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Sachverhalt: Sachverhalt: A. Der 1945 geborene W._ meldete sich am 10. Februar 2000 zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an. Vom 26. Februar 2001 bis 30. Juni 2002 gewährte ihm die Invalidenversicherung eine Umschulung im Informatik-Bereich einschliesslich Praktikum bei der Firma B._ GmbH, allerdings ohne erfolgreichen Abschluss. Ab 1. Januar 2003 übernahm er bei der gleichen Firma ein Arbeitspensum von 30 % als Schulhaus- und technischer Abwart. In der Folge prüfte die IV-Stelle des Kantons Thurgau (nachfolgend: IV-Stelle) den Rentenanspruch und lehnte diesen mit Verfügung vom 14. April 2005 ab. In der dagegen erhobenen Einsprache beanstandete W._ insbesondere den zur Festsetzung des Invaliditätsgrades angestellten Einkommensvergleich. Mit Einspracheentscheid vom 8. Juni 2005 wurde die Einsprache in dem Sinne gutgeheissen, dass die Sache zu weiteren medizinischen Abklärungen und anschliessender Neuverfügung an die IV-Stelle zurückgewiesen wurde. Hinsichtlich der Berechnung des Invaliditätsgrades wurde das in der Verfügung festgelegte Valideneinkommen von Fr. 41'898.- bestätigt und gleichzeitig festgehalten, beim Invalideneinkommen sei keine Kürzung mit Blick auf invaliditätsfremde, lohnmindernde Faktoren vorzunehmen, da der Versicherte durch seine selbstständige Erwerbstätigkeit freiwillig ein unterdurchschnittliches Einkommen in Kauf genommen habe. A. Der 1945 geborene W._ meldete sich am 10. Februar 2000 zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an. Vom 26. Februar 2001 bis 30. Juni 2002 gewährte ihm die Invalidenversicherung eine Umschulung im Informatik-Bereich einschliesslich Praktikum bei der Firma B._ GmbH, allerdings ohne erfolgreichen Abschluss. Ab 1. Januar 2003 übernahm er bei der gleichen Firma ein Arbeitspensum von 30 % als Schulhaus- und technischer Abwart. In der Folge prüfte die IV-Stelle des Kantons Thurgau (nachfolgend: IV-Stelle) den Rentenanspruch und lehnte diesen mit Verfügung vom 14. April 2005 ab. In der dagegen erhobenen Einsprache beanstandete W._ insbesondere den zur Festsetzung des Invaliditätsgrades angestellten Einkommensvergleich. Mit Einspracheentscheid vom 8. Juni 2005 wurde die Einsprache in dem Sinne gutgeheissen, dass die Sache zu weiteren medizinischen Abklärungen und anschliessender Neuverfügung an die IV-Stelle zurückgewiesen wurde. Hinsichtlich der Berechnung des Invaliditätsgrades wurde das in der Verfügung festgelegte Valideneinkommen von Fr. 41'898.- bestätigt und gleichzeitig festgehalten, beim Invalideneinkommen sei keine Kürzung mit Blick auf invaliditätsfremde, lohnmindernde Faktoren vorzunehmen, da der Versicherte durch seine selbstständige Erwerbstätigkeit freiwillig ein unterdurchschnittliches Einkommen in Kauf genommen habe. B. Mit der hiegegen erhobenen Beschwerde beantragte W._ die Zusprechung einer Dreiviertelsrente spätestens ab 1. September 2000, eventualiter die Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz. Er beanstandete die Nichtanwendung der ausserordentlichen Bemessungsmethode sowie im Rahmen des von der Verwaltung vorgenommenen Einkommensvergleichs die Höhe des Valideneinkommens, den dabei massgebenden Zeitpunkt und machte geltend, invaliditätsfremde Gesichtspunkte seien bei beiden Vergleichsgrössen gleichmässig zu berücksichtigen. Zudem enthalte der Einspracheentscheid die Anweisung an die IV-Stelle, nur die in den Erwägungen aufgeführten Punkte neu zu beurteilen, was bedeute, dass die übrigen Punkte, insbesondere die Festlegung des Valideneinkommens und Kürzung des Invalideneinkommens ohne Beschwerdeerhebung in Rechtskraft erwachsen würden und deshalb der Rückweisungsentscheid anfechtbar sei, auch wenn er mit dem Eventualantrag auf Aufhebung der ursprünglichen Verfügung durchgedrungen sei. Die AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau hiess mit Entscheid vom 1. März 2006 die Beschwerde im Sinne der Erwägungen teilweise gut. Sie erwog, gestützt auf die Ergebnisse der von der IV-Stelle im Einspracheentscheid in Aussicht gestellten weiteren medizinischen Abklärungen werde diese die Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit, das zumutbare Invalideneinkommen sowie den Beginn des Rentenanspruchs neu festzusetzen haben. Damit sei im Beschwerdeverfahren lediglich die anwendbare Bemessungsmethode und die Höhe des Valideneinkommens zu prüfen. Dabei kam die Rekurskommission zum Ergebnis, es sei nicht die ausserordentliche Bemessungs-, sondern mit der IV-Stelle die Einkommensvergleichsmethode anzuwenden; dabei betrage das Valideneinkommen indes Fr. 55'100.-. Die AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau hiess mit Entscheid vom 1. März 2006 die Beschwerde im Sinne der Erwägungen teilweise gut. Sie erwog, gestützt auf die Ergebnisse der von der IV-Stelle im Einspracheentscheid in Aussicht gestellten weiteren medizinischen Abklärungen werde diese die Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit, das zumutbare Invalideneinkommen sowie den Beginn des Rentenanspruchs neu festzusetzen haben. Damit sei im Beschwerdeverfahren lediglich die anwendbare Bemessungsmethode und die Höhe des Valideneinkommens zu prüfen. Dabei kam die Rekurskommission zum Ergebnis, es sei nicht die ausserordentliche Bemessungs-, sondern mit der IV-Stelle die Einkommensvergleichsmethode anzuwenden; dabei betrage das Valideneinkommen indes Fr. 55'100.-. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die IV-Stelle die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides, soweit er die Festsetzung des Valideneinkommens betrifft. W._ lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen, während das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Stellungnahme verzichtet.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Damit wurde das Eidgenössische Versicherungsgericht und das Bundesgericht in Lausanne zu einem einheitlichen Bundesgericht (an zwei Standorten) zusammengefügt (Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, S. 10 Rz 75) und es wurde die Organisation und das Verfahren des obersten Gerichts umfassend neu geregelt. Dieses Gesetz ist auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist (<ref-law>). Da der kantonale Gerichtsentscheid am 1. März 2006 und somit vor dem 1. Januar 2007 erlassen wurde, richtet sich das Verfahren nach dem bis 31. Dezember 2006 in Kraft gestandenen Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) vom 16. Dezember 1943 (vgl. <ref-ruling> Erw. 1.2). 1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Damit wurde das Eidgenössische Versicherungsgericht und das Bundesgericht in Lausanne zu einem einheitlichen Bundesgericht (an zwei Standorten) zusammengefügt (Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, S. 10 Rz 75) und es wurde die Organisation und das Verfahren des obersten Gerichts umfassend neu geregelt. Dieses Gesetz ist auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist (<ref-law>). Da der kantonale Gerichtsentscheid am 1. März 2006 und somit vor dem 1. Januar 2007 erlassen wurde, richtet sich das Verfahren nach dem bis 31. Dezember 2006 in Kraft gestandenen Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) vom 16. Dezember 1943 (vgl. <ref-ruling> Erw. 1.2). 2. Nach ständiger Rechtsprechung prüft das Bundesgericht von Amtes wegen die formellen Gültigkeitserfordernisse des Verfahrens, insbesondere auch die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf die Beschwerde oder Klage eingetreten ist. Hat die Vorinstanz übersehen, dass es an einer Prozessvoraussetzung fehlte, und hat sie materiell entschieden, ist dies im Rechtsmittelverfahren von Amtes wegen zu berücksichtigen mit der Folge, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben wird (<ref-ruling> Erw. 2a, 125 V 347 Erw. 1a, 122 V 322 Erw. 1). Vorliegend ist zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht auf die Beschwerde vom 11. Juli 2005 gegen den Einspracheentscheid vom 8. Juni 2005 eingetreten ist. Dabei steht in Frage, ob der Rechts- und Einsprachedienst des Amtes für AHV und IV des Kantons Thurgau befugt war, einen Einspracheentscheid zu fällen, mit welchem einerseits die Sache zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung an die IV-Stelle zurückgewiesen, anderseits aber das von der IV-Stelle festgesetzte Valideneinkommen bestätigt und schliesslich eine Kürzung des Invalideneinkommens wegen Berücksichtigung invaliditätsfremder Faktoren abgelehnt wurde. Vorliegend ist zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht auf die Beschwerde vom 11. Juli 2005 gegen den Einspracheentscheid vom 8. Juni 2005 eingetreten ist. Dabei steht in Frage, ob der Rechts- und Einsprachedienst des Amtes für AHV und IV des Kantons Thurgau befugt war, einen Einspracheentscheid zu fällen, mit welchem einerseits die Sache zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung an die IV-Stelle zurückgewiesen, anderseits aber das von der IV-Stelle festgesetzte Valideneinkommen bestätigt und schliesslich eine Kürzung des Invalideneinkommens wegen Berücksichtigung invaliditätsfremder Faktoren abgelehnt wurde. 3. 3.1 In <ref-ruling> hat das Eidgenössische Versicherungsgericht entschieden, dass sich ein Einspracheentscheid im Sinne von <ref-law> nicht darauf beschränken darf, die vorangegangene Verfügung, welche ein Rechtsverhältnis materiell ordnet, wegen der Notwendigkeit weiterer Abklärungen aufzuheben. Wenn nach Erhebung einer Einsprache festgestellt wird, dass die Entscheidungsgrundlagen unvollständig sind, ist der Sachverhalt unter Wahrung der Parteirechte zu vervollständigen und das Verwaltungsverfahren mit dem Einspracheentscheid abzuschliessen. Weil die zusätzlichen Sachverhaltserhebungen dem Einspracheentscheid selber zu Grunde zu legen sind, kommt diesem notwendigerweise reformatorischer Charakter zu. Diese Rechtsprechung findet ihre Begründung in der Einheitlichkeit des Verwaltungsverfahrens; Verfügungs- und Einspracheverfahren sind als Einheit zu begreifen, auch wenn eine organisatorische Gliederung in verschiedene Verwaltungsstellen besteht. Die einsprechende Person hat ein Recht auf den Erhalt eines Verwaltungsaktes, der das fragliche Rechtsverhältnis entsprechend dem gegenständlichen Umfang der ursprünglichen Verfügung und der erhobenen Rügen sowie auf Grund vollständiger Entscheidungsgrundlagen festlegt. Eine Rückweisung zur ergänzenden Sachverhaltserhebung durch einen Einspracheentscheid ist somit nicht angebracht, eine solche macht nur im instanzübergreifenden Verhältnis Sinn (vgl. <ref-ruling> f Erw. 2.1, Urteil M. vom 8. November 2005, I 259/05). 3.2 Im vorliegenden Verfahren begnügte sich die Einspracheinstanz nicht mit einer Rückweisung. Sie traf vielmehr bezüglich gewisser Streitpunkte - so auch hinsichtlich des vor dem Bundesgericht noch strittigen Valideneinkommens - verbindliche Festlegungen, welche sie dadurch in die formelle Rechtskraft des Entscheides einbezog, als sie im Dispositiv ausdrücklich auf die Erwägungen verwies (vgl. dazu <ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweis). 3.3 Ein solcher Einspracheentscheid, der neben reformatorischen auch kassatorischen Elemente enthält, verstösst ebenso wie ein rein kassatorischer Entscheid gegen die Anforderung gemäss <ref-ruling> (Erw. 2.1 hievor; vgl. Urteil D. vom 20. Januar 2006, U 318/05), da es sich auch dabei nicht um einen instanzabschliessenden Verwaltungsakt handelt. Wie das vorliegende Verfahren eindrücklich illustriert, führt die Kombination von reformatorischen und kassatorischen Elementen im Einspracheentscheid zudem zu einer unnötigen Erschwernis und einer Verzögerung des Verfahrens: Im hängigen Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht geht es einzig um die Höhe des Valideneinkommens. Ist dieses aber rechtskräftig bestimmt, steht lediglich ein Teilaspekt zur Leistungsfestlegung der Invalidenversicherung fest; über die anderen Teilaspekte soll, gemäss dem vom Einspracheentscheid vorgezeichneten Verfahrensablauf -und soweit die Anfechtung von solchen Teilaspekten überhaupt zulässig ist (vgl. <ref-ruling> Erw. 2b-d) - die IV-Stelle neu verfügen, womit für diese Punkte jeweils wieder ein Rechtsmittelzug offen steht. Das Gebot eines instanzabschliessenden Einspracheentscheides soll aber gerade solche Konstellationen verhindern. Damit ist der Einspracheentscheid vom 8. Juni 2005 auch mit Blick auf den Grundsatz der Verfahrensökonomie sowie das Beschleunigungsgebot (vgl. <ref-ruling> Erw. 2.2.2) unzulässig. Er ist daher, gleich wie der teilweise bestätigende Entscheid der Vorinstanz, von Amtes wegen aufzuheben. Wie das vorliegende Verfahren eindrücklich illustriert, führt die Kombination von reformatorischen und kassatorischen Elementen im Einspracheentscheid zudem zu einer unnötigen Erschwernis und einer Verzögerung des Verfahrens: Im hängigen Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht geht es einzig um die Höhe des Valideneinkommens. Ist dieses aber rechtskräftig bestimmt, steht lediglich ein Teilaspekt zur Leistungsfestlegung der Invalidenversicherung fest; über die anderen Teilaspekte soll, gemäss dem vom Einspracheentscheid vorgezeichneten Verfahrensablauf -und soweit die Anfechtung von solchen Teilaspekten überhaupt zulässig ist (vgl. <ref-ruling> Erw. 2b-d) - die IV-Stelle neu verfügen, womit für diese Punkte jeweils wieder ein Rechtsmittelzug offen steht. Das Gebot eines instanzabschliessenden Einspracheentscheides soll aber gerade solche Konstellationen verhindern. Damit ist der Einspracheentscheid vom 8. Juni 2005 auch mit Blick auf den Grundsatz der Verfahrensökonomie sowie das Beschleunigungsgebot (vgl. <ref-ruling> Erw. 2.2.2) unzulässig. Er ist daher, gleich wie der teilweise bestätigende Entscheid der Vorinstanz, von Amtes wegen aufzuheben. 4. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Dem Prozessausgang entsprechend hat der Beschwerdegegner Anspruch auf eine Parteientschädigung zu Lasten der Beschwerdeführerin (Art. 135 in Verbindung mit Art. 159 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Der Entscheid der AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau vom 1. März 2006 sowie der Einspracheentscheid der IV-Stelle des Kantons Thurgau vom 8. Juni 2005 werden aufgehoben und die Sache wird an die Verwaltung zurückgewiesen, damit diese im Sinne der Erwägungen einen instanzabschliessenden Einspracheentscheid erlässt. 1. Der Entscheid der AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau vom 1. März 2006 sowie der Einspracheentscheid der IV-Stelle des Kantons Thurgau vom 8. Juni 2005 werden aufgehoben und die Sache wird an die Verwaltung zurückgewiesen, damit diese im Sinne der Erwägungen einen instanzabschliessenden Einspracheentscheid erlässt. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Die IV-Stelle des Kantons Thurgau hat dem Beschwerdegegner für das Verfahren vor dem Bundesgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 3. Die IV-Stelle des Kantons Thurgau hat dem Beschwerdegegner für das Verfahren vor dem Bundesgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Die AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau wird über eine höhere Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. 4. Die AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau wird über eine höhere Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, der AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau, der Ausgleichskasse des Kantons Thurgau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt. Luzern, 23. Januar 2007 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_009

Federation

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Erwägungen: 1. Der serbische Staatsangehörige X._, geb. 1959, kam 1983 als Basketballspieler und -trainer mit einer Saisonbewilligung in die Schweiz. Am 4. Mai 1984 heiratete er die Schweizerbürgerin Y._ und erhielt gestützt darauf die Aufenthaltsbewilligung im Kanton Luzern. Dem Ehepaar wurden zwei Töchter geboren (im Juli 1989 und Juli 1992). Im März 1996 trennten sich die Eheleute gerichtlich, und am 9. August 2004 wurde die Ehe geschieden. X._ pflegt heute eine Beziehung mit einer russischen Staatsangehörigen, die in Italien aufenthaltsberechtigt ist und mit der er ein gemeinsames Kind hat. Ab 1987 begann X._ zu delinquieren. Im Dezember 1990 wurde er erstmals zu einer bedingt vollziehbaren zweimonatigen Freiheitsstrafe verurteilt. Daran schlossen in relativ dichter Folge zahlreiche weitere Strafurteile an, meist wegen Verstössen gegen das SVG oder wegen Ungehorsams im Betreibungs- und Konkursverfahren. Im Weiteren wurden gegen ihn im Zeitraum von 2001 bis 2006 30 Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 65'000.-- eingeleitet; das Betreibungsamt Emmen hatte bis zum Januar 2006 ausserdem 39 Verlustscheine im Gesamtbetrag von Fr. 165'000.-- ausgestellt. Wegen seines langen Aufenthalts in der Schweiz und der beiden noch nicht volljährigen Kinder verlängerte die kantonale Migrationsbehörde jeweils die Aufenthaltsbewilligung von X._, verweigerte ihm jedoch im Jahre 2002 die anbegehrte Niederlassungsbewilligung. Zwei Mal wurde X._ überdies wegen seiner Verurteilungen und seinen Betreibungs- und Steuerausständen fremdenpolizeilich verwarnt. Am 14. Juli 2006 verlängerte die Migrationsbehörde dessen Aufenthaltsbewilligung ein letztes Mal für ein Jahr, verbunden mit einer dritten Verwarnung. Dieser Verlängerung verweigerte das Bundesamt für Migration (BFM) mit Verfügung vom 7. Dezember 2006 die Zustimmung und wies X._ aus der Schweiz weg. 2. Hiergegen beschwerte sich X._ erfolglos beim Bundesverwaltungsgericht. Dieses beurteilte den geltend gemachten Anwesenheitsanspruch in seinem Entscheid vom 19. Januar 2010 zunächst unter dem Gesichtswinkel von Art. 8 EMRK (aus der Beziehung zur jüngeren Tochter abgeleitete Anwesenheitsberechtigung; Garantie auf Achtung des Privatlebens) und gelangte zum Ergebnis, die Voraussetzungen für den weiteren Aufenthalt in der Schweiz seien nicht erfüllt. Alsdann untersuchte es, ob X._ eine Ermessensbewilligung auszustellen sei und verneinte dies trotz langer Anwesenheit wegen mangelhafter Integration und Beachtung der hiesigen Rechtsordnung. Endlich gelangte es zum Ergebnis, es liege auch kein Grund zur Erteilung einer Härtefallbewilligung vor. 3. Mit Eingabe vom 24. Februar 2010 führt X._ Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht. Er beantragt, das vorinstanzliche Erkenntnis sei aufzuheben und das Bundesamt für Migration anzuweisen, die Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Bindung zur jüngeren, minderjährigen Tochter sei intensiv und rechtfertige seine Anwesenheit im Lande. Zumindest aber sei die Verweigerung einer Ermessensbewilligung unverhältnismässig. Das Bundesamt für Migration schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesverwaltungsgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Mit Verfügung vom 2. März 2010 hat der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung zuerkannt. 4. Das Bundesgericht beurteilt die Zulässigkeit der bei ihm eingereichten Beschwerden von Amtes wegen und mit freier Kognition (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1 S. 31). 4.1 Auf dem Gebiet des Ausländerrechts ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig im Zusammenhang mit Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt (<ref-law>). Soweit der Beschwerdeführer die Verweigerung einer Ermessensbewilligung durch die Vorinstanz anfechten will, ist die Beschwerde an das Bundesgericht daher von vornherein ausgeschlossen. Soweit ein Anspruch gestützt auf Bundesrecht in Frage kommen kann, ist zu beachten, dass das Verlängerungsgesuch vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) eingereicht worden ist und somit noch das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; BS 1 121) anwendbar ist (Art. 126 Abs. 1 AuG). Gemäss Art. 7 Abs. 1 ANAG hat der Ehegatte eines Schweizer Bürgers (grundsätzlich) Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung. Bei Einreichung des Verlängerungsgesuchs im Jahre 2006 war der Beschwerdeführer schon seit längerem von seiner schweizerischen Ehefrau geschieden, und die beantragte Niederlassungsbewilligung ist ihm bereits am 12. November 2002 rechtskräftig verweigert worden, weshalb die genannten Anspruchsgrundlagen entfallen sind. Dass zwischen November 2002 und dem Datum der Scheidung am 9. August 2004 neue Umstände einen Anspruch auf Niederlassung hätten entstehen lassen können, ist weder dargetan worden noch ersichtlich. Dies umso weniger, als in dieser Periode weitere Strafverfügungen ergingen (vgl. die Verfügung des Amtes für Migration des Kantons Luzern vom 14. Juli 2006) und die Eheleute schon damals seit langem (März 1996) getrennt lebten. Der Beschwerdeführer macht denn auch nicht geltend, das Bundesrecht verleihe ihm einen Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis. 4.2 Ein derartiger Anspruch kann sich aus dem Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens (Art. 8 EMRK bzw. <ref-law>) ergeben. Das ist dann der Fall, wenn einem Ausländer, dessen Angehörige hier weilen, die Anwesenheit untersagt und damit das Familienleben vereitelt wird (<ref-ruling> E. 1.3.1 S. 145). Art. 8 EMRK schützt in erster Linie die Kernfamilie, d.h. die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern (<ref-ruling> E. 1.3.2 S. 146; <ref-ruling> E. 1d/aa S. 64 f.). Die Beziehung zu einem volljährigen Kind kann nur ausnahmsweise, wenn ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis vorliegt, ein Anwesenheitsrecht verschaffen (<ref-ruling> E. 2 S. 14; <ref-ruling> E. 1d und e S. 261). Für die Beurteilung eines Anspruchs gestützt auf Art. 8 EMRK stellt das Bundesgericht auf den Zeitpunkt seines Entscheids ab (<ref-ruling> E. 2 S. 13; <ref-ruling> E. 1f S. 262 f.). Auch die jüngere Tochter des Beschwerdeführers (geb. am 23. Juli 1992) ist seit kurzem volljährig. Aus der Beziehung zu ihr kann der Beschwerdeführer heute keinen Anspruch auf Verlängerung seines Aufenthalts in der Schweiz mehr ableiten. Ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis (namentlich Betreuungs- oder Pflegebedürfnisse wie bei körperlichen oder geistigen Behinderungen und schwerwiegenden Krankheiten) ist nicht erkennbar (vgl. BGE <ref-ruling> E. 1e S. 261). Finanzielle Unterstützungsleistungen in einem üblichen Rahmen, wie sie hier in Frage stehen, begründen keine derartige Abhängigkeit. Die Beschwerde erweist sich daher auch insoweit als unzulässig, als der Beschwerdeführer Art. 8 EMRK angerufen hat. 4.3 Der Beschwerdeführer leitet die Zuständigkeit des Bundesgerichts unter Berufung auf das Urteil 2A.66/2000 vom 26. Juli 2000 (E. 1a) und auf THOMAS HÄBERLI (in: Basler Kommentar zum BGG, N. 62 zu Art. 83) daraus ab, dass gegen den Entscheid über den Widerruf oder die Feststellung des Erlöschens einer Anwesenheitsbewilligung die Beschwerde unabhängig davon zulässig sei, ob ein Bewilligungsanspruch bestehe oder nicht (Beschwerde Ziff. I/4. S. 3). Er übersieht, dass sich diese Belege - auch wenn das nicht mit wünschbarer Klarheit zum Ausdruck kommen mag - auf Situationen beziehen, in denen eine Bewilligung nach wie vor Rechtswirkungen entfalten würde, wenn in sie nicht eingegriffen worden wäre. Es besteht in solchen Fällen ein grundsätzlicher Rechtsanspruch auf das Fortbestehen der Bewilligung während ihrer Gültigkeitsdauer (<ref-ruling> E. 1.2.2 S. 4), d.h. es geht um den Schutz des damit verbundenen berechtigten Vertrauens (Urteil 2C_515/2009 vom 27. Januar 2010 E. 1.1 mit Hinweisen). Eine solche Situation liegt hier nicht vor. Die Aufenthaltsbewilligung des Amtes für Migration des Kantons Luzern vom 14. Juni 2006 war auf ein Jahr befristet und wäre längst abgelaufen, selbst wenn ihr das BFM die Zustimmung erteilt hätte. Eine geschützte Rechtsstellung ergibt sich aus dieser Bewilligung nicht mehr. Umstritten kann nur noch der Verlängerungsanspruch sein, der für die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unter dem Vorbehalt von Bundesrecht und Völkerrecht steht. Die einschlägigen Normen verleihen dem Beschwerdeführer, wie dargelegt, keinen Anspruch auf weiteren Aufenthalt in der Schweiz. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist daher unzulässig. 5. 5.1 Aus dem Ausgeführten ergibt sich, dass auf die Beschwerde nicht einzutreten ist. 5.2 Bei diesem Ergebnis wird der Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesgericht kostenpflichtig (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Bundesamt für Migration und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung III, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 6. Oktober 2010 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Zünd Winiger

CH_BGer_002

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fr

Faits: Faits: A. Le 2 avril 2004, O._ a demandé à la Caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après : la caisse) de lui allouer des indemnités de chômage avec effet rétroactif dès le 2 février 2004. Elle a indiqué qu'elle recherchait un emploi à temps partiel (50 %) et qu'elle avait résilié son dernier contrat de travail - avec l'entreprise «X._», à B._ - alors qu'elle était enceinte de son premier enfant, en décembre 1994. Elle a ajouté qu'elle n'avait par la suite plus repris d'activité lucrative afin de pouvoir s'occuper de ses trois enfants, nés respectivement les 4 janvier 1995, 18 janvier 1998 et 24 mai 2000. A la question :«Demandez-vous les prestations de l'assurance-chômage à la suite de séparation de corps ou de divorce, d'invalidité ou de mort du conjoint, de suppression de la rente d'invalidité ou pour un événement semblable et résidiez-vous en Suisse au moment où s'est produit l'événement en question [...] ?», elle a répondu par la négative. Par décision du 4 mai 2004, la Caisse cantonale genevoise de chômage a rejeté la demande d'indemnités (ci-après : la caisse). Elle a considéré que O._ ne pouvait justifier d'aucune période de cotisation pendant le délai-cadre de cotisation, courant du 2 février 2000 au 1er février 2004, ce qui excluait le droit aux prestations. O._ s'est opposée à cette décision, en précisant qu'elle n'avait pas communiqué tous les renseignements nécessaires à l'appui de sa demande et en produisant un certificat de salaire établi le 22 mars 2004 par la société Y._. Selon ce document, la société avait versé un salaire brut de 12'827 fr. 35 en 2003 à O._. Cette dernière a également produit un extrait de son compte individuel auprès de la caisse de compensation FER-CIAM, à Genève, dont il ressort qu'un revenu de 6'000 fr. a été annoncé par Y._ pour les années 1997 et 1998, puis un revenu de 10'000 fr. en 1999, 12'000 fr. en 2000, 2001 et 2002, et 12'827 fr. en 2003. La caisse s'est procuré un extrait du Registre du commerce dont il ressort que O._ était associée gérante, avec son époux, R._, de la société Y._, dont elle détenait une part de 1'000 fr. (R._ étant titulaire d'une part de 19'000 fr.). Par lettre du 31 août 2004, elle a avisé O._ de son intention de nier le droit aux prestations, au motif qu'elle occupait une position comparable à celle d'un employeur et ne pouvait donc pas se prévaloir d'une perte de travail à prendre en considération. O._, désormais représentée par Me Gabus-Thorens, a répondu, par lettre du 13 septembre 2004, qu'elle n'avait jamais eu de position dominante, ni pris aucune décision pour la société, en réalité dirigée par son époux. Depuis une année, le couple vivait séparé et R._ avait mis fin à la relation de travail avec son épouse. O._ alléguait également qu'elle se trouvait dans une situation difficile, dès lors qu'elle n'avait pas de revenu, se voyait refuser le droit aux prestations de chômage et était obligée d'entreprendre des démarches judiciaires contre son époux, pour obtenir le paiement de contributions d'entretien. Par décision sur opposition du 27 septembre 2004, la caisse a maintenu son refus de prester. Par décision sur opposition du 27 septembre 2004, la caisse a maintenu son refus de prester. B. O._ a déféré la cause au Tribunal des assurances sociales du canton de Genève. Elle a allégué, à nouveau, qu'elle n'avait jamais eu de position dominante au sein de la société Y._, dont elle n'était restée associée que sur le papier et qui était en réalité dirigée exclusivement par R._. Elle vivait séparée de son époux depuis plus d'une année et celui-ci avait mis fin à son contrat de travail unilatéralement. Par jugement du 1er juin 2005, la juridiction cantonale a admis le recours et «octroy[é] à la recourante les indemnités de chômage dès le 2 février 2004, à condition qu'elle ait satisfait aux exigences de contrôle au sens de la loi», sous suite de dépens. Les juges cantonaux ont considéré, après avoir entendu plusieurs témoins, que O._ n'avait en réalité jamais travaillé pour Y:_ et qu'elle avait présenté une demande d'indemnités de chômage en raison de la séparation d'avec son époux dans le courant de l'année 2003. Elle était donc libérée des conditions relatives à la période de cotisation et subissait une perte de travail à prendre en considération. Par jugement du 1er juin 2005, la juridiction cantonale a admis le recours et «octroy[é] à la recourante les indemnités de chômage dès le 2 février 2004, à condition qu'elle ait satisfait aux exigences de contrôle au sens de la loi», sous suite de dépens. Les juges cantonaux ont considéré, après avoir entendu plusieurs témoins, que O._ n'avait en réalité jamais travaillé pour Y:_ et qu'elle avait présenté une demande d'indemnités de chômage en raison de la séparation d'avec son époux dans le courant de l'année 2003. Elle était donc libérée des conditions relatives à la période de cotisation et subissait une perte de travail à prendre en considération. C. La caisse interjette un recours de droit administratif contre ce jugement, dont elle demande l'annulation, sous suite de frais. L'intimée demande la désignation de sa mandataire en qualité d'avocat d'office et conclut au rejet du recours, alors que le Secrétariat d'Etat en propose l'admission.

Considérant en droit: Considérant en droit: 1. Le litige porte sur le droit de l'intimée à des indemnités journalières de l'assurance-chômage. Il s'agit plus particulièrement de déterminer si l'intimée subit une perte de travail à prendre en considération et si elle est libérée des conditions relatives à la période de cotisation. 1. Le litige porte sur le droit de l'intimée à des indemnités journalières de l'assurance-chômage. Il s'agit plus particulièrement de déterminer si l'intimée subit une perte de travail à prendre en considération et si elle est libérée des conditions relatives à la période de cotisation. 2. 2.1 Aux termes de l'<ref-law>, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage, à condition, notamment, d'être sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 10), de subir une perte de travail à prendre en considération (art. 11) et de remplir les conditions relatives à la période de cotisation ou d'en être libéré (art. 13 et 14 LACI). 2.2 Il y a lieu de prendre en considération une perte de travail lorsqu'elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées consécutives (<ref-law>). La perte de travail doit être contrôlable, de sorte que les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise, et les conjoints de ces personnes qui sont occupés dans l'entreprise n'ont pas droit aux indemnités (cf. art. 31 al. 3 let. c LACI; <ref-ruling> consid. 7b/bb; DTA 2001 p. 225, [arrêt A. du 9 mai 2001, C 279/00]). Il n'en va différemment que si le salarié, qui se trouve dans une position assimilable à celle de l'employeur, quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci, ou rompt définitivement tout lien avec elle. Dans ce contexte, la séparation de fait entre deux conjoints, dont l'un est en position de fixer les décisions que prend l'employeur ou de les influencer considérablement, ne suffit pas à retenir une rupture définitive de tout lien avec cet employeur (DTA 2003 p. 120 [arrêt B. du 16 septembre 2002, C 16/02], arrêt C. du 17 octobre 2005, C 179/05). 2.2 Il y a lieu de prendre en considération une perte de travail lorsqu'elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées consécutives (<ref-law>). La perte de travail doit être contrôlable, de sorte que les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise, et les conjoints de ces personnes qui sont occupés dans l'entreprise n'ont pas droit aux indemnités (cf. art. 31 al. 3 let. c LACI; <ref-ruling> consid. 7b/bb; DTA 2001 p. 225, [arrêt A. du 9 mai 2001, C 279/00]). Il n'en va différemment que si le salarié, qui se trouve dans une position assimilable à celle de l'employeur, quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci, ou rompt définitivement tout lien avec elle. Dans ce contexte, la séparation de fait entre deux conjoints, dont l'un est en position de fixer les décisions que prend l'employeur ou de les influencer considérablement, ne suffit pas à retenir une rupture définitive de tout lien avec cet employeur (DTA 2003 p. 120 [arrêt B. du 16 septembre 2002, C 16/02], arrêt C. du 17 octobre 2005, C 179/05). 2.3 2.3.1 Des délais-cadres de deux ans s'appliquent, en règle générale, aux périodes d'indemnisation et de cotisation (<ref-law>). Le délai-cadre applicable à la période de l'indemnisation commence à courir le premier jour où toutes les conditions dont dépend le droit à l'indemnité sont réunies. Le délai-cadre applicable à la période de cotisation commence à courir deux ans plus tôt (art. 9 al. 2 et 3 LACI). Le délai-cadre de cotisation de l'assuré qui s'est consacré à l'éducation de son enfant est de quatre ans si aucun délai-cadre d'indemnisation ne courait au début de la période éducative consacrée à un enfant de moins de dix ans (<ref-law>). Toute naissance subséquente entraîne une prolongation de deux ans au maximum de la période définie à l'al. 2 (<ref-law>). 2.3.2 Conformément à l'<ref-law>, celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (<ref-law>), a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation, remplit les conditions relatives à la période de cotisation. Sont libérées des conditions relatives à la période de cotisation les personnes qui, par suite de séparation de corps ou de divorce, d'invalidité (<ref-law>) ou de mort de leur conjoint ou pour des raisons semblables ou pour cause de suppression de leur rente d'invalidité, sont contraintes d'exercer une activité salariée ou de l'étendre. L'événement en question ne doit toutefois pas remonter à plus d'une année et la personne concernée devait être domiciliée en Suisse au moment où il s'est produit (<ref-law>). 2.3.2 Conformément à l'<ref-law>, celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (<ref-law>), a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation, remplit les conditions relatives à la période de cotisation. Sont libérées des conditions relatives à la période de cotisation les personnes qui, par suite de séparation de corps ou de divorce, d'invalidité (<ref-law>) ou de mort de leur conjoint ou pour des raisons semblables ou pour cause de suppression de leur rente d'invalidité, sont contraintes d'exercer une activité salariée ou de l'étendre. L'événement en question ne doit toutefois pas remonter à plus d'une année et la personne concernée devait être domiciliée en Suisse au moment où il s'est produit (<ref-law>). 3. 3.1 Dans le domaine des assurances sociales notamment, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le juge. Mais ce principe n'est pas absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire. Celui-ci comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (<ref-ruling> consid. 2 et les références; cf. <ref-ruling> consid. 3.2). 3.2 Entre le moment du dépôt de sa demande de prestations à l'assurance-chômage et sa réponse au recours de droit administratif interjeté devant le Tribunal fédéral des assurances, l'intimée a présenté au moins trois versions différentes des faits. D'abord, elle a allégué avoir travaillé pour la dernière fois au service de l'entreprise «X._» jusqu'en 1995, et a nié demander des prestations de chômage ensuite de séparation ou divorce. Plus tard, elle s'est prévalue de cotisations à l'assurance-chômage versées par Y._ et a tenté de démontrer qu'elle avait effectivement reçu un salaire de cette société, en omettant d'indiquer qu'elle en était, au moins formellement, associée gérante, avec son époux. Lorsque la caisse a refusé de prester au motif que O._ se trouvait dans une position comparable à celle d'un employeur, celle-ci a précisé qu'en pratique, son époux dirigeait seul la société et qu'il avait quitté le domicile conjugal dans le courant de l'année 2003; depuis lors, il avait mis fin aux rapports de travail avec son épouse, qui s'était vue contrainte de chercher un nouvel emploi. Finalement, l'intimée soutient qu'elle n'a jamais travaillé pour Y._ et qu'elle s'est entièrement consacrée à sa famille depuis la naissance de son dernier enfant. Les salaires annoncés par son époux aux autorités fiscales et aux assurances sociales correspondent en réalité à des montants qui lui étaient versés pour les besoins du ménage. 3.3 En l'occurrence, aucune des preuves administrées par l'instance cantonale ne permet d'établir clairement l'une des trois versions des faits présentées par l'assurée. D'une part, certains témoignages tendent à démontrer l'absence d'activité lucrative exercée par l'assurée au service de l'entreprise Y._. D'autres part, les attestations de salaire produites, le fait que des cotisations sociales sur ces salaires ont été versées et certains documents bancaires attestant le versement régulier d'argent à l'intimée constituent autant d'indice d'une activité lucrative qui, le cas échéant, excluerait le droit aux prestations, conformément à la jurisprudence énoncée au consid. 2.2 supra. Dans ces conditions, en présentant des allégations contradictoires selon les besoins de la cause, alors qu'aucun moyen de preuve décisif ne permet d'établir clairement la véracité de l'une ou l'autre des versions des faits présentées, l'intimée a rendu impossible l'établissement de la vérité, au degré de la vraisemblance prépondérante requis en droit des assurances sociales. Elle supporte donc les conséquences de l'absence de preuves, ce qui conduit à se fonder sur l'une ou l'autre des deux premières versions des faits qu'elle a présentées, et à nier le droit aux prestations. Dans le premier cas, en effet, elle ne remplit pas la condition relative à la période de cotisation, sans pouvoir se prévaloir d'un motif de libération; dans le second cas, elle ne subit pas de perte de travail à prendre en considération, puisqu'elle occupe une position comparable à celle d'un employeur. Cela étant, le point de savoir si la jurisprudence exposée au consid. 2.2 supra serait également applicable dans l'hypothèse où la troisième version des faits présentée par l'intimée serait établie à satisfaction de droit, comme le soutient le recourant et contrairement à ce que prétend l'intimée, peut être laissé ouvert. 3.3 En l'occurrence, aucune des preuves administrées par l'instance cantonale ne permet d'établir clairement l'une des trois versions des faits présentées par l'assurée. D'une part, certains témoignages tendent à démontrer l'absence d'activité lucrative exercée par l'assurée au service de l'entreprise Y._. D'autres part, les attestations de salaire produites, le fait que des cotisations sociales sur ces salaires ont été versées et certains documents bancaires attestant le versement régulier d'argent à l'intimée constituent autant d'indice d'une activité lucrative qui, le cas échéant, excluerait le droit aux prestations, conformément à la jurisprudence énoncée au consid. 2.2 supra. Dans ces conditions, en présentant des allégations contradictoires selon les besoins de la cause, alors qu'aucun moyen de preuve décisif ne permet d'établir clairement la véracité de l'une ou l'autre des versions des faits présentées, l'intimée a rendu impossible l'établissement de la vérité, au degré de la vraisemblance prépondérante requis en droit des assurances sociales. Elle supporte donc les conséquences de l'absence de preuves, ce qui conduit à se fonder sur l'une ou l'autre des deux premières versions des faits qu'elle a présentées, et à nier le droit aux prestations. Dans le premier cas, en effet, elle ne remplit pas la condition relative à la période de cotisation, sans pouvoir se prévaloir d'un motif de libération; dans le second cas, elle ne subit pas de perte de travail à prendre en considération, puisqu'elle occupe une position comparable à celle d'un employeur. Cela étant, le point de savoir si la jurisprudence exposée au consid. 2.2 supra serait également applicable dans l'hypothèse où la troisième version des faits présentée par l'intimée serait établie à satisfaction de droit, comme le soutient le recourant et contrairement à ce que prétend l'intimée, peut être laissé ouvert. 4. 4.1 La procédure porte sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, de sorte qu'elle est gratuite. Par ailleurs, l'intimée voit ses conclusions rejetées, de sorte qu'elle ne peut prétendre de dépens à la charge de la recourante (art. 159 al. 1 OJ). 4. 4.1 La procédure porte sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, de sorte qu'elle est gratuite. Par ailleurs, l'intimée voit ses conclusions rejetées, de sorte qu'elle ne peut prétendre de dépens à la charge de la recourante (art. 159 al. 1 OJ). 4.2 4.2.1 Selon la loi (art. 152 OJ) et la jurisprudence, la prise en charge des frais de défense d'une partie, au titre de l'assistance judiciaire, n'est allouée que si le requérant est dans le besoin et si l'assistance d'un avocat est nécessaire, ou du moins indiquée (cf. <ref-ruling> consid. 4a, 372 consid. 5b). Une partie est dans le besoin lorsque ses ressources ne lui permettent pas de supporter les frais de procédure et ses propres frais de défense sans entamer les moyens nécessaires à son entretien et à celui de sa famille (cf. <ref-ruling> consid. 3b et les références). Les circonstances économiques au moment de la décision sur la requête d'assistance judiciaire sont déterminantes (<ref-ruling> consid. 4; cf. également Bühler, Die Prozessarmut, in : Christian Schöbi, Frais de justice, frais d'avocat, cautions/sûretés, assistance juridique, Berne 2001, p. 190 sv.). 4.2.2 Par acte du 5 septembre 2006, l'intimée a produit diverses pièces complémentaires, dont un «plan de calcul de la prestation d'assistance publique», joint à une décision du 21 juillet 2006 par laquelle l'Hospice général de Genève refusait de renouveler les prestations d'assistances allouées précédemment. Il ressort de ce plan de calcul, dont l'intimée n'a pas précisé qu'il contiendrait l'une ou l'autre erreur, qu'elle perçoit un salaire mensuel net de 175 fr., auquel s'ajoute une pension de 3'000 fr. versée par son époux et 600 fr. d'allocations familiales, soit un montant total de 3'775 fr. par mois. En ce qui concerne les charges, ce même plan de calcul fait état de 332 fr. 60 par mois de primes d'assurance-maladie. Il convient d'y ajouter un montant 2'300 fr., majoré de 25 % (575 fr.), pour la couverture des besoins de base de l'intimée (1'250 fr. pour une personne élevant ses enfants seule, auxquels s'ajoutent 350 fr. pour trois enfants âgés de 6 à 12 ans; cf. Lignes directrices du 24 novembre 2000 pour le calcul du minimum d'existence en matière de poursuite [minimum vital] selon l'article 93 LP, établies par la Conférence des préposés aux poursuites et faillites de Suisse, BlSchKg 2001/2002, p. 19). L'intimée n'apporte aucune preuve à l'appui des autres charges qu'elle allègue, de sorte qu'il n'y a pas lieu de les prendre en considération. Le total des charges de l'intimée (3'207 fr. 60, soit 2'300 fr. + 575 fr. + 332 fr. 60) lui laisse ainsi un montant de 567 fr. 40 par mois à disposition (3'775 fr. - 3'207 fr. 60), qui lui permet, en moins d'une année, d'assumer ses frais de défense sans assistance judiciaire. La requête de désignation d'office de Me Gabus-Thorens est donc mal fondée.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1. Le recours est admis et le jugement du Tribunal cantonal des assurances sociales du 1er juin 2005 est annulé. 1. Le recours est admis et le jugement du Tribunal cantonal des assurances sociales du 1er juin 2005 est annulé. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 3. La demande d'assistance judiciaire, tendant à la désignation d'un avocat d'office, est rejetée. 3. La demande d'assistance judiciaire, tendant à la désignation d'un avocat d'office, est rejetée. 4. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales et au Secrétariat d'Etat à l'économie. Lucerne, le 10 novembre 2006 Au nom du Tribunal fédéral des assurances La Présidente de la IIe Chambre: Le Greffier:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

[]

['3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89']

01850224-af9a-42dd-ac8c-8890715f94a1

fr

Faits : A. La société à responsabilité limitée A._ (ci-après: la société), dont le siège est à Genève, a été inscrite au Registre du commerce du canton de Genève (ci-après: le Registre du commerce), le 28 août 2008. B._, ressortissant français domicilié en France, en est l'associé gérant et le président avec signature individuelle. Le 16 mai 2014, le Registre du commerce a informé le Tribunal de première instance du même canton que la société présentait des carences dans l'organisation impérativement prescrite par la loi, en ce sens qu'elle n'était pas représentée par un gérant ou un directeur domicilié en Suisse (cf. <ref-law>). Un délai au 1er juillet 2014 a été imparti à la société, par lettre du 22 mai 2014 du Tribunal de première instance, pour régulariser la situation, sous peine de dissolution. Les deux parties ont fait défaut à l'audience du 3 juillet 2014. Statuant à cette date, par voie de procédure sommaire, sans même vérifier auprès du Registre du commerce si la situation avait été régularisée entre-temps, le Tribunal de première instance a ordonné la dissolution de la société et sa liquidation selon les dispositions régissant la faillite, conformément à l'<ref-law> applicable par analogie en vertu du renvoi de l'<ref-law>. Selon lui, la recourante, sommée de rétablir la situation légale, ne se serait pas exécutée. Le 8 juillet 2014, le Tribunal de première instance a communiqué le dispositif de son jugement aux parties ainsi qu'à l'Office des faillites, notamment. Dans une lettre du 23 juillet 2014 déposée au greffe du Tribunal, la société a demandé à recevoir une motivation écrite de cette décision. Par lettres recommandées du 12 novembre 2014, le jugement motivé a été notifié aux parties ainsi qu'à l'Office précité, entre autres destinataires. Le pli envoyé à la société a été retourné, avec la mention "non réclamé", au Tribunal, lequel a alors notifié son jugement à l'Office des faillites, le 9 décembre 2014. Au pied de la page de garde du jugement, le greffe a ajouté la mention manuscrite suivante: "[v]u la faillite de A._ Sàrl, notifié par le greffe à l'Office des faillites le 9 décembre 2014 [date apposée au moyen d'un tampon humide] par pli recommandé". Par lettre recommandée du 19 décembre 2014, l'Office des faillites a transmis à B._ une copie du jugement motivé. B. Sous pli recommandé remis à un bureau de poste français le 23 décembre 2014 et parvenu à la frontière suisse le 30 du même mois, B._, agissant pour la société, a interjeté appel contre le jugement de première instance. Par arrêt du 2 février 2015, rendu selon la procédure simplifiée prévue à l'art. 312 al. 1 in fine CPC, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a déclaré l'appel irrecevable pour cause de dépôt tardif. Selon elle, en effet, la société, pour respecter le délai d'appel de dix jours prévu en matière de procédure sommaire (<ref-law>) - ce délai continuait à courir durant les féries de fin d'année, à savoir du 18 décembre au 2 janvier inclus (art. 145 al. 1 let. c CPC), vu l'<ref-law> -, et se conformer à la jurisprudence touchant la remise d'un mémoire à un office postal étranger, aurait dû faire en sorte que le pli contenant l'appel parvînt au greffe de l'instance d'appel ou que la poste suisse en prît possession le dernier jour du délai au plus tard, c'est-à-dire le 22 décembre 2014, compte tenu de la réception du jugement de première instance par l'Office des faillites le 10 décembre 2014 et du report de l'échéance - le samedi 20 décembre 2014 - au premier jour ouvrable suivant en application de l'<ref-law>. Expédié le 23 décembre 2014, soit après l'expiration du délai, l'appel était dès lors irrecevable. L'arrêt cantonal a été notifié par plis recommandés du 5 février 2015 à l'Office des faillites, pour le compte de la société, et au Registre du commerce. C. Le 21 avril 2015, la société (ci-après: la recourante), représentée par B._, a formé un recours au Tribunal fédéral en vue d'obtenir l'annulation de l'arrêt cantonal et le rétablissement de la situation telle qu'elle existait avant le prononcé de sa dissolution. B._ y expose avoir retiré en date du 9 mars 2015, au bureau de poste de son domicile, le pli recommandé contenant ledit arrêt. Au terme de sa réponse du 16 juin 2015, le Registre du commerce (ci-après: l'intimé) a conclu au rejet du recours. La cour cantonale, qui a produit son dossier, s'est référée aux considérants de son arrêt. La recourante a maintenu ses conclusions dans sa réplique du 2 juillet 2015 signée par B._. A l'invitation du Tribunal fédéral, B._, agissant pour la recourante, a précisé, dans une lettre du 21 août 2015, avec pièces justificatives à l'appui, avoir retiré le lundi 9 mars 2015, dans un bureau de poste français, le pli recommandé contenant l'arrêt motivé du 2 février 2015 qu'une employée de l'Office des faillites lui avait adressé personnellement à son domicile français en date du 23 février 2015. Une copie de cette lettre et de ses annexes a été communiquée à l'intimé le 16 septembre 2015.

Considérant en droit : 1. 1.1. Le recours vise une décision ordonnant la dissolution d'une société à responsabilité limitée. Au regard des conséquences économiques que peut entraîner une telle mesure, il est généralement admis que la valeur litigieuse de 30'000 fr. exigée par l'<ref-law> est atteinte, sauf indices contraires (arrêt 4A_4/2013 du 13 mai 2013 consid. 1.1 et les références). Au pied de la dernière page de son arrêt, la cour cantonale admet, du reste, que la valeur litigieuse est égale ou supérieure à 30'000 fr. en l'espèce. La voie du recours en matière civile est donc ouverte. 1.2. Il est constant que la recourante n'a pris connaissance qu'en date du 9 mars 2015 de l'arrêt attaqué, lequel lui a été communiqué par le truchement de l'Office des faillites. Le délai de recours de 30 jours, fixé à l'<ref-law>, a donc commencé à courir le lendemain (<ref-law>; sur ce point, cf., mutatis mutandis, les remarques faites au consid. 3.3., 3e §, ci-après). Suspendu du 29 mars au 12 avril 2015 conformément à l'<ref-law>, il est arrivé à échéance le 23 avril 2015. Déposé le 21 du même mois dans un bureau de poste genevois, le mémoire de recours a ainsi été adressé au Tribunal fédéral en temps utile. Il satisfait, par ailleurs, aux exigences formelles posées à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, compte tenu du fait qu'il a été rédigé par une personne physique de nationalité française, à savoir B._, associé gérant et président de la recourante. Cette dernière, au demeurant, est particulièrement touchée par la décision attaquée, qui la prive de son existence légale, et a un intérêt digne de protection à son annulation, si bien que sa qualité pour recourir n'est pas sujette à caution (<ref-law>). Il y a lieu, partant, d'entrer en matière. 2. La cour cantonale a déclaré irrecevable, pour cause de tardiveté, l'appel déposé par la recourante. La Cour de céans se bornera donc à examiner la question de la recevabilité de l'appel sur le vu des griefs formulés par l'intéressée contre l'arrêt attaqué. Si elle devait arriver à une autre solution, elle renverrait alors la cause à la Chambre civile, afin qu'elle statue sur les mérites de l'appel, faute de constatations suffisantes, dans la décision déférée, qui lui permettraient de le faire elle-même. 3. 3.1. Les mesures destinées à remédier aux carences dans l'organisation d'une société relèvent toutes de la procédure sommaire, en particulier la dissolution prévue par l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 3.9 in fine). Lorsqu'une décision a été rendue en procédure sommaire, le délai pour l'introduction de l'appel est de dix jours (<ref-law>) à compter de la notification de la décision motivée ou, comme en l'espèce, de la notification postérieure de la motivation (<ref-law> en liaison avec l'<ref-law>). Aux termes de l'<ref-law>, les actes doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai soit au tribunal soit à l'attention de ce dernier, à la poste suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse. Selon la jurisprudence relative à la disposition similaire que constitue l'<ref-law>, la remise d'un mémoire à un office postal étranger n'équivaut pas à la remise à un bureau de poste suisse. Pour que le délai soit sauvegardé en pareille hypothèse, il faut que le pli contenant le mémoire arrive le dernier jour du délai au plus tard au greffe du Tribunal fédéral ou que la poste suisse en prenne possession avant l'expiration du délai. Le recourant qui choisit de transmettre son recours par l'intermédiaire d'une poste étrangère doit ainsi faire en sorte que celui-ci soit reçu à temps en le postant suffisamment tôt (arrêt 6B_692/2014 du 15 juillet 2014 consid. 2.1 et les références). 3.2. En l'espèce, le Tribunal de première instance, à la requête des parties, leur a notifié son jugement motivé le 12 novembre 2014. Le pli recommandé contenant cette décision, qui a été envoyé à la recourante, à l'adresse de son siège, a été retourné au Tribunal le 8 décembre 2014, avec la mention "non réclamé", après que le délai de garde de sept jours, dont l'échéance avait été fixée au 21 novembre 2014, eut expiré. L'<ref-law> prévoit que les citations, les ordonnances et les décisions sont notifiées par envoi recommandé ou d'une autre manière contre accusé de réception. Selon une jurisprudence constante, un envoi recommandé est réputé notifié à la date à laquelle son destinataire le reçoit effectivement. Lorsque ce dernier ne peut pas être atteint et qu'une invitation à retirer l'envoi est déposée dans sa boîte aux lettres ou dans sa case postale, la date du retrait de l'envoi est déterminante; si le pli n'est pas retiré dans le délai de garde de sept jours, il est réputé avoir été communiqué le dernier jour de ce délai (arrêt 5A_28/2015 du 22 mai 2015 consid. 3.1.2 et les références). Ces principes sont désormais ancrés à l'<ref-law>. A suivre l'intimé, le délai d'appel de dix jours aurait commencé à courir le lendemain du dernier jour du délai de garde, pour expirer le 1er décembre 2014. Dès lors, le mémoire de recours, remis à un bureau postal français le 23 décembre 2014 et parvenu à la frontière suisse le 30 du même mois, aurait été déposé tardivement. Semblable thèse, en soi correcte, ne saurait être retenue en l'espèce, étant donné les circonstances. Il ressort, en effet, des explications fournies par la recourante et de la pièce qui les étaye (cf. mémoire de recours, p. 5 in medio ) que le courrier destiné à l'intéressée a fait l'objet d'un "blocage PTT", le 31 juillet 2014, et que les bureaux de la société ont été fermés et mis sous scellés le 11 août 2014, le tout sur ordre de l'Office des faillites. Du fait de ces mesures, prises bien avant la notification du jugement de première instance en date du 12 novembre 2014, il était impossible que cette décision puisse être communiquée directement à la recourante, à son siège genevois. Aussi se justifiait-il d'écarter, en l'espèce, la fiction de la notification à l'échéance du délai de garde. C'est d'ailleurs ce qu'a fait la Chambre civile, sans autres explications au demeurant, en retenant, comme dies a quo pour le cours du délai d'appel de dix jours, le 11 décembre 2014, soit le lendemain de la réception par l'Office des faillites du jugement de première instance notifié à celui-ci le 9 décembre 2014 (cf. let. B, 2e §, ci-dessus). L'associé gérant de la recourante n'était en rien responsable du vice survenu dans la notification de la décision de la juridiction d'appel. En réalité, c'est le Tribunal de première instance qui a commis une erreur en notifiant le dispositif de son jugement à l'Office des faillites avant que cette décision formatrice, qui était susceptible d'un appel assorti d'un effet suspensif ne pouvant pas être retiré (art. 315 al. 1 et 3 CPC) puis, le cas échéant, d'un recours en matière civile ayant un effet suspensif ex lege (<ref-law>), entrât en force de chose jugée formelle (Franco Lorandi, Konkursverfahren über Handelsgesellschaften ohne Konkurseröffnung - Gedanken zu <ref-law>, in AJP/PJA 11/2008 p. 1378 ss, 1388 à 1390 n. 13 à 16). De surcroît et en tout état de cause, l'Office des faillites n'aurait pas dû agir avant ce moment-là. 3.3. La Chambre civile n'indique pas pour quelle raison elle considère que la réception par l'Office des faillites, le 10 décembre 2014, du jugement motivé notifié la veille par le Tribunal de première instance constituait l'élément déterminant pour fixer le point de départ du délai d'appel. C'est le lieu de rappeler que, dans un procès fondé sur l'<ref-law>, la légitimation passive appartient à la société qui présente des carences organisationnelles (arrêt 4A_321/2008 du 5 août 2010 consid. 2 et les auteurs cités; WATTER/PAMER-WIESER, in Commentaire bâlois, Obligationenrecht II, 2e éd. 2012, n° 14 ad <ref-law>; MARCEL SCHÖNBÄCHLER, Die Organisationsklage nach <ref-law>, 2013, p. 363). La société défenderesse agit alors par le truchement de ses organes supérieurs au bénéfice d'un pouvoir de représentation ( SCHÖNBÄCHLER, ibid.). In casu, la recourante, lorsqu'elle avait été assignée devant le Tribunal de première instance, avait un associé gérant, titulaire de la signature individuelle, en la personne de B._, ressortissant français domicilié en France. C'est elle qui possédait la légitimation passive dans le procès pendant, ouvert sur requête du Registre du commerce. Aussi les actes judiciaires relatifs à ce procès eussent-ils dû lui être notifiés, ès qualités, à l'adresse de son siège social ou à celle de son gérant, et non pas à l'Office des faillites. Ce dernier ne s'y est du reste pas trompé, puisqu'il a lui-même envoyé, sous plis recommandés, à l'associé gérant de la recourante les actes judiciaires qui lui étaient notifiés directement par les tribunaux genevois. Force est ainsi d'admettre, étant donné les circonstances, que la première notification valable du jugement de première instance à la recourante a coïncidé avec la réception par B._, à son domicile français, du pli recommandé de l'Office des faillites du 19 décembre 2014 contenant une copie de ce jugement. Selon le cours ordinaire des choses, ce pli est parvenu à destination au plus tôt le samedi 20 décembre 2014. Dès lors, c'est le 21 décembre 2014 que le délai d'appel a commencé à courir (<ref-law>), nonobstant les féries de fin d'année (<ref-law>), pour expirer dix jours plus tard (<ref-law>), soit le 30 décembre 2014. Or, il est constant que le pli recommandé contenant la déclaration d'appel, que B._ avait remis à un bureau de poste français le 23 décembre 2014, est parvenu à la frontière suisse le 30 décembre 2014, partant que la poste suisse en a pris possession avant l'expiration du délai d'appel. Cela étant, la recourante se plaint à bon droit d'une violation par la cour cantonale des art. 311 al. 1 et 314 al. 1 CPC (mémoire de recours, p. 5). Il se justifie, dès lors, d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer la cause à la Chambre civile pour qu'elle entre en matière sur l'appel de la recourante (cf. consid. 2 ci-dessus). 4. Il n'y a pas matière à perception de frais judiciaires (<ref-law>; arrêt 4A_4/2013, précité, consid. 4). La recourante, qui agit sans l'assistance d'un avocat, n'a pas droit à l'allocation de dépens.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est admis. L'arrêt attaqué est annulé et la cause renvoyée à l'autorité précédente pour qu'elle statue sur l'appel interjeté par la recourante. 2. Il n'est pas perçu de frais ni alloué de dépens. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à l'Office des faillites du canton de Genève et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève. Lausanne, le 2 octobre 2015 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: Kiss Le Greffier: Carruzzo

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

['b1fd758a-a26a-426f-922a-abfc8b3bcd50']

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a']

01852f7e-a815-4068-a1cc-a90b35d5a50c

fr

Faits: A. Le Consortage des alpages réunis de X._ (ci-après : le Consortage) a été constitué en 1950. Il a alors été décidé de construire sur les alpages dix étables, une porcherie, une fromagerie, des logements pour les employés et une étable de 220 m2 à Z._, munie d'un local annexe pour le personnel. Le 14 novembre 1997, lors d'une assemblée générale du Consortage, l'alpage a été remis en location à D.Y._ pour une période allant de 1998 à 2003. Par contrat de bail à ferme du 31 décembre 2003, le Consortage, d'une part, ainsi que C.Y._ et D.Y._, d'autre part, ont conclu un nouveau contrat de bail à ferme portant sur l'exploitation agricole des alpages réunis de X._ du 1er juin 2004 au 30 septembre 2009. Le montant du fermage annuel a été fixé à 9'000 fr. Le Consortage se voyait attribuer les 50 % des contributions d'estivage, notamment pour l'amortissement des immeubles. Le contrat disposait en outre que les locataires s'engageaient à effectuer divers travaux (carrelage à la fromagerie et aménagement de la cave pour répondre aux besoins "actuels" de l'exploitation) dont les coûts étaient estimés à 12'000 fr. au total. Les parties, qualifiant ces travaux d'impératifs, ont indiqué que les investissements y relatifs seraient répartis sur les six ans de la durée du contrat et augmenteraient le loyer de 2'000 fr. par année, le faisant passer à 11'000 fr. A une date indéterminée, les fermiers ont aménagé à leurs propres frais quatre écuries, afin d'exercer une activité agrotouristique annexe à leur activité agricole et de commercialiser leurs produits. En 2004, un montant de 26'450 fr. a été versé à D.Y._ à titre de contribution d'estivage; celui-ci en a rétrocédé la moitié (13'225 fr.) au Consortage. Il a reçu au même titre 32'449 fr. en 2005 et 33'440 fr. en 2006, dont il n'a rien reversé au Consortage. Le 20 septembre 2005, l'Office de consultation agricole du Département valaisan de l'économie et du territoire a établi une expertise fixant à 12'000 fr. la valeur licite du fermage. Le 26 novembre 2005, C.Y._ et D.Y._ ont informé la Chambre valaisanne d'agriculture qu'ils s'opposaient au contrat conclu. Celle-ci a fait opposition auprès du Service administratif et juridique du Département valaisan de l'économie et du territoire (ci-après: le Service cantonal) qui, par décision du 13 juin 2006, a fixé le montant du fermage à 12'000 fr. Le 13 juillet 2006, le Consortage a recouru contre la décision précitée du 13 juin 2006 auprès de la Commission cantonale de recours en matière de contributions agricoles, devenue depuis lors la Commission cantonale de recours en matière agricole et de remaniements parcellaires, du canton du Valais (ci-après: la Commission cantonale de recours). Par décision du 19 avril 2007, notifiée le 27 avril 2007, la Commission cantonale de recours a admis partiellement le recours du Consortage. Au point 2 du dispositif, elle a fixé la valeur locative licite totale des alpages réunis de X._ à 12'350 fr., tout en précisant "montant auquel il y a lieu de rajouter de 2004 à 2009 le montant annuel de 2000 francs". Elle a aussi considéré comme partiellement licite la cession des contributions d'estivage, qu'elle a ramenée de 50 % à 15 %. Par lettre du 3 mai 2007, C.Y._ et D.Y._ ont indiqué à la Commission cantonale de recours qu'ils avaient eux-mêmes payé une facture du 29 novembre 2004 s'élevant à 12'628 fr. pour les travaux de carrelage à la fromagerie et d'aménagement de la cave, le Consortage n'ayant pas de liquidités. Il avait été convenu que ce montant serait déduit à raison de 2'000 fr. par année sur le loyer durant 6 ans, soit de 2004 à 2009. Partant, le montant annuel de 2'000 fr. devait être déduit durant cette période et non rajouté comme indiqué dans la décision précitée du 19 avril 2007. Le 21 mai 2007, le secrétaire de la Commission cantonale de recours a écrit au Consortage et aux époux Y._, en se référant à la lettre du 3 mai 2007 et à des entretiens téléphoniques avec les parties. Il a confirmé que le point 2 de la décision de la Commission cantonale de recours du 19 avril 2007 devait être rectifié dans le sens suivant : "La valeur locative licite totale des alpages réunis de X._ est arrêtée à 12'350 francs, montant duquel il y a lieu de retrancher de 2004 à 2009 le montant annuel de 2'000 francs". Il était précisé que cette modification était effectuée en accord avec les parties, afin d'éviter une procédure de recours de la part des époux Y._. Le 25 mai 2007, le Consortage s'est opposé formellement à ce projet de modification. B. Par décision du 30 mai 2007, notifiée le 5 juin 2007, la Commission cantonale de recours a statué à nouveau. Elle a repris le contenu de son prononcé du 19 avril 2007, sous réserve de l'adjonction d'un montant annuel de 2'000 fr. à celui du fermage. A ce propos, elle a estimé que le point de savoir si le montant de 2'000 fr. devait être ajouté ou retranché du loyer découlait d'un accord distinct du montant du bail et relevait du juge civil ordinaire. Elle a ainsi supprimé toute référence à cette question dans son dispositif, le point 2 indiquant uniquement: "La valeur locative licite totale des alpages réunis de X._ est arrêtée à 12'350 francs". C. Le Consortage a déposé un recours auprès du Tribunal administratif fédéral contre la décision de la Commission cantonale de recours du 30 mai 2007, qui indiquait expressément cette voie de droit. Invoquant l'arbitraire ainsi que la violation des principes de la bonne foi et de l'autorité de la chose jugée, il reproche en substance à la Commission cantonale de recours d'avoir outrepassé ses compétences, en entrant en discussion avec les parties par l'intermédiaire de son secrétaire et en modifiant sa décision du 19 avril 2007, à la place de renvoyer à la voie de recours qui y était mentionnée. Il conclut, sous suite de frais et dépens, à ce qu'il soit constaté que la décision de la Commission cantonale de recours du 30 mai 2007 est nulle et que la décision "de cette même commission" du 19 avril 2007 est entrée en force. Par arrêt du 12 septembre 2007 (B_4528/2007), le Tribunal administratif fédéral, après avoir procédé à un échange de vues avec le Tribunal fédéral, a déclaré le recours irrecevable et transmis la cause à ce dernier. La Commission cantonale de recours ainsi que le Service cantonal ont expressément renoncé à déposer des déterminations. Les époux Y._ n'ont pas répondu au recours. Le Département fédéral de l'économie (ci-après: le Département fédéral ou DFE) propose de ne pas entrer en matière sur le recours. A la demande du Tribunal fédéral, le Consortage a fourni un exemplaire de ses statuts et la décision d'homologation de ceux-ci.

Considérant en droit: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF; RS 173.110]). Il contrôle donc librement la recevabilité des recours qui sont déposés devant lui (<ref-ruling> consid. 2 p. 188 et la jurisprudence citée). 1.1 La décision attaquée a été rendue par une instance cantonale dans une procédure portant sur la fixation du fermage d'un contrat de bail à ferme agricole. En vertu de l'art. 33 lettre i de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF; RS 173.32), celui-ci n'est compétent pour connaître des recours dirigés contre des décisions d'autorités cantonales que dans la mesure où d'autres lois fédérales le prévoient. En l'occurrence, la loi fédérale du 4 octobre 1985 sur le bail à ferme agricole (LBFA; RS 221.213.2) ne réserve pas le recours au Tribunal administratif fédéral. Auparavant, les contestations relatives au montant du fermage étaient du ressort de la Commission de recours DFE (cf. <ref-law> abrogé le 1er janvier 2007 selon le ch. 18 de l'annexe à l'<ref-law>), le recours de droit administratif au Tribunal fédéral n'étant pas recevable en ce domaine (cf. art. 100 al. 1 lettre m ch. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 1943 d'organisation judiciaire abrogée le 1er janvier 2007 [OJ; RS 3 p. 521]). La loi sur le Tribunal fédéral a modifié cette situation. Le législateur a considéré qu'il appartenait en premier lieu au Tribunal fédéral, et non pas au Tribunal administratif fédéral, de veiller à l'application uniforme du droit fédéral par les cantons, de sorte qu'il a aménagé une voie de recours au Tribunal fédéral contre les décisions cantonales de dernière instance en lieu et place de l'ancien recours à la Commission de recours DFE (cf. le message du Conseil fédéral du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale [ci-après: le Message], in FF 2001 p. 4000 ss, p. 4213). Par conséquent, contrairement à l'indication figurant à la fin de la décision entreprise, l'autorité compétente pour revoir les décisions cantonales de dernière instance en matière de bail à ferme agricole est en principe le Tribunal fédéral (cf. art. 86 al. 1 lettre d LTF). 1.2 La décision attaquée a été prise dans une procédure portant sur la fixation d'un fermage agricole. Dès lors que le montant du fermage est soumis à un contrôle et à une autorisation délivrée par une autorité administrative pouvant faire l'objet d'un recours auprès d'une autorité cantonale (cf. <ref-law>), les décisions de cette dernière sont rendues dans des causes de droit public au sens de l'<ref-law> et ne sont pas sujettes au recours en matière civile en vertu de l'<ref-law>. 1.3 Le recours en matière de droit public est recevable contre les décisions de dernière instance émanant des tribunaux supérieurs (cf. art. 86 al. 1 lettre d et al. 2 LTF). Le critère décisif pour déterminer si l'on a affaire à un tribunal est celui de l'indépendance institutionnelle de l'autorité (cf. <ref-law>; Esther Tophinke, Commentaire bâlois, n. 13 ad <ref-law>; Jean-Claude Lugon/Etienne Poltier/Thierry Tanquerel, Les conséquences de la réforme de la justice fédérale pour les cantons, in Les nouveaux recours fédéraux en droit public éd. par François Bellanger et Thierry Tanquerel, Genève 2006, p. 103 ss, p.108). En principe, les commissions de recours cantonales entrent dans la catégorie des autorités judiciaires (cf. Pierre Moor, De l'accès au juge et de l'unification des recours, in Les nouveaux recours fédéraux en droit public éd. par François Bellanger et Thierry Tanquerel, Genève 2006, p. 153 ss, p. 167; Hansjörg Seiler, in Bundesgerichtsgesetz éd. par Hansjörg Seiler, Nicolas von Werdt et Andreas Güngerich, Berne 2007, n. 17 ad art. 86). Lorsque le droit cantonal prévoit plusieurs instances, l'autorité judiciaire de dernière instance est l'autorité supérieure. Si le droit cantonal n'institue, en matière de droit public, qu'une seule instance judiciaire, celle-ci pourra être considérée comme un tribunal supérieur (cf. le Message, in FF 2001 p. 4124). Cette instance doit toutefois avoir le pouvoir d'examiner librement les faits et appliquer d'office le droit déterminant, comme l'exige l'<ref-law>. La Commission cantonale de recours qui a statué en l'espèce peut être qualifiée d'autorité judiciaire supérieure. Nommée entièrement par le Conseil d'Etat du canton du Valais (ci-après: le Conseil d'Etat) jusqu'au 1er juillet 2007 (art. 10 al. 1 de l'ordonnance valaisanne du 2 octobre 1996 sur les dispositions générales de la loi sur l'agriculture en vigueur jusqu'au 1er juillet 2007 [ci-après: ODG]; seuls son président et son vice-président le sont actuellement, selon l'art. 3 de l'ordonnance valaisanne du 20 juin 2007 sur l'agriculture et le développement rural [OcADR]), la Commission cantonale de recours instruit les dossiers librement et assume son propre secrétariat (art. 10 al. 4 ODG et 4 OcADR). La rémunération de ses membres est fixée actuellement par un arrêté du Conseil d'Etat (art. 5 OcADR). La Commission cantonale de recours jouit ainsi d'une indépendance propre qui la distingue d'un service de l'administration. Comme, tant sous l'ancien que sous le nouveau droit cantonal, les décisions sur recours de cette autorité dans le domaine du bail à ferme agricole ne peuvent être attaquées sur le plan cantonal, elles sont rendues en dernière instance (cf. art. 60 al. 3 a contrario de la loi valaisanne du 28 septembre 1993 sur l'agriculture abrogée le 1er juillet 2007 et art. 104 al. 1 de la loi valaisanne du 8 février 2007 sur l'agriculture et le développement rural [LcADR] en vigueur depuis le 1er juillet 2007). Enfin, que la Commission cantonale de recours se fonde, comme en l'espèce, sur les art. 41 ss de la loi valaisanne du 6 octobre 1976 sur la procédure et la juridiction administratives (ci-après: LPJA), en particulier sur l'art. 61 LPJA, ou sur les art. 72 ss LPJA, spécialement sur l'art. 79 LPJA, elle apprécie les faits et examine le droit librement. La décision attaquée remplit donc les conditions de l'art. 86 al. 1 lettre d LTF. 1.4 Selon ses statuts, le Consortage est une association qui regroupe les propriétaires des droits de fonds des alpages de E._ et de F._ et qui a pour but l'exploitation rationnelle de ceux-ci (cf. art. 1 et 2). Il s'agit d'une personne morale de droit public cantonal (cf. <ref-ruling>, p. 355; arrêt 1P.641/1991 du 5 février 1992 consid. 1a), qui a acquis la personnalité juridique par l'homologation de ses statuts par le Conseil d'Etat le 23 octobre 1985 (cf. art. 66 de la loi valaisanne d'application du code civil suisse du 15 mai 1912, abrogée le 1er janvier 1999; art. 127 de la loi valaisanne d'application du code civil suisse du 24 mars 1998, en vigueur depuis le 1er janvier 1999). Les communes et autres corporations de droit public ont exceptionnellement qualité pour recourir sur la base de l'<ref-law>, à condition qu'elles soient touchées par la décision attaquée directement et de façon identique ou analogue à un particulier atteint dans sa situation matérielle ou juridique (<ref-ruling> consid. 2.2.1 p. 47; <ref-ruling> consid. 2.3.3 p. 58 ss; <ref-ruling> consid. 2.4.2 p. 406 et les références). Cette exigence est satisfaite en l'espèce, dans la mesure où le Consortage agit pour défendre les intérêts de ses membres vis-à-vis des fermiers au sujet du remboursement de frais d'entretien des bâtiments de l'alpage. En outre, contrairement à ce que soutient le Département fédéral, le recourant a un intérêt digne de protection à l'annulation de la décision du 30 mai 2007, car cette décision, qui remplace la décision du 19 avril 2007, supprime par là-même l'obligation pour les fermiers de verser au Consortage 2'000 fr. par an de 2004 à 2009. Dans ces conditions, la qualité pour recourir doit être reconnue au Consortage (cf. <ref-law>). 1.5 La décision attaquée est une décision finale, dès lors qu'elle met fin à la procédure devant la Commission cantonale de recours (cf. <ref-law>). Au surplus, déposé en temps utile (<ref-law>) et dans les formes prescrites par la loi (<ref-law>), le présent recours est en principe recevable comme recours en matière de droit public en vertu des <ref-law>. 2. Seul est litigieux devant le Tribunal fédéral le point de savoir si la Commission cantonale de recours était en droit, le 30 mai 2007, de revenir sur sa décision du 19 avril 2007, à la suite de la lettre des fermiers du 3 mai 2007. Le recourant estime qu'en ne considérant pas cette intervention comme un recours et en rendant une seconde décision supprimant la partie du dispositif selon laquelle les fermiers devaient s'acquitter envers le Consortage d'un montant de 2'000 fr. par an, de 2004 à 2009, qui figurait dans la décision initiale du 19 avril 2007, la Commission cantonale de recours a agi de façon arbitraire, contrairement aux règles de la bonne foi et en violation du principe de l'autorité de la chose jugée. 2.1 Il ressort du dossier que la Commission cantonale de recours a été saisie par le Consortage, qui recourait contre une décision du Service cantonal. Sa décision du 19 avril 2007 a donc été rendue sur recours. Or, selon la pratique, une autorité de recours, qu'elle soit administrative ou judiciaire, ne peut, sous réserve d'une procédure de révision, réexaminer ses décisions (André Grisel, Traité de droit administratif, vol. II, Neuchâtel 1984, p. 947 ch. 1 et p. 948 ch. 2 lettre b; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5e éd., Zurich 2006, n° 1830; René Rhinow/Heinrich Koller/Christina Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, n° 601; Blaise Knapp, Précis de droit administratif, 4e éd., Bâle 1991, n° 1297 ss; Blaise Knapp, Rapport suisse, in L'effectivité des décisions de justice, Paris 1987, p. 697 ss, p. 702; voir aussi ZBl 82/1981 p. 190); d'ailleurs, le Tribunal fédéral se déclare lui-même lié par les arrêts qu'il a rendus, s'il doit statuer à nouveau dans le même contexte (Archives 58 p. 421 consid. 2c p. 424; <ref-ruling> consid. 2 p. 388/389). Ainsi, le prononcé d'une autorité ayant statué sur recours ne peut être modifié qu'à la suite d'une procédure de recours (cf. arrêt H 274/97 du 19 novembre 1998 consid. 1) ou, une fois le délai de recours échu, à l'issue d'une procédure de révision - dont les motifs sont expressément énumérés dans les lois de procédure (cf., par exemple, art. 121-123 LTF) - (Pierre Moor, Droit administratif, vol. II, 2e éd., Berne 2002, n. 2.4.6, p. 348/349), sous réserve des cas d'interprétation ou de rectification (cf. art. 64 LPJA). En l'occurrence, la Commission cantonale de recours a pris une première décision le 19 avril 2007 et l'a notifiée le 27 avril 2007. Les époux Y._ lui ont fait savoir, notamment par lettre du 3 mai 2007, soit dans le délai de recours, que le point 2 du dispositif de cette décision était faux, selon eux, dans la mesure où il comportait l'adjonction au loyer - et non pas le retranchement du loyer - d'un montant annuel de 2'000 fr. La Commission cantonale de recours a d'abord tenté de rectifier sa décision du 19 avril 2007 de façon informelle, avec l'accord des parties. S'étant heurtée à l'opposition du Consortage, elle a annulé sa décision du 19 avril 2007 et pris une nouvelle décision le 30 mai 2007. Cette nouvelle décision dépasse la simple interprétation ou rectification de la décision initiale du 19 avril 2007, dès lors qu'elle supprime partiellement un chiffre de son dispositif. En tant qu'autorité de recours, la Commission cantonale de recours n'était pas en droit de procéder de la sorte (cf. arrêt H 274/97 du 19 novembre 1998, consid. 1). Par conséquent, il y a lieu d'admettre le présent recours sur ce point et d'annuler la décision attaquée, sans qu'il soit nécessaire de juger si cette décision est véritablement nulle, comme le soutient le recourant. 2.2 Encore faut-il examiner les conséquences de l'annulation de la décision du 30 mai 2007 sur la première décision du 19 avril 2007, notifiée le 27 avril suivant, le recourant concluant à ce qu'il soit constaté qu'elle est entrée en force. 2.2.1 Indépendamment du fait qu'il appartient en principe à l'autorité qui a pris une décision d'en constater l'entrée en force, il faut en tous les cas que ladite décision n'ait pas fait l'objet d'un recours en temps utile. En l'occurrence, les époux Y._ ont contesté la décision susmentionnée du 19 avril 2007 dans une lettre du 3 mai 2007, mais les faits retenus par la Commission cantonale de recours dans la décision attaquée ne permettent pas de déterminer s'ils avaient vraiment l'intention de recourir par ce courrier. L'attitude des époux Y._ depuis la notification de la décision de la Commission cantonale de recours du 19 avril 2007 incite plutôt à penser qu'ils n'entendaient pas recourir par leur lettre du 3 mai 2007. En effet, ils n'ont pas déposé un mémoire respectant formellement les conditions d'un recours et n'ont pas suivi la voie de droit indiquée au bas de la décision précitée - dont ils ignoraient certainement qu'elle était fausse. Ils ont apparemment tenté d'arriver à leurs fins de façon informelle, sans introduire un recours. Par ailleurs, dans le cadre de la présente procédure, ils ont été invités à prendre position, mais ils n'ont pas réagi; ils n'ont même pas indiqué que leur intervention du 3 mai 2007 devait être traitée, le cas échéant, comme un recours. Les faits sont donc trop incertains pour que le Tribunal fédéral puisse traiter la lettre du 3 mai 2007 comme un recours. Dans ces circonstances, il n'appartient pas à l'autorité de céans de se prononcer sur l'entrée en force de la décision rendue par la Commission cantonale de recours le 19 avril 2007, cette question relevant de la compétence de cette autorité. Le présent recours doit donc être rejeté dans la mesure où il conclut à une telle constatation. 2.2.2 Il convient de préciser que si les intimés avaient véritablement l'intention de recourir contre la décision de la Commission cantonale de recours du 19 avril 2007 et que, sans faute de leur part, ils en ont été détournés par les démarches accomplies par le secrétaire de ladite commission, puis par la nouvelle décision rendue le 30 mai 2007, ils ont encore la possibilité de demander au Tribunal fédéral une restitution de délai, afin de pouvoir déposer un recours en bonne et due forme contre la décision du 19 avril 2007, en application de l'<ref-law> (cf. Kathrin Amstutz/Peter Arnold, Commentaire bâlois, n. 5 ad <ref-law>). Une telle requête doit notamment être présentée dans les trente jours à compter de celui où l'empêchement a cessé (ce qui correspondrait à la réception du présent arrêt) et contenir une motivation détaillée sur les raisons qui ont empêché les intéressés de recourir en temps utile (<ref-law>). 3. Au vu de ce qui précède, il y a lieu d'admettre partiellement le recours, et d'annuler la décision attaquée. Le recourant succombe partiellement, de même que les intimés (Hansjörg Seiler, op. cit., n. 22 ad art. 66), le fait que ces derniers n'aient pas déposé de conclusions devant le Tribunal fédéral n'étant à cet égard pas déterminant (cf. <ref-ruling> consid. 2b p. 94/95). Il y a donc lieu de répartir par moitié les frais et dépens de la présente procédure (cf. <ref-law>), les intimés devant supporter conjointement leur part (cf. <ref-law>). Ces derniers, débiteurs solidaires (<ref-law>), verseront au recourant un montant de 1'000 fr. à titre de dépens réduits (<ref-law>). L'annulation de la décision attaquée suffit à régler la question des frais de la procédure cantonale découlant de cette décision (cf. <ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est partiellement admis et la décision de la Commission cantonale de recours en matière de contributions agricoles du canton du Valais du 30 mai 2007 est annulée. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis par moitié à la charge du recourant et par moitié à la charge des intimés solidairement entre eux. 3. Les intimés, débiteurs solidaires, verseront au recourant une indemnité de 1'000 fr. à titre de dépens réduits. 4. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, aux intimés, au Service administratif et juridique du Département de l'économie et du territoire et à la Commission cantonale de recours en matière de contributions agricoles du canton du Valais ainsi qu'au Département fédéral de l'économie. Lausanne, le 30 avril 2008 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: La Greffière: Merkli Dupraz

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['0a64bcb5-b2fc-4b86-a298-ac1183e7b448', '0e4f70b4-e09e-4d08-bf2f-b33cf3f71826', '1e535862-07f9-4cd3-a0f3-22459cdbbac9', '54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', '66fd46f4-bf2a-4def-8c84-7fa6a0af2d82', 'cfc0de7e-29f0-49e7-964b-f88d9cde8f45', 'ffae30a5-2c0b-46cb-b4a2-f73fdbb12169']

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01860ecd-3b6e-4773-9e04-889e9a4f5dad

fr

Faits: A. A.a H._ a bénéficié d'indemnités de chômage durant la période du 24 avril 1998 au 23 avril 2000. Le 14 octobre 2003, il a présenté une nouvelle demande d'indemnité de chômage. La Caisse de chômage FTMH (aujourd'hui : la Caisse de chômage UNIA; ci-après: la caisse) a alors appris que l'assuré avait été immatriculé en qualité d'étudiant régulier à la Faculté des Sciences de l'Université X._ à partir du 15 octobre 1997 et qu'il y avait obtenu un diplôme au mois de juin 2002. Invité par la caisse à vérifier si l'intéressé avait droit à l'indemnité de chômage durant la période du 24 avril 1998 au 23 avril 2000, l'Office du chômage du canton de Neuchâtel a rendu une décision, le 5 janvier 2004, par laquelle il a nié le droit de l'assuré à une indemnité de chômage durant la période en cause, motif pris que l'intéressé était inapte au placement. Cette décision a été confirmée sur opposition par le Service de l'emploi du canton de Neuchâtel, le 7 avril 2004. Par décision du 2 novembre 2005, le Département de l'économie du canton de Neuchâtel (ci-après: le département) a rejeté le recours formé contre cette décision sur opposition. Le 29 juillet 2004, la caisse a rendu une décision en restitution d'un montant de 75'094 fr. 30, représentant les indemnités de chômage perçues durant la période du mois d'avril 1998 au mois d'avril 2000. Saisie d'une opposition, elle a suspendu la procédure jusqu'au règlement définitif du litige opposant l'assuré au service de l'emploi. A.b Statuant le 8 mars 2007, le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel a rejeté, dans la mesure où il était recevable, le recours formé contre la décision du département du 2 novembre 2005. A.c Par arrêt du 1er février 2008, le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure où il était recevable, le recours en matière de droit public interjeté par H._ contre ce jugement (8C_138/2007). B. Le 21 mars 2007, la caisse a rendu une décision par laquelle elle a partiellement admis l'opposition formée contre sa décision en restitution du 29 juillet 2004, en ce sens que le montant à restituer compte tenu du délai de péremption, de cinq ans, a été ramené à 28'407 fr. 30, somme représentant les indemnités de chômage indûment perçues durant la période du mois d'août 1999 au 23 avril 2000. Par décision du 7 août 2007, le département a rejeté le recours formé contre cette décision sur opposition. C. Saisi d'un recours contre la décision du département, le tribunal administratif l'a rejeté par jugement du 11 août 2009. D. H._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation, en concluant, sous suite de frais et dépens, au renvoi de la cause à la caisse pour nouvelle décision qui respecte le droit d'être entendu, subsidiairement à la juridiction cantonale pour nouveau jugement au sens des considérants. Plus subsidiairement encore, il demande que le Tribunal fédéral constate la péremption du droit de la caisse de réclamer la restitution. La caisse intimée, le département et le Secrétariat d'État à l'économie (SECO) ont renoncé à présenter des déterminations. La juridiction cantonale propose le rejet du recours.

Considérant en droit: 1. Le recours en matière de droit public peut être formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>), sans être limité par les arguments du recourant ou par la motivation de l'autorité précédente, mais il n'examine la violation de droits fondamentaux, ainsi que celle de dispositions de droit cantonal ou intercantonal, que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant (<ref-law>; sur les exigences quant à la motivation, cf. <ref-ruling> consid. 3.1 p. 399 et arrêt 9C_722/2007 du 11 avril 2008 consid. 1.2). 2. 2.1 Par un premier moyen, le recourant invoque une violation de son droit d'être entendu, en reprochant à la caisse intimée d'avoir omis de statuer dans sa décision sur opposition sur ses arguments tendant à démontrer que la décision de restitution avait été rendue après l'expiration du délai de péremption d'une année prévu à l'<ref-law>. A cet égard, il conteste le point de vue du département et de la juridiction cantonale, selon lequel ce vice a été réparé dans la procédure devant le département, dès lors qu'au stade du premier échange d'écritures, la caisse s'était déterminée sur cet argument. Certes, l'intéressé admet que le département et la juridiction cantonale constatent d'office les faits et procèdent à l'administration des preuves qu'ils apprécient librement. Cependant, ce vice ne peut pas être réparé lorsque, comme en l'occurrence, la violation est grave et qu'elle a été commise par une autorité administrative jouissant d'un pouvoir d'appréciation dont l'exercice n'est revu par l'autorité de recours que sous l'angle de l'excès ou de l'abus de pouvoir, sans contrôle de l'opportunité. 2.2 Une autorité qui ne traite pas un grief relevant de sa compétence, motivé de façon suffisante et pertinente pour l'issue du litige, commet un déni de justice formel proscrit par l'art. 29 al. 1 Cst. (<ref-ruling> consid. 3a p. 117; Pra 2003 n° 119 p. 633, 1P. 15/2003 consid. 2; arrêt 9C_561/2009 du 14 janvier 2010 consid. 6.2). Par ailleurs, la jurisprudence a déduit du droit d'être entendu, consacré à l'art. 29 al. 2 Cst., le devoir pour l'autorité de motiver sa décision, afin que le destinataire puisse la comprendre, la contester utilement s'il y a lieu et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle. Pour répondre à ces exigences, il suffit que l'autorité mentionne au moins brièvement les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision; elle n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les arguments invoqués par les parties. Il n'y a violation du droit d'être entendu que si l'autorité ne satisfait pas à son devoir minimum d'examiner les problèmes pertinents (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 236; <ref-ruling> consid. 2b p. 102 s.). En règle générale, l'étendue de l'obligation de motiver dépend de la complexité de l'affaire à juger, de la liberté d'appréciation dont jouit l'autorité et de la potentielle gravité des conséquences de sa décision (cf. <ref-ruling> consid. 2b p. 107). Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont la violation doit en principe entraîner l'annulation de la décision attaquée indépendamment des chances de succès du recourant sur le fond (<ref-ruling> consid. 3d/aa p. 437). Par exception au principe de la nature formelle du droit d'être entendu, la jurisprudence admet qu'une violation de ce dernier principe est considérée comme réparée lorsque l'intéressé jouit de la possibilité de s'exprimer librement devant une autorité de recours disposant du même pouvoir d'examen que l'autorité inférieure et pouvant ainsi contrôler librement l'état de fait et les considérations juridiques de la décision attaquée (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 204; <ref-ruling> consid. 2.2.3 p. 135; <ref-ruling> consid. 3d/aa p. 437; <ref-ruling> consid. 2b p. 132). 2.3 En l'espèce, le recourant a eu la possibilité de présenter librement son objection de péremption devant le département, ainsi que devant la juridiction cantonale, lesquels disposaient d'un pouvoir d'examen identique à celui de l'autorité saisie de l'opposition. En effet, dans la mesure où la question de la péremption éventuelle du droit de la caisse de réclamer la restitution ne relève pas de l'opportunité de la décision attaquée - à la différence d'une décision de retrait du permis de conduire et de la jurisprudence y relative invoquée par le recourant - , peu importe que le pouvoir d'examen des autorités de recours ne s'étende pas à l'opportunité de la décision attaquée. En tant que l'objection de péremption a fait l'objet d'un examen complet par le département et par la juridiction cantonale, ou que du moins, le recourant n'explique pas en quoi cet examen aurait été incomplet, il faut admettre que la prétendue violation du droit d'être entendu dont il se plaint a bien été réparée par les autorités de recours cantonales, sans que celles-ci eussent dû renvoyer la cause à la caisse. Le grief de violation du droit d'être entendu se révèle ainsi mal fondé. 3. Le litige porte sur le point de savoir si la caisse intimée était fondée, par sa décision sur opposition du 21 mars 2007, à réclamer la restitution des prestations d'assurance-chômage indûment perçues durant la période du mois d'août 1999 au 23 avril 2000. Singulièrement, il concerne la péremption éventuelle du droit de l'intimée de demander la restitution. Le jugement attaqué expose de manière exacte et complète la réglementation légale et la jurisprudence concernant la péremption du droit de demander la restitution de prestations indûment perçues. Il suffit donc d'y renvoyer. 4. 4.1 La juridiction cantonale a considéré que c'est seulement au mois d'octobre 2003, lors du dépôt d'une nouvelle demande d'indemnité de chômage, que la caisse a eu ou aurait dû avoir connaissance du fait qu'une des conditions du droit à ladite indemnité - à savoir l'aptitude au placement - n'était pas réalisée durant le délai-cadre d'indemnisation du 24 avril 1998 au 23 avril 2000. En particulier, les premiers juges sont d'avis que la caisse n'a pas eu connaissance de ce fait ni en 1999, lors de la communication d'une lettre de l'Office central universitaire suisse attestant que l'assuré était titulaire d'une licence délivrée à l'étranger, ni en 2002, moment où l'intéressé a déposé une nouvelle demande de prestations, à laquelle il a finalement renoncé le 28 août 2002. La juridiction cantonale a constaté que le dossier constitué à l'occasion de cette demande contenait certains indices justifiant une éventuelle demande de restitution comme une attestation de l'Université X._ relative à l'obtention du diplôme le 26 juin 2002, ainsi qu'une formule d'inscription pour l'année universitaire 2001 - 2002. Toutefois, comme le dossier de l'assuré a été classé sans examen approfondi à la suite du retrait de la demande de prestations, on ne pouvait exiger de l'administration qu'elle se rendît compte que les conditions du droit à l'indemnité de chômage (durant la période litigieuse) n'étaient pas toutes réalisées. De son côté, le recourant soutient que les organes de l'assurance-chômage savaient ou auraient dû savoir déjà en 1999 que la condition de l'aptitude au placement n'était pas réalisée. Il se réfère pour cela à l'arrêt du Tribunal fédéral du 1er février 2008 (8C_138/2007), duquel il ressort que la volonté de prendre un emploi durant la période du mois d'août au mois d'octobre 1999 devait être niée en raison de l'attitude générale de l'assuré telle qu'elle ressortait des constatations de fait du jugement du tribunal administratif cantonal du 8 mars 2007, lesquelles contenaient notamment le passage suivant : Lors d'un entretien avec son conseiller de l'office régional de placement du 24 mars 1999, celui-ci a fait remarquer (à l'assuré) que ses recherches étaient insuffisantes; l'intéressé a alors indiqué qu'il voudrait faire des études universitaires et que "pour ça espère bien ne pas être placé". Lors de l'un des entretiens ultérieurs, du 2 novembre 1999, il a été relevé que l'intéressé avait "toujours pour projet de reprendre des études". Le conseiller a relevé encore à cette occasion ce qui suit : "de même les remarques faites au sujet des recherches d'emplois n'ont semble-t-il pas eu d'effet... Toujours répétitives, lettre-type, ne répond pratiquement pas aux annonces, ne contacte pas les agences, etc.". 4.2 Le Tribunal fédéral statue en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>), sous réserve des cas prévus à l'<ref-law>. Le recourant ne peut critiquer la constatation de faits importants pour le jugement de la cause que si ceux-ci ont été établis en violation du droit au sens de l'<ref-law> ou de manière manifestement inexacte (<ref-law>), c'est-à-dire arbitraire (cf. Message concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale du 28 février 2001, FF 2001 p. 4135), et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause. La violation peut consister en un état de fait incomplet, car l'autorité précédente viole le droit matériel en n'établissant pas tous les faits pertinents pour l'application de celui-ci. L'appréciation des preuves est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, en contradiction avec le dossier, ou contraire au sens de la justice et de l'équité ou lorsque l'autorité ne tient pas compte, sans raison sérieuse, d'un élément propre à modifier la décision, se trompe sur le sens et la portée de celui-ci ou, se fondant sur les éléments recueillis, en tire des constatations insoutenables (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 62 et les références). Il appartient au recourant de démontrer le caractère arbitraire par une argumentation répondant aux exigences de l'<ref-law>, respectivement de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1.4.3 p. 254 s.). 4.3 En l'occurrence, il n'y a toutefois pas lieu de compléter l'état de fait du jugement attaqué à l'aide des constations effectuées par la juridiction cantonale dans son précédent jugement du 8 mars 2007. En effet, ces constatations, certes déterminantes pour nier l'aptitude au placement de l'assuré, ne sont pas pertinentes, en revanche, pour trancher le présent litige. La jurisprudence considère que lorsque l'octroi de prestations indues - et partant, leur restitution - est imputable à une faute de l'administration, on ne saurait considérer comme point de départ du délai le moment où la faute a été commise, mais bien celui auquel l'administration aurait dû, dans un deuxième temps (par exemple, à l'occasion d'un contrôle), se rendre compte de son erreur en faisant preuve de l'attention requise. En effet, si l'on plaçait le moment de la connaissance du dommage à la date du versement indu, cela rendrait souvent illusoire la possibilité pour une administration de réclamer le remboursement de prestations versées à tort en cas de faute de sa part (<ref-ruling> consid. 1 p. 383, et la référence). Or, en l'occurrence, les faits constatés dans le jugement cantonal du 8 mars 2007 montrent que l'octroi de l'indemnité de chômage reposait sur une erreur de l'administration, puisque la volonté de l'assuré de prendre un emploi durant la période litigieuse - et, partant, son aptitude au placement - devait d'emblée être niée au regard de ses déclarations et de son attitude au moment où les prestations ont été allouées. Cela étant, les faits constatés dans le jugement cantonal du 8 mars 2007 ne permettent pas de situer le moment de la connaissance de l'erreur - et, partant, le point de départ du délai de péremption d'une année - , de sorte qu'il n'y a pas lieu d'en tenir compte pour trancher le présent litige. 4.4 Par un autre moyen, le recourant soutient que la caisse aurait dû se rendre compte de son erreur au plus tard au mois d'août 2002. A l'appui, il invoque certains faits - constatés lors d'entretiens de conseil des 2 juillet et 28 août 2002 - qui, selon lui, permettaient de se rendre compte de son inaptitude au placement durant la période - déterminante - où il a perçu l'indemnité de chômage. Sur ce point, le recours ne contient toutefois aucune démonstration du caractère arbitraire des constatations du jugement attaqué. En effet, le recourant n'expose pas en quoi l'appréciation des preuves par les premiers juges serait manifestement insoutenable. Son argumentation tend plutôt à substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité précédente. Au demeurant, les entretiens de conseil des 2 juillet et 28 août 2002, invoqués par l'intéressé, concernaient des faits survenus postérieurement à la période durant laquelle il a perçu l'indemnité de chômage réclamée par la caisse et, dès lors, sans incidence sur son aptitude au placement pendant cette période-là. Sur le vu des faits établis dans le jugement attaqué, la juridiction cantonale était dès lors fondée à considérer que c'est seulement au mois d'octobre 2003 que la caisse a eu ou aurait dû avoir connaissance du fait qu'une des conditions du droit à l'indemnité de chômage n'était pas réalisée durant le délai-cadre d'indemnisation, de sorte qu'elle a fait valoir en temps utile son droit à restitution des prestations indûment perçues. Le jugement attaqué n'est dès lors pas critiquable et le recours se révèle mal fondé. 5. Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr. sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour des assurances sociales du Tribunal administratif du canton de Neuchâtel, au département de l'économie du canton de Neuchâtel et au Secrétariat d'État à l'économie. Lucerne, le 5 juillet 2010 Au nom de la Ire Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Ursprung Beauverd

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

['12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', 'ad48ac1e-9e01-4368-9c8c-d263187d9513', 'dfc45b7d-63d0-469c-82fe-24447df15c30', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', 'a8f274ca-3949-4590-988b-34a61eee03f5', '2ccd7281-c549-4980-9d4b-094eec8c814e', '40bd2936-6b68-406e-9a0e-cc41cd4e993b', '84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d', '2ccd7281-c549-4980-9d4b-094eec8c814e', '5a66c9cd-0f5f-4ded-87d5-5bf879005cb3', '54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '00c6c26b-a3f5-4b32-9b56-f8b616f0fd09']

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fr

Faits: A. Par arrêt du 7 juin 2010, rectifié le 20 décembre 2010, la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral a jugé les divers participants à un trafic de faux dollars depuis la Colombie portant sur 1000 faux billets de 100 USD. Elle a acquitté partiellement B._, C._, D._, E._, F._ et G._ de plusieurs chefs d'accusation (art. 242, 244 et 146 CP). Elle a acquitté totalement A._, celui-ci n'ayant pas pu se prononcer sur les accusations pesant sur lui. B. Contre cet arrêt, le Ministère public de la Confédération a déposé un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral. Il conclut à ce que les intimés soient reconnus coupables des chefs d'accusation, pour lesquels ils ont été libérés, et que le dossier soit renvoyé au Tribunal pénal fédéral pour fixation d'une nouvelle peine. Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.

Considérant en droit: 1. L'accusateur public, auquel l'art. 81 al. 1 let. b ch. 3 LTF confère, sans réserve, la qualité pour former un recours en matière pénale, est habilité à invoquer toute violation du droit commise dans l'application du droit pénal matériel ou du droit de procédure pénale, donc aussi une violation des droits constitutionnels et notamment l'interdiction de l'arbitraire, garantie par l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 39 ss). 2. Le tribunal pénal fédéral a acquitté A._ de tous les chefs d'accusation, à savoir d'importation de fausse monnaie (art. 244 et 250 CP), de mise en circulation de fausse monnaie (art. 242 et 250 CP), de tentative de mise en circulation de fausse monnaie (art. 242, 250 et 22 CP), d'escroquerie (<ref-law>) et de tentative d'escroquerie (art. 146 et 22 CP). En effet, il a considéré que la condamnation par défaut de A._ porterait atteinte à son droit d'être entendu et violerait la garantie d'un procès équitable, car A._ n'avait pas pu interroger B._ et C._, dont les déclarations fondaient sa mise en accusation ; il a précisé que le défenseur de A._, qu'il avait désigné et qui était présent aux débats, ne savait pas où se trouvait son client et n'avait donc pas pu recueillir ses déterminations sur les accusations de B._ et C._. Au demeurant, il a estimé que les déclarations de B._ et C._ ne permettaient pas de conclure à la culpabilité de A._. 2.1 Le recourant se plaint d'une mauvaise application des règles relatives au droit d'être entendu et à la confrontation. Il soutient que le tribunal pénal fédéral n'aurait pas dû libérer A._ au motif que celui-ci n'avait pas pu interroger les témoins à charge. En effet, d'une part, le défenseur de A._, présent aux débats, avait eu la possibilité de poser des questions aux témoins à charge et, d'autre part, leurs témoignages ne constituaient pas une preuve décisive, mais une preuve parmi d'autres. Le droit du prévenu, garanti à l'art. 6 ch. 3 let. d CEDH, d'interroger les témoins à charge est un aspect particulier du droit à un procès équitable au sens de l'art. 6 ch. 1 CEDH. Il est exclu qu'un jugement pénal soit fondé sur les déclarations de témoins sans qu'une occasion appropriée et suffisante soit au moins une fois offerte au prévenu de mettre ces témoignages en doute et d'interroger les témoins. En tant qu'elle concrétise le droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.), cette exigence est également garantie par l'art. 32 al. 2 Cst. (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 480 ; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 153 et les références citées). Ce droit est absolu lorsque la déposition du témoin en cause est d'une importance décisive, notamment lorsqu'il est le seul témoin, ou que sa déposition est une preuve essentielle (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 480 ; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 153 s.; <ref-ruling> consid. 6c/dd p. 135). Ce droit peut être exercé au moment où le témoin fait ses déclarations ou ultérieurement dans le cours de la procédure (<ref-ruling> consid. 6b p. 132 s.). En l'espèce, le fait que le défenseur de A._ était présent aux débats et qu'il pouvait interroger les témoins à charge ne permet pas d'assurer le respect du droit d'être entendu de A._ et de son droit à un procès équitable, puisque le défenseur, désigné peu avant l'audience, ignorait où se trouvait son client et qu'il n'avait jamais pu recueillir ses déterminations sur les accusations pesant sur lui. En outre, c'est en vain que le recourant soutient que les témoignages en cause ne seraient pas essentiels, mais que la culpabilité de A._ reposerait également sur d'autres indices. En effet, la confrontation concerne tous les témoignages, dans la mesure où ceux-ci mettent en cause l'accusé et que le tribunal les utilise pour motiver son jugement. Cela vaut aussi pour un indice qui - seul ou avec d'autre - accuse le prévenu et qui peut être déterminant pour le verdict de culpabilité. Ainsi, un témoignage qui ne constitue qu'un maillon d'une chaîne d'indices ne peut être utilisé que si le droit de l'accusé à la confrontation a été respecté (arrêt 6B_708/2007 du 23 avril 2008 du Tribunal fédéral consid. 4.4.3). En conclusion, la condamnation de A._ sans qu'il n'ait jamais eu la possibilité d'interroger les témoins à charge aurait porté atteinte à son droit d'être entendu et à la garantie d'un procès équitable. C'est donc à juste titre que le tribunal pénal fédéral a renoncé à prononcer un jugement de condamnation à son égard. Le grief du recourant doit donc être rejeté, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs tirés de l'arbitraire dans l'établissement des faits et de la violation des art. 242 et 146 CP. 2.2 Le recourant dénonce la violation de l'art. 148 al. 2 PPF, dans la mesure où le tribunal pénal fédéral n'a pas ajourné les débats. L'art. 148 al. 2 PPF prévoit que « si la cour estime que la comparution de l'accusé est nécessaire, elle ajourne les débats. Elle recueille néanmoins les preuves dont l'administration ne souffre aucun retard ». Cette disposition donne la possibilité au tribunal pénal fédéral d'ajourner les débats pour entendre l'accusé. Le recourant ne formule toutefois aucune conclusion dans ce sens. Sous chiffre I de son mémoire, il conclut que A._ soit reconnu coupable d'importation de fausse monnaie, de mise en circulation de fausse monnaie, de tentative de mise en circulation, d'escroquerie et de tentative d'escroquerie et que la cause soit renvoyée devant le Tribunal pénal fédéral pour fixation d'une nouvelle peine. En l'absence de conclusion à l'appui du grief soulevé (<ref-law>), celui-ci est irrecevable. 3. Le recourant se plaint d'arbitraire dans l'établissement des faits (art. 9 Cst.). Le Tribunal fédéral est un juge du droit. Il ne peut revoir les faits établis par l'autorité précédente que si ceux-ci l'ont été de manière manifestement inexacte (art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF), c'est-à-dire arbitraire. En matière d'appréciation des preuves et d'établissement des faits, il y a arbitraire lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 9 ; sur la notion d'arbitraire en général, cf. par ex. <ref-ruling> consid. 2.4 p. 5; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 560 ; <ref-ruling> consid. 1.3 p. 4/5; <ref-ruling> consid. 5.4 p. 148; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 153 et les arrêts cités). Lorsque l'autorité cantonale a acquitté un prévenu, au motif qu'elle n'était pas convaincue de sa culpabilité, il ne suffit pas de citer l'un ou l'autre élément du dossier en défaveur de l'accusé. Il n'y a arbitraire que si la culpabilité de l'accusé s'impose à ce point que les doutes éprouvés par l'autorité cantonale apparaissent insoutenables. Le grief d'arbitraire doit être invoqué et motivé de manière précise (<ref-law>). Le recourant doit exposer, de manière détaillée et pièces à l'appui, que les faits retenus l'ont été d'une manière absolument inadmissible, et non seulement discutable ou critiquable. Il ne saurait se borner à plaider à nouveau sa cause, contester les faits retenus ou rediscuter la manière dont ils ont été établis comme s'il s'adressait à une juridiction d'appel (<ref-ruling>). Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 6 p. 397). Le grief tiré de l'arbitraire dans l'établissement des faits sera examiné en rapport avec chacun des intimés aux considérants 5.2, 6.2, 9.2 et 10.2. 4. Le recourant dénonce une mauvaise application de l'<ref-law> (mise en circulation de fausse monnaie), de l'<ref-law> (importation, acquisition et prise en dépôt de fausse monnaie) et de l'<ref-law> (escroquerie). 4.1 Selon l'<ref-law>, celui qui met en circulation comme authentiques ou intacts des monnaies, du papier-monnaie ou des billets de banque faux ou falsifiés sera puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire. Le comportement punissable consiste à mettre en circulation, de n'importe quelle manière, la monnaie qui a préalablement été contrefaite ou falsifiée au sens des art. 240 et 241 CP. La monnaie doit être mise en circulation comme authentique ou intacte. Si elle est transmise à une personne qui est au courant de la contrefaçon ou de la falsification, il ne peut s'agir que d'un acte de participation à la mise en circulation pour autant que celle-ci soit ensuite au moins tentée. Il ne suffit pas pour retenir une telle participation que l'auteur accepte que l'acquéreur ou une autre personne mette en circulation comme authentique la fausse monnaie remise. L'acceptation n'est qu'une condition subjective de punissabilité. Celui qui remet de la fausse monnaie à un initié ne tombe sous le coup de l'<ref-law> que si, en livrant la marchandise, il s'est associé à l'infraction de mise en circulation d'un tiers (<ref-ruling> consid. 2b p. 13 s. ; sur la notion de coactivité, cf. <ref-ruling> consid. 2.3.1 p. 155). 4.2 Selon l'<ref-law>, est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire celui qui importe, acquiert ou prend en dépôt des pièces de monnaie, du papier-monnaie ou des billets de banque faux ou falsifiés, dans le dessein de les mettre en circulation comme authentiques ou comme intacts. La peine sera une peine privative de liberté de un à cinq ans si le délinquant en a importé, acquis ou pris en dépôt de grandes quantités. Il y a importation lorsque la monnaie (fausse ou falsifiée), provenant de l'étranger, est introduite en Suisse (CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. II, Berne 2010, n. 4 ad art. 244 ; TRECHSEL ET AL., Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, n. 2 ad <ref-law>). Il y a acquisition lorsqu'elle entre dans le patrimoine de l'auteur. L'élément décisif est une augmentation juridique et économique du patrimoine : l'auteur peut ainsi la recevoir en gage (<ref-ruling> consid. 2 p. 255) ; il ne suffit en revanche pas qu'il en devienne seulement possesseur ou qu'il ne soit qu'un auxiliaire de la possession (<ref-ruling> consid. 2 p. 255). Enfin, la prise en dépôt suppose que l'auteur conserve la monnaie (fausse ou falsifiée) en vue de la remettre ultérieurement à autrui (CORBOZ, op. cit., n. 6 ad <ref-law>). Sur le plan subjectif, l'auteur doit vouloir ou accepter que la monnaie (fausse ou falsifiée) soit ensuite mise en circulation comme authentique ou intacte, même par d'autres personnes que lui (LENTJES MEILI/KELLER, Basler Kommentar, Strafrecht II, 2007, n. 16 ad <ref-law> ; cf. <ref-ruling> consid. 2d à propos de l'<ref-law>). 4.3 4.3.1 La doctrine majoritaire estime que l'<ref-law> est seul applicable lorsque l'auteur met en circulation l'argent qu'il a importé, acquis ou mis en dépôt (concours réel imparfait). Pour ces auteurs, l'infraction d'importation, d'acquisition et de prise en dépôt de fausse monnaie constitue un acte accessoire antérieur à la mise en circulation de fausse monnaie et « coréprimé » par la peine de l'<ref-law> (mitbestrafte Vortat ; TRECHSEL ET AL., op. cit. n. 6 ad art. 244 ; DONATSCH/WOHLERS, Strafrecht IV, Delikte gegen die Allgemeinheit, 4e éd., 2011, p. 124 ; STRATENWERTH/BOMMER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II : Straftaten gegen Gemeininteressen, 6e éd., 2008, n. 41 ad § 33 ; LENTJES MEILI/KELLER, op. cit., n. 32 ad art. 244 ; NIGGLI, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, vol. 6A, 2000, n. 48 ad art. 244 ; contra : CORBOZ, op. cit., n. 11 ad <ref-law>). 4.3.2 Dans un arrêt ancien, le Tribunal fédéral s'est prononcé en faveur du concours réel entre les infractions définies aux art. 242 et 244 CP. En effet, les juges fédéraux rejettent la théorie des actes postérieurs et antérieurs impunis ou « coréprimés ». Selon eux, la « corépression » n'est possible qu'en matière d'infractions légalement composées, c'est-à-dire dans les cas où il résulte clairement de la loi elle-même que le délit accessoire ne doit pas être puni (<ref-ruling> consid. 3 p. 257 ; cf. aussi <ref-ruling> consid. 4a/aa p. 161 ; GRAVEN, L'infraction pénale punissable, 2e éd., Berne 1995, p. 341). Or, en cas de mise en circulation de fausse monnaie, on ne peut déduire de l'<ref-law> qu'il proscrit l'acquisition en même temps que la mise en circulation (<ref-ruling> consid. 3 p. 257). Dans l'<ref-ruling>, le Tribunal fédéral a admis plus largement la théorie de l'acte postérieur impuni, jugeant que la tentative inachevée de mise en circulation de fausse monnaie devait être considérée, notamment en raison de la peine plus sévère prévue par l'<ref-law>, comme un acte consécutif « coréprimé » par cet article, ce qui excluait le concours réel avec l'<ref-law>. Dans l'<ref-ruling>, il a toutefois réaffirmé son rejet de la théorie de l'acte préparatoire, respectivement consécutif non punissable, s'exprimant en faveur du concours réel entre la fabrication de fausse monnaie (<ref-law>) et la mise en circulation de fausse monnaie (<ref-law>). 4.3.3 Malgré les critiques de la doctrine, il convient de confirmer la jurisprudence publiée aux <ref-ruling> et d'admettre le concours réel entre les art. 242 et 244 CP. En effet, la mise en circulation de fausse monnaie n'implique pas nécessairement l'importation, l'acquisition ou la prise en dépôt de fausse monnaie. Ainsi, le messager qui transmet l'argent ne l'acquiert pas, mais peut toutefois le mettre en circulation, directement ou par l'entremise d'une autre personne (<ref-ruling> consid. 3 p. 257). De même, un auteur peut mettre en circulation de la fausse monnaie, sans l'avoir préalablement introduite dans le pays. En conséquence, s'il apparaît que la même personne a exercé les deux activités délictueuses, il faut en déduire qu'elle a déployé une plus grande énergie criminelle de sorte que sa faute est plus lourde, ce qui justifie le concours (dans ce sens : CORBOZ, op. cit., n. 11 ad <ref-law>). Un autre argument en faveur du concours réside dans la différence des peines encourues. L'<ref-law> prévoit, en cas d'importation, d'acquisition ou de prise en dépôt de grandes quantités de fausse monnaie, une peine plus lourde que celle prévue à l'<ref-law>. Dès lors, si l'on suit la doctrine majoritaire, celui qui met en circulation de la fausse monnaie qu'il a acquise en grandes quantités ne s'expose qu'à une peine privative de liberté de trois ans au plus ou à une peine pécuniaire (<ref-law>), alors qu'il encourt du seul fait de l'acquisition une peine privative de liberté de un à cinq ans (<ref-law>) (<ref-ruling> consid. 3 p. 257 s.), ce qui ne paraît guère soutenable. 4.3.4 Selon la jurisprudence, celui qui met en circulation de la fausse monnaie commet en règle générale du même coup une escroquerie ; des machinations astucieuses allant au-delà de la remise de la fausse monnaie ne sont pas nécessaires (<ref-ruling> consid. 4.4.3 p. 264). Dans ce cas, la mise en circulation de fausse monnaie et l'escroquerie entrent en concours réel (<ref-ruling> consid. 4.3.3 p. 262 s.). Le grief tiré de la mauvaise application du droit sera examiné en rapport avec chacun des intimés aux considérants 5.3, 5.4, 6.3, 6.4, 7.2, 7.3 et 8.2. 5. En ce qui concerne B._ 5.1 L'acte d'accusation reprochait à B._ d'avoir, entre l'été 2003 et le mois de février 2004, importé en Suisse, depuis la Colombie, lors d'un voyage effectué par A._, 1000 faux billets de 100 USD dans le dessein de les mettre en circulation comme authentiques. Il lui était en outre reproché d'avoir remis à C._, conjointement avec A._, fin janvier-début février 2004, un premier lot de fausses coupures de 100 USD pour un montant d'au moins 50'000 USD sur le parking du restaurant « H._ », à Lausanne. Enfin, il aurait organisé la remise par A._ à C._, première quinzaine de mars 2004, d'un second lot de fausses coupures de 100 USD pour un montant d'au moins 48'000 USD à Yverdon-les-Bains. Le tribunal pénal fédéral a libéré B._ du premier chef d'inculpation, considérant que les éléments de fait étaient insuffisants pour retenir qu'il avait participé à l'importation de faux dollars depuis la Colombie. Il a également abandonné le troisième chef d'inculpation, admettant qu'il n'était pas présent lors de la remise du second lot à Yverdon-les-Bains. En revanche, il a retenu qu'il avait réceptionné le premier lot de 500 coupures de 100 USD et les avait ensuite remises à C._, à Lausanne, dans les premiers mois de l'année 2004 ; pour ces faits, il l'a condamné pour acquisition et prise en dépôt de fausse monnaie (<ref-law>) ; il l'a en revanche acquitté du chef d'accusation de mise en circulation de fausse monnaie, car il n'était pas établi qu'il avait participé aux actes de mise en circulation auprès de tiers de bonne foi commis par C._. 5.2 Le recourant reproche au tribunal pénal fédéral d'être tombé dans l'arbitraire, en retenant que B._ n'avait pas participé à l'importation des faux dollars de Colombie. Le tribunal pénal fédéral a considéré que les éléments étaient insuffisants pour retenir que B._ avait importé de la fausse monnaie. En effet, selon B._, cette opération d'importation devait être attribuée à A._, qui niait à son tour avoir importé de la fausse monnaie, sans mettre pour autant en cause B._. Le tribunal pénal fédéral a ajouté que le fait d'avoir « réceptionné » la fausse monnaie ne suffisait pas à admettre sa participation à l'opération d'importation (arrêt attaqué, consid. 12.3 p. 43 s.). Dans son mémoire, le recourant soutient que B._ a élaboré, de concert avec son ami A._, un plan pour importer en Suisse, en provenance de Colombie, des faux dollars et qu'il a recherché, à la demande de celui-ci, une personne prête à écouler les faux billets. Il affirme que B._ a également vérifié la qualité de 3 ou 4 fausses coupures de 100 USD, remises par A._. En raison de ces faits, B._ serait coauteur de l'importation de fausse monnaie réalisée par A._. Par cette argumentation, largement appellatoire, le recourant se borne à reprendre les faits figurant dans son acte d'accusation, sans expliquer en quoi le tribunal pénal fédéral serait tombé dans l'arbitraire en les écartant. Insuffisamment motivé (<ref-law>), le grief soulevé est irrecevable. 5.3 En relation avec le second chef d'inculpation, le recourant soutient que le tribunal pénal fédéral a mal appliqué l'<ref-law>, en acquittant B._ du chef d'accusation de mise en circulation de fausse monnaie. Le tribunal pénal fédéral a considéré que B._ ne s'était pas rendu coupable de mise en circulation de fausse monnaie, puisqu'il avait remis l'argent à C._ qui connaissait la fausseté de celle-ci et qu'il n'était pas établi qu'il avait participé aux actes de mise en circulation commis par C._ (arrêt attaqué, consid. 12.6 p. 45). Pour le recourant, B._ doit être condamné pour participation aux actes de mise en circulation, dès lors qu'il a organisé la seconde rencontre entre A._ et C._ à Yverdon-les-Bains, qu'il a fait pression sur ce dernier pour recevoir la contrepartie des faux billets échangés et qu'il a convenu avec C._ de se partager les bénéfices résultant des mises en circulation. De la sorte, le recourant allègue des faits qui ne figurent pas dans l'arrêt attaqué (<ref-law>), sans pour autant démontrer que le tribunal pénal fédéral a établi les faits de manière arbitraire (art. 97 al. 1 et. 106 al. 2 LTF). En argumentant ainsi, il ne fait que remettre en cause, de manière inadmissible, les constatations de fait du tribunal pénal fédéral. Son argumentation est donc irrecevable. 5.4 S'agissant du second chef d'inculpation, le recourant dénonce également une fausse application de l'<ref-law>. Le tribunal pénal fédéral a jugé que B._ ne pouvait pas être reconnu coupable d'escroquerie, étant donné qu'il n'avait participé à aucune mise en circulation de fausse monnaie (arrêt attaqué, consid. 12.7 p. 45). De l'avis du recourant, B._ doit être condamné pour escroquerie, au motif qu'il a fait sienne la décision de mettre en circulation la fausse monnaie comme authentique, afin de s'enrichir de manière illégitime. Là aussi, le recourant s'écarte de l'état de fait (<ref-law>), sans démontrer que celui-ci est arbitraire (art. 97 al. 1 et. 106 al. 2 LTF). Son grief est dès lors irrecevable. 6. En ce qui concerne C._ 6.1 L'acte d'accusation renvoyait C._ en jugement pour avoir acquis et pris en dépôt deux lots de faux billets de 100 USD chacun, dans le dessein de les mettre en circulation comme authentiques : le premier, fin janvier-début février 2004, à Lausanne, portait sur 500 fausses coupures et le deuxième, dans la première quinzaine de mars 2004, à Yverdon-les-Bains, portait sur 480 faux billets. Il lui est en outre reproché d'avoir remis les fausses coupures à diverses personnes. Le tribunal pénal fédéral a condamné C._ en application des art. 244 al. 1 et 250 CP pour avoir acquis et pris en dépôt 980 fausses coupures de 100 USD. En revanche, il a considéré que le dossier ne comportait aucun moyen de preuve concluant pour imputer à C._ des opérations d'importation de fausse monnaie. Les premiers juges ont, pour le surplus, condamné C._ selon l'<ref-law> (mise en circulation de fausse monnaie) pour avoir échangé des fausses coupures auprès de différents tiers de bonne foi. Ils l'ont toutefois libéré du chef d'accusation de mise en circulation de fausse monnaie pour avoir remis 57 coupures de 100 USD à D._, au motif que celui-ci savait dès le début que les billets étaient faux et que C._ n'avait pas participé à la mise en circulation de cette monnaie auprès de tiers de bonne foi. En ce qui concerne les coupures remises à F._, ils ont considéré que ce dernier était de bonne foi pour les 50 premières coupures et ont donc condamné C._ selon les art. 242/250 CP pour cette première remise ; en revanche, ils l'ont acquitté pour les remises suivantes, puisque F._ s'était alors rendu compte de la fausseté des billets et était donc un initié. Ils ont également libéré C._ du chef d'accusation de mise en circulation de fausse monnaie en ce qui concerne les coupures remises à G._. 6.2 Le recourant reproche au tribunal pénal fédéral d'être tombé dans l'arbitraire, en ne retenant pas que C._ avait participé à l'importation de fausse monnaie. Le tribunal pénal fédéral a abandonné ce chef d'accusation en raison de l'insuffisance de l'état de fait. Il a précisé que le fait que C._ ait passé des accords avec A._ quant aux pourcentages des « commissions » ne permettait pas encore de conclure qu'il ait participé, en tant que coauteur, complice ou instigateur, au plan criminel d'importation de fausse monnaie (arrêt attaqué, consid. 13.1 p. 46). Le recourant soutient que C._ a donné son accord à la mise en circulation de la fausse monnaie à la suite de la proposition de B._, ce qui aurait permis à ce dernier et à A._ de mettre en oeuvre leur plan prévoyant l'importation de 1000 fausses coupures. Il fait encore valoir que C._ a négocié avec B._ et A._ le pourcentage des commissions résultant du change des fausses coupures contre des billets de banque suisses authentiques. Si les faits allégués par le recourant peuvent constituer d'éventuels indices en faveur d'une participation à l'importation de fausse monnaie, ils n'établissent pas que C._ s'est associé à l'importation de fausse monnaie en Suisse. Partant, en considérant que les éléments figurant au dossier ne permettaient pas de conclure que le recourant avait participé à l'introduction en Suisse des faux dollars, le tribunal pénal fédéral n'est pas tombé dans l'arbitraire. Mal fondé, l'argumentation du recourant doit être rejetée. 6.3 Le recourant dénonce une fausse application de l'<ref-law> en relation avec les 57 fausses coupures remises à D._ (arrêt attaqué consid. 13.4), les 353 fausses coupures remises à F._ (arrêt attaqué consid. 13.6) ainsi que les 37 fausses coupures remises à G._ (arrêt attaqué consid. 13.7). Le tribunal pénal fédéral a considéré que D._, F._ et G._ savaient que les billets étaient faux et que le dossier ne contenait aucun élément permettant de conclure que C._ avait participé à leur écoulement auprès des tiers de bonne foi. Pour le recourant, si C._ n'a pas pris part physiquement à l'écoulement des fausses coupures, il s'est néanmoins associé à l'infraction de mise en circulation, et s'est donc rendu coupable en tant que coauteur de mise en circulation de fausse monnaie également dans ces cas. La remise de fausse monnaie à un initié tombe sous le coup de l'<ref-law> lorsqu'elle constitue un acte de participation à l'infraction d'un tiers (acquéreur immédiat ou subséquent). Il ne suffit pas, pour qu'il y ait participation à l'infraction de mise en circulation de fausse monnaie, que l'auteur accepte que l'acquéreur ou une autre personne mette en circulation comme authentique de la fausse monnaie. Le coauteur est celui qui collabore intentionnellement et de manière déterminante avec d'autres personnes à la décision de commettre une infraction, dans son organisation ou son exécution, au point d'apparaître comme l'un des participants principaux. La seule volonté ne suffit pas pour admettre la coactivité, il faut encore que le coauteur participe effectivement à la prise de la décision, à l'organisation ou à la réalisation de l'infraction; la jurisprudence la plus récente, se référant à la doctrine, exige que le coauteur ait une certaine maîtrise des opérations et que son rôle soit plus ou moins indispensable (<ref-ruling> consid. 2.3.1 p. 155; <ref-ruling> consid. 9.2.1; <ref-ruling> consid. 3a; <ref-ruling> consid. 2d p. 23). En l'espèce, l'état de fait ne permet pas de conclure que C._ s'est associé au sens de la jurisprudence précitée à la décision de mettre en circulation ces fausses coupures auprès des tiers de bonne foi. Le recourant prétend certes le contraire. Il s'agit toutefois d'une simple affirmation, qui ne repose sur aucune motivation. Mal fondé, le grief soulevé doit être écarté. 6.4 Le recourant se plaint également d'une mauvaise application de l'<ref-law> en relation avec les actes de remise au change effectués par D._, F._ et G._. Comme les faits ne permettent pas de retenir que C._ a participé à l'écoulement des fausses coupures auprès de tiers de bonne foi, l'infraction d'escroquerie n'entre pas en ligne de compte. Le grief tiré de la violation de l'<ref-law> est donc mal fondé. 7. En ce qui concerne D._ 7.1 Le tribunal pénal fédéral a condamné D._ pour avoir acquis au moins 57 fausses coupures de 100 USD auprès de C._, entre mars et avril 2004, en divers établissements publics, en sachant qu'il s'agissait de faux billets. Il l'a également reconnu coupable de mise en circulation de fausse monnaie pour avoir participé aux opérations de change réalisées subséquemment par I._ et J._. Il l'a en revanche libéré du chef d'accusation de mise en circulation de fausse monnaie pour la seconde opération de change réalisée par « I._ », la deuxième moitié de mars 2004, à Porrentruy. 7.2 Le recourant reproche au tribunal pénal fédéral d'avoir mal appliqué l'<ref-law> (mise en circulation de fausse monnaie), en acquittant D._ du chef d'accusation de mise en circulation de fausse monnaie en ce qui concerne cette seconde opération de change réalisée par « I._ ». Le tribunal pénal fédéral a acquitté D._ au motif qu'il n'était pas parvenu à établir le rôle exact qu'il avait joué lors de cette opération de change (arrêt attaqué, consid. 14.2, p. 56). Le recourant soutient, sans autre motivation, que D._ s'est associé à cette opération de change. Les faits établis dans l'arrêt attaqué ne permettent toutefois pas d'aboutir à une telle conclusion, étant précisé qu'il ne suffit pas que D._ ait accepté que I._ ou un tiers mettent en circulation la fausse monnaie comme authentique pour le condamner comme coauteur de l'infraction de mise en circulation de fausse monnaie (cf. consid. 2.1 et 5.3). Mal fondé, le grief soulevé doit être rejeté. 7.3 Le recourant dénonce une mauvaise application de l'<ref-law>, pour avoir acquitté D._ du chef d'accusation d'escroquerie en ce qui concerne cette seconde opération de change. Dans la mesure où les faits n'ont pas permis d'établir que D._ avait participé à l'écoulement de la fausse monnaie auprès de tiers de bonne foi, l'infraction d'escroquerie n'entre pas en considération. Mal fondé, le grief soulevé doit être rejeté. 8. En ce qui concerne E._ 8.1 L'acte d'accusation renvoyait E._ en jugement pour complicité de mise en circulation de fausse monnaie pour avoir conduit C._ à La Chaux-de-Fonds, avec son véhicule, à l'occasion de deux remises de faux dollars à F._ : la première, le 15 mars 2004, portant sur 50 coupures et la deuxième, le 16 mars 2004, concernant 159 billets. Le tribunal pénal fédéral a libéré E._ de ce chef d'accusation au motif que celui-ci pouvait décemment penser que F._ était au courant de la fausseté des dollars et que C._ ne tentait dès lors pas de mettre en circulation de faux dollars (arrêt attaqué consid. 16.7 p. 64). 8.2 En relation avec les faits ci-dessus (consid. 8.1), le recourant se plaint d'une mauvaise application de l'<ref-law> et de l'<ref-law>. Il soutient que E._ savait que C._ remettait de la fausse monnaie à d'autres personnes, notamment à F._, pour qu'elles les mettent en circulation comme authentiques et lui restituent le produit du change ; partant, la qualité d'initié ou non de F._ ne changerait rien à l'appréciation de sa culpabilité. De nouveau, l'argumentation du recourant s'écarte de l'état de fait de l'arrêt attaqué. Déterminer ce qu'une personne a su, envisagé, voulu ou accepté relève des constatations de faits (<ref-ruling> consid. 2.3.2 p. 156). En l'espèce, le tribunal pénal fédéral a retenu que E._ pensait que F._ était au courant de la fausseté de la monnaie et qu'il pouvait partir de l'idée que C._ ne mettait pas en circulation les faux billets comme authentiques. Vu que le recourant ne démontre pas en quoi cet état de fait serait arbitraire, celui-ci lie la cour de céans (<ref-law>). Or, sur cette base, le tribunal pénal fédéral n'a pas violé le droit fédéral en libérant E._ des chefs d'accusation de complicité de mise en circulation de fausse monnaie et d'escroquerie. Le grief soulevé est donc irrecevable. 9. En ce qui concerne F._ 9.1 Le tribunal pénal fédéral a acquitté F._ du chef d'accusation d'acquisition et prise en dépôt de fausse monnaie en ce qui concerne la remise, par C._, de 50 fausses coupures le 15 mars 2004, car il n'est pas parvenu à la conviction que F._ savait ou pouvait se douter de la fausseté des 50 billets de 100 USD. Il a également libéré F._ de l'infraction à la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'assurance-accidents (LAA ; RS 832.20), dès lors qu'il n'avait jamais été entendu sur les faits à la base de cette infraction durant la procédure et qu'il faisait défaut aux débats. 9.2 Le recourant se plaint d'arbitraire dans l'établissement des faits, en relation avec la première acquisition et mise en circulation de 50 fausses coupures par F._. Le tribunal pénal fédéral a déclaré n'avoir pas pu se convaincre que F._ savait ou pouvait se douter qu'il s'agissait de faux billets, compte tenu des dénégations de F._ et des déclarations contradictoires de C._. Les doutes du tribunal pénal fédéral ne sauraient être considérés comme insoutenables, même s'il est vrai que le fait d'avoir fait contrôler l'authenticité des billets constitue un élément en défaveur de F._. Mal fondé, le grief soulevé doit être rejeté. Vu que les faits ne permettent pas de conclure que F._ a mis en circulation ces 50 premières fausses coupures, aucune infraction d'escroquerie n'entre en ligne de compte. 9.3 Le recourant reproche au tribunal pénal fédéral d'avoir jugé F._ par défaut et de ne pas avoir ajourné les débats conformément à l'art. 148 al. 2 PPF relativement aux faits susceptibles de fonder l'accusation d'infraction à la loi sur l'assurance-accidents (LAA). L'acte d'accusation retenait que F._, président et administrateur unique de la société « F._ SA », n'avait pas versé à la Caisse nationale d'accident, les primes de l'assurance-accidents non professionnelle s'élevant à 9'800 francs qu'il avait perçues, durant la période de 2002 à 2003, sur le salaire de ses employés. Comme le constate le recourant, l'action pénale est maintenant éteinte. Dans ces conditions, le recourant n'a pas d'intérêt juridique à l'ajournement des débats, puisque, en cas de nouveaux débats, le juge ne pourra que constater que l'action pénale est prescrite et, partant, devra acquitter F._. Le grief est dès lors irrecevable (cf. <ref-ruling> ; <ref-ruling>). 10. En ce qui concerne G._ 10.1 Le tribunal pénal fédéral a libéré G._ de tout chef d'accusation en relation avec la remise par C._ de dix faux billets et de leur change auprès de la Banque cantonale neuchâteloise à Peseux vers la mi-mars 2004 au motif qu'il n'est pas parvenu à la conclusion que G._ savait que ces dollars étaient faux (arrêt attaqué consid. 19.1 p. 73). 10.2 Le recourant reproche au tribunal pénal fédéral d'avoir versé dans l'arbitraire en retenant que G._ ne savait pas que l'argent était faux. Le tribunal pénal fédéral a expliqué qu'il n'avait pas acquis la conviction que G._ avait agi par dol éventuel déjà lors de cette première remise. Même si les éléments relevés par le recourant peuvent donner à penser que G._ pouvait se douter dès la première remise que les billets étaient faux, les doutes exprimés par le tribunal pénal fédéral ne sont pas insoutenables. Mal fondé, le grief soulevé doit être rejeté. 11. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Conformément à l'<ref-law>, il n'est pas réclamé de frais au Ministère public fédéral qui succombe. Il n'y a pas lieu d'allouer d'indemnité de dépens aux intimés qui n'ont pas déposé de mémoire dans la procédure devant le Tribunal fédéral.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué d'indemnité de dépens. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal pénal fédéral, Cour des affaires pénales. Lausanne, le 17 octobre 2011 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président: Mathys La Greffière: Kistler Vianin

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

['badaf92a-e152-4f90-97bc-33b0d0a008c1', '832fd524-2754-46dc-8203-726f4bb6646d', 'c239e9a1-6c88-43b9-bb3c-a54d4e1d40ae', '832fd524-2754-46dc-8203-726f4bb6646d', 'c239e9a1-6c88-43b9-bb3c-a54d4e1d40ae', 'd4264be0-13ed-4b6f-8050-c6e60b71055e', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', 'c01784bc-4c8a-4e4f-9cab-f18d3f777cb2', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'a1aebd5b-5a02-4049-a05d-3d262356f0c3', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '46cea7d3-ab91-4e99-8dd4-924f69d35c33', '73a309ef-4636-4a35-b344-bc89506d271b', 'bd788c8a-c0f2-479c-bb09-d178fec73e1f', 'bd788c8a-c0f2-479c-bb09-d178fec73e1f', 'f38b54ce-401d-4702-b1d1-8b3f23f48765', 'bd788c8a-c0f2-479c-bb09-d178fec73e1f', 'f38b54ce-401d-4702-b1d1-8b3f23f48765', 'bd788c8a-c0f2-479c-bb09-d178fec73e1f', 'f38b54ce-401d-4702-b1d1-8b3f23f48765', '84dcd427-959b-4216-b52b-978cc4780f4a', 'bd788c8a-c0f2-479c-bb09-d178fec73e1f', 'bd788c8a-c0f2-479c-bb09-d178fec73e1f', 'bd788c8a-c0f2-479c-bb09-d178fec73e1f', '84dcd427-959b-4216-b52b-978cc4780f4a', '84dcd427-959b-4216-b52b-978cc4780f4a', '73a309ef-4636-4a35-b344-bc89506d271b', 'acc29a2d-eb99-4c84-bea7-9d7a9d96ef0e', '4bec7e32-ae25-4c71-8669-8243368b5962', '5481a42f-397e-473d-8988-913aaa0340a7', '73a309ef-4636-4a35-b344-bc89506d271b', 'baa9c31f-ab9f-4cff-a621-429e74b2c15b', '3a33bc31-3f11-4f79-b195-21617aac2c98']

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018bfd21-ea38-479e-ae84-8af89af14c64

fr

Vu: le recours en matière civile interjeté par X._ contre l'arrêt du 12 mars 2010 de la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève; l'ordonnance du 6 septembre 2010 rejetant la demande d'assistance judiciaire et indiquant à la recourante qu'elle sera invitée, par ordonnance séparée, à verser au Tribunal fédéral une avance de frais de 7'000 fr.; l'ordonnance du Juge instructeur du 10 septembre 2010 fixant le délai pour effectuer l'avance de frais au 27 septembre 2010; l'ordonnance du Juge instructeur du 8 octobre 2010 accordant à la recourante un délai supplémentaire non prolongeable au 25 octobre 2010 pour payer cette avance; l'avis de la Caisse du Tribunal fédéral du 4 novembre 2010, constatant que l'avance de frais n'a pas été payée dans le délai imparti;

considérant: que le défaut de paiement de l'avance de frais requise commande de déclarer le recours irrecevable (<ref-law>), aux frais de son auteur (<ref-law>).

par ces motifs, le Juge unique ordonne: 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. La présente ordonnance est communiquée aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre civile. Lausanne, le 5 novembre 2010 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse Le Juge unique: Le Greffier: Corboz Piaget

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

[]

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']

018c4c9f-96bf-4b1a-a1c6-2cec6e7557dd

de

Nach Einsicht in die (als Beschwerde gemäss <ref-law> entgegengenommenen) Eingaben gegen das Urteil vom 22. Februar 2011 des Obergerichts des Kantons Aargau, das (nach Verhandlung mit Parteiverhör) eine Appellation des (im obergerichtlichen Verfahren anwaltlich vertretenen) Beschwerdeführers gegen seine Verpflichtung (bei einem zumutbaren Nettoeinkommen von Fr. 5'500.--) zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen für seine vier der Beschwerdegegnerin zugeteilten Kinder (Fr. 560.-- für das älteste Kind bis zu Mündigkeit sowie Fr. 400.-- bzw. Fr. 600.-- für die drei übrigen Kinder vor bzw. nach dem 10. Altersjahr) abgewiesen hat, in die Gesuche um aufschiebende Wirkung und um unentgeltliche Rechtspflege (einschliesslich Rechtsvertretung),

in Erwägung, dass das Obergericht erwog, Gegenstand des Appellationsverfahrens bildeten einzig die Kinderunterhaltsbeiträge, nachdem die übrigen Punkte des erstinstanzlichen Scheidungsurteils unangefochten geblieben und daher in Rechtskraft erwachsen seien, zu Recht habe sodann die Vorinstanz hinsichtlich des Kinderunterhalts auf das vorausgegangene, vom Beschwerdeführer nicht angefochtene obergerichtliche Eheschutzurteil vom 14. Dezember 2009 abgestellt, das von der Möglichkeit der Wiederaufnahme einer Tätigkeit in der Schweiz mit einem Nettoverdienst von Fr. 5'500.-- (entsprechend dem vom heute 47-jährigen Beschwerdeführer vor seinem Wegzug nach Deutschland erzielten Einkommen) ausgehe, soweit schliesslich der Beschwerdeführer eine Reduktion des erwähnten Einkommens aus gesundheitlichen Gründen geltend mache, sei er damit nicht zu hören, nachdem er weder im Eheschutzverfahren noch im erst- und zweitinstanzlichen Scheidungsverfahren die behaupteten gesundheitlichen Schwierigkeiten belegt habe, ebenso wenig nachgewiesen habe der Beschwerdeführer eine Stellensuche, woraus zu schliessen sei, dass er sich überhaupt nicht um eine erneute Anstellung in der Schweiz gekümmert habe, dass die Beschwerde nach <ref-law>, die sich nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide richten kann (<ref-law>), zum Vornherein unzulässig ist, soweit der Beschwerdeführer auch das erstinstanzliche Scheidungsurteil sowie frühere Entscheide (<ref-law>) anficht, dass die Beschwerde ebenso unzulässig ist, soweit der Beschwerdeführer andere Punkte als die Kinderunterhaltsbeiträge beanstandet, nachdem das kantonale Appellationsverfahren auf diese Frage beschränkt war und das restliche Scheidungsurteil daher in Rechtskraft erwachsen ist, dass sodann die Beschwerde nach <ref-law> nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287), dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287 f.), dass der Beschwerdeführer in seinen Eingaben an das Bundesgericht zwar Rechts- und Verfassungsverletzungen behauptet, dass er jedoch nicht rechtsgenüglich auf die entscheidenden obergerichtlichen Erwägungen eingeht, dass es insbesondere nicht genügt, den vom Obergericht festgestellten Sachverhalt zu bestreiten und den Sachverhalt (ohne nach Art. 105 Abs. 2/106 Abs. 2 BGG substantiierte Sachverhaltsrügen zu erheben) aus eigener Sicht zu schildern, dass der Beschwerdeführer erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen anhand der obergerichtlichen Erwägungen aufzeigt, inwiefern das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 22. Februar 2011 rechts- oder verfassungswidrig sein soll, dass die Beschwerdeschrift nach Ablauf der Beschwerdefrist (<ref-law>) auch nicht durch einen Anwalt verbessert werden kann, dass somit auf die - offensichtlich unzulässige bzw. keine hinreichende Begründung enthaltende - Beschwerde in Anwendung von Art. 108 Abs. 1 lit. a und b BGG nicht einzutreten ist, dass mit dem Beschwerdeentscheid das Gesuch des Beschwerdeführers um aufschiebende Wirkung gegenstandslos wird, dass dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege in Anbetracht der Aussichtslosigkeit der Beschwerde nicht gewährt werden kann (<ref-law>), dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>), dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist,

erkennt die Präsidentin: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (einschliesslich Rechtsvertretung) wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien (dem Beschwerdeführer auf dem Weg der internationalen Rechtshilfe) und dem Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 31. März 2011 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Hohl Füllemann

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9']

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018ca7c2-0f18-4682-b18c-8d939c5faa62

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. A.a Zwischen X._ und der Stiftung Y._ bestand seit dem 1. August 1997 ein Arbeitsverhältnis. Nach dem schriftlichen und von beiden Parteien unterschriebenen Arbeitsvertrag ist für das Dienstverhältnis grundsätzlich das Personalreglement A._ massgebend. Bezüglich Lohnfortzahlung bei Arbeitsunfähigkeit hält § 27 des Reglements folgendes fest: § 27 Krankheit und Unfall 1 Bei unverschuldeter Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit oder Unfall besteht für Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter mit unbefristetem Arbeitsverhältnis längstens für 2 Jahre folgender Anspruch: - im 1. Monat voller Monatslohn ohne Schichtzulagen - ab 2. Monat je 90% des Monatslohnes und der Schichtzulagen Für die Berechnung der Ansprüche von MitarbeiterInnen im Stundenlohn und für die Schichtzulagen sind die Auszahlungen der letzten 12 Monate massgebend. 2 Entschädigungen und Renten aus Unfall- und Haftpflichtversicherungen sowie aus Krankentaggeldversicherung, für welche die Stiftung Prämien bezahlt hat, fallen während der Zeit, in welcher Lohn ausgerichtet wird, bis zur Höhe dieser Lohnzahlung an das Heim. 3 Haftet ein Dritter für die durch Krankheit oder Unfall bedingte Arbeitsunfähigkeit einer Mitarbeiterin oder eines Mitarbeiters, werden die Leistungen des Heimes soweit gekürzt, als sie zusammen mit denjenigen, die für Lohnausfall haften, den vollen Lohn übersteigen. 4 Werden bei unfallbedingter Arbeitsunfähigkeit Versicherungsleistungen gemäss dem Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 20.3.1981 (UVG) gekürzt oder nicht erbracht, so kann der Stiftungsrat die Lohnfortzahlung entsprechend kürzen. 5 (Betrifft nur temporär beschäftigte Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter.) A.b Am 23. Februar 2004 erlitt X._ einen Autounfall und wurde in der Folge arbeitsunfähig. Die Versicherung B._ als obligatorische Unfallversicherung erbrachte daraufhin Taggeldleistungen. Am 27. Mai 2005 teilte die Versicherung B._ X._ brieflich mit, diese sei gemäss dem Bericht von Herrn Dr. med. C._ vom 27. April 2004 für eine Beschäftigung mit wechselnd sitzender und stehender Tätigkeit wieder zu 100 % arbeitsfähig, weshalb die Taggelder der Unfallversicherung nur noch bis zum 30. September 2005 bezahlt würden. Mit Schreiben vom 21. Juni 2005 kündigte die Stiftung Y._ das Arbeitsverhältnis sodann auf den 30. September 2005. Am 14. September 2005 teilte sie dem Rechtsvertreter von X._ mit, der Stiftungsrat habe festgestellt, dass in Anwendung von § 27 Abs. 4 des Personalreglements mit der Kündigung des Arbeitsvertrages auch die Lohnfortzahlung per 30. September 2005 ende. Ab 30. September 2005 stellten sowohl die Versicherung B._ als auch die Stiftung Y._ jegliche Zahlungen an X._ ein. Mit Schreiben vom 21. Juni 2005 kündigte die Stiftung Y._ das Arbeitsverhältnis sodann auf den 30. September 2005. Am 14. September 2005 teilte sie dem Rechtsvertreter von X._ mit, der Stiftungsrat habe festgestellt, dass in Anwendung von § 27 Abs. 4 des Personalreglements mit der Kündigung des Arbeitsvertrages auch die Lohnfortzahlung per 30. September 2005 ende. Ab 30. September 2005 stellten sowohl die Versicherung B._ als auch die Stiftung Y._ jegliche Zahlungen an X._ ein. B. Am 26. Oktober 2005 klagte X._ beim Bezirksgericht Arlesheim gegen die Stiftung Y._ auf Bezahlung von Fr. 5'341.65 für den Monat Oktober zuzüglich 5 % Zins seit 1. November 2005. Anschliessend erhöhte die Klägerin ihr Begehren noch um den Lohn für den Monat November, so dass sich der eingeklagte Betrag auf Fr. 10'683.30 zuzüglich Zins beläuft. Die Klägerin behielt sich zudem ein Nachklagerecht vor. Mit Entscheid vom 15. März 2006 wies die Gerichtspräsidentin des Bezirksgerichts Arlesheim die Klage vollumfänglich ab. Dieser Entscheid wurde auf Appellation der Klägerin hin am 20. Juni 2006 vom Kantonsgericht Basel-Landschaft bestätigt. Mit Entscheid vom 15. März 2006 wies die Gerichtspräsidentin des Bezirksgerichts Arlesheim die Klage vollumfänglich ab. Dieser Entscheid wurde auf Appellation der Klägerin hin am 20. Juni 2006 vom Kantonsgericht Basel-Landschaft bestätigt. C. Gegen dieses Urteil gelangt die Klägerin mit Berufung an das Bundesgericht und verlangt die Verurteilung der Beklagten zur Bezahlung der genannten Monatslöhne. Die Beklagte beantragt in ihrer Berufungsantwort, die Berufung vollumfänglich abzuweisen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem OG (<ref-law>). 1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem OG (<ref-law>). 2. 2.1 Die Klägerin macht in erster Linie geltend, das Kantonsgericht habe mit seinen Sachverhaltsfeststellungen die bundesrechtlichen Beweisvorschriften verletzt. Sie bringt dann aber nicht etwa vor, die Vorinstanz habe die Beweislast falsch verteilt, sei von einer falschen Beweishöhe ausgegangen oder habe bestimmte Beweise nicht zugelassen. Ihre Argumentation erschöpft sich vielmehr in einer blossen Kritik an den Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz. Das ist indessen in einer Berufung nicht zulässig. Das Bundesgericht hat seinem Entscheid den Sachverhalt zu Grunde zu legen, den die Vorinstanz festgestellt hat, ohne ihn überprüfen zu können (Art. 63 Abs. 2 OG). Das gilt für das Berufungsverfahren selbst wenn die Feststellungen im angefochtenen Urteil willkürlich sein sollten. Die Willkürlichkeit einer Sachverhaltsfeststellung lässt sich nur im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde feststellen (Art. 43 Abs. 1 OG). Bloss offensichtliche Versehen sind im Berufungsverfahren auf Rüge hin oder von Amtes wegen zu korrigieren (Art. 63 Abs. 2 OG). Ein solches Versehen liegt aber nicht schon in jeder willkürlichen Sachverhaltsfeststellung. Vielmehr kann von einem offensichtlichen Versehen nur gesprochen werden, wenn die Vorinstanz eine bestimmte Aktenstelle übersehen oder nicht in ihrer wahren Gestalt, insbesondere nicht mit ihrem wirklichen Wortlaut wahrgenommen hat (Peter Münch, Berufung und zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde, in Geiser/Münch (Hrsg.). Prozessieren vor Bundesgericht, Basel 1998, Rz. 4.65 mit Hinweisen). Auf die entsprechenden Ausführungen kann deshalb nicht eingetreten werden. In zweiter Linie macht die Klägerin geltend, das Kantonsgericht habe verschiedene Begriffe aus dem Sozialversicherungsrecht falsch ausgelegt. Zu beachten ist allerdings, dass es sich vorliegend nicht um einen sozialversicherungsrechtlichen Prozess, sondern um einen Rechtsstreit über eine Lohnfortzahlung trotz nicht erbrachter Arbeitsleistung handelt. Einzelne Ausführungen in der Berufungsschrift können allerdings in dem Sinne verstanden werden, dass die Klägerin im angefochtenen Urteil eine falsche Auslegung der vertraglichen Vereinbarung nach dem Vertrauensprinzip erblickt und diese rügen will. Damit macht sie eine Verletzung von Bundesrecht geltend und auf die Berufung ist einzutreten. 2.2 In prozessualer Hinsicht scheint die Klägerin zu beantragen, ein Schreiben der Versicherung B._ vom 7. September 2006 als Novum in das Berufungsverfahren aufzunehmen. Damit verkennt sie allerdings das Wesen des Berufungsverfahrens. In diesem hat das Bundesgericht nämlich seiner Entscheidung die Feststellungen der letzten kantonalen Instanz über die tatsächlichen Verhältnisse zu Grunde zu legen (Art. 63 Abs. 2 OG). In der Berufungsschrift sind deshalb Ausführungen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen richten, das Vorbringen neuer Tatsachen, neue Einreden, Bestreitungen oder Beweismittel unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Damit ist auch die Geltendmachung von Vorfällen ausgeschlossen, welche sich erst nach Erlass des angefochtenen Urteils ereignet haben. Eine Ausnahme besteht nur, soweit sie die prozessuale Behandlung der Berufung beeinflussen, wie beispielsweise der Tod einer Partei in einem Scheidungsverfahren (vgl. Münch, a.a.O., Rz. 4.77). Dem erwähnten Begehren der Klägerin kann somit keine Folge geleistet werden. 2.2 In prozessualer Hinsicht scheint die Klägerin zu beantragen, ein Schreiben der Versicherung B._ vom 7. September 2006 als Novum in das Berufungsverfahren aufzunehmen. Damit verkennt sie allerdings das Wesen des Berufungsverfahrens. In diesem hat das Bundesgericht nämlich seiner Entscheidung die Feststellungen der letzten kantonalen Instanz über die tatsächlichen Verhältnisse zu Grunde zu legen (Art. 63 Abs. 2 OG). In der Berufungsschrift sind deshalb Ausführungen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen richten, das Vorbringen neuer Tatsachen, neue Einreden, Bestreitungen oder Beweismittel unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Damit ist auch die Geltendmachung von Vorfällen ausgeschlossen, welche sich erst nach Erlass des angefochtenen Urteils ereignet haben. Eine Ausnahme besteht nur, soweit sie die prozessuale Behandlung der Berufung beeinflussen, wie beispielsweise der Tod einer Partei in einem Scheidungsverfahren (vgl. Münch, a.a.O., Rz. 4.77). Dem erwähnten Begehren der Klägerin kann somit keine Folge geleistet werden. 3. Die kantonalen Instanzen haben die im Personalreglement getroffene Vereinbarung dahin ausgelegt, dass die Beklagte die Lohnfortzahlung bei unfallbedingter Arbeitsunfähigkeit unabhängig davon stoppen durfte, aus welchem Grund die Unfallversicherung ihre Leistungen einstellte. Im angefochtenen Entscheid wird diesbezüglich kein tatsächlicher übereinstimmender Wille festgestellt. Vielmehr ist das Kantonsgericht auf Grund der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip zu diesem Ergebnis gekommen. Im vorliegenden Fall ist in erster Linie zu untersuchen, welche Leistungen im Vertrag unter welchen Voraussetzungen vereinbart wurden. Anschliessend ist zu prüfen, ob die entsprechenden Voraussetzungen auch erfüllt sind. 3.1 Die Klägerin beruft sich auf die Vereinbarung über die Lohnfortzahlungspflicht bei krankheits- oder unfallbedingter Arbeitsunfähigkeit. Ausgangspunkt dieser Vereinbarung bildet somit die gesetzliche Regelung der Art. 324a f. OR. Diese Bestimmungen sehen vor, dass die Arbeitgeberin den Lohn während einer beschränkten Zeit weiterzubezahlen hat, wenn der Arbeitnehmer auf Grund einer krankheits- oder unfallbedingten Arbeitsunfähigkeit seine Arbeitsleistung nicht erbringen kann. Es handelt sich um eine Lohnfortzahlungspflicht. Die Verpflichtung setzt somit voraus, dass die Arbeitgeberin zur Lohnzahlung verpflichtet wäre, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung erbracht hätte. Die Lohnfortzahlungspflicht gilt grundsätzlich nur, soweit und solange ein Arbeitsverhältnis besteht (Adrian Staehelin, Zürcher Kommentar, N. 51 f. zu <ref-law>; Manfred Rehbinder, Berner Kommentar, N. 26 zu <ref-law>; Gabriel Aubert, in: Thévenoz/Werro (Hrsg.), Commentaire romand, Code des obligations I, Basel 2003, N. 67 zu <ref-law>). Da die Art. 324a f. OR nur einseitig zwingender Natur sind, können die Parteien indessen eine für den Arbeitnehmenden günstigere Absprache treffen. Von einer solchen Absprache ist namentlich auszugehen, wenn sich der Arbeitgeber verpflichtet hat, eine Kollektivtaggeldversicherung mit einem Versicherer abzuschliessen, die ohne entsprechenden Vorbehalt während einer längeren Dauer den Lohnbetrag bzw. einen Teil davon weiter bezahlt (<ref-ruling> E. 4b S. 325; <ref-ruling> E. 2b S. 132 f.). Mit einer solchen Versicherung soll der Schutz des Arbeitnehmers verbessert werden, indem das Einkommen auch für den Fall gesichert bleibt, dass der Arbeitnehmer die Stelle verliert. Es ist nämlich zu beachten, dass das Arbeitsverhältnis sehr wohl enden kann, bevor die beschränkte Zeit für die Lohnfortzahlung abgelaufen ist, sei es dass es sich um einen befristeten Arbeitsvertrag handelt oder der Arbeitnehmer diesen vor dem Unfall bereits gekündigt hatte, sei es dass die Arbeitgeberin eine Kündigung ausgesprochen hat (wobei <ref-law> betreffend die Sperrfristen zu beachten ist). Der zeitliche Kündigungsschutz und die Lohnfortzahlungspflicht sind im schweizerischen Recht nicht koordiniert. Es ist sehr wohl möglich, dass eine Kündigung zulässig ist, obgleich die Lohnfortzahlungspflicht andauert (vgl. Thomas Geiser, Fragen im Zusammenhang mit der Lohnfortzahlungspflicht bei Krankheit, AJP 2003, S. 323 ff., S. 327). Wegen dieser fehlenden gesetzlichen Koordination stellt sich regelmässig die Frage, wie die Parteien das Verhältnis zwischen Kündigungsschutz und Lohnfortzahlungspflicht regeln wollten, wenn sie eine vertragliche Verlängerung der Lohnfortzahlungspflicht vereinbart haben. Soll diese durch eine Versicherung gewährleistet werden, indem nicht der Lohn weiterbezahlt wird, sondern Taggeldleistungen als Verdienstersatz erbracht werden, darf davon ausgegangen werden, dass die Versicherungsleistungen auch über das Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus erbracht werden sollen, sei es dass die Kollektivtaggeldversicherung unverändert weiter besteht oder dass ein Übertritt in eine gleichwertige Einzeltaggeldversicherung erfolgen kann (vgl. <ref-ruling> E. 4 und 5; Aubert, a.a.O., N. 67 zu <ref-law>). Anders verhält es sich, wenn keine Versicherung, sondern eine blosse Lohnfortzahlungspflicht der Arbeitgeberin vereinbart ist. Weil es sich diesfalls um Lohn handelt, muss im Zweifel angenommen werden, dass die Verpflichtung den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses voraussetzt und ohne entsprechende abweichende Vereinbarung der zeitliche Kündigungsschutz nicht entsprechend ausgedehnt worden ist. Vorliegend haben die Parteien nicht den Abschluss einer Versicherung vereinbart. Vielmehr sieht die Vereinbarung ausdrücklich eine Lohnfortzahlung vor. Entsprechend erhält auch nicht die Arbeitnehmerin, sondern die Arbeitgeberin allfällige Versicherungsleistungen. Es ist von daher grundsätzlich davon auszugehen, dass die Verpflichtung der Arbeitgeberin den Bestand eines Arbeitsverhältnisses voraussetzt. Die Lohnfortzahlungspflicht entfällt deshalb nach dem 30. September 2005. 3.2 Überdies sieht § 27 Abs. 4 des Personalreglements vor, dass bei unfallbedingter Arbeitsunfähigkeit die Arbeitgeberin die Leistungen in dem Umfang kürzen kann, wie die Versicherung dies tut. Weil im konkreten Fall die Unfallversicherung ihre Leistungen eingestellt hat, haben die kantonalen Gerichte auch die weitere Leistungspflicht der Beklagten verneint. 3.2.1 Die Klägerin hält das für falsch, weil sie die entsprechende Bestimmung des Personalreglements insoweit einschränkend ausgelegt haben will, dass nur bestimmte Kürzungsgründe im UVG eine Kürzung der Lohnfortzahlung rechtfertigten. Die Klägerin bringt allerdings nichts vor, worauf sie ihre Auslegung stützen könnte. Ihr einziges Argument besteht darin, dass eine lange Lohnfortzahlungspflicht dem Arbeitnehmer einen ungenügenden Schutz seines Einkommens bietet, wenn sie vom Fortbestand des Arbeitsverhältnisses abhängt und dieser nicht durch einen entsprechenden Kündigungsschutz gesichert ist. Das ist zwar zutreffend, entspricht aber dem gesetzgeberischen Entscheid, keine Koordination zwischen der Lohnfortzahlungspflicht und dem Kündigungsschutz vorzusehen. Es ist damit nicht ersichtlich, was an der Vertragsauslegung des Kantonsgerichts zu bemängeln wäre. 3.2.2 Schliesslich setzt die Lohnfortzahlungspflicht eine Arbeitsunfähigkeit voraus. Diese hat die Arbeitnehmerin zu beweisen, wenn sie ihre Arbeitsleistung nicht erbringt und dennoch Lohn beansprucht (Staehelin, a.a.O., N. 9 zu <ref-law>). Das gilt auch für die weiteren Voraussetzungen, wie namentlich den Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall bzw. der Krankheit und der Arbeitsunfähigkeit. Vorliegend hat das Kantonsgericht festgehalten, dass auf Grund des Arztzeugnisses die Arbeitsunfähigkeit nicht mehr nachgewiesen sei. Der Arzt habe sie ausdrücklich arbeitsfähig geschrieben. Soweit die Klägerin geltend mache, sie sei zwar nicht mehr unfall-, sondern krankheitsbedingt arbeitsunfähig, wäre es an ihr gewesen, dies auch der Arbeitgeberin zu kommunizieren und entsprechend nachzuweisen, was sie nicht getan habe. Auch diesbezüglich kann der Vorinstanz nur zugestimmt werden. In der Tat liegt es an der - von Anfang an anwaltlich vertretenen - Arbeitnehmerin, der Arbeitgeberin die Arbeitsunfähigkeit einschliesslich ihrer Ursache (Krankheit oder Unfall) nachzuweisen, namentlich wenn diese lange dauert. Im vorliegenden Fall ist zu beachten, dass zur über das gesetzliche Minimum hinausgehenden vertraglichen Vereinbarung auch der Anspruch der Arbeitgeberin gehört, gegebenenfalls Versicherungsleistungen im entsprechenden Umfang zu kassieren (§ 27 Abs. 2 Personalreglement). Daraus ergibt sich aber auch ohne weiteres die Obliegenheit der Arbeitnehmerin, der Arbeitgeberin alle notwendigen Informationen zu liefern, damit diese die entsprechenden Ansprüche geltend machen kann. Die Arbeitnehmerin hat auch aus diesem Grund die Arbeitgeberin darüber zu informieren, ob es sich um eine krankheits- oder unfallbedingte Arbeitsunfähigkeit handelt, wenn sie die Lohnfortzahlungspflicht in Anspruch nehmen will. Weil die Klägerin dieser Obliegenheit nicht nachgekommen ist, kann sie auch nicht von der Arbeitgeberin eine Lohnfortzahlung wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit verlangen, selbst wenn die weiteren Voraussetzungen dafür erfüllt wären. Weil die Klägerin dieser Obliegenheit nicht nachgekommen ist, kann sie auch nicht von der Arbeitgeberin eine Lohnfortzahlung wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit verlangen, selbst wenn die weiteren Voraussetzungen dafür erfüllt wären. 4. Aus diesen Gründen ist die Berufung abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. Gemäss <ref-law> sind keine Gerichtskosten zu erheben. Dagegen hat die Klägerin die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG; <ref-ruling> E. 5c S. 42).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Es wird keine Gerichtsgebühr erhoben. 2. Es wird keine Gerichtsgebühr erhoben. 3. Die Klägerin hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen. 3. Die Klägerin hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivil- und Strafrecht, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 10. Januar 2007 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_004

Federation

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018d0472-e53f-4767-8090-291a1a957d7d

de

Sachverhalt: A. Y._ und X._, beide portugiesische Staatsangehörige, haben am 12. April 1976 in Portugal geheiratet. Die Parteien haben zwölf gemeinsame Kinder, geboren in den Jahren 1975 bis 1991. Mit Urteil vom 13. Februar 2008 schied das Tribunal Judicial de Montalegre, Portugal, die Ehe der Parteien. B. Mit Eingabe vom 20. Juni 2011 gelangte die noch immer in Portugal wohnhafte Y._ an das Bezirksgericht Arlesheim und verlangte eine Ergänzung des Scheidungsurteils dahin, dass X._ verurteilt werde, ihr Fr. 1'000.- aus Güterrecht (Mehrforderung vorbehalten) und ab Juni 2010 einen angemessenen Unterhaltsbeitrag zu bezahlen. Zudem sei die von X._ während der Ehe erworbene Freizügigkeitsleistung der zweiten Säule zu teilen. Im Verlauf des Verfahrens vor dem Bezirksgericht Arlesheim liess Y._ die güterrechtliche Forderung fallen. Mit Entscheid vom 6. März 2012 wies das Bezirksgericht Arlesheim die Klage ab. C. Auf Berufung von Y._ hin hob das Kantonsgericht Basel-Landschaft mit Entscheid vom 9. Oktober 2012 jenen des Bezirksgerichts auf. Es verurteilte X._, Y._ ab 1. Juli 2011 bis und mit Juni 2020 einen Unterhaltsbeitrag von monatlich Fr. 300.-- auszurichten. Weiter verpflichtete es ihn, seiner geschiedenen Frau die Hälfte seiner "ehezeitlich erworbenen" Freizügigkeitsleistung, ausmachend Fr. 51'356.60, nebst Zins auf ein von der Frau zu bezeichnendes Konto zu bezahlen, und traf gegenüber der Pensionskasse A._ eine entsprechende Zahlungsanweisung. D. X._ (fortan Beschwerdeführer) gelangt mit Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht und verlangt neben der Aufhebung des angefochtenen Entscheides die vollständige Abweisung der Klage; eventualiter sei die Sache zur Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und zur neuen Entscheidung an das Kantonsgericht Basel-Landschaft zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht ersucht der Beschwerdeführer darum, seiner Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen und ihm für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren (Eingabe vom 23. November 2012). Mit Verfügung vom 12. Dezember 2012 hat die Präsidentin der II. zivilrechtlichen Abteilung der Beschwerde mit Bezug auf die bis und mit Oktober 2012 geschuldeten Unterhaltsbeiträge und mit Bezug auf den auszuzahlenden Vorsorgeanteil die aufschiebende Wirkung zuerkannt. In der gleichen Verfügung trat die Abteilungspräsidentin auf das Begehren von Y._ (Beschwerdegegnerin) nicht ein, der betroffenen Pensionskasse unter Androhung der Doppelzahlungspflicht die Auszahlung jeglicher Vorsorgeguthaben zu verbieten. Das Bundesgericht hat die kantonalen Akten, in der Sache jedoch keine Vernehmlassungen eingeholt.

Erwägungen: 1. 1.1. Es liegt ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid in einer Zivilsache vor. Der für die Beschwerde in Zivilsachen bei vermögensrechtlichen Angelegenheiten erforderliche Streitwert ist zweifellos gegeben. Das binnen Frist eingereichte Rechtsmittel ist somit grundsätzlich zulässig (Art. 72 Abs. 1, 74 Abs. 1 lit. b, 75, 90, 100 Abs. 1 BGG). 1.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (<ref-law>). Diesbezüglich kann die rechtsuchende Partei nur vorbringen, die vorinstanzlichen Feststellungen seien offensichtlich unrichtig (<ref-law>), das heisst willkürlich (<ref-ruling> E. 1.5 S. 401), oder würden auf einer anderen Rechtsverletzung im Sinn von <ref-law> (z.B. <ref-law> oder <ref-law>) beruhen (Urteil 5A_374/2010 vom 9. Juli 2010 E. 1). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (<ref-law>). Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz anfechten will, muss klar und substantiiert aufzeigen, inwiefern diese Voraussetzungen erfüllt sein sollen (vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 511 f.; <ref-ruling> E. 1.4.3 S. 254). Dabei ist zu beachten, dass eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung oder Beweiswürdigung nicht schon dann vorliegt, wenn eine andere Lösung ebenfalls in Betracht zu ziehen oder gar vorzuziehen wäre, sondern nur, wenn der angefochtene Entscheid auch im Ergebnis offensichtlich unhaltbar ist, das heisst mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht (<ref-ruling> E. 4.2.1 S. 362; <ref-ruling> E. 2.1 S. 211; <ref-ruling> E. 2.1 S. 9). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn das Sachgericht offensichtlich unhaltbare Schlüsse zieht, erhebliche Beweise übersieht oder solche willkürlich ausser Acht lässt (vgl. BGE <ref-ruling> E. 2.1 S. 9; <ref-ruling> E. 4b S. 40). Demgegenüber genügt es nicht, einzelne Beweise anzuführen, die anders als im angefochtenen Entscheid gewichtet werden sollen, und dem Bundesgericht in appellatorischer Kritik die eigene Auffassung zu unterbreiten, als ob diesem eine freie Sachverhaltsprüfung zukäme (vgl. <ref-ruling> E. 2b S. 88). 1.3. Gemäss <ref-law> kann mit der Beschwerde in Zivilsachen gerügt werden, das schweizerische Kollisionsrecht sei falsch angewendet worden (<ref-law>), und grundsätzlich auch, dass das nach dem schweizerischen Kollisionsrecht anwendbare ausländische Recht falsch angewendet worden sei. Letztere Rüge ist aber nur zulässig, sofern der Entscheid keine vermögensrechtliche Sache betrifft (<ref-law>). Als "vermögensrechtliche Sachen" im Sinne der zuletzt zitierten Vorschrift gelten nach der Rechtsprechung auch familienrechtliche Streitigkeiten, soweit - wie hier - einzig Ansprüche in Frage stehen, an denen die Parteien ein vermögensrechtliches Interesse haben (s. Urteil 5A_390/2012 vom 21. Januar 2013 E. 6.1; 5A_898/2010 vom 3. Juni 2011 E. 2.1; 5A_467/2007 vom 17. Dezember 2007 E. 7.1 ). Das Bundesgericht kann im vorliegenden Fall somit nur prüfen, ob das Kollisionsrecht richtig angewendet worden ist (<ref-law>). Demgegenüber ist die Rüge, das nach dem massgeblichen Kollisionsrecht anwendbare ausländische Recht sei falsch angewendet worden, nicht zulässig. Immerhin kann der Beschwerdeführer geltend machen, das ausländische Recht sei in geradezu verfassungswidriger Weise, insbesondere in Verletzung des Willkürverbots (<ref-law>) angewendet worden (<ref-law> e contrario; vgl. 136 II 304 E. 5.3 S. 318; <ref-ruling> E. 3.1 S. 447 f.). 2. Zuerst ist der Frage nachzugehen, ob das Scheidungsurteil überhaupt eine der Ergänzung zugängliche Lücke aufweist. 2.1. Das schweizerische Scheidungsrecht ist vom Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils beherrscht (<ref-ruling> E. 1.2 S. 428 f.; <ref-ruling> E. 4b S. 437; <ref-ruling> E. 2 S. 98 f.; <ref-ruling> E. 2 S. 291; <ref-ruling> E. 3 S. 16 f.; <ref-ruling> E. 5 S. 345; <ref-ruling> E. a S. 67, 72 f. E. 2a; <ref-ruling>; 77 II 18 E. 1 S. 19 ff.; DANIEL STECK, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, 4. Aufl. 2010, N 7 zu <ref-law>; Cyril Hegnauer/Peter Breitschmid, Grundriss des Eherechts, 4. Aufl. 2000, S. 122). Grundsätzlich sind die persönlichen und wirtschaftlichen Folgender Scheidung zusammen mit der Auflösung der Ehe im gleichen Verfahren zu behandeln und mit einem einheitlichen Urteil abzuschliessen. Allerdings kennt dieser Grundsatz verschiedene Ausnahmen. Eine Einschränkung, nicht aber eine Ausnahme von diesem Grundsatz ergibt sich bereits daraus, dass die Berufung die Rechtskraft und Vollstreckung des angefochtenen Entscheides nur im Umfang der Anträge hemmt (<ref-law>). Zudem gibt es Gründe, aus denen ausnahmsweise die so genannten Nebenfolgen der Scheidung in ein separates Verfahren verwiesen werden dürfen (vgl. Daniel Steck, a.a.O., N 8 ff. zu <ref-law>). Schliesslich ist es unabhängig von allen gesetzlichen Regelungen möglich, dass aus Versehen in einem Scheidungsverfahren bestimmte Ansprüche nicht behandelt werden. In allen diesen Fällen wird eine nachfolgende Ergänzung des Scheidungsurteils in einem separaten Verfahren notwendig. Diese Grundsätze gelten auch im internationalen Verhältnis. Entsprechend sind nach <ref-law> die für die Scheidung zuständigen schweizerischen Gerichte auch für die Regelung der Nebenfolgen zuständig. Der Grundsatz hat allerdings auf Grund diverser Staatsverträge Einschränkungen erfahren, welche zu erheblichen Schwierigkeiten führen können, vorliegend aber ohne Bedeutung sind. Soweit es um den Ehegatten- oder den Kinderunterhalt geht, ist im Rahmen seines Anwendungsbereichs das Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 30. Oktober 2007 (Lugano-Übereinkommen, LugÜ; SR 0.275.12) zu beachten. Das LugÜ anerkennt für solche Unterhaltssachen zwar grundsätzlich die Zuständigkeit des Scheidungsgerichts als Alternative zum Gerichtsstand am Wohnsitz der beklagten Partei. Es schliesst diese Zuständigkeit aber für den Fall aus, dass sich die Scheidungszuständigkeit lediglich aus der Staatsangehörigkeit einer der Parteien ergibt (<ref-law>; vgl. <ref-law>; s. auch LUKAS BOPP, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2007, N 12 zu <ref-law>). Von der Ergänzung eines Scheidungsurteils ist dessen Abänderung zu unterscheiden. Eine Ergänzung kommt nur dann in Frage, wenn im bisherigen Urteil über eine bestimmte Frage nicht entschieden worden ist. Ist im Scheidungsurteil ein bestimmter Anspruch beurteilt worden, und sei es auch, dass der Anspruch aus materiellen oder formellen Gründen abgelehnt worden ist, so ist eine Ergänzung nicht mehr möglich. Vielmehr kann dann nur noch eine Abänderung zur Diskussion stehen, welche regelmässig an weitere Voraussetzungen gebunden ist. 2.2. Was den nachehelichen Unterhalt der Beschwerdegegnerin angeht, scheint der Beschwerdeführer geltend machen zu wollen, das portugiesische Urteil erfasse auch den Unterhalt und sei deshalb nicht lückenhaft. Es sei diesbezüglich von Seiten der Ehefrau kein Antrag gestellt worden, was als Verzicht auf nachehelichen Unterhalt auszulegen sei. In der Tat kann es bei der Ergänzung eines Scheidungsurteils nicht darum gehen, nachträglich Ansprüche zu beurteilen, die im Scheidungsverfahren nicht geltend gemacht worden sind (<ref-ruling> f.; CYRIL HEGNAUER/PETER BREITSCHMID, a.a.O.). Vielmehr rechtfertigt sich die Ergänzung nur, wenn der entsprechende Anspruch nicht Gegenstand des vorgehenden Verfahrens war. Demnach ist zu prüfen, ob das portugiesische Scheidungsgericht die Frage des nachehelichen Unterhalts behandelt hat. Soweit es nicht um den Unterhalt, sondern um den Vorsorgeausgleich geht, stellt sich die zusätzliche Schwierigkeit, dass nicht in jeder Rechtsordnung die Vorsorge unter einem selbständigen Titel abgehandelt wird. Vielmehr können entsprechende Ansprüche je nach Ausgestaltung des massgeblichen ausländischen Rechts auch unter einem anderen Titel wie Unterhalt oder Güterrecht behandelt worden sein. Ob die entsprechenden Fragen Gegenstand des vorgehenden Scheidungsverfahrens waren oder nicht, lässt sich nicht immer leicht feststellen (<ref-ruling> ff.). Zudem kann der Vorsorgeausgleich gemäss dem auf die entsprechenden Anwartschaften anwendbaren Recht auch ausserhalb des Scheidungsrechts sozialversicherungsrechtlich erfolgen. Im internationalen Verhältnis lassen sich die erste und die zweite Säule meist nicht auseinanderhalten, weil die meisten Länder diese Einteilung gar nicht kennen. Insofern stellt eine seriöse Klärung dieser Frage hohe Anforderungen an das Gericht. Beide kantonalen Instanzen sind davon ausgegangen, dass das portugiesische Scheidungsgericht mit keinem Wort die wirtschaftlichen Scheidungsfolgen behandelt und damit weder über den Unterhalt noch über den Vorsorgeausgleich eine Entscheidung getroffen hat. Entsprechend erachteten sie diese Voraussetzung für eine Ergänzung in diesem Punkt als gegeben. In der Tat erwähnt das in Übersetzung vorliegende Scheidungsurteil den nachehelichen Unterhalt mit keinem Wort. Auch dass die Parteien bezüglich dieses Punktes entsprechende Anträge gestellt oder die Frage auch nur angesprochen hätten, lässt sich dem Urteil nicht entnehmen. Mithin fehlt es im Scheidungsurteil an jeglichen Hinweisen, die auch nur im Geringsten darauf hindeuten könnten, dass die wirtschaftlichen Folgen der Scheidung Gegenstand des entsprechenden Verfahrens hätten bilden können. Die Frage des Verschuldens findet in der ausführlichen Begründung des portugiesischen Gerichts nur im Zusammenhang mit dem Scheidungsanspruch selbst Erwähnung. Der blosse Hinweis in der Beschwerdeschrift auf die Dispositionsmaxime und auf den Umstand, dass kein entsprechender Antrag gestellt worden sei, ist keine ausreichende Begründung für die Annahme, der Unterhalt sei Gegenstand des Scheidungsverfahrens gewesen. Entsprechend hat die Vorinstanz zu Recht angenommen, dass der Unterhalt nicht Gegenstand des portugiesischen Scheidungsverfahrens war. Das Scheidungsurteil vom 13. Februar 2008 bedarf in diesem Punkt der Ergänzung. Das Gesagte gilt sinngemäss für den Vorsorgeausgleich. Auch in diesem Punkt fehlt es im Scheidungsurteil an Anhaltspunkten, die auch nur ansatzweise den Schluss zuliessen, dass das portugiesische Scheidungsgericht über diesen Punkt geurteilt hätte. 3. Erweist sich das ausländische Scheidungsurteil als tatsächlich lückenhaft, hat das schweizerische Gericht das anwendbare Recht zu bestimmen und nach diesem Recht dann die Ergänzung vorzunehmen. Das Bezirksgericht hat das Begehren der Beschwerdegegnerin um nachehelichen Unterhalt mit der Begründung abgewiesen, die Ehegatten seien seit Jahren wirtschaftlich selbständig. Von daher fehle es an einer Begründung für einen nachehelichen Unterhalt. Demgegenüber hat das Kantonsgericht der Beschwerdegegnerin ab Juli 2011 bis und mit Juni 2020 eine monatliche Scheidungsrente von Fr. 300.-- zugesprochen. Der Beschwerdeführer rügt die dieser Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhaltsfeststellungen als willkürlich und macht im Übrigen eine falsche Rechtsanwendung geltend. 3.1. Gemäss <ref-law> untersteht die Ergänzung eines Scheidungsurteils dem auf die Scheidung anwendbaren Recht. Vorbehalten sind die Bestimmungen des IPRG über die einzelnen Aspekte der Scheidung, hier diejenigen über die Unterhaltspflicht der Ehegatten gemäss <ref-law>. Der zuletzt zitierten Norm zufolge gilt im Bereich des nachehelichen Unterhalts das Haager Übereinkommen vom 2. Oktober 1973 über das auf die Unterhaltspflichten anzuwendende Recht (HUÜ; SR 0.211.213.01). Art. 8 Abs. 1 HUÜ verweist für den Unterhalt auf das auf die Scheidung anwendbare Recht. Gemäss <ref-law> gelangt vorliegend auf die Scheidung und somit auch auf den nachehelichen Unterhalt das gemeinsame Heimatrecht, das heisst das portugiesische Recht zur Anwendung. 3.2. Das Kantonsgericht hat in seinem Urteil erklärt, das portugiesische Unterhaltsrecht entspreche im Wesentlichen dem schweizerischen. Entsprechend hat es über den Unterhaltsanspruch nach den hiesigen Grundsätzen und den von Rechtsprechung und Lehre zum schweizerischen Recht entwickelten Regeln entschieden. Der Beschwerdeführer hält in seiner Rechtsschrift ausdrücklich fest, dass er gegen diese "Vorgehensweise" des Kantonsgerichts "im Grundsatz" keine Einwände vorbringe. Im Ergebnis macht er geltend, das Kantonsgericht wende "das portugiesische Recht resp. den mit dem portugiesischen Recht vergleichbaren <ref-law> falsch an". Soweit der Beschwerdeführer damit die Anwendung schweizerischen Rechts rügen will, ist ihm entgegenzuhalten, dass sich das Kantonsgericht formell immer und uneingeschränkt auf das portugiesische Recht abgestützt hat. Insbesondere lässt sich dem angefochtenen Entscheid auch nicht entnehmen, dass das Kantonsgericht schweizerisches Recht mangels Nachweises des Inhalts des anzuwendenden ausländischen Rechts angewendet hätte, wie es <ref-law> vorsieht. Soweit der Beschwerdeführer hingegen den Vorwurf erhebt, das Kantonsgericht habe das portugiesische Recht falsch angewendet, ist daran zu erinnern, dass diese Rüge im vorliegenden Prozess nicht zulässig ist (E. 1.3 ); auf seine entsprechenden Vorbringen ist deshalb nicht einzutreten. Dass das Kantonsgericht das portugiesische Recht in geradezu verfassungswidriger, insbesondere in willkürlicher Weise angewendet hätte, macht der Beschwerdeführer nicht geltend. Zudem hält der Beschwerdeführer die Feststellung der Vorinstanz, es sei während der langen Trennungszeit auch Ehegattenunterhalt bezahlt worden, für willkürlich. Dieser Vorwurf ist allerdings unbegründet. Die Vorinstanz legt dar und es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer während der langen Trennungszeit "regelmässig und über Jahre hinweg Unterhaltsbeiträge an die Familie in der Heimat" ausgerichtet habe. Auch wenn er der Meinung gewesen sei, diese für die Kinder auszurichten, sei die Annahme, dass diese Zahlungen ausschliesslich für die zwölf Kinder bestimmt gewesen seien, "lebensfremd". Angesichts der Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin keine Ausbildung habe, nie einer Erwerbstätigkeit nachgegangen sei und neben den Überweisungen des Beschwerdegegners lediglich über bescheidene Einkünfte aus der Sozialhilfe bzw. der staatlichen Fürsorge verfüge, könne sich der Beschwerdeführer nicht darauf berufen, die Beschwerdegegnerin "funktioniere wirtschaftlich selbständig". Diese Beweiswürdigung kann nicht als willkürlich angesehen werden. Soweit die Zahlungen ohne genauen Verwendungszweck ausgerichtet worden sind, kann sehr wohl geschlossen werden, dass die Beschwerdegegnerin darin auch Unterhaltszahlungen an sich selber erblicken durfte. Daran ändert auch der Einwand nichts, wonach die Beschwerdegegnerin vor dem Bezirksgericht selbst ausgesagt habe, dass der Beschwerdeführer nur für die Kinder, nicht aber für sie bezahlt habe. Denn allein daraus folgt nicht, dass sie auf diese Zahlungen für ihr eigenes wirtschaftliches Überleben nicht angewiesen war. Ebenso wenig steht der vorinstanzlichen Beweiswürdigung die Feststellung der portugiesischen Scheidungsrichterin entgegen, wonach die Parteien "unabhängig voneinander wirtschaften". Daraus lässt sich, entsprechend der üblichen Bedeutung des Zeitworts "wirtschaften", nichts anderes ableiten als die Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin für sich selbst darüber entschied, wie sie die ihr zur Verfügung stehenden Ressourcen zur Befriedigung ihrer Bedürfnisse verwenden wollte. Entgegen dem, was der Beschwerdeführer anzunehmen scheint, folgt aus dieses Formulierung jedoch keineswegs, dass die Beschwerdegegnerin vom Beschwerdeführer wirtschaftlich unabhängig war und ist. Insoweit erweist sich die Beschwerde als unbegründet. 4. Auch bezüglich des Vorsorgeausgleichs hat sich das Scheidungsurteil als lückenhaft erwiesen. Es ist folglich zu ergänzen. Das Bezirksgericht hat diesbezüglich portugiesisches Recht angewendet und den Anspruch abgewiesen, weil das portugiesische Recht keinen Vorsorgeausgleich kennt. Demgegenüber hat das Kantonsgericht schweizerisches Recht angewendet und die Teilung nach <ref-law> vorgenommen. Mit seiner Beschwerde macht der Beschwerdeführer geltend, nach den schweizerischen Kollisionsregeln sei portugiesisches Recht anwendbar und folglich kein Vorsorgeausgleich geschuldet. Er rügt somit eine falsche Anwendung des schweizerischen Kollisionsrechts, was im vorliegenden Beschwerdeverfahren nach <ref-law> zulässig ist (s. E. 1.3 ). 4.1. In der Lehre war lange streitig, welches Recht im internationalen Verhältnis auf den Vorsorgeausgleich anwendbar ist (zu den verschiedenen Lehrmeinungen vgl. Thomas Geiser/Christoph Senti, in: Schneider/Geiser/Gächter (Hrsg.) BVG und FZG, Handkommentar, 2010, N 54 ff. zu Art. 22 FZG). Das Bundesgericht hat nunmehr entschieden, dass sich der Vorsorgeausgleich nach dem auf die Scheidung selbst anzuwendenden Recht richtet (<ref-ruling> E. 2.4 f. S. 291 f., bestätigt in: <ref-ruling> E. 3.1 S. 663; <ref-law>). Demgegenüber ist für die Höhe der Anwartschaften und die Frage, wie eine Aufteilung vollzogen werden kann, die auf die einzelne Vorsorgeeinrichtung anwendbare Rechtsordnung massgebend. Entsprechend kommt grundsätzlich das schweizerische Recht unabhängig davon, in welchem Land die Ehegatten über Vorsorgeguthaben verfügen, auf den Vorsorgeausgleich - nicht aber auf das Verhältnis der Parteien zu den einzelnen Vorsorgeeinrichtungen - zur Anwendung, wenn die Scheidung in der Schweiz ausgesprochen wird oder eine Ergänzung in der Schweiz erfolgt (Art. 61 Abs. 1, 3 und 4 IPRG). Eine - allerdings gewichtige - Ausnahme besteht indessen, wenn beide Ehegatten die gleiche ausländische Staatsangehörigkeit haben und nur einer in der Schweiz Wohnsitz hat. Diesfalls ist das gemeinsame Heimatrecht für den Vorsorgeausgleich massgeblich (<ref-law>), sofern es die Scheidung nicht verunmöglicht oder übermässig erschwert (<ref-law>). 4.2. Diese Lösung kann in einzelnen Fällen zu unangemessenen Ergebnissen führen. Eine Korrektur ist dann über <ref-law> möglich (<ref-ruling> E. 3.1 S. 663 f.; <ref-ruling> E. 2.5 S. 292). Nach dieser Bestimmung kann ausnahmsweise ein anderes Recht Anwendung finden als dasjenige, auf welches das IPRG verweist, wenn nach den gesamten Umständen offensichtlich ist, dass der Sachverhalt mit diesem Recht in nur geringem, mit einem anderen Recht jedoch in viel engerem Zusammenhang steht. Die Anwendung dieser Regel setzt voraus, dass die reguläre Kollisionsnorm auf dem kollisionsrechtlichen Grundsatz des engsten Zusammenhangs beruht und dass der konkrete Sachverhalt so atypisch ist, dass ausnahmsweise das vom Gesetzgeber für die Konkretisierung dieses Grundsatzes gewählte Anknüpfungskriterium diesem Zweck nicht gerecht wird (Max Keller/Daniel Girsberger, in: Zürcher Kommentar, IPRG, 2. Aufl. 2004, N 23 zu <ref-law>; vgl. auch Andreas Bucher/Andrea Bonomi, Droit international privé, 2. Aufl. 2004, Rz. 390; Thomas Geiser/Christoph Senti, a.a.O., N 60 zu Art. 22 FZG). Es geht nicht um eine materielle Korrektur im Sinne eines Billigkeitsentscheides im Einzelfall ( MONICA MÄCHLER-ERNE/SUSANNE WOLF-METTIER, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2007, N 9 zu <ref-law>), sondern um eine sachgemässe Anknüpfung. Solche Korrekturen können sich ganz besonders dann als notwendig erweisen, wenn es um die Ergänzung ausländischer Entscheidungen geht. Zu beachten ist, dass es um den Ausgleich zwischen den Ehegatten und nicht um die Besonderheiten der Vorsorge geht. Die Ausnahmeklausel ist nur mit Zurückhaltung anzuwenden (<ref-ruling> E. 3c S. 247 mit Hinweis). Sie bezweckt nicht, ein unerwünschtes Prozessergebnis zu korrigieren (<ref-ruling> E. 3.1 S. 664; <ref-ruling> E. 2.5 S. 292). 4.3. Die Anwendung der schweizerischen Bestimmungen über den Vorsorgeausgleich an Stelle jener des gemeinsamen Heimatrechtskann sich in Anwendung von <ref-law> dann rechtfertigen, wenn sich das Erwerbsleben der Ehegatten ausschliesslich in der Schweiz abgespielt hat, sie auch nur über Vorsorgeguthaben in der Schweiz verfügen und zudem ihr letzter gemeinsamer Wohnsitz in der Schweiz war (vgl. <ref-ruling> E. 2.7 S. 293; Urteil 5C.297/2006 vom 8. März 2007 E. 3). Vorliegend sind diese Voraussetzungen erfüllt. Gemäss den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen war während der Ehe ausschliesslich der Ehemann erwerbstätig und es ist folglich auch ausschliesslich der Ehemann, der eine berufliche Altersvorsorge aufbauen konnte. Seine Erwerbstätigkeit übte der Beschwerdeführer - jedenfalls soweit die streitigen Vorsorgeansprüche betreffend - nur in der Schweiz aus. Damit stehen für den Vorsorgeausgleich nur schweizerische Guthaben zur Diskussion. Der Wohnsitz des Beschwerdeführers war während mehr als der Hälfte der Dauer der Ehe in der Schweiz und ist dies heute noch. Die Beschwerdegegnerin lebte grösstenteils in Portugal, wo sie auch heute noch Domizil verzeichnet. Allerdings war sie - wenn auch nur für kurze Zeit - ebenfalls in der Schweiz, so dass das letzte gemeinsame eheliche Domizil der Parteien in der Schweiz war. Die während der Ehe aufgebaute Altersvorsorge richtet sich ausschliesslich nach schweizerischem Recht. Der Beschwerdeführer hat nie behauptet, dass eine der Parteien über irgendwelche Anwartschaften gegenüber einer Altersvorsorge ausserhalb der Schweiz verfüge. Zudem war immerhin der letzte gemeinsame Wohnort der Ehegatten in der Schweiz. Dass die gemeinsame Staatsangehörigkeit als Anknüpfungskriterium beim Vorsorgeausgleich wenig sachgerecht ist, liegt auf der Hand. Die gesetzliche Regelung sieht diese Anknüpfung nur subsidiär vor, wenn eine solche am Wohnsitz mangels gemeinsamen Wohnsitzes nicht möglich ist (<ref-law>). Beim Vorsorgeausgleich spielt der wirtschaftliche Lebensmittelpunkt der Parteien eine zentrale Rolle. Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers führt das aber nicht dazu, dass am wirtschaftlichen Lebensmittelpunkt eines Ehegatten nur dann angeknüpft werden kann, wenn die Parteien noch immer eine wirtschaftliche Einheit bilden. Ob die Ehegatten während ihrer langjährigen Trennung nach wie vor gemeinsam gewirtschaftet haben oder nicht, ist nicht massgeblich. Entscheidend ist vielmehr, dass die gesamte Vorsorge beider Ehegatten während all dieser Jahre ausschliesslich Bezug zur Schweiz und nicht zu Portugal hatte. Entsprechend ist es nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz in Anwendung von <ref-law> auf den Vorsorgeausgleich ausnahmsweise das schweizerische Recht und nicht das gemeinsame Heimatrecht der Parteien angewendet hat. 4.4. In quantitativer Hinsicht bestreitet der Beschwerdeführer den unter dem Titel des Vorsorgeausgleiches zu übertragenden Betrag nicht. Es besteht folglich auch kein Anlass, die Berechnung zu überprüfen. Vielmehr ist das angefochtene Urteil zu bestätigen. 5. Gemäss den vorstehenden Ausführungen erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Sie ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Als unterliegende Partei hat der Beschwerdeführer für die Gerichtskosten aufzukommen (<ref-law>) und die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1BGG). Er stellt wie schon in den kantonalen Verfahren ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und weist sich über seine prozessuale Bedürftigkeit aus. Die Beschwerde war auch nicht von vornherein aussichtslos. Dem Gesuch ist somit zu entsprechen.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen und Frau Dr. Eva Weber, Advokatin, wird als Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers für das bundesgerichtliche Verfahren bestellt. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt, jedoch einstweilen auf die Bundesgerichtskasse genommen. 4. Rechtsanwältin Dr. Eva Weber wird aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 4'000.-- entschädigt. 5. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'000.-- zu entschädigen. 6. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 19. März 2013 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: von Werdt Der Gerichtsschreiber: V. Monn

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Faits: A. Y._ a saisi la juridiction des prud'hommes du canton de Genève d'une demande tendant notamment au paiement, par son ancienne employeuse X._ Sàrl, de la somme de 24'955 fr. 55 plus intérêts à 5 % l'an dès le 19 octobre 2006, à savoir 10'392 fr. 70 à titre de différence de salaire pour 2006, 3'560 fr. 75 à titre d'indemnités maladie, 7'870 fr. 10 à titre de salaire pendant le délai de congé et 3'132 fr. à titre d'indemnités de panier. X._ Sàrl a conclu au rejet de l'action et, reconventionnellement, au paiement, par son adverse partie, de la somme de 7'310 fr., soit 5'310 fr. correspondant à 7h30 de travail payées en trop chaque semaine pendant toute la durée des relations de travail et 2'000 fr. à titre de dommages et intérêts pour violation de l'obligation des devoirs de fidélité du travailleur. Par jugement du 18 juin 2008, le Tribunal de prud'hommes du canton de Genève a en particulier condamné X._ Sàrl à payer à Y._ la somme brute de 10'329 fr. 25 et la somme nette de 1'716 fr. 60, les deux avec intérêts à 5 % l'an dès le 19 octobre 2006. Il a en outre écarté la demande reconventionnelle. X._ Sàrl a appelé de la décision du 18 juin 2008, concluant au déboutement de son ancien employé et à l'admission de sa demande reconventionnelle à concurrence de 5'310 fr. Y._ a proposé la confirmation du jugement attaqué. Statuant par arrêt du 4 décembre 2008, la Cour d'appel a partiellement réformé le jugement du 18 juin 2008 en ce sens qu'elle a condamné X._ Sàrl à payer à Y._ la somme brute de 36'233 fr. 20, sous déduction de 17'487 fr. 75 nets, ainsi que la somme nette de 1'716 fr. 60, les deux avec intérêts à 5 % l'an dès le 19 octobre 2006. Elle a par ailleurs confirmé le rejet de la demande reconventionnelle. B. X._ Sàrl (la recourante) a interjeté un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral, concluant principalement, avec suite de frais et dépens, à la confirmation du jugement du 18 juin 2008, en particulier dans la mesure où il la condamnait à verser la somme brute de 10'329 fr. 25 avec intérêts. Elle a également requis l'effet suspensif au recours, qui a été accordé par ordonnance présidentielle du 13 février 2009. Y._ (l'intimé) n'a pas déposé de réponse dans le délai qui lui avait été imparti à cet effet.

Considérant en droit: 1. La voie du recours en matière civile est ouverte si la valeur litigieuse minimale fixée par la loi, soit 15'000 fr. dans les causes de droit du travail (<ref-law>), est atteinte. Cette valeur est déterminée par les conclusions encore litigieuses devant la dernière instance cantonale (<ref-law>). Le montant d'une demande reconventionnelle et celui de la demande principale ne sont pas additionnés (<ref-law>). En l'occurrence, à défaut d'appel ou d'appel joint de l'intimé, le montant de la demande encore litigieux devant la cour cantonale correspondait aux sommes au paiement desquelles la recourante avait été condamnée en première instance, qui était inférieur à 15'000 fr. La demande reconventionnelle portait également sur un montant inférieur à 15'000 fr. Il s'ensuit que contrairement à ce qu'a indiqué la cour cantonale, la valeur litigieuse ouvrant la voie du recours en matière civile n'est pas atteinte. C'est donc à juste titre que la recourante a interjeté un recours constitutionnel subsidiaire (<ref-law>). Dans le cadre de ce recours, seuls les griefs, invoqués et motivés, de violation de droits constitutionnels sont examinés (art. 116 et art. 106 al. 2 LTF). 2. Le premier juge a alloué la somme brute de 10'329 fr. 25 et la cour cantonale la somme brute de 36'233 fr. 20, sous déduction de 17'487 fr. 75 nets. La recourante soutient que le montant dû selon l'arrêt querellé est supérieur à celui qu'elle a été condamnée à payer en première instance, alors même que l'intimé n'a pas fait appel ni ne s'est joint à l'appel, demandant uniquement la confirmation du jugement de première instance. Elle se plaint d'une violation de l'interdiction constitutionnelle de l'arbitraire (art. 9 Cst.) dans l'application du principe de l'interdiction de la reformatio in pejus, principe qui découlerait de la possibilité prévue dans le droit de procédure cantonal d'interjeter un appel joint (appel incident). L'interdiction de la reformatio in pejus - qui implique qu'une autorité de recours ne peut pas modifier l'arrêt attaqué au détriment de la partie qui a recouru, sauf si la partie adverse a interjeté un recours joint (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 158) - est un principe de droit cantonal. Comme la recourante l'admet elle-même, il n'est pas expressément prévu par le droit de procédure genevois, que ce soit dans la loi du 25 février 1999 sur la juridiction des prud'hommes (LJP/GE; RSG E 3 10), dans la loi du 10 avril 1987 de procédure civile (LPC/GE; RSG E 3 05) ou dans la loi du 22 novembre 1947 d'organisation judiciaire (LOJ/GE; RSG E 2 05), applicables à titre supplétif (cf. art. 11 al.1 LJP/GE). Le droit cantonal prévoit par contre l'appel incident (art. 62 LJP/GE; cf. également <ref-law>/GE). Or, la jurisprudence et la doctrine admettent que la possibilité d'interjeter un appel joint implique que l'interdiction de la reformatio in pejus s'applique (cf. <ref-ruling> consid. 3a; Hohl, Procédure civile, tome II, 2002, p. 260 n° 2967 in fine; Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd. 1979, p. 497). Pour le surplus, cette interdiction est reconnue comme un principe juridique clair et incontesté; l'ignorer viole l'interdiction de l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 67; <ref-ruling> consid. 2.1.1 p. 419). En l'espèce, l'arrêt entrepris condamne la recourante à payer à l'intimé la somme brute de 36'233 fr. 20, dont à déduire le montant net de 17'487 fr. 75 qui, compte tenu de la part de charges de 28,73 % découlant de l'état de fait déterminant, correspond au montant brut de (17'487 fr. 75 : 71,27 % =) 24'537 fr. 32. La somme brute allouée est ainsi de (36'233 fr. 20 - 24'537 fr. 32 =) 11'695 fr. 88, dépassant donc de (11'695 fr. 88 - 10'329 fr. 25 =) 1'366 fr. 63 celle de 10'329 fr. 25 que la recourante a été condamnée à payer par le premier juge. L'intimé n'a pas interjeté d'appel joint, et la cour cantonale ne dit pas pour quel motif elle aurait été néanmoins en droit d'allouer à l'intimé un montant supérieur à celui accordé en première instance. Le grief est ainsi fondé. La cause est en état d'être jugée au fond (art. 117 et 107 al. 2 LTF). L'arrêt attaqué est réformé dans le sens que les montants dus à l'intimé sont ceux retenus dans le jugement de première instance. 3. Le recours portant sur un montant modeste, il est renoncé à percevoir des frais judiciaires (art. 66 al. 1 in fine LTF). En revanche, l'intimé doit verser à la recourante, à titre de dépens, une indemnité qu'il convient de fixer à 500 fr. (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est admis. 2. Le premier alinéa de l'arrêt attaqué est modifié comme suit: "- condamne X._ Sàrl à payer à Y._ la somme brute de 10'329 fr. 25 (dix mille trois cent vingt-neuf francs et vingt-cinq centimes), plus intérêts moratoires au taux de 5 % l'an dès le 19 octobre 2006". L'arrêt attaqué est confirmé pour le surplus. 3. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 4. Une indemnité de 500 fr., à payer à la recourante à titre de dépens, est mise à la charge de l'intimé. 5. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève. Lausanne, le 24 mars 2009 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: La Greffière: Klett Cornaz

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Federation

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nan

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fr

Considérant: que, le 13 janvier 2004, l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration (aujourd'hui: Office fédéral des migrations) a refusé d'approuver la prolongation de l'autorisation de séjour de X._, ressortissant tunisien né en 1976, que ladite décision du 13 janvier 2004 a été confirmée sur recours par le Département fédéral de justice et police le 11 juillet 2005, que, le 14 juillet 2005, l'Office fédéral des migrations a imparti à l'intéressé un délai pour quitter la Suisse, que, le 13 juillet 2006, le Service de la population du canton de Vaud a informé l'Office fédéral des migrations que le renvoi de l'intéressé n'avait pas pu être exécuté et a proposé l'admission provisoire de celui-ci, que, par décision du 4 mai 2007, l'Office fédéral des migrations a rejeté la proposition d'admission provisoire du Service de la population du canton de Vaud, que, par arrêt du 16 juillet 2009, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours de l'intéressé contre ladite décision du 4 mai 2007, qu'agissant par la voie du recours de droit public (recte: recours en matière de droit public), X._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif fédéral du 16 juillet 2009 et de réformer la décision de l'Office fédéral des migrations du 4 mai 2007 en ce sens que son renvoi de Suisse est considéré comme "inexigible", que, selon l'art. 83 let. c LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent l'admission provisoire (ch. 3) ou le renvoi (ch. 4), que l'arrêt attaqué ne concerne pas l'autorisation de séjour du recourant, mais son admission provisoire - examinée en relation avec l'exécution de son renvoi - suite au rejet de la demande de prolongation de son autorisation de séjour, que, partant, le recours en matière de droit public est manifestement irrecevable (<ref-law>), compte tenu de l'art. 83 let. c ch. 3 (et ch. 4) LTF, que l'arrêt attaqué émane d'une autorité fédérale et non pas d'une autorité cantonale de dernière instance, de sorte que le présent recours ne peut pas être considéré comme un recours constitutionnel subsidiaire (<ref-law>), que, dès lors, le présent recours doit être traité selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures, qu'avec ce prononcé, la demande d'effet suspensif devient sans objet, que les conclusions du présent recours paraissaient d'emblée vouées à l'échec, de sorte que la demande d'assistance judiciaire partielle (cf. <ref-law>) doit être rejetée, que, succombant, le recourant supportera les frais judiciaires (art. 66 al. 1 1ère phrase et <ref-law>),

par ces motifs, le Président prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 300 fr., sont mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué au représentant du recourant, à l'Office fédéral des migrations et au Tribunal administratif fédéral, Cour III. Lausanne, le 13 octobre 2009 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: La Greffière: Müller Charif Feller

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018f20cf-53a2-49e8-8d46-87189c5483fa

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Sachverhalt: Sachverhalt: A. X._, von Beruf Fotograf mit eigenem Atelier, sprach im Oktober 1996 in einem Berner Restaurant A. (Beschwerdegegnerin 1) an, unter dem Vorwand, ein Fotomodell für Jeans von Karl Lagerfeld zu suchen. In der Folge schlossen die beiden einen Vertrag ab. Zwischen Oktober und Dezember 1996 führte X._ mehrere Fotosessionen mit der Beschwerdegegnerin 1 als Modell durch, wobei er auch Akt- und Erotikbilder machte. Anlässlich dieser Sessionen näherte sich der Fotograf seinem Modell sexuell, worauf ihn die Beschwerdegegnerin 1 manuell befriedigte. Zwischen dem 18. und 23. Dezember 1996 führte X._ die Beschwerdegegnerin 1 zum Zwecke der Prostitution in verschiedene Etablissements ein, unter anderem auch in den Y-Club und in eine Diskothek in Luzern. Im Y-Club erbrachte sie mehreren Männern Liebesdienste für Geld. Mit einem der Kunden vollzog sie den Beischlaf. Bemüht, Karriere zu machen, unterschrieb die Beschwerdegegnerin 1 in der genannten Zeit alles, was X._ ihr vorlegte, unter anderem auch eine Schuldanerkennung über Fr. 33'000.--. Diese setzte X._ später ein, um seiner Drohung Nachdruck zu geben, die Beschwerdegegnerin 1 und ihre Familie "medienmässig fertig zu machen". Schliesslich beauftragte X._ ein Inkassobüro damit, die Geldforderung gegen die Beschwerdegegnerin 1 einzutreiben. Er verkaufte ferner diverse Akt- und Erotikfotos von ihr an eine grosse Tageszeitung. Diese veröffentlichte die Fotos kurz vor dem Auftritt der Beschwerdegegnerin 1 an einem Gesangswettbewerb (angefochtenes Urteil S. 28/29). Abgesehen von verschiedenen sexuellen Handlungen zum Nachteil der noch nicht mündigen B. (Beschwerdegegnerin 2) brachte X._ sie mit der ihm eigenen kraftvollen "Überredungskunst" dazu, zwei Männer gegen Entgelt oral zu befriedigen. Diese Handlungen fanden im Frühling 1997 statt (angefochtenes Urteil, S. 27 f.). Abgesehen von verschiedenen sexuellen Handlungen zum Nachteil der noch nicht mündigen B. (Beschwerdegegnerin 2) brachte X._ sie mit der ihm eigenen kraftvollen "Überredungskunst" dazu, zwei Männer gegen Entgelt oral zu befriedigen. Diese Handlungen fanden im Frühling 1997 statt (angefochtenes Urteil, S. 27 f.). B. Das Obergericht des Kantons Bern sprach X._ am 8. April 2002 wegen dieser und weiterer Taten zweitinstanzlich schuldig des Fahrens eines Personenwagens in angetrunkenem Zustand, der Vereitelung einer Blutprobe, der sexuellen Handlungen mit Kindern, der mehrfachen sexuellen Nötigung, der sexuellen Handlungen mit Abhängigen, der mehrfachen vollendeten und versuchten Förderung der Prostitution, der versuchten Nötigung sowie der Erpressung und bestrafte ihn mit 30 Monaten Gefängnis, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Strafamtsgerichts Bern vom 20. Oktober 1995. Es schied für die vor dem 20. Oktober 1995 begangenen Delikte eine Strafquote von 15 Monaten aus. Schliesslich verpflichtete das Obergericht X._, der Beschwerdegegnerin 2 eine Genugtuung von Fr. 15'000.-- und der Beschwerdegegnerin 1 eine Genugtuung von Fr. 2'000.-- zu bezahlen. B. Das Obergericht des Kantons Bern sprach X._ am 8. April 2002 wegen dieser und weiterer Taten zweitinstanzlich schuldig des Fahrens eines Personenwagens in angetrunkenem Zustand, der Vereitelung einer Blutprobe, der sexuellen Handlungen mit Kindern, der mehrfachen sexuellen Nötigung, der sexuellen Handlungen mit Abhängigen, der mehrfachen vollendeten und versuchten Förderung der Prostitution, der versuchten Nötigung sowie der Erpressung und bestrafte ihn mit 30 Monaten Gefängnis, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Strafamtsgerichts Bern vom 20. Oktober 1995. Es schied für die vor dem 20. Oktober 1995 begangenen Delikte eine Strafquote von 15 Monaten aus. Schliesslich verpflichtete das Obergericht X._, der Beschwerdegegnerin 2 eine Genugtuung von Fr. 15'000.-- und der Beschwerdegegnerin 1 eine Genugtuung von Fr. 2'000.-- zu bezahlen. C. X._ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit er der vollendeten und versuchten Förderung der Prostitution zum Nachteil der Beschwerdegegnerin 1 sowie der vollendeten Förderung der Prostitution zum Nachteil der Beschwerdegegnerin 2 schuldig gesprochen wurde, und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er wendet sich ferner gegen die Strafzumessung, die den Beschwerdegegnerinnen zugesprochenen Genugtuungen und die ihm auferlegten Parteikosten der Beschwerdegegnerinnen. C. X._ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit er der vollendeten und versuchten Förderung der Prostitution zum Nachteil der Beschwerdegegnerin 1 sowie der vollendeten Förderung der Prostitution zum Nachteil der Beschwerdegegnerin 2 schuldig gesprochen wurde, und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er wendet sich ferner gegen die Strafzumessung, die den Beschwerdegegnerinnen zugesprochenen Genugtuungen und die ihm auferlegten Parteikosten der Beschwerdegegnerinnen. D. Das Obergericht des Kantons Bern verzichtet auf Gegenbemerkungen zur Beschwerde. Die Beschwerdegegnerinnen verzichten ebenfalls auf Gegenbemerkungen, beantragen jedoch übereinstimmend die Abweisung der Beschwerde, die Beschwerdegegnerin 1 soweit darauf einzutreten sei. Der Generalprokurator des Kantons Berns ersucht um Abweisung der Beschwerde.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen seine Verurteilung wegen vollendeter und versuchter Förderung der Prostitution zum Nachteil der Beschwerdegegnerin 1. 1.1 Die Vorinstanzen erwägen, der Beschwerdeführer habe die Beschwerdegegnerin 1 in den Y-Club eingeführt. Auf sein Drängen hin und aufgrund seiner Drohungen habe sie sich Männern gegen Geld sexuell hingegeben. Mit einem Kunden sei es zum Beischlaf gekommen. Wesentlich sei, dass diese Handlungen im Zusammenhang mit den finanziellen Forderungen des Beschwerdeführers gestanden hätten und das Selbstbestimmungsrecht der Beschwerdegegnerin 1 deutlich eingeschränkt gewesen sei. <ref-law> erfülle bereits, wer jemanden gelegentlich der Prostitution zuführe. Entscheidend sei nicht die Intensität der Prostitution, sondern das initiale Zuführen in diese Tätigkeit. Der Beschwerdeführer habe sich der Förderung der Prostitution schuldig gemacht, auch wenn die Beschwerdegegnerin 1 ihm das verdiente Geld nicht weitergeleitet habe. In den übrigen Fällen, in denen der Beschwerdeführer sie in andere "Etablissements" eingeführt habe, ohne dass es zu sexuellen Handlungen mit Kunden gekommen sei, liege bloss versuchte Förderung der Prostitution vor, da der vom Beschwerdeführer angestrebte Vermögensvorteil nicht eingetreten sei (angefochtenes Urteil S. 33, 37; Urteil Kreisgericht VIII Bern-Laupen, S. 50). 1.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz begründe nicht, weshalb sie im Gegensatz zum Kreisgericht nur von einem statt von mehreren im Y-Club bedienten Freiern ausgehe. Ebenso stelle die Vorinstanz nichts fest, was über das "Bringen" der Beschwerdegegnerin 1 in Etablissements hinausgehe. Sie berücksichtige nicht, dass die Beschwerdegegnerin 1 in der Zeit vor und nach den Besuchen in den erwähnten Etablissements ein ausschweifendes Sexualleben habe (Beschwerde, S. 5). Sachverhaltsfeststellungen, die über ein blosses "Verleiten" oder "Anstiften" hinausgingen, lägen keine vor. Die gewisse Intensität der Einwirkung, die notwendig wäre, sei nicht erfüllt. Das sexuelle Selbstbestimmungsrecht der Beschwerdegegnerin sei nicht in strafrechtlich relevantem Mass beeinträchtigt gewesen. Mit Blick auf <ref-law> müsse das erwachsene Opfer erheblich unter Druck gesetzt worden sein, um die Ausnützung der Abhängigkeit und eines Vermögensvorteils annehmen zu können. Das sei gestützt auf die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz zu verneinen (Beschwerde, S. 7 f.). 1.3 Nach <ref-law> ("Ausnützung sexueller Handlungen. Förderung der Prostitution") wird mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer - eine unmündige Person der Prostitution zuführt (Abs. 1); - eine Person unter Ausnützung ihrer Abhängigkeit oder eines Vermögensvorteils wegen der Prostitution zuführt (Abs. 2); - die Handlungsfähigkeit einer Person, die Prostitution betreibt, dadurch beeinträchtigt, dass er sie bei dieser Tätigkeit überwacht oder Ort, Zeit, Ausmass oder andere Umstände der Prostitution bestimmt (Abs. 3); - eine Person in der Prostitution festhält (Abs. 4). <ref-law> ist bei der Revision des Sexualstrafrechts von 1992 an die Stelle der altrechtlichen Art. 198, 199, 200 und 201 StGB getreten. Die Bestimmung schützt sowohl Personen davor, gegen ihren Willen dazu gebracht zu werden, sich zu prostituieren, als auch die Entscheidungsfreiheit von Personen, die bereits als Prostituierte arbeiten. Der Gesetzgeber wollte die Strafbarkeit der ethisch missbilligenswerten Kuppelei und Zuhälterei auf Fälle einschränken, in denen der Täter die aufgrund einer Unterlegenheit bzw. Abhängigkeit verminderte Handlungsfreiheit des Opfers ausnützt (vgl. Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Strafbare Handlungen gegen Leib und Leben, gegen die Sittlichkeit und gegen die Familie] vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II 1009 ff., S. 1082). Ob die Willens- und Handlungsfreiheit des Opfers eingeschränkt war, bestimmt sich nach dessen individuellen Fähigkeiten im gesamten jeweiligen Kontext. Die Norm schützt die sexuelle Selbstbestimmung im Bereich der Prostitution nur vor besonderen, abschliessend umschriebenen Beeinträchtigungen. Denn das Strafrecht gründet auf dem Menschenbild, Erwachsene könnten innerhalb der Beschränkungen, die das tägliche Leben mit sich bringen, ihren Willen grundsätzlich frei bilden und umsetzen. 1.4 Prostitution besteht im gelegentlichen oder gewerbsmässigen Anbieten und Preisgeben des eigenen Körpers an beliebige Personen zu deren sexueller Befriedigung gegen Geld oder geldwerte Leistungen (Botschaft, BBl 1985 II 1082 f.). Es genügt grundsätzlich jede hetero- oder homosexuelle Handlung, mit der ein Kunde oder eine Kundin über einen körperlichen Kontakt befriedigt werden soll. Prostitution liegt schon vor, wenn sich das Opfer erst vereinzelt in der oben umschriebenen Weise Dritten angeboten und hingegeben hat. Es ist somit nicht erforderlich, dass die Prostitution regelmässig ausgeübt wird und für das Opfer zu einer eigentlichen Lebensform geworden ist, es sich also unbestimmt vielen Personen im Sinne eines (Haupt- oder Neben-)Erwerbs anbietet (vgl. Botschaft, S. 1082 f.; ebenso Jörg Rehberg/Niklaus Schmid, Strafrecht III, 7. Aufl., Zürich 1997, S. 410; Jörg Rehberg, Das revidierte Sexualstrafrecht, AJP 1993 S. 26; a.A. Guido Jenny, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 4. Bd., Delikte gegen die sexuelle Integrität und gegen die Familie, <ref-law> N. 5; Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil 1, 5. Aufl., Bern 1995, § 9 N. 6; Stefan Trechsel, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, <ref-law> N. 2). Diese Begriffsumschreibung ist offensichtlich sehr weit und geht bei gelegentlichen Sexualkontakten möglicherweise über das hinaus, was gemeinhin unter Prostitution verstanden wird (<ref-ruling> E. 2a S. 88 mit Hinweis auf Stratenwerth, a.a.O., N. 6). Fraglich ist nur, wie gelegentlich bzw. wie selten das Verhalten sein muss, um noch als Prostitution im Sinne von <ref-law> zu gelten (Stratenwerth, a.a.O., N. 6). Der Prostitution führt zu, wer eine andere Person "in das Gewerbe einführt und zu dessen Ausübung bestimmt" (Botschaft, BBl 1985 II 1083). Wie sich aus dem dargelegten Begriff der Prostitution ergibt, genügt es bereits, wenn der Täter die Person im Hinblick auf eine bloss gelegentliche Ausübung der Prostitution in diese Tätigkeit einführt. Nicht erforderlich ist die Absicht, die Person bleibend in das "Gewerbe" einzuführen und sie zur Prostitution im Sinne einer Lebensform zu bestimmen. Das ergibt sich auch aus der französischen und italienischen Gesetzesfassung ("poussé autrui à se prostituer" bzw. "sospinge altri alla prostituzione"). Der Täter muss aber mit "einer gewissen Intensität" auf sein Opfer einwirken, wobei bereits ein Drängen oder Insistieren genügen soll (Botschaft, S. 1083; Rehberg, a.a.O., S. 26; Trechsel, a.a.O., <ref-law> N. 4). Bei unmündigen Opfern nach <ref-law> genügt in der Regel ein geringerer Druck als gegenüber Erwachsenen (vgl. etwa Stratenwerth, a.a.O., N. 8 mit Beispielen). Ein "Zuführen" kann - nicht nur bei Erwachsenen - darin bestehen, dass der Täter Räume organisiert oder Kunden vermittelt (Rehberg/Schmid, a.a.O., S. 410 f.; vgl. auch <ref-ruling> E. 2b, wo das Merkmal "Zuführen" jedoch nicht angefochten war und damit vom Bundesgericht nicht überprüft wurde). Weil die gezielte Einwirkung des Täters auf das Opfer dessen Willens- und Handlungsfreiheit nennenswert beeinträchtigen muss, ist ein "Zuführen" zu verneinen, wenn der Täter dem Opfer bloss die Gelegenheit eröffnet oder Möglichkeiten aufzeigt, sich auf die Prostitution einzulassen, es also lediglich zur Tätigkeit verleitet (Botschaft, S. 1083; vgl. ferner Stratenwerth, a.a.O., § 9 N. 7 f.). Wer sich bereits prostituiert, kann zwar in bestimmte Bereiche bzw. Facetten des Gewerbes eingeführt, aber nicht mehr der Prostitution als solcher zugeführt werden (Botschaft, S. 1083), wohl aber wer mit der Prostitution bereits abgeschlossen hatte. Führt der Täter eine erwachsene Person der Prostitution zu, ist nach Absatz 2 der Bestimmung zusätzlich erforderlich, dass er eine Abhängigkeit des Opfers ausnützt oder "eines Vermögensvorteils wegen" handelt. Der auch in den Art. 188, 192 und 193 StGB verwendete Begriff der Abhängigkeit ist bei <ref-law> weit zu verstehen (Botschaft, BBl 1985 II 1084). Ob eine Abhängigkeit vorliegt, entzieht sich einer allgemeinen Umschreibung und ist nach den Umständen des jeweiligen Falles zu ermitteln. In Betracht kommen neben dem in <ref-law> genannten Arbeitsverhältnis jede andere hinreichend schwere Form von Abhängigkeit. Das kann etwa bei Hörigkeit (Botschaft, S. 1084), Drogensucht, finanziellen Abhängigkeiten usw. anzunehmen sein (vgl. Botschaft, S. 1084; Stratenwerth, a.a.O., § 9 N. 9; Trechsel, a.a.O., <ref-law> N. 6; Jenny, a.a.O., <ref-law> N. 8). Nach der zweiten Variante muss der Täter das Opfer "eines Vermögensvorteils wegen" der Prostitution zuführen, d.h. mit Blick auf eine eigene vermögenswerte Besserstellung handeln. Das Tatbestandsmerkmal "verschmilzt" mit dem Motiv des Täters (Botschaft, BBl 1985 II 1084). Insoweit klingt die moralische Missbilligung der Zuhälterei des früheren Rechts an (vgl. Art. 201 aStGB), worin der Gesetzgeber neu keinen hinreichenden Strafgrund erblickte (Botschaft, S. 1082). Daraus leitet die herrschende Lehre zutreffend ab, eine erwachsene Person für geldwerte Vorteile der Prostitution zuzuführen sei nach <ref-law> nur strafbar, wenn das Opfer unter Druck gesetzt oder dessen besondere Unterlegenheit ausgenützt werde, so dass seine Handlungsfreiheit im Ergebnis ähnlich stark eingeschränkt sei wie bei den anderen Formen des Delikts. Insofern liegt das Schwergewicht beim Begriff des Zuführens und nicht beim Merkmal des Handelns um des vermögenswerten Vorteils wegen (Stratenwerth, a.a.O., § 9 N. 10; ebenso Trechsel, a.a.O., <ref-law> N. 7 mit weiteren Hinweisen). 1.5 Nach Auffassung der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer die Beschwerdegegnerin 1 im Sinne von <ref-law> der Prostitution zugeführt, um daraus einen (eigenen) Vermögensvorteil zu erzielen. Die kantonale Behörde hat ihre Entscheidung so zu begründen, dass das Bundesgericht die Gesetzesanwendung überprüfen kann (vgl. Art. 277 BStP). Dies setzt voraus, dass im Urteil das Ergebnis der Beweisführung - soweit es für die Beurteilung der Sache von Bedeutung ist - festgestellt wird (so für die eidgenössische Berufung in Zivilsachen ausdrücklich Art. 51 Abs. 1 lit. c Satz 1 OG). Aus dem Ergebnis der Beweisführung muss in einem Fall wie hier ersichtlich sein, weshalb die Voraussetzungen von <ref-law> bejaht wurden (vgl. Erhard Schweri, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Bern 1993, N. 600; Martin Schubarth, Nichtigkeitsbeschwerde 2001, Bern 2001, N. 154; vgl. Urteil 6S.476/1992 vom 28. Dezember 1993, E. 3a). Das angefochtene Urteil genügt diesen eidgenössischen Mindestanforderungen für die Begründung kantonaler Urteile nicht. Im angefochtenen Urteil finden sich relevante Sachverhaltsfeststellungen verstreut an mehreren Stellen, wobei Überflüssiges gleichgeordnet mit Wesentlichem referiert wird. Unter diesen Umständen ist es dem Bundesgericht nicht möglich, die Gesetzesanwendungen nachzuprüfen. Abgesehen davon ist das angefochtene Urteil aus folgenden Gründen gestützt auf Art. 277 BStP aufzuheben. Dem Urteil ist nicht zu entnehmen, worin das "Drohen, Drängen und Insistieren" des Beschwerdeführers bestanden haben soll. Soweit die Vorinstanz annimmt, der Beschwerdeführer habe die Schuldanerkennung der Beschwerdegegnerin 1 dazu benutzt, seine Drohung zu "untermauern", die Beschwerdegegnerin 1 und ihre Familie "medienmässig fertigzumachen", und er habe ein Inkassobüro mit der Eintreibung der Geldforderung beauftragt sowie kurz vor einem wichtigen Auftritt der Beschwerdegegnerin 1 Fotos an eine Zeitung verkauft (angefochtenes Urteil, S. 29), geht nicht genügend deutlich hervor, inwiefern dieses Verhalten mit den entgeltlichen Dienstleistungen der Beschwerdegegnerin 1 im Y-Club und den gemeinsamen Besuchen von verschiedenen "Etablissements" im Zusammenhang gestanden haben soll und die Handlungsfreiheit der Beschwerdegegnerin 1 dadurch deutlich beschränkt gewesen sei. Nur wenn dies festgestellt wäre, liesse sich beurteilen, ob darin ein Druck im Sinne von <ref-law> zu erblicken ist. Sodann erachtet die Vorinstanz <ref-law> als vollendet, soweit die Beschwerdegegnerin 1 im Y-Club "gegen Entgelt Kunden bediente und es dort mit einer Person zum Beischlaf gekommen" sei (angefochtenes Urteil, S. 29, 37). Zwar geht daraus entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers hervor, dass die Vorinstanz wie zuvor schon das Kreisgericht von mehreren bedienten Kunden ausgeht. Um beurteilen zu können, ob die sexuellen Dienste ein "Zuführen" in die Prostitution begründen, müsste jedoch feststehen, ob es sich um mehr als eine bzw. um wie viele Gegebenheiten es sich dabei handelte. Entsprechendes gilt für die nicht näher umschriebenen Vorfälle, die von der Vorinstanz als versuchte Tatbegehung beurteilt wurden. Dem Urteil der Vorinstanz sind keine Ausführungen darüber zu entnehmen, inwiefern bei den "übrigen Vorfällen" (angefochtenes Urteil, S. 37) eine versuchte Förderung der Prostitution stattgefunden haben soll. Die Tatumstände bleiben im Dunkeln. Schliesslich steht im angefochtenen Urteil nichts zur Frage der Abhängigkeit der Beschwerdegegnerin 1. In Bezug auf das von der Vorinstanz bejahte alternative Erfordernis des Handelns im Hinblick auf einen Vermögensvorteil ist dem angefochtenen Urteil nur zu entnehmen, dass dem Beschwerdeführer "schlussendlich kein Vermögensvorteil erwachsen ist" (angefochtenes Urteil, S. 37). Zur entscheidenden Frage, ob und inwieweit die Beschwerdegegnerin 1 die von ihren Kunden erhaltenen Gelder oder einen Teil davon dem Beschwerdeführer hätte abgeben sollen bzw. ob der Beschwerdeführer konkret erwartete bzw. erwarten konnte, von der Tätigkeit der Beschwerdegegnerin 1 finanziell unmittelbar zu profitieren, schweigt sich die Vorinstanz aus. 1.6 Bei der Neubeurteilung wird sich die Vorinstanz zu den genannten Punkten aussprechen. Ausgehend davon wird sie die Genugtuungsforderung der Beschwerdegegnerin 1 neu beurteilen, weshalb die Beschwerde insoweit ebenfalls nach Art. 277 BStP gutzuheissen ist. 1.6 Bei der Neubeurteilung wird sich die Vorinstanz zu den genannten Punkten aussprechen. Ausgehend davon wird sie die Genugtuungsforderung der Beschwerdegegnerin 1 neu beurteilen, weshalb die Beschwerde insoweit ebenfalls nach Art. 277 BStP gutzuheissen ist. 2. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen seine Verurteilung wegen vollendeter Förderung der Prostitution zum Nachteil der Beschwerdegegnerin 2. 2.1 Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer zwischen März und Ende Juni 1997 bzw. "im Frühling" 1997 zwei Männer der Beschwerdegegnerin 2 zwecks entgeltlicher oraler Befriedigung zugeführt. Er habe die beiden Männer kontaktiert und ihnen "den Körper" der Beschwerdegegnerin 2 "angeboten" (angefochtenes Urteil, S. 36/37). Die Beschwerdegegnerin 2 (geb. 24. Juni 1979) traf die beiden Freier getrennt voneinander je einmal im Atelier des Beschwerdeführers und verkehrte mit ihnen oral gegen Geld; der Beschwerdeführer war dabei anwesend (angefochtenes Urteil, S. 16, 37). 2.2 Auch wenn das angefochtene Urteil die beiden Vorfälle an einer Stelle zeitlich im Frühling 1997 (angefochtenes Urteil, S. 37) und an anderer Stelle zwischen März und Ende Juni 1997 (angefochtenes Urteil, S. 36) ansiedelt, zeigt der Gesamtzusammenhang, dass die Vorinstanz annimmt, die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Taten seien vor Eintritt der Mündigkeit der Beschwerdegegnerin 2 begangen worden. Die Beschwerdegegnerin 2 war damals noch nicht mündig, da sie ihren 18. Geburtstag erst nach Sommerbeginn hatte (vgl. angefochtenes Urteil, S. 28). 2.3 Der Beschwerdeführer hat die damals unmündige Beschwerdegegnerin der Prostitution zugeführt im Sinne des <ref-law>. Wie bereits dargelegt wurde, genügt für die Prostitution das gelegentliche Anbieten und Preisgeben des eigenen Körpers an beliebige Personen zu deren sexueller Befriedigung gegen Entlöhnung in Geld oder anderen materiellen Werten. Entscheidend ist nicht die quantitative und genaue qualitative Bewertung der Tätigkeit, sondern die vollzogene Initiation in die Prostitution als solche, wobei das Wort "gelegentlich" mehr als einen Vorfall impliziert. Ein Zuführen ist jedenfalls bei unmündigen Opfern bereits ab zwei sexuellen Akten gegen Geld zu bejahen. Bei Unmündigen bedeutet "Zuführen", sie zu veranlassen, sich gegen Geld anderen Personen sexuell hinzugeben. Unmündige pflegen in ihrer Fähigkeit zur Selbstbestimmung noch nicht voll entwickelt zu sein (Botschaft, BBl 1985 II 1083), weshalb der Gesetzgeber sie vor ihrem eigenen Unverstand schützen wollte. Daraus folgt, dass es für die Tathandlung des <ref-law> im Unterschied zum Absatz 2 der Norm genügt, wenn wie hier ein älterer oder sonst überlegener Täter die Jugendlichkeit des Opfers ausnützt. Ein "Zuführen" ist bei Unmündigen deshalb bereits bei einem blossen Überreden zu bejahen (vgl. nur Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil 1, 5. Aufl., Bern 1995, § 9 N. 8). Ob das Opfer zusätzlich vom Täter abhängig war oder ob dieser "eines Vermögensvorteils wegen" handelte, ist hier im Unterschied zu <ref-law> nicht Tatbestandsmerkmal, weshalb dies nicht weiter geprüft werden muss. Aus diesen Gründen ist der angefochtene Entscheid in diesem Punkt bundesrechtlich nicht zu beanstanden. 2.4 Zur Begründung der Beschwerde im Zivilpunkt gehört grundsätzlich, dass gesagt wird, welche zivilrechtlichen Bestimmungen und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Unterlässt der Beschwerdeführer eine solche Begründung und verweist er statt dessen nur auf seine Ausführungen zum Strafpunkt, dann betrachtet er seinen Antrag zum Zivilpunkt nur als Folge seines Antrags im Strafpunkt. Wird seine Beschwerde im Strafpunkt abgewiesen, ist deshalb auf die Beschwerde im Zivilpunkt nicht einzutreten (BGE 76 IV 102 E. 4; Martin Schubarth, Nichtigkeitsbeschwerde 2001, Bern 2001, N. 276). 2.4 Zur Begründung der Beschwerde im Zivilpunkt gehört grundsätzlich, dass gesagt wird, welche zivilrechtlichen Bestimmungen und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Unterlässt der Beschwerdeführer eine solche Begründung und verweist er statt dessen nur auf seine Ausführungen zum Strafpunkt, dann betrachtet er seinen Antrag zum Zivilpunkt nur als Folge seines Antrags im Strafpunkt. Wird seine Beschwerde im Strafpunkt abgewiesen, ist deshalb auf die Beschwerde im Zivilpunkt nicht einzutreten (BGE 76 IV 102 E. 4; Martin Schubarth, Nichtigkeitsbeschwerde 2001, Bern 2001, N. 276). 3. Der Beschwerdeführer beanstandet, die Feststellungen der Vorinstanz im Zusammenhang mit dem Vorwurf der versuchten Nötigung zum Nachteil der Beschwerdegegnerin 1 liessen keine rechtliche Würdigung zu, weil es an der zeitlichen Einordnung der nötigenden Handlung fehle. Weder die Vorinstanz noch das Kreisgericht stellten fest, ob und gegebenenfalls welche nötigenden Handlungen der Beschwerdeführer in der Zeit vom 18. bis 23. Dezember 1996 (Zeitraum im Zusammenhang mit dem Vorwurf der Förderung der Prostitution) begangen haben solle (Beschwerdeschrift S. 6). Entgegen diesen Vorbringen haben sowohl das Kreisgericht (Urteil S. 53) als auch die Vorinstanz (angefochtenes Urteil, S. 38) den Sachverhalt in den Zeitraum Dezember 1996 bis Mai 1997 gestellt. Der Beschwerdeführer begründet nicht, und es ist auch nicht ersichtlich, weshalb die Vorinstanz sich mit der Zeitspanne vom 18. bis 23. Dezember eingehend hätte auseinandersetzen müssen. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist insoweit nicht einzutreten. Was die Beweiswürdigung im Zusammenhang mit diesem Vorwurf betrifft, ist auf E. 1.5 zu verweisen. Entgegen diesen Vorbringen haben sowohl das Kreisgericht (Urteil S. 53) als auch die Vorinstanz (angefochtenes Urteil, S. 38) den Sachverhalt in den Zeitraum Dezember 1996 bis Mai 1997 gestellt. Der Beschwerdeführer begründet nicht, und es ist auch nicht ersichtlich, weshalb die Vorinstanz sich mit der Zeitspanne vom 18. bis 23. Dezember eingehend hätte auseinandersetzen müssen. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist insoweit nicht einzutreten. Was die Beweiswürdigung im Zusammenhang mit diesem Vorwurf betrifft, ist auf E. 1.5 zu verweisen. 4. Mit der teilweisen Gutheissung der Beschwerde nach Art. 277 BStP wird die Vorinstanz die Strafzumessung erneut vornehmen müssen. Soweit sich der Beschwerdeführer gegen die Strafzumessung richtet, ist die Beschwerde deshalb gegenstandslos. Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde schliesslich, soweit der Beschwerdeführer den Kostenpunkt anficht. Die Vorinstanz hat gestützt auf kantonales Recht entschieden (vgl. Art. 269 BStP). Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde schliesslich, soweit der Beschwerdeführer den Kostenpunkt anficht. Die Vorinstanz hat gestützt auf kantonales Recht entschieden (vgl. Art. 269 BStP). 5. Entsprechend diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben und ist dem Anwalt des Beschwerdeführers im Rahmen des Obsiegens eine Parteientschädigung auszurichten. Soweit das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nicht gegenstandslos geworden ist, wird es gutgeheissen.

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt wird in Anwendung von Art. 277 BStP teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, 3. Strafkammer, vom 8. April 2002 im Sinne der Erwägungen aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt wird in Anwendung von Art. 277 BStP teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, 3. Strafkammer, vom 8. April 2002 im Sinne der Erwägungen aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Nichtigkeitsbeschwerde im Zivilpunkt wird, soweit sie sich gegen die Beschwerdegegnerin 1 richtet, in Anwendung von Art. 277 BStP teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, 3. Strafkammer, vom 8. April 2002 im Sinne der Erwägungen aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die Nichtigkeitsbeschwerde im Zivilpunkt wird, soweit sie sich gegen die Beschwerdegegnerin 1 richtet, in Anwendung von Art. 277 BStP teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, 3. Strafkammer, vom 8. April 2002 im Sinne der Erwägungen aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde im Zivilpunkt wird, soweit sie sich gegen die Beschwerdegegnerin 2 richtet, nicht eingetreten. 3. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde im Zivilpunkt wird, soweit sie sich gegen die Beschwerdegegnerin 2 richtet, nicht eingetreten. 4. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen, soweit es nicht gegenstandslos geworden ist. 4. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen, soweit es nicht gegenstandslos geworden ist. 5. Es werden keine Gerichtsgebühren auferlegt. 5. Es werden keine Gerichtsgebühren auferlegt. 6. Dem Anwalt des Beschwerdeführers, Fürsprecher Peter Saluz, wird eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet. 6. Dem Anwalt des Beschwerdeführers, Fürsprecher Peter Saluz, wird eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet. 7. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Generalprokurator des Kantons Bern und dem Obergericht des Kantons Bern, 3. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 26. November 2002 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

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fr

Faits: A. X._, né en 1936, est chauffeur de taxi. Il a fait l'objet de sept mesures administratives de 1997 à 2004. Par décision du 3 février 2005, prise sur le vu d'un rapport d'expertise du 22 décembre 2004, la Commission des mesures administratives en matière de circulation routière du canton de Fribourg (ci-après la commission) lui a retiré le permis de conduire des taxis pour une durée indéterminée (retrait de sécurité) et ordonné qu'il effectue une course de contrôle afin que soit évaluée son aptitude à la conduite des véhicules de la catégorie B. L'intéressé a passé cet examen pratique avec succès. Le 12 avril 2005, X._ s'est soumis volontairement à une expertise psychologique du Centre de psychologie appliquée, à Lausanne. Il a dû répéter les tests le 20 avril parce qu'il n'avait pas été en mesure de les passer la première fois en raison d'une trop grande tension, provoquée par les sollicitations demandées. Dans son rapport, le spécialiste consulté a conclu que l'intéressé "est bien équilibré et bien adapté, [qu'il] a le sens des contacts humains, de l'ordre et de la discipline, [qu'il] est respectueux autant des règles de la circulation que des autres usagers de la route, [qu'il] possède une bonne conscience professionnelle, [qu'il] n'est pas, naturellement et professionnellement, porté à enfreindre les lois et la législation en vigueur, de sorte qu'il est peu probable qu'il se mette en infraction ou en indiscipline, dans la gestion de son affaire comme dans l'exercice de ses fonctions". Se fondant sur cet avis, la commission a révoqué le 2 mai 2005 le retrait de sécurité du 3 février précédent et restitué à X._ son permis de conduire des taxis, tout en l'informant qu'en cas de nouvelles infractions, une nouvelle expertise médico-psychologique serait ordonnée. Le 3 mai 2005, l'expert a fait savoir à la commission qu'il n'avait pas eu connaissance des éléments du dossier administratif au moment de l'examen et que, dès lors, il recommandait que le recourant soit sévèrement mis en garde et avisé que son permis lui serait retiré en cas de récidive d'infraction à la LCR. B. Le 8 juin 2005, vers 00 h.45, à Fribourg, X._ a emprunté la rue de Morat au volant de son taxi, avec un client à son bord. Peu après la Porte de Morat, à l'approche d'un passage pour piétons, il n'a remarqué qu'au dernier moment la présence d'un îlot de sécurité non signalé, qu'il n'a pu éviter, bien que la chaussée fût à cet endroit marquée correctement pour indiquer le changement de direction à opérer. En circulant sur l'ouvrage, X._ a percé le carter de sa voiture. L'huile qui s'en est échappée a souillé la chaussée. Néanmoins, l'intéressé a continué sa course. Il n'a avisé ni la police, ni les pompiers. En raison de ces faits, la commission a ouvert une nouvelle procédure. Invité à se déterminer, X._ a fait valoir que, de nuit, il était presque impossible de voir l'îlot. Il a également allégué qu'un accident similaire s'était produit la veille au même endroit. Enfin, il a expliqué qu'il n'avait vu l'huile répandue sur la chaussée que lorsqu'il était retourné sur les lieux, après avoir déposé son client et changé de véhicule. A ce moment-là, l'intervention des pompiers était déjà en cours. Le 4 novembre 2005, vers 19 h.00, alors qu'il cherchait à parquer son taxi devant la gare de Fribourg, X._ a roulé sur le pied d'un piéton qui traversait ou occupait la place de stationnement libre qu'il avait trouvée. Invité à se déterminer sur ce nouvel événement, X._ a expliqué que le piéton avait lui-même mis le pied devant la roue du taxi, pour réserver la place. Après l'incident, il avait préféré s'en aller tout de suite, bien que le piéton eût manifesté qu'il avait mal, afin d'éviter une altercation. C. Le 16 décembre 2005, la commission a ordonné une expertise médico-psychologique des aptitudes de X._ à la conduite et lui a retiré préventivement le permis de conduire jusqu'à l'élucidation d'éventuels motifs d'exclusion. Par arrêt du 9 février 2006, la IIIe Cour administrative du Tribunal administratif du canton de Fribourg a rejeté le recours formé par X._ contre le retrait préventif de son permis de conduire. D. Contre cet arrêt, dont il demande l'annulation avec suite de frais et dépens, X._ interjette un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Il assortit son recours d'une requête d'effet suspensif, admise provisoirement par ordonnance présidentielle du 22 février 2006. Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures. Par envoi du 3 avril 2006, le recourant a produit une pièce nouvelle.

Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Dans les cas où, comme en l'espèce, le recours de droit administratif est dirigé contre une décision émanant d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les constatations de fait de l'autorité cantonale (art. 105 al. 2 OJ). Des pièces nouvelles ne sont recevables que si elles sont produites dans le délai de recours (art. 108 al. 2 OJ) et si leur absence du dossier cantonal constitue une violation de règles essentielles de la procédure (<ref-ruling> consid. 1 p. 456 s. et les références). Faute de remplir l'une et l'autre de ces deux conditions, la pièce nouvelle que le recourant a produite le 3 avril 2006 est irrecevable. 2. 2.1 La contestation porte sur le retrait à titre préventif du permis de conduire du recourant, prononcé dans le cadre d'une procédure ouverte pour vérifier si les conditions légales d'un retrait de sécurité sont remplies. La voie du recours de droit administratif est ainsi ouverte (<ref-ruling> consid. 1). 2.2 Le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (art. 104 let. a OJ). Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués, mais il ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 114 al. 1 OJ). En revanche, lorsque, comme en l'espèce, le recours est dirigé contre la décision d'une autorité judiciaire, il est lié par les faits constatés dans la décision attaquée, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de la procédure (art. 104 let. b et 105 al. 2 OJ). 3. Aux termes de l'<ref-law>, le permis d'élève conducteur ou le permis de conduire peut être retiré à titre préventif lorsqu'il existe des doutes sérieux quant à l'aptitude à conduire de l'intéressé. Cette disposition institue une mesure provisoire destinée à protéger les intérêts menacés jusqu'à l'issue de la procédure principale portant sur un retrait de sécurité. En effet, vu l'importance du risque inhérent à la conduite des véhicules automobiles, il s'impose qu'un conducteur puisse se voir retirer son permis, à titre préventif, dès que des indices autorisent à penser qu'il représente un risque particulier pour les autres usagers de la route et font douter sérieusement de sa capacité à conduire. Mais, comme l'intéressé ne peut pas être privé durablement de son permis si la preuve de son inaptitude n'est pas faite (art. 16 al. 1 et 16d LCR, a contrario), le retrait préventif doit s'inscrire dans une procédure de retrait de sécurité. L'expertise ordonnée dans cette procédure doit être exécutée dans les meilleurs délais, afin que le permis puisse être restitué au plus vite à son titulaire s'il n'y a pas lieu de prononcer un retrait de sécurité (cf. <ref-ruling> consid. 3 p. 401). 3.1 Le retrait préventif peut être prononcé si un examen médical ou le comportement de l'intéressé révèlent des indices concrets d'une inaptitude à la conduite, pour des raisons d'ordre caractériel ou pour autres motifs. Une preuve stricte n'est pas nécessaire. En effet, si une telle preuve était apportée, c'est un retrait de sécurité qu'il y aurait lieu d'ordonner sans plus attendre. Au contraire, le retrait préventif intervient, par définition, avant que tous les éclaircissements nécessaires pour juger de la nécessité d'un retrait de sécurité aient été obtenus (<ref-ruling> consid. 3a p. 364). Pour décider d'un retrait préventif, l'autorité doit donc se fonder sur les éléments dont elle dispose en l'état. En particulier, elle n'a pas à surseoir jusqu'à droit connu sur l'action pénale (<ref-ruling> consid. 2b p. 363). La prise en considération de tous les éléments plaidant pour ou contre l'aptitude de l'intéressé à la conduite de véhicules automobiles aura lieu à l'issue de la procédure au fond (<ref-ruling> consid. 3a p. 364). En l'espèce, la cour cantonale n'a donc violé aucune règle de procédure en prenant sa décision avant droit connu sur l'action pénale. Elle n'a pas non plus ignoré le droit d'être entendu du recourant, qui a eu tout loisir de se déterminer sur les deux incidents qui ont motivé le retrait préventif de son permis de conduire par la commission. Quant aux faits survenus en janvier 2006, la cour cantonale a expressément refusé d'en tenir compte (arrêt attaqué, p. 7 : "le présent jugement ne se fonde pas sur cette nouvelle infraction"). Elle n'a dès lors pas violé le droit d'être entendu du recourant en n'invitant pas celui-ci à déposer des observations à leur propos. Contrairement à ce que soutient le recourant, il n'y a dès lors pas lieu d'annuler la décision attaquée pour vice de procédure ou violation du droit d'être entendu, mais au contraire d'en examiner le bien-fondé sur la base des constatations de fait de la cour cantonale, qui lient le Tribunal fédéral (cf. supra consid. 1.2). 3.2 Lorsqu'il existe des indices d'inaptitude suffisants pour justifier l'ouverture d'une procédure portant sur un éventuel retrait de sécurité, les conditions d'un retrait préventif sont par là même remplies. Il en résulte que, dès l'ouverture d'une telle procédure, le permis de conduire doit en principe être retiré à l'intéressé, à titre préventif, quitte à ce que l'autorité rapporte ensuite cette mesure s'il s'avère, après expertise, qu'elle n'était pas justifiée (<ref-ruling> consid. 3 p. 401). En l'espèce, il ressort des constatations de fait de la cour cantonale que le recourant, qui a fait l'objet de sept mesures administratives de 1997 à 2004, admet avoir heurté un îlot non signalé proche d'un passage pour piétons et manqué ensuite à ses devoirs en cas d'accident, en ne s'arrêtant immédiatement pour vérifier si des dégâts avaient été causés à l'ouvrage (<ref-law>), en ne prenant pas les mesures de sécurité que la présence d'huile sur la chaussée rendait nécessaires (art. 54 al. 1 OCR) et en n'informant pas sans délai la police du danger qui pouvait exister pour les véhicules passant aux endroits maculés (art. 54 al. 2 OCR). Il ressort aussi des constatations de fait de la cour cantonale que le recourant admet avoir roulé sur le pied d'un piéton et avoir encore violé ses devoirs en cas d'accident à cette occasion, en quittant les lieux sans s'assurer de l'état de santé de l'autre usager impliqué, alors qu'il y aurait peut-être eu lieu de lui porter secours (<ref-law> et 54 OCR). À la lumière de ces événements, il est justifié de se demander si le recourant, âgé de 70 ans, n'a pas perdu le sens de ses responsabilités d'automobiliste et la conscience des dangers auxquels il peut exposer les autres usagers. Le rapport d'expertise du Centre de psychologie appliquée d'avril 2005 est loin de lever tous les doutes à ce sujet, puisqu'il y est mentionné que le recourant n'a pas été en mesure de passer les tests du premier coup et que l'expert est ensuite intervenu pour conseiller une sévère mise en garde de l'intéressé. L'autorité cantonale était dès lors fondée à ordonner une expertise de l'aptitude du recourant à la conduite et à lui retirer préventivement son permis jusqu'à plus ample informé. Cette dernière mesure n'est pas disproportionnée, vu son caractère provisoire et l'importance largement prépondérante de l'intérêt public à la sécurité de la route par rapport à l'intérêt économique du recourant. Il s'ensuit que le recours doit être rejeté. 4. Vu l'issue de la procédure, les frais de justice doivent être mis à la charge du recourant, qui succombe (art. 156 al. 1 OJ). La cause étant ainsi jugée, la requête d'effet suspensif n'a plus d'objet.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. La requête d'effet suspensif n'a plus d'objet. 3. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, à la IIIe Cour administrative du Tribunal administratif du canton de Fribourg, à la Commission des mesures administratives en matière de circulation routière du canton de Fribourg et à la Division circulation routière de l'Office fédéral des routes. Lausanne, le 12 avril 2006 Au nom de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. D._ war als Angestellte der T._ AG, bei der Zürich Versicherungs-Gesellschaft obligatorisch unfallversichert, als sie am 13. August 1997 Opfer eines Auffahrunfalles wurde. Gestützt auf das Gutachten des PD Dr. med. L._, Orthopädische Chirurgie FMH, vom 28. Oktober 1999 mit Ergänzung vom 4. Februar 2000, wonach zweieinhalb Jahre nach dem Unfallereignis der Status quo sine erreicht sei, stellte die Zürich Versicherungs-Gesellschaft die Vergütung von Heilungskosten und Ausrichtung von Taggeldleistungen per 15. Februar 2000 ein und lehnte einen Anspruch auf Invalidenrente ab, sprach D._ jedoch eine Integritätsentschädigung von 10 % zu (Verfügung vom 13. März 2000). Dies bestätigte sie mit Einspracheentscheid vom 9. Mai 2001. A. D._ war als Angestellte der T._ AG, bei der Zürich Versicherungs-Gesellschaft obligatorisch unfallversichert, als sie am 13. August 1997 Opfer eines Auffahrunfalles wurde. Gestützt auf das Gutachten des PD Dr. med. L._, Orthopädische Chirurgie FMH, vom 28. Oktober 1999 mit Ergänzung vom 4. Februar 2000, wonach zweieinhalb Jahre nach dem Unfallereignis der Status quo sine erreicht sei, stellte die Zürich Versicherungs-Gesellschaft die Vergütung von Heilungskosten und Ausrichtung von Taggeldleistungen per 15. Februar 2000 ein und lehnte einen Anspruch auf Invalidenrente ab, sprach D._ jedoch eine Integritätsentschädigung von 10 % zu (Verfügung vom 13. März 2000). Dies bestätigte sie mit Einspracheentscheid vom 9. Mai 2001. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 26. Juli 2002 ab. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 26. Juli 2002 ab. C. D._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Anträgen auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und Zusprechung der gesetzlichen Leistungen auch nach dem 15. Februar 2000; eventualiter sei die Sache zu ergänzender Abklärung zurückzuweisen. Während die Zürich Versicherungs-Gesellschaft auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Die Beschwerdegegnerin drohte der Versicherten am 23. August 2000 eine reformatio in peius an bezüglich der Integritätsentschädigung von 10 %. Im Einspracheentscheid vom 9. Mai 2000 führte sie zwar in der Begründung an, es sei keine solche geschuldet, hielt dies jedoch im Dispositiv nicht fest. Die Vorinstanz erwog, dass der Anspruch auf Integritätsentschädigung nicht Streitgegenstand des Beschwerdeverfahrens sei, wogegen im letztinstanzlichen Prozess weder Beschwerdeführerin noch Beschwerdegegnerin opponieren. Die Integritätsentschädigung ist demnach auch hier nicht streitig, sodass die Beschwerdeführerin Anspruch auf Ausrichtung einer 10 %igen Integritätsentschädigung gemäss Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 13. März 2000 hat. 1. Die Beschwerdegegnerin drohte der Versicherten am 23. August 2000 eine reformatio in peius an bezüglich der Integritätsentschädigung von 10 %. Im Einspracheentscheid vom 9. Mai 2000 führte sie zwar in der Begründung an, es sei keine solche geschuldet, hielt dies jedoch im Dispositiv nicht fest. Die Vorinstanz erwog, dass der Anspruch auf Integritätsentschädigung nicht Streitgegenstand des Beschwerdeverfahrens sei, wogegen im letztinstanzlichen Prozess weder Beschwerdeführerin noch Beschwerdegegnerin opponieren. Die Integritätsentschädigung ist demnach auch hier nicht streitig, sodass die Beschwerdeführerin Anspruch auf Ausrichtung einer 10 %igen Integritätsentschädigung gemäss Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 13. März 2000 hat. 2. Das kantonale Gericht hat die Rechtsprechung zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers zunächst vorausgesetzten natürlichen (<ref-ruling> Erw. 1, 117 V 360 Erw. 4a, 115 V 134 Erw. 3, je mit Hinweisen) und adäquaten (<ref-ruling> Erw. 5a, 123 III 112 Erw. 3a, 122 V 416 Erw. 2a, je mit Hinweisen) Kausalzusammenhang zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod), insbesondere auch bei Schleudertraumen der Halswirbelsäule (<ref-ruling> ff. Erw. 4-6), zur Beweislast des Unfallversicherers, wenn durch einen Unfall ein krankhafter Vorzustand verschlimmert oder überhaupt erst manifest wird (RKUV 1994 Nr. U 206 S. 328 Erw. 3b, 1992 Nr. U 142 S. 75 Erw. 4b, je mit Hinweisen), sowie zum Beweiswert von Arztberichten und medizinischen Gutachten (<ref-ruling> Erw. 3, 122 V 160 Erw. 1a mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses des streitigen Einspracheentscheids (hier: 9. Mai 2001) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b). 2. Das kantonale Gericht hat die Rechtsprechung zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers zunächst vorausgesetzten natürlichen (<ref-ruling> Erw. 1, 117 V 360 Erw. 4a, 115 V 134 Erw. 3, je mit Hinweisen) und adäquaten (<ref-ruling> Erw. 5a, 123 III 112 Erw. 3a, 122 V 416 Erw. 2a, je mit Hinweisen) Kausalzusammenhang zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod), insbesondere auch bei Schleudertraumen der Halswirbelsäule (<ref-ruling> ff. Erw. 4-6), zur Beweislast des Unfallversicherers, wenn durch einen Unfall ein krankhafter Vorzustand verschlimmert oder überhaupt erst manifest wird (RKUV 1994 Nr. U 206 S. 328 Erw. 3b, 1992 Nr. U 142 S. 75 Erw. 4b, je mit Hinweisen), sowie zum Beweiswert von Arztberichten und medizinischen Gutachten (<ref-ruling> Erw. 3, 122 V 160 Erw. 1a mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses des streitigen Einspracheentscheids (hier: 9. Mai 2001) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b). 3. Die Beschwerdeführerin rügt letztinstanzlich zunächst, dass die Beschwerdegegnerin Gutachten des Dr. med. B._, Physikalische Medizin und Rehabilitation, speziell Rheumaerkrankungen FMH, vom 30. März 1999 sowie des PD Dr. med. L._ vom 28. Oktober 1999 ohne Wahrung der ihr zustehenden Parteirechte eingeholt habe. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin den Sohn der Versicherten am 9. Februar 1999 telefonisch darüber orientiert hat, dass eine Begutachtung durch Dr. med. B._ in Auftrag gegeben werde, und dieser sein Einverständnis mit der Begutachtung und der Person des Experten gab. Aus den Akten ergibt sich aber auch, dass die Beschwerdegegnerin die Untersuchung durch den der Versicherten von einer früheren Konsultation (am 12. Januar 1998) bekannten Dr. med. L._, auf dessen Beurteilung sie letztlich abgestellt hat, mit der Beschwerdeführerin besprochen und ihr am 1. November 1999 die Gelegenheit eingeräumt hat, zum Gutachten vom 28. Oktober 1999 Stellung zu nehmen. Es liegt daher keine Gehörsverletzung vor (RKUV 1999 Nr. U 350 S. 480 ff.). 3. Die Beschwerdeführerin rügt letztinstanzlich zunächst, dass die Beschwerdegegnerin Gutachten des Dr. med. B._, Physikalische Medizin und Rehabilitation, speziell Rheumaerkrankungen FMH, vom 30. März 1999 sowie des PD Dr. med. L._ vom 28. Oktober 1999 ohne Wahrung der ihr zustehenden Parteirechte eingeholt habe. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin den Sohn der Versicherten am 9. Februar 1999 telefonisch darüber orientiert hat, dass eine Begutachtung durch Dr. med. B._ in Auftrag gegeben werde, und dieser sein Einverständnis mit der Begutachtung und der Person des Experten gab. Aus den Akten ergibt sich aber auch, dass die Beschwerdegegnerin die Untersuchung durch den der Versicherten von einer früheren Konsultation (am 12. Januar 1998) bekannten Dr. med. L._, auf dessen Beurteilung sie letztlich abgestellt hat, mit der Beschwerdeführerin besprochen und ihr am 1. November 1999 die Gelegenheit eingeräumt hat, zum Gutachten vom 28. Oktober 1999 Stellung zu nehmen. Es liegt daher keine Gehörsverletzung vor (RKUV 1999 Nr. U 350 S. 480 ff.). 4. Des Weiteren macht die Beschwerdeführerin geltend, sie leide nach wie vor an den für Verletzungen der Halswirbelsäule typischen Beschwerden und es liege keine umfassende ärztliche Beurteilung vor, die den Schluss zulassen würde, der natürliche Kausalzusammenhang zum erlittenen Unfall sei nicht mehr gegeben. 4.1 Dr. med. B._ und PD Dr. med. L._ legen übereinstimmend dar, dass der Status quo sine nach einem Zeitraum von zwei Jahren (Dr. med. B._) beziehungsweise von zweieinhalb Jahren (PD Dr. med. L._) nach dem Unfallereignis angenommen werden könne. PD Dr. med. L._ nahm eine nicht unfallbedingte degenerative Gesundheitsstörung an, welche früher oder später zu ähnlichen Problemen hätte führen können. Am 4. Februar 2000 ergänzte er sein Gutachten dahingehend, dass die bei der Beschwerdeführerin verbleibende Belastungstoleranzeinbusse keine invalidisierende Rolle mehr spiele, jedoch als Hypothek verbleibe zum Beispiel im Falle einer weiteren Schädigung, und befürwortete aus diesem Grund auch die Ausrichtung einer Integritätsentschädigung. 4.2 Die Beschwerdeführerin hat sich im Rahmen des Verfahrens bei der Beschwerdegegnerin auch neurologisch untersuchen lassen. Gemäss Gutachten des Dr. med. O._, Neurologie FMH, vom 26. September 2001 ist ihr Neurostatus normal, was eine strukturelle Hirnläsion weitgehend ausschliesse. Die durch Frau lic. phil. V._ am 19. September 2001 in einer neuropsychologischen Testuntersuchung erhobenen Befunde weisen auf mittelstark ausgeprägte Hirnfunktionsstörungen, welche die Psychologin aber in der Untersuchungssituation und gemessen am allgemein eingeschränkten kognitiven Niveau als unauffällig erachtet. Dr. med. O._ tendiert trotzdem dazu, dass der jetzige körperliche und geistige Zustand der Beschwerdegegnerin ohne das Unfallereignis nicht zu denken wäre. Dabei stützt er sich jedoch lediglich auf die subjektiven Schilderungen der Beschwerdeführerin, ohne dass dies neuropsychologisch bestätigt werden könnte. Das von der Beschwerdeführerin eingeholte Privatgutachten vermag daher die beiden von der Beschwerdegegnerin vorgelegten Gutachten nicht in Frage zu stellen. Vielmehr belegen auch die neuropsychologischen Befunde die Annahme des PD Dr. med. L._, dass keine unfallbedingten gesundheitlichen Einschränkungen mehr bestehen. 4.3 Die Beschwerdeführerin macht letztinstanzlich erstmals auch psychische Störungen geltend. Anlässlich der Begutachtung durch Dr. med. B._ hat sie solche explizit in Abrede gestellt. Bei Dr. med. O._ berichtete sie zwar über eine depressive Verstimmung mit Rückzug aus dem geselligen Leben. Gegenüber Frau lic. phil. V._ erklärte sie jedoch, sie fühle sich psychisch soweit zufrieden, pflege ihre sozialen Kontakte und treffe sich etwa regelmässig mit Kolleginnen zum Kaffeetrinken. Auch der Hausarzt Dr. med. H._, erwähnt in seinem Bericht vom 27. August 2001 lediglich eine "leichte depressive Verstimmung". Dr. med. O._ belegt denn auch seine Diagnose einer reaktiven Depression nicht weiter, so dass keine Veranlassung besteht, an den Erkenntnissen sowohl des Hausarztes der Beschwerdeführerin wie auch der sie privat begutachtenden Psychologin zu zweifeln. Von einer psychischen Fehlentwicklung auf Grund des Unfalles kann somit entgegen den Ausführungen der Versicherten nicht ausgegangen werden. Damit erübrigt sich auch eine Diskussion darüber, ob ein allfälliges psychisches Beschwerdebild in einem adäquaten Kausalzusammenhang mit dem erlittenen Unfall steht. Weitere medizinische Abklärungen sind nicht angezeigt. 4.3 Die Beschwerdeführerin macht letztinstanzlich erstmals auch psychische Störungen geltend. Anlässlich der Begutachtung durch Dr. med. B._ hat sie solche explizit in Abrede gestellt. Bei Dr. med. O._ berichtete sie zwar über eine depressive Verstimmung mit Rückzug aus dem geselligen Leben. Gegenüber Frau lic. phil. V._ erklärte sie jedoch, sie fühle sich psychisch soweit zufrieden, pflege ihre sozialen Kontakte und treffe sich etwa regelmässig mit Kolleginnen zum Kaffeetrinken. Auch der Hausarzt Dr. med. H._, erwähnt in seinem Bericht vom 27. August 2001 lediglich eine "leichte depressive Verstimmung". Dr. med. O._ belegt denn auch seine Diagnose einer reaktiven Depression nicht weiter, so dass keine Veranlassung besteht, an den Erkenntnissen sowohl des Hausarztes der Beschwerdeführerin wie auch der sie privat begutachtenden Psychologin zu zweifeln. Von einer psychischen Fehlentwicklung auf Grund des Unfalles kann somit entgegen den Ausführungen der Versicherten nicht ausgegangen werden. Damit erübrigt sich auch eine Diskussion darüber, ob ein allfälliges psychisches Beschwerdebild in einem adäquaten Kausalzusammenhang mit dem erlittenen Unfall steht. Weitere medizinische Abklärungen sind nicht angezeigt. 5. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Dem Prozessausgang entsprechend steht der Beschwerdeführerin keine Parteientschädigung zu (Art. 159 Abs. 1 i. V. m. Art. 135 OG).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 20. Mai 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

[]

[]

01933a9d-c4ca-4e49-ab4a-70fc22bfce45

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Mit Entscheid vom 15./25. September 1998 schied das Bezirksgericht Wil die zwischen den Parteien am 16. August 1985 vor dem Zivilstandsamt X._ geschlossene Ehe wegen tiefer und unheilbarer Zerrüttung. Dabei verpflichtete es die Klägerin, dem Beklagten unter dem Titel Güterrecht eine Ausgleichsforderung von Fr. 35'585.35 zu bezahlen. Beschränkt auf das Güterrecht erhob dieser kantonale Berufung mit dem Begehren um Verurteilung der Klägerin zu Fr. 247'689.15. Anschlussberufung wurde nicht erhoben. Mit Entscheid vom 19. Februar 2003 errechnete das Kantonsgericht St. Gallen, II. Zivilkammer, eine (theoretische) Ausgleichsforderung zu Gunsten der Klägerin von Fr. 27'111.45 und wies die Berufung folglich ab. Beschränkt auf das Güterrecht erhob dieser kantonale Berufung mit dem Begehren um Verurteilung der Klägerin zu Fr. 247'689.15. Anschlussberufung wurde nicht erhoben. Mit Entscheid vom 19. Februar 2003 errechnete das Kantonsgericht St. Gallen, II. Zivilkammer, eine (theoretische) Ausgleichsforderung zu Gunsten der Klägerin von Fr. 27'111.45 und wies die Berufung folglich ab. B. Gegen diesen Entscheid hat der Beklagte sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch Berufung erhoben. Mit Letzterer verlangt er die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Verpflichtung der Klägerin zur Bezahlung von Fr. 331'975.90 unter dem Titel Güterrecht, wovon Fr. 178'325.80 als güterrechtlicher Ausgleich und Fr. 153'650.-- aus Eigentumsübertragung. Die Klägerin schliesst in ihrer Berufungsantwort auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Strittig sind der Zeitpunkt und die Art der Bewertung der in der Errungenschaft des Beklagten stehenden Einzelfirma "S._ Management". In diesem Zusammenhang rügt der Beklagte in der staatsrechtlichen Beschwerde die Verletzung des rechtlichen Gehörs und des Willkürverbots, in der Berufung macht er die Verletzung von Bundesrecht geltend. Die Frage, ob bei einer Einzelfirma die handelsrechtliche Betrachtung massgebend und auf welchen Zeitpunkt für die Firmenbewertung abzustellen ist, betrifft die Auslegung von Bundesrecht. Es rechtfertigt sich deshalb, die Berufung in Abweichung von der in Art. 57 Abs. 5 OG aufgestellten Regel vorab zu behandeln. Die Frage, ob bei einer Einzelfirma die handelsrechtliche Betrachtung massgebend und auf welchen Zeitpunkt für die Firmenbewertung abzustellen ist, betrifft die Auslegung von Bundesrecht. Es rechtfertigt sich deshalb, die Berufung in Abweichung von der in Art. 57 Abs. 5 OG aufgestellten Regel vorab zu behandeln. 2. 2.1 Das Bezirksgericht Wil hat auf die zuletzt verfügbare Bilanz per Ende 1997 abgestellt, die Guthaben von Fr. 128'825.50, Verbindlichkeiten von Fr. 149'449.80 und somit einen Minussaldo von Fr. 20'624.25 ausweist. Das Kantonsgericht hat demgegenüber befunden, nach der Parteiaussage des Beklagten handle es sich bei dieser Firma um ihn selbst. Das Geschäftsergebnis erscheine damit bloss als Ausfluss seiner Arbeitskraft, da es allein auf seinem Arbeitseinsatz gründe. Andere Komponenten, wie etwa Wertschwankungen von Liegenschaften oder der Erlös aus der Arbeitskraft von Angestellten, enthalte das Firmenergebnis nicht. Unter diesen Umständen rechtfertige es sich nicht, das Ergebnis anders zu behandeln als dasjenige eines Arbeitnehmers. Werde das Geschäftsergebnis wie Arbeitserwerb behandelt, sei jedoch nicht auf den Zeitpunkt der güterrechtlichen Auseinandersetzung, sondern auf denjenigen der Klageeinleitung abzustellen, denn nach Rechtshängigkeit der Klage trage jeder Ehegatte den Erfolg seiner Erwerbstätigkeit selber. Der am nächsten an der Einreichung der Scheidungsklage liegende Zeitpunkt wäre der Bilanzwert per 31. Dezember 1996. Dieser sei allerdings nicht durch die Steuerbehörden geprüft worden. Der letzte Vermögensstand, der gemäss den Akten von der Steuerbehörde geprüft worden sei und damit eine gewisse Gewähr für eine objektive Bewertung biete, sei der Bilanzabschluss per 31. Dezember 1994. Damals sei die Einzelfirma mit einem Nettovermögenswert von Fr. 129'079.-- veranlagt worden. Mangels anderer Anhaltspunkte in der Bilanz sei davon auszugehen, dass die am 3. Mai 1994 ausbezahlte Freizügigkeitsleistung zu jenem Zeitpunkt noch nicht in die Firma investiert worden sei, weshalb ein entsprechender Abzug vom Nettovermögenswert ausser Betracht falle. 2.2 Der Beklagte erblickt in dieser Argumentation eine Verletzung von <ref-law>. Die Einzelfirma sei im Handelsregister eingetragen und von den Steuerbehörden konstant als solche qualifiziert worden. Das Geschäftsvermögen könne deshalb nicht in Arbeitserwerb umdefiniert werden und entsprechend sei die güterrechtliche Auseinandersetzung der massgebliche Zeitpunkt für die Firmenbewertung. Hierfür sei im Übrigen auf die handelsrechtskonform geführte Buchhaltung abzustellen; ob diese einer Steuerbehörde eingereicht worden sei, könne nicht ausschlaggebend sein. 2.2 Der Beklagte erblickt in dieser Argumentation eine Verletzung von <ref-law>. Die Einzelfirma sei im Handelsregister eingetragen und von den Steuerbehörden konstant als solche qualifiziert worden. Das Geschäftsvermögen könne deshalb nicht in Arbeitserwerb umdefiniert werden und entsprechend sei die güterrechtliche Auseinandersetzung der massgebliche Zeitpunkt für die Firmenbewertung. Hierfür sei im Übrigen auf die handelsrechtskonform geführte Buchhaltung abzustellen; ob diese einer Steuerbehörde eingereicht worden sei, könne nicht ausschlaggebend sein. 3. 3.1 Errungenschaft und Eigengut jedes Ehegatten werden nach ihrem Bestand bei der Auflösung des Güterstandes ausgeschieden (<ref-law>). Was die Ehegatten in diesem Moment an Vermögen aufweisen, ist somit der einen oder andern Masse zuzuordnen. Erfolgt die Auflösung des Güterstandes im Rahmen der Scheidung, wird sie auf den Tag zurückbezogen, an dem das Begehren eingereicht worden ist (<ref-law>). Für die Bewertung der Aktiven und Passiven im Vermögen der Ehegatten ist hingegen der Zeitpunkt entscheidend, in welchem die güterrechtliche Auseinandersetzung vorgenommen wird (<ref-law>). Erfolgt sie im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens, so ist der Tag der Urteilsfällung massgebend (<ref-ruling> E. 3a S. 154; Hausheer/Reusser/Geiser, Berner Kommentar, N. 10 zu <ref-law>). Vorliegend geht es um den massgeblichen Bewertungszeitpunkt für die in der Errungenschaft des Beklagten stehende Einzelfirma. Entgegen der sinngemässen Erwägung der Vorinstanz lässt sich der Unternehmenswert hierfür nicht mit Arbeitserwerb gleichsetzen: Das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit umfasst einerseits das Entgelt aus der Berufstätigkeit und andererseits den Geschäftsgewinn, soweit dieser nicht auf Kapitalertrag zurückzuführen ist (Hausheer/Reusser/Geiser, N. 36 zu <ref-law>). Dabei geht es also um die Frage, wie viel dem Firmeninhaber während einer bestimmten Zeitperiode persönlich zugeflossen ist. In diesem Sinn ist denn auch die von der Vorinstanz zitierte Kommentarstelle zu verstehen, wonach Arbeitserwerb nach dem Auflösungszeitpunkt nicht mehr in die Errungenschaft fallen kann (Hausheer/Reusser/Geiser, N. 14 zu <ref-law>): Es geht nicht um Erfolgs- oder Risikotragung, wie die Vorinstanz aus dem Zitat gefolgert hat, sondern um die rechtslogische Tatsache, dass die Bildung von Errungenschaft mit der Auflösung des Güterstandes ihren Abschluss findet. Demgegenüber handelt es sich beim Unternehmenswert um eine Momentaufnahme, bei der an einem bestimmten Stichtag die Verbindlichkeiten von den Guthaben subtrahiert werden. Bei der Einzelfirma besteht zwischen Unternehmenswert und Bezügen aus der Unternehmung kein Zusammenhang: Weder sind diese von jenem abhängig noch verlaufen die beiden Werte parallel, im Gegenteil: Der Bilanzwert kann gerade deshalb negativ ausfallen, weil der Geschäftsinhaber für sich persönlich zu hohe Bezüge macht, somit mehr aus der Unternehmung wegführt, als sie einträgt, und daher am Kapital zehrt. -:- Stellt der Unternehmenswert nicht Erwerbseinkommen dar, besteht auch kein Anlass, für die Bewertung der in der Errungenschaft des Beklagten stehenden Einzelfirma einen anderen als den in <ref-law> genannten Zeitpunkt als massgebend zu erachten. Vielmehr gilt die zur kaufmännischen Unternehmung im Rechtskleid einer juristischen Person (<ref-ruling> E. 3 S. 154) sowie zu den freien Berufen (<ref-ruling> E. 4 S. 3 betr. Arztpraxis) ergangene bundesgerichtliche Rechtsprechung für jede handelsrechtskonform geführte Unternehmung (nicht publizierter Entscheid 5C.229/2002, E. 3.2). 3.2 Bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung sind die Vermögenswerte zu ihrem Verkehrswert einzusetzen (<ref-law>). Dies ist in der Regel der Fortführungswert; wird die Unternehmung liquidiert, ist jedoch der Liquidationswert zu ermitteln (<ref-ruling> E. 3c S. 155). In erster Linie haben sich die Ehegatten über den Anrechnungswert zu einigen. Kommt keine Verständigung zu Stande, hat der für die güterrechtliche Auseinandersetzung zuständige Richter die Höhe der güterrechtlichen Forderungen und der Anrechnungswerte festzulegen (Hausheer/Reusser/Geiser, N. 25 zu <ref-law>). Dabei wird er sich zunächst an der letzten Jahresbilanz oder gegebenenfalls an einer möglichst nahe auf den Zeitpunkt der güterrechtlichen Auseinandersetzung gestellten Zwischenbilanz orientieren, sofern diese nach den einschlägigen handelsrechtlichen Normen erstellt worden ist. Soweit entsprechende Parteianträge vorliegen, wird er zur Ermittlung des Fortführungswertes nötigenfalls auch einen Sachverständigen beiziehen. 3.3 Indem das Kantonsgericht mit der Begründung, der Unternehmenswert sei als Arbeitseinkommen anzusehen und massgebend könne nur eine von den Steuerbehörden geprüfte Bilanz sein, auf diejenige aus dem Jahr 1994 abgestellt hat, sind die in E. 3.2 und 3.3 genannten Grundsätze verletzt. Der angefochtene Entscheid ist demnach aufzuheben und die Sache ist zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. 3.4 Ist nicht (mehr) auf die Bilanz aus dem Jahr 1994 abzustellen, wird die Rüge im Zusammenhang mit der darin angeblich - dass die Freizügigkeitsleistung auf ein in der 94er-Bilanz aufgeführtes Konto ausbezahlt worden ist, dürfte eher für das Gegenteil und damit für den klägerischen Standpunkt sprechen - noch nicht enthaltenen Freizügigkeitsleistung gegenstandslos (Berufung Nr. 18). 3.4 Ist nicht (mehr) auf die Bilanz aus dem Jahr 1994 abzustellen, wird die Rüge im Zusammenhang mit der darin angeblich - dass die Freizügigkeitsleistung auf ein in der 94er-Bilanz aufgeführtes Konto ausbezahlt worden ist, dürfte eher für das Gegenteil und damit für den klägerischen Standpunkt sprechen - noch nicht enthaltenen Freizügigkeitsleistung gegenstandslos (Berufung Nr. 18). 4. Die erst im Berufungsverfahren erhobene Forderung aus Eigentumsübertrag (Berufung Nr. 19) ist neu und damit unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. b OG). Ohnehin wäre sie auch unbegründet, weil die Vorinstanz die Liegenschaft der Klägerin unter Anrechnung des Nettowertes an ihren güterrechtlichen Anspruch zugeteilt hat, was den einschlägigen Berechnungsregeln entspricht. 4. Die erst im Berufungsverfahren erhobene Forderung aus Eigentumsübertrag (Berufung Nr. 19) ist neu und damit unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. b OG). Ohnehin wäre sie auch unbegründet, weil die Vorinstanz die Liegenschaft der Klägerin unter Anrechnung des Nettowertes an ihren güterrechtlichen Anspruch zugeteilt hat, was den einschlägigen Berechnungsregeln entspricht. 5. Zusammenfassend ergibt sich, dass der angefochtene Entscheid in teilweiser Gutheissung der Berufung aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Angesichts des offenen Ausganges des kantonalen Verfahrens und der Überklagung im Berufungsverfahren ist die Gerichtsgebühr den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 3 OG) und die Parteikosten sind wettzuschlagen (Art. 159 Abs. 3 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. In teilweiser Gutheissung der Berufung wird der Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen, II. Zivilkammer, vom 19. Februar 2003 aufgehoben und die Sache wird zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 1. In teilweiser Gutheissung der Berufung wird der Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen, II. Zivilkammer, vom 19. Februar 2003 aufgehoben und die Sache wird zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird den Parteien je zur Hälfte auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird den Parteien je zur Hälfte auferlegt. 3. Es werden keine Parteikosten gesprochen. 3. Es werden keine Parteikosten gesprochen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 30. Juni 2003 Im Namen der II. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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it

Fatti: Fatti: A. Entrata in Svizzera il 27 febbraio 1999, la cittadina colombiana A.A._ (1964), si è sposata il 28 agosto successivo con il cittadino svizzero B.A._ (1964); per tal motivo è stata posta al beneficio di un un permesso di dimora. Il 24 marzo 2002, unitamente al figlio C.A._ (29.06.2000), ha dovuto lasciare il nostro Paese in seguito al rifiuto, fondato sull'abuso di diritto, pronunciato dalla Sezione dei permessi e dell'immigrazione del Cantone Ticino di rinnovarle il permesso di dimora. A. Entrata in Svizzera il 27 febbraio 1999, la cittadina colombiana A.A._ (1964), si è sposata il 28 agosto successivo con il cittadino svizzero B.A._ (1964); per tal motivo è stata posta al beneficio di un un permesso di dimora. Il 24 marzo 2002, unitamente al figlio C.A._ (29.06.2000), ha dovuto lasciare il nostro Paese in seguito al rifiuto, fondato sull'abuso di diritto, pronunciato dalla Sezione dei permessi e dell'immigrazione del Cantone Ticino di rinnovarle il permesso di dimora. B. Il 4 giugno 2002 la Sezione dei permessi e dell'immigrazione, preso atto dei motivi invocati nell'istanza di riesame sottopostale il 29 aprile 2002 da A.A._ (riconciliazione con il coniuge ed iscrizione di C.A._ nel registro di famiglia di costui), ha deciso di concederle un permesso di dimora a titolo di ricongiungimento familiare. L'interessata è quindi entrata in Svizzera il 2 ottobre successivo ed ha ottenuto un permesso di dimora, il quale è stato poi rinnovato, l'ultima volta fino al 1° ottobre 2004. Il 13 ottobre 2004 la Sezione dei permessi e dell'immigrazione, basandosi sul rapporto allestito dietro sua richiesta dalla polizia ticinese e da cui risultava, in sostanza, che i coniugi A._ avevano cessato di convivere già nel febbraio 2003, ha rifiutato di rinnovare il permesso di dimora di A.A._, ritenendo che ella si appellava in modo abusivo al proprio matrimonio. Detta decisione è stata confermata su ricorso dapprima dal Consiglio di Stato del Cantone Ticino, il 23 novembre 2004, poi dal Tribunale cantonale amministrativo, il 7 febbraio 2005, e, in ultima istanza, dal Tribunale federale, con sentenza del 26 aprile 2005 (causa n. 2A.172/2005). L'11 maggio 2005 la Sezione dei permessi e dell'immigrazione ha quindi fissato a A.A._ un termine con scadenza al 30 giugno 2005 per lasciare il territorio cantonale. L'11 maggio 2005 la Sezione dei permessi e dell'immigrazione ha quindi fissato a A.A._ un termine con scadenza al 30 giugno 2005 per lasciare il territorio cantonale. C. Il 23 giugno 2005 A.A._ ha presentato alla Sezione dei permessi e dell'immigrazione una nuova istanza di riesame, dove indicava che voleva riprendere la vita comune con il marito a fine settembre 2005, ossia non appena questi, detenuto, sarebbe stato scarcerato. A sostegno della propria richiesta ha allegato uno scritto del consorte, ove questi menzionava di essere stato contattato ed informato dal legale della moglie sulla sua situazione. L'11 luglio 2005 l'autorità di prime cure non è entrata nel merito della domanda di riesame. Ha considerato che l'asserita futura riconciliazione dei coniugi A._ non costituiva un fatto nuovo ed importante al punto da giustificare un riesame della causa. Il termine di partenza è stato prolungato fino al 15 agosto 2005. Detta decisione è stata confermata su ricorso dapprima dal Consiglio di Stato, il 9 agosto 2005, e poi dal Tribunale cantonale amministrativo con sentenza del 29 agosto successivo. Detta decisione è stata confermata su ricorso dapprima dal Consiglio di Stato, il 9 agosto 2005, e poi dal Tribunale cantonale amministrativo con sentenza del 29 agosto successivo. D. Il 26 settembre 2005 A.A._ ha presentato dinanzi al Tribunale federale un ricorso di diritto amministrativo, con cui chiede che, accolto il suo gravame, le venga rinnovato il permesso di dimora. Domanda inoltre di essere posta al beneficio del gratuito patrocinio, con nomina di un avvocato d'ufficio e che sia concesso l'effetto sospensivo alla propria impugnativa. Il Tribunale federale non ha ordinato uno scambio di allegati scritti.

Diritto: Diritto: 1. Il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere d'esame sull'ammissibilità del rimedio sottopostogli (<ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 1). 1.1 In materia di diritto degli stranieri, il ricorso di diritto amministrativo non è proponibile contro il rilascio o il rifiuto di un permesso di dimora o di domicilio, salvo laddove un diritto all'ottenimento di un simile permesso si fonda su una disposizione del diritto federale o di un trattato internazionale (art. 100 cpv. 1 lett. b n. 3 OG e art. 4 LDDS [RS 142.20]; <ref-ruling> consid. 2.1 con rinvii). 1.2 Giusta l'art. 7 cpv. 1 prima frase LDDS, il coniuge straniero di un cittadino svizzero ha diritto al rilascio e alla proroga del permesso di dimora. La ricorrente è sposata con un cittadino svizzero dal 28 agosto 1999: il gravame è quindi ricevibile ai sensi dell'art. 100 cpv. 1 lett. b n. 3 OG. Per il resto il ricorso, presentato in tempo utile, adempie gli ulteriori requisiti d'ordine: il Tribunale federale può quindi procedere, di principio, ad un esame di merito. 1.2 Giusta l'art. 7 cpv. 1 prima frase LDDS, il coniuge straniero di un cittadino svizzero ha diritto al rilascio e alla proroga del permesso di dimora. La ricorrente è sposata con un cittadino svizzero dal 28 agosto 1999: il gravame è quindi ricevibile ai sensi dell'art. 100 cpv. 1 lett. b n. 3 OG. Per il resto il ricorso, presentato in tempo utile, adempie gli ulteriori requisiti d'ordine: il Tribunale federale può quindi procedere, di principio, ad un esame di merito. 2. La ricorrente si duole del fatto che suo marito non sia stato sentito personalmente. Essa non dimostra tuttavia perché i giudici cantonali, sulla base di un apprezzamento anticipato delle prove (cfr. <ref-ruling> consid 6c/cc in fine, 417 consid. 7b; <ref-ruling> consid. 4a; <ref-ruling> consid. 1d) e visti gli argomenti esposti nella sentenza cantonale (cfr. pag. 6 e 7 della medesima), qui condivisi e ai quali si rinvia, avrebbero disatteso la Costituzione nel ritenere l'audizione del consorte irrilevante. La critica va pertanto respinta. 2. La ricorrente si duole del fatto che suo marito non sia stato sentito personalmente. Essa non dimostra tuttavia perché i giudici cantonali, sulla base di un apprezzamento anticipato delle prove (cfr. <ref-ruling> consid 6c/cc in fine, 417 consid. 7b; <ref-ruling> consid. 4a; <ref-ruling> consid. 1d) e visti gli argomenti esposti nella sentenza cantonale (cfr. pag. 6 e 7 della medesima), qui condivisi e ai quali si rinvia, avrebbero disatteso la Costituzione nel ritenere l'audizione del consorte irrilevante. La critica va pertanto respinta. 3. I fatti accertati dal Tribunale amministrativo i quali, per quanto concerne gli elementi determinanti ai fini del giudizio, non sono manifestamente inesatti o incompleti né, come appena illustrato, sono stati accertati violando norme essenziali di procedura, sono vincolanti per questa Corte (art. 105 cpv. 2 OG). I giudici cantonali, dopo aver rammentato che la ricorrente non beneficiava più di un permesso di dimora, in quanto il rifiuto di rinnovarlo pronunciato dall'autorità cantonale competente il 13 ottobre 2004 era stato confermato, in ultima istanza, dal Tribunale federale con sentenza del 26 aprile 2005, hanno rilevato, come le precedenti istanze cantonali, che il fatto d'invocare una futura ripresa della vita in comune una settimana prima della scadenza del termine di partenza era un aspetto puramente soggettivo che non poteva essere tutelato. In caso contrario, si permetterebbe allo straniero di modificare a suo piacimento e in suo favore situazioni di fatto compiute e definitive. A maggior ragione dal momento che la ricorrente stessa aveva ammesso sia che il marito era già in carcere durante la procedura ricorsuale cantonale relativa al rinnovo del permesso di dimora sia che ella aveva scientemente sottaciuto questo fatto. Non si poteva pertanto ammettere - secondo i giudici cantonali - né che le circostanze erano notevolmente mutate dall'emanazione della prima decisione né che l'insorgente invocava fatti o mezzi di prova rilevanti, cioè fatti o mezzi di prova che non conosceva o che non le era stato possibile invocare nel corso della procedura cantonale o ancora che non aveva alcun motivo di allegare. La decisione della Sezione dei permessi e dell'immigrazione di non entrare nel merito dell'istanza di riesame presentata dall'insorgente andava pertanto confermata. Orbene riguardo a queste considerazioni la ricorrente si limita ad addurre che ella e il marito si sono sempre voluti bene, che è loro intenzione riprendere non appena possibile la vita comune e che se non ha parlato prima dell'incarcerazione del consorte è su sua esplicita richiesta. Ella non nega tuttavia, come constatato dalla Corte cantonale, che già quando era pendente il rinnovo della sua autorizzazione di soggiorno sapeva che suo marito era detenuto né che ha omesso intenzionalmente di menzionarlo. In queste condizioni è quindi a giusto titolo che il Tribunale amministrativo ha ritenuto che non vi era stata una modifica notevole della situazione di fatto e che la ricorrente non invocava fatti o mezzi di prova rilevanti che non conosceva o dei quali non poteva o non aveva ragioni di prevalersi al momento della prima decisione (sulla nozione di riesame, cfr. <ref-ruling> consid. 2b e riferimenti). Il ricorso, manifestamente infondato, va pertanto respinto. 3. I fatti accertati dal Tribunale amministrativo i quali, per quanto concerne gli elementi determinanti ai fini del giudizio, non sono manifestamente inesatti o incompleti né, come appena illustrato, sono stati accertati violando norme essenziali di procedura, sono vincolanti per questa Corte (art. 105 cpv. 2 OG). I giudici cantonali, dopo aver rammentato che la ricorrente non beneficiava più di un permesso di dimora, in quanto il rifiuto di rinnovarlo pronunciato dall'autorità cantonale competente il 13 ottobre 2004 era stato confermato, in ultima istanza, dal Tribunale federale con sentenza del 26 aprile 2005, hanno rilevato, come le precedenti istanze cantonali, che il fatto d'invocare una futura ripresa della vita in comune una settimana prima della scadenza del termine di partenza era un aspetto puramente soggettivo che non poteva essere tutelato. In caso contrario, si permetterebbe allo straniero di modificare a suo piacimento e in suo favore situazioni di fatto compiute e definitive. A maggior ragione dal momento che la ricorrente stessa aveva ammesso sia che il marito era già in carcere durante la procedura ricorsuale cantonale relativa al rinnovo del permesso di dimora sia che ella aveva scientemente sottaciuto questo fatto. Non si poteva pertanto ammettere - secondo i giudici cantonali - né che le circostanze erano notevolmente mutate dall'emanazione della prima decisione né che l'insorgente invocava fatti o mezzi di prova rilevanti, cioè fatti o mezzi di prova che non conosceva o che non le era stato possibile invocare nel corso della procedura cantonale o ancora che non aveva alcun motivo di allegare. La decisione della Sezione dei permessi e dell'immigrazione di non entrare nel merito dell'istanza di riesame presentata dall'insorgente andava pertanto confermata. Orbene riguardo a queste considerazioni la ricorrente si limita ad addurre che ella e il marito si sono sempre voluti bene, che è loro intenzione riprendere non appena possibile la vita comune e che se non ha parlato prima dell'incarcerazione del consorte è su sua esplicita richiesta. Ella non nega tuttavia, come constatato dalla Corte cantonale, che già quando era pendente il rinnovo della sua autorizzazione di soggiorno sapeva che suo marito era detenuto né che ha omesso intenzionalmente di menzionarlo. In queste condizioni è quindi a giusto titolo che il Tribunale amministrativo ha ritenuto che non vi era stata una modifica notevole della situazione di fatto e che la ricorrente non invocava fatti o mezzi di prova rilevanti che non conosceva o dei quali non poteva o non aveva ragioni di prevalersi al momento della prima decisione (sulla nozione di riesame, cfr. <ref-ruling> consid. 2b e riferimenti). Il ricorso, manifestamente infondato, va pertanto respinto. 4. 4.1 La causa, sufficientemente chiara, va decisa secondo la procedura semplificata di cui all'art. 36a OG. Con l'emanazione del presente giudizio l'istanza volta al conferimento dell'effetto sospensivo è divenuta priva d'oggetto. 4.2 Poiché il ricorso era sin dall'inizio privo di possibilità di esito favorevole, l'istanza volta ad ottenere il beneficio dell'assistenza giudiziaria con nomina di un patrocinatore d'ufficio va respinta (art. 152 OG). Le spese seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1, 153 e 153a OG). Non si assegnano ripetibili ad autorità vincenti (art. 159 cpv. 2 OG).

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Il ricorso è respinto. 1. Il ricorso è respinto. 2. La domanda di assistenza giudiziaria è respinta. 2. La domanda di assistenza giudiziaria è respinta. 3. La tassa di giustizia di fr. 1'000.-- è posta a carico della ricorrente. 3. La tassa di giustizia di fr. 1'000.-- è posta a carico della ricorrente. 4. Comunicazione alla ricorrente, al Consiglio di Stato e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino nonché all'Ufficio federale della migrazione (per informazione).

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Sachverhalt: A. Die Anklage wirft X._ vor, am 29. Juli 2012 um 03.00 Uhr in der A._-Bar in U._ den im Lokal anwesenden Gast B._ tätlich angegriffen zu haben. B._ habe eine tätliche Auseinandersetzung zwischen X._ und C._ schlichten wollen. X._ habe mit den Fäusten gegen Kopf und Körper des Opfers B._ geschlagen und gestossen, so dass dieser zu Boden gestürzt sei. Den in der "Embryostellung" am Boden liegenden und sich mit den Armen schützenden B._ habe X._ mindestens zwei- bis dreimal mit den Fäusten und zehn- bis zwanzigmal mit kräftigen Fusstritten (Kickbewegungen) unkontrolliert gegen den Kopf und den Körper geschlagen. Dadurch habe X._ B._ Verletzungen (Spiralfraktur des linken Wadenbeins, Gehirnerschütterung, Prellungen und Hämatome an der Brust, im Gesicht und an beiden Unterarmen) zugefügt, die einen operativen Eingriff und einen sechstägigen Spitalaufenthalt zur Folge gehabt hätten. Als D._ schlichtend habe eingreifen wollen, habe X._ auch ihm einen Faustschlag gegen den Hinterkopf versetzt. B. Das Bezirksgericht Kulm sprach X._ am 17. Dezember 2013 der versuchten schweren Körperverletzung, der einfachen Körperverletzung, der Tätlichkeiten und des Fahrens in fahrunfähigem Zustand schuldig. Vom Vorwurf der einfachen Körperverletzung zum Nachteil von D._ sprach das Bezirksgericht X._ frei und in Bezug auf die Auseinandersetzung mit C._ stellte es das Verfahren wegen Rückzugs des Strafantrags ein. X._ wurde zu 1 3⁄4 Jahren Freiheitsstrafe und einer Busse von Fr. 2'000.-- verurteilt. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde bedingt aufgeschoben und die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt. Die Staatsanwaltschaft und X._ meldeten gegen das Urteil Berufung an. Nach Erhalt des begründeten Urteils teilte X._ mit, dass er an seiner Berufung nicht festhalte, erhob später aber Anschlussberufung. Mit der Anschlussberufung verlangte er einen Freispruch vom Vorwurf der versuchten schweren Körperverletzung zum Nachteil von B._ und eine mildere Strafe. Das Obergericht des Kantons Aargau sprach X._ am 18. Dezember 2014 in teilweiser Gutheissung der Berufung der Staatsanwaltschaft schuldig der versuchten schweren Körperverletzung, der einfachen Körperverletzung und des Fahrens in fahrunfähigem Zustand. Es bestrafte ihn mit 36 Monaten Freiheitsstrafe und mit Fr. 800.-- Busse. Den zu vollziehenden Teil der Freiheitsstrafe legte es auf 12 Monate und die Probezeit auf 4 Jahre fest. Die Anschlussberufung von X._ wies das Obergericht ab. C. Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X._, er sei vom Vorwurf der versuchten schweren Körperverletzung zum Nachteil von B._ freizusprechen und lediglich der vorsätzlichen einfachen Körperverletzung schuldig zu sprechen. Er sei milder zu bestrafen mit einer Freiheitsstrafe von maximal 21 Monaten, wobei ihm der vollbedingte Strafvollzug zu gewähren sei. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

Erwägungen: 1. 1.1. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe unter Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt. Sie sei willkürlich davon ausgegangen, er habe nach dem ersten Faustschlag ins Gesicht wiederholt und heftig mit Fäusten und Fusstritten auf den wehrlos am Boden liegenden B._ eingeschlagen bzw. eingetreten und ihm dabei auch diverse heftige Schläge und Tritte gegen den Kopf versetzt. Die Vorinstanz stütze ihr Beweisergebnis lediglich auf die Erstaussagen der Beteiligten, welche im Widerspruch zu deren späteren Aussagen stünden. Auch klammere sie aus, dass sich B._ durch die "Embryostellung" habe schützen können. 1.2. Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>; vgl. auch Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Dem Grundsatz "in dubio pro reo" kommt in seiner Funktion als Beweiswürdigungsregel im Verfahren vor Bundesgericht keine über das Willkürverbot von <ref-law> hinausgehende Bedeutung zu (<ref-ruling> E. 7 S. 82 mit Hinweisen). Offensichtlich unrichtig ist eine Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (<ref-ruling> E. 10.1 S. 445 mit Hinweisen). Willkür liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht (<ref-ruling> E. 3.2.5 S. 339; <ref-ruling> E. 4.3 S. 319; je mit Hinweis). Auf eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 2.3 S. 266 mit Hinweisen). 1.3. 1.3.1. Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, inwiefern die Feststellungen der Vorinstanz offensichtlich unhaltbar sind und sich aufgrund des Beweisergebnisses die von ihm behauptete Schlussfolgerung geradezu aufdrängt. Im Gegenteil, der Beschwerdeführer hält selbst fest, die von ihm gerügte Annahme der Vorinstanz sei "an sich möglich, aber nicht zwingend". 1.3.2. Entgegen der Sachdarstellung des Beschwerdeführers stützt die Vorinstanz ihre Schlussfolgerung nicht "lediglich auf die Erstaussagen der Beteiligten". Vielmehr hält sie fest, dass sämtliche Beteiligte (mit Ausnahme von E._, welcher einen wechselseitigen Kampf zwischen B._ und dem Beschwerdeführer gesehen haben will) übereinstimmend ausgesagt hätten, mehrere Faustschläge und Fusstritte des Beschwerdeführers gegen den auf dem Boden liegenden B._ beobachtet zu haben. D._ habe in beiden Einvernahmen übereinstimmend ausgesagt, B._ habe in der "Embryostellung" bzw. im "Päckli" auf dem Boden gelegen und der Beschwerdeführer habe mit Fäusten und Füssen auf ihn eingeschlagen und eingetreten. F._ habe in den mit ihm durchgeführten Einvernahmen zu Protokoll gegeben, der Beschwerdeführer habe zwei oder drei Mal mit den Fäusten ins Gesicht von B._ geschlagen, wobei die Fusstritte, auch ins Gesicht, so massiv gewesen seien, dass man sie gehört habe. Der Beschwerdeführer habe immer auf den Kopf geschlagen, es seien sicherlich ein Dutzend Fusstritte gewesen. Ebenso habe der Begleiter des Beschwerdeführers, G._, beobachtet, wie der Beschwerdeführer mit Fäusten und Fusstritten auf den am Boden liegenden B._ eingeschlagen habe. Schliesslich hätten auch die beiden Cousins des Beschwerdeführers (H.J._ und I.J._) gleich lautende Aussagen gemacht. H.J._ habe in seiner ersten Einvernahme ausgesagt, der Beschwerdeführer habe mit den Fäusten auf den Kopf von B._ eingeschlagen und ihn mit Fusstritten auf den Kopf und Körper traktiert, während dieser in der "Embryostellung" auf dem Boden gelegen habe; es seien mehrere Schläge gewesen. I.J._ habe in der ersten Befragung ausgesagt, der Beschwerdeführer habe sicherlich mehrere Male völlig unkontrolliert auf B._ eingeschlagen, er habe ihn auch mit den Füssen getreten, sicherlich mehrmals. Die Vorinstanz lässt nicht unberücksichtigt, dass die Cousins des Beschwerdeführers ihre detaillierten Erstaussagen später zurückgenommen und sich nur an einen einzigen bzw. gar keinen Faustschlag erinnern wollten. Sie legt überzeugend dar, weshalb sie die nachträglichen Aussagen der Cousins des Beschwerdeführers als Gefälligkeitsaussagen wertet. Sie erachtet die späteren Aussagen H.J._ und I.J._s als unglaubhaft, weil sie nicht nur den Aussagen der übrigen Beteiligten, sondern auch denjenigen des Beschwerdeführers selbst (dieser habe zugegeben, zwei bis drei Mal mit der Faust ins Gesicht und mit den Füssen zwei bis drei Mal gegen den Kopf getreten zu haben) in Widerspruch stünden. 1.3.3. Demzufolge stellt die Vorinstanz nicht bloss auf später widerrufene Erstaussagen ab, sondern legt in schlüssiger Beweiswürdigung dar, weshalb sie den angeklagten Sachverhalt als erstellt erachtet. Dabei übersieht sie auch nicht, dass im rechtsmedizinischen Gutachten die Intensität der Schläge im Nachhinein nicht festgestellt werden konnte. Ebenso wenig klammert sie in ihrer Beweiswürdigung aus, dass der auf dem Boden liegende B._ seine Arme schützend über sein Gesicht bzw. seinen Kopf gelegt hatte. Die Vorinstanz hält fest, dass einerseits aufgrund der Verletzungen, welche der Beschwerdeführer als durch ihn verursacht anerkannt habe, und anderseits aufgrund der übereinstimmenden Aussagen der Beteiligten die Intensität der Schläge erstellt sei: Der Beschwerdeführer habe B._ mehrmals heftig - auch gegen den Kopf - mit der Faust geschlagen und mit den Füssen getreten. Die Beweiswürdigung der Vorinstanz ist sachlich, umfassend und unter keinem Gesichtspunkt zu beanstanden. Sie legt schlüssig dar, weshalb sie zu dem von ihr festgestellten Beweisergebnis gelangt ist. Der Beschwerdeführer geht auf die vorinstanzliche Beweiswürdigung nicht ein. Mit seiner teils unzutreffenden, teils appellatorischen Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung vermag er keine Willkür darzutun. 2. 2.1. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe willkürlich angenommen, er wäre davon ausgegangen, auf einen Wehrlosen mehrfach einzuschlagen und einzutreten, womit er diesen im Sinne eines Eventualvorsatzes habe schwer verletzen wollen. Diese Annahme gehe auch in subjektiver Hinsicht von einem ungünstigen und in Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" nicht von dem für ihn günstigsten Sachverhalt aus. Er habe geglaubt, dass seine Schläge an der Schutzhaltung ("Embryostellung") abprallen würden, und er habe B._ "nie und nimmer lebensgefährlich verletzen wollen". Die Vorinstanz habe bundesrechtswidrig Eventualvorsatz in Bezug auf die schwere Körperverletzung angenommen. Er habe weder die allfällige Wehrlosigkeit noch die angebliche Intensität seiner Schläge erkannt. Aufgrund seines alkoholisierten Zustands habe er nicht realisiert, dass er B._ schwer verletzen könnte. Ihm habe schon das für einen Eventualvorsatz erforderliche Wissen gefehlt, weshalb nicht auf die Inkaufnahme des Erfolgseintritts geschlossen werden könne. Er habe denn auch in der Untersuchung und anlässlich der Gerichtsverhandlungen stets konsequent bestritten, dass er B._ habe schwer verletzen wollen. 2.2. 2.2.1. Eventualvorsatz ist gegeben, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs bzw. die Verwirklichung des Tatbestandes für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt (<ref-law>), sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein (<ref-ruling> E. 4.2.3 S. 4 mit Hinweis). 2.2.2. Was der Täter weiss, will und in Kauf nimmt, betrifft eine innere Tatsache und ist Tatfrage. Rechtsfrage ist hingegen, ob gestützt auf die festgestellten Tatsachen bewusste Fahrlässigkeit, Eventualvorsatz oder direkter Vorsatz gegeben ist (<ref-ruling> E. 4.2.3 S. 4; <ref-ruling> E. 8.5 S. 62; je mit Hinweisen). Es besteht indes eine gewisse Überschneidung von Tatfragen (welche nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür überprüfbar sind) und Rechtsfragen, denn der Sinngehalt des Eventualvorsatzes lässt sich nur im Lichte der tatsächlichen Umstände erschliessen. Das Bundesgericht kann daher in einem gewissen Ausmass die richtige Bewertung dieser Umstände im Hinblick auf den Rechtsbegriff des Eventualvorsatzes überprüfen (<ref-ruling> E. 4.1 S. 17 mit Hinweisen). 2.2.3. Der Schluss, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen, darf nicht allein daraus gezogen werden, dass ihm dieses Risiko bewusst war und er gleichwohl handelte. Denn das Wissen um das Risiko der Tatbestandsverwirklichung wird auch bei der bewussten Fahrlässigkeit vorausgesetzt. Für die Bejahung der Inkaufnahme der Tatbestandsverwirklichung müssen daher weitere dafür sprechende Umstände hinzukommen. Zu diesen gehören etwa die Grösse des dem Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung, die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung, die Art der Tathandlung und die Beweggründe des Täters (BGE <ref-ruling> E. 8.4 S. 62 mit Hinweisen). Für den Nachweis des Eventualvorsatzes darf der Richter vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich diesem die Verwirklichung der Gefahr als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, sie als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann (<ref-ruling> E. 4.2.3 S. 4 mit Hinweis). 2.3. Die Vorinstanz geht ohne in Willkür zu verfallen davon aus, dass der Beschwerdeführer mehrfach auf einen Wehrlosen eingeschlagen und ihn getreten hat. Wer auf dem Boden liegend mit Fusstritten und Faustschlägen traktiert wird, ist - auch wenn er sich zusammenrollt und den Kopf mit den Händen zu schützen versucht - dem Aggressor wehrlos ausgeliefert. Ebenso stellt die Vorinstanz willkürfrei fest, dass der Beschwerdeführer die Gefahr, welche mit Schlägen und Tritten in den Kopfbereich geschaffen wird, hat erkennen müssen. Dies mit der zutreffenden Begründung, es entspreche der allgemeinen Lebenserfahrung, dass derartige Gewalteinwirkungen (welche vorliegend zudem von erheblicher Intensität waren) zu schwerwiegenden Beeinträchtigungen der körperlichen Integrität führen können. Dass der Beschwerdeführer zum Tatzeitpunkt einen Blutalkoholgehalt von 0,69 bis 1,51 Gewichtspromille aufwies, vermag an der willkürfreien Schlussfolgerung der Vorinstanz, er habe um die von ihm geschaffene Gefahr einer schweren Körperverletzung gewusst, nichts zu ändern. Die Vorinstanz stellt in Würdigung der konkreten Umstände des Falles, namentlich unter Hinweis auf die Tatumstände, ohne in Willkür zu verfallen fest, dass der Beschwerdeführer eine schwere Körperverletzung von B._ billigend in Kauf genommen hat. Die Verwirklichung der subjektiven Tatbestandsmässigkeit ist erstellt. Soweit sich der Beschwerdeführer gegen die rechtliche Qualifikation des Eventualvorsatzes wendet, entfernt er sich von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, ohne darzutun, dass und inwiefern diese willkürlich sind. Er legt nicht dar, in welcher Hinsicht die Vorinstanz bei der von ihr festgestellten Sachlage ein eventualvorsätzliches Handeln zu Unrecht bejaht und damit Bundesrecht (<ref-law>) verletzt hat. Seine Beschwerde genügt den bundesrechtlichen Anforderungen von <ref-law> nicht. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass die Vorinstanz den bundesrechtlichen Begriff des Eventualvorsatzes verkannt hätte. 3. 3.1. Der Beschwerdeführer rügt die ausgefällte Freiheitsstrafe von 36 Monaten als unvertretbar hart und damit <ref-law> verletzend. Die Vorinstanz sei, da sie trotz Fehlens eines Eventualvorsatzes einen Schuldspruch wegen versuchter schwerer Körperverletzung ausgesprochen habe, von einem falschen Strafrahmen, nämlich einem solchen für schwere Körperverletzung, ausgegangen. Auch bei einer Bestätigung des vorinstanzlichen Schuldspruchs sei keine höhere Freiheitsstrafe angemessen, als sie die erste Instanz mit 21 Monaten bedingt ausgesprochen habe. Bei der Bemessung des als mittelschwer bis schwer qualifizierten Verschuldens sei zu wenig berücksichtigt worden, dass er nicht mit direktem Vorsatz gehandelt habe und zudem vom Opfer provoziert worden sei. Er (der Beschwerdeführer) sei alkoholisiert gewesen und habe in einer Art Affekt ein Stück weit die Kontrolle über sich verloren. Die Vorinstanz habe zu Unrecht und ohne Einholung eines Gutachtens keinerlei Zweifel an seiner Schuldfähigkeit gehabt, was im Hinblick auf <ref-law> bundesrechtswidrig sei. 3.2. Der Richter misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu (<ref-law>). Das Bundesgericht greift in die Strafzumessung nur ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen beziehungsweise in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (<ref-ruling> E. 5.6 S. 61; <ref-ruling> E. 5.3.1 S. 134 f.; je mit Hinweisen). 3.3. 3.3.1. Soweit der Beschwerdeführer die Reduktion der Strafe mit dem Freispruch vom Vorwurf der versuchten schweren Körperverletzung begründet, ist auf seine Ausführungen nicht weiter einzugehen. 3.3.2. Die Vorinstanz ist bei der Strafzumessung von rechtlich massgebenden Kriterien ausgegangen und hat keine wesentlichen Aspekte ausser Acht gelassen. Insbesondere berücksichtigt sie sehr wohl zu Gunsten des Beschwerdeführers, dass er keine direkte Verletzungsabsicht hatte und äussert sich auch zur (angeblichen) Provokation seitens des Geschädigten. Ebenso wenig lässt sie die Alkoholisierung des Beschwerdeführers unberücksichtigt und hält dazu zutreffend fest, gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sei erst ab einer Blutalkoholkonzentration von mindestens 2 Gewichtspromille eine Verminderung der Schuldfähigkeit zu vermuten. Ohne Grund rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung des Doppelverwertungsverbots, was die Vorinstanz zutreffend festhält (vgl. dazu <ref-ruling> E. 2b S. 71 f. mit Hinweis). Mit der Rüge der Verletzung von <ref-law> ist der Beschwerdeführer nicht zu hören. Es ist nicht ersichtlich und wird nicht geltend gemacht, dass der Beschwerdeführer die Nichteinholung eines Gutachtens zur Frage der Schuldfähigkeit vor Vorinstanz gerügt bzw. ein solches beantragt hätte und er zeigt auch nicht auf, weshalb für die Vorinstanz Anlass bestanden haben soll, an seiner Schuldfähigkeit zu zweifeln. In Würdigung der relevanten Strafzumessungsgründe gelangt die Vorinstanz unter Annahme eines mittelschweren bis schweren Verschuldens für das vollendete Delikt und einer mittelgradigen Minderung aufgrund des Versuchs zu einer Einsatzstrafe für die versuchte schwere Körperverletzung von 30 Monaten. Diese erhöht sie unter Berücksichtigung der einfachen Körperverletzung zum Nachteil von D._ und der Täterkomponente schliesslich auf eine Gesamtstrafe von 36 Monaten. Der Beschwerdeführer setzt sich mit den detaillierten Ausführungen zur Strafzumessung nicht auseinander. Er legt seiner Argumentation nicht den willkürfrei festgestellten Sachverhalt der Vorinstanz zugrunde, sondern seine eigene Würdigung des Tatgeschehens und trifft eigene Tatsachenfeststellungen zum Verschulden. Gesamthaft gesehen ergibt sich aus der Beschwerde nicht und ist auch nicht ersichtlich, dass und inwieweit die Vorinstanz bei der Strafzumessung Recht im Sinne von <ref-law> verletzt bzw. ihr Ermessen überschritten oder missbraucht haben könnte. 4. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Mit dem Entscheid in der Sache selbst wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos. Im Übrigen kommt diese der Beschwerde vorliegend von Gesetzes wegen zu (<ref-law>). Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Strafgericht, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 23. Juni 2015 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Denys Der Gerichtsschreiber: Faga

CH_BGer_006

Federation

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01958259-eb42-4b28-869f-6d353679e662

de

In Erwägung, dass X._ zunächst gemäss am 11. November 2011 ergangenem Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft wegen SVG-Widerhandlung schuldig erklärt und zu einer Busse verurteilt wurde; dass auf Einsprache des Verurteilten hin die Staatsanwaltschaft das Verfahren gemäss Verfügung vom 1. März 2012 in Anwendung von Art. 319 Abs. 1 lit. a StPO einstellte und die Verfahrenskosten der Staatskasse auferlegte, ohne X._ eine Entschädigung oder eine Genugtuung zuzusprechen; dass dessen Vater in der Folge Beschwerde zuhanden des Kantonsgerichts Basel-Landschaft erhob, dessen Abteilung Strafrecht mit Entscheid vom 29. Mai 2012 darauf mangels aktuellen Rechtsschutzinteresses bzw. mangels Beschwerdelegitimation nicht eingetreten ist; dass X._ gegen diesen Entscheid Beschwerde ans Bundesgericht führt; dass das Bundesgericht davon abgesehen hat, Vernehmlassungen zu den Beschwerden einzuholen; dass der Beschwerdeführer wie im kantonalen Verfahren seine Täterschaft bestreitet und den angefochtenen Entscheid nur ganz allgemein beanstandet; dass er offenbar zu übersehen scheint, dass seiner Rüge der fehlenden Täterschaft mit der genannten Einstellungsverfügung und hernach auch mit dem kantonsgerichtlichen Entscheid Rechnung getragen wurde; dass er abgesehen davon denn auch nicht im Einzelnen darlegt, inwiefern die dem kantonsgerichtlichen Entscheid zugrunde liegende Begründung bzw. der Entscheid selbst im Ergebnis rechts- bzw. verfassungswidrig sein soll; dass die Beschwerde daher den gesetzlichen Formerfordernissen (Art. 42 Abs. 2 sowie Art. 106 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 53 und 65 E. 1.3.1 S. 68, mit Hinweisen) nicht zu genügen vermag; dass daher schon aus diesem Grund auf die Beschwerde nicht einzutreten ist, weshalb es sich erübrigt, auch noch die weiteren Eintretensvoraussetzungen zu erörtern; dass der genannte Mangel offensichtlich ist, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 BGG entschieden werden kann; dass es sich bei den gegebenen Verhältnissen rechtfertigt, vorliegend keine Kosten zu erheben (Art. 66 Abs. 1 BGG);

erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Strafrecht, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 19. Juli 2012 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Fonjallaz Der Gerichtsschreiber: Bopp

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['a283d8a5-b544-4dfc-bb5e-4f65515ba66e']

[]

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de

Nach Einsicht in die Beschwerde vom 16. Oktober 2012 gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 22. August 2012,

in Erwägung, dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt, dass sich deshalb die Beschwerde führende Person konkret mit den für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen auseinanderzusetzen hat, eine rein appellatorische Kritik genügt nicht (<ref-ruling> E. 1.3.1 S. 68 und 134 II 244 E. 2.1 S. 245 f.), dass insbesondere die blosse Berufung auf Arztberichte, mit denen sich die Vorinstanz auseinandergesetzt hat, den Anforderungen an eine sachbezogene Begründung nicht genügt (statt vieler: Urteil 8C_299/2011 vom 10. Mai 2011), zumal das Bundesgericht seinem Entscheid den Sachverhalt zugrunde legt, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und es davon nur abweichen kann, wenn eine Sachverhaltsfeststellung offensichtlich unrichtig, mithin willkürlich ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>), dass die Beschwerdeschrift diesen Anforderungen offensichtlich nicht genügt, dass die Beschwerdeführerin sich nämlich darin einerseits darauf beschränkt, die vorinstanzlich vorgenommene Würdigung der Arztberichte in einer rein appellatorischen und damit untauglichen Weise zu kritisieren, dass sie sich darüber hinaus mit der von der Vorinstanz vorgenommenen Berechnung des Invaliditätsgrads anhand der gemischten Methode nicht rechtsgenüglich auseinandersetzt, indem sie etwa bezogen auf die Beeinträchtigung in erwerblicher Hinsicht das Nichtgewähren eines leidensbedingten Abzugs kritisiert, ohne dabei auf die Zusatzbegründung des Gerichts einzugehen, wonach selbst die Gewährung des Maximalabzugs von 25 % nicht zu einem Renten begründenden Invaliditätsgrad führen würde, dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist, dass in Anwendung von <ref-law> auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird, womit das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos ist,

erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 7. November 2012 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Ursprung Der Gerichtsschreiber: Grünvogel

CH_BGer_008

Federation

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die 1962 geborene M._ arbeitete seit 1. Januar 1997 zu 100 % als Reinigungsangestellte bei den Psychiatrischen Diensten F._. Am 15. Mai 2002 wurde das Arbeitsverhältnis in gegenseitigem Einverständnis auf den 31. August 2002 aufgelöst. Am 15. Januar 2003 meldete sich die Versicherte wegen Schulterschmerzen bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Zur Abklärung der Verhältnisse holte die IV-Stelle des Kantons Solothurn diverse Arztberichte sowie die im Rahmen des arbeitslosenversicherungsrechtlichen Verfahrens erstellten Berichte der B._ vom 13. März und 20. Juni 2003 ein. Mit Verfügung vom 16. Oktober 2003 verneinte sie den Anspruch auf eine Invalidenrente. Die dagegen erhobene Einsprache wies sie unter Ermittlung eines Invaliditätsgrades von 15 % ab (Entscheid vom 6. September 2004 ab). A. Die 1962 geborene M._ arbeitete seit 1. Januar 1997 zu 100 % als Reinigungsangestellte bei den Psychiatrischen Diensten F._. Am 15. Mai 2002 wurde das Arbeitsverhältnis in gegenseitigem Einverständnis auf den 31. August 2002 aufgelöst. Am 15. Januar 2003 meldete sich die Versicherte wegen Schulterschmerzen bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Zur Abklärung der Verhältnisse holte die IV-Stelle des Kantons Solothurn diverse Arztberichte sowie die im Rahmen des arbeitslosenversicherungsrechtlichen Verfahrens erstellten Berichte der B._ vom 13. März und 20. Juni 2003 ein. Mit Verfügung vom 16. Oktober 2003 verneinte sie den Anspruch auf eine Invalidenrente. Die dagegen erhobene Einsprache wies sie unter Ermittlung eines Invaliditätsgrades von 15 % ab (Entscheid vom 6. September 2004 ab). B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 4. August 2005 ab. B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 4. August 2005 ab. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Versicherte die Aufhebung des kantonalen Entscheides und die Zusprechung einer ganzen Invalidenrente. Die IV-Stelle schliesst sinngemäss auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Die Versicherte hat sich am 15. Januar 2003 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet. Es ist teilweise ein Sachverhalt zu beurteilen, der sich vor dem In-Kraft-Treten des ATSG am 1. Januar 2003 (Erw. 3 hienach; Art. 29 Abs. 1 lit. b, Art. 48 Abs. 2 IVG) sowie der Änderungen des IVG vom 21. März 2003 und der IVV vom 21. Mai 2003 (4. IV-Revision) am 1. Januar 2004 verwirklicht hat. Daher und auf Grund dessen, dass eine Dauerleistung streitig ist, über die noch nicht rechtskräftig entschieden wurde, ist entsprechend den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln für die Zeit bis 31. Dezember 2002 sowie 31. Dezember 2003 auf die damals geltenden Bestimmungen und ab diesen Zeitpunkten auf die neuen Normen des ATSG sowie der 4. IV-Revision und deren Ausführungsverordnungen abzustellen (<ref-ruling> ff.). 1. Die Versicherte hat sich am 15. Januar 2003 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet. Es ist teilweise ein Sachverhalt zu beurteilen, der sich vor dem In-Kraft-Treten des ATSG am 1. Januar 2003 (Erw. 3 hienach; Art. 29 Abs. 1 lit. b, Art. 48 Abs. 2 IVG) sowie der Änderungen des IVG vom 21. März 2003 und der IVV vom 21. Mai 2003 (4. IV-Revision) am 1. Januar 2004 verwirklicht hat. Daher und auf Grund dessen, dass eine Dauerleistung streitig ist, über die noch nicht rechtskräftig entschieden wurde, ist entsprechend den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln für die Zeit bis 31. Dezember 2002 sowie 31. Dezember 2003 auf die damals geltenden Bestimmungen und ab diesen Zeitpunkten auf die neuen Normen des ATSG sowie der 4. IV-Revision und deren Ausführungsverordnungen abzustellen (<ref-ruling> ff.). 2. 2.1 Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze über die Invalidität (<ref-law>; <ref-law>), die Voraussetzungen sowie den Umfang des Rentenanspruchs (alt <ref-law> in der bis Ende 2003 gültig gewesenen Fassung), die Invaliditätsbemessung bei Erwerbstätigen nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law> in der bis 31. Dezember 2002 und in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung in Verbindung mit <ref-law>; <ref-ruling> Erw. 3.4 mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Gleiches gilt betreffend die Aufgabe des Arztes im Rahmen der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> Erw. 4), den im Sozialversicherungsrecht geltenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> Erw. 2.1 mit Hinweisen), die antizipierte Beweiswürdigung (<ref-ruling> Erw 4b; RKUV 2003 Nr. U 473 S. 50 Erw. 3.4 [Urteil R. vom 6. November 2002, U 131/02]) sowie den Beweiswert von Arztberichten (<ref-ruling> Erw. 3a; RKUV 2003 Nr. U 487 S. 345 Erw. 5.1 [Urteil B. vom 5. Juni 2003, U 38/01]). Darauf wird verwiesen. 2. 2.1 Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze über die Invalidität (<ref-law>; <ref-law>), die Voraussetzungen sowie den Umfang des Rentenanspruchs (alt <ref-law> in der bis Ende 2003 gültig gewesenen Fassung), die Invaliditätsbemessung bei Erwerbstätigen nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law> in der bis 31. Dezember 2002 und in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung in Verbindung mit <ref-law>; <ref-ruling> Erw. 3.4 mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Gleiches gilt betreffend die Aufgabe des Arztes im Rahmen der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> Erw. 4), den im Sozialversicherungsrecht geltenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> Erw. 2.1 mit Hinweisen), die antizipierte Beweiswürdigung (<ref-ruling> Erw 4b; RKUV 2003 Nr. U 473 S. 50 Erw. 3.4 [Urteil R. vom 6. November 2002, U 131/02]) sowie den Beweiswert von Arztberichten (<ref-ruling> Erw. 3a; RKUV 2003 Nr. U 487 S. 345 Erw. 5.1 [Urteil B. vom 5. Juni 2003, U 38/01]). Darauf wird verwiesen. 2.2 2.2.1 Zu ergänzen ist, dass Arbeitsunfähigkeit die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit ist, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (<ref-law>). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (<ref-law>). 2.2.2 Gemäss <ref-law> (in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung) hat der Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn er mindestens zu 70 %, auf eine drei Viertel Rente, wenn er mindestens zu 60 %, auf eine halbe Rente, wenn er mindestens zu 50 % oder auf eine Viertelsrente, wenn er mindestens zu 40 % invalid ist. 2.2.3 Die im ATSG enthaltenden Umschreibungen der Arbeitsunfähigkeit (<ref-law>), der Erwerbsunfähigkeit (<ref-law>), der Invalidität (<ref-law>) und des Einkommensvergleichs (<ref-law>) entsprechen den bisherigen von der Rechtsprechung im Invalidenversicherungsbereich entwickelten Begriffen und Grundsätzen, weshalb mit dem In-Kraft-Treten des ATSG keine substanzielle Änderung der früheren Rechtslage verbunden ist (<ref-ruling> ff. Erw. 2 bis 3.6). 2.2.4 Beeinträchtigungen der psychischen Gesundheit können in gleicher Weise wie körperliche Gesundheitsschäden eine Invalidität im Sinne von <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> bewirken. Nicht als Folgen eines psychischen Gesundheitsschadens und damit invalidenversicherungsrechtlich nicht als relevant gelten Einschränkungen der Erwerbsfähigkeit, welche die versicherte Person bei Aufbietung allen guten Willens, die verbleibende Leistungsfähigkeit zu verwerten, abwenden könnte; das Mass des Forderbaren wird dabei weitgehend objektiv bestimmt (<ref-ruling>; AHI 2001 S. 228 Erw. 2b mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 4c in fine). Die Annahme eines psychischen Gesundheitsschadens, so auch einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung, setzt zunächst eine fachärztlich (psychiatrisch) gestellte Diagnose nach einem wissenschaftlich anerkannten Klassifikationssystem voraus (<ref-ruling> Erw. 1.2, 130 V 398 ff. Erw. 5.3 und Erw. 6). Beruht die Leistungseinschränkung auf Aggravation oder einer ähnlichen Konstellation, liegt regelmässig keine versicherte Gesundheitsschädigung vor. Eine solche Ausgangslage ist etwa gegeben, wenn: eine erhebliche Diskrepanz zwischen den geschilderten Schmerzen und dem gezeigten Verhalten oder der Anamnese besteht; intensive Schmerzen angegeben werden, deren Charakterisierung jedoch vage bleibt; keine medizinische Behandlung und Therapie in Anspruch genommen wird; demonstrativ vorgetragene Klagen auf den Sachverständigen unglaubwürdig wirken; schwere Einschränkungen im Alltag behauptet werden, das psychosoziale Umfeld jedoch weitgehend intakt ist (<ref-ruling> mit Hinweisen). Die ärztlichen Stellungnahmen zum psychischen Gesundheitszustand und zu dem aus medizinischer Sicht (objektiv) vorhandenen Leistungspotenzial bilden unabdingbare Grundlage für die Beurteilung der Rechtsfrage, ob und gegebenenfalls inwieweit einer versicherten Person unter Aufbringung allen guten Willens die Überwindung ihrer Schmerzen und die Verwertung ihrer verbleibenden Arbeitskraft zumutbar ist. Im Rahmen der freien Beweiswürdigung (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>; Art. 95 Abs. 2 OG in Verbindung mit Art. 113 und 132 OG; AHI 2001 S. 113 Erw. 3a [Urteil V. vom 24. Januar 2000]) darf sich dabei die Verwaltung - und im Streitfall das Gericht - weder über die den beweisrechtlichen Anforderungen genügenden, medizinischen Tatsachenfeststellungen hinwegsetzen noch sich die ärztlichen Einschätzungen und Schlussfolgerungen zur (Rest-) Arbeitsfähigkeit unbesehen ihrer konkreten sozialversicherungsrechtlichen Relevanz und Tragweite zu eigen machen. Letzteres gilt namentlich dann, wenn die begutachtende Fachperson allein auf Grund der Diagnose einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit attestiert. Die rechtsanwendenden Behörden haben diesfalls mit besonderer Sorgfalt zu prüfen, ob die ärztliche Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit auch invaliditätsfremde Gesichtspunkte (insbesondere psychosoziale und soziokulturelle Belastungsfaktoren) mit berücksichtigt, welche vom sozialversicherungsrechtlichen Standpunkt aus unbeachtlich sind (vgl. <ref-ruling> Erw. 5a; AHI 2000 S. 153 Erw. 3 [Urteil K. vom 19. Januar 2000, I 554/98]), und ob die von den Ärzten anerkannte (Teil-)Arbeitsunfähigkeit auch im Lichte der für eine Unüberwindlichkeit der Schmerzsymptomatik massgebenden rechtlichen Kriterien standhält (<ref-ruling> f. Erw. 2.2.5 mit Hinweisen). Die ärztlichen Stellungnahmen zum psychischen Gesundheitszustand und zu dem aus medizinischer Sicht (objektiv) vorhandenen Leistungspotenzial bilden unabdingbare Grundlage für die Beurteilung der Rechtsfrage, ob und gegebenenfalls inwieweit einer versicherten Person unter Aufbringung allen guten Willens die Überwindung ihrer Schmerzen und die Verwertung ihrer verbleibenden Arbeitskraft zumutbar ist. Im Rahmen der freien Beweiswürdigung (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>; Art. 95 Abs. 2 OG in Verbindung mit Art. 113 und 132 OG; AHI 2001 S. 113 Erw. 3a [Urteil V. vom 24. Januar 2000]) darf sich dabei die Verwaltung - und im Streitfall das Gericht - weder über die den beweisrechtlichen Anforderungen genügenden, medizinischen Tatsachenfeststellungen hinwegsetzen noch sich die ärztlichen Einschätzungen und Schlussfolgerungen zur (Rest-) Arbeitsfähigkeit unbesehen ihrer konkreten sozialversicherungsrechtlichen Relevanz und Tragweite zu eigen machen. Letzteres gilt namentlich dann, wenn die begutachtende Fachperson allein auf Grund der Diagnose einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit attestiert. Die rechtsanwendenden Behörden haben diesfalls mit besonderer Sorgfalt zu prüfen, ob die ärztliche Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit auch invaliditätsfremde Gesichtspunkte (insbesondere psychosoziale und soziokulturelle Belastungsfaktoren) mit berücksichtigt, welche vom sozialversicherungsrechtlichen Standpunkt aus unbeachtlich sind (vgl. <ref-ruling> Erw. 5a; AHI 2000 S. 153 Erw. 3 [Urteil K. vom 19. Januar 2000, I 554/98]), und ob die von den Ärzten anerkannte (Teil-)Arbeitsunfähigkeit auch im Lichte der für eine Unüberwindlichkeit der Schmerzsymptomatik massgebenden rechtlichen Kriterien standhält (<ref-ruling> f. Erw. 2.2.5 mit Hinweisen). 3. Streitig und zu prüfen ist, ob und bejahendenfalls in welchem Ausmass krankheitsbedingt eine verminderte Arbeitsfähigkeit besteht. Die Aktenlage zeigt diesbezüglich folgendes Bild auf: 3.1 Dr. med. H._, Kardiologie FMH, stellte im Bericht vom 9. Dezember 2001 folgende Diagnosen: Hypertensives Herzleiden; Anstrengungsdyspnoe unklarer Ätiologie; Belastungs-EKG am 23. Oktober 2001 klinisch und elektrisch formal negativ bei exzessiver Arbeitshypertonie; echokardiographisch erhaltene globale und regionale systolische Funktion des nur grenzwertig leicht hypertrophen linken Ventrikels, keine Hinweise für eine relevante diastolische Compliance-Störung; arterielle Hypertonie, Sinusrhythmus, inadäquate Ruhe-Tachykardietendenz unklarer Ätiologie. Er empfehle symptomatisch frequenzbremsende Therapie mit Betablocker und weiter wahrscheinlich nachlastsenkende Medikation; allenfalls bei Bedarf in einem nächsten Schritt zusätzlich Amlodipin; diagnostisch ein erweitertes Labor, eventuell sonographischen Ausschluss einer Nierenarterienstenose; mittelfristig allenfalls Wiederholung der Ergometrie unter antihypertensiver Therapie und bei Bedarf kardiologische Kontrolle. 3.2 Dr. med. A._, Spezialarzt FMH für physikalische Medizin und Rehabilitation, speziell Rheumaerkrankungen, Manuelle Medizin (SAMM), diagnostizierte am 26. März 2002 eine Periarthropathia humero-scapularis tendinotica rechts, eine arterielle Hypertonie sowie anamnestisch ein rezidivierendes Cerviko- und Lumbovertebralsyndrom. Die Versicherte leide seit längerer Zeit intermittierend an Nacken- und zum Teil auch Kreuzbeschwerden, weshalb sie bereits früher physiotherapeutisch behandelt worden sei. Jetzt bestünden rechtsseitige Schulterbeschwerden, die zwischenzeitlich unter Arbeitsabstinenz an Intensität etwas abgenommen hätten. Seit 14. Februar 2002 sei die Versicherte arbeitsunfähig gewesen, arbeite aber seit 4. März 2002 wieder zu 40 %. Bezüglich der Schulterproblematik empfehle er die physiotherapeutische Instruktion von kräftigenden Übungen für die Schultergürtelmuskulatur, insbesondere von Dekoaptationsübungen für das reche Schultergelenk in Kombination mit einer Haltungsinstruktion. Bei erneuter Beschwerdezunahme könnte eine subacromiale Infiltration durchgeführt werden. Er habe der Versicherten empfohlen, nach Möglichkeit Überkopfarbeiten zu meiden oder entsprechende Hilfsmittel (Böckli, Leiter) zu benutzen. Er empfehle eine weitere Steigerung der Arbeitsfähigkeit. Der erhöhte Blutdruck sei kontrollbedürftig. 3.3 Dr. med. W._, Orthopädische Chirurgie FMH, diagnostizierte am 16. Dezember 2002 ein Impingementsyndrom Schulter rechts, eine Uncovertebralarthrose der Halswirbelsäule (HWS) sowie einen Fersensporn rechts. Die Infiltration ins rechte Schultergelenk habe keine Besserung der Schmerzen gebracht. Zusätzlich berichte die Versicherte über starke Fersenspornbeschwerden rechts. Die Beschwerden seien glaubhaft, der subjektive Leidensdruck hoch. Dennoch sei er der Meinung, dass der Versicherten eine leichte Arbeit durchaus zumutbar sei. Therapeutische Ansätze ausser der regelmässigen Verabreichung von Schmerzmedikamenten sehe er keine. Die Versicherte zeige eine Tendenz zur Chronifizierung, was wahrscheinlich die ganze Problematik der sozialen Reintegration erschweren werde. 3.4 Die Psychiaterin Frau Dr. med. L._, bei der die Versicherte seit 10. Januar 2003 in ambulanter Behandlung war, diagnostizierte im Bericht vom 24. Februar 2003 eine mittelgradige depressive Episode mit somatischem Syndrom (ICD-10: F32.11). Die Versicherte sei im Jahre 2002 mehrfach bei Frau Dr. I._ in psychiatrischer Behandlung gewesen. Dort habe sie Medikamente gegen Nervosität und Schlafstörungen erhalten, worauf es einige Zeit besser gegangen sei. Im Rahmen des Psychostatus legte Frau Dr. med. L._ dar, die Versicherte sei wach, allseits orientiert und gepflegt. Gedächtnis, Konzentration und Auffassung seien grob kursorisch geprüft unauffällig. Es seien keine formalen oder inhaltlichen Denkstörungen sowie keine Wahrnehmungs- oder Ich-Störungen eruierbar. Der affektive Rapport sei herstellbar, affektiert moduliert. Die Stimmung wirke neutral. Subjektiv bestünden Gedankenkreisen, Konzentrationsstörungen, Vergesslichkeit, Angespanntheit und Nervosität, was im Gespräch jedoch nicht objektiviert werden könne. Auffällig sei zum Teil parathymes Lachen. Psychovegetativ lägen Schlafstörungen mit vor allem Einschlafproblematik, Schreckhaftigkeit auf Geräusche und Dünnhäutigkeit vor. Suizidalität werde verneint. Nach Angaben der Versicherten träten phasenweise Atem- und Schluckbeschwerden auf, vor allem wenn sie im Stress sei; auch die Arm- und Schulterschmerzen seien therapieresistent. Die Untersuchungen des Dr. med. J._ und des Dr. med. W._ (orthopädische Chirurgie) seien der Psychiaterin bekannt. Nach dem Einsatz von Remeron habe die Versicherte eine deutliche Besserung der Schlafproblematik angegeben. Die übrigen Symptome seien bislang unverändert geblieben. Ein Aufdosieren der Medikation sei bislang nicht möglich gewesen, da sie mit starker Müdigkeit reagiert habe. Es bestünden somatische Beschwerden in Form von Arm- und Schulterschmerzen rechts, die vermutlich in engem Zusammenhang mit den psychischen Beschwerden beurteilt werden könnten. Nach Angaben der Versicherten sei bei der orthopädischen Untersuchung ein Bandabriss als somatisches Korrelat für die Arm- und Schulterschmerzen gefunden worden. Erklärungen für das Globusgefühl und die Erstickungsanfälle der Versicherten gebe es nicht; sie führe dies im Zusammenhang mit psychischen Stresssituationen an. Die bisherige Tätigkeit im Reinigungsdienst sei ihr nicht mehr zumutbar. Zumutbar seien körperlich leichtere Arbeiten mit wechselnder Position, vor allem in Bezug auf den rechten Arm und die rechte Schulter. Bei stärkerem Einsatz des rechten Armes leide sie an Globusgefühl und Atembeschwerden. Auf Grund der aktuellen psychischen Beschwerden sollten monotone Arbeiten sowie solche unter zeitlichem Druck vermieden werden. Zumutbar wären Halbtagstätigkeiten während zirka 4-5 Stunden. In diesem Rahmen bestehe eine verminderte Leistungsfähigkeit, die getestet werden müsste. Die Prognose könne wegen des bisher kurzen Therapieverlaufs noch nicht gestellt werden. Die medizinischen Massnahmen seien noch nicht ausgeschöpft. Eine Neubeurteilung der Gesamtsituation wäre zu einem späteren Zeitpunkt indiziert. 3.5 Der Neurologe Dr. med. J._, bei dem die Versicherte seit 9. November 2001 in Behandlung war, stellte im Bericht vom 28. Februar 2003 folgende Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit: Impingement-Syndrom Schulter rechts, Unkovertebral-Arthrose HWS, rezidivierendes Cerviko- und Lumbovertebralsyndrom, Fersensporn rechts. In der bisherigen Tätigkeit bestehe 100%ige Arbeitsunfähigkeit, was nicht verbessert werden könne. Zumutbar seien leichte Tätigkeiten mit maximalen Gewichten bis 10 kg auf horizontaler Ebene bzw. im Unterkopfbereich. In der ersten Phase sei ein 50%iger Einsatz angebracht, je nach Verlauf langsame Steigerung eventuell auf 75 %. Durch Intensivierung der Physiotherapie könne die Arbeitsfähigkeit verbessert werden. Es bestehe eine Tendenz zur Chronifizierung. 3.6 Vom 1. Januar bis 30. Juni 2003 war die Versicherte zu 50 % in der B._ tätig. Diese legte im Bericht vom 20. Juni 2003 dar, sie habe Näharbeiten im Atelier ausgeführt, Papiermaché-Figuren hergestellt, an Bildungseinheiten teilgenommen und ein Einführungsmodul am PC absolviert. Sie habe einen grossen Einsatzwillen und eine hohe Bereitschaft gezeigt, die ihr zugeteilten Aufgaben zu erfüllen. Dies habe sie jedoch an ihre Grenzen stossen lassen. Arbeiten mit längerem Sitzen hätten sie starke Schmerzen in Schulter und Kopf wahrnehmen lassen. Sei es ihr ermöglicht worden, eine andere Haltung einzunehmen und die sitzende Position durch Aufstehen und Herumgehen zu unterbrechen, habe sie die Arbeiten während der Arbeitszeit ausführen können. Längeres Sitzen mit wiederkehrenden manuellen Tätigkeiten hätten ihr schmerzbedingt grosse Mühe bereitet. Anfänglich habe sie den Schmerz nicht thematisiert und ihr Leiden verschwiegen. Auf die Dauer sei es ihr jedoch nicht gelungen, die Schmerzen bei der Arbeit zu unterdrücken, und habe sie auch mitgeteilt. Trotz der schmerzlichen Beeinträchtigungen habe sie beim Nähen handwerkliches Geschick und grosses Interesse gezeigt. Auch in den weiteren Monaten sei sie bei der Arbeit motiviert und interessiert gewesen. Sie habe ab und zu über starke Schmerzen und Migräne geklagt. Sie habe auf ihre Gesundheit geachtet und regelmässig Pausen gemacht sowie ihre verkrampften Schultern gelockert. Als das Wetter umgeschlagen habe und es sehr heiss geworden sei, habe sie mit starker Migräne reagiert und habe drei Tage zu Hause bleiben müssen. Bei leichter Arbeit mit regelmässigen Pausen und einer abwechselnden Tätigkeit hätten die Schulterschmerzen nicht zugenommen. Die Versicherte habe zu 50 % gearbeitet und traue sich wegen der Schmerzen kein grösseres Pensum zu, was zwar nicht sicher zu beurteilen, auf Grund des gezeigten Verhaltens aber wohl berechtigt sei. Die Versicherte habe viel Eigenverantwortung übernommen und habe sich gemeldet, wenn sie ihre Aufträge erledigt und Nachschub gebraucht habe. Sie habe "qualitativ und quantitativ gute Produkte" erzielt. Sie sei hilfsbereit gewesen und habe andere Teilnehmerinnen bei der Näharbeit angeleitet. Sie habe sichtlich Spass bei der Arbeit gehabt und sei interessiert gewesen, Neues zu lernen. Wegen der Schulterschmerzen habe sie oft kurze Entspannungspausen einlegen müssen und darauf geschaut, ihre Arbeitsposition häufig zu wechseln und keine körperlich schweren Arbeiten auszuführen. Sie verfüge über eine hohe Sozial- und Selbstkompetenz. Sie übernehme Verantwortung für ihr Handeln und begegne ihren Mitmenschen mit Respekt und Verantwortung. Sie sei kooperativ im Umgang mit den Vorgesetzten und bringe ihre Anliegen ein. 3.6 Vom 1. Januar bis 30. Juni 2003 war die Versicherte zu 50 % in der B._ tätig. Diese legte im Bericht vom 20. Juni 2003 dar, sie habe Näharbeiten im Atelier ausgeführt, Papiermaché-Figuren hergestellt, an Bildungseinheiten teilgenommen und ein Einführungsmodul am PC absolviert. Sie habe einen grossen Einsatzwillen und eine hohe Bereitschaft gezeigt, die ihr zugeteilten Aufgaben zu erfüllen. Dies habe sie jedoch an ihre Grenzen stossen lassen. Arbeiten mit längerem Sitzen hätten sie starke Schmerzen in Schulter und Kopf wahrnehmen lassen. Sei es ihr ermöglicht worden, eine andere Haltung einzunehmen und die sitzende Position durch Aufstehen und Herumgehen zu unterbrechen, habe sie die Arbeiten während der Arbeitszeit ausführen können. Längeres Sitzen mit wiederkehrenden manuellen Tätigkeiten hätten ihr schmerzbedingt grosse Mühe bereitet. Anfänglich habe sie den Schmerz nicht thematisiert und ihr Leiden verschwiegen. Auf die Dauer sei es ihr jedoch nicht gelungen, die Schmerzen bei der Arbeit zu unterdrücken, und habe sie auch mitgeteilt. Trotz der schmerzlichen Beeinträchtigungen habe sie beim Nähen handwerkliches Geschick und grosses Interesse gezeigt. Auch in den weiteren Monaten sei sie bei der Arbeit motiviert und interessiert gewesen. Sie habe ab und zu über starke Schmerzen und Migräne geklagt. Sie habe auf ihre Gesundheit geachtet und regelmässig Pausen gemacht sowie ihre verkrampften Schultern gelockert. Als das Wetter umgeschlagen habe und es sehr heiss geworden sei, habe sie mit starker Migräne reagiert und habe drei Tage zu Hause bleiben müssen. Bei leichter Arbeit mit regelmässigen Pausen und einer abwechselnden Tätigkeit hätten die Schulterschmerzen nicht zugenommen. Die Versicherte habe zu 50 % gearbeitet und traue sich wegen der Schmerzen kein grösseres Pensum zu, was zwar nicht sicher zu beurteilen, auf Grund des gezeigten Verhaltens aber wohl berechtigt sei. Die Versicherte habe viel Eigenverantwortung übernommen und habe sich gemeldet, wenn sie ihre Aufträge erledigt und Nachschub gebraucht habe. Sie habe "qualitativ und quantitativ gute Produkte" erzielt. Sie sei hilfsbereit gewesen und habe andere Teilnehmerinnen bei der Näharbeit angeleitet. Sie habe sichtlich Spass bei der Arbeit gehabt und sei interessiert gewesen, Neues zu lernen. Wegen der Schulterschmerzen habe sie oft kurze Entspannungspausen einlegen müssen und darauf geschaut, ihre Arbeitsposition häufig zu wechseln und keine körperlich schweren Arbeiten auszuführen. Sie verfüge über eine hohe Sozial- und Selbstkompetenz. Sie übernehme Verantwortung für ihr Handeln und begegne ihren Mitmenschen mit Respekt und Verantwortung. Sie sei kooperativ im Umgang mit den Vorgesetzten und bringe ihre Anliegen ein. 4. 4.1 Die Vorinstanz hat erwogen, dem Bericht des Dr. med. H._ seien keine Auswirkungen der Herzproblematik auf die Arbeitsfähigkeit zu entnehmen. Auch der Fersensporn rechts führe zu keiner Beeinträchtigung. Nicht nachvollziehbar sei, weshalb Frau Dr. med. L._ der Versicherten nicht mehr die bisherige Arbeit, hingegen eine leichte Verweisungstätigkeit zumute. Vielmehr stelle die Reinigungsarbeit keine körperliche Schwerstarbeit dar; sie könne in eigenständiger, konstanter Verrichtung erledigt werden und verlange weder das regelmässige Heben grösserer Lasten noch gehe sie mit psychischem Druck einher. Gestützt auf die relevanten Berichte der Dres. med. W._ und A._ sei die Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit nicht eingeschränkt. Allenfalls müsste sich die Versicherte dabei gewisser Hilfsmittel bedienen oder es müsste sich um leichtere Arbeiten handeln. Zu diesem Ergebnis ist im Wesentlichen auch die IV-Stelle gekommen. 4.2 Dieser Betrachtungsweise kann - wie die nachstehenden Erwägungen zeigen - nicht gefolgt werden. 4.2.1 Der Rheumatologe Dr. med. A._ stellte im Bericht vom 26. März 2002 fest, die Versicherte arbeite seit 4. März 2002 wieder zu 40 %, und empfahl eine weitere Steigerung der Tätigkeit. Zur Arbeitsfähigkeit äusserte er sich indessen nicht abschliessend. Der Orthopäde Dr. med. W._ bejahte zwar am 16. Dezember 2002 eine Arbeitsfähigkeit für leichte Arbeit, nahm aber nicht zu deren Umfang Stellung. Frau Dr. med. L._ ging im Bericht vom 24. Februar 2002 aus psychiatrischer Sicht von einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit im bisherigen Beruf und von einer 50%igen Arbeitsfähigkeit in leichten Tätigkeiten aus. Schliesslich erachtete der Neurologe Dr. med. J._ die Versicherte in der bisherigen Tätigkeit zu 100 % arbeitsunfähig; in leichter Arbeit sei in einer ersten Phase zu 50 % arbeitsfähig, je nach Verlauf mit einer langsamen Steigerung eventuell auf 75 % (Bericht vom 28. Februar 2003). Aus diesen Berichten kann entgegen Verwaltung und Vorinstanz nicht geschlossen werden, die Versicherte sei in der angestammten Tätigkeit oder in leichten Arbeiten zu 100 % arbeitsfähig. 4.2.2 Die von Frau Dr. med. L._ am 24. Februar 2002 diagnostizierte mittelgradige depressive Episode führt in der Regel dazu, dass die erkrankte Person nur unter erheblichen Schwierigkeiten soziale, häusliche und berufliche Aktivitäten fortsetzen kann. Die Mindestdauer für die gesamte Episode beträgt etwa 2 Wochen (Dilling/Mombour/Schmidt [Hrsg.], Internationale Klassifikation psychischer Störungen, ICD-10 Kapitel V [F], Klinisch diagnostische Leitlinien, 5. A., Bern etc. 2005, S. 142). Soweit die IV-Stelle unter Berufung auf den Bericht der B._ vom 20. Juni 2003 anführte, die Versicherte habe sich als gute und ausgeglichene Arbeitskraft ohne psychische Auffälligkeiten ausgezeichnet, kann sie daraus nichts für ihren Standpunkt ableiten. Denn aus diesem Bericht geht hervor, dass die Versicherte bei der B._ nur zu 50 % leichte Arbeit verrichtet hat und selbst in diesem Rahmen wegen Schulter- und Kopfschmerzen Pausen einlegen musste, wobei auf Grund der lückenhaften Aktenlage offen zu bleiben hat, ob dies einer Tendenz zur Selbstlimitierung entspricht oder Ausdruck einer psychiatrisch relevanten Problematik ist. 4.2.3 Es kann indessen weder auf den Bericht der Frau Dr. med. L._ noch auf die übrigen Berichte abgestellt werden. Denn der aktuellste Arztbericht, der auf einer Untersuchung der Versicherten beruht, datiert vom 28. Februar 2003 (Dr. med. J._) und wurde mithin mehr als 18 Monate vor dem massgebenden Zeitpunkt des Einspracheentscheides (6. September 2004; <ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweisen) erstellt. Damit bilden die medizinischen Unterlagen in zeitlicher Hinsicht keine rechtsgenügliche Beurteilungsgrundlage. Dies gilt um so mehr, als Frau Dr. med. L._ wegen des bisher kurzen Therapieverlaufs eine Neubeurteilung der Situation zu einem späteren Zeitpunkt als indiziert erachtete und Dr. med. J._ ausführte, der in einer ersten Phase gerechtfertigte 50%ige Einsatz könnte langsam eventuell auf 75% gesteigert werden. Unter diesen Umständen wäre die IV-Stelle gehalten gewesen, vor ihrem Entscheid eine ergänzende medizinische Abklärung vorzunehmen. Bei den Akten befindet sich ein undatierter Bericht des Dr. med. H._, Ärztlicher Dienst der IV-Stelle. Gemäss dem Verlaufsprotokoll der IV-Stelle wurde er am 1. Oktober 2003 erstellt. Dr. med. H._ führte im Wesentlichen aus, weder in somatischer noch in psychischer Hinsicht bestehe eine dauernde Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit. Die Versicherte sei als Reinigungsangestellte arbeitsfähig. Dieser Bericht ist ebenfalls nicht rechtsgenüglich, da Dr. med. H._ die Versicherte nicht selber untersucht hat und die Beweisanforderungen an einen Aktenbericht angesichts der bisher nicht hinreichenden Abklärungen nicht erfüllt sind (Urteile M. vom 7. November 2005 Erw. 4.2, U 300/05, und A. vom 15. Juli 2005 Erw. 4.1.2, U 45/05). 4.2.4 In Anbetracht dieser Aktenlage ist eine abschliessende und rechtskonforme Beurteilung der Arbeits(un)fähigkeit und somit des Invaliditätsgrades nicht möglich. Festzuhalten ist weiter, dass es beim Zusammenwirken von physischen und psychischen Beeinträchtigungen grundsätzlich nicht gerechtfertigt ist, die somatischen und psychischen Befunde isoliert zu betrachten (Urteile R. vom 26. März 2003 Erw. 4.3, I 320/02, und M. vom 13. September 2002 Erw. 3b, I 397/02). Die IV-Stelle, an welche die Sache zurückzuweisen ist, hat daher eine umfassende interdisziplinäre Begutachtung - vorzugsweise in der hierfür spezialisierten Abklärungsstelle der Invalidenversicherung - zu veranlassen. Gestützt hierauf wird sie über den Leistungsanspruch (medizinische Behandlung/Eingliederungsmassnahmen/Invalidenrente; vgl. Art 7 und <ref-law>; <ref-ruling> Erw. 5 mit Hinweisen; Urteile C. vom 7. Dezember 2005 Erw. 3.3.1, I 124/05, und Z. vom 14. Juni 2005 Erw. 1.3, I 10/05) neu zu befinden haben. 4.2.4 In Anbetracht dieser Aktenlage ist eine abschliessende und rechtskonforme Beurteilung der Arbeits(un)fähigkeit und somit des Invaliditätsgrades nicht möglich. Festzuhalten ist weiter, dass es beim Zusammenwirken von physischen und psychischen Beeinträchtigungen grundsätzlich nicht gerechtfertigt ist, die somatischen und psychischen Befunde isoliert zu betrachten (Urteile R. vom 26. März 2003 Erw. 4.3, I 320/02, und M. vom 13. September 2002 Erw. 3b, I 397/02). Die IV-Stelle, an welche die Sache zurückzuweisen ist, hat daher eine umfassende interdisziplinäre Begutachtung - vorzugsweise in der hierfür spezialisierten Abklärungsstelle der Invalidenversicherung - zu veranlassen. Gestützt hierauf wird sie über den Leistungsanspruch (medizinische Behandlung/Eingliederungsmassnahmen/Invalidenrente; vgl. Art 7 und <ref-law>; <ref-ruling> Erw. 5 mit Hinweisen; Urteile C. vom 7. Dezember 2005 Erw. 3.3.1, I 124/05, und Z. vom 14. Juni 2005 Erw. 1.3, I 10/05) neu zu befinden haben. 5. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Der durch eine Beratungsstelle für Ausländer vertretenen, obsiegenden Beschwerdeführerin steht nach Massgabe der zu Art. 159 Abs. 1 und 2 OG ergangenen Rechtsprechung (<ref-ruling>; Urteil K. vom 16. Juni 2004 Erw. 4, I 611/03) eine Parteientschädigung zu.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn vom 4. August 2005 und der Einspracheentscheid vom 6. September 2004 aufgehoben werden und die Sache an die IV-Stelle des Kantons Solothurn zurückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Leistungsanspruch neu verfüge. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn vom 4. August 2005 und der Einspracheentscheid vom 6. September 2004 aufgehoben werden und die Sache an die IV-Stelle des Kantons Solothurn zurückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Leistungsanspruch neu verfüge. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 3. Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. 4. Das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn, der Kantonalen Pensionskasse Solothurn und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 3. Januar 2006 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

['b2c076be-ebed-4a99-be36-86017bc689db', '4fa5acb4-2fff-4edc-a977-644f8652d4a4', '50e468d3-e2c9-4ddf-9216-35260e3909bc', 'e028663c-c879-4725-a94f-2137b0056b17']

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0199415a-a2cb-4de9-aed3-442a3fd8ded9

it

Fatti: A. Dal 1998 al 2011 G._, residente in Italia a X._, nata nel 1951, ha lavorato come frontaliera alle dipendenze di un negozio di argenteria presso il centro commerciale Y._ in qualità di venditrice. Per il 31 ottobre 2011 è stata licenziata dal datore di lavoro per motivi economici. Il 29 settembre 2011, G._ si è annunciata all'Ufficio regionale di collocamento di Z._ (URC) e ha rivendicato il diritto a indennità di disoccupazione. Mediante decisione del 12 dicembre 2011, sostanzialmente confermata il 30 gennaio 2012 anche in seguito all'opposizione dell'interessata, la Sezione del lavoro del Cantone Ticino ha respinto la richiesta di prestazioni dal 1° novembre 2011 in quanto G._ non aveva alcuna residenza in Svizzera. B. Per pronuncia del 6 agosto 2012, il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino ha respinto il ricorso dell'interessata e ha confermato l'operato dell'amministrazione. C. G._ si è aggravata al Tribunale federale al quale, protestate spese e ripetibili, chiede, in accoglimento del ricorso, l'annullamento del giudizio impugnato e della decisione su opposizione amministrativa nonché il riconoscimento del diritto all'indennità di di-soccupazione. Dei motivi si dirà, per quanto occorra, nei considerandi. Non sono state chieste osservazioni al gravame.

Diritto: 1. Il ricorso in materia di diritto pubblico può essere presentato per violazione del diritto, così come stabilito dagli art. 95 e 96 LTF. Il Tribunale federale fonda però la sua sentenza sui fatti accertati dall'autorità inferiore (<ref-law>). Può scostarsi da questo accertamento solo qualora esso sia avvenuto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'<ref-law> (<ref-law>). 2. Oggetto del contendere è la qualifica della ricorrente quale lavoratrice frontaliera atipica ai sensi della giurisprudenza sviluppata dalla Corte di giustizia delle Comunità europee (CGCE) nella sentenza del 12 giugno 1986 nella causa 1/85, Miethe (Racc. 1986, pag. 1837), e, quindi, il suo diritto di percepire, in virtù di tale posizione, prestazioni dell'assicurazione contro la disoccupazione svizzera. Incontestata è per contro la carenza in concreto del presupposto della residenza in Svizzera di cui all'art. 8 cpv. 1 lett. c LADI. 3. Applicando la menzionata giurisprudenza della CGCE, il Tribunale federale in <ref-ruling> ha stabilito, come giustamente ricordato dai primi giudici, che il lavoratore frontaliero in disoccupazione completa che conserva eccezionalmente nello Stato d'ultimo impiego legami personali e professionali tali da ivi disporre delle migliori possibilità di reinserimento professionale può fare valere in questo Stato il diritto all'indennità di disoccupazione se la sua richiesta soddisfa gli ulteriori requisiti legali. Nelle sentenze 8C_656/2009 del 14 aprile 2010 (in RtiD II-2010 pag. 277) e 8C_777/2010 del 20 giugno 2011 (in SVR 2012 AlV n. 5 pag. 14) questo Tribunale ha confermato detti principi. 4. 4.1 Rilevando il carattere eccezionale della situazione che giustifica l'applicazione della giurisprudenza resa nella citata <ref-ruling> in tema di lavoratori frontalieri atipici, nella querelata pronunzia i primi giudici hanno ritenuto che la professione di venditrice svolta dalla ricorrente non presentasse peculiarità tali da rendere un ricollocamento più facile in Svizzera che in Italia. Le difficoltà di ricollocamento dovute all'età avanzata esistevano inoltre pure per le lavoratrici e per i lavoratori operanti in Svizzera. I primi giudici hanno infine osservato che anche il fattore legato all'età di pensionamento non era decisivo in quanto anche in Italia una donna poteva comunque continuare a lavorare anche dopo i 60 anni. Pur riconoscendo che la ricorrente aveva mantenuto intensi legami personali con il nostro Paese, l'istanza precedente ha confermato con questi argomenti il rifiuto di indennità di disoccupazione pronunciato dall'amministrazione. 4.2 Nel suo gravame, la ricorrente contesta le conclusioni a fondamento della pronunzia facendo valere, contrariamente a quanto ritenuto dai primi giudici, di disporre delle migliori possibilità di reinserimento professionale in Svizzera che in Italia. A favore della propria tesi menziona la padronanza della lingua tedesca (quale lingua nazionale), i lunghi anni di attività e la spessa rete di contatti professionali in Svizzera, il soggiorno abituale in quest'ultimo paese e il non regolare rientro al suo domicilio ufficiale. Rileva inoltre la sua età di 61 anni, il fatto che in Italia l'età pensionabile si situa tra i 59/60 anni nonché la grave ed eccezionale crisi economica e situazione congiunturale dell'Italia, soprattutto in zona di frontiera. 4.3 Anche se gli argomenti della ricorrente sono comprensibili, essi non sono tali da sovvertire le conclusioni cui sono pervenuti i primi giudici. Nella fattispecie esaminata in <ref-ruling>, in cui ad un frontaliere sessantenne di cittadinanza svizzera residente in Italia erano stati riconosciuti stretti legami professionali con il suo Paese d'origine, il Tribunale federale aveva osservato come l'interessato, eccezion fatta per un breve periodo di tre anni, avesse effettuato tutta la sua formazione e l'intera e lunga carriera professionale in quest'ultimo Stato. Inoltre, e soprattutto, l'attività bancaria svolta dall'assicurato in quella evenienza non poteva prescindere da conoscenze specifiche degli usi commerciali e del quadro legislativo svizzeri. In ragione dello specifico quadro istituzionale e regolamentare disciplinante in dettaglio detta attività, a mente di questa Corte, l'interessato disponeva di migliori possibilità di reintegrazione professionale in Svizzera rispetto a quelle che avrebbe avuto in Italia, suo Paese di residenza. La fattispecie oggetto del presente litigio è tuttavia diversa da quella trattata in <ref-ruling>. In primo luogo, l'insorgente, dopo la sua partenza dalla Svizzera per l'Italia all'inizio degli anni settanta, ha lavorato per "soli" tredici anni (dal 1998 al 2011) nel nostro Paese. Come hanno giustamente rilevato i primi giudici, la professione di venditrice non presenta poi peculiarità tali da rendere meno difficile il reperimento di un nuovo impiego in Svizzera che in Italia. Giova inoltre ribadire che le difficoltà di ricollocamento dovute all'età avanzata esistono pure per gli assicurati disoccupati in Svizzera. Quanto all'argomento della padronanza della lingua tedesca, si osserva che le conoscenze linguistiche di una venditrice sono incontestatamente di grande utilità e suscettibili di migliorarne sensibilmente le possibilità di reinserimento, ma lo sono ovunque e non soltanto in Svizzera, dove il tedesco è lingua nazionale. Per quanto riguarda infine il tema della crisi economica e della situazione congiunturale in Italia, queste sono un fatto notorio che non dev'essere né allegato né provato e di cui il Tribunale federale può tener conto d'ufficio (sentenza 4A_412/2011 del 4 maggio 2012 consid. 2.2, non pubblicato in <ref-ruling>). L'argomento non è tuttavia decisivo, visto che gli stretti legami personali e professionali richiesti dalla giurisprudenza summenzionata (consid. 3) si riferiscono alla persona del lavoratore interessato indipendentemente dalla situazione del mercato del lavoro di un determinato Paese (sentenza 8C_777/2010 del 20 giugno 2011, in SVR 2012 AlV n. 5 pag. 14 consid. 4.5). 4.4 Contrariamente a quanto sostiene la ricorrente, il giudizio cantonale non è pertanto censurabile nella misura in cui ha negato l'esistenza di stretti legami professionali con la Svizzera. 5. Ne segue che il ricorso dev'essere respinto. Le spese seguono la soccombenza e sono poste a carico della ricorrente (<ref-law>).

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Il ricorso è respinto. 2. Le spese giudiziarie di fr. 500.- sono poste a carico della ricorrente. 3. Comunicazione alle parti, al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino e alla Segreteria di Stato dell'economia (seco).

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

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it

Fatti: Fatti: A. In data 11 settembre 2000, C._, nato nel 1976, all'epoca dei fatti alle dipendenze della ditta F._ SA in qualità di meccanico addetto a una fresa e in quanto tale assicurato d'obbligo contro gli infortuni presso l'Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni (INSAI), è rimasto vittima di un incidente della circolazione a seguito del quale ha riportato in particolare la frattura dell'acetabolo destro con rottura del cinto pelvico anteriore, una ferita lacero-contusa pretibiale sinistra e un piccolo pneumotorace destro. L'INSAI ha assunto il caso e corrisposto le prestazioni di legge. Alla chiusura del caso, l'assicuratore infortuni, mediante decisione del 3 giugno 2004, sostanzialmente confermata l'11 agosto seguente anche in seguito all'opposizione interposta dall'interessato, gli ha assegnato una rendita d'invalidità del 14% con effetto dal 1° dicembre 2003 e un'indennità per menomazione dell'integrità del 15%. Ritenendo l'assicurato pienamente in grado di svolgere un'attività leggera, l'istituto assicuratore ha posto a fondamento della sua valutazione un reddito da valido di fr. 47'515.- annui e un reddito da invalido pari a fr. 40'900.- annui. Per quanto concerne il reddito da invalido, l'INSAI l'ha determinato dopo aver proceduto ad altrettanti accertamenti presso alcune aziende della regione e dopo avere definito la media salariale ivi conseguibile da una persona nella situazione dell'interessato. Alla chiusura del caso, l'assicuratore infortuni, mediante decisione del 3 giugno 2004, sostanzialmente confermata l'11 agosto seguente anche in seguito all'opposizione interposta dall'interessato, gli ha assegnato una rendita d'invalidità del 14% con effetto dal 1° dicembre 2003 e un'indennità per menomazione dell'integrità del 15%. Ritenendo l'assicurato pienamente in grado di svolgere un'attività leggera, l'istituto assicuratore ha posto a fondamento della sua valutazione un reddito da valido di fr. 47'515.- annui e un reddito da invalido pari a fr. 40'900.- annui. Per quanto concerne il reddito da invalido, l'INSAI l'ha determinato dopo aver proceduto ad altrettanti accertamenti presso alcune aziende della regione e dopo avere definito la media salariale ivi conseguibile da una persona nella situazione dell'interessato. B. Adito su ricorso dell'assicurato, il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino ha sostanzialmente confermato l'operato dell'amministrazione per pronuncia del 12 settembre 2005. Richiamandosi essenzialmente alle valutazioni, ritenute complete motivate e convincenti, del dott. A._, specialista FMH in chirurgia ortopedica e medico di circondario dell'INSAI, la Corte cantonale ha dapprima stabilito che a seguito dei postumi infortunistici l'assicurato, pur non potendo più svolgere la sua originaria professione di meccanico, doveva essere considerato totalmente abile al lavoro in attività leggere che gli permettessero di alternare regolarmente la posizione. Ritenendo quindi che il reddito effettivamente conseguito, nonostante il danno alla salute, nell'attività svolta al 50% per la ditta G._ SA non potesse essere ritenuto quale guadagno da invalido poiché l'interessato, dichiarato abile al 100% in attività leggere, non sfruttava in maniera completa e ragionevolmente esigibile la sua restante capacità lavorativa, i primi giudici hanno inoltre osservato che il reddito da invalido determinato dall'INSAI era stato validamente fissato sulla base della documentazione relativa ai posti di lavoro (DPL), atteso che l'interessato non aveva contestato né la scelta, né la rappresentatività della documentazione in questione. A dimostrazione della correttezza della valutazione, ritenuta generosa, dell'amministrazione, i giudici cantonali hanno pure proceduto a un calcolo comparativo dell'invalidità a partire dai valori statistici salariali di cui all'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari (ISS), edita dall'Ufficio federale di statistica, come pure da quelli elaborati dall'Ufficio cantonale di statistica (Ustat). Con riferimento a questi ultimi, dopo avere accertato che l'assicurato guadagnava, da sano, il 7% in meno (fr. 47'515.-) rispetto alla media lorda mensile conseguibile, secondo i dati Ustat, nel Cantone Ticino in attività richiedenti qualifiche inferiori (fr. 51'120.-) e avere ritenuto giustificata una riduzione del 10% per tenere conto del danno residuo alla salute, essi hanno quantificato in fr. 43'510.- il guadagno da invalido, che, contrapposto a quello senza invalidità di fr. 47'515.-, avrebbe portato a considerare un grado d'invalidità del 9%. Similmente, raffrontando il reddito che l'interessato avrebbe percepito nel 2003 senza l'evento traumatico (fr. 47'515.-) al reddito da invalido risultante dalla tabella TA13 ISS (fr. 51'983,64), concernente i dati salariali della grande regione "Ticino", ridotto della differenza tra tale reddito e il guadagno da lui effettivamente conseguito nel 2003, pari all'8,60%, e decurtato del 10% in ragione del danno alla salute residuo, essi hanno osservato che il grado d'invalidità non avrebbe superato la misura del 10% circa. B. Adito su ricorso dell'assicurato, il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino ha sostanzialmente confermato l'operato dell'amministrazione per pronuncia del 12 settembre 2005. Richiamandosi essenzialmente alle valutazioni, ritenute complete motivate e convincenti, del dott. A._, specialista FMH in chirurgia ortopedica e medico di circondario dell'INSAI, la Corte cantonale ha dapprima stabilito che a seguito dei postumi infortunistici l'assicurato, pur non potendo più svolgere la sua originaria professione di meccanico, doveva essere considerato totalmente abile al lavoro in attività leggere che gli permettessero di alternare regolarmente la posizione. Ritenendo quindi che il reddito effettivamente conseguito, nonostante il danno alla salute, nell'attività svolta al 50% per la ditta G._ SA non potesse essere ritenuto quale guadagno da invalido poiché l'interessato, dichiarato abile al 100% in attività leggere, non sfruttava in maniera completa e ragionevolmente esigibile la sua restante capacità lavorativa, i primi giudici hanno inoltre osservato che il reddito da invalido determinato dall'INSAI era stato validamente fissato sulla base della documentazione relativa ai posti di lavoro (DPL), atteso che l'interessato non aveva contestato né la scelta, né la rappresentatività della documentazione in questione. A dimostrazione della correttezza della valutazione, ritenuta generosa, dell'amministrazione, i giudici cantonali hanno pure proceduto a un calcolo comparativo dell'invalidità a partire dai valori statistici salariali di cui all'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari (ISS), edita dall'Ufficio federale di statistica, come pure da quelli elaborati dall'Ufficio cantonale di statistica (Ustat). Con riferimento a questi ultimi, dopo avere accertato che l'assicurato guadagnava, da sano, il 7% in meno (fr. 47'515.-) rispetto alla media lorda mensile conseguibile, secondo i dati Ustat, nel Cantone Ticino in attività richiedenti qualifiche inferiori (fr. 51'120.-) e avere ritenuto giustificata una riduzione del 10% per tenere conto del danno residuo alla salute, essi hanno quantificato in fr. 43'510.- il guadagno da invalido, che, contrapposto a quello senza invalidità di fr. 47'515.-, avrebbe portato a considerare un grado d'invalidità del 9%. Similmente, raffrontando il reddito che l'interessato avrebbe percepito nel 2003 senza l'evento traumatico (fr. 47'515.-) al reddito da invalido risultante dalla tabella TA13 ISS (fr. 51'983,64), concernente i dati salariali della grande regione "Ticino", ridotto della differenza tra tale reddito e il guadagno da lui effettivamente conseguito nel 2003, pari all'8,60%, e decurtato del 10% in ragione del danno alla salute residuo, essi hanno osservato che il grado d'invalidità non avrebbe superato la misura del 10% circa. C. Patrocinato dall'avv. Paolo Luisoni, C._ interpone ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, al quale, protestate spese e ripetibili, chiede l'annullamento del giudizio cantonale e il riconoscimento di una rendita d'invalidità per un grado d'incapacità al guadagno del 50%. Il ricorrente contesta essenzialmente la valutazione dei primi giudici nella misura in cui lo hanno ritenuto pienamente abile in attività leggere. Egli rinvia a tal proposito alla differente valutazione che avrebbero espresso un consulente INSAI nonché la consulente in integrazione professionale dell'AI nella parallela procedura promossa dall'assicurato per l'ottenimento di prestazioni AI. Inoltre, osserva come anche in data successiva al rapporto del dott. A._ egli abbia continuato a lavorare unicamente nella misura possibile del 50% in attività leggere, da ultimo presso la ditta G._ SA nel reparto assemblaggio aggregati dielettrici. L'INSAI propone la reiezione del gravame, mentre l'Ufficio federale della sanità pubblica ha rinunciato a determinarsi.

Diritto: Diritto: 1. Nei considerandi dell'impugnata pronuncia, cui si rinvia, l'autorità giudiziaria cantonale ha già compiutamente esposto le norme legali e i principi giurisprudenziali disciplinanti la materia, rammentando in particolare i presupposti che reggono il diritto a una rendita d'invalidità dell'assicurazione contro gli infortuni (<ref-law>), la nozione stessa d'invalidità (<ref-law>) come pure il metodo generale di confronto dei redditi per la determinazione del grado d'invalidità di assicurati esercitanti un'attività lucrativa (<ref-law>). A tale esposizione può essere fatto riferimento, non senza tuttavia ribadire che alfine di poter graduare l'invalidità, all'amministrazione (o al giudice in caso di ricorso) è necessario disporre di documenti che devono essere rassegnati dal medico o eventualmente da altri specialisti, il compito del medico consistendo nel porre un giudizio sullo stato di salute, nell'indicare in quale misura e in quali attività l'assicurato è incapace al lavoro come pure nel fornire un importante elemento di giudizio per determinare quali lavori siano ancora ragionevolmente esigibili dall'assicurato (<ref-ruling> consid. 4, 115 V 134 consid. 2, 114 V 314 consid. 3c, 105 V 158 consid. 1). Adesione può inoltre essere prestata alla pronuncia cantonale pure nella misura in cui ha ricordato che, se la persona interessata non sfrutta in maniera completa e ragionevolmente esigibile la capacità lavorativa residua, il reddito da invalido va determinato alla luce dei dati forniti dalle statistiche salariali, come risultano dall'ISS (<ref-ruling> consid. 3b con riferimenti) oppure dalla DPL (RAMI 1999 no. U 343 pag. 412), all'utilizzazione di questi ultimi essendo tuttavia poste severe esigenze formali (<ref-ruling> segg.). I primi giudici hanno infine correttamente esposto la prassi relativa al valore probatorio generalmente attribuito ai referti medici fatti allestire da un tribunale o dall'amministrazione conformemente alle regole di procedura applicabili, ricordando che se questi ultimi sono stati resi sulla base di accertamenti approfonditi e completi, in piena conoscenza dell'incarto e giungono a dei risultati convincenti, il giudice non vi si discosta se non in presenza di indizi concreti suscettibili di far dubitare della loro fondatezza (<ref-ruling> consid. 3b/ee). I primi giudici hanno infine correttamente esposto la prassi relativa al valore probatorio generalmente attribuito ai referti medici fatti allestire da un tribunale o dall'amministrazione conformemente alle regole di procedura applicabili, ricordando che se questi ultimi sono stati resi sulla base di accertamenti approfonditi e completi, in piena conoscenza dell'incarto e giungono a dei risultati convincenti, il giudice non vi si discosta se non in presenza di indizi concreti suscettibili di far dubitare della loro fondatezza (<ref-ruling> consid. 3b/ee). 2. 2.1 Contrariamente a quanto pretende il ricorrente, la Corte cantonale, sulla scorta della valutazioni mediche agli atti, complete e motivate, poteva giustamente ritenere la sua piena abilità al lavoro in attività leggere. L'insieme degli atti conferma infatti questa tesi. A cominciare dal rapporto della Clinique de réadaptation di S._ - presso la quale l'assicurato aveva soggiornato dal 10 aprile all'8 maggio 2001 -, che già il 10 luglio 2001 pronosticava di fatto una ripresa dell'attività professionale (in meccanica di precisione) senza limitazioni significative. Di ugual tenore appare inoltre pure il referto 1° ottobre 2001 del dott. K._, primario del reparto di ortopedia e traumatologia dell'Ospedale X._, che dopo avere in precedenza diretto l'operazione dell'assicurato in data 14 settembre 2000, a distanza di circa un anno dall'intervento lo riteneva abile al 100% per tutti i tipi di lavoro. Nulla di sostanzialmente diverso si evince d'altronde neppure dal referto del dott. B._, medico in capo del reparto di chirurgia ortopedica dell'Ospedale Z._, il quale, su incarico dell'INSAI aveva visitato l'assicurato in data 9 gennaio 2002 e aveva avuto modo di constatarne gli evidenti progressi degli ultimi due mesi come pure di valutarne la piena capacità a svolgere la sua attività abituale di meccanico. Queste valutazioni sono infine state sostanzialmente riprese dal dott. A._ in occasione dei suoi referti dell'8 luglio 2002 e del 9 settembre 2003, benché egli abbia in realtà personalmente ritenuto indicata un'attività piuttosto leggera, quale poteva essere un'attività di programmazione nell'ambito dell'industria, con la possibilità di alternare regolarmente la posizione. 2.2 Le conclusioni mediche cui hanno aderito i giudici cantonali non sono, a ben vedere, nemmeno contraddette dalle valutazioni del medico curante dell'assicurato, dott. T._, specialista FMH in medicina interna, se si considera che nel suo rapporto del 3 aprile 2002 egli ha solo affermato che l'interessato non sarebbe più stato in grado di svolgere la sua professione di meccanico presso le ditta F._ SA (professione che comportava tra l'altro il sollevamento di pesi), mentre nulla ha detto circa un'ipotetica inabilità lavorativa in attività leggere. 2.3 Ancora in sede federale il ricorrente cerca vanamente di mettere in dubbio queste chiare risultanze istruttorie richiamandosi in particolare a due dichiarazioni: la prima del consulente INSAI Q._ resa il 17 ottobre 2003, e la seconda della omonima consulente in integrazione professionale dell'AI che aveva stilato un suo rapporto il 31 ottobre 2003 nella parallela procedura AI. A tal proposito è tuttavia sufficiente il rinvio alle motivazioni dei giudici cantonali che, oltre a ricordare come spetti unicamente agli organi medici esprimersi sull'(in)abilità lavorativa dell'assicurato, il consulente professionale potendo unicamente valutare, avuto riguardo alle indicazioni sanitarie, quali attività professionali siano concretamente ipotizzabili (Meyer-Blaser, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, pag. 228 seg.), hanno pure analizzato, relativizzandolo, il contenuto di tali dichiarazioni. Essi hanno così evidenziato che in realtà il consulente INSAI nel suo rapporto nulla aveva menzionato circa l'abilità lavorativa dell'insorgente. Quanto al fatto che la consulente in integrazione professionale AI si sarebbe fatta confermare dal consulente INSAI in data 29 ottobre 2003 che l'assicuratore infortuni considerava C._ inabile al lavoro nella misura del 50%, essi hanno chiarito come questo riferimento facesse allusione alla percentuale delle indennità giornaliere che sono state erogate all'assicurato fino alla fine di novembre 2003 in attesa che l'AI si pronunciasse in merito a una richiesta di riformazione professionale. 2.4 Per il resto, il fatto che l'insorgente, a seguito del danno alla salute, abbia effettivamente svolto delle attività nel settore pubblicitario e in quello meccanico solo a tempo parziale, nulla modifica alla presente valutazione, i primi giudici potendo ritenere, sulla scorta dei decisivi pareri medici, che l'insorgente non sfruttasse in maniera completa e ragionevolmente esigibile la capacità lavorativa residua (v. consid. 1). 2.4 Per il resto, il fatto che l'insorgente, a seguito del danno alla salute, abbia effettivamente svolto delle attività nel settore pubblicitario e in quello meccanico solo a tempo parziale, nulla modifica alla presente valutazione, i primi giudici potendo ritenere, sulla scorta dei decisivi pareri medici, che l'insorgente non sfruttasse in maniera completa e ragionevolmente esigibile la capacità lavorativa residua (v. consid. 1). 3. In tali condizioni, la valutazione del Tribunale cantonale in merito alla piena capacità lavorativa del ricorrente in attività leggere presentanti le caratteristiche indicate dal dott. A._ dev'essere confermata, così come condiviso dev'essere anche il giudizio circa l'adeguatezza del grado d'invalidità accertato, la precedente istanza avendo a tal proposito ampiamente dimostrato come la determinazione del reddito da invalido sulla base dei dati DPL, nella misura in cui fossero utilizzabili (<ref-ruling> segg.; cfr. pure la sentenza del 27 gennaio 2005 in re C., U 42/04, consid. 4.3), risultasse per l'assicurato maggiormente favorevole rispetto a una sua valutazione sulla base dei dati statistici dell'Ustat o dell'ISS. Apprezzamento che appare ancor più generoso se si considera che a seguito della più recente giurisprudenza in materia, che non ammette più la possibilità di fare capo ai dati statistici regionali desumibili dalla tabella TA13 ISS (e tanto meno a quelli dell'Ustat), il reddito ipotetico da invalido andrebbe in realtà stabilito sulla base della tabella TA1 dell'ISS, concernente i salari medi nazionali conseguibili nel settore privato (cfr. sentenza del 12 ottobre 2006 in re S., U 75/03, consid. 8.1). 3. In tali condizioni, la valutazione del Tribunale cantonale in merito alla piena capacità lavorativa del ricorrente in attività leggere presentanti le caratteristiche indicate dal dott. A._ dev'essere confermata, così come condiviso dev'essere anche il giudizio circa l'adeguatezza del grado d'invalidità accertato, la precedente istanza avendo a tal proposito ampiamente dimostrato come la determinazione del reddito da invalido sulla base dei dati DPL, nella misura in cui fossero utilizzabili (<ref-ruling> segg.; cfr. pure la sentenza del 27 gennaio 2005 in re C., U 42/04, consid. 4.3), risultasse per l'assicurato maggiormente favorevole rispetto a una sua valutazione sulla base dei dati statistici dell'Ustat o dell'ISS. Apprezzamento che appare ancor più generoso se si considera che a seguito della più recente giurisprudenza in materia, che non ammette più la possibilità di fare capo ai dati statistici regionali desumibili dalla tabella TA13 ISS (e tanto meno a quelli dell'Ustat), il reddito ipotetico da invalido andrebbe in realtà stabilito sulla base della tabella TA1 dell'ISS, concernente i salari medi nazionali conseguibili nel settore privato (cfr. sentenza del 12 ottobre 2006 in re S., U 75/03, consid. 8.1). 4. In esito alle suesposte considerazioni, la pronuncia impugnata merita di essere confermata, mentre il ricorso, in quanto infondato, dev'essere respinto. 4. In esito alle suesposte considerazioni, la pronuncia impugnata merita di essere confermata, mentre il ricorso, in quanto infondato, dev'essere respinto. 5. Vertendo sull'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative (art. 134 OG), la procedura è gratuita.

Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia: Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia: 1. Il ricorso di diritto amministrativo è respinto. 1. Il ricorso di diritto amministrativo è respinto. 2. Non si percepiscono spese giudiziarie. 2. Non si percepiscono spese giudiziarie. 3. La presente sentenza sarà intimata alle parti, al Tribunale cantonale delle assicurazioni, Lugano, e all'Ufficio federale della sanità pubblica.

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

['b68bdd7c-978f-4c39-8e1f-aac57a08173d', 'b68bdd7c-978f-4c39-8e1f-aac57a08173d']

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Der seit Jahren an einer paranoiden Schizophrenie leidende X._ (geboren 1951) richtete in der Zeit von Anfang November 2001 bis Anfang Mai 2003 sowie am 21. Februar 2004 Briefe bedrohlichen und verleumderischen Inhalts an seine Nachbarn. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt sprach X._ zweitinstanzlich am 4. November 2005 wegen Unzurechnungsfähigkeit (<ref-law>) von den Vorwürfen der versuchten Nötigung, der mehrfachen Drohung sowie der mehrfachen Verleumdung frei. In Bezug auf den Vorwurf der Drohung gemäss Ziff. 5 der Anklageschrift vom 2. Juli 2003 stellte es das Verfahren mangels Strafantrags ein. Gestützt auf <ref-law> wies es X._ in eine Heil- und Pflegeanstalt ein. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt sprach X._ zweitinstanzlich am 4. November 2005 wegen Unzurechnungsfähigkeit (<ref-law>) von den Vorwürfen der versuchten Nötigung, der mehrfachen Drohung sowie der mehrfachen Verleumdung frei. In Bezug auf den Vorwurf der Drohung gemäss Ziff. 5 der Anklageschrift vom 2. Juli 2003 stellte es das Verfahren mangels Strafantrags ein. Gestützt auf <ref-law> wies es X._ in eine Heil- und Pflegeanstalt ein. B. Dagegen führt X._ staatsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht. Mit beiden Rechtsmitteln beantragt er die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt schliesst auf die Abweisung beider Beschwerden. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt verzichtet auf eine Stellungnahme zu den Beschwerden.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Beschwerdeführer wendet sich sowohl mit staatsrechtlicher Beschwerde als auch mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde gegen seine Einweisung in eine Heil- und Pflegeanstalt gemäss <ref-law>. Das Appellationsgericht stützt die fragliche Anordnung auf ein Gutachten der Psychiatrischen Universitätsklinik Basel vom 10. März 2004 und die Aussagen des Sachverständigen an der Hauptverhandlung des Strafgerichts am 29. Juni 2004. Aus dem zitierten Gutachten geht hervor, dass der Beschwerdeführer an einer paranoiden Schizophrenie leidet, die zu einem völligen Ausschluss der Zurechnungsfähigkeit geführt habe. Der Beschwerdeführer habe jedoch keinerlei Krankheitseinsicht und sei damit für eine Therapie nicht motiviert. Bei Menschen, die an einer schizophrenen Störung erkrankt seien, bestehe statistisch gesehen ein erhöhtes Risiko für fremdaggressives Verhalten. Dies betreffe insbesondere schizophrene Erkrankungen, die wie hier eine personenbezogene Wahnsymptomatik beinhalteten, welche handlungsrelevant sei und in der Vergangenheit schon zu drohendem oder tätlichem Verhalten geführt habe. Aus diesem Kollektiv von Personen mit grundsätzlich erhöhtem Risiko für fremdaggressives Verhalten liessen sich diejenigen, die schliesslich sehr schwer wiegende Taten begingen, nicht identifizieren. Retrospektiv betrachtet würden sich aber solche schweren Delikte in weitgehend jedem Fall durch eine adäquate Behandlung verhindern lassen (Gutachten, S. 23). Zu eigentlichen Übergriffen seitens des Beschwerdeführers sei es bislang nie gekommen; dieser sei nicht vorbestraft. Hingegen ergäben sich aus den vorliegenden Kranken- und IV-Akten diverse Hinweise darauf, dass er gegenüber seinen Eltern, insbesondere gegenüber seiner Mutter, wiederholt gewalttätig geworden sei (Gutachten, S. 21). Dass der Beschwerdeführer seine Drohungen durch fremdaggressives Verhalten umsetzen würde, erscheine aus forensisch-psychiatrischer Sicht sehr wahrscheinlich. Die als ungünstig zu bezeichnende Legalprognose könne nur mit einer länger dauernden, stationären Therapie verbessert werden. Andere Massnahmen kämen nicht in Frage (Gutachten, S. 24; vgl. auch gutachterliche Einschätzung vom 25. Februar 2004). Weiter ergibt sich aus den gutachterlichen Angaben anlässlich der Hauptverhandlung vor Strafgericht, dass die Prognose aufgrund des personenbezogenen und handlungsrelevanten Wahns des Beschwerdeführers schlecht sei. Zu 100% sei mit weiteren verbalen Delikten zu rechnen; für Brachialgewalt bestehe ein erhöhtes Risiko. Der Beschwerdeführer sei unberechenbar, wenn es zu Bedrohungssituationen komme. Es könne zu bizarren Gewalttaten gegenüber Kindern kommen. Auch sexualbezogene Straftaten wie namentlich exhibitionistische Handlungen kämen überdurchschnittlich oft vor, wobei es in diesem Zusammenhang aber selten zu schlimmen Delikten komme (Protokoll Hauptverhandlung, S. 11 und 16). Vor diesem Hintergrund gelangt das Appellationsgericht zum Schluss, dass vom Beschwerdeführer Straftaten bis hin zu Gewalttätigkeiten und Sexualdelikten gegenüber Kindern zu erwarten seien. Das Appellationsgericht stützt die fragliche Anordnung auf ein Gutachten der Psychiatrischen Universitätsklinik Basel vom 10. März 2004 und die Aussagen des Sachverständigen an der Hauptverhandlung des Strafgerichts am 29. Juni 2004. Aus dem zitierten Gutachten geht hervor, dass der Beschwerdeführer an einer paranoiden Schizophrenie leidet, die zu einem völligen Ausschluss der Zurechnungsfähigkeit geführt habe. Der Beschwerdeführer habe jedoch keinerlei Krankheitseinsicht und sei damit für eine Therapie nicht motiviert. Bei Menschen, die an einer schizophrenen Störung erkrankt seien, bestehe statistisch gesehen ein erhöhtes Risiko für fremdaggressives Verhalten. Dies betreffe insbesondere schizophrene Erkrankungen, die wie hier eine personenbezogene Wahnsymptomatik beinhalteten, welche handlungsrelevant sei und in der Vergangenheit schon zu drohendem oder tätlichem Verhalten geführt habe. Aus diesem Kollektiv von Personen mit grundsätzlich erhöhtem Risiko für fremdaggressives Verhalten liessen sich diejenigen, die schliesslich sehr schwer wiegende Taten begingen, nicht identifizieren. Retrospektiv betrachtet würden sich aber solche schweren Delikte in weitgehend jedem Fall durch eine adäquate Behandlung verhindern lassen (Gutachten, S. 23). Zu eigentlichen Übergriffen seitens des Beschwerdeführers sei es bislang nie gekommen; dieser sei nicht vorbestraft. Hingegen ergäben sich aus den vorliegenden Kranken- und IV-Akten diverse Hinweise darauf, dass er gegenüber seinen Eltern, insbesondere gegenüber seiner Mutter, wiederholt gewalttätig geworden sei (Gutachten, S. 21). Dass der Beschwerdeführer seine Drohungen durch fremdaggressives Verhalten umsetzen würde, erscheine aus forensisch-psychiatrischer Sicht sehr wahrscheinlich. Die als ungünstig zu bezeichnende Legalprognose könne nur mit einer länger dauernden, stationären Therapie verbessert werden. Andere Massnahmen kämen nicht in Frage (Gutachten, S. 24; vgl. auch gutachterliche Einschätzung vom 25. Februar 2004). Weiter ergibt sich aus den gutachterlichen Angaben anlässlich der Hauptverhandlung vor Strafgericht, dass die Prognose aufgrund des personenbezogenen und handlungsrelevanten Wahns des Beschwerdeführers schlecht sei. Zu 100% sei mit weiteren verbalen Delikten zu rechnen; für Brachialgewalt bestehe ein erhöhtes Risiko. Der Beschwerdeführer sei unberechenbar, wenn es zu Bedrohungssituationen komme. Es könne zu bizarren Gewalttaten gegenüber Kindern kommen. Auch sexualbezogene Straftaten wie namentlich exhibitionistische Handlungen kämen überdurchschnittlich oft vor, wobei es in diesem Zusammenhang aber selten zu schlimmen Delikten komme (Protokoll Hauptverhandlung, S. 11 und 16). Vor diesem Hintergrund gelangt das Appellationsgericht zum Schluss, dass vom Beschwerdeführer Straftaten bis hin zu Gewalttätigkeiten und Sexualdelikten gegenüber Kindern zu erwarten seien. 2. 2.1 Mit staatsrechtlicher Beschwerde wirft der Beschwerdeführer dem Appellationsgericht eine willkürliche Beweiswürdigung vor (<ref-law>). Dabei macht er insbesondere geltend, es lägen keine Hinweise dafür vor, dass von ihm effektiv Straftaten bis hin zu Gewalttätigkeiten und Sexualdelikten zu befürchten seien. Das vom 10. März 2004 datierende Gutachten, worauf sich das Gericht zur Hauptsache stütze, führe hierzu lediglich aus, dass bei Menschen, die wie er an einer schizophrenen Störung litten, ein statistisch deutlich erhöhtes Risiko fremdaggressiver Handlungen bestehe. Von einer bloss statistisch erhöhten Gefahr der Begehung schwerer Straftaten, die von einer Risikogruppe ausgehe, dürfe indes nicht einfach auf die Gefährlichkeit eines dieser Gruppe zugehörigen Individuums geschlossen werden. Vielmehr müsse dem Individuum - neben der Zugehörigkeit zur Risikogruppe - nachgewiesen werden, dass von ihm tatsächlich gewalt- und sexualbezogene Straftaten zu erwarten seien. Dafür, dass vom Beschwerdeführer solche schwer wiegenden Delikte zu befürchten seien, bestünden in tatsächlicher Hinsicht jedoch keinerlei Anhaltspunkte, zumal er namentlich wegen fremdaggressiven Verhaltens strafrechtlich nie in Erscheinung getreten und im Rahmen der letzten Kontrolle durch den FFE-Pikettdienst unverzüglich nach Hause entlassen worden sei und er sich seit der Gerichtsverhandlung vor dem Strafgericht nichts mehr habe zu schulden kommen lassen. Zudem beträfen die im angefochtenen Entscheid erwähnten Hinweise auf früheres fremdaggressives Verhalten weder Gewalttätigkeiten noch Sexualdelikte gegenüber Kindern. Vielmehr hätten im Rahmen der drei FFE-Interventionen in den Jahren 1974, 1977 und 1994 Auseinandersetzungen mit den Eltern bzw. mit der Mutter im Vordergrund gestanden. Hätte er aufgrund seiner Erkrankung eine ernsthafte Gefahr für Dritte gebildet, wäre er von den ihn damals behandelnden Ärzten nicht entlassen worden. Im Übrigen sei das beigezogene Gutachten im Urteilszeitpunkt bereits über zwei Jahre alt gewesen und insofern als unvollständig zu bezeichnen, weil es die bisherige Entwicklung des Beschwerdeführers, insbesondere sein klagloses Verhalten seit der Gerichtsverhandlung vor Strafgericht, nicht berücksichtigten konnte. Vor diesem Hintergrund zeige sich, dass die Sachverhaltsfeststellungen des Appellationsgerichts, wonach vom Beschwerdeführer Straftaten bis hin zu Gewalttätigkeiten und Sexualdelikten gegenüber Kindern zu befürchten seien, unhaltbar seien und im Widerspruch zur tatsächlichen Situation stünden. 2.2 Willkür in der Beweiswürdigung liegt vor, wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen, auf einem offenkundigen Fehler beruhen oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen. Dabei genügt es nicht, wenn der angefochtene Entscheid sich nur in der Begründung als unhaltbar erweist; eine Aufhebung rechtfertigt sich erst, wenn er auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (<ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 2 und 4 mit Hinweisen). -:- 2.3 Die Vorbringen des Beschwerdeführers sind nicht geeignet, Willkür darzutun. Die beanstandete Feststellung des Gerichts findet ihre Stütze in der gutachterlichen Beurteilung, welche ihrerseits sorgfältig und nachvollziehbar abgefasst ist. Wenn der Sachverständige das Rückfallrisiko bzw. die Gefahr der Umsetzung der Drohungen aufgrund eines beim Beschwerdeführer wegen seiner Erkrankung statistisch erhöhten Risikos für fremdaggressives Verhalten als sehr wahrscheinlich erachtet und davon spricht, dass es zu bizarren Gewaltakten sowie sexualbezogenen Annäherungen gegenüber Kindern kommen könnte, so ist die Schlussfolgerung des Gerichts, wonach beim Beschwerdeführer Straftaten gegen die körperliche und/oder sexuelle Integrität zu befürchten seien, jedenfalls nicht willkürlich, zumal sich die Drohungen des Beschwerdeführers unter anderem gegen Leib und Leben spezifizierter Drittpersonen richteten (angefochtenes Urteil, S. 4), gewisse von ihm verfasste Schreiben an die Nachbarn einen klar sexualisierten Inhalt aufweisen (vgl. Anklageschrift vom 2. Juli 2003, S. 4 Ziff. 7 sowie S. 5 Ziff. 9 und 10) und sich in den Akten Hinweise auf früheres fremdaggressives Verhalten des Beschwerdeführers gegenüber seinen Eltern, insbesondere gegenüber seiner Mutter, finden (angefochtenes Urteil, S. 6 und 7; Gutachten, S. 11 und 12 mit Verweis auf die Krankenakten der Psychiatrischen Universitätsklinik Basel). Vor diesem Hintergrund zeigt sich, dass sich die vom Gericht getroffene Annahme, wonach seitens des Beschwerdeführers - neben verbalen Verfehlungen - auch gewalt- und sexualbezogene Straftaten zu erwarten seien, nicht bloss auf allgemeine statistische Erfahrungswerte stützt, sondern den individuellen Umständen des vorliegenden Falls in ihrer Beurteilung Rechnung trägt. Im Übrigen liegen entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers keine Anhaltspunkte vor, welche die beanstandete Feststellung des Gerichts als willkürlich erscheinen lassen könnten bzw. die Überzeugungskraft des als Entscheidgrundlage dienenden Gutachtens zu erschüttern vermöchten. So verkennt der Beschwerdeführer, dass sich aus seinem - wie er geltend macht - klaglosen Verhalten seit der Hauptverhandlung vor erster Instanz am 29. Juni 2004 bei einer Gesamtwürdigung keine prognoserelevanten Schlüsse in Bezug auf seinen psychischen Zustand und damit auf seine Gefährlichkeit ableiten lassen. Ebenso wenig ergeben sich solche Rückschlüsse aus den früheren Entlassungen des Beschwerdeführers aus der fürsorgerischen Freiheitsentziehung (FFE), zumal dieses Institut dem Schutz der betroffenen Person und nicht ihrer Umgebung dient (<ref-law>) und eine Fremdgefährdung daher weder eine Einweisungsvorausetzung bildet noch für eine FFE ausreichend ist (Thomas Geiser, Basler Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch I/2, Art. 397a N. 26). Zusammenfassend ergibt sich, dass die beanstandete Feststellung des Appellationsgerichts, wonach vom Beschwerdeführer Straftaten bis hin zu Gewalttätigkeiten und Sexualdelikten gegenüber Kindern zu erwarten seien, auf einer schlüssigen Beweiswürdigung beruht und damit nicht willkürlich ist. Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich aus diesen Gründen als unbegründet und ist daher abzuweisen. Zusammenfassend ergibt sich, dass die beanstandete Feststellung des Appellationsgerichts, wonach vom Beschwerdeführer Straftaten bis hin zu Gewalttätigkeiten und Sexualdelikten gegenüber Kindern zu erwarten seien, auf einer schlüssigen Beweiswürdigung beruht und damit nicht willkürlich ist. Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich aus diesen Gründen als unbegründet und ist daher abzuweisen. 3. Mit der Nichtigkeitsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung von <ref-law>. Die Einweisung in eine Heil- und Pflegeanstalt setze eine Gefährlichkeit des Täters für die Allgemeinheit voraus. Das Ausmass der Belastung der freiheitsentziehenden Massnahme bestimme dabei den erforderlichen Grad der Gefährlichkeit, deren Beurteilung auf den Zeitpunkt des Urteils vorzunehmen sei, was hier nicht geschehen sei. Die Anlasstat erschöpfe sich im Schreiben von Drohbriefen. Angesichts der Geringfügigkeit des begangenen Delikts bilde der Beschwerdeführer keine grosse Gefahr für die Allgemeinheit. Gemäss den gutachterlichen Ausführungen würde eine Zwangsmedikation im Rahmen der stationären Behandlung unumgänglich. Eine Medikation lehne er aber strikte ab. Unter diesen Umständen müssten hohe Anforderungen an dessen Sozialgefährlichkeit gestellt werden, die vorliegend nicht gegeben seien. Aus diesen Gründen erweise sich die angeordnete Massnahme als nicht verhältnismässig. 3.1 Die Anordnung einer stationären Massnahme gemäss <ref-law> setzt die Begehung einer mit Zuchthaus oder Gefängnis bedrohten Tat voraus, die im Zusammenhang mit dem abnormen Geisteszustand des Täters steht. Weiter wird gefordert, dass die besondere psychische Verfassung ärztliche Behandlung oder Pflege nötig macht, dass die Gefahr der Verübung weiterer Straftaten besteht, wobei entsprechend dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit zumindest für eine Klinikeinweisung nur ein gewichtiges Risiko der erneuten Begehung erheblicher Verbrechen oder Vergehen zu genügen vermag, und dass sich diese Gefahr durch die Massnahme verhindern oder vermindern lässt. Ob die Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt nach <ref-law> angeordnet werden soll, entscheidet der Richter gestützt auf eine nähere Untersuchung des geistigen und körperlichen Zustands des Täters (<ref-law>; vgl. auch <ref-ruling> E. 3.1). Unter <ref-law> sind jene Täter einzuordnen, bei denen eine Behandlung notwendig ist, der Sicherungsaspekt jedoch deutlich zurücktritt sowie nicht gefährliche Täter und schliesslich die in diesem Zusammenhang wenig problematischen Täter, die lediglich einer ambulanten Massnahme bedürfen, sei es im Vollzug oder in der Freiheit (Entscheid des Kassationshofs vom 1. September 2000, 6S.386/2000 E. 3a und b, mit Abgrenzung zur Verwahrung gemäss <ref-law> unter Hinweis auf <ref-ruling> E. 2 sowie <ref-ruling> E. 2b und 120 IV 1 E. 2c). 3.2 Der Beschwerdeführer hat den Tatbestand der mehrfachen Drohung, der mehrfachen Verleumdung und der versuchten Nötigung erfüllt, indem er ab November 2001 bedrohliche und verleumderische Briefe an seine Nachbarn geschrieben hatte. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz besteht ein ursächlicher Zusammenhang zwischen diesen Taten und der Krankheit des Beschwerdeführers, welcher unbestrittenermassen an einer schwer verlaufenden chronischen paranoiden Schizophrenie mit einem deutlich personenbezogenen und handlungsrelevanten Wahnsystem leidet, wobei die psychische Störung derart ausgesprägt ist, dass sie die Persönlichkeit und das Verhalten des Beschwerdeführers vollständig bestimmt. Ebenso sind dessen Behandlungsfähigkeit sowie -bedürftigkeit erstellt, wobei nach der Einschätzung des Gutachters ausschliesslich eine stationäre Massnahme nach <ref-law> geeignet erscheint, die als ungünstig bezeichnete Legalprognose des Beschwerdeführers zu verbessern (angefochtener Entscheid, S. 6; Gutachten, S. 20 ff.). Zur Frage der Verhältnismässigkeit der Massnahme erwägt die Vorinstanz unter dem Gesichtspunkt der Rückfallgefahr nach Auseinandersetzung mit dem Gutachten und den Feststellungen des Gutachters anlässlich der Hauptverhandlung vor der ersten Instanz, dass vom Beschwerdeführer nicht nur verbale Verfehlungen zu befürchten, sondern Straftaten bis hin zu Gewalttätigkeiten und Sexualdelikten gegenüber Kindern zu erwarten seien. An der Verhinderung solcher Straftaten bestehe ein eminentes öffentliches Interesse, das auch einen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit des Beschwerdeführers zu rechtfertigen vermöge. Das Risiko solcher Straftaten sei laut dem Gutachter erhöht und die Prognose schlecht. Die Voraussetzungen für eine Einweisung in eine Heil- und Pflegeanstalt seien deshalb angesichts der Unberechenbarkeit des Beschwerdeführers und der Schwere der zu erwartenden Delikte in jedem Fall erfüllt. 3.3 Die Anlasstaten des Beschwerdeführers fallen in die Deliktskategorie der Vergehen. Sie sind von relativ geringfügigem Charakter und rechtfertigen für sich allein die Anordnung einer stationären Massnahme, in deren Rahmen sich nach den gutachterlichen Ausführungen die Frage der Durchführung einer Zwangsmedikation stellt, offensichtlich nicht. Die Vorinstanz verkennt diese Problematik nicht. Sie hat deshalb geprüft, ob vom Beschwerdeführer künftig schwerere Delikte zu erwarten sind als die bisher begangenen. Damit hat sie berücksichtigt, dass nicht die Gefährlichkeit der Anlasstaten, sondern jene des Geisteszustands des Beschwerdeführers für das Ausmass der Gefährdung der öffentlichen Sicherheit massgeblich ist (vgl. <ref-ruling> E. 2c/cc im Zusammenhang mit der Anordnung einer Verwahrung nach <ref-law>). Bei der Risikoprognose sind neben Nähe und Ausmass der Gefahr auch die Art bzw. Bedeutung des gefährdeten Rechtsguts zu beurteilen, wobei die Rückfallgefahr bei der Anordnung einer stationären Behandlung im Sinne von <ref-law> nicht unbedingt eine hohe zu sein braucht (vgl. Entscheid des Kassationshofs vom 1. September 2000, 6S.386/2000 E. 3d; Marianne Heer, Strafgesetzbuch I, Basler Kommentar, Basel 2003, Art. 43 N. 38). Ergibt die Gesamtwürdigung die künftige Gefahr erheblicher Rechtsverletzungen, so steht der Einweisung in eine Heil- und Pflegeanstalt nicht entgegen, dass die Tat selbst, die den Anlass hierzu bietet, von geringem Gewicht ist. Die Vorinstanz hat das Risiko, dass mit Straftaten bis hin zu Gewalttätigkeiten und Sexualdelikten gegenüber Kindern zu rechnen sei, gestützt auf das Gutachten vom 10. März 2004 und die Feststellungen des Gutachters anlässlich der Hauptverhandlung am 29. Juni 2004 bejaht. Sind aber solche Delikte vom Beschwerdeführer zu befürchten, wie dies die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich feststellt, so ist vorliegend von einer gewichtigen künftigen Gefahr erheblicher Rechtsverletzungen auszugehen. Dass an der Verhinderung solcher Straftaten ein eminentes öffentliches Interesse besteht, liegt auf der Hand. Diesem Interesse der Öffentlichkeit sind die Individualinteressen des Beschwerdeführers, d.h. die Schwere des Eingriffs in die Freiheitsrechte des Betroffenen, gegenüberzustellen. Der vom Beschwerdeführer angerufene Verhältnismässigkeitsgrundsatz besagt, dass zwischen dem erstrebten Ziel und den eingesetzten Mitteln eine vernünftige Relation bestehen muss (Heer, a.a.O., vor Art. 42 N. 27). Angesichts der Schwere der zu erwartenden Delikte und der erhöhten Gefahr, dass der Beschwerdeführer zu fremdaggressiven Handlungen schreitet, ist diese Relation vorliegend gewahrt, zumal nach der Einschätzung des Gutachters einzig eine stationäre Massnahme nach <ref-law> geeignet erscheint, die als ungünstig bezeichnete Legalprognose des Beschwerdeführers zu verbessern und ihm die notwendige Behandlung zu erweisen. Aus diesen Gründen ist die Nichtigkeitsbeschwerde als unbegründet abzuweisen. Die Vorinstanz hat das Risiko, dass mit Straftaten bis hin zu Gewalttätigkeiten und Sexualdelikten gegenüber Kindern zu rechnen sei, gestützt auf das Gutachten vom 10. März 2004 und die Feststellungen des Gutachters anlässlich der Hauptverhandlung am 29. Juni 2004 bejaht. Sind aber solche Delikte vom Beschwerdeführer zu befürchten, wie dies die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich feststellt, so ist vorliegend von einer gewichtigen künftigen Gefahr erheblicher Rechtsverletzungen auszugehen. Dass an der Verhinderung solcher Straftaten ein eminentes öffentliches Interesse besteht, liegt auf der Hand. Diesem Interesse der Öffentlichkeit sind die Individualinteressen des Beschwerdeführers, d.h. die Schwere des Eingriffs in die Freiheitsrechte des Betroffenen, gegenüberzustellen. Der vom Beschwerdeführer angerufene Verhältnismässigkeitsgrundsatz besagt, dass zwischen dem erstrebten Ziel und den eingesetzten Mitteln eine vernünftige Relation bestehen muss (Heer, a.a.O., vor Art. 42 N. 27). Angesichts der Schwere der zu erwartenden Delikte und der erhöhten Gefahr, dass der Beschwerdeführer zu fremdaggressiven Handlungen schreitet, ist diese Relation vorliegend gewahrt, zumal nach der Einschätzung des Gutachters einzig eine stationäre Massnahme nach <ref-law> geeignet erscheint, die als ungünstig bezeichnete Legalprognose des Beschwerdeführers zu verbessern und ihm die notwendige Behandlung zu erweisen. Aus diesen Gründen ist die Nichtigkeitsbeschwerde als unbegründet abzuweisen. 4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die Kosten vor Bundesgericht zu tragen (Art. 153 Abs. 1 OG, Art. 278 Abs. 1 BStP).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen. 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Ausschuss, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 29. Mai 2006 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

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it

Ritenuto in fatto : A.- Alle dipendenze di B._ dal 1985, il 9 luglio 1994 A._ ha interrotto l'attività di muratore a causa di gravi disturbi alla schiena. Il suo medico curante, dott. C._, ha attestato un'incapacità lavorativa del 100% dal 9 luglio 1994 al 9 luglio 1996; con scritto del 9 novembre 1996 egli ha inoltre certificato che il paziente non può più svolgere il lavoro di muratore. B.- Fino al 10 aprile 1995 A._ ha percepito un'indennità giornaliera per perdita di guadagno dalla Ginevrina, Compagnia di assicurazioni sulla Vita. Il versamento è cessato a seguito della disdetta del contratto collettivo di assicurazione da parte della compagnia, con effetto al 31 dicembre 1994. La società presso la quale B._ si è successivamente assicurato, la CSS Versicherung, ha rifiutato di assumere la copertura assicurativa di A._, il nuovo rapporto d'assicurazione essendo stato concluso il 1° aprile 1995, ovvero più di 3 mesi dopo la cessazione degli effetti del precedente. Reputando tale lacuna assicurativa imputabile al datore di lavoro, A._ si è rivolto al Tribunale del Distretto Bernina, che con sentenza del 14 aprile 1997 ha condannato B._ al pagamento delle indennità giornaliere dovute sino al 30 settembre 1995, pari a fr. 19'000.--. C.- Nel giugno 1998 A._ ha avviato una seconda causa onde ottenere il pagamento delle indennità giornaliere dal 1° ottobre 1995 al 9 luglio 1996, per un importo complessivo di fr. 30'068.--. L'azione è stata integralmente accolta dal Tribunale del Distretto Bernina il 26 novembre 1999. Adita da B._, il 10 ottobre 2000 la Camera civile del Tribunale cantonale dei Grigioni ha annullato il giudizio di primo grado e respinto l'azione. Sulla scorta dei certificati allestiti dai vari medici che hanno visitato A._ dopo la cessazione della sua attività, in particolare di quello allestito dal dott. D._ - espressosi su richiesta dell'ufficio AI per gli assicurati residenti all'estero - i giudici grigionesi hanno infatti stabilito che il paziente, pur non potendo più lavorare quale muratore, avrebbe potuto - a determinate condizioni - svolgere attività più leggere. In virtù dell'obbligo del danneggiato di prevenire rispettivamente ridurre il danno, egli avrebbe dunque dovuto sfruttare adeguatamente la sua capacità lavorativa residua; non avendo accettato le ripetute offerte in tal senso sottopostegli dal suo datore di lavoro, il quale si era dichiarato disposto ad occuparlo in qualità di sorvegliante, A._ non può più pretendere alcunché da B._. D.- Contro questa decisione il soccombente è insorto dinanzi al Tribunale federale, il 4 gennaio 2001, sia con ricorso di diritto pubblico che con ricorso per riforma. Prevalendosi della violazione dell'art. 9 Cost. con il primo rimedio egli postula l'annullamento della sentenza impugnata. Nella risposta del 23 febbraio 2001 il resistente ha chiesto di dichiarare il gravame irricevibile, subordinatamente di respingerlo. Anche l'autorità cantonale, pur rinunciando alla presentazione di osservazioni, ha proposto la reiezione dell'impugnativa in quanto ammissibile.

Considerando in diritto : 1.- Giusta l'art. 57 cpv. 5 OG un ricorso di diritto pubblico viene trattato, in linea di principio, prima del parallelo ricorso per riforma (<ref-ruling> consid. 1; Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zurigo 1992, pag. 148 nota 12). Nel caso in esame non vi è motivo di derogare alla regola. 2.- A mente del ricorrente la decisione cantonale si fonda su di un accertamento dei fatti e un apprezzamento delle prove arbitrari (art. 9 Cost.). a) Nonostante questa dichiarazione, tuttavia, le sue argomentazioni - come si vedrà in seguito - attengono in gran parte all'applicazione del diritto federale. Ciò comporta l'inammissibilità del gravame su tali punti, data la natura sussidiaria del ricorso di diritto pubblico (art. 84 cpv. 2 OG). b) Per quanto concerne l'accertamento dei fatti e l'apprezzamento delle prove, occorre rammentare che il giudice cantonale del merito fruisce di un ampio margine di apprezzamento in questo ambito. Il Tribunale federale annulla la sentenza cantonale, per violazione dell'art. 9 Cost. , solo se il giudice abusa di tale potere e pronuncia una sentenza che appare - e ciò non solo nella sua motivazione bensì anche nell'esito (<ref-ruling> consid. 3a con rinvii) - manifestamente insostenibile, in aperto contrasto con la situazione reale, gravemente lesiva di una norma o di un principio giuridico chiaro e indiscusso oppure in contraddizione urtante con il sentimento della giustizia e dell'equità (<ref-ruling> consid. 4a, 310 consid. 5a con rinvii). Incombe al ricorrente dimostrare, con un'argomentazione dettagliata e precisa (art. 90 cpv. 1 lett. b OG), che queste condizioni sono realizzate e che la decisione impugnata è manifestamente insostenibile. Questa esigenza di motivazione non è adempiuta quando egli si limita ad opporre la propria versione dei fatti a quella dell'autorità cantonale (<ref-ruling> consid. 1c, 119 Ia 197 consid. 1d). 4.- Nella prima parte del gravame - intitolata "Accertamento arbitrario dei fatti e valutazione arbitraria delle prove al riguardo dei referti medici" - il ricorrente rimprovera al Tribunale cantonale di aver confuso la nozione d'inabilità lavorativa di cui all'art. 324a CO con quella in uso nelle assicurazioni sociali e di avere, a torto, basato il suo giudizio esclusivamente sugli accertamenti medici eseguiti nell'ambito del procedimento relativo alla sua domanda di rendita d'invalidità, in un periodo successivo a quello in esame, secondo i criteri vigenti per il riconoscimento della rendita AI. A suo modo di vedere, considerato il fatto che il suo medico curante dott. C._ ha regolarmente e ripetutamente accertato la sua incapacità lavorativa al 100%, egli poteva in buona fede ritenere di essere totalmente impedito al lavoro e, di conseguenza, di aver diritto all'indennità di malattia giusta l'art. 324a CO. In queste circostanze non v'era per lui motivo di cercare né di accettare un'attività sostitutiva, che avrebbe potuto aggravare il suo stato di salute. Infine, la diagnosi del suo dottore non solo era chiara ma anche condivisa dal suo datore di lavoro, il quale l'ha contestata solo nell'ambito dell'attuale vertenza giudiziaria. a) La Corte cantonale ha riconosciuto che il ricorrente è divenuto inabile al 100% per l'attività di muratore. Tale accertamento poggia sia sui certificati del dott. C._ che sulle attestazioni dei dott. E._ e F._ - ai quali il medico curante aveva indirizzato il paziente nell'agosto 1996 - che avevano comunque evidenziato la possibilità di svolgere un lavoro leggero a tempo parziale. Quest'ultima tesi è stata confermata dal dott. D._: nel referto del 23 settembre 1998 egli ha infatti dichiarato che dal gennaio 1994 in poi il ricorrente doveva essere ritenuto abile nella misura del 50% per attività leggere, implicanti il sollevamento sporadico di pesi inferiori a 20 chili o la permanenza in posizione eretta o seduta per oltre 2 ore. Lo stesso medico ha riconosciuto una capacità lavorativa totale per attività che non comportavano il sollevamento regolare di pesi superiori a 10 chili o la permanenza in una determinata posizione per periodi superiori all'ora, senza possibilità di cambiamento. Sulla scorta di quest'ultimo documento l'autorità grigionese ha concluso che dall'ottobre 1995 al luglio 1996 il ricorrente non era incapace al lavoro per attività leggere, in conformità con quanto deciso dalla Commissione federale di ricorso in materia di AVS/AI il 12 gennaio 2000; egli avrebbe di conseguenza dovuto accettare l'attività di sorvegliante propostagli dal datore di lavoro. b) Il ricorrente non dimostra l'arbitrarietà dell'accertamento di fatto che sta alla base della motivazione della sentenza cantonale la quale, come detto, ha fatto proprie le conclusioni del dott. D._ concernenti la capacità di lavoro residua. Gli unici elementi concreti ch' egli contrappone a questa prova sono i certificati medici del dott. C._, che attestano effettivamente un'incapacità totale; non contesta tuttavia la valutazione dei giudici cantonali, per i quali il parere del dott. C._ si riferiva soltanto all'attività di muratore esercitata sino alla malattia, non invece a lavori più leggeri. Poco importa che il dott. D._ si sia espresso nell'ambito della procedura AI dal momento che l'autorità cantonale ne ha ripreso soltanto le valutazioni concernenti le capacità residue concrete di lavoro, senza fare capo alla nozione specifica di invalidità secondo la LAI. La censura d'arbitrio rivolta contro l'accertamento del grado d'invalidità è pertanto infondata. Per il resto, gli argomenti esposti dal ricorrente si avverano irricevibili in quanto riferiti a questioni di diritto che andavano semmai proposte con il ricorso per riforma. La nozione d'impedimento al lavoro secondo l'art. 324a CO, così come il raffronto con nozioni simili del diritto delle assicurazioni sociali, è infatti retta dal diritto federale. 4.- Nella seconda parte dell'impugnativa il ricorrente definisce arbitraria la conclusione secondo la quale egli avrebbe rifiutato senza giustificazione le ripetute offerte di lavoro del resistente. Tale accertamento poggia infatti su di un unico scritto, datato 22 settembre 1995, inviatogli "per chiari motivi di strategia processuale" e ignora invece altre prove, ad esempio le lettere del 5 e 16 agosto 1995, con le quali il datore di lavoro aveva espressamente riconosciuto la totale inabilità del dipendente. Anche queste censure si avverano infondate. a) Nella risposta al ricorso il resistente afferma di avere avuto conoscenza dei passi giudiziari intrapresi dal suo dipendente solo nel novembre 1995. Si può in effetti osservare che la prima causa, quella sfociata nella sentenza 14 aprile 1997 del Tribunale del Distretto di Bernina, era iniziata con l'istanza di conciliazione presentata il 27 ottobre 1995, alla quale avevano fatto seguito le citazioni dell'8 novembre 1995 e l'udienza del 1° dicembre 1995; l'azione vera e propria era poi stata avviata il 30 dicembre 1995. Ciò significa che l'offerta di lavoro del 22 settembre 1995 ha preceduto di circa un mese il momento nel quale il datore di lavoro è stato informato del primo atto della procedura giudiziaria. L'argomento principale del ricorrente cade pertanto nel vuoto. Le lettere del 5 e 16 agosto 1995, scritte peraltro in altri contesti, danno semplicemente atto di ciò che è accaduto, ossia del fatto che dall'estate 1994 in poi A._ non ha più lavorato come muratore; esse non escludono affatto che il datore di lavoro possa avergli proposto attività più leggere a tempo parziale. Altre prove a sostegno del carattere pretestuoso dello scritto 22 settembre 1995 non sono addotte. Ne discende che l'accertamento dell'autorità cantonale non può essere definito insostenibile e resiste alla censura di arbitrio. b) Per il resto, la questione di sapere se, nelle circostanze concrete, il rifiuto di svolgere attività lavorative leggere presso il medesimo datore di lavoro possa comportare la perdita del diritto allo stipendio è una questione che sfugge alla giurisdizione di diritto pubblico. Lo stesso vale per gli argomenti conclusivi di questo capitolo, laddove il ricorrente asserisce che, considerata l'incapacità parziale accertata dai giudici cantonali, gli sarebbero dovute perlomeno delle indennità giornaliere ridotte. La censura di carenza di motivazione (art. 29 cpv. 2 Cost.) che il ricorrente formula a questo riguardo è infondata, perché l'autorità cantonale ha spiegato in modo chiaro che il diritto all'indennità sussiste unicamente in caso d'incapacità lavorativa e che tale requisito, tenuto conto del referto del dott. D._, non è adempiuto. 5.- Per i motivi che precedono il ricorso di diritto pubblico si avvera infondato nella misura in cui è ricevibile. Gli oneri processuali e le spese ripetibili seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1 e 159 cpv. 1 OG).

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia : 1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso di diritto pubblico è respinto. 2. La tassa di giustizia di fr. 2000.-- è posta a carico del ricorrente, il quale rifonderà al resistente fr. 3000.-- per spese ripetibili della sede federale. 3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla Camera civile del Tribunale cantonale dei Grigioni.

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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[]

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fr

Considérant: que, par arrêt du 5 décembre 2012, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud a déclaré irrecevable le recours formé par A._ contre le prononcé de mainlevée définitive de l'opposition dans la poursuite qu'exerce contre lui l'Etat de Vaud à concurrence de xxxx fr.; que la cour cantonale a considéré que l'acte de recours était dépourvu de toute motivation, partant, irrecevable; qu'elle a en outre estimé que le premier juge aurait pu interpréter la demande de relief du recourant, sur laquelle il n'a pas statué, comme une requête de restitution de délai mais que cette irrégularité n'avait pas d'incidence sur l'issue du litige dès lors qu'aucun empêchement non fautif au sens de l'<ref-law> n'avait été invoqué; que, par écritures remises à la poste le 12 janvier 2013, A._ exerce un recours au Tribunal fédéral contre cette décision; que, dans ses écritures, le recourant - qui affirme être en traitement d'urgence, demande à être rejugé et requiert une prolongation de délai pour produire des pièces jusqu'au 1er mars 2013 - n'invoque la violation d'aucun droit constitutionnel et, a fortiori, ne démontre pas de manière conforme aux exigences légales (art. 116, 117 et 106 al. 2 LTF; <ref-ruling> consid. 1.4) en quoi l'arrêt cantonal consacrerait une telle violation; que, en outre, il ne démontre aucun empêchement au sens de l'<ref-law> pour la restitution d'un délai dans la procédure devant le Tribunal fédéral; que le recours doit dès lors être déclaré irrecevable selon la procédure simplifiée prévue aux art. 117 et 108 al. 1 let. b LTF; que les frais de la présente procédure sont mis à la charge du recourant (<ref-law>);

par ces motifs, la Juge présidant prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 17 janvier 2013 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Juge présidant: Hohl Le Greffier: Richard

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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019b4e8d-a1fa-45e1-b70c-5124330a546d

fr

Vu : le recours en matière de droit public interjeté le 27 janvier 2015 (timbre postal) par A._ contre le jugement de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 5 décembre 2014, l'ordonnance du 17 mars 2015 par laquelle la Cour de céans a rejeté la demande d'assistance judiciaire du recourant en raison de l'absence de chances de succès du recours et l'a invité à verser, dans un délai de 14 jours courant dès réception de l'ordonnance, une avance de frais de 800 fr., l'ordonnance du 30 avril 2015 par laquelle un délai supplémentaire non prolongeable échéant le 11 mai 2015 a été imparti à A._ pour verser l'avance de frais, avec l'avertissement qu'à défaut, le recours serait déclaré irrecevable,

considérant : que le recourant n'a pas versé l'avance de frais dans le délai supplémentaire imparti, que le recours doit être déclaré irrecevable, conformément à l'<ref-law> et selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>, qu'en application de l'art. 66 al. 1, 2 ème phrase, LTF, il convient de renoncer à la perception des frais judiciaires,

par ces motifs, la Juge unique prononce : 1. Le recours est irrecevable. 2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 19 mai 2015 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse La Juge unique : Moser-Szeless La Greffière : Indermühle

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

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019cbf63-b7b3-4e31-b161-003ea9e305a9

fr

Considérant en fait et en droit : 1. Par arrêt du 3 février 2015, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice de la République et canton de Genève a pris acte du retrait du recours formé par X._ contre le jugement du 27 novembre 2014 du Tribunal d'application des peines et des mesures lui refusant la libération conditionnelle et ordonnant son traitement institutionnel en milieu fermé, a rayé la cause du rôle et transmis la procédure à la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice genevoise pour raison de compétence. Se fondant sur un courrier du 28 janvier 2015 de A._, défenseur d'office, la Chambre pénale de recours a retenu que X._ ne contestait que la décision lui refusant la libération conditionnelle, question pour laquelle la Chambre pénale d'appel et de révision était seule compétente et auprès de laquelle il avait du reste annoncé appel. Le courrier précité valait par conséquent retrait du recours s'agissant du changement de sanction. X._, qui interjette un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal, ne se détermine aucunement sur les considérations cantonales précitées dont il ne démontre pas en quoi elles seraient contraires au droit. En particulier, il ne conteste pas le contenu du courrier précité de son défenseur d'office indiquant qu'il ne s'opposait pas au changement de sanction. Cela étant, le présent mémoire ne répond pas aux exigences de motivation d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral prévues à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, de sorte qu'il est irrecevable et peut être écarté en application de l'<ref-law>. 2. L'arrêt est exceptionnellement rendu sans frais (<ref-law>).

Par ces motifs, le Président prononce : 1. Le recours est irrecevable. 2. Il n'est pas prélevé de frais judiciaires. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale de recours. Lausanne, le 23 mars 2015 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président : Denys La Greffière : Gehring

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

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019e3a18-0075-4346-957d-e794ee531748

de

Sachverhalt: A. Die Bausektion der Stadt Zürich erteilte der X._ AG mit Beschluss vom 21. Januar 2009 die baurechtliche Bewilligung für den Umbau des Mehrfamilienhauses auf dem Grundstück Kat.-Nr. RI2032 an der Seefeldstrasse 204 in Zürich-Riesbach. Das betreffende Grundstück ist einer Quartiererhaltungszone zugewiesen. Gegen diesen Beschluss erhob die Zürcherische Vereinigung für Heimatschutz (ZHV) Rekurs bei der Baurekurskommission I. Diese trat mit Entscheid vom 8. Mai 2009 auf den Rekurs mangels Beschwerdelegitimation nicht ein. Mit Entscheid vom 26. August 2009 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die von der ZHV gegen den Nichteintretensentscheid der Baurekurskommission erhobene Beschwerde ab. B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die ZHV, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und es sei die Sache materiell im Sinne der von der Beschwerdeführerin vor der Baurekurskommission erhobenen Beschwerdegründe zu entscheiden. C. Das Verwaltungsgericht beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, und verzichtet im Übrigen auf Vernehmlassung. Die X._ AG schliesst ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, und ersucht um Zusprechung einer angemessenen Parteientschädigung. Die Bausektion beantragt Beschwerdeabweisung und Befreiung von allfälligen Gerichtskosten. Die ZHV, die X._ AG sowie die Bausektion nahmen je nochmals Stellung.

Erwägungen: 1. 1.1 Die Legitimation zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten richtet sich nach <ref-law>. Die Beschwerdebefugnis von Natur- und Heimatschutzverbänden, welche sich nicht auf <ref-law> oder auf ein anderes Bundesgesetz abstützen kann, beurteilt sich nach Art. 89 Abs. 1 lit. a-c BGG. Natur- und Heimatschutzverbände sind, soweit sie rein ideelle Interessen geltend machen, nicht beschwerdebefugt, da sie kein eigenes schützwürdiges Interesse in der Sache haben und folglich die Beschwerdevoraussetzung von <ref-law> nicht erfüllen. Unabhängig von der Legitimation in der Sache selbst können die Verbände jedoch die Verletzung von Verfahrensrechten rügen, deren Verletzung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt. Das nach <ref-law> erforderliche schutzwürdige Interesse ergibt sich aus der Berechtigung, am Verfahren teilzunehmen. Eine solche besteht dann, wenn dem betroffenen Verband im kantonalen Verfahren Parteistellung zukam (Urteil 1C_367/2009 vom 27. Oktober 2009 E. 3). Hingegen ist es nicht zulässig, auf dem Umweg über die Rüge der Verletzung von Verfahrensrechten dem Bundesgericht materielle Fragen zur Prüfung zu unterbreiten. Soweit sich die Beschwerdeführerin gegen die Verweigerung ihrer Beschwerdebefugnis im kantonalen Verfahren beschwert, ist sie nach dem Gesagten beschwerdeberechtigt. Dagegen ist ihr Antrag auf materielle Behandlung der Sache durch das Bundesgericht unzulässig, da die Beschwerdeführerin vorliegend Interessen des Heimatschutzes und damit rein ideelle Interessen vertritt; im Übrigen steht der Beschwerdeführerin eine Beschwerdebefugnis nach <ref-law> unbestrittenermassen nicht zu. 1.2 Die Beschwerdeführerin rügt eine Reihe von bundes- und kantonalen Vorschriften, ohne diese im Mindesten zu begründen. Damit erfüllt sie die Anforderungen an die Begründung der Beschwerde nicht (vgl. zu den Begründungsanforderungen <ref-ruling> E. 1.4 S. 254). Auch insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. 1.3 In der Replik macht die Beschwerdeführerin Ausführungen, die sie bereits in der Beschwerde hätte geltend machen können. Dies betrifft insbesondere das Vorbringen, das streitbetroffene Grundstück sei zu Unrecht nicht inventarisiert worden. Dieses Vorbringen ist verspätet (<ref-law>) und somit ebenfalls unzulässig. 2. Die Beschwerdeführerin betrachtet die Ablehnung ihrer Beschwerdelegitimation im kantonalen Verfahren als willkürliche Anwendung des kantonalen Rechts. 3. Nach der ständigen Praxis des Bundesgerichts liegt Willkür in der Rechtsanwendung dann vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist; dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (<ref-ruling> E. 4.1 S. 133 mit Hinweisen). 4. 4.1 Das Verwaltungsgericht begründete seinen Entscheid folgendermassen: Nach § 338a Abs. 2 des Gesetzes des Kantons Zürich vom 7. September 1975 über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht (Planungs- und Baugesetz, PBG; LS 700.1) seien gesamtkantonal tätige Vereinigungen, die sich seit wenigstens zehn Jahren im Kanton statutengemäss dem Natur- und Heimatschutz oder verwandten, rein ideellen Zielen widmen, rekurs- und beschwerdeberechtigt gegen Anordnungen und Erlasse, soweit sie sich auf den III. Titel oder § 238 Abs. 2 PBG/ZH stützen. Bei nicht inventarisierten Objekten komme die Verbandsbeschwerde nur in Ausnahmefällen in Frage. Die blosse Behauptung, ein nicht inventarisiertes Objekt sei dennoch schutzwürdig, verschaffe den Natur- und Heimatschutzverbänden keinen Zugang zum Rekursverfahren. Nach der Praxis komme die Verbandsbeschwerde nur zum Zug, wenn die Behörde ihren Entscheid auf den III. Titel oder auf § 238 Abs. 2 PBG/ZH stütze bzw. aufgrund eines Inventareintrags darauf hätte stützen sollen oder wenn die Behörde ihrer Pflicht zur Inventarisierung nicht nachgekommen sei und die Schutzwürdigkeit sich aus konkreten und objektiven Anhaltspunkten ergebe. Eine Säumnis bei der Inventarerstellung liege hier nicht vor und werde von der Beschwerdeführerin auch nicht geltend gemacht. Im vorliegenden Fall liege das streitbetroffene Gebäude in einer Quartiererhaltungszone. Bei dieser gehe es nicht um die Erhaltung eines schutzwürdigen Ortsbildes, sondern um die Erhaltung und Förderung der Siedlungsqualität. Quartiererhaltungszonen seien keine planungsrechtlichen Massnahmen zum Schutz von Objekten des Heimatschutzes im Sinne von § 203 Abs. 1 PBG/ZH. Im vorliegenden Fall liege keine Anordnung vor, die sich auf den III. Titel oder auf § 238 Abs. 2 PBG/ZH stütze. Deshalb sei die Beschwerdeführerin nicht rekurslegitimiert. 4.2 Im Einzelnen bringt die Beschwerdeführerin vor, der erste Paragraph des III. Titels zähle die Schutzobjekte des Heimatschutzes auf: Dazu gehörten Ortskerne, Quartiere, Strassen und Plätze, Gebäudegruppen, Gebäude und Teile sowie Zugehör von solchen, die entweder als wichtige Zeugen einer politischen, wirtschaftlichen, sozialen oder baukünstlerischen Epoche erhaltenswürdig sind oder die Landschaften oder Siedlungen wesentlich mitprägen, samt der für ihre Wirkung wesentlichen Umgebung. Im Kanton Zürich seien die als Schutzobjekte bezeichneten Quartiere in den sogenannten Quartiererhaltungszonen im Sinne von § 203 Abs. 2 PBG/ZH inventarisiert. Gemäss § 50a PBG/ZH würden Quartiererhaltungszonen in sich geschlossene Ortsteile mit hoher Siedlungsqualität, die in ihrer Nutzungsstruktur oder baulichen Gliederung erhalten werden sollen, umfassen. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz umfasse der Schutz nicht nur die Siedlungsqualität, sondern auch die bauliche Gliederung des schutzwürdigen Quartiers. Es sei grob falsch, ein Element aus der Liste von § 203 PBG/ZH mit einem nicht auf den Gesetzestext abgestützten Hinweis auf die angeblich nicht gegebene planungsrechtliche Massnahme nicht gelten zu lassen. Mit der Unterscheidung zwischen Schutzobjekten mit und ohne planungsrechtliche Massnahmen werde der halbe Schutzobjektekatalog unbeachtlich erklärt. Selbstverständlich stelle der Schutz von Gebäudegruppen und Quartieren auch eine planungsrechtliche Massnahme im weiteren Sinne dar. Wenn die Stadt für Gebäudegruppen kein Inventar erstellt habe, obwohl ein solches für alle in § 203 Abs. 1 PBG/ZH aufgelisteten Schutzobjekte verlangt werde, dann sei die Beschwerdelegitimation sogar nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts gegeben, da das Gemeinwesen seiner Pflicht zur Inventarisierung nicht nachgekommen wäre. 4.3 Gemäss § 203 Abs. 2 PBG/ZH erstellen die für die Schutzmassnahmen zuständigen Behörden Inventare über die Schutzobjekte. Die Inventare stehen bei den Gemeindeverwaltungen am Ort der gelegenen Sache, die überkommunalen überdies bei der zuständigen Direktion, zur Einsichtnahme offen. Die umstrittene Liegenschaft (Seefeldstrasse 204) wurde nicht inventarisiert. Dies hat der Beschwerdeführer weder im kantonalen Verfahren noch in der dem Bundesgericht eingereichten Beschwerdeschrift rechtsgenüglich beanstandet. Darin brachte er lediglich vor, dass Quartiererhaltungszonen Inventare im Sinne von § 203 Abs. 2 PBG/ZH seien. Letzteres trifft nicht zu (vgl. das in der Vernehmlassung der Bausektion erwähnte, vom Stadtrat am 26. März 1986 genehmigte Inventar mit den seitherigen Änderungen). Es ist deshalb nicht willkürlich, wenn das Verwaltungsgericht mangels Inventarisierung davon ausgeht, dass der streitbetroffene Bauentscheid unabhängig von heimatschutzrechtlichen Bestimmungen gefällt wurde, d.h. sich nicht auf den III. Titel resp. auf § 238 Abs. 2 PBG/ZH abstützte oder hätte abstützen sollen. Im Urteil 1C_329/2007 vom 23. November 2007 (E. 2.6) entschied das Bundesgericht unter Abstützung auf Wortlaut und Entstehungsgeschichte von § 50a PBG/ZH, dass die Quartiererhaltungszone nicht der Bewahrung schutzwürdiger Ortsbilder im Sinne des Heimatschutzes, sondern der Erhaltung und Erweiterung von Gebieten mit hoher Siedlungsqualität dient. In ihrer Vernehmlassung wies die Bausektion der Stadt Zürich auf die Entstehung der Quartiererhaltungszonen im Seefeld hin, welche aufzeige, dass aus der vorgenommenen Zonierung nicht der Schluss auf die Schutzwürdigkeit der fraglichen Gebäude an der Seefeldstrasse gezogen werden könne. Im Rahmen eines Rekurses gegen die am 17. Mai 1992 angenommene Bauordnung (BZO) sei die Baurekurskommission sinngemäss zum Schluss gelangt, dass die Blockrandbebauungen im fraglichen Gebiet nicht Objekte im Sinne von § 203 Abs. 1 lit. c PBG/ZH seien und sich deshalb eine Zuweisung zu einer Kernzone nicht rechtfertige, sondern sich die mit der PBG-Revision von 1991 geschaffene Quartiererhaltungszone als planerisches Instrument anbiete. Die mit der heute gültigen BZO ausgeschiedenen Quartiererhaltungszonen würden die Hofrandkernzonen gemäss der BZO von 1992 ersetzen. In Anbetracht der zitierten Rechtsprechung zu § 50a PBG/ZH ist es deshalb nicht falsch, geschweige denn willkürlich, wenn die Vorinstanz davon ausgeht, dass die Quartiererhaltungszone kein Instrument des Heimatschutzes darstellt und der umstrittene Bauentscheid folglich unabhängig von heimatschutzrechtlichen Gesichtspunkten erging. Die Verweigerung der Beschwerdeberechtigung der Beschwerdeführerin ist demnach verfassungskonform. 5. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde unbegründet und abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Auf die Erhebung von Gerichtskosten wird verzichtet (<ref-law>). Die Beschwerdeführerin hat aber die private Beschwerdegegnerin im bundesgerichtlichen Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Die Beschwerdeführerin hat die private Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Bausektion der Stadt Zürich und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 1. Abteilung, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 16. März 2010 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Féraud Schoder

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '582bc9a7-cdb9-4d93-baa3-4ea80a63d3f3']

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']

019e5efe-0e99-46d8-a2a0-d701b876514b

de

Nach Einsicht in die Beschwerde gemäss <ref-law> gegen den Entscheid vom 25. Juni 2014 des Obergerichts des Kantons Bern, das (als SchK-Aufsichtsbehörde) eine Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen eine Konkursandrohung des Betreibungsamtes Y._ (für auf Hypotheken gründende Verlustscheinforderungen des Beschwerdegegners) abgewiesen hat, soweit es darauf eingetreten ist, in das (sinngemässe) Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren,

in Erwägung, dass das Obergericht erwog, weil die Forderungsbezeichnung auf dem Zahlungsbefehl mit derjenigen auf der Konkursandrohung identisch sei, hätte die Beschwerdeführerin die Rüge der ungenügenden Forderungsbezeichnung bereits mit Beschwerde gegen den Zahlungsbefehl erheben müssen, die Beschwerde gegen die Konkursandrohung sei für diese Rüge verspätet, ebenso wenig könnten auf dem Beschwerdeweg versäumte Einwendungen gegen die Schuldpflicht vorgebracht werden, der Zahlungsbefehl sei (nach Rückzug eines ersten Rechtsvorschlags und nach Nichteintreten auf einen Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens) rechtskräftig, das Fortsetzungsbegehren erweise sich als rechtzeitig, die Beschwerdeführerin unterliege als Inhaberin einer im Handelsregister eingetragenen Einzelfirma der Konkursbetreibung, Ausnahmen von dieser bestünden keine, zumal die auf Hypotheken gründenden Verlustscheinforderungen privatrechtlich seien, schliesslich gingen aus der Konkursandrohung sowohl die Verlustscheine wie auch der Gläubiger hinreichend klar hervor, dass die Beschwerde nach <ref-law> nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287), dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287 f.), dass die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe an das Bundesgericht nicht rechtsgenüglich auf die entscheidenden obergerichtlichen Erwägungen eingeht, dass es insbesondere nicht genügt, den Sachverhalt aus eigener Sicht zu schildern, die bereits vom Obergericht behandelten Rügen vor Bundesgericht wiederholen, das Unterschreiten des Existenzminimums zu behaupten, auf die drohenden Folgen einer Konkurseröffnung hinzuweisen und sich auf "völlig irritierende Sachverhalte", "völlig falsche Voraussetzungen" sowie eine "ungerechte Einschätzung der Steuerverwaltung" zu berufen, dass die Beschwerdeführerin erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen anhand der obergerichtlichen Erwägungen aufzeigt, inwiefern der Entscheid des Obergerichts vom 25. Juni 2014 rechts- oder verfassungswidrig sein soll, dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende - Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht einzutreten ist, dass der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege in Anbetracht der Aussichtslosigkeit der Beschwerde nicht gewährt werden kann (<ref-law>), dass die unterliegende Beschwerdeführerin kostenpflichtig wird (<ref-law>), dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und das präsidierende Abteilungsmitglied zuständig ist,

erkennt das präsidierende Mitglied: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Das sinngemässe Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 200.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Betreibungsamt Y._ und dem Obergericht des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 8. Juli 2014 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Escher Der Gerichtsschreiber: Füllemann

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9']

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019f3490-dfc4-4175-b9b4-ee9ef4be2545

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die 1934 geborene N._, deutsche Staatsangehörige, hielt sich in den Jahren 1954 bis 1956 mit Unterbrüchen in der Schweiz auf und arbeitete hier im Rahmen verschiedener Engagements als Artistin. Am 5. Januar 2000 meldete sie sich zum Bezug einer schweizerischen Altersrente an. Mit Verfügung vom 28. März 2000 wies die Schweizerische Ausgleichskasse (SAK) das Rentengesuch wegen nicht erfüllter Mindestbeitragsdauer ab. A. Die 1934 geborene N._, deutsche Staatsangehörige, hielt sich in den Jahren 1954 bis 1956 mit Unterbrüchen in der Schweiz auf und arbeitete hier im Rahmen verschiedener Engagements als Artistin. Am 5. Januar 2000 meldete sie sich zum Bezug einer schweizerischen Altersrente an. Mit Verfügung vom 28. März 2000 wies die Schweizerische Ausgleichskasse (SAK) das Rentengesuch wegen nicht erfüllter Mindestbeitragsdauer ab. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies die Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen (Rekurskommission) mit Entscheid vom 28. Februar 2002 ab. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies die Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen (Rekurskommission) mit Entscheid vom 28. Februar 2002 ab. C. N._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei ihr eine Altersrente zuzusprechen. Die SAK beantragt Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Die Rekurskommission hat die für die Rentenberechtigung wesentlichen Staatsvertrags- und Gesetzesnormen (vorliegend ist das bis Ende 1996 gültig gewesene AHV-Recht anwendbar), einschliesslich der von der Rechtsprechung hiezu (BGE 107 V 16 Erw. 3b) und zur Kontenberichtigung bei Eintritt des Versicherungsfalles entwickelten Grundsätze (<ref-ruling> ff. mit Hinweisen) richtig wiedergegeben. Darauf wird verwiesen. 1. Die Rekurskommission hat die für die Rentenberechtigung wesentlichen Staatsvertrags- und Gesetzesnormen (vorliegend ist das bis Ende 1996 gültig gewesene AHV-Recht anwendbar), einschliesslich der von der Rechtsprechung hiezu (BGE 107 V 16 Erw. 3b) und zur Kontenberichtigung bei Eintritt des Versicherungsfalles entwickelten Grundsätze (<ref-ruling> ff. mit Hinweisen) richtig wiedergegeben. Darauf wird verwiesen. 2. Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, waren die Ausgleichskassen vor dem 1. Januar 1969 nicht verpflichtet, die Beitragsdauer in Monaten in den individuellen Konten (IK) aufzuzeichnen, sodass das BSV für den Zeitraum von 1948 bis 1968 Tabellen zur Ermittlung der mutmasslichen Beitragsdauer auf-gestellt hat für Fälle, in denen die Dauer der Erwerbstätigkeit nicht durch Arbeitszeugnisse, Lohnabrechnungen und dergleichen ausgewiesen ist. Unbestrittenerweise ergibt sich aus der für die Beschwerdeführerin günstigsten Tabelle eine Beitragszeit von 11 Monaten für die Jahre 1954 und 1955, womit sie die erforderliche Mindestbeitragsdauer nicht erfüllt hat. Wie schon im vorinstanzlichen Verfahren macht die Beschwerdeführerin auch vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aber geltend, sie habe nicht nur in den Jahren 1954 und 1955, für die sich IK-Eintragungen finden, sondern auch im Jahre 1956 in der Schweiz gearbeitet, wobei die entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge entrichtet worden seien. Zu prüfen ist, ob zusätzliche Eintragungen im IK vorzunehmen sind. Unbestrittenerweise ergibt sich aus der für die Beschwerdeführerin günstigsten Tabelle eine Beitragszeit von 11 Monaten für die Jahre 1954 und 1955, womit sie die erforderliche Mindestbeitragsdauer nicht erfüllt hat. Wie schon im vorinstanzlichen Verfahren macht die Beschwerdeführerin auch vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aber geltend, sie habe nicht nur in den Jahren 1954 und 1955, für die sich IK-Eintragungen finden, sondern auch im Jahre 1956 in der Schweiz gearbeitet, wobei die entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge entrichtet worden seien. Zu prüfen ist, ob zusätzliche Eintragungen im IK vorzunehmen sind. Unbestrittenerweise ergibt sich aus der für die Beschwerdeführerin günstigsten Tabelle eine Beitragszeit von 11 Monaten für die Jahre 1954 und 1955, womit sie die erforderliche Mindestbeitragsdauer nicht erfüllt hat. Wie schon im vorinstanzlichen Verfahren macht die Beschwerdeführerin auch vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aber geltend, sie habe nicht nur in den Jahren 1954 und 1955, für die sich IK-Eintragungen finden, sondern auch im Jahre 1956 in der Schweiz gearbeitet, wobei die entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge entrichtet worden seien. Zu prüfen ist, ob zusätzliche Eintragungen im IK vorzunehmen sind. 3.1 Der angefochtene Entscheid hält zu Recht fest, dass eine Kontenberichtigung bei Eintritt des Versicherungsfalles nur möglich ist, wenn im Sinne von <ref-law> der volle Beweis erbracht ist, dass die gesetzlichen Beiträge vom Salär abgezogen wurden oder mit einem oder mehreren Arbeitgebern eine Nettolohnvereinbarung bestand, wonach diese nebst ihrem Anteil auch den Arbeitnehmerbeitrag hätten entrichten müssen (<ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweisen). 3.1 Der angefochtene Entscheid hält zu Recht fest, dass eine Kontenberichtigung bei Eintritt des Versicherungsfalles nur möglich ist, wenn im Sinne von <ref-law> der volle Beweis erbracht ist, dass die gesetzlichen Beiträge vom Salär abgezogen wurden oder mit einem oder mehreren Arbeitgebern eine Nettolohnvereinbarung bestand, wonach diese nebst ihrem Anteil auch den Arbeitnehmerbeitrag hätten entrichten müssen (<ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweisen). 3.2 Die Abklärungen der Rekurskommission ergaben, dass sowohl bei der AHV-Ausgleichkasse Musik und Radio wie auch bei der Ausgleichskasse HOTELA kein individuelles Konto der Beschwerdeführerin existiert und lediglich bei der Ausgleichskasse Gastrosuisse (früher: Wirte) für die Jahre 1954 und 1955 AHV-Beiträge entrichtet worden sind. Hingegen konnten für das Jahr 1956 keine IK-Einträge ausfindig gemacht werden. Aus den vorliegenden Unterlagen geht zwar hervor, dass sich die Beschwerdeführerin auch im Jahre 1956 in der Schweiz aufgehalten und hier gearbeitet hat. Entgegen ihrer Darstellung lässt sich den Akten aber nicht entnehmen, dass von den damals gezahlten Löhnen tatsächlich auch Sozialversicherungsbeiträge abgezogen worden sind, was erforderlich wäre, damit sie nachträglich bei der Rentenberechnung berücksichtigt werden könnten. Eine Nettolohnvereinbarung wird weder von der Beschwerdeführerin behauptet, noch finden sich in den Akten diesbezügliche Anhaltspunkte. Die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebrachten Argumente vermögen daran nichts zu ändern. Angesichts der vorinstanzlichen Nachforschungen ist von weiteren Beweiserhebungen abzusehen, da davon keine neuen entscheidrelevanten Erkenntnisse zu erwarten sind (antizipierte Beweiswürdigung; <ref-ruling> Erw. 4b, 122 V 162 Erw. 1d mit Hinweis; SVR 2001 IV Nr. 10 S. 28 Erw. 4b). Damit ist der Nachweis, dass der Beschwerdeführerin Sozialversicherungsbeiträge vom Lohn abgezogen worden sind, nicht erbracht; die daraus folgende Beweislosigkeit wirkt sich zu ihren Ungunsten aus (vgl. <ref-ruling> Erw. 3b mit Hinweisen).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, der Eidgenössischen Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 16. September 2002 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_016

Federation

social_law

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019fff01-ffce-4fd6-b3ab-a024f9e638cc

de

Sachverhalt: A. Die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich verpflichtete Z._ mit Urteil vom 21. Mai 2012 in Bestätigung des Entscheids des Bezirksgerichts Zürich, 9. Abteilung, vom 11. Oktober 2010, dem Staat als Ersatz für nicht mehr vorhandenen, widerrechtlich erlangten Vermögensvorteil Fr. 174'200.-- zu bezahlen. B. Z._ führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und den Einziehungsantrag der Staatsanwaltschaft abzuweisen. Eventualiter sei das angefochtene Urteil, soweit ihn betreffend, aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Erwägungen: 1. 1.1 Durch das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 11. Oktober 2010 und hernach durch das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. Mai 2012 wurde X._ der ungetreuen Geschäftsbesorgung schuldig gesprochen. In diesen Entscheiden wurde der Beschwerdeführer als Einziehungsbetroffener verpflichtet, dem Staat als Ersatz für nicht mehr vorhandenen, widerrechtlich erlangten Vermögensvorteil Fr. 174'200.-- zu bezahlen. Die von X._ gegen den Schuldspruch wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung erhobene Beschwerde in Strafsachen wies das Bundesgericht mit Urteil 6B_491/2012 vom 18. April 2013 ab, soweit es darauf eintrat. Damit liegt eine Anlasstat vor. X._ machte sich der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung in Bereicherungsabsicht (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB) zum Nachteil der A._ unter anderem dadurch schuldig, dass er als deren Geschäftsführer am 25. April 2000 Aktien der Mitarbeiterbeteiligungsfirma B._, welche der A._ gehörten, pflichtwidrig zu einem zu tiefen Preis an den Beschwerdeführer und weitere Mitglieder der Konzernleitung der A._ veräusserte. Der Beschwerdeführer konnte dank der von X._ begangenen Straftat 20'000 B._-Aktien zum Nennwert von Fr. 10.-- statt zum effektiven Wert von Fr. 20.76 erwerben, wodurch er einen unrechtmässigen Vermögensvorteil in der Höhe von Fr. 215'200.-- erlangte. Unter Berücksichtigung der vom Beschwerdeführer im Rahmen eines Vergleichs geleisteten Zahlung von Fr. 41'000.-- an die A._ setzt die Vorinstanz die Ersatzforderung auf Fr. 174'200.-- fest. 1.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, bei Vermögensdelikten gegen Einzelne falle eine Einziehung respektive eine staatliche Ersatzforderung ausser Betracht, wenn mittels Vergleichs ein Schadensausgleich zwischen den Parteien erfolgt sei und der Vergleich nicht die Umgehung des staatlichen Einziehungsanspruchs bezwecke. Diese Auffassung stehe nicht im Widerspruch zum Grundsatz, dass sich strafbares Verhalten nicht lohnen darf. Wenn ein Schadensausgleich mittels gerichtlichen Vergleichs erfolge, sei eine Einziehung beziehungsweise staatliche Ersatzforderung ausgeschlossen und daher der genannte Grundsatz - unter Vorbehalt der Gesetzesumgehung - nicht anwendbar. Dies ergebe sich auch aus dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismässigkeit sowie daraus, dass das Strafrecht "ultima ratio" sei. Die Einziehung respektive staatliche Ersatzforderung falle entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht erst dann ausser Betracht, wenn der rechtmässige Zustand vollständig wiederhergestellt worden sei. Der Verzicht auf einen Teil der Ansprüche sei ein inhärentes Merkmal des (gerichtlichen) Vergleichs. Durch den Vergleich werde der rechtmässige Zustand wiederhergestellt, womit eine Einziehung respektive eine staatliche Ersatzforderung ausgeschlossen sei. 1.3 Die Vorinstanz erwägt, es lasse sich durchaus die Auffassung vertreten, dass im Interesse der Einheit der Materie mit den zivilrechtlichen Ansprüchen des Geschädigten auch die einziehungsrechtlichen Ansprüche des Staates untergehen, wenn bei Straftaten gegen Individualinteressen der Anspruchsberechtigte in Kenntnis seiner deliktischen Schädigung ausdrücklich auf Schadenersatz beziehungsweise Restitution verzichte. Denn der Staat solle nicht gleichsam stellvertretend auf einen Vermögenswert greifen, auf welchen der primär Berechtigte willentlich verzichtet habe. Die einziehungsrechtlichen Ansprüche des Staates seien indessen so lange zu bejahen, als nicht durch Aushändigung an den Geschädigten der rechtmässige Zustand vollständig wiederhergestellt worden sei. Nach der Auffassung der Vorinstanz steht der am 1. Dezember 2005 vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich abgeschlossene Vergleich einer Einziehung nicht entgegen, zumal die Vergleichssumme nur rund 10 % der Schadenersatzforderung respektive 17 % des Deliksbetrags ausmacht und zudem im Zeitpunkt des Vergleichs das Ausmass des deliktischen Verhaltens und des dadurch verursachten Schadens noch nicht feststand (Urteil S. 111). 1.4 Das Gericht verfügt die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine Straftat erlangt worden sind, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden (<ref-law>). Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt das Gericht auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe (<ref-law>). Die Einziehung und die staatliche Ersatzforderung beruhen auf dem Gedanken, dass sich strafbares Verhalten nicht lohnen darf (<ref-ruling> E. 4.2.5; <ref-ruling> E. 2a; je mit Hinweisen). Die Einziehung des durch die Straftat erlangten Vermögenswerts kommt nur in Betracht, sofern er nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt wird. Die Aushändigung an den Verletzten gemäss Art. 70 Abs. 1 in fine StGB hat somit Vorrang vor der Einziehung (<ref-ruling> E. 2.2.4 mit Hinweisen). Die Einziehung ist eine strafrechtliche sachliche Massnahme. Sie ist zwingend anzuordnen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Die Einziehung steht auch bei Delikten gegen den Einzelnen nicht zur Disposition des durch die Straftat Geschädigten. Sie knüpft nicht an die rechtswidrige schädigende Handlung, sondern an die Straftat an. Verzichtet der Geschädigte beispielsweise im Rahmen eines Vergleichs gänzlich oder teilweise auf Schadenersatz beziehungsweise Restitution, so bleibt die schädigende Handlung gleichwohl eine Straftat und ist der dadurch erlangte Vermögenswert einzuziehen. Ein Vergleich steht der Einziehung nicht entgegen (anderer Auffassung NIKLAUS SCHMID, Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Bd. I, 2. Aufl. 2007, Art. 70-72 StGB N. 67 Fn. 379, N. 99; wohl auch FLORIAN BAUMANN, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl. 2007, Art. 70/71 StGB N. 35). Dabei ist es unerheblich, in welchem Verhältnis die Vergleichssumme zum Schaden respektive zum Vermögensvorteil steht. Die Ansicht, dass ein Vergleich der Einziehung nicht entgegensteht, wird auch von der - wohl herrschenden - Lehre in Deutschland vertreten (SCHÖNKE/SCHRÖDER/ESER, Kommentar, 28. Aufl. 2010, § 73 D-StGB N. 23, 27; THOMAS FISCHER, Kommentar, 60. Aufl. 2013, § 73 D-StGB N. 23; vgl. auch BGH vom 11. Mai 2006 in NStZ 2006 S. 621 ff.; OLG München vom 19. April 2004 in NStZ 2004 S. 443 f.). Die Ausschlussklausel im Sinne von Art. 70 Abs. 1 in fine StGB kann nicht als ein Privileg des Täters beziehungsweise des Einziehungsbetroffenen verstanden werden. Der Schutzzweck von Art. 70 Abs. 1 in fine StGB, wonach der durch die strafbare Handlung erlangte Vermögenswert dem Geschädigten in einem einfachen Verfahren ausgehändigt wird, der Täter aber nicht zweimal zahlen soll, kann den Abschöpfungszweck von <ref-law>, wonach sich strafbares Verhalten nicht lohnen darf, nicht aushebeln. Der Geschädigte kann zwar darüber entscheiden, was er vom Täter oder vom Dritten, der von der Tat profitierte, herausverlangen will. Er kann aber nicht darüber entscheiden, was der Täter oder der Dritte durch die Tat erlangt hat und behalten darf. Nach der Rechtsprechung ist der durch ein Antragsdelikt erlangte Vermögenswert auch einzuziehen, wenn ein gültiger Strafantrag fehlt. Denn es ist nicht ersichtlich, weshalb sich in diesem Fall ein tatbestandsmässiges und rechtswidriges Verhalten doch lohnen darf (<ref-ruling> E. 4.2). Daraus folgt a fortiori, dass ein Vergleich zwischen dem Beschuldigten und dem Geschädigten der Einziehung nicht entgegensteht. Durch den Vergleich wird zwar zwischen den Parteien der rechtmässige Zustand wiederhergestellt. Dies bedeutet aber nur, dass eine Aushändigung des durch die Straftat erlangten Vermögenswerts an den Verletzten im Sinne von Art. 70 Abs. 1 in fine StGB zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes nicht mehr zu erfolgen hat. Daraus folgt nicht, dass die Einziehung ausser Betracht fällt. Vielmehr muss der durch die Straftat erlangte Vermögenswert eingezogen werden, sofern und soweit er aus irgendwelchen Gründen nicht gemäss Art. 70 Abs. 1 in fine StGB dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt wird. Bei der Bestimmung der Einziehungssumme respektive der staatlichen Ersatzforderung ist allerdings zur Vermeidung einer Doppelbelastung des Einziehungsbetroffenen (siehe dazu BGE <ref-ruling> E. 2a) die Summe abzuziehen, welche der Einziehungsbetroffene in Erfüllung des Vergleichs bezahlt hat. 1.5 Die weiteren Einwände des Beschwerdeführers gegen die staatliche Ersatzforderung sind ebenfalls unbegründet. 1.5.1 Es ist unerheblich, ob die Vergleichssumme von Fr. 350'000.-- entsprechend den Feststellungen der Vorinstanz nur rund 10 % der von der A._ vor dem Handelsgericht eingeklagten Schadenersatzforderung respektive 17 % des Deliktsbetrags ausmacht oder ob sie, wie der Beschwerdeführer behauptet, unter Berücksichtigung von Gegenansprüchen 55 % der von der Vorinstanz festgesetzten Ersatzforderung beträgt. Gegenforderungen sind nicht verrechnungsweise zu berücksichtigen. Einzuziehen ist der durch die strafbare Handlung erlangte Vermögenswert unter Abzug bereits erfolgter Rückzahlungen. Ohne Bedeutung ist auch, ob die A._ in ihrer Klage vom 31. Dezember 2004 gegen den Beschwerdeführer und weitere Konzernleitungsmitglieder vor dem Handelsgericht entsprechend den Feststellungen der Vorinstanz nur Schadenersatzansprüche wegen Verletzung innominatvertraglicher Pflichten, oder, wie der Beschwerdeführer vorbringt, auch deliktsrechtliche Ansprüche geltend machte und somit der Vergleich auch diese erfasst. Mangels rechtlicher Relevanz dieser Fragen erübrigen sich weitere Abklärungen. Die Vorinstanz weist zwar darauf hin, dass die Vergleichssumme von insgesamt Fr. 350'000.-- lediglich 10 % der ursprünglichen Schadenersatzforderung der A._ respektive 17 % des Deliktsbetrags ausmacht. Sie begründet die Einziehung respektive die staatliche Ersatzforderung aber entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht damit, dass ein Missverhältnis zwischen der Vergleichssumme und der ursprünglichen Schadenersatzforderung respektive dem Deliktsbetrag bestehe. Die Vorinstanz hält unmissverständlich fest, dass einziehungsrechtliche Ansprüche des Staates so lange zu bejahen sind, "als nicht durch Aushändigung an den Geschädigten der rechtmässige Zustand wiederhergestellt ist, und zwar vollständig" (Urteil S. 111). Daraus ergibt sich, dass die Vorinstanz eine Einziehung respektive staatliche Ersatzforderung auch angeordnet hätte, wenn die Vergleichssumme beispielsweise 70 % der ursprünglichen Schadenersatzforderung betragen hätte. 1.5.2 Es trifft zu, dass <ref-ruling> Antragsdelikte gemäss dem UWG zum Gegenstand hat. Das UWG schützt nicht nur das Vermögen des Einzelnen, sondern grundsätzlich auch das öffentliche Interesse an einem lauteren Wettbewerb. Daher sind zum Strafantrag wegen unlauteren Wettbewerbs nicht nur die einzelnen Geschädigten, sondern auch Berufs- und Wirtschaftsverbände und Konsumentenschutzorganisationen sowie, unter gewissen Voraussetzungen, der Bund berechtigt (Art. 23 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 9 und 10 UWG). In dem in <ref-ruling> beurteilten Fall hatte neben einzelnen Geschädigten gestützt auf Art. 23 Abs. 2 in Verbindung mit <ref-law> auch der Bund Strafantrag gestellt. Das Bundesgericht verwarf den Einwand, dass eine Einziehung respektive staatliche Ersatzforderung ausser Betracht fällt, soweit es an einem gültigen Strafantrag fehlt. Es erwog, dass sich strafbares, d.h. tatbestandsmässiges und rechtswidriges Verhalten auch dann nicht lohnen darf, wenn aus irgendeinem Grunde der erforderliche gültige Strafantrag fehlt. Für das Bundesgericht war nicht von Bedeutung, dass das UWG nicht nur das Vermögen des Einzelnen, sondern auch das öffentliche Interesse an einem lauteren Wettbewerb schützt. Die Erkenntnis, dass der durch ein Antragsdelikt erlangte Vermögenswert auch bei Fehlen eines gültigen Strafantrags einzuziehen ist, gilt, wie in <ref-ruling> E. 4.2.6 klargestellt wird, unabhängig davon, aus welchen Gründen im konkreten Einzelfall ein gültiger Strafantrag fehlt und/oder eine bestimmte Straftat nur auf Antrag verfolgt wird. Sie gilt mithin auch dann, wenn die geschädigte Person in Kenntnis der Sach- und Rechtslage auf den Strafantrag deshalb verzichtet, weil sie an einer strafrechtlichen Verfolgung des Täters nicht interessiert ist. 2. Die Beschwerde ist abzuweisen. Der Beschwerdeführer hat die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 18. April 2013 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Mathys Der Gerichtsschreiber: Näf

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

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01a02e60-0f03-4fee-bae0-174dcfb88a67

de

Sachverhalt: Bei der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 10, sind von zahlreichen Einwohnern verschiedener Gemeinden rund um den Flughafen Zürich Entschädigungsforderungen zur Abgeltung übermässiger Einwirkungen aus dem Flughafenbetrieb eingereicht worden. Für die Eröffnung und Durchführung dieser Verfahren stellt der Präsident der Schätzungskommission der Flughafen Zürich AG als Konzessionärin und Enteignerin periodisch Rechnung. Am 8. Januar 2004 übermittelte er der Flughafen Zürich AG vier Zwischenabrechnungen per 31. Dezember 2003 für die in den Gemeinden Opfikon-Glattbrugg, Lindau, Kloten und Nürensdorf eingeleiteten Verfahren. Mit Eingabe vom 9. Februar 2004 hat die Flughafen Zürich AG gegen die vier Zwischenrechnungen Beschwerde erhoben und deren Aufhebung verlangt. Die Sache sei zur Neufestsetzung der Rechnungen an den Kommissionspräsidenten zurückzuweisen; eventuell seien die Gebühren und die Entschädigungen für die fragliche Rechnungsperiode durch das Bundesgericht festzusetzen. Der Präsident der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 10, beantragt Abweisung der Beschwerde.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Gegen die Berechnung der durch die Eidgenössischen Schätzungskommissionen erhobenen Gebühren steht den Zahlungspflichtigen nach Art. 113 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Enteignung (EntG, SR 711) innert einer Frist von 30 Tagen das Recht zur Beschwerde an das Bundesgericht zu (vgl. auch Art. 23 Abs. 2 der Verordnung über Gebühren und Entschädigungen im Enteignungsverfahren vom 10. Juli 1968; Gebühren-Verordnung, SR 711.3). Da die Flughafen Zürich AG als Adressatin der Rechnungen die dreissigtägige Frist eingehalten hat, ist auf ihre Beschwerde einzutreten. 1. Gegen die Berechnung der durch die Eidgenössischen Schätzungskommissionen erhobenen Gebühren steht den Zahlungspflichtigen nach Art. 113 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Enteignung (EntG, SR 711) innert einer Frist von 30 Tagen das Recht zur Beschwerde an das Bundesgericht zu (vgl. auch Art. 23 Abs. 2 der Verordnung über Gebühren und Entschädigungen im Enteignungsverfahren vom 10. Juli 1968; Gebühren-Verordnung, SR 711.3). Da die Flughafen Zürich AG als Adressatin der Rechnungen die dreissigtägige Frist eingehalten hat, ist auf ihre Beschwerde einzutreten. 2. Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, die Abrechnungen des Schätzungskommissions-Präsidenten seien nicht genügend spezifiziert. Es werde nicht im Einzelnen ausgewiesen, welche Arbeiten an welchen Tagen vorgenommen worden seien und wie lange sie gedauert hätten. Die Beschwerdeführerin habe jedoch Anspruch auf Abrechnungen mit Angabe des Zeitaufwandes, aus denen sie erkennen könne, ob sich die Anzahl der in Rechnung gestellten Taggelder rechtfertigen lasse. Diese Einwendungen gehen offensichtlich fehl. 2.1 Die eidgenössischen Schätzungskommissionen sind erstinstanzliche eidgenössische Fachgerichte und Schiedskommissionen im Sinne von Art. 98 lit. e OG (vgl. Art. 59 ff. EntG; <ref-ruling> E. 2b S. 421). Als Gerichtsbehörden amten sie weder im Auftrage der Parteien im enteignungsrechtlichen Verfahren, noch stehen sie in einem andern vertraglichen Verhältnis, aus welchem auf ihre Verantwortlichkeit gegenüber dem (kostenpflichtigen) Enteigner geschlossen werden könnte. Sie sind vielmehr der Bundesgesetzgebung über die zivilrechtliche und strafrechtliche Verantwortlichkeit der eidgenössischen Behörden unterstellt und stehen unter der direkten Aufsicht durch das Bundesgericht (Art. 61 und 63 EntG). Die für ihre Tätigkeit erhobenen Gebühren stellen Gerichtsgebühren dar, auch wenn sie nicht nach einem allgemeinen Gebührentarif, sondern in erster Linie nach der für die Amtstätigkeit aufgewendeten Zeit festgesetzt werden. 2.2 Nach Art. 20 Abs. 1 und 2 der Gebühren-Verordnung stellen die stellvertretenden Präsidenten, die Mitglieder und die Aktuare der Schätzungskommissionen sowie die beigezogenen Sachverständigen für ihre Bemühungen dem Präsidenten der Schätzungskommission Rechnung. Dieser prüft die Rechnungen, erstellt und visiert periodisch oder abschliessend eine Gesamtrechnung, welche er mit der Staatsgebühr und den Beiträgen für die Sozialversicherung belastet (s.a. Art. 56 der Verordnung die eidgenössischen Schätzungskommission vom 24. April 1972; Verordnung ESchK, SR 711.1). Die Gesamtrechnung übermittelt er der kostenpflichtigen Partei sowie, in zwei Doppeln, der Kasse des Bundesgerichts. Für die Rechnungsstellung sind die beim Bundesgericht zu beziehenden Formulare zu verwenden (vgl. Art. 10 Abs. 2 und 3 der Gebühren-Verordnung). Diese sehen eine Aufteilung der Rechnung in Taggelder (bzw. Honorare für die Mitglieder) sowie in Auslagen vor, wobei unter den letzteren auch das Entgelt für allenfalls benötigte Hilfskräfte auszuweisen ist (vgl. Art. 6 Abs. 2bis Gebühren-Verordnung). Weitere Spezifikationen werden nicht verlangt. Die Präsidenten der Schätzungskommissionen sind somit nicht gehalten, in ihren Rechnungen zu präzisieren, welche Tätigkeiten sie an welchen Tagen vorgenommen und wie viele Stunden diese in Anspruch genommen hätten. Werden die in Rechnung gestellten Aufwendungen bestritten, so haben die Schätzungskommissions-Präsidenten ihre näheren Angaben über die Arbeitsabläufe und die zeitlichen Beanspruchungen dem Bundesgericht zu unterbreiten, das der kostenpflichtigen Partei Einsicht gewährt (vgl. Art. 56 Abs. 3 Verordnung EschK). 2.3 Der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Anspruch auf Rechnungsstellung, die detaillierter wäre als in den Formularen des Bundesgerichts vorgesehen, besteht demnach nicht. Dass der Präsident der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 10, auf einem Beiblatt zuhanden der Flughafen Zürich AG die einzelnen Rechnungs-Positionen erläutert hat, beruht auf reinem Entgegenkommen und nicht auf einer Verpflichtung. Die Abrechnungen des Schätzungskommissions-Präsidenten entziehen sich denn auch jeder Kritik. Es besteht nicht der geringste Anhaltspunkt dafür, dass er mehr Taggelder verrechnet hätte, als es dem tatsächlich erforderlichen zeitlichen Aufwand entspricht. 2.3 Der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Anspruch auf Rechnungsstellung, die detaillierter wäre als in den Formularen des Bundesgerichts vorgesehen, besteht demnach nicht. Dass der Präsident der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 10, auf einem Beiblatt zuhanden der Flughafen Zürich AG die einzelnen Rechnungs-Positionen erläutert hat, beruht auf reinem Entgegenkommen und nicht auf einer Verpflichtung. Die Abrechnungen des Schätzungskommissions-Präsidenten entziehen sich denn auch jeder Kritik. Es besteht nicht der geringste Anhaltspunkt dafür, dass er mehr Taggelder verrechnet hätte, als es dem tatsächlich erforderlichen zeitlichen Aufwand entspricht. 3. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin dürften gemäss den Vorschriften von Art. 1 bis 4 der Gebühren-Verordnung neben den verlangten Taggeldern nicht auch noch Gebühren für Porti und Kopien verrechnet werden; diese seien durch das Taggeld gedeckt. Wie sich aus den Bestimmungen des Abschnitts II ("Taggelder, Entschädigung und Auslagen") sowie Art. 18 Abs. 1 der Gebühren-Verordnung ergibt, haben die Präsidenten, Mitglieder und Aktuare der Schätzungskommissionen Anspruch einerseits auf Vergütung für die geleistete Arbeit (Taggeld oder Honorar) und andererseits auf Ersatz ihrer Auslagen sowie anderweitiger Kosten, die ihnen im Zusammenhang mit Enteignungsverfahren erwachsen. Zu diesen Auslagen zählen auch die Porti sowie die Gestehungskosten für Fotokopien (vgl. <ref-ruling> E. 5b S. 354), die vom Präsidenten des Schätzungskreises 10 der Beschwerdeführerin zu Recht belastet worden sind. Was die "Gebühren" anbelangt, die in den (als veraltet erscheinenden) Bestimmungen von Art. 1 bis 3 der Gebühren-Verordnung festgelegt sind, so stellen diese das Entgelt für nur sporadisch zu erledigende kleinere Arbeiten dar, welche die Verrechnung eines halben Taggeldes nicht rechtfertigen liessen (vgl. Art. 6 Abs. 3 Gebühren-Verordnung). Unklar ist, ob auch mit der in Art. 4 Abs. 2 genannten Gebühr von 50 Rappen für Fotokopien nur der zeitliche Aufwand für das Kopieren entschädigt werden soll (soweit diese Arbeit nicht bereits anderweitig abgegolten wird) und zu dieser auch noch die Gestehungskosten hinzugeschlagen werden könnten. Jedenfalls hat im vorliegenden Fall der Schätzungskommissions-Präsident mit der Verrechnung von 50 Rappen pro Fotokopie die Gebühren-Verordnung nicht verletzt. Soweit die Beschwerdeführerin schliesslich im Lichte des Äquivalenzprinzips die Herabsetzung der Rechnungspositionen für Kanzleiarbeiten verlangt, erweist sich die Beschwerde ebenfalls als unbegründet. Verfügt der Präsident einer Schätzungskommission über eine Anwaltskanzlei mit Sekretärin(nen), so wird sich deren Einsatz für gelegentliche Arbeiten in Enteignungsverfahren im Ergebnis als kostengünstiger erweisen, als wenn zusätzliche Hilfskräfte eingearbeitet sowie entsprechende Arbeitsplätze bereitgestellt werden müssten. Dies gilt selbst dann, wenn der für eine Sekretärin verrechnete Stundenansatz den Betrag von Fr. 30.--, den die Beschwerdeführerin für eine Hilfskraft gerade noch für akzeptabel hält, übersteigt. Die angefochtenen Abrechnungen des Präsidenten der Schätzungskommission, Kreis 10, geben daher auch hinsichtlich der Auslagen für Kanzleiarbeiten keinerlei Anlass zu Beanstandung. Soweit die Beschwerdeführerin schliesslich im Lichte des Äquivalenzprinzips die Herabsetzung der Rechnungspositionen für Kanzleiarbeiten verlangt, erweist sich die Beschwerde ebenfalls als unbegründet. Verfügt der Präsident einer Schätzungskommission über eine Anwaltskanzlei mit Sekretärin(nen), so wird sich deren Einsatz für gelegentliche Arbeiten in Enteignungsverfahren im Ergebnis als kostengünstiger erweisen, als wenn zusätzliche Hilfskräfte eingearbeitet sowie entsprechende Arbeitsplätze bereitgestellt werden müssten. Dies gilt selbst dann, wenn der für eine Sekretärin verrechnete Stundenansatz den Betrag von Fr. 30.--, den die Beschwerdeführerin für eine Hilfskraft gerade noch für akzeptabel hält, übersteigt. Die angefochtenen Abrechnungen des Präsidenten der Schätzungskommission, Kreis 10, geben daher auch hinsichtlich der Auslagen für Kanzleiarbeiten keinerlei Anlass zu Beanstandung. 4. Von einer Kostenauflage kann in diesem Verfahren, das aufsichtsrechtlichen und nicht enteignungsrechtlichen Charakter aufweist, abgesehen werden. Dagegen ist die Beschwerdeführerin dem Ausgang des Verfahrens entsprechend zu verpflichten, dem Beschwerdegegner eine angemessene Parteientschädigung zu entrichten.

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Die Flughafen Zürich AG hat dem Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 10, für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-- zu bezahlen. 3. Die Flughafen Zürich AG hat dem Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 10, für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-- zu bezahlen. 4. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin und dem Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 10, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 31. März 2004 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 18. Januar 2003 sprach die IV-Stelle des Kantons Zürich der 1955 geborenen S._ ab 1. Mai 2001 bei einem Invaliditätsgrad von 54 % eine halbe Invalidenrente zu. Am 16. Dezember 2004 stellte die Versicherte ein Revisionsgesuch. Zur Abklärung der Verhältnisse holte die IV-Stelle Berichte der Dres. med. C._, Allgemeine Medizin FMH, vom 3. Januar 2005, K._, Spez. Arzt für Innere Medizin FMH spez. Rheuma-Erkrankungen, vom 10. Januar 2005, F._, Psychiatrie und Psychotherapie, vom 8. April 2005 sowie eine Stellungnahme des Dr. med. R._, Psychiatrie und Psychotherapie, Regionaler Ärztlicher Dienst der IV-Stelle, vom 9. Mai 2005 ein. Mit Verfügung vom 10. Mai 2005 verneinte sie den Anspruch auf eine Rentenerhöhung. Die dagegen erhobene Einsprache wies sie nach Beizug einer zusätzlichen Stellungnahme des Dr. med. R._ vom 1. Juli 2005 ab (Entscheid vom 20. Juli 2005). A. Mit Verfügung vom 18. Januar 2003 sprach die IV-Stelle des Kantons Zürich der 1955 geborenen S._ ab 1. Mai 2001 bei einem Invaliditätsgrad von 54 % eine halbe Invalidenrente zu. Am 16. Dezember 2004 stellte die Versicherte ein Revisionsgesuch. Zur Abklärung der Verhältnisse holte die IV-Stelle Berichte der Dres. med. C._, Allgemeine Medizin FMH, vom 3. Januar 2005, K._, Spez. Arzt für Innere Medizin FMH spez. Rheuma-Erkrankungen, vom 10. Januar 2005, F._, Psychiatrie und Psychotherapie, vom 8. April 2005 sowie eine Stellungnahme des Dr. med. R._, Psychiatrie und Psychotherapie, Regionaler Ärztlicher Dienst der IV-Stelle, vom 9. Mai 2005 ein. Mit Verfügung vom 10. Mai 2005 verneinte sie den Anspruch auf eine Rentenerhöhung. Die dagegen erhobene Einsprache wies sie nach Beizug einer zusätzlichen Stellungnahme des Dr. med. R._ vom 1. Juli 2005 ab (Entscheid vom 20. Juli 2005). B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 19. Juni 2006 ab. B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 19. Juni 2006 ab. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragte die Versicherte beim Eidgenössischen Versicherungsgericht (seit 1. Januar 2007 Bundesgericht) die Erhöhung der Invalidenrente und die Durchführung einer Begutachtung. Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395). 1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395). 2. 2.1 Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Das Bundesgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 Abs. 2 OG [in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG, in Kraft seit 1. Juli 2006] in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 2.2 Im Hinblick darauf, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde am 18. Juli 2006 der Post übergeben wurde und am 19. Juli 2006 beim Eidgenössischen Versicherungsgericht einging, ist Art. 132 Abs. 2 OG anwendbar, obwohl der angefochtene Entscheid vom 19. Juni 2006 datiert und somit vor dem Inkrafttreten der Gesetzesänderung ergangen ist. Die massgebliche Übergangsbestimmung (lit. c von Ziff. II der Gesetzesänderung vom 16. Dezember 2005) erklärt bisheriges Recht für die im Zeitpunkt des Inkrafttretens beim Eidgenössischen Versicherungsgericht anhängigen Beschwerden für anwendbar. Das trifft hier nicht zu (<ref-ruling> E. 1.2 S. 395). 2.2 Im Hinblick darauf, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde am 18. Juli 2006 der Post übergeben wurde und am 19. Juli 2006 beim Eidgenössischen Versicherungsgericht einging, ist Art. 132 Abs. 2 OG anwendbar, obwohl der angefochtene Entscheid vom 19. Juni 2006 datiert und somit vor dem Inkrafttreten der Gesetzesänderung ergangen ist. Die massgebliche Übergangsbestimmung (lit. c von Ziff. II der Gesetzesänderung vom 16. Dezember 2005) erklärt bisheriges Recht für die im Zeitpunkt des Inkrafttretens beim Eidgenössischen Versicherungsgericht anhängigen Beschwerden für anwendbar. Das trifft hier nicht zu (<ref-ruling> E. 1.2 S. 395). 3. 3.1 Die Vorinstanz hat die Bestimmungen und Grundsätze über die Erwerbsunfähigkeit (<ref-law>), die Invalidität (<ref-law>; <ref-law>), die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (<ref-law> in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung) sowie die Revision der Invalidenrente (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3.5 S. 349, SVR 2004 IV Nr. 5 S. 13 E. 2, I 574/02, je mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass Arbeitsunfähigkeit die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit ist, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (<ref-law>). 3.2 Ist die neue Kognitionsregelung für die Invalidenversicherung intertemporalrechtlich anwendbar (E. 2 hievor), ist aufgrund der Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfen, ob der angefochtene Gerichtsentscheid in der Anwendung der massgeblichen materiell- und beweisrechtlichen Grundlagen Bundesrecht verletzt (Art. 104 lit. a OG), einschliesslich einer allfälligen rechtsfehlerhaften Tatsachenfeststellung (Art. 105 Abs. 2 OG). Hingegen hat eine freie Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheides in tatsächlicher Hinsicht (aArt. 132 lit. b OG) ebenso zu unterbleiben wie eine Prüfung der Ermessensbetätigung (aArt. 132 lit. a OG) nach den Grundsätzen zur Angemessenheitskontrolle (<ref-ruling> E. 6 S. 81 mit Hinweisen). Auch besteht (entgegen aArt. 132 lit. c OG) Bindung an die Parteianträge, handelt es sich doch nicht um eine Abgabestreitigkeit (Art. 114 Abs. 1 OG; <ref-ruling> E. 2.2 S. 396). 3.2 Ist die neue Kognitionsregelung für die Invalidenversicherung intertemporalrechtlich anwendbar (E. 2 hievor), ist aufgrund der Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfen, ob der angefochtene Gerichtsentscheid in der Anwendung der massgeblichen materiell- und beweisrechtlichen Grundlagen Bundesrecht verletzt (Art. 104 lit. a OG), einschliesslich einer allfälligen rechtsfehlerhaften Tatsachenfeststellung (Art. 105 Abs. 2 OG). Hingegen hat eine freie Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheides in tatsächlicher Hinsicht (aArt. 132 lit. b OG) ebenso zu unterbleiben wie eine Prüfung der Ermessensbetätigung (aArt. 132 lit. a OG) nach den Grundsätzen zur Angemessenheitskontrolle (<ref-ruling> E. 6 S. 81 mit Hinweisen). Auch besteht (entgegen aArt. 132 lit. c OG) Bindung an die Parteianträge, handelt es sich doch nicht um eine Abgabestreitigkeit (Art. 114 Abs. 1 OG; <ref-ruling> E. 2.2 S. 396). 4. 4.1 Streitig und zu prüfen ist aufgrund der Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, ob seit der Zusprechung der halben Invalidenrente (Verfügung vom 8. Januar 2003) bis zum Erlass des Einspracheentscheides vom 20. Juli 2005 eine anspruchserhebliche Verschlechterung des Gesundheitszustandes und der damit einhergehenden Arbeitsfähigkeit eingetreten ist. 4.2 Die aufgrund von medizinischen Untersuchungen gerichtlich festgestellte Arbeits(un)fähigkeit ist eine Entscheidung über eine Tatfrage. Dazu gehört auch die Frage, in welchem Umfang eine versicherte Person vom funktionellen Leistungsvermögen und vom Vorhandensein bzw. von der Verfügbarkeit psychischer Ressourcen her eine (Rest-)Arbeitsfähigkeit aufweist und ihr die Ausübung entsprechend profilierter Tätigkeiten zumutbar ist, es sei denn, andere als medizinische Gründe stünden der Bejahung der Zumutbarkeit im Einzelfall in invalidenversicherungsrechtlich erheblicher Weise entgegen. Soweit hingegen die Beurteilung der Zumutbarkeit von Arbeitsleistungen auf die allgemeine Lebenserfahrung gestützt wird, geht es um eine Rechtsfrage (<ref-ruling> E. 3.2 S. 397 ff.). Analoges gilt auch für die Frage, ob sich eine Arbeits(un)fähigkeit in einem bestimmten Zeitraum in einem rentenrevisionsrechtlich relevanten Sinne (<ref-law>) verändert hat (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 692/06 vom 19. Dezember 2006, E. 3.1). 4.2 Die aufgrund von medizinischen Untersuchungen gerichtlich festgestellte Arbeits(un)fähigkeit ist eine Entscheidung über eine Tatfrage. Dazu gehört auch die Frage, in welchem Umfang eine versicherte Person vom funktionellen Leistungsvermögen und vom Vorhandensein bzw. von der Verfügbarkeit psychischer Ressourcen her eine (Rest-)Arbeitsfähigkeit aufweist und ihr die Ausübung entsprechend profilierter Tätigkeiten zumutbar ist, es sei denn, andere als medizinische Gründe stünden der Bejahung der Zumutbarkeit im Einzelfall in invalidenversicherungsrechtlich erheblicher Weise entgegen. Soweit hingegen die Beurteilung der Zumutbarkeit von Arbeitsleistungen auf die allgemeine Lebenserfahrung gestützt wird, geht es um eine Rechtsfrage (<ref-ruling> E. 3.2 S. 397 ff.). Analoges gilt auch für die Frage, ob sich eine Arbeits(un)fähigkeit in einem bestimmten Zeitraum in einem rentenrevisionsrechtlich relevanten Sinne (<ref-law>) verändert hat (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 692/06 vom 19. Dezember 2006, E. 3.1). 5. 5.1 Im Rahmen der Verfügung vom 8. Januar 2003 stützte sich die IV-Stelle auf das Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) vom 11. März 2002. Danach war die Versicherte in der angestammten Arbeit als Charcuterie-Verkäuferin zu weniger als 20 % arbeitsfähig; für körperlich leichte Tätigkeiten in wechselnder Körperposition und ohne repetitives Heben und Tragen von über 10 kg war sie zu 50 % arbeitsfähig, wobei die psychiatrischen Befunde die Grenzen setzten. Die Vorinstanz hat nach sorgfältiger Würdigung dieses Gutachtens und der nachfolgenden medizinischen Akten - Berichte der Dres. med. C._ vom 3. Januar 2005, K._ vom 10. Januar 2005, F._ vom 8. April 2005 sowie Stellungnahmen des Dr. med. R._ vom 9. Mai und 1. Juli 2005 - mit einlässlicher Begründung, auf die verwiesen wird, festgestellt, dass im massgebenden Zeitraum keine wesentliche Verschlechterung des Gesundheitszustandes mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit eingetreten ist. Die Vorinstanz ging davon aus, die Einschätzung des Psychiaters Dr. med. F._ vom 8. April 2005, wonach die Arbeitsunfähigkeit der Versicherten seit Ende 2004 80 % bis 100 % betrage, stelle im Vergleich zur Beurteilung der MEDAS vom 11. März 2002 bloss eine neue Beurteilung eines im Wesentlichen gleich gebliebenen Sachverhalts dar. Dies ist eine Sachverhaltswürdigung. 5.2 Die Versicherte macht letztinstanzlich geltend, die Vorinstanz stelle ihre Zustandsverschlechterung in Abrede; Tatsache sei jedoch, dass es ihr seit dem Jahr 2004 körperlich und seelisch deutlich schlechter gehe. Deshalb bleibe sie bei ihrem Anspruch auf Rentenerhöhung und schlage eine erneute Begutachtung durch eine unabhängige Stelle vor. Dieses pauschale Vorbringen ist nicht geeignet, die Sachverhaltsfeststellungen des kantonalen Gerichts als offensichtlich unrichtig oder unvollständig erscheinen zu lassen. Ebenso wenig bilden die vorinstanzlichen Feststellungen das Ergebnis einer Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften, zu welchen auch der in <ref-law> statuierte Untersuchungsgrundsatz zählt. Bei der gegebenen Aktenlage konnte die Vorinstanz zulässigerweise in antizipierter Beweiswürdigung (dazu <ref-ruling> E. 3 S. 157, 124 V 90 E. 4b S. 94; SVR 2005 MV Nr. 1 S. 1 E. 2.3, M 1/02) auf weitere medizinische Beweismassnahmen verzichten. Aus demselben Grund ist auch letztinstanzlich von der beantragten Anordnung eines Gutachtens abzusehen (vgl. Urteil des Bundesgerichts I 729/06 vom 9. Januar 2007, E. 4.2). Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass eine bloss unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen gleich gebliebenen Sachverhaltes revisionsrechtlich irrelevant ist (SVR 2004 IV Nr. 5 S. 13 E. 2 mit Hinweis). Nach dem Gesagten erweist sich der angefochtene Entscheid als rechtens. Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass eine bloss unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen gleich gebliebenen Sachverhaltes revisionsrechtlich irrelevant ist (SVR 2004 IV Nr. 5 S. 13 E. 2 mit Hinweis). Nach dem Gesagten erweist sich der angefochtene Entscheid als rechtens. 6. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 134 Satz 2 OG in der seit 1. Juli 2006 geltenden Fassung; vgl. E. 2 hievor). Die Gerichtskosten sind der Beschwerdeführerin als der unterliegenden Partei aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse der Migros-Betriebe und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt. Luzern, 4. Juni 2007 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Das Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, befand X._ am 3. April 2007 der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 i.V.m. <ref-law> für schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten (abzüglich 147 Tage Untersuchungshaft), bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. A. Das Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, befand X._ am 3. April 2007 der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 i.V.m. <ref-law> für schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten (abzüglich 147 Tage Untersuchungshaft), bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. B. X._ führt sinngemäss Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 3. April 2007 sei aufzuheben, und er sei freizusprechen. Des Weiteren ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Auf die Beschwerde ist einzutreten, da sie unter Einhaltung der gesetzlichen Frist (<ref-law>) und Form (<ref-law>) von der in ihren Anträgen unterliegenden beschuldigten Person (<ref-law>) eingereicht wurde und sich gegen einen von einer letzten kantonalen Instanz (<ref-law>) gefällten Endentscheid (Art. 90 und 95 BGG) in Strafsachen (<ref-law>) richtet. 1. Auf die Beschwerde ist einzutreten, da sie unter Einhaltung der gesetzlichen Frist (<ref-law>) und Form (<ref-law>) von der in ihren Anträgen unterliegenden beschuldigten Person (<ref-law>) eingereicht wurde und sich gegen einen von einer letzten kantonalen Instanz (<ref-law>) gefällten Endentscheid (Art. 90 und 95 BGG) in Strafsachen (<ref-law>) richtet. 2. Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Widerhandlung gegen das BetmG basiert auf folgendem Sachverhalt (angefochtenes Urteil S. 5 f.): Der Beschwerdeführer ist als selbständiger Taxifahrer in Zürich tätig. Am 24. Juni 2004 rief "A._" (auch B._/C._ genannt) den Beschwerdeführer von Serbien aus an und beauftragte ihn, für ein vereinbartes Entgelt von Fr. 400.-- Y._ von Zürich nach Basel und zurück zu fahren. Dieser sollte in Basel ein Kilogramm Heroingemisch in Besitz nehmen und an Z._ in Zürich übergeben. Die Y._ in Basel überreichte Sporttasche enthielt jedoch fast 15 Kilogramm Heroingemisch. Zurück in Zürich entnahm Z._ der Tasche rund ein Kilogramm Heroingemisch und wies den Beschwerdeführer an, Y._ erneut für ein Entgelt von Fr. 400.-- nach Basel und zurück zu chauffieren zwecks Rückgabe des restlichen Heroingemischs. Kurz nach der Wegfahrt in Zürich hielt die Polizei das Taxi an, stellte die Sporttasche mit 13,875 Kilogramm Heroingemisch sicher und nahm den Beschwerdeführer und Y._ fest. In der Wohnung von Z._ beschlagnahmte die Polizei 989,8 Gramm Heroingemisch. Der Beschwerdeführer gibt zu, mit seinem Taxi Y._ die betreffenden Strecken gefahren zu haben, und räumt ein, dass Y._ 13,875 Kilogramm Heroingemisch mitgeführt hat. Der äussere Sachverhalt ist damit erstellt. Hingegen bestreitet der Beschwerdeführer, vom Drogentransport - d.h. den Zweck der Fahrt und den Inhalt der Sporttasche - gewusst zu haben. Der Beschwerdeführer gibt zu, mit seinem Taxi Y._ die betreffenden Strecken gefahren zu haben, und räumt ein, dass Y._ 13,875 Kilogramm Heroingemisch mitgeführt hat. Der äussere Sachverhalt ist damit erstellt. Hingegen bestreitet der Beschwerdeführer, vom Drogentransport - d.h. den Zweck der Fahrt und den Inhalt der Sporttasche - gewusst zu haben. 3. 3.1 Das Bundesgericht ist an die Feststellung des Sachverhalts grundsätzlich gebunden (<ref-law>). Diese kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Bei der Rüge der offensichtlich unrichtigen Feststellung des Sachverhalts handelt es sich genau genommen ebenfalls um eine Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law>, nämlich um eine Verletzung des Willkürverbots. Hieraus folgt die Obliegenheit des Beschwerdeführers, diese substantiiert und detailliert zu rügen (vgl. <ref-law>). Diese gesetzliche Regelung entspricht der bisherigen bundesgerichtlichen Praxis zur Rügepflicht im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde. Demgemäss tritt das Bundesgericht auf ungenügend begründete Vorbringen und bloss allgemein gehaltene, rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht ein (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 mit Hinweisen). Den Begründungsanforderungen wird nicht Genüge getan, wenn der Beschwerdeführer im Rahmen pauschaler Vorbringen einfach behauptet, der angefochtene Entscheid sei verfassungswidrig. Vielmehr muss in Auseinandersetzung mit der Begründung des angefochtenen Entscheids dargelegt werden, inwiefern dieser nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis gegen ein konkretes verfassungsmässiges Recht verstossen soll (grundlegend: <ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 1b; vgl. ferner <ref-ruling> E. 3c und 4 mit weiteren Hinweisen). 3.2 Soweit der Beschwerdeführer deshalb einzig seine bereits im kantonalen Verfahren erhobenen Tatsachenbehauptungen wiederholt und der Beweiswürdigung des Obergerichts lediglich seine eigene Sicht der Dinge gegenüberstellt, ohne zu erörtern, inwiefern der Entscheid (auch) im Ergebnis verfassungswidrig sein sollte, erschöpfen sich seine Vorbringen in einer unzulässigen appellatorischen Kritik am angefochtenen Urteil und genügen folglich den Begründungsanforderungen gemäss <ref-law> nicht. Insoweit kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. 3.3 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" als Beweiswürdigungsregel, da die Vorinstanz aufgrund einzelner schwacher Indizien in einer willkürlichen Gesamtwürdigung auf sein angebliches Wissen um den Drogentransport geschlossen habe (Beschwerde S. 3 f. und S. 15). Willkürlich sei namentlich die Argumentation im angefochtenen Urteil, wonach er aufgrund eines Telefonats mit A._, bei welchem dieser die zur Umschreibung von Drogen gebräuchliche Tarnbezeichnung "Mädchen" verwendet habe, um den Zweck der Taxidienste gewusst habe. Zu seinen Gunsten sei vielmehr davon auszugehen, dass A._ den Begriff "Mädchen" sinngemäss für Prostituierte gebraucht habe (Beschwerde S. 5 ff.). Die Tatsache schliesslich, dass für seine Taxifahrten der marktübliche Preis von Fr. 400.-- vereinbart worden sei, lasse erhebliche Zweifel an seinem angeblichen Wissen um den Grund der Fahrten aufkommen. Hätte er diesen gekannt, so hätte er sich die damit verbundenen Gefahren auch finanziell entschädigen lassen, denn altruistische Mittäterschaft existiere bei Drogengeschäften nicht (Beschwerde S. 11 f.). 3.4 Als Beweiswürdigungsregel besagt der aus der Unschuldsvermutung (<ref-law> und Art. 6 Ziff. 2 EMRK) abgeleitete Grundsatz "in dubio pro reo", dass sich der Strafrichter nicht von einem für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalt überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Inwiefern dieser Grundsatz verletzt ist, prüft das Bundesgericht unter dem Gesichtspunkt der Willkür, d.h. es greift nur ein, wenn der Sachrichter den Angeklagten verurteilte, obgleich bei objektiver Würdigung des Beweisergebnisses offensichtlich erhebliche bzw. schlechterdings nicht zu unterdrückende Zweifel an dessen Schuld fortbestanden. Bloss abstrakte und theoretische Zweifel sind nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann (<ref-ruling> E. 2 und 4 mit Hinweisen). Dabei können auch indirekte, mittelbare Beweise, sog. Anzeichen oder Indizien, einen für die Beweisführung bedeutsamen Schluss erlauben. Indizien sind Tatsachen, die einen Schluss auf eine andere, unmittelbar erhebliche Tatsache zulassen. Beim Indizienbeweis wird mithin vermutet, dass eine nicht bewiesene Tatsache gegeben ist, weil sich diese Schlussfolgerung aus bewiesenen Tatsachen (Indizien) nach der Lebenserfahrung aufdrängt. Der Indizienbeweis ist dem direkten Beweis gleichwertig (Robert Hauser/Erhard Schweri/Karl Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Auflage, Basel/Genf/München 2005, § 59 Rz. 14). Da ein Indiz jedoch immer nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf die Täterschaft oder die Tat hinweist, lässt es, einzeln betrachtet, die Möglichkeit des Andersseins offen, enthält daher auch den Zweifel (Hans Walder, Der Indizienbeweis im Strafprozess, ZStrR 108/1991, S. 309; derselbe, Die Beweisführung in Strafsachen, insbesondere der Indizienbeweis, Zürich 1974/75, S. 49). Es ist jedoch zulässig, aus der Gesamtheit der verschiedenen Indizien, welche je für sich allein betrachtet nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf eine bestimmte Tatsache oder Täterschaft hindeuten und insofern Zweifel offen lassen, auf den vollen rechtsgenügenden Beweis von Tat oder Täter zu schliessen (Hauser/Schweri/ Hartmann, a.a.O., § 59 Rz. 15). Dabei können auch indirekte, mittelbare Beweise, sog. Anzeichen oder Indizien, einen für die Beweisführung bedeutsamen Schluss erlauben. Indizien sind Tatsachen, die einen Schluss auf eine andere, unmittelbar erhebliche Tatsache zulassen. Beim Indizienbeweis wird mithin vermutet, dass eine nicht bewiesene Tatsache gegeben ist, weil sich diese Schlussfolgerung aus bewiesenen Tatsachen (Indizien) nach der Lebenserfahrung aufdrängt. Der Indizienbeweis ist dem direkten Beweis gleichwertig (Robert Hauser/Erhard Schweri/Karl Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Auflage, Basel/Genf/München 2005, § 59 Rz. 14). Da ein Indiz jedoch immer nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf die Täterschaft oder die Tat hinweist, lässt es, einzeln betrachtet, die Möglichkeit des Andersseins offen, enthält daher auch den Zweifel (Hans Walder, Der Indizienbeweis im Strafprozess, ZStrR 108/1991, S. 309; derselbe, Die Beweisführung in Strafsachen, insbesondere der Indizienbeweis, Zürich 1974/75, S. 49). Es ist jedoch zulässig, aus der Gesamtheit der verschiedenen Indizien, welche je für sich allein betrachtet nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf eine bestimmte Tatsache oder Täterschaft hindeuten und insofern Zweifel offen lassen, auf den vollen rechtsgenügenden Beweis von Tat oder Täter zu schliessen (Hauser/Schweri/ Hartmann, a.a.O., § 59 Rz. 15). 3.5 3.5.1 Die Vorinstanz hat namentlich ausgeführt, A._ habe gegenüber dem Beschwerdeführer am Telefon ausdrücklich von einer Fahrt der "Mädchen", nicht aber zu den "Mädchen" gesprochen. Diese Ausdrucksweise spreche gegen die Interpretation des Beschwerdeführers, zumal es realitätsfremd anmute, dass jemand von Serbien aus einen Taxifahrer in der Schweiz für Fahrten anderer Leute in Bordelle anheuere. Ferner falle auf, dass A._ in diesem Gespräch auf die Verwendung von Orts- und Namensbezeichnungen verzichtet habe, was belege, dass es sich um illegale Machenschaften handelte (angefochtenes Urteil S. 10). Diese Argumentation und die daraus gezogene Schlussfolgerung der Vorinstanz, mit dem Wort "Mädchen" könnten einzig Drogen gemeint gewesen sein, sind nicht unhaltbar. Ebenso konnte die Vorinstanz ohne Willkür argumentieren, der Beschwerdeführer habe für die Drogenfahrten deshalb keine Risikoprämie vereinbart, weil er sein persönliches Risiko als gering eingestuft haben dürfte. 3.5.2 Wie die Vorinstanz willkürfrei darlegt, sprechen zudem weitere Indizien für die Mitwisserschaft des Beschwerdeführers. So führte der Beschwerdeführer einerseits zwischen dem 16. und 25. Juni 2004 insgesamt 378 Telefongespräche mit Z._, was für eine enge Vertrautheit der beiden spricht. Andererseits sagte er im Verfahren zumindest zum Teil wahrheitswidrig und wenig transparent aus, was darauf Zwar weisen die genannten Indizien für sich allein betrachtet nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf das Wissen des Beschwerdeführers um den Drogentransport hin, in ihrer Gesamtheit erbringen sie jedoch - wie die Vorinstanz willkürfrei schliessen konnte - vollen Beweis.hindeutet, dass er etwas zu verbergen hatte. 3.5.3 Damit hält auch die Schlussfolgerung im angefochtenen Urteil, wonach es dem Beschwerdeführer am Morgen des 25. Juni 2004 bewusst gewesen sei, Y._ zwecks Inempfangnahme von Heroin in Basel und Übergabe der Drogen in Zürich an Z._ von Basel nach Zürich und zurück zu fahren, der bundesgerichtlichen Überprüfung stand. Ebenso wenig ist die Feststellung der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe bei Antritt der Fahrt nach Basel am Abend desselben Tages gewusst, dass Y._ wiederum Drogen mit sich führte, als willkürlich zu beurteilen (vlg. angefochtenes Urteil S. 15 f.). 3.6 Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die Vorinstanz habe sich im Urteil nicht mit sämtlichen seiner Einwendungen auseinandergesetzt und hierdurch seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (Beschwerde S. 7 und S. 10). 3.7 <ref-law> gewährleistet den Anspruch auf rechtliches Gehör. Daraus ergibt sich der Anspruch der Parteien, mit rechtzeitig und formgültig angebotenen Beweisanträgen und Vorbringen gehört zu werden, soweit diese erhebliche Tatsachen betreffen und nicht offensichtlich beweisuntauglich sind (<ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 3b, je mit Hinweisen). Keine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt vor, wenn ein Gericht darauf verzichtet, beantragte Beweise abzunehmen, weil es auf Grund der bereits abgenommenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, seine Überzeugung würde durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert (<ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 3a, 241 E. 2, je mit Hinweisen). Die Vorinstanz hat alle für den Entscheid wesentlichen Beweismittel gewürdigt und einbezogen. Sie konnte deshalb ohne Verstoss gegen <ref-law> in antizipierter Beweiswürdigung auf die Abnahme weiterer Beweise verzichten. Die Vorinstanz hat alle für den Entscheid wesentlichen Beweismittel gewürdigt und einbezogen. Sie konnte deshalb ohne Verstoss gegen <ref-law> in antizipierter Beweiswürdigung auf die Abnahme weiterer Beweise verzichten. 4. 4.1 Der Beschwerdeführer bestreitet, wie dargelegt, das Wissen um die Drogentransporte. Vorgeworfen werden könne ihm einzig eine zu grosse Naivität und damit fahrlässiges, nicht jedoch vorsätzliches Handeln (Beschwerde S. 13 f.). 4.2 Gemäss <ref-law> begeht ein Verbrechen oder ein Vergehen vorsätzlich, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt. 4.3 Umstritten ist somit die Wissensseite, dementiert der Beschwerdeführer doch, um den Zweck der Fahrt und den Inhalt der Sporttasche gewusst zu haben. Was der Täter wusste, ist eine Tatfrage und betrifft damit die Sachverhaltsfeststellung, welche nur gerügt werden kann, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung beruht (<ref-law>; siehe auch E. 3.1 hiervor). Dies ist nicht der Fall: Wie erörtert, durfte die Vorinstanz aufgrund der Indizienlage das Wissen des Beschwerdeführers um den Drogentransport als erwiesen erachten (vgl. E. 3.5.3 hiervor). Führte der Beschwerdeführer aber trotz dieses Wissens die Taxifahrten aus, so ist auch erstellt, dass er dies willentlich tat und folglich mit Vorsatz gehandelt hat. Die Vorinstanz hat demnach im Ergebnis den Tatbestand der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 i.V.m. <ref-law> zu Recht auch in subjektiver Hinsicht als erfüllt angesehen. Dies ist nicht der Fall: Wie erörtert, durfte die Vorinstanz aufgrund der Indizienlage das Wissen des Beschwerdeführers um den Drogentransport als erwiesen erachten (vgl. E. 3.5.3 hiervor). Führte der Beschwerdeführer aber trotz dieses Wissens die Taxifahrten aus, so ist auch erstellt, dass er dies willentlich tat und folglich mit Vorsatz gehandelt hat. Die Vorinstanz hat demnach im Ergebnis den Tatbestand der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 i.V.m. <ref-law> zu Recht auch in subjektiver Hinsicht als erfüllt angesehen. 5. Die Beschwerde ist somit vollumfänglich abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. Der Beschwerdeführer ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Da das Rechtsmittel von vornherein aussichtslos war, kann dem Gesuch nicht entsprochen werden (<ref-law>). Bei diesem Verfahrensausgang sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Bei der Festsetzung der Gerichtsgebühr ist seinen finanziellen Verhältnissen Rechnung zu tragen.

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 4. September 2007 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_006

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de

Sachverhalt: A. Die 1960 geborene A._ arbeitete zuletzt als Reinigungsmitarbeiterin im Hotel C._. Sie meldete sich am 17. Februar 2013 wegen Wirbelsäulen-, Hüft- und Fussbeschwerden bei der Invalidenversicherung zum Bezug einer Rente an. Die IV-Stelle Aargau klärte den Sachverhalt unter anderem durch eine fachärztliche rheumatologische Untersuchung bei Dr. med. D._, Facharzt Innere Medizin mit Zusatz Rheumatologie, Regionaler ärztlicher Dienst (RAD), vom 28. Januar 2014 ab (Bericht vom 25. März 2014). Mit Verfügung vom 20. Januar 2015 verneinte die IV-Stelle einen Anspruch der Versicherten auf eine Invalidenrente. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 13. August 2015 ab. C. A._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des angefochtenen Entscheides sei ihr eine Invalidenrente zuzusprechen. Die vorinstanzlichen Akten wurden eingeholt. Ein Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt.

Erwägungen: 1. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Seinem Urteil legt es den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz, auf Rüge hin oder von Amtes wegen, berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht, und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 in Verbindung mit <ref-law>). Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat die Beschwerde führende Person genau darzulegen. Dazu genügt es nicht, einen von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt zu behaupten oder die eigene Beweiswürdigung zu erläutern (<ref-ruling> E. 5.1 S. 356; SVR 2012 BVG Nr. 11 S. 44, 9C_779/2010 E. 1.1.2 [nicht publiziert in <ref-ruling>]). 2. Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf eine Invalidenrente. Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze zu den Begriffen Invalidität (<ref-law>, <ref-law>) und Erwerbsunfähigkeit (<ref-law>), zum Untersuchungsgrundsatz sowie zu den Anforderungen an beweiswertige ärztliche Berichte und Gutachten (<ref-ruling> E. 4 S. 261; vgl. ferner <ref-ruling> E. 4 S. 99) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 3. 3.1. Nach Würdigung der medizinischen Akten gelangte das kantonale Gericht mit Blick auf die streitige Frage der zumutbaren Arbeitsfähigkeit zum nachvollziehbar begründeten Ergebnis, die Beschwerdeführerin sei in der angestammten Tätigkeit im Reinigungsdienst eines Hotels zu 50 % arbeitsfähig. In einer den objektivierbaren degenerativen Veränderungen der Lendenwirbelsäule angepassten, das heisst wechselbelastenden, leichten Tätigkeit unter Vermeidung von Arbeiten in Zwangshaltungen, bestehe eine volle Arbeitsfähigkeit. Es stützte sich dabei wesentlich auf den Bericht über die fachärztliche rheumatologische Untersuchung durch den RAD vom 25. März 2014 und stellte darüber hinaus fest, dessen Beurteilung der Arbeitsfähigkeit decke sich mit derer weiterer behandelnder oder untersuchender Ärzte. 3.2. In der Beschwerde wird nichts vorgebracht, was die (für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlichen; vgl. E. 1) Tatsachenfeststellungen des kantonalen Gerichts als offensichtlich unrichtig oder rechtsfehlerhaft erscheinen lässt. Die Auffassung des kantonalen Gerichts, der RAD-Untersuchungsbericht vom 25. März 2014 entspreche den Anforderungen der Rechtsprechung (<ref-ruling> E. 3a S. 352 ff. mit Hinweis), ist in tatsächlicher Hinsicht weder offensichtlich unrichtig noch ist darin eine willkürliche Beweiswürdigung oder sonst wie eine Bundesrechtsverletzung zu erblicken. Mit ihren Vorbringen im Zusammenhang mit der vorinstanzlichen Würdigung des Untersuchungsberichts vom 25. März 2014 übt die Beschwerdeführerin unzulässige appellatorische Kritik (vgl. dazu <ref-ruling> E. 5.1 S. 356). 3.2.1. Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, beim Bericht des Dr. med. D._ vom 25. März 2014 handle es sich um ein unzulässiges Beweismittel im Sozialversicherungsverfahren, kann ihr nicht gefolgt werden. Für das gesamte Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Demgemäss hat das Sozialversicherungsgericht alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten (<ref-ruling> E. 3a S. 352). Das gilt selbstredend auch für den als Urkunde vorliegenden Bericht des RAD-Arztes. 3.2.2. Es trifft nicht zu, dass sich Dr. med. D._ hinsichtlich der angestammten Arbeit im Hotel C._ widersprüchlich geäussert hat. Vielmehr unterscheidet der Arzt ausdrücklich zwischen der Tätigkeit als Reinigungskraft in diesem Hotel (Ziff. 3 S. 13 des Berichts) und einer - anderen - leidensangepassten idealen Tätigkeit (Ziff. 4 S. 13). Entgegen der Darstellung in der Beschwerde wird die bisherige Arbeit im Hotel C._ im genannten Bericht nirgends als "leidensangepasste Tätigkeit" bezeichnet. 3.2.3. Das kantonale Gericht hat sich mit den von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Einwänden hinsichtlich der im RAD-Bericht angeführten Beobachtung des untersuchenden Arztes bezüglich der Beweglichkeit der Versicherten in unbemerkt beobachteten Momenten bereits auseinandergesetzt. Demnach beschreibt Dr. med. D._ lediglich seine Beobachtungen während der Untersuchung, woraus sich keine Voreingenommenheit ableiten lässt. Inwiefern die diesbezüglichen vorinstanzlichen Erwägungen als willkürliche Beweiswürdigung zu qualifizieren sein sollen, ist nicht ersichtlich. Die Rügen der Beschwerdeführerin erschöpfen sich vielmehr in unzulässiger appellatorischer Kritik am RAD-Untersuchungsbericht vom 25. März 2014. Diese kann zum vornherein nicht beachtet werden (Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs.1 und 2 BGG), da sie nicht geeignet ist, die vorinstanzlichen Feststellungen als offensichtlich unrichtig oder sonst wie bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen. 3.2.4. Die Beschwerdeführerin rügt weiter, das kantonale Gericht habe sich zu Unrecht nicht mit verschiedenen im erstinstanzlichen Verfahren erstmals erwähnten ärztlichen Behandlungen auseinandergesetzt und damit das Untersuchungsprinzip verletzt. Die Versicherte legte vorinstanzlich keine Akten über die von ihr geltend gemachten Behandlungen vor. Damit fehlte es insbesondere an einer ärztlichen Einschätzung, inwiefern eventuelle, seit der RAD-Untersuchung hinzugekommene gesundheitliche Probleme von Dauer seien und die Arbeitsfähigkeit über das vom RAD geschätzte Mass hinaus beeinträchtigt haben sollten. Auf die blosse unspezifische Erwähnung ärztlicher Konsultationen ("Spital E._: Magenprobleme, Luftröhre") oder Behandlungen ("Spritze in den Nacken") hin musste das kantonale Gericht keine weiteren Abklärungen vornehmen. Dass die Vorinstanz in antizipierter Beweiswürdigung auf solche verzichtete, stellt keine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes dar. 3.2.5. Schliesslich ändern auch die neu aufgelegten medizinischen Zeugnisse und Berichte (Ambulanter Austrittsbericht vom 5. März 2015, ärztliche Zeugnisse des Hausarztes vom 5. Mai 2015 und vom 2. Juni 2015) sowie eine Verfügung der Arbeitslosenversicherung vom 5. März 2015 - soweit novenrechtlich überhaupt zulässig (<ref-law>) - nichts an der Verbindlichkeit der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen bezüglich der Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin. 4. 4.1. Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet, weshalb sie im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> - ohne Durchführung des Schriftenwechsels und mit summarischer Begründung - erledigt wird. 4.2. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, der Vorsorgestiftung B._, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 28. Oktober 2015 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Leuzinger Die Gerichtsschreiberin: Schüpfer

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

['03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', '12d023eb-c21d-4ac4-9c9c-7b0936efaf4f', '6d188d46-1a3f-4a8d-a210-0817211af5d7', 'b45326e6-3588-48e6-94ef-0c75ad0f9b7c', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd']

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01a35ca0-1ebd-48e1-9282-a29db42d1698

fr

Considérant en fait et en droit: 1. La partie qui saisit le Tribunal fédéral doit avancer les frais présumés de la procédure (cf. <ref-law>). Si elle ne verse pas l'avance requise dans le délai supplémentaire qui lui est fixé à cet effet après un premier non-paiement, son recours est irrecevable (cf. <ref-law>). X._ a déposé un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt de la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 6 novembre 2013. Invité une première fois à verser une avance de frais de 2'000 francs conformément à l'<ref-law>, le prénommé ne s'est pas exécuté. Par ordonnance du 13 janvier 2014, le Président de la cour de céans lui a imparti, pour ce faire, un délai supplémentaire jusqu'au 24 février 2014, avec l'indication qu'à défaut de paiement en temps utile, le recours serait irrecevable. L'intéressé n'ayant pas effectué l'avance de frais requise dans le délai supplémentaire imparti (cf. <ref-law>), son recours est manifestement irrecevable (cf. <ref-law>). Il doit dès lors être écarté en application de l'<ref-law>. 2. Le recourant, qui succombe, supportera les frais de justice (cf. <ref-law>).

Par ces motifs, le Président prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 francs, sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Chambre des recours pénale. Lausanne, le 6 mars 2014 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président: Mathys La Greffière: Gehring

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

[]

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01a3b062-4168-44e2-90dd-49b8ad615c0f

de

Erwägungen: 1. X._, geb. 1953, reiste 1992 mit seiner Familie in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch. Diesem wurde am 30. März 1993 entsprochen; die Flüchtlingseigenschaft sämtlicher Familienangehörigen wurde anerkannt und es wurde ihnen Asyl gewährt. In der Folge wurde ihnen eine Aufenthaltsbewilligung und schliesslich die Niederlassungsbewilligung erteilt. Am 20. Juni 2006 widerrief das Bundesamt für Flüchtlinge das Asyl von X._, und es aberkannte ihm gestützt auf Art. 1 lit. C Ziff. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (SR 0.142.30) die Flüchtlingseigenschaft, weil er sich freiwillig wieder unter den Schutz des Landes, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, gestellt habe, indem er im Laufe des Jahres 2001 bei den iranischen Behörden einen Pass beschafft habe und Ende 2002 dorthin habe zurückkehren wollen. Am 28. Dezember 2002 ermordete X._ seine Ehefrau, die damals zusammen mit den gemeinsamen vier Kindern seit rund eineinhalb Jahren getrennt von ihm gelebt hatte. Am 26. Januar 2006 erkannte ihn das Obergericht des Kantons Bern in zweiter Instanz insbesondere des Mordes und der versuchten Vergewaltigung schuldig und verurteilte ihn zu 19 Jahren Zuchthaus. Er befindet sich seit 26. Januar 2006 im Strafvollzug und kann frühestens am 5. Februar 2015 vorzeitig aus der Haft entlassen werden. Im Laufe des Jahres 2007 leitete das Kantonale Ausländeramt St. Gallen ein Ausweisungsverfahren ein, und mit Verfügung vom 11. Juni 2008 wies es X._ gestützt auf Art. 10 ANAG für unbestimmte Dauer aus der Schweiz aus. Das Sicherheits- und Justizdepartement des Kantons St. Gallen wies den gegen die Verfügung des Ausländeramtes erhobenen Rekurs am 15. September 2008 ab, wobei es intertemporalrechtlich (Art. 126 Abs. 1 AuG) den Zeitpunkt der erstinstanzlichen Verfügung für massgeblich erachtete, weshalb es anstelle der Ausweisung gemäss Art. 10 ANAG den Widerruf der Niederlassungsbewilligung (Art. 63 AuG) anordnete und auf den Zeitpunkt der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug die Wegweisung aus der Schweiz verfügte (Art. 66 AuG). Das für das Rekursverfahren gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wies es ab. X._ focht diesen Rekursentscheid beim Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen an, wobei er um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ersuchte. Mit Verfügung vom 6. Oktober 2008 wies das Verwaltungsgericht das Gesuch ab und setzte eine Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 2'500.-- bis zum 24. Oktober 2008 an. Mit Beschwerde vom 6. November (Postaufgabe 7. November) 2008 beantragt X._ dem Bundesgericht, die Verfügung des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben, es sei ihm ein amtlicher Verteidiger beizugeben und es sei ein faires Verfahren zu gewähren. Die kantonalen Akten sind eingeholt, weitere Instruktionsmassnahmen nicht angeordnet worden. 2. Das Verwaltungsgericht hat das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gestützt auf das (vom Beschwerdeführer nicht diskutierte) kantonale Recht sowie auf Art. 29 Abs. 3 BV abgewiesen. Gemäss Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und, soweit dies zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos ist. In der angefochtenen Verfügung wird die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege mit der Aussichtslosigkeit der kantonalen Beschwerde begründet. In der Beschwerde wird in knapp den Anforderungen von Art. 42 Abs. 2 BGG genügender Weise die Aussichtslosigkeit der kantonalen Beschwerde bestritten. Die Rüge der Verletzung des Rechts auf unentgeltliche Rechtspflege ist jedoch offensichtlich unbegründet: Was den Begriff der Aussichtslosigkeit betrifft, kann auf die angefochtene Verfügung sowie auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (<ref-ruling> E. 2.3.1 S.135 f.; <ref-ruling> E. 2.5.3 S. 235; <ref-ruling> E. 4b S. 275; <ref-ruling> E. 2c S. 306) verwiesen werden. Angesichts des im Strafmass zum Ausdruck kommenden ausserordentlich schweren Verschuldens des Beschwerdeführers, der erst im Alter von 40 Jahren in die Schweiz gekommen ist und gegen dessen Rückschaffung in sein Heimatland nach Widerruf des Asyls und nach Aberkennung der Flüchtlingseigenschaft keine flüchtlingsrelevanten Gründe sprechen und dessen Beziehung zu seinen Kindern, die zum frühest möglichen Haftentlassungszeitpunkt allesamt volljährig sein werden, unter den Umständen des vorliegenden Falles bei der Interessenabwägung kaum ausgesprochen grosses Gewicht zukommen kann, liegt offensichtlich keine Verletzung schweizerischen Rechts vor (Art. 95 BGG), wenn das Verwaltungsgericht die bei ihm anhängig gemachte Beschwerde als aussichtslos einschätzt. Die offensichtlich unbegründete Beschwerde ist im vereinfachten Verfahren nach Art. 109 BGG abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das (zumindest sinngemäss) auch für das bundesgerichtliche Verfahren gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist abzuweisen, da auch die vorliegende Beschwerde als aussichtslos erscheint (Art. 64 BGG). Dementsprechend sind die Gerichtskosten (Art. 65 BGG) dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 400.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Kantonalen Ausländeramt St. Gallen, dem Sicherheits- und Justizdepartement und dem Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 6. Februar 2009 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Müller Feller

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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[]

01a3f077-5e4a-424e-b27a-694442c60a13

de

Sachverhalt: A. Der 1963 geborene B._ war als Automechaniker der D._ AG bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Unfällen versichert, als er am 21. November 2003 auf einer Autofahrt beim Linksabbiegen einen ihn überholenden Wagen übersah, worauf es zu einer Kollision kam. Die SUVA anerkannte ihre Leistungspflicht für die Folgen dieses Ereignisses; der Versicherte konnte ab dem 5. Januar 2004 seine angestammte Tätigkeit wieder voll aufnehmen. B._ war weiterhin bei der SUVA gegen die Folgen von Unfällen versichert, als er am 28. Februar 2007 bei einer Autofahrt die Kontrolle über das von ihm gelenkte Fahrzeug verlor und einen Selbstunfall erlitt. Die SUVA anerkannte auch für diesen Unfall ihre Leistungspflicht und erbrachte die gesetzlichen Leistungen, stellte diese jedoch mit Verfügung vom 24. März 2009 und Einspracheentscheid vom 10. Juli 2009 per 31. März 2009 ein, da das über dieses Datum hinaus geklagte Leiden nicht mehr adäquat kausal durch eines der Unfallereignisse verursacht werde. Die von B._ hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 18. November 2009 gut und wies die Sache zu ergänzenden Abklärungen an die SUVA zurück. In Nachachtung des kantonalen Entscheides tätigte die SUVA weitere Abklärungen, insbesondere holte sie bei Prof. Dr. med. C._, leitender Arzt am Spital A._, eine neurologische Expertise (Gutachten vom 9. August 2012) ein. In der Folge verneinte sie mit Verfügung vom 21. Januar 2013 und Einspracheentscheid vom 6. März 2013 erneut eine Leistungspflicht für das über den 31. März 2009 hinaus geklagte Leiden. B. Die von B._ und der Sanitas Grundversicherungen AG (nachstehend: Sanitas) hiegegen erhobenen Beschwerden hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 18. September 2013 gut, bejahte einen natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen den Unfallereignissen und dem geklagten Leiden und wies die Sache zur Prüfung und Festsetzung einer Invalidenrente und einer Integritätsentschädigung an die SUVA zurück. C. Mit Beschwerde beantragt die SUVA, es sei unter Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides ihr Einspracheentscheid vom 6. März 2013 zu bestätigen. Während die Vorinstanz und B._ auf Abweisung der Beschwerde schliessen, verzichten die Sanitas und das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen: 1. 1.1. Das BGG unterscheidet in Art. 90 bis 93 zwischen End-, Teil- sowie Vor- und Zwischenentscheiden und schafft damit eine für alle Verfahren einheitliche Terminologie. Ein Endentscheid ist ein Entscheid, der das Verfahren prozessual abschliesst (<ref-law>), sei dies mit einem materiellen Entscheid oder Nichteintreten, z.B. mangels Zuständigkeit. Der Teilentscheid ist eine Variante des Endentscheids. Mit ihm wird über eines oder einige von mehreren Rechtsbegehren (objektive und subjektive Klagehäufung) abschliessend befunden. Es handelt sich dabei nicht um verschiedene materiellrechtliche Teilfragen eines Rechtsbegehrens, sondern um verschiedene Rechtsbegehren. Vor- und Zwischenentscheide sind alle Entscheide, die das Verfahren nicht abschliessen und daher weder End- noch Teilentscheid sind; sie können formell- und materiellrechtlicher Natur sein. Voraussetzung für die selbstständige Anfechtbarkeit materiellrechtlicher Zwischenentscheide ist gemäss <ref-law> zunächst, dass sie selbstständig eröffnet worden sind. Erforderlich ist sodann alternativ, dass der angefochtene Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder dass die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). 1.2. Der angefochtene kantonale Entscheid vom 18. September 2013 stellt einen Zwischenentscheid dar. Da in ihm für die Beschwerdeführerin verbindlich festgehalten wurde, dass zwischen den Unfällen vom 21. November 2003 und 28. Februar 2007 und dem über den 31. März 2009 hinaus geklagten Leiden ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang besteht, wäre die SUVA - könnte sie diesen Entscheid nicht vor Bundesgericht anfechten - unter Umständen gezwungen, eine ihres Erachtens rechtswidrige, leistungszusprechende Verfügung zu erlassen. Diese könnte sie in der Folge nicht selber anfechten; da die Gegenpartei in der Regel kein Interesse haben wird, den allenfalls zu ihren Gunsten rechtswidrigen Endentscheid anzufechten, könnte der kantonale Vorentscheid nicht mehr korrigiert werden und würde zu einem nicht wieder gutzumachenden Nachteil für den Versicherer führen (vgl. <ref-ruling> E. 5.2 S. 483 ff.). Auf die Beschwerde der SUVA ist somit einzutreten. 1.3. Ebenfalls als Zwischenentscheid im Sinne des BGG ist der kantonale Entscheid vom 18. November 2009 zu qualifizieren. Als solcher wird er erst mit dem Endentscheid in der Sache rechtskräftig (vgl. <ref-law>). Auch wenn sein Dispositiv auf die Erwägungen verweist, ist demnach die in ihm getroffene Verteilung der Beweislast für das Bundesgericht nicht verbindlich. 2. Streitig und zu prüfen ist die Leistungspflicht der Unfallversicherung für die Zeit ab 1. April 2009. 3. 3.1. Die Zusprechung von Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung setzt grundsätzlich das Vorliegen eines Berufsunfalles, eines Nichtberufsunfalles oder einer Berufskrankheit voraus (<ref-law>). Der Unfallversicherer haftet jedoch für einen Gesundheitsschaden nur insoweit, als dieser nicht nur in einem natürlichen, sondern auch in einem adäquaten Kausalzusammenhang zum versicherten Ereignis steht (<ref-ruling> E. 3 S. 181). Dabei spielt die Adäquanz als rechtliche Eingrenzung der sich aus dem natürlichen Kausalzusammenhang ergebenden Haftung des Unfallversicherers im Bereich organisch objektiv ausgewiesener Unfallfolgen praktisch keine Rolle, da sich hier die adäquate weitgehend mit der natürlichen Kausalität deckt (<ref-ruling> E. 2 S. 111 f.; <ref-ruling> E. 5b/bb S. 103). 3.2. Das Vorliegen eines natürlichen Kausalzusammenhanges ist eine Tatfrage und muss daher mit dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachgewiesen werden (<ref-ruling> E. 1 S. 338). Dasselbe gilt für den vom Unfallversicherer zu beweisenden Wegfall des Kausalzusammenhanges (RKUV 2000 Nr. U 363 S. 46 E. 2). Während bei der Frage, ob ein Kausalzusammenhang überhaupt jemals gegeben ist, die versicherte Person beweisbelastet ist, trägt die Beweislast für einen behaupteten Wegfall der Kausalität aufgrund des Erreichens des Status quo sine die Unfallversicherung (RKUV 1994 Nr. U 206 S. 326, vgl. auch Urteil 8C_101/2008 vom 6. August 2008 E. 2.2). Allerdings tragen die Parteien im Sozialversicherungsprozess in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (<ref-ruling> E. 3b S. 264). 4. 4.1. Der Versicherte erlitt am 21. November 2003 und am 28. Februar 2007 je einen Unfall. Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass die über den 31. März 2009 anhaltend geklagten Beschwerden durch die bildgebend nachgewiesene Myelopathie an den Halswirbelkörpern 4 und 5 zu erklären sind. Streitig ist jedoch, ob diese Myelopathie durch eines der Unfallereignisse verursacht worden ist. 4.2. Das kantonale Gericht hat erwogen, gestützt auf das Gutachten des Prof. Dr. med. C._ vom 9. August 2012 erscheine eine krankheitsbedingte Genese der Myelopathie als gleich wahrscheinlich, wie ein Kausalzusammenhang zwischen einem der Unfälle und diesem Leiden. Da die SUVA nach den beiden Unfällen jeweils ihre Leistungspflicht anerkannt habe, sei sie für den Wegfall der natürlichen Kausalität beweisbelastet. Da aufgrund des Abklärungsergebnisses der Wegfall der natürlichen Kausalität nicht mit dem notwendigen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt sei, müsse der Entscheid zu Ungunsten der Versicherung ausfallen. Aus diesem Grund sei die grundsätzliche Leistungspflicht der Unfallversicherung für die Folgen der Myelopathie zu bejahen. 4.3. Wie die SUVA zutreffend geltend macht, verhält es sich im Falle des Versicherten nicht so, dass die unfallkausale Genese der Myelopathie nachgewiesen und nur mehr ein allfälliger nachträglicher Wegfall des Kausalzusammenhanges Beweisthema wäre. Vielmehr war die Unfallkausalität der Myelopathie von allem Anfang an und während des gesamten Verfahrens grundsätzlich umstritten; daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die Beschwerdeführerin nach den Unfällen vom 21. November 2003 und vom 28. Februar 2007 jeweils Taggeld- und Heilbehandlungsleistungen übernommen hat. Somit trägt entgegen den vorinstanzlichen Erwägungen nicht die Versicherung, sondern der Versicherte bezüglich der Frage der Unfallkausalität die Beweislast. Da gemäss den Ausführungen des Prof. Dr. med. C._ die Wahrscheinlichkeit für eine unfallkausale Myelopathie lediglich 50 % beträgt und das kantonale Gericht bei Vorliegen eines beweiswertigen Gutachtens von weiteren Abklärungen absehen durfte, ist der natürliche Kausalzusammenhang zwischen den Unfallereignissen und der Myelopathie - und somit auch zwischen den Unfallereignissen und den auf dieses Leiden zurückzuführenden Beschwerden - nicht mit dem notwendigen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt. Die Beschwerdeführerin hat somit in ihrem Einspracheentscheid vom 6. März 2013 ihre Leistungspflicht zu Recht verneint; die Beschwerde der Versicherung ist gutzuheissen und der anderslautende kantonale Gerichtsentscheid ist aufzuheben. 5. Das Verfahren ist kostenpflichtig (<ref-law>). Als unterliegende Parteien haben die Beschwerdegegner die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). Da für die versicherte Person <ref-law> zur Anwendung gelangt, während für die Sanitas für die Gerichtsgebühr der ordentliche Rahmen nach <ref-law> gilt (vgl. Urteil 8C_629/2013 vom 29. Januar 2014 E. 6), sind von den Gerichtskosten Fr. 800.- dem Versicherten und Fr. 2'200.- der Sanitas aufzuerlegen.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 18. September 2013 wird aufgehoben und der Einspracheentscheid der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) vom 6. März 2013 bestätigt. 2. Die Gerichtskosten werden zu Fr. 800.- dem Versicherten und zu Fr. 2'200.- der Sanitas Grundversicherungen AG auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt. Luzern, 15. Mai 2014 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Leuzinger Der Gerichtsschreiber: Nabold

CH_BGer_008

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nan

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01a44c8c-e1c3-4e64-b44c-34e6b3a98758

fr

Faits: A. Le 1er mars 2010, à la réquisition de la Caisse Y._, l'Office des poursuites du district de La Riviera-Pays-d'Enhaut a notifié à X._ un commandement de payer, dans la poursuite n° xxxx, portant sur la somme de 350'855 fr. 35 sans intérêt, indiquant comme titre de la créance: "Solde de la réparation du dommage subi dans la faillite société A._ SA, selon notre décision du 15.02.2005, plan de paiement du 5 décembre 2008 non respecté". Le poursuivi a formé opposition totale. Le 22 mars 2010, la poursuivante a requis la mainlevée définitive de l'opposition, exposant que la poursuite était fondée sur sa décision du 15 février 2005, entrée en force et exécutoire en l'absence d'une opposition interjetée dans les délais légaux. Cette décision, produite à l'appui de la requête, avait été adressée au poursuivi sous pli LSI avec accusé de réception et l'invitait à verser dans les trente jours, en application de l'<ref-law>, la somme de 435'100 fr. représentant des cotisations paritaires pour les années 1999 à 2004 relatives à la société A._ SA dont le poursuivi était administrateur. Accompagnée d'un décompte détaillant les cotisations dues pour chaque année, elle mentionnait la voie de droit de l'opposition à former dans les trente jours auprès de la caisse et était munie d'un timbre humide selon lequel aucune opposition n'avait été formée dans le délai imparti. Le poursuivi n'a pas procédé. Par prononcé rendu par défaut des parties le 8 juin 2010, le Juge de paix du district de La Riviera-Pays-d'Enhaut a rejeté la requête de mainlevée au motif que la poursuivante n'était pas au bénéfice d'une reconnaissance de dette signée par le poursuivi. B. Sur recours de la poursuivante, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a, par arrêt du 25 novembre 2010 notifié aux parties le 30 mars 2011, réformé le prononcé du juge de paix en ce sens que l'opposition au commandement de payer était définitivement levée. Ses motifs seront exposés ci-après dans la mesure utile. C. Par acte du 16 mai 2011, le poursuivi a saisi le Tribunal fédéral d'un recours en matière civile, subsidiairement de droit constitutionnel, assorti d'une demande d'effet suspensif et tendant au rejet de la requête de mainlevée d'opposition. Il critique les constatations de fait de l'arrêt attaqué en ce sens qu'elles seraient trop succinctes et invoque la violation des art. 80 et 82 LP, 2 et 8 CC, ainsi que, subsidiairement, celle des art. 9 et 29 Cst. Il dépose un certain nombre de pièces nouvelles. Le dépôt de réponses n'a pas été requis. La demande d'effet suspensif a été admise par ordonnance présidentielle du 8 juin 2011.

Considérant en droit: 1. 1.1 La décision rendue en matière de mainlevée - définitive ou provisoire - de l'opposition est une décision finale au sens de l'<ref-law> puisqu'elle met fin à l'instance (<ref-ruling> consid. 1.1). Elle peut faire l'objet du recours en matière civile (<ref-law>) lorsque la valeur litigieuse atteint, comme en l'espèce, au moins 30'000 fr. (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.3). Interjeté en temps utile (art. 46 al. 1 let. a et 100 al. 1 LTF) par la partie qui a succombé en instance cantonale (<ref-law>) à l'encontre d'une telle décision prise sur recours en dernière instance cantonale (<ref-law>), le présent recours est en principe recevable. Le recours en matière civile étant ouvert; le recours constitutionnel est irrecevable, vu le caractère subsidiaire de cette voie de droit (<ref-law>). 1.2 Le recours en matière civile peut être formé pour violation du droit fédéral, lequel comprend les droits constitutionnels (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 3.1, 462 consid. 2.3). Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>), sans être lié ni par les motifs de l'autorité précédente, ni par les moyens des parties; il peut donc admettre le recours en se fondant sur d'autres arguments que ceux invoqués par le recourant, comme il peut le rejeter en opérant une substitution de motifs (<ref-ruling> consid. 2.2). Il ne connaît toutefois de la violation des droits fondamentaux que si ce grief a été soulevé et motivé par le recourant ("principe d'allégation"; <ref-law>; <ref-ruling> consid. 3.2; <ref-ruling> consid. 1.4.2). Le recourant doit, dans son mémoire, exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit (<ref-law>), c'est-à-dire discuter les motifs de la décision entreprise et indiquer précisément en quoi il estime que l'autorité précédente a méconnu le droit (ATF <ref-ruling> consid. 1.4.2; <ref-ruling> consid. 1.4). En particulier, la motivation doit se rapporter à l'objet du litige tel qu'il est circonscrit par la décision attaquée (<ref-ruling> consid. 6). 1.3 Saisi d'un recours en matière civile, le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si ces faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>), et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). Le recourant qui entend se plaindre d'un établissement manifestement inexact - c'est-à-dire arbitraire (art. 9 Cst.; ATF <ref-ruling> consid. 1.2.2 p. 252) - des faits doit satisfaire au principe d'allégation susmentionné (consid. 1.2). Par ailleurs, aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>). 2. En ce qui concerne les faits, le recourant reproche à la cour cantonale de s'être bornée à faire l'état de l'évolution de la procédure sans rien retenir "quant à la problématique de fond" qu'il invoquait (fondement des prétentions litigieuses, fluctuation du dommage jusqu'au prononcé de faillite en février 2009, responsabilité de l'administrateur qui lui a succédé, péremption, respectivement prescription de la créance en cause). Appelée à statuer sur une requête de mainlevée définitive de l'opposition, la cour cantonale a, conformément à l'<ref-law>, fait porter son examen sur les deux seules questions pertinentes de savoir, d'une part, si la poursuite en cause se fondait sur un jugement exécutoire au sens de l'<ref-law>, ce qu'elle a admis, et, d'autre part, si l'opposant avait prouvé par titre soit l'extinction de la dette, soit l'obtention d'un sursis, ou s'il pouvait se prévaloir de la prescription, ce qu'elle a nié. Son examen ne requérait nullement la prise en compte des faits relatifs à la "problématique de fond" invoqués par le recourant. Les pièces nouvelles produites à ce sujet, outre qu'elles sont irrecevables en vertu de l'<ref-law>, sont dénuées de pertinence. 3. En ce qui concerne l'existence d'un jugement exécutoire, la cour cantonale a considéré en substance que la teneur de la décision du 15 février 2005 permettait au poursuivi de comprendre sans ambiguïté que, à défaut d'opposition, il se trouverait sous le coup d'une décision assimilable à un jugement définitif et exécutoire au sens de l'<ref-law>. A l'argument du poursuivi qui contestait avoir reçu la décision en question, elle a répondu qu'il avait implicitement admis l'avoir reçue, conformément à la jurisprudence, en ne procédant pas devant le premier juge, alors que la requête de mainlevée mentionnait expressément que ladite décision était entrée en force et exécutoire. La jurisprudence sur laquelle la cour cantonale se fonde (arrêt de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois du 11 novembre 2010/431) considère, dans une approche rejoignant celle du Tribunal fédéral (arrêt 5D_173/2008 du 20 février 2009 consid. 5.1), que la preuve de la notification d'un acte peut résulter de l'ensemble des circonstances, en particulier de l'absence de réaction de l'intéressé et qu'ainsi le poursuivi, qui non seulement ne conteste pas lors de l'audience de mainlevée avoir reçu la décision à l'origine de la poursuite, mais fait défaut à cette audience, admet implicitement avoir reçu la décision en question. Le recourant ne discute en aucune façon l'argument de la cour cantonale tiré de la jurisprudence précitée et ne critique donc pas l'application de cette dernière en l'occurrence, se contentant sur ce point de répéter qu'il était absent lors de l'envoi de la décision du 15 février 2005 et de prétendre y avoir fait opposition en temps utile le 31 mars 2005 après que la décision lui eut été retournée le 3 mars 2005 sous pli simple. Le recourant étant ainsi censé avoir reçu la décision du 15 février 2005, c'est en vain qu'il reproche à la cour cantonale d'avoir indûment retenu le caractère exécutoire de celle-ci, dès lors qu'il est constant qu'aucune opposition n'a été interjetée dans le délai légal mentionné dans ladite décision. Au demeurant, si l'on devait prendre en considération les pièces nouvelles produites par le recourant, force serait de constater que dans son rapport concernant l'exercice 2003 (pièce 6), rapport établi le 20 octobre 2004 alors que le recourant, ainsi qu'il le prétend lui-même, était encore administrateur, l'organe de révision avait signalé "que le retard dans l'encaissement des créances [avait] causé un manque de liquidité et des retards cumulés dans le paiement des dettes, en particulier des créanciers institutionnels relatifs à la sécurité sociale (AVS, LPP, LAA) pour un montant d'environ CH 470'000.00" et rappelé "que le non paiement des charges sociales [pouvait] amener à des conséquences graves soit pour la société que [sic] pour ses administrateurs". Il faudrait alors conclure que le recourant devait, dans ces conditions, s'attendre avec une certaine vraisemblance à recevoir une communication de l'autorité; partant, selon la jurisprudence, l'envoi de la décision du 15 février 2005 sous pli LSI avec accusé de réception, qui n'avait pas pu être distribué, était réputé notifié le dernier jour du délai de garde de sept jours suivant la remise de l'avis d'arrivée dans la boîte aux lettres ou dans la case postale de son destinataire (cf. <ref-ruling> consid. 4 et les références citées) et la prétendue "opposition" du 31 mars 2005 était manifestement tardive. 4. Les griefs du recourant touchant au "bien-fondé des prétentions" de l'intimée ou au "fond de l'affaire, régi par le droit public fédéral", soit l'<ref-law>, sont étrangers à l'objet du litige circonscrit par la décision attaquée et donc irrecevables de ce chef. La procédure de mainlevée définitive, comme la procédure de mainlevée provisoire, est d'ailleurs une procédure sur pièces (Urkundenprozess), dont le but n'est pas de constater la réalité de la créance en poursuite, mais l'existence d'un titre exécutoire: le créancier ne peut motiver sa requête qu'en produisant le titre et la production de cette pièce, considérée en vertu de son contenu, de son origine et des caractéristiques extérieures comme un tel titre, suffit pour que la mainlevée soit prononcée si le débiteur n'oppose pas et ne rend pas immédiatement vraisemblables des exceptions (<ref-ruling> consid. 4.1.1). 4.1 Il a été établi ci-dessus que l'intimée a produit un jugement exécutoire au sens de l'<ref-law>, la décision du 15 février 2005, fondée sur l'<ref-law>, étant assimilée à un tel titre en vertu de l'art. 54 al. 2 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), applicable par renvoi de l'<ref-law>. 4.2 Quant aux exceptions, la cour cantonale a retenu que le recourant n'avait pas établi par titre que la dette avait été éteinte ou qu'il avait obtenu un sursis. Le recourant ne remet pas en cause cette constatation. 4.3 S'agissant de la prescription, la cour cantonale s'est référée à l'<ref-law>, qui prévoit que le droit à réparation de la caisse de compensation se prescrit deux ans après la connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage, ces délais pouvant être interrompus et l'employeur pouvant renoncer à s'en prévaloir. Elle a considéré en outre que le délai de prescription spécial contenu à l'<ref-law> est celui dans lequel la caisse de compensation doit prendre la décision de réparation et non celui de recouvrement de la créance après la décision devenue définitive et exécutoire. Enfin, elle a retenu que le recourant ne s'était pas prévalu de la prescription en première instance, précisant à cet égard qu'un tel moyen n'a pas à être examiné d'office, même quand il s'agit d'une créance de droit public, et que l'invocation de ce moyen en deuxième instance seulement était donc inopérante. Le recourant ne s'en prend pas à ces motifs. Il ne conteste notamment pas qu'il ne s'est pas prévalu de la prescription en première instance, ni ne prétend que ce moyen aurait dû être examiné d'office (cf. sur cette question: <ref-ruling> consid. 3.3 et 3.4; <ref-ruling> consid. 3a; P.-R. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 68 ad <ref-law>; DANIEL STAEHELIN, Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2e éd., n. 22 ad <ref-law>). Il ne fait d'ailleurs état d'aucun élément qui aurait dû conduire la cour cantonale à admettre d'office la prescription. Il se contente de prétendre que les prétentions de l'intimée sont manifestement périmées s'agissant de la période antérieure à fin décembre 2002, précisant - mais sans autres indications, notamment de dates - que le point de départ du délai coïnciderait ici avec la délivrance d'un acte de défaut de biens; quant à la période de janvier 2003 à juin 2004, les prétentions de l'intimée seraient, selon lui, manifestement prescrites au moment de la notification du commandement de payer. Outre qu'il se trompe sur la nature du délai de l'<ref-law> qui est, comme le retient à bon droit l'arrêt attaqué, un délai dans lequel la caisse de compensation doit prendre la décision de réparation (cf. <ref-ruling> consid. 4.1) et non pas un délai de recouvrement de la créance après la décision devenue définitive et exécutoire, le recourant ne fait nullement la démonstration d'une violation du droit déterminant sur ce point. 5. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, aux frais de son auteur. Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 4'000 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué aux participants à la procédure et à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 26 août 2011 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: Hohl Le Greffier: Fellay

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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fr

Considérant: que, par arrêt du 4 juin 2013, le Tribunal cantonal vaudois, Chambre des recours civile, a déclaré irrecevable les recours interjetés par A._, entre autres, contre une ordonnance du 7 mars 2013 ordonnant l'administration d'office de la succession de B._ et nommant C._ en qualité d'administrateur de cette succession; que, en substance, l'autorité cantonale a considéré que les recourants n'avaient pas pris de conclusions au fond recevables; que, par recours transmis depuis la Belgique à la Poste suisse le 17 août 2013, selon le système " Track&Trace ", A._ interjette un recours contre cette décision; que, toujours selon le système "Track&Trace", la décision attaquée a été notifiée à la recourante le 16 juillet 2013; que le délai de 30 jours (<ref-law>) pour recourir au Tribunal fédéral contre cette décision n'était pas suspendu par l'<ref-law>, étant donné que celle-ci porte sur des mesures provisionnelles au sens de l'<ref-law> (<ref-law>; Hohl, Procédure civile, tome II, 2 ème éd., 2010, n° 3072); que le délai est ainsi arrivé à échéance le jeudi 15 août 2013; que le recours a donc été transmis à la Poste suisse tardivement, de sorte qu'il est irrecevable; que, au surplus, même à supposer qu'il ait été déposé dans le délai de 30 jours, le recours aurait de toute façon dû être déclaré irrecevable, étant donné que la recourante ne démontre pas, conformément aux exigences des art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF, soit de manière claire et détaillée et en se prenant aux considérants de l'arrêt attaqué, quels droits constitutionnels seraient violés et pour quels motifs; que, au vu de ce qui précède, le recours doit en conséquence être déclaré irrecevable selon la procédure simplifiée prévue à l'art. 108 al. 1 let. a et b LTF; que les frais judiciaires doivent être mis à la charge de la recourante (<ref-law>);

par ces motifs, le Président prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 300 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Chambre des recours civile. Lausanne, le 21 août 2013 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse Le Président: von Werdt La Greffière: Achtari

CH_BGer_005

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civil_law

nan

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de

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Der algerische Staatsangehörige X._, geb. 1980, reiste nach eigenen Angaben am 12. Oktober 2003 illegal in die Schweiz ein und ersuchte hier um Asyl. Mit Entscheid vom 27. Oktober 2003 trat das Bundesamt für Flüchtlinge auf das Asylgesuch nicht ein und wies X._ aus der Schweiz weg. In der Folge wurde er mehrmals straffällig. Nach einer illegalen Ausreise nach Frankreich wurde er dort am 13. Juli 2004 festgenommen und gestützt auf das Rückübernahmeabkommen zwischen der Schweiz und Frankreich gleichentags den Schweizer Behörden zugeführt. Vom 20. Juli bis zum 9. Oktober 2004 befand sich X._ im Strafvollzug. Am 7. September 2004 erklärte sich die algerische Vertretung in der Schweiz bereit, für ihn einen Laissez-passer auszustellen. Am 9. Oktober 2004, unmittelbar nach der Haftentlassung, weigerte sich X._, den für ihn organisierten Flug nach Algerien anzutreten. Mit Verfügung vom 13. Oktober 2004 wies ihn das Amt für Migration des Kantons Luzern erneut aus der Schweiz weg und ordnete formell die Ausschaffungshaft an. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, bestätigte die Haft noch am gleichen Tag. 1.2 Mit undatierter (Postaufgabe: 2. November 2004) handschriftlicher Eingabe in deutscher Sprache an das Bundesgericht verlangt X._, er sei aus der Haft zu entlassen, damit er freiwillig aus der Schweiz in ein Land seiner Wahl ausreisen könne. Diese Eingabe ist als Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Haftrichterentscheid zu behandeln. Der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts forderte in der Folge telefonisch Fernkopien der vollständigen Haftverfügung des Migrationsamtes, des Protokolls der haftrichterlichen Verhandlung sowie des Haftgerichtsurteils, je vom 13. Oktober 2004, an. Diese Unterlagen wurden dem Bundesgericht am 9. November 2004 per Fax übermittelt. Der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts forderte in der Folge telefonisch Fernkopien der vollständigen Haftverfügung des Migrationsamtes, des Protokolls der haftrichterlichen Verhandlung sowie des Haftgerichtsurteils, je vom 13. Oktober 2004, an. Diese Unterlagen wurden dem Bundesgericht am 9. November 2004 per Fax übermittelt. 2. 2.1 Nach Art. 13c Abs. 2 ANAG sind die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Haft spätestens nach 96 Stunden durch eine richterliche Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen. Ob diese Frist vorliegend eingehalten wurde, ist unklar, da der genaue Zeitpunkt der Entlassung aus dem Strafvollzug, auf den es ankommt (<ref-ruling> E. 2b/aa S. 175 f.), nicht bekannt ist. Gemäss dem angefochtenen Entscheid gibt es eine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern, wonach bei einem missglückten Ausschaffungsversuch mit der Weigerung des Ausländers, das Flugzeug zu besteigen, die 96-Stunden-Frist erneut zu laufen beginnt. Es erscheint fraglich, wieweit diese Praxis vor Bundesrecht standhält, könnte doch damit eine haftrichterliche Überprüfung - durch eine entsprechende Abfolge von Ausschaffungsversuchen - theoretisch gänzlich verhindert werden (vgl. auch Thomas Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold [Hrsg.], Ausländerrecht, Basel/Genf/München 2002, S. 263 f., Rz. 7.14 sowie Fn. 45). Darüber muss aber nicht entschieden werden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann eine Abwägung aller massgeblichen Interessen nämlich dazu führen, dass selbst dann keine Haftentlassung stattzufinden hat, wenn die 96-Stunden-Frist verpasst wurde (Urteil 2A.200/2002 vom 17. Mai 2002, E. 4). Vorliegend rechtfertigt sich eine Haftentlassung nicht: Der Beschwerdeführer wurde wiederholt straffällig, hat die Haft durch die Vereitelung der Ausschaffung selber verursacht, und die gesetzliche Frist wurde, wenn überhaupt, dann höchstens um wenige Stunden überschritten. 2.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, seine Strafe bereits verbüsst zu haben. Er scheint die Ausschaffungshaft, obwohl der Haftrichter ihm ihren Zweck erklärt hat, wenigstens teilweise noch immer mit einer strafrechtlichen Inhaftierung zu verwechseln. Es ist daher nochmals festzuhalten, dass ihm im vorliegenden Verfahren keine Straftaten vorgeworfen werden, sondern es einzig um ausländerrechtliche und damit administrative Haft zwecks Vollzugs der verfügten Wegweisung geht. Mit der Ausschaffung wird die Haft beendet, allenfalls auch vor Ablauf der vorläufig festgelegten Haftdauer von drei Monaten. 2.3 Die zuständige Behörde kann einen Ausländer in Ausschaffungshaft nehmen, wenn die Voraussetzungen von Art. 13b ANAG erfüllt sind. Danach ist erforderlich, dass ein erstinstanzlicher, nicht notwendigerweise auch rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt (vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 6 ff.; <ref-ruling> E. 2 S. 61; <ref-ruling> ff.), dessen Vollzug noch nicht möglich, jedoch absehbar ist (<ref-ruling> E. 3a S. 374, 377 E. 2a S. 379). Zudem muss einer der in Art. 13b Abs. 1 ANAG genannten Haftgründe bestehen (<ref-ruling> E. 3a S. 374, 377 E. 3a S. 381; <ref-ruling> E. 1 S. 3). Nach Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG kann Ausschaffungshaft insbesondere verfügt werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass sich der Ausländer der Ausschaffung entziehen will (Gefahr des Untertauchens). Das trifft namentlich zu, wenn der Ausländer bereits einmal untergetaucht ist, behördlichen Anordnungen keine Folge leistet, seine Mitwirkungspflicht verletzt, die Vollzugsbemühungen der Behörden erschwert oder sonstwie klar zu erkennen gibt, keinesfalls in sein Herkunftsland zurückkehren zu wollen (<ref-ruling> E. 3b/aa S. 375). Bei einem straffälligen Ausländer ist eher als bei einem unbescholtenen davon auszugehen, er werde in Zukunft behördliche Anordnungen missachten (<ref-ruling> E. 2a, 148 E. 2b/aa S. 152; <ref-ruling> E. 2b S. 198). 2.4 Gegen den Beschwerdeführer liegt ein Wegweisungsentscheid des Amts für Migration vor, der wegen des Verhaltens des Beschwerdeführers noch nicht vollzogen werden konnte. Dieser macht zwar geltend, die Wegweisung sei gesetzeswidrig, da er in seinem Heimatstaat von staatlicher Verfolgung bedroht sei. Gegenstand des Entscheids des Haftrichters ist aber einzig die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haftanordnung (vgl. Art. 13c Abs. 2 ANAG). Das Bundesgericht ist weder für Asylfragen zuständig (vgl. Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 2 OG), noch kann es den Wegweisungsentscheid überprüfen, es sei denn, dieser sei offensichtlich rechtswidrig (vgl. Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 OG sowie BGE <ref-ruling> E. 2c). Eine solche offensichtliche Rechtswidrigkeit liegt nicht vor, nachdem das Bundesamt für Flüchtlinge im Rahmen des von ihm behandelten Asylgesuchs die Wegweisung beim damals zu fällenden Entfernungsentscheid als zulässig beurteilt hatte. Dass sich insofern neue Umstände ergeben hätten, ist nicht ersichtlich und macht auch der Beschwerdeführer nicht geltend. Sodann ist der Haftgrund der Untertauchensgefahr gegeben: Der Beschwerdeführer ist mehrfach straffällig geworden, hat eine von den Behörden organisierte Ausschaffung vereitelt und steht noch immer auf dem Standpunkt, nicht in sein Heimatland zurückkehren zu wollen. Wie der Beschwerdeführer legal in einen Drittstaat ausreisen können sollte, wie er in Aussicht stellt, ist nicht ersichtlich. Gemäss dem neuen, am 1. April 2004 in Kraft getretenen Art. 13b Abs. 1 lit. d ANAG (in der Fassung vom 19. Dezember 2003; AS 2004 1633 und 1647) ist die Ausschaffungshaft überdies zulässig, wenn das zuständige Bundesamt einen Nichteintretensentscheid gestützt auf Art. 32 Abs. 2 lit. a-c des Asylgesetzes getroffen hat. Das Amt für Migration begründete seine Haftverfügung auch mit diesem neuen Haftgrund. Nachdem der Haftrichter seinen Entscheid aber ausdrücklich nicht darauf stützt und jedenfalls der Haftgrund der Untertauchensgefahr vorliegt, kann offen bleiben, ob die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind. 2.5 Schliesslich ist nicht ersichtlich, dass die Haftanordnung aus einem anderen Grund Bundesrecht verletzen würde. 2.5 Schliesslich ist nicht ersichtlich, dass die Haftanordnung aus einem anderen Grund Bundesrecht verletzen würde. 3. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet und ist ohne Einholung von Vernehmlassungen und weiteren Akten im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG abzuweisen. Angesichts der höchstwahrscheinlichen Uneinbringlichkeit rechtfertigt es sich praxisgemäss, auf die Erhebung von Kosten zu verzichten. Das Amt für Migration des Kantons Luzern wird aufgefordert, dafür besorgt zu sein, dass der vorliegende Entscheid dem Beschwerdeführer verständlich gemacht wird.

Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: im Verfahren nach Art. 36a OG: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Amt für Migration und dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern sowie dem Bundesamt für Flüchtlinge schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 12. November 2004 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_002

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public_law

nan

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Sachverhalt: Sachverhalt: A. Dem 1944 geborenen B._ wurde mit Verfügung vom 16. Januar 2003 von der IV-Stelle Schaffhausen ab 1. August 2001 eine ganze Invalidenrente zugesprochen. Am 23. Januar 2003 meldete er sich beim Sozialversicherungsamt Schaffhausen, Ausgleichskasse, zum Bezug von Ergänzungsleistungen an. Das Gesuch wurde mit Verfügung vom 17. April 2003 abgewiesen, woran auf Einsprache hin festgehalten wurde (Entscheid vom 7. Januar 2004). A. Dem 1944 geborenen B._ wurde mit Verfügung vom 16. Januar 2003 von der IV-Stelle Schaffhausen ab 1. August 2001 eine ganze Invalidenrente zugesprochen. Am 23. Januar 2003 meldete er sich beim Sozialversicherungsamt Schaffhausen, Ausgleichskasse, zum Bezug von Ergänzungsleistungen an. Das Gesuch wurde mit Verfügung vom 17. April 2003 abgewiesen, woran auf Einsprache hin festgehalten wurde (Entscheid vom 7. Januar 2004). B. Das Obergericht des Kantons Schaffhausen hiess die dagegen erhobene Beschwerde in dem Sinne teilweise gut, als es den Einspracheentscheid aufhob und die Sache zur Neuberechnung des Anspruchs auf Ergänzungsleistungen an die Ausgleichskasse zurückwies (Entscheid vom 29. Oktober 2004). B. Das Obergericht des Kantons Schaffhausen hiess die dagegen erhobene Beschwerde in dem Sinne teilweise gut, als es den Einspracheentscheid aufhob und die Sache zur Neuberechnung des Anspruchs auf Ergänzungsleistungen an die Ausgleichskasse zurückwies (Entscheid vom 29. Oktober 2004). C. Das Sozialversicherungsamt Schaffhausen führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt die Aufhebung des Entscheides vom 29. Oktober 2004. B._ lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf Vernehmlassung verzichtet.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Im Beschwerdeverfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen ist die Überprüfungsbefugnis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts nicht auf die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens beschränkt, sondern sie erstreckt sich auch auf die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung; das Gericht ist dabei nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden und kann über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen (Art. 132 OG). 1. Im Beschwerdeverfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen ist die Überprüfungsbefugnis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts nicht auf die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens beschränkt, sondern sie erstreckt sich auch auf die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung; das Gericht ist dabei nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden und kann über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen (Art. 132 OG). 2. 2.1 Da keine laufenden Leistungen im Sinne der übergangsrechtlichen Ausnahmebestimmung des <ref-law>, sondern Dauerleistungen im Streit stehen, über die noch nicht rechtskräftig verfügt worden ist, beurteilt sich diese Frage - den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln folgend - für die Zeit bis 31. Dezember 2002 auf Grund der bisherigen Rechtslage, ab diesem Zeitpunkt indes nach den Normen des auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) und dessen Ausführungsverordnungen (<ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweis auf <ref-ruling>). 2.2 Die Vorinstanz hat die Bestimmungen über den Anspruch von IV-Rentenbezügern (Art. 2c lit. a ELG) auf Ergänzungsleistungen (bis 31. Dezember 2002: Art. 2 Abs. 1 ELG; ab 1. Januar 2003: Art. 2 Abs. 1 ELG in Verbindung mit <ref-law>), die Bestandteile der Ergänzungsleistungen (Art. 3 ELG), die Höhe der Ergänzungsleistungen (Art. 3a Abs. 1 ELG), die anerkannten Ausgaben bei zu Hause wohnenden Personen (Art. 3b Abs. 1 ELG) und die anrechenbaren Einnahmen (Art. 3c Abs. 1 lit. a-d ELG) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 2.2 Die Vorinstanz hat die Bestimmungen über den Anspruch von IV-Rentenbezügern (Art. 2c lit. a ELG) auf Ergänzungsleistungen (bis 31. Dezember 2002: Art. 2 Abs. 1 ELG; ab 1. Januar 2003: Art. 2 Abs. 1 ELG in Verbindung mit <ref-law>), die Bestandteile der Ergänzungsleistungen (Art. 3 ELG), die Höhe der Ergänzungsleistungen (Art. 3a Abs. 1 ELG), die anerkannten Ausgaben bei zu Hause wohnenden Personen (Art. 3b Abs. 1 ELG) und die anrechenbaren Einnahmen (Art. 3c Abs. 1 lit. a-d ELG) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 3. 3.1 Der Anspruch auf eine jährliche Ergänzungsleistung besteht erstmals für den Monat, in dem die Anmeldung eingereicht worden ist und sämtliche gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind (Art. 21 Abs. 1 ELV). Ausnahmsweise besteht rückwirkend ein Anspruch, wenn die Anmeldung innert sechs Monaten seit der Zustellung der Verfügung über eine Rente der AHV oder der IV eingereicht wird. Dann beginnt er mit dem Monat der Anmeldung für die Rente, frühestens aber mit der Rentenberechtigung (Art. 22 Abs. 1 ELV). Zeitlich massgebend für die Berechnung der jährlichen Ergänzungsleistungen sind in der Regel die während des vorausgegangenen Kalenderjahres erzielten anrechenbaren Einnahmen sowie das am 1. Januar des Bezugsjahres vorhandene Vermögen (Art. 23 Abs. 1 ELV). Die jährlichen Ergänzungsleistungen sind zu erhöhen, herabzusetzen oder aufzuheben, wenn sie die tatsächlichen Verhältnisse wesentlich verändern (vgl. Art. 25 ELV). 3.2 Mit Verfügung vom 16. Januar 2003 wurde dem Beschwerdegegner eine ganze Invalidenrente ab 1. August 2001 zugesprochen. Nachdem er bereits am 23. Januar 2003 um Ergänzungsleistungen ersuchte, sind die Verhältnisse vorerst ab Rentenbeginn, somit ab August 2001, zu ermitteln und in der Folge auf veränderte Verhältnisse hin zu prüfen. Der Verfügung vom 17. April 2003 lässt sich nicht entnehmen, für welchen Zeitpunkt die anrechenbaren Einnahmen und die anerkannten Ausgaben miteinander verglichen wurden. Obwohl in der Einsprache vom 5. Mai 2003 sowie in der Beschwerde vom 2. Februar 2004 Leistungen spätestens ab August 2001 verlangt wurden, äussert sich die Ausgleichskasse weder im Einspracheentscheid, im vorinstanzlichen Verfahren, noch in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu diesem Sachverhaltselement. Berechnungen für verschiedene Zeiträume fehlen. Damit kann auch letztinstanzlich nicht überprüft werden, ob die Abweisungsverfügung zu Recht erfolgt ist. In diesem Sinne hat das kantonale Gericht den Einspracheentscheid richtigerweise aufgehoben und die Sache zu einer erneuten Prüfung an die Verwaltung zurückgewiesen. 3.2 Mit Verfügung vom 16. Januar 2003 wurde dem Beschwerdegegner eine ganze Invalidenrente ab 1. August 2001 zugesprochen. Nachdem er bereits am 23. Januar 2003 um Ergänzungsleistungen ersuchte, sind die Verhältnisse vorerst ab Rentenbeginn, somit ab August 2001, zu ermitteln und in der Folge auf veränderte Verhältnisse hin zu prüfen. Der Verfügung vom 17. April 2003 lässt sich nicht entnehmen, für welchen Zeitpunkt die anrechenbaren Einnahmen und die anerkannten Ausgaben miteinander verglichen wurden. Obwohl in der Einsprache vom 5. Mai 2003 sowie in der Beschwerde vom 2. Februar 2004 Leistungen spätestens ab August 2001 verlangt wurden, äussert sich die Ausgleichskasse weder im Einspracheentscheid, im vorinstanzlichen Verfahren, noch in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu diesem Sachverhaltselement. Berechnungen für verschiedene Zeiträume fehlen. Damit kann auch letztinstanzlich nicht überprüft werden, ob die Abweisungsverfügung zu Recht erfolgt ist. In diesem Sinne hat das kantonale Gericht den Einspracheentscheid richtigerweise aufgehoben und die Sache zu einer erneuten Prüfung an die Verwaltung zurückgewiesen. 4. Hauptstreitpunkt im vorinstanzlichen Verfahren war die Frage, ob der Versicherte auf Vermögenswerte und Einkommen verzichtet hatte, indem er - vor Eintritt des Versicherungsfalles - seine Ansprüche aus einer Lebensversicherungspolice einer Bank verpfändet hatte, die ihm einen Hypothekarkredit gewährte. 4.1 Es gilt der Grundsatz, dass bei der Anspruchsberechnung nur tatsächlich vereinnahmte Einkünfte und vorhandene Vermögenswerte zu berücksichtigen sind, über die der Leistungsansprecher ungeschmälert verfügen kann (vgl. <ref-ruling> Erw. 5a). Anderseits findet dieser Grundsatz dort eine Einschränkung, wo der Versicherte ohne rechtliche Verpflichtung und ohne adäquate Gegenleistung auf Vermögen verzichtet hat, wo er einen Rechtsanspruch auf bestimmte Einkünfte und Vermögenswerte hat, davon aber faktisch nicht Gebrauch macht bzw. seine Rechte nicht durchsetzt, oder wo der Ansprecher aus von ihm zu verantwortenden Gründen von der Ausübung einer möglichen und zumutbaren Erwerbstätigkeit absieht (vgl. <ref-ruling> Erw. 2a, zum Ganzen: <ref-ruling> f. Erw. 5c). Die Rechtsprechung hat das Vorliegen des Verzichtstatbestandes stets allein davon abhängig gemacht, ob eine Vermögenshingabe ohne rechtliche Verpflichtung und ohne adäquate Gegenleistung erfolgt war (vgl. <ref-ruling> Erw. 4 mit Hinweisen). 4.2 Mit Schreiben vom 13. Februar 2003 teilte die Basler Lebens-Versicherungs-Gesellschaft dem Beschwerdegegner mit, er habe, nebst einer Prämienbefreiung, ab 1. August 2001 Anspruch auf eine Rente entsprechend einem Invaliditätsgrad von 100 % im Betrage von Fr. 1'401.25 pro Monat. Die Beschwerdeführerin hat in der Verfügung vom 17. April 2003 ein Einkommen aus der Lebensversicherungsrente von Fr. 20'715.- berücksichtigt, den Betrag im Einspracheentscheid aber auf Fr. 16'815.20 (Fr. 1'401.25 x 12) reduziert. Der Versicherte vertritt die Auffassung, dass einzig der Rückkaufswert der Versicherungspolice als Vermögen in die Anspruchsberechnung miteinbezogen werden dürfe. Dem stimmt die Vorinstanz zu. Aus dem Gesamtzusammenhang zu schliessen lehnt sie demgegenüber die Anrechnung der Rente der Basler ab. 4.3 Zu prüfen ist vorerst, ob die Renten trotz Verpfändung bei der Prüfung des Ergänzungsleistungsanspruchs als Einnahmen anzurechnen sind. 4.3.1 Der Abschluss einer Versicherung, aus der im Invaliditätsfall die Hypothekarzinsen weiter bezahlt werden könnten, ist genauso ein übliches Vorgehen beim Liegenschaftskauf, wie die Verpfändung der Police an die kreditgebende Bank, damit die Versicherungsleistungen im Risikofall direkt an diese ausbezahlt werden. Mit der Verpfändung hat der Versicherte nicht auf die Leistungen verzichtet, sondern sich einzig dazu verpflichtet, diese im Sinne der Hypothekargläubigerin zu verwenden. Er hat eine Gegenleistung erhalten. Die Bank hat ihm dafür einen Kredit gewährt. Zudem werden die der Bank zufliessenden Beträge an die Hypothekarzinsen - und eventuelle andere Verpflichtungen - angerechnet. Diese Ausgaben wären auch ohne Verpfändung angefallen. Laut Art. 3b Abs. 3 lit. b ELG stellt Hypothekarzins eine anerkannte Ausgabe dar. Die Fr. 16'815.- sind daher nicht unter dem Titel "Vermögensverzicht" in die Anspruchsberechnung miteinzubeziehen. 4.3.2 Gemäss Art. 3c Abs. 1 lit. d ELG gehören Renten, Pensionen und andere wiederkehrende Leistungen grundsätzlich zu den anrechenbaren Einnahmen. Davon ist vorliegend nicht abzuweichen. Auch wenn die Rentenleistungen der Lebensversicherung auf Grund der Verpfändung direkt der Bank zufliessen, gehören sie zu den tatsächlich vereinnahmten Einkünften. Sie kommen dem Beschwerdegegner nämlich insofern zu Gute, als damit die Hypothekarzinsen gedeckt werden. Diese wiederum sind - bis zur Höchstgrenze gemäss Art. 3b Abs. 3 lit. b ELG - als Ausgaben anzurechnen. 4.4 Zu prüfen bleibt, ob der Rückkaufswert der Police als Vermögen mitberücksichtigt werden muss. Seit August 2001 werden Rentenleistungen ausgerichtet. Eine Auflösung des Versicherungsverhältnisses durch den Rückkauf hätte zur Folge, dass diese sofort eingestellt würden. Daneben profitiert der Beschwerdeführer von der Prämienbefreiung. Es erscheint wenig sinnvoll, eine Versicherung in dem Moment aufzulösen, in dem der Versicherungsfall bereits eingetreten ist und Leistungen fliessen. Es ist sogar fraglich, ob ein Rückkauf noch möglich wäre. Da die Rentenzahlungen in die Anspruchsermittlung miteinbezogen werden (vgl. Erw. 4.3.2), kann nicht gleichzeitig der Rückkaufswert derselben Versicherung in die Berechnung miteinbezogen werden. Soweit im angefochtenen Entscheid die gegenteilige Auffassung vertreten wird, ist ihm nicht zu folgen. Seit August 2001 werden Rentenleistungen ausgerichtet. Eine Auflösung des Versicherungsverhältnisses durch den Rückkauf hätte zur Folge, dass diese sofort eingestellt würden. Daneben profitiert der Beschwerdeführer von der Prämienbefreiung. Es erscheint wenig sinnvoll, eine Versicherung in dem Moment aufzulösen, in dem der Versicherungsfall bereits eingetreten ist und Leistungen fliessen. Es ist sogar fraglich, ob ein Rückkauf noch möglich wäre. Da die Rentenzahlungen in die Anspruchsermittlung miteinbezogen werden (vgl. Erw. 4.3.2), kann nicht gleichzeitig der Rückkaufswert derselben Versicherung in die Berechnung miteinbezogen werden. Soweit im angefochtenen Entscheid die gegenteilige Auffassung vertreten wird, ist ihm nicht zu folgen. 5. Zusammenfassend ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde insofern abzuweisen, als im angefochtenen Entscheid eine Rückweisung zur Neuberechnung angeordnet wurde. Diese hat indessen erstmals per August 2001 zu erfolgen und ist jeweils bei veränderten Verhältnissen oder zumindest auf jeden Jahresbeginn hin (Art. 23 ELV) zu erneuern. Entgegen dem angefochtenen Entscheid wird die Verwaltung das Renteneinkommen der Basler als Einkommen, aber den Rückkaufswert der entsprechenden Police nicht als Vermögen anzurechnen haben. 5. Zusammenfassend ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde insofern abzuweisen, als im angefochtenen Entscheid eine Rückweisung zur Neuberechnung angeordnet wurde. Diese hat indessen erstmals per August 2001 zu erfolgen und ist jeweils bei veränderten Verhältnissen oder zumindest auf jeden Jahresbeginn hin (Art. 23 ELV) zu erneuern. Entgegen dem angefochtenen Entscheid wird die Verwaltung das Renteneinkommen der Basler als Einkommen, aber den Rückkaufswert der entsprechenden Police nicht als Vermögen anzurechnen haben. 6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdegegner grundsätzlich Anspruch auf eine hälftige Parteientschädigung. Da er zudem nach Lage der letztinstanzlich eingereichten Akten bedürftig ist und die Vertretung geboten war, ist ein Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung für den Anteil des Unterliegens im Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht ausgewiesen. Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Die Ausgleichskasse Schaffhausen hat dem Beschwerdegegner für das letztinstanzliche Verfahren eine hälftige Parteientschädigung auszurichten und ihm Fr. 1250.- zu bezahlen. 3. Die Ausgleichskasse Schaffhausen hat dem Beschwerdegegner für das letztinstanzliche Verfahren eine hälftige Parteientschädigung auszurichten und ihm Fr. 1250.- zu bezahlen. 4. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwalt Joachim Breining für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung (Honorar und Auslagenersatz) von Fr. 1250.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet. 4. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwalt Joachim Breining für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung (Honorar und Auslagenersatz) von Fr. 1250.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet. 5. Das Obergericht des Kantons Schaffhausen wird über die Parteikosten für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. 5. Das Obergericht des Kantons Schaffhausen wird über die Parteikosten für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. 6. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Schaffhausen und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 11. Juli 2005 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_016

Federation

social_law

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de

Sachverhalt: A. Die Staatsanwaltschaft Brugg-Zurzach verurteilte X._ mit Strafbefehl vom 6. August 2011 wegen Verletzung der Verkehrsregeln (Vornahme von Verrichtungen, welche die Bedienung des Fahrzeugs erschweren und Nichtmitführen des Führerausweises) zu einer Busse von Fr. 250.--. Auf Einsprache von X._ stellte die Staatsanwaltschaft am 13. September 2013 das Strafverfahren wegen Verletzung der Verkehrsregeln ein und wies den Antrag auf Zusprechung einer Parteientschädigung ab. Sie verurteilte X._ mit Strafbefehl vom 4. Oktober 2013 wegen Nichtmitführen des Führerausweises zu einer Busse von Fr. 20.--. B. Das Obergericht des Kantons Aargau wies die von X._ gegen die Verweigerung der Parteientschädigung gerichtete Beschwerde am 16. Januar 2014 ab. C. X._ führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Oberstaatsanwaltschaft und das Obergericht des Kantons Aargau verzichten auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen: 1. 1.1. Die Vorinstanz erachtet die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Parteientschädigung als nicht gegeben. Dem Beschwerdeführer sei ursprünglich vorgeworfen worden, während rund 100 Metern auf das sich in seiner rechten Hand befindende Mobiltelefongerät geschaut zu haben. Bei der ihm zur Last gelegten Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz handle es sich um eine offensichtlich nicht schwerwiegende Übertretung. Das Verfahren sei weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht komplex gewesen und habe mit einer Einstellungsverfügung geendet. Der Beschwerdeführer hätte sich gegenüber dem erhobenen Tatvorwurf hinreichend selbst verteidigen können. 1.2. Der Beschwerdeführer beruft sich auf die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung und macht geltend, dass der Beizug eines Rechtsvertreters nicht nur angemessen, sondern notwendig gewesen sei, zumal erst dessen Intervention zur späteren Einstellung des Strafverfahrens geführt habe. 2. 2.1. Wird die beschuldigte Person ganz oder teilweise freigesprochen oder wird das Verfahren gegen sei eingestellt, hat sie Anspruch auf Entschädigung ihrer Aufwendungen für die angemessene Ausübung ihrer Verfahrensrechte (Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO). 2.2. Der Beschwerdeführer beauftragte seinen Verteidiger, nachdem die Staatsanwaltschaft den Strafbefehl vom 6. August 2011 erlassen hatte. Nach erfolgter Einsprache führte die Staatsanwaltschaft am 28. Februar 2012 in Anwesenheit des Verteidigers eine Einvernahme mit dem Beschwerdeführer durch. Am 29. Juli 2013 teilte sie den Abschluss der Untersuchung mit und kündigte die Anklageerhebung auf der Grundlage des ursprünglichen Strafbefehls an. Im Abschlussverfahren beantragte der Verteidiger am 22. August 2013 hinsichtlich des Anklagevorwurfs der Verletzung von Verkehrsregeln eine Ergänzung der Untersuchung, worauf die Staatsanwaltschaft am 27. August 2013 eine neue Parteimitteilung erliess und die teilweise Einstellung des Verfahrens in Aussicht stellte. Die Einstellungsverfügung erging am 13. September 2013. 2.3. Wie der Beschwerdeführer zu Recht geltend macht, kann bei dieser Ausgangslage nicht mehr von einem einfachen Sachverhalt ohne juristische Schwierigkeiten gesprochen werden. Das Verfahren dauerte rund zwei Jahre und wurde von der Staatsanwaltschaft - wie auch die Vorinstanz einräumt - mit einer gewissen Hartnäckigkeit verfolgt. Sie führte eigene Beweiserhebungen durch, stellte im Anschluss daran eine Anklageerhebung in Aussicht und entschloss sich erst aufgrund eines Beweisergänzungsantrags des Verteidigers, das Verfahren einzustellen. Unter diesen Umständen war der Beizug eines Wahlverteidigers ohne Weiteres angemessen, um die Verfahrensrechte des Beschwerdeführers auszuüben (vgl. zum Ganzen <ref-ruling>). Die Beschwerde ist gutzuheissen. Der Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau vom 16. Januar 2014 ist aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. 3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 66 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 BGG). Der Kanton Aargau hat dem Beschwerdeführer eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau, Beschwerdekammer in Strafsachen, vom 16. Januar 2014 wird aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Der Kanton Aargau hat dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- zu bezahlen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Beschwerdekammer in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 17. Juli 2014 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Mathys Der Gerichtsschreiber: Moses

CH_BGer_011

Federation

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de

Erbteilung; Herabsetzung, hat sich ergeben: A.- Im Nachlass der verstorbenen U._ war es vor Bezirksgericht Bülach zu einem Prozess auf Herabsetzung und Erbteilung gekommen, welcher am 16. April 1993 als durch Vergleich erledigt abgeschrieben wurde. Darin anerkannten T._ und seine drei Töchter, dass der Pflichtteil des Sohnes X._ am mütterlichen Nachlass Fr. 54'000. -- beträgt. Analog anerkannte X._ Pflichtteilsansprüche seiner Schwestern in gleicher Höhe. Mit öffentlicher letztwilliger Verfügung vom 17. Februar 1989 enterbte T._ seinen Sohn X._. Die Verfügung weist folgenden Wortlaut auf: "1. Ich setze meinen Sohn X._ (geb. 1938) in 9536 Schwerzenbach, in meinem Nachlass auf den Pflichtteil. 2. Darüber hinaus enterbe ich ihn in meinem Nachlass, gestützt auf den folgenden Sachverhalt nach Art. 477 Ziff. 2 ZGB: Mein Sohn hat aus dem Vermögen meiner Ehe durch meine verstorbene U._, erhebliche Vorbezüge erhalten. Anstatt diese korrekt offenzulegen, hat er mich und meine drei Töchter beim Bezirksgericht Bülach, 1988 auf Herabsetzung und Erbteilung beklagt und seine Vorbezüge zu 3/4 verschwiegen. Das musste ihm in der Klageantwort vorgehalten werden. Im November 1988 hat mich daraufhin X._ unangemeldet in Embrach aufgesucht, im Garten grob beschimpft und tätlich angegriffen, so dass ich mich vor ihm ins Haus in Sicherheit bringen musste. Ich erlitt einen Schock und in Folge dessen Atembeschwerden, so dass mir Frau S._ und ihre Tochter zu Hilfekamen. Die Polizei hat den Tatort fotografiert und ein Protokoll aufgenommen. Weil sein Verhalten zur Enterbung berechtigt (BGE 76 II 271), verfüge ich seine Enterbung. " T._, Witwer der U._, verstarb am 30. März 1995. Er hinterliess als gesetzliche Erben X._, W._, V._ und Z._. B.-Am 6. März 1996 klagte X._ beim Bezirksgericht Bülach gegen die übrigen gesetzlichen Erben W._, V._ und Z._ sowie gegen Y._ auf Erbteilung und Herabsetzung im Nachlass seines verstorbenen Vaters. Am 29. Oktober 1997 wies das Bezirksgericht die klägerischen Feststellungsbegehren und den Herabsetzungsantrag ab und stellte fest, dass die Beklagten 1-3 keine Verrechnungsforderung gegen die Forderung des Klägers auf Auszahlung seines Pflichtteils aus dem mütterlichen Nachlass im Umfang von Fr. 54'000. -- hätten. Mit Urteil vom 21. Januar 1999 erklärte das Obergericht des Kantons Zürich die in der öffentlichen letztwilligen Verfügung vom 17. Februar 1989 über den Kläger ausgesprochene Enterbung für ungültig; es hob mit Beschluss vom gleichen Datum den erstinstanzlichen Entscheid auf, soweit dieser nicht in Rechtskraft erwachsen war, und wies den Prozess zur Durchführung des Verfahrens betreffend die Erbteilung an die erste Instanz zurück. C.-Mit eidgenössischer Berufung beantragen Z._ und Y._ dem Bundesgericht, das Urteil der Vorinstanz aufzuheben und im Sinne des Urteils des Bezirksgerichts Bülach vom 29. Oktober 1997 festzustellen, dass der Berufungsbeklagte 1 im Testament des Erblassers vom 17. Februar 1989 rechtsgültig enterbt worden sei und daher weder eine Erbteilungsklage noch ein Herabsetzungsbegehren stellen könne. Das Obergericht des Kantons Zürich (I. Zivilkammer) hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Eine Berufungsantwort ist nicht eingeholt worden. D.-Z._ und Y._ reichten gegen das obergerichtliche Urteil auch kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ein, die das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 29. Januar 2000 abwies, soweit es darauf eintrat.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1.- Die Berufungskläger rügen zunächst ein offensichtliches Versehen der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 OG). Ein offensichtliches Versehen, das vom Bundesgericht gestützt auf Art. 63 Abs. 2 OG berichtigt werden könnte, liegt nach der Rechtsprechung nur vor, wenn die Vorinstanz eine bestimmte Aktenstelle übersehen oder unrichtig, insbesondere nicht mit ihrem richtigen Wortlaut, wahrgenommen hat (<ref-ruling> E. 4; <ref-ruling> E. 2a). Mit der Versehensrüge muss nicht nur die angeblich übersehene oder missverstandene Aktenstelle genau angegeben, sondern auch eine bestimmte Feststellung tatsächlicher Natur bezeichnet werden, die mit jener Aktenstelle in Widerspruch steht (Art. 55 Abs. 1 lit. d OG). a) Zur Begründung machen die Berufungskläger zunächst geltend, der Sachverhalt sei nicht in seiner wahren Gestalt ins obergerichtliche Urteil übernommen worden. Die Feststellung der Vorinstanz, dass der Berufungsbeklagte 1 beim Vorfall vom 19. November 1988 nur eine Platte der Mauerabdeckung zerschlagen habe, widerspreche nicht nur dessen eigenen Aussagen, sondern stehe auch offensichtlich im Widerspruch zu den unmittelbar nach dem Vorfall aufgenommenen Fotografien, die mindestens fünf schwer beschädigte Platten zeigen würden. Für die Beurteilung des fraglichen Vorfalles sei indessen wesentlich, ob der Berufungsbeklagte 1 nur einmal mit dem Spaten zugeschlagen oder aber in einem eigentlichen Wutanfall unkontrolliert immer wieder in Anwesenheit des Erblassers auf die Granitabdeckung eingeschlagen habe. Im angefochtenen Urteil wird ausgeführt, der im öffentlichen Testament des Erblassers erwähnte "tätliche Angriff" sei nicht näher spezifiziert und es existierten keine direkten Beweise, welche den Vorfall vom 19. November 1988 belegen würden. Einzig durch die Aussage des Berufungsbeklagten 1 sei erstellt, dass er eine Schaufel ergriffen und sie auf ein vom Erblasser frisch gepflästertes Mäuerchen habe niedersausen lassen, so dass eine Deckplatte zerbrochen sei. Dass der Berufungsbeklagte 1 aber irgendwie direkt die körperliche Integrität des Erblassers tangiert hätte, sei nicht dargetan. Daraus erhellt, dass die Versehensrüge nur einen Ausschnitt aus der vorinstanzlichen Beweiswürdigung zum Thema betrifft, ob der Berufungsbeklagte 1 durch einen tätlichen Angriff die physische Integrität des Erblassers beeinträchtigt habe. Nicht anders verhält es sich mit der im öffentlichen Testament erwähnten Flucht des Erblassers ins Haus und dem angeblich erlittenen Schockzustand, aber auch hinsichtlich der angerichteten Beschädigung, hat doch das Obergericht auch hier aufgrund seiner Beweiswürdigung festgehalten, weder der angebliche Schock noch die Flucht ins Haus noch der behauptete Umfang des Schadens seien beweismässig erstellt. b) Offensichtliches Versehen werfen die Berufungskläger dem Obergericht auch deshalb vor, weil es eine Protokollstelle unrichtig wiedergegeben und dadurch den Sinngehalt der entsprechenden Aussage verfälscht habe. Im angefochtenen Urteil werde ausgeführt, der Berufungsbeklagte 1 habe auf den Vorhalt, dass "abrechnen" das Gleiche sei wie "umbringen", geäussert, das könne man interpretieren wie man wolle. Richtig laute die entsprechende Protokollstelle indessen wie folgt: "Frage: "Abrechnen" ist doch das Gleiche wie "umbringen", was sagen sie dazu?" "Antwort: Ja. Sie können das interpretieren wie sie wollen. " Daraus gehe unzweideutig hervor, dass der Erblasser habe annehmen dürfen, er sei von seinem Sohn mit dem Tode bedroht worden. Die vom Berufungsbeklagten 1 in der obergerichtlichen Verhandlung versuchte Abschwächung seiner Aussage, wonach er mit "abrechnen" eine buchhalterische Abrechnung gemeint habe, sei angesichts des Vorfalles vom 19. November 1988 überhaupt nicht glaubhaft; sie widerspreche seinen eigenen früheren Aussagen und sei ganz offensichtlich nur aus prozesstaktischen Gründen erfolgt. Die Berufungskläger nennen indessen keine tatsächlichen Feststellungen, welche das Obergericht als Folge der angeblich unrichtig wiedergegebenen Protokollstelle getroffen habe. Vielmehr behaupten sie lediglich, mit der im Protokoll festgehaltenen Aussage des Berufungsbeklagten 1 sei dargetan, dass dieser den Erblasser mit dem Tode bedroht habe. Ihre Ausführungen erweisen sich damit erneut als unzulässige Kritik an der obergerichtlichen Beweiswürdigung, auf die in der Berufung nicht einzugehen ist. c) In Bezug auf die Versehensrüge erweist sich die Berufung demnach als unzulässig. 2.- Nach <ref-law> kann der Erblasser durch Verfügung von Todes wegen den Pflichtteil einem Erben entziehen, wenn dieser gegen ihn oder eine ihm nahe verbundene Person ein schweres Verbrechen begangen hat (Ziff. 1) bzw. wenn er dem Erblasser oder einem seiner Angehörigen gegenüber die ihm obliegenden familienrechtlichen Pflichten schwer verletzt hat (Ziff. 2). Eine Enterbung ist jedoch nach <ref-law> nur dann gültig, wenn der Erblasser den Enterbungsgrund in seiner Verfügung angegeben hat. Diese Angabe muss überdies so konkret sein, dass keine Zweifel über die als Enterbungsgrund betrachteten Tatsachen bestehen können. Erklärungen allgemeiner Art wie etwa diejenige, dass sich der Erbe pflichtwidrig benommen bzw. seine Pflichten aus <ref-law> verletzt habe oder dass ein Enterbungsgrund gemäss <ref-law> vorliege, reichen somit nicht aus. Andernfalls hätten es die begünstigten Erben, die gemäss <ref-law> im Streitfall die Richtigkeit der angeführten Enterbungsgründe nachzuweisen haben, in der Hand, im Prozess auf Vorkommnisse zurückzugreifen, die möglicherweise für den Entschluss des Erblassers gar nicht mitbestimmend gewesen waren. Eine allgemeine Formulierung genügt immerhin dann, wenn die nähere Begründung der Enterbung aus einer anderen Urkunde hervorgeht, auf die in der letztwilligen Verfügung verwiesen wird (BGE 48 II 434 E. 2 S. 436; 52 II 113 E. 2 S. 115/116; 73 II 208 E. 3 S.211/212; Urteil der II. Zivilabteilung vom 15. Mai 1995 i.S. Sch. /N. E. 3a, publiziert in: ZBGR 79/1998 S. 267 ff.). a) Der Erblasser hat die Enterbung des Berufungsbeklagten 1 damit begründet, dieser habe ihn am 19. November 1988 grob beschimpft und tätlich angegriffen, so dass er ins Haus habe flüchten müssen und einen Schock mit Atembeschwerden erlitten habe. Nach Ansicht der Berufungskläger hat das Obergericht zu Unrecht in diesem Verhalten des Berufungsbeklagten 1 keinen Enterbungsgrund erblickt. a/aa) Die Handlungsweise des Berufungsbeklagten 1 erfülle eindeutig den Tatbestand des schweren Verbrechens. Denn ein Schock sei als einfache Körperverletzung zu qualifizieren, und das Obergericht stelle dies auch gar nicht in Abrede, sondern argumentiere damit, dass der angebliche Schockzustand des Erblassers nicht nachgewiesen sei. Indessen liege auf der Hand, dass der Wutausbruch des Berufungsbeklagten 1, das Zerschlagen mehrerer Abdeckplatten durch ihn und seine Bemerkung, er werde mit dem Vater abrechnen, beim körperlich geschwächten Erblasser einen Schock herbeigeführt habe, was zudem durch die Aussagen der Zeugin S._ klar bewiesen sei. Im angefochtenen Urteil wird hiezu bemerkt, die Verursachung eines Nervenschocks könne zwar als einfache Körperverletzung gelten, doch sei vorliegend nicht nachgewiesen, dass der Erblasser einen Schock erlitten habe. Zu diesem Ergebnis ist das Obergericht aufgrund des Beweisverfahrens gelangt. Soweit sich die Berufungskläger dagegen richten, üben sie Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung, was im Berufungsverfahren unzulässig ist. a/bb) Nach Ansicht der Berufungskläger ist der Enterbungsgrund des schweren Verbrechens auch angesichts der Todesdrohungen gegeben, welche der Berufungsbeklagte 1 mehrfach gegenüber dem Erblasser ausgesprochen habe. Die Argumentation der Vorinstanz, dass im Testament nirgends eine Drohung erwähnt sei und eine solche deshalb auch kein Motiv für die Enterbung habe bilden können, sei falsch. Denn es genüge, wenn in der Verfügung der zur Enterbung führende Sachverhalt angegeben werde. Dies sei vorliegend durch den Hinweis auf den einschlägigen Polizeirapport geschehen, woraus sich die Todesdrohungen des Berufungsbeklagten 1 gegenüber dem Erblasser mit aller Deutlichkeit ergeben würden. Der Passus, welcher nach Ansicht der Berufungskläger den Enterbungsgrund der Todesdrohung belegen soll, lautet wie folgt: "... Im November 1988 hat mich daraufhin X._ unangemeldet in Embrach aufgesucht, im Garten grob beschimpft und tätlich angegriffen, so dass ich mich vor ihm ins Haus in Sicherheit bringen musste. Ich erlitt einen Schock und infolgedessen Atembeschwerden, so dass mir Frau S._ und ihre Tochter zu Hilfe kamen. Die Polizei hat den Tatort fotografiert und ein Protokoll aufgenommen. " Der Hinweis auf den Polizeirapport schliesst unmittelbar an die Schilderung des Vorfalles vom 19. November 1988 durch den Erblasser an und sollte offenbar zur Erhärtung der zuvor genannten Ereignisse - Beschimpfung, tätlicher Angriff, Flucht ins Haus und Schockzustand - dienen. Dagegen kann in diesem Hinweis keine mittelbare Angabe des Enterbungsgrundes der Todesdrohung erblickt werden, lässt doch die Verweisung auf den Polizeibericht nicht erkennen, dass der Erblasser den Berufungsbeklagten 1 (auch) wegen der angeblich ausgestossenen Todesdrohung hat enterben wollen. Insoweit unterscheidet sich der vorliegende Fall grundlegend von jenem in BGE 73 II 211 f. Dort war die Enterbung mit dem Passus begründet worden: "Ich habe gegen ihn Strafklage stellen müssen". Dabei war mit Sicherheit zu erkennen, dass Anlass zur Enterbung das der Strafklage zu Grunde liegende Verhalten des Enterbten gebildet hatte. Durch den Hinweis auf die Strafklage hatte der Erblasser die Tatsachen, auf die er die Enterbung abstützte, unzweideutig bezeichnet. Anders verhält es sich im zum beurteilenden Fall. Im sehr allgemein gehaltenen Hinweis auf den Polizeirapport kann keine so klare Andeutung erblickt werden, dass der Erblasser unzweifelhaft die Enterbung des Berufungsbeklagten 1 auch wegen der angeblich von diesem geäusserten Todesdrohungen angeordnet hätte. Hinzu kommt, dass die als Enterbungsgrund angegebenen Tatsachen von den Begünstigten trotz der gesetzlichen Pflicht (<ref-law>) auch nicht nachgewiesen worden sind. Das Obergericht hat festgehalten, eine Todesdrohung sei nicht nachgewiesen. Die Berufungskläger behaupten zwar das Gegenteil, doch erschöpfen sich ihre Ausführungen in unzulässiger Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung, weshalb auf ihre entsprechenden Vorbringen ohnehin nicht eingegangen werden kann. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz ohne Bundesrechtsverletzung annehmen durfte, dass vorliegend der Enterbungsgrund des schweren Verbrechens nicht gegeben ist. b) Die Berufungskläger halten sodann dafür, das Obergericht hätte im Verhalten des Berufungsbeklagten 1 auch eine schwere Verletzung familienrechtlicher Pflichten im Sinne von <ref-law> erblicken müssen. Wer im Anschluss an ein Wortgefecht mit seinem Vater einen Spaten ergreife, damit wiederholt auf eine vom Erblasser frisch gemauerte Abdeckung einschlage und mehrere Platten zerstöre, der verstosse gegen die in <ref-law> verankerte Pflicht zur Rücksichtnahme und Achtung. Dies gelte umso mehr, als der Erblasser aufgrund der vorausgegangenen verbalen Attacke habe annehmen müssen, der tätliche Angriff mit dem Spaten sei gegen ihn persönlich gerichtet. Dem Berufungsbeklagten 1 habe nämlich bewusst sein müssen, dass der ihm körperlich unterlegene Erblasser wegen der Drohung des "Abrechnens" und wegen des massiven Wutausbruches allen Grund gehabt hatte, sich effektiv bedroht zu fühlen. Tätlichkeiten und Angriffe auf einen Familiengenossen, insbesondere auf dessen Ehre, würden auf jeden Fall eine schwere Verletzung familienrechtlicher Pflichten bilden. Der Gesetzgeber hat den Enterbungsgrund der schweren Verletzung familienrechtlicher Pflichten in eine allgemeine Rahmenbestimmung gefasst, ohne auf Einzelheiten einzugehen. Ob eine schwere Verletzung der familienrechtlichen Pflichten vorliegt oder nicht, hängt von den Umständen des konkreten Falles, von den Sitten und Anschauungen der betreffenden Kreise und auch vom Verhalten des Erblassers selbst ab, wobei dem Richter bei der Beurteilung der verschiedenen Umstände ein grosses Ermessen zusteht (<ref-ruling> E. 3b S. 307). Das Bundesgericht greift nur ein, wenn der kantonale Richter sein Ermessen eindeutig überschritten hat, d.h. wesentliche Gesichtspunkte grundlos ausser Acht gelassen oder Umstände berücksichtigt hat, die nach Sinn und Zweck des Gesetzes nicht hätten in Betracht gezogen werden dürfen (<ref-ruling>; Urteil der II. Zivilabteilung, a.a.O., E. 3c/aa). Das Obergericht hat für das Bundesgericht verbindlich festgehalten, weder ein tätlicher Angriff des Berufungsbeklagten 1 auf den Erblasser, noch dessen Flucht ins Haus und ebenso wenig der von ihm angeblich erlittene Schock seien nachgewiesen. Im Hinweis des Erblassers auf den Bericht der Polizeistation Embrach kann - wie bereits erwähnt - keine indirekte Angabe des Enterbungsgrundes der Todesdrohung erblickt werden. Soweit die Berufungskläger die behauptete schwere Verletzung familienrechtlicher Pflichten aus diesen Umständen herleiten wollen, stösst ihre Argumentation folglich ins Leere. Bei der Beurteilung des Geschehens vom 19. November 1988 hat die Vorinstanz das Umfeld jener Ereignisse mitberücksichtigt und insbesondere die prozessuale Auseinandersetzung zwischen dem Berufungsbeklagten 1 und seinen Familienangehörigen sowie die in diesem Zusammenhang ihm gegenüber erhobene Anschuldigung der Mitschuld am Tode der Mutter in Betracht gezogen. Vor diesem Hintergrund ist die Vorinstanz zum Ergebnis gelangt, der Ausbruch des Berufungsbeklagten 1 im damals gegebenen Umfeld könne nicht als derart gravierende Pflichtverletzung gelten, die eine Enterbung zu rechtfertigen vermöchte. Dies ist im Lichte der vorerwähnten Rechtsprechung nicht zu beanstanden, zumal nach den für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 OG) der Wutausbruch des Berufungsbeklagten 1 einzig zur Zerstörung einer Abdeckplatte (einer vom Erblasser frisch erstellten Gartenmauer) geführt hat. Indem das Obergericht unter diesen Umständen in diesem Verhalten keine schwere Verletzung familienrechtlicher Pflichten erblickte, hat es sein Ermessen weder überschritten noch missbraucht. c) Nach dem Gesagten ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann, und das angefochtene Urteil zu bestätigen. 3.- Dem Verfahrensausgang entsprechend werden die Berufungskläger kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG), wobei sie die Kosten zu gleichen Teilen unter Solidarhaft zu tragen haben (Art. 156 Abs. 7 OG). Hingegen haben sie den Berufungsbeklagten keine Parteientschädigung zu entrichten, da keine Berufungsantwort eingeholt worden ist.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 21. Januar 1999 wird bestätigt. 2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000. -- wird den Berufungsklägern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt. 3.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. _ Lausanne, 19. Mai 2000 Im Namen der II. Zivilabteilung des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_005

Federation

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de

A.- Der 1956 geborene B._ war seit dem 15. September 1992 als Gipser in der Firma M._ GmbH beschäftigt. Wegen Rückenbeschwerden war er ab 21. April 1995 arbeitsunfähig. Am 22. August 1995 nahm er seine Tätigkeit zwar zunächst mit einem auf 50 % reduzierten Pensum wieder auf, musste sie jedoch bereits am 25. September 1995 erneut einstellen. Seither geht er keiner Erwerbstätigkeit mehr nach. Am 3. Juli 1996 meldete sich B._ mit dem Ersuchen um Umschulung auf eine neue Tätigkeit bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Zürich klärte die erwerblichen und gesundheitlichen Verhältnisse ab, indem sie Auskünfte der früheren Arbeitgeberfirma vom 17. August 1996 sowie eine Stellungnahme des behandelnden Arztes Dr. med. W._ vom 10. Oktober 1996 einholte. Letzterer lagen die Berichte der Orthopädischen Klinik Y._ vom 10., 16. und 17. Oktober sowie vom 15. November 1995 bei. Ferner veranlasste die IV-Stelle eine Prüfung der beruflichen Eingliederungsmöglichkeiten durch ihren Berufsberater, welche am 1. November 1996 stattfand. Vom 24. Februar bis 21. März 1997 hielt sich der Versicherte in der Beruflichen Abklärungs- und Ausbildungsstätte Z._ (BEFAS) auf, deren Expertise vom 23. April 1997 datiert. Im BEFAS-Gutachten wird unter anderem auch auf einen nicht in den Akten liegenden, jedoch im Wesentlichen wiedergegebenen Bericht über eine Untersuchung in der Neurologischen Poliklinik des Spitals X. _ vom 11. Dezember 1996 Bezug genommen. Gestützt auf diese Abklärungen setzte die IV-Stelle den Invaliditätsgrad auf 46 % fest. Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren, in dessen Verlauf eine weitere Stellungnahme des Dr. med. W._ vom 5. Juni 1997 eingereicht wurde, sprach sie dem Versicherten mit Verfügung vom 6. November 1997 rückwirkend ab 1. April 1996 eine Viertelsrente nebst Zusatzrente für die Ehefrau und zwei Kinderrenten zu; berufliche Massnahmen wurden nicht vorgesehen. B.- Beschwerdeweise liess B._ die Zusprechung einer halben Invalidenrente beantragen. Weiter erneuerte er sein Begehren um berufliche Massnahmen. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die Beschwerde mit Entscheid vom 28. Mai 1999 ab. C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt B._ eine ganze Invalidenrente beantragen. Im Übrigen erneuert er seine im vorinstanzlichen Verfahren gestellten Anträge und ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung. Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat sich nicht vernehmen lassen. Nach Abschluss des Schriftenwechsels reicht B._ am 23. November 1999 Kopien der Berichte des Neurologen Dr. med. H._ vom 28. September 1999 und des Psychiaters Dr. med. R._ vom 1. November 1999 ein. Die gestützt auf diese Arztberichte mit einem Revisionsgesuch befasste IV-Stelle legte neben den schon vom Versicherten eingereichten Unterlagen zusätzlich die Stellungnahmen des Dr. med.R._vom 21. Dezember 1999 so wie des Dr. med.W._vom 9. Februar 2000 auf.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird - anders als noch im kantonalen Beschwerdeverfahren - der Antrag auf Zusprechung einer ganzen Invalidenrente gestellt. Dabei muss es sich indessen um ein Versehen handeln, läuft doch die Argumentation in der Rechtsschrift eindeutig auf einen Anspruch auf eine halbe Rente hinaus, indem aus dem vom Beschwerdeführer als massgebend dargelegten Einkommensvergleich ein Invaliditätsgrad von 51 % resultiert. Es ist deshalb davon auszugehen, dass - wie schon im vorinstanzlichen Verfahren - lediglich eine halbe Rente beantragt wird. Auf ein bezüglich des Rentenanspruchs weiter gehendes Begehren könnte im Übrigen ohnehin nicht eingetreten werden, da hiezu keinerlei Begründung vorliegt, womit in diesem Punkt eine nach Art. 108 Abs. 2 OG für eine rechtsgenügliche Verwaltungsgerichtsbeschwerde unabdingbare Voraussetzung fehlen würde. 2.- a) Nach ständiger Rechtsprechung beurteilt das Sozialversicherungsgericht die Gesetzmässigkeit der Verwaltungsverfügungen in der Regel nach dem Sachverhalt, der zur Zeit des Verfügungserlasses gegeben war (<ref-ruling> Erw. 1b mit Hinweisen). b) Die dem Eidgenössischen Versicherungsgericht in Streitigkeiten um Versicherungsleistungen zustehende umfassende Kognition hat unter anderem zur Konsequenz, dass grundsätzlich auch neue, erstmals im letztinstanzlichen Rechtsmittelverfahren vorgebrachte Tatsachenbehauptungen und Beweismittel (sog. Noven) zu berücksichtigen sind (RKUV 1999 Nr. U 333 S. 197 Erw. 1; ferner <ref-ruling> Erw. 3b, 103 Ib 196 Erw. 4a, 102 Ib 127 Erw. 2a). Die vom Beschwerdeführer und von der IV-Stelle neu beigebrachten Berichte des Dr. med. H._ und des Dr. med. R._ beziehen sich auf den Zeitraum nach dem Erlass der streitigen Verwaltungsverfügung vom 6. November 1997, haben diese beiden Ärzte den Beschwerdeführer doch erst am 21. Juli 1999 und am 6. Oktober 1999 untersucht. Die Stellungnahmen des Dr. med. H._ und des Dr. med. W._ bestätigen im Übrigen bloss den für den hier relevanten Zeitraum bereits früher erhobenen Sachverhalt, während die Ausführungen des Dr. med. R._ zu dessen Feststellung nichts beizutragen vermögen. Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob die neu eingereichten Beweismittel im vorliegenden Verfahren überhaupt berücksichtigt werden könnten, nachdem sie nach Ablauf der Beschwerdefrist und ohne dass ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet worden wäre, aufgelegt worden sind (<ref-ruling> Erw. 3c; nicht veröffentlichtes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts vom 10. Oktober 1997 [2A. 616/1996]). 3.- a) Das kantonale Gericht hat den Invaliditätsbegriff (<ref-law>) sowie die massgebenden gesetzlichen Bestimmungen über die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG) und über die Invaliditätsbemessung bei Erwerbstätigen nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>) zutreffend dargelegt, worauf verwiesen wird. b) Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der Person noch zugemutet werden können (<ref-ruling> Erw. 4, 115 V 134 Erw. 2, 114 V 314 Erw. 3c, 105 V 158 Erw. 1). c) Für das gesamte Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>; Art. 95 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 113 und 132 OG; vgl. auch <ref-law> in Verbindung mit <ref-law>; Meyer-Blaser, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], in: Murer/Stauffer [Hrsg. ], Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Zürich 1997, S. 229). Danach haben Versicherungsträger und Sozialversicherungsgerichte die Beweise frei, d.h. ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen (Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. , S. 278 f.). Dieses Prinzip inhaltlich einwandfreier Beweiswürdigung besagt, dass das Sozialversicherungsgericht alle Beweismittel objektiv zu prüfen hat, unabhängig davon, von wem sie stammen, und danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Anspruchs gestatten. Insbesondere darf es bei einander widersprechenden medizinischen Berichten den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist also entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten abgegeben worden ist sowie in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und zu begründeten Schlussfolgerungen führt. Das Gericht darf unter diesen Voraussetzungen in seiner Beweiswürdigung auch Arztberichten folgen, welche die Sozialversicherungsträger im Administrativverfahren selber eingeholt haben, handeln sie in diesem Verfahrensstadium doch nicht als Partei, sondern treten als dem Gesetzesvollzug dienende Verwaltungsorgane auf. Wenn die vom Sozialversicherungsträger beauftragten Ärzte oder Ärztinnen zu schlüssigen Ergebnissen gelangen, darf das Gericht in seiner Beweiswürdigung auch solchen Berichten oder Gutachten folgen, solange nicht konkrete Indizien gegen deren Zuverlässigkeit sprechen (<ref-ruling> f. Erw. 1c; RKUV 1991 Nr. U 133 S. 312; vgl. auch Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, in: BJM 1989 S. 30 f.). 4.- Streitig und zu prüfen ist zunächst der Invaliditätsgrad. a) Laut den vorhandenen ärztlichen Auskünften leidet der Beschwerdeführer an einer chronischen Lumbalgie sowie an einer Lumboischialgie, ausstrahlend in den linken Unterschenkel, bei linkskonvexer Torsionsskoliose sowie Beckenschiefstand links mit degenerativer Veränderung der Lendenwirbelsäule; weiter bestehen ein chronisches lumboradikuläres Schmerz- und ein sensibles Ausfallsyndrom L5/S1 links (Berichte der Orthopädischen Klinik Y._ vom 10. Oktober und 15. November 1995, der Neurologischen Poliklinik des Spitals X._ vom 11. Dezember 1996 und der BEFAS vom 23. April 1997). Auf Grund dieser gesundheitlichen Beeinträchtigungen ist der Beschwerdeführer nach Angaben des Dr. med. W._ als Maurer und Gipser zu 100 % arbeitsunfähig. In seinem Bericht vom 10. Oktober 1996 erachtete Dr. med. W._ hingegen nach einer allfälligen Umschulung eine 50 bis sogar 100%ige Arbeitsfähigkeit als realisierbar. Die vollständige Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf bestätigten in ihrem Attest vom 10. Oktober 1995 auch schon die Ärzte der Klinik Y._. Indessen gingen sie in ihrer Stellungnahme vom 15. November 1995 davon aus, dass nach einer Umschulung auf eine abwechselnd in stehender, sitzender und gehender Position auszuübende Tätigkeit eine volle Arbeitsleistung ohne weiteres zumutbar wäre. Im BEFAS-Gutachten vom 23. April 1997 schliesslich wurde die Arbeitsfähigkeit bei einer körperlich leichteren und rückenschonenden, vorwiegend manuellen Tätigkeit, etwa im Montagebereich, bei ganztägiger Präsenz auf 80 % veranschlagt. Diese Einschätzung teilte auch Dr. med. W._, indem er in seinem Bericht vom 5. Juni 1997 festhielt, im optimalen Fall könne bei einer günstigen, der Krankheit angepassten Tätigkeit, sitzend und in Bewegung, eine Arbeitsfähigkeit von 80 % erreicht werden; in beschwerdefreien Phasen wäre eine ganztägige Arbeit mit Pausen nach Bedarf denkbar. Da der ausgeglichene Arbeitsmarkt, auf den abzustellen ist, eine breite Palette an Stellen offen hält (<ref-ruling> Erw. 4b), kann bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit vom günstigen Fall einer leidensangepassten Tätigkeit ausgegangen werden. Somit ist der Invaliditätsbemessung eine zumutbare Arbeitsleistung von 80 % zu Grunde zu legen. Der Beschwerdeführer könnte seine Arbeitsfähigkeit laut den Berichten der BEFAS vom 23. April 1997 und des Dr. med. W._ vom 5. Juni 1997 vor allem in der Industrie als Hilfsarbeiter oder Lagerist sowie als Bürogehilfe im Postwesen verwerten. Dagegen fällt die von der BEFAS vorgeschlagene Tätigkeit als Chauffeur nach den überzeugenden Angaben des Dr. med. W._ vom 5. Juni 1997 nicht in Betracht. b) Zu prüfen bleibt, wie sich die fachärztlich festgestellte Einschränkung der Arbeitsfähigkeit in erwerblicher Hinsicht auswirkt. aa) Zur Berechnung der ohne Gesundheitsschaden mutmasslich erzielbaren Einkünfte (Valideneinkommen) kann auf die Angaben der früheren Arbeitgeberfirma vom 17. August 1996 abgestellt werden. Danach hätte der Beschwerdeführer im Jahre 1996 ohne gesundheitliche Beeinträchtigung einen Stundenlohn von Fr. 29.50 erzielt. Zu diesem Stundenansatz ist weder eine Ferienentschädigung noch ein 13. Monatslohn hinzuzurechnen. Im Jahre 1994 erzielte der Beschwerdeführer laut Arbeitgeberbericht vom 17. August 1996 ein Jahreseinkommen von Fr. 63'476. -. Entgegen der Annahme der IV-Stelle ist nicht auf das im Lohnausweis enthaltene Einkommen von Fr. 67'076. - abzustellen, weil in diesem Betrag gemäss Lohnausweis vom 31. Dezember 1994 noch Kinderzulagen in Höhe von Fr. 3'600. - enthalten sind, die nicht zum Erwerbseinkommen im Sinne von <ref-law> gehören (vgl. <ref-law> und <ref-law>). Nach Angaben im Arbeitgeberbericht beläuft sich die betriebsübliche Arbeitszeit auf 42,5 Stunden pro Woche. Bei einem Stundenlohn von Fr. 29.50 ergäbe sich somit ein Jahreseinkommen von Fr. 65'195. -. Dieses entspricht in etwa dem vorliegend unbestrittenen Einkommen des Jahres 1994 von Fr. 63'476. -, erhöht um die bis 1996 eingetretene Nominallohnerhöhung (1995 und 1996 je 1,3 % [Die Volkswirtschaft, 1999 Heft 4, AnhangS. 28,TabelleB10. 2]),nämlich Fr. 65'137. -. Somit kann von einem hypothetischen Valideneinkommen von Fr. 65'195. - ausgegangen werden. bb) Bezüglich des trotz der gesundheitsbedingten Behinderung in einer leidensangepassten Tätigkeit zumutbarerweise noch erzielbaren Verdienstes (Invalideneinkommen) ist auf die so genannten Tabellenlöhne abzustellen, da der Versicherte nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine neue Erwerbstätigkeit mehr aufgenommen hat (<ref-ruling> f. Erw. 3b/bb, 124 V 322 Erw. 3b/aa). Ausgehend von Tabelle TA 1 der vom Bundesamt für Statistik für das Jahr 1996 durchgeführten Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) betrug der standardisierte monatliche Bruttolohn (Zentralwert; Median) für die im privaten Sektor mit einfachen und repetitiven Aufgaben (Anforderungsniveau 4) beschäftigten Männer im Jahre 1996 Fr. 4'294. - (LSE 1996, S. 17). In Berücksichtigung einer betriebsüblichen wöchentlichen Arbeitszeit von 41,9 Stunden (LSE 1994, S. 42) resultiert ein monatlicher Verdienst von Fr. 4'498. - oder Fr. 53'976. - im Jahr. Bei einer 80%igen Arbeitsleistung bei ganztägiger Präsenz ergäbe dies ein Jahreseinkommen von Fr. 43'180. -. Zu beachten ist, dass gesundheitlich beeinträchtigte Personen, die bisher körperliche Schwerarbeit verrichtet und nach Eintritt des Gesundheitsschadens auch bei leichteren Arbeiten nicht uneingeschränkt einsatzfähig sind, im Vergleich zu voll leistungsfähigen und entsprechend einsetzbaren Arbeitnehmern lohnmässig häufig benachteiligt sind und deshalb in der Regel mit unterdurchschnittlichen Lohnansätzen rechnen müssen (<ref-ruling> Erw. 3b/bb mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> ff. Erw. 4 und 5). Ferner ist zu berücksichtigen, dass ausländische Arbeitnehmer nicht immer ein dem Durchschnittsgehalt aller Arbeitnehmer (Ausländer und Schweizer) entsprechendes Einkommen erreichen (vgl. Tabelle A 4.4.1 der LSE 1994, S. 99, ferner Tabelle TA 12 der LSE 1996, S. 31). Schliesslich zeigt Tabelle 13* der LSE (LSE 1994, S. 30), dass Teilzeitbeschäftigte in der Regel überproportional weniger verdienen als Vollzeitangestellte (nicht veröffentlichte Urteile A. vom 23. Oktober 1997 [I 260/97] und M. vom 12. Mai 1998 [I 170/97]). Vorliegend erscheint daher unter Berücksichtigung aller Umstände ein Abzug vom Tabellenlohn in der Höhe von 25 % als angemessen. Daraus resultiert ein hypothetisches Invalideneinkommen von Fr. 32'385. -. cc) Eine Gegenüberstellung des Invalideneinkommens von Fr. 32'385. - und des Valideneinkommens von Fr. 65'195. - ergibt einen Invaliditätsgrad von 50,3 %. Der Beschwerdeführer hat demnach Anspruch auf eine halbe Invalidenrente. c) Bei diesem Ergebnis kann die Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Verweigerung der Einsicht in die im BEFAS-Bericht vom 23. April 1997 erwähnten DAP-Blätter als geheilt betrachtet werden (vgl. dazu <ref-ruling> Erw. 2a). 5.- Des Weitern stellt sich die Frage, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf berufliche Massnahmen hat, wobei angesichts der vor dem Eintritt der Invalidität ausgeübten ökonomisch bedeutsamen Erwerbstätigkeit nur eine Umschulung in Betracht fällt (<ref-ruling> Erw. 3) sowie ergänzend dazu eine Arbeitsvermittlung. a) Bezüglich der massgebenden gesetzlichen Bestimmungen über den Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen im Allgemeinen (<ref-law>) und auf Umschulung im Besonderen (<ref-law>) sowie der hiezu ergangenen Rechtsprechung (AHI-Praxis 1997 S. 83 f.; ZAK 1992 S. 365 Erw. 1 und 2, mit Hinweisen; vgl. ferner <ref-ruling> Erw. 2b, 118 V 11 Erw. 1a) kann ebenfalls auf die zutreffenden Ausführungen im kantonalen Entscheid verwiesen werden. Zu ergänzen ist, dass eingliederungsfähige invalide Versicherte Anspruch auf Arbeitsvermittlung haben (<ref-law>). Die in diesem Zusammenhang relevante Invalidität besteht darin, dass die versicherte Person bei der Suche nach einer geeigneten Arbeitsstelle wegen ihres Gesundheitsschadens Schwierigkeiten hat (<ref-ruling> Erw. 6a, mit Hinweis auf Meyer-Blaser, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, Diss. Bern 1985, S. 190 f.). Entgegen der vorinstanzlichen Annahme ist nicht erforderlich, dass die Gesundheitsschädigung in der eigentlichen Sucharbeit nach einer geeigneten Stelle hinderlich ist, sondern dass die gesundheitlichen Einschränkungen sich negativ auf das Finden einer Arbeitsstelle auswirken (<ref-ruling> Erw. 6b). b) Vor Eintritt des Gesundheitsschadens war der Beschwerdeführer als Gipser tätig. In der beruflichen Abklärung in der BEFAS zeigte sich, dass er vor allem in technischer Hinsicht interessiert und (zum Teil sogar überdurchschnittlich) begabt ist. Auch der Umgang mit dem Personal- Computer bereitete ihm keine Mühe. Während seine Arbeitsleistung in qualitativer Hinsicht deutlich mehr als genügend war, zeigte sich der Beschwerdeführer vor allem bei repetitiven und produktiven Tätigkeiten nachlässig und desinteressiert. In quantitativer Hinsicht war seine Arbeitsleistung regelmässig unterdurchschnittlich. Ferner wurde auch die schriftliche Sprachbeherrschung als unterdurchschnittlich qualifiziert, während der mündliche Ausdruck in einer Mischung zwischen Schweizerdeutsch und Hochdeutsch recht gewandt und das passive Sprachverständnis korrekt erschien. Die zunächst in Aussicht genommene Umschulung in den Bürobereich wurde wegen der sprachlichen Schwierigkeiten nicht weiterverfolgt. Für die ebenfalls in Betracht gezogene Umschulung zum Baupolier fehlte dem Beschwerdeführer eine abgeschlossene Berufslehre, weshalb auch davon abgesehen wurde. Zu wenig berücksichtigt wurde dabei, dass für den Beschwerdeführer durchaus auch technisch anspruchsvollere Berufe in Betracht fallen, die weder körperlich sehr anstrengend sind noch ein hohes sprachliches Niveau voraussetzen. Zu denken ist etwa an Tätigkeiten in den Bereichen der Mechanik, der Elektronik, der Maschinenwartung und des -zusammenbaus. Aus diesem Grund erscheint eine zusätzliche Abklärung der Umschulungsmöglichkeiten angezeigt, wobei etwa auch Tätigkeiten in der Informatikbranche wie Operator, Textgestaltung und Webdesign in Frage kommen könnten. Gegebenenfalls wird nach erfolgter beruflicher Eingliederung über den Rentenanspruch neu zu befinden sein.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 28. Mai 1999 und die Verfügung der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 6. November 1997 aufgehoben und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab 1. April 1996 Anspruch auf eine halbe Invalidenrente hat. Im Übrigen wird die Sache an die IV- Stelle des Kantons Zürich zurückgewiesen, damit diese nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen über den Anspruch auf berufliche Massnahmen neu verfüge. II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III. Die IV-Stelle des Kantons Zürich hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2'500. - (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. IV. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. V. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse des Kantons Zürich, Zweigstelle Zürich, und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 13. Juni 2001 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

[]

['336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', 'fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '9cae69c1-7cd4-42e0-ac04-c497804a56fb', '54d367bf-fb67-4c34-855b-46c2bdad7c64', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', 'aedf8057-bf87-4575-b1da-2b663053ea0a', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5']

01a9a106-81ba-4590-9021-8ddf5f57f844

fr

Considérant en fait et en droit: que P._ a travaillé en Suisse de 1982 à 1998 et a présenté une demande de rente de l'assurance-invalidité le 23 décembre 2003; que par décision du 9 février 2007, l'Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidants à l'étranger (OAIE) a rejeté la demande de prestations d'assurance; que par jugement du 27 février 2008, le Tribunal administratif fédéral a partiellement admis le recours formé par P._ contre cette décision, annulé l'acte attaqué et renvoyé la cause à l'autorité inférieure afin qu'elle rende une nouvelle décision au sens des considérants, que P._ interjette un recours en matière de droit public à l'encontre de ce jugement, dont elle demande l'annulation, en réitérant les conclusions formulées en première instance; qu'à la lumière des considérants du jugement entrepris (cf. arrêt du Tribunal fédéral 5C.122/2003 du 3 juillet 2003 consid. 1.3), il y a lieu de retenir que les premiers juges ont réformé la décision attaquée en ce sens que la recourante avait droit à une demi-rente d'invalidité à partir du 1er janvier 2006; que sur ce point, le jugement entrepris constitue une décision finale contre laquelle le recours en matière de droit public est recevable; que le litige a pour objet le taux d'invalidité de l'assurée, en particulier son droit à une rente d'invalidité entière à partir de l'époque de la cessation de son activité lucrative en octobre 2002; que le recours peut être formé notamment pour violation du droit fédéral (<ref-law>), que le Tribunal fédéral applique d'office (<ref-law>), n'étant limité ni par les arguments du recourant, ni par la motivation de l'autorité précédente (cf. <ref-ruling> consid. 1.4 p. 140); que le Tribunal fédéral fonde son jugement sur les faits retenus par la juridiction de première instance qui le lient (<ref-law>), sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law> en relation avec l'<ref-law>); que la juridiction inférieure a constaté, en se fondant sur une documentation médicale étendue, que l'assurée était atteinte d'un syndrome lombo-vertébral dans le cadre d'un status après fenestration L5-S1 en octobre 2002, d'un status après fixation transpédiculaire et nouvelle arthrodèse en janvier 2006, ainsi que d'une sciatalgie persistante; que les premiers juges ont également exposé que l'OAIE avait proposé à raison, dans sa détermination sur le recours, l'octroi d'une demi-rente d'invalidité à partir du 1er janvier 2006, mais qu'il lui incombait de se prononcer à nouveau sur la suppression ultérieure de cette prestation, proposée à partir du 31 août 2007; que dans son pourvoi, la recourante reprend simplement les griefs développés en première instance, en faisant valoir qu'elle présente une incapacité de travail entière et en reprochant aux premiers juges de ne pas avoir tenu compte des différents rapports médicaux de manière correcte; que dans la mesure où elle conteste l'importance des troubles retenus par les premiers juges et la capacité résiduelle de travail y afférente, la recourante se prévaut de questions de fait soumises au pouvoir d'examen restreint du Tribunal fédéral (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 397); qu'en réalité, elle conteste les faits et les considérations susmentionnés sans indiquer de motifs pertinents à l'appui de ses griefs et sans se prévaloir de contradictions qui seraient inhérentes à l'instruction du cas, en opposant simplement sa propre appréciation à celle des premiers juges, sans expliquer en quoi cette dernière serait inexacte d'un point de vue médical; qu'il n'apparaît dès lors pas que la constatation des faits pertinents à laquelle les premiers juges ont procédé se révèle manifestement inexacte ou incomplète, ni que celle-ci présente des contradictions manifestes ou que les faits ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure ou en violation du droit fédéral; que partant, c'est à juste titre que les premiers juges ont admis que les conditions requises pour l'octroi d'une demi-rente d'invalidité étaient réunies à partir du 1er janvier 2006, mais que la question relative à la suppression de toute prestation à compter du 31 août 2007 devait être examinée et décidée par l'OAIE, puisque leur propre pouvoir d'examen était limité au 9 février 2007; que dans ces conditions, le recours doit être rejeté, sans qu'il soit nécessaire d'ordonner un échange d'écritures; que succombant, la recourante doit supporter les frais judiciaires (art. 66 al. 1 1ère phrase LTF),

par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais de justice, d'un montant de 500 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal administratif fédéral et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 3 novembre 2008 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Meyer Scartazzini

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

['fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433']

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01aa11b8-b4d7-46a6-99e4-8e6dc8fd5092

de

wird festgestellt und in Erwägung gezogen: _ 1.- Das Betreibungsamt Höfe kündigte am 15. November 2001 in der Betreibung Nr. ... dem Schuldner A._ die Pfändung an. Hiegegen erhob A._ am 4./5. Dezember 2001 Beschwerde, auf welche das Bezirksgerichtspräsidium Höfe als untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen wegen Nichteinhaltung der Beschwerdefrist mit Verfügung vom 10. Dezember 2001 nicht eintrat. Die gegen diese Nichteintretensverfügung eingereichte Beschwerde wies das Kantonsgericht des Kantons Schwyz (2. Rekurskammer) als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen mit Beschluss vom 14. März 2002 ab. A._ hat den Beschluss der oberen Aufsichtsbehörde mit Beschwerdeschrift vom 31. März 2002 (Postaufgabe am 2. April 2002) an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen. Er beantragt, es sei ihm wegen seines schlechten Gesundheitszustandes eine Fristerstreckung zur Einreichung einer detaillierten Beschwerdebegründung zu bewilligen. Die obere Aufsichtsbehörde hat Gegenbemerkungen angebracht (vgl. Art. 80 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege; OG) und darauf hingewiesen, dass sie dem Beschwerdeführer auf sein Schreiben vom 27. März 2002 am 2. April 2002 geantwortet habe. Weitere Vernehmlassungen sind nicht eingeholt worden. 2.- Der angefochtene Beschluss beschränkt sich darauf, die vom Beschwerdeführer eingereichte Beschwerde als unbegründet abzuweisen, ohne dass die obere Aufsichtsbehörde selbständig in das Verfahren eingreift und den Betreibungsbeamten zur Vornahme einer Betreibungshandlung anweist. Der Lauf der Frist zur Anfechtung des Beschlusses bei der erkennenden Kammer ist durch die Osterbetreibungsferien (Art. 56 Ziff. 2 i.V.m. <ref-law>) daher nicht beeinflusst worden (vgl. <ref-ruling> E. 4 u. 5 S. 9 ff.). Ebenso wenig ist die Beschwerdefrist etwa durch die Gerichtsferien (Art. 34 Abs. 1 lit. a OG) erstreckt worden (vgl. Art. 34 Abs. 2 OG). Für die Rechtzeitigkeit der Beschwerde gelten - entgegen anderer Auffassung des Beschwerdeführers - mithin die allgemeinen Grundsätze: Die 10-tägige Beschwerdefrist für die Weiterziehung des Beschlusses der oberen Aufsichtsbehörde vom 14. März 2002 an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts begann für den Beschwerdeführer nach der Zustellung dieses Beschlusses am 22. März 2002 mit dem 23. März zu laufen (<ref-law>) und endigte am 1. April 2002, verlängerte sich aber, weil dieser Tag der Ostermontag war, bis zum nächstfolgenden Werktag, dem 2. April 2002 (<ref-law>). Auf die fristgerecht eingereichte Beschwerde kann somit grundsätzlich eingetreten werden. 3.- Bei der 10-tägigen Frist gemäss <ref-law> zur Beschwerde an das Bundesgericht handelt es sich um eine gesetzliche Frist, die von der kantonalen Aufsichtsbehörde einzig in den vom Gesetz vorgesehenen Fällen abgeändert werden kann (<ref-ruling> E. 3 S. 6; Gilliéron, Commentaire de la LP, N. 74 zu Art. 19). Soweit sich der Beschwerdeführer zur Fristerstreckung auf seinen Krankheitszustand und denjenigen seiner Ehefrau beruft und neue Arztzeugnisse einreicht sowie Beweismittel offeriert, geht er von vornherein fehl, da diese Gründe keinen gesetzlich vorgesehenen Fall zur Fristerstreckung darstellen. Dass ein gesetzlich vorgesehener Fall vorliege und von der Vorinstanz verkannt worden wäre, ist im Übrigen nicht ersichtlich: Zum einen wohnt der Beschwerdeführer nicht im Ausland, und er ist auch nicht durch öffentliche Bekanntmachung anzusprechen (<ref-law>). Zum anderen ist kein vom Vertrauensschutz (vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 6) erfasster Fall gegeben, denn der Beschwerdeführer behauptet selber nicht, dass die Vorinstanz ihm mitgeteilt habe, es stehe die Möglichkeit zur Beschwerdeergänzung offen, und dass er in gutem Glauben darauf vertraut habe. Sein Gesuch um Erstreckung der Beschwerdefrist geht daher ins Leere. 4.- In der Beschwerdeschrift ist anzugeben, welche Abänderung des angefochtenen Entscheides beantragt wird, und kurz darzulegen, welche Bundesrechtssätze und inwiefern diese durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind (Art. 79 Abs. 1 OG). Diesen Anforderungen genügt die Eingabe des Beschwerdeführers vom 31. März 2002 offensichtlich nicht: Weder enthält sie einen Antrag, wie der angefochtene Beschluss abzuändern sei, noch legt der Beschwerdeführer dar, inwiefern die obere Aufsichtsbehörde Bundesrecht verletzt habe, wenn sie seine Beschwerde gegen den erstinstanzlichen Nichteintretensentscheid abgewiesen hat. Selbst bei einer formell unzureichenden Beschwerde, wie sie hier vorliegt, kann die erkennende Kammer eingreifen, wenn sie - ohne dass sämtliche Akten zu durchforschen wären - auf eine nichtige Verfügung tatsächlich aufmerksam wird (<ref-ruling> E. 2 S. 68 u. 71). Vorliegend bestehen indessen keine Anhaltspunkte, dass die Pfändungsankündigung vom 15. November 2001 gegen Vorschriften im Sinne von <ref-law> verstossen würde. Soweit der Beschwerdeführer - allenfalls sinngemäss - vorbringt, die Vorinstanz habe verkannt, dass mit dem Arztzeugnis vom 14. Dezember 2001 die Voraussetzungen zur Anordnung des Rechtsstillstandes gemäss <ref-law> erfüllt seien, geht er von vornherein fehl: Da die Anordnung eines Rechtsstillstandes nur für die Zukunft wirkt (Bauer, in: Kommentar zum SchKG, N. 13 zu Art. 61), hätte diese auf die Pfändungsankündigung vom 15. November 2001, gegen die Beschwerde erhoben wurde, ohne dass aufschiebende Wirkung angeordnet worden wäre, ohnehin keinen Einfluss. Die Vorbringen des Beschwerdeführers sind daher unbehelflich. Schliesslich sei, was das dem Bundesgericht (in Kopie) eingereichte Arztzeugnis vom 22. März 2002 betrifft, wonach der Beschwerdeführer "bis Mitte Mai weder einvernahme- noch verhandlungsfähig" sei, das Folgende festgehalten: Der Betreibungsbeamte kann - für anstehende Betreibungshandlungen - auch von sich aus Rechtsstillstand gewähren (Bauer, a.a.O., N. 10 zu Art. 61); es liegt daher in seinem Ermessen (in einer anfechtbaren und allen Verfahrensbeteiligten zu eröffnenden Verfügung) zu entscheiden, ob gestützt auf das betreffende Arztzeugnis dem Beschwerdeführer als einem schwerkranken Schuldner im Sinne von <ref-law> für eine bestimmte Zeit Rechtsstillstand zu gewähren ist.

Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer: _ 1.- Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Betreibungsamt Höfe und dem Kantonsgericht des Kantons Schwyz (2. Rekurskammer) als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen schriftlich mitgeteilt. _ Lausanne, 26. April 2002 Im Namen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_010

Federation

civil_law

nan

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01aac4bc-c154-4082-bc2a-0d057d83d350

de

Sachverhalt: A. Der 1961 geborene F._ war seit 1. Juni 2005 als Bereichsleiter Sales für die Y._ AG tätig und zudem zu 24 % am Aktienkapital der Gesellschaft beteiligt. Mit Schreiben vom 15. Juni 2006 löste er das Arbeitsverhältnis durch Kündigung per 30. Juni 2006 auf. Am 17. August 2006 wurde über die Y._ AG der Konkurs eröffnet. F._ beantragte am 4. September 2006 Insolvenzentschädigung für einen Lohnausstand von Fr. 39'655.40 (Monatslöhne März bis Juni 2006 à Fr. 9'913.85 inklusive anteilmässiger 13. Monatslohn und Ferienabgeltung). Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zug verneinte einen Insolvenzentschädigungsanspruch unter Hinweis auf die ehemalige arbeitgeberähnliche Stellung in der Y._ AG (Verfügung vom 28. März 2007). Die hiergegen eingereichte Einsprache lehnte sie unter Hinweis auf das nicht nachvollziehbare Verhalten des F._ bei der Durchsetzung der Lohnansprüche und die Ungereimtheiten hinsichtlich der von ihm behaupteten Lohnausstände ab (Einspracheentscheid vom 5. August 2008). B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug wies die dagegen erhobene Beschwerde ab (Entscheid vom 30. April 2009). C. F._ führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, es sei ihm eine Insolvenzentschädigung zu gewähren.

Erwägungen: 1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG; vgl. auch Art. 97 Abs. 1 BGG; Ausnahme: Beschwerden gemäss Art. 97 Abs. 2 BGG [Art. 105 Abs. 3 BGG]). Wie die Sachverhaltsfeststellung ist auch die vorinstanzliche Ermessensbetätigung im Verfahren vor Bundesgericht nur beschränkt überprüfbar. Eine Angemessenheitskontrolle (vgl. <ref-ruling> E. 6 S. 81 [zu Art. 132 lit. a OG]) ist dem Gericht verwehrt; es hat nur zu prüfen, ob die Vorinstanz ihr Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt, mithin überschritten, unterschritten oder missbraucht hat (vgl. <ref-ruling> E. 3.3 S. 399). 2. Im vorinstanzlichen Entscheid werden die Bestimmungen und Grundsätze zum Anspruch auf Insolvenzentschädigung (Art. 51 Abs. 1 AVIG; vgl. auch <ref-ruling>), zum Umfang des Anspruchs (Art. 52 Abs. 1 AVIG), zum Erfordernis der glaubhaft gemachten Lohnforderung (Art. 74 AVIV), zum Personenkreis, der vom Anspruch auf Insolvenzentschädigung ausgeschlossen ist (Art. 51 Abs. 2 AVIG), sowie zu den Pflichten des Arbeitnehmers im Konkurs- oder Pfändungsverfahren (Art. 55 Abs. 1 AVIG; <ref-ruling> E. 3d S. 59; ARV 2002 Nr. 8 S. 62, C 91/01, und Nr. 30 S. 190, C 367/01; ARV 1999 Nr. 24 S. 140, C 183/97) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 3. 3.1 Das kantonale Gericht hat in pflichtgemässer Würdigung der gesamten Aktenlage mit nachvollziehbarer Begründung erkannt, der Versicherte habe keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung, weil er aufgrund seiner Funktion in der Gesellschaft Einsicht in die Geschäftsbücher und eine massgebliche Einflussmöglichkeit auf die Entscheidungen der Arbeitgeberin gehabt habe. Dies ergebe sich unter anderem daraus, dass er direkt der Geschäftsleitung bzw. dem Direktor unterstellt gewesen sei und innerhalb der Y._ AG eine tragende Rolle bekleidet habe. Wie seinem Schreiben vom 23. Februar 2006 an die Arbeitgeberin zu entnehmen sei, habe er beispielsweise gewusst, dass und zu welchem Zeitpunkt der Gesellschaft neues Kapital zugeflossen sei, welches ausgereicht hätte, die damaligen Rückstände in der Zahlung seines Lohnes aufzuholen. Das (anfängliche) Absehen von der Einreichung eines Zahlungsbefehls trotz hoher Lohnausstände habe er in einem Brief an die Kasse vom 27. Februar 2007 damit begründet, er wolle die Lage der Gesellschaft durch Eintragungen im Betreibungsregister nicht weiter verschärfen. Dies sei eine Zurückhaltung, welche er als gewöhnlicher Arbeitnehmer ohne Einflussmöglichkeiten nicht gezeigt hätte. Er habe ein Interesse am Unternehmen gehabt, welches nicht zuletzt auch auf seinen Anteil von 24 % am Aktienkapital der Gesellschaft zurückzuführen sei. Im Übrigen habe ihm die Krankentaggeldversicherung in der Zeit vom 24. März bis 31. August 2006 Krankentaggeld auf der Basis einer krankheitsbedingten 50%igen Arbeitsunfähigkeit direkt ausbezahlt. Dennoch habe er in seinem Antrag auf Insolvenzentschädigung den vollen Monatslohn für die Monate März bis August (recte: Juni) 2006 zuzüglich den anteiligen 13. Monatslohn und Ferienguthaben geltend gemacht. Anhaltspunkte für eine (aufgrund der 50%igen Arbeitsunfähigkeit eingeschränkte) Arbeitstätigkeit des Beschwerdeführers in der Zeit, für welche er Insolvenzentschädigung geltend mache, würden ebenfalls fehlen. Es sei zudem nicht auszuschliessen, dass das Arbeitsverhältnis bereits im Mai 2006 beendet worden sei. Unter diesen Umständen habe der Beschwerdeführer die Lohnforderungen nicht glaubhaft gemacht. Die Verweigerung der Auszahlung von Insolvenzentschädigung durch die Kasse sei daher auch aus diesem Grund zu Recht erfolgt. 3.2 Die Vorbringen des Beschwerdeführers vermögen diese Betrachtungsweise nicht in Zweifel zu ziehen. Die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz sind nicht mangelhaft im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG und die rechtliche Würdigung ist bundesrechtskonform. Das kantonale Gericht gibt die Gründe an, welche zu seiner Feststellung führen, dass der Beschwerdeführer massgeblichen Einfluss auf die Entscheidungen der Y._ AG habe ausüben können. Die diesbezüglichen Einwände in der Beschwerde sind nicht begründet. Soweit der Beschwerdeführer letztinstanzlich geltend macht, nicht er, sondern ein anderer Aktionär (und vorgängiger Verwaltungsrat) habe den Konkurs verursacht, kann er daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten. Massgebend für den Ausschluss vom Anspruch auf Insolvenzentschädigung ist in diesem Zusammenhang der Umstand, dass die Ursachen für die Insolvenz vor Ende der effektiven Einflussmöglichkeit des Beschwerdeführers gesetzt worden sind. Ob dieser an der Herbeiführung der Insolvenz direkt beteiligt war, ist hingegen unerheblich (URS BURGHERR, Die Insolvenzentschädigung, 2004, S. 47). Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers kann aus seiner Behauptung, wonach sogar im Zeitpunkt des Konkurses "bei der Ausgleichskasse Zug" noch mehr als Fr. 9'000.- vorhanden gewesen seien, nicht geschlossen werden, die Ursachen der Überschuldung seien erst nach Beendigung seiner Tätigkeit für die ehemalige Arbeitgeberin gesetzt worden. Schliesslich wendet er ein, es seien alle Zahlungen der Beschäftigungsfirma offengelegt und Bestätigungen des neuen Verwaltungsrates eingeholt worden, womit die Berechnung der Insolvenzentschädigung "möglich und geboten" sei. Mit dieser Argumentation verkennt er, dass er als Arbeitnehmer seine Lohnforderung glaubhaft machen muss, damit die Kasse Insolvenzentschädigung ausrichten darf (Art. 74 AVIV). Weitere Ausführungen zum Kriterium der Glaubhaftmachung erübrigen sich aber, weil - wie aus dem angefochtenen Gerichtsentscheid in nicht zu beanstandender Weise hervorgeht - der Insolvenzentschädigungsanspruch bereits aufgrund der ehemals arbeitgeberähnlichen Stellung des Beschwerdeführers in der Y._ AG zu verneinen ist. 3.3 Zusammenfassend hat das kantonale Gericht in pflichtgemässer Würdigung der gesamten Aktenlage mit überzeugender Begründung, auf die verwiesen wird (Art. 109 Abs. 3 BGG), erkannt, dass der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung hat. An diesem Schluss vermögen die Vorbringen des Beschwerdeführers nichts zu ändern. Sie sind nicht geeignet, die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung als offensichtlich unrichtig oder unvollständig erscheinen zu lassen. Von einer willkürlichen Beweiswürdigung kann ohnehin nicht gesprochen werden (<ref-ruling> E. 4.1 S. 400). 4. Da die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist, wird sie im Verfahren nach Art. 109 Abs. 2 lit. a BGG, insbesondere ohne Durchführung eines Schriftenwechsels und mit summarischer Begründung, erledigt. 5. Dem Prozessausgang entsprechend sind die Gerichtskosten vom Beschwerdeführer als unterliegender Partei zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, dem Kantonalen Amt für Wirtschaft und Arbeit, Zug, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft schriftlich mitgeteilt. Luzern, 1. September 2009 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Ursprung Berger Götz

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

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01abb292-52b2-4927-9f01-00377f73f218

fr

Faits: A. Par jugement du 15 septembre 2009, le Juge du district de Sion a condamné B.X._ à 20'000 francs d'amende pour infractions à la loi fédérale sur les douanes et à la loi fédérale régissant la taxe sur la valeur ajoutée. En revanche, il a acquitté A.X._. B. Statuant sur appels de B.X._, du Ministère public valaisan et de l'Administration fédérale des douanes, la Juge de la Cour pénale II du Tribunal cantonal valaisan a rejeté le premier, tandis qu'elle a admis les deux autres. Elle a reconnu A.X._ et B.X._ coupables de soustraction douanière (art. 118 al. 1 de la loi du 18 mars 2005 sur les douanes [LD]) et soustraction d'impôt (ancien art. 85 al. 1 de la loi fédérale du 12 juin 2009 régissant la taxe sur la valeur ajoutée [LTVA]) et les a condamnés à 20'000 francs d'amende chacun par jugement du 11 novembre 2010 fondé sur les principaux éléments de faits suivants. Agissant en qualité d'exploitant, respectivement de secrétaire et exploitante de fait, de la raison individuelle "Z._", les époux A.X._ et B.X._ ont fait déclarer à l'importation, durant la période courant d'octobre 2001 à décembre 2005, des marchandises dont la facturation a été sous-évaluée à leur demande par plusieurs fournisseurs. Le montant correspondant des redevances non perçues par l'Etat a totalisé 26'873 francs 55 (soit 70 francs 45 de droits de douane et 26'803 francs 10 de taxes sur la valeur ajoutée). C. A.X._ interjette un recours en matière pénale à l'encontre du jugement cantonal dont elle requiert l'annulation, en concluant au renvoi de l'affaire devant l'autorité intimée pour nouvelle décision au sens des considérants. Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.

Considérant en droit: 1. Les magistrats cantonaux ont retenu que la recourante n'était pas qu'une employée répondant aux ordres de son époux, mais qu'elle exerçait un rôle dirigeant dans la raison individuelle dont son mari était titulaire, qu'elle en était secrétaire et exploitante de fait aux côtés de celui-ci. C'était en accord avec lui qu'elle prenait contact personnellement avec certains fournisseurs pour leur demander d'établir des factures faisant état d'une valeur minorée ou attestant du caractère d'échantillons sans valeur de certains envois ou, encore, du dédouanement de certains objets comme marchandises privées ou pour le compte de tierces personnes. Elle s'était non seulement associée à une volonté commune de tromper l'Administration fédérale des douanes, mais elle avait pris une part active, prépondérante dans la commission des actes délictueux. Elle avait également fait siens leur mobile commun qui visait à économiser de l'argent aux dépens de la Confédération et, partant, à augmenter le bénéfice de l'entreprise, dont elle avait tiré profit au titre des revenus du couple. En ayant agi ainsi aux côtés de son époux, avec la conscience et la volonté de soustraire des droits de douane et de taxe sur la valeur ajoutée, elle avait agi comme coauteur des infractions commises (cf. jugement attaqué, consid. 7 b bb, p. 22). 2. 2.1 La recourante se prévaut d'une violation de la présomption d'innocence. Elle reproche aux magistrats cantonaux d'avoir procédé à une appréciation arbitraire des preuves en se fondant sur les déclarations de certains de ses collègues pour lui attribuer la qualité d'organe de fait au service de la société de son mari, dont elle n'était pourtant que l'employée, pas l'associée. Leur perception - selon laquelle elle était la patronne de l'entreprise au côté de son époux - relevait du seul fait qu'elle était la femme du propriétaire de la société, soit d'un amalgame entre son statut privé et sa situation professionnelle. 2.2 Ce faisant, la recourante se contente d'opposer sa version des faits à celle retenue par la juridiction cantonale, au terme d'une argumentation appellatoire et, partant, irrecevable (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 6 p. 397). Au demeurant, les magistrats cantonaux lui ont imputé la qualité de coauteur des infractions sanctionnées non seulement sur la base des dépositions de certains employés de "Z._", mais également du registre du commerce du Valais central qui établit que A.X._ disposait d'un pouvoir de procuration individuelle. Ils se sont également fondés sur le contenu de courriels aux termes desquels la recourante invitait ses fournisseurs à dresser de fausses factures. Des courriels adressés à la Direction des douanes de Genève attestaient en outre qu'elle agissait pour le compte de l'entreprise. Enfin, son mari avait déclaré qu'il était le propriétaire et associé avec son épouse de "Z._" et que les enquêteurs pouvaient très bien interroger sa femme en sa présence, car que ce soit elle ou lui, c'était la même chose, ils travaillaient ensemble, déclarations corroborées, de surcroît, par l'ensemble des pièces et éléments figurant au dossier (cf. jugement attaqué p. 12-13). Cela étant, les juges se sont fondés sur des moyens de preuves convaincants autres que les seules déclarations d'employés de "Z._" de sorte que la critique de la recourante, supposée recevable, serait infondée. 3. 3.1 La recourante se prévaut ensuite d'une violation de l'art. 102 et de l'ancien <ref-law>. Elle considère que son mari était le seul représentant de l'entreprise et donc le seul susceptible de faire l'objet de poursuites pénales au sens des dispositions précitées. 3.2 Selon l'<ref-law>, un crime ou un délit qui est commis au sein d'une entreprise dans l'exercice d'activités commerciales conformes à ses buts est imputé à l'entreprise s'il ne peut être imputé à aucune personne physique déterminée en raison du manque d'organisation de l'entreprise. Dans ce cas, l'entreprise est punie d'une amende de cinq millions de francs au plus (al. 1). L'ancien <ref-law> (abrogé au 1er janv. 2011 par le ch. II 8 de l'annexe 1 au code de procédure pénale suisse du 5 oct. 2007 [RO 2010 1881; FF 2006 1057] et remplacé par l'art. 112 de ce code [RS 312.0; CPP]) précise qu'en cas de procédure pénale dirigée contre l'entreprise, cette dernière est représentée par une seule personne, qui doit être autorisée à représenter l'entreprise en matière civile sans aucune restriction. Si, au terme d'un délai raisonnable, l'entreprise n'a pas nommé un tel représentant, l'autorité d'instruction ou le juge désigne celle qui, parmi les personnes ayant la capacité de représenter l'entreprise sur le plan civil, représente cette dernière dans la procédure pénale (al. 1). La personne qui représente l'entreprise dans la procédure pénale possède les droits et les obligations d'un prévenu. Les autres représentants visés à l'al. 1 n'ont pas l'obligation de déposer en justice (al. 2). Si une enquête pénale est ouverte pour les mêmes faits ou pour des faits connexes à l'encontre de la personne qui représente l'entreprise dans la procédure pénale, l'entreprise désigne un autre représentant. Si nécessaire, l'autorité d'instruction ou le juge désigne un autre représentant au sens de l'al. 1 ou, à défaut, un tiers qualifié (al. 3). A l'aune de l'<ref-law>, la punissabilité de la personne morale n'est que subsidiaire, c'est-à-dire réservée au cas où aucune responsabilité individuelle des personnes physiques impliquées ne peut être demandée (cf. DUPUIS ET AL., Code pénal I, Petit Commentaire, n. 11 ad <ref-law>; MACALUSO, Commentaire romand, Code pénal I, n. 43 ad <ref-law>; KILLIAS ET AL., Précis de droit pénal général, Berne 2008 ch. 611, p. 90). La personne physique qui a agi en tant qu'organe et/ou pour le compte d'une personne morale répond en principe pénalement de ses actes (KILLIAS ET AL., op. cit. ch. 611, p. 91), sur la base de l'<ref-law> (punissabilité des actes commis dans un rapport de représentation). Contrairement à l'avis soutenu par la recourante, l'art. 102a aCP n'institue rien d'autre qu'une règle de procédure destinée à désigner un représentant légal à l'entreprise sujette à des poursuites pénales. Ce dernier ne sera pas prévenu des infractions en cause, son rôle se bornant à défendre les intérêts de la société poursuivie, en agissant au nom et pour le compte de celle-ci. Il ne sera pas partie au procès à titre personnel. Cela étant, l'art. 102a aCP ne signifie aucunement qu'en cas d'infractions commises par une entreprise, un seul organe de celle-ci n'est punissable. Partant, les juges cantonaux n'ont pas violé le droit fédéral en sanctionnant les deux organes de l'entreprise "Z._". Le grief est mal fondé. 4. La recourante, qui succombe, supporte les frais judiciaires (art. 65 et 66 al. 1 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 3000 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton du Valais, la Juge de la Cour pénale II. Lausanne, le 17 août 2011 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président: Mathys La Greffière: Gehring

CH_BGer_011

Federation

nan

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de

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 X._, geb. 1970, aus dem Kosovo stammend, Staatsangehöriger der Union Serbien/Montenegro, reiste am 6. März 1988 im Familiennachzug in die Schweiz ein. Im Oktober 1991 übersiedelte er in den Kanton Zug, wo er eine Niederlassungsbewilligung erhielt. Nachdem er vorab wegen verschiedener Übertretungen des Strassenverkehrsgesetzes Strafbefehle erwirkt hatte und sodann am 6. August 1992 wegen Diebstahls, Sachbeschädigung, Hausfriedensbruchs sowie illegalen Tragens und Mitführens einer Faustfeuerwaffe als jugoslawischer Staatsangehöriger erstmals zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 40 Tagen verurteilt worden war, drohte ihm das Kantonale Amt für Ausländerfragen des Kantons Zug am 23. Oktober 1992 die Ausweisung aus der Schweiz an (Verwarnung). Es folgten regelmässig weitere Verstösse gegen die Rechtsordnung (Strassenverkehr, Ausländergesetzgebung), und das Kantonsgericht St. Gallen bestrafte ihn am 23. November 1999 mit acht Monaten Gefängnis bedingt, u.a. wegen bandenmässigen Diebstahls, mehrfachen Hausfriedensbruchs und wegen Hehlerei. Das Kantonale Amt für Ausländerfragen verwarnte ihn am 17. März 2000 im Sinne einer letzten Chance erneut. Wegen ab 2001 begangenen Handlungen wurde X._ mit Urteil des Bezirksgerichts Y._ vom 9. Dezember 2002 zu einer Gefängnisstrafe von 30 Monaten und einer unbedingten Landesverweisung von zehn Jahren verurteilt. Das Kantonsgericht St. Gallen reduzierte die Landesverweisung auf sechs Jahre und schob deren Vollzug mit einer Probezeit von vier Jahren auf (Urteil vom 12. Februar 2004). Am 16. Februar 2004 wurde X._ per 3. März 2004 (Vollzug von 2/3 der Freiheitsstrafe) bedingt aus dem Strafvollzug entlassen. 1.2 Das Kantonale Amt für Ausländerfragen verfügte am 13. Oktober 2003 in Berücksichtigung der erwähnten strafrechtlichen Verurteilungen die Ausweisung von X._ aus dem Kanton Zug und aus der Schweiz. Eine Beschwerde an den Regierungsrat des Kantons Zug blieb erfolglos, und mit Urteil vom 5. August 2004 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zug die gegen den regierungsrätlichen Beschluss erhobene Beschwerde ab. 1.3 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 8. September 2004 beantragt X._ dem Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 5. August, der Beschluss des Regierungsrats vom 2. März 2004 und die Ausweisungsverfügung vom 13. Oktober 2004 seien aufzuheben und er sei nicht auszuweisen, allenfalls sei die Ausweisung bedingt auszusprechen; eventualiter sei ihm die Ausweisung lediglich anzudrohen, allenfalls unter Erteilung von Auflagen und Weisungen. Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen angeordnet worden. Das Urteil, mit dessen Ausfällung das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos wird, ergeht im vereinfachten Verfahren (Art. 36a OG). Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen angeordnet worden. Das Urteil, mit dessen Ausfällung das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos wird, ergeht im vereinfachten Verfahren (Art. 36a OG). 2. Soweit der Beschwerdeführer nebst der Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts auch die Aufhebung der diesem vorausgehenden Entscheidungen des Regierungsrats und des Kantonalen Amtes für Ausländerfragen begehrt, ist darauf nicht einzutreten, da sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur gegen den letztinstanzlichen kantonalen Entscheid richten kann, der als Folge des im Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht geltenden Devolutiveffekts den Beschluss des Regierungsrats und die diesem zu Grunde liegende Verfügung ohnehin ersetzt (vgl. Art. 98 lit. g OG; <ref-ruling> E. 1c S. 33; <ref-ruling> E. 1 S. 230; <ref-ruling> E. 1d S. 417). 2. Soweit der Beschwerdeführer nebst der Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts auch die Aufhebung der diesem vorausgehenden Entscheidungen des Regierungsrats und des Kantonalen Amtes für Ausländerfragen begehrt, ist darauf nicht einzutreten, da sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur gegen den letztinstanzlichen kantonalen Entscheid richten kann, der als Folge des im Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht geltenden Devolutiveffekts den Beschluss des Regierungsrats und die diesem zu Grunde liegende Verfügung ohnehin ersetzt (vgl. Art. 98 lit. g OG; <ref-ruling> E. 1c S. 33; <ref-ruling> E. 1 S. 230; <ref-ruling> E. 1d S. 417). 3. 3.1 Gemäss Art. 10 Abs. 1 ANAG kann der Ausländer aus der Schweiz unter anderem dann ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft wurde (lit. a) oder wenn sein Verhalten im Allgemeinen und seine Handlungen darauf schliessen lassen, dass er nicht gewillt oder fähig ist, sich in die im Gastland geltende Ordnung einzufügen (lit. b). Die Ausweisung soll nach Art. 11 Abs. 3 ANAG nur verfügt werden, wenn sie nach den gesamten Umständen angemessen erscheint. Für die Beurteilung der Angemessenheit, d.h. der Verhältnismässigkeit (vgl. <ref-ruling> E. 2a S. 523) der Ausweisung erklärt Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum ANAG (ANAV; SR 142.201) namentlich als wichtig die Schwere des Verschuldens des Ausländers, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz sowie die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile. Da bei der vorzunehmenden Interessenabwägung auch die familiären Verhältnisse zu berücksichtigen sind, hält eine im Sinne von Art. 11 Abs. 3 ANAG verhältnismässige Ausweisung grundsätzlich auch vor Art. 8 EMRK stand. 3.2 Ob die Ausweisung im Sinne von Art. 11 Abs. 3 ANAG und Art. 16 Abs. 3 ANAV verhältnismässig ist, stellt eine vom Bundesgericht frei zu überprüfende Rechtsfrage dar (<ref-ruling> E. 2a S. 107, 521 E. 2a S. 523, mit Hinweisen). Hingegen ist das Bundesgericht gemäss Art. 105 Abs. 2 OG an die Sachverhaltsfeststellungen des Verwaltungsgerichts gebunden, soweit dieses den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen ermittelt hat. Der Beschwerdeführer bemängelt die Sachverhaltsfeststellungen des angefochtenen Urteils nicht. Es ist denn auch nicht erkennbar, inwiefern sich dem Verwaltungsgericht eine in diesem Sinn qualifiziert mangelhafte Ermittlung des für die zu entscheidende Rechtsfrage massgeblichen Sachverhalts vorwerfen liesse. Für die rechtliche Beurteilung der Angelegenheit ist daher ohne Vorbehalt von dessen tatsächlichen Feststellungen auszugehen. 3.2 Ob die Ausweisung im Sinne von Art. 11 Abs. 3 ANAG und Art. 16 Abs. 3 ANAV verhältnismässig ist, stellt eine vom Bundesgericht frei zu überprüfende Rechtsfrage dar (<ref-ruling> E. 2a S. 107, 521 E. 2a S. 523, mit Hinweisen). Hingegen ist das Bundesgericht gemäss Art. 105 Abs. 2 OG an die Sachverhaltsfeststellungen des Verwaltungsgerichts gebunden, soweit dieses den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen ermittelt hat. Der Beschwerdeführer bemängelt die Sachverhaltsfeststellungen des angefochtenen Urteils nicht. Es ist denn auch nicht erkennbar, inwiefern sich dem Verwaltungsgericht eine in diesem Sinn qualifiziert mangelhafte Ermittlung des für die zu entscheidende Rechtsfrage massgeblichen Sachverhalts vorwerfen liesse. Für die rechtliche Beurteilung der Angelegenheit ist daher ohne Vorbehalt von dessen tatsächlichen Feststellungen auszugehen. 4. Der Beschwerdeführer ist mehrmals zu Freiheitsstrafen verurteilt worden. Er erfüllt den Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG. Angesichts zahlreicher weiterer und kontinuierlicher Verstösse gegen Vorschriften und Verhaltensregeln ist zudem der Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG gegeben. Es ist zu prüfen, ob die Ausweisung verhältnismässig ist. 4.1 Ausgangspunkt und Massstab für die Schwere des Verschuldens und die ausländerrechtliche Interessenabwägung ist die vom Strafrichter verhängte Strafe (<ref-ruling> E. 3.1 S. 216). Wird ein Strafurteil insbesondere in Bezug auf die Strafzumessung nicht angefochten, bleibt regelmässig kein Raum, im ausländerrechtlichen Verfahren die diesbezügliche Beurteilung des Strafrichters zu relativieren. Der Beschwerdeführer geriet bereits kurz nach seiner Einreise mit dem Gesetz in Konflikt. Es ergingen gegen ihn fortdauernd und in regelmässigen Abständen Straferkenntnisse. Abgesehen von verschiedenen Strafbefehlen insbesondere im Zusammenhang mit SVG-Übertretungen sind hervorzuheben die im Jahr 1992 ausgesprochene Gefängnisstrafe von 40 Tagen, die Verurteilung aus dem Jahr 1999 zu acht Monaten Gefängnis und das (abgesehen von der Frage der unbedingten Landesverweisung unangefochten gebliebene) Strafurteil vom 9. Dezember 2002, womit der Beschwerdeführer zu einer Gefängnisstrafe von 30 Monaten verurteilt wurde. Diese letzte Verurteilung wiegt besonders schwer. Wiewohl es dabei nicht um Verbrechen gegen Leib und Leben ging, sondern um Diebstahl, Sachbeschädigung, Hausfriedensbruch und Hehlerei, ist die Qualifikation (Bandenmässigkeit) Ausdruck für eine Bereitschaft zur Entfaltung erheblicher krimineller Energie. Das Bezirksgericht Y._ hob hervor, der Beschwerdeführer habe die Diebstähle mit einer auffallenden Professionalität und Hartnäckigkeit ausgeführt, wobei er rein egoistische, finanzielle Interessen verfolgt habe. Das Verschulden wurde unter anderem auch darum als schwer gewichtet, weil der Beschwerdeführer bis zum Ende der Hauptverhandlung jegliche Tatbeteiligung bestritten und sogar ein gefälschtes Beweismittel vorgelegt habe, ohne Reue und Einsicht in sein Fehlverhalten zu zeigen. Insgesamt wurden gegen den Beschwerdeführer Freiheitsstrafen von weit über drei Jahren ausgesprochen, wobei trotz erster Verurteilungen und zwei unmissverständlicher fremdenpolizeirechtlicher Verwarnungen keine Besserung, sondern klar eine Wende zum Schlechteren festzustellen war. Das Verwaltungsgericht hat das Verschulden des Beschwerdeführers im Sinne von Art. 11 Abs. 3 ANAG zu Recht als insgesamt schwer bewertet. Das öffentliche Interesse an seiner Ausweisung ist damit entsprechend gross und könnte nur aufgewogen werden, wenn er besonders gewichtige Gründe für einen weiteren Verbleib in der Schweiz geltend machen könnte. Der Beschwerdeführer geriet bereits kurz nach seiner Einreise mit dem Gesetz in Konflikt. Es ergingen gegen ihn fortdauernd und in regelmässigen Abständen Straferkenntnisse. Abgesehen von verschiedenen Strafbefehlen insbesondere im Zusammenhang mit SVG-Übertretungen sind hervorzuheben die im Jahr 1992 ausgesprochene Gefängnisstrafe von 40 Tagen, die Verurteilung aus dem Jahr 1999 zu acht Monaten Gefängnis und das (abgesehen von der Frage der unbedingten Landesverweisung unangefochten gebliebene) Strafurteil vom 9. Dezember 2002, womit der Beschwerdeführer zu einer Gefängnisstrafe von 30 Monaten verurteilt wurde. Diese letzte Verurteilung wiegt besonders schwer. Wiewohl es dabei nicht um Verbrechen gegen Leib und Leben ging, sondern um Diebstahl, Sachbeschädigung, Hausfriedensbruch und Hehlerei, ist die Qualifikation (Bandenmässigkeit) Ausdruck für eine Bereitschaft zur Entfaltung erheblicher krimineller Energie. Das Bezirksgericht Y._ hob hervor, der Beschwerdeführer habe die Diebstähle mit einer auffallenden Professionalität und Hartnäckigkeit ausgeführt, wobei er rein egoistische, finanzielle Interessen verfolgt habe. Das Verschulden wurde unter anderem auch darum als schwer gewichtet, weil der Beschwerdeführer bis zum Ende der Hauptverhandlung jegliche Tatbeteiligung bestritten und sogar ein gefälschtes Beweismittel vorgelegt habe, ohne Reue und Einsicht in sein Fehlverhalten zu zeigen. Insgesamt wurden gegen den Beschwerdeführer Freiheitsstrafen von weit über drei Jahren ausgesprochen, wobei trotz erster Verurteilungen und zwei unmissverständlicher fremdenpolizeirechtlicher Verwarnungen keine Besserung, sondern klar eine Wende zum Schlechteren festzustellen war. Das Verwaltungsgericht hat das Verschulden des Beschwerdeführers im Sinne von Art. 11 Abs. 3 ANAG zu Recht als insgesamt schwer bewertet. Das öffentliche Interesse an seiner Ausweisung ist damit entsprechend gross und könnte nur aufgewogen werden, wenn er besonders gewichtige Gründe für einen weiteren Verbleib in der Schweiz geltend machen könnte. 4.2 4.2.1 Je länger ein Ausländer in der Schweiz anwesend war, desto strengere Anforderungen sind grundsätzlich an die Anordnung einer Ausweisung zu stellen. Zu berücksichtigen ist dabei, in welchem Alter der Ausländer in die Schweiz eingereist ist und wie weit seine Integration gediehen ist. Selbst bei einem Ausländer, der bereits hier geboren ist und sein bisheriges Leben in der Schweiz verbracht hat (Ausländer der "zweiten Generation"), ist eine Ausweisung nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei gravierenden Straftaten (Gewalt-, Sexual- oder schwere Drogendelikte) und bei wiederholter Delinquenz nicht ausgeschlossen. Massgebend sind immer die gesamten Umstände und die persönlichen Verhältnisse im Einzelfall (<ref-ruling> E. 2c S. 436; <ref-ruling> E. 2b S. 523 f., mit Hinweisen auf weitere nicht publizierte Urteile des Bundesgerichts). Der Beschwerdeführer reiste 1988, bloss relativ kurze Zeit vor seiner Volljährigkeit in die Schweiz ein. Er befindet sich seit nunmehr gut 17 Jahren hier, ist aber nicht ein in der Schweiz aufgewachsener Ausländer der zweiten Generation. Er verbrachte die ersten Lebensjahre (gut 17 Jahre) in seinem Heimatland, wo er die Grundschule und das Gymnasium besuchte. Damit ist die Ausweisung, jedenfalls bei wiederholter Straffälligkeit, auch dann zulässig, wenn nicht Gewalt-, Sexual- oder schwere Betäubungsmitteldelikte vorliegen. 4.2.2 Das Verwaltungsgericht hat in seinem Urteil alle für die Beurteilung der persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers wesentlichen Gesichtspunkte in Betracht gezogen. Es hat nicht übersehen, dass dieser die hiesige Sprache beherrscht, seine Eltern und Geschwister hier leben und dass er die Fähigkeiten hat, um im Berufsleben zu bestehen. Angesichts der seit Jahren kontinuierlich zu verzeichnenden, zunehmend schwerer werdenden Verstösse gegen die öffentliche Ordnung und seiner an den Tag gelegten Unbelehrbarkeit kann trotz langer Anwesenheit als Erwachsener aber von einer wirklichen Integration in der Schweiz nicht gesprochen bzw. muss der Wille oder die Fähigkeit des Beschwerdeführers, sich an die hiesige Ordnung anzupassen, bezweifelt werden. An dieser Einschätzung vermag der Umstand nichts zu ändern, dass er in den fünf Monaten zwischen bedingter Entlassung aus der Haft und dem Urteil des Verwaltungsgerichts, also während der Hängigkeit der ausländerrechtlichen Rechtmittelverfahren, sich offenbar korrekt verhalten hat. Die Dauer des Wohlverhaltens ist hiefür offenkundig zu kurz, erst recht wenn bedacht wird, dass ein ausländerrechtliches Rechtsmittelverfahren hängig war (vgl. BGE 114 Ib E. 3b S. 4/5; unveröffentlichtes Urteil 2A.418/2003 vom 23. September 2003 E. 3.2). Diesbezüglich darf berücksichtigt werden, dass der Beschwerdeführer sich auch im Strafvollzug nicht einwandfrei verhalten hat (s. dazu angefochtenes Urteil E. 5d S. 18). Trotz gewisser Relativierungen, die der Beschwerdeführer anbringt, trifft es grundsätzlich auch zu, dass ihm seine nunmehr in die Union Serbien/Montenegro integrierte Heimat nicht unvertraut ist. Das Verwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass er seine Straftaten jeweilen zusammen mit Landsleuten beging. Mit seiner überdurchschnittlich weit gediehenen schulischen Ausbildung in der Heimat und angesichts der Ausbildung bzw. Berufserfahrung in der Schweiz dürfte der Beschwerdeführer gewisse Aussichten auf ein berufliches Fortkommen in seiner Heimat haben. Was sodann die familiären Verhältnisse betrifft, sind die Beziehungen des erwachsenen Beschwerdeführers zu seinen Eltern und Geschwistern insbesondere darum zu relativieren, weil seine heutige Ehefrau, eine langjährige Bekannte, zusammen mit den beiden gemeinsamen Kindern in Kroatien, also nicht in der Schweiz lebt und hier auch nicht über ein eigenständiges (d.h. vom Status des Beschwerdeführers selber unabhängiges) Anwesenheitsrecht verfügt, die Beziehung ihren Anknüpfungspunkt somit ausserhalb der Schweiz hat. Abgesehen vom Aspekt der Anwesenheitsdauer kann der Beschwerdeführer keine derart ausgeprägte Verbundenheit mit der Schweiz geltend machen, welche die Beziehungen zu einem anderen Land vollständig in den Hintergrund drängen würde. 4.2.3 Der Beschwerdeführer legt besonders Wert auf den Umstand, dass das Kantonsgericht St. Gallen im Rechtsmittelverfahren, in Abweichung vom erstinstanzlichen Strafurteil, die Dauer der strafrechtlichen Landesverweisung von zehn auf sechs Jahre reduziert und insbesondere den Vollzug dieser Massnahme bedingt aufgeschoben hat. Das Verwaltungsgericht stellt zutreffend fest, dass dies für den Ausweisungsentscheid nicht massgeblich ist; es kann hiezu vollumfänglich auf die in jeder Hinsicht zutreffenden Darlegungen in seinem Urteil (E. 5d) verwiesen werden. Der vorliegende Fall gibt dem Bundesgericht keinen Anlass, auf die kürzlich in einem zur Publikation bestimmten Urteil (BGE 2A.12/2004 vom 2. August 2004 E. 4.2) wieder bestätigte Rechtsprechung zur Dualität Landesverweisung/Ausweisung (Resozialisierungs- bzw. fremdenpolizeirechtlicher Sicherheitsaspekt) zurückzukommen. Wegen der bisherigen Unbelehrbarkeit des Beschwerdeführers, unter Berücksichtigung der Verfügung vom 16. März 2004 über die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug und angesichts der Tatsache, dass der Beschwerdeführer schon öfters scheinbar glaubwürdig Besserung versprochen hat, ist nicht zu beanstanden, wenn das Verwaltungsgericht im Hinblick auf das Ausweisungsverfahren eine nicht zu unterschätzende Rückfallgefahr annahm (dazu E. 5e und 5g seines Urteils). Inwiefern übrigens diese gerade heute und anders als bisher durch die Beziehung zu seiner Ehefrau bzw. langjährigen Lebensgefährtin vermindert werden sollte, ist nicht leicht ersichtlich. 4.2.4 Weder das vom Beschwerdeführer erwähnte Urteil 2A.468/2000 vom 18. März 2001 noch die weiteren von ihm herangezogenen, in "Plädoyer" rapportierten Urteile lassen sich mit seinem Fall vergleichen (andere Lebensverhältnisse, andere zeitliche Abläufe bei den Straftaten). Das Verwaltungsgericht hat einerseits die persönlichen und familiären Verhältnisse des Beschwerdeführers und andererseits dessen deliktisches Verhalten zutreffend bewertet und gewichtet. Seine sorgfältige Abwägung der einander gegenüberstehenden Interessen des Beschwerdeführers an einem weiteren Verbleiben in der Schweiz und des öffentlichen Interesses an dessen Ausweisung lässt sich nicht beanstanden und hält vor Art. 10 in Verbindung mit Art. 11 Abs. 3 ANAG. Eine mildere Massnahme, wie eine dritte Ausweisungsandrohung, genügt im Falle des Beschwerdeführers nicht. 4.2.4 Weder das vom Beschwerdeführer erwähnte Urteil 2A.468/2000 vom 18. März 2001 noch die weiteren von ihm herangezogenen, in "Plädoyer" rapportierten Urteile lassen sich mit seinem Fall vergleichen (andere Lebensverhältnisse, andere zeitliche Abläufe bei den Straftaten). Das Verwaltungsgericht hat einerseits die persönlichen und familiären Verhältnisse des Beschwerdeführers und andererseits dessen deliktisches Verhalten zutreffend bewertet und gewichtet. Seine sorgfältige Abwägung der einander gegenüberstehenden Interessen des Beschwerdeführers an einem weiteren Verbleiben in der Schweiz und des öffentlichen Interesses an dessen Ausweisung lässt sich nicht beanstanden und hält vor Art. 10 in Verbindung mit Art. 11 Abs. 3 ANAG. Eine mildere Massnahme, wie eine dritte Ausweisungsandrohung, genügt im Falle des Beschwerdeführers nicht. 5. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich, soweit darauf eingetreten werden kann (vgl. E. 2), als offensichtlich unbegründet und ist abzuweisen. Dementsprechend sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: im Verfahren nach Art. 36a OG: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug sowie dem Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 24. September 2004 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

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public_law

nan

['399d16f8-b80d-48dc-a23e-ca71a6f0f5e8', 'ba5094c1-4dae-430d-940d-06720ecce9f5', '09298a1f-f03e-4cfa-82e4-bac34270773c', '2cf7bea1-84bf-4ea1-b7f1-7d8d98e62aa9', '901473f2-2fc5-4ae5-9756-0d6970b8b97d', '2d680e5c-7cfe-43e2-b482-7d6bee4d02d8', '030ea711-c154-4f7d-b457-afa6e3583cf9', '2cf7bea1-84bf-4ea1-b7f1-7d8d98e62aa9']

[]

01acdbce-a8b0-4640-ade7-38e26cf0d422

de

In Erwägung, dass die Beschwerdeführerin den ihr auferlegten Kostenvorschuss auch innerhalb der mit Verfügung vom 7. Juli 2015 angesetzten Nachfrist nicht geleistet hat, weshalb gestützt auf <ref-law> und im Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist; dass die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen sind (<ref-law>);

erkennt die Präsidentin: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 200.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Zivilabteilung, 2. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 4. September 2015 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Kiss Der Gerichtsschreiber: Huguenin

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

[]

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']

01af11f9-2729-4f00-84b0-52b861576e5c

de

A.- Der 1950 geborene S._ schloss am 6. Dezember 1995 per 1. Januar 1996 einen Arbeitsvertrag als Geschäfts-/Verkaufsleiter mit der am 25. Januar 1996 gegründeten Firma Y._ GmbH ab, welcher er als Gesellschafter und Geschäftsführer angehörte. Auf Grund eines starken Rückenleidens war er ab 28. Februar 1996 vollständig arbeitsunfähig und bezog ab 1. Februar 1997 eine mit Verfügung der IV-Stelle des Kantons Aargau vom 24. Juli 1998 rückwirkend zugesprochene, auf einem Invaliditätsgrad von 100 % beruhende, ganze Invalidenrente. Am 14. September 1998 wurde über die Firma Y._ GmbH der Konkurs eröffnet und am 5. Oktober 1998 mangels Aktiven eingestellt. Am 10. November 1998 gelangte die Gesellschaft an die Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Zweigstelle Winterthur, (nachfolgend: Auffangeinrichtung) und meldete S._ als nach BVG zu versichernden Arbeitnehmer an. Mit Schreiben vom 7. Juni 1999 lehnte die Auffangeinrichtung einen Zwangsanschluss ab, da S._ die Voraussetzungen der obligatorischen beruflichen Vorsorge namentlich in Bezug auf den jährlichen Mindestlohn nicht erfülle. B.- S._ liess Klage gegen die Auffangeinrichtung erheben und im Wesentlichen die Zusprechung von Invaliditätsleistungen aus beruflicher Vorsorge beantragen. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau wies die Rechtsvorkehr ab (Entscheid vom 13. Dezember 2000). C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt S._ sein vorinstanzlich gestelltes Rechtsbegehren erneuern. Während die Auffangeinrichtung auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung zur Sache.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- Wie die Vorinstanz richtig erkannt hat, unterliegen Streitigkeiten wie die hier zu beurteilende, in welchen die Auffangeinrichtung in ihrer Funktion als Vorsorgeeinrichtung im Sinne von Art. 60 Abs. 1 BVG tätig wird und die Ausrichtung von Leistungen nach Art. 60 Abs. 2 lit. d in Verbindung mit Art. 12 BVG in Frage steht, der Gerichtsbarkeit der in Art. 73 BVG erwähnten richterlichen Behörden (vgl. SZS 1990 S. 203 Erw. 3; Meyer-Blaser, Die Rechtswege nach dem Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVG], in: ZSR 106/1987 I S. 624). Das angerufene kantonale Gericht, dessen Zuständigkeit auch in örtlicher und zeitlicher Hinsicht besteht, ist daher zu Recht auf die Klage des Beschwerdeführers eingetreten. 2.- Streitig und zu prüfen ist, ob die Auffangeinrichtung dem Beschwerdeführer Invalidenleistungen gemäss Art. 60 Abs. 2 lit. d in Verbindung mit Art. 12 und Art. 23 ff. BVG zuzusprechen hat. 3.- Im angefochtenen Entscheid werden die Bestimmungen über den im Rahmen der obligatorischen beruflichen Vorsorge für Arbeitnehmer relevanten, sich im Jahre 1996 auf Fr. 23'280.- belaufenden Jahresmindestlohn (Art. 2 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 BVG in Verbindung mit Art. 5 BVV 2 und der Verordnung 95 über die Anpassung der Grenzbeträge bei der beruflichen Vorsorge vom 23. November 1994), der im Regelfall nach den Kriterien des massgebenden AHV-Lohnes zu bemessen ist (Art. 7 Abs. 2 BVG in Verbindung mit <ref-law>), zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 4.- a) Nach Art. 7 Abs. 2 BVG in Verbindung mit <ref-law> gilt jedes Entgelt für in unselbstständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit als massgebender Lohn. Was den Realisierungszeitpunkt anbelangt, ist ein Einkommen - unabhängig davon, ob eine Auszahlung erfolgt ist - in jenem Moment als erzielt anzusehen, in welchem der Rechtsanspruch darauf erworben wird (AHI 1997 S. 28 Erw. 4b/cc mit Hinweisen). b) Aus dem am 6. Dezember 1995 abgeschlossenen Arbeitsvertrag erhellt, dass der Lohn, welcher (ohne Spesen, Provision und Jahresendzulage) brutto monatlich bis 16. Februar 1996 Fr. 4500.- und ab 17. Februar 1996 Fr. 5000.- betrug, jeweils auf den 25. des Monats auszubezahlen war. Der Beschwerdeführer, der seiner Tätigkeit zufolge seines Rückenleidens ab 28. Februar 1996 nicht mehr nachgehen konnte, erzielte aus arbeitsvertraglicher Sicht somit die Monatsgehälter für Januar und Februar 1996. Ferner hätte die Firma Y._ GmbH das Arbeitsverhältnis auf Grund des in <ref-law> verankerten Kündigungsschutzes sowie der im Arbeitsvertrag geregelten dreimonatigen Kündigungsfrist frühestens Ende März 1996 per Ende Juni 1996 auflösen können. Für diese Zeit wären dem Beschwerdeführer gemäss Art. 324a Abs. 1 und 2 OR noch Lohnbezüge für insgesamt drei Wochen auszurichten gewesen. Von einem im Zeitpunkt des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit festen und gerichtlich durchsetzbaren Lohnanspruch in Höhe des arbeitsvertraglich vereinbarten Jahreslohnes von mindestens Fr. 60'000.- - wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht - kann nach dem Gesagten nicht die Rede sein. c) Bei der Berechnung des massgeblichen Jahresmindestlohnes stellt sich im Weiteren die Frage, ob auf die Lohnzahlungen abzustellen ist, die der Beschwerdeführer effektiv bezogen hat (und welche sich ausweislich der Lohnbescheinigung für das Jahr 1996 zuhanden der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau auf brutto lediglich Fr. 2225. 80 beliefen), oder diejenigen, auf die er nach den - hievor dargelegten - arbeitsvertraglichen Grundlagen Anspruch hatte, ohne Rücksicht darauf, ob und inwieweit er tatsächlich in den Genuss dieser Zahlungen kam. Nach der in ARV 1995 S. 81 f. Erw. 2c wiedergegebenen Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zur Ermittlung des versicherten Verdienstes im arbeitslosenversicherungsrechtlichen Bereich, welche auf Grund des in <ref-law> (ebenfalls) statuierten begrifflichen Verweises auf den im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebenden Lohn analog auf dem Gebiete der obligatorischen beruflichen Vorsorge Anwendung findet, kann nicht unbesehen auf die arbeitsvertraglich festgelegten Löhne abgestellt werden. Dies brächte die Gefahr missbräuchlicher Absprachen mit sich, indem fiktive Löhne als vereinbart attestiert werden könnten, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt waren. Wenn das Gericht in dem in AJP 1994 S. 1460 ff. publizierten Urteil P. vom 31. Mai 1994, C 14/94, annahm, der vertraglich festgesetzte und nicht der tatsächlich bezahlte Verdienst entspreche dem normalerweise erzielten Lohn im Sinne des <ref-law>, so bestand dort ein langdauerndes Arbeitsverhältnis, bei welchem der vereinbarte Lohn nie bestritten war und lediglich wegen Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers zuletzt nicht mehr zur Auszahlung kam. Alle diese Elemente fehlen vorliegend: Der Beschwerdeführer war erst seit zwei Monaten für die Firma Y._ GmbH tätig, als er Ende Februar 1996 dauerhaft erkrankte. Ferner richtete die ehemalige, (erst) im September 1998 in Konkurs gefallene Arbeitgeberin dem Beschwerdeführer bereits für die ersten Monate des Jahres 1996 anstelle des vereinbarten Gehaltes tatsächlich gesamthaft nur Fr. 2225. 80 aus. Ob dieses Vorgehen arbeitsvertraglich statthaft war, ist nicht im Rahmen dieses Verfahrens zu beurteilen. Der Beschwerdeführer hat die Firma Y._ GmbH denn auch vor dem Arbeitsgericht eingeklagt, was ausreichend erhellt, dass die Lohnfrage jedenfalls nicht unumstritten war. Daran vermögen die vom Beschwerdeführer vorgetragenen Gründe, weshalb er seine Klage zurückgezogen habe, nichts zu ändern. Bei solchen Verhältnissen rechtfertigt es sich nicht, den für die obligatorische Berufsvorsorge massgebenden Jahresmindestlohn auf der Basis von Lohnbezügen zu ermitteln, welche in der im Arbeitsvertrag geregelten Höhe nicht zur Auszahlung gelangten. d) Bei Annahme eines - lohnpflichtigen - Arbeitsverhältnisses des Beschwerdeführers vom 1. Januar bis und mit dritter Woche März 1996 findet - wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat - die Ausnahmebestimmung von Art. 2 BVV 2 Anwendung, wonach bei Arbeitnehmern, die weniger als ein Jahr bei einem Arbeitgeber beschäftigt sind, der Lohn als Jahreslohn gilt, der bei ganzjähriger Beschäftigung erzielt würde. In Berücksichtigung des tatsächlich ausbezahlten Verdienstes von Fr. 2225. 80 im Jahre 1996 ist demnach von einem Jahresmindesteinkommen von Fr. 9712. 60 auszugehen (Fr. 2225. 80 : 2,75 x 12), welches den BVG-pflichtigen Mindestlohn von Fr. 23'280.- nicht erreicht. Der angefochtene Entscheid ist damit rechtens.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 4. April 2002 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

[]

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de

In Erwägung, dass das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 21. April 2009 die Klage der Beschwerdeführerin auf Zahlung von Fr. 9'639.10 nebst Zins abwies und die Widerklage der Beschwerdegegnerin auf Zahlung von Fr. 2'388.10 nebst Zins guthiess; dass die Beschwerdeführerin dieses Urteil mit Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons Zürich anfocht, das mit Zirkulationsbeschluss vom 3. August 2010 die Beschwerde abwies, soweit es darauf eintrat; dass die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht eine vom 15. September 2010 datierte Eingabe einreichte, aus der abgeleitet werden kann, dass sie den Entscheid des Kassationsgerichts mit Beschwerde beim Bundesgericht anfechten will; dass eine Beschwerde in Zivilsachen im vorliegenden Fall nicht zulässig ist, weil der erforderliche Streitwert von Fr. 30'000.-- (<ref-law>) nicht erreicht wird und sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne vom <ref-law> stellt; dass die Eingabe der Beschwerdeführerin unter diesen Umständen als subsidiäre Verfassungsbeschwerde im Sinne von <ref-law> zu behandeln ist; dass mit einer solchen Beschwerde ausschliesslich die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden kann (<ref-law>); dass in der Beschwerdeschrift dargelegt werden muss, welche verfassungsmässigen Rechte durch das kantonale Gericht verletzt worden sind, und solche Rügen unter Bezugnahme auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheides zu begründen sind (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 in Verbindung mit <ref-law>); dass die Beschwerdebegründung in der Beschwerdeschrift selbst enthalten sein muss, weshalb blosse Verweise auf andere Schriftstücke unzulässig sind (<ref-ruling> E. 3.1 S. 400); dass deshalb der Hinweis der Beschwerdeführerin auf ihr Schreiben an das Kassationsgericht vom 25. August 2010 unbeachtlich ist; dass die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 15. September 2010 die erwähnten Begründungsanforderungen offensichtlich nicht erfüllt; dass aus diesen Gründen auf die Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht einzutreten ist; dass unter den gegebenen Umständen auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten ist (Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG);

erkennt die Präsidentin: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kassationsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 6. Oktober 2010 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Klett Huguenin

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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de

A.-B._, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Bernhard Jüsi, gegen Amt für Migration und Integration des Kantons Aargau. Gegenstand Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung / Aufenthalt während des Verfahrens, Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau, 2. Kammer, vom 8. Juli 2015. Sachverhalt: A. A.a. A._ (geb. 1985) stammt aus Nigeria und reiste am 2. April 2006 zwecks Vorbereitung der Heirat in die Schweiz ein. Am 24. Juli 2006 heiratete sie einen Schweizer Bürger, worauf ihr eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Bern erteilt wurde. Die kinderlos gebliebene Ehe wurde am 12. Juli 2007 gerichtlich getrennt und am 10. Juni 2010 geschieden. A.b. Das Bezirksgericht Lenzburg verurteilte A._ am 23. Juli 2009 wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG, SR 812.121) sowie versuchter einfacher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von 22 Monaten, die bei einer Probezeit von zwei Jahren im Umfang von elf Monaten aufgeschoben wurde. A.c. Mit rechtskräftigem Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. August 2010 wurde eine Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung verweigert und A._ aufgefordert, die Schweiz spätestens am 27. September 2010 zu verlassen. B. B.a. Am 23. August 2010 heiratete A._ (nunmehr A.-B._) den Schweizer Bürger B._ und nahm per 1. September 2010 bei diesem in Spreitenbach Wohnsitz. Ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung wurde mit Einspracheentscheid des Migrationsamts des Kantons Aargau vom 12. Mai 2011 abgewiesen, der mit der Abschreibung der dagegen erhobenen Beschwerde am 16. August 2013 rechtskräftig wurde. Der Ministère public de l'arrondissement de Lausanne bestrafte A.-B._ am 5. Oktober 2011 wegen Fälschung von Ausweisen und rechtswidriger Einreise mit einer Freiheitsstrafe von 15 Tagen. B.b. Am 18. Mai 2012 wurde der gemeinsame Sohn des Ehepaares geboren, der Schweizer Bürger ist. Mit Verfügung des Bezirksgerichts Baden vom 7. August 2013 wurde die Ehe gerichtlich getrennt und der Sohn unter die Obhut des Ehemannes gestellt. Das Bezirksgericht Baden entzog superprovisorisch am 20. August 2013 und mit Eheschutzentscheid vom 15. Mai 2014 beiden Eltern die Obhut über den Sohn und platzierte diesen fremd. In teilweiser Änderung des Eheschutzentscheids stellte das Obergericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 18. September 2014 den Sohn unter die Obhut des Vaters. Der Mutter wurde ein begleitetes Besuchsrecht an zwei Nachmittagen pro Monat zugesprochen. A.-B._ erhob dagegen Beschwerde an das Bundesgericht, welche mit Urteil vom 4. Mai 2015 abgewiesen wurde (Verfahren 5A_848/2014). C. C.a. Am 3. Oktober 2013 stellte A.-B._ beim Migrationsamt des Kantons Aargau erneut ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Das Migrationsamt wies dieses mit Verfügung vom 19. Dezember 2013 ab, worin sie A.-B._ aufforderte, die Schweiz umgehend zu verlassen. Die dagegen erhobene Einsprache wurde mit Einspracheentscheid vom 31. März 2014 abgewiesen. C.b. A.-B._ erhob dagegen am 30. April 2014 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau und stellte darin den Antrag, es sei ihr für die Dauer des Beschwerdeverfahrens der Aufenthalt zu bewilligen. Dieser Antrag wurde mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 10. Juni 2014 abgewiesen. Eine dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Bundesgericht mit Urteil vom 12. August 2014 abgewiesen (Verfahren 2C_581/2014). In der Folge gestellte Anträge um Erstreckung der Ausreisefrist oder wiedererwägungsweise vorsorgliche Gestattung des Aufenthalts wurden vom Amt für Migration und Integration sowie vom Verwaltungsgericht des Kantons Aargau jeweils abschlägig beantwortet. C.c. In der Sache wies das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 8. Juli 2015 die Beschwerde ab, unter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. D. A.-B._ erhebt mit Eingabe vom 30. Juli 2015 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und das Migrationsamt anzuweisen, ihr eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Zudem beantragt sie Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung. Das Verwaltungsgericht und das Migrationsamt des Kantons Aargau sowie das Staatssekretariat für Migration beantragen Abweisung der Beschwerde. Mit Verfügung des Präsidenten der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 31. Juli 2015 wurde der Beschwerde - antragsgemäss - die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Mit Eingabe vom 28. September 2015 beantragt A.-B._ die Sistierung des Verfahrens bis zum Vorliegen des erstinstanzlichen Scheidungsurteils. Diesen Antrag wies der Abteilungspräsident mit Verfügung vom 30. September 2015 ab.

Erwägungen: 1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den kantonal letztinstanzlichen Endentscheid (Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. d und Art. 90 BGG) ist zulässig, sofern die Beschwerdeführerin einen bundes- oder völkerrechtlichen Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung in vertretbarer Weise geltend macht (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.1 S. 332). Ein bundesrechtlicher Anspruch wird nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich. Die Beschwerdeführerin macht jedoch in vertretbarer Weise einen Anspruch gestützt auf Art. 8 EMRK geltend, so dass auf die Beschwerde einzutreten ist. Ob der geltend gemachte Anspruch tatsächlich besteht, ist Sache der materiellen Beurteilung. 2. 2.1. Das Bundesgericht prüft frei die richtige Anwendung von Bundesrecht und Völkerrecht (Art. 95 lit. a und b BGG). Die Verletzung von Grundrechten mit Einschluss der aus der EMRK fliessenden Rechte prüft es jedoch nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>). Wird keine rechtsgenügliche Rüge erhoben, kann das Bundesgericht eine Beschwerde selbst dann nicht gutheissen, wenn eine Verfassungsverletzung tatsächlich vorliegt (<ref-ruling> E. 2.2 S. 232). 2.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann von Amtes wegen oder auf Rüge hin berichtigt oder ergänzt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich, ist (<ref-ruling> E. 4.1.2 S. 62) oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 2 BGG). Da es sich dabei um eine Grundrechtsrüge handelt, muss sie entsprechend den Anforderungen von <ref-law> vorgebracht werden; rein appellatorische Kritik an der Sachverhaltsermittlung und an der Beweiswürdigung genügt den Begründungs- bzw. Rügeanforderungen nicht (vgl. <ref-ruling> E. 10.1 S. 445 mit Hinweisen). 3. Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde unter "Sachverhalt" sowie vereinzelt auch in den folgenden Abschnitten Ausführungen zum Sachverhalt, legt aber nicht dar, dass und inwiefern die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung offensichtlich unrichtig oder rechtsverletzend erfolgt sein soll. Von dieser ist folglich auszugehen. 4. 4.1. Die Vorinstanz hat die Beschwerde mit mehreren Begründungen abgewiesen: Zunächst erwog sie, die Beschwerdeführerin könne die Beziehung zu ihrem Sohn im Rahmen des ihr eingeräumten Besuchsrechts leben, so dass die Verweigerung des Aufenthalts einen Eingriff in das durch Art. 8 Ziff. 1 EMRK geschützte Familienleben darstelle. Aufgrund der Verurteilung zu einer 22-monatigen Freiheitsstrafe wegen Betäubungsmitteldelikten sei jedoch von einem sehr gewichtigen öffentlichen Interesse an der Verweigerung des Aufenthalts auszugehen. Seit den letzten Delikten (24. September 2008) sei es nicht zu gravierenden Verfehlungen gekommen, doch habe sich die Beschwerdeführerin seit Ende 2010 ohne Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz aufgehalten und sei am 5. Oktober 2011 wegen Fälschung von Ausweisen und rechtswidriger Einreise zu einer Freiheitsstrafe von 15 Tagen verurteilt worden. Die Beschwerdeführerin habe ihr Besuchsrecht zum Sohn während der Dauer der Fremdplatzierung im Heim (zuletzt an zwei Vormittagen pro Woche insgesamt 4 1/2 Stunden) regelmässig wahrgenommen. Hauptbezugspersonen des Sohns seien jedoch die Betreuungspersonen im Heim gewesen. Seit dem 4. Mai 2015 verfüge sie aufgrund der Entscheide der Zivilgerichte nur noch über ein begleitetes Besuchsrecht von zwei Nachmittagen pro Monat. Die Beschwerdeführerin sei auch nicht in der Lage, den Sohn finanziell zu unterstützen. Ihr Anteil an der Betreuung des Sohnes sei nicht dergestalt, dass hierfür ihre Anwesenheit in der Schweiz erforderlich wäre. Der Kontakt mit dem Sohn wäre vom Heimatland her zwar nur noch erschwert möglich. Die Beschwerdeführerin halte sich aber bereits seit Ende September 2010 ohne Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz auf, worauf sie verschiedentlich hingewiesen worden sei. Sie habe bereits im Zeitpunkt der Heirat nicht damit rechnen dürfen, ihr Familienleben in der Schweiz führen zu können und hätte das Verfahren betreffend Erteilung der Aufenthaltsbewilligung im Ausland abwarten müssen. Die Beschwerdeführerin habe sich jahrelang über ihre nicht vorhandene Aufenthaltsbewilligung hinweggesetzt und verdiene in ihrem rechtswidrigen Verhalten keinen Schutz. Weiter erwog die Vorinstanz, die Beschwerdeführerin sei erst im Alter von 20 Jahren in die Schweiz gelangt und halte sich seit neun Jahren hier auf, wovon aber teilweise während des Strafvollzugs und seit 2010 ohne Aufenthaltsbewilligung. Sie habe sich 2013 für mehrere Wochen mit ihrem Sohn in der Heimat aufgehalten und verfüge dort offensichtlich noch über persönliche Kontakte. Insgesamt überwiege das öffentliche Interesse an einer Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung. 4.2. Die Beschwerdeführerin beruft sich auf ihre durch Art. 8 EMRK geschützte Beziehung zu ihrem Sohn. Sie bringt vor, sie sei im zivilrechtlichen Verfahren in Bezug auf die Obhut nur aufgrund ihres unsicheren Aufenthaltsstatus unterlegen. Der Aufenthaltsstatus sei aber nur deshalb unsicher gewesen, weil sich das migrationsrechtliche Verfahren ungewöhnlich lange hingezogen habe und ihr auch kein Aufenthaltsrecht während des Verfahrens erteilt worden sei. Wäre ihr ein vorläufiger Aufenthalt bewilligt worden, so hätte sie die Obhut zugesprochen erhalten, so dass sich die Grundlagen für den Aufenthaltsanspruch heute anders präsentieren würden. Ihre Verurteilung wegen Betäubungsmitteldelikten schliesse nicht aus, dass sich die Ausweisung als unverhältnismässig erweise; seit der nicht ausserordentlichen schwerwiegenden Tatbegehung seien sieben Jahre vergangen, so dass eine günstige Prognose gestellt werden könne; sie habe sich seither wohl verhalten. Dies müsse im Rahmen der Ermessensausübung (Art. 96 AuG) berücksichtigt werden. Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, sie habe immer noch das Sorgerecht über ihr Kind, nur das Obhutsrecht sei ihr vorsorglich entzogen. Sofern sie ein Aufenthaltsrecht hätte, würde ihr als fürsorglicher und vorbildlicher Mutter auch das Obhutsrecht erteilt. Von Nigeria aus könnte sie den Kontakt zum Kind nicht mehr pflegen. Eine Aufenthaltsbewilligung würde ihr erlauben, die Beziehung zum Kind zu pflegen und auch wirtschaftlich für das Kind zu sorgen. Seit der Geburt ihres Sohnes sei es ihr nicht mehr zumutbar gewesen, im Ausland zu leben, so dass sie berechtigten Grund zur Annahme gehabt habe, gestützt auf Art. 8 EMRK bei ihrem Sohn in der Schweiz verbleiben zu dürfen. Es sei auch im Interesse des Kindswohls geboten, dass sie in der Schweiz leben könne. 5. 5.1. Die Beschwerdeführerin argumentiert über weite Strecken, wie wenn es darum ginge, ihr ein bestehendes Aufenthaltsrecht zu entziehen. Sie verkennt damit, dass ihr bereits mit dem rechtskräftigen Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. August 2010 eine Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung verweigert wurde und sie spätestens am 27. September 2010 die Schweiz hätte verlassen müssen. Aufgrund ihrer erneuten Heirat mit einem Schweizer Bürger am 23. August 2010 hätte sie zwar grundsätzlich wieder einen Anspruch auf Bewilligung gehabt (Art. 42 Abs. 1 AuG), doch war dieser aufgrund der rund ein Jahr zuvor erfolgten Verurteilung zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe erloschen (Art. 51 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 63 Abs. 1 lit. a und Art. 62 lit. b AuG). Die in der Folge gestellten Gesuche um erneute Aufenthaltsbewilligung ermächtigten sie daher nicht zum Aufenthalt in der Schweiz (Art. 17 AuG; <ref-ruling> E. 3.5.1 e contrario), was ihr zu wiederholten Malen von verschiedenen Instanzen, u.a. auch vom Bundesgericht entgegengehalten wurde (Urteil vom 12. August 2014). Die Beschwerdeführerin hat sich jedoch über das Gesetz und sämtliche rechtskräftige Entscheide und Gerichtsurteile hinweggesetzt und hält sich seit Herbst 2010 unrechtmässig in der Schweiz auf. Es kann nicht angehen, dass Personen, die sich über das Gesetz und rechtskräftige Urteile hinwegsetzen, einzig aus diesem Grundeinen Vorteil ziehen können, den sie nicht hätten, wenn sie sich rechtmässig verhalten hätten, würde doch sonst rechtswidriges Verhalten belohnt. Die Situation der Beschwerdeführerin ist daher so zu beurteilen, wie wenn sie im September 2010 die Schweiz verlassen hätte; es geht mithin nicht um den Entzug einer bestehenden Aufenthaltsberechtigung, sondern um die Frage, ob die Beschwerdeführerin Anspruch auf Erteilung einer neuen Aufenthaltsbewilligung hat. Diese Konstellation unterscheidet sich im Lichte von Art. 8 EMRK von derjenigen, in welcher eine bestehende Aufenthaltsberechtigung entzogen wird; die Kriterien, die in der Rechtsprechung für die Zulässigkeit eines Entzugs einer bestehenden Aufenthaltsberechtigung entwickelt worden sind und auf die sich die Beschwerdeführerin beruft, lassen sich nicht unbesehen auf die Situation einer Person übertragen, die erst ein Gesuch um Aufenthalt stellt; in einer derartigen Konstellation geht es nicht um die Rechtfertigung eines Eingriffs, sondern vielmehr um die Frage, ob die Staaten eine "obligation positive" haben, eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen (Urteil des EGMR [Grosse Kammer] 12738/10 vom 3. Oktober 2014 i.S. Jeunesse g. Niederlande, § 104 f.). 5.2. Art. 8 EMRK garantiert das Familienleben, gibt aber grundsätzlich keinen Anspruch auf Aufenthalt in einem Konventionsstaat (vgl. <ref-ruling> E. 3.1 S. 146 f.; <ref-ruling> E. 3.5.1 S. 47 f.; <ref-ruling> E. 3.2.1 S. 250 f.; <ref-ruling> E. 3.1 S. 285 f.; Urteil des EGMR de Souza Ribeiro gegen Frankreich vom 13. Dezember 2012 [22689/07], § 77; je mit Hinweisen). Auch wenn eine durch Art. 8 EMRK geschützte familiäre Beziehung vorliegt, folgt daraus nicht ohne weiteres, dass sich eine ausländische Person im Heimat- oder Wohnortstaat ihrer Familienangehörigen aufhalten darf; die Konventionsstaaten haben vielmehr das Recht, die Einwanderung zu kontrollieren (zit. Urteil Jeunesse, § 100). Sie dürfen dabei auch dem Interesse an einer restriktiven Einwanderungspolitik Rechnung tragen (BGE <ref-ruling> E. 3.2.2 S. 251 f.; <ref-ruling> E. 4.1.2 S. 249; <ref-ruling> E. 2.2.1 S. 156). Auch wenn die ausländische Person ein Gesuch um Aufenthalt stellt, sind die Konventionsstaaten nicht verpflichtet, den Aufenthalt während der Dauer des Einwanderungsverfahrens zu dulden (zit. Urteil Jeunesse, § 101); wenn der Staat während der Dauer des Gesuchsverfahrens den Aufenthalt vorläufig toleriert, folgt daraus kein Anspruch auf Erteilung einer Bewilligung und grundsätzlich auch keine berechtigte Hoffnung auf eine solche (zit. Urteil Jeunesse, § 103). 5.3. Zur Frage, ob die Konventionsstaaten im Falle von Familienbeziehungen eine "obligation positive" zur Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen haben, hat der EGMR ausgeführt (zit. Urteil Jeunesse, § 107 f.) : 107. En matière d'immigration, l'article 8 ne saurait s'interpréter comme comportant pour un État l'obligation générale de respecter le choix, par les couples mariés, de leur pays de résidence et de permettre le regroupement familial sur le territoire de ce pays. Cela étant, dans une affaire qui concerne la vie familiale aussi bien que l'immigration, l'étendue de l'obligation pour l'État d'admettre sur son territoire des proches de personnes qui y résident varie en fonction de la situation particulière des personnes concernées et de l'intérêt général. Les facteurs à prendre en considération dans ce contexte sont la mesure dans laquelle il y a effectivement entrave à la vie familiale, l'étendue des attaches que les personnes concernées ont dans l'État contractant en cause, la question de savoir s'il existe ou non des obstacles insurmontables à ce que la famille vive dans le pays d'origine de l'étranger concerné et celle de savoir s'il existe des éléments touchant au contrôle de l'immigration (par exemple, des précédents d'infractions aux lois sur l'immigration) ou des considérations d'ordre public pesant en faveur d'une exclusion (Butt, précité, § 78). 108. Il importe également de tenir compte du point de savoir si la vie familiale a débuté à un moment où les individus concernés savaient que la situation de l'un d'entre eux au regard des lois sur l'immigration était telle que cela conférait d'emblée un caractère précaire à la poursuite de cette vie familiale dans l'État d'accueil. En vertu d'une jurisprudence constante de la Cour, lorsque tel est le cas ce n'est en principe que dans des circonstances exceptionnelles que l'éloignement du membre de la famille ressortissant d'un pays tiers emporte violation de l'article 8 (Abdulaziz, Cabales et Balkandali c. Royaume-Uni, 28 mai 1985, § 68, série A no 94, Mitchell c. Royaume-Uni (déc.), no 40447/98, 24 novembre 1998, Ajayi et autres c. Royaume-Uni (déc.), no 27663/95, 22 juin 1999, M. c. Royaume-Uni (déc.), no 25087/06, 24 juin 2008, Rodrigues da Silva et Hoogkamer, précité, § 39, Arvelo Aponte, précité, §§ 57-58, et Butt, précité, § 78). Eine besondere Situation liegt vor, wenn Kinder betroffen sind (zit. Urteil Jeunesse, § 109) : 109. Lorsque des enfants sont concernés, il faut prendre en compte leur intérêt supérieur (Tuquabo-Tekle et autres c. Pays-Bas, no 60665/00, § 44, 1er décembre 2005 ; mutatis mutandis, Popov c. France, nos 39472/07 et 39474/07, §§ 139-140, 19 janvier 2012 ; Neulinger et Shuruk, précité, § 135, et X c. Lettonie [GC], no 27853/09, § 96, CEDH 2013). Sur ce point particulier, la Cour rappelle que l'idée selon laquelle l'intérêt supérieur des enfants doit primer dans toutes les décisions qui les concernent fait l'objet d'un large consensus, notamment en droit international (Neulinger et Shuruk, précité, § 135, et X c. Lettonie, précité, § 96). Cet intérêt n'est certes pas déterminant à lui seul, mais il faut assurément lui accorder un poids important. Pour accorder à l'intérêt supérieur des enfants qui sont directement concernés une protection effective et un poids suffisant, les organes décisionnels nationaux doivent en principe examiner et apprécier les éléments touchant à la commodité, à la faisabilité et à la proportionnalité d'un éventuel éloignement de leur père ou mère ressortissants d'un pays tiers. Auch dann besteht aber nicht automatisch ein Anspruch auf Bewilligung; insbesondere wenn die Behörden vor vollendete Tatsachen - ein fait accompli - gestellt worden sind, ist eine Entfernungsmassnahme nur in "des circonstances exceptionelles" mit Art. 8 EMRK unvereinbar (zit. Urteil Jeunesse, § 114). Die Situation der Beschwerdeführerin ist insofern mit derjenigen im Urteil Jeunesse vergleichbar, als es um eine ausländische Person geht, die bisher im betreffenden Staat keine Aufenthaltsberechtigung hat, sich aber faktisch bereits dort aufhält und in Kenntnis ihres prekären Aufenthaltsstatuts eine Familie gegründet hat. Wie dargelegt, ergibt sich in solchen Konstellationen grundsätzlich kein Anspruch auf Erteilung einer Bewilligung, unter Vorbehalt der Kindesinteressen. 5.4. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann der nicht sorge- bzw. obhutsberechtigte ausländische Elternteil die familiäre Beziehung mit seinem Kind von vornherein nur in beschränktem Rahmen pflegen, nämlich durch Ausübung des ihm eingeräumten Besuchsrechts. Um dieses wahrnehmen zu können, ist es in der Regel nicht erforderlich, dass der ausländische Elternteil dauerhaft im selben Land wie das Kind lebt und dort über ein Anwesenheitsrecht verfügt. Unter dem Gesichtspunkt des Anspruchs auf Familienleben (Art. 8 Ziff. 1 EMRK) ist es grundsätzlich ausreichend, wenn das Besuchsrecht im Rahmen von Kurzaufenthalten vom Ausland her ausgeübt werden kann, wobei allenfalls die Modalitäten des Besuchsrechts entsprechend auszugestalten sind. Ein weitergehender Anspruch kann nur dann in Betracht fallen, wenn in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung zum Kind besteht, diese Beziehung wegen der Distanz zum Heimatland des Ausländers praktisch nicht aufrechterhalten werden könnte und das bisherige Verhalten des Ausländers in der Schweiz zu keinerlei Klagen Anlass gegeben hat (<ref-ruling> E. 2.2 S. 319). Auch die Rechtsprechung des Bundesgerichts macht dabei einen Unterschied zwischen denjenigen Fällen, in denen es um die Weiterführung eines bisherigen Aufenthalts nach gescheiterter Ehe (im Rahmen von Art. 50 AuG) geht und denjenigen, in denen es um eine neue Bewilligung zur Einreise oder bei illegalem Aufenthalt geht (<ref-ruling> E. 2.4 S. 320 f.; Urteil 2C_ 648/2014 vom 6. Juli 2015 E. 3.4). Ungeachtet einer solchen Differenzierung ist vorliegend keines dieser Kriterien erfüllt: Die Beschwerdeführerin verfügt nur über ein weit unterdurchschnittliches Besuchsrecht und ist nicht in der Lage, ihren Sohn finanziell zu unterstützen. Zudem hat sie sich nicht tadellos verhalten (vgl. vorne lit. A.b und B.a.). 5.5. Im zit. Urteil Jeunesse hat der EGMR in der Verweigerung einer Bewilligung eine Verletzung von Art. 8 EMRK erblickt (§§ 115-123); ausschlaggebend war erstens und vor allem, dass die ausländische Person in intakter Ehe- und Familiengemeinschaft mit ihrem Mann und drei Kindern lebte, die alle die niederländische Staatsangehörigkeit hatten. Zweitens hatte sie seit 16 Jahren in den Niederlanden gelebt, ohne sich strafbar gemacht zu haben, wobei die Behörden in dieser Zeit ihren Aufenthalt faktisch toleriert hatten. Drittens wäre es dem Ehemann und den Kindern der betroffenen Frau zwar nicht gerade unmöglich gewesen, im Heimatland der Mutter zu leben, doch hätte dies ihnen eine eher schwierige Situation verursacht. Viertens trug der EGMR dem Umstand Rechnung, dass die Mutter die tägliche Sorge über die in den Niederlanden verwurzelten Kinder ausübte, während ihr Ehemann berufstätig und häufig abwesend war. Unter Berücksichtigung dieser kumulativen Umstände kam der EGMR zum Ergebnis, dass die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung Art. 8 EMRK verletzte (§§ 115-123). Der hier zu beurteilende Fall unterscheidet sich in mehrfacher und wesentlicher Beziehung vom Fall Jeunesse: Die Beschwerdeführerin lebt nicht in intakter Familienbeziehung zu Ehemann und Kind. Sie lebt auch nicht seit langer Zeit unbescholten und faktisch toleriert in der Schweiz. Im Gegenteil wurde sie wegen eines Verbrechens verurteilt; sie wurde gerichtlich aus der Schweiz weggewiesen und es wurde ihr auch später wiederholt von verschiedenen Behörden und Gerichten klargemacht, dass sie die Schweiz zu verlassen habe. Daraus, dass die Behörden bisher darauf verzichtet haben, die Wegweisung zwangsweise zu vollziehen, kann sie nichts zu ihren Gunsten ableiten: Die ausländische Person, die weggewiesen ist, hat in erster Linie selber auszureisen, was der Beschwerdeführerin ohne weiteres möglich gewesen wäre: Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz hielt sie sich im Jahre 2013 für mehrere Wochen in der Heimat auf und besass sie bis Juli 2014 einen gültigen Reisepass; anschliessend war ein Wegweisungsvollzug faktisch nicht möglich, weil die heimatliche Botschaft keine Ersatzreisedokumente ausstellte. In dieser Konstellation konnte die Beschwerdeführerin nie in guten Treuen davon ausgehen, dass sie ein Familienleben in der Schweiz würde leben können; sie ging vielmehr ihr familiäres Verhältnis in Kenntnis ihres prekären Status ein. Anders als im Fall Jeunesse übt die Beschwerdeführerin auch nicht die tägliche Sorge und Obhut über das Kind aus: Dieses lebt vielmehr seit seinem zweiten Altersjahr in einem Heim und nunmehr in der Obhut des Vaters. Die Beschwerdeführerin hat bloss ein weit unterdurchschnittliches und begleitetes Besuchsrecht. Sie nimmt dieses zwar zuverlässig wahr, doch ist sie schon aus zivilrechtlichen Gründen nicht zur Hauptbezugsperson des Sohnes geworden. 5.6. Zu Unrecht beruft sich die Beschwerdeführerin darauf, dass ihr nur mit Rücksicht auf ihren unsicheren ausländerrechtlichen Zustand die Obhut entzogen worden sei: Erstens war der ausländerrechtliche Zustand zu keinem Zeitpunkt unsicher, sondern es war seit vielen Jahren klar, dass die Beschwerdeführerin keine Aufenthaltsberechtigung besass. Zweitens hat sie ihren prekären Status und auch die daherige Beeinträchtigung der Beziehung zum Sohn ausschliesslich selber zu verantworten: Wäre sie bereits im September 2010 ausgereist, wozu sie rechtlich verpflichtet war, so hätte sie das Kind in ihrer Heimat gebären und dort die mütterliche Beziehung zu ihm leben können. 5.7. Unter diesen Umständen kann schliesslich die Beschwerdeführerin auch aus dem von ihr angerufenen EGMR-Urteil Polidario g. Schweiz vom 30. Juli 2013 (33169/10) nichts ableiten: In jenem Fall ging es um eine Philippinin, die im Zeitpunkt der Geburt ihres Sohnes in der Schweiz gelebt hatte. Nachdem sie sich mit dem Kindsvater überworfen hatte und aus der Schweiz weggewiesen worden war, kehrte sie zusammen mit ihrem Sohn in die Philippinen zurück, von wo aber der Vater später das Kind unter nicht ganz geklärten Umständen in die Schweiz zurückholte. Danach entspann sich ein zivilrechtlicher Streit zwischen den Eltern um das Sorge- und Obhutsrecht über den Sohn; dieser Streit zog sich während mehrerer Jahre hin, in denen die Mutter erfolglos Gesuche um Rückführung des Kindes oder um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung stellte. Es war der Mutter daher während des jahrelangen Zivilstreits unmöglich, das ihr rechtlich nach wie vor zustehende Sorge- und Obhutsrecht auszuüben. In der Folge wurde die Obhut dem Vater zugesprochen und der Mutter ein Besuchsrecht eingeräumt, das sie aufgrund der zivilrechtlichen Regelung aber nur in der Schweiz ausüben durfte; umgekehrt hatte sie ausländerrechtlich keine Bewilligung, um das Besuchsrecht auszuüben. Der EGMR stellte eine Verletzung von Art. 8 EMRK fest (zit. Urteil Polidario §§ 70-78) : Der entscheidende Punkt für den EGMR war hier, dass die schweizerischen Behörden im Ergebnis während rund sechs Jahren - insbesondere aufgrund der langen Dauer des Zivilrechtsstreits - den Kontakt der Mutter mit dem Kind völlig verunmöglicht hatten und damit ihre "obligation positive" nicht wahrgenommen hatten, angemessene Massnahmen zu treffen, um die Beziehungen zwischen Mutter und Kind aufrechtzuerhalten (§ 77). Wie diese angemessenen Massnahmen auszusehen haben, liess der EGMR aber offen. Diese hätten auch darin bestehen können, den zivilrechtlichen Streit rascher zu entscheiden, die Rückkehr des Kindes zur (zunächst) sorgeberechtigten Mutter in die Philippinen anzuordnen oder sodann durch eine angepasste Ausgestaltung des Besuchsrechts den Kontakt zu ermöglichen. Aus dem Urteil Polidario kann daher entgegen der offenbaren Auffassung der Beschwerdeführerin nicht ein Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung zur Ausübung des Besuchsrechts abgeleitet werden. Die angemessenen Massnahmen zur Ermöglichung des Kontakts können insbesondere auch in einer angemessenen Ausgestaltung des Besuchsrechts bestehen (Urteil 2C_ 648/2014 vom 6. Juli 2015 E. 3.4). 6. Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet. Bei diesem Ausgang trägt die Beschwerdeführerin die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens (<ref-law>). Ihrem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung kann nicht entsprochen werden (<ref-law>), zumal die Beschwerdeführerin ihre aussichtslose Beschwerde wesentlich auf Umstände stützt, die sich nur deshalb verwirklichen konnten, weil sie wiederholt rechtskräftige Entscheide und Urteile missachtet hatte.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, 2. Kammer, und dem Staatssekretariat für Migration schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 24. November 2015 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Zünd Der Gerichtsschreiber: Klopfenstein

CH_BGer_002

Federation

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de

(Strafverfahren), hat sich ergeben: A.- Das Landgericht Urseren verurteilte am 4. Februar 2000 G._ wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln im Sinne von <ref-law> und Art. 14 Abs. 1 VRV i.V.m. <ref-law> zu einer Busse von 700 Franken. Es hielt für erwiesen, dass G._ am 21. September 1997 mit seinem Personenwagen von Andermatt Richtung Oberalp fuhr und um 14:07 Uhr im Bereich des Nätschen nach links abbiegen wollte, um zum Restaurant Nätschen zu gelangen. Dabei habe er aus Unaufmerksamkeit den auf der Gegenfahrbahn passabwärts fahrenden Motorradfahrer S._ übersehen und diesem den Weg abgeschnitten, sodass dieser in die rechte Seite des abbiegenden Personenwagens von G._ prallte und erhebliche Verletzungen erlitt. Mit Urteil vom 25. Mai 2000, welches es am 2. April 2001 versandte, wies das Obergericht des Kantons Uri die Berufung von G._ ab. B.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 18. Mai 2001 wegen Verletzung von Art. 9 und <ref-law> beantragtG. _, diesen Entscheid des Obergerichts aufzuheben. Das Obergericht beantragt in seiner Vernehmlassung, die Beschwerde abzuweisen. Die Staatsanwaltschaft verzichtet darauf, sich vernehmen zu lassen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1.- a) Beim angefochtenen Urteil des Obergerichts handelt es sich um einen letztinstanzlichen kantonalen Endentscheid (Art. 86 Abs. 1 OG). Der Beschwerdeführer ist durch die strafrechtliche Verurteilung in seinen rechtlich geschützten Interessen berührt (Art. 88 OG) und er macht die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten geltend (Art. 84 Abs. 1 lit. b OG). Da diese und auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten. b) Die staatsrechtliche Beschwerde ermöglicht indessen keine Fortsetzung des kantonalen Verfahrens. Das Bundesgericht prüft in diesem Verfahren nur in der Beschwerdeschrift erhobene, detailliert begründete und soweit möglich belegte Rügen. Der Beschwerdeführer muss den wesentlichen Sachverhalt darlegen, die als verletzt gerügten Verfassungsbestimmungen nennen und überdies dartun, inwiefern diese verletzt sein sollen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. 1b; <ref-ruling> E. 1c). Soweit im Folgenden auf Ausführungen in der Beschwerde nicht eingetreten wird, erschöpfen sie sich in appellatorischer, diesen Anforderungen nicht genügender Kritik oder gehen von einem anderen Sachverhalt als das Obergericht aus, ohne zu begründen, inwiefern es diesen willkürlich feststellte. Ersteres trifft zum Beispiel auf den Einwand zu, das Obergericht habe einen Entlastungsbeweis missachtet, indem es sich mit der Aussage von Frau R._ nicht weiter auseinandergesetzt habe, wonach ein Töffkollege von S._ angehalten und zum am Boden liegenden Unfallopfer gesagt habe: "Hesch gseh, jetzt prässierts nömme!". Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern diese Aussage geeignet sein könnte, die obergerichtliche Beweiswürdigung (in Bezug auf die Anfahrgeschwindigkeit des Motorrades) als willkürlich nachzuweisen. Letzteres gilt etwa für seine Behauptung, die Gegenfahrbahn bereits weitgehend überquert gehabt zu haben, als es zur Kollision gekommen sei: das Obergericht hält dazu fest, dass sich der Personenwagen im Kollisionszeitpunkt noch mit allen vier Rädern auf der Gegenfahrbahn befand. 2.- Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht willkürliche Beweiswürdigung sowie eine Gehörsverweigerung vor, weil es einen Beweisantrag abgelehnt habe. a) Willkürlich handelt ein Gericht, wenn es seinem Entscheid Tatsachenfeststellungen zugrunde legt, die mit den Akten in klarem Widerspruch stehen. Im Bereich der Beweiswürdigung besitzt der Richter einen weiten Ermessensspielraum. Das Bundesgericht greift im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde nur ein, wenn die Beweiswürdigung offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht oder auf einem offenkundigen Versehen beruht (<ref-ruling> E. 4a; <ref-ruling> E. 2c; 18 E. 3c je mit Hinweisen). b) Nach dem in <ref-law> verankerten Anspruch auf rechtliches Gehör sind alle Beweise abzunehmen, die sich auf Tatsachen beziehen, die für die Entscheidung erheblich sind (<ref-ruling> E. 4b; <ref-ruling> E. 2b; <ref-ruling> E. 1, zu Art. 4 aBV, je mit Hinweisen). Das hindert aber den Richter nicht, einen Beweisantrag abzulehnen, wenn er in willkürfreier Überzeugung der bereits abgenommenen Beweise zur Überzeugung gelangt, der rechtlich erhebliche Sachverhalt sei genügend abgeklärt, und er überdies in willkürfreier antizipierter Würdigung der zusätzlich beantragten Beweise annehmen kann, seine Überzeugung werde auch durch diese nicht mehr geändert (<ref-ruling> E. 1d; 19 Ib 492 E. 5b/bb, zu Art. 4 aBV). 3.- a) Das Obergericht geht, vorab gestützt auf das Gutachten Widmer, in tatbeständlicher Hinsicht davon aus, dass S._ vor der Kollision mit eingeschaltetem Abblendlicht und unter Einhaltung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h vom Oberalppass Richtung Andermatt fuhr. Daraus zog es den Schluss, dass der Beschwerdeführer, der bei der Einleitung seines Abbiegemanövers die Gegenfahrbahn unbestrittenermassen rund 290 m weit einsehen konnte, das herannahende Motorrad hätte sehen können. In rechtlicher Hinsicht hält es dafür, dass der vortittsbelastete Beschwerdeführer den vortrittsberechtigten S._ bei der für ein Abbiegemanöver nach links gebotenen Sorgfalt auch hätte sehen müssen. Der Beschwerdeführer habe "völlig unkonzentriert und ohne ersichtlichen rechtserheblichen Grund nicht auf das Verkehrsgeschehen geachtet und dabei eine für die Verkehrssicherheit grundlegende Norm missachtet". Er habe einen Fehler begangen, der einem aufmerksamen Fahrer angesichts der konkreten Situation schlechterdings nicht passieren dürfe. Selbst wenn diese Unaufmerksamkeit nur kurz gedauert habe, sei ihm Grobfahrlässigkeit vorzuwerfen, "da die konkrete Situation eine bedeutend erhöhte Aufmerksamkeit verlangte" (angefochtener Entscheid S. 13. f). b) Der Beschwerdeführer will aus dem Umstand, dass weder er noch seine Beifahrerin S._ herannahen sahen, ableiten, dass dieser vor dem Unfall mit weit übersetzter Geschwindigkeit gefahren sei. Das Obergericht sei, gestützt auf das Gutachten Widmer, willkürlich davon ausgegangen, dass S._ mit einer Geschwindigkeit von (bloss) 71 km/h auf die Unfallstelle zugefahren sei. Der Gutachter habe willkürlich eine Aufprallgeschwindigkeit von 45 km/h angenommen und von dieser auf eine Anfahrgeschwindigkeit von S._ von 71 km/h geschlossen. Wenn das Obergericht dazu ausführe, die Aufprallgeschwindigkeit ergebe sich insbesondere aus dem Beschädigungsbild der beteiligten Fahrzeuge, so ergänze es das Gutachten Widmer in unzulässiger Weise mit Überlegungen, die in diesem nicht enthalten seien. Es könne nicht Aufgabe des Richters sein, ein Gutachten selber zu ergänzen. Das Obergericht sei daher in Willkür verfallen, indem es aufgrund einer blossen Annahme des Gutachters für erwiesen halte, die Anfahrtsgeschwindigkeit von S._ habe bloss 71 km/h betragen. Zudem habe es sein rechtliches Gehör verletzt, indem es die Abnahme von Ergänzungsbeweisen zu dieser Frage abgelehnt habe. c) Aus dem Umstand, dass weder der Beschwerdeführer selber noch seine Mitfahrerinnen das herannahende Motorrad von S._ wahrgenommen haben, lässt sich nichts zu seinen Gunsten ableiten. Zu Beginn seines Abbiegemanövers konnte er die Gegenfahrbahn unbestrittenermassen auf eine Tiefe von rund 290 m einsehen, und die Sichtverhältnisse waren gut. S._ hätte sich somit auch dann bereits in diesem Zeitpunkt im Blickfeld des Beschwerdeführers befunden, wenn er tatsächlich mit weit übersetzter Geschwindigkeit unterwegs gewesen wäre. Dass dieser (und seine Mitfahrerinnen) ihn nicht sahen, beweist damit einzig, dass sie ihre Aufmerksamkeit nicht auf den Gegenverkehr richteten; ein schlüssiges Indiz für einen "Geschwindigkeitsexzess" von S._ ist darin nicht erkennbar. d) Der Gutachter Widmer erklärt zunächst, dass ihm aufgrund der "Akten und Unfallfotos" eine "Beurteilung des Unfallablaufes als Eingrenzung möglich" sei (Gutachten S. 4 oben) und kommt dann unter Verweis auf seine Beilagen 7 und 7a zum Schluss, dass die Kollisionsgeschwindigkeit des Motorrades 45 km/h (und damit dessen Anfahrgeschwindigkeit 71 km/h) betragen habe. In diesen Beilagen berechnet der Gutachter (u.a.), wie hoch die Anfahrtsgeschwindigkeit von S._ gewesen sein muss, wenn seine Kollisionsgeschwindigkeit 30, 40 oder 45 km/h betrug. Unter Beilage 7a hält der Gutachter in Fettdruck fest, dass das Beschädigungsbild der beteiligten Fahrzeuge der Kollisionsgeschwindigkeit des Motorrades entsprechen müsse. Diese Ausführungen des Gutachters lassen sich zwangslos dahingehend verstehen, dass er aufgrund des Beschädigungsbildes der beiden Unfallfahrzeuge, mit welchem er sich an anderer Stelle detailliert auseinandersetzt, davon ausgeht, dass das Motorrad mit mindestens 30 km/h und höchstens 45 km/h auf den Personenwagen des Beschwerdeführers prallte und in der Folge auf den für diesen günstigsten Sachverhalt - der höchsten Aufprallgeschwindigkeit des Motorrades - abstellt. Der Einwand des Beschwerdeführers, der Gutachter habe in nicht nachvollziehbarer Weise und damit willkürlich eine Aufprallgeschwindigkeit angenommen und daraus die Anfahrtsgeschwindigkeit von S._ berechnet, trifft nicht zu. Inwiefern diese Annahme und die Ausführungen des Obergerichts zu deren Stützung aufgrund des Schadensbildes offensichtlich unhaltbar sein sollen, legt er nicht dar. Da der Beschwerdeführer die Rückrechnung des Gutachters von der Aufprall- auf die Anfahrtsgeschwindigkeit nicht beanstandet, konnte das Obergericht willkürfrei davon ausgehen, dass die Anfahrtsgeschwindigkeit von S._ die zulässige Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h nicht oder jedenfalls nicht erheblich überschritt, zumal sich dies mit den Aussagen von S._ deckt, welche er ohne Kenntnis des Gutachtens machte. Die Willkürrüge ist offensichtlich unbegründet. Konnte somit das Obergericht die (ungefähre) Anfahrgeschwindigkeit von S._ aufgrund des Gutachtens Widmer willkürfrei bestimmen, brauchte es darüber keine weiteren Beweise mehr abzunehmen (vorn E. 2b). Die Gehörsverweigerungsrüge ist damit ebenfalls unbegründet. 4.- Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten (Art. 156 Abs. 1 OG)

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer sowie der Staatsanwaltschaft I und dem Obergericht des Kantons Uri, Strafrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt. _ Lausanne, 2. August 2001 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTSDas präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_001

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Mit Beitragsverfügung vom 31. Juli 2002 setzte die Ausgleichskasse des Kantons Zürich die persönlichen Beiträge von P._ für das Jahr 1999 auf Fr. 110'155.80 (einschliesslich Verwaltungskosten) fest. Sie stützte sich dabei auf die Meldung der kantonalen Steuerbehörde vom 28. Juni 2002, in der das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit (Vermerk: "Einmaliger gewerbsmässiger Wertschriftenhandel") für das Berechnungsjahr 1999 mit Fr. 1'142'400.- beziffert wurde, das per 1. Januar 1999 im Betrieb arbeitende Eigenkapital mit Fr. 0.-. A. Mit Beitragsverfügung vom 31. Juli 2002 setzte die Ausgleichskasse des Kantons Zürich die persönlichen Beiträge von P._ für das Jahr 1999 auf Fr. 110'155.80 (einschliesslich Verwaltungskosten) fest. Sie stützte sich dabei auf die Meldung der kantonalen Steuerbehörde vom 28. Juni 2002, in der das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit (Vermerk: "Einmaliger gewerbsmässiger Wertschriftenhandel") für das Berechnungsjahr 1999 mit Fr. 1'142'400.- beziffert wurde, das per 1. Januar 1999 im Betrieb arbeitende Eigenkapital mit Fr. 0.-. B. Die gegen die Beitragsverfügung erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Entscheid vom 12. November 2003). B. Die gegen die Beitragsverfügung erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Entscheid vom 12. November 2003). C. P._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, die Beitragsverfügung sei aufzuheben und das AHV-pflichtige Einkommen und Vermögen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit sei für das Jahr 1999 auf Fr. 0.- festzulegen. Die Ausgleichskasse des Kantons Zürich und das Bundesamt für Sozialversicherung verzichten auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 1. Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 2. Das kantonale Gericht hat die bis 31. Dezember 2000 gültig gewesenen, hier anwendbaren Bestimmungen und Grundsätze über den Begriff des Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit (<ref-law>; <ref-law>), die zeitliche Bemessung der Beiträge (<ref-law>), insbesondere bei nebenberuflicher, gelegentlich ausgeübter selbständiger Erwerbstätigkeit (<ref-law>) und die Verbindlichkeit der Meldungen der Steuerbehörden für die Organe der AHV (Art. 23 Abs. 1 und 4 AHVV; <ref-ruling> Erw. 2c, 114 V 75 Erw. 2, 110 V 86 Erw. 4 und 370 Erw. 2a, 102 V 30 Erw. 3a mit Hinweisen; SVR 1998 AHV Nr. 30 Erw. 3 S. 92) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Richtig ist auch, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist (<ref-ruling> Erw. 1.2, 129 V 169 Erw. 1, 129 V 356 Erw. 1). 2. Das kantonale Gericht hat die bis 31. Dezember 2000 gültig gewesenen, hier anwendbaren Bestimmungen und Grundsätze über den Begriff des Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit (<ref-law>; <ref-law>), die zeitliche Bemessung der Beiträge (<ref-law>), insbesondere bei nebenberuflicher, gelegentlich ausgeübter selbständiger Erwerbstätigkeit (<ref-law>) und die Verbindlichkeit der Meldungen der Steuerbehörden für die Organe der AHV (Art. 23 Abs. 1 und 4 AHVV; <ref-ruling> Erw. 2c, 114 V 75 Erw. 2, 110 V 86 Erw. 4 und 370 Erw. 2a, 102 V 30 Erw. 3a mit Hinweisen; SVR 1998 AHV Nr. 30 Erw. 3 S. 92) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Richtig ist auch, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist (<ref-ruling> Erw. 1.2, 129 V 169 Erw. 1, 129 V 356 Erw. 1). 3. Streitig und zu prüfen ist, ob der aus dem Wertschriftenverkauf resultierende Kapitalgewinn im Jahre 1999 zu Recht als einmaliger gewerbsmässiger Wertschriftenhandel und somit beitragspflichtiges Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit qualifiziert worden ist. 3.1 Die Vorinstanz hat hiezu festgestellt, der Meldung des kantonalen Steueramtes sei zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer aus einmaligem gewerbsmässigem Wertschriftenhandel im Jahre 1999 einen Kapitalgewinn von insgesamt Fr. 1'142'400.- erzielt habe. Aufgrund der Umstände im Zusammenhang mit der fraglichen Wertschriftentransaktion sei eine Vorgehensweise gegeben, die über eine blosse Vermögensverwaltung hinausgehe. 3.2 Demgegenüber macht der Beschwerdeführer vor allem geltend, die Sozialversicherung sei nicht an die Qualifikation der Steuerbehörden gebunden. Beim fraglichen Aktiengeschäft habe es sich um eine Transaktion im Rahmen rein privater Vermögensverwaltungsmassnahmen gehandelt und die im Sozialversicherungsrecht geforderten Voraussetzungen an eine selbständige Erwerbstätigkeit seien nicht erfüllt. 3.2 Demgegenüber macht der Beschwerdeführer vor allem geltend, die Sozialversicherung sei nicht an die Qualifikation der Steuerbehörden gebunden. Beim fraglichen Aktiengeschäft habe es sich um eine Transaktion im Rahmen rein privater Vermögensverwaltungsmassnahmen gehandelt und die im Sozialversicherungsrecht geforderten Voraussetzungen an eine selbständige Erwerbstätigkeit seien nicht erfüllt. 4. Zur Abgrenzung zwischen privater Vermögensverwaltung und selbständiger Erwerbstätigkeit haben Rechtsprechung und Lehre verschiedene Kriterien entwickelt. Ob eine Erwerbstätigkeit vorliegt, ist immer nach der Gesamtheit der Umstände zu beurteilen (<ref-ruling> Erw. 2a; <ref-ruling> Erw. 3a). Als Indizien für eine über die blosse Vermögensverwaltung hinausreichende Erwerbstätigkeit fallen nach der vorab für die Liegenschaftsgewinne entwickelten Praxis etwa in Betracht: systematische oder planmässige Art und Weise des Vorgehens (insbesondere Bemühungen, die Entwicklung des Marktes zur Gewinnerzielung auszunutzen), Häufigkeit der Transaktionen, kurze Besitzdauer, enger Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit der steuerpflichtigen Person, Einsatz spezieller Fachkenntnisse oder erheblicher fremder Mittel zur Finanzierung der Geschäfte. Jedes dieser Indizien kann zusammen mit anderen, unter Umständen jedoch auch allein zur Annahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit führen. 4.1 Wie die Vorinstanz zu Recht erwogen hat, ist die Vorgehensweise des Beschwerdeführers als planmässig zu bezeichnen. Er tätigte im Januar 1999 Aktienkäufe der Firma X._ im Umfang von Fr. 600'000.- bei einem zeitgleich ausgewiesenen steuerbaren Vermögen von Fr. 166'772.-. Der Beschwerdeführer hätte den Kauf zu diesem Zeitpunkt also lediglich zu einem Viertel aus Eigenmitteln finanzieren können. Dies lässt den Rückschluss zu, dass die Transaktion nur durch die kurzfristige Fremdfinanzierung (Stundung des Kaufpreises bis zum 25. März 1999) möglich war. Bereits nach 2 Monaten konnte der gestundete Kaufpreis durch den Verkauf eines Teils der Aktien der Firma X._ getilgt werden. Die Tatsache, dass das gesamte Vermögen in den Aktienkauf der Firma X._ investiert wurde, macht deutlich, dass nicht von einer blossen Verwaltung gesprochen werden kann. Vielmehr weist das gewählte Vorgehen auf eine professionelle, über die allgemeine Bewirtschaftung eines Wertschriften-Portefeuilles hinausgehende Marktbeobachtung, mit dem Ziel, die Kursentwicklung gewinnbringend auszunutzen. Die geringe Anzahl der getätigten Transaktionen steht der Annahme eines berufsmässigen Vorgehens nicht entgegen. 4.2 Insgesamt sind mehrere der für die Annahme eines einmaligen gewerbsmässigen Wertschriftenhandels massgebenden Kriterien in teilweiser ausgeprägter Weise erfüllt, weshalb die durch die Ausgleichskasse vorgenommene beitragsrechtliche Qualifikation nicht zu beanstanden ist. 4.2 Insgesamt sind mehrere der für die Annahme eines einmaligen gewerbsmässigen Wertschriftenhandels massgebenden Kriterien in teilweiser ausgeprägter Weise erfüllt, weshalb die durch die Ausgleichskasse vorgenommene beitragsrechtliche Qualifikation nicht zu beanstanden ist. 5. Da es nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Die Gerichtskosten sind dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 5000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 5000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 30. April 2004 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

[]

['e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', 'aedf8057-bf87-4575-b1da-2b663053ea0a', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '9cae69c1-7cd4-42e0-ac04-c497804a56fb', '54d367bf-fb67-4c34-855b-46c2bdad7c64']

01b0310c-d8a3-4f70-b1a8-e030af77b979

de

Sachverhalt: A. A.a. A._, geb. 1953, leidet seit 1974 an fortschreitender Multipler Sklerose. Die Invalidenversicherung sprach ihr verschiedene Hilfsmittel, eine ganze Invalidenrente sowie eine Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit schweren Grades zu. Im April 2010 stellte die Versicherte bei der IV-Stelle des Kantons St. Gallen ein Begehren um Übernahme der Kosten für den Umbau eines Fahrzeuges VW Caddy Life Automat im Umfang von Fr. 50'001.70, wobei insbesondere der Einbau eines Rollstuhllifts, einer elektrischen Heckklappe mit Fernbedienung, ein 6-Weg-Fahrsitzunterbau mit orthopädischem Fahrersitz "Recaro" sowie eine Standheizung vorgesehen war (Offerte der Firma B._ GmbH vom 1. April 2010 über den Betrag von Fr. 50'001.70). Das Hilfsmittel-Zentrum SAHB erachtete die Positionen "Recaro-Sitz" und "Standheizung" für unnötig, schlug aber zusätzlich eine Kostenbeteiligung für das Automatikgetriebe in der Höhe von Fr. 1'300.- vor (Total: Fr. 41'902.85). Mit Verfügung vom 2. November 2010 sprach die IV-Stelle A._ eine Kostenbeteiligung von Fr. 25'000.- zu. Die von der Versicherten dagegen erhobene Beschwerde hiess das angerufene Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen teilweise gut; es wies die Sache zur weiteren Abklärung an die IV-Stelle zurück. Dabei ordnete es an, es sei - nebst der Fahreignung - zu prüfen, wie die Fortbewegung der Versicherten konkret ausgestaltet, insbesondere inwieweit eine selbständige Fortbewegung tatsächlich und aus medizinischer Sicht möglich sei, oder ob die Versicherte von vornherein - trotz eines zur selbständigen Benützung umgebauten Fahrzeugs - auf Dritthilfe angewiesen sei. Zusätzlich sei die medizinische Notwendigkeit eines Recaro-Sitzes sowie einer Standheizung abzuklären, ebenso seien die zeitliche Nutzung des Fahrzeugs und die Möglichkeit der Versicherten, die Fahrzeugscheiben mit mechanischen oder chemischen Mitteln selber zu enteisen, zu prüfen (Entscheid vom 30. Juni 2011). Die IV-Stelle holte beim Hausarzt der Versicherten, Dr. med. C._, Facharzt für Allgemeinmedizin, eine Stellungnahme (erstattet am 15. August 2011) ein. Sie nahm den Bericht über die amtsärztliche Untersuchung der Fahrtauglichkeit vom 19. September 2011 zu den Akten und informierte sich bei der Versicherten über die Benützung des Fahrzeuges (Aktennotiz zu Telefongespräch vom 18. Oktober 2011). Am 30. November 2011 nahm RAD-Arzt Dr. med. D._ Stellung. Die IV-Stelle führte das Vorbescheidverfahren durch und sprach der Versicherten mit Verfügung vom 16. Februar 2012 (unverändert) einen Kostenbeitrag von Fr. 25'000.- zu. A.b. Am 23. November 2012 gelangte A._ erneut an die IV-Stelle. Sie machte eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes geltend (vermehrte Schmerzen im rechten, bislang noch funktionsfähigen Arm) und ersuchte um Übernahme der Kosten für die wegen des Kraftverlusts erforderliche Verringerung der Servolenkung des Autos in der Höhe von Fr. 2'862.-. Die IV-Stelle wies das Leistungsgesuch ab mit der Begründung, der Kostenrahmen von Fr. 25'000.- sei bereits ausgeschöpft (Verfügung vom 12. Dezember 2012). B. A._ liess gegen beide Verfügungen je separat (am 22. März 2012 und am 30. Januar 2013) Beschwerde erheben und deren Aufhebung beantragen. Es seien ihr die gesamten Umbaukosten in der Höhe von Fr. 44'150.- (gemäss korrigierter Eingabe vom 8. Mai 2012) und Fr. 2'862.- zu erstatten. Das angerufene Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen vereinigte die beiden Verfahren. Es hiess die Beschwerde gegen die Verfügung vom 16. Februar 2012 teilweise und diejenige gegen die Verfügung vom 12. Dezember 2012 vollumfänglich gut und verpflichtete die IV-Stelle, die Kosten für das beantragte Hilfsmittel (Fahrzeugumbau) in der Höhe von Fr. 43'258.45 zu übernehmen (Entscheid vom 3. März 2014). C. Die IV-Stelle führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Entscheid sei aufzuheben; ihre Verfügungen vom 16. Februar und 12. Dezember 2012 seien zu bestätigen. Die Versicherte schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen: 1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzung gemäss den Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>; vgl. auch <ref-law>). 2. 2.1. Gemäss <ref-law> haben Versicherte im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste Anspruch auf jene Hilfsmittel, deren sie für die Ausübung der Erwerbstätigkeit oder der Tätigkeit im Aufgabenbereich, zur Erhaltung oder Verbesserung der Erwerbsfähigkeit, für die Schulung, die Aus- und Weiterbildung oder zum Zwecke der funktionellen Angewöhnung bedürfen. Nach Abs. 2 derselben Bestimmung haben Versicherte, die infolge ihrer Invalidität für die Fortbewegung, für die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt oder für die Selbstsorge kostspieliger Geräte bedürfen, im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste ohne Rücksicht auf die Erwerbsfähigkeit Anspruch auf solche Hilfsmittel. Als Hilfsmittel gelten laut Ziff. 10.05 Anhang HVI auch die invaliditätsbedingten Abänderungen von Motorfahrzeugen. 2.2. Im Kreisschreiben über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (KHMI; gültig ab 1. Januar 2008; Stand 1. Juli 2011) ist vorgesehen, dass die Abänderungen an einem Motorfahrzeug einfach und zweckmässig sein müssen; bei Unklarheiten ist eine neutrale Fachstelle (SAHB) beizuziehen (Rz. 10.05.3 KHMI). Bei Abänderungskosten von mehr als Fr. 25'000.- kann in der Regel nicht mehr von einer einfachen und zweckmässigen Versorgung ausgegangen werden, weshalb eine spezielle Begründung erforderlich ist (Rz. 10.05.4 KHMI). 2.3. Als Verwaltungsweisung richtet sich das Kreisschreiben zwar vorab an die Vollzugsorgane und ist für Gerichte nicht verbindlich. Diese berücksichtigen es aber bei ihrer Entscheidung, sofern es eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulässt. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (<ref-ruling> E. 4.1 S. 54; <ref-ruling> E. 5.4.2 S. 352 mit Hinweisen). 3. 3.1. In Nachachtung des Entscheides des kantonalen Versicherungsgerichts vom 30. Juni 2011 klärte die IV-Stelle die Eingliederungswirksamkeit der beantragten Massnahme weiter ab, insbesondere die Fahreignung der Versicherten, die konkrete Fortbewegung, vor allem die Möglichkeit des selbständigen Einsatzes des Fahrzeugs in tatsächlicher und medizinischer Hinsicht, die medizinische Notwendigkeit des Recaro-Sitzes und der Standheizung sowie den zeitlichen Einsatz des Fahrzeuges. Gestützt auf die von der IV-Stelle eingeholten Informationen (Berichte des Amtsarztes Dr. med. E._, Allgemeine Medizin, vom 19. September 2011 und des Hausarztes Dr. med. C._ vom 15. August 2011 [mit Hinweis auf den Bericht des PD Dr. med. F._, Leitender Arzt, Facharzt Neurologie, Klinik G._, vom 1. September 2010] sowie die Aktennotiz über die Befragung der Versicherten vom 18. Oktober 2011) stellte die Vorinstanz fest, die Versicherte sei nach wie vor in der Lage, das Auto ohne Dritthilfe zu benützen und kleinere Einkäufe sowie Arzt- oder Therapiebesuche selbständig vorzunehmen. Die Vorinstanz erwog, mit dem beantragten Umbau könne somit das gesetzlich anerkannte Eingliederungsziel der Erhaltung der selbständigen Fortbewegung zur Selbstsorge, die Möglichkeit, selbständig mit der Umwelt in Kontakt zu treten und am gesellschaftlichen Leben teilzunehmen, erreicht werden und damit sei die Eingliederungswirksamkeit erstellt. Es müsse geprüft werden, ob der Umbau einfach und zweckmässig sei. Hinsichtlich des Einbaus einer Standheizung und eines Recaro-Sitzes sei sie zu verneinen. Der Einbau eines Rollstuhlliftes sei unabdinglich, weil sonst die Unabhängigkeit der Versicherten stark beeinträchtigt werde und den gesamten Umbau für die Versicherte als Selbstfahrerin eher überflüssig werden lasse. Der Rollstuhllift scheine zweckmässig, da ohne ihn für Ein- und Ausstieg sowie Ein- und Ausladen des Rollstuhles am Start- und Zielort jeweils eine Hilfsperson anwesend sein müsste. Auch die erneute Einstellung der Servolenkung sei erforderlich und geeignet, die selbständige Benutzung des Autos zu ermöglichen; sie sei immer noch einfach und zweckmässig. Der Umbau könne damit im Umfang, wie er von der Fachstelle SAHB berechnet worden sei, als eingliederungswirksam und zweckmässig betrachtet werden. Der Gesamtbetrag belaufe sich - nach Abzug der gemäss effektiver Rechnungsstellung nicht realisierten Positionen (linke Armlehne, EZ-Lock) - auf Fr. 43'258.45 (einschliesslich Anpassungen der Servolenkung und Kostenpauschale für das Automatikgetriebe von Fr. 1'300.-). In einem weiteren Schritt, so die weitere Erwägung des kantonalen Gerichts, sei die Verhältnismässigkeit im engeren Sinn, namentlich die finanzielle Verhältnismässigkeit des beantragten Umbaus zu prüfen, denn die Gesamtkosten des Hilfsmittels müssten in einem vernünftigen Verhältnis zum angestrebten Eingliederungsziel stehen. Zwar liege der Umbau mit Kosten von gut Fr. 43'000.- erheblich über der in der Wegleitung genannten Limite von Fr. 25'000.-. Die finanzielle Verhältnismässigkeit scheine indessen (gerade) noch gewahrt, weil dem Eingliederungsziel einer möglichst hohen Selbständigkeit in der Fortbewegung und der Selbstsorge grosse Bedeutung zukomme. 3.2. Nach Auffassung der Beschwerde führenden IV-Stelle verletzt der angefochtene Entscheid Bundesrecht (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law> und Ziff. 10.05 Anhang HVI). Sie stellt sich auf den Standpunkt, der Versicherten seien nur die Kosten für den Autoumbau im Rahmen des Kostenlimits gemäss KHMI von Fr. 25'000.- zu bewilligen. Analog <ref-ruling>, wo die Möglichkeit, sich von einem Familienmitglied fahren zu lassen, in Erwägung gezogen worden sei, seien andere Möglichkeiten für die Fortbewegung - Tixi-Taxi, Hilfe bei Transfer und Verlad - zu bedenken, da die Kosten (über der Limite von Fr. 25'000.-) und der Nutzen (Einkauf, Arztbesuch, soziale Kontakte) in einem Missverhältnis ständen. Die in <ref-ruling> erwähnte Ausnahme, dass der Preis die Limite übersteigen könne, wenn ein Modell für eine spezielle Behinderung entwickelt worden sei, liege nicht vor. Mit der Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit schweren Grades, welche die Versicherte neben der ganzen Rente beziehe, werde unter anderem auch die Hilfe bei der Fortbewegung abgegolten. Es sei ihr zumutbar, sich beim Ein- und Ausladen sowie beim Verladen des Rollstuhls helfen zu lassen. Da sie bereits in verschiedenen Bereichen auf Unterstützung angewiesen sei, stelle die Hilfe einer Drittperson bei Ein- und Ausstieg keine übermässige Belastung dar. Die finanzielle Verhältnismässigkeit sei bei Kosten in der Höhe von über Fr. 50'000.- gemäss Offerte vom 1. April 2010 nicht gewahrt. Die selbständige Fortbewegung, die Herstellung des Kontakts mit der Umwelt und die Selbstsorge seien bei der Versicherten durch ihre Hilflosigkeit im Grundsatz eingeschränkt. Deshalb könne das Mass an diese Selbständigkeit bei der Abgabe eines Hilfsmittels nicht, wie die Vorinstanz dies verlange, auf ein höheres Niveau gestellt werden. Der Nutzen für drei- bis viermalige Fahrten pro Woche zum Einkauf und/oder zwecks Arzt- oder Therapiebesuchen vermöge eine fast doppelt so hohe Abgeltung für den Autoumbau nicht zu rechtfertigen. Auch im Sinne der Gleichbehandlung mit anderen Versicherten sei eine Kostenübernahme über den Höchstansatz hinaus nicht vertretbar. 3.3. Die Versicherte macht geltend, der Anspruch auf Hilfsmittel bestehe ohne Rücksicht auf die Erwerbsfähigkeit. Es sei deshalb unbeachtlich, dass sie nicht erwerbstätig sei. Der Unterschied zu dem von der IV-Stelle zitierten <ref-ruling> bestehe darin, dass sie sich nicht von Familienmitgliedern fahren lassen könne. Sie benötige das Fahrzeug nicht nur zum Einkaufen und für Arzt-/Therapiebesuche, sondern vor allem auch für die Aufrechterhaltung der sozialen Kontakte mit der Familie und Kollegen, mithin für ihre Sozialrehabilitation, die einen entscheidenden Einfluss auf ihre psychische Gesundheit habe. Die IV-Stelle habe es unterlassen, Abklärungen zu den persönlichen Verhältnissen, insbesondere zu ihrer Familiensituation (sie lebe alleine), und zur Notwendigkeit eines umgebauten Fahrzeugs zwecks Sozialrehabilitation vorzunehmen. Durch den Fahrzeugumbau erreiche sie eine grosse, jeweils spontan zu bewerkstelligende Mobilität und Unabhängigkeit; der Dienst des Tixi-Taxi und die Hilfe von Drittpersonen stellten keine gleichwertigen Möglichkeiten dar. Die Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel sei für sie äusserst schwierig und im Winter gar unmöglich. Die Auffassung der IV-Stelle hätte zur Folge, dass es praktisch jedem Bezüger einer Hilflosenentschädigung schweren Grades verwehrt wäre, als Selbstlenker einen Autoumbau zu beanspruchen. Eine derartige Einschränkung der Mobilität sei unzumutbar und unverhältnismässig. Im Übrigen sei nicht nachvollziehbar, wieso die IV-Stelle im Jahr 2000 einen vergleichbaren Umbau übernommen habe. 4. 4.1. Zu prüfen ist, ob das kantonale Gericht einen Anspruch der Beschwerdegegnerin auf Übernahme der Kosten des Fahrzeugumbaus im Betrage von Fr. 43'258.45 (ohne Standheizung und Recaro-Sitz) zu Recht bejaht hat. 4.2. Es steht fest und ist (entgegen der Darstellung der Versicherten) unbestritten, dass eine erwerbliche Ausrichtung für den Anspruch auf invaliditätsbedingte Abänderungen von Motorfahrzeugen gemäss Ziff. 10.05 HVI-Anhang, welche keinen Stern (*) enthält, nicht vorausgesetzt ist, und es vielmehr genügt, dass eine Abänderung für die Fortbewegung, die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt oder die Selbstsorge (sog. Sozialrehabilitation) notwendig ist (Urteil 9C_314/2014 vom 7. November 2014 E. 3.2; I 829/05 vom 16. August 2006 E. 2 mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> zur entsprechenden, auf den 1. Januar 1993 in Kraft getretenen Änderung). Dass die Versicherte das Auto gemäss der Abklärung vom 18. Oktober 2011 für Arzt- und Therapiebesuche, die Bewältigung des Einkaufs sowie die Pflege sozialer Kontakte benötigt, stellt die IV-Stelle in ihrer Beschwerde nicht in Abrede. Sie verneint einen über die Limite von Fr. 25'000.- gemäss Rz. 10.05.4 KHMI hinausgehenden Anspruch allerdings, anders als die Versicherte dies interpretiert, nicht etwa wegen fehlender Erwerbstätigkeit der Versicherten bzw. wegen fehlender Notwendigkeit der Vorkehr. Insoweit gehen die darauf Bezug nehmenden Ausführungen der Versicherten und auch ihr an die Verwaltung gerichteter Vorwurf, sie habe keine Abklärungen zur Notwendigkeit des Autoumbaus für die Sozialrehabilitation getroffen, ins Leere. Die IV-Stelle begründet ihre ablehnende Haltung vielmehr damit, dass der voraussichtliche Erfolg der Eingliederungsmassnahme nicht in einem vernünftigen Verhältnis zu den Kosten stehe. Allein über diesen Teilaspekt der Verhältnismässigkeit, insbesondere die wirtschaftlich-finanzielle Angemessenheit (vgl. dazu MEYER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, 3. Aufl. 2014, N 32 zu <ref-law>), gehen die Auffassungen auseinander. 4.3. Auch im Bereich der Hilfsmittel ist die Invalidenversicherung keine umfassende Versicherung, welche sämtliche durch die Invalidität verursachten Kosten abdeckt. Das Gesetz will die Eingliederung lediglich soweit sicherstellen, als diese im Einzelfall notwendig, aber auch genügend ist und zudem der voraussichtliche Erfolg der Eingliederungsmassnahme in einem vernünftigen Verhältnis zu ihren Kosten steht, wobei die gesamten tatsächlichen und rechtlichen Umstände des konkreten Einzelfalles zu berücksichtigen sind (Art. 8 Abs. 1 und <ref-law>; <ref-ruling> E. 3.2.1 S. 34; <ref-ruling> E. 3 S. 107 f. mit Hinweisen; vgl. auch Meyer-Blaser, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, Diss. Bern 1985, S. 82 ff.). Dieses Erfordernis der Einfachheit und Zweckmässigkeit des Hilfsmittels ist auch für den Umfang des Anspruchs auf Abänderungen an Motorfahrzeugen entscheidend (<ref-ruling> E. 3 S. 170 f.; Urteil 9C_314/2014 vom 7. November 2014 E. 3.2 mit Hinweisen). 4.4. Rechtsprechungsgemäss konkretisieren die vom BSV in der KHMI festgesetzten Limiten die gesetzlichen Erfordernisse der Einfachheit und der Zweckmässigkeit des Hilfsmittels (<ref-law>). Dies ist auch bei der Limite von Fr. 25'000.- gemäss Rz. 10.05.4 KHMI für die Abänderung von Motorfahrzeugen der Fall (<ref-ruling> E. 4.1.3 S. 172; siehe zum Vergleich auch Ziff. 10.04* HVI [wo ein jährlicher Amortisationsbeitrag von Fr. 3'000.- vorgesehen ist für Versicherte, die voraussichtlich dauernd eine existenzsichernde Erwerbstätigkeit ausüben und zur Überwindung des Arbeitsweges auf ein persönliches Motorfahrzeug angewiesen sind] in Verbindung mit der Rechtsprechung gemäss <ref-ruling> [Amortisationsdauer von sechs Jahren]). Das ehemalige Eidg. Versicherungsgericht hat die Gesetz- und Verfassungsmässigkeit des in Rz. 10.05.4 KHMI festgelegten Betrages denn auch ausdrücklich bejaht (<ref-ruling> E. 4.4 S. 173; Meyer/ Reichmuth, a.a.O., N 29 zu Art. 21-21 quater IVG). 4.5. Die konkrete Anwendung des Gesetzes setzt voraus, dass man sich - zumindest dem Grundsatz nach - an die in der Wegleitung festgelegten Kostenlimiten hält. Dennoch kann es (ausnahmsweise) vorkommen, dass der Preis für ein Hilfsmittel zwar die gesetzte Limite übersteigt und die Voraussetzungen der Einfachheit und Zweckmässigkeit der Massnahme trotzdem erfüllt sind, etwa dort, wo das Hilfsmittel für eine spezielle Behinderung entwickelt worden ist (<ref-ruling> E. 3 S. 171). Dies war in dem <ref-ruling> zugrunde liegenden Sachverhalt der Fall, wo ein an einer erheblichen und langsam progredienten Muskelschwäche leidender Versicherter einen Rollstuhl mit einem besonderen Aufhängesystem (Fr. 16'835.- bei einer Kostenlimite von Fr. 13'000.-) benötigte, um die Auswirkung von Schlägen und Stössen zu mildern, die sich wegen des steifen Rumpfes des Versicherten direkt auf seinen Nacken übertragen hätten. Demgegenüber ist bei einem offensichtlichen Missverhältnis zwischen den Kosten und dem Nutzen eines Hilfsmittels die Invalidenversicherung nicht verpflichtet, die Kosten zu übernehmen (<ref-ruling> E. 3 in fine S. 171; <ref-ruling> E. 2 S. 88). In diesem Sinne hat das Eidg. Versicherungsgericht in <ref-ruling> den Anspruch auf Übernahme eines Autoumbaus, der sich auf mehr als das Vierfache der Limite von Fr. 25'000.- belief, verneint. 4.6. Eine spezielle Begründung, weshalb die im hier zu beurteilenden Fall fast das Doppelte der Limite betragenden Abänderungskosten zulasten der IV-Stelle gehen sollen, vermochte die Vorinstanz nicht anzuführen und findet sich auch in der Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin nicht. Die IV-Stelle hält zu Recht fest, dass - anders als in <ref-ruling> - jedenfalls kein für eine spezielle Behinderung entwickeltes Modell in Frage steht. Beizupflichten ist der Verwaltung auch darin, dass angesichts des bestehenden Missverhältnisses Alternativen der Fortbewegung zu bedenken sind. Dabei hat die IV-Stelle sehr wohl berücksichtigt, dass die Versicherte alleine lebt und sich nicht von Familienmitgliedern chauffieren lassen kann: Sie hat sich darauf beschränkt, als Alternativen auf die Möglichkeit zu verweisen, den Tixi-Taxi-Fahrdienst oder Hilfe beim Ein- und Ausladen in Anspruch zu nehmen. Unbegründet ist deshalb auch der von der Versicherten in diesem Zusammenhang erhobene Vorwurf, die IV-Stelle habe die Familienverhältnisse nicht abgeklärt. Soweit die Versicherte geltend macht, die genannten Möglichkeiten seien einem Umbau nicht gleichwertig, weil sie ihr nicht dieselbe Mobilität und Unabhängigkeit gäben (Notwendigkeit der frühzeitigen Bestellung des Tixi-Taxis, Unmöglichkeit spontaner Besuche etc.), ist darauf hinzuweisen, dass der in <ref-law> verankerte Grundsatz der Verhältnismässigkeit nur Anspruch auf die dem jeweiligen Eingliederungszweck angemessenen, notwendigen Massnahmen verleiht, nicht aber auf die nach den gegebenen Umständen bestmöglichen Vorkehren (<ref-ruling> E. 5.1 S. 166; <ref-ruling> E. 3 S. 107 f.). 4.7. Es steht fest und ist unbestritten, dass die Versicherte als Bezügerin einer Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit schweren Grades aufgrund ihrer Behinderung in der selbständigen Fortbewegung, der Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt und der Selbstsorge wesentlich eingeschränkt ist. So benötigt sie gemäss dem Bericht der Klinik G._ vom 29. September 2010 täglich Hilfe beim Aufstehen, der Körperpflege und der Haushaltführung. Dies bestätigte auch Dr. med. C._, welcher ausführte, dass die Versicherte auf Hilfe beim An-/Auskleiden, Aufstehen/Absitzen/Abliegen (Transfer vom Rollstuhl ins Bett), bei der Fortbewegung und bei der Pflege gesellschaftlicher Kontakte angewiesen ist (Bericht vom 29. Oktober 2010). Dass sie auch für den Ein- und Ausstieg aus dem Auto Hilfe in Anspruch zu nehmen hat, stellt damit keine unverhältnismässige zusätzliche Einschränkung ihrer Selbständigkeit dar (vgl. auch Urteil 9C_314/2014 vom 7. November 2014 E. 6.2.2; I 829/05 vom 16. August 2006 E. 3.4). 4.8. Die gebotene gesamtheitliche Betrachtung der Angemessenheit der Vorkehr, in deren Rahmen insbesondere den sachlichen, wirtschaftlich-finanziellen und persönlichen Teilaspekten Rechnung zu tragen ist, ergibt, dass die IV-Stelle einen Anspruch auf Übernahme der Kosten, soweit sie Fr. 25'000.- überschreiten, zu Recht verneint hat. 4.9. An diesem Ergebnis vermag nichts zu ändern, dass die IV-Stelle - wie die Versicherte geltend macht - einen vergleichbaren Umbau im Jahr 2000 nicht nur im Rahmen der Kostenlimite von Fr. 25'000.-, sondern vollumfänglich übernommen hat (vgl. dazu Verfügung vom 24. März 2000: Umbaukosten in der Höhe von Fr. 19'545.-, ergänzt durch Verfügung vom 14. November 2000 betreffend Nachrüstarbeiten im Betrage von Fr. 15'266.-). Massgebend sind - wie dargelegt (E. 4.3) - die tatsächlichen Verhältnisse des konkreten Einzelfalles, welche sich im Jahr 2000 von denjenigen zum hier massgebenden Zeitpunkt unterscheiden. Damals handelte es sich um grundlegende Anpassungen, damit die Versicherte überhaupt ein Fahrzeug bedienen konnte (Lift zum Ein-/Aussteigen, Lenkradzusätze, elektrische Hecktüre etc.). Nachträglich erwiesen sich Nachrüstarbeiten für die bereits gewährten Anpassungen als notwendig. 4.10. Zusammenfassend ergibt sich, dass der angefochtene vorinstanzliche Entscheid vor Bundesrecht nicht standhält und aufzuheben ist. 5. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin als unterliegender Partei auferlegt (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 3. März 2014 wird aufgehoben und die Verfügungen der IV-Stelle des Kantons St. Gallen vom 16. Februar und 12. Dezember 2012 werden bestätigt. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. 3. Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten und der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen zurückgewiesen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 19. Mai 2015 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Glanzmann Die Gerichtsschreiberin: Keel Baumann

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

['09d8a0ad-ad2d-4a7a-ad4b-e723cc3ad2d2', '9eea004b-aecd-45e1-af3d-2e3173b33ba8', 'd0ebb601-437a-4ea3-b6fb-7a2475fff227', 'd0ebb601-437a-4ea3-b6fb-7a2475fff227', 'd0ebb601-437a-4ea3-b6fb-7a2475fff227', '6f10f3c3-412c-4d2c-98c3-b4198a796b87', 'd0ebb601-437a-4ea3-b6fb-7a2475fff227', 'd0ebb601-437a-4ea3-b6fb-7a2475fff227', 'e35d8136-678c-4bf2-8bab-bdaa9f1edbbd', 'd0ebb601-437a-4ea3-b6fb-7a2475fff227', 'd0ebb601-437a-4ea3-b6fb-7a2475fff227', '94ac2f0e-b182-46a7-8103-ba6dded41b51', 'd0ebb601-437a-4ea3-b6fb-7a2475fff227', 'ccb9ac22-a5d3-42b9-ae72-dd88a8b15c1e', 'd0ebb601-437a-4ea3-b6fb-7a2475fff227', '94ac2f0e-b182-46a7-8103-ba6dded41b51', '385abd2b-aa4c-444d-8023-c299ab14e2b0', '8f03b586-acc7-4e32-be5d-d92a750223d7']

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01b06d02-1fa1-4ac6-8912-2a193e58020b

fr

Faits : A. La société F._ SA (ci-après: F._), inscrite au registre du commerce le 26 août 2005 et dotée initialement d'un capital-actions de 250'000 fr., avait notamment pour but social l'exploitation, la location, l'achat et la vente d'affaires commerciales ou industrielles. F._ exploitait entre autres établissements publics la brasserie " xxx " à Sion, dont les locaux lui ont été remis à bail par son propriétaire, A._, selon un contrat conclu le 5 avril 2006, pour la période du 1er mai 2006 au 31 avril 2016. Le loyer annuel se montait à 64'800 fr. Le 29 juillet 2009, F._ a adressé au Tribunal de district de Sion un avis de surendettement, tendant à l'octroi d'un sursis concordataire. Saisi de deux réquisitions de faillite déposées par un créancier social, le juge a prononcé la faillite de la société le 15 septembre 2009. Le 26 mars 2010, l'Office des faillites a déposé l'état de collocation, dans lequel le bailleur était mentionné comme créancier gagiste, celui-ci disposant d'un droit de rétention sur le mobilier du " xxx ". Dans une circulaire du 25 mai 2010 adressée aux créanciers sociaux, l'Office des faillites a indiqué qu'il n'existait pas d'autres actifs importants à réaliser que les marchandises et boissons en stock, ainsi que le mobilier de la brasserie, frappés d'un droit de rétention en faveur des créanciers gagistes, et évalués à 36'578 fr. Le bailleur, admis à la faillite pour une somme de 204'918 fr., s'est vu céder, par décision de l'Office des faillites du 23 septembre 2010, les droits de la masse en faillite (en application de l'<ref-law>) à l'encontre des organes de F._. Le tableau de distribution, établi par l'Office des faillites le 7 mars 2011, indiquait un total de créances de 1'629'866 fr.53. Entre le 5 et le 14 avril 2011, l'Office des faillites a délivré, pour cette somme, 70 actes de défaut de biens. Le bailleur a reçu un acte de défaut de biens après faillite pour le montant de 168'340 fr., après imputation des 36'578 fr. correspondant à la valeur du mobilier et des marchandises du " xxx " repris en nature par l'intéressé. Le 11 mai 2011, le juge a prononcé la clôture de la faillite de la société. B. A._ a introduit une action en responsabilité le 1er juin 2011, initialement contre D._, E._ (remplacé en cours de procédure par ses héritiers) et B._ (tous trois ayant été, à des périodes différentes, administrateurs de la société), ainsi que contre l'organe de révision (C._ & Cie SA). Par jugement du 19 décembre 2013, le Juge I du district de Sion, après avoir constaté que A._ et D._ avait conclu une transaction, a admis l'action en responsabilité intentée contre les autres consorts (hoirs de E._, B._ et l'organe de révision) et condamné ceux-ci à payer au demandeur, solidairement entre eux, le montant de 200'000 fr., avec intérêts à 5% l'an dès le 23 novembre 2010, avec suite de frais et dépens. Seuls B._ et l'organe de révision ont appelé de ce jugement. Par jugement du 27 février 2015, la Cour civile II du Tribunal cantonal valaisan a admis les appels des deux consorts et réformé la décision entreprise en ce sens que l'action en responsabilité menée contre eux est rejetée. Observant que le jugement de première instance était définitif pour les hoirs de feu E._, elle a condamné la masse en faillite de la succession répudiée du défunt à payer à A._ le montant de 200'000 fr., intérêts en sus. C. A._ (ci-après: le recourant ou le demandeur) exerce un recours en matière civile contre le jugement du Tribunal cantonal valaisan. Il conclut à l'admission du recours et à ce que l'action en responsabilité soit admise, tant contre B._ que contre l'organe de révision, et que ces deux consorts soient condamnés, avec le troisième (masse en faillite de la succession répudiée de feu E._), à lui verser une indemnité de 200'000 fr., intérêts en sus, sous suite de frais et dépens. Il reproche à la cour cantonale d'avoir fait une application exagérément formaliste des dispositions relatives au fardeau de la preuve (<ref-law> et <ref-law>). Les intimés (ci-après également: les administrateurs et le réviseur) concluent au rejet du recours et la cour cantonale, qui renvoie aux considérants de son jugement du 27 février 2015, a déposé de brèves observations.

Considérant en droit : 1. 1.1. Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions en paiement (<ref-law>) et dirigé contre un jugement final (<ref-law>) rendu en matière civile (<ref-law>) par un tribunal supérieur statuant sur recours (<ref-law>) dans une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse dépasse le seuil de 30'000 fr. (<ref-law>), le recours est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 46 al. 1 let. a, 48 al. 1 et 100 al. 1 LTF) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi. 1.2. Le recours en matière civile peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Il peut donc également être formé pour violation d'un droit constitutionnel (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 247). Le Tribunal fédéral n'est pas lié par l'argumentation des parties (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 336) et apprécie librement la portée juridique des faits; il s'en tient cependant d'ordinaire aux questions juridiques que la partie recourante soulève dans la motivation du recours (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.3 p. 584). 2. 2.1. Le Juge I du district de Sion a retenu la responsabilité des administrateurs et du réviseur. Pour calculer le dommage, il s'est fondé sur le montant de la perte au 31 décembre 2006 (soit 501'381 fr.) et sur celui de la perte au 31 décembre 2008 (soit 1'603'637 fr.70). Il a considéré que la différence entre ces deux chiffres (soit 1'102'256 fr.70 fr.), résultant du bilan établi à la valeur d'exploitation, constituait le dommage subi par les créanciers sociaux et qu'il convenait de donner suite aux conclusions du demandeur, qui avait demandé le versement de 200'000 fr. en sa faveur. 2.2. La Cour civile II du Tribunal cantonal valaisan considère, sous réserve de l'examen de l'ampleur du dommage imputé à l'administrateur et au réviseur, que les conditions de la responsabilité des deux organes (cf. art. 754 et 755 CO) sont réunies. Elle relève toutefois que la juridiction précédente, en s'appuyant sur les comptes disponibles établis aux valeurs d'exploitation (c'est-à-dire en vue de la poursuite de l'activité de la société) s'est écartée des critères posés par la jurisprudence pour déterminer le préjudice en cas de retard dans le prononcé de la faillite. Il convenait de déterminer, pour les divers postes comptables (aménagements, machines et installations des établissements publics exploités par la société, ...) les valeurs de liquidation au jour de la faillite et au moment où le conseil d'administration (cf. <ref-law>), respectivement l'organe de révision (cf. <ref-law>), auraient dû aviser le juge, puis de comparer les résultats. Le demandeur n'ayant pas apporté cette preuve, le dommage n'a pas été établi. La cour cantonale ajoute que l'on pouvait attendre du demandeur qu'il apporte la preuve (par le biais d'une expertise) et que, partant, il ne saurait en l'occurrence bénéficier d'une preuve facilitée (au sens de l'<ref-law>). 3. 3.1. Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir fait une application exagérément formaliste des dispositions relatives au fardeau de la preuve (<ref-law> et <ref-law>). Il considère qu'il a prouvé le dommage causé par les omissions des organes (administrateurs et réviseur) de la société. Il reconnaît que les valeurs de liquidation et leur comparaison aux moments déterminants ne résultent pas de l'état de fait dressé par l'autorité cantonale, mais il estime que le dommage qu'il fait valoir en justice est très inférieur au dommage intégral (subi par la société) dont la cour cantonale a admis le principe, quelles que soient les valeurs retenues. 3.2. Dans la détermination du dommage causé à la société par les administrateurs et/ou les réviseurs en raison d'un avis tardif au juge (cf. art. 725 al. 2 et 729c CO), la théorie de la différence commande de comparer le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant qu'aurait ce même patrimoine si l'événement dommageable ne s'était pas produit. 3.2.1. Le dommage de la société consiste ainsi dans l'augmentation du découvert entre le moment où la faillite aurait été prononcée si le défendeur n'avait pas manqué à ses devoirs et le moment (impliquant une perte supérieure) où la faillite a effectivement été prononcée. On parle de " dommage de poursuite d'exploitation " ( Fortführungsschaden ) (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 325; <ref-ruling> consid. 2.3.3 p. 348). Il ne suffit donc pas au demandeur de présenter l'évolution des fonds étrangers de la société faillie, en particulier en se fondant sur les créances admises à l'état de collocation (cf. <ref-ruling> consid. 3.3 p. 326; <ref-ruling> consid. 2.3.3 p. 348; arrêts 4A_505/2007 du 8 février 2008 consid. 4.2.5; 4C_58/2007 du 25 mai 2007 consid. 4.3). L'ensemble des créances admises à l'état de collocation entré en force peut toutefois constituer un indice d'une détérioration de la situation, en particulier lorsque le dividende de faillite est déjà proche de 0% à la première date de comparaison (<ref-ruling> consid. 3.3). 3.2.2. Dans le calcul du dommage, seule la valeur de liquidation des biens entre en ligne de compte, puisque l'ouverture de la faillite entraîne la dissolution de la société (<ref-law>) et sa liquidation en conformité des règles de la faillite (<ref-law>). La valeur de liquidation est déterminante non seulement pour fixer le montant du découvert à la date où la faillite a effectivement été prononcée, mais également pour fixer le montant du découvert à la date où la faillite aurait été prononcée si le défendeur n'avait pas manqué à ses devoirs. En effet, dans les deux cas, la valeur d'exploitation n'a plus aucune pertinence dans l'optique de la liquidation de la société (<ref-ruling> consid. 3.2.1 p. 325 s.; arrêt 4C.58/2007 déjà cité consid. 2.5). La détermination de la valeur de liquidation permettra de faire émerger d'éventuelles réserves latentes, lesquelles ne sont pas prises en compte dans le calcul de la valeur d'exploitation (Peter/Cavadini, in Commentaire romand, Code des obligations II, 2008, no 38 ad <ref-law>; Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4e éd. 2009, no 771 ad § 13). 3.2.3. Concrètement, le dommage peut être établi en comparant le dividende de faillite effectif avec celui qui aurait pu être obtenu en avisant le juge à temps (cf. Böckli, op. cit., no 369a ad § 18 et les arrêts cités). Dans la plupart des cas, les demandeurs sollicitent toutefois des tribunaux de mandater un expert qui aura pour tâche d'établir les valeurs de liquidation aux deux moments déterminants (Thierry Luterbacher, Die Schadenminderungspflicht: unter besonderer Berücksichtigung der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit, 2005, p. 112; Böckli, op. cit., no 369a ad § 18). Par ce biais, il est alors possible de dire si le dommage total (subi par la société) est au moins équivalent aux conclusions prises par le demandeur (cf. arrêt 4A_478/2008 du 16 décembre 2008 consid. 4.4). 3.3. Le demandeur qui exerce l'action sociale en réparation du dommage causé à la société elle-même (quand bien même il a choisi de se limiter au montant de son propre découvert) a la charge de démontrer l'aggravation de la situation financière de la société, soit d'établir, à la valeur de liquidation, l'état du patrimoine de cette société aux deux dates déterminantes. Si le demandeur ne parvient pas à établir le dommage, le juge doit, en application de l'<ref-law> (et de l'<ref-law>), statuer à son détriment (<ref-ruling> consid. 4.5 p. 701; <ref-ruling> consid. 2b p. 191 s.). L'<ref-law> prévoit que si le montant exact du dommage ne peut pas être établi, le juge le détermine équitablement, en considération du cours ordinaire des choses et des mesures prises par la partie lésée. Cette dernière disposition tend à instaurer une preuve facilitée en faveur du lésé; néanmoins, elle ne le libère pas de la charge de fournir au juge, dans la mesure où cela est possible et où on peut l'attendre de lui, tous les éléments de fait qui constituent des indices de l'existence du dommage et qui permettent ou facilitent son estimation; elle n'accorde pas au lésé la faculté de formuler sans indications plus précises des prétentions en dommages-intérêts de n'importe quelle ampleur (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 363 s.). Si, dans les circonstances particulières de l'espèce, le demandeur n'a pas entièrement satisfait à son devoir de fournir des éléments utiles à l'estimation, l'une des conditions dont dépend l'application de l'<ref-law> n'est pas réalisée. Le demandeur est alors déchu du bénéfice de cette disposition; la preuve du dommage n'est pas apportée et, en conséquence, conformément au principe de l'<ref-law>, le juge doit refuser la réparation (arrêts 4A_691/2014 du 1er avril 2015 consid. 6 et l'arrêt cité). 3.4. 3.4.1. En l'espèce, force est de constater que les valeurs de liquidation et leur comparaison aux deux moments déterminants ne résultent pas de l'arrêt cantonal et que le demandeur (se limitant à soutenir que le dommage est réalisé " quelles que soient les valeurs retenues ") n'a fourni aucune allégation précise en ce sens, ce que le recourant concède lui-même (mémoire de recours p. 5). Le cas d'espèce diffère donc de celui examiné à l'<ref-ruling> puisque, dans ce précédent, le "dommage de poursuite d'exploitation " avait été allégué par le demandeur. Si l'on peut observer, sur la base des constatations cantonales, que le dividende de faillite effectif est proche de 0%, le demandeur n'a fourni aucune indication sur le dividende hypothétique qui aurait été versé au jour où la faillite aurait dû être prononcée. Cela étant, il n'a pas fourni, en rapport avec la question des dividendes, un élément de fait que l'on pouvait attendre de lui, et il est déchu à cet égard du bénéfice de l'<ref-law>. Le demandeur n'a pas non plus apporté la preuve du dommage au moyen d'une expertise. Il a certes, par l'intermédiaire de son premier avocat, requis une expertise le 16 mars 2012, mais cette offre de preuve, jugée tardive, a été déclarée irrecevable par décision du premier juge du 5 avril 2012 (jugement du Tribunal de Sion p. 7). Le nouveau mandataire du demandeur, constitué le 5 avril 2012, est revenu à la charge le 8 octobre 2012, requérant à son tour l'administration d'une expertise. Les parties adverses ayant conclu à l'irrecevabilité de la requête, l'avocat du demandeur l'a retirée et le Tribunal de Sion, par décision de classement du 26 octobre 2012, a déclaré l'incident sans objet (jugement du Tribunal de Sion p. 8). 3.4.2. Qu'une expertise n'ait pas été ordonnée ne serait toutefois, de l'avis du demandeur, pas décisif. L'exigence d'une telle preuve se révélerait, selon lui, totalement disproportionnée et arbitraire puisqu'il suffit d'observer le mouvement des liquidités entre 2006 et 2008, ainsi que l'aggravation de la dette durant cette même période, pour constater que le dommage causé par les administrateurs est largement supérieur au montant de 200'000 fr. qui fait l'objet de ses conclusions. D'emblée, on observe que l'argument est sans consistance: l'évolution des dettes, si elle peut constituer un indice de l'aggravation de la situation financière de la société, ne permet pas à elle seule d'établir cette évolution négative. Quant à la mention du problème de liquidités, elle ne lui est d'aucune aide. Le fait que la société ne disposait pas des liquidités nécessaires (pour payer ses dettes exigibles) révèle une insolvabilité, notion qui doit être distinguée de celle de surendettement (cf. ROLAND RUEDIN, Droit des sociétés, 2e éd. 2007, n. 1646 s. p. 299 s.). 3.4.3. Le demandeur fait grief aux juges cantonaux d'avoir fait preuve de formalisme excessif en exigeant encore une expertise. On est, selon lui, en droit d'attendre que les magistrats soient en mesure d'apprécier les éléments d'un dossier, même s'il s'agit de documents et de pièces comptables. La critique tombe à faux. Il ne s'agit en l'occurrence pas de prendre simplement connaissance de diverses pièces versées au dossier, mais bien de reconstituer l'état du patrimoine de la société (donc également ses actifs), aux moments déterminants, selon sa valeur de liquidation, ce qui constitue une question de fait qui exige des connaissances spéciales, d'ordre technique (cf. arrêt 4A_84/2013 du 7 août 2013 consid. 2.1; sur le caractère technique d'une estimation à la valeur de liquidation: STEFAN WIRZ, Die Überschuldungsanzeige als Pflicht und Pflichtverletzung, 2015, n. 418 ss p. 160 ss). Il résulte certes des constatations cantonales (qui lient le Tribunal fédéral) que le bilan 2007 laissait encore apparaître 825'871 fr.19 d'actifs et que les fonds étrangers se montaient à 1'389'352 fr.52. A cet égard, l'organe de révision indiquait, en 2007, que " l'entier du capital-actions [était] absorbé " (arrêt entrepris p. 37). Mais, ce constat a été fait sur la base d'un bilan établi aux valeurs d'exploitation et il n'est a priori pas exclu que le dommage évalué correctement, soit sur la base de la valeur de liquidation tant au 31 décembre 2006 qu'au 31 décembre 2008, soit inférieur au montant des conclusions prises par le demandeur. Le fait que le dossier contienne tous les documents et les pièces disponibles (pièces comptables, ...) ne joue aucun rôle; il n'en demeure pas moins que seul un expert pouvait, sur la base du dossier ainsi constitué, procéder à l'estimation à la valeur de liquidation, ce que la cour cantonale a d'ailleurs bien mis en évidence lorsqu'elle parle des " valeurs de liquidation à prêter aux divers postes comptables (par exemple pour les aménagements, machines et installations des établissements publics exploités par F._, etc.) ". 3.4.4. Le recourant considère qu'il " serait singulièrement contraire aux exigences les plus élémentaires de justice et d'équité " qu'il ne puisse pas obtenir l'indemnité réduite qu'il réclame alors que le préposé à l'Office des faillites a même envisagé le dépôt d'une dénonciation pénale contre les auteurs du (prétendu) dommage. La critique est sans consistance. Le demandeur n'a pas apporté la preuve que l'on pouvait attendre de lui et, la charge de la preuve lui incombant, il doit en supporter l'échec. On ne voit pas en quoi les principes qu'il évoque pourraient avoir une incidence sur le cas d'espèce. A noter d'ailleurs que la thèse défendue par le demandeur aurait pour conséquence de faire dépendre le degré de la preuve du montant des conclusions, ce qui n'est pas admissible. Il résulte des considérations qui précèdent que le demandeur n'a pas prouvé l'état du patrimoine de la société (à sa valeur de liquidation) au jour où la faillite aurait dû être prononcée. Il n'a donc pas apporté la preuve du dommage. N'ayant pas entièrement satisfait à son devoir de fournir les éléments utiles à l'estimation de celui-ci, le demandeur ne peut bénéficier de la preuve facilitée prévue par l'<ref-law>. Faute de critiques du demandeur, il n'y a pas lieu d'examiner si le juge pouvait ou devait administrer d'office une expertise. 4. Le recours formé contre les deux défendeurs doit être rejeté. Les frais judiciaires et les dépens sont mis à la charge du recourant qui succombe (art. 64 al. 1 et 2 et 68 al. 1 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 6'000 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le recourant versera à chacun des intimés le montant de 8'000 fr. à titre de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour civile II. Lausanne, le 8 septembre 2015 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente : Kiss Le Greffier : Piaget

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civil_law

nan

['23c0c70c-6fc6-4d03-b877-d9787eb169b0', '2a49b1d6-f0b9-4704-9f9f-6da923f66da0', 'f434f1b7-080b-498e-9e27-efab60163ed7', '01491a5d-4a04-407a-92d7-11816545b12a', '7e245976-7117-4d01-922c-a857e2522be6', '01491a5d-4a04-407a-92d7-11816545b12a', '7e245976-7117-4d01-922c-a857e2522be6', '01491a5d-4a04-407a-92d7-11816545b12a', '01491a5d-4a04-407a-92d7-11816545b12a', 'b0b68a8f-a25a-433e-839c-051708f0475e', '29718877-5b06-46d7-963d-15c7ed239a3d', '01491a5d-4a04-407a-92d7-11816545b12a']

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01b0fc1e-a83b-4e5d-864c-4cad1a598074

de

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze über den Invaliditätsbegriff (<ref-law>), den Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen im Allgemeinen (<ref-law>) und auf Massnahmen beruflicher Art im Besonderen (Art. 8 Abs. 3 lit. b in Verbindung mit Art. 15-18 IVG), namentlich auf Umschulung (Art. 8 Abs. 3 lit. b und Art. 17 IVG in Verbindung mit <ref-law>), richtig wiedergegeben. Zutreffend dargelegt wurde ferner, dass die den Anspruch auf Umschulung begründende Invalidität eine bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbseinbusse von etwa 20 % voraussetzt (AHI 1997 S. 80 Erw. 1b mit Hinweis; vgl. auch <ref-ruling> f. Erw. 2b mit Hinweisen) und lediglich ein Anspruch auf die dem jeweiligen Eingliederungszweck angemessenen und notwendigen Massnahmen besteht, welche eine annähernd gleiche Erwerbsmöglichkeit vermitteln sollen, nicht aber auf die nach den gegebenen Umständen bestmögliche Vorkehr (<ref-ruling> Erw. 3b/bb; ZAK 1992 S. 365 Erw. 1b; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 2a mit Hinweisen; AHI 2000 S. 26 Erw. 2a). Darauf ist zu verweisen. Gleiches gilt für die Erwägungen, wonach berufliche Massnahmen - wie alle Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung - nur unter der Voraussetzung gewährt werden, dass der Leistungsansprecher invalid oder von einer Invalidität unmittelbar bedroht ist (<ref-law>). Unmittelbarkeit liegt rechtsprechungsgemäss nur vor, wenn eine Invalidität in absehbarer Zeit einzutreten droht; sie ist dagegen nicht gegeben, wenn der Eintritt einer Erwerbsunfähigkeit zwar als gewiss erscheint, der Zeitpunkt des Eintritts aber ungewiss ist (<ref-ruling> f. Erw. 1a; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 4 mit Hinweisen und AHI 2001 S. 229 Erw. 2c). 2.- Die Vorinstanz geht von einer Berufsunfähigkeit des Beschwerdegegners als Maurer aus und weist die Sache zur Prüfung der gesundheitlich bedingten Erwerbsunfähigkeit (<ref-law>), verstanden als das Unvermögen, auf dem gesamten für den Versicherten in Frage kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt die verbleibende Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise wirtschaftlich zu verwerten (<ref-ruling> Erw. 4b, 109 V 29), und möglicher beruflicher Eingliederungsmassnahmen (Berufsberatung, Umschulung) an die Beschwerdeführerin zurück. IV-Stelle und BSV halten demgegenüber dafür, dass der Beschwerdegegner - gestützt auf die Schlussfolgerungen des Gutachtens der Frau Dr. med. Y._ vom 24. Oktober 2000 - weiterhin seine angestammte Tätigkeit als Maurer/Chauffeur ausüben könne und somit weder eine Invalidität noch eine unmittelbar drohende Invalidität vorliege. 3.- a) Mit ärztlichem Zeugnis vom 12. Januar 2000 führte Dr. med. Z._ aus, beim sich seit acht Jahren in seiner Behandlung befindenden Versicherten bestünden Rückenprobleme, die im letzten halben Jahr gehäuft aufgetreten und zu Dauerbeschwerden geworden seien. Aus medizinischen Gründen unterstütze er einen möglichst baldigen Arbeitswechsel. Im Arztzeugnis vom 14. April 2000 gab er sodann auf die Frage, welche Tätigkeit der Versicherte noch ausüben könne, eine Arbeit mit beschränktem Heben und Tragen von Lasten unter 20 kg sowie ohne gebückte Haltung an. Im Bericht vom 8. August 2000 nannte derselbe Arzt als Diagnose persistierende belastungsabhängige Rückenschmerzen bei Streckhaltung der LWS mit degenerativen Veränderungen der Intervertebral-Gelenke L4/5 und L5/S1 seit etwa 1995. Er wies ferner darauf hin, dass das Heben schwerer Lasten und Arbeiten in gebückter Stellung jeweils schnell zu einer Verschlimmerung der gesundheitlichen Situation in Form von Rückenverspannungen und letztlich zu Arbeitsunterbrüchen führten, wie sie bereits vom 20. bis 24. Januar 2000 und auch davor öfters mehrere Tage zu 100 % bestanden hätten. In einem geeigneten Beruf (kein Heben von schweren Lasten, konsequente Rückenhygiene) sollten die Beschwerden jedoch auf ein übliches Mass beschränkt und dem Versicherten eine vollumfängliche Arbeitsfähigkeit attestiert werden können. Gestützt auf den anlässlich einer kurz zuvor durchgeführten MRI-Untersuchung erhobenen Befund diagnostizierte Frau Dr. med. Y._ in ihrem Gutachten vom 24. Oktober 2000 ein belastungsabhängiges lumbales Schmerzsyndrom bei verminderter Lendenlordose und leichter Spondylolisthesis LWK 5 bei Lyse im Isthmus L5 links ohne wesentliche degenerative Veränderungen im LWS-Bereich und bei unauffälligem neurologischem Status. Als nicht mehr zu empfehlen stufte sie Tätigkeiten ein, welche ein häufiges Heben von Gewichten über 20 kg - ein gelegentliches Tragen von derartigen Lasten ein- bis zweimal täglich erachtete sie als zumutbar - oder längeres Arbeiten in gebückter Stellung beinhalteten. In seiner erlernten Beschäftigung als Maurer sowie als Chauffeur bescheinigte die Ärztin dem Beschwerdegegner im Zeitpunkt der Begutachtung noch keine Arbeitsunfähigkeit, führte jedoch aus, dass auf Grund der radiologischen Befunde jederzeit mit wiederholten Ausfällen, auf lange Dauer sogar mit einer Teilinvalidität in diesen Berufen zu rechnen sei. b) Auf Grund der Angaben des Hausarztes steht fest, dass der Beschwerdegegner wegen Rückenproblemen, welche sich im Laufe des zweiten Halbjahres 1999 verstärkt hatten, sowohl einige Zeit im Januar 2000 wie auch schon zuvor während mehrerer Tage vollständig arbeitsunfähig war. Die derart dokumentierte Verschlechterung der Rückenbeschwerden deckt sich auch mit dem beruflichen Werdegang des Versicherten, der auf Grund seines Rückenleidens eine im Frühling 1999 als Chauffeur bei einer Molkerei aufgenommene Tätigkeit Ende Februar 2000 und eine anschliessend am 15. März 2000 begonnene Arbeit als Maurer am 19. Mai 2000 wieder aufgegeben hatte. Seither geht er keiner körperlich belastenden Beschäftigung mehr nach. Dr. med. Z._ wies denn auch bereits erstmals anfangs 2000 darauf hin, dass sich Tätigkeiten, welche ein Heben und Tragen von Lasten über 20 kg oder längeres Arbeiten in gebückter Stellung bedingten, ungünstig auf die gesundheitliche Situation auswirkten. Zum gleichen Ergebnis gelangte auch Frau Dr. med. Y._ in ihrem Gutachten vom 24. Oktober 2000, hielt sie doch ebenfalls ein wiederholtes Heben von Gewichten über 20 kg oder andauerndes gebücktes Stehen für nicht länger zumutbar. In Anbetracht dieser ärztlichen Stellungnahmen erscheint die Annahme der Frau Dr. med. Y._, als Maurer und Chauffeur bestehe - wenn diese Tätigkeiten auch als ungünstig zu bezeichnen seien - aktuell noch keine Arbeitsunfähigkeit, als widersprüchlich. Es fragt sich, ob nicht - wie dies die Vorinstanz letztinstanzlich vernehmlassungsweise zutreffend dargelegt hat - die berufliche Situation eines Maurers/Chauffeurs insofern verkannt wird, als sich die besagten Tätigkeiten eben gerade durch die Notwendigkeit der übereinstimmend nicht mehr empfohlenen körperlichen Verrichtungen kennzeichnen und daher vermieden werden sollten. Es wird Aufgabe der IV-Stelle sein, an welche die Sache zurückzuweisen ist, sich mit dieser unklaren Sachlage zu befassen und nötigenfalls ergänzende medizinische Abklärungen zu veranlassen. Gestützt darauf wird sie darüber zu befinden haben, ob dem Beschwerdegegner eine leidensbedingte wesentliche Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit zumindest unmittelbar droht. Bejahendenfalls wird sich im Weiteren die Frage stellen, ob der Versicherte im Rahmen der ohne zusätzliche berufliche Umschulung noch zumutbaren Verdienstmöglichkeiten eine gesundheitsbedingte Erwerbseinbusse von mindestens 20 % erleidet und somit die Erheblichkeitsschwelle bezüglich des Anspruchs auf Umschulung - nebst berufsberaterischen Massnahmen - erreicht ist (vgl. Erw. 1 hievor). Das kantonale Gericht hat demnach im Ergebnis zu Recht auf Rückweisung der Sache an die IV-Stelle erkannt. 4.- Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Dem Ausgang des Verfahrens und dem anwaltlichen Arbeitsaufwand entsprechend hat die Beschwerdeführerin dem durch den Rechtsdienst für Behinderte der Schweizerischen Arbeitsgemeinschaft zur Eingliederung Behinderter (SAEB) vertretenen Beschwerdegegner eine Parteientschädigung auszurichten (Art. 159 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 135 OG; SVR 1997 IV Nr. 110 S. 341 in Verbindung mit <ref-ruling> und ZAK 1987 S. 268 Erw. 5a).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen. II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III. Die IV-Stelle Bern hat dem Beschwerdegegner für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. IV. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, der Ausgleichskasse des Kantons Bern und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 10. Juli 2002 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der II. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:

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nan

[]

['fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a']

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fr

Faits: Faits: A. M._, né en 1970, travaillait comme aide monteur-électricien au service de X._ SA, placement d'électriciens. Il réalisait un gain accessoire en distribuant des journaux dominicaux pour le compte de Y._ SA. A la suite d'un accident de circulation, le 19 juillet 1991, il a été conduit au Centre hospitalier Z._, où les médecins ont constaté une fracture-luxation des vertèbres D12-L1, une fracture du rocher gauche, des plaies multiples ainsi qu'un déficit neurologique. Le 25 juillet suivant, les docteurs D._ et T._, médecins à l'Hopital W._, ont pratiqué une spondylodèse D12-L2. La Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) a pris en charge le traitement et alloué une indemnité journalière. Pour sa part, l'assurance-invalidité a alloué une mesure de reclassement dans la profession de laboriste en chimie, l'assuré ayant dû renoncer à exercer son ancienne activité d'aide monteur-électricien, de même que son activité accessoire pour Y._ SA. La mesure de reclassement a pris fin en juillet 1997 et M._ a été engagé à un poste d'assistant technique à l'Ecole V._. En 1997, son salaire mensuel brut était de 4050 fr. Par décision du 30 juin 1998, la CNA lui a alloué une indemnité pour une atteinte à l'intégrité de 10 % et une rente fondée sur un taux d'invalidité de 20 %, avec effet dès le 1er août 1997. A la suite d'une opposition de l'assuré, elle a finalement convenu, par transaction du 3 décembre 1999, du versement d'une rente fondée sur un taux d'invalidité de 27 %. Le contenu de la transaction a été repris dans une décision formelle du 23 décembre 1999. En 2001, au terme d'une première procédure de révision, la CNA a maintenu sans changement le droit à la rente (lettre du 14 novembre 2001 de la CNA à Me Micheli). En 2005, en revanche, une nouvelle procédure de révision a conduit la CNA a réduire la rente allouée à l'assurée en raison d'une diminution du taux d'invalidité de 27 à 14 %, avec effet dès le 1er juillet 2005 (décision du 14 juin 2005 et décision sur opposition du 22 novembre 2005). Par décision du 30 juin 1998, la CNA lui a alloué une indemnité pour une atteinte à l'intégrité de 10 % et une rente fondée sur un taux d'invalidité de 20 %, avec effet dès le 1er août 1997. A la suite d'une opposition de l'assuré, elle a finalement convenu, par transaction du 3 décembre 1999, du versement d'une rente fondée sur un taux d'invalidité de 27 %. Le contenu de la transaction a été repris dans une décision formelle du 23 décembre 1999. En 2001, au terme d'une première procédure de révision, la CNA a maintenu sans changement le droit à la rente (lettre du 14 novembre 2001 de la CNA à Me Micheli). En 2005, en revanche, une nouvelle procédure de révision a conduit la CNA a réduire la rente allouée à l'assurée en raison d'une diminution du taux d'invalidité de 27 à 14 %, avec effet dès le 1er juillet 2005 (décision du 14 juin 2005 et décision sur opposition du 22 novembre 2005). B. L'assuré a déféré la cause au Tribunal des assurances du canton de Vaud, qui a rejeté le recours par jugement du 3 octobre 2006. B. L'assuré a déféré la cause au Tribunal des assurances du canton de Vaud, qui a rejeté le recours par jugement du 3 octobre 2006. C. M._ interjette un recours de droit administratif contre ce jugement, dont il demande la réforme, en ce sens que le droit à une rente fondée sur un taux d'invalidité de 27 % soit maintenu, sous suite de frais et dépens. A titre subsidiaire, il conclut à l'annulation du jugement entrepris et au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouveau jugement. L'intimée conclut au rejet du recours, alors que l'Office fédéral de la santé publique a renoncé à se déterminer.

Considérant en droit: Considérant en droit: 1. La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). L'acte attaqué ayant éét rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2). 1. La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). L'acte attaqué ayant éét rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2). 2. 2.1 Selon l'<ref-law>, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, si l'invalidité du bénéficiaire de la rente subit une modification déterminante, la rente est, pour l'avenir, augmentée ou réduite proportionnellement, ou supprimée. La rente ne peut plus être révisée après le mois où les hommes ont accompli leur 65ème année et les femmes leur 62ème année. Matériellement, cette réglementation a été reprise sans modification par l'<ref-law>, en relation avec l'<ref-law> dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2003. 2.2 Tout changement important des circonstances propre à influencer le degré d'invalidité, et donc le droit à la rente, peut motiver une révision. Le point de savoir si un tel changement s'est produit doit être tranché en comparant les faits tels qu'ils se présentaient au moment où la dernière décision après un examen matériel des conditions du droit à la rente a été rendue et les circonstances au moment de la décision de révision (<ref-ruling> consid. 3.5 p. 349; arrêt I 465/05 du 6 novembre 2006 prévu pour la publication). 2.2 Tout changement important des circonstances propre à influencer le degré d'invalidité, et donc le droit à la rente, peut motiver une révision. Le point de savoir si un tel changement s'est produit doit être tranché en comparant les faits tels qu'ils se présentaient au moment où la dernière décision après un examen matériel des conditions du droit à la rente a été rendue et les circonstances au moment de la décision de révision (<ref-ruling> consid. 3.5 p. 349; arrêt I 465/05 du 6 novembre 2006 prévu pour la publication). 3. 3.1 Au terme de la procédure de révision ouverte en 2001, la CNA n'a pas rendu de décision formelle dans laquelle seraient mentionnés les différents éléments ayant servi de base à la fixation du taux d'invalidité. Le point de savoir si les conditions d'une révision du droit à la rente sont réunies doit par conséquent être tranché en comparant les faits tels qu'ils se présentaient au moment de la décision initiale d'allocation de rente, du 23 décembre 1999 et les circonstances au moment de la décision sur opposition litigieuse, sans égard à la communication adressée au recourant le 14 novembre 2001. 3.2 Il est établi que l'état de santé est resté stable depuis la fin de l'année 1999. Les parties ne le contestent d'ailleurs pas en instance fédérale. L'intimée a cependant considéré que le salaire de l'assuré à l'Ecole V._ était passé de 48'600 fr. par an en 1999 à 63'068 fr. en 2005; dans le même temps, le revenu qu'il aurait pu réaliser, sans handicap, dans la profession de monteur-électricien, ainsi qu'en exerçant une activité accessoire dans la distribution de journaux, aurait évolué de 66'200 fr. en 1999 (59'600 fr. pour l'activité de monteur-électricien et 6'600 fr. pour l'activité accessoire) à 73'685 fr. en 2005 (66'885 fr. plus 6'800 fr.). Il s'ensuivait que le taux d'invalidité (arrondi) de l'assuré était désormais de 14 %, ce qui justifiait une révision du droit à la rente. Les premiers juges ont approuvé ce raisonnement. Le recourant objecte que sans l'accident, il aurait eu de nombreuses possibilités de compléter sa formation de monteur-électricien de manière à améliorer sa capacité de gain. Il n'en était qu'au début de sa carrière professionnelle lorsque l'accident est survenu; son tempérament dynamique, communicatif et entrepreneur, ainsi que son esprit d'équipe - qualités expressément mentionnées par son supérieur hiérarchique à l'Ecole V._, entendu comme témoin par les premiers juges - lui ont permis d'obtenir des augmentations de salaire dans sa nouvelle profession, mais auraient eu un effet comparable s'il avait poursuivi son activité de monteur-électricien. Le recourant objecte que sans l'accident, il aurait eu de nombreuses possibilités de compléter sa formation de monteur-électricien de manière à améliorer sa capacité de gain. Il n'en était qu'au début de sa carrière professionnelle lorsque l'accident est survenu; son tempérament dynamique, communicatif et entrepreneur, ainsi que son esprit d'équipe - qualités expressément mentionnées par son supérieur hiérarchique à l'Ecole V._, entendu comme témoin par les premiers juges - lui ont permis d'obtenir des augmentations de salaire dans sa nouvelle profession, mais auraient eu un effet comparable s'il avait poursuivi son activité de monteur-électricien. 3.3 3.3.1 Le revenu que pourrait réaliser l'assuré sans invalidité est en principe établi sans prendre en considération les possibilités théoriques de développement professionnel ou d'avancement, à moins que des indices concrets rendent très vraisemblable qu'elles se seraient réalisées. Cela pourra être le cas lorsque l'employeur a laissé entrevoir une telle perspective d'avancement ou a donné des assurances dans ce sens. En revanche, de simples déclarations d'intention de l'assuré ne suffisent pas; l'intention de progresser sur le plan professionnel doit s'être manifestée par des étapes concrètes, telles que la fréquentation d'un cours, le début d'études ou la passation d'examens (<ref-ruling>, RAMA 2006 no U 568 p. 67 consid. 2). 3.3.2 Dans le contexte d'une révision du droit à la rente, l'évolution professionnelle suivie par l'assuré malgré son handicap est connue et permet parfois de tirer des conclusions quant à sa carrière hypothétique sans atteinte à la santé, quand bien même cette évolution n'avait pas encore concrètement débuté avant la survenance de l'invalidité. Si l'assuré a réussi a augmenter son revenu d'invalide depuis le dernier examen matériel du droit à la rente, en faisant preuve d'un engagement important ou d'autres qualités professionnelles particulières, ou encore en continuant à se former, on est en présence d'indices sérieux que son revenu hypothétique sans invalidité aurait évolué de manière similaire. Cela vaut plus particulièrement lorsque l'assuré a été contraint de réduire son taux d'activité en raison de son handicap, mais n'a pas dû changer de profession. L'évolution parallèle des deux termes de la comparaison de revenus (revenu hypothétique sans invalidité et revenu d'invalide) n'a alors pas d'influence sur le taux d'invalidité. A l'inverse, l'assuré devra se laisser imputer sur son revenu d'invalide une augmentation importante de son salaire pour un emploi stable dans une nouvelle profession, lorsque celle-ci est due à des circonstances favorables indépendantes de ses qualités professionnelles, sans qu'on puisse en conclure que le revenu hypothétique sans invalidité aurait évolué de la même manière. Une diminution du taux d'invalidité entraînera alors une révision du droit à la rente. Dans tous les cas, il convient de prendre en considération l'ensemble des circonstances jusqu'au moment de la révision pour se prononcer sur l'évolution du revenu hypothétique sans invalidité, (RAMA 2005 no U 533 p. 40 consid. 3.3 [U 339/03], no U 554 p. 315 consid. 2.2 [U 340/04]). On évitera de poser des exigences de preuve trop strictes lorsque l'assuré était jeune et débutait à peine sa carrière professionnelle au moment de la survenance de l'invalidité, compte tenu de la difficulté à rapporter la preuve d'une évolution hypothétique du revenu sans invalidité dans de telles circonstances (RAMA 2005 no U 554 cité). 3.4 A l'époque de l'accident, le recourant était âgé de 21 ans. Il n'avait pas encore achevé son apprentissage, interrompu après une année à la suite d'un échec. Il avait travaillé comme aide monteur-électricien et avait commencé, un an avant l'accident, une formation en cours d'emploi en vue d'obtenir un CFC. La formation entreprise devait durer trois ans au total. Ces circonstances permettent tout au plus de conclure que le recourant aurait probablement obtenu un CFC au terme de sa formation en cours d'emploi, ce que l'intimée et les premiers juges ont dûment pris en considération. En revanche, elles ne suffisent pas à tenir pour établi, au degré de la vraisemblance prépondérante, qu'il aurait complété cette formation, comme il le suggère, par un brevet de conseiller électrique ou électricien chef de projet, une maîtrise fédérale ou une maturité professionnelle. Le parcours professionnel du recourant après l'accident n'apporte pas davantage d'indice déterminant en faveur de la thèse d'une formation complémentaire, l'assuré n'ayant effectué aucune démarche en vue de compléter sa formation dans sa nouvelle profession. Certes, son supérieur hiérarchique lui a reconnu des qualités de nature à favoriser ses perspectives salariales, également dans la profession de monteur-électricien. Les premiers juges et l'intimée n'ont pas négligé ces qualités : le revenu hypothétique sans invalidité qu'ils ont retenu a été établi sur la base de renseignements obtenu auprès d'entreprises d'électricité dans le canton de Vaud et portant sur le salaire versé à un monteur-électricien qualifié disposant de treize ans d'expérience en 2005; parmi les différentes rémunérations communiquées, seules les quatre meilleures ont été prises en considération. 3.4 A l'époque de l'accident, le recourant était âgé de 21 ans. Il n'avait pas encore achevé son apprentissage, interrompu après une année à la suite d'un échec. Il avait travaillé comme aide monteur-électricien et avait commencé, un an avant l'accident, une formation en cours d'emploi en vue d'obtenir un CFC. La formation entreprise devait durer trois ans au total. Ces circonstances permettent tout au plus de conclure que le recourant aurait probablement obtenu un CFC au terme de sa formation en cours d'emploi, ce que l'intimée et les premiers juges ont dûment pris en considération. En revanche, elles ne suffisent pas à tenir pour établi, au degré de la vraisemblance prépondérante, qu'il aurait complété cette formation, comme il le suggère, par un brevet de conseiller électrique ou électricien chef de projet, une maîtrise fédérale ou une maturité professionnelle. Le parcours professionnel du recourant après l'accident n'apporte pas davantage d'indice déterminant en faveur de la thèse d'une formation complémentaire, l'assuré n'ayant effectué aucune démarche en vue de compléter sa formation dans sa nouvelle profession. Certes, son supérieur hiérarchique lui a reconnu des qualités de nature à favoriser ses perspectives salariales, également dans la profession de monteur-électricien. Les premiers juges et l'intimée n'ont pas négligé ces qualités : le revenu hypothétique sans invalidité qu'ils ont retenu a été établi sur la base de renseignements obtenu auprès d'entreprises d'électricité dans le canton de Vaud et portant sur le salaire versé à un monteur-électricien qualifié disposant de treize ans d'expérience en 2005; parmi les différentes rémunérations communiquées, seules les quatre meilleures ont été prises en considération. 4. 4.1 Vu ce qui précède, et après comparaison du revenu hypothétique sans invalidité et du revenu réalisé malgré le handicap en 2005, le recourant présente désormais un taux d'invalidité de 14 %, de sorte que les conditions de la révision du droit à la rente sont remplies. 4.2 La procédure porte sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, de sorte qu'elle est gratuite (art. 134 OJ). Le recourant voit ses conclusions rejetée et ne peut donc pas prétendre de dépens (art. 159 al. 1 et 2 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 1. Le recours est rejeté. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens. 3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral de la santé publique. Lucerne, le 23 février 2007 Au nom de la Ire Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier:

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01b31f76-4876-45a0-86f9-af4b26ce6b80

de

Nach Einsicht in das Schreiben vom 7. Mai 2008, worin K._, B._, T._, S._, O._, R._, A._ und H._ die Beschwerde vom 9. November 2007 (Poststempel) gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug vom 27. September 2007 zurückziehen,

in Erwägung, dass die Beschwerde gemäss <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> im Verfahren nach <ref-law> abzuschreiben ist und die Beschwerdeführer nach Art. 66 Abs. 1 und 3 BGG kostenpflichtig werden,

verfügt der Präsident: 1. Das Verfahren wird infolge Rückzugs der Beschwerde abgeschrieben. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden den Beschwerdeführern auferlegt. 3. Diese Verfügung wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug, dem Staatssekretariat für Wirtschaft und dem Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) schriftlich mitgeteilt. Luzern, 8. Mai 2008 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Ursprung Batz

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

[]

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971']

01b31f97-0bae-4d90-bffe-700e061af6a2

fr

Faits : A. Par mémoire du 23 novembre 2013 (timbre postal), A._ a formé un recours en matière de droit public contre un jugement de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 28 octobre 2013 (cause PS.2013.0054). Elle a en outre demandé le bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite. Par ordonnance du 20 mars 2014, le Tribunal fédéral a rejeté la demande d'assistance judiciaire de l'intéressée en raison de l'absence de chances de succès du recours et lui a imparti un délai de 14 jours, courant dès réception de l'ordonnance, pour verser une avance de frais de 500 fr. La recourante n'ayant pas payé l'avance de frais dans le délai imparti, le Tribunal fédéral lui a accordé un délai supplémentaire non prolongeable expirant le 19 mai 2014 pour verser l'avance de frais requise, en l'avertissant qu'à défaut de paiement dans ce délai supplémentaire, le recours serait déclaré irrecevable (ordonnance du 8 mai 2014). Par écriture du 19 mai 2014, la recourante a déposé un " recours " contre les ordonnances des 20 mars et 8 mai 2014 ainsi que contre le jugement du Tribunal cantonal du 28 octobre 2013.

Considérant en droit : 1. Aux termes de l'<ref-law>, la partie qui saisit le Tribunal fédéral doit fournir une avance de frais d'un montant correspondant aux frais judiciaires présumés (al. 1). Un délai approprié lui est fixé pour ce faire. Si le versement n'est pas fait dans ce délai, le juge instructeur fixe un délai supplémentaire. Si l'avance de frais n'est pas versée dans ce second délai, le recours est déclaré irrecevable (al. 3). De par sa nature même, un délai supplémentaire ne peut en principe pas être prolongé et, d'ailleurs, la recourante en a été rendue expressément attentive dans l'ordonnance du 8 mai 2014. Ce n'est qu'à titre exceptionnel, lorsque la partie requérante expose concrètement des motifs particuliers et non prévisibles, qu'un second délai supplémentaire peut lui être imparti (arrêts 2C_758/2008 du 2 décembre 2008 consid. 2.2.2; 2C_731/2008 du 27 novembre 2008 consid. 2). 2. En l'espèce, la recourante n'a pas effectué le versement de l'avance de frais dans le second délai imparti par ordonnance du 8 mai 2014. Dans son écriture déposée le dernier jour du délai supplémentaire pour effectuer l'avance de frais, la recourante demande derechef à être exonérée du paiement de l'avance de frais et fait valoir des arguments sur le fond. A supposer qu'on doive interpréter son écriture comme une requête tendant à une seconde prolongation du délai, cette requête ne contient pas une motivation satisfaisant aux exigences posées par la jurisprudence pour justifier l'octroi d'une seconde prolongation du délai pour effectuer l'avance de frais (cf. arrêt 8C_48/2014 du 19 mars 2014). 3. La recourante n'ayant pas versé l'avance de frais dans le délai supplémentaire imparti, le recours doit être déclaré irrecevable, conformément à l'<ref-law> et selon la procédure simplifiée prévue à l'art. 108 al. 1 let. a et b LTF. 4. En application de l'art. 66 al. 1, 2 ème phrase, LTF, il convient de renoncer à la perception de frais judiciaires.

Par ces motifs, le Juge unique prononce : 1. Le recours est irrecevable. 2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public. Lucerne, le 26 mai 2014 Au nom de la Ire Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Juge unique : La Greffière : Frésard Fretz Perrin

CH_BGer_008

Federation

social_law

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[]

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01b39bce-bb5c-4fca-b780-3e276889b972

fr

Faits: A. Le 1er février 2011, l'Office des poursuites de Genève a enregistré une réquisition de poursuite déposée par X._ à l'encontre du Comité international de la Croix-Rouge (CICR) en paiement de la somme de 17'267 fr. 95 plus intérêts et mentionnant comme cause de l'obligation: "(...) frais d'avocat liés à la violation par le CICR de mes droits contractuels (contrat de travail, convention collective de travail) et droit d'auteur comme spécifié par lettres au CICR du 17.12.2009 et du 01.02.2011". Le 3 mars suivant, l'office a informé la poursuivante qu'il refusait de donner suite à sa réquisition pour le motif qu'il ne peut pas être "notifié d'actes de poursuite à une organisation internationale qui jouit de l'extraterritorialité (...)". B. Par décision du 25 août 2011, l'Autorité de surveillance des Offices des poursuites et faillites du canton de Genève a confirmé la position de l'office. Cette décision a été annulée le 25 novembre 2011 par le Tribunal fédéral pour violation du droit d'être entendu (droit à la réplique), l'affaire étant renvoyée à la juridiction cantonale pour nouvelle décision (arrêt 5A_637/2011). Statuant à nouveau le 12 janvier 2012, la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites de la Cour de justice du canton de Genève a maintenu sa précédente décision. C. Par mémoire du 1er février 2012, la poursuivante interjette un recours en matière civile au Tribunal fédéral; elle conclut à ce que l'office soit invité à donner suite à sa réquisition de poursuite. L'intimé propose le rejet du recours; l'office des poursuites se réfère au rapport explicatif produit en instance cantonale; l'autorité précédente ne s'est pas déterminée. Les écritures de l'intimé et de l'office ont été transmises le 20 août 2012 à la recourante, qui n'a pas présenté d'ultérieures observations.

Considérant en droit: 1. Le recours a été déposé en temps utile (<ref-law>) contre une décision finale (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2) rendue en matière de poursuite pour dettes (<ref-law>, en relation avec l'<ref-law>) par une autorité de surveillance statuant en dernière (unique) instance cantonale (<ref-law>; Levante, in: Basler Kommentar, SchKG I, 2e éd., 2010, n° 19 ad <ref-law>); il est recevable sans égard à la valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. c LTF); la poursuivante a qualité pour recourir (<ref-law>). 2. Alors même que le mémoire de recours est rédigé en allemand (<ref-law>), le présent arrêt est rendu en français (<ref-law>). 3. Après avoir rappelé que l'intimé bénéficie de l'immunité de juridiction et d'exécution conformément à l'art. 5 de l'Accord du 19 mars 1993 entre le Conseil fédéral et le CICR (RS 0.192.122.50), l'autorité précédente a considéré que les frais d'avocats, même relatifs à un litige de droit du travail, ne tombent pas sous le coup de l'une des exceptions prévues par cet accord (ch. 1 let. a à g), qui vise "exclusivement des créances générées directement par les rapports de travail proprement dits"; il en est ainsi a fortiori pour les frais d'avocats liés à une prétendue violation des "droits d'auteur" de la poursuivante. Partant, c'est à bon droit que l'office a refusé de donner suite à une réquisition de poursuite tendant au recouvrement de telles prétentions. 4. 4.1 La recourante affirme d'emblée que la juridiction précédente a violé derechef son droit à la réplique, car elle ne lui a pas communiqué les observations "complémentaires" de l'intimé. De surcroît, elle "doute" de la régularité de la composition de cette autorité, dont les mêmes juges avaient rendu la décision annulée par le Tribunal fédéral. 4.2 Il ressort de l'état de fait de la décision entreprise que, à réception de l'arrêt du Tribunal fédéral du 25 novembre 2011 (cf. supra, let. B), le Greffe de la juridiction cantonale a, par courrier du 9 décembre 2011, transmis à la recourante les déterminations de l'intimé sur la plainte: la "précitée n'a déposé à ce jour devant la Chambre de céans aucune détermination". La recourante ne prétend pas que ces constatations seraient manifestement inexactes (<ref-law>), c'est-à-dire arbitraires au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 1.5). Le fait que la lettre du Greffe parle d'observations "complémentaires" ne permet pas, faute d'indices plus précis, d'affirmer que l'intimé aurait produit d'autres écritures que celle du 29 juin 2011. Au reste, l'intéressée eût pu interpeller l'autorité cantonale sur ce point, ce qu'elle n'a pas fait alors qu'elle en aurait eu le temps; présenté pour la première fois en instance fédérale, le grief apparaît au surplus abusif (<ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 2.2 et les arrêts cités). 4.3 En tant qu'il concerne la composition de la juridiction précédente, le recours s'avère irrecevable, faute de motivation (<ref-law>), car la recourante n'établit aucunement l'existence d'un risque (objectif) de prévention (cf. sur cette problématique: <ref-ruling> consid. 2a; pour la jurisprudence récente, notamment: arrêt 6B_811/2010 du 23 août 2012 consid. 4.4.2, avec d'autres citations). 5. 5.1 La recourante soutient en outre que l'absence de notification par la voie diplomatique confirme l'absence d'immunité. 5.2 Tant la décision (annulée) du 25 août 2011 (cf. supra, let. B) que celle qui est présentement entreprise ont été communiquées "par plis recommandés" à l'intimé "c/o Me Jean-François Marti (...)", c'est-à-dire son avocat. Cette manière de procéder est conforme à la règle d'après laquelle, lorsqu'un justiciable a désigné un représentant contractuel, les décisions doivent être notifiées à l'adresse de celui-ci (<ref-ruling> consid. 2b; cf. ég. <ref-law> et Bohnet, in: Code de procédure civile commenté, 2011, n° 3 et 8 ad <ref-law>, avec les citations). Le grief est dès lors infondé. 6. 6.1 Sur le fond, la recourante fait valoir que les créances déduites en poursuite (i.e. notes d'honoraires de Me A._ [11'695 fr.10] et de Me B._ [5'572 fr.85]) ne tombent pas sous le coup de l'immunité. 6.2 Aux termes de l'art. 5 de l'Accord de siège, dans le cadre de ses activités, le CICR bénéficie de l'immunité de juridiction et d'exécution (ch. 1), sauf en cas de litige opposant, en matière de rapports de service, le Comité à ses collaborateurs, anciens collaborateurs ou à leurs ayants droit (let. c). Il ressort de la réquisition de poursuite (<ref-law>; cf. <ref-ruling> consid. 2a) que la recourante procède en recouvrement des "frais d'avocat" qu'elle a encourus pour la défense de ses intérêts; les créances en poursuite ont ainsi leur source dans le contrat de mandat, au sens des <ref-law>, liant l'intéressée aux avocats qu'elle a consultés (cf. <ref-ruling> consid. 2a). Suivant les circonstances, les frais d'avocat avant procès peuvent être inclus dans les dépens en vertu de la procédure applicable ou constituer un poste du dommage selon l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 4.1; <ref-ruling> consid. 2.1, avec les citations; TAPPY, in: Code de procédure civile commenté, op. cit., n° 37 ad <ref-law>). Il n'y a pas lieu d'examiner ce qu'il en est dans le cas présent (pour l'<ref-law>: Hohl, Procédure civile, t. II, 2e éd., 2010, n° 645); il suffit de constater qu'une pareille prétention (en remboursement) n'est pas issue de "rapports de service" à teneur de la norme précitée. Néanmoins, une précision s'impose à cet égard. L'opinion de l'autorité cantonale, selon laquelle l'Accord de siège se rapporte à des créances "générées directement par les rapports de travail proprement dits", est trop absolue. Les honoraires d'avocat avant procès, en tant qu'ils sont compris dans les dépens, suivent en qualité d'accessoires de l'objet du procès (<ref-ruling> consid. 4) le régime applicable à la créance au fond; il s'ensuit que l'immunité ne saurait être opposée à une poursuite visant à leur encaissement s'ils se rapportent à une prétention qui est soustraite au domaine de l'immunité, alors même qu'ils ne découlent pas directement d'un rapport de travail. 7. 7.1 Dans un dernier moyen, la recourante se plaint d'une violation des art. 9, 29a et 30 Cst., ainsi que de l'art. 6 § 1 CEDH qui garantit l'accès à la justice. 7. 7.1 Dans un dernier moyen, la recourante se plaint d'une violation des art. 9, 29a et 30 Cst., ainsi que de l'art. 6 § 1 CEDH qui garantit l'accès à la justice. 7.2 7.2.1 L'art. 6 § 1 CEDH garantit à toute personne le droit à ce qu'un tribunal connaisse d'une contestation relative à ses droits et obligations de caractère civil; il consacre ainsi le "droit à un tribunal", dont le droit d'accès - c'est-à-dire le droit de saisir le tribunal en matière civile - ne constitue qu'un aspect. Toutefois, ce droit d'accès n'est pas absolu: il se prête à des limitations implicitement admises, car il appelle, de par sa nature même, une réglementation par l'État, qui jouit en ce domaine d'une certaine marge d'appréciation (<ref-ruling> consid. 4.3.1; sur la jurisprudence de la CourEDH, cf. FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 3e éd., 2009, n° 45 ss ad art. 6 CEDH; Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, 5e éd., 2012, § 24 n° 49 ss). Le rapport entre l'immunité des États ou des organisations internationales et le droit d'accès à la justice a donné lieu à de nombreux débats (cf. parmi plusieurs: Grabenwarter/Pabel, op. cit., § 24 n° 52 et 55/56; Caflisch, Immunité des États et droits de l'homme: Évolution récente, in: Festschrift Ress, 2005, p. 935 ss; Candrian, L'immunité des États face aux Droits de l'Homme et à la protection des Biens culturels, 2005, p. 660 ss; Zarbiev, Quelques observations sur le traitement de l'exception d'immunité juridictionnelle de l'État étranger par la Cour européenne des droits de l'homme, in: Rev. trim. dr. h. 2004 p. 621 ss et les références citées par ces auteurs). La CourEDH a affirmé que le principe de l'immunité de l'État constitue une restriction admissible au droit d'accès à la justice (arrêt Sabeh El Leil c/ France, du 29 juin 2011, §§ 46 ss et les citations), même si l'on discerne une tendance à la limitation de cette immunité "dans les litiges portant sur des questions liées à l'emploi de personnel" (arrêt Cudak c/ Lituanie, du 23 mars 2010, §§ 63 ss et les citations). En matière de conflits de travail entre une organisation internationale et ses employés, elle a considéré que l'octroi de privilèges et immunités est un moyen indispensable au bon fonctionnement de cette entité, de sorte que le principe de "l'immunité de juridiction (...) poursuit un but légitime" (arrêts Beer et Regan c/ Allemagne, du 18 février 1999, §§ 53 et 62; Waite et Kennedy c/ Allemagne, du 18 février 1999, §§ 63 et 72); cependant, l'art. 6 § 1 CEDH n'est respecté que si le justiciable dispose "d'autres voies raisonnables pour protéger efficacement [ses] droits garantis par la Convention" (arrêts précités, respectivement §§ 58 et 68), ce qui signifie a contrario que cette disposition conventionnelle serait transgressée à défaut de "protection équivalente (...) offerte au sein même de l'organisation" (Caflisch, op. cit., p. 935). Cette dernière jurisprudence correspond, en substance, à la pratique suisse. Dans un arrêt du 25 janvier 1999, le Tribunal fédéral a rappelé que les organisations internationales jouissent d'une immunité absolue et complète, sans restriction, le principe de l'immunité dite relative - qui opère une distinction entre acta jure imperii et acta jure gestionis - ne s'appliquant qu'aux États; toutefois, dès lors que l'immunité leur garantit d'échapper aux juridictions étatiques, les organisations internationales au bénéfice d'un tel privilège s'engagent envers l'État hôte à prévoir un mode de règlement des litiges pouvant survenir à l'occasion de contrats passés avec des personnes privées, cette exigence visant à garantir un accès à la justice aux personnes dont les différends sont couverts par l'immunité de juridiction de l'organisation (arrêt 4C.518/1996 consid. 4c, reproduit in: RSDIE 2000 p. 642 ss). 7.2.2 Les principes exposés précédemment, touchant à l'immunité de juridiction, s'appliquent également à l'immunité d'exécution, qui n'est qu'une conséquence de celle-là (<ref-ruling> consid. 4a in fine; <ref-ruling> consid. 2.1). Cela étant, la recourante perd de vue l'objet de la présente procédure, qui est de savoir si l'office a violé la loi en refusant de donner suite à la réquisition de poursuite déposée à l'encontre de l'intimé. Or, en droit suisse, l'office des poursuites est une autorité administrative, et non judiciaire, qui ne se prononce pas sur l'existence de la prétention alléguée par le poursuivant (<ref-ruling> consid. 5.1 et les références). Dans cette mesure, l'invocation du "droit d'accès à un tribunal", compris comme la prérogative d'obtenir que l'autorité saisie examine les arguments du justiciable (cf. Frowein/Peukert, op. cit., n° 45 ad art. 6 CEDH et les arrêts cités ["Anspruch auf Sachentscheidung"]), s'avère d'emblée mal fondée. Le refus de l'office n'ayant aucun effet de droit matériel, la recourante conserve ainsi la possibilité de soumettre ses prétentions à un tribunal étatique, à défaut de protection juridique équivalente offerte par l'organisation. À ce propos, l'art. 19 de l'Accord de siège prévoit que le CICR "prendra des dispositions appropriées en vue du règlement satisfaisant de différends résultant de contrats auxquels le CICR serait partie et d'autres différends portant sur un point de droit privé" (let. a). L'art. 22 de ce texte - mentionné par la recourante - est dépourvu de pertinence dans ce contexte, puisque la procédure d'arbitrage instituée par cette norme ne vise que les "divergence[s] de vues concernant l'application ou l'interprétation du présent accord" qui n'ont pu être réglées "par des pourparlers directs entre les parties". 8. En conclusion, le recours est rejeté dans la mesure de sa recevabilité, avec suite de frais et dépens à la charge de son auteur (art. 66 al. 1 et art. 68 al. 1 et 2 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. Une indemnité de 1'500 fr., à payer à l'intimé à titre de dépens, est mise à la charge de la recourante. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à l'Office des poursuites de Genève et à la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites de la Cour de justice du canton de Genève. Lausanne, le 20 septembre 2012 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Juge présidant: Escher Le Greffier: Braconi

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Federation

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nan

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01b3cf90-b882-450a-99d4-f93df11650d7

fr

Faits: A. A.T._, né en 1969, et son épouse B.T._, née en 1971, ont deux enfants, C.T._, née en 1992, et E.T._, né en 1994. Le 26 juin 2001, la Justice de paix de la Broye a institué une tutelle volontaire, au sens des art. 372 et 368 CC, en faveur de la famille T._. En décembre 2001, celle-ci s'est installée à Neirivue. Le 6 mai 2002, la Justice de paix du VIIème Cercle de la Gruyère (ci-après: la Justice de paix) a accepté le transfert de for de la tutelle; il a désigné un tuteur à la famille T._. Le 31 mai 2004, celle-ci s'est installée dans le hameau du Levron, sur le territoire de la commune de Vollèges. Le 7 juin 2004, la Justice de paix a autorisé ce changement de domicile. Elle a invité la commune de Vollèges à reprendre la tutelle, ce que la Chambre pupillaire de Vollèges a refusé, le 2 octobre 2004. Contre cette décision, le Président de la Chambre des tutelles de la Gruyère a, le 21 octobre 2004, adressé une plainte au Juge du district d'Entremont, qui l'a transmise à la Chambre de tutelle du même district, comme objet de sa compétence. Le 21 janvier 2005, la Chambre de tutelle du district d'Entremont a rejeté la plainte du 21 octobre 2004 (ch. 1 du dispositif), confirmé la décision du 2 octobre 2004 (ch. 2) et mis les frais, par 450 fr., à la charge de la Chambre des tutelles de la Gruyère (ch. 3). Elle a indiqué la voie de l'appel au Juge de district. Elle a considéré, en bref, que le déménagement de la famille T._ au Levron n'était pas dans l'intérêt de celle-ci. Le 2 février 2005, la Chambre de tutelle a modifié le ch. 3 du dispositif de la décision du 21 janvier 2005, en renonçant à percevoir des frais. B. Agissant le 11 mars 2005 par la voie de la réclamation de droit public au sens de l'art. 83 let. e OJ, la Justice de paix du VIIème Cercle de la Gruyère demande au Tribunal fédéral d'ordonner à la Chambre pupillaire de Vollèges d'admettre l'établissement sur son territoire de la famille T._ et, par voie de conséquence, le transfert du for tutélaire à Vollèges. La Chambre de tutelle du district d'Entremont a produit des observations tendant au rejet de la réclamation. C. Le 11 avril 2005, la demanderesse a répliqué spontanément.

Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. La demanderesse a répliqué sans y avoir été invitée, ce qu'elle n'est pas autorisée à faire. Partant irrecevable, son écriture du 11 avril 2005 est écartée du dossier. 2. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité d'une réclamation de droit public dont il est saisi (<ref-ruling> consid. 1 p. 461). 2.1 Le Tribunal fédéral connaît des différends de droit public entre la Confédération et les cantons ou entre les cantons (art. 189 al. 1 let. d Cst.; cf. art. 113 al. 1 ch. 2 aCst.). Aux termes de l'art. 83 let. e OJ, le Tribunal fédéral est compétent pour trancher les contestations entre les autorités tutélaires de cantons différents au sujet notamment du changement de domicile de personnes sous tutelle. Cette disposition trouve son origine dans la loi fédérale du 25 juin 1891 sur les rapports de droit civil des citoyens établis ou en séjour (RO XII p. 337 ss). Celle-ci avait notamment pour but de régler les rapports entre les autorités de tutelle du lieu d'origine et du lieu de domicile (art. 14 et 15). Elle prévoyait que les litiges y relatifs pouvaient être soumis au Tribunal fédéral siégeant comme cour de droit public (art. 16). Lors de l'adoption de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 22 mars 1893 (RO XIII p. 457), cette compétence a été ancrée à l'art. 180 ch. 4 aOJ. En 1907 a été édicté le Code civil, dont l'art. 377 pose la règle que le pupille ne peut changer de domicile qu'avec le consentement de l'autorité tutélaire (al. 1), avec la conséquence que la tutelle passe au nouveau domicile (al. 2). L'<ref-law> réserve les droits de l'autorité tutélaire du lieu d'origine. A la suite de l'entrée en vigueur de ces normes, l'OJ a été modifiée, le 6 octobre 1911 (RO XXVIII p. 46) notamment en ce sens que les contestations entre les autorités tutélaires de cantons différents au sujet de l'application des art. 377 et 378 CC ont été placées dans la compétence du Tribunal fédéral, selon l'art. 180 ch. 4 aOJ, dans sa nouvelle teneur de l'époque. Le texte actuel de l'art. 83 let. e OJ remonte à l'adoption de cette loi, le 16 décembre 1943. Le différend opposant la demanderesse à la défenderesse touche au changement de domicile de la famille T._, placée sous tutelle. Il entre dans le champ d'application de l'art. 83 let. e OJ (cf. <ref-ruling>; <ref-ruling>). 2.2 La voie de la réclamation de droit public au sens de l'art. 83 let. e OJ est ouverte uniquement si celle du recours ordinaire est fermée (<ref-ruling>). Cette condition de subsidiarité est remplie. En effet, la contestation relative au changement du domicile du pupille, au sens de l'<ref-law>, ne peut faire l'objet ni d'un recours en réforme, car elle ne figure pas dans le catalogue de l'art. 44 OJ, ni d'un recours en nullité, car elle ne touche pas à une règle de compétence au sens de l'art. 68 al. 1 let. e OJ (<ref-ruling>; cf. également l'arrêt 5C.16/2001 du 5 février 2001, reproduit in: Pra 2001 131, p. 783). 2.3 La réclamation de droit public n'est soumise à aucun délai (<ref-ruling> consid. 1b p. 461). Il n'est pas exigé que les voies de droit cantonales soient épuisées (<ref-ruling> consid. 1b p. 461; 71 I 158 consid. 1 p. 159). L'autorité tutélaire peut ainsi agir de son propre chef, même sans le consentement de l'autorité cantonale supérieure (<ref-ruling> consid. 2 p. 112; 71 I 158 consid. 1 p. 159, et les arrêts cités). La demanderesse est ainsi recevable à agir seule, comme elle l'a fait. Saisi d'une réclamation de droit public, le Tribunal fédéral examine librement les éléments de fait et de droit déterminants pour la solution du litige (<ref-ruling> consid. 1 p. 421). Il y a lieu d'entrer en matière. 3. Il est constant que A.T._ et B.T._ font l'objet d'une interdiction volontaire, au sens de l'<ref-law>. Comme ils sont privés de l'autorité parentale (<ref-law>), leurs enfants mineurs C.T._ et D.T_ ont également été placés sous tutelle (<ref-law>). Comme citoyens suisses, A.T._ et B.T._ sont titulaires de la liberté d'établissement, garantie par l'art. 24 al. 1 Cst. Leur qualité d'interdits n'y change rien (Thomas Geiser, Commentaire bâlois, N. 5 ad <ref-law>). Cela étant, leur liberté est limitée dans la mesure où leur domicile se trouve au siège de l'autorité tutélaire (<ref-law>) et qu'ils ne peuvent en changer qu'avec le consentement de l'autorité tutélaire (<ref-law>). Cette condition, qui doit être appliquée dans le respect du principe de la proportionnalité commandant toute restriction aux droits fondamentaux (cf. art. 36 al. 3 Cst.; cf. <ref-ruling> consid. 4a p. 35), est remplie en l'espèce. La demanderesse a approuvé, le 7 juin 2004, le déménagement de la famille T._ à Vollèges. Le tuteur a également donné son accord. Il importe peu que cet acquiescement soit intervenu avant ou après le changement de résidence effectif des pupilles (cf. Bernhard Schnyder/Erwin Murer, Commentaire bernois, N. 47-72 ad <ref-law>). 4. Le différend porte sur les conditions du transfert de la tutelle à l'autorité tutélaire du nouveau lieu de résidence, selon l'<ref-law>. 4.1 Pour être justifié, le changement de domicile et, subséquemment, le transfert de la tutelle doit correspondre à l'intérêt bien compris du pupille et servir les buts poursuivis par la tutelle (<ref-ruling>, 81 I 51, 78 I 222; 39 I 68; arrêt P.353/81 du 16 septembre 1981, consid. 2; Schnyder/Murer, op. cit., N. 73-86 ad <ref-law>; Henri Deschenaux/Paul-Henri Steinauer, Personnes physiques et tutelles, 4ème éd., Berne, 2001, n. 398, 858b). L'avis du pupille n'est pas déterminant, même s'il convient d'en tenir compte (Schnyder/Murer, op. cit., N. 73 ad <ref-law>). Si les conditions du transfert sont remplies, le pupille dispose d'un droit à ce que l'autorité du nouveau domicile consente au transfert de la tutelle (Geiser, op. cit. N. 6 ad <ref-law>). A défaut, l'autorité de tutelle du nouveau lieu de résidence peut refuser son accord (ATF 56 I 179; arrêt du 16 septembre 1981, précité, consid. 2; Schnyder/Murer, op. cit., N. 73 ad <ref-law>; Deschenaux/Steinauer, op. cit., 858b). En tout cas, l'autorité de tutelle de l'ancien lieu de résidence ne saurait consentir au changement de domicile uniquement pour se débarrasser d'une charge financière ou d'une tâche ingrate (<ref-ruling> consid. 3a p. 516; Schnyder/Murer, op. cit. N. 73 ad <ref-law>). 4.2 A.T._ et B.T._ ont demandé volontairement à être placés sous tutelle, parce qu'ils sont incapables de gérer leurs affaires. Ils n'occupent que sporadiquement et brièvement un emploi. Ils dépendent de l'aide sociale depuis des années. Leur relation avec leur tuteur n'est pas harmonieuse. Le 6 mai 2002, Blaise Matthey, tuteur désigné par l'autorité tutélaire de la Broye, a signalé qu'un « contrôle de proximité » était indispensable, afin de s'assurer notamment que les enfants soient bien nourris. Le 3 juillet 2002, le Conseil communal de la commune de l'Haut-Intyamon a signalé à la tutrice que les enfants s'étaient plaints de ne pas manger régulièrement à leur faim, alors que le chien de la famille recevait sa pâtée journalière. Le 26 février 2003, la tutrice a signalé au Juge de paix de la Gruyère que les époux T._ ne voulaient pas entendre raison, relativement à l'utilisation de leur automobile et à la location d'un garage. Si les époux T._ ont voulu quitter Neirivue pour Vollèges, c'est parce que les relations avec le tuteur Tornare s'étaient tendues et que E.T._ souffrait d'asthme. Selon un rapport établi le 24 décembre 2004 par le Service médico-social de l'Entremont, la famille T._ occupe un logement confortable au Levron. Elle vit de l'aide sociale. A.T._ n'a pas droit aux prestations de l'assurance-chômage. Il ne dispose pas de formation professionnelle. Il a des difficultés à s'adapter au travail, parce qu'il ne peut accomplir que des gestes simples et répétitifs et ne s'entend guère avec ses collègues. B.T._ n'a pas suivi de formation professionnelle. Elle est sans emploi. Les possibilités de trouver du travail sur place sont très limitées. C.T._ suit une scolarité normale, mais elle est accablée de soucis qui ne sont pas de son âge. E.T._ est retardé dans son apprentissage scolaire; son intelligence paraît médiocre. L'altitude est bénéfique pour le traitement de son asthme. Les relations entre les parents et les enseignants sont difficiles. 4.3 Il apparaît ainsi que A.T._ et B.T._ ne sont pas d'un caractère très accommodant. Ils ne se soucient guère de dépendre de l'aide sociale et ne semblent pas particulièrement préoccupés de leur incapacité chronique à subvenir eux-mêmes aux besoins de la famille. Leurs relations avec les autorités tutélaires et scolaires laissent à désirer. Ils ont tendance à prendre des décisions unilatérales, sans en référer au tuteur. Quoi qu'en dise la demanderesse, il semble bien que les époux T._ ont décidé de leur propre chef de déménager au Levron et que ce n'est qu'après coup, ou du moins bien après la mise en oeuvre de ce projet, qu'ils ont requis l'accord du tuteur Tornare. On peut dès lors comprendre la position de l'autorité tutélaire de Vollèges, qui éprouve le sentiment que celle de la Gruyère était satisfaite de se débarrasser d'une tutelle encombrante et n'avait que mollement tenté de s'opposer au changement de domicile de la famille T._. A cet égard, le comportement de la Justice de paix du VIIème Cercle de la Gruyère prête le flanc à la critique. Avant de consentir au déménagement et demander le transfert de la tutelle, elle aurait été bien inspirée de prendre contact avec la Chambre pupillaire de Vollèges pour examiner avec elle la situation et recueillir son consentement préalable au changement de domicile (cf. Geiser, op. cit., N. 6 ad <ref-law>). En omettant de le faire, elle a éveillé chez la défenderesse l'impression désagréable d'être mise devant le fait accompli. Cela étant, rien ne permet de penser que la situation de la famille T._ soit rendue plus difficile par son changement de domicile. Les perspectives de trouver du travail ne sont pas plus favorables en Gruyère que dans l'Entremont. A.T._ semble peu apte à conserver durablement un emploi. Ses capacités professionnelles sont réduites. Il a fait en Valais des démarches pour être mis au bénéfice de l'assurance-invalidité. Quant aux possibilités d'une prise en charge par les services sociaux, notamment du point de vue de la tutelle, elles ne sont pas moins bonnes à Vollèges qu'à Neirivue. Il est peut-être même possible que le contrôle social soit plus effectif dans une petite communauté, comme celle du Levron, que dans une région plus peuplée. Pour le surplus, la famille T._ n'a pas tissé des liens sociaux très étroits pendant les deux ans et demi de son séjour en Gruyère, où elle n'a pas de parenté. Or, l'une des raisons du déménagement est que B.T._ a des parents en Valais. Même si ces points de rattachement sont assez faibles, ils laissent à penser que l'intérêt bien compris de la famille T._ est de trouver son avenir au Levron. Eu égard également à la liberté constitutionnelle d'établissement et au souhait de A.T._ et B.T._ de demeurer dans leur nouveau lieu de résidence, la réclamation doit être admise et la Chambre pupillaire de Vollèges invitée à reprendre la tutelle de la famille T._. 5. Il est statué sans frais (art. 156 al. 2 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. La réclamation de droit public est admise. 2. La Chambre pupillaire de Vollèges est invitée à reprendre la tutelle de la famille T._. 3. Il est statué sans frais. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie à la Justice de paix du VIIème Cercle de la Gruyère et à la Chambre de tutelle du district d'Entremont. Lausanne, le 27 avril 2005 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['61d4f2a3-3962-4776-8029-a90cceeb74bd', 'bc87617f-9fe2-4d36-bda8-846856b74454', '29332657-6457-4279-9040-0c8cc608bc14', '3a80ec31-e6e5-44e7-85c2-81791858d39d', '7aac497c-19eb-4bce-9f20-ed09174d249f', '61d4f2a3-3962-4776-8029-a90cceeb74bd', '61d4f2a3-3962-4776-8029-a90cceeb74bd', '7b579616-1cc7-40eb-b2b3-2bc838b7551c', '93d5d506-e1d8-4e0a-ad6a-e37909f86e8e', '1404c7b1-5d61-4061-ba68-dc5f4670c69f', '2e2d6473-c1ea-46dc-8dfc-e2d5ba9d36d1']

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01b5391e-17a6-401a-a84e-b7f50ec78508

de

Erwägungen: 1. X._, welche für das Jahr 2005 noch direkte Bundessteuern in der Höhe von 754.75 Franken schuldet, ersuchte die Steuerverwaltung des Kantons Bern erfolglos um Gewährung eines Steuererlasses (Verfügung vom 10. Dezember 2007). 2. Am 12. Dezember 2007 hat X._ gegen den abschlägigen Erlassentscheid der kantonalen Steuerverwaltung - der dahingehenden Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Entscheid entsprechend - subsidiäre Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht. 2.1 Dieses Rechtsmittel steht gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen zur Verfügung, wenn keine ordentliche Beschwerde nach Art. 72-89 BGG zulässig ist. Weil vorliegend die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ausgeschlossen ist (vgl. <ref-law>) und kein anderes ordentliches Rechtsmittel in Frage kommt, wäre an sich denkbar, dass die subsidiäre Verfassungsbeschwerde offen steht. Zwar handelt es sich bei der kantonalen Steuerverwaltung nicht um ein "oberes" kantonales Gericht und mithin nicht um eine zulässige Vorinstanz des Bundesgerichts nach Art. 114 in Verbindung mit <ref-law>. Der Bundesgesetzgeber hat den Kantonen jedoch für die Anpassung ihrer Gerichtsorganisation an die neuen Bestimmungen der Bundesrechtspflege eine zweijährige Übergangsfrist eingeräumt (vgl. <ref-law>). Während der Dauer dieser Frist sind kantonale Regelungen, welche - wie der hier (gemäss Art. 6 der Verordnung des EFD vom 19. Dezember 1994 über die Behandlung von Erlassgesuchen für die direkte Bundessteuer [SR 642.121]) anwendbare Art. 240 Abs. 5 des Berner Steuergesetzes - die gerichtliche Überprüfung eines Verwaltungsakts ausschliessen, ausserdem als gesetzliche Ausnahmen von der Rechtsweggarantie von <ref-law> zu verstehen (vgl. Urteil 2C_64/2007 vom 29. März 2007, E. 3.2; vgl. auch BBl 2006 3075 ff.); deshalb hat zur Zeit auch unter dem Blickwinkel der genannten Verfassungsbestimmung noch nicht zwingend eine kantonale Gerichtsinstanz den erstinstanzlichen Erlassentscheid zu überprüfen. 2.2 Dennoch ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde vorliegend unzulässig: Die Legitimation zu diesem Rechtsmittel setzt ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids voraus (<ref-law>). Nachdem mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend gemacht werden kann (vgl. <ref-law>), kommt zur Anfechtung eines Entscheids der Erlassbehörde regelmässig nur eine Anrufung des Willkürverbots in Frage. Dieses verschafft für sich allein kein derartiges rechtlich geschütztes Interesse. Zur Willkürrüge ist deshalb bloss derjenige legitimiert, der sich auf eine gesetzliche Norm berufen kann, die ihm im Bereich seiner betroffenen und angeblich verletzten Interessen einen Rechtsanspruch einräumt oder seinen Schutz bezweckt (<ref-ruling>). Diese Voraussetzung ist bei Entscheiden der kantonalen Erlassbehörde betreffend die direkte Bundessteuer nicht erfüllt, kommt dem Steuerpflichtigen doch kein Rechtsanspruch auf deren Erlass zu (vgl. die "Kann-Formulierung" in <ref-law>; vgl. auch Urteil 2P.390/1998, in: ASA 68 S. 77, E. 1, sowie Werner Lüdin, in: Zweifel/Athanas [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Band I/2b: Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, Basel 2000, Art. 167 N 23; Richner/Frei/Kaufmann, Handkommentar zum DBG, Zürich 2003, Art. 167 N 4). Das führt für die Berner Steuerpflichtigen - die bei Vorliegen gewisser Voraussetzungen über einen Rechtsanspruch auf Erlass der Kantons- und Gemeindesteuern verfügen (vgl. Art. 240 Abs. 1 StG/BE in Verbindung mit Art. 35 Abs. 1 und Art. 42 der kantonalen Bezugsverordnung vom 18. Oktober 2000) - dazu, dass sie zwar den Erlassentscheid über die kantonalen Steuern mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht anfechten können (vgl. Urteil 2D_40/2007 vom 25. Mai 2007 i.S. J.), nicht aber jenen betreffend die direkte Bundessteuer. 2.3 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde offensichtlich unzulässig, weshalb auf sie im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten ist, ohne dass Akten oder Vernehmlassungen einzuholen wären. 3. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin an sich kostenpflichtig (vgl. Art. 65 f. BGG). Sie wurde vorliegend jedoch durch die falsche Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Entscheids zur Einreichung des unzulässigen Rechtsmittels verleitet, weshalb ausnahmsweise von der Erhebung von Gerichtskosten abzusehen ist. Parteientschädigung ist keine auszurichten (vgl. <ref-law>).

Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin und der Steuerverwaltung des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 21. Februar 2008 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Merkli Häberli

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['0a64bcb5-b2fc-4b86-a298-ac1183e7b448']

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '52061b7a-25af-4c4e-8a4b-2fc159bfa992', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '8fbcc61d-3587-4a56-8f5a-57d8d7d3c4fa', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '081ba3ff-c22c-4119-83b6-11a1707f3f1b']

01b5d1c0-4437-4445-9578-11a408ea31b3

fr

Faits: Faits: A. Par jugement du 9 juillet 2003, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de La Côte a condamné X._ à la peine de deux ans d'emprisonnement, sous déduction de neuf jours de détention préventive, pour abus de confiance et faux dans les titres. En résumé, il a été retenu que, de 1990 jusqu'à son licenciement en août 2002, X._ avait prélevé indûment sur les comptes de la société Y._ SA à Ecublens, dont il était comptable, un montant d'au minimum 1'065'922 francs, argent qu'il a entièrement dépensé pour ses propres besoins. Afin d'éviter des ennuis, X._ a en outre créé d'innombrables faux. En résumé, il a été retenu que, de 1990 jusqu'à son licenciement en août 2002, X._ avait prélevé indûment sur les comptes de la société Y._ SA à Ecublens, dont il était comptable, un montant d'au minimum 1'065'922 francs, argent qu'il a entièrement dépensé pour ses propres besoins. Afin d'éviter des ennuis, X._ a en outre créé d'innombrables faux. B. Par arrêt du 23 octobre 2003, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de X._ et confirmé le jugement de première instance. B. Par arrêt du 23 octobre 2003, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de X._ et confirmé le jugement de première instance. C. X._ se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Invoquant une violation des art. 63 et 41 CP, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué. Il sollicite en outre l'effet suspensif.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Le recourant reproche à l'autorité cantonale d'avoir violé les art. 63 et 41 CP en prononçant une peine privative de liberté de deux ans. En premier lieu, il fait valoir que l'arrêt attaqué est lacunaire sur la question de la qualité de son intégration professionnelle et sur sa situation familiale actuelle. En outre, il invoque que la peine prononcée à son encontre est proche de la limite des 18 mois qui permet encore l'octroi du sursis, dont les autres conditions sont réalisées, de sorte que l'autorité cantonale aurait violé le droit fédéral en prononçant une peine incompatible avec le sursis. 1.1 Selon l'<ref-law>, le juge fixe la peine d'après la culpabilité du délinquant en tenant compte des mobiles, des antécédents et de la situation personnelle de ce dernier. La loi n'énonce cependant pas de manière détaillée et exhaustive les éléments qui doivent être pris en considération, ni les conséquences exactes qu'il faut en tirer quant à la fixation de la peine. Elle laisse donc au juge un large pouvoir d'appréciation, de sorte que le Tribunal fédéral pourra admettre un pourvoi en nullité sur la quotité de la peine seulement si la sanction a été fixée en dehors du cadre légal, si elle est fondée sur des critères étrangers à l'<ref-law>, si les éléments d'appréciation prévus par cette disposition n'ont pas été pris en compte ou enfin si la peine apparaît exagérément sévère ou clémente au point que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation. Les éléments pertinents pour la fixation de la peine ont été exposés de manière détaillée dans l'<ref-ruling>, auquel il convient de se référer. En outre, s'agissant des peines qui se situent à proximité du seuil de 18 mois et lorsque les autres conditions permettant l'octroi du sursis sont réalisées, la jurisprudence admet que le juge doit tenir compte de ce seuil pour fixer la peine et déterminer si, du point de vue de la prévention spéciale, il ne serait pas préférable de prononcer une peine compatible avec l'octroi du sursis. Le cas échéant, il doit en tenir compte dans un sens atténuant dans le cadre de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 3 p. 102; <ref-ruling> consid. 2c p. 100; <ref-ruling> consid. 2c p. 339 s.). Encore faut-il cependant que la peine demeure proportionnée à la faute à sanctionner (<ref-ruling> consid. 2f p. 349 s.). 1.2 En l'espèce, pour fixer la peine à infliger au recourant, l'autorité cantonale a tenu compte de la gravité des actes délictueux qui sont reprochés au recourant, eu égard à leur longue durée et à l'importance des montants détournés, qui s'élèvent à plus d'un million de francs. Elle a également mentionné la gravité de la faute commise par le recourant, qui, sans scrupules, a trahi la confiance d'un employeur qui la lui accordait depuis 1970, alors qu'il gagnait sa vie correctement puisque son dernier salaire avoisinait 8'500 francs par mois. Enfin, les juges cantonaux ont souligné que le recourant avait agi par appât du gain, pour des dépenses somptuaires et inutiles et que le concours d'infractions était réalisé. En faveur du recourant, le jugement mentionne l'absence d'antécédents et la franchise dont le recourant a fait preuve à l'enquête comme aux débats. Le recourant reproche inutilement à l'autorité cantonale de ne pas avoir pris en considération sa situation professionnelle et sa vie familiale. Le jugement, auquel l'arrêt attaqué se réfère, fait état de la situation actuelle du recourant, tant du point de vue professionnel que familial. Il mentionne que le recourant travaille comme auxiliaire à la poste de Z._ pour un salaire à l'heure, lui procurant un revenu mensuel de l'ordre de 3'500 à 3'800 francs et qu'il projette d'épouser sa compagne, qui est mère de quatre enfants (jugement p. 5). L'autorité cantonale n'avait pas à répéter ces éléments au moment de fixer la peine. Le jugement formant un tout, on admet en effet que le juge garde à l'esprit l'ensemble des éléments (Corboz, La motivation de la peine, RJB 1995, p. 1 ss, 24). En définitive, au vu de l'ensemble des circonstances du cas et compte tenu du large pouvoir d'appréciation reconnu à l'autorité cantonale en cette matière, on ne saurait lui reprocher d'avoir violé le droit fédéral en infligeant au recourant une peine de deux ans d'emprisonnement, qui paraît au contraire très modérée. La motivation de l'autorité cantonale est au surplus complète et convaincante. La peine infligée étant de deux ans, le recourant fait valoir en vain que l'autorité cantonale aurait dû examiner la question du sursis. En effet, la jurisprudence a précisé qu'une peine privative de liberté n'est suffisamment proche de la limite de 18 mois permettant l'octroi du sursis que si elle n'excède pas 21 mois (<ref-ruling> consid. 3 p.101). L'art. 42 du projet de révision de la partie générale du code pénal, qui prévoit que le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine privative de liberté de six mois au moins et de deux ans au plus, ne saurait être invoqué en l'espèce, dès lors que cette disposition n'est pas encore en vigueur. Jusqu'à l'entrée en vigueur du nouveau droit, la limite permettant l'octroi du sursis reste en effet de 18 mois et la jurisprudence posée à l'<ref-ruling> doit donc être maintenue. Si des peines de 24 mois pouvaient être réduites de telle sorte que le sursis puisse être octroyé, on arriverait à prononcer des peines qui ne correspondraient plus à la faute imputée au condamné, ce qui conduirait à une violation des actuels art. 41 et 63 CP. Au vu de ce qui précède, l'autorité cantonale, qui a prononcé une peine de deux ans d'emprisonnement, n'avait dès lors pas à rechercher si une peine assortie du sursis ne favoriserait pas mieux la réinsertion du recourant. En définitive, au vu de l'ensemble des circonstances du cas et compte tenu du large pouvoir d'appréciation reconnu à l'autorité cantonale en cette matière, on ne saurait lui reprocher d'avoir violé le droit fédéral en infligeant au recourant une peine de deux ans d'emprisonnement, qui paraît au contraire très modérée. La motivation de l'autorité cantonale est au surplus complète et convaincante. La peine infligée étant de deux ans, le recourant fait valoir en vain que l'autorité cantonale aurait dû examiner la question du sursis. En effet, la jurisprudence a précisé qu'une peine privative de liberté n'est suffisamment proche de la limite de 18 mois permettant l'octroi du sursis que si elle n'excède pas 21 mois (<ref-ruling> consid. 3 p.101). L'art. 42 du projet de révision de la partie générale du code pénal, qui prévoit que le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine privative de liberté de six mois au moins et de deux ans au plus, ne saurait être invoqué en l'espèce, dès lors que cette disposition n'est pas encore en vigueur. Jusqu'à l'entrée en vigueur du nouveau droit, la limite permettant l'octroi du sursis reste en effet de 18 mois et la jurisprudence posée à l'<ref-ruling> doit donc être maintenue. Si des peines de 24 mois pouvaient être réduites de telle sorte que le sursis puisse être octroyé, on arriverait à prononcer des peines qui ne correspondraient plus à la faute imputée au condamné, ce qui conduirait à une violation des actuels art. 41 et 63 CP. Au vu de ce qui précède, l'autorité cantonale, qui a prononcé une peine de deux ans d'emprisonnement, n'avait dès lors pas à rechercher si une peine assortie du sursis ne favoriserait pas mieux la réinsertion du recourant. 2. En conséquence, le pourvoi doit être rejeté. Le recourant qui succombe doit supporter les frais judiciaires (art. 278 al. 1 PPF; art. 156 al. 1 OJ). Vu l'issue du pourvoi, la requête d'effet suspensif est devenue sans objet.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le pourvoi est rejeté. 1. Le pourvoi est rejeté. 2. Un émolument judiciaire de 2'000 francs est mis à la charge du recourant. 2. Un émolument judiciaire de 2'000 francs est mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Ministère public du canton de Vaud et au Tribunal cantonal vaudois, Cour de cassation pénale. Lausanne, le 1er avril 2004 Au nom de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière:

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

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de

Sachverhalt: A. W._, geb. 1954, arbeitete seit 1993 in der Lingerie des Spitals X._ und war daher bei der Winterthur Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft (heute: AXA Versicherungen AG; nachfolgend: AXA oder Beschwerdeführerin) obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen und Berufskrankheiten versichert. Am 10. September 2006 (Sonntag) stürzte sie beim Treppensteigen an ihrem Wohnort auf die linke Seite. Zur ärztlichen Erstbehandlung suchte sie am 11. September 2006 die Hausärztin Dr. med. B._ auf, welche röntgenologisch keine Frakturen feststellen konnte. Ein Bericht zur ärztlichen Erstbehandlung der Dr. med. B._ findet sich nicht bei den Akten. Nach einer einwöchigen konservativen Behandlung mit Verordnung einer Handgelenksmanschette nahm die Versicherte ihre angestammte Tätigkeit wieder auf bei einer Arbeitsfähigkeit von 50%. Aufgrund zunehmender Schwellungszuständen und Schmerzen unter Belastung am linken Handgelenk liess sie sich am 13. November 2006 von Dr. med. Z._ spezialärztlich handchirurgisch untersuchen. Dieser veranlasste unverzüglich weitere bildgebende Abklärungen, welche einen Zustand nach Handgelenkstrauma mit TFCC-Läsion sowie eine scapholunäre Bandläsion mit Knorpelschaden am Radius des linken Handgelenks zeigten und einen ersten operativen Eingriff des Dr. med. Z._ am 27. November 2006 erforderten. Ab 14. November 2006 blieb die Versicherte voll arbeitsunfähig. In der Folge entwickelte sich ein "CPRS [Complex Regional Pain Syndrome] der linken Hand nach komplexem Handwurzeltrauma" (Bericht des Dr. med. Z._ vom 27. Mai 2007). Die AXA übernahm die Heilbehandlung und richtete ein Taggeld aus. Nach umfangreichen therapeutischen Bemühungen und medizinischen Abklärungen verneinte sie die Unfalladäquanz der psychischen Beschwerden und stellte die entsprechende, bis anhin "freiwillig" übernommene Behandlung per 30. September 2010 ein; es bestehe (ab 1. Oktober 2010) kein Rentenanspruch. Gleichzeitig forderte die AXA die Versicherte auf, sich während sechs Monaten bei ihrer Hausärztin einer engmaschig überwachten Schmerztherapie zu Lasten der AXA zu unterziehen; über einen "allfälligen Integritätsschaden [könne] erst nach Abschluss der Schmerztherapie" entschieden werden (Verfügung vom 16. September 2010). Die dagegen am 19. Oktober 2010 erhobene und am 26. November 2010 ergänzte Einsprache hiess die AXA teilweise gut, indem sie der Versicherten mit Wirkung ab 1. Januar 2010 eine Invalidenrente aufgrund einer unfallbedingten Erwerbsunfähigkeit von 24% zusprach und ihr die unentgeltliche Verbeiständung gewährte; im Übrigen wies sie die Einsprache ab (Einspracheentscheid vom 21. Oktober 2011). B. Die hiegegen erhobene Beschwerde der W._ hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 14. Oktober 2013 in dem Sinne gut, als es den angefochtenen Einspracheentscheid aufhob, die Sache zur weiteren Übernahme der Heilbehandlung und Ausrichtung von Taggeld über den 31. Dezember 2009 hinaus - unter Anrechnung der seit 1. Januar 2010 gewährten Invalidenrente - an die AXA zurückwies und bestimmte, dass diese nach Einholung einer erneuten polydisziplinären Expertise über den Heilbehandlungsabschluss sowie den - allfälligen - Anspruch auf Integritätsentschädigung und Invalidenrente neu zu befinden habe. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt die AXA beantragen, ihr Einspracheentscheid vom 21. Oktober 2011 sei unter Aufhebung des angefochtenen Gerichtsentscheids zu bestätigen. Eventualiter sei die Sache "zu weiteren Abklärungen im Sinne der Erwägungen an die AXA zurückzuweisen". Zudem ersucht die AXA darum, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Während W._ auf Abweisung der Beschwerde und des Gesuchs um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung schliesst sowie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung ersucht, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit (BAG) auf eine Vernehmlassung. D. Mit Verfügung vom 11. Februar 2014 hat der Instruktionsrichter das Gesuch um aufschiebende Wirkung abgewiesen.

Erwägungen: 1. Beim angefochtenen Rückweisungsentscheid handelt es sich, da das Verfahren noch nicht abgeschlossen wird und die Rückweisung auch nicht einzig der Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten dient, um einen selbstständig eröffneten Vor- oder Zwischenentscheid im Sinne von <ref-law>. Die Zulässigkeit der Beschwerde setzt somit - alternativ - voraus, dass der Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Abs. 1 lit. a) oder dass die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Abs. 1 lit. b). Im Umstand, dass der vorinstanzliche Entscheid materiell verbindliche Anordnungen enthält, welche den Beschwerde führenden Unfallversicherer verpflichten, eine nach seiner Auffassung in dieser Form ungerechtfertigte Leistungszusprache zu erlassen, und der darauf beruhende Endentscheid praktisch nicht angefochten und das Ergebnis nicht mehr korrigiert werden könnte, ist nach dem Gesagten ein offenkundiger, nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne des <ref-law> zu erblicken (zum Ganzen: Urteil 8C_531/2008 vom 8. April 2009 E. 1 mit Hinweisen, nicht publ. in: <ref-ruling>, aber in: SVR 2009 UV Nr. 40 S. 137; Urteil 8C_662/2013 vom 6. Januar 2014 E. 1 mit Hinweis). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (<ref-ruling> E. 1.2 S. 252 mit Hinweisen). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden (Urteil 8C_616/2013 vom 28. Januar 2014 E. 1). Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder der Unfallversicherung ist das Bundesgericht - anders als in den übrigen Sozialversicherungsbereichen (Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG) - nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG). 3. 3.1. Gemäss <ref-law> sind Noven im letztinstanzlichen Verfahren grundsätzlich unzulässig (vgl. zur Geltung dieses Grundsatzes im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung: <ref-ruling> E. 3.4 S. 199 f.; Urteil 8C_604/2013 vom 28. Januar 2014 E. 1.2). 3.2. Die AXA verweist in der Beschwerdeschrift neu und erstmals vor Bundesgericht wiederholt pauschal - ohne Bezeichnung bestimmter Nummern von konkreten Aktenstücken - auf die "IV-Akten". Die Vorinstanz zog diese Akten nicht bei und nahm im angefochtenen Entscheid auch nicht Bezug darauf. Zwar geht aus den Akten der Beschwerdeführerin hervor (Beilage 4 zur Einsprache vom 19. Oktober 2010), dass sich die Versicherte bereits am 2. Oktober 2007 bei der Eidg. Invalidenversicherung (IV) zum Leistungsbezug angemeldet und diese ihr mit Vorbescheid vom 2. September 2010 die Ausrichtung einer ganzen Invalidenrente aufgrund eines Invaliditätsgrades von 70% in Aussicht stellte. Gemäss Schreiben der AXA an die Versicherte vom 30. Oktober 2009 erfuhr die Beschwerdeführerin damals von weiteren, zu jenem Zeitpunkt bereits laufenden medizinischen Abklärungen der IV. Sowohl das internistisch-rheumatologische Gutachten der Dr. med. S._ vom 5. März 2010 mit Evaluation der Funktionellen Leistungsfähigkeit (EFL) im Arbeitsmedizin Zentrum Winterthur vom 3. März 2010 wie auch das psychiatrische Gutachten des Dr. med. M._ und der med. pract. A._ vom 1. April 2010 sind - soweit ersichtlich - ohne Beteiligung der AXA in Auftrag gegeben und erstellt worden. Ob die Beschwerdeführerin vor Erlass des Einspracheentscheides vom 21. Oktober 2011 jemals die vollständigen Akten der IV beizog, lässt sich nicht beurteilen. 3.3. Soweit sich die AXA erstmals vor Bundesgericht - über die bisher aktenkundigen IV-Gutachten hinaus - mit pauschalem Verweis auf "die IV-Akten" auf weitere konkrete Unterlagen der IV berufen wollte, handelt es sich um unzulässige Noven im Sinne von <ref-law>, welche hier nicht zu berücksichtigen sind (Urteil 8C_615/2013 vom 5. Dezember 2013 E. 3 mit Hinweis), zumal die Beschwerdeführerin nicht begründet, inwiefern erst der angefochtene Entscheid den Anlass zu diesen Vorbringen gegeben habe. 4. 4.1. Die Vorinstanz hat die Bestimmungen und Grundsätze zum Anspruch auf Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung (<ref-law>), zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod; <ref-ruling> E. 3.1 S. 181 mit Hinweisen) sowie zu der im Weiteren erforderlichen Adäquanz des Kausalzusammenhanges (<ref-ruling> E. 3.2 S. 181 mit Hinweis) zutreffend dargelegt. Gleiches gilt in Bezug auf die Ausführungen zum Wegfall des ursächlichen Zusammenhangs und damit des Leistungsanspruchs der versicherten Person bei Erreichen des Status quo sine vel ante (SVR 2009 UV Nr. 3 S. 9, 8C_354/2007 E. 2.2) und zu dem im Sozialversicherungsrecht bei der Beantwortung von Tatfragen üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> E. 3.1 S. 181 mit Hinweisen) sowie zum Beweiswert und zur Beweiswürdigung medizinischer Berichte und Gutachten (<ref-ruling> E. 5.1 S. 232; <ref-ruling> E. 3 S. 352 mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen. 4.2. Laut <ref-law> hat die versicherte Person Anspruch auf die zweckmässige Behandlung der Unfallfolgen, namentlich auf die ambulante Behandlung durch den Arzt (lit. a), die Behandlung, Verpflegung und Unterkunft in der allgemeinen Abteilung eines Spitals (lit. c) sowie die ärztlich verordneten Nach- und Badekuren (lit. d). Dabei hat der Versicherer die Pflegeleistungen nur so lange zu erbringen, als davon eine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes erwartet werden kann (<ref-law>). Gemäss <ref-law> kann der Versicherer unter angemessener Rücksichtnahme auf den Versicherten und seine Angehörigen die nötigen Anordnungen zur zweckmässigen Behandlung des Versicherten treffen. Indem das Gesetz den Versicherer ermächtigt, im Einzelfall die diagnostischen und therapeutischen Massnahmen festzulegen, überbindet es diesem die Verantwortung für die Heilbehandlung; es ist dies ein Ausfluss des für die Pflegeleistungen nach UVG gültigen Naturalleistungsprinzips. Konsequenz des Rechts des Unfallversicherers zur Anordnung von Behandlungsmassnahmen ist, dass er einerseits Leistungen zu erbringen hat für Schädigungen, welche dem Verunfallten bei der Heilbehandlung zugefügt werden (<ref-law>; <ref-ruling>), andrerseits berechtigt ist, die Leistungspflicht für eine nicht bewilligte Heilmassnahme und der sich aus ihr ergebenden Folgen abzulehnen (RKUV 1995 Nr. U 227 S. 190, U 29/95 E. 2.a mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> E. 3.3.2.1 S. 122). 4.3. In <ref-ruling> E. 4 S. 113 ff. hat sich das Bundesgericht eingehend mit der Frage auseinandergesetzt, wann ein Unfallversicherer einen Versicherungsfall mit Einstellung der bis anhin gewährten vorübergehenden Leistungen (Taggeld und Heilbehandlung) und Prüfung des Anspruchs auf eine Invalidenrente (als Dauerleistung) und/oder eine Integritätsentschädigung abschliessen darf. Dabei hat es erkannt, mit Blick darauf, dass die soziale Unfallversicherung ihrer Konzeption nach auf erwerbstätige Personen ausgerichtet ist, bestimme sich die in <ref-law> erwähnte "namhafte Besserung des Gesundheitszustandes" namentlich nach Massgabe der zu erwartenden Steigerung oder Wiederherstellung der unfallbedingt beeinträchtigten Arbeitsfähigkeit. Die Verwendung des Begriffs "namhaft" in <ref-law> verdeutlicht demnach, dass die durch weitere (zweckmässige) Heilbehandlung im Sinne von <ref-law> erhoffte Besserung ins Gewicht fallen muss (<ref-ruling> E. 4.3 S. 115). Kommt der Versicherungsträger hingegen zum Schluss, eine Fortsetzung der ärztlichen Behandlung führe nicht mehr zu einer nennenswerten Besserung, oder hält er eine vom Versicherten oder dessen Arzt vorgeschlagene Behandlung für unzweckmässig, kann er gestützt auf <ref-law> die Fortsetzung der Behandlung ablehnen (<ref-ruling> E. 1b S. 171; RKUV 1995 Nr. U 227 S. 190 E. 2a). Ein Anspruch auf weitere medizinische Behandlung besteht somit nur, wenn damit eine erhebliche Besserung des Gesundheitszustandes erreicht werden kann. Hingegen verleihen weder eine weit entfernte Möglichkeit eines positiven Resultats einer Fortsetzung der ärztlichen Behandlung noch ein von weiteren Massnahmen - wie etwa einer Badekur - zu erwartender geringfügiger therapeutischer Fortschritt Anspruch auf deren Durchführung. In diesem Zusammenhang muss der Gesundheitszustand der versicherten Person prognostisch und nicht aufgrund retrospektiver Feststellungen beurteilt werden (Urteile 8C_970/2012 vom 31. Juli 2013 E. 2.3 und 8C_188/2010 vom 22. November 2010 E. 3). 4.4. Der Taggeldanspruch (<ref-law>) erlischt mit der Wiedererlangung der vollen Arbeitsfähigkeit, mit dem Beginn einer Rente oder mit dem Tod des Versicherten (<ref-law>). Erst - aber immerhin dann - wenn von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes mehr zu erwarten ist, ist der Fall unter Einstellung der vorübergehenden Leistungen mit gleichzeitiger Prüfung des Anspruchs auf eine Invalidenrente und auf eine Integritätsentschädigung abzuschliessen (<ref-ruling> E. 4.1 S. 114 mit Hinweisen). 4.5. Die Integritätsentschädigung wird gemäss <ref-law> mit der Invalidenrente festgesetzt oder, wenn kein Rentenanspruch besteht, bei der Beendigung der ärztlichen Behandlung gewährt. Diese Bestimmung schreibt dem Unfallversicherer nicht nur vor, wann er über eine Integritätsentschädigung zu verfügen hat, sondern legt auch den massgeblichen Zeitpunkt fest, in dem die materiellen Anspruchsvoraussetzungen zu prüfen sind (RKUV 2002 Nr. U 460 S. 417 E. 7a mit Hinweis auf <ref-ruling> E. 4 S. 53). Weil die Integritätsentschädigung dem Ausgleich von Dauerschäden dient, kann dieser Anspruch erst beurteilt werden, wenn sich der Gesundheitszustand der versicherten Person stabilisiert hat und von medizinischen Massnahmen keine Besserung mehr erwartet werden kann (Urteil 8C_820/2011 vom 25. April 2012 E. 2.3 mit Hinweis auf Thomas Frei, Die Integritätsentschädigung nach Art. 24 und 25 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung, Diss. Freiburg 1997, S. 63). Da der Zeitpunkt des materiellen Anspruchsbeginns hinsichtlich der Integritätsentschädigung vom Beginn eines allfälligen Rentenanspruchs abhängt, ist folgerichtig zuerst über den Anspruch auf eine Invalidenrente zu befinden (SVR 2013 UV Nr. 9 S. 29, 8C_592/2012 vom 23. November 2012 E. 4.2 mit Hinweis), zumal - ausnahmsweise - die Integritätsentschädigung auch erst später zugesprochen werden kann, sofern sich die entsprechenden Anspruchsvoraussetzungen erst nach Erlass der Rentenverfügung zuverlässig beurteilen lassen (<ref-ruling> E. 3.b S. 52 f.). 4.6. Ebenso wie der leistungsbegründende natürliche Kausalzusammenhang muss das Dahinfallen jeder kausalen Bedeutung von unfallbedingten Ursachen eines Gesundheitsschadens mit dem im Sozialversicherungsrecht allgemein üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachgewiesen sein. Die blosse Möglichkeit nunmehr gänzlich fehlender ursächlicher Auswirkungen des Unfalles genügt nicht. Da es sich hierbei um eine anspruchsaufhebende Tatfrage handelt, liegt die Beweislast - anders als bei der Frage, ob ein leistungsbegründender natürlicher Kausalzusammenhang gegeben ist - nicht bei der versicherten Person, sondern beim Unfallversicherer (SVR 2011 UV Nr. 4 S. 12, 8C_901/2009 E. 3.2 mit Hinweisen; Urteil 8C_423/2012 vom 26. Februar 2013 E. 3.2 mit Hinweisen). 5. Vorweg ist der vorinstanzlichen Feststellung beizupflichten, wonach das Vorgehen der AXA bei Fallabschluss in verschiedener Hinsicht nicht zu überzeugen vermag. Hat diese nach dem Gesetzmässigkeitsprinzip als UVG-Versicherer nur - aber immerhin - diejenigen Leistungen zu erbringen, auf welche die versicherte Person nach UVG einen Rechtsanspruch hat, ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Beschwerdeführerin bei Einstellung der vorübergehenden Leistungen (E. 4.3 hievor) derart unterschiedliche, sich gegenseitig widersprechende Standpunkte eingenommen hat. So kündigte die AXA der Versicherten zunächst mit Schreiben vom 7. Oktober 2009 an, infolge des Erreichens des medizinischen Endzustandes die "Pflegeleistungen und Kostenvergütungen per 30. September 2009" und die Taggeldleistungen per 31. Dezember 2009 einzustellen, eine "freiwillige" Beteiligung an den Kosten eines Bade-Kuraufenthalts in Serbien von Fr. 1'000.- sowie "für die nächsten zwei Jahre [eine] psychiatrische Therapie im eigentlichen Sinne in gleicher Intensität wie bis anhin" mit der damit verbundenen Medikation und entsprechendem Reisekostenersatz zu übernehmen und der Versicherten aufgrund der ihr dauerhaft verbleibenden Folgen des Unfalles vom 10. September 2006 mit Wirkung ab 1. Januar 2010nicht nur eine Invalidenrente basierend auf einer unfallbedingten Erwerbseinbusse von 31%, sondern auch eine Integritätsentschädigung nach Massgabe einer unfallbedingten Beeinträchtigung der gesundheitlichen Unversehrtheit von 50% (Fr. 53'400.-) zuzusprechen; überdies stellte die Beschwerdeführerin der Versicherten an Leistungen aus der Zusatzversicherung in Ergänzung zum UVG auch die Auszahlung eines Überbrückungskapitals von Fr. 26'121.- in Aussicht. Nachdem die Versicherte hiegegen Einwände erhoben hatte, versuchte die AXA nunmehr ein knappes Jahr später, den Fall per 1. Oktober 2010abzuschliessen. Mit Verfügung vom 16. September 2010 verneinte sie diesmal nicht nur die Unfalladäquanz jeglicher psychischer Beschwerden, sondern auch einen Rentenanspruch "ab dem 1. Oktober 2010". Gegenstand der Verfügung vom 16. September 2010 bildete zudem die Auflage, "ein allfälliger Integritätsschaden [könne] erst nach Abschluss der Schmerztherapie" geprüft werden, weshalb die Versicherte zuvor "die empfohlene Schmerztherapie mit entsprechender Medikation für die Dauer von sechs Monaten zu absolvieren" habe. Demgegenüber kehrte die Beschwerdeführerin mit Einspracheentscheid vom 21. Oktober 2011 wiederum zur Auffassung zurück, der Endzustand sei doch schon per 1. Januar 2010erreicht worden, weshalb sie der Versicherten schliesslich mit Wirkung ab 1. Januar 2010 eine Invalidenrente aufgrund einer unfallbedingten Erwerbseinbusse von 24% zusprach, jedoch im Übrigen an der Verfügung vom 16. September 2010 festhielt. 6. 6.1. Ausweislich der Aktenlage fehlt es bisher an einer umfassenden polydisziplinären Begutachtung - unter Beteiligung je eines Vertreters aus mindestens den fachärztlichen Disziplinen Handchirurgie, Neurologie, Rheumatologie und Psychiatrie - mit abschliessender interdisziplinärer Konsensbesprechung, welche den praxisgemässen Anforderungen hinsichtlich des Beweiswertes eines Gutachtens (<ref-ruling> E. 5.1 S. 232; <ref-ruling> E. 3 S. 352 mit Hinweisen) genügt, auf der vollständigen medizinischen Aktenlage (einschliesslich IV-Akten) beruht und sämtliche, bei Fallabschluss von Seiten des Unfallversicherers üblicherweise zu beurteilenden medizinischen Tatfragen schlüssig und überzeugend beantwortet. Diesen Erfordernissen vermögen insbesondere die beiden Expertisen der Dres. med. S._ und A._ schon deshalb offensichtlich nicht zu genügen, weil diese ausschliesslich im Auftrag der IV erstellten Gutachten die hier unter anderem interessierenden Fragen (z.B. nach dem Kausalzusammenhang, dem Zeitpunkt des Erreichens des Heilbehandlungsabschlusses, dem Ausmass der einerseits somatisch und andererseits psychisch bedingten Einschränkung der Leistungsfähigkeit, der Schätzung des Integritätsschadens etc.) nicht beantworten. Nach bisherigem Abklärungsstand bleibt auch unklar, inwieweit nicht nur das unbestritten im Rahmen der unfallbedingten Heilbehandlung entwickelte - zwischenzeitlich wohl nicht mehr aktive - CRPS und die daraus dauerhaft verbleibende Einschränkung der Einsatzfähigkeit der linken Hand (limitiert auf den Spitzgriff mit nur noch geringster Belastbarkeit) als natürlich kausale Unfallfolgen anerkannt sind, sondern auch die beim limitierten Einsatz der linken Hand geklagten Schmerzen offenbar - nur, aber immerhin - teilweise somatisch erklärbar und damit als unfallkausal zu qualifizieren sind (vgl. Bericht zur EFL vom 3. März 2010). Ebenso ungeklärt ist, ob es sich bei der - auf der vom Unfall betroffenen linken Seite - an Vorderarm und Handgelenk von Dr. med. S._ beschriebenen, deutlich geringeren Knochendichte als rechts um eine zumindest teilweise natürlich kausale Folge des Unfalles vom 10. September 2006 handelt. Zudem nahm Dr. med. S._ an der entsprechenden Stelle in ihrem Gutachten nicht dazu Stellung, dass der Röntgenologe Dr. med. E._ zur sicheren Beurteilung einer allenfalls persistierenden Läsion des scapholunären Bandes an der linken Hand, welches nach dem Unfall am 27. November 2006 operativ saniert werden musste, eine Arthrographie empfahl, welche jedoch - soweit ersichtlich - bisher nicht durchgeführt worden ist. Dabei liegt die Beweislast (vgl. dazu E. 4.6 hievor) für die Einstellung der vorübergehenden Leistungen (Taggeld und Heilbehandlung: vgl. E. 4.3 hievor) bei der AXA, zumal sie nach dem Untersuchungsgrundsatz (<ref-law>) den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen hat, wobei diese Untersuchungspflicht so lange dauert, bis über die für die Beurteilung des streitigen Anspruchs erforderlichen Tatsachen hinreichende Klarheit besteht (SVR 2010 AlV Nr. 2 S. 3, 8C_269/2009 E. 2.2 mit Hinweisen; Urteil 8C_700/2011 vom 19. Juni 2013 E. 3.2.1). Unter den gegebenen Umständen ist jedenfalls die vorgängige polydisziplinäre Klärung der hievor genannten Fragen Voraussetzung dafür, um anschliessend über die allfällige Unfalladäquanz rein psychogener Beschwerden befinden zu können. 6.2. Der angefochtene Entscheid, womit das kantonale Gericht die Einstellung der vorübergehenden Leistungen aufgehoben und die Sache zur - hier angezeigten (vgl. auch Urteil 8C_907/2009 vom 12. Februar 2010 E. 3.3 und Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts [heute: sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts] U 152/01 vom 8. Oktober 2003 E. 4.3) - polydisziplinären Begutachtung an die Beschwerdeführerin zurückgewiesen hat, ist insbesondere unter Mitberücksichtigung des widersprüchlichen Verhaltens der AXA nicht zu beanstanden. Die Vorinstanz gelangte nach umfassender und sorgfältiger Beweiswürdigung mit überzeugender Begründung zur Auffassung, die von der Versicherten über den Rentenbeginn hinaus geklagte Schmerzproblematik sei jedenfalls bis zum verfügten Einstellungszeitpunkt per 31. Dezember 2009 nicht abschliessend hinreichend therapiert worden. Dies trifft schon deshalb zu, weil ja die Beschwerdeführerin selber anlässlich des strittigen Fallabschlusses von der weiteren Therapierbarkeit der Schmerzsymptomatik ausging. Dass sich die AXA von dieser Schmerztherapie eine namhafte Besserung des unfallbedingt eingeschränkten Gesundheitszustandes (vgl. <ref-law>) versprach, beweist die Tatsache, dass sie die Prüfung des Anspruchs auf Integritätsentschädigung von der Durchführung dieser Therapie abhängig machte. Überdies ist dem kantonalen Gericht beizupflichten, soweit es erkannt hat, dass die ausstehende polydisziplinäre Begutachtung auch Voraussetzung dafür ist, um schlüssig über die organisch nachweisbare Funktionseinschränkung an der linken Hand und damit über die massgebende unfallbedingte Arbeitsunfähigkeit befinden zu können. Weshalb die Beschwerdegegnerin gemäss Beurteilung der Dr. med. S._ in Bezug auf "einen grossen Teil der Einsatzgebiete einer Büroangestellten" zu 100% arbeitsfähig sein soll, obwohl die linke Hand ausschliesslich noch mit dem Spitzgriff bei nur geringster Belastbarkeit zu gebrauchen ist und die dabei geklagten Schmerzen aufgrund der objektivierbaren pathologischen Befunde aus somatischer Sicht immerhin teilweise erklärbar sind, ist jedenfalls nicht nachvollziehbar. 6.3. Dem Versicherer steht zwar im Rahmen der Verfahrensleitung gemäss <ref-law> ein grosser Ermessensspielraum in Bezug auf Notwendigkeit, Umfang und Zweckmässigkeit von medizinischen Erhebungen offen (Urteil 8C_396/2012 vom 16. Oktober 2012 E. 4.1 i.f. mit Hinweis). Hat er jedoch die nötigen Anordnungen zur zweckmässigen Behandlung zu treffen (E. 4.2 hievor) und zweifelt er an der Mitwirkung der versicherten Person - hier an der Medikamenten-Compliance -, hat er zur Durchsetzung einer zumutbaren medizinischen Behandlung das Mahn- und Bedenkzeitverfahren im Sinne von <ref-law> einzuleiten und eine Leistungskürzung oder -einstellung für den Fall der anhaltenden Verweigerung der zumutbaren therapeutischen Massnahme vorgängig schriftlich anzudrohen (<ref-ruling> E. 2 S. 193 f.). Die Beschwerdeführerin behauptet zu Recht nicht, ihre entsprechende Verpflichtung im bisherigen Verlauf der Heilbehandlung - insbesondere vor Einstellung der vorübergehenden Leistungen - erfüllt zu haben. Soweit die behandelnde Hausärztin die zur Überwachung der Schmerztherapie mit Verfügung vom 16. September 2010 angeordneten Blutkontrollen nicht durchführte (Bericht vom 15. Mai 2011), kann diese Unterlassung praxisgemäss nicht der Versicherten entgegen gehalten werden (<ref-ruling> E. 3 S. 195 f.). 6.4. Ohne zwischenzeitlich die Versäumnisse nachgeholt zu haben, hielt die AXA mit Einspracheentscheid vom 21. Oktober 2011 im Wesentlichen an ihrer Verfügung vom 16. September 2010 fest: so insbesondere am Erreichen des medizinischen Endzustandes per 31. Dezember 2009, an der Anordnung einer konsequenten Schmerztherapie mit regelmässigen Blutkontrollen zur Überwachung der Medikamenten-Compliance, an der Verneinung der Unfalladäquanz jeglicher psychischer Beschwerden sowie an der Verweigerung der Prüfung des Anspruchs auf Integritätsentschädigung bis zum Abschluss der genannten Schmerztherapie. Dies, obgleich gemäss Beschwerdeführerin "die natürliche Kausalität der persistierenden somatischen Beschwerden in der linken Hand [...] unstrittig" fest stand. Wenn dies zugetroffen hätte und die AXA mit Verfügung vom 16. September 2010 die Unfalladäquanz sämtlicher psychischer Beschwerden verneinte, dann bestand jedenfalls kein Grund, die Integritätsentschädigung erst später nach dem Entscheid über den Rentenanspruch festzulegen (vgl. hievor E. 4.5 i.f.). Nach Aktenlage ist zumindest davon auszugehen, dass das früh nach der anfänglichen hausärztlichen Nichterkennung der somatischen Unfallfolgen in der linken Hand und den ersten operativen Eingriffen vom 27. November 2006 entwickelte CRPS sowie der daraus resultierende Folgezustand an der linken Hand offensichtlich natürlich kausale Unfallfolgen sind, für welche die Beschwerdeführerin einzustehen hat. Ob - wie von der Vorinstanz dargelegt - auch eine zumindest teilweise unfallkausale Gesundheitsschädigung feststellbar ist, welche durch eine unzweckmässige oder zumindest ungenügende Behandlung von Unfallfolgen verursacht worden ist und über den Zeitpunkt der strittigen Einstellung der vorübergehenden Leistungen hinaus anhält, wird ebenfalls das polydisziplinäre Gutachten zu beantworten haben. 6.5. Nach dem Gesagten bleibt es beim angefochtenen Entscheid, mit welchem das kantonale Gericht den Einspracheentscheid der AXA aufgehoben und die Sache zur weiteren Abklärung und Wiederaufnahme der vorübergehenden Leistungen über den 31. Dezember 2009 hinaus an die Beschwerdeführerin zurückgewiesen hat. 7. Die unterliegende AXA hat die Gerichtskosten zu tragen und der Versicherten eine Parteientschädigung auszurichten (Art. 66 Abs. 1, Art. 68 Abs. 2 BGG; <ref-ruling>, 132 V 215 E. 6.1 S. 235). Das Gesuch der Beschwerdegegnerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist damit gegenstandslos.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die Beschwerdeführerin hat die Rechtsvertreterin der Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2800.- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt. Luzern, 27. März 2014 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Ursprung Der Gerichtsschreiber: Hochuli

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

['95959a1e-c62d-41a4-9e1f-be26d2ae2b0f', '4a107533-46a1-4a9d-82ca-27c5a99ddd1a', 'a69faac8-7f7b-4a48-a77c-8eb40ec59a6a', 'de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', 'de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', 'de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', '2a28041b-cccb-4dbb-8845-235fbbc2b78a', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', 'cc5427d4-8470-4983-843c-6bb569bdc87a', '2c3ed937-d376-42f3-9e31-1651ddc7a9e9', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '2a09f393-97ac-40c4-a271-cfc9ea051711', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '2d1746f9-7357-472d-8f80-bfbc9e33baf1', '2d1746f9-7357-472d-8f80-bfbc9e33baf1', '2a28041b-cccb-4dbb-8845-235fbbc2b78a', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', 'fecd2304-d779-4619-9d68-fea32fb10b3d', 'fecd2304-d779-4619-9d68-fea32fb10b3d', '11535f49-d0f2-4e36-ab07-ce33585fc112']

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01b7ba7c-2649-449e-b834-10d1bbeba49b

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Das Bezirksgericht Rheinfelden sprach X._ mit Urteil vom 9. Juni 2004 der versuchten Anstiftung zu vorsätzlicher Tötung schuldig und verurteilte sie zu vier Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft. Ferner entschied es über die Einziehung der beschlagnahmten Gegenstände. Die Zivilforderung verwies es auf den Zivilweg. Eine gegen dieses Urteil geführte Berufung der Beurteilten hiess das Obergericht des Kantons Aargau am 9. Mai 2006 teilweise gut, erklärte X._ der Gehilfenschaft zu vorsätzlicher Tötung schuldig und setzte die Freiheitsstrafe auf 21⁄2 Jahre Zuchthaus herab. Im Übrigen wies es die Berufung und die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft ab. Eine gegen dieses Urteil geführte Berufung der Beurteilten hiess das Obergericht des Kantons Aargau am 9. Mai 2006 teilweise gut, erklärte X._ der Gehilfenschaft zu vorsätzlicher Tötung schuldig und setzte die Freiheitsstrafe auf 21⁄2 Jahre Zuchthaus herab. Im Übrigen wies es die Berufung und die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft ab. B. X._ führt sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit denen sie den Antrag stellt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. Ferner ersucht sie um Gewährung der unentgeltliche Rechtspflege und um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. B. X._ führt sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit denen sie den Antrag stellt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. Ferner ersucht sie um Gewährung der unentgeltliche Rechtspflege und um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. C. Das Obergericht des Kantons Aargau beantragt in seinen Gegenbemerkungen die Abweisung der Beschwerden. Vernehmlassungen wurden nicht eingeholt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: I. Staatsrechtliche Beschwerde I. Staatsrechtliche Beschwerde 1. Dem zu beurteilenden Fall liegt im Wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde: Am Abend des 14. August 2000, kurz nach 22.00 Uhr, stach A._ bei einer tätlichen Auseinandersetzung in Rheinfelden mit einem Messer wahllos und mit grosser Wucht auf den getrennt lebenden Ehemann der Beschwerdeführerin ein. Bei den insgesamt acht Stichen erlitt das Opfer tödliche Verletzungen. A._ war zuvor mit der Beschwerdeführerin von Bern nach Rheinfelden gefahren, wo sie sahen, dass das Opfer in einen Streit mit Kollegen verwickelt war. Als der Streit zwischen A._ und dem Opfer entbrannt war, warf die Beschwerdeführerin Bierdosen gegen ihren Mann, ohne ihn aber zu treffen. Ausserdem feuerte sie A._ durch Zurufe an. Am Abend des 14. August 2000, kurz nach 22.00 Uhr, stach A._ bei einer tätlichen Auseinandersetzung in Rheinfelden mit einem Messer wahllos und mit grosser Wucht auf den getrennt lebenden Ehemann der Beschwerdeführerin ein. Bei den insgesamt acht Stichen erlitt das Opfer tödliche Verletzungen. A._ war zuvor mit der Beschwerdeführerin von Bern nach Rheinfelden gefahren, wo sie sahen, dass das Opfer in einen Streit mit Kollegen verwickelt war. Als der Streit zwischen A._ und dem Opfer entbrannt war, warf die Beschwerdeführerin Bierdosen gegen ihren Mann, ohne ihn aber zu treffen. Ausserdem feuerte sie A._ durch Zurufe an. 2. Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss die Beschwerdeschrift die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen. Auf ungenügend begründete Rügen und eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein. Wird eine Verletzung des Willkürverbotes geltend gemacht, muss der Beschwerdeführer anhand der angefochtenen Subsumtion im Einzelnen darlegen, inwiefern der Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet. Eine blosse Behauptung von Willkür mit pauschalen Vorbringen genügt nicht (<ref-ruling> E. 1.3; <ref-ruling> E. 1b; <ref-ruling> E. 4a; <ref-ruling>). 2. Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss die Beschwerdeschrift die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen. Auf ungenügend begründete Rügen und eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein. Wird eine Verletzung des Willkürverbotes geltend gemacht, muss der Beschwerdeführer anhand der angefochtenen Subsumtion im Einzelnen darlegen, inwiefern der Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet. Eine blosse Behauptung von Willkür mit pauschalen Vorbringen genügt nicht (<ref-ruling> E. 1.3; <ref-ruling> E. 1b; <ref-ruling> E. 4a; <ref-ruling>). 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine willkürliche Beweiswürdigung (<ref-law>) und eine Verletzung der Unschuldsvermutung (<ref-law>). Sie macht geltend, die Feststellung, wonach sie gesehen habe, dass der Haupttäter ein Messer in der Hand gehalten und auf das Opfer eingestochen habe, sei unhaltbar. Dasselbe gelte für die Feststellung, sie habe - im Wissen um frühere derartige Vorfälle - den Haupttäter aufgefordert, zuzustechen, was dieser gehört habe. Das Obergericht hätte vielmehr angesichts verschiedener beweismässiger Unklarheiten Zweifel an diesem Ablauf des Geschehens haben müssen und daher "in dubio pro reo" die ihr gemachten Vorwürfe nicht als erwiesen betrachten dürfen. 3.2 Die Beschwerdeführerin beschränkt sich in ihrer Beschwerde zu einem grossen Teil darauf, der vom Obergericht vorgenommenen Beweiswürdigung ihre eigene abweichende Sicht gegenüberzustellen. So legt sie etwa eingehend dar, warum die Aussagen der Zeugen B._ und C._ nicht zuverlässig sein sollen. Indessen zeigt die Beschwerdeführerin nicht auf, inwiefern die Würdigung dieser Umstände im angefochtenen Entscheid schlechterdings unhaltbar sein oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen soll. Die blosse Darlegung der eigenen Sichtweise des Geschehens ist jedoch nicht geeignet, offensichtlich erhebliche und schlechterdings nicht zu unterdrückende Zweifel daran darzutun, dass sich der Anklagesachverhalt verwirklicht hat. Denn für die Begründung von Willkür, unter welchem Gesichtspunkt das Bundesgericht prüft, ob der Grundsatz "in dubio pro reo" als Beweiswürdigungsregel verletzt ist, genügt praxisgemäss nicht, dass das angefochtene Urteil mit der Darstellung der Beschwerdeführerin nicht übereinstimmt oder eine andere Lösung oder Würdigung vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre (<ref-ruling> E. 2a und b mit Hinweisen). Was die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang vorbringt, erschöpft sich insgesamt weitgehend in einer blossen appellatorischen Kritik am angefochtenen Urteil, auf welche nicht eingetreten werden kann (vgl. E. 1). Auch die Einwände, welche die Beschwerdeführerin gegenüber dem Schluss des Obergerichts erhebt, sie habe das Messer, mit dem der Haupttäter auf das Opfer eingestochen habe, gesehen, sind weitgehend appellatorischer Natur. Jedenfalls stellt sie den für die obergerichtliche Würdigung entscheidenden Umstand nicht in Frage, dass sie sich beim Angriff mit dem Messer neben dem Zeugen C._ befand und dieser das Messer sowie die Einstichstellen auf dem Körper des Opfers beobachtete. Der Schluss, dass sie unter diesen Umständen das Messer ebenfalls habe sehen können, erscheint ohne weiteres vertretbar. Daran ändert nichts, dass ihr die Sicht durch C._ oder durch das ins Feld geführte Auflesen von Bierdosen zeitweise etwas verdeckt gewesen sein mag. Die Beschwerdeführerin gibt im Weiteren zu, dass sie dem Haupttäter zurief, er solle auf das Opfer schlagen. Hingegen beanstandet sie die Feststellung als willkürlich, dass sie zum Einstechen auf das Opfer aufgefordert habe. Das Obergericht merkt freilich an, es würde an der rechtlichen Beurteilung nichts ändern, wenn die Beschwerdeführerin dem Haupttäter lediglich zugerufen hätte, er solle weiterschlagen. Bei dieser Sachlage erübrigt es sich, auf die Rügen am festgestellten Inhalt der Zurufe näher einzugehen. Die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Einwände sind im Übrigen wiederum weitgehend appellatorischer Natur und vermöchten auch in diesem Punkt keine Willkür darzutun. Die Beschwerdeführerin gibt im Weiteren zu, dass sie dem Haupttäter zurief, er solle auf das Opfer schlagen. Hingegen beanstandet sie die Feststellung als willkürlich, dass sie zum Einstechen auf das Opfer aufgefordert habe. Das Obergericht merkt freilich an, es würde an der rechtlichen Beurteilung nichts ändern, wenn die Beschwerdeführerin dem Haupttäter lediglich zugerufen hätte, er solle weiterschlagen. Bei dieser Sachlage erübrigt es sich, auf die Rügen am festgestellten Inhalt der Zurufe näher einzugehen. Die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Einwände sind im Übrigen wiederum weitgehend appellatorischer Natur und vermöchten auch in diesem Punkt keine Willkür darzutun. 4. 4.1 Die Beschwerdeführerin macht in der staatsrechtlichen Beschwerde ferner geltend, das Obergericht habe im angefochtenen Entscheid zu Unrecht ihre physische Gehilfenschaft zur Tötung, den Vorsatz und die Skrupellosigkeit ihres Handelns bejaht. Soweit diese Rügen Rechtsfragen betreffen, die mit Nichtigkeitsbeschwerde vorzubringen sind (Art. 269 Abs. 1 BStP), kann im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde auf sie nicht eingetreten werden. 4.2 Das Obergericht stützt die Annahme physischer Gehilfenschaft auf den Umstand, dass sich C._ vor die Beschwerdeführerin hinstellen musste, um sie von der Auseinandersetzung zurückzuhalten, und deshalb nur noch B._ den Haupttäter vom Opfer wegziehen und dieses schützen konnte. Auch wenn in der ersten Phase C._ nicht den Haupttäter, sondern das Opfer zurückhielt, ändert dies nichts daran, dass er in der zweiten Phase nicht mehr schlichten konnte, weil er die Beschwerdeführerin fernhalten musste, als sich diese mit dem Werfen von Bierdosen gegen das Opfer einzumischen begann. Es kann keine Rede davon sein, dass sich die Bejahung der Gehilfenschaft auf willkürliche Tatsachenfeststellungen stützt. Dasselbe gilt auch hinsichtlich der Umstände, aus denen das Obergericht den Vorsatz und die Skrupellosigkeit ihres Handelns ableitet. Auch in dieser Hinsicht beanstandet die Beschwerdeführerin grösstenteils lediglich Feststellungen, die nicht willkürlich erscheinen. Im Übrigen erschöpfen sich ihre Rügen in blosser appellatorischer Kritik. Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich somit als unbegründet, soweit auf sie überhaupt eingetreten werden kann. II. Nichtigkeitsbeschwerde II. Nichtigkeitsbeschwerde 5. 5.1 In der Nichtigkeitsbeschwerde wendet sich die Beschwerdeführerin gegen die Strafzumessung. Sie macht geltend, die Vorinstanz habe mehrere zumessungsrelevante Gesichtspunkte ausser Acht gelassen oder in ermessensverletzender Weise gewichtet. 5.2 Gemäss <ref-law> misst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt dabei die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. Er hat in seinem Urteil die wesentlichen schuldrelevanten Tat- und Täterkomponenten so zu erörtern, dass festgestellt werden kann, ob alle rechtlich massgeblichen Gesichtspunkte Berücksichtigung fanden und wie sie gewichtet wurden. Dem Richter steht bei der Gewichtung der zu beachtenden Komponenten ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu, in welchen das Bundesgericht auf Nichtigkeitsbeschwerde hin nur eingreift, wenn er den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn er von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn er wesentliche Komponenten ausser Acht gelassen bzw. falsch gewichtet hat oder wenn die Strafe in einem Masse unverhältnismässig streng bzw. mild erscheint, dass von einer Überschreitung oder einem Missbrauch des Ermessens gesprochen werden muss (<ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 4a; <ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 1a je mit Hinweisen). 5.3 Die Vorinstanz bezeichnet das tatbezogene Verschulden der Beschwerdeführerin als erheblich und stützt sich dabei insbesondere auf den näheren Ablauf der Geschehnisse. Insbesondere berücksichtigt sie die aggressive Stimmung zwischen dem Opfer und seinen zwei Kollegen leicht strafmindernd. Ausserdem trägt sie der psychischen Belastung der Beschwerdeführerin Rechnung. Indessen erwähnt sie auch, dass diese die Konfrontation mit grösster Wahrscheinlichkeit hätte vermeiden können, wenn sie den Haupttäter nicht aufgefordert hätte, das Auto zu wenden, um sich zum Opfer zu begeben. Unter diesen Umständen überzeugt es nicht, wenn die Beschwerdeführerin eine stärkere Berücksichtigung ihrer angespannten psychischen Verfassung verlangt. Vielmehr hat sie aus Wut über das Verhalten ihres Ehemanns hinsichtlich der Hochzeit ihrer Tochter D._ und über seinen Plan, eine andere Frau zu heiraten, offensichtlich die Konfrontation gesucht. Es ist deshalb auch nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz ihr vorwirft, die Tat aus egoistischen Motiven verübt zu haben. Schliesslich vermag die Beschwerdeführerin auch aus dem Umstand, dass der Haupttäter im Notwehrexzess handelte, nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Wie erwähnt berücksichtigt die Vorinstanz bereits strafmindernd, dass am Anfang verbale und auch handfeste Auseinandersetzungen zwischen mehreren Beteiligten stattfanden. Weiter steht aber auch fest, dass im Zeitpunkt, als die Beschwerdeführerin den Haupttäter zum Weitermachen aufforderte, dieser das Messer bereits gezückt und das Opfer ihm gegenüber keine Chance der Gegenwehr mehr hatte. Keine Ermessensverletzung ist schliesslich auch bei der Würdigung und Gewichtung der täterbezogenen Strafzumessungsfaktoren ersichtlich. Die Vorinstanz trägt der angespannten persönlichen Situation der Beschwerdeführerin angesichts der Konflikte mit ihrem Mann und der bevorstehenden Scheidung ausreichend Rechnung. Sie war nicht gehalten, bei der Strafzumessung zusätzlich auch noch das ablehnende Verhalten ihrer Kinder zu berücksichtigen, zumal dieses nicht in einem direkten Zusammenhang mit der Straftat steht. Dasselbe gilt für die ebenfalls angeführte andersartige kulturelle Stellung der tamilischen Ehefrau. Diese lässt vorliegend das Verschulden an der Tat nicht kleiner erscheinen (vgl. auch <ref-ruling> E. 3a S. 8 f.). Insgesamt setzt sich die Vorinstanz in ihren Erwägungen zur Strafzumessung mit den wesentlichen schuldrelevanten Komponenten auseinander und würdigt sämtliche Zumessungsgründe zutreffend. Dass sie sich dabei von rechtlich nicht massgeblichen Gesichtspunkten hätte leiten lassen oder wesentliche Gesichtspunkte nicht berücksichtigt hätte, ist nicht ersichtlich. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet. III. Kostenfolgen III. Kostenfolgen 6. Aus diesen Gründen ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist, und ist die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Beschwerdeführerin die Kosten (Art. 156 Abs. 1 OG und Art. 278 Abs. 1 BStP). Da beide Beschwerden von vornherein keine Aussicht auf Erfolg hatten (Art. 152 Abs. 1 OG, vgl. <ref-ruling> E. 2 mit Hinweisen), sind die Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen. Den schlechten finanziellen Verhältnissen der Beschwerdeführerin kann bei der Festsetzung der Gerichtsgebühr Rechnung getragen werden (Art. 153a Abs. 1 OG). Mit dem Entscheid in der Sache werden die Gesuche um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 3. Die Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege werden abgewiesen. 3. Die Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege werden abgewiesen. 4. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'600.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 4. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'600.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 5. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau und dem Obergericht des Kantons Aargau, Strafgericht, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 24. November 2006 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. V._, geboren 1942 und seit Juli 1993 Leistungen der Arbeitslosenversicherung beziehend, meldete sich am 27. November 1997 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Nachdem die IV-Stelle des Kantons Zürich Abklärungen in erwerblicher und medizinischer Hinsicht vorgenommen hatte (insbesondere Beizug des Gutachtens der Rheumaklinik des Spitals X._ vom 23. Juni 1998), lehnte sie mit Verfügung vom 20. Oktober 1998 den Anspruch auf eine Invalidenrente ab, da eine vollständige Arbeitsfähigkeit für die angestammte Arbeit als kaufmännischer Angestellter sowie für andere körperlich angepasste Tätigkeiten bestehe. Dies wurde letztinstanzlich durch Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 8. September 2000, I 151/00, bestätigt. Auf die Neuanmeldung vom 9. Januar 2001 trat die Verwaltung mit Verfügung vom 1. Februar 2001 nicht ein, was wiederum letztinstanzlich durch das Eidgenössische Versicherungsgericht mit Urteil vom 28. Oktober 2002, I 636/01, geschützt worden ist. Am 3. Januar 2003 meldete sich V._ erneut bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an, auf welches Gesuch die IV-Stelle mit Verfügung vom 4. April 2003 nicht eintrat. Auf erhobene Einsprache hin holte die Verwaltung je einen Bericht des Dr. med. K._, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom 27. September 2003 sowie des Dr. med. C._ vom 23. März 2004 ein; da sie die Ausübung der angestammten Tätigkeit im Umfang von 70% als zumutbar erachtete, verneinte sie mit Einspracheentscheid vom 11. Mai 2004 den Anspruch auf eine Invalidenrente abermals. Am 3. Januar 2003 meldete sich V._ erneut bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an, auf welches Gesuch die IV-Stelle mit Verfügung vom 4. April 2003 nicht eintrat. Auf erhobene Einsprache hin holte die Verwaltung je einen Bericht des Dr. med. K._, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom 27. September 2003 sowie des Dr. med. C._ vom 23. März 2004 ein; da sie die Ausübung der angestammten Tätigkeit im Umfang von 70% als zumutbar erachtete, verneinte sie mit Einspracheentscheid vom 11. Mai 2004 den Anspruch auf eine Invalidenrente abermals. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 20. April 2005 ab. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 20. April 2005 ab. C. V._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und des Einspracheentscheides sei ihm eine Invalidenrente zuzusprechen. Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet. D. Mit Datum vom 20. Juni 2005 macht Dr. med. K._ eine Eingabe, in welcher er sich zur Sache äussert. D. Mit Datum vom 20. Juni 2005 macht Dr. med. K._ eine Eingabe, in welcher er sich zur Sache äussert. E. Im Nachgang zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde reicht V._ einen Bericht der Klinik Y._ vom 25. Oktober 2005 zu den Akten.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Die IV-Stelle hat im Einspracheentscheid von Mai 2004 die Bestimmungen über den Begriff der Invalidität (<ref-law>, <ref-law>), die Ermittlung des Invaliditätsgrades (<ref-law>) sowie den Anspruch auf eine Invalidenrente (<ref-law> in der bis Ende 2003 geltenden Fassung) zutreffend dargelegt. Dasselbe gilt für die Ergänzungen des kantonalen Gerichts hinsichtlich des Anspruchs auf eine Invalidenrente seit dem Inkrafttreten der 4. IV-Revision (<ref-law> in der ab Januar 2004 geltenden Fassung) sowie der Voraussetzungen für das Eintreten auf eine Neuanmeldung nach Ablehnung eines Leistungsgesuches (Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV) und die beim Eintreten auf die Neuanmeldung analog zur Rentenrevision gemäss <ref-law> anwendbaren Rechtsgrundsätze (<ref-ruling> Erw. 3a; vgl. <ref-ruling> ff. Erw. 3.5 sowie Urteil Z. vom 26. Oktober 2004, I 457/04, Erw. 2). Zutreffend sind schliesslich auch die Erwägungen der Vorinstanz über die übergangsrechtlichen Grundsätze bei Gesetzesänderungen (hier Einführung des ATSG auf den 1. Januar 2003 sowie Anpassungen der 4. IV-Revision auf den 1. Januar 2004; vgl. <ref-ruling>, 343, 445). Darauf wird verwiesen. 1. Die IV-Stelle hat im Einspracheentscheid von Mai 2004 die Bestimmungen über den Begriff der Invalidität (<ref-law>, <ref-law>), die Ermittlung des Invaliditätsgrades (<ref-law>) sowie den Anspruch auf eine Invalidenrente (<ref-law> in der bis Ende 2003 geltenden Fassung) zutreffend dargelegt. Dasselbe gilt für die Ergänzungen des kantonalen Gerichts hinsichtlich des Anspruchs auf eine Invalidenrente seit dem Inkrafttreten der 4. IV-Revision (<ref-law> in der ab Januar 2004 geltenden Fassung) sowie der Voraussetzungen für das Eintreten auf eine Neuanmeldung nach Ablehnung eines Leistungsgesuches (Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV) und die beim Eintreten auf die Neuanmeldung analog zur Rentenrevision gemäss <ref-law> anwendbaren Rechtsgrundsätze (<ref-ruling> Erw. 3a; vgl. <ref-ruling> ff. Erw. 3.5 sowie Urteil Z. vom 26. Oktober 2004, I 457/04, Erw. 2). Zutreffend sind schliesslich auch die Erwägungen der Vorinstanz über die übergangsrechtlichen Grundsätze bei Gesetzesänderungen (hier Einführung des ATSG auf den 1. Januar 2003 sowie Anpassungen der 4. IV-Revision auf den 1. Januar 2004; vgl. <ref-ruling>, 343, 445). Darauf wird verwiesen. 2. Streitig ist der Anspruch auf eine Invalidenrente. Unbestritten ist dabei, dass die Verwaltung - wenn auch erst im Einspracheverfahren - auf die Neuanmeldung von Januar 2003 eingetreten ist. Es ist somit zu prüfen, ob sich der Invaliditätsgrad seit der letzten rentenablehnenden Verfügung von Oktober 1998 (vgl. <ref-ruling> Erw. 3.2.3) in einer für den Anspruch erheblichen Weise verändert hat. 2.1 Das kantonale Gericht stellt auf das Gutachten des Spitals X._ vom 23. Juni 1998 ab und nimmt eine vollständige Arbeitsfähigkeit für eine leichte (entsprechend der angestammten) Tätigkeit an, während sich im Bericht des Dr. med. C._ von März 2004 keine nachvollziehbaren Gründe für eine seither eingetretene Verschlechterung des Gesundheitszustandes fänden. In psychischer Hinsicht stützt sich die Vorinstanz auf den Bericht des Psychiaters Dr. med. K._ und geht von einer Arbeitsfähigkeit von mindestens 70% aus. Da das letzte Einkommen 1993 erzielt worden sei, setzt das kantonale Gericht sowohl das Einkommen ohne Invalidität (Valideneinkommen) wie auch dasjenige nach Eintritt des Gesundheitsschadens (Invalideneinkommen) anhand der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Schweizerischen Lohnstrukturerhebung fest und kommt - unter Berücksichtigung der eingeschränkten Arbeitsfähigkeit und eines behinderungsbedingten Abzuges von höchstens 10% - auf einen rentenausschliessenden Invaliditätsgrad von maximal 37%. Der Versicherte ist demgegenüber im Wesentlichen der Ansicht, er sei "weiterhin 100% krank und arbeitsunfähig", und sein Gesundheitszustand habe sich "nach der genauen Diagnose" verschlechtert. 2.2 Die - durch letztinstanzliches Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 8. September 2000, I 151/00, geschützte - Verfügung vom 20. Oktober 1998 stützte sich primär auf das Gutachten des Spitals X._ vom 23. Juni 1998, wonach für die angestammte Tätigkeit und jede leichte Arbeit eine vollständige Arbeitsfähigkeit bestehe. Im Formularbericht des Hausarztes Dr. med. C._ vom 23. März 2004 finden sich keinerlei Anhaltspunkte für eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes, auch wenn der Arzt die Rubrik "Der Gesundheitszustand ... ist: ... sich verschlechternd" angekreuzt hat, da eine entsprechende Begründung fehlt. Weiter gibt der Hausarzt an, der Versicherte sei seit 1992 zu 100% arbeitsunfähig, was darauf schliessen lässt, dass eine seit Jahren von der Einschätzung des Universitätsspitals abweichende - aber nicht überzeugende - Meinung des Hausarztes vorliegt. Dass keine Verschlechterung in physischer Hinsicht eingetreten ist, wird schliesslich durch den Bericht des Psychiaters Dr. med. K._ vom 17./24. September 2003 bestätigt, welcher im Formularteil "Arbeitsbelastbarkeit: Medizinische Beurteilung" (aber nur dort) die physischen Funktionen - entgegen seinen Ausführungen im Schreiben vom 20. Juni 2005 - beurteilt hat, und zwar in der Weise, dass eine Arbeitsfähigkeit für leichte Tätigkeit zu bejahen ist (auch wenn auf diese Beurteilung nicht entscheidend abgestellt werden kann, da der Psychiater damit letztlich die Grenzen seines Fachgebietes überschreitet). Der letztinstanzlich eingereichte Bericht der Klinik Y._ vom 25. Oktober 2005 über die Hospitalisation vom 5. bis 26. Oktober 2005 beschlägt den Sachverhalt nach dem - Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildenden - Zeitpunkt des Einspracheentscheides im Mai 2004 (RKUV 2001 Nr. U 419 S. 101 Erw. 2 [Urteil S. vom 29. Dezember 2000, U 170/00]). Es kann deshalb offen bleiben, ob dieses neue Beweismittel überhaupt zu berücksichtigen ist, nachdem es nach Ablauf der Beschwerdefrist, und ohne dass ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet wurde, aufgelegt worden ist (vgl. <ref-ruling> Erw. 4). Damit ist davon auszugehen, dass in somatischer Hinsicht keine Verschlechterung des Gesundheitszustands eingetreten ist. 2.3 Der Psychiater Dr. med. K._ schätzt mit Bericht vom 17./24. September 2003 die Arbeitsunfähigkeit als kaufmännischer Angestellter aus psychischen Gründen auf 30% ein, was im letztinstanzlich eingereichten Schreiben des Arztes vom 20. Juni 2005 nicht weiter erwähnt und insofern bestätigt wird. Es kann offen blieben, ob direkt und abschliessend auf diese Einschätzung abgestellt werden kann oder nicht, da auch unter deren Berücksichtigung ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad resultiert (vgl. Erw. 2.4 hienach) und damit keine anspruchsbegründende Änderung des Gesundheitszustandes vorliegt. 2.4 Da der Versicherte seine letzte Arbeitsstelle vor mehr als zehn Jahren inne hatte und seit Sommer 1993 arbeitslos ist, hat die Vorinstanz das Valideneinkommen zu Recht anhand der Tabellenlöhne der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung festgesetzt. Denn der Beschwerdeführer wäre auch im Gesundheitsfall nicht mehr am angestammten Arbeitsplatz tätig, so dass schon deshalb nicht auf den zuletzt erzielten Lohn abgestellt werden kann, und in der Folge statistische Zahlen die Grundlage des Valideneinkommens bilden müssen; dabei ist auf den - den ganzen Arbeitsmarkt umfassenden und deshalb hier massgebenden - Zentralwert im Anforderungsniveau 4 (einfache und repetitive Arbeiten) abzustellen. Da der Versicherte im Weiteren keine zumutbare Verweisungstätigkeit aufgenommen hat, ist für die zahlenmässige Bestimmung des Invalideneinkommens praxisgemäss ebenfalls auf die Tabellenlöhne der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung abzustellen (vgl. <ref-ruling> Erw. 3b/bb). Weil Validen- und Invalideneinkommen aufgrund des gleichen Tabellenlohnes festzusetzen sind, erübrigt sich deren genaue Ermittlung; der Invaliditätsgrad entspricht dem Grad der Arbeitsunfähigkeit unter Berücksichtigung eines allfälligen Abzuges (Urteil M. vom 15. April 2003, I 1/03, Erw. 5.2). Bei einer maximalen Arbeitsunfähigkeit von 30% (vgl. Erw. 2.3 hievor) und unter Berücksichtigung des vom kantonalen Gericht angenommenen und nicht zu beanstandenden behinderungsbedingten Abzuges von höchstens 10% führt dies zu einem rentenausschliessenden Invaliditätsgrad von maximal 37% (30% entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit, sowie zusätzlich 7% infolge des Abzuges von 10% von der Restarbeitsfähigkeit in Höhe von 70%).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 8. November 2005 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: i.V.

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

['8603b9a5-bb0b-424f-bab8-3ad1423da37d', 'b600c80b-c8e7-4fd9-97c8-1477e8aae5cc']

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01b9e8cc-c73d-47ba-9a09-97d0feb67cfb

de

Sachverhalt: A. A.a. Der 1950 geborene A._ war seit 19. Januar 2009 als Isoleur für die Firma B._ AG tätig gewesen und in dieser Eigenschaft bei der Schweizerischen Unfallversicherung (SUVA) u.a. gegen die Folgen von Berufsunfällen versichert. Am 9. April 2009 stürzte er auf der Baustelle, eine ca. 40 kg schwere Gasflasche tragend, zu Boden, woraus ein schweres Quetschtrauma der rechten Hand mit mehrfragmentären Frakturen der Metacarpalia II und III rechts sowie der Verdacht auf ein Logensyndrom resultierte. Die Verletzung wurde gleichentags im Spital C._ operativ saniert. Nachdem am 22. Oktober 2009 eine Metallentfernung der Metacarpale II und III rechts durchgeführt worden war, fanden in der Folge weitere ärztliche Untersuchungen und vom 24. Februar bis 24. März 2010 ein stationärer Aufenthalt in der Klinik D._ statt. Auf sich verstärkende Schmerzen in der rechten Schulter hin veranlasste die SUVA am 24. Juni 2010 eine MR-Arthrographie des Schultergelenkes rechts. Gestützt darauf wurde eine Leistungspflicht für die geklagten Schulterbeschwerden mangels rechtsgenüglichen Kausalzusammenhangs zwischen diesen und dem Sturz vom 9. April 2009 verneint (Verfügung vom 13. Juli 2010). Die dagegen erhobene Einsprache wies der Unfallversicherer, nach einer am 28. Oktober 2010 vorgenommenen Schulterarthroskopie rechts mit Bicepssehnentenotomie, Acromioplastik und partieller AC-Gelenksresektion sowie dem Beizug einer ärztlichen Beurteilung durch Dr. med. E._, Facharzt für Chirurgie FMH, Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, SUVA Versicherungsmedizin, vom 11. März und 2. Mai 2011, mit Einspracheentscheid vom 10. Mai 2011 ab. A.b. Das hierauf beschwerdeweise angerufene Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt bestätigte den Einspracheentscheid (Entscheid vom 20. März 2012). Mit Urteil 8C_418/2012 vom 29. Oktober 2012 hiess das Bundesgericht die hiegegen eingereichte Beschwerde teilweise gut, hob den angefochtenen vorinstanzlichen Entscheid auf und wies die Sache an das kantonale Gericht zurück, damit es, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Leistungsanspruch neu befinde. B. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt beauftragte daraufhin Prof. Dr. med. F._, Orthopädie FMH, Akademie G._, Spital H._, mit der Erstellung eines Gutachtens. Nachdem dieses am 18. Juni 2013 verfasst worden war, nahmen die Parteien am 30. Juli 2013 (SUVA) und 9. September 2013 (A._) dazu Stellung. Ferner liess sich der Unfallversicherer zur Frage der Höhe und der Tragung der Gutachtenskosten vernehmen. Mit Entscheid vom 18. Dezember 2013 wurde die Beschwerde in Aufhebung des Einspracheentscheids vom 10. Mai 2011 gutgeheissen und die Sache zum Erlass eines neuen Entscheids im Sinne der Erwägungen an die SUVA zurückgewiesen. Ferner wurden dem Unfallversicherer die Kosten der gerichtlich eingeholten Expertise in der Höhe von Fr. 4'172.50 überbunden. C. Die SUVA führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids. Während das kantonale Gericht und A._ - letzterer unter Auflegung einer Honorarnote - auf Abweisung der Beschwerde schliessen lassen, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen: 1. Der kantonale Entscheid beinhaltet zum einen eine Rückweisung der Angelegenheit an die Beschwerdeführerin zur Festsetzung des Leistungsanspruchs des Versicherten im Sinne der Erwägungen. Zum anderen umfasst er die Verpflichtung des Unfallversicherers, die Kosten des vom Gericht veranlassten Gutachtens des Prof. Dr. med. F._ vom 18. Juni 2013 im Betrag von Fr. 4'172.50 zu tragen. 1.1. Beim angefochtenen Rückweisungsentscheid handelt es sich, da das Verfahren noch nicht abgeschlossen wird und die Rückweisung auch nicht einzig der Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten dient (vgl. Urteil 9C_684/2007 vom 27. Dezember 2007 E. 1.1 mit Hinweisen, in: SVR 2008 IV Nr. 39 S. 131), um einen selbstständig eröffneten Vor- oder Zwischenentscheid im Sinne von <ref-law> (<ref-ruling> E. 4.2 S. 481 f. mit Hinweisen). Die Zulässigkeit der Beschwerde setzt somit - alternativ - voraus, dass der Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Abs. 1 lit. a) oder dass die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Abs. 1 lit. b). Dies gilt auch für den Fall, dass damit über materielle Teilaspekte entschieden wird, da diese ebenfalls zusammen mit dem Endentscheid anfechtbar sind (<ref-law>; <ref-ruling> E. 4.2 und 4.3 S. 481 f.; <ref-ruling> E. 3.2 S. 790 f.; <ref-ruling> E. 3.2 S. 316 f.). 1.2. 1.2.1. Rechtsprechungsgemäss bewirkt ein Rückweisungsentscheid in der Regel keinen irreversiblen Nachteil im Sinne von <ref-law>, weil der Rechtsuchende ihn später zusammen mit dem neu zu fällenden Endentscheid wird anfechten können (vgl. <ref-law>). Anders verhält es sich allerdings für die Verwaltung bzw. den Versicherungsträger, wenn sie durch den Rückweisungsentscheid gezwungen werden, eine ihres Erachtens rechtswidrige Verfügung zu treffen. Diesfalls kann bereits dieser Entscheid angefochten und braucht nicht der Endentscheid abgewartet zu werden (<ref-ruling> E. 5.2, 5.2.1-5.2.4 S. 483 ff.; Urteil 8C_217/2014 vom 12. Mai 2014 E. 4.2, zur Publikation vorgesehen). 1.2.2. Das kantonale Gericht hat den Kausalzusammenhang zwischen den weiterhin geklagten Beschwerden an der rechten Schulter und dem Unfall vom 9. April 2009 bejaht und die Sache an die Beschwerdeführerin zurückgewiesen, damit sie über den Leistungsanspruch des Versicherten neu befinde. Der angefochtene Entscheid enthält damit materiellrechtlich verbindliche Anordnungen, welche den Beurteilungsspielraum des Versicherungsträgers wesentlich einschränken. Der Umstand, dass der darauf beruhende Endentscheid praktisch nicht angefochten und das Ergebnis nicht mehr korrigiert werden könnte, stellt nach dem Gesagten einen offenkundigen, nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne des <ref-law> dar. Auf die Beschwerde ist daher auch in diesem Punkt einzutreten. 2. 2.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Immerhin prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254). 2.2. Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG). 3. 3.1. Streitig und zu prüfen ist, ob die rechtsseitigen Schulterbeschwerden des Versicherten auf den am 9. April 2009 erlittenen Unfall zurückzuführen sind. 3.2. Die hierfür massgeblichen Rechtsgrundlagen wurden im Urteil 8C_418/2012 vom 29. Oktober 2012 E. 2.2 dargelegt, worauf zu verweisen ist. Anzufügen bleibt, dass das Gericht bei Gerichtsgutachten nicht ohne zwingende Gründe von der Einschätzung der medizinischen Experten abweicht, deren Aufgabe es ist, ihre Fachkenntnisse der Gerichtsbarkeit zur Verfügung zu stellen, um einen bestimmten Sachverhalt medizinisch zu erfassen. Ein Grund zum Abweichen kann vorliegen, wenn die Gerichtsexpertise widersprüchlich ist oder wenn ein vom Gericht eingeholtes Obergutachten in überzeugender Weise zu anderen Schlussfolgerungen gelangt. Eine divergierende Beurteilung kann ferner gerechtfertigt sein, wenn gegensätzliche Meinungsäusserungen anderer Fachexperten dem Gericht als triftig genug erscheinen, die Schlüssigkeit des Gerichtsgutachtens in Frage zu stellen, sei es, dass es die Überprüfung durch einen Oberexperten für angezeigt hält, sei es, dass es ohne Oberexpertise vom Ergebnis des Gerichtsgutachtens abweichende Schlussfolgerungen zieht (<ref-ruling> E. 3b/aa S. 352 f. mit Hinweis; Urteil 8C_834/2013 vom 18. Juli 2014 E. 3.2). 4. 4.1. Die Vorinstanz ist in eingehender Würdigung des auf bundesgerichtliche Rückweisung hin von ihr eingeholten orthopädischen Fachgutachtens des Prof. Dr. med. F._ vom 18. Juni 2013zusammenfassend zum Schluss gelangt, dass der Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall vom 9. April 2009 und den bestehenden Schädigungen an der rechten Schulter des Beschwerdegegners zu bejahen sei. Gemäss den überzeugenden und in jeder Hinsicht beweistauglichen Ausführungen des Gutachters seien die diagnostizierten Befunde an der rechten Schulter mit überwiegender Wahrscheinlichkeit teilweise Folge eines am 9. April 2009 erlittenen Sehnenrisses. In geringerem Masse mitverantwortlich zeichneten durch eine unfallfremde AC-Arthrose verursachte Beschwerden. Dies gelte für den Unfallzeitpunkt, den Zeitpunkt des Eingriffs vom 28. Oktober 2010 und auch weiterhin. Der Status quo sine/ante sei nicht erreicht und könne auch in Zukunft nicht mehr erreicht werden, da nach der operativen Tenotomie der langen Bizepssehne auf Dauer ein den Oberarmkopf in der Schulterpfanne stabilisierendes und bewegendes Strukturelement der Sehnenmanschette fehle. 4.2. Die letztinstanzlich dagegen vorgebrachten Einwendungen führen, zumal sie sich im Wesentlichen in einer Wiederholung der bereits im kantonalen Verfahren erhobenen und entkräfteten Rügen erschöpfen, zu keinem anderen Ergebnis. 4.2.1. Der Umstand, dass Prof. Dr. med. F._ den Vorgang vom 9. April 2009 mehrmals als "Ereignis" bzw. "Geschehen" (und nicht als Unfall) betitelt, vermag den Beweiswert seiner Beurteilung entgegen der Betrachtungsweise der Beschwerdeführerin ebenso wenig zu schmälern wie die Rechtsbegriffe darstellenden Bezeichnungen "unfallähnliche Körperschädigung" und "gesteigertes Gefährdungspotenzial". Unbestrittenermassen handelt es sich beim Sturz vom 9. April 2009 in seiner Gesamtheit (Stolpern, Festhaltenwollen der auf der Schulter getragenen Gasflasche, Aufprall) um einen Unfall im Sinne des UVG, für dessen Folgen, soweit erstellt, der Unfallversicherer leistungspflichtig ist. Auch wenn der Gutachter den die Schulterbeschwerden auslösenden Sehnenriss auf biomechanische/ kinetische Vorgänge zurückführt, die am 9. April 2009 in einer Phase zwischen Stolpern und Aufprall stattgefunden haben und welche er einer dadurch angeblich erlittenen unfallähnlichen Körperschädigung im Sinne von <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> - und nicht dem von ihm zu Unrecht als das eigentliche Unfalltrauma verstandenen Aufprall an sich - zuschreibt, ändert dies nichts daran, dass die Prüfung der natürlichen Kausalität bei beiden Schadensvorfällen in gleicher Weise erfolgt. Richtigerweise hat die Vorinstanz die rechtlichen Überlegungen des Prof. Dr. med. F._ betreffend das Vorliegen einer unfallähnlichen Körperschädigung denn auch ausgeblendet und sich auf dessen - beweiskräftige - Erläuterungen zu der in medizinischer Hinsicht massgebenden Frage des ursächlichen Zusammenhangs fokussiert. 4.2.2. Der Einwand, die Schulterschmerzen seien erst geraume Zeit nach dem Unfallereignis aufgetreten, geht ebenfalls fehl. Wie schon im bundesgerichtlichen Urteil 8C_418/2012 vom 29. Oktober 2012 (E. 3.1 und 3.2) unter Hinweis auf die im Einzelnen dokumentierte Aktenlage aufgezeigt worden ist, hatte unmittelbar anschliessend an die prioritäre operative und konservative Behandlung der schweren Handverletzung bereits im August 2009 die physiotherapeutische Mobilisierung der Schulterbeschwerden rechts begonnen. Der entsprechende Befund (im Sinne einer sekundären leichten Funktionseinbusse der rechten Schulter, von belastungs- und bewegungsabhängigen Schulterbeschwerden als Ausdruck einer sekundären Tendinomyose [Schonhaltung/Fehlbelastung], von Verspannungen der Muskeln trapezius descendens und levator scapulae rechts mit bewegungsabhängigen Schmerzen etc.) wurde in der Folge durchgehend von sämtlichen behandelnden und untersuchenden Ärzten erhoben. Die Aussage des Dr. med. E._ in dessen Beurteilung vom 11. März und 2. Mai 2011, das Schulterleiden sei erst in grossem zeitlichen Abstand zum Unfallereignis symptomatisch geworden, verfängt - so das Gericht im Weiteren - vor diesem Hintergrund nicht. Beachtung zu schenken ist schliesslich auch dem Umstand, dass sich für die Erkenntnis des SUVA-Arztes, eine Kausalität zwischen den Schulterbeschwerden und dem Sturz sei auszuschliessen, keinerlei Stütze in einer anderen medizinischen Beurteilung finden lässt. Selbst der Kreisarzt Dr. med. I._, Facharzt FMH für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, hat die festgestellte sekundäre leichte Funktionseinbusse der rechten Schulter in seinem Bericht vom 29. Juni 2011 als unfallkausale Schädigung qualifiziert. 4.2.3. In Abrede zu stellen ist ferner auch, dass die Vorinstanz keine seriöse Beweiswürdigung vorgenommen sondern sich "zu 100 % hinter ihrem Gutachter versteckt" habe, wie dies die Beschwerdeführerin geltend macht. Vielmehr weicht das Gericht bei von ihm eingeholten Gutachten nicht ohne zwingende Gründe von der Einschätzung der medizinischen Experten ab, deren Aufgabe es gerade ist, ihre Fachkenntnisse der Gerichtsbarkeit zur Verfügung zu stellen, um einen bestimmten Sachverhalt medizinisch zu erfassen (vgl. die in E. 3.2 hievor dargelegten Rechtsprechungsgrundsätze). Gründe, welche im vorliegenden Fall ein ausnahmsweises Abweichen rechtfertigen würden (Widersprüchlichkeit der Gerichtsexpertise, anderslautendes Obergutachten, gegensätzliche Meinungsäusserungen anderer Fachexperten), sind mit der Vorinstanz, die sich in ihrem Entscheid ausführlich mit den entsprechenden Einwendungen der Beschwerdeführerin befasst hat, nicht ersichtlich. 4.3. Nach dem Gesagten wurde der Expertise des Prof. Dr. med. F._ vom 18. Juni 2013 zu Recht volle Beweiskraft beigemessen. Gestützt darauf ist mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt, dass die Beschwerden an der rechten Schulter eine Folge des Unfalls vom 9. April 2009 bilden und der Unfallversicherer dafür Leistungen zu erbringen hat. 5. Die Beschwerdeführerin widersetzt sich ferner der Auferlegung der Gerichtsgutachtenskosten im Betrag von Fr. 4'172.50. 5.1. In <ref-ruling> (E. 4.2 und 4.3 S. 226 f.) entschied das Bundesgericht, dass in sinngemässer Anwendung der nach <ref-ruling> für das Verfahren der Invalidenversicherung gültigen Grundsätze die Kosten einer Expertise, welche das kantonale Gericht bei festgestellter Abklärungsbedürftigkeit in einem Verfahren der Unfallversicherung anstelle einer Rückweisung einholt, dem Unfallversicherer auferlegt werden können, wenn die Abklärungsergebnisse aus dem Verfahren vor dem Versicherungsträger in rechtserheblichen Punkten nicht ausreichend beweiswertig sind. Dafür gelten die gleichen Voraussetzungen, wie sie in <ref-ruling> für die Invalidenversicherung formuliert worden sind (<ref-ruling> E. 6.1 und 6.2 S. 75). Es muss hierbei insbesondere ein Zusammenhang gegeben sein zwischen dem Untersuchungsmangel seitens der Verwaltung und der Notwendigkeit, eine Gerichtsexpertise anzuordnen. Dies trifft etwa zu für den Fall, dass ein manifester Widerspruch zwischen den verschiedenen, aktenmässig belegten ärztlichen Auffassungen besteht, ohne dass die Verwaltung diesen durch objektiv begründete Argumente entkräftet hat, oder auch, wenn die Verwaltung zur Klärung der medizinischen Situation notwendige Aspekte unbeantwortet gelassen oder auf eine Expertise abgestellt hat, welche die Anforderungen an eine medizinische Beurteilungsgrundlage nicht erfüllt. Hat die Verwaltung demgegenüber den Untersuchungsgrundsatz respektiert und ihre Auffassung auf objektive konvergente Grundlagen oder auf die Ergebnisse einer rechtsgenüglichen Expertise gestützt, ist die Überbindung der Kosten des erstinstanzlichen Gerichtsgutachtens an sie nicht gerechtfertigt, aus welchen Gründen die Begutachtung auch immer erfolgt ist (zum Beispiel infolge der Einreichung neuer Arztberichte oder eines Privatgutachtens [<ref-ruling> E. 6.1 S. 75 mit diversen Hinweisen]). 5.2. 5.2.1. Soweit die Beschwerdeführerin die zitierten Vorgaben zur Kostenüberwälzung namentlich unter Bezugnahme auf Art. 61 lit. a und c ATSG in grundsätzlicher Hinsicht kritisiert, kann auf <ref-ruling> (E. 5.2.2 S. 74 f.) verwiesen werden. Darin wurde erwogen, dass die diesbezüglichen Vorbringen des Unfallversicherers keine Praxisänderung rechtfertigen. Es habe bereits früherer Rechtsprechung entsprochen, Abklärungskosten, die im kantonalen Beschwerdeprozess entstanden waren, trotz grundsätzlicher Kostenlosigkeit desselben dem Versicherungsträger aufzuerlegen, wenn dieser die entsprechenden Abklärungen bereits im Verwaltungsverfahren hätte vornehmen müssen (<ref-ruling> E. 4b S. 334; <ref-ruling> ff.). Es gehe nicht an, dass sich die Versicherungsträger zu Lasten der Kantone eines Teils der Kosten entledigten, welche sie bei korrektem Vorgehen auf Grund ihrer Abklärungspflicht (vgl. heute Art. 43 f. ATSG) zu tragen hätten. Weiterungen dazu erübrigen sich im hier zu beurteilenden Fall. 5.2.2. Im Rückweisungsurteil 8C_418/2012 vom 29. Oktober 2012 hat das Bundesgericht erkannt, dass sich die ärztliche Beurteilung des SUVA-Versicherungsmediziners Dr. med. E._ vom 11. März und 2. Mai 2011 in Bezug auf die Frage, ob die rechtsseitigen Schulterbeschwerden überwiegend wahrscheinlich auf den Unfall vom 9. April 2009 zurückzuführen seien, als nicht aussagekräftig erweise. Da sich auch den übrigen medizinischen Akten diesbezüglich abschliessend keine Antwort entnehmen lasse, sei die Sache an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit es die erforderlichen gutachtlichen Abklärungen an die Hand nehme. In der Folge beauftragte die Vorinstanz Prof. Dr. med. F._ mit der Erstellung einer Expertise, welche am 18. Juni 2013 verfasst wurde und auf die, wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, im Rahmen der Entscheidfindung massgebend abgestellt werden kann. Vor diesem Hintergrund ist erwiesen, dass die Ergebnisse der medizinischen Erhebungen im Verfahren vor der Beschwerdeführerin in rechtserheblichen Aspekten nicht ausreichend beweiswertig waren, sodass sich eine entsprechende Ergänzung zwingend aufdrängte. Der Umstand, dass die Abklärungsbedürftigkeit letztinstanzlich und nicht durch das kantonale Gericht festgestellt worden ist, ändert mit der Vorinstanz nichts daran, dass der Unfallversicherer rechtsprechungsgemäss die Kosten der zusätzlichen Beweismassnahmen zu tragen hat. 5.3. Ebenso wenig verfängt schliesslich der in der Beschwerde erhobene Einwand, die in Rechnung gestellten Gutachtenskosten von Fr. 4'172.50 seien als unangemessen hoch zu taxieren. Wie das kantonale Gericht sowohl in seinem Entscheid (E. 5.2 und 5.3) als auch im Rahmen seiner letztinstanzlichen Vernehmlassung einlässlich dargelegt hat, erscheint der Grundbetrag von Fr. 4'000.- in Anbetracht des getätigten Aufwands des Experten als in allen Teilen gerechtfertigt. So untersuchte dieser den Versicherten am 4. Juni 2013 persönlich und hatte sämtliche relevanten Akten der Beschwerdeführerin (samt vorhandenen Röntgen- und MRI-Aufnahmen), die Rechtsschriften sowie die beiden bereits ergangenen Gerichtsurteile zu studieren. Schliesslich verfasste er gestützt darauf einen 17-seitigen gutachtlichen Bericht mit Literaturzitaten. Wird im Sinne des Vorschlags der Beschwerdeführerin je nach Komplexität der vorzunehmenden Beurteilung ein Stundenansatz von Fr. 300.- bis Fr. 400.- veranschlagt, entspricht der Betrag von Fr. 4'000.- einem - als adäquat einzustufenden - 10- bis rund 13-stündigen zeitlichen Einsatz. Es hat somit auch in diesem Punkt beim vorinstanzlichen Entscheid sein Bewenden. 6. 6.1. Die Gerichtskosten sind dem Ausgang des Verfahrens entsprechend der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>). 6.2. Sie hat dem anwaltlich vertretenen Beschwerdegegner ausserdem einen angemessenen Parteikostenersatz zu leisten (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Dessen Höhe entspricht der vom Rechtsvertreter eingereichten Honorarnote vom 2. Juni 2014 über Fr. 2'994.30 einschliesslich Mehrwertsteuer (vgl. Art. 12 Abs. 2 des Reglements über die Parteientschädigung und die Entschädigung für die amtliche Vertretung im Verfahren vor dem Bundesgericht vom 31. März 2006 [SR 173.110.210.3]). Es besteht kein Anlass, die Entschädigung tiefer anzusetzen, zumal sich der geltend gemachte Betrag im Rahmen des bundesgerichtlichen Tarifs hält (vgl. Art. 6 des erwähnten Reglements). Eine höhere Festsetzung der Entschädigung fällt gemäss <ref-law> ausser Betracht (Urteil 2C_852/2009 vom 29. Oktober 2010 E. 9.2 mit Hinweis).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'994.30 zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt. Luzern, 26. August 2014 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Leuzinger Die Gerichtsschreiberin: Fleischanderl

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

['1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370', '1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370', '8e0e9582-3ecd-4b6c-a7d1-b89fd3008b8e', 'a70b688e-ee80-48d7-914e-0b4fa55b4c5a', '1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', '2b1e6e10-54e1-4ad3-b9b2-f8c25e317ede', '31dfed48-697f-42b4-bd2b-9b12fd626983', 'a6b3c05e-01fd-4236-bc03-a221b2e784fb', 'b4e2044d-2315-4df4-baa2-ddd72d53a9b2', 'b4e2044d-2315-4df4-baa2-ddd72d53a9b2', 'b4e2044d-2315-4df4-baa2-ddd72d53a9b2', 'ed8a9a34-7668-44a4-b7df-0908961035a8', 'e9a4e9c4-32de-443c-a220-14f736a8da03']

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fr

Faits: Faits: A. Par acte du 27 septembre 2004, A._ a demandé la récusation du Vice-président du Tribunal pénal de l'arrondissement de la Gruyère Michel Morel, exposant en substance les faits suivants. Dans le cadre d'un procès civil instruit par le Président Philippe Valet, A._ avait demandé la récusation de celui-ci, en raison de sa participation à un procès pénal opposant les mêmes parties, et du prononcé d'un jugement par défaut alors que A._ était au bénéfice d'un certificat médical. La demande de récusation avait été rejetée par le Vice-président le 7 novembre 2003. Toutefois, par communication du 8 mars 2004, ce dernier avait informé les parties qu'il avait repris l'instruction de la cause civile. Par ailleurs, le Président Valet s'étant récusé dans l'affaire pénale, la cause avait également été reprise par le Vice-président qui avait, le 9 septembre 2004, convoqué A._ à une audience de relief. Dans sa demande de récusation, A._ se plaignait de la participation du Vice-président aux deux procédures; il critiquait certains termes de la convocation et soutenait que le magistrat s'était déjà exprimé sur la question du relief dans sa décision du 7 novembre 2003. A. Par acte du 27 septembre 2004, A._ a demandé la récusation du Vice-président du Tribunal pénal de l'arrondissement de la Gruyère Michel Morel, exposant en substance les faits suivants. Dans le cadre d'un procès civil instruit par le Président Philippe Valet, A._ avait demandé la récusation de celui-ci, en raison de sa participation à un procès pénal opposant les mêmes parties, et du prononcé d'un jugement par défaut alors que A._ était au bénéfice d'un certificat médical. La demande de récusation avait été rejetée par le Vice-président le 7 novembre 2003. Toutefois, par communication du 8 mars 2004, ce dernier avait informé les parties qu'il avait repris l'instruction de la cause civile. Par ailleurs, le Président Valet s'étant récusé dans l'affaire pénale, la cause avait également été reprise par le Vice-président qui avait, le 9 septembre 2004, convoqué A._ à une audience de relief. Dans sa demande de récusation, A._ se plaignait de la participation du Vice-président aux deux procédures; il critiquait certains termes de la convocation et soutenait que le magistrat s'était déjà exprimé sur la question du relief dans sa décision du 7 novembre 2003. B. Par décision du 5 octobre 2004, le Président du Tribunal de la Gruyère Louis Sansonnens a déclaré irrecevable la demande de récusation. Celle-ci était essentiellement consacrée aux faits reprochés au Président Valet; il n'était pas précisé si les reproches faits au Vice-président le concernaient en tant que juge civil ou pénal. La demande était en outre dilatoire puisque le requérant connaissait la participation du magistrat aux procédures civiles et pénales depuis mars 2004, respectivement depuis le 9 septembre 2004. L'audience de relief ne concernait pas le fond. Enfin, la participation à une décision sur récusation ne justifiait pas la récusation pour une procédure de relief. B. Par décision du 5 octobre 2004, le Président du Tribunal de la Gruyère Louis Sansonnens a déclaré irrecevable la demande de récusation. Celle-ci était essentiellement consacrée aux faits reprochés au Président Valet; il n'était pas précisé si les reproches faits au Vice-président le concernaient en tant que juge civil ou pénal. La demande était en outre dilatoire puisque le requérant connaissait la participation du magistrat aux procédures civiles et pénales depuis mars 2004, respectivement depuis le 9 septembre 2004. L'audience de relief ne concernait pas le fond. Enfin, la participation à une décision sur récusation ne justifiait pas la récusation pour une procédure de relief. C. A._ forme un recours de droit public contre cette décision, dont il demande l'annulation. Le Président du Tribunal de la Gruyère persiste dans les termes de sa décision.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Le recours de droit public est formé en temps utile contre une décision rendue en dernière instance cantonale et relative à la récusation d'un magistrat (art. 86 et 87 al. 1 OJ). L'auteur de la demande de récusation a qualité, au sens de l'art. 88 OJ, pour contester son rejet, ou le refus d'entrer en matière à son sujet. 1. Le recours de droit public est formé en temps utile contre une décision rendue en dernière instance cantonale et relative à la récusation d'un magistrat (art. 86 et 87 al. 1 OJ). L'auteur de la demande de récusation a qualité, au sens de l'art. 88 OJ, pour contester son rejet, ou le refus d'entrer en matière à son sujet. 2. En vertu de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, il appartient au recourant de démontrer en quoi la décision attaquée viole le droit constitutionnel. Le Tribunal fédéral n'examine que les griefs soulevés de manière claire et explicite (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 261-262). Le recourant ne saurait en particulier renvoyer, comme il le fait, aux motifs exposés dans sa demande de récusation. Par ailleurs, lorsque l'acte attaqué repose sur plusieurs motivations indépendantes, alternatives ou subsidiaires, toutes suffisantes, le recourant doit, à peine d'irrecevabilité, démontrer que chacune d'entre elles viole ses droits constitutionnels (<ref-ruling> consid. 2 p. 16). 2.1 En l'occurrence, la décision attaquée repose sur quatre motifs distincts: -:- 1. la demande de récusation ne précisait pas si le magistrat était visé en tant que juge civil ou pénal; 2. le procédé était dilatoire car les motifs de récusation étaient déjà connus auparavant; 3. l'audience de relief n'avait pas pour objet le fond de l'affaire; 4. le fait d'avoir statué sur une demande de récusation n'imposait pas à son tour la récusation pour la procédure de relief. 2.2 Le recourant explique que sa demande visait clairement le Vice-président du Tribunal pénal; celui-ci aurait, dans sa décision du 7 novembre 2003, déjà examiné les reproches concernant la régularité de la procédure ayant conduit au prononcé du défaut; l'autorité intimée aurait ainsi feint de ne pas comprendre en quoi consistaient les motifs de récusation. Ces griefs se rapportent aux motifs 1 et 4 rappelés ci-dessus. En revanche, le recourant ne dit rien à propos du caractère dilatoire - ou tardif - de sa demande de récusation; il ne dit rien non plus sur le fait que le magistrat dont la récusation était demandée ne devait pas statuer sur le fond de la cause, mais uniquement sur une demande de relief. 2.3 Enfin, le recourant indique qu'il a requis - apparemment après coup - la récusation de l'auteur de la décision attaquée, lequel aurait fonctionné comme juge d'instruction. Le recourant attend à ce propos une décision des autorités judiciaires fribourgeoises, sans vouloir faire de ce motif de récusation un grief qui devrait conduire à l'admission de son recours de droit public. 2.3 Enfin, le recourant indique qu'il a requis - apparemment après coup - la récusation de l'auteur de la décision attaquée, lequel aurait fonctionné comme juge d'instruction. Le recourant attend à ce propos une décision des autorités judiciaires fribourgeoises, sans vouloir faire de ce motif de récusation un grief qui devrait conduire à l'admission de son recours de droit public. 3. Faute de s'en prendre à l'ensemble des motifs de la décision attaquée, le recours doit être déclaré irrecevable. Un émolument judiciaire est mis à la charge du recourant, conformément à l'art. 156 al. 1 OJ.

Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est irrecevable. 1. Le recours est irrecevable. 2. Un émolument judiciaire de 1000 fr. est mis à la charge du recourant. 2. Un émolument judiciaire de 1000 fr. est mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué en copie au recourant et au Président du Tribunal de la Gruyère. Lausanne, le 9 décembre 2004 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le juge présidant: Le greffier:

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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[]

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fr

Faits: A. D._, née en 1960, a travaillé en tant qu'employée de cuisine. Le 22 octobre 2007, elle s'est annoncée auprès de l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (l'office AI), invoquant des douleurs dorsales, cervicales et à l'épaule droite. Dans le cadre de l'instruction de la demande, la prénommée a été examinée par le Service médical régional de l'assurance-invalidité (SMR). Les docteurs P._, spécialiste FMH en médecine interne et en rhumatologie, et C._, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, ont posé les diagnostics avec répercussion sur la capacité de travail de conflit sous-acromial de l'épaule droite, de rachialgies dans le cadre de troubles dégénératifs et de discrète gonarthrose bilatérale, syndrome rotulien; la capacité de travail, qui ne dépassait pas 50 % dans l'activité habituelle, était entière dans une activité adaptée (rapport du 16 mai 2008). L'administration a octroyé à l'assurée une mesure d'orientation professionnelle sous forme d'un stage d'évaluation auprès de la Fondation X._ (communication du 20 octobre 2009). Prévu pour une durée de trois mois, celui-ci a pris fin après moins d'une semaine. L'office AI a rejeté la demande (décision du 25 mai 2011 confirmant un projet du 10 septembre 2010). B. Le Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, a rejeté le recours formé par l'assurée contre cette décision (jugement du 6 décembre 2013). C. D._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demande l'annulation. Elle conclut à l'octroi d'une demi-rente, éventuellement d'un quart de rente, de l'assurance-invalidité.

Considérant en droit: 1. Le recours en matière de droit public peut être formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral, qui applique le droit d'office (<ref-law>), n'examine en principe que les griefs invoqués, compte tenu de l'exigence de motivation prévue à l'<ref-law>, et ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Il fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (<ref-law>) sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). Il appartient au recourant de démontrer précisément en quoi les faits ont été constatés de manière arbitraire et en quoi la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause au sens de l'<ref-law> (cf. <ref-ruling> consid. 1.2 p. 511; <ref-ruling> consid. 5.2.2 p. 322 et les arrêts cités). L'appréciation des preuves est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, en contradiction avec le dossier ou contraire au sens de la justice et de l'équité ou encore lorsque le juge ne prend pas en compte, sans raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'il se trompe manifestement sur son sens ou sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, il en tire des conclusions insoutenables (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 62; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 9). Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une autre solution que celle adoptée par l'autorité intimée serait concevable, voire préférable (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 153 et les arrêts cités). 2. Le litige porte sur le droit de la recourante à une demi-rente, éventuellement à un quart de rente, de l'assurance-invalidité, plus particulièrement - étant donné les considérants du jugement entrepris et son dispositif, les griefs soulevés par la recourante et ses conclusions, ainsi que les exigences de motivation et d'allégation prévues à l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 550; voir aussi Florence Aubry Girardin, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 25 ad <ref-law>), - sur la détermination du revenu d'invalide. Le jugement entrepris expose correctement les règles et principes juridiques applicables à la résolution du cas. Il suffit donc d'y renvoyer. 3. Les premiers juges ont retenu en se fondant sur le rapport des docteurs P._ et C._ que la recourante était capable de travailler à temps complet dans une activité adaptée. L'intéressée, qui oeuvrait à 50 % dans l'activité habituelle, n'épuisait donc pas entièrement sa capacité de travail. Aussi, le revenu d'invalide devait-il être établi sur la base des valeurs statistiques issues de l'Enquête suisse sur la structure des salaires. Il ressortait de la comparaison entre le revenu ainsi obtenu et le revenu sans invalidité une perte de gain de 23.45 %, insuffisante pour ouvrir à la recourante le droit à une rente de l'assurance-invalidité. 4. Se plaignant en substance d'une constatation manifestement inexacte des faits pertinents, consécutive à une mauvaise appréciation des preuves, ainsi que d'une violation du droit fédéral, la recourante reproche aux premiers juges d'avoir admis l'existence d'une pleine capacité de travail dans une activité adaptée. L'arrêt anticipé, en raison d'importantes douleurs, de son stage d'observation professionnelle - au cours duquel elle n'aurait pourtant accompli que des tâches particulièrement peu contraignantes - et le fait que les médecins du SMR ne l'ont considérée comme capable de travailler qu'à 50 % dans l'activité habituelle, également très légère, montreraient bien qu'il n'existe concrètement sur le marché du travail aucune activité qu'elle soit en mesure d'exercer à temps complet. Partant, la juridiction cantonale aurait dû selon elle retenir son salaire effectif au titre de revenu d'invalide, ce qui conduirait à un taux d'invalidité lui ouvrant le droit, à tout le moins, à un quart de rente. 5. Selon les premiers juges, il ressortait du rapport des médecins du SMR que toute activité sédentaire sans port de charges, permettant l'alternance deux fois par heure des positions assise/debout, était exigible et que l'activité habituelle était inadaptée car elle imposait à la recourante des contraintes biomécaniques excessives. La juridiction cantonale a en outre estimé que les tâches accomplies par l'intéressée durant son stage d'observation professionnelle ne respectaient pas les limitations fonctionnelles établies par les docteurs P._ et C._, d'où l'arrêt anticipé du stage. La recourante ne cherche pas à établir que ces constatations seraient manifestement inexactes. Elle n'avance en outre aucun élément concret qui ferait douter de la valeur probante du rapport des spécialistes en question, lequel repose sur une étude circonstanciée, tient compte de ses plaintes, ne contient pas d'incohérences et comporte des conclusions claires, dûment motivées et convaincantes au regard du dossier (sur la valeur probante de documents médicaux, cf. <ref-ruling> consid. 3a p. 352). L'intéressée ne développe pas non plus une argumentation précise et détaillée qui démontrerait en quoi les premiers juges seraient tombés dans l'arbitraire en considérant qu'un marché du travail équilibré offre un éventail suffisamment diversifié d'emplois correspondant aux limitations fonctionnelles précitées (jugement entrepris, consid. 5b p. 17), qui ne sont pas particulièrement importantes. Les griefs soulevés ne sont donc pas de nature à remettre en cause le jugement attaqué. 6. Compte tenu de ce qui précède, le recours est mal fondé. Vu l'issue du litige, la recourante, qui succombe, supportera les frais judiciaires (<ref-law>), sans pouvoir prétendre de dépens (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 29 avril 2014 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président: Kernen Le Greffier: Bouverat

CH_BGer_009

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01bb7a89-d3a8-4314-b409-54b538aaf636

fr

Faits: Faits: A. Dans le cadre d'une enquête ouverte par le Juge d'instruction de l'arrondissement de l'Est vaudois, X._, alors qu'il se trouvait en détention, a profité d'un congé et s'est enfui à l'étranger. Suite à un mandat d'arrêt international décerné contre lui, il a été extradé à la Suisse par la Bulgarie. Par jugement du 25 janvier 2007 du Tribunal correctionnel de l'arrondissement de l'Est vaudois, il a été condamné, pour escroquerie, escroquerie par métier et faux dans les titres, à une peine privative de liberté de 4 1⁄2 ans, sous déduction de la détention préventive, cette peine étant partiellement complémentaire à d'autres, prononcées les 30 novembre 1998, 22 décembre 1999, 22 août 2000 et 4 septembre 2001 par la Chambre pénale du Tribunal cantonal zurichois. Sur recours, ce jugement a été confirmé par arrêt du 3 avril 2007 de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, qui a notamment rejeté dans la mesure de sa recevabilité le grief tiré de l'incompétence du tribunal, soulevé au motif que les faits reprochés étaient antérieurs à l'extradition et non couverts par l'ordonnance bulgare d'extradition. A. Dans le cadre d'une enquête ouverte par le Juge d'instruction de l'arrondissement de l'Est vaudois, X._, alors qu'il se trouvait en détention, a profité d'un congé et s'est enfui à l'étranger. Suite à un mandat d'arrêt international décerné contre lui, il a été extradé à la Suisse par la Bulgarie. Par jugement du 25 janvier 2007 du Tribunal correctionnel de l'arrondissement de l'Est vaudois, il a été condamné, pour escroquerie, escroquerie par métier et faux dans les titres, à une peine privative de liberté de 4 1⁄2 ans, sous déduction de la détention préventive, cette peine étant partiellement complémentaire à d'autres, prononcées les 30 novembre 1998, 22 décembre 1999, 22 août 2000 et 4 septembre 2001 par la Chambre pénale du Tribunal cantonal zurichois. Sur recours, ce jugement a été confirmé par arrêt du 3 avril 2007 de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, qui a notamment rejeté dans la mesure de sa recevabilité le grief tiré de l'incompétence du tribunal, soulevé au motif que les faits reprochés étaient antérieurs à l'extradition et non couverts par l'ordonnance bulgare d'extradition. B. Saisi d'un recours en matière pénale de X._, le Tribunal fédéral l'a rejeté dans la mesure où il était recevable par arrêt 6B_472/2007 du 27 octobre 2007. Il a notamment déclaré irrecevable le grief pris d'une violation du principe de la spécialité, faute par le recourant d'avoir établi que l'une des motivations indépendantes, soit celle relative à la tardiveté du déclinatoire, par lesquelles ce grief avait été écarté en instance cantonale serait contraire au droit. B. Saisi d'un recours en matière pénale de X._, le Tribunal fédéral l'a rejeté dans la mesure où il était recevable par arrêt 6B_472/2007 du 27 octobre 2007. Il a notamment déclaré irrecevable le grief pris d'une violation du principe de la spécialité, faute par le recourant d'avoir établi que l'une des motivations indépendantes, soit celle relative à la tardiveté du déclinatoire, par lesquelles ce grief avait été écarté en instance cantonale serait contraire au droit. C. X._ demande la révision de l'arrêt du Tribunal fédéral du 27 octobre 2007. Il conclut à son annulation et à ce qu'il soit entré en matière sur son grief de violation du principe de la spécialité. Il demande en outre l'annulation du jugement de première instance et de l'arrêt cantonal du 3 avril 2007. Parallèlement, il sollicite l'assistance judiciaire et sa mise en liberté immédiate. Dans le délai imparti à cet effet, le Ministère public a conclu au rejet de cette dernière requête, sur laquelle l'autorité cantonale ne s'est, de son côté, pas déterminée. Des réponses sur le fond n'ont pas été requises.

Considérant en droit: Considérant en droit: 1. Le requérant fonde sa demande sur l'art. 121 let. d LTF, qui permet de demander la révision d'un arrêt du Tribunal fédéral, "si, par inadvertance, le tribunal n'a pas pris en considération des faits pertinents qui ressortent du dossier". 1.1 Il fait valoir que le Tribunal fédéral, au considérant 4.3 de son arrêt du 27 octobre 2007, a, par inadvertance, mal interprété les pages 5 et 6 du jugement de première instance. Il aurait ainsi retenu à tort que le déclinatoire, à raison d'une violation du principe de la spécialité, n'avait pas été soulevé en première instance et, partant, que la cour cantonale était fondée à considérer que le principe de la bonne foi s'opposait à ce qu'il soit soulevé pour la première fois devant elle. 1.2 L'art. 121 let. d LTF correspond à l'art. 136 let. d OJ, qui ouvrait la voie de la révision "lorsque, par inadvertance, le tribunal n'a pas apprécié des faits importants qui ressortent du dossier", et à la jurisprudence y relative, qui conserve donc sa valeur (arrêt 4F_1/2007, du 13 mars 2007, consid. 6.1). L'inadvertance suppose que le juge ait omis de prendre en considération une pièce déterminée, versée au dossier, ou l'ait mal lue, s'écartant par mégarde de sa teneur exacte. Elle implique toujours une erreur grossière et consiste soit à méconnaître, soit à déformer un fait ou une pièce (arrêt 5C.166/2004, du 4 octobre 2004, consid. 2.1 et les références citées). Elle doit se rapporter au contenu même du fait, à sa perception par le tribunal, mais non pas à son appréciation juridique (<ref-ruling> consid. 3 p. 18/19; arrêt 4C.305/2004, du 8 novembre 2004, consid. 2.1). Le fait doit être pertinent, c'est-à-dire susceptible d'entraîner une décision différente et plus favorable au requérant (<ref-ruling> consid. 3 p. 19 et les références citées; arrêt 4C.305/2004 consid. 2.1). Enfin, l'inadvertance suppose que le Tribunal fédéral ait dû prendre en considération le fait important dont on lui reproche de ne pas avoir tenu compte (<ref-ruling> consid. 3; arrêts 4C.305/2004 consid. 2.1 et 5C.166/2004 consid. 2.1). 1.3 Il est constant que la cour cantonale, dans son arrêt du 3 avril 2007, a écarté le grief de violation du principe de la spécialité en se fondant sur plusieurs motivations indépendantes et suffisantes à sceller le sort du grief et que l'une d'elles, soit celle relative à la tardiveté du déclinatoire, n'a pas réellement été contestée par le requérant. En effet, alors que l'arrêt cantonal retenait que le déclinatoire avait été soulevé pour la première fois en instance de recours, le requérant se bornait à affirmer le contraire, en renvoyant purement et simplement aux pages 5 et 6 du jugement de première instance. L'insuffisance manifeste de cette motivation au regard des exigences découlant de l'art. 42 al. 2 LTF, respectivement de l'art. 106 al. 2 LTF, telles qu'elles ont été rappelées au consid. 2 de l'arrêt dont la révision est demandée, pouvait conduire, sans autre examen, à déclarer le grief irrecevable. Examinant néanmoins le contenu des pages 5 et 6 du jugement de première instance, le Tribunal fédéral n'a pu que constater qu'il en résultait uniquement que le requérant avait requis "la production de pièces complémentaires en relation avec la procédure d'extradition afin de pouvoir respecter le principe de la spécialité", non pas qu'il aurait décliné la compétence du tribunal en faisant valoir que celui-ci ne pouvait, en vertu de ce principe, connaître des faits litigieux. Le procès-verbal de première instance pouvait du moins être compris en ce sens, sans que l'on puisse parler d'une erreur grossière, ayant consisté à méconnaître le sens univoque d'une pièce et à retenir ainsi un fait évidemment faux. Cela d'autant plus que l'arrêt cantonal du 3 avril 2007 retenait que le déclinatoire avait été soulevé "pour la première fois devant la cour de céans" et que, dans le recours, il n'était pas démontré ni même allégué que cette constatation serait arbitraire. 1.4 Au demeurant, voudrait-on, par hypothèse, admettre que, suite à une inadvertance au sens de l'art. 121 let. d LTF, le Tribunal fédéral aurait méconnu à tort que le déclinatoire avait été soulevé en première instance, que ce fait ne serait pas déterminant, c'est-à-dire susceptible d'entraîner une décision différente, plus favorable au requérant. Ainsi qu'on l'a vu, l'insuffisance manifeste de la motivation du grief au regard des exigences de motivation de l'art. 42 al. 2 LTF, respectivement de l'art. 106 al. 2 LTF, entraînait de toute manière son irrecevabilité (cf. supra, consid. 1.3). Que, subsidiairement, le Tribunal fédéral, qui n'était pas tenu de le faire, ait néanmoins examiné les pages 5 et 6 du jugement de première instance et estimé que le grief était infondé n'y change rien. Supposée établie, l'inadvertance alléguée ne serait donc, pour ce motif déjà, pas déterminante, c'est-à-dire susceptible d'entraîner une décision plus favorable au requérant. De plus, comme relevé à la page 8 let. c de l'arrêt cantonal du 3 avril 2007 et à la page 7 al. 1 de l'arrêt du Tribunal fédéral dont la révision est demandée, le requérant pouvait et devait soulever le déclinatoire d'entrée de cause, soit dès le moment où il a su qu'il était renvoyé en jugement pour y répondre des faits à raison desquels il a par la suite prétendu ne pouvoir être jugé. Il s'en est toutefois abstenu, s'accommodant de son renvoi en jugement pour ces faits. Dès lors, quand bien même le déclinatoire aurait été soulevé en première instance, le requérant pourrait se voir objecter que le principe de la bonne foi s'opposait à ce qu'il s'en prévale pour la première fois en instance de jugement. Pour ce motif également, l'inadvertance prétendue ne serait pas déterminante. De plus, comme relevé à la page 8 let. c de l'arrêt cantonal du 3 avril 2007 et à la page 7 al. 1 de l'arrêt du Tribunal fédéral dont la révision est demandée, le requérant pouvait et devait soulever le déclinatoire d'entrée de cause, soit dès le moment où il a su qu'il était renvoyé en jugement pour y répondre des faits à raison desquels il a par la suite prétendu ne pouvoir être jugé. Il s'en est toutefois abstenu, s'accommodant de son renvoi en jugement pour ces faits. Dès lors, quand bien même le déclinatoire aurait été soulevé en première instance, le requérant pourrait se voir objecter que le principe de la bonne foi s'opposait à ce qu'il s'en prévale pour la première fois en instance de jugement. Pour ce motif également, l'inadvertance prétendue ne serait pas déterminante. 2. Au vu de ce qui précède, la demande de révision est infondée et doit par conséquent être rejetée. Comme la demande était d'emblée vouée à l'échec, l'assistance judiciaire ne peut être accordée (art. 64 al. 1 LTF). Le requérant devra donc supporter les frais (art. 66 al. 1 LTF), dont le montant sera toutefois fixé en tenant compte de sa situation financière. Le prononcé sur la demande rend sans objet la requête de mise en liberté.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. La demande de révision est rejetée. 1. La demande de révision est rejetée. 2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée. 2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Un émolument judiciaire de 800 fr. est mis la charge du requérant. 3. Un émolument judiciaire de 800 fr. est mis la charge du requérant. 4. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du requérant, au Ministère public du canton de Vaud et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale. Lausanne, le 21 novembre 2007 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président: La Greffière:

CH_BGer_011

Federation

nan

['3e0b29ac-bf05-45e1-808e-b0563cf183a9', '3e0b29ac-bf05-45e1-808e-b0563cf183a9', '3e0b29ac-bf05-45e1-808e-b0563cf183a9']

[]

01bc290f-6c13-4dca-88c5-412f2e4fce17

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. X._ wurde vom Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich am 30. Oktober 2003 der Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG (SR 142.20) schuldig gesprochen und zu 21 Tagen Gefängnis verurteilt, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges. Ihm wurde vorgeworfen, in der Zeit von ca. 10. Mai 2001 bis 27. Juli 2001 einer slowakischen Staatsangehörigen in seiner Wohnung Logis gewährt und diese unter anderem mit Reinigungsarbeiten und Kinderbetreuungsaufgaben betraut zu haben, obwohl sie nicht im Besitz der entsprechenden fremdenpolizeilichen Arbeitsbewilligungen gewesen sei. X._ bestreitet dies. Auf seine Berufung hin bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich den Schuldspruch am 11. März 2004. Es bestrafte X._ hingegen lediglich mit einer Busse von Fr. 5'000.--, unter Gewährung der vorzeitigen Löschung der Busse im Strafregister nach einer Probezeit von einem Jahr. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies die von X._ dagegen erhobene Beschwerde mit Beschluss vom 27. September 2004 ab. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies die von X._ dagegen erhobene Beschwerde mit Beschluss vom 27. September 2004 ab. B. X._ erhebt mit Eingabe vom 22. November 2004 staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht und beantragt die Aufhebung des Beschlusses des Kassationsgerichts. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und das Kassationsgericht verzichten auf eine Vernehmlassung. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und das Kassationsgericht verzichten auf eine Vernehmlassung. C. Das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wurde am 17. Dezember 2004 gutgeheissen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Entscheid in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen (Art. 88 OG). Er macht die Verletzung verfassungsmässig garantierter Rechte geltend (Art. 84 Abs. 1 lit. a OG). Dazu ist er legitimiert. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf seine staatsrechtliche Beschwerde einzutreten. 1. Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Entscheid in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen (Art. 88 OG). Er macht die Verletzung verfassungsmässig garantierter Rechte geltend (Art. 84 Abs. 1 lit. a OG). Dazu ist er legitimiert. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf seine staatsrechtliche Beschwerde einzutreten. 2. 2.1 Der Beschwerdeführer rügt hauptsächlich eine Verletzung seines Rechts, Fragen an die einzige Belastungszeugin stellen zu können. Die Fragen, welche er habe stellen wollen, seien in unzulässiger antizipierter Beweiswürdigung abgelehnt worden. Dadurch seien vorab Art. 6 Ziff. 1 i. V. m. Art. 6 Ziff. 3 EMRK und <ref-law> verletzt worden. 2.2 Das Kassationsgericht führte aus, es sei nicht zu beanstanden, wenn das Obergericht angenommen habe, die beantragten Zusatzfragen des Beschwerdeführers an die Zeugin seien für die Aufklärung der Sache irrelevant. Ebenso wenig sei zu beanstanden, dass das Obergericht, wie zuvor der Bezirksanwalt und der Einzelrichter, von einer erneuten rechtshilfeweisen Einvernahme der Zeugin abgesehen hätten. 2.3 Mit dem Anspruch des Angeschuldigten, dem Belastungszeugen Fragen zu stellen (<ref-law> sowie Art. 6 Ziff. 1 und Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK), soll ausgeschlossen werden, dass ein Strafurteil auf Aussagen eines Zeugen abgestützt wird, ohne dass dem Beschuldigten wenigstens einmal angemessene und hinreichende Gelegenheit gegeben wird, das Zeugnis in Zweifel zu ziehen und Fragen an den Zeugen zu stellen (Urteil des EGMR i. S. Unterpertinger gegen Österreich vom 24. November 1986, Serie A, Bd. 110, Ziff. 33; <ref-ruling> E. 3.1 mit Hinweis; Mark E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Auflage, Zürich 1999, Rz. 477). Der verfassungs- und konventionsrechtlich gesicherte Anspruch auf Befragung von Belastungszeugen erfährt in der Praxis eine gewisse Relativierung; er gilt uneingeschränkt nur, wenn dem streitigen Zeugnis ausschlaggebende Bedeutung zukommt, dieses also den einzigen oder einen wesentlichen Beweis darstellt (Urteil des EGMR i. S. Delta gegen Frankreich vom 19. Dezember 1990, Serie A, Bd. 191-A, Ziff. 37; <ref-ruling> E. 3.1 mit Hinweisen). Bilden die Aussagen des Belastungszeugen das einzige Beweismittel für die Verurteilung des Angeschuldigten, so ist es demnach mit der Verfassung und der EMRK unvereinbar, sachbezogene Fragen des Angeklagten an den einzigen Belastungszeugen mittels antizipierter Beweiswürdigung als nicht notwendig zu erklären und die entsprechenden Beweisanträge abzuweisen (vgl. <ref-ruling> E. 4.3). 2.4 Die Zeugin wurde am Abend des 27. Juli 2001 beim Strassenzollamt Diepoldsau durch die Polizei angehalten. Auf Befragung gab sie an, am 10. oder 12. Mai 2001 in die Schweiz eingereist zu sein und seither beim Beschwerdeführer ohne Bewilligung als Hausmädchen gearbeitet zu haben. Die Polizei entliess die Zeugin am nächsten Morgen, worauf sie aus der Schweiz ausreiste. Am 31. Juli 2002 wurde sie rechtshilfeweise in der Slowakei befragt. Der Beschwerdeführer erfuhr von dieser Einvernahme erst im Nachhinein. Eigene Fragen konnte er der Zeugin nicht stellen. 2.5 Das Kassationsgericht schützte die Ansicht des Obergerichts, es sei dem Anspruch des Beschwerdeführers bereits Genüge getan, indem er nach der Einsicht in das Einvernahmeprotokoll habe Fragen formulieren können. Es müsse zulässig sein, diese Fragen an einen Belastungszeugen, die der Entlastung des Angeklagten dienen sollten, auf ihre Relevanz hin zu überprüfen und nicht zuzulassen, wenn sie nicht relevant seien. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Der Schuldspruch des Beschwerdeführers beruht ausschliesslich auf den Aussagen einer einzigen Zeugin. Der Beschwerdeführer als Angeklagter konnte dieser nie Fragen stellen bzw. seine beantragten Fragen wurden in antizipierter Beweiswürdigung als irrelevant bezeichnet und abgelehnt. Es blieb ihm somit verwehrt, mittels sachbezogener, selbst formulierter Fragen an die Zeugin zu versuchen, deren ursprüngliche Aussagen im Lichte neuer Antworten in Zweifel zu ziehen. Dadurch wurde sein unter den vorliegenden Umständen absoluter Anspruch auf Befragung der einzigen Belastungszeugin verletzt. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Zeugin mutmasslich entscheidwesentliche Antworten gegeben hätte. Da sie auf die Frage nach dem Vornamen der Ehefrau des Beschwerdeführers zu Protokoll gab, sie könne sich "im Moment" nicht daran erinnern, trifft es auch nicht zu, dass die erste Frage des Beschwerdeführers (Vorname der Ehefrau) zum Vornherein und jedenfalls völlig unerheblich gewesen wäre. Der Beschwerdeführer hat diesen Antrag nach der Einsicht in das Einvernahmeprotokoll denn auch ausdrücklich damit begründet, die Zeugin erinnere sich vielleicht auf erneute Nachfrage doch noch an den Namen. Die zweite vom Beschwerdeführer beantragte Frage an die Zeugin, in welchem Zimmer sie in seinem Haus geschlafen habe, kann gleichermassen nicht vorneweg als vollkommen irrelevant bezeichnet werden. Dem Beschwerdeführer bleibt vorliegend angesichts des lediglich auf den Aussagen einer Zeugin beruhenden Schuldspruchs nur die Möglichkeit, deren Glaubwürdigkeit in Zweifel zu ziehen. Die Antwort auf die Frage nach dem zugeteilten Zimmer kann daher für das Beweisergebnis durchaus von Bedeutung sein. Damit ist diese Rüge des Beschwerdeführers begründet. Die weiteren Vorbringen sind infolgedessen nicht mehr zu prüfen. Damit ist diese Rüge des Beschwerdeführers begründet. Die weiteren Vorbringen sind infolgedessen nicht mehr zu prüfen. 3. Nach dem Dargelegten ist die staatsrechtliche Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 156 Abs. 2 OG). Der Kanton Zürich hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 27. September 2004 aufgehoben. 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 27. September 2004 aufgehoben. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Der Kanton Zürich hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen. 3. Der Kanton Zürich hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft und dem Kassationsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 22. März 2005 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['c239e9a1-6c88-43b9-bb3c-a54d4e1d40ae', 'c239e9a1-6c88-43b9-bb3c-a54d4e1d40ae', 'c239e9a1-6c88-43b9-bb3c-a54d4e1d40ae']

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fr

Faits: Faits: A. Frappé de tétraplégie après un accident, M._ a demandé le 19 novembre 2003 à l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (l'office) de prendre en charge plusieurs adaptations de sa maison au titre des moyens auxiliaires. Par décision du 24 août 2004, l'office lui alloua le montant de 21'465 fr. 75 pour la transformation d'une salle de bain et la somme de 457 fr. 30 pour l'adaptation d'une porte; en revanche, il refusa la prise en charge des frais d'architecte du centre « X._», de 5'013 fr. pour la salle de bains et de 107 fr. 50 pour la porte. Le Tribunal des assurances du canton de Vaud confirma cette décision le 3 décembre 2004, de même que le Tribunal fédéral des assurances le 29 juin 2005 (arrêt I 105/05). Par décision du 11 octobre 2004, confirmée sur opposition le 15 février 2006, l'office a alloué à M._ le montant de 27'578 fr. 50, correspondant à la remise en prêt et à l'installation d'un monte-rampes d'escalier, l'assuré ayant opté pour un « lift vertical domuslift », variante plus onéreuse, dans le cadre du pouvoir d'échange. En revanche, l'office a refusé de prendre en charge les honoraires d'architecte du centre, soit la somme de 2'595 fr. 40. Par décision du 11 octobre 2004, confirmée sur opposition le 15 février 2006, l'office a alloué à M._ le montant de 27'578 fr. 50, correspondant à la remise en prêt et à l'installation d'un monte-rampes d'escalier, l'assuré ayant opté pour un « lift vertical domuslift », variante plus onéreuse, dans le cadre du pouvoir d'échange. En revanche, l'office a refusé de prendre en charge les honoraires d'architecte du centre, soit la somme de 2'595 fr. 40. B. Par jugement du 19 mai 2006, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé par l'assuré contre la décision sur opposition. B. Par jugement du 19 mai 2006, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé par l'assuré contre la décision sur opposition. C. M._ a interjeté un recours de droit administratif contre le jugement cantonal, dont il a demandé l'annulation avec suite de dépens, en concluant à la prise en charge par l'office du montant de 2'595 fr. 40. L'office a conclu au rejet du recours et l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.

Considérant en droit: Considérant en droit: 1. La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 395). 1. La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 395). 2. Le jugement entrepris porte sur des prestations de l'assurance-invalidité, de sorte que le Tribunal fédéral examine uniquement si l'autorité cantonale de recours a violé le droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, si les faits pertinents ont été constatés de manière manifestement inexacte ou incomplète ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 al. 2 OJ [dans sa teneur selon le ch. III de la loi fédérale du 16 décembre 2005 portant modification de la LAI, en vigueur depuis le 1er juillet 2006], en relation avec les art. 104 let. a et b, ainsi que 105 al. 2 OJ). 2. Le jugement entrepris porte sur des prestations de l'assurance-invalidité, de sorte que le Tribunal fédéral examine uniquement si l'autorité cantonale de recours a violé le droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, si les faits pertinents ont été constatés de manière manifestement inexacte ou incomplète ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 al. 2 OJ [dans sa teneur selon le ch. III de la loi fédérale du 16 décembre 2005 portant modification de la LAI, en vigueur depuis le 1er juillet 2006], en relation avec les art. 104 let. a et b, ainsi que 105 al. 2 OJ). 3. Le litige porte sur le droit du recourant à la prise en charge des honoraires d'architecte de l'Association suisse des paraplégiques (dont dépend le Centre X._), au titre des <ref-law>, 14 RAI, 2 al. 1 OMAI et du ch. 13.05* de l'annexe à l'OMAI (Installation de plates-formes élévatrices et de monte-rampes d'escalier ainsi que suppression ou modification d'obstacles architecturaux à l'intérieur et aux abords des lieux d'habitation, de travail, de formation et de scolarisation). 3. Le litige porte sur le droit du recourant à la prise en charge des honoraires d'architecte de l'Association suisse des paraplégiques (dont dépend le Centre X._), au titre des <ref-law>, 14 RAI, 2 al. 1 OMAI et du ch. 13.05* de l'annexe à l'OMAI (Installation de plates-formes élévatrices et de monte-rampes d'escalier ainsi que suppression ou modification d'obstacles architecturaux à l'intérieur et aux abords des lieux d'habitation, de travail, de formation et de scolarisation). 4. Selon la juridiction cantonale, l'installation dans la demeure du recourant d'un dispositif d'ascension d'escalier ne nécessitait pas le concours d'un architecte, à l'instar de l'aménagement d'une salle de bain et de l'adaptation d'une porte, objets du précédent litige entre les parties où le Tribunal fédéral des assurances avait considéré que le concours d'un architecte n'était pas nécessaire. 4.1 Dans cette affaire, l'instance fédérale a certes évoqué la possibilité de prendre en charge des honoraires d'architecte au titre des ch. 13.04* et 13.05* de l'annexe à l'OMAI; toutefois, dans l'un ou l'autre cas, avait-t-elle précisé, il s'agissait de modifications de locaux ou d'éléments d'immeubles susceptibles de toucher la structure même du bâtiment. En effet, les hypothèses des ch. 13.04* et 13.05* sont nombreuses et différents aménagements induits par certaines d'entre elles peuvent nécessiter des modifications importantes d'un point de vue architectural. Or, dans le cas d'espèce, l'installation d'un monte-rampes d'escalier ne nécessite qu'un renforcement des murs, le prolongement de l'un d'eux pour le retour au niveau inférieur et le déplacement d'une porte. Ces travaux ne peuvent être taxés d'amples ou de complexes et un professionnel de la branche est à même de fournir tous les conseils corrélatifs nécessaires; les griefs du recourant ne permettent pas de retenir que de telles constatations seraient manifestement inexactes. 4.2 Enfin, c'est en vain que le recourant fait valoir une nouvelle fois que les honoraires d'architecte forment un tout indissociable. En effet, le montant des honoraires de l'Association suisse des paraplégiques est facturé séparément pour chacun des postes liés à la transformation de l'immeuble. Ainsi que l'a déjà précisé le Tribunal fédéral des assurances, chaque prestation peut - et doit - faire l'objet d'une appréciation distincte par les organes de l'assurance-invalidité, en fonction des conditions dont dépend leur prise en charge. 4.2 Enfin, c'est en vain que le recourant fait valoir une nouvelle fois que les honoraires d'architecte forment un tout indissociable. En effet, le montant des honoraires de l'Association suisse des paraplégiques est facturé séparément pour chacun des postes liés à la transformation de l'immeuble. Ainsi que l'a déjà précisé le Tribunal fédéral des assurances, chaque prestation peut - et doit - faire l'objet d'une appréciation distincte par les organes de l'assurance-invalidité, en fonction des conditions dont dépend leur prise en charge. 5. En définitive, la décision attaquée n'est pas contraire au droit fédéral, ni basée sur des faits pertinents manifestement inexacts ou établis au mépris de règles essentielles de procédure. 5. En définitive, la décision attaquée n'est pas contraire au droit fédéral, ni basée sur des faits pertinents manifestement inexacts ou établis au mépris de règles essentielles de procédure. 6. Le recourant, qui succombe, supportera les frais de justice (art. 134 OJ, 2e phrase).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours de droit administratif est rejeté. 1. Le recours de droit administratif est rejeté. 2. Les frais de justice, d'un montant de 500 fr., sont mis à la charge du recourant et sont compensés avec l'avance de frais, d'un même montant, qu'il a effectuée. 2. Les frais de justice, d'un montant de 500 fr., sont mis à la charge du recourant et sont compensés avec l'avance de frais, d'un même montant, qu'il a effectuée. 3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 3 août 2007 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier:

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433']

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a']

01bd547c-cd42-433f-a995-915b4ae6225d

it

Per questi motivi i l T r i b u n a l e f e d e r a l e p r o n u n c i a : 1. Il ricorso è respinto. 2. La tassa di giustizia di fr. 5000.-- è posta a carico del ricorrente. 3. Comunicazione al patrocinatore del ricorrente, alla Direzione generale delle dogane e all'Ufficio federale di giustizia.

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['82dc4e01-fd79-4a75-84a2-8451a3733d1a', '82dc4e01-fd79-4a75-84a2-8451a3733d1a', 'd5afca72-6ee6-4af7-a87a-d2b33ecf65ab', 'a84d7837-5b45-440f-a2ea-041a29c32707', 'f52f8ee5-7e5e-48e1-bd23-67ad18447c2c', 'f035e964-7e14-44d4-8ee1-c1f56026481c', 'f7497f15-006c-42a1-a1de-b3f2908b060b', '6fe80561-8915-45a8-8b22-d54fe54d7b94', '54cec110-85b2-47d1-911a-2201c555e30d', '3858f218-11a0-4361-9f90-60a3a28dd5cb', 'fa57e762-6293-47fb-b54e-c0f7ac384a8d', '4164fd98-9400-4416-b801-64edd080152a', 'c0e0bd2a-340e-4772-9ddc-554587f588e0', 'f52f8ee5-7e5e-48e1-bd23-67ad18447c2c', '25914d0c-9823-4034-bc61-1cc2f6877c19']

[]

01bd69ef-3a61-409b-8e54-c23131325825

fr

Faits : Faits : A. Dans sa séance du 21 juin 2007, le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de X._ contre le refus de suivre à sa plainte accusant le Président d'un Tribunal de police de diffamation. En bref, d'après le Tribunal d'accusation, le magistrat visé aurait agi conformément à son devoir de fonction (<ref-law>). Les frais mis à la charge de la plaignante seraient justifiés par le caractère abusif de sa plainte (art. 159 du Code vaudois de procédure pénale). En bref, d'après le Tribunal d'accusation, le magistrat visé aurait agi conformément à son devoir de fonction (<ref-law>). Les frais mis à la charge de la plaignante seraient justifiés par le caractère abusif de sa plainte (art. 159 du Code vaudois de procédure pénale). B. En temps utile, la plaignante a saisi le Tribunal fédéral d'un recours tendant implicitement à l'annulation de l'arrêt du 21 juin 2007. Son mémoire est quasi identique à celui présenté dans la cause 6B_412/2007. Cela est dû au dépôt de la même plainte devant deux Juges d'instruction différents, sans signaler la double démarche. La recourante sollicite l'assistance judiciaire avec désignation d'un avocat.

Le Président considère en droit: Le Président considère en droit: 1. Selon l'<ref-law>, le Président de la Cour décide en procédure simplifiée de ne pas entrer en matière sur les recours manifestement irrecevables. Il en va de même des recours dont la motivation est manifestement insuffisante (let. b). 1. Selon l'<ref-law>, le Président de la Cour décide en procédure simplifiée de ne pas entrer en matière sur les recours manifestement irrecevables. Il en va de même des recours dont la motivation est manifestement insuffisante (let. b). 2. Vu les similitudes des arrêts attaqués et de la motivation présentée, on peut reprendre les considérants de l'arrêt 6B_412/2007. En résumé, la plaignante n'a pas la qualité pour recourir et ses griefs sont insuffisamment motivés (<ref-ruling>). Dès lors, le recours est irrecevable. Dès lors, le recours est irrecevable. 3. Le recours paraissait d'emblée voué à l'échec ce qui ne permet pas l'octroi de l'assistance judiciaire avec désignation d'un avocat (<ref-law>). 3. Le recours paraissait d'emblée voué à l'échec ce qui ne permet pas l'octroi de l'assistance judiciaire avec désignation d'un avocat (<ref-law>). 4. Un émolument judiciaire très modéré, vu les similitudes avec l'arrêt 6B_412/2007, est mis à la charge de la recourante (<ref-law>).

Par ces motifs, le Président prononce: Par ces motifs, le Président prononce: 1. Le recours est irrecevable. 1. Le recours est irrecevable. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Un émolument judiciaire de 200 fr. est mis à la charge de la recourante. 3. Un émolument judiciaire de 200 fr. est mis à la charge de la recourante. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie à la recourante, au Ministère public du canton de Vaud et au Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 27 octobre 2007 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

CH_BGer_011

Federation

nan

['fed1d787-81ba-402d-a60f-c8efb6deb5fa']

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78']

01bde88e-1d54-478c-a342-9d63962ebc4c

fr

Faits: A. A.a O._, ressortissant africain né en 1963, est entré illégalement en Suisse en février 2005. Il suit un traitement médical en raison d'une maladie grave. Le 17 octobre 2007, le Service de la population du canton de Vaud l'a informé du fait qu'il était disposé à lui délivrer une autorisation de séjour « hors contingent » en raison de son état de santé. Il a toutefois réservé l'approbation de l'Office fédéral des migrations. Le 9 janvier 2009, il lui a délivré une attestation selon laquelle il était légitimé à séjourner dans le canton de Vaud jusqu'à droit connu sur la décision de police des étrangers, mais au plus pour une durée de six mois. Par décision du 18 juillet suivant, l'Office fédéral des migrations a refusé de mettre O._ au bénéfice d'une exception aux mesures de limitation du nombre des étrangers prévues par l'Ordonnance limitant le nombre des étrangers, du 6 octobre 1986 (cf. art. 13 let. f OLE; aujourd'hui abrogée; RO 1986 1791, 2007 5528); il lui a imparti un délai au 31 octobre 2009 pour quitter le territoire suisse. L'intéressé a recouru devant le Tribunal administratif fédéral. A.b O._ a perçu des prestations d'aide sociale dès le 1er mai 2005, notamment un revenu d'insertion (RI) depuis le 1er janvier 2006. Par décision du 19 décembre 2008, le Centre social régional de Lausanne (ci-après : CSR) a mis fin à cette prestation, avec effet dès le 31 mars 2009, en précisant que dès cette date, seule une aide d'urgence serait allouée. Le 7 septembre 2009, le Service de prévoyance et d'aide sociales du canton de Vaud (SPAS) a rejeté le recours interjeté contre cette décision par O._. B. Ce dernier a déféré la cause au Tribunal cantonal vaudois, qui a rejeté le recours par jugement du 21 octobre 2009. C. O._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, en concluant formellement à la constatation de la violation de diverses dispositions de la Constitution du canton de Vaud (Cst.-VD) et de la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH). Il a demandé que l'effet suspensif soit attribué au recours. Le SPAS a conclu au rejet du recours et s'en est remis à justice en ce qui concerne l'octroi de l'effet suspensif au recours. Le CSR s'est référé au jugement entrepris et ne s'est pas opposé à l'octroi de l'effet suspensif. Le Service de la population a renoncé à se déterminer. D. Par ordonnance du 11 janvier 2010, le juge délégué à l'instruction de la cause a attribué l'effet suspensif au recours.

Considérant en droit: 1. 1.1 La voie du recours en matière de droit public est ouverte en l'espèce. Le recours est en effet dirigé contre un jugement final (<ref-law>) rendu dans une cause de droit public (<ref-law>) par une autorité cantonale de dernière instance (art. 86 al. 1 let. d LTF), sans que l'on se trouve dans l'un des cas d'exception mentionnés par l'<ref-law>. 1.2 Des conclusions uniquement constatatoires sont en principe irrecevables, faute d'intérêt digne de protection au recours, lorsque le recourant peut obtenir en sa faveur un jugement condamnatoire ou formateur; en ce sens, le droit d'obtenir un jugement en constatation de droit est subsidiaire (cf. <ref-ruling> consid. 4 p. 122; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 19; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 290; <ref-ruling> consid. 1b p. 24). 1.3 Le recourant a conclu formellement à la constatation de la violation de diverses dispositions de la Convention européenne des droits de l'homme et de la Constitution du canton de Vaud. Il ressort néanmoins de l'ensemble du mémoire de recours (cf. <ref-ruling> consid. 4 cité; <ref-ruling> consid. 2 p. 135; FLORENCE AUBRY GIRARDIN, in Commentaire de la LTF, 2009, no 18 ad art. 42; LAURENT MERZ, in Commentaire bâlois, Bundesgerichtsgesetz, 2008, no 18 ad art. 42) que le recourant souhaite en réalité obtenir le maintien de son droit à l'aide sociale, sans réduction à l'aide d'urgence. Il convient d'interpréter ses conclusions dans ce sens et d'entrer en matière sur le recours. 2. 2.1 La loi sur l'action sociale vaudoise, du 2 décembre 2003 (LASV; RSV 850.051), s'applique aux personnes domiciliées ou en séjour dans le canton (art. 4 al. 1 LASV). Elle ne s'applique pas aux personnes visées par la loi sur l'aide aux requérants d'asile et à certaines catégories d'étrangers, du 7 mars 2006 (LARA; RSV 142.21), à l'exception des dispositions relatives à l'aide d'urgence (art. 4 al. 2 LASV). Sont notamment concernées par cette exclusion les personnes séjournant illégalement sur territoire vaudois (art. 2 al. 1 ch. 4 LARA). 2.2 Aux termes de l'art. 4a LASV, l'aide d'urgence est dans la mesure du possible allouée sous forme de prestations en nature. Elle comprend en principe le logement, en règle générale, dans un lieu d'hébergement collectif (a), la remise de denrées alimentaires et d'articles d'hygiène (b), les soins médicaux d'urgence dispensés en principe par la Clinique X._, en collaboration avec les Hospices cantonaux/Z._ (c), ainsi que l'octroi, en cas de besoin établi, d'autres prestations de première nécessité (d). 3. 3.1 Les premiers juges considèrent que le séjour du recourant en Suisse est illicite au sens de l'art. 2 al. 1 ch. 4 LARA, même s'il est au bénéfice d'une tolérance de la part des autorités vaudoises. Le recourant ne peut donc pas prétendre aux prestations prévues par la LASV, exceptée l'aide d'urgence. 3.2 Le recourant soulève les griefs de violation des art. 11, 12, 15, 33 et 38 Cst.-VD, ainsi que des art. 3 et 8 CEDH. Il soutient que l'interprétation et l'application des normes cantonales en matière d'aide sociale et d'aide d'urgence par les premiers juges, en particulier les art. 4 LASV et 2 LARA, sont incompatibles avec les normes constitutionnelles et internationales invoquées. Il est notamment contradictoire de « tolérer » le séjour du recourant sur le territoire vaudois tout en qualifiant ce séjour d'illégal et en niant, pour ce motif, le droit à des prestations d'aide sociale plus étendues que l'aide d'urgence. Le recourant se réfère, dans ce contexte, à une ordonnance du Tribunal administratif fédéral du 10 septembre 2009 constatant l'effet suspensif du recours interjeté contre la décision de l'Office fédéral des migrations du 18 juillet 2009. Enfin, il fait valoir que l'aide d'urgence allouée par les autorités ne comprend qu'un hébergement insuffisant au vu des garanties relatives à la liberté personnelle et au droit de toute personne au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance; une atteinte à ces libertés n'est pas nécessaire en l'espèce, dès lors que les autorités pourraient y mettre fin en statuant dans un délai raisonnable sur la demande d'autorisation de séjour. 4. Aux termes de l'art. 12 de la Constitution fédérale, quiconque est dans une situation de détresse et n'est pas en mesure de subvenir à son entretien a le droit d'être aidé et assisté, et de recevoir les moyens indispensables pour mener une existence conforme à la dignité humaine. Le recourant ne soutient pas que l'art. 33 Cst.-VD, auquel il se réfère, aurait une portée plus large, de sorte que la jurisprudence relative à l'art. 12 Cst. est pertinente pour trancher le litige. Selon cette jurisprudence, le droit fondamental à des conditions minimales d'existence ne garantit pas un revenu minimum, mais uniquement la couverture des besoins élémentaires pour survivre d'une manière conforme aux exigences de la dignité humaine, tels que la nourriture, le logement, l'habillement et les soins médicaux de base. L'art. 12 Cst. se limite, autrement dit, à ce qui est nécessaire pour assurer une survie décente afin de ne pas être abandonné à la rue et réduit à la mendicité (cf. <ref-ruling> consid. 5.3 p. 123; <ref-ruling> consid. 6.1 p. 261; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 172; <ref-ruling> consid. 4.1 p. 74; <ref-ruling> consid. 2c p. 373). Sa mise en oeuvre peut être différenciée selon le statut de la personne assistée. Ainsi la jurisprudence a-t-elle admis, pour les personnes qui doivent quitter la Suisse, en particulier les requérants d'asile sous le coup d'une décision de non-entrée en matière, qu'il n'y a pas lieu de poursuivre un intérêt d'intégration ou de garantir des contacts sociaux durables, compte tenu du caractère en principe temporaire de leur présence sur le territoire suisse (ATF <ref-ruling> consid. 8.2 p. 182). 5. 5.1 Dans un ATF 8C_724/2009 du 11 juin 2010 (consid. 4), le Tribunal fédéral a considéré que celui qui réside illégalement en Suisse et qui dépose une demande de régularisation en raison d'une situation personnelle d'extrême gravité ne dispose pas d'un véritable titre de séjour en Suisse pendant la durée de la procédure, à moins de s'être vu expressément délivrer une autorisation provisoire par l'autorité cantonale compétente. Même en l'absence d'une décision de renvoi exécutoire, les autorités cantonales peuvent donc, en principe, réduire les prestations d'aide sociale allouées à la personne concernée et les limiter à une aide présentant un caractère transitoire marqué, comme l'aide d'urgence garantie au terme d'une décision de non-entrée en matière ou de rejet d'une demande d'asile au sens de l'art. 82 al. 1 et 2 LAsi, sans violer l'art. 12 Cst. ni l'art. 33 Cst.-VD. Par ailleurs, le fait de qualifier le séjour d'illégal au sens de l'art. 2 al. 1 ch. 4 LARA ne constitue pas une interprétation ou une application arbitraire, ni contraire aux règles de la bonne foi, de cette disposition (cf. art. 11 Cst.-VD, 5 al. 3 et 9 Cst.; ATF 8C_724/2009 cité, consid. 5). 5.2 Le Service de la population a délivré, le 9 janvier 2009, une attestation dans laquelle il précise que O._ est légitimé à séjourner dans le canton de Vaud jusqu'à droit connu sur son autorisation de séjour, mais au maximum pendant une durée de six mois. Il n'est pas certain que la portée d'une telle attestation se limite à celle d'une simple tolérance et que ce document ne constitue pas un titre de séjour excluant, provisoirement tout au moins, l'application de l'art. 2 al. 1 ch. 4 LARA. Il convient toutefois de laisser la question ouverte, dès lors que le recourant a de toute façon bénéficié du revenu d'insertion litigieux pendant la durée de validité de l'attestation en cause, en raison de l'effet suspensif de ses recours successifs. Pour la période postérieure à sa durée de validité, l'attestation n'a pas été renouvelée, de sorte que la jurisprudence exposée au consid. 5.1 ci-avant est applicable. En l'occurrence, les autorités cantonales peuvent donc, en principe, réduire les prestations allouées au recourant et les limiter à l'aide d'urgence. Le fait que la décision de renvoi prononcée par l'Office fédéral des migrations le 18 juillet 2009 n'est pas exécutoire, en raison de l'effet suspensif du recours interjeté devant le Tribunal administratif, n'est pas déterminant dans ce contexte, sans qu'il soit nécessaire de trancher le point de savoir s'il s'agit ou non d'un fait nouveau au sens de l'<ref-law>. 5.3 L'art. 4a al. 3 let. a LASV prévoit « en règle générale », un hébergement collectif pour les personnes au bénéfice de l'aide d'urgence. Comme cela ressort des discussions parlementaires à l'occasion de l'adoption de cette disposition, celle-ci est formulée de manière relativement ouverte; il s'agit en effet de laisser une marge d'appréciation à l'autorité d'exécution pour statuer dans des cas particuliers, notamment pour les familles ou les personnes atteintes dans leur santé, lorsque la situation de détresse perdure (cf. Bulletin des séances du Grand Conseil du canton de Vaud no 68, séance du 14 février 2006, p. 8184, 8187, 8189; voir également ATF 8C_724/2009 cité, consid. 6). En l'occurrence, l'Etablissement vaudois pour l'accueil des migrants (EVAM) dispose donc encore d'une marge d'appréciation, après la décision de suppression du revenu d'insertion du 19 décembre 2008, pour déterminer le logement qui sera attribué à au recourant au titre de l'aide d'urgence. Les griefs de violation des art. 8 CEDH, 12 et 15 Cst.-VD, en relation avec les conditions de son hébergement, en particulier dans le contexte d'une procédure d'autorisation de séjour durant depuis plusieurs années, sont donc prématurés. Au demeurant, on observera que si la procédure en matière de droit des étrangers est effectivement pendante depuis plusieurs années, la décision administrative à l'origine du présent litige ne prévoyait de limiter les prestations allouées au recourant qu'à partir du 1er avril 2009. Cette décision n'a pas encore pris effet en raison de l'effet suspensif attribué aux recours successifs de l'intéressé. 5.4 En relation avec le grief de violation des art. 3 CEDH et 12 al. 3 Cst.-VD relatifs à l'interdiction de toute peine ou tout traitement inhumain ou dégradant, le recourant n'expose pas en quoi la limitation à l'aide d'urgence des prestations qui lui sont allouées pendant la procédure d'examen de sa demande de régularisation constituerait un tel traitement. A défaut de motivation suffisante - la seule référence à une situation « schizophrénique » dans laquelle il serait placé ainsi qu'aux motifs médicaux invoqués à l'appui de sa demande de régularisation ne constitue pas une telle motivation -, il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur ce grief. Par ailleurs, le grief de violation de l'art. 38 Cst.-VD, également soulevé par le recourant sans développement particulier, ne revêt aucune portée propre par rapport aux autres dispositions constitutionnelles auxquelles il se réfère; il convient par conséquent de rejeter le grief, pour autant qu'il soit recevable, pour les motifs déjà exposés en rapport avec ces dispositions. 6. Vu ce qui précède, le recourant voit ses conclusions rejetées et ne peut prétendre de dépens (<ref-law>). Il a déposé une demande d'assistance judiciaire en vue d'être dispensé d'avancer les frais de justice. Dès lors que le recours n'était pas dénué de chances de succès et que l'indigence du recourant est établie (<ref-law>), il convient d'accepter cette requête. Le recourant est toutefois rendu attentif au fait qu'il devra rembourser la caisse du Tribunal s'il se trouve ultérieurement en mesure de le faire (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. L'assistance judiciaire est accordée au recourant. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 300 fr., sont mis à la charge du recourant. Ils sont toutefois supportés provisoirement par la caisse du Tribunal. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Centre social régional de Lausanne, au Service de la population et au Tribunal cantonal vaudois. Lucerne, le 18 juin 2010 Au nom de la Ire Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Ursprung Métral

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

['3fd20b71-091d-45d1-adc6-0c830a0944fa', '175fa4ce-85f8-467c-86cf-7ab420a6bd8b', 'b36ac7bb-abe7-4ff2-b973-01f3d647c1c6', 'd479647e-54ed-44eb-a848-4e6077b7ee4b', '3fd20b71-091d-45d1-adc6-0c830a0944fa', '58580e3f-6f23-4402-8019-14d50775b9c9', '3fd20b71-091d-45d1-adc6-0c830a0944fa', '59868e28-eef4-4614-8c8a-671e84fcd08e', '1509079f-d4f5-438f-9452-259cf60c5834', '77fd7e0c-5efa-4c72-a86b-0c87eb12370c', '5255cc19-adf6-4ab5-8734-3a3d0bac0e54', '1509079f-d4f5-438f-9452-259cf60c5834']

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']

01be17ba-0929-41b2-bfe6-2c33ebb0138d

fr

Faits: Faits: A. A.a Le 21 décembre 1994 A._ & Cie (ci-après: la banque) a engagé X._ (ci-après: le demandeur) en qualité d'économiste dans son département de gérance privée et d'études financières, afin qu'il s'occupe de certains marchés de l'Europe de l'Est. Le contrat de travail a été conclu pour une durée déterminée de six mois, soit jusqu'au 30 juin 1995. Le 9 juin 1995 les parties ont signé un nouveau contrat de travail, avec effet au 1er juillet 1995. Celui-ci prévoyait une période d'essai de trois mois avec possibilité pour chacune des parties de se libérer moyennant un préavis de 7 jours, en référence à l'art. 14 de la Convention de travail de la corporation genevoise des banquiers privés ainsi qu'à l'<ref-law>. Le salaire annuel brut du demandeur s'élevait à 120'000 fr. pour les années 1995 et 1996; s'y ajoutait une participation annuelle aux bénéfices (part variable) de 60'000 fr., garantie pour ces deux années. Le contrat stipulait encore que le demandeur obtiendrait un nombre de parts à fin 1996 pour l'année 1997. Il précisait en outre que le nombre de parts et leur valeur étaient fixés par les associés de la banque à la fin de chaque année et dépendaient non seulement de la marche générale des affaires du groupe, mais aussi d'éléments subjectifs tels que les performances, le nombre d'années de service accomplies et la position du collaborateur au sein de l'entreprise. Il résulte de la Convention de travail précitée que le demandeur avait droit à 28 jours de vacances par année de service. A.b Dans le courant de l'année 1996, la banque a mené des négociations avec la banque B._ (ci-après: B._) en Pologne, en vue de créer et gérer en commun un fond d'investissements. Celui-ci a été constitué le 21 novembre 1996 sous la raison sociale "C._" (ci-après: C._ SA) et a été soumis au droit polonais. Le capital social était divisé en 100 parts détenues à raison de 50 par la banque et de 49 par B._, la part restante revenant à une société polonaise. Les organes de C._ SA étaient notamment le conseil de surveillance (supervisory board), dont faisait partie certains cadres de la banque, et le conseil de direction (management board), dont le demandeur était l'un des deux membres. A.c Le 20 décembre 1996, la banque a créé une société d'investissement à capital variable de droit luxembourgeois, le D._, pour une durée limitée au 31 décembre 2003, pouvant néanmoins être liquidée de manière anticipée. C._ SA était chargée de gérer ce fond, sous la responsabilité du conseil d'administration du D._, dont le demandeur était membre. A.d Le 5 mars 1997, C._ SA et le demandeur ont conclu un contrat de gestion de durée "indéterminée", pouvant, après le 30 juin 1999, être résilié par la société moyennant un préavis de six mois. Ce contrat, soumis au droit polonais, stipulait que le demandeur était membre du conseil de direction (managing board) jusqu'à l'assemblée générale de la société au printemps 1999. Il prévoyait en outre que le demandeur serait nommé pour un second mandat, sauf résiliation du contrat moyennant le préavis prévu, et qu'il pouvait être nommé pour un troisième mandat, voire d'autres mandats subséquents. Outre une rémunération de 1'000 US$, le contrat mettait le demandeur au bénéfice de divers avantages, tels le logement familial, les frais d'écolage, les primes d'assurance vie et maladie. En cas de licenciement sans justes motifs avant le 30 juin 1999, le contrat prévoyait le versement d'un montant correspondant à la somme totale de la rémunération du demandeur et des avantages reçus jusqu'à cette date. Si le demandeur n'était pas reconduit dans ses fonctions après le 30 juin 1999 et avant le 30 juin 2002, il aurait droit à un montant correspondant à sa rémunération annuelle la plus récente ainsi qu'à tous les autres avantages. Si le demandeur était licencié moyennant un préavis de six mois, il aurait droit à une indemnité correspondant à 50% de sa rémunération annuelle la plus récente et des avantages découlant du contrat. Le 1er avril 1997, C._ SA et le demandeur ont conclu un contrat de travail par lequel celui-ci s'engageait en tant que membre et président du conseil de direction (managing board) à gérer et à représenter la société. Sa rémunération s'élevait à 2'000 US$ par mois, les autres conditions prévues dans le contrat de gestion du 5 mars 1997 demeurant applicables. Le contrat de travail était conclu jusqu'à l'échéance du premier mandat du demandeur en tant que membre du conseil de direction. Il pouvait être prolongé automatiquement pour d'autres mandats, en cas de réélection du demandeur comme membre du conseil de direction. Le contrat de travail prévoyait également une indemnité en cas de licenciement du demandeur avant le 30 juin 1999 ainsi qu'en cas de non-réélection après le 30 juin 1999 et avant le 30 juin 2002. A.e Dès le 1er avril 1997, la banque a expatrié le demandeur en Pologne où celui-ci a travaillé à temps complet pour C._ SA, tout en restant employé de la banque. Pour tenir compte du coût de la vie et de l'imposition fiscale à l'étranger, la rémunération du demandeur a été adaptée. Il lui a été alloué une prime d'expatriation (hardship) d'un taux de 45% sur le salaire suisse brut (de base + parts variables + allocations) après déduction de l'impôt suisse. Le 31 mars 1998 C._ SA, à travers le demandeur, et la banque E._ (ci-après: E._) ont fondé un "limited partnership" appelé D._-L.P., détenu principalement par E._. Le 2 avril 1998, D._-L.P. et D._ ont signé un accord d'investissement en vue de l'obtention de participations dans des sociétés polonaises non cotées en bourse. Le 29 septembre 1998, la banque a accordé au demandeur un prêt de 178'000 fr., destiné au rachat d'années d'assurance sur le fond de prévoyance de l'employeur, remboursable immédiatement en cas de cessation des relations avec la banque. Le solde au 3 août 2000 s'élevait à 114'455. 65 fr., montant admis par les parties. A la suite d'une opération financière effectuée en Pologne début 1999, un des cadres de la banque, membre du conseil de surveillance de C._ SA, a sollicité des éclaircissements de la part du demandeur, lequel, étant en arrêt de travail en Suisse, n'a pu les fournir. Le 7 mai 1999, le demandeur a été réélu à l'unanimité au poste de président du conseil de direction de C._ SA, avec décharge. Le 26 mai 1999, il a conclu trois nouveaux contrats - de gestion, de travail et d'interdiction de concurrence - avec cette société. Les deux premiers sont similaires à ceux conclus en mars et avril 1997 et les remplacent. La rémunération mensuelle du demandeur s'y élève respectivement à 7'750 US$ et à 8'750 US$. La durée de ces deux nouveaux contrats est indéterminée, chacune des parties pouvant résilier le contrat de gestion en tout temps, et le contrat de travail moyennant un préavis de six mois. A.f Il ressort d'une note adressée au demandeur le 20 août 1999 par l'un des cadres de la banque, membre du conseil de surveillance de C._ SA, que l'assemblée générale de celle-ci a dû être repoussée, en raison de l'absence de précisions au sujet d'une opération financière. Dans une note interne du 23 août 1999, adressée notamment au demandeur, la banque fait état du manque de confiance et des plaintes de E._ à l'égard de celui-ci. Le 15 septembre 1999, deux cadres de la banque, membres du conseil de surveillance de C._ SA, ont signifié au demandeur, dans les locaux de la société, la cessation des rapports de travail. Le président du conseil de surveillance de C._ SA en a fait de même pour ce qui est de cette société. La banque a confirmé son licenciement le 28 septembre 1999, tout en proposant au demandeur un règlement à l'amiable. Le 28 février 2000, la banque a vendu à B._ l'intégralité des actions qu'elle détenait dans C._ SA. La convention prévoyait que le prix de vente définitif serait fixé ultérieurement, en raison des prétentions du demandeur et de E._. Le demandeur ayant été incapable de travailler du 15 septembre 1999 jusqu'à fin février 2000, la banque a reconfirmé, le 23 mars 2000, son licenciement pour le 31 mai 2000. Le 25 avril 2000, le demandeur et C._ SA ont signé une convention mettant un terme aux contrats de gestion et de travail du 26 mai 1999. Le demandeur s'est vu attribué notamment une indemnité de 189'452.38 US$ pour la résiliation du contrat de gestion et la somme de 600'000 US$ en vertu d'une clause de non-concurrence en Pologne. La convention stipulait qu'elle ne concernait pas d'éventuels arrangements entre le demandeur et la banque, lesquels devront être réglés séparément. Le 25 avril 2000, le demandeur et C._ SA ont signé une convention mettant un terme aux contrats de gestion et de travail du 26 mai 1999. Le demandeur s'est vu attribué notamment une indemnité de 189'452.38 US$ pour la résiliation du contrat de gestion et la somme de 600'000 US$ en vertu d'une clause de non-concurrence en Pologne. La convention stipulait qu'elle ne concernait pas d'éventuels arrangements entre le demandeur et la banque, lesquels devront être réglés séparément. B. Par demande en justice déposée le 10 mars 2000, X._ a assigné la banque en paiement de différents montants, modifiés en cours de procédure, qui se décomposaient le 30 mai 2000 comme suit: - 84'000 fr. plus intérêts à 5% l'an dès le 30.09.1999 à titre d'avance sur la part variable 1999; - 154'500 fr. plus intérêts à 5% l'an dès le 31.12.1999 à titre de solde de la part variable 1999; - 4'090 US$ plus intérêts à 5% l'an dès le 01.01.2000 à titre de solde de salaire pour le mois de décembre 1999; - 15'000 US$ plus intérêts à 5% l'an dès le 02.01.2000 à titre de remboursement d'un avis de droit; - 109'029 US$ plus intérêts à 5% l'an dès le 01.02.2000 à titre d'indemnité vacances représentant 65 jours de vacances non prises en nature; - 1'526'406 US$ plus intérêts à 5% l'an dès le 01.02.2000 à titre de versement du salaire sur 3 ans et demi, soit jusqu'au 30 juin 2003 (3,5 fois le salaire annuel de 436'116 US$); - 20'000 US$ à titre de frais de déménagement; - 180'000 US$ à titre de paiement d'indemnités pour dommages et intérêts, en suite de la résiliation anticipée du contrat de bail en Pologne. Par la suite, le demandeur a amplifié ses conclusions en réclamant notamment 1'936'988 US$ à titre de salaire allant jusqu'au 31 décembre 2003. Par jugement du 11 septembre 2001, le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève a condamné la banque à payer au demandeur: - la somme brute de 238'500 fr. avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 1er janvier 2000, à titre de parts variables, sous déduction de la somme nette de 114'455.65 fr. avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 3 août 2000; - la somme brute de 4'090 US$ avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 1er janvier 2000, à titre de solde de salaire pour le mois de décembre 1999; - la somme brute de 50'805 fr. avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 15 mars 2000, à titre d'arriéré de salaire jusqu'au 30 mai 2000; - la somme brute de 29'434 fr. 40 avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 1er juin 2000, à titre d'indemnité de vacances. Le Tribunal des prud'hommes a également condamné la banque à diffuser sur sa messagerie interne, dans leur intégralité, les considérants 11A. à 11C. de son jugement. Le demandeur a appelé de ce jugement. Par arrêt du 31 octobre 2002, la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève a annulé ledit jugement quant à l'indemnité de vacances, qu'elle a fixée à 56'770 fr. au lieu de 29'434 fr. 40, et quant à la publication des considérants sur la messagerie interne de la banque. Le demandeur a appelé de ce jugement. Par arrêt du 31 octobre 2002, la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève a annulé ledit jugement quant à l'indemnité de vacances, qu'elle a fixée à 56'770 fr. au lieu de 29'434 fr. 40, et quant à la publication des considérants sur la messagerie interne de la banque. C. Parallèlement à un recours de droit public, qui a été rejeté, dans la mesure où il était recevable, par arrêt séparé de ce jour, le demandeur a déposé un recours en réforme dans lequel il conclut principalement à ce que l'arrêt cantonal soit réformé en ce sens que la défenderesse soit condamnée à lui verser la somme de 109'029 US$ plus intérêts à 5% l'an dès le 01.02.2000 à titre d'indemnité de vacances, la somme de 1'866'577.60 US$ à titre d'indemnité de salaire pour la période du 1er juin 2000 au 31 décembre 2003, y compris le salaire afférent aux vacances, la somme de 135'037.20 US$ à titre de loyers du 1er juin 2000 au 31 décembre 2003. Ces sommes s'ajouteraient aux montants octroyés à titre de parts variables (238'500 fr. sous déduction de 114'455.65 fr.), de solde de salaire pour le mois de décembre 1999 (4'090 US$) et d'arriéré de salaire jusqu'au 30 mai 2000 (50'805 fr.). A titre subsidiaire, le demandeur conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. La défenderesse conclut au rejet du recours.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Le recours en réforme est ouvert pour violation du droit fédéral (art. 43 al. 1 OJ). Il ne permet en revanche pas d'invoquer la violation directe d'un droit de rang constitutionnel (art. 43 al. 1 2e phrase OJ) ou la violation du droit cantonal (<ref-ruling> consid. 2c et les arrêts cités). Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement sur la base des faits contenus dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il y ait lieu à rectification de constatations reposant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou qu'il faille compléter les constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents et régulièrement allégués (art. 64 OJ; <ref-ruling> ibidem). Dans la mesure où une partie recourante présente un état de fait qui s'écarte de celui contenu dans la décision attaquée, sans se prévaloir avec précision de l'une des exceptions qui viennent d'être rappelées, il n'est pas possible d'en tenir compte (<ref-ruling> consid. 2c). Il ne peut être présenté de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 55 al. 1 let. c OJ). Le recours n'est pas ouvert pour se plaindre de l'appréciation des preuves et des constatations de fait qui en découlent (<ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 3a). Si le Tribunal fédéral ne saurait aller au-delà des conclusions des parties, lesquelles ne peuvent en prendre de nouvelles (art. 55 al. 1 let. b in fine OJ), il n'est lié ni par les motifs qu'elles invoquent (art. 63 al. 1 OJ), ni par ceux de la décision cantonale, de sorte qu'il peut apprécier librement la qualification juridique des faits constatés (art. 63 al. 3 OJ; <ref-ruling> consid. 2c; <ref-ruling> consid. 2a). Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement sur la base des faits contenus dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il y ait lieu à rectification de constatations reposant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou qu'il faille compléter les constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents et régulièrement allégués (art. 64 OJ; <ref-ruling> ibidem). Dans la mesure où une partie recourante présente un état de fait qui s'écarte de celui contenu dans la décision attaquée, sans se prévaloir avec précision de l'une des exceptions qui viennent d'être rappelées, il n'est pas possible d'en tenir compte (<ref-ruling> consid. 2c). Il ne peut être présenté de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 55 al. 1 let. c OJ). Le recours n'est pas ouvert pour se plaindre de l'appréciation des preuves et des constatations de fait qui en découlent (<ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 3a). Si le Tribunal fédéral ne saurait aller au-delà des conclusions des parties, lesquelles ne peuvent en prendre de nouvelles (art. 55 al. 1 let. b in fine OJ), il n'est lié ni par les motifs qu'elles invoquent (art. 63 al. 1 OJ), ni par ceux de la décision cantonale, de sorte qu'il peut apprécier librement la qualification juridique des faits constatés (art. 63 al. 3 OJ; <ref-ruling> consid. 2c; <ref-ruling> consid. 2a). 2. Le litige porte principalement sur la question de la durée du contrat de travail liant les parties. 2.1 Pour le demandeur, l'accord passé avec la défenderesse, lors de son départ à l'étranger en qualité de cadre expatrié, s'accompagnait d'une garantie de durée jusqu'au 31 décembre 2003 à tout le moins. Il en déduit un droit au versement de la totalité de sa rémunération jusqu'à cette date. Tout en reconnaissant l'absence d'un accord écrit sur la durée du contrat, le demandeur reproche à la cour cantonale d'avoir violé les principes régissant l'interprétation des contrats, singulièrement de ne pas avoir appliqué le principe de la confiance. Le demandeur soutient que son statut au sein de la banque a connu une modification substantielle dès le 1er avril 1997, attestée par les circonstances, notamment par l'augmentation de sa rémunération totale annuelle. Dès lors, le contrat du 9 juin 1995 ne serait plus déterminant, s'agissant de la description de sa fonction et de son salaire. Quant à la durée des rapports de travail avec la défenderesse, elle résulterait des contrats de durée minimale, conclus avec C._ SA, qui contiennent une clause de dédommagement en cas de rupture avant l'expiration de la durée minimale. Ainsi, en vertu du contrat de travail du 26 mai 1999, la résiliation avant le 30 juin 2003 entraînerait l'obligation pour l'employeur de verser une indemnité égale aux salaires cumulés perçus au cours des 12 mois précédant la résiliation, pour l'équivalent de la durée allant au terme du contrat. Compte tenu du délai de résiliation prévu de six mois, le premier terme serait le 31 décembre 2003. De l'avis du demandeur, les contrats conclus avec C._ SA compléteraient le contrat de travail du 9 juin 1995 et refléteraient la volonté des parties au sujet des conditions d'expatriation, dont la durée de celle-ci. 2.2 Selon la cour cantonale, il ressort du dossier qu'au moment du départ du demandeur à l'étranger, les parties n'avaient pas conclu un accord écrit, conformément à la pratique de la défenderesse à l'égard des collaborateurs expatriés pour lesquels seules les conditions salariales étaient adaptées. La Cour d'appel estime que le demandeur, qui a pris la précaution de négocier avec C._ SA des contrats précis, mais ne stipulant pas d'échéance au 31 décembre 2003, aurait pour le moins adressé une confirmation écrite à la défenderesse au sujet d'une éventuelle promesse orale portant sur une telle échéance. La cour cantonale constate qu'aucun des témoins n'a confirmé l'existence d'un accord sur l'échéance du contrat, hormis l'épouse du demandeur, qui admet pourtant ne pas avoir discuté avec les représentants de la défenderesse des conditions de départ de son époux. La cour cantonale relève encore que l'employeur a résilié le contrat en prévoyant un délai de deux mois pour la fin d'un mois. Enfin, s'agissant de la durée d'existence du D._ [prévu initialement jusqu'au 31 décembre 2003], les statuts de ce fonds stipuleraient qu'il pouvait être réduit ou prolongé en tout temps. De l'avis des juges cantonaux, l'ensemble des circonstances ne permettait pas de conclure à l'existence d'un contrat de travail échéant le 31 décembre 2003. 2.3 Si la volonté réelle des parties ne peut être établie ou si elle est divergente, le juge doit interpréter les déclarations faites selon la théorie de la confiance. Il doit donc rechercher comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances (cf. ATF <ref-ruling> consid. 5b, 375 consid. 2e/aa p. 380). Le principe de la confiance permet d'imputer à une partie le sens objectif de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime (<ref-ruling> consid. 2c/ee p. 287 et les références doctrinales). L'application du principe de la confiance est une question de droit que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, peut examiner librement (<ref-ruling> consid. 2.5 p. 123, 664 consid. 3.1 p. 667, et les arrêts cités). Pour trancher cette question de droit, il faut cependant se fonder sur le contenu de la manifestation de volonté et sur les circonstances, lesquelles relèvent du fait (<ref-ruling> consid. 2.5 p. 123 et les arrêts cités). 2.4 En l'espèce, la cour cantonale a recherché comment les déclarations et les attitudes des parties pouvaient être comprises de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances. On ne saurait donc lui reprocher - du moins en ce qui concerne les liens directs entre le demandeur et la défenderesse, à l'exclusion des contrats conclus avec C._ SA (cf. consid. 2.5 et 3 ci-après) - de ne pas avoir appliqué le principe de la confiance. L'interprétation faite est une question de droit que le Tribunal fédéral peut revoir librement. On peut, avec la cour cantonale, déduire de l'attitude des parties que celles-ci auraient rédigé un nouveau contrat ou du moins un avenant au contrat écrit du 9 juin 1995, si elles avaient voulu déroger à la pratique de la défenderesse en la matière, en accordant au demandeur une garantie minimale de durée jusqu'au 31 décembre 2003. L'absence de fixation d'une durée pour l'expatriation peut se comprendre à la lumière de la déclaration d'un témoin, retenue par l'arrêt cantonal et qui lie le Tribunal fédéral en instance de réforme. Selon ce témoin, la pratique de la défenderesse s'explique par le fait qu'il était inutile de poursuivre l'expatriation, si l'expatrié ne se plaisait pas à l'étranger ou s'il n'y donnait pas entière satisfaction. 2.5 Quant aux contrats - soumis au droit polonais - conclus avec C._ SA, la question de savoir si leur durée était indéterminée, selon l'arrêt cantonal, ou déterminée, comme le soutient le recourant, peut demeurer indécise. En effet, comme il sera démontré ci-après (consid. 3), le fait que ces contrats prévoyaient des indemnités en cas de licenciement du demandeur à certaines périodes, qu'ils étaient donc conditionnels à certains égards (cf. <ref-law>), ne permet pas d'inférer que l'engagement initial du demandeur par la défenderesse aurait été, de ce fait, modifié et prolongé jusqu'au 31 décembre 2003 au minimum. 2.5 Quant aux contrats - soumis au droit polonais - conclus avec C._ SA, la question de savoir si leur durée était indéterminée, selon l'arrêt cantonal, ou déterminée, comme le soutient le recourant, peut demeurer indécise. En effet, comme il sera démontré ci-après (consid. 3), le fait que ces contrats prévoyaient des indemnités en cas de licenciement du demandeur à certaines périodes, qu'ils étaient donc conditionnels à certains égards (cf. <ref-law>), ne permet pas d'inférer que l'engagement initial du demandeur par la défenderesse aurait été, de ce fait, modifié et prolongé jusqu'au 31 décembre 2003 au minimum. 3. 3.1 Pour étayer sa thèse du caractère opposable à la défenderesse des contrats conclus avec C._ SA, le demandeur soutient que celle-ci forme une société simple avec la banque. Il s'ensuivrait que les engagements de durée pris par C._ SA devraient également être assumés par la défenderesse. Le demandeur se réfère dans ce contexte à l'arrêt 4C.41/1999 du 12 juillet 2000. 3.2 La jurisprudence citée pose, en substance, que lorsque deux personnes (ou sociétés) emploient un salarié à plein temps dont elles déterminent l'occupation, en se répartissant, sur la base d'accords internes, leurs droits et obligations envers lui, il convient d'admettre qu'elles sont liées par un contrat de société simple, dont le but est l'utilisation des services du travailleur. Par conséquent, les deux sociétés répondent dans un tel cas solidairement, et non par moitié, des dettes salariales de la société simple envers leur employé. En l'espèce, il ressort des constatations souveraines de la cour cantonale que, dès le 1er avril 1997, le demandeur, tout en restant employé de la défenderesse, a travaillé, sur la base de contrats séparés de gestion et de travail, à temps complet pour C._ SA. Les contrats liant le demandeur à la défenderesse, d'une part, et à C._ SA, d'autre part, ne sauraient être qualifiés de "parallèles", comme dans la jurisprudence mentionnée, puisqu'en l'espèce, aucune des deux sociétés n'a repris le contrat de travail élaboré par l'autre. On ne peut donc transposer la durée - prétendument déterminée - de l'un des contrats à l'autre contrat de durée indéterminée. Au demeurant, il n'est nullement établi que la défenderesse et C._ SA se soient répartis, selon leurs besoins, sur la base d'accords internes, les prestations du demandeur et, par conséquent, ses charges salariales (cf. consid. 3.4 ci-après). En l'occurrence, la jurisprudence citée par le demandeur ne lui est d'aucun secours. 3.3 La question litigieuse peut encore être examinée sous un autre aspect. Le capital social de C._ SA était détenu, du moins jusqu'au 28 février 2000, à raison de 50% par la défenderesse. Il n'est donc pas exclu de considérer que ces deux sociétés formaient un groupe (cf. au sujet de la définition du groupe de sociétés, notamment de l'absence d'une notion précise de "direction unique" au sens de l'<ref-law>: arrêt 4C.158/2002 du 20 août 2002, consid. 3.1.1, et les références doctrinales; cf. également Thomas Geiser/Kai-Peter Uhlig, Arbeitsverhältnisse im Konzern, ZBJV 139/2003 p.757 ss, 759 s., et les références doctrinales; Arthur Meier-Hayoz/Peter Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 9e éd., Berne 2004, § 23 n. 33 et 41). Certains auteurs (Henry Peter/Francesca Birchler, Les groupes de sociétés sont des sociétés simples, SZW 1988 p. 113 ss.) admettent qu'un groupe de sociétés puisse constituer une société simple, compte tenu du but et des moyens communs des différentes sociétés du groupe, ce qui entraînerait leur responsabilité pour les obligations contractées par l'une des sociétés. Cette position a été critiquée par la majorité de la doctrine, qui relève que les sociétés d'un groupe ne sont que très rarement liées par un contrat et qu'elles ne poursuivent que rarement un but commun avec des moyens communs. De l'avis de ces auteurs majoritaires, un groupe de sociétés constitue bien plus un édifice organisé de manière hiérarchique, au sein duquel les différentes parties poursuivent différents buts avec différents moyens, qui servent un but commun très général. Les différentes entités n'agissent pas au nom du groupe de sociétés (Geiser/Uhlig, op. cit., p. 780 ch. 3.39 et 3.40; Roland von Büren/Michael Huber, Warum der Konzern keine einfache Gesellschaft ist - eine Replik, SZW 1988 p. 213 ss., 214; Peter Forstmoser, Haftung im Konzern, in: Baer [Hrsg.], Vom Gesellschafts- zum Konzernrecht, Berne/Stuttgart/Vienne 2000, p. 89 ss., 125/126). Même si l'on ne rejetait pas d'emblée la conception des auteurs minoritaires, l'existence d'une société simple, en l'espèce, serait douteuse. En effet, la défenderesse n'est pas liée à la société en question par un contrat spécifique. Il n'apparaît pas non plus que les deux entités aient mis en commun leurs moyens dans le cadre du but qu'elles poursuivaient, et C._ SA n'a pas agi au nom d'un groupe. 3.4 Le demandeur fait valoir que ses activités au sein du groupe de sociétés s'étaient substantiellement modifiées après son expatriation. Il faut donc déterminer si un rapport de travail unique régissait l'ensemble de ses activités ou si celles-ci étaient réglées par différents contrats de travail (cf. Geiser/Uhlig, op. cit., p. 764 ch. 2.13 et p. 777 ch. 3.33). Si plusieurs contrats ont été conclus avec différentes sociétés d'un groupe, il n'y a pas de présomption en faveur d'un lien entre ces contrats. Toutefois une clause allant dans ce sens peut résulter d'actes concluants (cf. Geiser/Uhlig, op. cit., p. 776 ch. 3.28 et la référence citée). En Suisse, les différentes sociétés composant un groupe sont en règle générale réunies sous une direction unique (au sens de l'<ref-law>; cf. Geiser/Uhlig, op. cit., p. 760 ch. 2.4), si bien que des contrats de travail indépendants les uns des autres sont rares, mais pas exclus (Geiser/Uhlig, op. cit., p. 775 ch. 3.25). En l'espèce, le demandeur était lié, pendant la durée de son expatriation, par un contrat oral avec la défenderesse en Suisse, qui réglait les conditions salariales de son expatriation. Il était également lié, par des contrats écrits de gestion et de travail, avec C._ SA à l'étranger. Le lien entre ces différents contrats n'est pas présumé et ne découle pas d'une clause explicite. Il ne résulte pas non plus d'actes concluants entre les parties, du moins pas en ce qui concerne la durée contractuelle. Certes, la cour cantonale reprend dans son arrêt la déclaration d'un témoin qui affirme que la rémunération du demandeur par C._ SA, telle que fixée dans les nouveaux contrats conclus en 1999 et établis par lui, était un fait sans importance, puisque tout ce qui se payait en Pologne était déduit du total de la rémunération globale. Toutefois, ce prétendu lien factuel entre les contrats de travail conclus par le demandeur avec la défenderesse, d'une part, et C._ SA, d'autre part, se limite à la rémunération. En effet, il résulte des constatations de fait que la défenderesse et C._ SA ont signifié séparément la résiliation des rapports de travail au demandeur, le 15 septembre 1999. Par la suite, le demandeur et C._ SA ont conclu séparément la convention du 25 avril 2000 qui réglait les conditions de résiliation du contrat liant le demandeur à cette société uniquement. Cela confirme que la résiliation du contrat conclu avec la défenderesse n'entraînait pas automatiquement celle des contrats conclus avec C._ SA (cf. Geiser/Uhlig, op. cit., p. 782 ch. 3.44 in fine et p. 788/789 ch. 3.61). Partant, on ne voit pas que la durée contractuelle aurait été identique dans les deux cas. Au demeurant, si l'on devait accorder, suite au témoignage précité, une prépondérance au contrat conclu avec la défenderesse, cela signifierait plutôt l'existence d'une durée indéterminée pour le contrat conclu avec la filiale, puisque celui-ci serait alors, s'agissant de sa durée également, calqué sur le contrat principal conclu avec la maison mère, et non l'inverse, comme le soutient en définitive le demandeur. Il s'ensuit que le demandeur n'est pas fondé à requérir des prétentions salariales pour la période postérieure à la résiliation de son contrat de travail, soit au 31 mai 2000. Il s'ensuit que le demandeur n'est pas fondé à requérir des prétentions salariales pour la période postérieure à la résiliation de son contrat de travail, soit au 31 mai 2000. 4. 4.1 Le demandeur soutient que la cour cantonale a violé l'<ref-law>, en vertu duquel l'employeur verse au travailleur le salaire total afférent aux vacances et une indemnité équitable en compensation du salaire en nature. Pour le demandeur, c'est à tort que la cour cantonale a limité le salaire afférent aux vacances au salaire de base annuel, auquel elle a ajouté uniquement la prime de hardship, au lieu de considérer la totalité de la rémunération brute versée, étant donné que le droit aux vacances a été exercé après la période de référence. 4.2 Pour la cour cantonale, le salaire dû pendant la durée des vacances est calculé sur la base du salaire mensuel complet. Toutefois, le 13ème salaire - et à plus forte raison les gratifications - ne doivent pas être incluses dans le calcul du salaire mensuel. L'arrêt cantonal a retenu un salaire de base annuel de 121'932 fr. et un hardship de 93'640 fr., soit un total de 215'572 fr. Il a admis que le demandeur pouvait prétendre au paiement d'une indemnité égale à 56 jours de vacances, calculée sur les années 1998 et 1999, soit: 12.07% de 215'572 fr. x 2 = 52'039 fr. A cette somme s'ajoutent 3.88% de 121'932 fr., soit 4'730.95 fr. pour 9 jours de vacances non prises pour 1997. 4.3 Il est établi et incontesté que le demandeur avait droit à 28 jours de vacances par année de service. Les pourcentages (12.07% pour 1998 et 1999; 3.88% pour 1997) ne sont pas non plus contestés. Selon la doctrine (Rehbinder, Commentaire bernois, n. 2 ad <ref-law>; Jürg Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., Berne 1996, n. 1 ad <ref-law>; Brunner/Bühler/Waeber, Commentaire du contrat de travail, 2e éd., n. 1 ad <ref-law>, p. 123; Ullin Streiff/Adrian von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., Zurich 1992, n. 9 ad art. 324a/b CO en rapport avec n. 3 ad <ref-law>; Adrian von Kaenel, Arbeitsrecht, in: Staub/Schellenberg [Hrsg.], Managementorientiertes Wirtschaftsrecht, t. 6, Zurich 1999, p. 45 en rapport avec p. 49), le salaire dû pour les vacances est calculé sur la base du salaire mensuel complet, y compris les indemnités permanentes, comme les allocations, et doit englober des indemnités en compensation du salaire en nature. Lorsque le salaire est variable, le salaire de référence est constitué par la moyenne du salaire de l'année de service considérée. Il en va de même en cas de salaire fondé sur la participation aux résultats. Pour Rémy Wyler (Droit du travail, Berne 2002, p. 260), si le travailleur n'a pas pu bénéficier de ses vacances pendant la période de référence, le salaire afférent aux vacances après la période de référence doit tenir compte du montant du salaire annuel brut, c'est-à-dire y compris le treizième salaire et les commissions. D'autres auteurs ne font pas cette distinction de façon aussi nette; ils excluent simplement la prise en compte du treizième salaire et des gratifications pendant la période de référence (Staehelin, Commentaire zurichois, n. 5 ad art. 329 d CO, cf. toutefois n. 16 ad art. 329 d CO; Brühwiler, op. cit., n. 1 ad <ref-law>). 4.4 Au vu de ce qui précède, la cour cantonale a considéré à tort que pour calculer le salaire afférent aux vacances, il ne fallait tenir compte que du salaire de base annuel et du hardship. De plus elle a retenu le même chiffre pour le hardship de 1998 et 1999. S'il ressort de l'arrêt cantonal que celui-ci s'élevait à 93'640 fr., en 1998, son montant n'est pas indiqué pour 1999. Quant à l'année 1997, la cour cantonale omet de tenir compte que le demandeur a travaillé dès le 1er avril 1997 à l'étranger et qu'il a, de ce fait, obtenu un hardship s'élevant à 105'373 fr., selon l'arrêt attaqué lui-même. 4.4.1 Pour calculer le salaire afférent aux vacances en l'espèce, il convient d'ajouter au salaire de base et au hardship les parts variables que le demandeur a obtenu à titre de participation aux résultats et non à titre de treizième salaire. Il ressort des faits que le montant des parts variables s'élevait à 210'000 fr. en 1997, à 226'570 fr. en 1998 et à 238'500 fr. en 1999 (cette dernière somme ayant, du reste, été allouée au demandeur par l'arrêt cantonal). 4.4.2 Dans son calcul du salaire afférent aux vacances, la cour cantonale n'a pas tenu compte des "allocations" de 1'680 fr., versées par la défenderesse en 1997, et de l'"ajustement final" de 25'929 fr., versé par la défenderesse en 1998. La nature de ces prestations n'est pas précisée dans l'arrêt cantonal. Si ces versements représentaient des indemnités permanentes (cf. consid. 4.3 ci-avant), ils doivent être pris en considération dans le calcul du salaire déterminant pour l'octroi des indemnités de vacances. Il en va de même pour d'éventuels paiements réguliers que la défenderesse aurait effectués et qui porteraient sur le loyer du logement du demandeur en Pologne ainsi que sur les primes AVS incombant en principe au travailleur. 4.4.3 De même, la cour cantonale n'a pas tenu compte de l'impôt suisse, à déduire du salaire de base selon ses propres constatations de fait (cf. lettre A.e ci-dessus), et dont le taux qu'elle indique est de 29.81% pour 1997. Par ailleurs, le demandeur a régulièrement prétendu que la rémunération de base comprenait la prise en charge par la défenderesse d'impôts locaux dus à l'étranger. L'arrêt déféré se borne à constater que le salaire de l'employé expatrié tient compte de l'imposition fiscale (cf. lettre A.e ci-dessus) et que le revenu est corrigé avec les impôts locaux, sans revenir, lors du calcul des salaires afférents aux vacances, sur cet aspect soulevé par le demandeur. Il convient de préciser l'éventuel montant alloué régulièrement au demandeur, à titre de remboursement des impôts locaux, et d'en tenir compte pour calculer les indemnités de vacances dues. 4.4.4 En bref, les constatations de fait incomplètes ne permettent pas au Tribunal fédéral de procéder à un calcul précis des montants dus à titre de salaires afférents aux vacances pour les années 1997, 1998 et 1999, de sorte que ce calcul incombera à l'autorité cantonale, après annulation de l'arrêt attaqué et renvoi de l'affaire par application de l'art. 64 al. 1 OJ. 4.4.4 En bref, les constatations de fait incomplètes ne permettent pas au Tribunal fédéral de procéder à un calcul précis des montants dus à titre de salaires afférents aux vacances pour les années 1997, 1998 et 1999, de sorte que ce calcul incombera à l'autorité cantonale, après annulation de l'arrêt attaqué et renvoi de l'affaire par application de l'art. 64 al. 1 OJ. 5. Comme le recours doit être partiellement admis et l'arrêt attaqué annulé, quant à l'indemnité de vacances, fixée à 56'770 fr., pour insuffisance de l'état de fait en application de l'art. 64 al. 1 OJ, le grief relatif à l'inadvertance manifeste n'a plus de portée. La valeur litigieuse dépassant 30'000 fr., la procédure n'est pas gratuite (<ref-law>). Le demandeur n'obtient pas gain de cause sur le principe de son action; il se justifie donc de répartir les frais de la présente procédure à raison de trois quarts à sa charge et d'un quart à la charge de la défenderesse (art. 156 al. 3 OJ). S'agissant des dépens, la même clé de répartition sera appliquée, ce qui revient à condamner le demandeur à allouer à la défenderesse des dépens réduits de moitié (art. 159 al. 3 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est partiellement admis. 2. L'arrêt attaqué est annulé dans la mesure où il condamne la défenderesse à payer au demandeur la somme brute de 56'770 fr., avec intérêts à 5% l'an dès le 1er juin 2000. Il est confirmé pour le surplus. La cause est renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. 2. L'arrêt attaqué est annulé dans la mesure où il condamne la défenderesse à payer au demandeur la somme brute de 56'770 fr., avec intérêts à 5% l'an dès le 1er juin 2000. Il est confirmé pour le surplus. La cause est renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. 3. Un émolument judiciaire de 16'000 fr. est mis à raison de 12'000 fr. à la charge du demandeur et de 4'000 fr. à la charge de la défenderesse. 3. Un émolument judiciaire de 16'000 fr. est mis à raison de 12'000 fr. à la charge du demandeur et de 4'000 fr. à la charge de la défenderesse. 4. Le demandeur versera à la défenderesse une indemnité de 9'000 fr. à titre de dépens réduits. 4. Le demandeur versera à la défenderesse une indemnité de 9'000 fr. à titre de dépens réduits. 5. Le présent arrêt est communiquée en copie aux mandataires des parties et à la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève. Lausanne, le 29 janvier 2004 Au nom de la Ire Cour civile du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière:

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

['fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', 'fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', 'fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', '29718877-5b06-46d7-963d-15c7ed239a3d', 'fd7e3298-143b-4c00-9ec6-1fc5e792a4ce', 'fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', 'b3d3cfe6-3a68-448a-addd-f7b7fe418ad9', 'b3d3cfe6-3a68-448a-addd-f7b7fe418ad9', 'e3910207-870a-40c4-bac9-cd301f1a05e1', 'b05301da-e6c8-4378-8642-d0167fbfd70e', 'b05301da-e6c8-4378-8642-d0167fbfd70e']

['7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c']

01be2348-60f2-4800-ba50-a44e25118f59

de

Nach Einsicht in die Beschwerde vom 1. Juli 2010 (Poststempel) gegen den Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, vom 2. Juni 2010,

in Erwägung, dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht (<ref-law>) verletzt, dass mit anderen Worten auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften durch die Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 2.1 S. 245), dass die Beschwerdeführerin den angefochtenen Entscheid lediglich ganz allgemein kritisiert, sich aber nicht konkret damit auseinandersetzt, dass sie nicht darlegt, inwiefern die dem Entscheid zu Grunde liegende Begründung oder der Entscheid selbst im Sinne von <ref-law> rechtsfehlerhaft sein soll, dass deshalb die Beschwerde den Begründungsanforderungen nach <ref-law> offensichtlich nicht genügt, weshalb darüber im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> entschieden wird, dass in Anwendung von <ref-law> auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird,

erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft schriftlich mitgeteilt. Luzern, 18. August 2010 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Ursprung Grünvogel

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

['4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc']

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']

01bef0a3-5352-4107-8ecb-f3bf2f212548

fr

Faits: A. Par jugement du 7 mars 2002, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a condamné X._, pour actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance (<ref-law>), abus de la détresse (<ref-law>) et pornographie (<ref-law>), à deux ans et demi de réclusion. En bref, il en ressort les éléments suivants: Entre janvier et septembre 1997, X._ et le dénommé Y._ ont tourné de nombreux films pornographiques. Ils ont recruté principalement des jeunes femmes prostituées toxicomanes, Y._ déclarant qu'ils avaient choisi de telles femmes parce que "c'était plus facile car elles avaient besoin d'argent et qu'elles supportaient mieux la douleur". Le tribunal s'est déclaré convaincu que les propos en question, minimisés par X._, correspondaient à la réalité. Quatre jeunes femmes ont été entendues pendant l'enquête et aux débats. Elles ont indiqués qu'elles étaient toxicomanes, qu'elles consommaient beaucoup d'héroïne à l'époque des faits (2 à 3 grammes par jour), qu'elles avaient accepté les tournages parce qu'elles étaient bien payées (entre 200 et 300 francs la séance) et qu'elles n'auraient jamais accepté des scènes de pornographie dure si elles n'avaient pas été toxicomanes. S'agissant en particulier de X._, le tribunal a considéré qu'il s'était rendu coupable de pornographie dure au sens de l'<ref-law>, toutes les scènes de scatologie, d'urolagnie et de sadomasochisme (pose de pincettes sur les seins et le sexe, mise en place d'aiguilles sur les seins, cire de bougie coulée sur le corps et pressions sur les seins jusqu'à ce qu'ils deviennent rouges/bleus) devant être considérées comme des actes de violence punissables. Le tribunal a par ailleurs retenu que X._ tombait également sous le coup de l'<ref-law> pour trois des scènes précitées et sous le coup de l'<ref-law> pour les autres actes, une trentaine. Entre janvier et septembre 1997, X._ et le dénommé Y._ ont tourné de nombreux films pornographiques. Ils ont recruté principalement des jeunes femmes prostituées toxicomanes, Y._ déclarant qu'ils avaient choisi de telles femmes parce que "c'était plus facile car elles avaient besoin d'argent et qu'elles supportaient mieux la douleur". Le tribunal s'est déclaré convaincu que les propos en question, minimisés par X._, correspondaient à la réalité. Quatre jeunes femmes ont été entendues pendant l'enquête et aux débats. Elles ont indiqués qu'elles étaient toxicomanes, qu'elles consommaient beaucoup d'héroïne à l'époque des faits (2 à 3 grammes par jour), qu'elles avaient accepté les tournages parce qu'elles étaient bien payées (entre 200 et 300 francs la séance) et qu'elles n'auraient jamais accepté des scènes de pornographie dure si elles n'avaient pas été toxicomanes. S'agissant en particulier de X._, le tribunal a considéré qu'il s'était rendu coupable de pornographie dure au sens de l'<ref-law>, toutes les scènes de scatologie, d'urolagnie et de sadomasochisme (pose de pincettes sur les seins et le sexe, mise en place d'aiguilles sur les seins, cire de bougie coulée sur le corps et pressions sur les seins jusqu'à ce qu'ils deviennent rouges/bleus) devant être considérées comme des actes de violence punissables. Le tribunal a par ailleurs retenu que X._ tombait également sous le coup de l'<ref-law> pour trois des scènes précitées et sous le coup de l'<ref-law> pour les autres actes, une trentaine. B. Par arrêt du 14 octobre 2002, dont les considérants écrits ont été envoyés aux parties le 24 avril 2003, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis le recours de X._. Elle l'a condamné, pour actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance (<ref-law>), abus de la détresse (<ref-law>) et pornographie (<ref-law>), à deux ans d'emprisonnement. B. Par arrêt du 14 octobre 2002, dont les considérants écrits ont été envoyés aux parties le 24 avril 2003, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis le recours de X._. Elle l'a condamné, pour actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance (<ref-law>), abus de la détresse (<ref-law>) et pornographie (<ref-law>), à deux ans d'emprisonnement. C. X._ se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut à son annulation.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Le pourvoi en nullité ne peut être formé que pour violation du droit fédéral, à l'exclusion de la violation de droits constitutionnels (art. 269 PPF). Le pourvoi n'est pas ouvert pour se plaindre de l'appréciation des preuves et des constatations de fait qui en découlent (<ref-ruling> consid. 2a p. 83). Sous réserve de la rectification d'une inadvertance manifeste, le Tribunal fédéral est lié par les constatations de fait de l'autorité cantonale (art. 277bis al. 1 PPF). Il ne peut être présenté de griefs contre celles-ci, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 273 al. 1 let. b PPF). Le raisonnement juridique doit être mené sur la base des faits retenus dans la décision attaquée, dont le recourant est irrecevable à s'écarter (<ref-ruling> consid. 1 p. 66/67). Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués, mais il ne peut aller au-delà des conclusions du recourant (art. 277bis PPF). Les conclusions devant être interprétées à la lumière de leur motivation (<ref-ruling> consid. 1 p. 103), le recourant a circonscrit les points litigieux. Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués, mais il ne peut aller au-delà des conclusions du recourant (art. 277bis PPF). Les conclusions devant être interprétées à la lumière de leur motivation (<ref-ruling> consid. 1 p. 103), le recourant a circonscrit les points litigieux. 2. Le recourant conteste sa condamnation en vertu de l'<ref-law>. 2.1 Aux termes de l'<ref-law>, celui qui, profitant de la détresse où se trouve la victime ou d'un lien de dépendance fondé sur des rapports de travail ou d'un lien de dépendance de tout autre nature, aura déterminé celle-ci à commettre ou à subir un acte d'ordre sexuel sera puni de l'emprisonnement. Il résulte de cette disposition que la victime doit être dans une situation de détresse ou de dépendance par rapport à l'auteur. S'agissant de la détresse, il n'existe pas, au contraire de la dépendance, de relation spécifique entre l'auteur et la victime, comme un rapport de force ou un lien de confiance. La détresse est un état de la victime que l'auteur constate et dont il se sert. L'infraction peut par exemple être réalisée dans le cas d'une prostituée toxicomane, qui a d'urgence besoin d'argent pour se procurer de l'héroïne, de sorte que le client la force à accomplir des actes qu'elle n'accepterait d'ordinaire pas, comme un rapport non protégé (cf. Philipp Maier, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, <ref-law> n. 7). En revanche, le client ne saurait être condamné sur la base de l'<ref-law> du seul fait que la personne, compte tenu de sa situation financière, a choisi de s'adonner à la prostitution (cf. Jörg Rehberg/Niklaus Schmid, Strafrecht III, 7ème éd., p. 406 in initio; Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, 5ème éd., § 7 n. 50). La limite n'est pas toujours aisée à poser. L'<ref-law> vise un consentement altéré par une situation de détresse (ou de dépendance) dont l'auteur profite. L'infraction doit permettre de réprimer le comportement de celui qui profite de façon éhontée d'une situation de détresse dans un cas où la victime n'aurait manifestement pas consenti sans cette situation particulière (cf. Bernard Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I, <ref-law> n. 11). Le recourant se réfère à une décision zurichoise (reproduite in RSJ 1993 p. 324). Il en ressort que celui qui, contre le paiement usuel, commet normalement l'acte sexuel avec une prostituée, en sachant qu'elle est toxicomane et qu'elle a pour cette raison des problèmes d'argent, ne se rend pas coupable d'abus de détresse au sens de l'<ref-law>. Ce cas apparaît d'emblée sans pertinence pour la présente affaire où la situation factuelle est fondamentalement différente. 2.2 Selon les constatations cantonales, les jeunes femmes recrutées par le recourant étaient toxicomanes et consommaient beaucoup d'héroïne, soit 2 à 3 grammes par jour; elles se prostituaient pour payer leur consommation de drogue, ce que le recourant savait; celui-ci a spécifiquement choisi des prostituées toxicomanes, lesquelles acceptaient plus facilement ses propositions parce qu'il payait bien, qu'elles avaient besoin d'argent et qu'elles supportaient mieux la douleur; les prostituées se sont ainsi prêtées à des actes de pornographie dure, qu'elles n'accomplissaient pas avec leurs clients ordinaires; il s'agissait d'actes de scatologie, d'urolagnie et de sadomasochisme; le scénario des films n'était pas clairement défini, le recourant l'inventant au fur et à mesure du déroulement; le dénommé Y._ a déclaré aux débats que "c'est parfois allé trop loin" (cf. arrêt attaqué, p. 21; jugement de première instance, p. 29/30 et 34). Dans la mesure où le recourant s'en prend à la constatation des faits en indiquant qu'on ignore tout des conditions de tournage et de la situation personnelle des victimes, qui n'ont pas été identifiées ni été entendues dans la procédure, il formule des critiques irrecevables dans un pourvoi (cf. supra, consid. 1). On déduit des faits retenus que le recourant a sciemment profité de l'état dans lequel se trouvait les prostituées toxicomanes, qui avaient besoin d'argent pour financer leur consommation quotidienne de drogue, et a ainsi pu obtenir d'elles des actes qui n'avaient rien à voir avec les relations sexuelles qu'elles acceptaient habituellement de leurs clients. En ce sens, le recourant a aggravé la situation des prostituées toxicomanes. Il faut admettre qu'il s'est servi d'une situation de détresse pour obtenir des actes de caractère sexuel bien particuliers, auxquels les victimes n'auraient sinon jamais consenti. L'application de l'<ref-law> en pareil cas ne viole pas le droit fédéral. Il n'y a ainsi pas lieu d'examiner si le recourant, outre la situation de détresse, a également profité d'un lien de dépendance, évoqué dans l'arrêt attaqué. Par ailleurs, le recourant se prévaut d'une contradiction. Il met en évidence deux phrases de l'arrêt attaqué: la première en page 21 concerne l'<ref-law> ("c'est en raison de ces circonstances, et des violences physiques infligées, que le tribunal a retenu l'abus de la détresse dans le cas particulier"), la seconde en page 25 touche la fixation de la peine ("cela étant la culpabilité [du recourant] doit être relativisée, notamment en relation avec ce qui n'apparaît pas comme des actes de violence physique proprement dits"). On ne voit guère en quoi la prétendue contradiction attesterait d'une mauvaise application de l'<ref-law> et le recourant ne le dit pas. Il n'y a là aucune critique recevable. Cela étant, la deuxième phrase, émise dans le cadre de la fixation de la peine, ne paraît pas nécessairement concerner tous les actes reprochés au recourant mais peut fort bien se rapporter à certains actes seulement. Elle se concilie ainsi avec la première phrase. Supposé recevable, le grief serait infondé. Par ailleurs, le recourant se prévaut d'une contradiction. Il met en évidence deux phrases de l'arrêt attaqué: la première en page 21 concerne l'<ref-law> ("c'est en raison de ces circonstances, et des violences physiques infligées, que le tribunal a retenu l'abus de la détresse dans le cas particulier"), la seconde en page 25 touche la fixation de la peine ("cela étant la culpabilité [du recourant] doit être relativisée, notamment en relation avec ce qui n'apparaît pas comme des actes de violence physique proprement dits"). On ne voit guère en quoi la prétendue contradiction attesterait d'une mauvaise application de l'<ref-law> et le recourant ne le dit pas. Il n'y a là aucune critique recevable. Cela étant, la deuxième phrase, émise dans le cadre de la fixation de la peine, ne paraît pas nécessairement concerner tous les actes reprochés au recourant mais peut fort bien se rapporter à certains actes seulement. Elle se concilie ainsi avec la première phrase. Supposé recevable, le grief serait infondé. 3. Parmi les scènes filmées dans le contexte rappelé ci-dessus (consid. 2.2), trois sont à l'origine de la condamnation du recourant sur la base de l'<ref-law>. Il conteste l'application de cette disposition, niant que les jeunes femmes aient été incapables de discernement ou hors d'état de résister. 3.1 L'<ref-law> prévoit que celui qui, sachant qu'une personne est incapable de discernement ou de résistance, en aura profité pour commettre sur elle l'acte sexuel, un acte analogue ou un autre acte d'ordre sexuel, sera puni de la réclusion pour dix ans au plus ou de l'emprisonnement. Cette disposition protège, indépendamment de leur âge et de leur sexe, les personnes incapables de discernement ou de résistance dont l'auteur, en connaissance de cause, entend profiter pour commettre avec elles un acte d'ordre sexuel (<ref-ruling> consid. 2a p. 196). Son but est de protéger les personnes qui ne sont pas en état d'exprimer ou de manifester physiquement leur opposition à l'acte sexuel. Selon la jurisprudence rendue dans le cadre de l'art. 189 aCP, qui garde toute sa portée ici, l'incapacité de résistance peut être durable ou momentanée, chronique ou due aux circonstances. Elle peut être la conséquence d'un état mental gravement anormal, d'une sévère intoxication due à l'alcool ou à la drogue, ou encore d'entraves matérielles. Il faut cependant que la victime soit totalement incapable de se défendre. Si l'inaptitude n'est que partielle - par exemple en raison d'un état d'ivresse - la victime n'est pas incapable de résistance (<ref-ruling> consid. 3a p. 232). Il a été jugé que lorsqu'une femme installée sur une table gynécologique se trouve dans l'incapacité de suivre les mouvements du médecin et que celui-ci, par surprise lui fait subir l'acte sexuel, elle est incapable de résistance (<ref-ruling>/166). De même, une femme peut être considérée comme incapable de résistance lorsque, s'étant couchée après une fête sous l'emprise de l'alcool, elle est sortie tout doucement et tendrement du sommeil par l'auteur, qu'elle prend par erreur pour son conjoint, et pénétrée par surprise, contre son gré (<ref-ruling> consid. 3a p. 232/233). 3.2 Les trois scènes sont décrites de la manière suivante dans le jugement de première instance, auquel s'est référée la Cour de cassation vaudoise. Dans la première scène, une jeune femme, en mauvais état physique, est attachée nue; le recourant lui plante des aiguilles dans les seins; elle saigne et dit avoir mal mais le recourant continue. Dans la deuxième scène, une autre jeune femme est couchée, la tête appuyée contre un oreiller; le recourant est assis à califourchon sur le haut de son corps et l'immobilise; la jeune femme lui fait une fellation; elle est en état de somnolence et a de la difficulté à s'exécuter; pour les premiers juges, il apparaît au premier coup d'oeil qu'elle est sous l'emprise de produits, probablement de stupéfiants. Dans la troisième scène, la même jeune femme qu'à la scène précédente se trouve attachée sur une chaise; le recourant lui serre très fort les seins jusqu'à ce qu'ils deviennent rouges/bleus; il lui donne des claques sur les seins; il lui met de nombreuses pincettes sur les seins; elle réprime à grand peine des cris de douleur mais il continue; le regard de la jeune femme est hagard; selon les premiers juges, on constate tout de suite qu'elle est sous l'influence de produits, probablement de stupéfiants. Pour l'essentiel, l'argumentation du recourant consiste en une critique des faits constatés ou en une extrapolation de ceux-ci. Dans cette mesure, elle est irrecevable (cf. supra, consid. 1). Il ne ressort pas des constatations cantonales que les jeunes femmes auraient accepté d'être soumises aux actes tels qu'infligés dans les trois scènes. Le recourant a d'ailleurs lui-même admis aux débats qu'il inventait les scènes au fur et à mesure du déroulement des films. Pour la première scène, la jeune femme est attachée et le recourant poursuit ses agissements malgré le saignement et la douleur exprimée. Dans de telles conditions, on ne perçoit aucune violation du droit fédéral à admettre que la jeune femme était totalement incapable de résister aux actes que le recourant continuait à lui faire subir. Pour la deuxième scène, la jeune femme est immobilisée par le poids du recourant, se trouve en état de somnolence et est manifestement sous l'influence d'une substance, probablement stupéfiante. La Cour de cassation vaudoise a souligné que la jeune femme était incapable de discernement dès lors qu'elle était sous l'emprise de produits, ce qui transparaissait au premier coup d'oeil d'après les premiers juges (cf. arrêt attaqué, p. 23). Une personne est incapable de discernement au sens de l'<ref-law> si elle n'est pas en mesure de comprendre le sens des actes d'ordre sexuel et/ou de se déterminer d'après cette appréciation (cf. Bernard Corboz, op. cit., <ref-law> n. 2). Ces questions, qui ont trait à l'aptitude mentale, relèvent de l'établissement des faits. En retenant que la jeune femme était incapable de discernement en raison de la prise de produits, l'autorité cantonale a tranché un point de fait, qui lie le Tribunal fédéral. Sur cette base, l'application de l'<ref-law> dans le cas particulier ne viole pas le droit fédéral. Dans la troisième scène, la jeune femme est attachée, son regard est hagard et il apparaît tout de suite qu'elle est sous l'emprise de produits, probablement stupéfiants. Pour les mêmes motifs que ceux exposés ci-dessus, l'application de l'<ref-law> dans ce cas ne viole pas le droit fédéral. Pour l'essentiel, l'argumentation du recourant consiste en une critique des faits constatés ou en une extrapolation de ceux-ci. Dans cette mesure, elle est irrecevable (cf. supra, consid. 1). Il ne ressort pas des constatations cantonales que les jeunes femmes auraient accepté d'être soumises aux actes tels qu'infligés dans les trois scènes. Le recourant a d'ailleurs lui-même admis aux débats qu'il inventait les scènes au fur et à mesure du déroulement des films. Pour la première scène, la jeune femme est attachée et le recourant poursuit ses agissements malgré le saignement et la douleur exprimée. Dans de telles conditions, on ne perçoit aucune violation du droit fédéral à admettre que la jeune femme était totalement incapable de résister aux actes que le recourant continuait à lui faire subir. Pour la deuxième scène, la jeune femme est immobilisée par le poids du recourant, se trouve en état de somnolence et est manifestement sous l'influence d'une substance, probablement stupéfiante. La Cour de cassation vaudoise a souligné que la jeune femme était incapable de discernement dès lors qu'elle était sous l'emprise de produits, ce qui transparaissait au premier coup d'oeil d'après les premiers juges (cf. arrêt attaqué, p. 23). Une personne est incapable de discernement au sens de l'<ref-law> si elle n'est pas en mesure de comprendre le sens des actes d'ordre sexuel et/ou de se déterminer d'après cette appréciation (cf. Bernard Corboz, op. cit., <ref-law> n. 2). Ces questions, qui ont trait à l'aptitude mentale, relèvent de l'établissement des faits. En retenant que la jeune femme était incapable de discernement en raison de la prise de produits, l'autorité cantonale a tranché un point de fait, qui lie le Tribunal fédéral. Sur cette base, l'application de l'<ref-law> dans le cas particulier ne viole pas le droit fédéral. Dans la troisième scène, la jeune femme est attachée, son regard est hagard et il apparaît tout de suite qu'elle est sous l'emprise de produits, probablement stupéfiants. Pour les mêmes motifs que ceux exposés ci-dessus, l'application de l'<ref-law> dans ce cas ne viole pas le droit fédéral. 4. Le pourvoi doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Le recourant, qui succombe, supporte les frais de la cause (art. 278 al. 1 PPF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le pourvoi est rejeté dans la mesure où il est recevable. 1. Le pourvoi est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Un émolument judiciaire de 2'000 francs est mis à la charge du recourant. 2. Un émolument judiciaire de 2'000 francs est mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Ministère public du canton de Vaud et au Tribunal cantonal vaudois, Cour de cassation pénale. Lausanne, le 7 août 2003 Au nom de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

CH_BGer_011

Federation

nan

['bc70711b-27be-496b-a8e1-33286c3de99c', 'c0e0bd2a-340e-4772-9ddc-554587f588e0', 'ac529cf5-d8b8-4737-aa4b-07232e1babd9', '50b880e4-b4ed-49a3-b9f4-55516c40b7ec', '0f134e85-e8fc-4f01-8d81-623adfd0567b', '2bdcf0fb-0e77-4729-9853-05464ab117f4', '0f134e85-e8fc-4f01-8d81-623adfd0567b']

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fr

Faits: A. P._ travaillait en qualité de monteur électricien auprès de la société d'installations électriques X._ SA. Il était à ce titre assuré contre les accidents professionnels et non professionnels auprès de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (ci-après: la CNA). Le 20 octobre 2006, il a été victime d'un accident de la circulation à la suite duquel il a souffert de cervicalgies et d'une contusion au bras droit. Son cas a été pris en charge par la CNA. Il a toutefois pu reprendre son activité de monteur électricien à temps complet dès le 25 octobre 2006 (cf. rapport du docteur Z._, spécialiste FMH en rhumatologie et médecin traitant de l'assuré, du 13 décembre 2006). L'assuré a subi une nouvelle incapacité de travail du 26 mars au 4 avril 2007 en raison d'une réapparition des cervicalgies. La CNA a pris en charge le cas. Dans un rapport du 29 janvier 2008, le docteur M._, spécialiste FMH en chirurgie, a indiqué qu'au vu de l'évolution rapidement favorable à la suite de l'accident ainsi que de la dynamique de très faible intensité de ce dernier, il y avait lieu de douter de l'existence d'un lien direct entre l'événement accidentel et les nouvelles plaintes survenues en mars 2007. D'autres facteurs, notamment liés aux positions dans l'exercice de l'activité professionnelle, pouvaient être à l'origine de tels troubles. L'assuré a été examiné par le docteur U._, spécialiste FMH en neurologie. Dans son rapport du 8 octobre 2008, ce praticien a rappelé que l'assuré avait été victime, en février 2001, d'un accident de la circulation ayant entraîné une fracture D12 ainsi qu'une fracture distale tibia-péroné gauche avec persistance de quelques douleurs dorsales ainsi qu'à l'extrémité distale du membre inférieur gauche. L'accident du 20 octobre 2006 avait probablement entraîné une distorsion cervicale simple ainsi qu'une contusion rachidienne cervico-dorso-lombaire banale, sans évidence d'atteinte structurelle du système nerveux et locomoteur. Compte tenu du laps de temps écoulé depuis l'accident, le médecin se disait étonné par l'importance des troubles alors que ceux-ci n'entraînaient pas d'incapacité de travail significative. Le 25 avril 2009, P._ a été victime d'un nouvel accident de la circulation, au cours duquel il a subi une contusion du bras droit. Son médecin traitant a fait état de cervicalgies et scapulalgies de caractère musculaire récidivant post-whiplash ayant entraîné une incapacité de travail du 25 avril au 4 mai 2009. La CNA a pris en charge le cas. Le 25 janvier 2011, le docteur E._, spécialiste FMH en chirurgie et médecin de la division de médecine des assurances de la CNA, s'est prononcé sur les suites de l'accident du 20 octobre 2006. Il a indiqué que l'assuré avait subi une légère distorsion de la colonne cervicale, sans lésion traumatique visible à la radiographie, ni aucun déficit neurologique, de sorte que les douleurs à la nuque dont se plaignait encore l'intéressé ne pouvaient pas être imputées à l'accident. En raison de l'absence de lésions structurelles, toute aggravation future ne pouvait pas non plus être prise en charge. Pour ce médecin, l'évaluation du docteur U._, du 8 octobre 2008, était toujours d'actualité. Par décision du 23 mars 2011, confirmée sur opposition le 28 juin 2011, la CNA a mis fin à ses prestations d'assurance. B. Saisie d'un recours contre la décision sur opposition, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois l'a rejeté, par jugement du 29 janvier 2013. C. P._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il requiert l'annulation. Il demande au tribunal d'ordonner à la CNA "de restituer [son] droit à l'allocation de prestations". Subsidiairement, il conclut au renvoi de la cause devant les premiers juges pour qu'ils statuent après la mise en oeuvre de mesures d'instruction complémentaires. Il n'a pas été ordonné d'échange d'écriture.

Considérant en droit: 1. Le recourant ne prend pas de conclusions tendant au versement par la CNA de prestations en espèces ou à la prise en charge par l'assureur d'un traitement médical. Il ne prétend pas subir d'incapacité de travail ni n'indique que son état nécessite encore des soins médicaux. Il est dans ces conditions douteux qu'il ait un intérêt actuel et pratique à demander abstraitement le maintien ou la restitution de son droit aux prestations (art. 89 al. 1 let. c LTF; <ref-ruling> consid. 1.3 p. 276). La question peut toutefois demeure ouverte car, ainsi qu'on le verra, le recours est de toute façon mal fondé. 2. 2.1. Invoquant une violation de son droit d'être entendu, le recourant reproche à la juridiction cantonale de ne pas avoir mis en oeuvre une expertise médicale complémentaire afin de déterminer la nature de ses troubles actuels, respectivement l'existence d'un lien de causalité adéquate entre les troubles persistants et l'accident. En l'occurrence, tous les médecins s'accordent à reconnaître que le recourant a subi une légère entorse cervicale. Autre est en revanche la question de savoir si les conséquences de cette lésion, soit les troubles persistants, sont en lien de causalité adéquate avec l'accident. L'existence d'un tel lien est une question de droit qui doit être tranchée par le juge à l'aune d'une appréciation juridique (cf. <ref-ruling> consid. 2 p. 111). Une nouvelle expertise médicale est dès lors superflue pour trancher cette question. Le grief du recourant est par conséquent mal fondé. 2.2. Dans un second grief, le recourant fait valoir que ses douleurs sont d'une grande intensité, tant par leur durée que par leurs apparitions chroniques, de sorte qu'il y a lieu d'admettre un lien de causalité adéquate entre l'accident du 20 octobre 2006 et les troubles dont il souffre encore. Comme l'ont retenu les premiers juges, en présence d'un accident de gravité moyenne se situant à la limite des accidents de peu de gravité, la présence de ce seul critère, dont l'intensité n'était pas particulière au vu des circonstances du cas, ne suffit pas pour que le caractère adéquat du lien de causalité soit admis (cf. <ref-ruling> consid. 10 p. 126 s). 2.3. Dans un dernier grief, le recourant se plaint du fait que son droit aux prestations ait été révoqué sans qu'il en comprenne les motifs. Ce faisant, le recourant se borne à contester la décision de suppression de prestations de l'assureur-accidents, sans exposer en quoi celle-ci est erronée ou contraire au droit. Sur ce point, le recours ne répond pas aux exigences de motivation posées à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, de sorte que ce grief n'est pas recevable. 3. Mal fondé, le présent recours doit être liquidé selon la procédure simplifiée de l'<ref-law> sans qu'il n'y ait lieu d'ordonner un échange d'écriture. Vu l'issue du litige, les frais judiciaires doivent être mis à la charge du recourant qui succombe (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, et à l'Office fédéral de la santé publique. Lucerne, le 15 novembre 2013 Au nom de la Ire Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Juge présidant: Ursprung La Greffière: Fretz Perrin

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

['c8f0a205-fbe2-4caf-ad31-c1d525930f97', 'eb11f129-4063-4491-8972-192ac25bb95f', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241']

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01bfb21a-19b1-4289-9e52-7102082ad2de

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. A._ (geb.13. Juli 1962) reiste am 30. Januar 1991 in die Schweiz ein und ersuchte um Asyl. Das Bundesamt für Flüchtlinge lehnte das Gesuch am 14. August 1992 ab. Dagegen reichte der Gesuchsteller Beschwerde bei der Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK) ein. Am 8. Oktober 1992 liess sich A._ von seiner in der Türkei lebenden Ehefrau scheiden und heiratete am 19. Dezember 1992 eine Schweizer Bürgerin. Am 11. Januar 1993 zog er bei der Fremdenpolizei des Kantons Zürich die vor der ARK hängige Beschwerde zurück. In der Folge erteilte der Kanton Zürich A._ eine ordentliche Aufenthaltsbewilligung. Am 12. Dezember 1996 erhielt A._ durch erleichterte Einbürgerung nach <ref-law> das Schweizer Bürgerrecht. In diesem Zusammenhang unterzeichnete er am 9. Dezember 1996 eine Erklärung, wonach er mit seiner Ehefrau "in einer tatsächlichen, ungetrennten, stabilen ehelichen Gemeinschaft an derselben Adresse" lebe. Er wurde darüber informiert, "dass die erleichterte Einbürgerung nicht möglich ist, wenn vor oder während des Einbürgerungsverfahrens einer der Ehegatten die Trennung oder Scheidung beantragt hat oder keine tatsächliche eheliche Gemeinschaft mehr besteht". Am 12. Dezember 1996 erhielt A._ durch erleichterte Einbürgerung nach <ref-law> das Schweizer Bürgerrecht. In diesem Zusammenhang unterzeichnete er am 9. Dezember 1996 eine Erklärung, wonach er mit seiner Ehefrau "in einer tatsächlichen, ungetrennten, stabilen ehelichen Gemeinschaft an derselben Adresse" lebe. Er wurde darüber informiert, "dass die erleichterte Einbürgerung nicht möglich ist, wenn vor oder während des Einbürgerungsverfahrens einer der Ehegatten die Trennung oder Scheidung beantragt hat oder keine tatsächliche eheliche Gemeinschaft mehr besteht". B. Das Amt für Zivilstandswesen des Kantons Solothurn beantragte am 2. Februar 1999 beim Bundesamt für Ausländerfragen (BFA) die Nichtigerklärung der erleichterten Einbürgerung, denn A._ sei seit dem 10. Oktober 1997 von seiner Schweizer Ehefrau rechtskräftig geschieden. Bereits wenige Monate nach der erleichterten Einbürgerung habe er die eheliche Wohnung verlassen und am 22. Juli 1997 beim Bezirksgericht Zürich die Klage auf Ehescheidung eingereicht. Am 14. April 1998 habe er in der Türkei zum zweiten Mal seine erste Ehefrau geheiratet. In der Folge habe er versucht, die beiden Kinder aus seiner ersten Ehe mit seiner türkischen Ehefrau ins Familienbüchlein eintragen zu lassen, was das Amt für Zivilstandswesen abgelehnt habe. Nach Durchführung eines Schriftenwechsels erklärte das BFA mit Verfügung vom 5. April 2001 die am 12. Dezember 1996 erfolgte erleichterte Einbürgerung als nichtig. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) am 24. Mai 2002 ab. Nach Durchführung eines Schriftenwechsels erklärte das BFA mit Verfügung vom 5. April 2001 die am 12. Dezember 1996 erfolgte erleichterte Einbürgerung als nichtig. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) am 24. Mai 2002 ab. C. Mit Eingabe vom 26. Juni 2002 führt A._ Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, der Entscheid des EJPD sei aufzuheben und die Sache eventuell an die erste Instanz zur neuen Entscheidung zurückzuweisen. Sodann begehrt er, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen und ihm für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu erteilen. C. Mit Eingabe vom 26. Juni 2002 führt A._ Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, der Entscheid des EJPD sei aufzuheben und die Sache eventuell an die erste Instanz zur neuen Entscheidung zurückzuweisen. Sodann begehrt er, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen und ihm für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu erteilen. D. Das EJPD beantragt in seiner Vernehmlassung Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 100 Abs. 1 lit. c OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf dem Gebiet des Schweizer Bürgerrechts nur ausgeschlossen, wenn es sich um die Erteilung oder Verweigerung der Bewilligung für die ordentliche Einbürgerung handelt. Daraus folgt umgekehrt, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist, wenn es um die erleichterte Einbürgerung geht und damit auch, wenn der Widerruf einer solchen zur Beurteilung steht (<ref-ruling>, nicht publizierte E. 1). Die Eingabe des Beschwerdeführers erfüllt die Formvorschriften von Art. 108 Abs. 2 OG und richtet sich gegen einen anfechtbaren Departementsentscheid (Art. 98 lit. b OG). Auf die fristgerecht (Art. 106 Abs. 1 OG) eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten. Das Bundesgericht überprüft den Sachverhalt und das Bundesrecht frei (Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 1 OG). 1. Nach Art. 100 Abs. 1 lit. c OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf dem Gebiet des Schweizer Bürgerrechts nur ausgeschlossen, wenn es sich um die Erteilung oder Verweigerung der Bewilligung für die ordentliche Einbürgerung handelt. Daraus folgt umgekehrt, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist, wenn es um die erleichterte Einbürgerung geht und damit auch, wenn der Widerruf einer solchen zur Beurteilung steht (<ref-ruling>, nicht publizierte E. 1). Die Eingabe des Beschwerdeführers erfüllt die Formvorschriften von Art. 108 Abs. 2 OG und richtet sich gegen einen anfechtbaren Departementsentscheid (Art. 98 lit. b OG). Auf die fristgerecht (Art. 106 Abs. 1 OG) eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten. Das Bundesgericht überprüft den Sachverhalt und das Bundesrecht frei (Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 1 OG). 2. Der Beschwerdeführer wirft dem EJPD in zweifacher Hinsicht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. 2.1 Er wendet zunächst ein, das EJPD habe zu Recht erkannt, dass das BFA das rechtliche Gehör verletzt habe, denn dieses wäre gehalten gewesen, den Beschwerdeführer über die Existenz eines nicht in den Akten liegenden Aussageprotokolls zu informieren. Dass das EJPD eine Heilung dieses Mangels angenommen habe, sei verfassungswidrig. 2.1.1 Die Vorinstanz hat ausgeführt, die Rechtsprechung habe die Möglichkeit der Heilung u.a. aus Gründen der Prozessökonomie und zur Vermeidung von Leerläufen anerkannt, während die Lehre der Heilungspraxis überwiegend kritisch bis ablehnend gegenüberstehe. Das Bundesgericht habe diesbezüglich festgehalten, weil die Wahrung der Verfahrensrechte von zentraler Bedeutung sei, komme die nachträgliche Heilung eines entsprechenden Mangels nur ausnahmsweise in Frage; die erstinstanzliche Behörde dürfe nicht darauf vertrauen, dass von ihr begangene Verfahrensverletzungen nachträglich geheilt würden, ansonsten gerade die für das erstinstanzliche Verfahren vorgesehenen prozessualen Garantien ihren Sinn verlören (<ref-ruling> E. 6b/aa S. 123/124). Voraussetzung der Heilung im Rechtsmittelverfahren sei zunächst, dass das verweigerte rechtliche Gehör vom Betroffenen nachträglich voll habe wahr genommen werden können, wenn ihm also die wesentlichen Tatsachen zur Kenntnis gebracht worden seien und er hierzu habe Stellung nehmen können (<ref-ruling> E. 2d S. 138). Den Akten könne entnommen werden - fährt das EJPD fort -, dass der Beschwerdeführer im Rahmen des Beschwerdeverfahrens bzw. vor Einreichung seiner Beschwerde ein Gesuch um Akteneinsicht gestellt habe, dem - wenn auch nur teilweise - entsprochen worden sei. Der Beschwerdeführer habe dabei von der Existenz eines Aussageprotokolls erfahren, in dessen Inhalt ihm gestützt auf <ref-law> die Einsicht verweigert worden sei. Mitgeteilt worden sei ihm dann das Abklärungsergebnis bzw. der wesentliche Inhalt, wonach im Zeitpunkt der Unterzeichnung der Erklärung vom 9. Dezember 1996, dass eine stabile eheliche Gemeinschaft bestehe, eine solche eben gerade nicht mehr bestanden habe. Der Beschwerdeführer sei somit in der Lage gewesen, nach erhaltener Akteneinsicht und in Kenntnis des wesentlichen Inhalts des ihm vorenthaltenen Aussageprotokolls den sich aus seiner Sicht ergebenden Rechtsstandpunkt im Verfahren umfassend vorzutragen. 2.1.2 Eine Heilung des rechtlichen Gehörs im Rechtsmittelverfahren setzt aber auch voraus, dass der zweiten Instanz in der Sache die gleiche bzw. nicht eine engere Kognition zusteht wie der ersten Instanz und dass dem Beschwerdeführer kein Nachteil erwächst (<ref-ruling> E. 4d S. 133; <ref-ruling> E. 2 S. 72; <ref-ruling> E. 2d S. 138, je mit Hinweisen). Sodann darf es sich nicht um eine schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs handeln (BGE <ref-ruling> E. 2 S. 72; <ref-ruling> E. 2b S. 132, je mit Hinweisen). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Zum einen hat das EJPD unwidersprochen ausgeführt, es verfüge über die gleiche Kognition wie das BFA; und zum andern hat der Beschwerdeführer noch vor Einreichung der Beschwerde von der Existenz des Aussageprotokolls und dessen wesentlichen Inhalts erfahren. Dass eine nachträgliche Anhörung nur ein unvollkommener Ersatz für das vorgängige Anhörungsrecht bilde, wird vom Beschwerdeführer nicht näher begründet, ist aber mit Bezug auf die hier zu beurteilende Angelegenheit auch nicht ersichtlich. Fehl geht sodann der Einwand, das rechtliche Gehör sei auch deshalb verletzt worden, weil nicht von der Hand zu weisen sei, dass das nicht offen gelegte Aussageprotokoll den Entscheid habe beeinflussen können, auch wenn das BFA angeblich nicht darauf abgestellt habe. Inwiefern eine Beeinflussung stattgefunden haben soll, wird jedoch mit keinem Wort dargelegt. Von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs kann somit nicht gesprochen werden. 2.2 Im Weiteren rügt der Beschwerdeführer, er habe einen tadellosen Leumund und sei noch nie durch Gewalttätigkeiten aufgefallen. Es gebe somit keinerlei konkrete Anhaltspunkte für die angebliche Gefährdung der physischen Integrität der Auskunftsperson. Das subjektive Empfinden der Auskunftsperson allein genüge nicht, vielmehr seien objektive Hinweise auf eine Gefährdungssituation notwendig. Die Vorinstanz habe somit <ref-law> verletzt. Ob der Vorwurf berechtigt ist, kann offen gelassen werden; denn die Ausführungen in E. 4.2 zeigen auf, dass der vom BFA ermittelte Sachverhalt, den der Beschwerdeführer uneingeschränkt hat einsehen können, für die Prüfung der Nichtigerklärung der erleichterten Einbürgerung genügte (vgl. Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl. 1998, S. 108 Rz 296). 2.2 Im Weiteren rügt der Beschwerdeführer, er habe einen tadellosen Leumund und sei noch nie durch Gewalttätigkeiten aufgefallen. Es gebe somit keinerlei konkrete Anhaltspunkte für die angebliche Gefährdung der physischen Integrität der Auskunftsperson. Das subjektive Empfinden der Auskunftsperson allein genüge nicht, vielmehr seien objektive Hinweise auf eine Gefährdungssituation notwendig. Die Vorinstanz habe somit <ref-law> verletzt. Ob der Vorwurf berechtigt ist, kann offen gelassen werden; denn die Ausführungen in E. 4.2 zeigen auf, dass der vom BFA ermittelte Sachverhalt, den der Beschwerdeführer uneingeschränkt hat einsehen können, für die Prüfung der Nichtigerklärung der erleichterten Einbürgerung genügte (vgl. Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl. 1998, S. 108 Rz 296). 3. Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, die Fünfjahresfrist des <ref-law> sei abgelaufen. Die erleichterte Einbürgerung sei am 12. Dezember 1996 erfolgt und am 5. April 2001 sei sie vom BFA nichtig erklärt worden. Das EJPD habe jedoch die dagegen erhobene Beschwerde erst am 24. Mai 2002 abgewiesen. Die Rüge geht fehl. Wo das Gesetz einer Behörde die Möglichkeit einräumt, durch rechtliche Vorkehren bestimmte Rechtswirkungen zu erzielen oder - wie hier nach <ref-law> - rückgängig zu machen, ist regelmässig anzunehmen, dass zur Einhaltung einer solchen Verwirkungsfrist das Tätigwerden der erstinstanzlich zuständigen Behörde genügen muss. Denn wenn das Organisationsrecht des Gemeinwesens die fragliche Zuständigkeit einem bestimmten Organ in gültiger Weise zuteilt, ist es dieses und nicht ein anderes, z.B. ein Aufsichts- oder Rechtsmittelorgan, auf dessen Tätigwerden es nach dem gegebenen rechtlichen Rahmen ankommen soll. Nur so ist gewährleistet, dass der Behörde überhaupt der vollständige zeitliche Handlungsspielraum zur Verfügung steht. Würde statt dessen auf die Rechtskraft eines (letztinstanzlichen) Entscheides abgestellt, würde sich die Zeitspanne der zuständigen Behörden zum Eingreifen angesichts notorischer Verzögerungsmöglichkeiten in mehrstufigen Rechtsmittelverfahren in nicht sachgerechter Weise massiv reduzieren. Dies kann nicht der Sinn der Regelung sein. Somit muss zu solcher Fristwahrung das Handeln der erstinstanzlich zuständigen Behörde, nicht die Rechtskraft eines Rechtsmittelentscheides massgebend sein (Urteil 5A.3/2002 vom 29. April 2002 E. 3b). Diese Frage hat - entgegen der Meinung des Beschwerdeführers - mit derjenigen der Gewährung oder Entziehung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels sachlich nichts zu tun. Es wäre gegenteils sachwidrig, die Fristeinhaltung durch die zuständige Behörde hiervon abhängig zu machen (Urteil 5A.3/2002 E. 3c). Nach dem Ausgeführten ist für die Fristberechnung auch im Falle nachträglicher Rechtsmittel auf den Zeitpunkt des erstinstanzlichen Entscheides der zuständigen Behörde abzustellen. Diese Frist hat das erstinstanzlich zuständige BFA eingehalten. 4. 4.1 Das Bundesgericht geht davon aus, dass eine eheliche Gemeinschaft im Sinne von <ref-law> nicht nur das formelle Bestehen einer Ehe, sondern das Vorliegen einer tatsächlichen Lebensgemeinschaft voraussetzt. Eine solche Gemeinschaft kann nur bejaht werden, wenn der gemeinsame Wille zu einer stabilen ehelichen Gemeinschaft intakt ist (<ref-ruling> E. 2b S. 52). Ein Hinweis auf den fehlenden Willen der Ehegatten, die eheliche Gemeinschaft aufrecht zu erhalten, kann der Umstand sein, dass kurze Zeit nach der Einbürgerung das Scheidungsverfahren eingeleitet wird. Der Gesetzgeber wollte dem ausländischen Ehegatten einer Schweizer Bürgerin die erleichterte Einbürgerung ermöglichen, um die Einheit des Bürgerrechts der Ehegatten im Hinblick auf ihre gemeinsame Zukunft zu fördern (<ref-ruling> E. 3a). 4.2 Die Vorinstanz führt aus, die Eheleute hätten am 9. Dezember 1996 die Erklärung abgegeben, wonach sie in einer stabilen ehelichen Gemeinschaft lebten. Am 12. Dezember 1996 sei der Beschwerdeführer erleichtert eingebürgert worden. Anfangs Mai 1997, also knapp fünf Monate später, sei die eheliche Gemeinschaft aufgehoben worden und am 18. Juli 1997 habe der Beschwerdeführer beim Friedensrichteramt in Zürich die Scheidungsklage eingereicht. Am 10. Oktober 1997 sei die Ehe rechtskräftig geschieden worden. Das EJPD fährt fort, gemäss Scheidungsprotokoll habe der Beschwerdeführer ausgesagt, seit zwei Jahren, also ab 1995 hätten die Ehegatten verschiedene Ziele und Meinungen gehabt bzw. sich nicht mehr verstanden. Seit 1996 hätten sie keine intimen Beziehungen mehr unterhalten und bereits ab Herbst 1995 getrennte Schlafzimmer gehabt. Die Aussagen der Ehefrau würden sich weitgehend mit jenen des Beschwerdeführers decken. Dagegen bringt der Beschwerdeführer vor, es treffe zu, dass 1995 gewisse eheliche Schwierigkeiten aufgetreten seien. Die Vorinstanz unterschlage jedoch, dass man jeweils miteinander gesprochen und es wieder versucht habe. Der Grund für die getrennten Schlafzimmer habe nicht in den Eheproblemen gelegen, sondern in der Schichtarbeit des Beschwerdeführers. Letzteres mag zutreffen, doch geht dies aus dem Scheidungsprotokoll nicht hervor. Dort hat der Beschwerdeführer auf S. 5 ausgesagt, er müsse den ganzen Tag streng arbeiten, und wenn er nach Hause komme, dann habe er keine Ruhe. Er habe dies mit seiner Frau besprochen, und sie hätten es vier Mal probiert, doch sei es aber nicht gegangen. Auf die Frage des Einzelrichters "Was heisst vier Mal probiert?", hat der Beschwerdeführer geantwortet, dass sie seit einem Jahr nicht mehr zusammen schlafen würden und seit zwei Jahren schon verschiedene Zimmer hätten. Gestützt auf diese klaren Aussagen ist das Vorbringen des Beschwerdeführers, im Zeitpunkt der Erklärung vom 9. Dezember 1996 könne noch nicht von einer unstabilen Ehesituation gesprochen werden, nicht glaubwürdig. Es spielt deshalb keine Rolle, ob die von der Ehefrau behaupteten ausserehelichen Beziehungen des Beschwerdeführers bloss auf Vermutungen beruhen. Gestützt auf die Aussagen im Scheidungsprotokoll durfte die Vorinstanz annehmen, es habe bereits im Dezember 1996, also im Zeitpunkt der unterschriftlichen Erklärung der Eheleute, der massgebliche Wille zur Aufrechterhaltung der ehelichen Gemeinschaft gefehlt. Auch hat das EJPD zu Recht darauf hingewiesen, der Beschwerdeführer hätte die Einbürgerungsbehörde im späteren Verlauf des Verfahrens über die in der Zwischenzeit in der Ehe aufgetretenen Schwierigkeiten informieren müssen, welche nur Monate später zu einem Auszug aus der Wohnung führten (vgl. <ref-ruling> E. 4 S. 198; Urteil 5A.4/2002 vom 26. März 2002 E. 3b S. 7). Die Vorinstanz hat weder <ref-law> verletzt, noch ihr Ermessen missbraucht oder überschritten, wenn sie die Nichtigerklärung der Einbürgerung bestätigt hat. Die Vorinstanz hat weder <ref-law> verletzt, noch ihr Ermessen missbraucht oder überschritten, wenn sie die Nichtigerklärung der Einbürgerung bestätigt hat. 5. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde muss nach dem Ausgeführten abgewiesen werden. Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos. Nach dem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Gerichtskosten (Art. 156 Abs. 1 OG). Da das Rechtsmittel von vornherein keine Aussicht auf Erfolg haben konnte, ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen (Art. 152 Abs. 1 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 23. August 2002 Im Namen der II. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_005

Federation

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nan

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de

Sachverhalt: A. Die 1987 geborene S._ studiert seit 2007 Jurisprudenz an der Universität Zürich. Im Dezember 2009 meldete sie sich wegen den Folgen eines am 23. Oktober 2008 erlittenen Auffahrunfalles bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Zürich holte nebst weiteren Abklärungen ein polydisziplinäres (internistisches, rheumatologisches und psychiatrisches) Gutachten der Ärztlichen Begutachtungsinstitut GmbH (ABI), vom 26. Oktober 2010 ein. S._ liess sich zudem am 10./17. Januar 2011 durch Frau Dr. phil. O._, Neuropsychologisches Ambulatorium, untersuchen (Bericht vom 24. Januar 2011). Mit Verfügung vom 3. Februar 2011 verneinte die IV-Stelle nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren den Anspruch auf berufliche Massnahmen sowie auf eine Invalidenrente. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher S._ die Gewährung der gesetzlichen Leistungen, insbesondere einer Invalidenrente, sowie die Erstattung der Kosten der neuropsychologischen Abklärung bei Frau Dr. phil. O._ durch die IV-Stelle beantragen liess, wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 18. September 2012 ab. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt S._ beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids seien ihr, allenfalls nach Durchführung medizinischer Abklärungen, die gesetzlichen Leistungen, insbesondere eine Invalidenrente auszurichten und die IV-Stelle sei zu verpflichten, ihr die Kosten der neuropsychologischen Abklärung zu vergüten. Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Replikweise lässt S._ an ihren Rechtsbegehren festhalten. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen: 1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann deren Sachverhaltsfeststellung nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (<ref-ruling> E. 1.4 S. 317 f. mit Hinweis). Trotzdem obliegt es der Beschwerde führenden Partei, sich in ihrer Beschwerde sachbezogen mit den Darlegungen im angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG). Das Bundesgericht prüft unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht - vorbehältlich offensichtlicher Fehler - nur die in seinem Verfahren geltend gemachten Rechtswidrigkeiten. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 2.2.1 S. 389; vgl. auch <ref-ruling> E. 1.3 S. 584; je mit Hinweisen). 1.2 Im Rahmen des Replikrechts kann sich die Beschwerdeführerin zur Vernehmlassung äussern. Auf die darüber hinausgehenden Ausführungen braucht im Urteil nicht eingegangen zu werden, wobei rechtliche Rügen gestützt auf die Rechtsanwendung von Amtes wegen geprüft werden können. 1.3 Im Rahmen der Invaliditätsbemessung betreffen die Feststellung des Gesundheitsschadens, d.h. die Befunderhebung, die gestützt darauf gestellte Diagnose und die ärztliche Stellungnahme zum noch vorhandenen Leistungsvermögen oder (bei psychischen Gesundheitsschäden) zur Verfügbarkeit von Ressourcen der versicherten Person sowie die auf Grund der medizinischen Untersuchungen gerichtlich konstatierte Arbeits(un)fähigkeit Tatfragen (<ref-ruling> E. 3.2 S. 398), welche sich nach der dargelegten Regelung der Kognition einer Überprüfung durch das Bundesgericht weitgehend entziehen. 2. 2.1 Streitig und - im Rahmen der dargelegten Kognition - zu prüfen ist, ob das kantonale Gericht mit der Verneinung des Anspruchs auf Leistungen der Invalidenversicherung Bundesrecht verletzt hat. 2.2 Die hiefür massgebenden Rechtsgrundlagen, namentlich die gesetzlichen Bestimmungen und die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zum Begriff der Invalidität (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) und der Erwerbsunfähigkeit (<ref-law>) sowie zu den Voraussetzungen und zum Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs.1 und 2 IVG) sind im angefochtenen Entscheid zutreffend dargelegt worden. Richtig sind auch die Ausführungen zum Beweiswert und zur Beweiswürdigung medizinischer Berichte und Gutachten (<ref-ruling> E. 5.1 S. 232; <ref-ruling> E. 3 S. 352 mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen. 3. Das kantonale Gericht hat in pflichtgemässer Würdigung der medizinischen Aktenlage, namentlich gestützt auf das als voll beweiskräftig eingestufte polydisziplinäre Gutachten des ABI vom 26. Oktober 2010 sowie auf den durch die Beschwerdeführerin eingeholten Bericht der neuropsychologischen Abklärung bei Frau Dr. phil. O._ vom 24. Januar 2011 mit einlässlicher und nachvollziehbarer Begründung erkannt, dass die Beschwerdeführerin aus rheumatologischer Sicht als Studentin eine 20%ige Leistungseinschränkung aufweise, wohingegen aus psychiatrischer und allgemein-internistischer Sicht eine Einschränkung in der Arbeitsfähigkeit zu verneinen sei. Was die im Bericht der Frau Dr. phil. O._ vom 24. Januar 2011 festgehaltenen neuropsychologischen Funktionsstörungen in Form von Konzentrations-, Gedächtnis-, Merkfähigkeits- und Lernfähigkeitsstörungen sowie Affektlabilität anbelangt, hielt die Vorinstanz fest, diese Beschwerden seien zwar klinisch fassbar, nicht jedoch hinreichend organisch im Sinne einer strukturellen Veränderung nachgewiesen. Das Schädel-MRI vom 22. Oktober 2009 habe einen normalen Befund ergeben, der Neurostatus sei weitgehend unauffällig und es fehlten Anhaltspunkte für neurologische Ausfälle im Sinne eines messbaren Defektzustandes. Die Vorinstanz hat des Weiteren geprüft, ob die diagnostizierte Schmerzstörung im vorliegenden Fall ausnahmsweise eine Invalidisierung zu begründen vermöge. Sie hat indessen die dazu erforderlichen Voraussetzungen einer psychischen Komorbidität von erheblicher Schwere, Intensität, Ausprägung und Dauer und der von der Praxis alternativ dazu umschriebenen Kriterien, welche eine adäquate Schmerzbewältigung objektiv konstant und intensiv behindern können (<ref-ruling> E. 4.1 und 136 V 279 E. 3.2.3, je mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> E. 2.2.3 S. 354 f.; <ref-ruling> E. 1.2 S. 50 f.), als nicht erfüllt erachtet, zumal sich auch aus dem Privatgutachten keine diesbezüglichen Anhaltspunkte ergaben. 4. Zu prüfen sind zunächst die Einwendungen der Beschwerdeführerin betreffend medizinischer Aktenlage: 4.1 Was die allgemeine Kritik am Gutachten des ABI vom 26. Oktober 2010 im Sinne der fehlenden Waffengleichheit bei der MEDAS-Problematik anbelangt, hat das Bundesgericht in <ref-ruling> bestätigt, dass die Beauftragung einer MEDAS verfassungskonform sowie rechtsprechungsgemäss auch mit der EMRK vereinbar sei (E. 2.1 bis 2.3 S. 229 ff.) und dass nach altem Verfahrensstand eingeholte Gutachten ihren Beweiswert nicht per se verlören, sondern im Rahmen einer gesamthaften Prüfung des Einzelfalls zu entscheiden sei, ob das abschliessende Abstellen auf die vorhandenen Beweisgrundlagen vor Bundesrecht standhalte (E. 6 S. 266). 4.2 Das kantonale Gericht hat im angefochtenen Entscheid aufgezeigt, dass die rheumatologische und psychiatrische Beurteilung des ABI die Anforderungen der Rechtsprechung an ein Gutachten erfüllen, und dargelegt, dass auf die diesbezügliche Diagnosestellung und attestierte Arbeitsfähigkeit durch das ABI abgestellt werden kann. Diese Feststellungen zählen zur vorinstanzlichen Sachverhaltsermittlung, welche einer Überprüfung durch das Bundesgericht regelmässig entzogen ist. 4.3 Soweit die Beschwerdeführerin wiederum rügt, dass weder eine neurologische noch eine neuropsychologische Abklärung vorgenommen wurde, ist ihr insoweit Recht zu geben, als Ziff. 4.2.8. des ABI-Gutachtens vom 26. Oktober 2010 klarerweise eine neuropsychologische Abklärung seitens des ABI oder der Beschwerdegegnerin erfordert hätte, wurde dort doch ausdrücklich festgehalten, in Anbetracht der für die Explorandin subjektiv sehr starken Einbusse in Bezug auf ihre kognitive Leistungsfähigkeit im Vergleich zum Zustand vor dem Unfall sollten diesbezüglich objektive Untersuchungen im Sinne einer neurologischen und/oder neuropsychologischen Abklärung durchgeführt werden, um eventuell gezielte unterstützende therapeutische Massnahmen anbieten zu können. Mangels einer entsprechenden Abklärung hat die Beschwerdeführerin das Privatgutachten der Frau Dr. phil. O._ vom 24. Januar 2011 erstellen und zu den Akten geben lassen. Die Vorinstanz hat dieses in die Würdigung der Aktenlage miteinbezogen und sich bezüglich der Behandlungsaussichten der Beschwerden als Überwindbarkeitskriterium zu Recht darauf abgestützt. Dementsprechend hat die Beschwerdeführerin - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - Anspruch auf Ersatz der Auslagen der von ihr veranlassten neuropsychologischen Abklärung. Die Beschwerde ist diesbezüglich teilweise gutzuheissen und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die Entschädigung der IV-Stelle an die Beschwerdeführerin für die neuropsychologische Abklärung festsetze. 5. 5.1 Zur Annahme einer Invalidität braucht es in jedem Fall ein medizinisches Substrat, das (fach)ärztlicherseits schlüssig festgestellt wird und nachgewiesenermassen die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit wesentlich beeinträchtigt. Weder aus somatischer noch aus psychiatrischer Sicht konnten die Gutachter in casu jedoch mit den Schmerzangaben der Explorandin korrelierende Befunde erheben, welche deren Beschwerdebild hinreichend erklärten. Auf der Grundlage der zur somatoformen Schmerzstörung ergangenen Rechtsprechung (<ref-ruling> E. 2.2.3 S. 353 ff.), die bezüglich der Folgen von milden Verletzungen der HWS (Schleudertrauma; <ref-ruling>) ebenfalls zur Anwendung gelangt, ist denn auch regelmässig von der Überwindbarkeit der entsprechenden Schmerzproblematik auszugehen. 5.2 Die Vorinstanz hat gestützt auf das Gutachten des ABI vom 26. Oktober 2010 und das neuropsychologische Privatgutachten der Frau Dr. phil. O._ vom 24. Januar 2011 einlässlich dargelegt, dass die Voraussetzungen, deren es bedürfte, um die - nur in Ausnahmefällen anzunehmende - Unzumutbarkeit einer willentlichen Leidensüberwindung und eines Wiedereinstiegs in den Arbeitsprozess zu bejahen (<ref-ruling> E. 3.2.1 S. 281 f. mit Hinweisen), vorliegend nicht gegeben sind, zumal Frau Dr. phil. O._ selber auf noch nicht ausgeschöpfte Behandlungsmöglichkeiten hinweist. Sie hat daher das Vorliegen eines invalidisierenden Gesundheitsschadens und den Anspruch auf berufliche Massnahmen sowie auf eine Invalidenrente verneint. 5.3 In der Beschwerde wird nichts vorgebracht, was den vorinstanzlichen Entscheid als offensichtlich unrichtig oder rechtsverletzend im Sinne von <ref-law> erscheinen liesse. Soweit das kantonale Gericht in antizipierter Beweiswürdigung (<ref-ruling> E. 5.3 S. 236 f.; <ref-ruling> E. 5.3 S. 148; <ref-ruling> E. 4b S. 94) von einer Rückweisung zu ergänzenden medizinischen Abklärungen absah, ist dies im Rahmen der bundesgerichtlichen Überprüfungsbefugnis ebenfalls nicht zu beanstanden. Bezüglich dem Einwand, die unterschiedliche Behandlung von Menschen, die an einem pathogenetisch-ätiologisch unklaren Beschwerdebild leiden, gegenüber solchen, deren Leiden bildgebend wiedergegeben werden könne, entbehre einer wissenschaftlich bedeutsamen Grundlage und beruhe auf einem diskriminierenden Krankheitsbegriff, ist schliesslich auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu verweisen, welche diese Kritik mehrfach als nicht stichhaltig qualifiziert hat (vgl. SVR 2012 IV Nr. 32 S. 127, 9C_776/2010; Urteil 8C_413/2012 vom 22. August 2012 E. 5 mit Hinweisen). 5.4 Zusammenfassend ist die Beschwerde bezüglich des geltend gemachten Anspruchs auf Leistungen der Invalidenversicherung abzuweisen. 6. Das Verfahren ist kostenpflichtig (<ref-law>). Die Gerichtskosten werden den Parteien entsprechend dem Verfahrensausgang auferlegt (<ref-law>). Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 1 und 2).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der angefochtene Entscheid wird insoweit aufgehoben, als darin der Anspruch auf Ersatz der Auslagen für die neuropsychologische Abklärung verneint wird. Die Sache wird zu diesbezüglich neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden zu Fr. 400.- der Beschwerdeführerin und zu Fr. 100.- der Beschwerdegegnerin auferlegt. 3. Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 500.- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 15. April 2013 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Leuzinger Die Gerichtsschreiberin: Kopp Käch

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

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de

Arbeitsvertrag; fristlose Kündigung, hat sich ergeben: A.- A._ (Klägerin) war Teilzeitangestellte der X._ AG (Beklagte) im Stundenlohn. Sie und drei weitere Mitarbeiterinnen der Beklagten gerieten am 24. Dezember 1998 mit dem damaligen Inhaber der Beklagten, B._, in eine heftige verbale Auseinandersetzung über die Frage, wann Arbeitsschluss sei. Nachdem B._ den Raum verlassen hatte, setzten die Arbeitnehmerinnen ihre Arbeit während 15 bis 20 Minuten fort, um eine ihnen am Vortag zugewiesene Aufgabe zu vollenden. Eine fristlose Entlassung wurde an jenem Tage nicht ausgesprochen. Als die Klägerin nach den Feiertagen nicht am Arbeitsplatz erschien, wurde sie von der Beklagten mit eingeschriebenem Expressschreiben vom 28. Dezember 1998 aufgefordert, die Arbeit unverzüglich wieder aufzunehmen; andernfalls würde sofort die fristlose Kündigung ausgesprochen. Der Eingangspassus dieses Schreibens lautet: "Am 24. Dezember 1998 haben Sie Ihren Arbeitsplatz um 09.53 Uhr verlassen, obwohl Ihre Arbeitszeit bis 11.00 Uhr dauert. Den Auftrag (MMV) haben Sie erledigt. In der Folge habe ich Ihnen eine andere Arbeit zugewiesen. Diese Arbeit haben Sie nicht ausgeführt, sondern erklärt, dass Sie jetzt (mit 3 übrigen Arbeitnehmerinnen) nach Hause gehen würden. Ich habe Ihnen unmissverständlich erklärt, (unter Zeugen), das (sic) ich das nicht akzeptiere. Trotzdem sind Sie gegangen.. " Die Klägerin erhielt diesen Brief noch am selben Tag und liess ihn umgehend, das heisst ebenfalls am 28. Dezember 1998, durch ihre Rechtsschutzversicherung wie folgt beantworten: "Gemäss Schilderung unserer Klientin haben Sie diese am 24. Dezember 1998 vormittags von der Arbeit weggeschickt, nachdem Sie dieser wie auch anderen Ihrer Mitarbeiterinnen bereits während mehreren Wochen eine fristlose Kündigung in Aussicht gestellt hatten. Dabei haben Sie sich mit klaren Worten ausgedrückt, welche hier nicht wiederholt werden müssen. Indem Sie heute Ihre ehemalige Mitarbeiterin schriftlich und per Eilsendung zur Wiederaufnahme der Arbeit anhalten, handeln Sie rechtsmissbräuchlich und wir bitten Sie um eine konkrete Stellungnahme. Wir können Ihr Vorgehen nicht akzeptieren und behalten uns weitere rechtliche Schritte ausdrücklich vor.. " Am 29. Dezember 1998 erschien die Klägerin nicht zur Arbeit, worauf die Beklagte sie androhungsgemäss noch am selben Tag fristlos entliess. B.- Am 22. April 1999 belangte die Klägerin die Beklagte vor dem Einzelrichter des Bezirks Höfe. Sie verlangte, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr Fr. 5'895. 40 Nettolohn für die Monate Dezember 1998 bis Februar 1999 und weitere Fr. 9'200.-- als Entschädigung, je nebst Zins, zu bezahlen. Der Einzelrichter erwog, die Beklagte hätte aus dem Antwortschreiben der Klägerin vom 28. Dezember 1998 ersehen müssen, dass sich diese irrtümlich als fristlos gekündigt betrachtete. Damit hätte sie deren Ausbleiben vom Arbeitsplatz nicht als Arbeitsverweigerung werten dürfen. Die fristlose Kündigung sei ungerechtfertigt erfolgt. Er verpflichtete die Beklagte mit Urteil vom 10. Oktober 2000, das er am 13. Oktober 2000 berichtigte, der Klägerin Fr. 5'895. 40 Nettolohn sowie eine Entschädigung von Fr. 4'600.-- zu bezahlen. Das Kantonsgericht des Kantons Schwyz hiess eine dagegen erhobene Berufung der Beklagten teilweise gut und wies die Anschlussberufung der Klägerin ab. Es entschied, die Beklagte habe die Klägerin aus wichtigem Grund im Sinne von Art. 337 OR fristlos entlassen dürfen. Demgemäss verpflichtete es die Beklagte, der Klägerin Fr. 1'983. 40 Nettolohn für den Monat Dezember nebst Zins zu bezahlen. C.- Die Klägerin beantragt dem Bundesgericht mit Berufung, dieses Urteil aufzuheben und die Angelegenheit zur neuen Beurteilung an das Kantonsgericht zurückzuweisen. Die Beklagte und das Kantonsgericht schliessen auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1.- Die Berufungsschrift enthält keinen materiellen Antrag, wie er nach Art. 55 Abs. 1 lit. b OG erforderlich ist. Der blosse Rückweisungsantrag genügt indessen, weil das Bundesgericht, sollte es die Rechtsauffassung der Klägerin für begründet erachten, kein Sachurteil fällen kann, sondern die Streitsache zur weiteren Abklärung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückweisen muss (<ref-ruling> E. 1b S. 414). 2.- a) Gemäss Art. 337 OR kann der Arbeitgeber wie der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen jederzeit fristlos auflösen (Abs. 1). Als wichtiger Grund gilt namentlich jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf (Abs. 2). Über das Vorhandensein solcher Umstände entscheidet der Richter nach seinem Ermessen (Abs. 3). Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht an sich frei. Es übt dabei aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die hätten beachtet werden müssen. Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (<ref-ruling> E. 1a S. 155, 351 E. 4a S. 354; <ref-ruling> E. 1a/cc, je mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung zu Art. 337 OR ist eine fristlose Entlassung nur bei besonders schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Diese müssen einerseits objektiv geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tiefgreifend zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zuzumuten ist, und anderseits auch tatsächlich zu einer derartigen Zerstörung oder Erschütterung des gegenseitigen Vertrauens geführt haben. Sind die Verfehlungen weniger schwerwiegend, so müssen sie trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen sein. Ob die dem Arbeitnehmer vorgeworfene Pflichtverletzung die erforderliche Schwere erreicht, lässt sich nicht allgemein sagen, sondern hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab (<ref-ruling> E. 3, 351 E. 4a S. 353 f.; <ref-ruling> E. 3b S. 562; <ref-ruling> E. 6a S. 150, je mit Hinweisen). b) Die Vorinstanz erachtete es als entscheidend, dass die Beklagte der Klägerin im Expressschreiben vom 28. Dezember 1998 vorwarf, von ihrem Arbeitsplatz ferngeblieben zu sein, und sie unter Androhung einer fristlosen Kündigung aufforderte, die Arbeit unverzüglich wieder aufzunehmen. Damit habe die Beklagte einen allfälligen Irrtum der Klägerin hinsichtlich der Frage, ob ihr bereits am 24. Dezember 1998 gekündigt worden war, beseitigt. Wenn die Klägerin unter diesen Umständen am 29. Dezember 1998 dennoch der Arbeit fernblieb, ohne ihre Abwesenheit begründet zu entschuldigen, sei ihr Verhalten als bewusste Arbeitsverweigerung zu würdigen. Nachdem die Beklagte ihre Einschätzung der Vorfälle vom 24. Dezember 1998 im genannten Schreiben kundgetan und die Klägerin in ihrem Antwortschreiben dazu keine Stellung bezogen habe, hätte diese nicht mit einer weiteren Klarstellung seitens der Beklagten rechnen dürfen. Indem die Klägerin trotz Androhung der fristlosen Entlassung der Arbeit ferngeblieben sei, habe sie einen Grund für die fristlose Entlassung gesetzt. Sie habe daher weder Anspruch auf Lohnersatz nach Art. 337c Abs. 1 OR noch auf eine Entschädigung nach Art. 337c Abs. 3 OR. c) Die Klägerin rügt, die Vorinstanz habe die fristlose Kündigung zu Unrecht als gerechtfertigt betrachtet. Diese sei vielmehr unverhältnismässig und treuwidrig gewesen. Wie auch die Vorinstanz erkannt habe, sei die Klägerin, als sie am 28. Dezember 1998 die Arbeit nicht wieder aufgenommen habe, im Ungewissen darüber gewesen, ob das Arbeitsverhältnis noch bestanden habe. Da im Schreiben der Beklagten vom 28. Dezember 1998 der Vorfall vom 24. Dezember 1998 mit keinem Wort erwähnt worden sei, habe die Klägerin diesbezüglich eine Klarstellung erwarten dürfen, wie sie sie mit der Bitte um konkrete Stellungnahme im Schreiben ihrer Rechtsschutzversicherung auch verlangt habe. d) Dabei übersieht die Klägerin zunächst, dass die Beklagte die Klägerin in ihrem Schreiben vom 28. Dezember 1998 nicht nur zur Wiederaufnahme der Arbeit unter Kündigungsandrohung aufforderte, sondern auch ihre Sicht des am 24. Dezember 1998 Geschehenen ausführlich schilderte. Die Vorinstanz schloss, dass die Beklagte damit einen allfälligen Irrtum der Klägerin über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses beseitigt hatte. Darin liegt eine für das Bundesgericht verbindliche Feststellung über das Wissen der Klägerin (Art. 63 Abs. 2 OG; <ref-ruling> E. 3a mit Hinweisen). Die Klägerin zeigt nicht auf, inwiefern der angefochtene Entscheid auf dieser Grundlage bundesrechtswidrig sein soll (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; <ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 3 S. 748 f.). Ihre Behauptung, sie sei über sechs Jahre lang klaglos für die Beklagte tätig gewesen, findet im angefochtenen Urteil keine Stütze. Insoweit ist auf ihre Rüge nicht einzutreten (Art. 55 Abs. 1 lit. c und Art. 63 Abs. 2 OG). Weshalb die Beklagte nicht zur sofortigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach Art. 337 OR berechtigt gewesen sein soll, als die Klägerin am 29. Dezember 1998 trotz angedrohter fristloser Kündigung die Arbeit nicht wieder aufnahm, obwohl sie wusste, dass sie am 24. Dezember 1998 nicht entlassen worden war, legt die Klägerin nicht dar und ist nicht ersichtlich. Wenn ihr an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gelegen war, ist umso weniger einfühlbar, dass sie der Aufforderung vom 28. Dezember 1998, sich am nächsten Tag am Arbeitsplatz einzufinden, keine Folge leistete. Ihr Verhalten war geeignet, bei der Beklagten nach Treu und Glauben die Meinung aufkommen zu lassen, sie - die Klägerin - gedenke ihr erteilte Weisungen auch in Zukunft nicht ernst zu nehmen. Im vorinstanzlichen Schluss, der Beklagten sei die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zuzumuten und die fristlose Entlassung sei gerechtfertigt, ist ein Verstoss gegen Art. 337 OR nicht auszumachen. 4.- Die Berufung erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Da der Streitwert Fr. 30'000.-- nicht erreicht, sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 343 Abs. 3 OR). Hingegen hat die unterliegende Klägerin der Beklagten eine Parteientschädigung zu entrichten (<ref-ruling> E. 5c S. 42).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil der Zivilkammer des Kantonsgerichts des Kantons Schwyz vom 6. November 2001 wird bestätigt. 2.- Es werden keine Kosten erhoben. 3.- Die Klägerin hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen. 4.- Dieses Urteil wird den Parteien und der Zivilkammer des Kantonsgerichts des Kantons Schwyz schriftlich mitgeteilt. _ Lausanne, 21. März 2002 Im Namen der I. Zivilabteilung des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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[]

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fr

Faits: A. Par jugement du 12 juin 2008, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a condamné X._, pour pornographie, à 10 mois de privation de liberté, sous déduction de 20 jours de détention préventive, peine partiellement complémentaire à une autre, infligée le 22 avril 2002. Saisie d'un recours du condamné, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois l'a rejeté par arrêt du 3 octobre 2008. X._ a formé un recours en matière pénale au Tribunal fédéral, qui l'a partiellement admis par arrêt 6B_289/2009 du 16 septembre 2009. Considérant que le prononcé d'une peine pécuniaire ne pouvait être exclu au seul motif que la durée de la sanction infligée était supérieure à 6 mois, le Tribunal fédéral a renvoyé la cause à l'autorité cantonale, afin qu'elle examine si une peine pécuniaire ne permettait pas de sanctionner de manière équivalente la culpabilité du recourant, auquel cas la priorité devait en principe être accordée à une telle peine (cf. arrêt 6B_289/2009 consid. 2.7). B. La Cour de cassation pénale vaudoise a rendu un nouvel arrêt le 30 novembre 2009. En admission partielle du recours, elle a condamné X._, pour pornographie, à une peine de 300 jours-amende, d'un montant de 30 fr. chacun, sous déduction de 20 jours de détention avant jugement, cette peine étant partiellement complémentaire à celle infligée le 22 avril 2002. Pour le surplus, elle a confirmé le jugement qui lui était déféré. C. X._ forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral, pour violation de l'<ref-law>. Il conclut à ce que l'arrêt attaqué soit réformé en ce sens que le montant du jour-amende est réduit à 10 fr. Il produit diverses pièces en annexe. Parallèlement, il sollicite l'assistance judiciaire. Des déterminations n'ont pas été requises.

Considérant en droit: 1. Le recourant ne conteste pas la durée de la peine qui lui a été infligée, soit 300 jours-amende. Il s'en prend en revanche au montant, de 30 fr., du jour-amende, qu'il estime trop élevé au vu de sa situation financière. A l'appui, il fait valoir que les montants retenus par l'autorité cantonale pour fixer son revenu net sont inexacts. Il se prévaut en outre de la jurisprudence selon laquelle, en cas d'atteinte au minimum vital, il y a lieu, à partir d'une peine de plus de 90 jours-amende, d'opérer une réduction supplémentaire de 10 à 30 % du revenu net à prendre en considération. 1.1 Le recourant ne démontre pas, ni même ne prétend, que les montants pris en compte pour le calcul de son revenu net auraient été arrêtés par l'autorité cantonale ensuite d'une appréciation arbitraire des preuves. Il se borne à opposer d'autres montants à ceux qui ont été retenus, en se fondant sur les pièces qu'il produit, sans qu'il soit établi ni même allégué que ces dernières aient été soumises à l'autorité cantonale, devant laquelle il a pu plaider à nouveau sa cause et l'a d'ailleurs fait, y compris sur le point litigieux, avant qu'elle ne statue à nouveau. Il n'est dès lors pas recevable à s'écarter des constatations de fait cantonales relatives à ces montants (cf. <ref-law>). 1.2 Les principes régissant la détermination de la quotité du jour-amende ont été exposés dans l'<ref-ruling> consid. 6 p. 68 ss, auquel on peut se référer. Il en résulte notamment que le montant du jour-amende doit être fixé en partant du revenu net que l'auteur réalise en moyenne quotidiennement. Est à cet égard déterminante, la capacité économique réelle de l'auteur, de sorte que, si le revenu de ce dernier est inférieur à ce qu'il pourrait raisonnablement réaliser, il convient de partir d'un revenu potentiel (<ref-ruling> consid. 6.1 p. 68/69). Parmi les éléments à prendre en considération, le minimum vital a une fonction corrective. Pour les condamnés qui vivent en dessous ou au seuil de ce minimum, le jour-amende doit être réduit de manière à ce que, d'une part, le caractère sérieux de la sanction soit rendu perceptible par l'atteinte portée au niveau de vie habituel et, d'autre part, que celle-là apparaisse supportable au regard de la situation personnelle et économique. Un abattement du revenu net de la moitié apparaît adéquat à titre de valeur indicative. Pour une peine ferme, ce sont avant tout les facilités de paiement accordées par l'autorité d'exécution (<ref-law>) qui doivent permettre de pallier à une charge excessive. Lorsque le nombre des jours-amende est important (à partir de 90 jours-amende), une réduction supplémentaire de 10 à 30% est indiquée, car la contrainte économique et, partant, la pénibilité de la sanction, croît en proportion de la durée de la peine (<ref-ruling> consid. 6.5.2 p. 72/73). Le recourant admet que la cour cantonale a opéré une réduction de moitié de son revenu net pour tenir compte de l'atteinte à son minimum vital, mais lui reproche de n'avoir pas procédé à une réduction supplémentaire, qui devrait être de 30 % selon lui, eu égard à la durée de la sanction qui a été prononcée. Même en se fondant sur les chiffres retenus par la cour cantonale, le montant du jour-amende ne pourrait donc excéder 14 fr. Le recourant ne peut être suivi. Il a été condamné à 300 jours-amende sous déduction de 20 jours de détention préventive, de sorte que, pour la détermination de l'abattement supplémentaire de 10 à 30 % dont il se prévaut, il y aurait lieu de se fonder sur le solde de la peine à exécuter, soit 280 jours-amende (cf. arrêt 6B_760/2008 consid. 2.3.1). De plus, la réduction supplémentaire de 30 % qu'il réclame correspond au maximum pouvant être accordé. Au demeurant et surtout, il a été constaté que le recourant, qui ne travaille qu'à 80 %, pourrait augmenter ses revenus, ce à quoi il ne peut opposer aucune objection sérieuse. En effet, on ne voit pas - et il ne le dit pas - en quoi le fait qu'il travaille dans l'entreprise familiale l'empêcherait d'augmenter son taux d'activité; de plus, le fait que, "vu son passé", il ne pourrait travailler ailleurs n'est nullement établi. Dans ces conditions, la réduction du montant du jour-amende qu'il revendique est injustifiée. 2. Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Comme ses conclusions étaient vouées à l'échec, l'assistance judiciaire ne peut être accordée (cf. <ref-law>). Le recourant devra donc supporter les frais (<ref-law>), dont le montant sera toutefois arrêté en tenant compte de sa situation financière.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale. Lausanne, le 16 mars 2010 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président: La Greffière: Favre Angéloz

CH_BGer_011

Federation

nan

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fr

Considérant en fait et en droit: 1. Par ordonnance du 15 décembre 2010, A._ a été renvoyé en jugement devant le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne comme accusé de menaces qualifiées, violation de domicile, insoumission à une décision de l'autorité et infraction à la loi fédérale sur les armes. Le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours formé par l'intéressé contre cette décision qu'il a confirmée au terme d'un arrêt rendu le 10 janvier 2011. A._ a recouru contre cet arrêt dans un acte rédigé en albanais et adressé le 17 janvier 2011 au Tribunal cantonal, que ce dernier a transmis au Tribunal fédéral le 25 janvier 2011 comme objet de sa compétence. L'acte n'étant pas rédigé dans une langue officielle, comme l'exige l'<ref-law> pour tout mémoire de recours, A._ a été invité, par ordonnance présidentielle du 31 janvier 2011, à remédier à cette irrégularité d'ici au 10 février 2011. A._ a déposé un courrier en français le 8 février 2011 au terme duquel il a pris des conclusions tendant à l'ouverture d'une poursuite pénale contre son épouse et l'avocat de celle-ci pour abus d'autorité, au "rejugement concernant cette affaire" et à sa libération provisoire jusqu'au prochain jugement du tribunal. Il n'a pas été demandé de réponses au recours. 2. Vu la nature de la contestation, seul le recours en matière pénale au sens des <ref-law> entre en considération. Le recours est admissible en tant qu'il vise le "rejugement" de la cause. Les autres conclusions excèdent en revanche l'objet du litige et sont irrecevables. L'arrêt attaqué, qui confirme en dernière instance cantonale le renvoi du recourant en jugement, ne met pas fin à la procédure pénale et revêt un caractère incident. Le recours en matière pénale n'est recevable contre une telle décision que si elle est de nature à causer un préjudice irréparable (<ref-law>) ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (<ref-law>). Cette dernière hypothèse n'entre pas en considération en l'espèce à ce stade de la procédure (cf. <ref-ruling> consid. 3.2 p. 292). La cour de céans ne pourrait donc entrer en matière sur le recours que si l'arrêt attaqué exposait le recourant à un préjudice irréparable, par quoi l'on entend un préjudice juridique qu'un prononcé final favorable, tel qu'un jugement d'acquittement, ne supprimerait pas entièrement (<ref-ruling> consid. 4 p. 95). De jurisprudence constante, une décision de renvoi en jugement n'est pas propre à causer au prévenu un préjudice irréparable (<ref-ruling> consid. 4 p. 141). Le recourant ne démontre pas, comme il lui appartenait de le faire (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 429), en quoi il en irait différemment dans le cas particulier; il ne saurait dès lors critiquer son renvoi en jugement en contestant l'existence de charges suffisantes à son endroit et en invoquant son innocence. 3. Le recours doit par conséquent être déclaré irrecevable selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>. Vu les circonstances, l'arrêt sera exceptionnellement rendu sans frais (art. 66 al. 2, 2ème phrase, LTF). Une copie de celui-ci sera communiquée au conseil du recourant, pour information.

Par ces motifs, le Président prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 3. Le présent arrêt est communiqué au recourant, au Ministère public et au Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud ainsi qu'à Me Franck Ammann, avocat à Lausanne. Lausanne, le 10 février 2011 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Fonjallaz Parmelin

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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01c1a0b8-eaa1-48cf-a3eb-ed6c0513c05d

de

Nach Einsicht in die Beschwerde vom 22. August 2015 (Poststempel) gegen die Verfügung des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 13. Juli 2015,

in Erwägung, dass das kantonale Gericht mit der Verfügung von 13. Juli 2015 eine bei ihr am 6. Juli 2015 von A._ ins Recht gelegte Beschwerde an dessen Beistand zustellte mit Anfrage, ob er dieser Eingabe seine Zustimmung erteile, dass es sich dabei um eine das Verfahren leitende und nicht abschliessende Verfügung handelt, dass gegen solche Verfügungen nur ausnahmsweise unter den in Art. 92 f. BGG abschliessend aufgezählten Voraussetzungen Beschwerde geführt werden kann, dass ansonsten der Grundsatz gilt, dass verfahrensmässige Beanstandungen erst mit der Beschwerde gegen den Endentscheid vor Bundesgericht vorgebracht werden können (vgl. <ref-law>), dass eine solche Ausnahme weder geltend gemacht noch erkennbar ist, dass insbesondere mit der Anfrage des Gerichts an den Beistand allein noch nichts Abschliessendes über die Möglichkeit, eigenständig Prozess führen zu können, gesagt ist, dass, soweit der Beschwerdeführer eine durch die Vorinstanz begangene Rechtsverzögerung /-verweigerung geltend macht, er sich diesbezüglich nicht mit dem Umstand auseinandersetzt, dass das Gericht eben mit der von ihm beanstandeten Verfügung tätig geworden ist, seine Eingabe insoweit den Begründungsanforderungen an eine sachbezogene Beschwerde (<ref-law>) nicht zu genügen vermag, dass sich dergestalt die Beschwerde offenkundig als unzulässig bzw. unzureichend begründeterweist, weshalb darauf im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. a undbBGG nicht einzutreten ist, dass in Anwen dung von <ref-law> auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird,

erkennt die Präsidentin: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau, Rico Peter, Aarau, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 16. September 2015 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Leuzinger Der Gerichtsschreiber: Grünvogel

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

[]

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01c1dd6b-409e-4a35-908d-99fbad2e4187

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Verwahrung (<ref-law>)(Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 23. Februar 2000 [URT2302/SKA/ASG/99/36+SKA/RKE/99/9]), hat sich ergeben: A.- K._ lernte im Sommer 1997 X._ kennen. Der Knabe erledigte für ihn Einkäufe. K._ wurde ein Freund der Familie. In der Folge fragte er den Knaben, ob er Sex haben wolle. Dieser lehnte anfänglich ab und machte später mit. Insgesamt kam es von Anfang Juli bis Mitte Dezember 1997 ca. 20 bis 25 Mal zu sexuellen Handlungen, die von K._ auch fotografiert, gefilmt und auf Videokassetten überspielt wurden. Überdies zeigte er dem Knaben einen Pornofilm und ein Pornoheft. B.- Das Amtsgericht Olten-Gösgen fand am 4. Mai 1999 K._ schuldig der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern sowie der mehrfachen Pornografie und verurteilte ihn zu 3 1/2 Jahren Zuchthaus. Es ordnete eine ambulante therapeutische Behandlung an und verpflichtete ihn, dem Opfer eine Genugtuung von Fr. 10'000.-- zu zahlen. Im Appellationsverfahren waren aufgrund der Appellation der Staatsanwaltschaft die Frage einer Verwahrung und aufgrund des Rekurses des Opfers die Genugtuung und die Prozessentschädigung zu beurteilen. Das Obergericht des Kantons Solothurn stellte am 23. Februar 2000 (u.a.) die Rechtskraft des amtsgerichtlichen Urteils im Schuld- und Strafpunkt fest. Es ordnete die Verwahrung nach <ref-law> an. C.- K._ erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts in Ziff. 4 des Dispositivs betreffend die Verwahrung aufzuheben, die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, ihm die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren und der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. D.- In der Vernehmlassung beantragen das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn die Abweisung der Beschwerde. Der Vertreter des Opfers reicht keine Vernehmlassung ein.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1.- a) Die Vorinstanz weist vorab auf die Vorstrafen des Beschwerdeführers hin: Das Jugendgericht des Kantons Basel-Landschaft habe ihn am 30. Juni 1982 u.a. der wiederholten unzüchtigen Handlungen mit Kindern, begangen 1980 und 1981, schuldig gesprochen und ihm die Weisung erteilt, sich einer psychotherapeutischen Behandlung zu unterziehen. Am 13. Januar 1993 habe ihn das Bezirksgericht Meilen wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern sowie Zeigens pornografischer Abbildungen, begangen in der Zeit von 1984 bis 1991, zu zwölf Monaten Gefängnis verurteilt. Diese Strafe sei zu Gunsten einer ambulanten psychiatrischen Behandlung aufgeschoben worden. Nach dem psychiatrischen Gutachten vom 13. August 1998 (Psychiatrische Dienste des Kantons Solothurn) sind Paraphilien (Störungen der Sexualpräferenz) und Persönlichkeitsstörungen theoretisch behandelbar, jedoch seien solche Behandlungen intensiv (mit wöchentlichen Sitzungen) und würden zwei oder mehr Jahre dauern. Die Massnahme sei sehr aufwendig, die zu erwartende Sicherheit bezüglich Delinquenz sei jedoch klein. Beim Beschwerdeführer seien bereits zwei gerichtlich angeordnete psychotherapeutische Behandlungen erfolglos verlaufen. Eine Anstalt zur Behandlung von pädosexuellen Straftätern gebe es in der Schweiz bisher nicht. Beim Beschwerdeführer bestehe aus psychiatrischer Sicht eine hohe Rückfallgefahr, und auch die Gefährlichkeit sei als hoch zu beurteilen. Dies liege einerseits an seinen Schwierigkeiten, mit seinen Aggressionen umzugehen, andererseits daran, dass er die Bitte des Opfers, die sexuellen Handlungen zu unterbrechen, ignoriert und "sein Verhalten nicht verändert und die seelische Not des Opfers nicht wahrgenommen habe". Er habe ausserdem während den beiden früheren ambulanten Massnahmen weiter sexuelle Handlungen mit Knaben ausgeführt. An der Hauptverhandlung vor Obergericht habe die bei der Befragung des Beschwerdeführers anwesende Gutachterin an ihrem Gutachten festgehalten und insbesondere betont: Erst nach einer zweijährigen Behandlung mit wöchentlichen Sitzungen sei abzusehen, ob ein therapeutischer Prozess in Gang gekommen sei, und auch dann bestehe keine Sicherheit. Dass bereits zwei Therapien gescheitert seien, sei nicht allzu günstig. Erforderlich für einen Erfolg sei, dass sich die Therapie auf die pädosexuelle Neigung fokussiere. Möglichkeiten für eine Behandlung bestünden in der Gruppe von Dr. Urbaniok, in St. Johannsen oder in Pöschwies. Bei Pädosexualität sei erfahrungsgemäss von einer hohen Rückfallquote auszugehen. Das Einfühlungsvermögen des Beschwerdeführers in das Opfer sei gering, woraus seine hohe Gefährlichkeit resultiere. Die Vorinstanz führt weiter aus, der Beschwerdeführer halte sich seit dem 1. Juli 1999 in der Strafanstalt Bostadel auf. Der zuständige Psychologe stelle in seinem Bericht vom 12. Januar 2000 fest, es komme seit dem 7. August 1999 alle zwei Wochen zu einstündigen Beratungsgesprächen; das Gespräch über die begangenen Delikte werde nicht forciert, bevor ein rechtsgültiges Urteil vorliege, doch habe der Beschwerdeführer schon von sich aus dieses Thema angesprochen; er sehe ein, dass er Unrecht begangen habe, weise aber darauf hin, dass er sich auch als Opfer betrachte, weil er sich von den Wünschen seines Opfers und dessen Familie nicht genügend habe abgrenzen können. Die Vorinstanz kommt zum Ergebnis, beim Beschwerdeführer bestehe gegenwärtig eine hohe Rückfallgefahr. Er sei zwar an sich behandlungsfähig und auch durchaus zu einer Therapie gewillt, doch wäre von einer solchen erst langfristig, wenn überhaupt, ein positiver Einfluss auf die Pädophilie und die Persönlichkeitsstörung zu erwarten. Das Gutachten enthalte klare Aussagen, welche nachvollziehbar und an der Hauptverhandlung bekräftigt worden seien. So leuchte insbesondere ein, dass eine erfolgreiche Behandlung eine gewisse Intensität im Sinne wöchentlicher Sitzungen erfordere und ausserdem die Auseinandersetzung mit den pädosexuellen Taten in den Vordergrund stellen müsse. Beides sei in den laufenden Therapiegesprächen nicht der Fall. Auch der Psychologe teile die Einschätzung der Rückfallgefahr durch die Gutachterin. Es sei nach zwei früheren Therapien jeweils erneut zu einschlägiger Delinquenz gekommen. Die gegenwärtige dritte Therapie laufe erst gut ein halbes Jahr, wobei noch keine vertiefte Beschäftigung mit den Straftaten erfolgt sei. Der Beschwerdeführer sei zur Gruppe der Täter zu rechnen, welche zwar grundsätzlich therapierbar seien, vorderhand aber trotz Behandlung keine Gewähr dafür böten, dass weitere Straftaten unterblieben. Zu berücksichtigen sei, dass die sexuelle Integrität ein hohes Rechtsgut darstelle, das in <ref-law> der körperlichen Integrität gleich gestellt werde. Eine Verwahrung wäre daher bereits bei einer nicht sehr grossen Rückfallgefahr angezeigt. Allein durch die Freiheitsstrafe werde entgegen der Auffassung des Bezirksgerichts dem Sicherungsinteresse nicht ausreichend Rechnung getragen: Der Beschwerdeführer müsse nur noch gut 1 1/2 Jahre seiner Strafe verbüssen. Ein therapeutischer Erfolg und damit eine Reduktion der Drittgefahr könnte aber erst nach mindestens zwei Jahren intensiver Behandlung, wie sie bis anhin noch nicht in Angriff genommen worden sei, erwartet werden. Vor diesem Hintergrund bestehe mit der Entlassung aus dem Strafvollzug nach wie vor das Risiko, dass sich der Beschwerdeführer, sollte er in eine Versuchungssituation geraten, erneut zu sexuellen Handlungen mit Kindern hinreissen lasse. b) Der Beschwerdeführer verneint eine Gefährdung, weil er seine Verfehlungen nun offen gelegt habe. Seine Familie und sein Arbeitgeber wüssten Bescheid. Er habe infolge seiner Verfehlungen die Entmündigung auf eigenes Begehren gemäss <ref-law> erwirkt. Die Initiative für die Therapie gehe von ihm aus. Gemäss dem Psychologen forciere er die Therapie. Er habe gelernt, "Nein" zu sagen; seine Persönlichkeit sei selbstkritisch und gestärkt. Das Gutachten äussere sich zur Rückfallgefahr und zur Gefährlichkeit sehr plakativ; es sei nicht auf den konkreten Täter bezogen, sondern generell auf Täter der spezifischen Deliktsgruppe: 'Man wisse von einer hohen Rückfallsquote bei Pädosexuellen, und die Gefährlichkeit folge aus der hohen Rückfallsgefahr'. Zu Ende gedacht, heisse dies, dass jeder Täter der spezifischen Deliktsgruppe verwahrt werden müsste. Die Gutachterin habe lediglich das gewünschte "politische" Resultat präsentiert. Sie habe im Zeitpunkt der Verhandlung vor Obergericht seit 1 1/2 Jahren keinen Kontakt mehr zu ihm gehabt. Der Psychologe empfehle demgegenüber eine Therapie mit alltagsnahen soziotherapeutischen, agogischen, verhaltens- und milieutherapeutischen Ansätzen. Nach Gutachten und Urteil seien zwei Jahre Therapie mit mindestens einer Sitzung pro Woche notwendig. Vor und nach der Verhandlung sei festgehalten worden, dass dies nicht möglich sei. Es werde schlicht festgestellt, die vom Staat gesetzten Auflagen könnten von diesem nicht erfüllt werden. Es sei beinahe zynisch, wenn die Vorinstanz feststelle, die geforderte intensive Behandlung sei bis anhin noch nicht in Angriff genommen worden. Dabei nütze auch ihr unbehelflicher Hinweis nichts, die Gutachterin habe an der Verhandlung Orte genannt, an denen eine Therapie möglich sei. Im Gutachten sei klar festgehalten, dass es im konkreten Fall keine geeignete Anstalt gebe. 2.- Gemäss <ref-law> ist nur zu verwahren, wenn diese Massnahme notwendig ist. Unter dem Gesichtspunkt der Notwendigkeit unterschied das Bundesgericht in <ref-ruling> E. 2, die Rechtsprechung zusammenfassend, in einer Typisierung mit blosser Orientierungsfunktion, folgende Tätertypen, bei denen eine Verwahrung gemäss <ref-law> in Betracht kommt: Nämlich zunächst die hoch gefährlichen Täter, die keiner Behandlung zugänglich sind, sowie jene, die zwar einer Behandlung zugänglich sind, von denen aber auch während einer Behandlung schwere Delikte zu befürchten wären, wenn sie im Sinne von <ref-law> ambulant oder in einer Heil- oder Pflegeanstalt behandelt würden. Es unterschied sodann als dritten Tätertypus jene, die noch nicht eindeutig aus dem Anwendungsbereich von <ref-law> herausfallen und deshalb auch noch nicht klar jenem von <ref-law> zugeordnet werden können, bei denen also die Heilchancen kurz- oder mittelfristig als gut erscheinen, jedoch in bestimmten Situationen ein Risiko besteht, so dass einer trotz Behandlung möglichen Gefahr mit sichernden Mitteln begegnet werden können muss. Dagegen sind unter <ref-law> jene Täter einzuordnen, bei denen eine Behandlung notwendig ist, jedoch der Sicherungsaspekt deutlich zurücktritt, sowie nicht gefährliche Täter und schliesslich die in diesem Zusammenhang wenig problematischen Täter, die lediglich einer ambulanten Massnahme bedürfen, sei es im Vollzug oder in der Freiheit. Die Einordnung in diesen Massnahmenraster von <ref-law> erfolgt nach Massgabe des Grades der Krankhaftigkeit und der strafrechtsrelevanten Aussenwirkung. Eine Verwahrung kommt nur bei Gefährlichkeit in Betracht. In dieser Beurteilung steht der Vorinstanz ein erhebliches Ermessen zu (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2 S. 103; vgl. <ref-ruling> E. 2b; <ref-ruling> E. 2c). a) Die Vorinstanz ordnet den Beschwerdeführer in die zweite, allenfalls dritte Kategorie ein. Diese Einordnung zieht grundsätzlich eine Verwahrung gemäss <ref-law> nach sich. Nach der Gutachterin besteht eine hohe Rückfallgefahr, und die Gefährlichkeit ist als hoch einzustufen. Der Beschwerdeführer beging während der beiden früheren ambulanten Massnahmen weitere sexuelle Handlungen. Auch erfahrungsgemäss ist von einer hohen Rückfallquote auszugehen. Der Psychologe geht aufgrund der bisherigen Delinquenzentwicklung und der persönlichen Charaktereigenschaften von einem beträchtlichen Rückfallrisiko aus. Die Vorinstanz betont schliesslich zu Recht die Art des gefährdeten Rechtsguts. Die Anordnung der Verwahrung verletzt kein Bundesrecht. b) Die Einwendungen des Beschwerdeführers dagegen dringen nicht durch: - Wie die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung ausführt, lässt der Beschwerdeführer positive Ansätze erkennen. Seine Schilderung indessen, wie er in der Zwischenzeit zu einer gestärkten und selbstkritischen Persönlichkeit gereift sei, findet im angefochtenen Urteil keine Stütze, und es ist auf diese Ausführungen somit nicht abzustellen (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). - Der Kritik, die Gutachterin berufe sich nur auf allgemeine Erfahrungswerte, ist entgegenzuhalten, dass die Gutachterin auch spezifisch auf die früheren gescheiterten Therapien Bezug nimmt und ihre schlechte Prognose auch darauf stützt. Sie konnte anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung den Beschwerdeführer nochmals hören und somit auf seine aktuelle Situation eingehen. Ins Gewicht fällt, dass bereits die früher angeordneten psychotherapeutischen Behandlungen erfolglos verliefen, dass er nach wie vor Schwierigkeiten hat, mit seinen Aggressionen umzugehen, und dass bei seiner Therapie noch keine vertiefte Beschäftigung mit den Straftaten erfolgen konnte. Die tatsächliche individuelle Gefährlichkeit (<ref-law>) und die schlechte individuelle Prognose sind im angefochtenen Urteil hinreichend belegt. Die Kritik am Gutachten wirft Fragen der Beweiswürdigung auf; das ist in diesem Verfahren unzulässig (Art. 273 und 277bis BStP). - Auch der Einwand, vor und nach der vorinstanzlichen Verhandlung sei festgehalten worden, eine höhere Kadenz der Therapietermine sei nicht möglich, findet in angefochtenen Urteil kein Stütze. Dem Bericht des Psychologen ist zu entnehmen, dass mit dem Beschwerdeführer in der Regel alle zwei Wochen einstündige Beratungsgespräche stattfänden und dass dem Psychologen aufgrund seiner Arbeitsbelastung gegenwärtig eine Ausweitung des Beratungssettings nicht möglich ist. Daraus folgt nicht, dass die Vollzugsbehörden dem Beschwerdeführer kein angemessenes Behandlungskonzept zukommen lassen. Die Gutachterin hat an der vorinstanzlichen Hauptverhandlung auf weitere Möglichkeiten hingewiesen. Indes musste die Vorinstanz die Schwierigkeiten einer erfolgreichen Behandlung in ihre Beurteilung einbeziehen. c) Wichtig erscheint der Hinweis des Psychologen, dass sich der Beschwerdeführer gegenwärtig ernsthaft um eine therapeutische Auseinandersetzung bemühe. Indiziert erscheint ihm eine an den Delikten orientierte Therapie (die nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens intensiviert werde). Es soll ihm eine wirksame Hilfe zukommen. Zu Recht weist die Vorinstanz darauf hin, dass die Verwahrung - allenfalls probeweise - aufgehoben werden kann, wenn sich der Zustand bessert (angefochtenes Urteil S. 18). Die Therapie von Sexualdelinquenten im Massnahmenvollzug erscheint nach empirischen Untersuchungen durchaus erfolgversprechend (Norbert Nedopil, Forensische Psychiatrie, Stuttgart/New York 1996, S. 145; Bernhard Strauss, Sexuelle Störungen, in Harald J. Freyberger/Rolf-Dieter Stieglitz [Hrsg. ], Kompendium der Psychiatrie und Psychotherapie, 10. Auflage, Basel usw. 1996, S. 210, der annimmt, bei geeigneter Psychotherapie dürfte die Prognose nicht ungünstig sein; ferner Reinhard Fatke, Pädophilie - Beleuchtung eines Dunkelfeldes, in Jörg Schuh/Martin Killias [Hrsg. ], Sexualdelinquenz, Reihe Kriminologie, Band 9, Chur/Zürich 1991, S. 164 f.). Dies kann dem Beschwerdeführer Ansporn sein, auf dem eingeschlagenen Weg ernsthaften therapeutischen Bemühens fortzufahren. Entscheidend ist die Situation des Einzelnen. Diese Situation kann der Beschwerdeführer verbessern. 3.- Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist abzuweisen, weil das Rechtsbegehren des Beschwerdeführers als aussichtslos erschienen ist (Art. 152 OG). Der Beschwerdeführer trägt die Kosten vor Bundesgericht (Art. 278 BStP). Seinen finanziellen Verhältnissen ist mit einer herabgesetzten Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen. 4.- Mit dem Entscheid in der Sache ist das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos geworden (vgl. auch Mitteilung des Bundesgerichts vom 19. Mai 2000).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2.- Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 3.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 4.- Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht (Strafkammer) des Kantons Solothurn schriftlich mitgeteilt. --------- Lausanne, 17. August 2000 Im Namen des Kassationshofes des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

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01c213cf-e057-4154-8a30-0bd5962d9fc5

de

Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 19. Juni 2012 trat die Ausgleichskasse Appenzell Ausserrhoden auf das Gesuch des G._ um Ausrichtung von Ergänzungsleistungen wegen Verletzung der Mitwirkungspflicht nicht ein. Hiegegen liess G._ durch seinen Rechtsvertreter Einsprache erheben und gleichzeitig um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung für das Einspracheverfahren ersuchen. Mit Verfügung vom 27. August 2012 wies die Ausgleichskasse das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung ab. B. Hiegegen liess G._ Beschwerde beim Obergericht Appenzell Ausserrhoden erheben mit dem Rechtsbegehren, es sei ihm für das Einspracheverfahren vor der Ausgleichskasse die unentgeltliche anwaltliche Vertretung zu gewähren. Ferner stellte er das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung für das Beschwerdeverfahren. Mit Entscheid vom 25. Juni 2013 wies der Einzelrichter des Obergerichts Appenzell Ausserrhoden die unentgeltliche Rechtsverbeiständung für das Beschwerdeverfahren wegen Verletzung der Mitwirkungspflicht und wegen Aussichtslosigkeit ab. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt G._ beantragen, es sei Ziffer 1 des vorinstanzlichen Entscheides vom 25. Juni 2013 aufzuheben. Ferner beantragt er u.a. die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung für das bundesgerichtliche Verfahren.

Erwägungen: 1. Der vorinstanzliche Entscheid, mit welchem die unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der Verbeiständung für das kantonale Verfahren verweigert wurde, gehört zu den Zwischenverfügungen, die einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können. Er kann daher selbstständig mit Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (<ref-law>; <ref-ruling> E. 4 S. 338; SVR 2009 UV Nr. 12 S. 49, 8C_530/2008 E. 2.4). Auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist einzutreten. 2. Das kantonale Gericht hat das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wegen fehlender Bedürftigkeit und wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde abgewiesen. 2.1. 2.1.1. Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand (<ref-law>; <ref-law> [SR 830.1]). Eine Person ist bedürftig, wenn sie nicht in der Lage ist, für die Prozesskosten aufzukommen, ohne dass sie Mittel beanspruchen müsste, die zur Deckung des Grundbedarfs für sie und ihre Familie notwendig sind (<ref-ruling> E. 2.5.1 S. 232; <ref-ruling> E. 3b S. 205 mit weiteren Hinweisen). 2.1.2. Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen im vorinstanzlichen Entscheid hat das kantonale Gericht den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers am 3. Oktober 2012, am 3. Mai 2013 und am 16. Mai 2013 aufgefordert, das Formular "Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege" vollständig auszufüllen und zusammen mit den erforderlichen Belegen persönlich unterzeichnet dem Gericht einzureichen. Mit Schreiben vom 27. Mai 2013 sei das Formular eingereicht worden, jedoch ohne die unter Ziffer 9 des Formulars erwähnten Beilagen. Daraufhin wies die Vorinstanz das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab, weil der Gesuchsteller die unter Ziffer 9 des Formulars geforderten Unterlagen nicht eingereicht hatte und deshalb insbesondere unbekannt war, ob der Gesuchsteller und dessen Ehefrau irgendwelche Ersparnisse auf Bankkonten im In- oder Ausland besitzen. Damit sei die Mitwirkungspflicht verletzt worden. Unter diesen Umständen könne seine Bedürftigkeit verneint werden. 2.1.3. Mit dieser Auffassung hat das kantonale Gericht <ref-law> und <ref-law> nicht verletzt. Eine Person, die ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege stellt, hat ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse darzulegen. Insoweit trifft den Gesuchsteller eine umfassende Mitwirkungsobliegenheit. Er hat sowohl seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse als auch sämtliche finanziellen Verpflichtungen vollständig anzugeben und soweit möglich zu belegen. Überdies muss er nachweisen, dass er den behaupteten Verpflichtungen auch tatsächlich nachkommt (<ref-ruling> E. 5.1 S. 223 mit Hinweis). An die klare und gründliche Darstellung der finanziellen Situation durch den Gesuchsteller selbst dürfen umso höhere Anforderungen gestellt werden, je komplexer diese Verhältnisse sind (<ref-ruling> E. 3a S. 181 f.). Verweigert ein Gesuchsteller die zur Beurteilung seiner aktuellen Gesamtsituation erforderlichen Angaben oder Belege, so kann die Bedürftigkeit ohne Verletzung des verfassungsmässigen Anspruchs verneint werden (<ref-ruling> E. 3a S. 181 f.). Was der Beschwerdeführer hiegegen vorbringt, dringt nicht durch. Insbesondere ist die mit dem Gesuch befasste Behörde weder verpflichtet, den Sachverhalt von sich aus nach jeder Richtung hin abzuklären, noch muss sie unbesehen alles, was behauptet wird, von Amtes wegen überprüfen. Ebenso wenig kann aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer Sozialhilfe bezieht, ohne die erforderlichen Angaben und Unterlagen direkt auf die Bedürftigkeit geschlossen werden. Die Vorinstanz hat auch nicht verkannt, dass das Verfahren den Anspruch auf Ergänzungsleistungen zum Gegenstand hat. Mit dem beanstandeten Hinweis auf die Sozialhilfe zog die Vorinstanz einzig einen Vergleich mit den Ergänzungsleistungen, was die Frage der Notwendigkeit der Verbeiständung betrifft. Schliesslich steht es den Gerichten frei, für die Abklärung der finanziellen Voraussetzungen einen Fragebogen einzuverlangen. 2.2. 2.2.1. Prozessbegehren sind als aussichtslos anzusehen, wenn die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren, so dass sie kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (<ref-ruling> E. 2.3.1 S. 135; <ref-ruling> E. 2.5.3 S. 236; Urteil 9C_286/2009 vom 28. Mai 2009 E. 2.1). Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (SVR 2006 UV Nr. 10 S. 37, U 266/04 E. 1.1.2 [nicht publ. in: <ref-ruling>]). Ob die anwaltliche Verbeiständung notwendig oder doch geboten ist, beurteilt sich nach den konkreten objektiven und subjektiven Umständen. Es ist im Einzelfall zu fragen, ob eine nicht bedürftige Partei unter sonst gleichen Umständen vernünftigerweise eine Rechtsanwältin oder einen Rechtsanwalt beiziehen würde, weil sie selber zu wenig rechtskundig ist und das Interesse am Prozessausgang den Aufwand rechtfertigt (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 812/05 vom 24. Januar 2006 E. 4.1 mit Hinweisen). 2.2.2. Das kantonale Gericht betrachtete die vorinstanzliche Beschwerde auch als aussichtslos. Zur Begründung führte es an, im Verfahren vor der Ausgleichskasse betreffend Ergänzungsleistungen stellten sich zunächst noch keine schwierigen Fragen. Vielmehr habe die Ausgleichskasse mit Verfügung vom 19. Juni 2012 die Ergänzungsleistungen zurzeit nur deshalb abgelehnt, weil der Gesuchsteller seiner Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen sei. Gemäss Mitteilung eines Mitarbeiters der Beratungsstelle X._ weigere sich der Beschwerdeführer, das Formular EL-Anmeldung zu unterschreiben. Der Beschwerdeführer müsse also lediglich seiner Mitwirkungspflicht nachkommen. Im Übrigen handle es sich bis zu jenem Zeitpunkt nur um ein ganz normales Gesuch um Ergänzungsleistungen. Hiefür brauche der Beschwerdeführer keinen Anwalt. Schliesslich mache die Ausgleichskasse zu Recht geltend, der Beschwerdeführer hätte eine allfällige Unterstützung auch bei den Sozialen Diensten der Gemeinde, bei der Pro Infirmis oder bei der Beratungsstelle X._, die ihn seit Jahren unterstütze, beanspruchen können. 2.2.3. Die Einwendungen des Beschwerdeführers lassen die tatsächlichen Feststellungen des kantonalen Gerichts weder als willkürlich erscheinen noch die rechtliche Würdigung als verfassungs- oder bundesrechtswidrig erscheinen. Namentlich übersieht der Beschwerdeführer, dass im Verwaltungsverfahren ein Anspruch auf anwaltliche Verbeiständung nur in Ausnahmefällen besteht, in denen ein Rechtsanwalt beigezogen wird, weil schwierige rechtliche oder tatsächliche Fragen dies als notwendig erscheinen lassen und eine Verbeiständung durch Verbandsvertreter, Fürsorger oder andere Fach- und Vertrauensleute sozialer Institutionen nicht in Betracht fällt (<ref-ruling> E. 4.1 S. 201). Die Auffassung des kantonalen Gerichts, der Beschwerdeführer hätte sich um eine allfällige Unterstützung bei den Sozialen Diensten der Gemeinde, bei der Pro Infirmis oder bei der Beratungsstelle X._ melden können, hält im Lichte dieser Rechtsprechung vor Bundesrecht stand, auch wenn der Beschwerdeführer mit einzelnen dieser Stellen Probleme haben sollte. Seine Vorbringen sind daher nicht geeignet, den Schluss der Vorinstanz, die Beschwerde müsse als aussichtslos betrachtet werden, als rechtswidrig zu qualifizieren. 3. Die Beschwerde ist offensichtlich unbegründet und daher im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> ohne Durchführung eines Schriftenwechsels abzuweisen. Eine Ergänzung der Beschwerdeschrift nach Ablauf der Rechtsmittelfrist kommt ohnehin nicht in Frage (<ref-ruling> E. 5 S. 418; als Ausnahme vgl. <ref-law>). 4. In Streitigkeiten im Zusammenhang mit der unentgeltlichen Rechtspflege kann auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet werden (Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG; Urteil 9C_887/2008 vom 28. November 2008 E. 5), womit das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der Befreiung von den Gerichtskosten gegenstandslos wird. Das Begehren um unentgeltliche Verbeiständung ist abzuweisen, weil die Beschwerde von vornherein keine Aussicht auf Erfolg hatte.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bundesamt für Sozialversicherungen und der Ausgleichskasse Appenzell Ausserrhoden schriftlich mitgeteilt. Luzern, 7. März 2014 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Meyer Der Gerichtsschreiber: Nussbaumer

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

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de

Nach Einsicht in die (als Beschwerde gemäss <ref-law> entgegengenommene) Eingabe gegen das Urteil vom 20. Oktober 2010 des Obergerichts des Kantons Bern, das (auf Appellation der im kantonalen Verfahren anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin hin und in Übereinstimmung mit einem - im Übrigen in Rechtskraft erwachsenen - erstinstanzlichen Scheidungsurteil) die beiden Kinder der Parteien (geb. 1995 und 1998) unter die elterliche Sorge des Vaters (Beschwerdegegner) gestellt, der Beschwerdeführerin (unter gleichzeitiger Errichtung einer bezüglichen Beistandschaft) gegenüber den Kindern ein Besuchs- und Ferienrecht eingeräumt und die Beschwerdeführerin zur Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen von Fr. 200.-- für jedes der beiden Kinder verpflichtet hat,

in Erwägung, dass das Obergericht erwog, durch Appellation angefochten seien einzig die erwähnten Punkte, auf Grund der Kindesanhörungen, des Gutachtens der Kantonalen Erziehungsberatung A._, der behördlichen Berichte und der Parteiverhöre bestehe an der Notwendigkeit der Zuteilung der Kinder an den Vater kein Zweifel, dieser biete den Kindern bessere Rahmenbedingungen für ihre Entwicklung und sei auch bereit, einen guten Kontakt der Kinder zur Mutter zu ermöglichen, die Einholung eines weiteren Gutachtens erübrige sich, in Anbetracht der Mangellage des Beschwerdegegners und der Kinder (Einkommen Fr. 5'100.--, Existenzminimum Fr. 4'561.-- ohne Steuern) sei die 43-jährige, gesunde, seit über 18 Jahre in der Schweiz lebende und auch während der Ehe erwerbstägige Beschwerdeführerin zu einem Unterhaltsbeitrag für die Kinder zu verpflichten, bei einem Beschäftigungsgrad von 90% sei der Beschwerdeführerin in Anbetracht der Arbeitsmarktlage die Erzielung eines Einkommen von Fr. 3'000.-- möglich und zumutbar, dieses Einkommen ermögliche es der Beschwerdeführerin, bei einem Existenzminimum von maximal Fr. 2'600.-- die erwähnten Unterhaltsbeiträge zu bezahlen, dass die Beschwerde an das Bundesgericht zum Vornherein unzulässig ist, soweit die Beschwerdeführerin vor Bundesgericht zusätzlich die Scheidung als solche anficht, nachdem dieser Punkt im obergerichtlichen Verfahren nicht mehr streitig war (<ref-law>), dass sodann die Beschwerde nach <ref-law> nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287), dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287 f.), dass die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe an das Bundesgericht nicht in nachvollziehbarer Weise auf die entscheidenden obergerichtlichen Erwägungen eingeht, dass sie erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen anhand dieser Erwägungen aufzeigt, inwiefern das Urteil des Obergerichts vom 20. Oktober 2010 rechts- oder verfassungswidrig sein soll, dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende und nach Ablauf der Beschwerdefrist nicht verbesserbare - Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht einzutreten ist, dass die unterliegende Beschwerdeführerin kostenpflichtig wird (<ref-law>), dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist,

erkennt die Präsidentin: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 11. Februar 2011 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Hohl Füllemann

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9']

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']

01c257cc-ddbf-4226-823a-f8c0e9f53cb0

de

Sachverhalt: A. Der am 25. April 1951 geborene A._ war bei der Bâloise-Sammelstiftung für die obligatorische berufliche Vorsorge (nachfolgend: Sammelstiftung) versichert, als ihm die IV-Stelle des Kantons Zürich mit Verfügung vom 14. März 2012 eine ganze Rente der Invalidenversicherung ab 1. April 2012 zusprach. Am 18. Mai 2012 teilte der Versicherte der Sammelstiftung mit, dass er einen Viertel seines Altersguthabens in Kapitalform beziehen wolle; dem widersetzte sich die Sammelstiftung. Am 10. Oktober 2012 bekräftigte er seinen Wunsch nach teilweiser Kapitalabfindung "bei Erreichen des Pensionsalters", was die Sammelstiftung wiederum ablehnte. Mit Schreiben vom 5. April 2013 anerkannte sie indessen einen Anspruch auf eine reglementarische Invalidenrente auf der Basis eines Invaliditätsgrades von 100 % ab 25. Februar 2013. B. Mit Klage vom 23. Dezember 2013 liess A._ beantragen, die Sammelstiftung sei zu verpflichten, ihm einen Viertel des reglementarischen Altersguthabens, eventuell des Altersguthabens gestützt auf das BVG, als einmalige Kapitalabfindung auszurichten und Zins von 5 % des geschuldeten Kapitals ab Fälligkeit zu bezahlen. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt wies die Klage mit Entscheid vom 7. Juli 2014 ab. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A._ um Aufhebung des Entscheids vom 7. Juli 2014 ersuchen und die vorinstanzlichen Anträge erneuern. Die Sammelstiftung lässt beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen: 1. 1.1. Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenleistungen werden in der Regel als Rente ausgerichtet (Art. 37 Abs. 1 BVG). Der Versicherte kann verlangen, dass ihm ein Viertel seines Altersguthabens, das für die Berechnung der tatsächlich bezogenen Altersleistungen (Art. 13 BVG) massgebend ist, als einmalige Kapitalabfindung ausgerichtet wird (Art. 37 Abs. 2 BVG). Die Vorsorgeeinrichtung kann in ihrem Reglement vorsehen, dass die Anspruchsberechtigten eine Kapitalabfindung an Stelle einer Alters-, Hinterlassenen- oder Invalidenrente wählen können (Art. 37 Abs. 4 lit. a BVG). 1.2. Unter dem Titel "Kapitalabfindung" sieht das anwendbare Vorsorgereglement der Sammelstiftung, Ausgabe Januar 2012 (nachfolgend: Reglement), u.a. folgende Regelungen vor: Die Vorsorgeleistungen werden in der Regel in Rentenform erbracht. Die anspruchsberechtigte Person kann jedoch im gesetzlichen Rahmen anstelle der Altersrente eine Kapitalabfindung nach Ziff. 23.2 bis 23.4 verlangen (Ziff. 23.1 Abs. 1 Reglement). Die anspruchsberechtigte Person kann, soweit noch kein anderer Vorsorgefall eingetreten ist, das Altersguthaben ganz oder teilweise als einmalige Kapitalabfindung verlangen (Ziff. 23.2 Reglement). Eine versicherte Person, die im Zeitpunkt des Altersrücktritts erwerbsunfähig ist, kann die Leistungen nach Massgabe ihrer Erwerbsunfähigkeit nicht ganz oder teilweise in Kapitalform beziehen, es sei denn, sie hat vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit auf Kapitalbezug optiert (Ziff. 23.3 Reglement). 2. Die Vorinstanz hat mit Blick auf die obligatorische Vorsorge einen Anspruch auf Kapitalbezug verneint, weil die BVG-Invalidenrente als Leistung auf Lebenszeit nicht durch eine BVG-Altersrente abgelöst werde (Art. 26 Abs. 3 Satz 1 BVG). Die in Art. 37 Abs. 2 BVG vorgesehene Kapitalabfindung finde auf die BVG-Invalidenrente keine Anwendung. Hinsichtlich des weitergehenden Bereichs hat das kantonale Gericht erwogen, gemäss Ziff. 20.5 Reglement werde die Invalidenrente beim Erreichen des ordentlichen Rücktrittsalters - in concreto mithin im April 2016 - durch eine Altersrente abgelöst, wodurch ein neuer Versicherungsfall eintrete. Damit wäre zwar ein Kapitalbezug im Grundsatz möglich, indessen werde er durch die Bestimmungen von Ziff. 23.2 und 23.3 Reglement ausgeschlossen, nachdem der Versicherte bereits seit April 2011 in seiner Arbeitsfähigkeit erheblich eingeschränkt sei. 3. 3.1. Es steht fest und ist unbestritten, dass sich der Anspruch auf Kapitalbezug aufgrund des klaren Wortlauts von Ziff. 23.2 und 23.3 Reglement höchstens aus Art. 37 Abs. 2 BVG ergeben kann. Der Beschwerdeführer hält diese Bestimmung in concreto für anwendbar, weil laut Ziff. 20.5 Abs. 2 in Verbindung mit Ziff. 11.3 Reglement die Invalidenrente (am 1. Mai 2016) durch eine Altersrente abgelöst werde und somit der Vorsorgefall "Alter" eintrete. Sie sei zwingend, und zwar auch im überobligatorischen Bereich; sie sei bloss versehentlich nicht in Art. 49 Abs. 2 BVG aufgeführt. Der umstrittene Anspruch bestehe aber zumindest im Umfang eines Viertels des obligatorischen Altersguthabens. 3.2. Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Ordnung zu unterstellen. Insbesondere bei jüngeren Gesetzen sind auch die Gesetzesmaterialien zu beachten, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben und dem Richter damit weiterhelfen (<ref-ruling> E. 4.1 S. 446 f.; <ref-ruling> E. 4.4 S. 461). 3.3. Gewährt eine Vorsorgeeinrichtung - wie die Sammelstiftung - mehr als die Mindestleistungen ("umhüllende Vorsorgeeinrichtung"), so gelten die im Verweiskatalog von Art. 49 Abs. 2 BVG aufgezählten BVG-Normen auch für die weitergehende Vorsorge. Art. 37 BVG resp. dessen Abs. 2 wird in der genannten Bestimmung nicht erwähnt. In der Tat sind nicht sämtliche im weitergehenden Bereich anwendbaren BVG-Normen im genannten Verweiskatalog erwähnt: So enthalten etwa Art. 30a oder Art. 80 BVG (vgl. GÄCHTER/SANER, in: BVG und FZG, 2010, N. 37 ff. zu Art. 49 BVG) explizite Vorgaben über die Anwendbarkeit weiterer Bestimmungen des BVG auf umhüllende (und somit registrierte, vgl. Art. 48 BVG) Vorsorgeeinrichtungen resp. die weitergehende Vorsorge. Daraus lässt sich indessen nicht schliessen, dass auch Art. 37 Abs. 2 BVG im weitergehenden Bereich anwendbar sein soll, ist er doch als Mindestvorschrift (vgl. Art. 6 BVG) unter dem "Ersten Titel: Obligatorische Versicherung der Arbeitnehmer" eingeordnet und fehlt es - anders als z.B. in Art. 30a BVG - überhaupt an einer Verweisnorm auf das Überobligatorium. Sodann ist in der Botschaft vom 1. März 2000 zur Revision des BVG (1. BVG-Revision; BBl 2000 2637) in den Ausführungen über die Form der Altersleistungen explizit von der "Kapitalabfindung im Obligatorium" die Rede. Daraus ergibt sich klar, dass mit dem seit 1. Januar 2005 geltenden Art. 37 Abs. 2 BVG der Anspruch auf (teilweisen) Kapitalbezug im Bereich des BVG-Obligatoriums neu eingeführt wurde (Botschaft, a.a.O., S. 2664 Ziff. 2.5.2 und 2.5.3). Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber in diesem Zusammenhang auch den weitergehenden Bereich regeln wollte, sind nicht ersichtlich. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers enthält Art. 49 Abs. 2 BVG diesbezüglich keine Lücke als Folge eines gesetzgeberischen Versehens, wurde doch im Rahmen der 1. BVG-Revision auch der Verweiskatalog überprüft und angepasst (Botschaft, a.a.O., S. 2694). Schliesslich wird zwar in Art. 37 Abs. 2 BVG vom "Altersguthaben, das für die Berechnung der tatsächlich bezogenen Altersleistungen (Art. 13 und Art. 13a) massgebend ist", gesprochen. Insbesondere mit dem unmittelbaren Verweis auf Art. 13 BVG (der Bezug zu Art. 13a BVG ist obsolet, nachdem dieser aufgrund der Ablehnung der 11. AHV-Revision vom 3. Oktober 2003 gar nie in Kraft trat) wird indessen klargestellt, dass die Bestimmung das Altersguthaben insofern definiert, als dessen Höhe im Zeitpunkt der tatsächlichen Pensionierung massgeblich ist. Zudem berechnen sich die in Art. 13 BVG erwähnten Altersleistungen auf der Basis des BVG-Altersguthabens, was sich aus den direkt anschliessenden Art. 14 und 15 BVG ergibt. Dass Art. 37 Abs. 2 BVG das gesamte, reglementarische Altersguthaben beschlagen soll, lässt sich mit dem Wortlaut allein nicht begründen. Art. 37 Abs. 2 BVG ist somit in der weitergehenden Vorsorge nicht anwendbar (so auch BETTINA KAHIL-WOLFF, in: BVG und FZG, 2010, N. 1 zu Art. 37 BVG; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Kommentar zur beruflichen Vorsorge, 3. Aufl. 2013, N. 3 zu Art. 37 BVG; HERMANN WALSER, Weitergehende berufliche Vorsorge, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Band XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2118 Rz. 98); die Bestimmung bezieht sich lediglich auf das BVG- resp. obligatorische Altersguthaben. 3.4. 3.4.1. Im BVG-Obligatorium wird die Invalidenrente (grundsätzlich) lebenslang entrichtet (Art. 26 Abs. 3 BVG). Es besteht folglich kein Anspruch auf Altersleistungen bei vollständiger Invalidität vor Erreichen des (gesetzlichen oder reglementarischen; vgl. Art. 13 BVG) Rücktrittsalters (<ref-ruling> E. 4.3 S. 35; <ref-ruling> E. 4b S. 106; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2. Aufl. 2012, S. 397 Rz. 1076; KAHIL-WOLFF, a.a.O., N. 5 zu Art. 37 BVG). Diese Regelung bezweckt (wie auch Ziff. 23.2 und 23.3 Reglement) insbesondere zu vermeiden, dass gesundheitlich wesentlich beeinträchtigte Versicherte das Vorsorgekapital aus der Vorsorgeeinrichtung nehmen können ( VETTER-SCHREIBER, a.a.O., N. 1 zu Art. 37 BVG; STAUFFER, a.a.O., S. 361 Rz. 984). In solchen Situationen fällt ein Anspruch auf Kapitalabfindung gestützt auf Art. 37 Abs. 2 BVG, der ausschliesslich Altersleistungen betrifft, ausser Betracht. 3.4.2. Es bleibt zu prüfen, ob der Anspruch gemäss Art. 37 Abs. 2 BVG besteht, wenn die Invalidenrente (zu gegebener Zeit) in eine Altersrente umgewandelt wird, wie dies in concreto Ziff. 20.5 Reglement vorsieht. Eine solche Vorgabe bezweckt in erster Linie, dass die Vorsorgeeinrichtung im weitergehenden Bereich die bisherige Invaliden- durch eine tiefere Altersrente ablösen kann (Art. 49 Abs. 1 Satz 2 BVG; VETTER-SCHREIBER, a.a.O., N. 20 zu Art. 49, N. 19 zu Art. 13 BVG und N. 10 ff. zu Art. 26 BVG). Zwar tritt mit der Umwandlung der Invaliden- in eine Altersrente der neue Vorsorgefall "Alter" ein. Dennoch bleibt es dabei, dass entsprechende Leistungen stets auf der Grundlage des Reglementserbracht werden, sofern damit mindestens die gesetzlichen Ansprüche gewahrt werden (Anrechnungsprinzip; vgl. <ref-ruling> E. 4.1 S. 351, 140 V 169 E. 8.3 S. 184). Daher lässt sich in der hier interessierenden Konstellation der Anspruch auf Kapitalabfindung für eine (reglementarische) Altersrente nicht auf Art. 37 Abs. 2 BVG stützen (E. 3.3 und 3.4.1; ohne nähere Begründung wohl anderer Meinung Stauffer, a.a.O., S. 343 Rz. 935 und S. 361 Rz. 984). Ein solcher besteht demnach nur, wenn er sich direkt auf das Reglement stützen lässt, was hier nicht zutrifft (E. 3.1). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Urteil B 121/06 vom 7. Mai 2007, auf dessen E. 2.3 und 3 sich der Beschwerdeführer beruft, waren doch die hier interessierenden Fragen dort nicht ausschlaggebend, weshalb sie auch nicht näher erörtert wurden. Die Beschwerde ist unbegründet. 4. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). Die Beschwerdegegnerin hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 17. März 2015 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Glanzmann Die Gerichtsschreiberin: Dormann

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

['79ff6086-ffb8-43d2-9ef4-3252f6c00df2', 'e5a6b3b2-39bf-4c6b-ae51-746b0776a7dc', 'ecd8bd96-8462-4a51-a328-7a4ce61a2ae5', '31586aae-5f6e-477f-ade6-1c4ea6d4bdc8', '52d20d79-d098-495b-b645-14b757121a97']

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01c331fd-b4a7-4cb8-9b84-d00d11135b37

fr

Vu: le recours interjeté le 31 mars 2011 par T._ contre le jugement du Tribunal cantonal du canton de Fribourg, Cour des assurances sociales, du 22 février 2011 et la demande d'assistance judiciaire qui l'assortit, l'ordonnance du 10 juin 2011 par laquelle la Cour de céans a rejeté la demande d'assistance judiciaire en raison de l'absence de chances de succès du recours et imparti un délai de 14 jours, courant dès réception de l'ordonnance, pour verser une avance de frais de 500 fr., l'ordonnance du 13 juillet 2011 par laquelle un délai supplémentaire non prolongeable échéant le 25 août 2011 a été imparti à T._ pour verser l'avance de frais, avec l'avertissement qu'à défaut, le recours serait déclaré irrecevable,

considérant: que le recourant n'a pas versé l'avance de frais dans le délai supplémentaire imparti, que le recours doit être déclaré irrecevable conformément à l'<ref-law> et traité selon la procédure simplifiée prévue à l'<ref-law>, que vu les circonstances, il y a lieu de renoncer à percevoir des frais judiciaires (art. 66 al. 1, 2ème phrase, LTF),

par ces motifs, le Président prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal du canton de Fribourg, Cour des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 12 septembre 2011 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président: Meyer Le Greffier: Piguet

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

[]

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']

01c3a072-73d5-4295-80bc-5924b0b51063

fr

Faits: Faits: A. X._, ressortissant congolais, est né à Kinshasa en 1962. Il est entré illégalement en Suisse puis a déposé une demande d'asile que l'Office fédéral des réfugiés, actuellement l'Office fédéral des migrations, a rejetée le 19 juin 1996. Par acte du 24 juillet 1996, X._ a reconnu son enfant A._, né en 1996 à Genève. Le 28 août 1997, il a épousé la mère de son enfant, Y._, ressortissante suisse. A la suite de ce mariage, X._ a obtenu une autorisation de séjour qui a été régulièrement renouvelée, avec comme dernière échéance le 27 août 2000. Entre 1998 et 1999, il a occupé plusieurs emplois en tant que manutentionnaire, puis, à partir du mois de juillet 1999, il a été mis au bénéfice des prestations de l'assurance-chômage. Les époux XY._ se sont séparés dans le courant d'août, voire de septembre, 1999. Le 30 août 1999, le Service de protection de la jeunesse du canton de Genève leur a retiré la garde de l'enfant A._ pour le placer dans un foyer, puis dans une famille d'accueil. X._ a été incarcéré à la prison de Champ-Dollon à partir du 14 décembre 1999. Par arrêt du 19 septembre 2001, la Cour d'assises du canton de Genève l'a reconnu coupable de viols, actes d'ordre sexuel avec des enfants, tentative de viol, contrainte sexuelle, acte d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement, abus de confiance et vol, et l'a condamné à neuf ans de réclusion ainsi qu'à dix ans d'expulsion du territoire suisse, peine assortie du sursis pendant un délai d'épreuve de cinq ans. Le divorce des époux XY._, prononcé le 14 mars 2002 et attribuant l'autorité parentale de l'enfant A._ à sa mère, est entré en force de chose jugée le 14 mai 2002. Le divorce des époux XY._, prononcé le 14 mars 2002 et attribuant l'autorité parentale de l'enfant A._ à sa mère, est entré en force de chose jugée le 14 mai 2002. B. Par décision du 11 avril 2005, le Département de justice, police et sécurité, actuellement le Département des institutions, du canton de Genève (ci-après: le Département cantonal) a prononcé l'expulsion de X._ du territoire de la Confédération suisse et du Liechtenstein pour une durée indéterminée, injonction lui étant faite de quitter la Suisse dès sa sortie de prison. Il s'est fondé sur des motifs d'ordre et de sécurité publics. Le 13 décembre 2005, la Commission de libération conditionnelle du canton de Genève (ci-après: la Commission de libération conditionnelle) a refusé d'ordonner la libération conditionnelle de X._ à la date du 17 décembre 2005 correspondant aux 2/3 de ses peines. Elle a également soumis X._ à une expertise psychiatrique aux fins d'évaluer sa capacité à gérer ses affaires (mise sous tutelle) et a dit qu'elle prendrait sa décision à la séance suivant la reddition du rapport d'expertise. Le 13 décembre 2005, la Commission de libération conditionnelle du canton de Genève (ci-après: la Commission de libération conditionnelle) a refusé d'ordonner la libération conditionnelle de X._ à la date du 17 décembre 2005 correspondant aux 2/3 de ses peines. Elle a également soumis X._ à une expertise psychiatrique aux fins d'évaluer sa capacité à gérer ses affaires (mise sous tutelle) et a dit qu'elle prendrait sa décision à la séance suivant la reddition du rapport d'expertise. C. Le 14 février 2006, la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève (ci-après: la Commission de recours) a rejeté le recours interjeté par X._ contre la décision du Département cantonal du 11 avril 2005. La Commission de recours a considéré que les motifs objectifs pour lesquels une expulsion pouvait être prononcée étaient réunis, X._ ayant été condamné pénalement pour crimes à neuf ans de réclusion. La mesure était donc proportionnée. De plus, l'intéressé, qui avait été emprisonné durant la majeure partie de son temps en Suisse, n'était pas intégré professionnellement et ne se prévalait pas d'une intégration sociale particulière. La Commission de recours était d'avis que l'intérêt privé de X._ à demeurer en Suisse ne l'emportait pas sur l'intérêt public à l'éloigner de ce pays, dans la mesure où il représentait encore un danger. De plus, X._ ne pouvait pas invoquer l'art. 8 CEDH, du fait que la relation avec son fils n'était pas étroite et effective et qu'au demeurant une atteinte à l'exercice du droit au respect de la vie familiale était possible selon l'art. 8 par. 2 CEDH. C. Le 14 février 2006, la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève (ci-après: la Commission de recours) a rejeté le recours interjeté par X._ contre la décision du Département cantonal du 11 avril 2005. La Commission de recours a considéré que les motifs objectifs pour lesquels une expulsion pouvait être prononcée étaient réunis, X._ ayant été condamné pénalement pour crimes à neuf ans de réclusion. La mesure était donc proportionnée. De plus, l'intéressé, qui avait été emprisonné durant la majeure partie de son temps en Suisse, n'était pas intégré professionnellement et ne se prévalait pas d'une intégration sociale particulière. La Commission de recours était d'avis que l'intérêt privé de X._ à demeurer en Suisse ne l'emportait pas sur l'intérêt public à l'éloigner de ce pays, dans la mesure où il représentait encore un danger. De plus, X._ ne pouvait pas invoquer l'art. 8 CEDH, du fait que la relation avec son fils n'était pas étroite et effective et qu'au demeurant une atteinte à l'exercice du droit au respect de la vie familiale était possible selon l'art. 8 par. 2 CEDH. D. X._ a interjeté un recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre la décision de la Commission de recours du 14 février 2006, concluant à son annulation, sous suite de dépens. Il requiert en outre l'octroi de l'effet suspensif et l'assistance judiciaire. X._ allègue la violation des art. 11 al. 3 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20) et 16 al. 3 du règlement d'exécution du 1er mars 1949 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (RSEE; RS 142.201) ainsi que du principe de proportionnalité. Il reproche aussi à la Commission de recours d'avoir enfreint l'art. 8 par. 1 CEDH. Le recourant fait valoir en particulier qu'il n'a plus aucune attache dans son pays et que les liens qui l'unissent à son fils A._ et à sa nouvelle compagne s'opposent à son expulsion. Il estime en outre que la décision attaquée est prématurée par rapport à celle que doit rendre la Commission de libération conditionnelle. La Commission de recours et le Département cantonal ont produit leurs dossiers le 28 mars 2006, respectivement le 4 avril 2006.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 60). Formé contre une décision prise en dernière instance cantonale (art. 98 lettre g OJ) et fondée sur le droit public fédéral, le présent recours, déposé en temps utile et dans les formes requises, est recevable en vertu des art. 97 ss OJ. Il échappe en particulier à la clause d'irrecevabilité de l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 4 OJ dans la mesure où l'expulsion en cause se fonde sur l'art. 10 al. 1 LSEE (<ref-ruling> consid. 1a p. 2). Formé contre une décision prise en dernière instance cantonale (art. 98 lettre g OJ) et fondée sur le droit public fédéral, le présent recours, déposé en temps utile et dans les formes requises, est recevable en vertu des art. 97 ss OJ. Il échappe en particulier à la clause d'irrecevabilité de l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 4 OJ dans la mesure où l'expulsion en cause se fonde sur l'art. 10 al. 1 LSEE (<ref-ruling> consid. 1a p. 2). 2. Le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'abus et l'excès du pouvoir d'appréciation (art. 104 lettre a OJ). Le Tribunal fédéral vérifie d'office l'application du droit fédéral, sans être lié par les motifs invoqués par les parties (art. 114 al. 1 in fine OJ). Lorsque le recours est dirigé, comme en l'espèce, contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans la décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 104 lettre b et 105 al. 2 OJ). En outre, le Tribunal fédéral ne peut pas revoir l'opportunité de la décision attaquée, le droit fédéral ne prévoyant pas un tel examen en la matière (art. 104 lettre c ch. 3 OJ). 2. Le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'abus et l'excès du pouvoir d'appréciation (art. 104 lettre a OJ). Le Tribunal fédéral vérifie d'office l'application du droit fédéral, sans être lié par les motifs invoqués par les parties (art. 114 al. 1 in fine OJ). Lorsque le recours est dirigé, comme en l'espèce, contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans la décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 104 lettre b et 105 al. 2 OJ). En outre, le Tribunal fédéral ne peut pas revoir l'opportunité de la décision attaquée, le droit fédéral ne prévoyant pas un tel examen en la matière (art. 104 lettre c ch. 3 OJ). 3. L'art. 10 al. 1 lettre a LSEE prévoit qu'un étranger peut être expulsé de Suisse ou d'un canton s'il a été condamné par une autorité judiciaire pour crime ou délit. L'expulsion ne sera cependant prononcée que si elle paraît appropriée à l'ensemble des circonstances (art. 11 al. 3 LSEE) et qu'elle respecte le principe de la proportionnalité. Pour apprécier ce qui est équitable, l'autorité tiendra notamment compte de la gravité de la faute commise par l'étranger, de la durée de son séjour en Suisse et du préjudice qu'il aurait à subir avec sa famille du fait de l'expulsion. Si une expulsion paraît, à la vérité, fondée en droit selon l'art. 10 al. 1 lettre a LSEE, mais qu'en raison des circonstances elle ne soit pas opportune, l'étranger sera menacé d'expulsion (art. 16 al. 3 1ère et 2ème phrases RSEE). Conformément à ses pouvoirs (cf. consid. 2 ci-dessus), le Tribunal fédéral contrôle librement si l'expulsion s'avère ou non disproportionnée à la lumière des critères prévus par les dispositions fédérales susmentionnées, mais il s'abstient de substituer sa propre appréciation à celle des autorités cantonales (<ref-ruling> consid. 2a p. 107). Lorsque le motif d'expulsion est la commission d'un délit ou d'un crime, la peine infligée par le juge pénal est le premier critère servant à évaluer la gravité de la faute et à peser les intérêts. L'autorité de police des étrangers n'est cependant pas liée à la décision du juge pénal de renoncer ou de surseoir à l'expulsion d'un condamné étranger en vertu de l'<ref-law>. En effet, le juge pénal se fonde, au premier chef, sur des considérations tirées des perspectives de réinsertion sociale de l'intéressé. Or, pour l'autorité de police des étrangers, c'est la préoccupation de l'ordre et de la sécurité publics qui est prépondérante dans la pesée des intérêts. En matière d'expulsion, son appréciation peut donc s'avérer plus rigoureuse que celle de l'autorité pénale (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 500/501 et la jurisprudence citée). Lorsque le motif d'expulsion est la commission d'un délit ou d'un crime, la peine infligée par le juge pénal est le premier critère servant à évaluer la gravité de la faute et à peser les intérêts. L'autorité de police des étrangers n'est cependant pas liée à la décision du juge pénal de renoncer ou de surseoir à l'expulsion d'un condamné étranger en vertu de l'<ref-law>. En effet, le juge pénal se fonde, au premier chef, sur des considérations tirées des perspectives de réinsertion sociale de l'intéressé. Or, pour l'autorité de police des étrangers, c'est la préoccupation de l'ordre et de la sécurité publics qui est prépondérante dans la pesée des intérêts. En matière d'expulsion, son appréciation peut donc s'avérer plus rigoureuse que celle de l'autorité pénale (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 500/501 et la jurisprudence citée). 4. 4.1 En l'espèce, il ne fait pas de doute que le motif d'expulsion figurant à l'art. 10 al. 1 lettre a LSEE est réalisé, puisque le recourant s'est rendu coupable de plusieurs crimes et délits. Il a été condamné pour viols, actes d'ordre sexuel avec des enfants, tentative de viol, contrainte sexuelle, acte d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement, abus de confiance et vol. Ces actes délictueux peuvent être qualifiés de graves. L'intéressé a d'ailleurs subi pour ces faits une condamnation pénale à neuf ans de réclusion. Dès lors, seules des circonstances exceptionnelles permettraient de faire pencher la balance des intérêts en sa faveur. 4.2 X._ fait valoir que sa situation actuelle est stable sur tous les plans: il travaille comme jardinier au service de C._ à Genève, il entretient une relation avec une Suissesse qu'il projette d'épouser et il exerce régulièrement son droit de visite sur son fils A._. Malgré ces éléments, certes positifs, la situation du recourant ne peut pas vraiment être qualifiée de stable. X._ continue à purger sa peine en régime de semi-liberté. De plus, la libération conditionnelle lui a été refusée parce que son immaturité, ajoutée à son absence de sens critique, représentait un danger s'il se retrouvait livré à lui-même. Il apparaît ainsi que le recourant n'est actuellement pas à même de s'assumer tout seul et qu'il représente une menace pour la sécurité et l'ordre publics. En outre, son degré d'intégration socio-professionnelle en Suisse n'a rien d'exceptionnel. Le recourant n'a jamais occupé d'emploi stable et, sur les dix années qu'il a vécues ici, il en a passé environ six et demie en prison. Les liens de X._ avec la Suisse se résument aux contacts qu'il a avec son fils A._ et avec sa nouvelle compagne. L'exercice du droit de visite du recourant sur son fils A._ se déroule correctement et des liens très réels existent entre eux. Il n'en demeure pas moins que le recourant, une fois en liberté, serait incapable de prendre en charge son fils, dont la garde lui a été retirée et sur lequel il n'a plus l'autorité parentale. De ce fait, depuis son incarcération en décembre 1999, les contacts de X._ avec son fils se sont bornés à des visites occasionnelles. Ainsi, l'enfant A._, âgé aujourd'hui de dix ans, a vécu la plus grande partie de son enfance séparé de son père. Quant à la compagne de X._, elle est au courant de la situation de ce dernier puisqu'elle a commencé à le fréquenter alors qu'il était déjà en régime de semi-liberté. X._ déclare qu'il n'a plus aucune attache dans son pays. Contrairement à ce qu'a retenu la Commission de recours, il n'aurait pas vécu jusqu'à trente-trois ans dans son pays, mais aurait passé une grande partie de sa vie en Europe, comme l'avait affirmé sa soeur lors de son procès pénal (recours p. 4). Il ressort cependant du dossier que c'est le recourant lui-même qui, à plusieurs reprises, le 21 mai 1996 puis le 17 janvier 2006, a affirmé avoir vécu sans interruption dans son pays jusqu'au moment où il a décidé de fuir, à l'âge de trente-trois ans. Quoi qu'il en soit, le recourant parle la langue de son pays d'origine, le lingala. Il a dit par ailleurs avoir obtenu un diplôme de fin d'école secondaire à Kinshasa et y avoir commencé des études en 1991. Ces éléments ne peuvent que faciliter le retour du recourant dans son pays d'origine. Les difficultés, même importantes, auxquelles il pourra être confronté, ne sont de toute façon pas déterminantes vu la gravité des infractions dont il s'est rendu coupable. Tout compte fait, si l'intérêt privé de X._ à demeurer en Suisse existe, il ne saurait cependant l'emporter sur l'intérêt public à éloigner de ce pays le recourant qui a commis des actes gravement répréhensibles sur plusieurs jeunes filles et femmes. A cet égard, le Tribunal fédéral a estimé qu'il existait un intérêt public prépondérant à expulser des étrangers qui avaient en particulier commis des actes de violence ou d'ordre sexuel d'une certaine gravité ou des infractions graves à la loi fédérale sur les stupéfiants, même lorsque ces étrangers vivaient en Suisse depuis de nombreuses années, voire y étaient nés (<ref-ruling> consid. 2c p. 436). Peu importe en outre le sursis qui a été accordé à X._ en matière pénale, l'autorité administrative n'étant pas liée par cette décision, conformément à la jurisprudence susmentionnée qu'il convient de maintenir (voir consid. 3 ci-dessus). Ainsi, compte tenu de l'ensemble des circonstances, la mesure incriminée, soit l'expulsion pour une durée indéterminée, ne viole pas les art. 11 al. 3 LSEE et 16 al. 3 RSEE ni le principe de la proportionnalité. Tout compte fait, si l'intérêt privé de X._ à demeurer en Suisse existe, il ne saurait cependant l'emporter sur l'intérêt public à éloigner de ce pays le recourant qui a commis des actes gravement répréhensibles sur plusieurs jeunes filles et femmes. A cet égard, le Tribunal fédéral a estimé qu'il existait un intérêt public prépondérant à expulser des étrangers qui avaient en particulier commis des actes de violence ou d'ordre sexuel d'une certaine gravité ou des infractions graves à la loi fédérale sur les stupéfiants, même lorsque ces étrangers vivaient en Suisse depuis de nombreuses années, voire y étaient nés (<ref-ruling> consid. 2c p. 436). Peu importe en outre le sursis qui a été accordé à X._ en matière pénale, l'autorité administrative n'étant pas liée par cette décision, conformément à la jurisprudence susmentionnée qu'il convient de maintenir (voir consid. 3 ci-dessus). Ainsi, compte tenu de l'ensemble des circonstances, la mesure incriminée, soit l'expulsion pour une durée indéterminée, ne viole pas les art. 11 al. 3 LSEE et 16 al. 3 RSEE ni le principe de la proportionnalité. 5. Le recourant se plaint de ce que la décision attaquée est prématurée par rapport à celle de la Commission de libération conditionnelle. Le 13 décembre 2005, cette dernière a refusé d'ordonner la libération conditionnelle de recourant. Elle a estimé nécessaire de le soumettre à une expertise psychiatrique pour permettre de déterminer sa capacité à gérer ses affaires, une mise sous tutelle entrant clairement en considération; elle a ainsi décidé de trancher la question de la libération conditionnelle de l'intéressé à la séance suivant la reddition du rapport d'expertise. Même si, dans la décision précitée, la Commission de libération conditionnelle s'est réservé de revenir sur son refus de libération conditionnelle, les éléments qu'elle a retenus pour arriver à cette conclusion peuvent déjà être pris en compte pour traiter le présent litige. De ce fait, la Commission de recours était en mesure d'apprécier la situation de l'intéressé, notamment sa dangerosité à sa sortie de prison (gravité des infractions commises, immaturité, absence de sens critique), même sans avoir le rapport d'expertise sous les yeux ni la nouvelle décision de la Commission de libération conditionnelle (cf. <ref-ruling> consid. 2.4 p. 334). L'octroi de la libération conditionnelle n'est ici de toute façon pas décisif pour l'appréciation à opérer par l'autorité administrative du point de vue du danger pour l'ordre public (cf. <ref-ruling> consid. 4.3.3 p. 188). Il apparaît ainsi que la décision d'expulsion administrative est indépendante de celle de libération conditionnelle et que la décision attaquée ne peut dès lors pas être considérée comme prématurée. 5. Le recourant se plaint de ce que la décision attaquée est prématurée par rapport à celle de la Commission de libération conditionnelle. Le 13 décembre 2005, cette dernière a refusé d'ordonner la libération conditionnelle de recourant. Elle a estimé nécessaire de le soumettre à une expertise psychiatrique pour permettre de déterminer sa capacité à gérer ses affaires, une mise sous tutelle entrant clairement en considération; elle a ainsi décidé de trancher la question de la libération conditionnelle de l'intéressé à la séance suivant la reddition du rapport d'expertise. Même si, dans la décision précitée, la Commission de libération conditionnelle s'est réservé de revenir sur son refus de libération conditionnelle, les éléments qu'elle a retenus pour arriver à cette conclusion peuvent déjà être pris en compte pour traiter le présent litige. De ce fait, la Commission de recours était en mesure d'apprécier la situation de l'intéressé, notamment sa dangerosité à sa sortie de prison (gravité des infractions commises, immaturité, absence de sens critique), même sans avoir le rapport d'expertise sous les yeux ni la nouvelle décision de la Commission de libération conditionnelle (cf. <ref-ruling> consid. 2.4 p. 334). L'octroi de la libération conditionnelle n'est ici de toute façon pas décisif pour l'appréciation à opérer par l'autorité administrative du point de vue du danger pour l'ordre public (cf. <ref-ruling> consid. 4.3.3 p. 188). Il apparaît ainsi que la décision d'expulsion administrative est indépendante de celle de libération conditionnelle et que la décision attaquée ne peut dès lors pas être considérée comme prématurée. 6. Le recourant se réclame enfin de l'art. 8 CEDH. Si la décision d'expulsion atteint l'intéressé dans sa sphère familiale, celui-ci peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par l'art. 8 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer l'art. 8 CEDH, que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant un droit de présence en Suisse (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 285) soit étroite et effective (<ref-ruling> consid. 5.3.1 p. 211). Comme vu ci-dessus, les liens qui unissent X._ à son fils ne peuvent pas être qualifiés d'étroits au sens de l'art. 8 CEDH (consid. 4.2). Le recourant ne peut pas non plus se prévaloir de cette disposition à l'égard de sa compagne, qui n'est pas une personne de sa famille et avec laquelle il n'entretient pas une relation étroite et effective au sens de l'art. 8 CEDH (<ref-ruling> consid. 5 p. 269). X._ n'est en effet pas marié avec cette dernière et n'a jamais formé une communauté de vie avec elle, vu qu'il l'a connue alors qu'il était en régime de semi-liberté. Au demeurant, même si le recourant avait pu invoquer l'art. 8 par. 1 CEDH, son moyen aurait dû être rejeté. L'éventuelle atteinte au respect de la vie familiale, voire privée, du recourant (exercice du droit de visite sur son fils seulement dans le cadre de séjours touristiques en Suisse) que constitue la présente mesure d'expulsion administrative est de toute manière compatible avec l'art. 8 par. 2 CEDH en tant que cette ingérence est nécessaire à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales. Au demeurant, même si le recourant avait pu invoquer l'art. 8 par. 1 CEDH, son moyen aurait dû être rejeté. L'éventuelle atteinte au respect de la vie familiale, voire privée, du recourant (exercice du droit de visite sur son fils seulement dans le cadre de séjours touristiques en Suisse) que constitue la présente mesure d'expulsion administrative est de toute manière compatible avec l'art. 8 par. 2 CEDH en tant que cette ingérence est nécessaire à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales. 7. Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté. Le présent arrêt rend la demande d'effet suspensif sans objet. Les conclusions du recourant étaient dénuées de toutes chances de succès de sorte qu'il convient de lui refuser l'assistance judiciaire (art. 152 OJ). Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires, qui seront fixés compte tenu de sa situation financière (art. 156 al. 1, 153 et 153a OJ), et n'a pas droit à des dépens (art. 159 al. 1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 1. Le recours est rejeté. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Un émolument judiciaire de 500 fr. est mis à la charge du recourant. 3. Un émolument judiciaire de 500 fr. est mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Département des institutions et à la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations. Lausanne, le 15 juin 2006 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière:

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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01c3a7a8-eaa4-4bba-99e5-8f5288e847db

de

Sachverhalt: A. Der 1949 geborene V._ eröffnete am 24. September 1992 bei der Freizügigkeitsstiftung der SBG (Rechtsvorgängerin der Freizügigkeitsstiftung der UBS AG) ein Freizügigkeitskonto. Mit Schreiben vom 7. Januar 2009 teilte das Patronato Z._, vertreten durch seinen damaligen Direktor A._, der Freizügigkeitsstiftung der UBS AG mit, V._ erreiche am 11. Januar 2009 das 60. Altersjahr und werde vorzeitig pensioniert; es beantragte - mit beigelegter Vollmacht - die Auszahlung seiner Austrittsleistung auf ein Konto bei der Bank X._. Die Freizügigkeitsstiftung der UBS AG zeigte mit Schreiben vom 9. Januar 2009 die für den 13. Januar 2009 vorgesehene Überweisung von Fr. 58'763.90 an. Am 13. Januar 2009 erfolgte die Überweisung. Als sich V._ am 13. August 2009 bei der Freizügigkeitsstiftung der UBS AG nach dem Stand seines Kontos erkundigte, verwies diese ihn auf das Schreiben vom 9. Januar 2009. Am 12. Oktober 2009 forderte V._ die Freizügigkeitsstiftung der UBS AG auf, die Austrittsleistung auf ein Konto bei der Bank Y._ zu überweisen. Weder er noch seine Frau hätten die Vollmacht unterschrieben. Die Freizügigkeitsstiftung der UBS AG lehnte mit Schreiben vom 30. Oktober 2009 ab. In der weiteren Korrespondenz wurde keine Einigung erzielt. B. Am 1. Juli 2010 reichte V._ beim Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt Klage ein mit dem Rechtsbegehren, die Freizügigkeitsstiftung der UBS AG sei zu verpflichten, die Austrittsleistung in Höhe von Fr. 61'347.70, zuzüglich Zins seit 12. Januar 2009, zu erbringen. Sowohl der Auszahlungsantrag als auch die Vollmacht seien nie von ihm und seiner Ehefrau unterzeichnet worden. Im Verlaufe des Prozesses teilte V._ mit, im Strafverfahren gegen A._, in welchem er als Geschädigter beteiligt sei (Eingabe vom 9. März 2011), sei erkannt worden, dass dieser die Zustellung des Schreibens vom 9. Januar 2009 verhindert habe (Eingabe vom 21. April 2011). Mit Entscheid vom 17. Mai 2011 wies das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt die Klage ab. C. V._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und die Freizügigkeitsstiftung der UBS AG zu verpflichten, seine Austrittsleistung in der Höhe von Fr. 61'347.70, zuzüglich Zins ab Austritt mit Datum vom 12. Januar 2009, zu erbringen. Eventualiter sei die Sache zur Abklärung an die Vorinstanz zu überweisen. Die Freizügigkeitsstiftung der UBS AG lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen, eventualiter auf Rückweisung an die Vorinstanz. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen: 1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann unter anderem die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Die Behebung des Mangels muss für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (vgl. <ref-law>). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). 2. Die Vorinstanz gelangte zum Ergebnis, die Freizügigkeitsstiftung habe aufgrund der vorgelegten, anscheinend korrekt beglaubigten Unterschriften keine Anhaltspunkte für eine Fälschung gehabt. Damit hätten ihr auch keine weitergehenden, über die Unterschriftsprüfung hinausgehenden Sorgfaltspflichten oblegen, wie etwa die vom Beschwerdeführer postulierte Pflicht, die Aktualität der angegebenen Wohnadresse oder den Inhaber des Auszahlungskontos zu überprüfen. Da der Beschwerdegegnerin keine Sorgfaltspflichtverletzung vorgeworfen werden könne, fehle es an einer zentralen Voraussetzung des eingeklagten Anspruchs. Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, die Vorinstanz habe die gebotene Sorgfalt falsch beurteilt, insbesondere in willkürlicher Weise das für Banken geltende Mass angewendet. Die Beschwerdegegnerin habe ihre Sorgfaltspflicht in mehrfacher Hinsicht verletzt. Es sei bundesrechtswidrig, dass die Vorinstanz die Frage nach der Notwendigkeit einer Beglaubigung offengelassen und die Beweiswürdigung darüber unterlassen habe, ob eine solche korrekt erfolgt sei. Nach Auffassung der Beschwerdegegnerin sind die Anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt. Das kantonale Gericht habe kein Bundesrecht verletzt, wenn es erkannt habe, dass sie sich jedenfalls exkulpieren könne. Selbst wenn das Bundesgericht - wider Erwarten - zum Schluss gelangen sollte, sie habe unsorgfältig gehandelt, wäre die Klage abzuweisen, weil es am Nachweis der übrigen Anspruchsvoraussetzungen fehle. 3. Ein Freizügigkeitskonto wird im Rahmen der Säule 2b durch einen privatrechtlichen Vorsorgevertrag begründet, der rechtsdogmatisch den Innominatverträgen zuzuordnen ist (<ref-ruling> E. 2.2 S. 307 mit Hinweisen auf <ref-ruling> E. 4b S. 232 und 122 V 142 E. 4b S. 145). Es stellt sich die Frage, ob die Beschwerdegegnerin gestützt auf das Schreiben des Patronato Z._ vom 7. Januar 2009 das Freizügigkeitskonto des Beschwerdeführers mit befreiender Wirkung saldieren konnte. 3.1 Der Beschwerdeführer und die Vorinstanz bezeichnen den eingeklagten Betrag fälschlicherweise als Schaden, der dem Beschwerdeführer infolge unsorgfältigen Handelns der Beschwerdegegnerin entstanden sein soll. Tatsächlich verlangt der Beschwerdeführer Erfüllung eines Vertrags. Das Rechtsbegehren in der Klage geht denn auch in diese Richtung, lautet es doch auf Erbringung der Austrittsleistung. Die Beschwerdegegnerin ist aufgrund der vertraglichen Vereinbarung, die zur Errichtung des Freizügigkeitskontos geführt hat, gehalten, dem Beschwerdeführer auf sein Verlangen hin das bestehende Guthaben gemäss Vertrags- resp. Reglementsbedingungen auszuzahlen. Mit anderen Worten hat die Schuldnerin dem Gläubiger zu leisten. Leistet sie einem unberechtigten Dritten, so hat sie grundsätzlich nicht erfüllt, und zwar auch dann, wenn sie in gutem Glauben leistet (Urteil 4A_536/2008 vom 10. Februar 2009 E. 5.2 mit Hinweis auf <ref-ruling> E. 2 S. 452, 112 II 450 E. 3a S. 454, 111 II 263 E. 1 S. 265, 108 II 314 E. 2 S. 315 f.; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II, 9. Aufl. 2008, S. 11 Rz. 2072 f. und S. 14 Rz. 2093; URS LEU, Basler Kommentar, 5. Aufl. 2011, N. 7 zu <ref-law>; ROLF H. WEBER, Berner Kommentar, 2. Aufl. 2005, N. 121 zu <ref-law>; MARIUS SCHRANER, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 2000, N. 117 zu <ref-law>; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, 3. Aufl. 1974, S. 21 f.). Der Fall unterscheidet sich vom Sachverhalt, der in <ref-ruling> zu beurteilen war. 3.2 Der Nachweis richtiger Erfüllung des Vertrags obliegt der Vertragsschuldnerin. Nach dem Gesagten trägt sie in der Regel das Risiko einer Leistung an einen Unberechtigten. Ob und inwieweit eine Überwälzung dieses Risikos auf den Beschwerdeführer zulässig ist, kann offenbleiben, da die Beschwerdegegnerin eine solche nicht geltend macht und auch keine entsprechende Vertragsklausel aktenkundig ist. 4. Die Beschwerdegegnerin hat im vorinstanzlichen Verfahren wiederholt bestritten, dass Vollmacht und Auszahlungsantrag gefälscht seien. In der Beschwerdeantwort bekräftigt sie diese Bestreitung. Die Vorinstanz hat nicht geprüft, inwieweit es sich um Fälschungen handelt. So spricht sie lediglich von "(vermutlich) gefälschten Unterschriften" bzw. "mutmasslich gefälschten Unterschriften". In Anbetracht der Erwägung 3.1 ist entscheidrelevant, ob und inwieweit die fraglichen Unterschriften gefälscht sind. Allenfalls bedarf es diesbezüglich, wie die Beschwerdegegnerin in der Klageantwort festgehalten hat, eines Schriftgutachtens (v.a. wenn die Strafakten nicht ergiebig sind). Die Sache ist daher an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit es den Sachverhalt vollständig ermittle und ergänze sowie - nach Gewährung des rechtlichen Gehörs - neu über die Streitsache entscheide. 5. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdegegnerin die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>) und dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Dieser gilt aufgrund der angeordneten Rückweisung als obsiegende Partei (<ref-ruling> E. 6.2 S. 235).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt vom 17. Mai 2011 aufgehoben und die Sache an dieses zurückgewiesen wird, damit es, nach erfolgten Ergänzungen im Sinne der Erwägungen, über die Klage neu entscheide. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. 3. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 28. März 2012 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Meyer Die Gerichtsschreiberin: Keel Baumann

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

['3d212093-b028-441d-87d7-9e31500489e3', '58751888-4e86-48d7-9f1e-8981ae71c32f', '22ff7864-f546-48ae-8d5a-0183f3742e50', '2db637aa-3d67-49da-95dd-0a10d19046fc', 'a4cf97bb-cb0e-45bc-ac11-b701380502e9']

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01c4d094-8a0f-4bfd-a780-f835d71032a4

fr

Faits: Faits: A. C._ et Hermes caisse-maladie (ci-après : l'assureur) sont en litige devant le Tribunal administratif du canton de Genève au sujet du montant de la prime d'assurance-maladie obligatoire pour l'année 2003. Par lettre du 21 avril 2005, signée d'une greffière de ce tribunal, un délai au 31 mai 2005 a été imparti à l'assureur pour produire toutes pièces utiles établissant, pour les charges et les produits, la tenue d'une comptabilité distincte pour l'assurance-maladie sociale et, dans ce cadre, d'une comptabilité séparée pour l'assurance obligatoire des soins, pour les formes particulières d'assurance au sens de l'<ref-law> et pour l'assurance d'une indemnité journalière. Les pièces produites devaient être « étayées » par les rapports complets des organes de révision pour les années 2000, 2001 et 2002. Se référant à l'arrêt rendu le 1er février 2005 par le Tribunal fédéral des assurances (<ref-ruling>), l'assureur a demandé à la juridiction cantonale, par lettre du 25 mai 2005, de renoncer aux éditions requises et de se limiter, dans un premier temps, à l'audition de l'organe de révision. Se référant à l'arrêt rendu le 1er février 2005 par le Tribunal fédéral des assurances (<ref-ruling>), l'assureur a demandé à la juridiction cantonale, par lettre du 25 mai 2005, de renoncer aux éditions requises et de se limiter, dans un premier temps, à l'audition de l'organe de révision. B. Par décision du 28 juillet 2005 du juge délégué à l'instruction, le Tribunal administratif a déclaré irrecevable la demande de révision de la décision du 21 avril 2005, imparti à l'assureur un nouveau délai au 26 août 2005 pour produire les pièces requises et communiquer les nom et adresse de l'organe de révision et du réviseur responsable. B. Par décision du 28 juillet 2005 du juge délégué à l'instruction, le Tribunal administratif a déclaré irrecevable la demande de révision de la décision du 21 avril 2005, imparti à l'assureur un nouveau délai au 26 août 2005 pour produire les pièces requises et communiquer les nom et adresse de l'organe de révision et du réviseur responsable. C. L'assureur interjette recours de droit administratif contre cette décision. Il conclut, sous suite de dépens, à son annulation en tant qu'elle déclare irrecevable la demande de révision formée à l'encontre de la décision du 21 avril 2005 et ordonne à l'assureur de produire les pièces requises au sens de la décision précitée dans un délai échéant le 26 août 2005. Avec son écriture de recours, l'assureur sollicite l'octroi de l'effet suspensif. Par écriture du 12 octobre 2005, l'intimé a conclu, sous suite de dépens, au rejet du recours dans la mesure où il est recevable. L'Office fédéral de la santé publique a renoncé à présenter des déterminations. L'Office fédéral de la santé publique a renoncé à présenter des déterminations. D. Par ordonnance du 30 août 2005 du Président de la IVème Chambre, le Tribunal fédéral des assurances a attribué l'effet suspensif au recours de droit administratif.

Considérant en droit: Considérant en droit: 1. La décision du Tribunal administratif du 28 juillet 2005 ne met pas fin à la procédure pendante devant ladite juridiction mais constitue une décision incidente en matière d'administration des preuves. 1.1 Selon l'art. 128 OJ, le Tribunal fédéral des assurances connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre des décisions au sens des art. 97, 98 let. b à h et 98a OJ, en matière d'assurances sociales. Quant à la notion de décision pouvant faire l'objet d'un recours de droit administratif, l'art. 97 OJ renvoie à l'<ref-law> (cf. aussi l'<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.3). Selon le premier alinéa de cette disposition, sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral (et qui remplissent encore d'autres conditions, définies plus précisément par rapport à leur objet). En ce qui concerne les décisions incidentes, l'<ref-law> renvoie à l'<ref-law>, de sorte que le recours de droit administratif n'est recevable - séparément d'avec le fond - que contre les décisions de cette nature qui peuvent causer un préjudice irréparable au recourant. Il faut, au surplus, conformément à l'art. 129 al. 2 en liaison avec l'art. 101 let. a OJ, que le recours de droit administratif soit également ouvert contre la décision finale (<ref-ruling> consid. 2a, 124 V 85 consid. 2 et les références). 1.2 Selon la jurisprudence, la notion de dommage irréparable n'est pas exactement la même dans la procédure du recours de droit administratif et dans celle du recours de droit public. Saisi d'un recours de droit administratif, le Tribunal fédéral des assurances ne juge pas de l'existence d'un dommage irréparable selon un critère unique, mais il adopte celui qui s'accorde le mieux avec la nature de la décision attaquée. En particulier, il ne se borne pas à considérer comme irréparable le seul dommage qu'une décision finale favorable au recourant ne peut pas faire disparaître complètement (<ref-ruling> consid. 2c, 124 V 87 consid. 4, 121 V 116 et les références). La jurisprudence considère que le refus de faire administrer des preuves n'est en principe propre à entraîner un préjudice irréparable que s'il porte sur des moyens qui risquent de se perdre et qui visent des faits décisifs non encore élucidés (<ref-ruling>, 98 Ib 286 s.; RJAM 1975 no 232 p. 197; Grisel, Traité de droit administratif, p. 871; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2ème éd., p. 142). L'existence d'un dommage irréparable doit également être niée lorsque le juge ordonne une mesure en vue de mieux élucider un état de fait déterminé, par exemple, en mettant en oeuvre une expertise (<ref-ruling>; Moor, Droit administratif, vol. II, éd. 2002, § 5.4.2.3 p. 579; arrêts non publiés H. du 4 mars 2004 [I 750/03] et M. du 9 juillet 1992 [U 74/92]). 1.3 Par sa décision du 28 juillet 2005, le Tribunal administratif a fixé un délai impératif pour produire les pièces mentionnées dans la lettre du 21 avril 2005, à savoir toutes pièces utiles permettant d'établir, en ce qui concerne les charges et les produits - frais d'administration compris -, qu'une comptabilité distincte a été tenue pour l'assurance-maladie sociale, en particulier pour l'assurance obligatoire ordinaire des soins, pour les formes particulières d'assurance au sens de l'<ref-law> et pour l'assurance d'une indemnité journalière. Dans la mesure où il est destiné à mieux élucider l'état de fait déterminant pour la solution du litige opposant C._ et l'assureur, l'apport de telles pièces n'est pas susceptible de causer un préjudice irréparable au recourant. En revanche, la production des comptes d'un assureur-maladie peut poser des problèmes très délicats au regard notamment du droit au secret des affaires. En effet, il existe un risque non négligeable (déjà relevé par le Tribunal fédéral des assurances dans l'arrêt <ref-ruling>, 76 consid. 5.3) que la comptabilité d'un assureur se retrouve chez un concurrent. Ce genre de dommage n'est pas susceptible de disparaître même en cas de décision finale favorable au recourant et il y a lieu d'admettre que la décision incidente du 28 juillet 2005 peut causer un préjudice irréparable à l'intéressé. Le recours de droit administratif est également ouvert contre la décision finale dans le cadre de l'arrêt précité, de sorte que le présent recours est recevable séparément d'avec le fond. Le recours de droit administratif est également ouvert contre la décision finale dans le cadre de l'arrêt précité, de sorte que le présent recours est recevable séparément d'avec le fond. 2. 2.1 Par sa lettre du 21 avril 2005, le Tribunal administratif a imparti à l'assureur un délai expirant le 31 mai suivant pour qu'il produise toutes pièces utiles permettant d'établir qu'une comptabilité distincte a été tenue pour l'assurance-maladie sociale. Le 25 mai 2005 - soit avant l'expiration du délai imparti -, l'assureur a demandé à la juridiction cantonale de renoncer aux éditions requises et de se limiter, dans un premier temps, à l'audition de l'organe de révision. Par sa décision incidente du 28 juillet 2005, la juridiction cantonale a déclaré cette requête irrecevable, motif pris que le droit de procédure ne prévoit pas la révocation d'un arrêt d'un juge administratif et qu'en outre, les conditions d'une révision d'un tel prononcé n'étaient pas réalisées en l'occurrence. De son côté, le recourant fait valoir que l'écriture du 21 avril 2005 ne constituait pas une décision formelle, du moment qu'elle ne contenait pas d'indication des voies de droit et qu'elle n'a pas été notifiée aux parties mais à l'assureur uniquement. Aussi, en refusant de revenir sur l'injonction contenue dans ladite écriture, la juridiction cantonale a-t-elle fait preuve de formalisme excessif. 2.2 La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-maladie. Sur le plan de la procédure, les nouvelles dispositions y relatives sont applicables, sauf dispositions transitoires contraires, à tous les cas en cours, dès l'entrée en vigueur du nouveau droit (<ref-ruling> consid. 2.2, 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a, et les références; cf. aussi Petra Fleischanderl, in : Aktuell aus dem Bundesgericht, RJB 140/2004 p. 752). Parmi les dispositions transitoires contenues dans la LPGA, seul l'<ref-law> a trait à la procédure. Il prévoit que les cantons doivent adapter leur législation à la LPGA dans un délai de cinq ans à partir de son entrée en vigueur; dans l'intervalle, les dispositions cantonales en vigueur restent applicables. Cette disposition ne contient aucune règle allant à l'encontre du principe selon lequel les nouvelles dispositions de procédure sont applicables à tous les cas en cours, dès l'entrée en vigueur du nouveau droit. Aussi, le jugement attaqué ayant été rendu après le 1er janvier 2003, les conditions de l'<ref-law> sont-elles applicables ratione temporis à la procédure devant le Tribunal administratif. Parmi les dispositions transitoires contenues dans la LPGA, seul l'<ref-law> a trait à la procédure. Il prévoit que les cantons doivent adapter leur législation à la LPGA dans un délai de cinq ans à partir de son entrée en vigueur; dans l'intervalle, les dispositions cantonales en vigueur restent applicables. Cette disposition ne contient aucune règle allant à l'encontre du principe selon lequel les nouvelles dispositions de procédure sont applicables à tous les cas en cours, dès l'entrée en vigueur du nouveau droit. Aussi, le jugement attaqué ayant été rendu après le 1er janvier 2003, les conditions de l'<ref-law> sont-elles applicables ratione temporis à la procédure devant le Tribunal administratif. 2.3 2.3.1 Aux termes de l'<ref-law>, sous réserve de l'<ref-law>, la procédure devant le tribunal cantonal des assurances est réglée par le droit cantonal. Elle doit être simple, rapide, en règle générale publique, ainsi que gratuite pour les parties (let. a). L'exigence d'une procédure simple est considérée par la jurisprudence comme un principe général du droit de l'assurance sociale (<ref-ruling> consid. 4b, 103 V 195 consid. 4). Par procédure simple, on entend une procédure qui n'est pas régie par des règles trop formalistes (Jürg Maeschi, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, Berne 2000, n. 8 ad art. 106; Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, n. 21 ad art. 61). A cet égard, on doit considérer comme trop formalistes des règles de procédure qui ne sont pas justifiées par un intérêt digne de protection (<ref-ruling> consid. 5c). 2.3.2 En l'espèce, l'acte par lequel le Tribunal administratif a requis la production de pièces le 21 avril 2005 est une simple lettre, signée par une greffière, qui ne contenait pas d'indication des voies de droit et qui a été notifiée à l'assureur uniquement. Aussi, la juridiction cantonale n'est-elle pas fondée, en l'occurrence, à invoquer la règle selon laquelle la révocation d'un arrêt d'un tribunal administratif n'est pas prévue par le droit de procédure. Le refus du Tribunal administratif d'examiner le bien-fondé de la requête de l'assureur du 25 mai 2005 n'est ainsi pas compatible avec les exigences posées à l'<ref-law>. Au demeurant, le premier juge a effectivement rendu une ordonnance de preuve ensuite de la requête de l'assureur, puisqu'il a imparti à celui-ci un nouveau délai au 26 août 2005 pour produire les preuves requises. 2.3.2 En l'espèce, l'acte par lequel le Tribunal administratif a requis la production de pièces le 21 avril 2005 est une simple lettre, signée par une greffière, qui ne contenait pas d'indication des voies de droit et qui a été notifiée à l'assureur uniquement. Aussi, la juridiction cantonale n'est-elle pas fondée, en l'occurrence, à invoquer la règle selon laquelle la révocation d'un arrêt d'un tribunal administratif n'est pas prévue par le droit de procédure. Le refus du Tribunal administratif d'examiner le bien-fondé de la requête de l'assureur du 25 mai 2005 n'est ainsi pas compatible avec les exigences posées à l'<ref-law>. Au demeurant, le premier juge a effectivement rendu une ordonnance de preuve ensuite de la requête de l'assureur, puisqu'il a imparti à celui-ci un nouveau délai au 26 août 2005 pour produire les preuves requises. 3. Dans son arrêt <ref-ruling> consid. 5.3, déjà cité, le Tribunal fédéral des assurances a relevé une particularité propre aux litiges en matière de tarifs de primes de l'assurance-maladie : la production des comptes des assureurs peut poser des problèmes procéduraux très délicats au regard des droits des parties (droit de l'assuré de consulter les pièces, d'en effectuer des copies) ou du droit au secret des affaires (le risque étant que la comptabilité de l'assureur se retrouve chez un concurrent). C'est pourquoi la plupart des questions auxquelles le juge pourrait être amené à donner des réponses dans le cadre du contrôle qui lui incombe peuvent s'appuyer sur le témoignage (écrit ou oral) de l'organe de révision (<ref-law>), dont l'indépendance est présumée de par la loi. Cela étant, du moment que, par sa décision du 28 juillet 2005, elle requiert la production des comptes d'un assureur sans avoir, au préalable, tenté de trancher le litige en s'appuyant sur le témoignage de l'organe de révision, la juridiction cantonale n'a pas tenu compte des règles énoncées à l'arrêt <ref-ruling> consid. 5.3. Dans cette mesure, la décision attaquée doit être annulée et le recours se révèle bien fondé. Cela étant, du moment que, par sa décision du 28 juillet 2005, elle requiert la production des comptes d'un assureur sans avoir, au préalable, tenté de trancher le litige en s'appuyant sur le témoignage de l'organe de révision, la juridiction cantonale n'a pas tenu compte des règles énoncées à l'arrêt <ref-ruling> consid. 5.3. Dans cette mesure, la décision attaquée doit être annulée et le recours se révèle bien fondé. 4. La procédure, qui ne concerne pas l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, n'est pas gratuite (art. 134 OJ a contrario). En principe, des frais judiciaires ne peuvent être mis à la charge d'un canton qui n'est pas partie au procès et dont les intérêts pécuniaires ne sont pas en cause (art. 156 al. 2 en liaison avec l'art. 135 OJ). Toutefois, il y a lieu de déroger à ce principe lorsque la décision attaquée viole de manière qualifiée les règles d'application de la justice et cause de ce fait des frais aux parties (RAMA 1999 no U 331 p. 128 consid. 4). Dans le cas particulier, la juridiction cantonale n'a pas respecté les règles énoncées à l'arrêt <ref-ruling> consid. 5.3, ce qui justifie de mettre les frais de justice à la charge du canton. Le recourant, qui a conclu à l'octroi de dépens, ne saurait toutefois en prétendre, aucune indemnité pour les frais de procès n'étant allouée, en règle générale, aux organismes chargés de tâches de droit public (art. 159 al. 2 in fine OJ; <ref-ruling> s. consid. 7 et les références).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1. Le recours est admis et la décision du Tribunal administratif de la République et canton de Genève du 28 juillet 2005 est annulée dans la mesure où elle déclare irrecevable la demande de révision de la « décision » du 21 avril 2005 et impartit à l'assureur un délai au 26 août 2005 pour produire les pièces requises au sens de la « décision » précitée. 1. Le recours est admis et la décision du Tribunal administratif de la République et canton de Genève du 28 juillet 2005 est annulée dans la mesure où elle déclare irrecevable la demande de révision de la « décision » du 21 avril 2005 et impartit à l'assureur un délai au 26 août 2005 pour produire les pièces requises au sens de la « décision » précitée. 2. Les frais de justice, d'un montant de 500 fr., sont mis à la charge de la République et canton de Genève. 2. Les frais de justice, d'un montant de 500 fr., sont mis à la charge de la République et canton de Genève. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Genève, à la République et canton de Genève et à l'Office fédéral de la santé publique. Lucerne, le 4 janvier 2006 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IIIe Chambre: La Greffière:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

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01c6709f-1b8a-440e-b7c5-551df041586a

de

Sachverhalt: A. Die 1956 geborene A._ meldete sich im März 2010 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Zürich führte verschiedene berufliche und medizinische Abklärungen durch, namentlich veranlasste sie eine bidisziplinäre Begutachtung bei den Dres. med. B._, FMH Psychiatrie und Psychotherapie, und med. C._, FMH Rheumatologie (psychiatrische Expertise vom 29. September 2011, rheumatologische Expertise vom 31. August 2011 sowie interdisziplinäre Beurteilung vom 12. Oktober 2011). Mit zwei Verfügungen vom 13. und vom 14. Dezember 2012 verneinte die IV-Stelle den Anspruch der A._ auf Berufsberatung und eine Rente der Invalidenversicherung mit der Begründung, es liege kein invalidisierender Gesundheitsschaden vor. B. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich vereinigte die beiden dagegen erhobenen Beschwerden und wies diese mit Entscheid vom 19. August 2014 ab. C. C.a. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragte A._ eine ganze Rente der Invalidenversicherung basierend auf einem Invaliditätsgrad von 100 %, eventuell sei die Sache zur weiteren Behandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In verfahrensmässiger Hinsicht ersuchte sie zudem um einen zweiten Schriftenwechsel, den Beizug des Berichtes des Dr. med. D._, FMH Neurologie, Psychiatrie und Psychotherapie, vom 8. (recte: 7.) Oktober 2014 sowie die Sistierung des Verfahrens bis zum Abschluss des vorinstanzlichen Revisionsverfahrens. Das gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (Prozessführung und Verbeiständung) zog sie im Verlaufe des Verfahrens zurück (Schreiben vom 24. September 2015). C.b. Während der Rechtshängigkeit dieser Beschwerde reichte A._ am 9. Oktober 2014 beim kantonalen Gericht ein Revisionsgesuch gegen den Entscheid vom 19. August 2014 ein. C.c. Der Instruktionsrichter sistierte das Beschwerdeverfahren am 20. November 2014 bis zum Vorliegen des Entscheides über das gestellte Revisionsgesuch. C.d. Das kantonale Gericht wies das Revisionsgesuch mit Entscheid vom 19. Dezember 2014 ab. C.e. Die gegen den kantonalen Revisionsentscheid vom 19. Dezember 2014 geführte Beschwerde weist das Bundesgericht mit heutigem Urteil 9C_101/2015 ab. D. Im Nachgang zu <ref-ruling> wurde A._ das rechtliche Gehör gewährt, wovon sie mit Eingabe vom 26. Oktober 2015 Gebrauch machte.

Erwägungen: 1. 1.1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann unter anderem die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zu Grunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). 1.2. Beim neu eingereichten Bericht des Dr. med. D._ vom 7. Oktober 2014 handelt es sich um ein echtes Novum, das unzulässig ist. Ebenso bleibt der neu eingereichte Bericht der Beratungsstelle E._ vom 15. April 2014 über eine historische Untersuchung betreffend das Kinderheim und die Sekundarschule F._ unbeachtlich, da weder ersichtlich ist noch dargelegt wird, weshalb er nicht bereits im vorinstanzlichen Verfahren hätte aufgelegt werden können (<ref-law>). 1.3. Der Antrag, es sei ein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen (vgl. <ref-law>), ist nicht einmal ansatzweise begründet, weshalb darauf nicht einzutreten ist. Nachdem das Bundesgericht auf einen Schriftenwechsel verzichtet hat (vgl. <ref-law>), besteht ohnehin kein Anlass für einen weiteren Schriftenwechsel. 2. Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze, namentlich diejenigen zu den Begriffen der Invalidität (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) und der Erwerbsunfähigkeit (<ref-law>), zum Anspruch auf eine Invalidenrente (<ref-law>), zu deren nach dem Invaliditätsgrad abgestuften Umfang (<ref-law>), zum Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen (<ref-law>) sowie zum Beweiswert und zur Beweiswürdigung ärztlicher Berichte und Gutachten (<ref-ruling> E. 5.1 S. 232; <ref-ruling> E. 3 S. 352) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 2.1. Zu ergänzen ist, dass gemäss der mit <ref-ruling> begründeten und seither stetig weiter entwickelten Rechtsprechung eine somatoforme Schmerzstörung und vergleichbare psychosomatische Leiden (<ref-ruling> E. 4.3 S. 69) in der Regel keine lang dauernde, zu einer Invalidität im Sinne von <ref-law> führende Arbeitsunfähigkeit zu bewirken vermochten. Vielmehr bestand die Vermutung, dass solche Beschwerdebilder oder ihre Folgen mit einer zumutbaren Willensanstrengung überwindbar seien und nur bestimmte Umstände, welche die Schmerzbewältigung intensiv und konstant behindern, den Wiedereinstieg in den Arbeitsprozess unzumutbar machten, weil die versicherte Person alsdann nicht über die für den Umgang mit den Schmerzen notwendigen Ressourcen verfügt (zur Entstehungsgeschichte dieser Praxis: <ref-ruling> E. 7.1.2 S. 212). 2.2. Nachdem das Bundesgericht diese Rechtsprechung mit <ref-ruling> grundlegend überdacht und teilweise geändert hat, ist zu prüfen, welche Auswirkungen sich dadurch auf den hier zu beurteilenden Fall ergeben. Die geänderte Rechtsprechung bedeutet indes nicht, dass während der Geltungsdauer der Rechtsprechung von <ref-ruling> eingeholte Gutachten ihren Beweiswert per se verlieren würden. Vielmehr ist im Rahmen einer gesamthaften Prüfung des Einzelfalls mit seinen spezifischen Gegebenheiten und den erhobenen Rügen entscheidend, ob das abschliessende Abstellen auf die vorhandenen Beweisgrundlagen im angefochtenen Entscheid vor Bundesrecht standhält (vgl. <ref-ruling> E. 6 S. 266). 3. 3.1. Weiterhin kann eine Einschränkung der Leistungsfähigkeit nur anspruchserheblich sein, wenn sie Folge einer Gesundheitsbeeinträchtigung ist, die fachärztlich einwandfrei diagnostiziert worden ist (<ref-ruling> E. 2.1 S. 285 mit Hinweis auf <ref-ruling>). 3.2. Obwohl die Annahme eines psychischen Gesundheitsschadens, so auch einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung (ICD-10 Ziff. F45.40), auch bisher zunächst eine fachärztlich (psychiatrisch) gestellte Diagnose nach einem wissenschaftlich anerkannten Klassifikationssystem vorausgesetzt hat (vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 50), fokussierte die Anspruchsklärung vor allem auf die Anwendung des Kriterienkatalogs, somit auf die Beurteilung der funktionellen Auswirkungen des Leidens. Die Frage, ob die Schmerzstörung als Gesundheitsbeeinträchtigung überhaupt sachgerecht festgestellt worden ist, wurde demgegenüber in der Versicherungspraxis oft kaum beachtet, und die Diagnose einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung fand meistens ohne ausreichenden Bezug auf die funktionserhebliche Befundlage Eingang in ärztliche Berichte und Gutachten. Im Rahmen der geänderten Rechtsprechung sollen nun die Sachverständigen die Diagnose einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung so begründen, dass die Rechtsanwender nachvollziehen können, ob die klassifikatorischen Vorgaben tatsächlich eingehalten sind (vgl. <ref-ruling> E. 2.1.1 S. 285). 4. Streitig und zu prüfen ist allein der Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine Invalidenrente (<ref-law>). 5. 5.1. Das kantonale Gericht stellte gestützt auf das bidisziplinäre Gutachten der Dres. med. B._ und med. C._ vom 12. Oktober 2011 fest, ab Frühjahr 2011 sei kein invalidenversicherungsrechtlich relevanter Gesundheitsschaden mehr ausgewiesen, womit der Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung zu verneinen sei. Die Vorinstanz wich insoweit vom Gutachten ab, als sie die darin attestierte Arbeitsunfähigkeit von 20 % ab dem Frühjahr 2011 nicht gelten liess. Das kantonale Gericht begründete ihr Abweichen damit, dass eine leichtgradige depressive Episode nicht invalidisierend sei und Dr. med. B._ der anhaltenden somatoformen Schmerzstörung keine invalidisierende Wirkung zuerkannt hätte, womit sich auch eine gesonderte Prüfung im Sinne der Überwindbarkeitsrechtsprechung gemäss <ref-ruling> E. 2.2.3 erübrige. 5.2. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Bundesrecht durch die Vorinstanz, weil diese in Missachtung des Untersuchungsgrundsatzes nach <ref-law> die Diagnose einer schizo-affektiven Störung übersehen habe. Da die Dres. med. B._ und med. C._ als Gutachter in einem Abhängigkeitsverhältnis zur Beschwerdegegnerin stünden, sei zudem die Waffengleichheit nach Art. 6 EMRK verletzt. Schliesslich sei auch der Grundsatz der Verfahrensfairness sowie das Diskriminierungsverbot verletzt, weil sich das kantonale Gericht durch die Anwendung der Rechtsprechung gemäss <ref-ruling> auf eine Vermutung gestützt habe, welche nicht mit der wissenschaftlichen Erkenntnis in Einklang zu bringen sei. 6. 6.1. Nach der mit <ref-ruling> begründeten Rechtsprechung (vgl. E. 2.1 hievor) war zu vermuten, dass somatoforme Schmerzstörungen und vergleichbare psychosomatische Leiden mit einer zumutbaren Willensanstrengung überwindbar seien. Nachdem diese Vermutung zwischenzeitlich aufgegeben wurde (vgl. <ref-ruling> E. 3.4 und 3.5 S. 291), erübrigen sich Weiterungen zum Einwand, das Abstellen auf diese verletze den Grundsatz der Verfahrensfairness und das Diskriminierungsverbot. 6.2. Insoweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Grundsatzes der Waffengleichheit nach Art. 6 EMRK rügt, weil dem Gutachten der Dres. med. B._ und med. C._ trotz wirtschaftlicher Abhängigkeit zur Beschwerdegegnerin mehr Gewicht beigemessen worden sei als den Berichten behandelnder Ärzte, verkennt sie was folgt: Das Bundesgericht hat in <ref-ruling> (insbesondere E. 1.3.4 und 1.4 S. 227) mit einlässlicher, die Frage der Verfassungs- und Konventionskonformität abhandelnder Begründung entschieden, dass Gerichte auf ein im Verfahren nach <ref-law> eingeholtes externes Verwaltungsgutachten abstellen können, solange nicht konkrete Indizien gegen dessen Zuverlässigkeit sprechen (vgl. dazu nachfolgend E. 7). Solche liegen hier nicht vor. 7. Zu prüfen bleibt, ob das Abstellen auf die bidisziplinäre Begutachtung der Dres. med. B._ und med. C._ v om 12. Oktober 2011 unter Berücksichtigung der neuen Rechtsprechung (vgl. E. 3.2 hievor) materiell vor Bundesrecht standhält. 7.1. Dr. med. B._ wies in einer Fussnote seiner psychiatrischen Expertise vom 29. September 2011 auf die klassifikatorischen Vorgaben einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung gemäss ICD-10 Ziff. F45.40 hin. Demnach ist vorherrschende Beschwerde bei einer solchen ein andauernder, schwerer und quälender Schmerz, der durch einen physiologischen Prozess oder eine körperliche Störung nicht hinreichend erklärt werden kann. Er tritt in Verbindung mit emotionalen Konflikten oder psychosozialen Problemen auf, die schwerwiegend genug sein sollten, um als entscheidende ursächliche Einflüsse zu gelten. Die Folge ist gewöhnlich eine beträchtlich gesteigerte persönliche oder medizinische Betreuung oder Zuwendung (Weltgesundheitsorganisation, Internationale Klassifikation psychischer Störungen, ICD-10 Kapitel V [F], Klinisch-diagnostische Leitlinien, Dilling/Mombour/Schmidt [Hrsg.], 10. Aufl. 2015, Ziff. F45.4 S. 233). Konkret lässt sich der Befunderhebung des Dr. med. B._ entnehmen, die Beschwerdeführerin sei auf ihre Schmerzen fixiert, habe hypochondrische Befürchtungen und zeige eine Schmerzausdehnung. Auffallend sei, dass Lebensprobleme zu einer Verstärkung der Schmerzen führten, welche oft den Hauptfokus der Interessen der Beschwerdeführerin bildeten. Bevor sich Dr. med. B._ der Frage der Überwindbarkeit dieser Schmerzen zuwandte, wies er auf verschiedene ungünstige krankheitsfremde Faktoren (teilweise selbstgewünschtes Rückzugsverhalten, Vorliebe zu kreativen Tätigkeiten, Abneigung gegen Routinearbeiten, lange Phase der Arbeitsunfähigkeit) sowie einen sekundären Krankheitsgewinn hin. 7.2. 7.2.1. Dass der angefochtene Gerichtsentscheid der bisherigen Rechtsprechung gemäss <ref-ruling> widerspräche, wird nicht vorgebracht. Vielmehr argumentiert die Beschwerde mit der (angeblichen) Verfassungs- und vor allem EMRK-Widrigkeit der alten Rechtspraxis. Eine Auseinandersetzung mit dieser vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin (auch in anderen Fällen und Publikationen) vertretenen Sichtweise ist jedoch hinfällig, da die letztinstanzliche Beurteilung ausschliesslich auf <ref-ruling> beruht, wozu das rechtliche Gehör in umfassender Weise gewährt wurde. Angesichts der vorgebrachten Rügen erübrigen sich jegliche Weiterungen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 9C_345/2015 vom 18. November 2015 E. 5.2; 9C_843/2014 vom 4. September 2015 E. 6). 7.2.2. So oder anders: Entgegen den Vorbringen in der Stellungnahme vom 26. Oktober 2015 ergibt sich im Lichte der neuen Rechtsprechung kein anderes Resultat. Die von Dr. med. B._ lege artis vorgenommene Exploration äussert sich zu allen psychiatrisch relevanten Parametern, auch bezüglich der rezidivierenden Depression, setzt sich ferner einlässlich mit Vorgeschichte und persönlicher, beruflich-erwerblicher sowie sozialer Situation auseinander und anerkennt schliesslich eine durch die Schmerzkrankheit auf 80 % reduzierte Arbeitsfähigkeit im bisherigen Arbeitsverhältnis bei der G._ und in angepasster Tätigkeit, womit der Administrativexperte dem mit <ref-ruling> in den Vordergrund gerückten Aspekt der funktionellen Auswirkungen der diagnostizierten Gesundheitsbeeinträchtigung gebührend Rechnung getragen hat. Es ist unersichtlich, was in solchen Verhältnissen einer insgesamt nicht schweren psychischen Beeinträchtigung - die Beschwerdeführerin hat trotz Depressionen und Schmerzkrankheit während vielen Jahren gearbeitet - ein strukturiertes Beweisverfahren an zusätzlichen Erkenntnissen an den Tag bringen könnte. Dass Dr. med. D._ in seinen Berichten, namentlich im letztinstanzlich aufgelegten vom 7. Oktober 2014, diagnostisch und bezüglich Folgenabschätzung eine andere Meinung vertritt, ändert daran nichts: Mit einer lediglich residualsymptomatisch manifestierten schizo-affektiven Störung, der Angabe von burnout und rezidivierender depressiver Störung bei Verdacht auf kombinierte Persönlichkeitsstörung lässt sich die von ihm postulierte 80 %ige Arbeitsunfähigkeit nicht begründen. Damit wird nicht in Abrede gestellt, dass eine Teilinvalidität vorliegt. Aber mit Hinblick darauf, dass zum einen die Beschwerdeführerin im Status einer ausschliesslich Erwerbstätigen sich nur über ein versichertes Pensum von 53 % auszuweisen vermag, wie das kantonale Gericht in E. 5.2 des angefochtenen Entscheides zutreffend dargelegt hat, und dass zum anderen eine 20 % übersteigende Arbeitsunfähigkeit nach dem Gesagten weder bewiesen noch beweisbar ist (<ref-ruling> E. 3.7.2 in fine S. 296), wird der Schwellenwert eines Invaliditätsgrades von mindestens 40 % (<ref-law>) eindeutig nicht erreicht. 8. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 30. November 2015 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Glanzmann Der Gerichtsschreiber: Williner

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

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de

zieht das Bundesgericht in Erwägung: 1.- a) Mit Verfügung vom 5. November 1999 erteilte das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) dem Kanton Zürich als Halter des Flughafens Zürich- Kloten die Baukonzession für ein neues Abfertigungsgebäude, das sog. Dock Midfield, das den Hauptbestandteil der 5. Ausbauetappe bildet. Die Baukonzession wurde mit zahlreichen Auflagen - so auch umweltschutzrechtlicher Natur - verbunden. Im Zusammenhang mit den für die künftige Lärmbelastung gewährten Erleichterungen ordnete das UVEK an, dass mit der Umsetzung des vom Kanton Zürich erarbeiteten Schallschutzkonzepts nach Eintritt der Rechtskraft des Entscheides zu beginnen sei. Das Konzept sei nach der Festsetzung der definitiven Lärmbelastungsgrenzwerte für Landesflughäfen allenfalls noch anzupassen. Gegen das im Rahmen der Baukonzession Dock Midfield erstellte Schallschutzkonzept haben zahlreiche Anwohner Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben und den Einbezug ihrer Liegenschaften in den Schallschutzperimeter verlangt. Etliche Beschwerdeführer machen geltend, das Schallschutzkonzept müsse auf die Lärmbelastungs-Grenzwerte abgestützt werden, welche von der Eidgenössischen Kommission für die Beurteilung von Lärm-Immissionsgrenzwerten (im Folgenden: Eidgenössische Kommission) festgelegt worden seien. Andere bringen vor, der Schallschutzperimeter sei infolge eines Berechnungsfehlers unrichtig abgegrenzt worden. Vereinzelt wird gerügt, dass im verwendeten Kartensatz nicht alle bestehenden Gebäude eingezeichnet seien. b) Der Kanton Zürich hat in seiner Beschwerdeantwort vom 29. März 2000 eingeräumt, dass die unrichtige Angabe einer Radarposition zu Fehlern in der Berechnung der Fluglärmbelastung geführt habe (sog. Holberg-Fehler) und dass einzelne Bauten in den Plänen nicht verzeichnet seien. Er stellt daher für verschiedene Liegenschaften Antrag auf definitiven oder provisorischen Einbezug in den Schallschutzperimeter. Im Übrigen seien die Verwaltungsgerichtsbeschwerden vollumfänglich abzuweisen. Das UVEK ersucht um Abweisung aller Beschwerden. c) Im Laufe des bundesgerichtlichen Verfahrens - am 12. April 2000 - hat der Bundesrat die Belastungsgrenzwerte für den Lärm der zivilen Flugplätze in Anhang 5 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV 814. 41) festgelegt. Die gemäss Lärmschutz-Verordnung für die Landesflughäfen geltenden Immissionsgrenzwerte weichen sowohl von den von der Eidgenössischen Kommission vorgeschlagenen Werten als auch von jenen ab, die für die Erarbeitung des Schallschutzkonzeptes des Flughafens Zürich beigezogen wurden. 2.- Das Bundesgericht hat am 8. Dezember 2000 über eine Reihe von Verwaltungsgerichtsbeschwerden entschieden, die sich gegen die Baukonzession Dock Midfield selbst und gegen weitere für den Flughafenausbau erteilte Baukonzessionen richteten. In diesem Urteil sind die in der Lärmschutz-Verordnung für die Landesflughäfen festgelegten Lärmbelastungsgrenzwerte als nicht anwendbar erklärt worden, da sie mit den Zielen des Bundesgesetzes über den Umweltschutz (USG, SR 814. 01) nicht vereinbar seien. Anstelle der vom Bundesrat festgesetzten Grenzwerte blieben, wie das Bundesgericht ausgeführt hat, weiterhin die Belastungsgrenzwerte massgebend, die von der Eidgenössischen Kommission für die Beurteilung von Lärm- Immissionsgrenzwerten in ihrem 6. Teilbericht vom September 1997 vorgeschlagen worden seien. Demzufolge müsse das Schallschutzkonzept neu erarbeitet werden. Da das neue Konzept nicht nur auf die Grenzwerte der Eidgenössischen Kommission, sondern auch auf das neue Betriebsreglement abzustützen sei, müsse die Festsetzung der Schallschutzmassnahmen in ein nachlaufendes gesondertes Bewilligungsverfahren verwiesen werden (vgl. zur Publ. bestimmtes Urteil vom 8. Dezember 2000 i.S. Politische Gemeinde Bachs und Mitbeteiligte, E. 46 und 47). Dementsprechend ist Ziffer 2.2.3 des Dispositives der Baukonzession Dock Midfield durch folgende Bestimmung ersetzt worden: "Die Festsetzung des Schallschutzkonzeptes wird in ein nachlaufendes gesondertes Bewilligungsverfahren verwiesen. Bei der Erarbeitung dieses Konzeptes ist auf die von der Eidgenössischen Kommission für die Beurteilung von Lärm-Immissionsgrenzwerten festgelegten Belastungsgrenzwerte für den Lärm der Landesflughäfen (6. Teilbericht vom September 1997) abzustellen. Die Lärmimmissionen, die vom Betrieb des Militärflugplatzes Dübendorf ausgehen, sind mitzuberücksichtigen. " Durch diesen bundesgerichtlichen Entscheid sind die vorliegenden Beschwerden gegen das Schallschutzkonzept gegenstandslos geworden. Das überarbeitete Konzept wird unter Wahrung des Rechtsschutzes neu aufgelegt werden müssen. Die hängigen Verwaltungsgerichtsbeschwerden können somit abgeschrieben werden. 3.- Wird ein Rechtsstreit gegenstandslos, ist mit summarischer Begründung über die Prozesskosten auf Grund der Sachlage vor Eintritt des Erledigungsgrundes zu entscheiden (<ref-law> in Verbindung mit Art. 40 OG). Soweit der Kanton Zürich selbst den Einbezug von Liegenschaften in den Schallschutzperimeter beantragt hat, wären die Beschwerden offensichtlich gutzuheissen gewesen. Den Anträgen der Beschwerdeführer hätte auch insofern entsprochen werden müssen, als die Anwendung der von der Eidgenössischen Kommission festgelegten Lärmbelastungs-Grenzwerte verlangt worden ist. Es rechtfertigt sich daher insgesamt, die Gerichtskosten, die niedrig gehalten werden können, dem Kanton Zürich aufzuerlegen. Dabei kann offen bleiben, ob sämtliche Beschwerdeführenden - auch die Mieter und Hausverwaltungen - zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert seien, da die Grosszahl der Beschwerdeführer zweifellos beschwerdeberechtigt ist. Die Zusprechung von Parteientschädigungen fällt in jenen Verfahren ausser Betracht, in denen kein Rechtsvertreter beigezogen worden ist. Dagegen ist der Kanton Zürich zu verpflichten, der Gallus Investment AG und Wilhelm Moser, die sich durch einen Rechtsanwalt vertreten liessen, für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen.

Demnach wird beschlossen: 1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden werden als gegenstandslos geworden abgeschrieben. 2.- Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 2'000. -- wird dem Kanton Zürich auferlegt. 3.- Der Kanton Zürich wird verpflichtet, der Gallus Investment AG und Wilhelm Moser eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'000. -- für das bundesgerichtliche Verfahren zu bezahlen. Weitere Parteientschädigungen werden nicht zugesprochen. 4.- Dieser Beschluss wird den Parteien und dem Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (für sich und zuhanden des Bundesamtes für Zivilluftfahrt, des Bundesamtes für Umwelt, Wald und Landschaft und des Bundesamtes für Raumentwicklung) schriftlich mitgeteilt sowie zur Kenntnisnahme dem Bundesamt für Betriebe der Luftwaffe zugestellt. _ Lausanne, 14. Dezember 2000 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_001

Federation

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