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01453e59-646c-4233-b101-dd31e549c881

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A.- O._, est la mère de A._. Le 21 août 1984, date de son arrivée en Ville de X._, elle a épousé B._. Par jugement du 23 septembre 1986, entré en force de chose jugée le 28 octobre 1986, le Tribunal de première instance de la République et canton de Genève a prononcé le divorce des époux O._ et B._. B._ est décédé le 13 janvier 1988. Le 27 septembre 1993, O._ a présenté une demande de prestations de l'assurance-invalidité suisse. Dans un prononcé du 22 avril 1994, la Commission de l'assurance-invalidité du canton de Genève a conclu à une invalidité de 100 % depuis le 27 septembre 1992. Le 1er novembre 1994, la Caisse cantonale genevoise de compensation a octroyé à l'assurée une rente ordinaire simple d'invalidité à partir du 1er septembre 1992. Le 1er juin 1995, l'Office cantonal AI de Genève lui a alloué une rente extraordinaire en lieu et place de la rente ordinaire, d'un montant de 970 fr. par mois à partir du 1er janvier 1995. Par décision du 19 décembre 1996, l'office AI a avisé O._ que dans le cadre de la 10e révision de l'AVS et conformément aux explications figurant dans une lettre du 14 novembre 1996, il supprimait son droit à la rente extraordinaire au 31 décembre 1996. Dès le 1er janvier 1997, il lui allouait une rente ordinaire d'invalidité de 350 fr. par mois, calculée sur la base d'un revenu annuel moyen déterminant de 16 716 fr., d'une durée de cotisation de 7 années et 2 mois, entraînant l'application de l'échelle de rente 14 (rente partielle). Se fondant sur un relevé de compte du 28 juillet 1998 de la sécurité sociale française, l'office AI a rendu le 1er septembre 1998 une nouvelle décision en lieu et place de la décision du 19 décembre 1996, en allouant à O._ une rente ordinaire d'invalidité de 941 fr. par mois à partir du 1er janvier 1997. Cette prestation était calculée sur la base d'un revenu annuel moyen déterminant de 19 104 fr., d'une durée de cotisation de 5 années et l'échelle de rente 36 (rente partielle). B.- Par jugement du 28 février 2001, la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS/AI a rejeté le recours formé par Lucie Oberson-Bochet contre cette dernière décision. C.- O._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement. Invitée par le Tribunal fédéral des assurances à dire quelle décision elle entend obtenir et à expliquer, à l'appui, pourquoi elle ne peut accepter le jugement attaqué, elle conteste ne pas remplir les conditions pour la mise en compte de bonifications pour tâches éducatives. En outre, elle demande à bénéficier d'une rente de veuve depuis janvier 1988. La Caisse cantonale genevoise de compensation s'est déterminée sur le calcul de la rente d'invalidité.

Considérant en droit : 1.- a) Selon l'art. 128 OJ, le Tribunal fédéral des assurances connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre des décisions au sens des art. 97, 98 let. b à h et 98a OJ, en matière d'assurances sociales. Dans la procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l'autorité administrative compétente s'est prononcée préalablement d'une manière qui la lie, sous la forme d'une décision. Dans cette mesure, la décision détermine l'objet de la contestation qui peut être déféré en justice par voie de recours. En revanche, dans la mesure où aucune décision n'a été rendue, la contestation n'a pas d'objet, et un jugement sur le fond ne peut pas être prononcé (<ref-ruling> consid. 1a, 119 Ib 36 consid. 1b et les références citées). b) En l'occurrence, la contestation, déterminée par la décision du 1er septembre 1998, concerne le calcul de la rente d'invalidité depuis le 1er janvier 1997, date de l'entrée en vigueur de la 10e révision de l'AVS. Pour des motifs d'économie de procédure, la commission cantonale de recours a étendu la procédure juridictionnelle administrative au point de savoir si la recourante a droit à une rente de veuve. Les conclusions prises sur ce point par la recourante sont donc recevables. 2.- L'art. 2 de l'arrêté fédéral du 19 juin 1992 concernant l'amélioration des prestations de l'AVS et de l'AI ainsi que leur financement, est entré en vigueur le 1er janvier 1994 (RO 1992 II 1985). La durée de validité de l'arrêté précité du 19 juin 1992 a été prorogée par l'Assemblée fédérale jusqu'au 31 décembre 1996 (RO 1995 I 510). Le ch. 1 let. g des dispositions transitoires de la 10ème révision de l'AVS règle le maintien du droit en vigueur. Selon le ch. 1 let. g al. 1 des dispositions transitoires, l'art. 2 de l'arrêté fédéral du 19 juin 1992 concernant l'amélioration des prestations de l'AVS et de l'AI ainsi que leur financement s'applique encore après le 31 décembre 1995 aux rentes dont le droit a pris naissance avant le 1er janvier 1997. Aux termes de l'art. 2 al. 1 de l'arrêté fédéral, applicable par analogie au calcul des rentes de l'AI (art. 3), les titulaires d'une rente de vieillesse divorcées peuvent demander que, pour le calcul de leur rente, conformément à l'<ref-law>, il soit tenu compte d'une bonification annuelle pour tâches éducatives équivalant au triple de la rente simple minimale de vieillesse selon l'<ref-law>. La bonification est prise en compte pour les années au cours desquelles les titulaires d'une rente de vieillesse divorcées ont exercé l'autorité parentale sur des enfants âgés de moins de seize ans révolus. Sous réserve de l'<ref-law>, les dispositions de la LAVS sont applicables par analogie au calcul des rentes ordinaires (art. 36 al. 2 première phrase LAI). Aux termes de l'<ref-law> (en vigueur depuis le 1er janvier 1997), le calcul de la rente est déterminé par les années de cotisations, les revenus provenant d'une activité lucrative ainsi que les bonifications pour tâches éducatives ou pour tâches d'assistance entre le 1er janvier qui suit la date où l'ayant droit a eu 20 ans révolus et le 31 décembre qui précède la réalisation du risque assuré [âge de la retraite ou décès]. Selon l'art. 29sexies al. 1 première phrase LAVS, les assurés peuvent prétendre à une bonification pour tâches éducatives pour les années durant lesquelles ils exercent l'autorité parentale sur un ou plusieurs enfants âgés de moins de 16 ans. 3.- Est litigieux le point de savoir si, dans le calcul de la rente d'invalidité, la recourante a droit à la mise en compte de bonifications pour tâches éducatives pour les années durant lesquelles elle a exercé l'autorité parentale sur sa fille A._. Dans la décision administrative du 1er septembre 1998, rendue en lieu et place de la décision du 19 décembre 1996 supprimant le droit à la rente extraordinaire au 31 décembre 1996, l'intimé a calculé la rente d'invalidité sur la base des dispositions de l'ancien droit. Cela n'est toutefois pas décisif pour l'issue du litige, les exigences de l'art. 2 al. 1 de l'arrêté fédéral précité du 19 juin 1992 n'étant pas remplies, pour les mêmes raisons qu'elles ne le sont pas non plus en ce qui concerne l'art. 29sexies al. 1 première phrase LAVS. Il est constant que la recourante n'avait pas qualité d'assurée - à titre obligatoire ou facultatif - au sens de l'<ref-law> avant le 21 août 1984. Jusque-là, en effet, elle était domiciliée à l'étranger et n'était donc pas assurée en vertu de l'<ref-law>; elle n'était pas non plus réputée exercer une activité lucrative en Suisse (<ref-law>). Elle n'était assurée qu'à partir du 21 août 1984. Sa fille A._ était donc âgée de plus de 16 ans à ce moment-là. Les exigences de l'art. 29sexies al. 1 première phrase LAVS n'étant pas remplies, sa prétention à des bonifications pour tâches éducatives est dès lors mal fondée (arrêt D. du 25 juin 2001 [H 318/00]). Puisque la rente d'invalidité de la recourante a été calculée sans prendre en compte de bonifications pour tâches éducatives, l'intimé, dans une décision du 9 août 2001, lui a octroyé une bonification transitoire (ch. 1 let. c al. 9 des dispositions transitoires de la 10ème révision de l'AVS). 4.- Cela étant, le revenu annuel moyen déterminant de 19 104 fr., montant dont l'exactitude a été vérifiée par les premiers juges, n'est pas remis en cause par la recourante. La prise en compte des périodes d'assurance accomplies selon les dispositions légales françaises (art. 13 de la Convention de sécurité sociale du 3 juillet 1975 conclue entre la Confédération suisse et la République française) entraîne l'application de l'échelle de rente 36. En conséquence, le montant de la rente entière d'invalidité auquel a droit la recourante correspond à une rente partielle. Dès le 1er janvier 1997, le montant minimum de la rente complète a été fixé par le Conseil fédéral à 995 fr. par mois (Ord. 97 sur les adaptations à l'évolution des prix et des salaires dans le régime de l'AVS et de l'AI, du 16 septembre 1996 [RS 831. 105]). Vu que l'échelle de rente 36 s'applique en l'espèce, la recourante a donc droit à une rente d'invalidité de 941 fr. par mois à partir du 1er janvier 1997, montant qui correspond à une rente partielle pour un revenu annuel moyen déterminant de 19 104 fr. Pour le surplus, il suffit de renvoyer sur ce point au jugement attaqué. 5.- La recourante n'a pas droit à une rente de veuve. Les époux O._ et B._ s'étant mariés le 21 août 1984 et leur divorce, prononcé le 23 septembre 1986, étant entré en force de chose jugée le 28 octobre 1986, les exigences de l'<ref-law> dans son ancienne teneur ne sont donc pas remplies (ch. 1 let. f al. 1 des dispositions transitoires de la 10ème révision de la LAVS).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce : I.Le recours est rejeté. II.Il n'est pas perçu de frais de justice. III. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-vieillesse, survivants et invalidité, à la Caisse cantonale genevoise de compensation et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 4 avril 2002 Au nom du Tribunal fédéral des assurances La Présidente de la IVe Chambre : Le Greffier :

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

[]

['e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a']

01467d00-bc9c-4dde-be37-ff9c19bb712b

de

Nach Einsicht in die Beschwerde gemäss <ref-law> gegen den Beschluss vom 5. Juni 2012 des Obergerichts des Kantons Zürich, das ein Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen hat und auf dessen Berufung gegen eine erstinstanzliche Verfügung (betreffend Verlängerung der Frist zur Erbausschlagung durch den gesetzlich erbberechtigten Beschwerdeführer sowie Ansetzung einer Frist zur Darlegung seiner Einkommens- und Vermögensverhältnisse als Voraussetzung für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege) nicht eingetreten ist, in das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (einschliesslich Rechtsvertretung) für das bundesgerichtliche Verfahren,

in Erwägung, dass das Obergericht erwog, in der angefochtenen Verfügung sei nicht über das Armenrechtsgesuch des Beschwerdeführers entschieden worden, es fehle sowohl an einer formellen wie auch an einer materiellen Beschwer des Beschwerdeführers durch die (seinem Antrag auf Erstreckung der Ausschlagungsfrist stattgebende und ohne Kostenfolge ergangene) erstinstanzliche Verfügung, auf die Berufung sei daher mangels Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten, in Anbetracht der Aussichtslosigkeit der Berufung könne dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege für das obergerichtliche Verfahren nicht gewährt werden, dass die Beschwerde nach <ref-law> nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287), dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287 f.), dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht nicht in nachvollziehbarer Weise auf die entscheidenden obergerichtlichen Erwägungen eingeht, dass er erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen anhand dieser Erwägungen aufzeigt, inwiefern der Entscheid des Obergerichts vom 5. Juni 2012 rechts- oder verfassungswidrig sein soll, dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende - Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht einzutreten ist, dass dem Beschwerdeführer wegen der Aussichtslosigkeit der Beschwerde die unentgeltliche Rechtspflege (einschliesslich Rechtsvertretung) nicht gewährt werden kann (<ref-law>), dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>), dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist,

erkennt die Präsidentin: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (einschliesslich Rechtsvertretung) wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Obergericht des Kantons Zürich und dem Bezirksgericht Zürich schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 6. August 2012 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Hohl Der Gerichtsschreiber: Füllemann

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9']

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01470866-8e52-4e61-9e62-72fa505527b3

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Im März 2000 stellte die in Gründung befindliche C._ AG B._ (Beklagter) mit Wirkung ab 1. Juli 2000 als Geschäftsführer an. Der Dienstvertrag vom 14. März 2000 sieht bezüglich Vergütung was folgt vor: 1. Der Geschäftsführer erhält ein Jahresbruttogehalt in Höhe von SFR. 150'000.-, zahlbar unter Einhaltung der gesetzlichen Abzüge in 12 gleichen Raten jeweils am Ende eines jeden Kalendermonats. 2. Darüber hinaus erhält der Geschäftsführer für das Geschäftsjahr, das am 31.12.2000 endet, eine einmalige unverbindliche freiwillige Zahlung in der Höhe von SFR. 50'000.-. 3. Bei Beginn und Beendigung dieses Dienstvertrages wird die Vergütung pro rate temporis gezahlt." Ebenfalls am 14. März 2000 schlossen die Parteien eine Zusatzvereinbarung, die insbesondere folgende Bestimmung enthält: 1. Da der Vertrag auf deutschem Recht beruht, vereinbaren beide Parteien, dass dieser Vertrag von einem Schweizer Rechtsanwalt überarbeitet wird. Sollte aufgrund von Schweizer Rechtsvorschriften es notwendig werden, den Dienstvertrag zu ändern, vereinbaren bereits heute beide Parteien, dass diese sich verpflichten, die zu ändernden, einzufügenden oder wegzulassenden Paragraphen so umzugestalten, dass der wirtschaftliche Inhalt des Vertrages unverändert bestehen bleibt. 2. Beide Parteien kommen weiterhin überein, dass bis spätestens 31.12.2000 eine Neuregelung der Vergütung und eine Tantiemenregelung vereinbart wird." Am 5. Mai 2002 kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis auf Ende Dezember 2002, worauf er ab dem 8. Juni 2002 von der Arbeitsleistung freigestellt wurde. Schliesslich kamen die Parteien überein, das Arbeitsverhältnis per 15. September 2002 aufzulösen. Am 25. September 2002 forderte der Beklagte die C._ AG auf, ihm die ausstehenden Gehaltsbeträge für die Jahre 2001 und 2002 zu bezahlen. Die C._ AG wies dies zurück und forderte ihrerseits den Beklagten auf, ihr die im Dezember 2001 unter dem Titel 13. Monatslohn bezogenen Fr. 43'000.-- zurückzuerstatten. Am 6. Dezember 2002 gingen Aktiven und Passiven der C._ AG zufolge Fusion auf die A._ SA (Klägerin) über. Am 6. Dezember 2002 gingen Aktiven und Passiven der C._ AG zufolge Fusion auf die A._ SA (Klägerin) über. B. Mit Klage vom 24. Februar 2003 beantragte die Klägerin, der Beklagte sei zu verpflichten, ihr Fr. 43'000.- nebst Zins zu 5 % seit dem 1. Januar 2002 zu bezahlen. Der Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und erhob Widerklage auf Zahlung von Fr. 56'083.30 und Fr. 391.15 je nebst Zins zu 5 % seit wann rechtens. Die Klägerin beantragte Abweisung der Widerklage. Am 23. August 2004 wies das Amtsgericht Bucheggberg-Wasseramt die Klage ab. Ferner stellte es fest, dass die Klägerin anerkennt, dem Beklagten Fr. 391.15 zu bezahlen. In Gutheissung der Widerklage verpflichtete es die Klägerin, dem Beklagten Fr. 56'083.30 nebst Zins zu 5% seit 16. September 2002 zu bezahlen. Hiegegen appellierte die Klägerin an das Obergericht des Kantons Solothurn und beantragte die Gutheissung der Klage und die Abweisung der Widerklage. Mit Urteil vom 30. August 2005 wies das Obergericht die Klage ab. In teilweiser Gutheissung der Widerklage verpflichtete es die Klägerin, dem Beklagten Fr. 30'458.35 zuzüglich Zins zu 5 % ab dem 16. September 2002 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wies es die Widerklage ab. Hiegegen appellierte die Klägerin an das Obergericht des Kantons Solothurn und beantragte die Gutheissung der Klage und die Abweisung der Widerklage. Mit Urteil vom 30. August 2005 wies das Obergericht die Klage ab. In teilweiser Gutheissung der Widerklage verpflichtete es die Klägerin, dem Beklagten Fr. 30'458.35 zuzüglich Zins zu 5 % ab dem 16. September 2002 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wies es die Widerklage ab. C. Die Klägerin stellt dem Bundesgericht mit eidgenössischer Berufung, folgende Rechtsbegehren: 1. In Gutheissung der Berufung sei das vorinstanzliche Urteil vom 23.8.2004 vollumfänglich aufzuheben. 2. In Gutheissung der Klage sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin SFr. 42'600.00 zuzüglich Zins zu 5 % ab 1.1.2002 zu bezahlen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten. 4. Die Kostenregelung ab erstinstanzlichen und zweitinstanzlichen Verfahren seien neu zu regeln, indem der Beklagte zu verpflichten sei, sämtliche Parteikosten sowie Gerichtskosten zu übernehmen." Der Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Beklagte stellt in Frage, ob auf die Berufung eingetreten werden kann, da die Klägerin die Abweisung ihrer Klage und Gutheissung der Widerklage beantrage und sodann auch nicht die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils vom 30. August 2005, sondern des Urteils des Amtsgerichts vom 23. August 2004 verlange. In der Tat sind die Rechtsbegehren der Klägerin unsorgfältig abgefasst. So beantragt sie die Aufhebung des "vorinstanzlichen Urteils vom 23.8.2004", übernimmt also das Datum des erstinstanzlichen Urteils und nicht dasjenige des Urteils der Vorinstanz. Zugunsten der Klägerin ist von einem Verschrieb auszugehen, nachdem sie laut Deckblatt ihrer Rechtsschrift korrekt "Berufung gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 30.8.2005" erklärte. Unklar abgefasst sind auch die materiellen Anträge. So schliesst die Klägerin auf Seite 11 der Berufung: "Demgemäss ist die Klage abzuweisen und die Widerklage im Umfange von SFr. 42'600.00 nebst Zins seit 1.1.2002 gutzuheissen". Auf Seite 12 verlangt sie dann aber zutreffend, "in Gutheissung der Klage sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin SFr. 42'600.00 nebst Zins zu 5 % ab 1.1.2002 zu bezahlen". Es kann auch in diesem Punkt von einem Verschrieb auf Seite 11 ausgegangen werden. Hingegen fehlt auf Seite 12 ein materieller Antrag zur Widerklage. Dass deren Abweisung beantragt wird, geht nur sinngemäss aus der Begründung hervor. Es kann offen bleiben, ob trotz dieser Mängel auf die Berufung eingetreten werden kann, da sie ohnehin abzuweisen ist. Unklar abgefasst sind auch die materiellen Anträge. So schliesst die Klägerin auf Seite 11 der Berufung: "Demgemäss ist die Klage abzuweisen und die Widerklage im Umfange von SFr. 42'600.00 nebst Zins seit 1.1.2002 gutzuheissen". Auf Seite 12 verlangt sie dann aber zutreffend, "in Gutheissung der Klage sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin SFr. 42'600.00 nebst Zins zu 5 % ab 1.1.2002 zu bezahlen". Es kann auch in diesem Punkt von einem Verschrieb auf Seite 11 ausgegangen werden. Hingegen fehlt auf Seite 12 ein materieller Antrag zur Widerklage. Dass deren Abweisung beantragt wird, geht nur sinngemäss aus der Begründung hervor. Es kann offen bleiben, ob trotz dieser Mängel auf die Berufung eingetreten werden kann, da sie ohnehin abzuweisen ist. 2. Die Klägerin fordert vom Beklagten die im Dezember 2001 als 13. Monatslohn ausbezahlten Fr. 43'000.-- zurück, während der Beklagte die Differenz der im 2001 und 2002 bezogenen Vergütung zu dem seiner Auffassung nach geschuldeten Jahresgehalt von Fr. 250'000.-- nachfordert. Umstritten ist somit die Höhe der dem Beklagten für das Jahr 2001 und bis zu seinem Ausscheiden am 15. September 2002 zustehenden Vergütung. Die Vorinstanz ging von den zutreffenden Auslegungsregeln aus. Sie stellte zunächst fest, dass es trotz der Zusatzvereinbarung vom 14. März 2000 in der Folge weder zu einer Überarbeitung des Vertrages noch zu einer schriftlichen Neuregelung über die Höhe der Vergütung und der Tantieme gekommen war. Jedoch habe im Januar 2001 eine Besprechung zwischen dem Beklagten und D._ als Repräsentant der Klägerin stattgefunden. Dabei seien die Parteien - unter Verzicht auf die Schriftform - übereingekommen, dass das Gehalt des Beklagten gleich bleiben solle, bis die in Aussicht genommene neue Vereinbarung abgeschlossen sei. Die übereinstimmenden Äusserungen der Parteien, das Gehalt bleibe gleich, könnten unterschiedlich verstanden werden. Diesbezüglich konnte die Vorinstanz keinen übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien feststellen und schritt zur Auslegung nach dem Vertrauensprinzip. Diese führte sie zum Ergebnis, dass die Parteien im Januar 2001 ein unverändertes Jahresbruttogehalt von Fr. 150'000.-- und einen Anspruch auf eine zusätzliche Zahlung am Jahresende vereinbart hätten. Bezüglich deren Höhe ergebe die Auslegung nichts Eindeutiges; es stehe aber immerhin fest, dass sie zwischen Fr. 50'000.-- und Fr. 100'000.-- pro Jahr betragen sollte. Damit bestehe eine Vertragslücke. Diese beziehe sich lediglich auf einen Teil eines objektiv wesentlichen Vertragspunktes, nämlich auf die Höhe der am Jahresende auszurichtenden zusätzlichen Zahlung. Eine richterliche Vertragsergänzung sei daher zulässig und lasse sich auch auf <ref-law> abstützen, denn es handle sich um einen Lohnbestandteil. Da kein üblicher Lohn eruierbar sei, müsse nach richterlichem Ermessen entschieden werden. Dabei berücksichtigte die Vorinstanz, dass dem Beklagten für das Jahr 2000 die ganze Prämie von Fr. 50'000.-- ausgerichtet worden war, obwohl er nur ein halbes Jahr für die Klägerin tätig gewesen war. Nur mit der Verdoppelung dieses Betrages erhalte er auf das Jahr umgerechnet gleich viel wie im Jahr 2000. Wesentlich sei aber auch die Tatsache, dass der Beklagte sich selber für das Jahr 2001 nur Fr. 235'000.-- auszahlen liess und offensichtlich damals selber davon ausgegangen sei, nur dieser Betrag sei geschuldet. Daher sei es angemessen, den Vertrag dahingehend zu ergänzen, dass die einmalige Zahlung am Jahresende für die Jahre 2001 und 2002 je Fr. 85'000.--, das gesamte Jahresgehalt des Beklagten somit Fr. 235'000.-- betrage. Für das Jahr 2001 habe er Fr. 235'000.-- bezogen und somit keine Nachzahlung zugute, sei aber auch nicht im Betrag von Fr. 43'000.-- ungerechtfertigt bereichert, womit die Klage abzuweisen sei. Für die Zeit vom 1. Januar bis 15. September 2002 stünden dem Beklagten Fr. 30'458.35 zu (Fr. 235'000.-- dividiert durch 12, multipliziert mit 8,5 = Fr. 166'458.35 abzüglich die bezogenen Fr. 136'000.--). Insoweit sei die Widerklage teilweise gutzuheissen. Damit bestehe eine Vertragslücke. Diese beziehe sich lediglich auf einen Teil eines objektiv wesentlichen Vertragspunktes, nämlich auf die Höhe der am Jahresende auszurichtenden zusätzlichen Zahlung. Eine richterliche Vertragsergänzung sei daher zulässig und lasse sich auch auf <ref-law> abstützen, denn es handle sich um einen Lohnbestandteil. Da kein üblicher Lohn eruierbar sei, müsse nach richterlichem Ermessen entschieden werden. Dabei berücksichtigte die Vorinstanz, dass dem Beklagten für das Jahr 2000 die ganze Prämie von Fr. 50'000.-- ausgerichtet worden war, obwohl er nur ein halbes Jahr für die Klägerin tätig gewesen war. Nur mit der Verdoppelung dieses Betrages erhalte er auf das Jahr umgerechnet gleich viel wie im Jahr 2000. Wesentlich sei aber auch die Tatsache, dass der Beklagte sich selber für das Jahr 2001 nur Fr. 235'000.-- auszahlen liess und offensichtlich damals selber davon ausgegangen sei, nur dieser Betrag sei geschuldet. Daher sei es angemessen, den Vertrag dahingehend zu ergänzen, dass die einmalige Zahlung am Jahresende für die Jahre 2001 und 2002 je Fr. 85'000.--, das gesamte Jahresgehalt des Beklagten somit Fr. 235'000.-- betrage. Für das Jahr 2001 habe er Fr. 235'000.-- bezogen und somit keine Nachzahlung zugute, sei aber auch nicht im Betrag von Fr. 43'000.-- ungerechtfertigt bereichert, womit die Klage abzuweisen sei. Für die Zeit vom 1. Januar bis 15. September 2002 stünden dem Beklagten Fr. 30'458.35 zu (Fr. 235'000.-- dividiert durch 12, multipliziert mit 8,5 = Fr. 166'458.35 abzüglich die bezogenen Fr. 136'000.--). Insoweit sei die Widerklage teilweise gutzuheissen. 3. 3.1 Die Klägerin anerkennt das Vorliegen einer Vertragslücke, womit die - ohnehin unklaren - Ausführungen auf S. 6 der Berufung ins Leere gehen. Sie wirft der Vorinstanz indessen vor, eine unrichtige, falsche Lückenfüllung vorgenommen und damit <ref-law> verletzt zu haben. 3.2 Ist ein lückenhafter Vertrag zu ergänzen, so hat der Richter - falls dispositive Gesetzesbestimmungen fehlen - zu ermitteln, was die Parteien nach dem Grundsatz von Treu und Glauben vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Punkt in Betracht gezogen hätten. Bei der Feststellung dieses hypothetischen Parteiwillens hat er sich am Denken und Handeln vernünftiger und redlicher Vertragspartner sowie an Wesen und Zweck des Vertrages zu orientieren (<ref-ruling> E. 4b S. 488 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 2a S. 262 mit Hinweisen; Jäggi/Gauch, Zürcher Kommentar, N 498 ff. zu <ref-law>). Das Ergebnis dieser normativen Tätigkeit überprüft das Bundesgericht zwar frei, aber mit einer gewissen Zurückhaltung (<ref-ruling> E. 2 S. 382), da die Vertragsergänzung regelmässig mit richterlichem Ermessen verbunden ist. Verbindlich sind dagegen Feststellungen der Vorinstanz über Tatsachen, die bei der Ermittlung des hypothetischen Willens in Betracht kommen (<ref-ruling> E. 4b S. 488 mit Hinweisen). 3.3 Nachdem es um die Bestimmung der Höhe eines Lohnbestandteiles (zusätzliche Zahlung am Jahresende) ging, orientierte sich die Vorinstanz an <ref-law>, was - entgegen der Andeutungen auf Seite 7 der Berufung - nicht zu beanstanden ist (vgl. Wiegand, Basler Kommentar, N 85 zu <ref-law>). Nach dieser Bestimmung hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer den Lohn zu entrichten, der verabredet oder üblich oder durch Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag bestimmt ist. Mangels Feststellbarkeit eines üblichen Lohnes hat das Gericht den Lohn nach Ermessen zu bestimmen (Rehbinder/Portmann, Basler Kommentar, N 7 zu <ref-law>). Da in casu weder eine Abrede noch ein Gesamt- oder Normalarbeitsvertrag vorlag und kein üblicher Lohn feststellbar war, ging die Vorinstanz korrekt vor, wenn sie den zu bestimmenden Lohnbestandteil nach Ermessen festlegte. Sie berücksichtigte dabei das Handeln der Parteien (Auszahlung des ganzen Betrages von Fr. 50'000.-- für bloss sechs Monate im Jahre 2000; Auszahlung von Fr. 235'000.-- im Jahre 2001) und trug damit durchaus deren mutmasslichem Willen Rechnung. Sie übte ihr Ermessen bundesrechtskonform aus. 3.4 Was die Klägerin dagegen vorbringt, verfängt nicht. Sie wendet ein, die Vorinstanz schreibe auf Seite 9, dritter Absatz, es sei Aufgabe der Arbeitgeberin gewesen, die Ausschaffung eines Arbeitsvertrages an die Hand zu nehmen. Sodann dopple die Vorinstanz nach und erkläre, es wäre äusserst stossend, wenn als Folge dieser Unterlassung der Arbeitnehmer plötzlich weniger verdienen würde als vorher. Diese beiden Auffassungen seien falsch und die Vorinstanz nehme eine willkürliche Lückenfüllung vor. Dieser Einwand entbehrt der Grundlage. Die beanstandeten Erwägungen - wenn sie denn relevant wären - traf nicht die Vorinstanz, sondern die erste Instanz (vgl. Urteil des Amtsgerichts Bucheggberg-Wasseramt vom 23. August 2004 S. 9, 3. Absatz) und wurden von der Vorinstanz ausdrücklich als unzutreffend zurückgewiesen (vgl. Urteil des Obergerichts S. 8 E. 5d am Ende). Damit gehen die diesbezüglichen Ausführungen der Klägerin von vornherein an der Sache vorbei und es braucht nicht darauf eingegangen zu werden. 3.5 Weiter macht die Klägerin geltend, die Vorinstanz verstricke sich in Widersprüche, wenn sie in Erwägung 9 (S. 15) erkläre, wesentlich sei die Tatsache, dass der Beklagte sich selber für das Jahr 2001 nur Fr. 235'000.-- auszahlen liess. Diese Aussage stehe im Widerspruch zu Erwägung 7 (S. 10), worin von den Auszahlungen die Rede sei und wonach der Beklagte einfach soviel herausgenommen habe, um seine Kosten zu decken. Auch dieser Einwand verfängt nicht. Die beiden erwähnten Erwägungen stehen in unterschiedlichem Kontext und widersprechen sich nicht. In Erwägung 7 prüfte die Vorinstanz, ob die Parteien stillschweigend eine Lohnvereinbarung dahingehend getroffen hätten, dass das monatliche Gehalt von Fr. 12'500.-- auf die effektiv bezogenen Fr. 16'000.-- erhöht worden sei. Sie verneinte dies unter anderem aus dem Grund, dass der Beklagte selber in seinem Mail vom 25. September 2002 an die Klägerin von einem für das Jahr 2000 vereinbarten Fixum von Fr. 150'000.-- und einer garantierten Prämie von Fr. 50'000.-- gesprochen habe, weshalb die monatlich bezogenen Fr. 16'000.-- keinen Beweis für eine solche Vereinbarung lieferten. In Erwägung 9 ging es um die Bestimmung der Höhe der zusätzlichen Vergütung am Jahresende. Dabei hätte an sich der Umstand, dass dem Beklagten im Jahr 2000, in dem er lediglich während sechs Monaten für die Klägerin tätig war, Fr. 50'000.-- ausbezahlt worden waren, indiziert, dass für ein ganzes Jahr Fr. 100'000.-- geschuldet waren. Die Vorinstanz berücksichtigte jedoch - nota bene zugunsten der Klägerin - dass der Beklagte sich im Jahre 2001 insgesamt nur Fr. 235'000.--, mithin eine zusätzliche Vergütung von lediglich Fr. 85'000.-- auszahlen liess. Auch darin kann keine bundesrechtswidrige Lückenfüllung erblickt werden. Auch dieser Einwand verfängt nicht. Die beiden erwähnten Erwägungen stehen in unterschiedlichem Kontext und widersprechen sich nicht. In Erwägung 7 prüfte die Vorinstanz, ob die Parteien stillschweigend eine Lohnvereinbarung dahingehend getroffen hätten, dass das monatliche Gehalt von Fr. 12'500.-- auf die effektiv bezogenen Fr. 16'000.-- erhöht worden sei. Sie verneinte dies unter anderem aus dem Grund, dass der Beklagte selber in seinem Mail vom 25. September 2002 an die Klägerin von einem für das Jahr 2000 vereinbarten Fixum von Fr. 150'000.-- und einer garantierten Prämie von Fr. 50'000.-- gesprochen habe, weshalb die monatlich bezogenen Fr. 16'000.-- keinen Beweis für eine solche Vereinbarung lieferten. In Erwägung 9 ging es um die Bestimmung der Höhe der zusätzlichen Vergütung am Jahresende. Dabei hätte an sich der Umstand, dass dem Beklagten im Jahr 2000, in dem er lediglich während sechs Monaten für die Klägerin tätig war, Fr. 50'000.-- ausbezahlt worden waren, indiziert, dass für ein ganzes Jahr Fr. 100'000.-- geschuldet waren. Die Vorinstanz berücksichtigte jedoch - nota bene zugunsten der Klägerin - dass der Beklagte sich im Jahre 2001 insgesamt nur Fr. 235'000.--, mithin eine zusätzliche Vergütung von lediglich Fr. 85'000.-- auszahlen liess. Auch darin kann keine bundesrechtswidrige Lückenfüllung erblickt werden. 4. Die Berufung ist abzuweisen. Dem Verfahrensausgang entsprechend ist die Gerichtsgebühr der Klägerin aufzuerlegen, die zudem den Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen hat (Art. 156 Abs. 1 und 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird abgewiesen. 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird der Klägerin auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird der Klägerin auferlegt. 3. Die Klägerin hat den Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 5'000.-- zu entschädigen. 3. Die Klägerin hat den Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 5'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 6. Januar 2006 Im Namen der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

['7ac9c1af-6ae8-44e4-a2d6-55009eed9cac', 'b8eb57a4-b2cd-4d91-8526-b04e5eb25cde', '8226ca85-7898-4760-8668-e47cc6315102', '7ac9c1af-6ae8-44e4-a2d6-55009eed9cac']

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0147cf5d-9cfb-4051-808a-ea7a88cca581

de

Erwägungen: 1. 1.1. X._ (geb. 1971) stammt aus Pakistan. Sie heiratete am 23. April 2000 in der Heimat einen in Zürich niederlassungsberechtigten Landsmann (geb. 1962). Am 10. Oktober 2003 kam sie in die Schweiz. Seit dem 16. Dezember 2009 verfügt sie über die Niederlassungsbewilligung. Am 10. Februar bzw. 17. November 2012 reisten A.X._ (geb. 1995) und B.X._ (geb. 1999) illegal zu ihren (angeblichen) Eltern in die Schweiz ein. 1.2. Die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich wies am 27. März 2013 im Rahmen der Rekurse gegen die negativen Familiennachzugsentscheide die Sache mit dem Auftrag an das Migrationsamt zurück, ein DNA-Gutachten bezüglich der Abstammungsverhältnisse von B.X._ und X._ (Mutter) bzw. Y._ (Vater) erstellen zu lassen und dann ihm bezüglich neu zu verfügen. Bezüglich des Sohns A.X._ wies sie den Rekurs ab, soweit er nicht gegenstandslos geworden war. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich bestätigte am 16. September 2013 diesen Entscheid. 1.3. X._, A.X._ und B.X._ beantragen vor Bundesgericht, den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich aufzuheben, soweit darin der Familiennachzug von A.X._ verweigert worden ist; allenfalls sei auch bei ihm eine DNA-Analyse durchführen zu lassen. 2. 2.1. Nach Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG haben die Rechtsschriften an das Bundesgericht die Begehren und deren Begründung zu enthalten. In diesen ist in gedrängter Form darzutun, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Die Begründung muss sachbezogen sein, d.h. den Gegenstand des angefochtenen Entscheids betreffen. Es ist dabei in gezielter Form auf die für das Ergebnis des Verfahrens massgeblichen Ausführungen der Vorinstanz im Einzelneneinzugehen (<ref-ruling> E. 2.1-2.3). 2.2. Die Beschwerdeführer wiederholen lediglich, was sie bereits vor der Vorinstanz vorgebracht haben. Mit deren Ausführungen zu ihren Einwänden setzen sie sich nicht weiter auseinander. Sie legen nicht dar, inwiefern der angefochtene Entscheid Bundesrecht verletzen würde. Allgemeine Hinweise auf Art. 8 EMRK bzw. Art. 47 AuG, ohne Darlegungen dazu, inwiefern die dort vorgesehenen Voraussetzungen erfüllt sind, genügen der gesetzlichen Begründungspflicht nicht, zumal in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem die Vorinstanz die bundesgerichtliche Rechtsprechung zutreffend und detailliert wiedergegeben hat. Der Schutz von Art. 8 EMRK setzt bei Volljährigkeit ausserhalb der Kernfamilie im Entscheidzeitpunkt eine besondere, über die allgemeinen familiären Beziehungen hinausgehende Abhängigkeit voraus; die Beschwerdeführer führen nicht aus, inwiefern beim inzwischen volljährigen Sohn eine solche bestehen würde. 2.3. Ein Familiennachzug ausserhalb der gesetzlichen Fristen ist nur bei "wichtigen familiären Gründen" möglich (Art. 47 Abs. 4 AuG [SR 142.20]). Diese müssen von den Betroffenen dar- und belegt werden. Es genügt nicht, in der Eingabe an das Bundesgericht einfach zu behaupten, solche lägen vor, ohne darzutun, worin sie konkret zu sehen sein sollen. Eine illegale Einreise bzw. ein illegaler Aufenthalt genügt hierfür zum vornherein nicht. An der offensichtlichen Unzulässigkeit des Rechtsmittels ändern auch die am 7. November 2013 nachgereichten Unterlagen nichts; diese sind ausländerrechtlich nicht von Bedeutung. 3. 3.1. Auf die Beschwerde ist durch den Präsidenten als Einzelrichter im Verfahren nach Art. 108 BGG nicht einzutreten. 3.2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird wegen Aussichtslosigkeit der Eingabe abgewiesen (vgl. Art. 64 Abs. 1 und 3 BGG). Die unterliegenden Beschwerdeführer haben die Kosten des Verfahrens unter solidarischer Haftbarkeit zu tragen (Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG). Es sind keine Entschädigungen geschuldet (Art. 68 Abs. 3 BGG).

Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. 2.1. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 2.2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Abteilung, und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 14. November 2013 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Zünd Der Gerichtsschreiber: Hugi Yar

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc']

[]

0148485e-5fc3-4086-b397-88f1748fb639

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Durch rechtskräftiges Urteil des Amtsgerichts Luzern-Land vom 30. April 1998 wurden B._ und C._ (Beschwerdegegner) anstelle von A._ (Beschwerdeführer) Eigentümer der Stockwerkeinheit X._. Sie vermieteten die Wohnung D._. Gegen Ende August 2000 entdeckten sie auf Anzeige der Mieterin neu aufgetretene, starke Feuchtigkeitsschäden an der Diele bzw. an den Wänden des Elternschlafzimmers und erhoben Mängelrüge. Am 4. Dezember 2000 setzten sie dem Beschwerdeführer eine letzte Frist bis Ende 2000 zur Beseitigung der genannten Mängel. Auf Klage der Beschwerdegegner verpflichtete der Amtsgerichtspräsident I von Luzern-Land den Beschwerdeführer mit Urteil vom 18. September 2002, den Feuchtigkeitsschaden im Schlafzimmer der von D._ gemieteten 3 1/2-Zimmer-Wohnung in der Stockwerkeinheit X._ innert zwei Monaten fachgerecht im Sinne der Erwägungen auf eigene Kosten zu beheben. Der Amtsgerichtspräsident ermächtigte ferner die Beschwerdegegner zur Behebung des Feuchtigkeitsschadens auf Kosten des Beschwerdeführers, sofern dieser seiner Pflicht zur Beseitigung der Mängel nicht fristgerecht nachkommt. Der Amtsgerichtspräsident kam gestützt auf die Aussagen der Zeugen E._ und D._ zum Ergebnis, die Wohnung der Beschwerdegegner weise einen Feuchtigkeitsschaden auf, welcher rechtzeitig gerügt worden sei. Die vom Beschwerdeführer beantragte Einvernahme eines weiteren Zeugen, F._, lehnte der Amtsgerichtspräsident ab, weil der Sachverhalt bereits genügend geklärt sei. Der Amtsgerichtspräsident kam gestützt auf die Aussagen der Zeugen E._ und D._ zum Ergebnis, die Wohnung der Beschwerdegegner weise einen Feuchtigkeitsschaden auf, welcher rechtzeitig gerügt worden sei. Die vom Beschwerdeführer beantragte Einvernahme eines weiteren Zeugen, F._, lehnte der Amtsgerichtspräsident ab, weil der Sachverhalt bereits genügend geklärt sei. B. Der Beschwerdeführer gelangte ans Obergericht des Kantons Luzern, welches seine Nichtigkeitsbeschwerde mit Entscheid vom 25. Februar 2003 abwies. Es erblickte in der unterbliebenen Einvernahme von F._ als Zeugen keine Verletzung des rechtlichen Gehörs im Sinne von <ref-law>/LU. B. Der Beschwerdeführer gelangte ans Obergericht des Kantons Luzern, welches seine Nichtigkeitsbeschwerde mit Entscheid vom 25. Februar 2003 abwies. Es erblickte in der unterbliebenen Einvernahme von F._ als Zeugen keine Verletzung des rechtlichen Gehörs im Sinne von <ref-law>/LU. C. Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt der Beschwerdeführer dem Bundesgericht, den Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern vom 25. Februar 2003 aufzuheben. Die Beschwerdegegner schliessen auf Abweisung der staatsrecht-lichen Beschwerde. Das Obergericht beantragt in seiner Vernehmlassung, die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Mit Verfügung vom 26. Mai 2003 wurde das Begehren des Beschwerdeführers um aufschiebende Wirkung abgewiesen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Der Beschwerdeführer rügt, das Obergericht habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör nach <ref-law> und Art. 6 EMRK sowie nach <ref-law>/LU und <ref-law> verletzt, indem es die Verweigerung der Beweisführung mittels Befragung des Zeugen F._ gebilligt habe. 1.2 Die staatsrechtliche Beschwerde ist ein ausserordentliches Rechtsmittel, welches das kantonale Verfahren nicht weiterführt, sondern als eigenständiges Verfahren der Prüfung der Verfassungsmässigkeit kantonaler Hoheitsakte dient. Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren gilt das Rügeprinzip. Dies bedeutet, dass insbesondere darzulegen ist, welche Normen und inwiefern diese verletzt worden sein sollen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. 1c S. 395). Dass der Gehörsanspruch, soweit er aus Art. 6 EMRK oder <ref-law>/LU abgeleitet ist, weiter reichen soll als gemäss <ref-law>, ist der Rechtsschrift der Beschwerdeführerin nicht zu entnehmen. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher im Lichte dieser Verfassungsbestimmung zu prüfen. 1.3 Der aus <ref-law> fliessende Anspruch auf rechtliches Gehör verleiht der betroffenen Person unter anderem das Recht, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden. Das Gericht ist gehalten, die ihm rechtzeitig und formgültig angebotenen Beweismittel abzunehmen, es sei denn, diese beträfen eine nicht erhebliche Tatsache oder seien offensichtlich untauglich, die streitige Tatsache zu beweisen (<ref-ruling> E. 2b S. 56, mit Hinweisen). Das Gericht kann auf ein beantragtes Beweismittel verzichten, wenn es ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen durfte, eine weitere Beweiserhebung würde seine Überzeugung nicht beeinflussen. Ob das kantonale Gericht diese Grundsätze verletzt hat, prüft das Bundesgericht nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür, da insoweit nicht der Umfang des bundesgerichtlichen Anspruchs auf rechtliches Gehör, sondern lediglich eine Frage der Beweiswürdigung zu beurteilen ist (<ref-ruling> E. 2b S. 229; <ref-ruling> E. 5b/bb S. 505f., je mit Hinweisen). Das Bundesgericht greift auf staatsrechtliche Beschwerde nur ein, wenn die Beweiswürdigung offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, auf einem offenkundigen Versehen beruht oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt sodann nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheides, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 2.1 S. 9, mit Hinweisen). Zu prüfen ist somit, ob das Obergericht zu Recht erkannte, die vorweggenommene Beweiswürdigung des Amtsgerichts halte vor dem Willkürverbot (<ref-law>) stand. 1.4 Das Obergericht erwog, angesichts des zeitlichen Ablaufs der Schadensentwicklung sei nicht ersichtlich, inwiefern der angerufene Zeuge F._, der auf der Dachterrasse über dem Balkonzimmer am 5. November 1998 und am 25. April 2001 Abdichtungsarbeiten ausgeführt hatte, hätte bestätigen können, dass es sich bei dem im Prozess gerügten Feuchtigkeitsfleck nur noch um Restfeuchtigkeit handle, die mit der Zeit von allein verschwinde. Dass der Beschwerdeführer Anstrengungen unternommen habe, den bereits früher gerügten Mangel zu beseitigen, sei unbestritten. Noch am 13. Februar 2002 hätten die Beschwerdegegner dem Amtsgerichtspräsidenten mitgeteilt, der Beschwerdeführer habe die Schäden am 19. Oktober 2001 behoben. Bereits am 28. Februar 2002 hätten sie jedoch vorgetragen, nach den Regenfällen der letzten Tage seien an derselben Stelle erneut Feuchtigkeitsspuren aufgetreten, was D._ und Malermeister E._ als Zeugen bestätigt hätten. E._ habe ausgeführt, im März 2002 im Schlafzimmer von D._ eine Feuchtigkeit von über 28% gemessen zu haben, und D._ selbst habe an der Verhandlung vom 27. Mai 2002 bestätigt, dass der Maler vor kurzem bei ihr gewesen sei und eine Feuchtigkeit festgestellt habe. Vor diesem Hintergrund ist nach Auffassung des Obergerichts offenkundig, dass F._ mit seinen Arbeiten vom 5. November 1998 und vom 25. April 2001 die Schadensursache nicht behoben hat. Da gemäss Augenscheinprotokoll am 19. November 2001 keine Feuchtigkeitsschäden sichtbar gewesen seien, könne es sich bei dem im März 2002 aufgetretenen Feuchtigkeitsfleck nicht um Restfeuchtigkeit handeln. Aufgrund dieser Schadensentwicklung hielt das Obergericht im Einklang mit dem Amtsgerichtspräsidenten dafür, bei starken Niederschlägen könne nach wie vor Wasser in das Mauerwerk eindringen und zu Feuchtigkeit und Fleckenbildung im Schlafzimmer der Wohnung D._ führen. Der Schaden sei daher noch nicht behoben. Wenn das erstinstanzliche Gericht unter diesen Umständen auf die Einvernahme von F._ als Zeugen verzichtet habe, liege darin weder eine Verletzung des rechtlichen Gehörs noch eine willkürliche Feststellung des Sachverhalts. 1.5 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Schilderung der Schadensentwicklung durch das Obergericht treffe nicht zu. Das blosse Auftreten eines Feuchtigkeitsflecks bedeute keine Mangelhaftigkeit des Werks. Dass der Fleck durch von aussen eindringendes Wasser entstanden sei, stehe nämlich nicht fest. 1.6 Mit diesen Ausführungen missachtet der Beschwerdeführer das Novenverbot (<ref-ruling> E. 4a S. 7; <ref-ruling> E. 5a S. 2). Richtet sich - wie im vorliegenden Fall - die Beschwerde gegen den Entscheid einer kantonalen Kassationsinstanz, welche einen Sachentscheid bloss auf vorgebrachte Nichtigkeitsgründe hin zu überprüfen hatte (<ref-law>/LU), können vor Bundesgericht nur solche Verfassungsverletzungen des Sachrichters weiterhin gerügt werden, die der Beschwerdeführer bereits im kantonalen Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren ordnungsgemäss vorgebracht hat. Bei der Überprüfung, ob dies der Fall ist, hat sich das Bundesgericht - wie sich aus dem Rügeprinzip ergibt (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG) - an die Feststellungen der letzten kantonalen Instanz zu den prozessualen Vorbringen des Beschwerdeführers zu halten, es sei denn, dieser weise auch diese als willkürlich aus. 1.7 Nach dem insoweit unangefochtenen Entscheid des Obergerichts hat der Beschwerdeführer im dafür vorgesehenen Prozessstadium nicht geltend gemacht, die Feuchtigkeit sei nicht auf einen Werkmangel zurückzuführen. Das Obergericht hielt die (allfällige) Bestreitung eines Werkmangels aus diesem Grunde für ein prozessual unzulässiges neues Vorbringen. Soweit die in der staatsrechtlichen Beschwerde erhobene Rüge auf die erneute Bestreitung des Vorliegens eines Werkmangels hinausläuft, gilt sie demnach als neu und ist nicht zu hören. Inwiefern das Obergericht in Willkür verfiel, als es aufgrund der zeitlichen Abfolge des Auftretens der Feuchtigkeitsspuren und der Behebungsarbeiten annahm, der Mangel sei nach wie vor nicht beseitigt, zeigt der Beschwerdeführer nicht auf und ist nicht ersichtlich. 1.7 Nach dem insoweit unangefochtenen Entscheid des Obergerichts hat der Beschwerdeführer im dafür vorgesehenen Prozessstadium nicht geltend gemacht, die Feuchtigkeit sei nicht auf einen Werkmangel zurückzuführen. Das Obergericht hielt die (allfällige) Bestreitung eines Werkmangels aus diesem Grunde für ein prozessual unzulässiges neues Vorbringen. Soweit die in der staatsrechtlichen Beschwerde erhobene Rüge auf die erneute Bestreitung des Vorliegens eines Werkmangels hinausläuft, gilt sie demnach als neu und ist nicht zu hören. Inwiefern das Obergericht in Willkür verfiel, als es aufgrund der zeitlichen Abfolge des Auftretens der Feuchtigkeitsspuren und der Behebungsarbeiten annahm, der Mangel sei nach wie vor nicht beseitigt, zeigt der Beschwerdeführer nicht auf und ist nicht ersichtlich. 2. 2.1 Weiter wirft der Beschwerdeführer dem Obergericht Willkür vor, weil es zu Unrecht angenommen habe, dass er die Feststellung des erstinstanzlichen Gerichts, Ursache der Feuchtigkeit und Fleckenbildung sei eindringendes Wasser, in der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde nicht beanstandet habe. 2.2 Wie die Beschwerdegegner zutreffend geltend machen, ist für den Ausgang des Verfahrens nicht erheblich, auf welche Ursache der festgestellte Mangel zurückzuführen ist, nachdem das Obergericht willkürfrei vom Vorliegen eines durch den Beschwerdeführer zu beseitigenden Mangels ausging (E. 2 hiervor). Im erstinstanzlichen Urteil wird betont, für eine fachgerechte Schadensbehebung reiche ein Überstreichen der fleckigen Stelle nicht aus, sondern es sei die Ursache der Feuchtigkeit zu ergründen und zu beheben. Daraus erhellt, dass mit der Anweisung, zunächst die Schadensursache zu ermitteln, einzig die Qualität der Reparatur der schadhaften Stelle sichergestellt werden sollte, ohne dass die Pflicht zur Mängelbehebung von der Natur des festgestellten Schadens abhinge. Im Übrigen hat der Beschwerdeführer an der von ihm bezeichneten Stelle seiner kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde lediglich darauf hingewiesen, die Ursache der Feuchtigkeit hätte sich ergründen lassen, wenn seinem Beweisantrag auf Einvernahme des Zeugen entsprochen worden wäre. Inwiefern darin eine kantonalrechtlich genügende Kritik an der Feststellung liegen soll, der Feuchtigkeitsschaden sei auf eindringendes Wasser zurückzuführen, zeigt der Beschwerdeführer indessen nicht auf. Die in der staatsrechtlichen Beschwerde erhobene Willkürrüge ist auch in diesem Punkte unbegründet. 2.2 Wie die Beschwerdegegner zutreffend geltend machen, ist für den Ausgang des Verfahrens nicht erheblich, auf welche Ursache der festgestellte Mangel zurückzuführen ist, nachdem das Obergericht willkürfrei vom Vorliegen eines durch den Beschwerdeführer zu beseitigenden Mangels ausging (E. 2 hiervor). Im erstinstanzlichen Urteil wird betont, für eine fachgerechte Schadensbehebung reiche ein Überstreichen der fleckigen Stelle nicht aus, sondern es sei die Ursache der Feuchtigkeit zu ergründen und zu beheben. Daraus erhellt, dass mit der Anweisung, zunächst die Schadensursache zu ermitteln, einzig die Qualität der Reparatur der schadhaften Stelle sichergestellt werden sollte, ohne dass die Pflicht zur Mängelbehebung von der Natur des festgestellten Schadens abhinge. Im Übrigen hat der Beschwerdeführer an der von ihm bezeichneten Stelle seiner kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde lediglich darauf hingewiesen, die Ursache der Feuchtigkeit hätte sich ergründen lassen, wenn seinem Beweisantrag auf Einvernahme des Zeugen entsprochen worden wäre. Inwiefern darin eine kantonalrechtlich genügende Kritik an der Feststellung liegen soll, der Feuchtigkeitsschaden sei auf eindringendes Wasser zurückzuführen, zeigt der Beschwerdeführer indessen nicht auf. Die in der staatsrechtlichen Beschwerde erhobene Willkürrüge ist auch in diesem Punkte unbegründet. 3. Aus den dargelegten Gründen ist die Beweiswürdigung mit dem Ergebnis, der Feuchtigkeitsschaden sei noch nicht behoben, da bei starken Regenfällen Wasser eindringe, verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Zudem steht fest, dass es auf die Frage, aus welchem Grunde Wasser eindringt, zu welcher der Zeuge angerufen wurde, nicht ankommt. Der Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör (<ref-law>) wurde somit durch den Verzicht auf die Anhörung von F._ als Zeugen nicht missachtet. 3. Aus den dargelegten Gründen ist die Beweiswürdigung mit dem Ergebnis, der Feuchtigkeitsschaden sei noch nicht behoben, da bei starken Regenfällen Wasser eindringe, verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Zudem steht fest, dass es auf die Frage, aus welchem Grunde Wasser eindringt, zu welcher der Zeuge angerufen wurde, nicht ankommt. Der Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör (<ref-law>) wurde somit durch den Verzicht auf die Anhörung von F._ als Zeugen nicht missachtet. 4. Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich insgesamt als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und 159 Abs. 1 und 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegner für das Verfahren vor Bundesgericht mit insgesamt Fr. 2'500.-- zu entschädigen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegner für das Verfahren vor Bundesgericht mit insgesamt Fr. 2'500.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, I. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 17. Juni 2003 Im Namen der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_004

Federation

civil_law

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de

In Erwägung, dass X._ mit Eingabe vom 28. Mai 2008 Beschwerde gegen die auf den 1. Juni 2008 angesetzte eidgenössische Volksabstimmung führt und in Bezug auf die Einbürgerungsinitiative sowie den Gesundheitsartikel die Aufhebung der Abstimmungsergebnisse verlangt; dass in eidgenössischen Angelegenheiten die Stimmrechtsbeschwerde ans Bundesgericht gegen Verfügungen der Bundeskanzlei und Entscheide der Kantonsregierungen offen steht (<ref-law>); dass die vorliegende Beschwerde sich weder gegen eine Verfügung der Bundeskanzlei noch gegen einen Entscheid einer Kantonsregierung richtet und somit offensichtlich unzulässig ist; dass auf sie daher im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten ist; dass bei diesem Ausgang des Verfahrens die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen sind (<ref-law>);

erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und dem Bundesrat der Schweizerischen Eidgenossenschaft schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 3. Juni 2008 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Féraud Bopp

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

[]

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Mit Urteil vom 22. April 2005 sprach das Kantonsgericht Wallis X._ in zweiter Instanz vom Vorwurf des Verstosses gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG (Konsum von Betäubungsmitteln) frei. Es sprach ihn wie bereits die erste kantonale Instanz der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 BetmG schuldig und bestrafte ihn mit einer bedingten Gefängnisstrafe von 13 Monaten. A. Mit Urteil vom 22. April 2005 sprach das Kantonsgericht Wallis X._ in zweiter Instanz vom Vorwurf des Verstosses gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG (Konsum von Betäubungsmitteln) frei. Es sprach ihn wie bereits die erste kantonale Instanz der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 BetmG schuldig und bestrafte ihn mit einer bedingten Gefängnisstrafe von 13 Monaten. B. X._ führt staatsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeitsbeschwerde je mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts Wallis vom 22. April 2005 in den Dispositivziffern 5-7 (Schuld- und Strafpunkt) und 9b (Verzicht auf Festsetzung einer Ersatzforderung zu seinen Lasten) aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. B. X._ führt staatsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeitsbeschwerde je mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts Wallis vom 22. April 2005 in den Dispositivziffern 5-7 (Schuld- und Strafpunkt) und 9b (Verzicht auf Festsetzung einer Ersatzforderung zu seinen Lasten) aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. C. Das Kantonsgericht Wallis verzichtet auf Gegenbemerkungen zu den beiden Beschwerden.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: I. Staatsrechtliche Beschwerde I. Staatsrechtliche Beschwerde 1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" als Beweiswürdigungsregel. Er macht geltend, die Belastungsaussage von M._, auf die das Kantonsgericht abstelle, sei unter massivem Druck zustande gekommen und später glaubhaft widerrufen worden. M._ habe während der Untersuchungshaft unter seiner persönlichen Situation als allein erziehender Vater und unter der Verantwortung für die Tiere auf seinem Hof stark gelitten. Eine psychiatrische Betreuung sei ihm verweigert worden. M._ hätte, um aus der Untersuchungshaft entlassen zu werden, praktisch jeden Vorhalt als richtig anerkannt. Die Polizeibeamten hätten dessen Ängste zusätzlich geschürt. Unter diesen Umständen erscheine der Widerruf der Belastungsaussage nachvollziehbar und glaubhaft, was auch durch die Aussagen der beiden Auskunftspersonen R._ und F._ bestätigt werde. Indem das Kantonsgericht dennoch eine Verurteilung ausgesprochen habe, habe es den Grundsatz "in dubio pro reo" verletzt. Des Weiteren rügt der Beschwerdeführer, er sei mit M._ nicht konfrontiert worden. Dies stelle eine verfassungswidrige Beschränkung seiner Verteidigungsrechte dar. 1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" als Beweiswürdigungsregel. Er macht geltend, die Belastungsaussage von M._, auf die das Kantonsgericht abstelle, sei unter massivem Druck zustande gekommen und später glaubhaft widerrufen worden. M._ habe während der Untersuchungshaft unter seiner persönlichen Situation als allein erziehender Vater und unter der Verantwortung für die Tiere auf seinem Hof stark gelitten. Eine psychiatrische Betreuung sei ihm verweigert worden. M._ hätte, um aus der Untersuchungshaft entlassen zu werden, praktisch jeden Vorhalt als richtig anerkannt. Die Polizeibeamten hätten dessen Ängste zusätzlich geschürt. Unter diesen Umständen erscheine der Widerruf der Belastungsaussage nachvollziehbar und glaubhaft, was auch durch die Aussagen der beiden Auskunftspersonen R._ und F._ bestätigt werde. Indem das Kantonsgericht dennoch eine Verurteilung ausgesprochen habe, habe es den Grundsatz "in dubio pro reo" verletzt. Des Weiteren rügt der Beschwerdeführer, er sei mit M._ nicht konfrontiert worden. Dies stelle eine verfassungswidrige Beschränkung seiner Verteidigungsrechte dar. 2. Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss eine staatsrechtliche Beschwerde die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Erlass oder Entscheid verletzt worden sind. Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen. Auf ungenügend begründete Rügen und bloss allgemein gehaltene, rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein. Den gesetzlichen Begründungsanforderungen wird nicht Genüge getan, wenn der Beschwerdeführer im Rahmen pauschaler Vorbringen einfach behauptet, der angefochtene Entscheid sei verfassungswidrig, und er seine Sicht der Dinge derjenigen der letzten kantonalen Instanz bloss gegenüberstellt. Vielmehr muss in Auseinandersetzung mit der Begründung des angefochtenen Entscheids dargetan werden, inwiefern dieser gegen ein konkretes verfassungsmässiges Recht verstossen soll (grundlegend: <ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 1b S. 495, mit Hinweisen; vgl. ferner <ref-ruling> E. 3c und 4 S. 43, mit weiteren Hinweisen). Dabei genügt es nicht, wenn der angefochtene Entscheid sich nur in der Begründung als unhaltbar erweist; eine Aufhebung rechtfertigt sich erst, wenn er auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (<ref-ruling> E. 2a). 2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die unterbliebene Konfrontation mit M._ verletze seine Verteidigungsrechte. Seiner Beschwerdeschrift ist indessen nicht zu entnehmen, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze er als verletzt rügt. Er setzt sich auch mit den eingehenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid nicht auseinander. Das Kantonsgericht führt in diesem Zusammenhang unter anderem aus, der Beschwerdeführer bzw. sein Verteidiger hätte im Verlauf des Verfahrens mehrmals Gelegenheit gehabt, Fragen an den Mitangeschuldigten zu stellen. Eine solche Gelegenheit hätte sich nicht zuletzt an der mündlichen Berufungsverhandlung geboten, doch sei von Seiten des Beschwerdeführers ausdrücklich auf Ergänzungsfragen verzichtet worden. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern seine verfassungsmässig garantierten Verteidigungsrechte durch diese Begründung verletzt würden oder warum es ihm unmöglich gewesen wäre, Fragen an die Belastungsperson zu stellen. Auf seinen Einwand ist daher nicht einzutreten. 2.2 Der Beschwerdeführer rügt ferner, die widerrufenen Aussagen von M._ seien unverwertbar. Das Kantonsgericht gelangt in einer Gesamtwürdigung der Beweismittel zum Schluss, der Widerruf sei unbeachtlich, und es sei auf die früheren Aussagen von M._ abzustellen, die er gegenüber der Polizei gemacht und anlässlich der ersten Befragung durch den Untersuchungsrichter bestätigt habe. Der Widerruf einer Belastungsaussage führt nicht ohne weiteres zu deren Unverwertbarkeit. Bei der Würdigung der Beweiskraft einer Belastungsaussage und deren Widerruf ist vom Grundsatz der freien Beweiswürdigung auszugehen (Art. 269 BStP). Danach kommt es nicht auf die Art, sondern auf die Überzeugungskraft der einzelnen Beweismittel an. Massgebend ist das aufgrund einer Gesamtwürdigung der vorhandenen Beweismittel gewonnene Ergebnis. In diesem Zusammenhang kann auch zu Ungunsten des Betroffenen auf eine später widerrufene, aber an sich überzeugende Aussage abgestellt werden. Der Richter hat frühere wie spätere Aussagen zu gewichten und auch die Umstände zu würdigen, unter denen der Widerruf stattfand (Urteil 1P.591/1999 vom 02.02.2000 E. 2c; Hauser/Schweri/Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Auflage, Basel 2005, § 54 N. 4 f.). Das Kantonsgericht kommt in sorgfältiger Abwägung zum Ergebnis, der Widerruf der Belastungsaussage durch M._ sei unbeachtlich. Es nimmt zu den im kantonalen Verfahren erhobenen Einwänden des Beschwerdeführers eingehend Stellung und würdigt auch die Umstände, unter denen der Widerruf erfolgte. Darauf kann verwiesen werden (angefochtenes Urteil, S. 9 ff.). Der Beschwerdeführer setzt sich mit der Begründung des Kantonsgerichtes nicht auseinander. Er legt nicht dar, inwiefern der Grundsatz "in dubio pro reo" durch den angefochtenen Entscheid verletzt sein soll. Seine Ausführungen erschöpfen sich in einer Erneuerung der bereits im kantonalen Verfahren vorgebrachten Rügen. Indem er abermals die schwierige persönliche Situation von M._ zur Diskussion stellt, den Einwand erhebt, der Hanfanbau sei lediglich zum Zwecke der Salbenherstellung erfolgt, die polizeilichen Verhörmethoden kritisiert und als Beleg hierfür die Aussagen zweier Auskunftspersonen zitiert, stellt er der Beweiswürdigung der Vorinstanz lediglich seine eigene Sichtweise gegenüber. Mit dieser appellatorischen Kritik am angefochtenen Urteil ist er nicht zu hören. Das Kantonsgericht kommt in sorgfältiger Abwägung zum Ergebnis, der Widerruf der Belastungsaussage durch M._ sei unbeachtlich. Es nimmt zu den im kantonalen Verfahren erhobenen Einwänden des Beschwerdeführers eingehend Stellung und würdigt auch die Umstände, unter denen der Widerruf erfolgte. Darauf kann verwiesen werden (angefochtenes Urteil, S. 9 ff.). Der Beschwerdeführer setzt sich mit der Begründung des Kantonsgerichtes nicht auseinander. Er legt nicht dar, inwiefern der Grundsatz "in dubio pro reo" durch den angefochtenen Entscheid verletzt sein soll. Seine Ausführungen erschöpfen sich in einer Erneuerung der bereits im kantonalen Verfahren vorgebrachten Rügen. Indem er abermals die schwierige persönliche Situation von M._ zur Diskussion stellt, den Einwand erhebt, der Hanfanbau sei lediglich zum Zwecke der Salbenherstellung erfolgt, die polizeilichen Verhörmethoden kritisiert und als Beleg hierfür die Aussagen zweier Auskunftspersonen zitiert, stellt er der Beweiswürdigung der Vorinstanz lediglich seine eigene Sichtweise gegenüber. Mit dieser appellatorischen Kritik am angefochtenen Urteil ist er nicht zu hören. 3. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist nach dem Gesagten nicht einzutreten. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG). II. Nichtigkeitsbeschwerde II. Nichtigkeitsbeschwerde 4. Mit der Nichtigkeitsbeschwerde kann nur die Verletzung eidgenössischen Rechts gerügt werden. Dabei ist das Bundesgericht an den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt gebunden (Art. 277bis Abs. 1 Satz 2 BStP). Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, lediglich Hanfsalben hergestellt zu haben, die nicht als Betäubungsmittel hätten missbraucht werden können, und nichts anderes als solche Salben habe herstellen wollen, weicht er vom verbindlich festgestellten Sachverhalt ab. Darauf ist nicht einzutreten. 4. Mit der Nichtigkeitsbeschwerde kann nur die Verletzung eidgenössischen Rechts gerügt werden. Dabei ist das Bundesgericht an den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt gebunden (Art. 277bis Abs. 1 Satz 2 BStP). Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, lediglich Hanfsalben hergestellt zu haben, die nicht als Betäubungsmittel hätten missbraucht werden können, und nichts anderes als solche Salben habe herstellen wollen, weicht er vom verbindlich festgestellten Sachverhalt ab. Darauf ist nicht einzutreten. 5. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe den rechtlichen Begriff des Betäubungsmittels verkannt und Art. 19 BetmG verletzt. Was der Beschwerdeführer vorbringt, ist nicht geeignet, eine Bundesrechtsverletzung darzutun. Ausgehend von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz zur Qualität, Beschaffenheit und Verwendung des Hanfes und Haschischs ist nicht zu erkennen, inwiefern die Vorinstanz den Begriff des Betäubungsmittels verkannt und damit Art. 19 BetmG verletzt haben soll. Auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz kann verwiesen werden. Im Übrigen liegt entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers der rechtlichen Beurteilung der Vorinstanz nicht das Herstellen von Salbe zugrunde. Der Einwand, dies werde im angefochtenen Entscheid zu Unrecht unter die Strafbestimmung von Art. 19 BetmG subsumiert, geht deshalb an der Sache vorbei. Was der Beschwerdeführer vorbringt, ist nicht geeignet, eine Bundesrechtsverletzung darzutun. Ausgehend von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz zur Qualität, Beschaffenheit und Verwendung des Hanfes und Haschischs ist nicht zu erkennen, inwiefern die Vorinstanz den Begriff des Betäubungsmittels verkannt und damit Art. 19 BetmG verletzt haben soll. Auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz kann verwiesen werden. Im Übrigen liegt entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers der rechtlichen Beurteilung der Vorinstanz nicht das Herstellen von Salbe zugrunde. Der Einwand, dies werde im angefochtenen Entscheid zu Unrecht unter die Strafbestimmung von Art. 19 BetmG subsumiert, geht deshalb an der Sache vorbei. 6. Demzufolge ist die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen, sofern darauf eingetreten werden kann. Der Beschwerdeführer hat ausgangsgemäss die Kosten vor Bundesgericht zu tragen (Art. 278 Abs. 1 BStP).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten. 1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 3. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 4'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 4'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Generalstaatsanwalt des Kantons Wallis und dem Kantonsgericht Wallis, Strafgerichtshof I, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 24. September 2005 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_011

Federation

nan

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it

Fatti: Fatti: A. Nell'autunno del 1997 è stato aperto nel Cantone Ticino un procedimento penale contro B._ per malversazioni ai danni di V._ che, nel corso del 1998, ha esteso la denuncia anche a un ex direttore della Banca del Gottardo di Lugano. Il 2 marzo 2000 il Procuratore pubblico del Cantone Ticino (PP) ha promosso contro entrambi i denunciati l'accusa per i reati di appropriazione indebita, falsità in documenti e riciclaggio; nell'autunno del 2001 ha esteso l'accusa al reato di truffa e ha depositato gli atti. A. Nell'autunno del 1997 è stato aperto nel Cantone Ticino un procedimento penale contro B._ per malversazioni ai danni di V._ che, nel corso del 1998, ha esteso la denuncia anche a un ex direttore della Banca del Gottardo di Lugano. Il 2 marzo 2000 il Procuratore pubblico del Cantone Ticino (PP) ha promosso contro entrambi i denunciati l'accusa per i reati di appropriazione indebita, falsità in documenti e riciclaggio; nell'autunno del 2001 ha esteso l'accusa al reato di truffa e ha depositato gli atti. B. Il 2 novembre 2001 l'accusato B._ ha inoltrato un'istanza di complemento d'inchiesta, volta all'audizione di testi, all'assunzione di documenti e all'allestimento di una perizia giudiziaria. Il PP ha accolto, con decisione del 2 ottobre 2002, solo alcune domande. L'accusato è quindi insorto dinanzi al Giudice dell'istruzione e dell'arresto del Cantone Ticino (GIAR), il quale, con sentenza del 25 aprile 2003, ha accolto, in quanto non divenuto privo di oggetto, il reclamo limitatamente all'audizione del figlio dell'accusato, all'acquisizione presso la citata banca di documenti concernenti due società e alle dichiarazioni di scarico e benestare rilasciate dalla danneggiata con riferimento a operazioni effettuate su conti presso le succursali di Lussemburgo e Nassau dell'istituto di credito. B. Il 2 novembre 2001 l'accusato B._ ha inoltrato un'istanza di complemento d'inchiesta, volta all'audizione di testi, all'assunzione di documenti e all'allestimento di una perizia giudiziaria. Il PP ha accolto, con decisione del 2 ottobre 2002, solo alcune domande. L'accusato è quindi insorto dinanzi al Giudice dell'istruzione e dell'arresto del Cantone Ticino (GIAR), il quale, con sentenza del 25 aprile 2003, ha accolto, in quanto non divenuto privo di oggetto, il reclamo limitatamente all'audizione del figlio dell'accusato, all'acquisizione presso la citata banca di documenti concernenti due società e alle dichiarazioni di scarico e benestare rilasciate dalla danneggiata con riferimento a operazioni effettuate su conti presso le succursali di Lussemburgo e Nassau dell'istituto di credito. C. B._ impugna la decisione del GIAR con un ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale. Chiede, in via provvisionale, di concedere effetto sospensivo al gravame e, in via principale, di annullare la sentenza del GIAR nella misura in cui rifiuta l'allestimento di una perizia giudiziaria di carattere contabile. Non sono state chieste osservazioni.

Diritto: Diritto: 1. 1.1 Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità dei ricorsi che gli vengono sottoposti, senza essere vincolato, in tale ambito, dagli argomenti delle parti o dalle loro conclusioni (<ref-ruling> consid. 1). 1.2 Con l'impugnato giudizio il GIAR conferma la decisione del PP di non assumere tutte le prove proposte dal ricorrente, ad eccezione di quelle relative all'audizione del figlio dell'accusato, all'assunzione di documenti relativi a due società e a dichiarazioni della danneggiata. Questa decisione, fondata sull'<ref-law>/TI, non pone fine alla procedura e costituisce, come rilevato dallo stesso ricorrente, una decisione incidentale, emanata dall'ultima istanza cantonale (cfr. <ref-law>/TI): essa concerne infatti solo una fase del procedimento penale aperto nei confronti del denunciato e assume una funzione puramente strumentale rispetto a quella destinata a concluderlo (<ref-ruling> consid. 3b, 122 I 39 consid. 1a/aa). 1.2.1 In questo caso, secondo l'art. 87 OG (in vigore dal 1° marzo 2000 con un nuovo tenore), non trattandosi di decisione pregiudiziale o incidentale sulla competenza o su una domanda di ricusazione notificata separatamente dal merito (cpv. 1), il ricorso di diritto pubblico è ammissibile soltanto se la decisione impugnata possa cagionare un pregiudizio irreparabile (cpv. 2); se il ricorso di diritto pubblico contro quest'ultima pronunzia non è ammissibile o non è stato interposto, le decisioni pregiudiziali e incidentali interessate possono essere impugnate soltanto mediante ricorso contro la decisione finale (cpv. 3). La menzionata giurisprudenza è stata confermata anche sotto il regime del nuovo art. 87 OG (<ref-ruling> consid. 1c, 126 I 207 consid. 1b e 2). 1.2.2 In linea di principio, le decisioni incidentali che riguardano l'assunzione di prove non arrecano all'interessato un pregiudizio irreparabile di natura giuridica, ossia uno svantaggio che nemmeno una decisione finale a lui favorevole eliminerebbe interamente (<ref-ruling>; causa 1P.179/2000, sentenza dell'11 aprile 2000, consid. 1d, apparsa in RDAT II-2000 n. 66, pag. 247 segg.; causa 1P.359/2000, sentenza del 28 giugno 2000, consid. 1; Robert Hauser/Erhard Schweri, Schweizerisches Strafprozessrecht, 5a ed., Basilea 2002, pag. 507, n. 11). In effetti, un prolungamento della durata di una causa o un aumento dei suoi costi costituiscono soltanto pregiudizi di mero fatto e non di diritto: lo stesso vale per gli inconvenienti legati allo svolgimento di un processo penale (<ref-ruling> consid. 1c, 126 I 97 consid. 1b, 122 I 39 consid. 1a/aa, 117 Ia 247 consid. 3). L'interessato può infatti successivamente sollevare tali censure nell'ambito di un eventuale ricorso diretto contro la decisione finale (art. 87 cpv. 3 OG). 1.2.3 L'allestimento di una perizia nel quadro dell'istruzione del processo penale, come il rifiuto di assumerla, non causano, di massima, alla parte che chiede di ordinarla, o ne postula la chiarificazione, un pregiudizio irreparabile secondo l'art. 87 OG. In effetti, la parte cui è stata rifiutata la domanda di far allestire una perizia nell'ambito dell'istruzione formale può sempre richiedere di assumerla in sede di dibattimento (art. 227/228 CPP/TI; causa 1P.179/2000, citata, consid. 1d/aa). 1.3 Il ricorrente sostiene che il rifiuto di assumere una perizia giudiziaria di carattere contabile gli causerebbe un pregiudizio irreparabile di natura giuridica poiché la chiesta prova permetterebbe una precisa ricostruzione dei fatti e potrebbe comportare, quindi, una decisione di abbandono del procedimento. Aggiunge che l'assenza della perizia nella fase predibattimentale comprometterebbe in modo irreparabile la sua posizione, poiché lo esporrebbe al rischio di dover comparire come accusato davanti alle Assise criminali; per il danno d'immagine personale e professionale e per la forte sollecitazione emotiva del processo penale, visto anche il suo precario stato di salute, non si sarebbe di fronte a un semplice pregiudizio di fatto. D'altra parte, sostiene ancora il ricorrente, l'assenza dal suo lavoro di imprenditore comporterebbe ulteriori costi, oltre a quelli derivanti dal torto morale, dal danno all'immagine e dalla perdita della clientela; la restrittiva prassi della Corte delle Assise nell'ordinare l'allestimento di perizie contabili all'inizio del dibattimento costituirebbe un ulteriore pregiudizio irreparabile. 1.4 Le censure non possono essere accolte. Il ricorrente potrà far valere i suoi diritti - segnatamente quelli relativi ai diritti di parte e di difesa garantiti dal diritto cantonale e federale (art. 29, 30 e 32 Cost. e 6 CEDU), come pure il diritto di essere sentito (<ref-law>) - nell'ambito del processo penale e, se del caso, nel quadro di un ricorso di diritto pubblico contro la decisione cantonale di ultima istanza (<ref-ruling>, 99 Ia 437 consid. 1, 98 Ia 326 consid. 3, 96 I 462; Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2a ed., Berna 1994, pag. 343 seg.; cfr. anche <ref-ruling> consid. 1). Anche il postulato e rifiutato allestimento di un perizia potrà essere effettuato, semmai, dinanzi alla Corte del merito (cfr. art. 227, 228 CPP/TI). 1.4.1 Certo, secondo il ricorrente l'allestimento di una perizia contabile in sede di istruttoria potrebbe offrire gli spunti per un decreto di abbandono; inoltre il Presidente della Corte di merito potrebbe anche non ammettere questa prova. Tuttavia il ricorrente non dimostra, né rende verosimile, la sussistenza di un concreto pericolo che la possibilità di assunzione di questo mezzo probatorio venga vanificata, né ciò è ravvisabile: egli si limita, in sostanza, a sostenere che la sua assunzione in sede dibattimentale potrebbe eventualmente risultare difficoltosa, ciò che non è determinante. 1.4.2 Secondo il ricorrente la decisione impugnata sarebbe viziata perché il GIAR ha deciso sull'ammissibilità della perizia fondandosi su decreti di promozione dell'accusa emessi in violazione del principio accusatorio dell'<ref-law>/TI, visto ch'essi non indicherebbero in dettaglio i singoli fatti addebitatigli. Adduce poi che il GIAR non avrebbe potuto limitarsi a rilevare che l'obiezione sul decorso del termine di prescrizione non era sufficientemente motivata, tale quesito dovendo essere esaminato d'ufficio. L'asserita violazione del principio accusatorio è stata oggetto di decisioni passate in giudicato, segnatamente del GIAR del 2 novembre 2002 e della Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, del 4 ottobre 2000, come rilevato dal ricorrente medesimo: la circostanza che quest'ultima decisione sarebbe fondata su un'interpretazione contraria alla lettera e allo spirito dell'invocata norma nulla muta al riguardo. Queste censure potranno comunque, se del caso, essere sollevate dinanzi al giudice del merito o nel quadro di un ricorso contro un'eventuale sentenza di condanna. 1.4.3 I pregiudizi addotti dal ricorrente non sono infatti irreparabili ai sensi dell'art. 87 cpv. 2 OG, ossia di natura giuridica tale che nemmeno una decisione finale a lui favorevole eliminerebbe interamente (<ref-ruling> consid. 2). Né le considerazioni del GIAR sull'irrilevanza della perizia, ritenuto che il reclamante non ne spiegava la necessità, anticipano l'esame della sua colpevolezza, che rimane di competenza del giudice del merito, dinanzi al quale egli potrà avvalersi dei suoi diritti di difesa (<ref-ruling> consid. 2c, 114 Ia 179 pag. 181 in basso, 98 Ia 326 consid. 3; cfr. anche <ref-ruling> consid. 1; causa 1P.563/2000, sentenza del 4 ottobre 2000, consid. 2). L'asserita lesione dei diritti costituzionali del ricorrente, in particolare la censura di violazione del principio accusatorio (cfr. <ref-ruling>), potrà essere esaminata, se del caso, nell'ambito di un ricorso di diritto pubblico contro un'eventuale decisione cantonale di ultima istanza di condanna (art. 87 cpv. 3 OG; cfr. <ref-ruling>); la questione della prescrizione attiene d'altra parte al diritto penale federale (art. 70 seg. CP; <ref-ruling> consid. 1). 1.4.3 I pregiudizi addotti dal ricorrente non sono infatti irreparabili ai sensi dell'art. 87 cpv. 2 OG, ossia di natura giuridica tale che nemmeno una decisione finale a lui favorevole eliminerebbe interamente (<ref-ruling> consid. 2). Né le considerazioni del GIAR sull'irrilevanza della perizia, ritenuto che il reclamante non ne spiegava la necessità, anticipano l'esame della sua colpevolezza, che rimane di competenza del giudice del merito, dinanzi al quale egli potrà avvalersi dei suoi diritti di difesa (<ref-ruling> consid. 2c, 114 Ia 179 pag. 181 in basso, 98 Ia 326 consid. 3; cfr. anche <ref-ruling> consid. 1; causa 1P.563/2000, sentenza del 4 ottobre 2000, consid. 2). L'asserita lesione dei diritti costituzionali del ricorrente, in particolare la censura di violazione del principio accusatorio (cfr. <ref-ruling>), potrà essere esaminata, se del caso, nell'ambito di un ricorso di diritto pubblico contro un'eventuale decisione cantonale di ultima istanza di condanna (art. 87 cpv. 3 OG; cfr. <ref-ruling>); la questione della prescrizione attiene d'altra parte al diritto penale federale (art. 70 seg. CP; <ref-ruling> consid. 1). 2. Ne segue che il ricorso dev'essere dichiarato inammissibile in applicazione dell'art. 87 OG. Le spese seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1 OG). L'emanazione del presente giudizio rende priva di oggetto la domanda di effetto sospensivo.

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Il ricorso è inammissibile. 1. Il ricorso è inammissibile. 2. La tassa di giustizia di fr. 2000.-- è posta a carico del ricorrente. 2. La tassa di giustizia di fr. 2000.-- è posta a carico del ricorrente. 3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti, al Ministero pubblico e al Giudice dell'istruzione e dell'arresto del Cantone Ticino.

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['82fdaee6-f8a6-4498-9df9-d17f4398e660', '402d6d8c-a06d-41d9-b256-ed7ce0e331cd', '2a00e3cc-49a7-4e4e-8776-bd93ce8a5cda', '30bfc517-1164-403b-835c-36a2febbab99', '2a00e3cc-49a7-4e4e-8776-bd93ce8a5cda', '30bfc517-1164-403b-835c-36a2febbab99', '1330270e-33c8-4a62-98b6-dad854e211aa', 'd6112076-1bab-4f30-9e0d-28159e298e44', 'c194384b-240f-43ba-9a87-c327a681714c', 'e975f473-c2ec-4d11-b655-ecb14ad55c8c', '43a760d5-719c-4f9c-be5a-5093c015fbfc', 'e378e87a-d9e0-4590-a515-324bd100f047', '96264f09-caee-477f-b8b6-a619ac37a301']

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014c216a-b701-4886-a429-764ffb006ac7

de

Nach Einsicht in die Beschwerde vom 10. Oktober 2014 (Poststempel) gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 25. August 2014 und das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (im Sinne der Kostenbefreiung und der unentgeltlichen Verbeiständung),

in Erwägung, dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt, dass die Beschwerde diese inhaltlichen Mindestanforderungen offensichtlich nicht erfüllt, da der Beschwerdeführer sich nicht in hinreichender Weise mit den entscheidenden Erwägungen der Vorinstanz auseinandersetzt und seinen Ausführungen nicht entnommen werden kann, inwiefern die Sachverhaltsfeststellung im Sinne von <ref-law> - soweit überhaupt beanstandet - qualifiziert unzutreffend und die darauf beruhenden Erwägungen rechtsfehlerhaft im Sinne von <ref-law> sein sollen, dass dies insbesondere der Fall ist in Bezug auf die Erwägungen des kantonalen Gerichts, wonach die Einspracheentscheide vom 30. Januar, 3. Februar und 28. Mai 2014 nichtig seien und daher allein auf die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 24. April 2014 (betreffend die Betreibung Nr. xxx des Betreibungsamtes C._) einzutreten sei, dass dasselbe betreffend die vorinstanzliche Erwägung gilt, die geforderten Verzugszinsen (wobei der Zinsenlauf zu Gunsten des Beschwerdeführers festgesetzt worden sei) und Mahnspesen seien im Lichte von Gesetz und Rechtsprechung nicht zu beanstanden, wogegen für Betreibungskosten keine Rechtsöffnung erteilt werden müsse und die Forderung von Fr. 144.- nicht begründet sei, dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und in Anwendung von <ref-law> auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird, womit das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos ist, während das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung allein schon zufolge Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen ist,

erkennt der Einzelrichter: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt. Luzern, 11. November 2014 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Einzelrichter: Meyer Der Gerichtsschreiber: Furrer

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['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']

014d153f-579a-4fa5-a38d-fd871e4ef5fc

fr

Faits: A. Z._ exploite une entreprise de construction sous sa raison de commerce individuelle ... . Par décisions de la commune de Conthey du 7 décembre 2006 et du 21 juin 2007, il a obtenu l'autorisation de construire deux bâtiments d'habitation collective avec garages souterrains sur la parcelle n° aaa de cette commune. La réalisation du projet nécessitait le déplacement d'un collecteur d'eaux usées. Le nouveau collecteur fut établi sur les fonds voisins nos eee, fff et ggg, le long de la limite de propriété. La commune de Conthey était la maîtresse de cet ouvrage; elle mit à profit l'excavation nécessaire à la réalisation des garages. Le 31 mai 2010, l'autorité communale informa Z._ qu'à l'occasion de récentes fouilles, elle avait constaté la présence de déchets de chantier dans les matériaux apportés pour le comblement de l'excavation; elle invitait l'entrepreneur à « remettre en ordre » le remblai concernant toute la parcelle n° aaa et une bande de terrain en bordure de celle-ci, sur les parcelles nos eee, fff et ggg. Z._répondit qu'il avait évacué tous les déchets de son chantier mais que des tiers avaient déversé à son insu des déblais provenant d'autres chantiers. Le 14 octobre 2010, la commune de Conthey a constaté formellement que les travaux réalisés par Z._ n'étaient pas conformes aux autorisations qu'elle avait délivrées. Elle lui a ordonné de remettre les lieux en état, soit de nettoyer et évacuer tous les déchets et détritus contenus dans les matériaux de remblayage de la fouille, et d'y mettre en place des matériaux non pollués. B. Avec succès, Z._ a recouru au Conseil d'Etat du canton du Valais. Cette autorité a annulé la décision attaquée le 30 mai 2012. Selon son prononcé, les autorisations obtenues par Z._ ne prévoyaient pas de travaux à réaliser sur les parcelles nos eee, fff et ggg et l'autorité communale ne peut donc pas lui imputer une exécution non conforme auxdites autorisations. Les travaux accomplis sur ces parcelles n'ont pas été régulièrement autorisés. Les pièces du dossier ne révèlent pas indubitablement que Z._ se trouve à l'origine du déversement de matériaux pollués, de sorte qu'un ordre de remise en état ne peut être adressé qu'aux propriétaires des parcelles concernées. La commune de Conthey a elle-même recouru au Tribunal cantonal; elle persistait à soutenir que Z._ a exécuté les travaux de fouille et de remblayage, sur les parcelles nos eee, fff et ggg, à l'occasion de la construction des garages souterrains sur la parcelle n° aaa. La Cour de droit public du Tribunal cantonal a statué le 7 décembre 2012; elle a rejeté le recours. Après discussion détaillée des éléments de preuve disponibles, elle a retenu que ces indices ne permettent pas de constater l'exécution des travaux de remblayage par l'entreprise de Z._, de sorte que celui-ci ne peut pas être contraint d'assumer l'enlèvement et l'élimination des matériaux pollués. C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, la commune de Conthey requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal cantonal et de confirmer sa propre décision du 14 octobre 2010. Invité à répondre, l'intimé conclut au rejet du recours, dans la mesure où celui-ci est recevable; les autorités cantonales n'ont pas présenté d'observations.

Considérant en droit: 1. En règle générale, le recours en matière de droit public est recevable contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance rendues dans des causes de droit public (art. 82 let. a, 86 al. 1 let. d LTF). La décision présentement attaquée est susceptible de ce recours. La commune de Conthey se prévaut de l'autonomie communale protégée par l'art. 50 al. 1 Cst.; à ce titre, elle a qualité pour recourir selon l'art. 89 al. 2 let. c LTF. 2. L'art. 50 al. 1 Cst. garantit l'autonomie communale dans les limites fixées par le droit cantonal. Selon la jurisprudence, les communes sont autonomes dans un domaine déterminé lorsque le droit cantonal ne le régit pas exhaustivement mais en délègue entièrement ou partiellement la réglementation aux communes, et leur accorde une liberté de décision relativement importante. Le domaine de l'autonomie protégée peut porter sur la compétence d'édicter et d'appliquer des règles communales, ou sur un pouvoir d'appréciation équivalent dans l'application du droit cantonal ou fédéral. Dans la mesure où son autonomie est en cause, la commune peut exiger que l'autorité cantonale respecte les limites de sa compétence et qu'elle applique correctement les dispositions du droit fédéral, cantonal ou communal qui règlent la matière. Le Tribunal fédéral examine librement l'application du droit constitutionnel fédéral ou cantonal; il contrôle sous l'angle de l'arbitraire celle des dispositions législatives ou réglementaires (<ref-ruling> consid. 5.2 p. 244; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 269). Une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si sa décision apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs ou en violation d'un droit certain. En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision soient insoutenables; il faut encore que celle-ci soit arbitraire dans son résultat. Il ne suffit d'ailleurs pas non plus qu'une solution différente de celle retenue par l'autorité cantonale puisse être tenue pour également concevable ou apparaisse même préférable (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 319; <ref-ruling> consid. 2.4 p. 5; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 560). Dans l'appréciation des preuves et la constatation des faits, l'autorité tombe dans l'arbitraire lorsqu'elle ne prend pas en considération, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, sur la base des éléments recueillis, elle parvient à des constatations insoutenables (<ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 560; <ref-ruling> consid. 2.1). Selon la jurisprudence relative aux recours formés pour violation de droits constitutionnels (art. 106 al. 2 ou 116 LTF), celui qui se plaint d'arbitraire doit indiquer de façon précise en quoi la décision qu'il attaque est entachée d'un vice grave et indiscutable; à défaut, le grief est irrecevable (<ref-ruling> consid. 1.4.3 p. 254; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 400; <ref-ruling> consid. 2.8 p. 494). 3. La commune de Conthey prétend fonder son ordre de remise en état daté du 14 octobre 2010 sur les art. 51 ou 52 de la loi valaisanne sur les constructions, du 8 février 1996. Ces dispositions prévoient la remise en état en cas de travaux exécutés sans autorisation de construire ou contrairement à l'autorisation délivrée (art. 51), ou en cas d'atteinte à l'ordre public par des constructions ou installations non terminées ou mal entretenues (art. 52). La recourante se prétend non seulement compétente pour appliquer ces règles, ce qui ne semble pas contesté, mais aussi autonome dans l'exercice de cette tâche, celle-ci comportant, à son avis, un pouvoir d'appréciation étendu et important. Il n'est cependant pas nécessaire de vérifier si l'autonomie communale se trouve réellement en cause dans la présente affaire car le recours est de toute manière voué à l'échec. La recourante reproche à l'autorité précédente d'avoir appliqué arbitrairement les dispositions légales précitées, d'abord en refusant arbitrairement de constater en fait que l'apport de déblais pollués était imputable à l'entreprise de l'intimé, puis en s'immisçant sans justification dans le pouvoir d'appréciation conféré à l'autorité communale. Au moins implicitement, la recourante admet que le fait allégué par elle est déterminant pour l'issue de la cause. Elle développe très longuement sa critique de l'appréciation des preuves, en revenant sur chacun des éléments discutés par la Cour de droit public du Tribunal cantonal. Or, le Tribunal fédéral ne trouve guère sur quels points elle reproche réellement aux précédents juges, sinon par de simples protestations ou dénégations, d'avoir commis une erreur certaine ou de s'être livrés à une appréciation absolument insoutenable. L'argumentation présentée tend plutôt à substituer une appréciation différente de celle de l'autorité précédente; elle est donc irrecevable faute de satisfaire aux exigences relatives à la motivation du grief d'arbitraire. 4. En tant que son autonomie est en cause, une commune jouit du droit d'être entendue par l'autorité cantonale (ATF <ref-ruling> consid. 3.2 p. 272; <ref-ruling> consid. 2.3 p. 414; <ref-ruling> consid. 2 p. 54). La recourante reproche au Tribunal cantonal de n'avoir pas interrogé des témoins qu'elle avait proposés devant le Conseil d'Etat afin de démentir des déclarations écrites produites par l'intimé. Elle admet cependant qu'à l'appui de son recours au Tribunal cantonal, elle n'a ni critiqué le refus du Conseil d'Etat d'entendre ces témoins ni renouvelé les réquisitions de preuve correspondantes. Elle ne tente pas de démontrer qu'au regard du droit de procédure applicable, le Tribunal cantonal eût néanmoins dû tenir la preuve pour valablement offerte devant lui. Or, le droit d'être entendu ne permet d'exiger, le cas échéant, que l'administration des preuves régulièrement offertes (<ref-ruling> consid. 3 p. 157; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 428). Le moyen présentement tiré de cette garantie constitutionnelle est donc in-consistant. 5. Le recours se révèle privé de fondement, dans la mesure où les griefs présentés sont recevables. La collectivité publique qui l'a introduit n'a pas à supporter d'émolument judiciaire mais elle doit verser les dépens auxquels l'autre partie peut prétendre.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable. 2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire. 3. La recourante versera une indemnité de 1'500 fr. à l'intimé, à titre de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Conseil d'Etat et au Tribunal cantonal du canton du Valais. Lausanne, le 12 mars 2013 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le juge présidant: Aemisegger Le greffier: Thélin

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[]

014e5841-4fae-47c2-8840-7c023720115b

de

Nach Einsicht in die Beschwerde vom 16. Juni 2008 (Poststempel) gegen den gemäss postamtlicher Bescheinigung am 14. Mai 2008 an A._ ausgehändigten Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 22. April 2008,

in Erwägung, dass die Beschwerde nicht innert der nach Art. 100 Abs. 1 BGG 30-tägigen, gemäss Art. 44-48 BGG am 13. Juni 2008 abgelaufenen Rechtsmittelfrist eingereicht worden ist, dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und der Beschwerdeführer nach Art. 66 Abs. 1 und 3 BGG kostenpflichtig wird,

erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 2. Juli 2008 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Meyer Traub

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014f0fab-1147-4e70-970f-2780aaafee14

it

Fatti: A. A.a In seguito all'incidente occorsogli il 27 giugno 1991, in cui ha riportato un arresto cardiorespiratorio per fibrillazione ventricolare, nonché una sindrome postanossica cerebrale, B._, nato nel 1958, alla luce delle conclusioni del giudizio del 22 agosto 2000 del Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino rispettivamente di quello del 28 settembre 2001, con cui è stata respinta la domanda di revisione del precedente giudizio, è stato posto al beneficio, da parte della Winterthur Assicurazioni (ora Axa Assicurazioni SA), di una rendita di invalidità dell'assicurazione infortuni del 100 %, in forma di rendita complementare, con effetto dal 1° novembre 1997 (decisione del 23 novembre 2001). Dalla medesima data l'assicurato beneficia pure di una rendita intera dell'assicurazione invalidità. A.b Dal 18 aprile al 18 settembre 2006, per la durata di 16 giorni, rispettivamente dal 27 marzo al 13 aprile 2007, per 6 giorni, l'assicuratore infortuni ha posto l'assicurato sotto sorveglianza per il tramite della società X._, specializzata in investigazioni, e altresì ha fatto allestire una perizia psichiatrica da parte del dott. D._. Alla luce delle nuove risultanze, con decisione del 4 dicembre 2007, confermata con provvedimento su opposizione del 25 novembre 2008, l'Axa ha quindi ridotto dal 100 % al 50 %, con effetto dal 1° ottobre 2007, il grado di invalidità di B._. A.c Con giudizio del 17 giugno 2009 il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino ha accolto il gravame presentato dall'assicurato, rappresentato dall'avv. Aldo Foglia, annullato la decisione amministrativa su opposizione e ripristinato, a decorrere dal 1° ottobre 2007, il diritto alla rendita intera di invalidità precedentemente riconosciuto all'assicurato. A.d Con sentenza 8C_670/2009 del 7 aprile 2010 il Tribunale federale ha parzialmente accolto ai sensi dei considerandi il gravame presentato da Axa e rinviato la causa all'istanza di primo grado per complemento istruttorio e nuova decisione. B. Dando seguito alla sentenza federale il Tribunale cantonale ha ordinato l'erezione di una perizia medica a cura del dott. C._, specialista FMH in psichiatria e psicoterapia. Alla luce del referto peritale del 31 gennaio 2011 e del complemento del 26 aprile 2011 la Corte cantonale ha accolto il ricorso e ripristinato il diritto alla rendita di invalidità precedentemente riconosciuta a B._ con effetto dal 1° ottobre 2007, confermando il giudizio del 17 giugno 2009 (pronuncia del 10 agosto 2011). C. Avverso la pronuncia cantonale Axa insorge al Tribunale federale con ricorso in materia di diritto pubblico chiedendone in via principale l'accoglimento con conseguente annullamento del giudizio impugnato e conferma della decisione su opposizione del 25 novembre 2008. In via eventuale l'assicuratore postula l'accoglimento del gravame con rinvio degli atti al Tribunale cantonale per complemento peritale e nuovo giudizio. Dei motivi si dirà, se necessario, nei considerandi di diritto. Chiamato a pronunciarsi sul gravame, l'intimato, rappresentato dall'avv. Renata Foglia, ne propone la reiezione e postula la concessione dell'assistenza giudiziaria. L'Ufficio federale della sanità pubblica, per contro, ha rinunciato a determinarsi.

Diritto: 1. Oggetto del contendere è la revisione della rendita di invalidità assegnata a B._, segnatamente il grado di invalidità, ridotto dalla Axa dal 100 % al 50 % con effetto dal 1° ottobre 2007 e ripristinato dal Tribunale cantonale delle assicurazioni sia con pronuncia del 17 giugno 2009 che con il giudizio oggetto della presente procedura. In particolare contestata è la residua capacità lavorativa dell'assicurato - la Axa lo ritiene abile nell'attività di aiuto giardiniere con esperienza professionale - e meglio l'affidabilità della perizia giudiziaria esperita in sede cantonale dal dott. C._, psichiatra, il quale ha attestato un'inabilità lavorativa totale. 2. Per gli art. 95 e 96 LTF, il ricorso può essere presentato per violazione del diritto. Per l'<ref-law>, inoltre, se il ricorso è diretto contro una decisione d'assegnazione o rifiuto di prestazioni pecuniarie dell'assicurazione militare o dell'assicurazione contro gli infortuni - come nel caso concreto per quanto riguarda la revisione della rendita di invalidità - può essere censurato anche qualsiasi accertamento inesatto o incompleto dei fatti giuridicamente rilevanti. In tale ipotesi l'<ref-law> prevede infatti che il Tribunale federale non è vincolato dall'accertamento dei fatti operato dall'autorità inferiore. Il Tribunale federale applica d'ufficio il diritto (<ref-law>). Esso non è vincolato dagli argomenti sollevati nel ricorso né dai motivi addotti dall'autorità inferiore; può quindi accogliere un ricorso per motivi diversi da quelli invocati dalla parte ricorrente e respingerlo adottando un'argomentazione differente da quella ritenuta nel giudizio impugnato. Secondo l'art. 42 cpv. 1 e 2 LTF, il ricorso dev'essere motivato in modo sufficiente. Il Tribunale federale esamina in linea di principio solo le censure sollevate; esso non è tenuto a vagliare, come lo farebbe un'autorità di prima istanza, tutte le questioni giuridiche che si pongono, se quest'ultime non sono presentate nella sede federale (<ref-ruling> consid. 1.4.1 pag. 254; sentenza 1B_222/2007 del 29 novembre 2007 consid. 1.3). 3. 3.1 Nella sentenza di rinvio del 7 aprile 2010 il Tribunale federale ha concluso per l'impossibilità di "statuire con la necessaria attendibilità sul problema dell'esigibilità lavorativa in occupazioni adeguate" e quindi in favore della necessità di allestire una "perizia giudiziaria, volta a chiarire la questione litigiosa". Ai fini dell'esecuzione del giudizio federale il Tribunale cantonale ha quindi sottoposto la questione contestata al dott. C._, psichiatra, il quale ha ritenuto B._ inabile al lavoro in misura completa in qualunque ambito lavorativo. Secondo il perito neppure un trattamento sarebbe in grado di ripristinare seppur parzialmente la capacità lavorativa, poiché una parte significativa dei danni è da considerare irreversibile. Alla luce delle conclusioni peritali il Tribunale cantonale ha quindi ritenuto di dover "giungere alla medesima conclusione a cui era pervenuto nella sua pronunzia del 17 giugno 2009, ossia che - alla data della decisione di revisione della rendita di invalidità in vigore (ottobre 2007), così come all'epoca in cui questa stessa rendita venne costituita -, B._ presentava una totale incapacità lavorativa in qualsiasi attività lucrativa"; di conseguenza non era intervenuto alcun notevole cambiamento e pertanto la revisione della rendita era infondata. 3.2 Con il presente ricorso la Axa ritiene dal canto suo che il giudizio impugnato viola il diritto federale, segnatamente gli art. 7, 17, 61 lett. c LPGA e 18 LAINF, e che si fonda su un apprezzamento errato delle prove. In particolare la violazione del diritto federale riguarderebbe le premesse relative all'esigibilità della ripresa dell'attività lavorativa. Vi sarebbe inoltre un accertamento inesatto dei fatti, in quanto la perizia esperita dal dott. C._ non risponderebbe ai requisiti richiesti dalla giurisprudenza. Secondo il perito della Axa, dott. D._, in tutta la perizia C._ non vi sarebbe alcun argomento convincente che giustifichi il perdurare di un'incapacità lavorativa e, infine, egli non avrebbe tenuto conto delle risultanze della videosorveglianza. In simili circostanze il Tribunale cantonale non avrebbe dovuto fondarsi sul referto del perito giudiziario, bensì sulle conclusioni del dott. D._ oppure ordinare una superperizia. 4. Secondo l'<ref-law> se il grado d'invalidità del beneficiario della rendita subisce una notevole modificazione, per il futuro la rendita è aumentata o ridotta proporzionalmente o soppressa, d'ufficio o su richiesta. Costituisce motivo di revisione ogni modifica rilevante delle circostanze di fatto suscettibile di influire sul grado di invalidità. In ambito LAINF una modifica è notevole se raggiunge il 5 % (<ref-ruling> consid. 6.2 pag. 547). In concreto occorre confrontare la situazione di fatto esistente al momento della decisione iniziale di assegnazione della rendita - in concreto il 23 novembre 2001 - con quella vigente all'epoca del provvedimento litigioso e meglio il 25 novembre 2008 (<ref-ruling> consid. 4.1 pag. 109; <ref-ruling> consid. 3.5.2 pag. 351; <ref-ruling> consid. 2 pag. 369 con riferimento; vedi pure <ref-ruling> consid. 2b pag. 372, 387 consid. 1b). Il grado di invalidità si modifica, tra l'altro, non solo in caso di miglioramento o peggioramento dello stato di salute, ma anche se quest'ultimo incide diversamente sulla capacità di guadagno pur essendo rimasto invariato (DTF <ref-ruling> consid. 3.5 pag. 349; <ref-ruling> consid. 1a pag. 275). Infine una revisione non può essere adottata in caso di diverso apprezzamento medico e/o giuridico di una fattispecie sostanzialmente rimasta invariata (DTF <ref-ruling> consid. 3.5 pag. 349 con riferimenti). 5. Secondo l'<ref-law> è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d'attività abituale. In caso d'incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili in un'altra professione o campo d'attività. Configura incapacità lavorativa anche l'ipotesi in cui, tramite l'esercizio dell'attività in questione, vi è il rischio di aggravare lo stato di salute (DTF <ref-ruling> consid. 3.1 pag. 345; <ref-ruling> consid. 2 pag. 404). 6. 6.1 Per graduare l'invalidità, l'amministrazione (o il giudice in caso di ricorso) deve disporre di documenti rassegnati dal medico o eventualmente da altri specialisti, il compito del medico consistendo nel porre un giudizio sullo stato di salute, nell'indicare in quale misura e in quali attività l'assicurato è incapace al lavoro come pure nel fornire un importante elemento di giudizio per determinare quale sforzo si può ancora esigere da un assicurato, tenuto conto della sua situazione personale (<ref-ruling> consid. 4 pag. 261; <ref-ruling> consid. 2 pag. 134, 403 consid. 2; <ref-ruling> consid. 3c pag. 314; <ref-ruling> consid. 1 pag. 158). 6.2 Quanto al valore probante di un rapporto medico, determinante, secondo la giurisprudenza, è che i punti litigiosi importanti siano stati oggetto di uno studio approfondito, che il rapporto si fondi su esami completi, che consideri parimenti le censure espresse, che sia stato approntato in piena conoscenza dell'incarto (anamnesi), che la descrizione del contesto medico sia chiara e che le conclusioni del perito siano ben motivate. Determinante quindi per stabilire se un rapporto medico ha valore di prova non è tanto né l'origine del mezzo di prova, né la denominazione, ad esempio, quale perizia o rapporto (<ref-ruling> consid. 3a pag. 352; <ref-ruling> consid. 1c pag. 160; Mosimann, Zum Stellenwert ärztlicher Beurteilungen, in: Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, Zurigo 2001, pag. 266). Secondo costante giurisprudenza, di principio, il giudice non si scosta, senza ragioni imperative, dalle risultanze di una perizia medico-giudiziaria, compito del perito essendo infatti quello di mettere a disposizione della giustizia le sue specifiche conoscenze allo scopo di chiarire gli aspetti sanitari di una determinata fattispecie. Motivi che possono indurre a non fondarsi su un tale referto sono ad esempio la presenza di affermazioni contraddittorie, il contenuto di una superperizia o altri rapporti contenenti validi motivi per farlo (<ref-ruling> consid. 3b/aa pag. 352 e sentenze ivi citate). 7. 7.1 Come già precisato nella sentenza di rinvio del 7 aprile 2010, all'assicurato è stata assegnata una rendita intera LAINF in base alla perizia del dott. M._, specialista in psichiatria, eseguita in sede di procedura ricorsuale cantonale, in data 23 agosto 1999, e al successivo complemento del 2 gennaio 2000, esperito in seguito alle osservazioni trasmesse pendente causa dal dott. O._, psichiatra di fiducia dell'assicuratore infortuni. Il perito aveva in particolare posto la diagnosi di modificazione della personalità dovuta ad un danno cerebrale organico provocato dall'anossia (ICD-10 F07.0) e accessoriamente di disturbo posttraumatico da stress (ICD-10 F43.1). Secondo l'esperto tali disturbi erano in relazione di causalità diretta con l'infortunio e non sussisteva evidenza che dei fattori extratraumatici avessero giocato un ruolo determinante nella vicenda. A mente del dott. M._ l'assicurato presentava degli importanti disturbi psicoorganici ed accessoriamente psicologici che ne condizionavano l'evoluzione professionale, sociale e personale. Dal mese di novembre 1996 l'incapacità lavorativa era totale con possibilità di recuperare, tramite un approccio socio-terapeutico, una certa abilità lavorativa in un impiego subalterno o ausiliario. Il perito ha pure precisato che "l'inizio della storia clinica dell'assicurato coincide con l'incidente del 27.6.91. Non ci sono argomenti anamnestici od oggettivi a sostegno di una patologia psichiatrica preesistente. Oggettivamente sono riscontrabili dei cambiamenti caratteriali (insofferenza, distrattibilità, accentuazione dell'impulsività, labilità affettiva, apatia, indifferenza, sospettosità, timidezza, isolamento sociale) e cognitivi (difficoltà di comprensione e di elaborazione di situazioni e vissuti complessi) che non erano presenti prima dell'incidente". Sia la diagnosi che le conclusioni convergono con quelle poste dal medico curante dott. T._, psichiatra (sentenza citata del 7 aprile 2010 consid. 10.1 e 10.4.2), e dall'attuale perito giudiziario, dott. C._. 7.2 Nell'ambito del procedimento di revisione ora in esame il dott. D._, incaricato dall'Axa, ha diagnosticato sia una modificazione della personalità di tipo organico (F 07.0), come già attestato dal dott. M._, sia un disturbo di personalità premorbosa (borderline-narcisistico, F 61), preesistente all'infortunio, in assenza di limitazioni significative dal punto di vista fisico o delle capacità cognitive. Il perito aveva in particolare precisato che si trattava molto probabilmente di una sovrapposizione di due patologie eziologicamente distinte che avevano portato ad una compromissione significativa delle capacità adattative del soggetto. Secondo l'esperto, "il problema è piuttosto rappresentato da una certa instabilità emotiva e da una scarsa tolleranza alle frustrazioni, oltre a certi tratti di personalità ossessivi-compulsivi e narcisistici, che lo rendono difficilmente adattabile ad una realtà lavorativa non sufficientemente gratificante. In altre parole, sul piano lavorativo, il signor B._, in condizioni ottimali e con il necessario supporto emotivo, riesce a svolgere un'attività parziale se questa, dal profilo relazionale, appare sufficientemente rassicurante. Ha tuttavia delle evidenti difficoltà a fare progetti e ad agire in modo autonomo, non tanto per mancanza di motivazione o di energia quanto per mancanza di fiducia nel proprio giudizio e capacità. Inoltre il suo perfezionismo talvolta esagerato va spesso a spese della flessibilità e dell'efficienza. Per funzionare in modo soddisfacente dal punto di vista sociale e lavorativo necessita di continuo supporto. L'incostanza dovuta alla labilità emotiva e la scarsa tolleranza alle frustrazioni, sommate ai disturbi sopraelencati, portano ad una compromissione della capacità lavorativa nella misura del 50 %. In un'attività adattata, come ad es. quella constatata durante la cosiddetta "missione di osservazione" (ossia mansioni semplici, senza particolare coinvolgimento a livello relazionale), la capacità lavorativa può, teoricamente, essere valutata al 50 %". 7.3 In occasione della prima procedura pendente presso il Tribunale cantonale delle assicurazioni, il dott. T._, psichiatra e medico curante dell'assicurato, aveva precisato che "in realtà stiamo parlando di modificazioni durature della personalità determinate da una parte da una lesione organica provocata dall'anossia cerebrale e dall'altra dalle conseguenze psicologiche reattive a un grave incidente in cui c'è stato rischio di morte. Il paziente ha rimuginato per anni sull'infortunio subito non capacitandosi che questo evento gli abbia profondamente sconvolto la vita". In relazione ad un presunto parziale recupero della capacità di guadagno, ha attestato che l'attività svolta dall'assicurato con il maestro di yoga signor A._ è paragonabile a quella svolta in un laboratorio protetto (cioè sotto supervisione), aggiungendo che "il fatto che il paziente sia stato osservato mentre svolgeva attività di tipo manuale, andava al bar, frequentava centri commerciali, faceva sport, ecc., a mio modo di vedere non dimostra che ci sia stato un recupero della capacità al guadagno". 8. In questa sede unico oggetto del contendere è l'esistenza o meno di una capacità lavorativa residua rispettivamente di capacità di guadagno, e meglio l'incidenza dello stato di salute sull'abilità lavorativa. Nella sentenza di rinvio del 7 aprile 2010 questa Corte aveva già dichiarato che "non è rilevante in concreto la questione se, accanto alla diagnosi riconducibile all'infortunio, ve ne sia una di origine morbosa. Come precisato infatti dal Tribunale di prime cure, la questione dell'esistenza di un nesso di causalità naturale con l'infortunio è già stata risolta nelle precedenti procedure, tramite sentenze passate in giudicato, mentre in corso di causa l'Axa non ha mai sostenuto che lo status quo sine sarebbe eventualmente stato raggiunto" (consid. 11.1). Essa ha unicamente sempre e soltanto sostenuto che la capacità lavorativa era nel frattempo migliorata. 9. 9.1 Nella perizia giudiziaria contestata dalla Axa il dott. C._ ha in particolare diagnosticato "un disturbo di personalità organico (F07.0) associata (ma si tratta di diagnosi secondarie) ad una alterazione persistente della personalità nell'ambito di un disturbo post-traumatico da stress (F43.1, F62.0), a sua volta aggravata e complicata dalla sindrome psico-organica". Secondo il perito non si può che "concordare con la valutazione del dottor M._, che riconosce nel Peritando tanto il disturbo psico-organico quanto quello post-traumatico; mi sembra però importante aggiungere, a questo punto, che il danno organico da anossia è corresponsabile anche dell'evoluzione del disturbo post-traumatico". Il dott. C._ precisa inoltre che "vorrei però far osservare come anche la batteria di test psicologici da me richiesta abbia confermato in modo convergente l'esistenza di problemi psico-organici, difficili da identificare ma non per questo irrilevanti - tutt'altro. Essi compaiono tanto nel test di Rorschach che nell'esperimento associativo che nei test più specificamente cognitivi". In ordine alle conseguenze causate dai danni alla salute il perito ha precisato che "il Peritando dispone, ovviamente, di risorse e/o capacità intellettuali (il suo quoziente intellettivo risulta nella norma), ma esse vengono molto limitate da deficit di memoria e concentrazione e dalla problematica affettiva. Instabilità emotiva, tendenze depressive e paranoidi, irritabilità, ansia compromettono l'uso di funzioni intellettive già indebolite dalla sindrome post-anossica, di cui deficit mnemonici e di concentrazione sono l'espressione più evidente sul piano cognitivo". I disturbi sono chiaramente attestati dai test effettuati. Il medico ha inoltre evidenziato, su domanda dell'Axa, che nel corso del periodo marzo 2007-luglio 2007 la situazione rispettivamente lo stato psichico del peritando era sostanzialmente sovrapponibile a quello attestato dal dott. M._. A suo parere infatti il dott. D._ non avrebbe introdotto nessun elemento significativamente divergente, malgrado la diagnosi di disturbo di personalità misto. 9.2 A proposito della capacità lavorativa residua il perito ha dichiarato che B._ va considerato inabile al lavoro in misura completa nella professione di gerente di ristorante/locale pubblico, di giardiniere paesaggista indipendente, di aiuto giardiniere, e meglio in tutte le attività che non abbiano un carattere puramente "occupazionale", cioè che pretendano da lui assiduità, produttività, precisione. Egli ha in particolare evidenziato che "deficit cognitivi sono risaltati come impedimento significativo anche nello svolgimento delle semplici attività ausiliarie menzionate dal signor A._ (aiuto cucina e lavapiatti, "manovale"). Ad essi vanno ad aggiungersi la labilità emotiva, l'irritabilità, l'andamento fasico di un disturbo dell'umore di dignità non ben precisata, l'intolleranza alle frustrazioni, elementi che forse sono riconducibili a tratti pre-morbosi ma che, prima dell'infortunio del 1991 non avevano mai impedito al Peritando di lavorare con regolarità". A proposito, infine, della compatibilità della valutazione peritale con i referti della videosorveglianza, il perito ha affermato che l'osservazione non dimostra alcuna reale capacità lavorativa, precisando nel complemento peritale che è troppo generica, incostante e aspecifica. 10. Nel complemento peritale del 26 aprile 2011, richiesto dal Tribunale cantonale in seguito alle osservazioni critiche formulate da Axa, tramite il dott. D._, il perito ha confermato il tenore della perizia giudiziaria. In particolare il dott. C._ ha spiegato, in maniera convincente, i motivi per cui, alla luce degli accertamenti eseguiti e dei disturbi di cui soffre, B._ non è in grado di fare uno sforzo (rinviando anche alle dichiarazioni della psicologa E._ nell'ambito del programma di riabilitazione). In proposito egli ha dichiarato che "nella mia perizia ho cercato ripetutamente di mostrare come le condizioni del peritando comprendano, fra l'altro, proprio questa incapacità di fare uno sforzo". Egli ha pure indicato le ragioni per cui non vi sarebbe in concreto alcun beneficio secondario ("tornaconto secondario"), non essendo B._ affetto da nevrosi, e confutato la tesi secondo cui l'assicurato avrebbe mostrato indisponibilità nei confronti dei test. Infine ha spiegato in maniera convincente le presunte incongruenze riscontrate in relazione con le dichiarazioni della psicologa L._. Va inoltre evidenziato che, da un lato, non corrisponde al vero che il perito non avrebbe risposto a tutti i quesiti. D'altro canto gli accertamenti eseguiti esulano per la maggior parte dall'oggetto del contendere, che, come detto, verteva unicamente sull'esistenza o meno di capacità lavorativa residua, segnatamente sull'attuale incidenza del danno alla salute sull'abilità lavorativa di B._. Sia il Tribunale cantonale, ammettendo tutte le domande di Axa, che il perito, rispondendovi, sono pertanto andati ben oltre i loro obblighi processuali. A proposito della rilevanza delle risultanze della videsorveglianza non si può che concordare con il perito, che ha preso espressamente posizione sul tema, sia nella perizia che nel complemento. Esse non sono infatti atte a modificare le conclusioni cui è giunto il tribunale di prime cure. Del resto se così fosse stato, questa Corte ne avrebbe già tenuto conto nella procedura precedente, invece di rinviare l'incarto per ulteriori accertamenti. Al riguardo va rilevato che dalle riprese risulta unicamente - fatto del resto non contestato e confermato dal perito giudiziario - che l'interessato non è limitato da un punto di vista fisico: egli può infatti nuotare, passeggiare e occuparsi del proprio giardino, così come effettuare alcuni lavori manuali con l'ausilio e il sostegno dell'amico A._. Ciò non dimostra tuttavia in alcun modo che egli possa svolgere tali attività lavorative inserito in un contesto occupazionale cosiddetto "normale" e meglio privo della supervisione di un amico o di una terza persona preposta a questo compito e quindi del necessario supporto. A proposito dell'asserita possibilità di svolgere l'attività di aiuto giardiniere, ritenuta la capacità di effettuare lavori di giardinaggio a casa propria, va evidenziato che l'attività svolta nel proprio giardino, che si presume conosca "perfettamente", non può essere paragonata a quella regolare di aiuto giardiniere, che va eseguita con modalità sempre diverse, in luoghi differenti. 11. Alla luce di un attento esame della perizia giudiziaria, del relativo complemento peritale, in cui il perito ha approfondito e ampiamente spiegato gli aspetti criticati dal dott. D._ - il cui referto, va ricordato, è stato già considerato insufficientemente convincente dal Tribunale federale nella procedura sfociata nella sentenza di rinvio del 7 aprile 2010 (consid. 11.2) -, del fatto che essa conferma integralmente la tesi del dott. M._, la cui perizia era stata posta alla base del giudizio in cui era stata ammessa un'incapacità al guadagno del 100 %, così come del referto del medico curante dott. T._, non vi è alcun motivo per procedere all'erezione di una superperizia. Il referto del resto, contrariamente a quanto sostiene l'assicuratore ricorrente, appare approfondito, coerente, non contiene affermazioni contraddittorie ed è esaustivamente motivato. In particolare il rapporto del dott. D._, che peraltro non fa che ribadire quanto già epresso nella precedente procedura, non è atto a mettere seriamente in discussione le conclusioni del perito giudiziario. 12. Del resto, alla stessa conclusione si giunge anche tenendo parzialmente conto delle conclusioni del dott. D._. Se è vero infatti che a fronte di un'inabilità lavorativa del 100 %, con possibilità parziale di miglioramento attestata dal dott. M._, vi sarebbe a tutt'ora, secondo il dott. D._, una capacità lavorativa del 50 % in attività adeguate quali quella di aiuto giardiniere, è pur vero che tale capacità residua si rivela puramente teorica e quindi non realizzabile concretamente in un mercato del lavoro equilibrato. Dal referto emerge infatti che la realtà lavorativa con cui può confrontarsi B._ deve risultare sufficientemente gratificante, in quanto egli evidenzia difficoltà di adattamento; necessita inoltre di supporto continuo, anche emotivo, per la difficoltà ad agire autonomamente e dev'esserci assenza di coinvolgimento a livello relazionale. L'assicurato, infine, non risulta efficiente e flessibile (a causa di un esagerato perfezionismo, vedi sopra consid. 7.2). Tali affermazioni concordano, del resto, integralmente con quanto dichiarato da A._, con cui l'assicurato ha ripetutamente collaborato, e dalla ex-moglie in più occasioni. In simili condizioni è senz'altro ammissibile un'attività in ambiente protetto, paragonabile a quella svolta con l'amico A._, che lo segue da vicino e gli impartisce direttive precise, oppure a casa propria dove può agire liberamente in un ambiente sicuro e di cui conosce ogni dettaglio. Posti di lavoro del genere tuttavia non esistono più nel mercato del lavoro attuale. Al riguardo questa Corte ha infatti già avuto modo di giudicare che l'assicurazione invalidità deve tener conto delle modifiche strutturali del mercato del lavoro. In particolare la struttura attuale non offre più le condizioni che all'inizio degli anni novanta permettevano ad una persona nelle condizioni dell'assicurato (che in quel caso soffriva di disturbi della personalità che gli imponevano di lavorare in uno spazio confinato e protetto al di fuori di qualsiasi stress professionale e sociale) di trovare un impiego ed esercitare un'attività lavorativa in modo discontinuo. L'aumento della produttività in seno alle imprese, la pressione circa la redditività o ancora le necessità derivanti dalla gestione dei costi salariali pesano sugli impiegati che devono dimostrare impegno e efficacia, integrarsi in una struttura aziendale e quindi mostrare una capacità di adattamento importante (sentenza 9C_984/2008 del 4 maggio 2009 consid. 6.2). Alla luce delle citate riflessioni appare evidente che l'assicurato non è in grado di offrire quanto un datore di lavoro si può aspettare in condizioni normali. Le concessioni smisurate che quest'ultimo dovrebbe fare rendono pertanto l'esercizio di un'attività lucrativa incompatibile con le esigenze attuali del mondo economico (sentenza citata 9C_984/2008 consid. 5.2). 13. Alla luce di quanto sopra esposto il giudizio impugnato non può che essere confermato in quanto non vi è alcun motivo per procedere alla revisione del grado di invalidità di B._. Il ricorso in materia di diritto pubblico va pertanto respinto. 14. In simili circostanze la domanda di assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio è priva di oggetto. Le spese di procedura sono poste a carico di Axa, che rifonderà a B._ fr. 2'800.- a titolo di spese ripetibili (art. 66 cpv. 1 nonché 68 cpv. 1 e 2 LTF).

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Il ricorso è respinto. 2. Le spese giudiziarie di fr. 750.- sono poste a carico della ricorrente. 3. La ricorrente verserà all'opponente la somma di fr. 2800.- a titolo di ripetibili della sede federale. 4. Comunicazione alle parti, al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino e all'Ufficio federale della sanità pubblica.

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

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fr

Faits : A. A._ - qui faisait l'objet d'une interdiction d'entrée en Suisse pour une durée indéterminée - a été contrôlé par les douaniers à Veyrier alors qu'il se trouvait à bord d'un véhicule immatriculé avec des plaques belges en compagnie de B._, C._ et D._. Plusieurs objets pouvant servir à des cambriolages ont été découverts dans le véhicule, à savoir trois paires de gants, des foulards, une paire de lunettes sans verre, deux pieds-de-biche et deux tournevis, dont certains étaient dissimulés dans la console centrale du véhicule; une fausse plaque d'immatriculation belge a également été saisie. A._ et ses trois compagnons ont été entendus à plusieurs reprises, contestant toute participation à des infractions; différentes mesures d'instruction ont été mises en oeuvre. Selon le rapport d'arrestation du 1 er novembre 2015, A._ est connu en France, notamment pour faux et usage de faux document en 2007, rébellion en 2010, vol par effraction en 2010 et 2014, recel en 2010, vol en 2013 et violation de domicile en 2013 également. C._ a été condamné en France pour vol par effraction en 2012 et 2013 et en Italie pour vol par effraction en 2009 ainsi que pour des actes préliminaires de vol aggravé en 2014. Quant à D._, il a été placé en détention sous les préventions notamment de vol, dommages à la propriété et violation de domicile, son profil ADN ayant été découvert dans une villa ayant fait l'objet d'un cambriolage à Genève le 1 er novembre 2014. Sur requête du Ministère public, le Tribunal des mesures de contrainte (Tmc) a placé, par décision du 3 novembre 2015, A._ en détention provisoire jusqu'au 3 février 2016. Il lui était reproché d'avoir pénétré illégalement en Suisse alors qu'il était démuni de document d'identité et faisait l'objet d'une interdiction d'entrée en Suisse (art. 115 al. 1 let. a de la loi fédérale sur les étrangers [LEtr, RS 142.20]). Le Tmc indiquait qu'il était également soupçonné d'être impliqué dans des cambriolages commis à Genève, dont le signalement des auteurs correspondait à celui du prévenu et de ses amis; eu égard aux circonstances de l'interpellation des intéressés, aux pièces saisies dans le véhicule et aux déclarations contradictoires des prévenus sur les raisons de leur présence en Suisse, les charges en lien avec les cambriolage précités étaient suffisantes. Le Tmc a en outre retenu l'existence des risques de fuite, de collusion et de récidive. B. Saisie d'un recours, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice genevoise a confirmé cette décision par arrêt du 19 novembre 2015. C. Agissant par la voie du recours en matière pénale, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt cantonal et d'ordonner sa libération immédiate. Invités à se déterminer, le Ministère public et la juridiction précédente se sont référés à l'arrêt entrepris; quant au recourant, il a persisté dans les termes de son recours.

Considérant en droit : 1. Le recours en matière pénale (<ref-law>) est ouvert contre les décisions relatives à la détention provisoire ou pour des motifs de sûreté au sens des <ref-law>. Le recours a été formé dans le délai fixé à l'<ref-law> contre une décision prise en dernière instance cantonale (<ref-law> et 80 LTF). Le recourant, dont le maintien en détention a été confirmé, a qualité pour agir (art. 81 al. 1 let. a et b ch. 1 LTF) et les conclusions présentées sont recevables au regard de l'<ref-law>. Il y a donc lieu d'entrer en matière. 2. Invoquant une violation de l'<ref-law>, le recourant reproche aux juges cantonaux d'avoir retenu l'existence de présomptions de culpabilité suffisantes à son égard. Il se prévaut en particulier du fait qu'il n'a pas été formellement mis en prévention pour cambriolage, mais uniquement pour infraction à la loi sur les étrangers. 2.1. Une mesure de détention provisoire ou pour des motifs de sûreté n'est compatible avec la liberté personnelle garantie aux art. 10 al. 2 Cst. et 5 CEDH que si elle repose sur une base légale (art. 31 al. 1 et art. 36 al. 1 Cst.), soit en l'espèce l'<ref-law>. Elle doit en outre correspondre à un intérêt public et respecter le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 2 et 3 Cst.). Pour que tel soit le cas, la privation de liberté doit être justifiée par les besoins de l'instruction, par un risque de fuite ou par un danger de collusion ou de réitération (art. 221 al. 1 let. a, b et c CPP). 2.2. Préalablement à ces conditions, il doit exister des charges suffisantes, soit de sérieux soupçons de culpabilité, à l'égard du prévenu (<ref-law>; art. 5 par. 1 let. c CEDH), c'est-à-dire des raisons plausibles de le soupçonner d'avoir commis une infraction. Il n'appartient cependant pas au juge de la détention de procéder à une pesée complète des éléments à charge et à décharge et d'apprécier la crédibilité des personnes qui mettent en cause le prévenu. Il doit uniquement examiner s'il existe des indices sérieux de culpabilité justifiant une telle mesure. L'intensité des charges propres à motiver un maintien en détention préventive n'est pas la même aux divers stades de l'instruction pénale; si des soupçons, même encore peu précis, peuvent être suffisants dans les premiers temps de l'enquête, la perspective d'une condamnation doit apparaître vraisemblable après l'accomplissement des actes d'instruction envisageables (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 126 s.; arrêt 1B_352/2015 du 27 octobre 2015 consid. 2.2 et les réf. cit.). 2.3. En l'espèce, le recourant a été informé à plusieurs reprises de l'existence de soupçons à son encontre en lien avec la commission de cambriolages et d'infraction à la LEtr (cf. procès-verbal d'audition du 2 novembre 2015 du recourant par le Ministère public; demande de mise en détention du Ministère public; ordonnance de mise en détention du Tmc). Comme relevé par la Cour de justice, peu importe en l'état que le recourant n'ait pas été formellement prévenu de cambriolage, mais seulement d'infraction à la LEtr. L'<ref-law> ne pose en effet pas une telle exigence. Concernant la condition de l'existence de charges suffisantes, la Cour de justice a en l'occurrence retenu que le recourant était entré en Suisse en compagnie de trois personnes dans un véhicule qui contenait du matériel pouvant servir à commettre des cambriolages, dont une partie était dissimulée dans la console centrale du véhicule. Le conducteur du véhicule était recherché en Suisse pour un cambriolage commis à Genève en novembre 2014. Quant au recourant et l'un de ses coprévenus, ils étaient connus pour des vols par effraction commis en France et en Italie. Par ailleurs, aucun des occupants du véhicule n'était en possession de ses papiers d'identité et ils n'avaient pas donné d'explications crédibles et concordantes sur leur présence en Suisse. Enfin, la police avait pu mettre en évidence trois cas de cambriolages commis dans les semaines précédant l'interpellation des prévenus, lors desquels des témoins avaient vu des hommes pouvant correspondre à leur profil. Selon la Cour de justice, ces éléments suffisaient à fonder de sérieux soupçons que le prévenu et ses comparses pouvaient avoir commis des cambriolages en Suisse s'agissant d'une enquête qui débute. Le recourant conteste cette appréciation en relevant que les autorités n'étaient pas en mesure de lui reprocher un cambriolage déterminé, raison pour laquelle il n'était pas formellement prévenu de ce chef d'infraction; il relève que les descriptions faites par les témoins des auteurs des cambriolages commis les semaines précédant son interpellation étaient trop vagues pour justifier un placement en détention. Il est exact que la participation du recourant aux cambriolages survenus les semaines précédant son interpellation n'est pas clairement démontrée. L'arrêt cantonal du 19 novembre 2015 a toutefois été rendu au tout début de l'enquête à la suite du placement en détention provisoire de l'intéressé. A ce stade initial de l'instruction, la Cour de justice pouvait fonder son raisonnement sur des indices encore peu précis, comme l'admet la jurisprudence (cf. consid. 2.2). Il est en effet normal que les charges ne soient pas établies précisément dans les premiers temps de l'enquête. L'instance précédente pouvait donc retenir l'existence de charges suffisantes à l'encontre du recourant en lien avec des cambriolages en raison des éléments évoqués dans l'arrêt entrepris. Quoi qu'en pense le recourant, la description des cambrioleurs, même peu précise, constitue en l'état un élément parmi les autres à prendre en compte. Les soupçons à l'encontre de l'intéressé devront néanmoins être étayés à mesure de l'avancement de l'instruction. Les investigations actuellement en cours (analyses des données de télécommunication rétroactives des prévenus et des prélèvements biologiques effectués sur les lieux de cambriolages, ainsi que comparaisons des traces de semelles) pourraient apporter certains éléments à cet égard. En définitive, c'est à juste titre que la cour cantonale a considéré que les charges étaient suffisantes à ce stade initial de l'instruction, d'autant que le recourant ne conteste pas celles concernant l'infraction à l'art. 115 al. 1 let. a LEtr. 2.4. Pour le surplus, les risques de fuite et de collusion retenus par la Cour de justice pour justifier le maintien en détention provisoire ne sont pas contestés par le recourant. Ils apparaissent au demeurant réalisés, à tout le moins en ce qui concerne le risque de fuite. Le recourant ne peut en effet se prévaloir d'aucune attache particulière avec la Suisse (ressortissant serbe domicilié en Belgique) et il est interdit d'entrée dans ce pays. 2.5. Partant, la Cour de justice n'a pas violé le droit fédéral en confirmant la décision du Tmc ordonnant la mise en détention provisoire. 3. Il s'ensuit que le recours doit être rejeté. Le recourant a demandé l'assistance judiciaire et les conditions en paraissent réunies (<ref-law>). Il y a lieu de désigner Me Yann Lam en qualité d'avocat d'office et de fixer ses honoraires, qui seront supportés par la caisse du Tribunal fédéral (<ref-law>). Le recourant est en outre dispensé des frais judiciaires (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. La demande d'assistance judiciaire est admise; Me Yann Lam est désigné comme avocat d'office du recourant et une indemnité de 1'500 fr. lui est allouée à titre d'honoraires, à payer par la caisse du Tribunal fédéral. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Ministère public et à la Chambre pénale de recours de la Cour de justice de la République et canton de Genève. Lausanne, le 10 décembre 2015 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président : Fonjallaz La Greffière : Arn

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['640b5990-c79e-4cbe-89cd-ac4a66a68c55']

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa']

014f8e02-9857-4cd0-8090-0b1e622305cb

de

Sachverhalt: A. Die Staatsanwaltschaft für Wirtschaftsstraffälle und Organisierte Kriminalität des Kantons Thurgau führt eine Strafuntersuchung gegen X._ wegen des Verdachts der Veruntreuung und Geldwäscherei. Im gleichen Zusammenhang hat die Staatsanwaltschaft eine Strafuntersuchung gegen Rechtsanwalt Dr. Y._ (nachfolgend: Beschuldigter) eröffnet. Ihm werden Urkundenfälschung, Geldwäscherei sowie Gehilfenschaft zu Veruntreuung zur Last gelegt. B. Am 30. August 2010 verfügte das (damals noch zuständige) Kantonale Untersuchungsrichteramt bei der Bank A._ (nachfolgend: Bank) die Edition von Bankinformationen bzw. Kontenunterlagen betreffend den Beschuldigten. Mit Schreiben vom 6. September 2010 teilte die Bank dem (damals für das Entsiegelungsverfahren zuständigen) Präsidenten der kantonalen Anklagekammer mit, dass sie dem Untersuchungsrichteramt die fraglichen Unterlagen zwar ediert, aber gleichzeitig deren Siegelung verlangt habe. Am 8. Oktober 2010 stellte das Untersuchungsrichteramt das Entsiegelungsgesuch. C. Mit prozessleitender Verfügung vom 29. März 2011 entschied das (unterdessen zuständig gewordene) Zwangsmassnahmengericht des Kantons Thurgau, dass die edierten Bankunterlagen im Gewahrsam der (unterdessen die Untersuchung leitenden) Staatsanwaltschaft verblieben und dass das Entsiegelungsverfahren durchzuführen sei. Mit Schreiben vom 17. Mai 2011 an die Staatsanwaltschaft verlangte die Bank die Rückgabe der versiegelten Unterlagen. Am 27. Mai 2011 teilte das Zwangsmassnahmengericht der Bank mit, dass das Entsiegelungsgesuch fristgerecht gestellt worden sei und dass ihr Gelegenheit eingeräumt werde, am hängigen Entsiegelungsverfahren mitzuwirken. D. Mit prozessleitender Verfügung vom 5. April 2012 stellte das Zwangsmassnahmengericht der Bank und ihrer Rechtsnachfolgerin, der Bank B._, das Entsiegelungsgesuch zu und räumte ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme ein. Auf deren Beschwerde gegen die prozessleitende Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts vom 5. April 2012 trat das Bundesgericht mit Entscheid vom 11. Juli 2012 nicht ein (Verfahren 1B_279/2012). E. Mit Verfügung vom 27. August 2012 hiess das Zwangsmassnahmengericht das Entsiegelungsgesuch vom 8. Oktober 2010 gut. F. Gegen die Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts vom 27. August 2012 gelangten die Bank und ihre Rechtsnachfolgerin mit Beschwerde vom 18. September 2012 an das Bundesgericht. Sie beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entsiegelungsentscheides und die Abweisung des Entsiegelungsbegehrens. Das Zwangsmassnahmengericht und die Staatsanwaltschaft beantragen je die Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdeführerinnen replizierten (innert erstreckter Frist) am 12. November 2012.

Erwägungen: 1. Nach eigener Darstellung der Beschwerdeführerinnen hat die Beschwerdeführerin 2 die Rechtsnachfolge der Beschwerdeführerin 1 angetreten. Damit ist Letztere zur Beschwerdeführung nicht mehr legitimiert. Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen von <ref-law> geben zu keinen Vorbemerkungen Anlass. 2. Bei Entsiegelungsersuchen ist darüber zu entscheiden, ob die Geheimnisschutzinteressen, welche von der Inhaberin oder dem Inhaber der versiegelten Aufzeichnungen und Gegenstände angerufen werden, einer Durchsuchung und weiteren strafprozessualen Verwendung durch die Staatsanwaltschaft entgegen stehen (<ref-law>; <ref-ruling> E. 4 S. 194 f.; <ref-ruling> E. 4.1-4.6 S. 65 ff.). Strafprozessuale Zwangsmassnahmen setzen auch voraus, dass ein hinreichender Tatverdacht vorliegt (<ref-law>) und der damit verbundene Eingriff verhältnismässig erscheint (Art. 197 Abs. 1 lit. c-d und Abs. 2 StPO). 3. Die Beschwerdeführerin 2 macht zunächst geltend, der Entsiegelungsentscheid sei faktisch bereits am 29. März 2011 gefällt worden, ohne dass sie (bzw. ihre Rechtsvorgängerin) zuvor angehört worden wäre. Damit sei ihr Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>) verletzt worden. Wie sich aus den Akten ergibt, entschied die Vorinstanz mit prozessleitender Verfügung vom 29. März 2011, dass die edierten Bankunterlagen im Gewahrsam der (unterdessen die Untersuchung leitenden) Staatsanwaltschaft verblieben und dass das Entsiegelungsverfahren vor dem Zwangsmassnahmengericht durchzuführen sei. Damit bezweckte die Vorinstanz offenbar eine Klärung der prozessualen Situation nach Inkrafttreten der neuen StPO per 1. Januar 2011. Über das hängige Entsiegelungsgesuch wurde damit noch nicht entschieden. Am 17. Mai 2011 verlangte die Beschwerdeführerin 1 die Rückgabe der versiegelten Unterlagen. Am 27. Mai 2011 teilte ihr die Vorinstanz mit, dass das Entsiegelungsgesuch fristgerecht gestellt worden sei und dass ihr, der Bank, Gelegenheit eingeräumt werde, am hängigen Entsiegelungsverfahren mitzuwirken. Mit prozessleitender Verfügung vom 5. April 2012 stellte die Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen das Entsiegelungsgesuch zu und räumte ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme ein. Die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs erweist sich damit als unbegründet. Auch eine Missachtung der richterlichen Begründungspflicht ist in diesem Zusammenhang nicht ersichtlich. Die Vorinstanz weist im angefochtenen Entscheid (S. 5 E. 1) unter anderem ausdrücklich darauf hin, dass die Beschwerdeführerin 1 bei Erlass der prozessleitenden Verfügung vom 29. März 2011 zwar "versehentlich" noch "nicht ins Verfahren einbezogen" worden war, den Beschwerdeführerinnen daraus jedoch kein Rechtsnachteil widerfuhr. Ebenso wenig besteht eine verfassungswidrige Vorbefassung des Entsiegelungsrichters, der die prozessleitende Verfügung erliess. 4. Die Beschwerdeführerin 2 (nachfolgend: Beschwerdeführerin) rügt sodann, die Vorinstanz habe keine Entsiegelungsverhandlung "in Anwesenheit der Parteien" durchgeführt und sei ihren Prüfungspflichten nicht nachgekommen. Soweit mit diesen Vorbringen überhaupt eine Rüge der Verletzung von Bundesrecht ausreichend substanziiert wird (vgl. <ref-law>), erweist sie sich als unbegründet. Weder aus der von der Beschwerdeführerin zitierten Bundesgerichtspraxis noch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben lässt sich ableiten, dass der Entsiegelungsrichter in jedem Fall eine mündliche Verhandlung durchführen bzw. von Amtes wegen prüfen müsste, ob allfällige (von den Betroffenen nicht näher konkretisierte) Geheimnisschutzrechte von Parteien oder Dritten einer Durchsuchung entgegen stehen könnten. Das Zwangsmassnahmengericht hat der Beschwerdeführerin die Möglichkeit eingeräumt, als Partei im Entsiegelungsverfahren eine Stellungnahme einzureichen und allfällige eigene Geheimnisschutzinteressen im schriftlichen Verfahren konkret darzulegen. Dieses Vorgehen hält vor dem Bundesrecht (insbesondere dem verfassungsrechtlichen Gehörsanspruch) stand. Entgegen ihrer Ansicht hätte die Beschwerdeführerin im Entsiegelungsverfahren auch Gelegenheit gehabt, sich zur Untersuchungsrelevanz und zum Geheimnischarakter der von ihr edierten (und auf ihren Wunsch hin versiegelten) Bankunterlagen konkret zu äussern. Falls sie dies nicht tat (oder keine geeigneten Verfahrensanträge rechtzeitig stellte), ist dies nicht der Vorinstanz anzulasten. Zu allfälligen Berufsgeheimnissen von Dritten hatte sich die Beschwerdeführerin zwar nicht vernehmen zu lassen, zumal dem mitbetroffenen Anwalt Gelegenheit gegeben wurde, selbst Stellung zu nehmen. Aber auch diesbezüglich war es der Beschwerdeführerin unbenommen, sich im Entsiegelungsverfahren zu äussern. 5. Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, es liege kein gültiges Entsiegelungsgesuch vor. Die Staatsanwaltschaft hätte (nach Inkrafttreten von <ref-law>) innert 20 Tagen, d.h. bis spätestens 20. Januar 2011, ein Entsiegelungsgesuch einreichen müssen. Das am 8. Oktober 2010 noch altrechtlich erhobene Entsiegelungsbegehren sei nicht "gegen" die Beschwerdeführerin 1 gestellt worden, sondern "gegen" den Beschuldigten. In ihren Entsiegelungsersuchen habe die Strafverfolgungsbehörde "ihre(n) Gesuchsgegner klar mit Namen und Adresse zu bezeichnen". Die Parteien und ihre Geheimhaltungsinteressen seien nach Einreichung des Entsiegelungsbegehrens "fixiert". Diese Argumentation findet weder im Gesetz noch in der einschlägigen Bundesgerichtspraxis eine Stütze. Sie würde zu stossenden und inpraktikablen Konsequenzen führen. Gerade der vorliegende Fall zeigt, dass nicht die Untersuchungsbehörde im Entsiegelungsbegehren abschliessend und verbindlich festzulegen hat, welche direkt oder indirekt Betroffenen im Entsiegelungsverfahren als Parteien oder andere Verfahrensbeteiligte (im Sinne von <ref-law>) beizuziehen sind. Vielmehr kann es - nach Massgabe des jeweiligen Einzelfalles - sachlich geboten erscheinen, dass das Zwangsmassnahmengericht weitere Beteiligte im Entsiegelungsverfahren beizieht bzw. zur Stellungnahme einlädt. Zu denken ist (neben Sachverständigen oder Behördenvertretern) namentlich an Mitbetroffene, welche von mandatierten Direktbetroffenen (insbesondere Banken oder Anwälten) nachträglich über erfolgte Editionsverfügungen oder vorläufige Sicherstellungen informiert wurden. Auch die von der Beschwerdeführerin angesprochene Disparität der unterschiedlichen Geheimnisschutzinteressen verlangt ein differenziertes Vorgehen. Ihr Argument, das Entsiegelungsgesuch sei nicht innert der Frist von <ref-law> gestellt worden, wurde bereits im angefochtenen Entscheid sinngemäss widerlegt. Die Beschwerdeführerin setzt sich damit nicht näher auseinander. Das Entsiegelungsbegehren wurde nach altem Recht gültig gestellt und behielt nach Inkrafttreten der StPO seine Gültigkeit (<ref-law>). Die Fristbestimmung von <ref-law> gilt nur für neurechtliche (ab 1. Januar 2011 eingereichte) Entsiegelungsbegehren (<ref-law>). Die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführerin haben in diesem Zusammenhang keine über das bereits Dargelegte hinausgehende selbstständige Tragweite. 6. Die Beschwerdeführerin kritisiert eine am 1. September 2010 bei ihrer Rechtsvorgängerin durchgeführte Hausdurchsuchung bzw. "Beschlagnahmung" als unverhältnismässig. Auf die betreffenden Vorbringen ist nicht einzutreten. Die altrechtlich durchgeführte Hausdurchsuchung bildet nicht Gegenstand des angefochtenen Entsiegelungsentscheides. Sie ist in Rechtskraft erwachsen und wäre gegebenenfalls bei der zuständigen kantonalen Beschwerdeinstanz rechtzeitig anzufechten gewesen (vgl. neurechtlich auch Art. 393 Abs. 1 lit. a i.V.m. <ref-law>). Was den Vorwurf der Unverhältnismässigkeit betrifft, ist im Übrigen darauf hinzuweisen, dass der untersuchte Tatverdacht sich (unbestrittenermassen) darauf bezieht, dass der Beschuldigte zum Zwecke der Geldwäscherei unter anderem hohe Bargeldsummen auf Konten bei der Beschwerdeführerin 1 einbezahlt habe. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin hat weder die Staatsanwaltschaft, noch die Vorinstanz bisher über eine "Beschlagnahmung" von edierten und versiegelten Unterlagen entschieden. 7. Die Beschwerdeführerin macht (in materieller Hinsicht) geltend, das Anwaltsgeheimnis stehe einer Entsiegelung der edierten Bankakten entgegen. In diesem Zusammenhang seien (neben ihren eigenen Privat- und Geschäftsgeheimnissen) auch die Geheimhaltungsinteressen zahlreicher Drittklienten des betroffenen Bankkunden und Anwaltes betroffen. Als Bank sei sie "Hilfsperson" des beschuldigten Anwalts, weshalb sie "nicht nur das Bankkundengeheimnis, sondern auch das Anwaltsgeheimnis zu wahren" habe. Das Bankkundengeheimnis (<ref-law>, SR 952.0) steht gesetzeskonformen Untersuchungsmassnahmen zur Aufklärung von Straftaten nicht entgegen. Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, das Berufsgeheimnis (Anwaltsgeheimnis) des Konteninhabers oder andere Privatgeheimnisse ihres Kunden (bzw. von dessen eigenen Klienten) bildeten ein Entsiegelungshindernis, kann darauf nicht eingetreten werden. Die Beschwerdeführerin ist grundsätzlich nicht legitimiert, allfällige Geheimnisschutzinteressen von Dritten, insbesondere Bankkunden und deren Klienten, in ihrem eigenen Namen wahrzunehmen (<ref-law> i.V.m. <ref-law>; vgl. Andreas J. Keller, in: Zürcher Kommentar StPO, Zürich 2010, Art. 248 N. 22). Dies umso weniger, als der betroffene Kontoinhaber (als Verfahrensbeteiligter im vorinstanzlichen Entsiegelungsverfahren) den angefochtenen Entscheid persönlich angefochten hat (vgl. konnexes Verfahren 1B_567/ 2012). Darüber hinaus kann das Berufsgeheimnis eines Anwalts, der im untersuchten Sachzusammenhang selber beschuldigt ist, einer Entsiegelung bzw. Beschlagnahmung auch materiell nicht entgegen gehalten werden (vgl. Art. 264 Abs. 1 lit. c i.V.m. Abs. 3 StPO; zur amtlichen Publikation bestimmtes Urteil 1B_397/2012 vom 10. Oktober 2012 E. 6). Das gilt auch gegenüber Substituten des Anwaltes und gegenüber dessen "Hilfspersonen" (zur amtlichen Publikation bestimmtes Urteil 1B_397/2012 vom 10. Oktober 2012 E. 6.3). Es kann offen bleiben, inwiefern die fraglichen Bankgeschäfte ohnehin in den (nicht berufsgeheimnisgeschützten) Bereich der sogenannten anwaltlichen Geschäftstätigkeit fielen. 8. Schliesslich bestreitet die Beschwerdeführerin den Deliktszusammenhang bzw. die Untersuchungsrelevanz eines Grossteils der von ihr edierten und versiegelten Bankunterlagen. Gemäss Editionsverfügung seien nur vier Geschäftsvorgänge für die Untersuchung erheblich. Die Vorinstanz habe ihre Aufgabe in bundesrechtswidriger Weise an die Staatsanwaltschaft "delegiert", indem sie erwogen habe, es könne nicht von ihr verlangt werden, hunderte von Banktransaktionen auf ihre Untersuchungsrelevanz hin zu überprüfen. Damit verstosse der angefochtene Entscheid unter anderem gegen <ref-law> und den (in der thurgauischen Kantonsverfassung verankerten) Grundsatz der Gewaltenteilung. Zudem sei unerfindlich, weshalb die Staatsanwaltschaft Informationen zu sämtlichen Kontenbewegungen zwischen 1. Januar 2006 und 2. September 2010 erheben wolle. Es handle sich um eine unzulässige "fishing expedition". 8.1 Nach der Praxis des Bundesgerichtes hat der Entsiegelungsrichter (auch bei grossen Datenmengen) offensichtlich irrelevante Gegenstände auszusondern. Schon in ihrem Entsiegelungsgesuch hat die Staatsanwaltschaft darzulegen, inwiefern die versiegelten Gegenstände grundsätzlich verfahrenserheblich seien. Sodann kann das Zwangsmassnahmengericht für die Triage (falls nötig) auch Untersuchungsbeamte bzw. schriftliche Auskünfte der Untersuchungsbehörde beiziehen, um die Sichtung zu erleichtern (vgl. <ref-ruling> E. 5.1.2 S. 196 f. mit Hinweisen). Betroffene Inhaber von Aufzeichnungen und Gegenständen, welche die Versiegelung beantragen bzw. Durchsuchungshindernisse geltend machen, haben ihrerseits die prozessuale Obliegenheit, das Zwangsmassnahmengericht bei der Sichtung und Klassifizierung von Dokumenten zu unterstützen. Dies umso mehr, als der Entsiegelungsrichter die Einzelheiten der Untersuchung nicht kennt und die Staatsanwaltschaft noch keine Detaileinsicht in die versiegelten Akten nehmen kann. Auch haben die betroffenen Inhaber jene Gegenstände zu benennen, die ihrer Ansicht nach der Geheimhaltung unterliegen oder offensichtlich keinen Sachzusammenhang mit der Strafuntersuchung aufweisen. Dies gilt besonders, wenn sie die Versiegelung von sehr umfangreichen bzw. komplexen Dokumenten oder Dateien verlangt haben (<ref-ruling> E. 4.2 S. 194 f., E. 5.1.2 S. 197, E. 5.3.1 S. 198, mit Hinweisen; zur amtlichen Publikation bestimmtes Urteil 1B_397/2012 vom 10. Oktober 2012 E. 7.1). 8.2 Wie sich den Akten entnehmen lässt, bezog sich die Editionsverfügung gegenüber der Beschwerdeführerin 1 auf Unterlagen betreffend Privat-, Geschäfts- und Nummernkonti, Wertschriftendepots sowie Safes und Schliessfächer, die auf den Beschuldigten lauteten oder für die er eine Vollmacht besass, für den Zeitraum vom 1. Januar 2006 bis zum 30. August 2010. Einsicht in entsprechende Unterschriftenkarten und Konteneröffnungsdokumente verlangte die Untersuchungsbehörde auch für Vermögenswerte, bei denen der Beschuldigte zwar als wirtschaftlich Berechtigter auftrat, aber weder über eine Vollmacht verfügte, noch als Konteninhaber oder Zustelladressat der Bankkorrespondenz erschien. Ausserdem bezog sich der Editionsbefehl auf sechs konkrete Banktransaktionen. 8.3 Nach Eingang des Siegelungsbegehrens stellte die Untersuchungsbehörde am 8. Oktober 2010 das Entsiegelungsgesuch. Sie beantragte, jene Unterlagen, die einen Sachzusammenhang zwischen dem Beschuldigten und der mitbeschuldigten Person aufweisen, seien zu den Untersuchungsakten zu nehmen. Zu entsiegeln seien auch Unterlagen betreffend Bargeld-Transaktionen, bei denen noch nicht ohne weiteres eine Konnexität mit dem untersuchten Sachverhalt ersichtlich ist. Mit prozessleitender Verfügung vom 29. März 2011 entschied die Vorinstanz, dass die edierten Bankunterlagen im Gewahrsam der Staatsanwaltschaft verblieben und das Entsiegelungsverfahren durchzuführen sei. 8.4 Im angefochtenen Entscheid legt die Vorinstanz (bezugnehmend auf den Tatverdacht gemäss den bisherigen Ermittlungen) dar, inwiefern die fraglichen Unterlagen eine Deliktskonnexität aufwiesen. Dass ein Zeitraum von ca. fünf Jahren betroffen sei, ändere daran nichts, da der Geldfluss bzw. die weitere Verwendung der verdächtigen Einzahlungen zu untersuchen sei. Weder die Beschwerdeführerin noch der Beschuldigte hätten substanziiert aufgezeigt, bei welchen Unterlagen ein Sachzusammenhang mit dem untersuchten Sachverhalt klarerweise fehle. 8.5 Die Erwägungen der Vorinstanz halten vor dem Bundesrecht (und dem Grundsatz der Gewaltenteilung nach §10 KV/TG) stand. Die von der Vorinstanz zur Durchsuchung freigegebenen Unterlagen erscheinen untersuchungsrelevant (vgl. Art. 197 Abs. 1 lit. c-d und Abs. 2 StPO). Die Beschwerdeführerin legt (auch in ihrer Beschwerdeschrift an das Bundesgericht) nach wie vor nicht dar, welche von ihr edierten konkreten Bankunterlagen mit dem Gegenstand der Untersuchung keinen Sachzusammenhang aufwiesen. Mangels substanziierten Einwendungen brauchte sich die Vorinstanz (über das oben Dargelegte hinaus) nicht zu einzelnen vom Entsiegelungsbegehren betroffenen Kontenbelegen detailliert zu äussern. 9. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend, sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführerinnen aufzuerlegen (<ref-law>). Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen (<ref-law>). Das Begehren um aufschiebende Wirkung der Beschwerde wird mit dem vorliegenden Entscheid in der Sache hinfällig.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden den Beschwerdeführerinnen auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Zwangsmassnahmengericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 26. Februar 2013 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Aemisegger Der Gerichtsschreiber: Forster

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fr

Faits: Faits: A. Ressortissant de la République démocratique du Congo (ci-après: le Congo) né le 31 juillet 1958, B.Y._ est arrivé en Suisse le 11 février 1998 avec une de ses filles et y a déposé une demande d'asile, qui a été rejetée le 11 mars 1999. Il a été rejoint, en 2001, par sa seconde femme accompagnée de leur fille C.Y._, à qui l'asile a été refusé le 12 octobre 2001. Les époux Y._ et leur fille commune précitée ont alors porté leur cause devant la Commission suisse de recours en matière d'asile qui, par décision du 25 novembre 2002, a admis les recours uniquement dans la mesure où ils portaient sur l'exécution de la mesure de renvoi et a invité l'Office fédéral des réfugiés, actuellement l'Office fédéral des migrations, (ci-après: l'Office fédéral) à prononcer l'admission provisoire en leur faveur, ce qui a été fait le 6 janvier 2003. Depuis le 17 mai 2005, B.Y._ est au bénéfice d'une autorisation de séjour de type B. Le 29 avril 2006 est arrivée en Suisse une des filles que B.Y._ avait eues de son premier mariage: A.X._ née le 15 juillet 1989, que son père aurait mentionnée antérieurement au nombre de ses enfants restés à l'étranger comme X.Z._ née le 15 juillet 1985. Originaire du Congo, elle n'avait ni passeport ni visa et a demandé, le 1er mai 2006, une autorisation de séjour au titre du regroupement familial. Le 26 janvier 2007, le Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service cantonal) a refusé l'autorisation de séjour sollicitée. Il a notamment retenu que l'intéressée, qui allait avoir dix-huit ans, était arrivée illégalement en Suisse au moment où elle devait s'engager dans un apprentissage ou dans une activité lucrative; jusque-là, elle avait vécu dans sa patrie, où elle avait vraisemblablement fait toute sa scolarité. Le Service cantonal a considéré que A.X._ conservait le centre de ses intérêts au Congo et invoquait abusivement les dispositions sur le regroupement familial. Le 26 janvier 2007, le Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service cantonal) a refusé l'autorisation de séjour sollicitée. Il a notamment retenu que l'intéressée, qui allait avoir dix-huit ans, était arrivée illégalement en Suisse au moment où elle devait s'engager dans un apprentissage ou dans une activité lucrative; jusque-là, elle avait vécu dans sa patrie, où elle avait vraisemblablement fait toute sa scolarité. Le Service cantonal a considéré que A.X._ conservait le centre de ses intérêts au Congo et invoquait abusivement les dispositions sur le regroupement familial. B. A.X._, représentée et assistée par son père B.Y._, a alors porté sa cause devant le Tribunal administratif du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal administratif) qui, par arrêt du 28 juin 2007, a rejeté le recours et confirmé la décision du Service cantonal du 26 janvier 2007, dont il a repris l'argumentation en la développant. Le 5 juillet 2007, le Service cantonal a imparti à A.X._ un délai de départ échéant le 28 août 2007. Le 5 juillet 2007, le Service cantonal a imparti à A.X._ un délai de départ échéant le 28 août 2007. C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A.X._ et son père B.Y._, demandent au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif du 28 juin 2007, les autorités vaudoises compétentes étant invitées à délivrer à A.X._ une autorisation de séjour au titre du regroupement familial. Les recourants invoquent l'art. 17 al. 2 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20) et réfutent l'argumentation de l'autorité intimée. Le Tribunal administratif conclut au rejet du recours. Le Service cantonal s'en remet aux déterminations de l'autorité intimée. L'Office fédéral propose le rejet du recours. L'Office fédéral propose le rejet du recours. D. Par ordonnance du 21 août 2007, le Président de la IIe Cour de droit public a admis la demande d'effet suspensif contenue dans le recours.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. A titre préliminaire, on relèvera que la date de naissance de A.X._ n'est pas établie. Il ressort du dossier que, lorsque B.Y._ a annoncé son arrivée aux autorités communales compétentes, le 5 mai 1998, il a mentionné l'existence au Congo de quatre enfants dont une fille, X.Z._, née le 15 juillet 1985. C'est vraisemblablement elle qui est arrivée en Suisse sous l'identité de A.X._ née le 15 juillet 1989. Même si l'on retient cette dernière date de naissance, qui est la plus favorable dans la procédure de regroupement familial puisque A.X._ aurait atteint la majorité peu avant le dépôt du présent recours, celui-ci doit être écarté pour les motifs qui suivent. 1. A titre préliminaire, on relèvera que la date de naissance de A.X._ n'est pas établie. Il ressort du dossier que, lorsque B.Y._ a annoncé son arrivée aux autorités communales compétentes, le 5 mai 1998, il a mentionné l'existence au Congo de quatre enfants dont une fille, X.Z._, née le 15 juillet 1985. C'est vraisemblablement elle qui est arrivée en Suisse sous l'identité de A.X._ née le 15 juillet 1989. Même si l'on retient cette dernière date de naissance, qui est la plus favorable dans la procédure de regroupement familial puisque A.X._ aurait atteint la majorité peu avant le dépôt du présent recours, celui-ci doit être écarté pour les motifs qui suivent. 2. 2.1 D'après l'art. 83 lettre c ch. 2 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit. 2.2 Aux termes de l'art. 17 al. 2 3ème phrase LSEE, les enfants célibataires de moins de dix-huit ans ont le droit d'être inclus dans l'autorisation d'établissement de leurs parents aussi longtemps qu'ils vivent auprès d'eux. B.Y._ n'est pas, et n'a jamais été, au bénéfice d'une autorisation d'établissement en Suisse, de sorte que l'art. 17 al. 2 3ème phrase LSEE n'est pas applicable en l'espèce. Dès lors, le présent recours est irrecevable au regard de l'art. 83 lettre c ch. 2 LTF, dans la mesure où les recourants invoquent l'art. 17 al. 2 3ème phrase LSEE. 2.3 L'art. 8 CEDH - que les recourants n'invoquent du reste pas - peut également conférer un droit à une autorisation de séjour en faveur des enfants mineurs d'étrangers bénéficiant d'un droit de présence assuré en Suisse (cf. à ce sujet <ref-ruling> consid. 3.1 p. 285) si les liens noués entre les intéressés sont étroits et si le regroupement vise à assurer une vie familiale commune effective (cf. <ref-ruling> consid. 5.3.1 p. 211 et la jurisprudence citée). A.X._ est aujourd'hui - moment déterminant pour se prononcer sur la recevabilité du recours sous l'angle de l'art. 8 CEDH (cf. <ref-ruling> consid. 2 p. 13) - âgée de plus de dix-huit ans et ne se trouve pas dans un état de dépendance particulière par rapport à son père, en raison par exemple d'un handicap ou d'une maladie grave (<ref-ruling> consid. 1d et 1e p. 261), de sorte que les recourants ne peuvent pas se prévaloir de l'art. 8 CEDH. Le présent recours est donc aussi irrecevable à cet égard, par rapport à l'art. 83 lettre c ch. 2 LTF, indépendamment même du fait que B.Y._ bénéficie d'une simple autorisation de séjour en Suisse. A.X._ est aujourd'hui - moment déterminant pour se prononcer sur la recevabilité du recours sous l'angle de l'art. 8 CEDH (cf. <ref-ruling> consid. 2 p. 13) - âgée de plus de dix-huit ans et ne se trouve pas dans un état de dépendance particulière par rapport à son père, en raison par exemple d'un handicap ou d'une maladie grave (<ref-ruling> consid. 1d et 1e p. 261), de sorte que les recourants ne peuvent pas se prévaloir de l'art. 8 CEDH. Le présent recours est donc aussi irrecevable à cet égard, par rapport à l'art. 83 lettre c ch. 2 LTF, indépendamment même du fait que B.Y._ bénéficie d'une simple autorisation de séjour en Suisse. 3. Au demeurant, même si le Tribunal fédéral pouvait entrer en matière sur le fond, il devrait rejeter le recours en vertu des règles applicables en matière de regroupement familial différé (cf. <ref-ruling>). En effet, la demande de regroupement familial en faveur de A.X._ a été déposée alors que l'intéressée avait un peu moins de dix-sept ans, soit à une époque où la scolarité obligatoire étant terminée, il faut se tourner vers la vie professionnelle. C'est aussi un âge auquel un jeune a déjà acquis une certaine autonomie. En outre, A.X._ a vécu jusque-là dans sa patrie où elle a forcément ses attaches culturelles et sociales. Par ailleurs, A.X._ n'avait pas gardé un lien prépondérant avec son père durant leur séparation de plus de huit ans, ce qui est implicitement admis dans le présent recours. Quant aux relations que A.X._ a nouées avec son père depuis son arrivée en Suisse, elles ne peuvent pas être prises en considération, car la recourante est entrée illégalement en Suisse et y est simplement tolérée en raison des procédures qu'elle y a entamées pour obtenir une autorisation de séjour. Il apparaît dès lors que la demande de regroupement familial litigieuse repose avant tout sur des raisons économiques, que les recourants ne nient du reste pas, et non pas sur des motifs affectifs. 3. Au demeurant, même si le Tribunal fédéral pouvait entrer en matière sur le fond, il devrait rejeter le recours en vertu des règles applicables en matière de regroupement familial différé (cf. <ref-ruling>). En effet, la demande de regroupement familial en faveur de A.X._ a été déposée alors que l'intéressée avait un peu moins de dix-sept ans, soit à une époque où la scolarité obligatoire étant terminée, il faut se tourner vers la vie professionnelle. C'est aussi un âge auquel un jeune a déjà acquis une certaine autonomie. En outre, A.X._ a vécu jusque-là dans sa patrie où elle a forcément ses attaches culturelles et sociales. Par ailleurs, A.X._ n'avait pas gardé un lien prépondérant avec son père durant leur séparation de plus de huit ans, ce qui est implicitement admis dans le présent recours. Quant aux relations que A.X._ a nouées avec son père depuis son arrivée en Suisse, elles ne peuvent pas être prises en considération, car la recourante est entrée illégalement en Suisse et y est simplement tolérée en raison des procédures qu'elle y a entamées pour obtenir une autorisation de séjour. Il apparaît dès lors que la demande de regroupement familial litigieuse repose avant tout sur des raisons économiques, que les recourants ne nient du reste pas, et non pas sur des motifs affectifs. 4. Vu ce qui précède, le recours doit être déclaré irrecevable. Succombant, les recourants doivent supporter les frais judiciaires (<ref-law>) et n'ont pas droit à des dépens (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est irrecevable. 1. Le recours est irrecevable. 2. Un émolument judiciaire de 1'200 fr. est mis à la charge des recourants, solidairement entre eux. 2. Un émolument judiciaire de 1'200 fr. est mis à la charge des recourants, solidairement entre eux. 3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire des recourants, au Service de la population et au Tribunal administratif du canton de Vaud ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations. Lausanne, le 2 novembre 2007 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière:

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Mit Schlussbericht vom 10. Oktober 2002 warf das Bezirksamt Kulm dem aus Kroatien stammenden X._ vor, sich der Mittäterschaft bei versuchtem Diebstahl, Sachbeschädigung und Hausfriedensbruch schuldig gemacht zu haben. Er habe am 25. Mai 2001, um 04.00 Uhr, seine Kollegen Y._ und Z._ mit seinem Personenwagen nach E._ geführt, um dort einen Einbruchdiebstahl in ein Restaurant zu verüben. Während X._ in der Nähe des Restaurants im Fahrzeug gewartet habe, seien Y._ und Z._ zu Fuss dorthin gegangen. Z._ habe eine Fensterscheibe mit einem mitgeführten, ca. 60 cm langen Brecheisen eingeschlagen und das Fenster geöffnet. Z._ und Y._ seien in der Folge durch das Fenster in das Restaurant eingestiegen. Danach habe Z._ mit einem mitgeführten Schraubenzieher sowie mit dem Brecheisen den Geldspielautomaten aufgebrochen. Gesamthaft sei ein Sachschaden von ca. Fr. 1'050.-- entstanden. Z._ und Y._ hätten den Tatort fluchtartig und ohne Deliktsgut verlassen, nachdem sie vom Wirt gestört worden seien. Sie seien zum Personenwagen von X._ zurückgekehrt und wieder nach M._ gefahren. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau ergänzte den Schlussbericht wie folgt: X._ sei (eventualiter bei Freispruch von der Anschuldigung der Mittäterschaft bzw. Gehilfenschaft bei Diebstahl) der Vorwurf zu machen, dass er die beiden Haupttäter im Wissen, dass diese einen Einbruchdiebstahl verübt hätten, in seinem Personenwagen vom Tatort abtransportiert und ihnen damit bei der Flucht geholfen habe. Dabei hätten ihm die Haupttäter vor der Abfahrt mitgeteilt, sie hätten eben einen Einbruch versucht, seien überrascht worden und müssten flüchten. Damit habe sich X._ der Begünstigung gemäss <ref-law> schuldig gemacht. Mit Verfügung vom 24. Oktober 2002 erhob die Staatsanwaltschaft den Schlussbericht mitsamt Ergänzung zur Anklage. Am 6. Mai 2003 sprach das Bezirksgericht Kulm X._ vom Vorwurf der Mittäterschaft bzw. Gehilfenschaft zu versuchtem Diebstahl, Sachbeschädigung und Hausfriedensbruch und vom Vorwurf der Begünstigung frei. Es nahm insbesondere an, X._ könne nicht nachgewiesen werden, er habe auf der Rückfahrt vom Einbruch Kenntnis gehabt. Dagegen erhob die Staatsanwaltschaft Berufung, welche sie auf den Freispruch vom Vorwurf der Begünstigung beschränkte. Am 19. Januar 2004 hiess das Obergericht des Kantons Aargau die Berufung gut. Es verurteilte X._ wegen Begünstigung zu einem Monat Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren. Es kam zum Schluss, er habe spätestens ab dem Zeitpunkt der Rückkehr der beiden Mitfahrer zum Auto gewusst, dass sie einen Einbruch begangen hatten. Indem er die beiden trotzdem nach M._ zurücktransportiert und dadurch der Nahfahndung durch die Polizei entzogen habe, habe er den objektiven Tatbestand der Begünstigung verwirklicht. Er habe gewusst, dass durch den Wegtransport der beiden der polizeiliche Zugriff verzögert, wenn nicht gar verunmöglicht werde und habe dies mindestens in Kauf genommen. Damit sei auch der subjektive Tatbestand erfüllt. Am 19. Januar 2004 hiess das Obergericht des Kantons Aargau die Berufung gut. Es verurteilte X._ wegen Begünstigung zu einem Monat Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren. Es kam zum Schluss, er habe spätestens ab dem Zeitpunkt der Rückkehr der beiden Mitfahrer zum Auto gewusst, dass sie einen Einbruch begangen hatten. Indem er die beiden trotzdem nach M._ zurücktransportiert und dadurch der Nahfahndung durch die Polizei entzogen habe, habe er den objektiven Tatbestand der Begünstigung verwirklicht. Er habe gewusst, dass durch den Wegtransport der beiden der polizeiliche Zugriff verzögert, wenn nicht gar verunmöglicht werde und habe dies mindestens in Kauf genommen. Damit sei auch der subjektive Tatbestand erfüllt. B. X._ führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Sache an dieses zum Freispruch zurückzuweisen. Er rügt eine willkürliche Beweiswürdigung und eine Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo". B. X._ führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Sache an dieses zum Freispruch zurückzuweisen. Er rügt eine willkürliche Beweiswürdigung und eine Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo". C. Das Obergericht, das Bezirksgericht und die Staatsanwaltschaft haben auf Gegenbemerkungen verzichtet. Die Staatsanwaltschaft beantragt die Abweisung der Beschwerde.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde ist, von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen, rein kassatorischer Natur. Es kann mit ihr nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheids verlangt werden (<ref-ruling> E. 4 mit Hinweisen). Soweit der Beschwerdeführer beantragt, die Sache sei zum Freispruch an das Obergericht zurückzuweisen, kann auf die Beschwerde deshalb nicht eingetreten werden. 1. Die staatsrechtliche Beschwerde ist, von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen, rein kassatorischer Natur. Es kann mit ihr nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheids verlangt werden (<ref-ruling> E. 4 mit Hinweisen). Soweit der Beschwerdeführer beantragt, die Sache sei zum Freispruch an das Obergericht zurückzuweisen, kann auf die Beschwerde deshalb nicht eingetreten werden. 2. 2.1 Der Beschwerdeführer bringt (S. 7 f. Ziff. 3b) vor, das Obergericht habe entlastende Aussagen nicht berücksichtigt. Seine Beweiswürdigung sei daher willkürlich. 2.2 Gemäss <ref-law> hat jede Person Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür behandelt zu werden. Willkür liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, auf einem offenkundigen Fehler beruht oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür ist nur dann gegeben, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheides, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 2a S. 41 mit Hinweisen). 2.3 Das Obergericht (S. 6 E. 2a) stützt den Schuldspruch wesentlich auf die Aussagen von Z._ und Y._ am Anfang des Verfahrens. Z._ wurde in seiner Einvernahme vom 11. Juli 2001 durch die Kantonspolizei Luzern gefragt, ob nicht auch der Beschwerdeführer in das Vorhaben eingeweiht gewesen sei. Darauf antwortete Z._: "Er wusste es wirklich nicht, bis wir zurückkamen. Dann mussten wir ihm natürlich sagen, was passiert war" (act. 335). Auf die Frage, was sich nach dem Einbruchdiebstahl ereignet habe, sagte Z._: "X._ fuhr uns nach Hause. Dabei erzählten wir ihm, dass wir einen Einbruchdiebstahl gemacht hätten, jedoch von jemandem gestört worden waren" (act. 336). Y._ wurde bei seiner Einvernahme durch die Kantonspolizei Luzern vom 29. Juni 2001 gefragt, was der Beschwerdeführer genau über den Einbruchdiebstahl gewusst habe. Darauf antwortete Y._: "Vor dem Einbruch haben wir ihm nichts gesagt. Nachher, als wir zum Auto zurücksprangen, haben wir ihm erzählt, dass wir versucht hatten einzubrechen und dabei vom Wirt überrascht wurden". In der bezirksgerichtlichen Verhandlung vom 6. Mai 2003 bestritt Z._, die oben wiedergegebenen Aussagen bei der Kantonspolizei so gemacht zu haben, und gab an, er habe dem Beschwerdeführer vom Einbruchdiebstahl nichts gesagt; dieser habe "es" nicht gewusst (act. 28/29). Auch Y._ brachte an der bezirksgerichtlichen Verhandlung vor, die oben wiedergegeben Aussagen bei der Kantonspolizei nicht so gemacht zu haben. Er sagte aus, er habe den Beschwerdeführer erst zu Hause in M._ über den Einbruchdiebstahl informiert, nachdem Z._ bereits ausgestiegen gewesen sei (act. 29 f.). Das Obergericht stellt auf die Aussagen der beiden Auskunftspersonen bei der Kantonspolizei ab. Es geht (S. 10) in Übereinstimmung mit der Staatsanwaltschaft (Berufung S. 3) davon aus, dass den zu Beginn des Verfahrens gemachten Aussagen eine erhöhte Glaubwürdigkeit zuzumessen sei. Es wertete also die Angaben der Auskunftspersonen an der bezirksgerichtlichen Verhandlung in der Sache als Gefälligkeitsaussagen, mit denen der Beschwerdeführer nachträglich entlastet werden sollte. Der Beschwerdeführer hatte bereits in der Berufungsantwort (S. 3 f. Ziff. 3) auf weitere Aussagen der Auskunftsperson Y._ hingewiesen, welche zu seinen Gunsten sprechen. So gab Y._ bei seiner Einvernahme durch das Amtsstatthalteramt Hochdorf vom 29. Juni 2001 an, der Beschwerdeführer habe ihn und Z._ nach E._ gebracht; der Beschwerdeführer habe jedoch nicht gewusst, worum es gegangen sei (act. 436). Auf die Frage, welche Aufgabe der Beschwerdeführer beim Einbruch gehabt habe, antwortete Y._: "Wir sagten ihm, er solle nach E._ fahren. Als wir in E._ waren, sagten wir ihm, dass er 10 Minuten warten solle. Er wusste nicht, worum es ging. Nach dem Einbruch sind wir zum Auto gerannt. Er fragte erst in M._, was wir gemacht haben. Als er es erfahren hat, sagte er, er wolle damit nichts zu tun haben. Er wusste nicht, worum es ging". Darauf bemerkte der Befragende, es sei nicht logisch, dass der Beschwerdeführer sie erst in M._ nach dem Grund ihres Aufenthaltes in E._ gefragt haben soll. Dazu sagte Y._: "Doch es war so. Er fragte schon, wo wir waren, als wir einstiegen, doch wir haben ihm nichts erzählt. Erst in M._ haben wir es ihm erzählt. Im Auto haben wir ihm darüber nichts gesagt" (act. 437). Dies bestätigte Y._ in der Einvernahme vom 4. Juli 2001 durch die Kantonspolizei Aargau. Dort sagte er aus: "Bei Antritt der Fahrt hat X._ sicher nicht gewusst, was Z._ und ich vorhaben. Soweit ich mich erinnern kann, haben wir ihn darüber orientiert, als wir nach M._ zurückkamen. Sicher nicht vorher" (act. 177). Diese Aussagen hat das Obergericht, obwohl sie der Beschwerdeführer - wie gesagt - in der Berufungsantwort ausdrücklich erwähnt hatte, nicht berücksichtigt. Die Protokolle der Einvernahmen beim Amtsstatthalteramt Hochdorf vom 29. Juni 2001 (act. 435 ff.) und der Kantonspolizei Aargau vom 4. Juli 2001 (act. 176 ff.) waren in den dem Obergericht vorliegenden Akten im Übrigen offenbar auch gar nicht enthalten. Das Bundesgericht hat sie mit Schreiben vom 23. Juni 2004 (Dossier act. 10) erfolglos beim Obergericht angefordert. Schliesslich wurden sie dem Bundesgericht vom Anwalt des Beschwerdeführers gefaxt (Dossier act. 11 f.). Y._ hat danach die Aussagen beim Amtsstatthalteramt Hochdorf vom 29. Juni 2001 und der Kantonspolizei Aargau vom 4. Juli 2001 ebenfalls am Anfang des Verfahrens gemacht. Die Befragung beim Amtsstatthalteramt fand am gleichen Tag statt wie jene durch die Kantonspolizei Luzern, auf die sich das Obergericht bezieht. Aus der Kopfzeile in act. 339 ergibt sich, dass Y._ seine Aussage bei der Kantonspolizei Luzern dazu, was der Beschwerdeführer über den Einbruchdiebstahl wusste, am 29. Juni 2001 machte und nicht am 27. Juni 2001, wie der Beschwerdeführer in der Beschwerde darlegt. Die Befragung von Y._ bei der Kantonspolizei Luzern begann am 27. Juni 2001 (act. 337), wurde aber am 29. Juni 2001 fortgesetzt (act. 339; vgl. auch angefochtenes Urteil S. 6 E. 2a). Zu den Einvernahmen beim Amtsstatthalteramt vom 29. Juni 2001 und jener der Kantonspolizei Aargau vom 4. Juli 2001 wurde Y._ aus der Untersuchungshaft zugeführt. Er präzisierte also seine ursprüngliche, bei der Kantonspolizei Luzern gemachte Aussage während der Haft. Er konnte sich insoweit mit niemandem abgesprochen haben. Die Aussagen von Y._ beim Amtsstatthalteramt Hochdorf und der Kantonspolizei Aargau decken sich im Wesentlichen mit jenen, die der Beschwerdeführer am 3. Juli 2001 seinerseits - einen Tag vor Y._ - bei der Kantonspolizei Aargau gemacht hatte. Dort gab der Beschwerdeführer an, er habe vom Einbruch erst erfahren, als sie auf der Rückfahrt bzw. fast zu Hause gewesen seien (act. 350). Die Aussagen von Y._ beim Amtsstatthalteramt Hochdorf und der Kantonspolizei Aargau haben auch deshalb Gewicht, weil dort erstmals der genaue Zeitpunkt der Orientierung des Beschwerdeführers über den Einbruch Gegenstand der Befragungen war. Die Aussagen von Y._ beim Amtsstatthalteramt Hochdorf und der Kantonspolizei Aargau wären für die Beweiswürdigung danach von erheblicher Bedeutung gewesen. Das Obergericht hätte sie berücksichtigen müssen. Dies gilt umso mehr, als es - wie gesagt und zu Recht - den am Anfang des Verfahrens gemachten Aussagen eine erhöhte Glaubwürdigkeit zumisst. Die Beweiswürdigung im vorliegenden Fall ist heikel. Dies zeigt sich schon daran, dass die kantonalen Gerichte zu unterschiedlichen Beweisergebnissen gelangt sind. Das Bezirksgericht, das die Aussagen von Y._ bei der Kantonspolizei Aargau vom 4. Juli 2001 (act. 176 ff.) berücksichtigt hat, hat den Beschwerdeführer vollumfänglich freigesprochen. In einem derartigen Fall muss vom Obergericht eine besonders sorgfältige Beweiswürdigung verlangt werden. Dazu gehört eine Auseinandersetzung mit allen wesentlichen Beweiselementen. Dem genügt der angefochtene Entscheid nicht. Da das Obergericht entlastende Aussagen, die es zwingend hätte berücksichtigen müssen, ausser Acht gelassen hat, ist seine Beweiswürdigung unhaltbar. Der Beschwerdeführer ist durch die Unterlassung des Obergerichtes beschwert, da es bei Berücksichtigung der genannten Aussagen möglicherweise zu einem anderen Beweisergebnis gekommen wäre. Die Beschwerde ist im vorliegenden Punkt begründet. Sie ist gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben. Die Beschwerde ist im vorliegenden Punkt begründet. Sie ist gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben. 3. Das Obergericht wird die Akten zu vervollständigen und die Beweiswürdigung neu vorzunehmen haben. Damit bräuchte zu den weiteren Rügen an sich nicht mehr Stellung genommen zu werden. Im Hinblick auf die Neubeurteilung rechtfertigt sich gleichwohl folgender Hinweis: Für die Würdigung der oben wiedergegebenen Aussagen von Z._ vom 11. Juli 2001 (act. 334 ff.) und von Y._ vom 27. bzw. 29. Juni 2001 (act. 337 ff.) bei der Kantonspolizei Luzern sowie für die Frage, ob diese Aussagen wegen Verständigungsschwierigkeiten gegebenenfalls ungenau protokolliert worden sind, sind die Sprachkenntnisse der beiden von wesentlicher Bedeutung. Z._ und Y._ stammen aus der Türkei. Das Bezirksgericht (S. 6 E. 3b/aa) berücksichtigte, dass die beiden "nicht akzentfrei deutsch sprechen und nicht sämtliche Feinheiten der deutschen Sprache beherrschen". Das Obergericht (S. 7 E. 2c) bemerkt dazu, alle drei Beteiligten seien gemäss Aussage des Beschwerdeführers zusammen in B._ zur Schule gegangen; dies habe Z._ in der bezirksgerichtlichen Verhandlung bestätigt; die Schulzeit sei Mitte der 90er-Jahre beendet worden; es könne deshalb davon ausgegangen werden, dass alle drei mittlerweile über ausreichende Deutschkenntnisse verfügten, welche es erlaubten, einfache Lebenssachverhalte, wenn auch sprachlich nicht akzentfrei, auszudrücken bzw. zu verstehen. Das angefochtene Urteil überzeugt auch insoweit nicht. Aus den vom Obergericht angeführten Aktenstellen ergibt sich nicht, wie lange Z._ und Y._ in der Schweiz die Schule besucht haben. Dies zu wissen, wäre aber wesentlich gewesen, um ihre sprachlichen Fähigkeiten in etwa abschätzen zu können. Stossend ist das angefochtene Urteil im vorliegenden Punkt aber insbesondere deshalb, weil das Obergericht im Gegensatz zum Bezirksgericht die beiden Auskunftspersonen - wie auch den Beschwerdeführer - nicht angehört hat und sich deshalb über deren sprachliche Fähigkeiten kein eigenes Bild machen konnte. Ein persönlicher Eindruck ist aber wichtig, wenn es darum geht, die Sprachkenntnisse einer Person zu beurteilen. Das angefochtene Urteil überzeugt auch insoweit nicht. Aus den vom Obergericht angeführten Aktenstellen ergibt sich nicht, wie lange Z._ und Y._ in der Schweiz die Schule besucht haben. Dies zu wissen, wäre aber wesentlich gewesen, um ihre sprachlichen Fähigkeiten in etwa abschätzen zu können. Stossend ist das angefochtene Urteil im vorliegenden Punkt aber insbesondere deshalb, weil das Obergericht im Gegensatz zum Bezirksgericht die beiden Auskunftspersonen - wie auch den Beschwerdeführer - nicht angehört hat und sich deshalb über deren sprachliche Fähigkeiten kein eigenes Bild machen konnte. Ein persönlicher Eindruck ist aber wichtig, wenn es darum geht, die Sprachkenntnisse einer Person zu beurteilen. 4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 156 Abs. 1 und 2 OG). Der Kanton Aargau hat dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung zu bezahlen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, gutgeheissen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 19. Januar 2004 aufgehoben. 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, gutgeheissen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 19. Januar 2004 aufgehoben. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Der Kanton Aargau hat dem Beschwerdeführer eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- zu bezahlen. 3. Der Kanton Aargau hat dem Beschwerdeführer eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- zu bezahlen. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Bezirksgericht Kulm sowie der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Aargau, 2. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 9. Juli 2004 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

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de

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Geschäftsleitende Untersuchungsrichter des Untersuchungsrichteramtes III Bern-Mittelland und die Staatsanwaltschaft III Bern-Mittelland traten mit übereinstimmendem Beschluss vom 5./12. November 2003 auf die Strafanzeigen von A._ gegen zwei Ärzte und gegen unbekannte Täterschaft wegen schwerer Körperverletzung, Freiheitsberaubung, Drohung, Nötigung, Entziehung von Unmündigen, Völkermord usw. nicht ein. Zur Begründung des Nichteintretensbeschlusses wurde u.a. ausgeführt, dass die Anzeigerin offenbar Wahnvorstellungen bezüglich Schwangerschaft oder eigener Kinder habe. Die Behauptungen der Anzeigerin würden jeglicher Logik und Lebenserfahrung entbehren. So wolle sie zwölf Monate schwanger gewesen sein und der eine angezeigte Arzt habe ihr das am 21./22. November 2001 angeblich geborene Kind nicht zurückgegeben. In der Anzeige gegenüber dem andern Arzt bringe die Anzeigerin demgegenüber vor, dieser hätte ihre Fehlgeburt vom 21./22. November 2001 zu verantworten. Ihre Sachverhaltsfeststellungen seien unglaubwürdig bzw. es sei nicht ersichtlich, inwiefern die Angezeigten die Tatbestände erfüllt haben sollten. 1. Der Geschäftsleitende Untersuchungsrichter des Untersuchungsrichteramtes III Bern-Mittelland und die Staatsanwaltschaft III Bern-Mittelland traten mit übereinstimmendem Beschluss vom 5./12. November 2003 auf die Strafanzeigen von A._ gegen zwei Ärzte und gegen unbekannte Täterschaft wegen schwerer Körperverletzung, Freiheitsberaubung, Drohung, Nötigung, Entziehung von Unmündigen, Völkermord usw. nicht ein. Zur Begründung des Nichteintretensbeschlusses wurde u.a. ausgeführt, dass die Anzeigerin offenbar Wahnvorstellungen bezüglich Schwangerschaft oder eigener Kinder habe. Die Behauptungen der Anzeigerin würden jeglicher Logik und Lebenserfahrung entbehren. So wolle sie zwölf Monate schwanger gewesen sein und der eine angezeigte Arzt habe ihr das am 21./22. November 2001 angeblich geborene Kind nicht zurückgegeben. In der Anzeige gegenüber dem andern Arzt bringe die Anzeigerin demgegenüber vor, dieser hätte ihre Fehlgeburt vom 21./22. November 2001 zu verantworten. Ihre Sachverhaltsfeststellungen seien unglaubwürdig bzw. es sei nicht ersichtlich, inwiefern die Angezeigten die Tatbestände erfüllt haben sollten. 2. Gegen diesen Nichteintretensbeschluss erhob A._ am 25. November 2003 Rekurs. Die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern trat mit Beschluss vom 6. Februar 2004 auf den Rekurs nicht ein. Die Anklagekammer kam gestützt auf ein im Rahmen eines FFE-Verfahrens erstelltes psychiatrisches Gutachten vom 14. Januar 2004 zum Schluss, dass die Rekurrentin in Bezug auf den vorliegenden Prozessgegenstand jeglichen Realitätssinn verloren habe und diesbezüglich nicht klar zu denken vermöge. Die von ihr beantragten rechtlichen Vorkehren würden auf keinen vernünftigen Überlegungen beruhen, sondern könnten nur als Erscheinungsform ihrer psychischen Störung gedeutet werden. Die Rekurrentin sei offensichtlich mit Bezug auf den Gegenstand ihrer Strafanzeige und des eingelegten Rekurses nicht urteilsfähig und insoweit nicht handlungsfähig. Mangels Handlungsfähigkeit in Bezug auf den Rekursgegenstand sei die Rekurrentin nicht prozessfähig. 2. Gegen diesen Nichteintretensbeschluss erhob A._ am 25. November 2003 Rekurs. Die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern trat mit Beschluss vom 6. Februar 2004 auf den Rekurs nicht ein. Die Anklagekammer kam gestützt auf ein im Rahmen eines FFE-Verfahrens erstelltes psychiatrisches Gutachten vom 14. Januar 2004 zum Schluss, dass die Rekurrentin in Bezug auf den vorliegenden Prozessgegenstand jeglichen Realitätssinn verloren habe und diesbezüglich nicht klar zu denken vermöge. Die von ihr beantragten rechtlichen Vorkehren würden auf keinen vernünftigen Überlegungen beruhen, sondern könnten nur als Erscheinungsform ihrer psychischen Störung gedeutet werden. Die Rekurrentin sei offensichtlich mit Bezug auf den Gegenstand ihrer Strafanzeige und des eingelegten Rekurses nicht urteilsfähig und insoweit nicht handlungsfähig. Mangels Handlungsfähigkeit in Bezug auf den Rekursgegenstand sei die Rekurrentin nicht prozessfähig. 3. Gegen diesen Beschluss der Anklagekammer des Obergerichts reichte A._ am 10. März 2004 eine als "RECOURS en REFORME" bezeichnete Eingabe beim Untersuchungsrichteramt III Bern-Mittelland ein. Dieses überwies die Eingabe am 15. März 2004 dem Bundesgericht zur weiteren Behandlung. Der Sache nach handelt es sich dabei um eine staatsrechtliche Beschwerde. Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen. Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen. 4. Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss eine staatsrechtliche Beschwerde die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene Rügen (<ref-ruling> E. 3c mit Hinweisen). Diesen Anforderungen vermag die Eingabe vom 10. März 2004 nicht zu genügen, da jegliche Auseinandersetzung mit der Begründung des angefochtenen Beschlusses unterbleibt und folglich nicht dargelegt wird, inwiefern diese verfassungs- oder konventionswidrig sein soll. Auf die Beschwerde ist deshalb mangels einer genügenden Begründung nicht einzutreten. Diesen Anforderungen vermag die Eingabe vom 10. März 2004 nicht zu genügen, da jegliche Auseinandersetzung mit der Begründung des angefochtenen Beschlusses unterbleibt und folglich nicht dargelegt wird, inwiefern diese verfassungs- oder konventionswidrig sein soll. Auf die Beschwerde ist deshalb mangels einer genügenden Begründung nicht einzutreten. 5. Ausnahmsweise kann unter Beachtung der Umstände der vorliegenden Angelegenheit auf die Erhebung von Verfahrenskosten verzichtet werden.

Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: im Verfahren nach Art. 36a OG: 1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten. 1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin und der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 26. März 2004 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45']

[]

0154970a-3e8e-49c9-9340-5bc89d010174

fr

Considérant en fait et en droit : que M._, né en 1954, carreleur de formation a été victime d'un accident de ski au mois de novembre 1992; que les suites immédiates de cet événement ont été prises en charge par la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (ci-après: la CNA); qu'au mois de juillet 1995, M._ a annoncé à cette dernière une incapacité totale de travail en relation avec l'événement assuré; qu'il a également adressé, au mois d'octobre 1995, une demande de prestations à l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'OAI); que par décision du 12 juillet 1999, confirmée sur opposition le 14 septembre suivant, l'assureur-accidents a reconnu son droit à une rente correspondant à un degré d'invalidité de 40 %; que cette décision sur opposition a été notifiée notamment à l'OAI, qui n'a pas formé recours; que par décision du 29 mai 2000, l'OAI a rejeté la demande de prestations, évaluant, pour sa part, le degré d'invalidité de l'assuré à 34 %; que par jugement du 11 février 2002, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a admis le recours formé par l'assuré contre la décision de l'OAI et lui a alloué un quart de rente d'invalidité depuis le 1er avril 1996; que l'OAI interjette recours de droit administratif contre ce jugement, concluant à son annulation; qu'invité par lettre du 16 mai 2002 à répondre au recours dans un délai de 20 jours l'assuré n'a pas déposé de détermination, requérant toutefois, par lettre du 23 août suivant, la restitution de ce délai; que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer; que conformément à l'art. 35 en corrélation avec l'art. 135 OJ, la restitution pour inobservation d'un délai ne peut être accordée que si le requérant ou son mandataire a été empêché, sans sa faute, d'agir dans le délai fixé, la demande de restitution devant indiquer l'empêchement et être présentée dans les dix jours à compter de celui où il a cessé et l'acte omis exécuté dans ce délai; qu'en l'espèce, le recourant, respectivement son mandataire, n'a pas procédé à l'acte omis, si bien qu'il ne peut prétendre la restitution du délai qui lui avait été imparti pour répondre au recours; qu'au demeurant, le motif invoqué, dans son courrier du 23 août 2002 par son conseil, - «de graves problèmes de chancellerie de plusieurs mois qui se sont achevés par l'arrivée d'une nouvelle secrétaire» - ne permet pas, à l'aune de ce que l'on peut attendre d'un mandataire consciencieux (Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. I, Berne 1990, ch. 2.3 ad art. 35 OJ, p. 240), de qualifier l'omission de non fautive; que le jugement entrepris expose correctement les conditions auxquelles, selon la jurisprudence, les organes de l'assurance-invalidité peuvent, dans des circonstances exceptionnelles, s'écarter d'une décision en force par laquelle un autre assureur social a préalablement fixé le taux d'invalidité (cf. <ref-ruling> consid. 2 et les références citées), si bien qu'il suffit d'y renvoyer sur ce point; qu'il convient encore de compléter cet exposé en précisant que la Loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), du 6 octobre 2000, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, n'est pas applicable en l'espèce, le juge des assurances sociales n'ayant pas à tenir compte des modifications du droit ou de l'état de fait survenues après que la décision administrative litigieuse (i.c. du 29 mai 2000) a été rendue (<ref-ruling> consid. 1, 121 V 366 consid. 1b); que dans un arrêt récent, la cour de céans a précisé qu'il n'y a pas lieu d'arrondir vers le haut ou vers le bas la valeur mathématique exacte en pour-cent résultant des facteurs déterminants pour le calcul du degré d'invalidité (<ref-ruling>) et que par ailleurs, en relation avec cette jurisprudence, elle a considéré que les organes de l'assurance-invalidité étaient certes, en principe, liés par la décision d'un autre assureur social fixant le degré de l'invalidité, conformément à la jurisprudence rappelée ci-dessus, mais non par le taux résultant de l'arrondi mathématique auquel a procédé cet autre assureur social (arrêt du 9 avril 2002 dans la cause D. [I 439/01]); qu'en l'espèce, il ressort de la décision sur opposition rendue par la CNA le 14 septembre 1999 que cette dernière a pris en compte un revenu mensuel d'invalide «de l'ordre de frs 2700.-», dont résultait, par comparaison avec un gain sans invalidité de 4450 fr., un taux d'invalidité «de l'ordre de 40 %»; que le taux mathématiquement exact de ce rapport est en réalité de 39,32 %; que la proximité de ce taux avec le seuil ouvrant le droit à un quart de rente AI (<ref-law>), justifie, par ailleurs, que l'on détermine avec la plus grande exactitude les facteurs déterminant le degré d'invalidité (<ref-ruling> consid. 4c); que l'imprécision des facteurs déterminants retenus par la CNA justifiait dès lors, contrairement à l'avis des premiers juges, que l'OAI s'écartât de son évaluation; que conformément à la jurisprudence récente de la cour de céans, ce sont les rapports existant au moment du droit à la rente, ainsi que les modifications éventuelles survenues jusqu'au moment de la décision qui ont des conséquences sur le droit à cette prestation qui sont déterminants pour opérer une comparaison des revenus (<ref-ruling> consid. 4a; ces principes, développés dans le domaine de la LAA, sont applicables à la comparaison des revenus selon l'<ref-law> également: arrêts G. du 22 août 2002 [I 440/01] et L. du 18 octobre 2002 [I 761/01]); que selon les indications fournies par l'ancien employeur de l'assuré, ce dernier aurait perçu, sans invalidité en 1999 un revenu mensuel de 4085 fr. 85, versé douze fois, ainsi qu'une gratification de 4315 fr. 65, ce qui correspond, sur l'année, après adaptation à l'évolution des salaires nominaux (base 1993 = 100; 1999 = 105,6; 2000 = 106,9; Annuaire statistique de la Suisse 2002, T. 3.4.3.2, p. 219), à 54'002 fr. 57 en 2000; que le revenu d'invalide de l'assuré a été évalué par l'OAI en référence à différentes activités (montage industriel et mécanique légère); que l'on ignore toutefois la source des chiffres auxquels l'OAI s'est référé; que si certaines pièces font, notamment, référence aux descriptions de postes de travail (DPT) de la CNA, les fiches correspondantes n'ont pas été produites, si bien que l'on ignore concrètement à quelles exigences répondent les postes de travail en question; qu'en l'absence de toute autre indication fiable, il convient de se référer, conformément à une jurisprudence bien établie (<ref-ruling> consid. 3a/bb et les références), aux données d'expérience de l'Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS); que selon les indications fournies par cette publication, un homme pouvait en 2000 prétendre, en exerçant une activité simple et répétitive (niveau de qualification 4), à raison de 41,8 heures hebdomadaires, un revenu annuel de 55'639 fr. 98 (ESS 2000 TA1, p. 31, valeur médiane, tous secteurs confondus); que, compte tenu de la capacité de l'assuré d'exercer à 100 % une activité adaptée ménageant sa main droite (rapport du docteur A._, du 12 juillet 1999), mais également des limitations relativement importantes de sa capacité de rendement admises tant par la CNA que par l'OAI, qui justifient l'abattement maximal de ce revenu statistique admis par la jurisprudence (<ref-ruling> consid. 5b/cc), le revenu d'invalide doit être fixé à 41'729 fr. 98; qu'en comparaison du revenu sans invalidité, ce montant révèle un taux d'invalidité de 22,72 % qui demeure insuffisant pour ouvrir le droit de l'assuré à un quart de rente de l'assurance-invalidité (<ref-law>); que, dans cette mesure, le jugement du Tribunal des assurances doit être annulé,

par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce : 1. La requête de l'intimé tendant à la restitution du délai qui lui a été imparti pour répondre au recours de droit administratif est rejetée. 1. La requête de l'intimé tendant à la restitution du délai qui lui a été imparti pour répondre au recours de droit administratif est rejetée. 2. Le recours est admis. Le jugement du Tribunal des assurances du canton de Vaud, du 11 février 2002, est annulé. 2. Le recours est admis. Le jugement du Tribunal des assurances du canton de Vaud, du 11 février 2002, est annulé. 3. Il n'est pas perçu de frais de justice. 3. Il n'est pas perçu de frais de justice. 4. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 5 février 2003 Au nom du Tribunal fédéral des assurances La Présidente de la IVe Chambre: Le Greffier:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

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fr

Faits: A. Par arrêt 6B_1100/2009 du 5 janvier 2010, le juge unique de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours interjeté par X._ contre une ordonnance de la Chambre d'accusation du canton de Genève du 25 novembre 2009, confirmant le classement d'une plainte pénale que l'intéressée avait déposée pour vol (<ref-law>), contrainte (<ref-law>) et violation de domicile (<ref-law>). B. X._ demande la révision de cet arrêt, ainsi qu'une indemnité LAVI de 70'000 fr. pour elle-même et de 35'000 fr. pour son fils. Elle requiert d'être mise au bénéfice de l'assistance judiciaire, en particulier d'être pourvue d'un avocat d'office.

Considérant en droit: 1. Aux termes de l'<ref-law>, si le Tribunal fédéral admet le motif de révision invoqué, il annule l'arrêt et statue à nouveau. Il s'ensuit que la demande la révision ne peut tendre qu'au réexamen des conclusions prises dans le recours dont était saisi le Tribunal fédéral lorsqu'il a rendu l'arrêt attaqué, le Tribunal fédéral ne pouvant statuer à ce stade sur des conclusions qui lui sont soumises pour la première fois. Les conclusions de la requérante en paiement d'indemnités LAVI, qui sont nouvelles, sont dès lors irrecevables. 2. 2.1 L'arrêt attaqué déclare irrecevables les moyens de recours tirés de la constatation manifestement inexacte des faits et de la fausse application de la loi pénale, au motif que, n'étant pas une victime au sens des art. 1, 37 LAVI et 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF, la requérante n'avait pas qualité pour contester le bien-fondé du classement. Invoquant l'art. 121 let. c et d LTF, la requérante conteste cette appréciation, en faisant valoir que, pour s'introduire chez elle, l'auteur des infractions qu'elle dénonce l'a violemment poussée et que son fils de dix ans, présent sur les lieux au moment des faits, a eu si peur qu'il a hurlé. 2.2 L'art. 121 let. c LTF permet de demander la révision d'un arrêt du Tribunal fédéral si celui-ci n'a pas statué sur certaines conclusions. Conformément aux exigences de motivation qui découlent de l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, la partie qui demande la révision pour ce motif doit, à peine d'irrecevabilité, indiquer dans son mémoire sur quel chef de conclusions elle soutient que le Tribunal fédéral a omis de statuer. À ce défaut, il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur sa demande. En l'espèce, la requérante ne précise pas quelles conclusions l'arrêt attaqué laisserait indécises. Dès lors, dans la mesure où elle est fondée sur l'art. 121 let. c LTF, sa demande est irrecevable. 2.3 Aux termes de l'art. 121 let. d LTF, la révision d'un arrêt du Tribunal fédéral peut être demandée si, par inadvertance, le tribunal n'a pas pris en considération des faits pertinents qui ressortent du dossier. Cette disposition ne permet pas de remettre en cause l'application du droit et n'ouvre la voie de la révision que si le fait que le Tribunal fédéral a omis de prendre en compte est pertinent, en ce sens qu'il était de nature à influencer le jugement dans un sens favorable à la partie requérante (cf. <ref-ruling> consid. p. 281). En l'espèce, rien n'indique que le juge unique ait perdu de vue que la requérante prétendait, dans sa plainte pénale et dans ses diverses autres écritures, que l'auteur l'avait violemment poussée et qu'il avait effrayé son fils de dix ans. Il a seulement considéré que les faits dont se plaignait la requérante ne permettaient pas de reconnaître à celle-ci le statut de victime LAVI. Il s'agit là d'un raisonnement juridique, non de la constatation de faits. Dans la mesure où elle est formée pour une prétendue inadvertance au sens de l'art. 121 let. d LTF, la demande de révision est donc mal fondée. Au demeurant, la qualité de victime, au sens de la LAVI, est en principe niée en cas d'infraction contre la liberté, telle la contrainte. Dans ce domaine, le lésé ne peut se voir reconnaître le statut de victime LAVI que si les circonstances particulières de l'espèce permettent de conclure à l'existence d'une atteinte directe à son intégrité psychique, ce qui suppose, non un fait causant un trouble passager, mais un événement extraordinaire et traumatisant, ayant des suites psychiques qui persistent au moins un certain temps (cf. <ref-ruling> consid. 2d/aa p. 163). Dans sa demande de révision, la requérante ne prétend pas que l'infraction qu'elle dénonce aurait eu de telles suites. Ainsi, à supposer même que le juge unique eût négligé les faits qu'elle invoque, la requérante n'en devrait pas moins être déboutée, puisque leur prise en considération conduit à la même solution que celle retenue par l'arrêt attaqué. Partant, la demande de révision doit être rejetée dans la mesure où elle est recevable. 3. Comme il était manifeste que ses conclusions étaient vouées à l'échec, la requérante doit être déboutée de sa demande d'assistance judiciaire (<ref-law> a contrario) et supporter les frais de justice (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. La demande de révision est rejetée dans la mesure où elle est recevable. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de la requérante. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre d'accusation du canton de Genève. Lausanne, le 26 février 2010 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Favre Oulevey

CH_BGer_011

Federation

nan

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fr

Faits: A. Par arrêt du 17 mars 2005, la Cour criminelle du Tribunal cantonal jurassien a condamné B.X._, pour brigandage qualifié commis à Courrendlin les 27-28 novembre 2002, infraction grave à la LCR, injures et menaces, à une peine de dix ans de réclusion. B. Par arrêt du 18 juin 2008, la Cour criminelle du Tribunal cantonal jurassien a condamné B.X._, pour brigandages qualifiés, tentative de brigandage qualifié, instigation de délit manqué d'extorsion et chantage, infractions graves à la LCR, recel et utilisation frauduleuse d'un ordinateur, à une peine privative de liberté de 5 ans, peine complémentaire à celle prononcée le 17 mars 2005. Cette condamnation repose, en bref, sur les éléments suivants. B.a Dans un accident du 4 novembre 2000, la voiture conduite par B.X._ a été totalement détruite. Celui-ci a fait valoir une prétention de plus de 40'000 fr. auprès de la Zurich assurances, qui, agissant par l'intermédiaire de F._, a accepté de lui verser 5'654 fr. 55. Le 2 janvier 2001, B.X._ a téléphoné à F._ pour lui réclamer l'argent de l'assurance en lui disant notamment « meilleures salutations à votre femme », ce qui a été ressenti comme une menace par le prénommé. Le 27 janvier 2001, B.X._ a donné rendez-vous à un ami, G._. Il lui a demandé de téléphoner à F._, celui-ci lui devant de l'argent, en s'annonçant sous le faux nom de Yusuf Fadil et de lire ceci: « tu sais de quoi il retourne, tu as deux semaines pour verser l'argent, sinon tu es un homme mort ». B.b Le 30 août 2002 vers minuit 45 à Haldenstein, deux individus masqués sont entrés dans la chambre à coucher que H._ partageait avec sa fille. Les agresseurs l'ont bâillonnée avec un ruban adhésif et ont ligoté les victimes. Ils ont dérobé divers objets et valeurs. Ils ont également frappé la victime et l'un d'entre eux a pratiqué sur elle des attouchements à caractère sexuel jusqu'à ce que l'autre lui dise d'arrêter. Ils l'ont ensuite forcée à donner le code de sa carte tout en la frappant sur la tête à plusieurs reprises. Un retrait d'argent a été tenté, le 30 août 2002 à 5 heures 08, au postomat de Laufenburg. B.c Le 12 novembre 2002, peu après 5 heures du matin, alors qu'il se rendait à son travail, à la poste de Hunzenschwil, A._ a été intercepté et maîtrisé par deux individus masqués au moment même où il ouvrait la porte de service. Il a été poussé à l'intérieur du local et ligoté. Peu de temps après, B._ a également pénétré par la porte de service et a été maîtrisé et ligoté de la même manière. Aux environs de 5 heures 50, C._ est entrée dans la poste pour commencer son travail. A ce moment-là, elle a été maîtrisée, poussée à l'intérieur du bureau et jetée à terre. Peu après 6 heures, D._ a été maîtrisé de la même façon par les deux individus armés et jeté à terre. Les employés ont été délestés de leurs valeurs et, sous la menace, contraints de communiquer le code de leur carte de crédit. Le même jour, à 6 heures 24 et 25, il a été retiré, au moyen des postcards volées à C._, deux fois 1'000 fr., à un bureau postal à Neuenhof. B.d Le 25 novembre 2002 vers 23 heures, E._ a parqué son véhicule à St-Margrethen. Alors qu'elle s'apprêtait à quitter sa voiture, un inconnu a ouvert la porte côté conducteur et l'a sommée de se déplacer sur le siège passager en la menaçant avec une arme. Au même moment, une autre personne s'est installée sur le siège arrière et le conducteur a déplacé le véhicule sur une place de parc à Untervaz, localité située à quelque 73.5 km de St-Margrethen et 11 km de Coire, pour dévaliser la victime avant de l'enfermer dans le coffre de sa voiture. B.e Le 20 décembre 2002, à Flawil, aux alentours de 19 heures 15, I._ a parqué son véhicule dans le garage souterrain de son immeuble. Au moment où elle quittait sa voiture, elle a été agressée par deux hommes masqués dont l'un tenait une arme à la main. I._ a pu réintégrer et verrouiller son véhicule. L'un des deux individus a assené plusieurs coups de crosse de revolver sur la fenêtre du conducteur. La victime a pu mettre en route sa voiture et quitter le garage. B.f Le 23 décembre 2002 à Niederbüren, aux alentours de 6 heures 03, deux hommes masqués ont forcé, sous la menace d'une arme à feu, un employé à ouvrir la porte menant au bureau de poste puis, après l'avoir empoigné par le col, l'ont couché au sol en le maintenant à terre, l'ont fouillé et lui ont dérobé 450 fr. Ils ont ensuite pénétré dans le bureau postal, forcé un autre employé à ouvrir le coffre-fort, mais y ont renoncé du fait que l'alarme aurait pu se déclencher. De ce fait, ils ont contraint le même postier à ouvrir le guichet puis, après l'avoir forcé à se coucher au sol, ont dérobé dans la caisse une somme de 400 fr. 70 et plusieurs cartes de téléphone pour un montant de 1'015 fr. B.g Le 1er janvier 2003, aux alentours de 5 heures 40, J._, gérante de la station Coop à Wallisellen, a été interpellée par un homme masqué armé d'un pistolet, qui l'a poussée dans le bureau de la station et, après l'avoir menacée, l'a frappée violemment dans le dos et sur la tête au moyen de son arme. Il s'est ensuite emparé de divers objets et valeurs, avant de prendre la fuite. C. B.X._ dépose un recours en matière pénale au Tribunal fédéral. Invoquant une violation de son droit d'être entendu et du principe « in dubio pro reo », il conclut à ce qu'il soit condamné, pour infractions graves à la LCR et recel, à la peine privative de liberté de 60 jours et acquitté des autres chefs d'accusation retenus à son encontre. Il requiert également l'assistance judiciaire.

Considérant en droit: 1. 1.1 Le délai de recours est de 30 jours dès la notification de l'expédition complète de la décision attaquée (art. 100 al. 1 LTF). L'écriture complémentaire déposée par le recourant le 26 octobre 2008 est par conséquent tardive, l'arrêt attaqué lui ayant été notifié le 24 juillet 2008. 1.2 Peu importe, en l'état, que l'autorité cantonale n'ait pas statué sur recours, comme le prévoit l'art. 80 al. 2 LTF, compte tenu du délai dont disposent les cantons pour édicter les dispositions d'exécution relatives, notamment, à la compétence des autorités précédentes en matière pénale (cf. art. 130 al. 1 LTF). 2. Contestant les infractions commises, le recourant se plaint d'une violation de son droit d'être entendu et se prévaut du principe « in dubio pro reo ». 2.1 Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. confère à toute personne le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, d'avoir accès au dossier, d'offrir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, de participer à l'administration des preuves et de se déterminer à leur propos (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 504). Cette garantie inclut le droit à l'administration des preuves valablement offertes, à moins que le fait à prouver ne soit dépourvu de pertinence ou que la preuve apparaisse manifestement inapte à la révélation de la vérité. Par ailleurs, le juge est autorisé à effectuer une appréciation anticipée des preuves déjà disponibles et, s'il peut admettre de façon exempte d'arbitraire qu'une preuve supplémentaire offerte par une partie serait impropre à ébranler sa conviction, refuser d'administrer cette preuve (<ref-ruling> consid. 3 p. 157). 2.2 Tel qu'il est invoqué, soit comme règle de l'appréciation des preuves, le principe "in dubio pro reo" interdit au juge de se déclarer convaincu d'un état de fait défavorable à l'accusé, lorsqu'une appréciation objective des éléments de preuve recueillis laisse subsister un doute sérieux et insurmontable quant à l'existence de cet état de fait. Le Tribunal fédéral ne revoit que sous l'angle de l'arbitraire la question de savoir si le juge aurait dû éprouver un doute sur la base des éléments dont il disposait, c'est-à-dire celle de l'appréciation des preuves (<ref-ruling> consid. 2 p. 40 ss; <ref-ruling> consid. 4 p. 211). La notion d'arbitraire a été rappelée récemment dans l'<ref-ruling> consid. 3.1, auquel on peut donc se référer. 2.3 Le Tribunal fédéral n'examine la violation de droits fondamentaux que si ce grief est invoqué et motivé par le recourant (art. 106 al. 2 LTF), c'est-à-dire s'il a été expressément soulevé et exposé de façon claire et détaillée (<ref-ruling> consid. 6, 638 consid. 2). Ainsi, le justiciable qui se plaint d'arbitraire ne peut se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en procédure d'appel, où l'autorité supérieure jouit d'une libre cognition. Il ne saurait, en particulier, se contenter d'opposer sa thèse à celle de la juridiction cantonale, mais il doit démontrer, par une argumentation rigoureuse, que cette décision repose sur une application de la loi ou une appréciation des preuves manifestement insoutenables (cf. <ref-ruling> consid. 4.1; <ref-ruling> consid. 1.3). 3. Le recourant conteste sa participation au brigandage commis à Wangen/Brüttisellen (cf. supra consid. B.g; consid. E.1 à E.3 p. 20 de l'arrêt attaqué). 3.1 La Cour criminelle a admis la culpabilité de l'intéressé en se fondant sur plusieurs éléments. D'une part, ce dernier était sous écoute téléphonique à cette époque, de telle sorte que ses propos ont été dûment enregistrés. D'autre part, son téléphone portable, qu'il a déclaré porter sur lui les 31 décembre 2002 et 1er janvier 2003, a été localisé par des antennes proches du lieu de l'infraction aux heures de commission du brigandage. Enfin, le recourant a donné des explications qui n'étaient pas crédibles lors de ses auditions, prétextant s'être rendu dans la région avec un ami venu d'Allemagne dont il ne connaît ni le nom ni l'adresse pour voir une voiture au milieu de la nuit. 3.2 Le recourant reproche à l'autorité cantonale d'avoir ignoré qu'il ne correspondait pas à la description donnée par la victime, ni au personnage figurant sur le film de la caméra de surveillance. Il relève également que le mode opératoire différait de celui des autres brigandages dès lors que l'auteur ne portait pas de gants. Ce faisant, le recourant conteste l'appréciation des preuves en alléguant simplement de nouveaux éléments, sans toutefois démontrer, par le biais de pièces précises figurant au dossier, en quoi ceux-ci seraient avérés. Or, il n'appartient pas au Tribunal fédéral, qui est un juge du droit, de compulser un volumineux dossier pour tenter de retrouver les éléments invoqués (<ref-ruling> consid. 3). Une telle motivation est insuffisante et donc irrecevable. 3.3 Le recourant se plaint du fait que sa condamnation repose sur les seuls relevés téléphoniques, alors qu'il a reconnu qu'il était dans la région au moment de l'infraction. Cette argumentation est insuffisante pour démontrer l'arbitraire dans l'appréciation des preuves. En effet, le recourant ne se prononce pas sur ses déclarations que la Cour criminelle a jugées peu crédibles et n'explique pas en quoi cette appréciation serait manifestement insoutenable. Par ailleurs, sur la base des relevés téléphoniques, le défaut d'explications crédibles, la situation financière précaire du recourant et le fait qu'il s'est retrouvé, à plusieurs reprises, sur les lieux de commission de brigandages, l'autorité précédente pouvait, sans arbitraire, conclure à la culpabilité de l'intéressé. 3.4 Le recourant fait valoir que les écoutes téléphoniques enregistrées lors du brigandage ne figurent pas au dossier. La Cour criminelle a retenu que l'accusé était sous écoute à l'époque de ce brigandage, de telle sorte que ses propos avaient été dûment enregistrés. Or, elle ne se réfère à aucune pièce du dossier et on ne trouve pas, dans le classeur zurichois, de cassettes, ni de procès-verbaux relatant le contenu dédits enregistrements. Dans ces conditions, cet élément ne saurait être retenu comme indice à charge pour établir la culpabilité du recourant. Reste que, selon un procès-verbal d'audition, un policier a informé l'intéressé que son natel était sous écoute et que l'on pouvait vivre en direct le déroulement du brigandage. Le recourant s'est alors contenté de répondre que c'était possible, mais qu'il s'agissait d'une farce qu'il avait faite avec des amis (cf. pièce n° 30 du classeur zurichois). Or, faire une telle blague au moment même où se déroule un brigandage ne saurait constituer un simple hasard. Ainsi, cet élément, ajouté aux relevés téléphoniques, à l'absence d'explications crédibles et à la mauvaise situation financière du recourant, sont suffisants pour conclure à la culpabilité de ce dernier. Dans ces conditions, on ne discerne pas d'arbitraire dans le résultat de l'appréciation des preuves et le grief doit être rejeté. 4. Le recourant conteste sa condamnation pour instigation de délit manqué d'extorsion et de chantage (cf. supra consid. B.a; consid. G.1 à G.4 p. 22 s de l'arrêt attaqué). 4.1 La Cour criminelle a admis la culpabilité du recourant, au motif que l'un des participants à l'infraction, soit l'instigué, avait reconnu les faits pour lesquels il avait d'ailleurs été condamné à une peine d'emprisonnement de 3 mois avec sursis et à une amende. 4.2 Le recourant affirme que le témoignage de G._ est infirmé par celui de K._ et soutient que le fait d'avoir demandé à l'instigué de s'annoncer sous le faux nom de Yusuf Fadil est contraire aux actes du dossier. Ce faisant, le recourant se borne à opposer un témoignage à un autre et à contester l'appréciation des preuves, sans aucunement se référer à des pièces précises du dossier et donc démontrer, conformément aux exigences légales (cf. supra consid. 2.3), en quoi les constatations cantonales seraient arbitraires. La critique est donc irrecevable. 4.3 Le recourant conteste l'élément intentionnel de l'infraction retenue, expliquant qu'il pensait avoir droit à l'argent de l'assurance. Cette argumentation repose simplement sur un fait nouveau qui ne résulte pas de l'arrêt attaqué (art. 99 al. 1 LTF). Elle est donc irrecevable. 5. Le recourant conteste s'être rendu coupable d'utilisation frauduleuse d'un ordinateur, infraction commise à Neuenhof le 12 novembre 2002 au préjudice de C._ (cf. supra consid. B.c; consid. A.1 à A.7 p. 12 ss de l'arrêt attaqué). A l'appui de son argumentation, il se prévaut des déclarations d'un témoin qui aurait observé les deux hommes au moment du retrait effectué au postomat et reconnu un dénommé L._. Ce faisant, l'intéressé se contente d'invoquer un élément de preuve, sans même l'établir puisqu'il ne se réfère à aucune pièce du dossier. Une telle critique est irrecevable. 6. Le recourant conteste les éléments retenus pour établir sa culpabilité dans le cadre du brigandage commis à l'encontre de H._ et sa fille M._ (cf. supra consid. B.b; consid. F.1 à F.7 p. 20 ss de l'arrêt attaqué). 6.1 Invoquant une violation des art. 32 Cst. et 6 CEDH, il estime que la lettre qu'il a adressée à son mandataire doit être retirée du dossier dès lors qu'elle relève de la confidentialité de la correspondance échangée entre client et avocat. 6.1.1 La Cour criminelle a admis la culpabilité du recourant en se basant sur les éléments suivants. D'une part, les soupçons formés par la victime et son mari, qui connaissaient bien l'intéressé, ont été corroborés par le témoin N._. En effet, celui-ci a formellement reconnu l'accusé, sur 14 photographies qui lui ont été présentées par la police, comme étant la personne qui se trouvait aux alentours de son immeuble et qui a jeté de la nourriture à son chien la veille du brigandage. D'autre part, la surveillance téléphonique rétroactive a permis de localiser deux appels du recourant, le 30 août 2002 à minuit quarante, soit au moment des faits et sur les lieux de l'infraction. En outre, le recourant a admis s'être rendu à Coire et à Haldenstein ce soir-là. Enfin, il a adressé à son mandataire une lettre qui a été photocopiée avec son autorisation et mise au dossier par un inspecteur de police. Dans ce courrier, il a déclaré que le brigandage a été perpétré par deux Albanais qui lui ont donné la postcard de la victime en lui indiquant le numéro de code, ce qui lui a permis d'aller chercher de l'argent en opérant le retrait à la poste à Laufenburg. 6.1.2 Il résulte de cette motivation que la lettre du recourant à son mandataire ne constitue pas un élément décisif dans l'appréciation des preuves. En effet, le retrait de ce courrier du dossier ne suffirait pas à ébranler la conviction acquise sur la base des autres indices, qui peuvent être jugés, sans arbitraire, comme suffisants (cf. infra consid. 6.2). Par conséquent, le grief invoqué tombe à faux. 6.2 Le recourant fait valoir que sa culpabilité n'est fondée sur aucun indice autre que sa présence révélée par son natel, alors qu'il a reconnu qu'il était dans les parages le soir de l'infraction. Il explique également que la victime est revenue sur son témoignage initial. Ce faisant, le recourant se livre à une critique purement appellatoire de certains faits retenus, en opposant sa version à celle de l'autorité cantonale, sans démontrer d'arbitraire d'une manière qui satisfasse un tant soit peu aux exigences de motivation de l'art. 106 al. 2 LTF (cf. supra consid. 2.3). Par ailleurs, il ne se prévaut d'aucune pièce précise du dossier s'agissant des éventuelles rétractations de la victime. Sa critique est donc irrecevable. 7. S'agissant des brigandages d'Hunzenschwil, St-Margrethen, Flawil et Niederbüren (cf. supra consid. B.c, B.d, B.e, B.f, ), le recourant conteste que sa culpabilité puisse être fondée sur les seuls relevés téléphoniques. Il fait valoir que les antennes de téléphonie mobile couvraient environ 20 à 30 km, de sorte que sa situation ne pouvait être établie de manière précise, qu'il était souvent de sortie dans la région et qu'il ne pouvait plus se souvenir, plusieurs années après les faits, du lieu où il se trouvait précisément aux dates de la commission desdites infractions. 7.1 La Cour cantonale a tout d'abord constaté que, selon les relevés téléphoniques, les trois coaccusés avaient utilisé leur natel au moment des faits (dans tous les cas à quelques minutes près de la commission des infractions) et aux abords des lieux mêmes où avaient été commis les brigandages. Elle a ensuite retenu que le recourant avait été incapable de fournir des explications plausibles et satisfaisantes pour justifier l'utilisation de son natel sur les lieux des forfaits, de surcroît en compagnie des mêmes coauteurs que lors du brigandage du Casino 138 (cf. supra consid. A). Ainsi, le recourant avait invoqué le fait qu'il avait, à de nombreuses reprises, prêté son portable à des dénommés O._, P._ et Q._, sans toutefois pouvoir fournir l'identité de ces personnes, ni une adresse, ce qui était pour le moins bizarre, ce d'autant plus qu'il avait déclaré leur avoir prêté également sa voiture. D'ailleurs, il avait déjà invoqué le même moyen de défense dans le cadre de la procédure du Casino 138, ce qui s'était avéré faux. De plus, ses déclarations étaient contredites par celles de son coaccusé Y._. Le recourant s'était également prévalu de ses nombreuses sorties en compagnie du prénommé, celles-ci ne permettant toutefois pas d'expliquer pour quelles raisons son natel avait été repéré à huit reprises aux environs immédiats des lieux et aux heures de commission de ces infractions. Enfin, la Cour a retenu, à titre d'indice, sa situation financière précaire, dès lors qu'il ne travaillait plus depuis septembre 2002 sans s'être annoncé au chômage. 7.2 Les premiers juges n'ont pas ignoré que les antennes en campagne couvraient entre 20 et 30 km (cf. arrêt attaqué p. 13). De plus, au regard de leur argumentation, ils n'ont pas admis la culpabilité du recourant sur la base des seuls relevés téléphoniques - qui peuvent d'ailleurs révéler plusieurs éléments - mais en se fondant sur un faisceau d'indices concordants. Pour le reste, ils pouvaient, sans arbitraire, admettre la participation du recourant aux brigandages précités en se basant sur les éléments retenus. En effet, le seul fait que le portable de l'accusé ait été localisé, à huit reprises, au moment et aux abords des lieux où ont été commis différents brigandages constitue un élément suffisamment convaincant quant à sa culpabilité. Par ailleurs, selon les constatations cantonales, le recourant n'a jamais affirmé, au cours de l'enquête, ne pas pouvoir se souvenir de l'endroit où il était lors des brigandages, mais a en revanche fourni des explications qui ont été jugées comme peu crédibles pour des motifs tout-à-fait pertinents, que le recourant ne conteste pas conformément aux exigences légales (cf. supra consid. 2.3). Dans ces conditions, le grief est infondé. 8. Le recourant conteste les éléments retenus pour admettre sa participation au brigandage de Hunzenschwil (cf. supra consid. B.c; consid. A.2 à A.7 p. 13 s de l'arrêt attaqué). 8.1 Selon les constatations cantonales, cette infraction s'est déroulée, le 12 novembre 2002, peu après 5 heures du matin et a duré environ une heure. Le natel de A.X._ a été localisé par l'antenne de Rupperswil de 4 heures 22 à 6 heures 08 et par celle de Niederlenz à 6 heures 10, deux lieux situés à proximité immédiate de Hunzenschwil. Le portable du recourant a été localisé de 4 heures 21 à 6 heures 09 par l'antenne de Schafisheim, toute proche du lieu du brigandage. Entre 4 heures 09 et 6 heures 35, les deux hommes ont eu treize contacts téléphoniques, dont six jusqu'à 4 heures 37, un à 5 heures 33 et six à partir de 6 heures 07. En outre, un appel du natel de A.X._ à celui de son fils B.X._ a été localisé à Neuenhof à 6 heures 20, soit dans la localité où les retraits au moyen des postcards dérobées à Hunzenschwil ont été effectués à 6 heures 24 et 25. Entre 4 heures 46 et 5 heures 31, le recourant a également eu cinq conversations avec un tiers inconnu. 8.2 Le recourant soutient qu'il est impossible qu'il ait échangé quatre conversations téléphoniques avec son père entre 5 heures 10 et 6 heures 10 et cinq conversations avec un tiers, alors que, pendant ce même laps de temps, il était censé se trouver à l'intérieur de la poste avec l'un des deux autres coauteurs. Ce grief tombe à faux. En effet, selon la pièce n° 12 du classeur relatif aux écoutes téléphoniques, le recourant et son père ont eu des contacts téléphoniques à 4 heures 37, 5 heures 33 puis sept échanges dès 6 heures 07 jusqu'à 6 heures 35, de sorte que les deux hommes n'ont en réalité échangé qu'un seul appel, et non pas quatre, durant l'infraction. De plus, la Cour criminelle a uniquement reconnu que deux auteurs se trouvaient à l'intérieur de la poste. Elle n'a toutefois pas précisé le nombre de participants au brigandage, ni les actes accomplis par chacun des protagonistes, ni indiqué le lieu où chacun d'eux se trouvait au moment de l'infraction, soit à l'intérieur ou à l'extérieur de la poste. Elle a en revanche conclu, sans qu'une violation du droit fédéral ne soit invoquée à ce sujet, que les prévenus avaient agi en qualité de coauteurs, de sorte qu'il importe peu, en définitive, de savoir qui a fait quoi et de déterminer qui était à l'intérieur ou à l'extérieur de la poste, chaque acte pouvant être imputé à chacun d'eux. 8.3 Selon le recourant, il est arbitraire de déduire de sa participation au brigandage qu'il est également impliqué dans le retrait d'argent au postomat. Cette critique est vaine. En effet, le recourant et ses compères ont oeuvré en tant que coauteurs, ce qui n'est pas contesté, de sorte que chaque acte peut être imputé à chacun d'eux. 9. Le recourant conteste les éléments retenus pour admettre sa participation au brigandage de St-Margrethen (cf. supra consid. B.d; consid. B.1 à B.5 p. 15 ss de l'arrêt attaqué). 9.1 Selon les constatations cantonales, cette infraction s'est déroulée, le 25 novembre 2002, vers 23 heures et a duré environ une heure. La surveillance rétroactive des portables appartenant au trois accusés a établi que la localisation des appels se recoupait avec les déclarations de la victime, notamment qu'elle les avait entendus téléphoner alors qu'ils se trouvaient dans la voiture. D'après les relevés téléphoniques, Y._ a appelé le recourant, le 26 novembre 2002, à minuit 07, l'antenne de Coire ayant été activée à cette heure-là. Tous deux s'étaient déjà appelés à neuf reprises le 25 novembre 2002 entre 19 heures 47 et 21 heures 18, alors que Y._ faisait le parcours des environs de l'antenne de Rieden à l'antenne de Flums. Le portable de Y._ a également activé l'antenne de Coire de 22 heures 13 à minuit 15 à quatre reprises les 25 et 26 novembre 2002. A minuit 07, le portable du recourant était également localisé par l'antenne de Coire. De 22 heures 44 à 23 heures 30, il activait l'antenne de Haag, localité située à une trentaine de kilomètres de St?Margrethen, puis dès 23 heures 36 successivement les antennes de Weite, Zizers et Trimmis, soit sur le parcours St-Margrethen-Untervaz. Pratiquement au même moment, le natel de A.X._ était localisé de 23 heures 30 à 23 heures 56 entre Buchs et Untervaz, soit également sur le parcours entre St-Margrethen et Untervaz. Dès minuit 19, il était localisé par l'antenne de Mels, reprenant la direction de Zurich où il a été localisé à 1 heure 07 le 26 novembre 2002. Entre 23 heures 30 et 2 heures 21, le père et le fils se sont appelés à quatorze reprises. 9.2 Le recourant explique qu'il n'y a eu que quatre échanges téléphoniques entre son père et lui entre 23 heures 30 et 23 heures 56, ce qui ne correspondrait pas aux déclarations de la victime selon lesquelles l'auteur de l'infraction aurait, de manière continue, téléphoné au moyen de son portable. Ce grief est vain. En effet, le fait que l'intéressé n'ait employé son natel qu'à quatre reprises entre 23 heures 30 et 23 heures 56, soit durant la seconde partie de la commission de l'infraction, ne permet pas d'exclure sa participation au motif que la victime a affirmé que l'auteur avait sans cesse (andauernd) téléphoné. En effet, cette dernière n'a pas été amenée à se prononcer de manière précise sur la fréquence exacte et la durée des appels. De plus, elle ne pouvait voire clairement ce qui se passait dès lors que le conducteur lui pressait la tête sur les genoux (cf. pièce n° 147 du classeur St-Gall). 9.3 Le recourant explique que les parcours relevés par son natel n'avaient rien d'exceptionnels et correspondaient à son comportement personnel de cette époque, lui-même ayant vécu à Coire, sa mère à Buchs et sa soeur au Lichtenstein. Cette argumentation ne suffit pas à démontrer l'arbitraire dans l'appréciation des preuves (cf. supra consid. 2.3). En effet, les visites familiales invoquées ne permettent en aucun cas d'expliquer pourquoi le recourant est entré en contact avec Y._ lors de la commission du brigandage de St-Margrethen, aux heures et sur le parcours même où celui-ci a été commis, ni pour quels motifs son natel a été repéré à plusieurs reprises aux environs immédiats des lieux et aux heures de commission de divers brigandages (cf. supra consid. B.b à B.g). De plus, ses nouvelles allégations s'écartent des explications qu'il a données lors de l'instruction et selon lesquelles il aurait prêté son portable à des dénommés O._, P._ et Q._. Le grief est donc infondé. 10. Le recourant conteste les éléments retenus pour établir sa participation au brigandage de Flawil (cf. supra consid. B.e; consid. C.1 à C.4 p. 17 ss de l'arrêt attaqué). 10.1 Selon les constatations cantonales, cette infraction s'est déroulée le 20 décembre 2002, aux alentours de 19 heures 15. A 19 heures 14 et 19 heures 25, le natel du recourant a actionné l'antenne de Gossau, respectivement celle de Teufen entre 19 heures 29 et 19 heures 30, toutes deux situées à proximité des lieux de l'infraction. Entre 18 heures 37 et 19 heures 43, les natels de Y._ ont actionné l'antenne de Gossau, proche du lieu de l'infraction. Ils n'ont pas été activés au moins entre 18 heures 58 et 20 heures 12 et ceux du recourant entre 18 heures 34 et 19 heures 14 et cette dernière activation provient d'un appel qu'a reçu ce dernier, numéro qu'il a rappelé à 19 heures 25. Les deux coaccusés n'ont par ailleurs eu aucun contact téléphonique entre eux entre 16 heures 56 et 21 heures 55, le jour en question, alors qu'ils en ont eu plusieurs avant et après. 10.2 Le recourant conteste avoir été en contact téléphonique avec Y._ au moment de l'infraction, puis à 21 heures 55 le jour en question. Il explique également que les coordonnées géographiques relevées correspondent aux lieux de ses sorties habituelles. La Cour criminelle a retenu que le recourant était entré en contact téléphonique avec Y._ au moment des faits et que leurs portables avaient été activés sur les lieux du brigandage. Or, selon la pièce n° 38 du dossier des relevés téléphoniques, les deux coaccusés ont eu plusieurs échanges avant 16 heures 55 le 20 décembre 2002, puis ne se sont plus appelés avant minuit 03 le 21 décembre 2002. Dans ces conditions, les premiers juges se trompent en affirmant que les deux coaccusés sont entrés en contact au moment des faits, qui se sont déroulés vers 19 heures 15, puis qu'ils ont eu un échange à 21 heures 55 après l'infraction. Ces constatations erronées ne suffisent toutefois pas pour considérer que l'appréciation des preuves serait arbitraire dans son résultat. En effet, les deux intéressés n'ont certes pas eu de contacts téléphoniques entre 16 heures 56 et minuit 03 le jour en question. En revanche, ils se sont appelés à plusieurs reprises avant et après les heures mentionnées. De plus, leurs portables ont été actionnés à proximité du lieu de l'infraction, ce qui n'est pas contesté et atteste du fait qu'ils étaient ensemble au moment des faits. Par ailleurs, s'agissant de ses sorties avec son compère, la critique du recourant est insuffisante, ce dernier ne s'expliquant pas sur l'argumentation qui lui a été opposée par l'autorité précédente, à savoir que les sorties invoquées ne permettent pas d'expliquer pour quelles raisons son natel a été repéré, à 8 reprises, aux environs immédiats des lieux et aux heures de commission des infractions (cf. supra consid. A et B). L'ensemble de ces éléments sont suffisants pour établir la culpabilité de l'intéressé dans le brigandage de Flawil, de sorte que sa critique est vaine. 11. Le recourant estime que les éléments retenus pour établir sa participation au brigandage de Niederbüren sont insuffisants (cf. supra consid. B.f; consid. D.1 à D.2 p. 19 de l'arrêt attaqué). 11.1 Cette infraction s'est déroulée le 23 décembre 2002, aux alentours de 6 heures 03. Selon la surveillance rétroactive des télécommunications, le recourant et Y._ sont entrés en contact à 5 heures 57, soit quelques instants avant la commission de l'infraction, l'antenne de Uzwil-SG, toute proche de Niederbüren, ayant été activée par l'utilisation de leur natel à cet instant. A 7 heures 58, le portable de Y._ a activé l'antenne de Baden. A 7 heures 45, le natel de son coaccusé a été repéré à Rieden, à proximité de Baden. Sur la base de ces relevés, la Cour criminelle a retenu que les coaccusés étaient sur les lieux au moment du brigandage et conclu à la culpabilité du recourant, ce dernier n'ayant d'ailleurs pu fournir aucune explication plausible concernant les repérages systématiques de son natel aux environs immédiats et aux heures de commission des infractions. 11.2 Dans son argumentation, le recourant se contente d'opposer sa propre appréciation des preuves à celle de l'autorité, ce qui ne suffit pas à faire admettre l'arbitraire allégué. Le recours sur ce point ne satisfait pas aux exigences de motivation de l'art. 106 al. 2 LTF, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'entrer en matière (cf. infra consid. 2.3). 12. Sur le vu de ce qui précède, le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. Les conclusions de l'intéressé étant dépourvues de toutes chances de succès, la requête d'assistance judiciaire doit être rejetée (art. 64 1 LTF) et les frais judiciaires, réduits pour tenir compte de sa situation financière, mis à sa charge (art. 66 al. 1 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Les frais judiciaires, fixés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du Canton du Jura, Cour criminelle. Lausanne, le 23 mars 2009 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président: La Greffière: Favre Bendani

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Sachverhalt: Sachverhalt: A. Mit Strafbefehl vom 28. Juli 2005 verurteilte das Bezirksamt Bremgarten X._ wegen Missachtens des Signals "Kein Vortritt" und unbegründeten brüsken Bremsens (Schikanestopp) zu einer Busse von 600 Franken. Es hielt folgenden Sachverhalt für erwiesen: X._ fuhr am 23. Mai 2005, kurz vor 19 Uhr, mit seinem Personenwagen von Arni nach Oberlunkhofen, bog dort nach links ab und fuhr auf der Zugerstrasse in Richtung Jonen weiter. Bei diesem Abbiegemanöver gewährte er dem sich von rechts auf der Zugerstrasse nähernden, vortrittsberechtigten Lieferwagen-Lenker Y._ den Vortritt nicht und zwang diesen zu abruptem Bremsen. Als ihm Y._ anschliessend aus Verärgerung zu nahe aufschloss, reagierte X._ mit einem Schikanestopp; Y._ konnte eine Auffahr-Kollision nur vermeiden, indem er auf die Gegenfahrbahn auswich. Der Gerichtspräsident von Bremgarten verurteilte X._ auf dessen Einsprache hin wegen Verletzung der Verkehrsregeln durch Missachtung des Signals "Kein Vortritt" gemäss Art. 27 Abs. 1 und Art. 90 Ziff. 1 SVG sowie grober Verletzung von Verkehrsregeln durch unbegründetes brüskes Bremsen (Schikanestopp) gemäss <ref-law>, Art. 12 Abs. 2 VRV und <ref-law> zu einer Busse von 1'000 Franken. Das Obergericht des Kantons Aargau hiess die Berufung von X._ am 20. April 2006 teilweise gut und senkte die Busse auf 600 Franken. Im Übrigen wies es die Berufung ab. Das Obergericht des Kantons Aargau hiess die Berufung von X._ am 20. April 2006 teilweise gut und senkte die Busse auf 600 Franken. Im Übrigen wies es die Berufung ab. B. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 1. Juni 2006 wegen Gehörsverweigerung, Willkür und Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" beantragt X._, dieses obergerichtliche Urteil aufzuheben. Ausserdem ersucht er um unentgeltliche Prozessführung. Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft verzichten unter Verweis auf das angefochtene Urteil auf Vernehmlassung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Beim angefochtenen Entscheid des Obergerichts handelt es sich um einen letztinstanzlichen kantonalen Endentscheid (Art. 86 Abs. 1 OG). Der Beschwerdeführer ist durch die strafrechtliche Verurteilung in seinen rechtlich geschützten Interessen berührt (Art. 88 OG), weshalb er befugt ist, die Verletzung verfassungsmässiger Rechte zu rügen. Die staatsrechtliche Beschwerde ermöglicht indessen keine Fortsetzung des kantonalen Verfahrens. Das Bundesgericht prüft in diesem Verfahren nur in der Beschwerdeschrift erhobene, detailliert begründete und soweit möglich belegte Rügen. Der Beschwerdeführer muss den wesentlichen Sachverhalt darlegen, die als verletzt gerügten Verfassungsbestimmungen nennen und überdies dartun, inwiefern diese verletzt sein sollen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. 3c; <ref-ruling> E. 1b; <ref-ruling> E. 1c). Die staatsrechtliche Beschwerde ermöglicht indessen keine Fortsetzung des kantonalen Verfahrens. Das Bundesgericht prüft in diesem Verfahren nur in der Beschwerdeschrift erhobene, detailliert begründete und soweit möglich belegte Rügen. Der Beschwerdeführer muss den wesentlichen Sachverhalt darlegen, die als verletzt gerügten Verfassungsbestimmungen nennen und überdies dartun, inwiefern diese verletzt sein sollen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. 3c; <ref-ruling> E. 1b; <ref-ruling> E. 1c). 2. Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht vor, sein rechtliches Gehör verletzt zu haben, indem es seinen Antrag auf Durchführung eines Augenscheins abgewiesen habe. Ausserdem habe es Beweise willkürlich gewürdigt und die Unschuldsvermutung verletzt. 2.1 Nach den aus <ref-law> fliessenden Verfahrensgarantien sind alle Beweise abzunehmen, die sich auf Tatsachen beziehen, die für die Entscheidung erheblich sind (<ref-ruling> E. 2b; <ref-ruling> E. 2). Das hindert aber den Richter nicht, einen Beweisantrag abzulehnen, wenn er in willkürfreier Überzeugung der bereits abgenommenen Beweise zur Überzeugung gelangt, der rechtlich erhebliche Sachverhalt sei genügend abgeklärt, und er überdies in willkürfreier antizipierter Würdigung der zusätzlich beantragten Beweise annehmen kann, seine Überzeugung werde auch durch diese nicht mehr geändert (<ref-ruling> E. 3; <ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 1d). 2.2 <ref-law> gewährleistet den Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür behandelt zu werden. Auf dem Gebiet der Beweiswürdigung steht den kantonalen Instanzen ein weiter Ermessensspielraum zu. Willkür in der Beweiswürdigung liegt vor, wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen oder auf einem offenkundigen Fehler beruhen. Dabei genügt es nicht, wenn sich der angefochtene Entscheid lediglich in der Begründung als unhaltbar erweist; eine Aufhebung rechtfertigt sich erst, wenn er auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (<ref-ruling> E. 2a S. 41; <ref-ruling> E. 2a S. 88, je mit Hinweisen). 2.3 Aus der in <ref-law> und Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Unschuldsvermutung wird die Rechtsregel "in dubio pro reo" abgeleitet (vgl. dazu <ref-ruling> E. 2a S. 41 f.; <ref-ruling> E. 2a S. 88; <ref-ruling> E. 2c und d S. 36). In seiner vom Beschwerdeführer angerufenen Funktion als Beweiswürdigungsregel besagt der Grundsatz "in dubio pro reo", dass sich der Strafrichter nicht von einem für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalt überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat (vgl. <ref-ruling> E. 2a mit Hinweisen). 2.3 Aus der in <ref-law> und Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Unschuldsvermutung wird die Rechtsregel "in dubio pro reo" abgeleitet (vgl. dazu <ref-ruling> E. 2a S. 41 f.; <ref-ruling> E. 2a S. 88; <ref-ruling> E. 2c und d S. 36). In seiner vom Beschwerdeführer angerufenen Funktion als Beweiswürdigungsregel besagt der Grundsatz "in dubio pro reo", dass sich der Strafrichter nicht von einem für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalt überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat (vgl. <ref-ruling> E. 2a mit Hinweisen). 3. Die Verurteilung des Beschwerdeführers beruht auf der Aussage von Y._. Dieser sagte kurz nach dem Vorfall gegenüber der Polizei detailreich [act. 6b, pag. 27 ff.], fünf Monate später vor dem erstinstanzlichen Richter eher summarisch [act. 6b, pag. 73 ff.], aber im Kern gleichbleibend, aus, der Beschwerdeführer habe ihm bei seinem Einmünden von der Zürcher- in die Zugerstrasse den Vortritt abgeschnitten und ihn dadurch zu brüskem Bremsen gezwungen, was die Ladung zum "Rumpeln" gebracht habe. Er habe die Hände verworfen, worauf der Beschwerdeführer völlig überraschend mit einer Vollbremsung reagiert habe. Da sein Abstand zu ihm in diesem Zeitpunkt wegen des vorangegangenen Einbiegemanövers noch ungenügend gewesen sei, habe er eine Auffahrkollision nur durch ein Ausweichen auf die Gegenfahrbahn verhindern können. Ein auf dieser entgegenkommender schwarzer Volvo habe seinerseits eine Frontalkollision nur durch ein Ausweichen auf das Trottoir verhindern können. Dieses Fahrverhalten des Beschwerdeführers habe ihn zum Kochen gebracht. Der Beschwerdeführer sei zügig Richtung Jonen weitergefahren. Er sei ihm gefolgt, um das Kontrollschild abzulesen. Bei der Dorfeinfahrt Jonen habe der Beschwerdeführer einen weiteren Schikanestopp gemacht, der ihn aber nicht gezwungen habe, seine Fahrt zu drosseln, da er genügend Abstand eingehalten habe. Da es keinen Gegenverkehr gehabt habe, habe er den stehenden Personenwagen des Beschwerdeführers auf der Höhe der Firma Similisan überholt und vor diesem angehalten. Er sei ausgestiegen und habe den Beschwerdeführer zur Rede gestellt und dabei auch tätlich angegriffen. 3. Die Verurteilung des Beschwerdeführers beruht auf der Aussage von Y._. Dieser sagte kurz nach dem Vorfall gegenüber der Polizei detailreich [act. 6b, pag. 27 ff.], fünf Monate später vor dem erstinstanzlichen Richter eher summarisch [act. 6b, pag. 73 ff.], aber im Kern gleichbleibend, aus, der Beschwerdeführer habe ihm bei seinem Einmünden von der Zürcher- in die Zugerstrasse den Vortritt abgeschnitten und ihn dadurch zu brüskem Bremsen gezwungen, was die Ladung zum "Rumpeln" gebracht habe. Er habe die Hände verworfen, worauf der Beschwerdeführer völlig überraschend mit einer Vollbremsung reagiert habe. Da sein Abstand zu ihm in diesem Zeitpunkt wegen des vorangegangenen Einbiegemanövers noch ungenügend gewesen sei, habe er eine Auffahrkollision nur durch ein Ausweichen auf die Gegenfahrbahn verhindern können. Ein auf dieser entgegenkommender schwarzer Volvo habe seinerseits eine Frontalkollision nur durch ein Ausweichen auf das Trottoir verhindern können. Dieses Fahrverhalten des Beschwerdeführers habe ihn zum Kochen gebracht. Der Beschwerdeführer sei zügig Richtung Jonen weitergefahren. Er sei ihm gefolgt, um das Kontrollschild abzulesen. Bei der Dorfeinfahrt Jonen habe der Beschwerdeführer einen weiteren Schikanestopp gemacht, der ihn aber nicht gezwungen habe, seine Fahrt zu drosseln, da er genügend Abstand eingehalten habe. Da es keinen Gegenverkehr gehabt habe, habe er den stehenden Personenwagen des Beschwerdeführers auf der Höhe der Firma Similisan überholt und vor diesem angehalten. Er sei ausgestiegen und habe den Beschwerdeführer zur Rede gestellt und dabei auch tätlich angegriffen. 3. Die Verurteilung des Beschwerdeführers beruht auf der Aussage von Y._. Dieser sagte kurz nach dem Vorfall gegenüber der Polizei detailreich [act. 6b, pag. 27 ff.], fünf Monate später vor dem erstinstanzlichen Richter eher summarisch [act. 6b, pag. 73 ff.], aber im Kern gleichbleibend, aus, der Beschwerdeführer habe ihm bei seinem Einmünden von der Zürcher- in die Zugerstrasse den Vortritt abgeschnitten und ihn dadurch zu brüskem Bremsen gezwungen, was die Ladung zum "Rumpeln" gebracht habe. Er habe die Hände verworfen, worauf der Beschwerdeführer völlig überraschend mit einer Vollbremsung reagiert habe. Da sein Abstand zu ihm in diesem Zeitpunkt wegen des vorangegangenen Einbiegemanövers noch ungenügend gewesen sei, habe er eine Auffahrkollision nur durch ein Ausweichen auf die Gegenfahrbahn verhindern können. Ein auf dieser entgegenkommender schwarzer Volvo habe seinerseits eine Frontalkollision nur durch ein Ausweichen auf das Trottoir verhindern können. Dieses Fahrverhalten des Beschwerdeführers habe ihn zum Kochen gebracht. Der Beschwerdeführer sei zügig Richtung Jonen weitergefahren. Er sei ihm gefolgt, um das Kontrollschild abzulesen. Bei der Dorfeinfahrt Jonen habe der Beschwerdeführer einen weiteren Schikanestopp gemacht, der ihn aber nicht gezwungen habe, seine Fahrt zu drosseln, da er genügend Abstand eingehalten habe. Da es keinen Gegenverkehr gehabt habe, habe er den stehenden Personenwagen des Beschwerdeführers auf der Höhe der Firma Similisan überholt und vor diesem angehalten. Er sei ausgestiegen und habe den Beschwerdeführer zur Rede gestellt und dabei auch tätlich angegriffen. 5. Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe in seiner Berufungsschrift gerügt, dass der Einzelrichter seinen Antrag, einen Augenschein durchzuführen, ohne Begründung abgewiesen habe. Das Obergericht habe dazu einen einzigen Hinweis geliefert: da sich Y._ nicht mehr zu erinnern vermöge, wo genau er infolge des angeblichen Schikanestopps habe auf die Gegenfahrbahn ausweichen müssen, seien davon keine weiteren Erkenntnisse zu erwarten. Dies stimme nicht, dies werde willkürlich angenommen. Der fragliche Schikanestopp sei nach der Darstellung von Y._ noch in der Ortschaft Oberlunkhofen erfolgt; möglicherweise würde ein Augenschein ergeben, dass ein Ausweichen, wie es Y._ schildere, gar nicht möglich gewesen sei. Der Beschwerdeführer hat sich in der Berufung tatsächlich darüber beklagt, dass der erstinstanzliche Richter nicht begründete, weshalb er einen Augenschein ablehnte. Er hat indessen in diesem Zusammenhang keine Gehörsverweigerungsrüge erhoben. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass sich das Obergericht nicht damit auseinandersetzte, ob dieser die Ablehnung des Beweisantrages hätte begründen müssen, sondern einzig ausführte, weshalb es selber keine Veranlassung sah, einen Augenschein durchzuführen. Diese Begründung hält vor der Verfassung ohne weiteres stand: Y._ hat an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung ausgesagt, der umstrittene erste Schikanestopp sei innerorts erfolgt, wo genau könne er nicht mehr sagen, obwohl er sich diese Frage mehrmals selber gestellt habe, als er nach dem Vorfall durch den Ort gefahren sei. Daraus konnte das Obergericht ohne Verfassungsverletzung ableiten, dass der Vorfall irgendwo zwischen der Einmündung der Zuger- in die Zürcherstrasse und dem Ortsende stattgefunden haben muss. Unmöglich wäre die Version von Y._ nur dann, wenn es auf diesem Streckenabschnitt auf der Seite der Gegenfahrbahn gar kein Trottoir hätte, auf welches der schwarze Volvo hätte ausweichen können. Dies behauptet indessen der Beschwerdeführer nicht. Unter diesen Umständen erscheint die antizipierte Beweiswürdigung des Obergerichts keineswegs willkürlich, der beantragte Augenschein sei nicht geeignet, das Beweisergebnis zu beeinflussen. Die Gehörsverweigerungsrüge ist unbegründet. 5.1 Das Obergericht (E. 4 S. 6) hält die Aussagen von Y._ für glaubhaft, weil dieser den ihm vorgehaltenen Sachverhalt von Anfang an zugestanden und insbesondere auch anerkannt habe, den Beschwerdeführer verfolgt und anschliessend tätlich angegriffen und beschimpft zu haben. Es sei auch kein Grund ersichtlich, weshalb er in Bezug auf die Fahrweise des Beschwerdeführers falsche Angaben hätte machen sollen, da auch ein Schikanestopp die ihm vorgeworfenen Straftaten - Nötigung und Tätlichkeiten - nicht hätten rechtfertigen können; zudem sei er bei seiner Einvernahme durch den erstinstanzlichen Richter bereits rechtskräftig verurteilt gewesen, sodass er aus einem Anschwärzen des Beschwerdeführers ohnehin keinen Vorteil mehr hätte ziehen können. Es sei auch viel plausibler, dass Y._ wegen des vom Beschwerdeführer provozierten Beinahe-Unfalls derart in Rage gekommen sei, dass er sich dazu habe hinreissen lassen, diesen zu verfolgen und tätlich anzugreifen, als dass er dies einzig deswegen getan habe, weil ihm dieser mit seinem Abbiegemanöver den Weg abgeschnitten und zum Bremsen gezwungen habe. 5.2 Der Beschwerdeführer bestreitet, Y._ mit Schikanestopps ausgebremst zu haben und bringt im Wesentlichen vor, dieser sei bereits durch seine Vortrittsverletzung völlig ausgerastet. Es ist indessen völlig unbestritten und wurde von den kantonalen Instanzen auch keineswegs verkannt, dass Y._ es offensichtlich nicht geschätzt hat, dass ihm der Beschwerdeführer den Weg abschnitt, und darauf mit dem Verwerfen der Hände gereizt reagiert hat. Darüber hinaus beschränkt sich der Beschwerdeführer darauf, auf seiner Version der Ereignisse zu beharren, ohne darzulegen, inwiefern das Abstellen des Obergerichts auf die Darstellung von Y._ willkürlich sein könnte. Dies genügt nicht, dem Obergericht Willkür bzw. die Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" nachzuweisen, die Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG sind offensichtlich nicht erfüllt. Darauf ist nicht einzutreten. 5.2 Der Beschwerdeführer bestreitet, Y._ mit Schikanestopps ausgebremst zu haben und bringt im Wesentlichen vor, dieser sei bereits durch seine Vortrittsverletzung völlig ausgerastet. Es ist indessen völlig unbestritten und wurde von den kantonalen Instanzen auch keineswegs verkannt, dass Y._ es offensichtlich nicht geschätzt hat, dass ihm der Beschwerdeführer den Weg abschnitt, und darauf mit dem Verwerfen der Hände gereizt reagiert hat. Darüber hinaus beschränkt sich der Beschwerdeführer darauf, auf seiner Version der Ereignisse zu beharren, ohne darzulegen, inwiefern das Abstellen des Obergerichts auf die Darstellung von Y._ willkürlich sein könnte. Dies genügt nicht, dem Obergericht Willkür bzw. die Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" nachzuweisen, die Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG sind offensichtlich nicht erfüllt. Darauf ist nicht einzutreten. 6. Damit ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten (Art. 156 OG). Er hat zwar ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung gestellt, welches indessen abzuweisen ist, da die Beschwerde aussichtslos war (Art. 152 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: im Verfahren nach Art. 36a OG: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer sowie der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Aargau, Strafgericht, 3. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 5. September 2006 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

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Federation

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de

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Mit Urteil vom 22. Juli 2003 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn eine bei ihm erhobene Beschwerde von A._ ab. Das Urteil wurde gemäss Auskunft des Verwaltungsgerichts am 4. August 2003 vom damaligen Rechtsvertreter von A._ empfangen. Mit als Verwaltungsgerichtsbeschwerde bezeichneter Eingabe vom 3. September 2003 an das Bundesgericht ersuchte die B._ AG für A._ sinngemäss um Fristerstreckung zwecks Begründung der Beschwerde. Mit Schreiben vom 5. September 2003 wies der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts darauf hin, dass die Eingabe nicht als rechtsgenüglich begründete Beschwerde, sondern lediglich als Ankündigung einer solchen gelten könne, und dass die gesetzliche Beschwerdefrist nicht erstreckbar sei, mit Blick auf den gesetzlichen Fristenstillstand vom 15. Juli bis 15. August aber noch laufen dürfte. Mit der Post am 16. September 2003 aufgegebener weiterer Eingabe reichte die B._ AG für A._ eine ergänzende Rechtsschrift mit Kurzbegründung nach. 1. Mit Urteil vom 22. Juli 2003 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn eine bei ihm erhobene Beschwerde von A._ ab. Das Urteil wurde gemäss Auskunft des Verwaltungsgerichts am 4. August 2003 vom damaligen Rechtsvertreter von A._ empfangen. Mit als Verwaltungsgerichtsbeschwerde bezeichneter Eingabe vom 3. September 2003 an das Bundesgericht ersuchte die B._ AG für A._ sinngemäss um Fristerstreckung zwecks Begründung der Beschwerde. Mit Schreiben vom 5. September 2003 wies der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts darauf hin, dass die Eingabe nicht als rechtsgenüglich begründete Beschwerde, sondern lediglich als Ankündigung einer solchen gelten könne, und dass die gesetzliche Beschwerdefrist nicht erstreckbar sei, mit Blick auf den gesetzlichen Fristenstillstand vom 15. Juli bis 15. August aber noch laufen dürfte. Mit der Post am 16. September 2003 aufgegebener weiterer Eingabe reichte die B._ AG für A._ eine ergänzende Rechtsschrift mit Kurzbegründung nach. 2. Gemäss Art. 108 Abs. 2 OG muss die Beschwerdeschrift im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht unter anderem eine Begründung enthalten. Die Beschwerdefrist beträgt 30 Tage (Art. 106 Abs. 1 OG). Nach Art. 34 Abs. 1 lit. b OG steht die Frist vom 15. Juli bis und mit dem 15. August still. Da das angefochtene Urteil während des Fristenstillstands eröffnet wurde, begann die Beschwerdefrist erst am 16. August 2003 zu laufen. Die 30-tägige Frist endete am 15. September 2003, wobei es sich um einen Montag und damit um einen Werktag handelte. Die erste Eingabe des Beschwerdeführers erfolgte zwar an sich fristgerecht, enthielt aber keine Begründung und kann daher lediglich als Ankündigung einer Beschwerde, nicht aber als rechtsgenüglich erhobene Beschwerde gelten. Ob die Begründung der zweiten Eingabe den Anforderungen von Art. 108 Abs. 2 OG genügt, erscheint ebenfalls fraglich, kann aber offen bleiben, da die Rechtsschrift der Post jedenfalls erst nach Fristablauf aufgegeben wurde. Die Beschwerdeerhebung erfolgte daher verspätet. 3. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich als offensichtlich unzulässig, weshalb darauf im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG nicht einzutreten ist. In der Regel werden die Gerichtskosten der vor Bundesgericht unterliegenden Partei auferlegt (Art. 156 Abs. 1 OG). Gemäss Art. 156 Abs. 6 OG hat jedoch unnötige Kosten zu bezahlen, wer sie verursacht. Grundsätzlich gehört es zu den Minimalpflichten einer beruflichen Rechtsvertretung, die gesetzliche Fristenregelung zu kennen. Nicht jedes Verpassen einer Frist führt zwar dazu, dass die Gerichtskosten der Rechtsvertretung aufzuerlegen sind. Im vorliegenden Fall kommt aber erschwerend dazu, dass die den Beschwerdeführer vertretende B._ AG mit Brief des Präsidenten der II. öffentlichrechtlichen Abteilung auf die Regelung des Fristenstillstands ausdrücklich hingewiesen worden ist. Nach der Rechtsprechung können die Kosten statt der unterliegenden Partei deren Vertretung auferlegt werden, wenn mit einem Minimum an Aufmerksamkeit zu erkennen wäre, dass eine Beschwerde unzulässig ist (<ref-ruling> E. 2; Urteil des Bundesgerichts 2A.76/2001 vom 13. Februar 2001). Dasselbe muss gelten, wenn die Vertretung wie hier die Beschwerdefrist grobfahrlässig verpasst. Die Gerichtsgebühr ist daher der B._ AG aufzuerlegen.

Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: im Verfahren nach Art. 36a OG: 1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten. 1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird der B._ AG auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird der B._ AG auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der B._ AG, dem Departement des Innern und dem Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn sowie dem Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 24. September 2003 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_002

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de

Sachverhalt: A. Mit Entscheid vom 30. April 2015 stellte der Präsident des Regionalgerichts Bern-Mittelland im Rahmen vorsorglicher Massnahmen für die Dauer des Scheidungsverfahrens fest, dass der gemeinsame Haushalt von A.A._ (Ehemann) und B.A._ (Ehefrau) ab 5. Januar 2015 auf unbestimmte Zeit aufgehoben sei. Er verpflichtete den Ehemann, an den Unterhalt der Ehefrau monatlich ab Februar 2015 bis und mit April 2015 mit Fr. 1'170.--, ab Mai 2015 bis und mit Dezember 2015 mit Fr. 1'500.-- und ab Januar 2016 mit Fr. 900.-- beizutragen. B. Gegen diesen Entscheid erhob der Ehemann am 26. Juni 2015 (Postaufgabe) Berufung beim Obergericht des Kantons Bern mit dem Begehren, ihn von jeglicher Unterhaltspflicht gegenüber der Ehefrau zu entbinden. Des Weiteren ersuchte er darum, der Berufung aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Mit Verfügung vom 6. Juli 2015 wies die Instruktionsrichterin des Obergerichts den Antrag um Aufschub der Vollstreckbarkeit ab. Diese Verfügung ergänzte sie am 21. Juli 2015 mit einer Rechtsmittelbelehrung. C. Der Ehemann (Beschwerdeführer) hat am 26. August 2015 (Postaufgabe) gegen beide Verfügungen der Instruktionsrichterin des Obergerichts des Kantons Bern beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Er beantragt im Wesentlichen, die angefochtenen Verfügungen aufzuheben und der Berufung aufschiebende Wirkung zu gewähren. Ferner sei festzustellen, dass die Instruktionsrichterin befangen sei; die Verfügungen vom 6. und 21. Juli 2014 seien aufzuheben und die Sache mit bestimmten Auflagen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Überdies ersucht er um Gewährung der aufschiebenden Wirkung. Für das bundesgerichtliche Verfahren verlangt er die unentgeltliche Rechtspflege. D. Der Beschwerdeführer hat seine ursprüngliche Beschwerdeeingabe am 13. September 2015, 17. September 2015, 23. September 2015, 20. Oktober 2015, 5. November 2015 und am 15. November 2015 ergänzt. E. Es wurden lediglich zur Frage der aufschiebenden Wirkung Vernehmlassungen eingeholt. F. Mit Verfügung vom 14. September 2015 wurde der Beschwerde entgegen dem Antrag der Beschwerdegegnerin in dem Sinne aufschiebende Wirkung zuerkannt, als das kantonale Verfahren bis zum Abschluss des bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahrens nicht fortgeführt werden kann.

Erwägungen: 1. 1.1. Angefochten sind die Verfügungen der Instruktionsrichterin des Obergerichts des Kantons Bern vom 6. Juli und 21. Juli 2015. Mit der ersten Verfügung wies die Instruktionsrichterin das Gesuch des Beschwerdeführers um Aufschub der Vollstreckung des Entscheides des Präsidenten des Regionalgerichts Bern-Mittelland vom 30. April 2015 ab; in der zweiten vom 21. Juli 2015 ergänzte sie die erste um die unterlassene Rechtsmittelbelehrung. Gegenstand der Beschwerde ist letztlich nur eine Verfügung, nämlich die Verweigerung des Aufschubs der Vollstreckung der erstinstanzlich zugesprochenen Unterhaltsbeiträge. 1.2. Dabei handelt es sich um einen Zwischenentscheid, gegen den die Beschwerde in Zivilsachen nur zulässig ist, sofern er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (<ref-law>). Vorausgesetzt ist ein Nachteil rechtlicher Natur, der auch durch einen für die beschwerdeführende Partei günstigen Endentscheid nicht mehr behoben werden kann (<ref-ruling> E. 1.2.1 S. 382; <ref-ruling> E. 1 S. 115; <ref-ruling> E. 3.2 S. 607). Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer der Zahlung einer Geldsumme ausgesetzt ist, genügt in der Regel nicht, um einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil rechtlicher Natur zu begründen (<ref-ruling> E. 1.2 S. 640; <ref-ruling> E. 1.3.1 S. 335). Die Rechtsprechung nimmt aber einen rechtlichen Nachteil an, wenn der Betroffene mit der Zahlung des eingeforderten Betrages in finanzielle Schwierigkeiten geriete oder den zuviel bezahlten Betrag im Nachhinein nicht mehr eintreiben könnte (BGE <ref-ruling> E. 1.3.2 S. 335 f.; <ref-ruling> E. E. 2 S. 272). Es obliegt indes dem Gesuchsteller, die besagten Voraussetzungen glaubhaft zu machen (<ref-ruling> E. 1.3 S. 525; <ref-ruling> E. 1.2 S. 47; <ref-ruling> E. 1.2 S. 81). Im vorliegenden Fall behauptet der Beschwerdeführer nicht rechtsgenügend und substanziiert, dass er mit der Zahlung des festgesetzten Unterhaltsbeitrages in finanzielle Engpässe geriete. Dies ist denn auch unwahrscheinlich, zumal der erstinstanzliche Massnahmerichter die an den Unterhalt der Beschwerdegegnerin zu leistenden Beiträge unter Berücksichtigung der Einkommen der Parteien festgesetzt hat. Der Beschwerdeführer beruft sich indes darauf, er könne den zuviel bezahlten Unterhaltsbeitrag nachträglich nicht mehr von seiner geschiedenen Ehefrau zurückfordern. Tatsache ist, dass ein im Rahmen vorsorglicher Massnahmen zuviel bezahlter Unterhaltsbeitrag nicht mehr zurückgefordert werden kann (<ref-ruling> E. 3 b/bb S. 123). Eine Verrechnung (Anrechnung des aufgrund vorsorglicher Massnahmen zuviel bezahlten Unterhaltsbeitrages auf den im Rentenurteil festgelegten Unterhalt) ist zwar grundsätzlich möglich (<ref-ruling> E. 3b S. 123), jedoch nur insoweit, als der zu verrechnende Betrag für den Unterhalt des Gläubigers und seiner Familie nicht unbedingt erforderlich ist (<ref-law>). Ob vorliegend ein rechtlicher Nachteil gegeben ist, kann offen bleiben, zumal sich die Beschwerde ohnehin als unbegründet erweist, soweit darauf eingetreten werden kann. 2. Auf die Beschwerde ist nicht einzutreten, soweit der Beschwerdeführer andere Entscheide als die Verfügungen vom 6./21. Juli 2015 anficht, sind diese doch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. 3. Die Verfügung vom 6. Juli 2015 ist dem Beschwerdeführer seinen Aussagen zufolge am 8. Juli 2015 zugegangen; die vervollständigende Verfügung vom 21. Juli 2015 ist ihm am 28. Juli 2015 zugestellt worden, weshalb die Beschwerdefrist unter Berücksichtigung der Sommergerichtsferien (<ref-law>) am Montag, 14. September 2015 ablief. Mit Ausnahme der Eingabe vom 13. September 2015 ist auf die weiteren Schriftsätze infolge Einreichung nach Ablauf der Beschwerdefrist nicht einzutreten. 4. 4.1. Bei der Verfügung betreffend Verweigerung der aufschiebenden Wirkung handelt es sich um eine vorsorgliche Massnahme im Sinn von <ref-law> (z.B. Urteil 5A_520/2008 vom 1. September 2008 E. 1). Liegen vorsorgliche Massnahmen im Streit, kann einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (<ref-law>). Das Bundesgericht wendet dabei das Recht nicht von Amtes wegen an, sondern prüft die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und hinreichend begründet worden ist (<ref-law>). In der Beschwerde ist folglich klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (<ref-law>; <ref-ruling> E. 6 S. 397; <ref-ruling> E. 3.2. S. 88 mit Hinweisen). Wird eine Sachverhaltsfeststellung beanstandet, muss in der Beschwerdeschrift dargelegt werden, inwiefern diese Feststellung willkürlich oder durch eine andere Rechtsverletzung im Sinn von <ref-law> (z.B. <ref-law> oder <ref-law>) zustande gekommen ist (vgl. <ref-ruling> E. 1.2.2 und 1.4.3 S. 255) und inwiefern die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 in fine BGG; <ref-ruling> E. 2.2.2 S. 22). Auf rein appellatorische Kritik am Sachverhalt tritt das Bundesgericht nicht ein. 4.2. Die fristgerecht eingereichten Eingaben des Beschwerdeführers vermögen den vorgenannten Begründungsanforderungen über weite Strecken nicht zu genügen, setzt er sich doch kaum mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinander. Zudem wird auch nicht rechtsgenügend erörtert, inwiefern die Vorinstanz die Regeln über den Ausstand von Gerichtspersonen (<ref-law>) verletzt haben soll. Darauf und auf das Begehren, dass die Instruktionsrichterin und andere Gerichtspersonen in den Ausstand zu treten haben, ist nicht einzutreten. Im Weiteren legt der Beschwerdeführer auch nicht substanziiert dar, warum die von ihm geltend gemachten, angeblich nicht beachteten Noven vor Bundesgericht noch berücksichtigt werden können (<ref-law>. 5. Die Instruktionsrichterin des Obergerichts hat den Aufschub der Vollstreckung des vorsorglich gesprochenen Unterhaltsbeitrages nicht bewilligt und zur Begründung erwogen, die aufschiebende Wirkung gemäss <ref-law> sei nur in Ausnahmefällen zu gewähren. Bezüglich der Unterhaltsbeiträge komme es nach sofortiger Vollstreckung allenfalls bei einer Gutheissung der Berufung zu einer Rückabwicklung. Die von Gesetz und Rechtsprechung vorgenommene Interessenabwägung zugunsten der erstinstanzlichen Lösung sei hier sachgerecht. Der Beschwerdeführer bezeichnet die vorinstanzlichen Entscheid (sinngemäss) als willkürlich und macht zur Begründung geltend, die der Beschwerdegegnerin zuviel bezahlten Unterhaltsbeiträge könnten im Nachhinein nicht mehr von ihr zurückgefordert bzw. eingetrieben werden. 5.1. Abgesehen davon, dass er diese Behauptungen nicht glaubhaft zu machen vermag, kann der Beschwerde aus anderen Gründen kein Erfolg beschieden sein. Gemäss <ref-law> hat die Berufung gegen vorsorgliche Massnahmen keine aufschiebende Wirkung. Indes kann ihre Vollstreckung ausnahmsweise aufgeschoben werden, wenn der betroffenen Partei ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (<ref-law>). Die Rechtsmittelinstanz hat der Berufung gegen den erstinstanzlichen Entscheid nur in Ausnahmefällen aufschiebende Wirkung zu gewähren. Sie verfügt jedoch über einen grossen Ermessensspielraum, der es ihr erlaubt, den Umständen des konkreten Falles Rechnung zu tragen (<ref-ruling> E. 4.3.1 S. 566; <ref-ruling> E. 4.1 S. 478). Dabei geht es darum, zwischen den Interessen der gesuchstellenden Person am Aufschub der Vollstreckung des angefochtenen erstinstanzlichen Entscheides und jenen des Gläubigers an seiner sofortigen Vollstreckung des erstinstanzlichen Urteils abzuwägen (vgl. BGE <ref-ruling> E. 1 S. 270). Willkürliche Ausübung des Ermessens liegt vor, wenn die urteilende Behörde das ihr zustehende Ermessen missbraucht oder es überschreitet. Das ist der Fall, wenn der Entscheid auf einer unhaltbaren Würdigung der Umstände des Falles beruht, wenn er gegen die Rechtsordnung oder die Gesetze der Billigkeit verstösst, wenn er Umstände nicht berücksichtigt, die eine Rolle spielen, dagegen für den Fall unwesentliche Umstände in Betracht zieht (<ref-ruling> E. 2c S. 109). 5.2. Im Rahmen der beschriebenen Abwägung der Interessen kann auf die Kriterien zurückgegriffen werden, die das Bundesgericht bei der Prüfung von Gesuchen um Gewährung der aufschiebenden Wirkung für Geldbeträge anwendet (<ref-law>; vgl. E. 1). Bei Unterhaltsforderungen wäre somit ein nicht leicht wiedergutzumachender rechtlicher Nachteil anzunehmen, wenn der Gesuchsteller glaubhaft macht, dass er entweder im Fall der Leistung des erstinstanzlich gesprochenen Unterhaltsbeitrages in finanzielle Schwierigkeiten geriete oder eine Rückforderung zuviel bezahlter Beträge sich als schwierig bzw. unmöglich erwiese (vgl. E. 1). Bei einer auf diesen Kriterien beruhenden Interessenabwägung würde jedoch ausser Acht gelassen, dass der strittige Unterhaltsbeitrag immerhin vom erstinstanzlichen Massnahmegericht festgesetzt worden ist, dessen Entscheid nicht leichthin ausser Kraft gesetzt werden soll. Abgesehen davon blieben die Folgen unbeachtet, die ein Aufschub der Vollstreckung des Unterhaltsbetrages für die betroffene Unterhaltsgläubigerin haben kann. Ist nämlich, wie hier, der Unterhaltsanspruch während der Dauer der vorsorglichen Massnahmen als solcher strittig, entzöge ein Vollstreckungsaufschub der Beschwerdegegnerin die zur Deckung ihres Bedarfs notwendigen Mittel. Das Bundesgericht misst diesem Umstand insofern besondere Bedeutung bei, als es die aufschiebende Wirkung für die Beiträge ab dem Zeitpunkt der Beschwerdeeinreichung verweigert und sie - wenn überhaupt - nur für rückständige zur Deckung des Bedarfs nicht mehr notwendige Unterhaltsforderungen gewährt (z. B. Verfügungen 5A_842/2015 vom 6. November 2015; 5A_780/2015 22. Oktober 2015). Wird diese Überlegung in die Interessenabwägung einbezogen und ihr die entsprechende Bedeutung beigemessen, kann von willkürlicher Ermessensausübung durch das Obergericht keine Rede sein. 6. Damit ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>). Er hat die Gegenpartei jedoch für das bundesgerichtliche Verfahren nicht zu entschädigen, zumal dem Antrag der Beschwerdegegnerin um Abweisung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung nicht entsprochen und in der Sache keine Vernehmlassung eingeholt worden ist. 7. Der Beschwerdeführer ist bedürftig, und es kann nicht gesagt werden, die Beschwerde habe sich von Anfang an als aussichtslos erwiesen. Damit ist dem Gesuch des Beschwerdeführers zu entsprechen. Die Frage der Bestellung eines amtlichen Rechtsbeistands stellt sich nicht, da der Beschwerdeführer ohne Anwalt aufgetreten ist. Die Gerichtskosten sind folglich einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, einstweilen aber auf die Bundesgerichtskasse genommen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Zivilabteilung, 2. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 2. Dezember 2015 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: von Werdt Der Gerichtsschreiber: Zbinden

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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fr

Vu: le recours du 21 décembre 2007 (timbre postal) contre le jugement du Tribunal administratif du canton de Berne, Cour des affaires de langue française, du 27 novembre 2007; l'ordonnance du 12 février 2008 par laquelle un délai supplémentaire échéant le 25 février 2008 a été imparti à M._ pour verser une avance de frais, avec l'avertissement qu'à défaut, le recours serait déclaré irrecevable; la lettre de M._ du 22 février 2008, qui a proposé de payer l'avance de frais requise par des versements échelonnés et demandait de lui accorder un délai; l'ordonnance du 27 février 2008 par laquelle les échéances de paiement de l'avance de frais ont été fixées par quatre acomptes au 14 mars 2008, au 14 avril 2008, au 14 mai 2008 et au 13 juin 2008, délais fixes ne pouvant être prolongés, avec l'avertissement qu'à défaut du versement de ces acomptes dans les délais fixés, le recours serait pour ce motif, déclaré irrecevable;

considérant: que selon les attestations de la poste figurant au dossier, les deuxième, troisième et quatrième acomptes n'ont pas été versés dans les délais fixés, selon l'<ref-law>; qu'en outre, le recours ne satisfait manifestement pas aux exigences minimales de motivation (art. 42 al. 2, première phrase LTF); que le recours doit pour ces motifs être déclaré irrecevable selon la procédure simplifiée de l'art. 108 al. 1 let. a et b LTF; qu'en application de l'art. 66 al. 1, 2ème phrase, LTF, vu les circonstances du cas d'espèce, il convient de renoncer à la perception des frais judiciaires,

par ces motifs, le Président prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Berne, Cour des affaires de langue française, et à l'Office fédéral de la santé publique. Lucerne, le 3 juillet 2008 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Meyer Wagner

CH_BGer_009

Federation

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nan

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de

Sachverhalt: A. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich bejahte am 22. Januar 2001 eine besoldungsmässige Diskriminierung der beim Kanton Zürich angestellten Krankenpflegenden sowie Physio- und Ergotherapierenden gegenüber den kantonalen Polizeisoldaten. Die "Aktion Gsundi Gsundheitspolitik", der Schweizer Physiotherapieverband und die Frauengewerkschaft Schweiz gelangten - nach einem erfolglosen Vorstoss beim Gesundheits- und Umweltdepartement der Stadt Zürich - am 16. April 2002 an den Finanzvorstand der Stadt Zürich. Diesen ersuchten sie festzustellen, dass auch die Einreihung der städtischen Physiotherapierenden in sämtlichen Funktionen gegen Art. 3 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Mann und Frau (Gleichstellungsgesetz; GlG [SR 151.1]) verstosse und diesen für die Zeit ihrer Tätigkeit in einer städtischen Institution in den letzten fünf Jahren Lohnnachzahlungen zustünden. Nachdem die Stadt Zürich auf den 1. Juli 2002 eine neue Besoldungsordnung in Kraft (Personalrecht vom 28. November 2001) gesetzt hatte, welche unter anderem im Gesundheitswesen zu besseren Entlöhnungen führte, beschränkten die Organisationen ihre Begehren auf den Zeitraum vom 1. Januar 1997 bis zum 30. Juni 2002. Nach dem städtischen Gesundheits- und Umweltdepartement wies auch der Stadtrat von Zürich die Begehren ab. Dies mit der Begründung, die Löhne der Gesundheitsberufe seien - verglichen mit anderen Berufsgruppen - angemessen gewesen; zudem habe es sich bei den im Polizeibereich bezahlten Zulagen (die Stadt Zürich zahlte den Polizeibeamten seit 1971/72 sogenannte Differenzzulagen, um den Unterschied zur höheren Entlöhnung der Kantonspolizei auszugleichen) um ausnahmsweise gewährte Privilegien gehandelt. Dagegen gelangten die genannten Organisationen an den Bezirksrat Zürich. Dieser hiess ihren Rekurs teilweise gut und stellte fest, die Entlöhnung der Physiotherapierenden habe in der Zeit vom 1. Januar 1997 bis zum 30. Juni 2002 gegen <ref-law> und Art. 3 Abs. 1 und 2 GlG verstossen. Er erachtete die Tätigkeit der Physiotherapierenden in der Grundfunktion und jene der Polizeibeamten im untersten Dienstgrad (Besoldungsklasse 21) als gleichwertig. Die Physiotherapierenden waren indessen in der Grundfunktion in der um zwei Stufen tieferen Besoldungsklasse 23 eingereiht. Zur Vermeidung einer diskriminierenden Entlöhnung sei deren Anhebung in Besoldungsklasse 21 angezeigt. Eine entsprechende Erhöhung um zwei Besoldungsklassen sei auch für die (schon seit 1985) hierarchisch höher eingereihten Funktionen Physiotherapeut mit vermehrter Verantwortung (m.v.V.), Physiotherapeut in leitender Tätigkeit (i.l.T.) und Chef-Physiotherapeut geboten. Gegen diesen Beschluss gelangten sowohl die Stadt Zürich als auch die Organisationen an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Mit Entscheid vom 20. Dezember 2006 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich nach Vereinigung der beiden Verfahren die Beschwerde der Stadt Zürich teilweise gut und stellte fest, dass die auch von ihm bejahte Lohndiskriminierung in dem Umfang beseitigt worden sei, als den Physiotherapierenden in der Grundfunktion und den Angehörigen weiterer Funktionen (Physiotherapeut m.v.V., Physiotherapeut i.l.T. und Chef-Physiotherapeut) vom 1. Juli 2001 bis 30. Juni 2002 Zulagen ausbezahlt worden seien. Im Übrigen wurden die Beschwerden abgewiesen. B. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 2. Februar 2007 (Verfahren 2A.93/2007) beantragen die "Aktion Gsundi Gsundheitspolitik", der Schweizer Physiotherapieverband und die Frauengewerkschaft Schweiz (im Folgenden: Organisationen) dem Bundesgericht, den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich aufzuheben, soweit dieser ihre Beschwerde bezüglich des diskriminierenden Charakters der Differenzzulagen abgewiesen habe; es sei festzustellen, dass auch die Differenzzulagen diskriminierend seien. Die Stadt Zürich schliesst auf Abweisung der Beschwerde der Organisationen. Der Bezirksrat Zürich und das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom gleichen Tag (Verfahren 2A.94/2007) stellt die Stadt Zürich den Antrag, den Entscheid des Verwaltungsgerichts insoweit aufzuheben, als er ihre Beschwerde abweise. Die Organisationen beantragen Abweisung der Beschwerde der Stadt Zürich. Der Bezirksrat Zürich und das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich haben auch in diesem Verfahren auf eine Vernehmlassung verzichtet. D. Das Eidgenössische Büro für die Gleichstellung von Mann und Frau stellt in beiden Verfahren keine Anträge, weist aber darauf hin, dass in der Nichtgewährung von Differenzzulagen an die Pysiotherapierenden bei ähnlich angespannter Lage auf dem Arbeitsmarkt gegebenenfalls eine weitere Lohndiskriminierung liegen könnte.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die beiden Beschwerden richten sich gegen den gleichen Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich. Da sich auch dieselben Sachverhalts- und Rechtsfragen stellen, sind die Beschwerdeverfahren zu vereinigen und in einem Urteil zu erledigen. 2. 2.1 Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) in Kraft getreten. Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (vgl. <ref-law>). 2.2 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen den kantonal letztinstanzlichen Entscheid, der sich auf <ref-law> stützt und öffentlichrechtlich Angestellte betrifft, sind zulässig (<ref-law> in Verbindung mit Art. 97 ff. OG; <ref-ruling> E. 1d S. 413 ff.). Die Stadt Zürich ist als öffentlichrechtlicher Arbeitgeber, der durch das angefochtene Urteil allenfalls zur Bezahlung bzw. Nachzahlung eines höheren Lohns verpflichtet wird, zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert (Art. 103 lit. a OG; <ref-ruling> E. 1e S. 417 ff.). Die beschwerdeführenden Organisationen sind auf Grund ihrer Statuten unbestrittenermassen befugt, gemäss <ref-law> in eigenem Namen feststellen zu lassen, dass eine Diskriminierung vorliegt (vgl. angefochtenes Urteil E. 1.1.1). Auf die form- und fristgerecht eingereichten Beschwerden ist einzutreten. 2.3 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 104 lit. a und b OG) gerügt werden; eine Ermessensüberprüfung steht dem Bundesgericht nicht zu (Art. 104 lit. c OG; vgl. <ref-ruling> E. 2a S. 107, 521 E. 2a S. 523, mit Hinweisen). Hat - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden, ist das Bundesgericht an deren Sachverhaltsfeststellung gebunden, sofern diese nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zustande gekommen ist (Art. 105 Abs. 2 OG). 2.4 Die Bewertung und Einstufung einer Tätigkeit oder Funktion ist weder eine reine Sach- noch Rechts- noch Ermessensfrage, sondern enthält Elemente von allen drei (<ref-ruling> E. 5b). Hat ein kantonales Gericht ein Lohnsystem beurteilt, so ergeben sich daraus für die bundesgerichtliche Kognition folgende Konsequenzen: Die Feststellung des Sachverhalts kann im Rahmen von Art. 105 OG überprüft werden. Frei überprüfbare Rechtsfrage ist, ob das kantonale Gericht die richterliche Prüfungspflicht richtig gehandhabt hat. Die Bewertung verschiedener Tätigkeiten ist im Rahmen der genannten bundesrechtlichen Schranken eine Ermessensfrage, in die das Bundesgericht nicht eingreifen kann. Frei überprüfbare Rechtsfrage ist hingegen, ob das Gericht die bundesrechtlichen Schranken des behördlichen Ermessensspielraums richtig interpretiert hat. Bundesrecht ist demnach verletzt, wenn das kantonale Gericht in Verletzung des Gleichstellungsgesetzes entweder eine diskriminierende Bewertung als nicht diskriminierend oder aber eine nicht diskriminierende Bewertung als diskriminierend beurteilt. Soweit sich ein kantonales Gericht nur auf das Gleichstellungsgesetz stützt (und nicht auf eine Bestimmung des kantonalen Rechts, wonach es die Angemessenheit der Besoldung überprüft), hat es somit nicht zu beurteilen, ob eine Besoldungseinstufung anhand irgendeiner Bewertungsmethode "richtig" oder überzeugend ist, sondern einzig, ob sie geschlechtsdiskriminierend ist. Wenn eine politische Behörde eine Arbeitsplatzbewertung vorgenommen hat, die nicht diskriminierend ist, verletzt ein Gericht Bundesrecht, wenn es diese Bewertung unter Berufung auf das Gleichstellungsgesetz aufhebt (<ref-ruling> E. 5d). 3. 3.1 Nach <ref-law> haben Mann und Frau Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit. Gemäss <ref-law> dürfen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aufgrund ihres Geschlechts weder direkt noch indirekt benachteiligt werden, insbesondere nicht bezüglich der Entlöhnung. Eine besoldungsmässige Diskriminierung im Sinne dieser Bestimmungen liegt vor, wenn zum Nachteil eines geschlechtstypisch identifizierten Berufs Lohnunterschiede bestehen, welche nicht sachbezogen in der Arbeit selber begründet sind, sondern auf geschlechtsspezifische Umstände abstellen (<ref-ruling> E. 7 und 8a). 3.2 Strittig ist im vorliegenden Fall die Frage, ob die Entlöhnung der bei der Stadt Zürich angestellten Physiotherapierenden in der Zeit vom 1. Januar 1997 bis 30. Juni 2002 im Vergleich zu den Stadtpolizisten diskriminierend war. Am 1. Juli 2002 trat das neue städtische Personalrecht in Kraft, welches in Bezug auf die Einreihung in die Lohnklassen eine Gleichstellung der Therapie- und Pflegeberufe mit den Polizisten brachte. 3.3 Die Stadt Zürich leitete 1978 eine strukturelle Besoldungsrevision ein, welche 1982 durch das Institut für angewandte Psychologie (IAP) vorbereitet wurde. Am 19. Juni 1985 beschloss der Stadtrat von Zürich auf der Grundlage der durchgeführten umfassenden analytischen Arbeitsplatzbewertungen eine Teilrevision der Besoldungsverordnung für das städtische Personal; in Anpassung an diese beschloss er am 23. Oktober 1985 die entsprechend revidierten städtischen Vorschriften über die Besetzung von Stellen und die Beförderungen in der Stadtverwaltung (Beförderungsvorschriften); diese galten seit Juli 1996 ebenfalls für das städtische Spital- und Heimpersonal. Nach dieser Regelung waren Physiotherapierende als medizinisch-technisch Angestellte (mit Diplom) in den Lohnklassen 23-20 eingereiht, Polizeimänner oder Polizeiassistentinnen (bzw. Gefreite und Korporäle) in den Klassen 21-18. Mit den Vorschriften vom 28. Januar 1998 über die Einreihung von Stellen und Beförderungen in der Stadtverwaltung (in Kraft getreten am 1. März 1998) wurden die Beförderungsvorschriften 1985 aufgehoben. Physiotherapierende (mit Diplom) waren indessen weiterhin in den Besoldungsklassen 23-20, Polizeibeamte in den Klassen 21-18 eingereiht. Es ist unbestritten, dass gestützt auf diese massgebenden Bestimmungen die Grundfunktion der Physiotherapierenden in der Zeit vom 1. Januar 1997 bis 30. Juni 2002 um ein bis zwei Besoldungsklassen tiefer eingereiht war als jene der Polizeibeamten. 4. 4.1 Das Verwaltungsgericht hat die von der Stadt Zürich beantragte gerichtliche Begutachtung der städtischen Funktionen der Krankenpflegenden bzw. Physio- und Ergotherapierenden und der Polizisten abgelehnt, weil es die Verhältnisse bei Stadt und Kanton Zürich sowohl im Bereich der Polizei als auch im Pflege- und Therapiebereich als weitgehend identisch erachtete; die Stadt Zürich nenne keine polizeilichen oder pflegerischen bzw. therapierenden Tätigkeiten, welche sich bei Kanton und Stadt Zürich relevant unterschieden hätten. 4.2 Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat für die kantonalen Besoldungen in Grundsatzurteilen vom 22. Januar 2001 gestützt auf ein Gutachten (Arbeitsplatzbewertung nach der zurzeit gebräuchlichen vereinfachten Funktionsanalyse) - welches die Tätigkeit der Krankenpflegenden und Therapierenden gegenüber derjenigen der Polizei sogar als eher höherwertig einstufte - entschieden, dass sich die beiden Arbeiten substanziell und aussagekräftig vergleichen liessen, auch wenn die Arbeit des Polizeisoldaten naturgemäss nicht annähernd deckungsgleich mit jener der Krankenpflegenden und Therapierenden sei; die grundsätzliche Vergleichbarkeit der Arbeitswerte dieser Berufe sei gegeben. Das Bundesgericht hat es in der Folge als richtig erachtet, in Bezug auf die lohnmässige Diskriminierung auf den Vergleich der typisch weiblichen Funktion der Krankenschwester bzw. der Therapierenden mit der typisch männlichen Funktion des Polizeisoldaten abzustellen, wie dies bereits in anderen Kantonen geschehen sei; dabei sei von der grundsätzlichen Gleichwertigkeit der beiden Funktionen auszugehen (Urteil 2A.505/2006 vom 19. Juni 2007 E. 3.3; vgl. Urteil 2A.183/2003 vom 20. August 2003 E. 2.3 und 3.2). Wegen der seines Erachtens gegebenen Vergleichbarkeit der städtischen mit den kantonalen Funktionen, erachtete das Verwaltungsgericht deren Gleichwertigkeit auch für das vorliegende Verfahren als erstellt. 4.3 Die Stadt Zürich bringt demgegenüber vor, die beiden herangezogenen Berufsgruppen seien in ihren städtischen Verhältnissen grundsätzlich nicht gleichwertig und nicht vergleichbar. Sie rügt in diesem Zusammenhang eine formelle Rechtsverweigerung und eine Verletzung des rechtlichen Gehörs; sie beanstandet insbesondere, dass das Verwaltungsgericht zu dieser Frage kein Gutachten erstellen liess. 4.3.1 Im Umstand, dass das Verwaltungsgericht mit dem Abstellen auf die kantonale Arbeitsplatzbewertung keine konkrete, auf die Streitparteien bezogene Beurteilung vorgenommen habe, erblickt die Stadt Zürich eine formelle Rechtsverweigerung (<ref-law>). Die Rüge ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Übertragbarkeit der kantonalen Verhältnisse auf die Stadt Zürich geprüft. Es durfte dazu ohne Verletzung von Bundesrecht auf die entsprechenden Feststellungen des Bezirksrates verweisen, die es als plausibel erachtete. Der Bezirksrat hat die Vergleichbarkeit der städtischen Verhältnisse bei Polizei und Physiotherapierenden mit denjenigen beim Kanton näher begründet. Die entsprechenden Feststellungen erweisen sich weder als unhaltbar noch als offensichtlich unrichtig. Das Verwaltungsgericht hat die Verhältnisse bei Stadt und Kanton im Bereich Polizei und Therapie/Pflege als weitgehend identisch bezeichnet. Die Stadt Zürich legte denn auch nicht dar, inwiefern die Stellenprofile und Anforderungen für die verglichenen Funktionen in einem Ausmass abweichen, das ihre Vergleichbarkeit in Frage stellen müsste. Dies wäre ihr auch ohne Gutachten möglich gewesen, sind doch die Stellenprofile allgemein zugänglich. Es ist daher nicht offensichtlich unrichtig oder unhaltbar, wenn das Verwaltungsgericht die Verhältnisse als vergleichbar erachtete. Auch aus den Akten ist nichts Gegenteiliges ersichtlich; es finden sich vielmehr Anhaltspunkte dafür, dass auch der Stadtrat stets von der Vergleichbarkeit der kantonalen und städtischen Verhältnisse ausging (Protokoll des Stadtrates vom 6. Mai 1992 S. 13 f. und S. 16 f.). 4.3.2 Unter diesen Umständen durfte das Verwaltungsgericht ohne Willkür annehmen, dass eine erneute Begutachtung zu keinen anderen Ergebnissen führen würde, und in zulässiger antizipierter Beweiswürdigung auf das Einholen eines Gutachtens zur Frage der Vergleichbarkeit der städtischen mit den kantonalen Verhältnissen verzichten. Erhebliche Unterschiede, die eine Begutachtung erforderlich erscheinen liessen, machte die Stadt Zürich nicht substantiiert geltend. Sie geht selber davon aus, dass nur kleine Unterschiede bestehen (Beschwerde N. 29). Inwiefern eine weitere Differenzierung, etwa zwischen Grundfunktionen und Kaderstellen erforderlich sein sollte (Beschwerde N. 51), ist nicht ersichtlich. Eine Verletzung des Anspruches auf rechtliches Gehör (<ref-law>) ist nicht dargetan. 4.3.3 Die Stadt Zürich argumentiert sodann, die verglichenen Berufe seien "für den streitbetroffenen Zeitraum" aufgrund unterschiedlicher Bewertungsmethoden beurteilt worden; damit habe sich das Verwaltungsgericht nicht auseinandergesetzt. Es ist nicht ganz klar, was die Stadt Zürich mit diesem Einwand bezweckt. Zunächst ist jedoch festzuhalten, dass über die Zulässigkeit und Richtigkeit des vom Verwaltungsgericht für das kantonale Polizei- und Therapie- bzw. Pflegepersonal angewandten Bewertungsverfahrens der vereinfachten Funktionsanalyse rechtskräftig entschieden worden ist. Das Verwaltungsgericht hat in jenem Verfahren - welches die Überführung von der alten in die neue kantonale Besoldungsordnung auf den 1. Juli 1991 betraf - im September 1998 ein Gutachten über das Verhältnis der Arbeitswerte der Funktionen Physiotherapeut und Polizeibeamter in Auftrag gegeben; das Gutachten ging am 31. März 2000 ein. Dass die städtischen Einreihungen ursprünglich einerseits auf einem Ämteranforderungsvergleich (1979-82) des Instituts für Angewandte Psychologie (IAP; für das übrige Personal), andererseits auf einem noch früheren (1976) Ämtervergleich des betriebswirtschaftlichen Instituts der ETH (BWI/ETH; für die Polizeifunktionen) beruhten, ist im vorliegenden Fall ohne Bedeutung, wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt. 4.3.4 Das Verwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 22. Januar 2001 festgehalten, die im Rahmen der 1987-91 durchgeführten strukturellen Besoldungsrevision erfolgten Einreihungen der kantonalen Polizeisoldaten und Physiotherapierenden seien aufgrund einer mit Hilfe der vereinfachten Funktionsanalyse vorgenommenen Bewertung aller Arbeitsfunktionen vorgenommen worden (Urteil E. 4b). Dies findet seine Bestätigung im Beschluss des Stadtrates von Zürich vom 6. Mai 1992 betreffend Revision der städtischen Besoldungsordnung und von Reglementen über das Dienstverhältnis besonderer Personengruppen ("Anschlussmassnahmen an die strukturelle Besoldungsrevision des Kantons Zürich"). Bei dieser "Totalrevision" (vgl. Rekursentscheid des Stadtrates vom 1. September 2004 S. 5) ging es darum, die städtische Personalordnung derjenigen des Kantons anzupassen. Dabei verzichtete der Stadtrat - aus Gründen der Dringlichkeit der Anpassung der beiden Besoldungssysteme - ausdrücklich auf eine eigene Stellenbewertung. Dies deshalb, weil die 1979-1982 bei der Stadt Zürich durchgeführten Arbeitsplatzbewertungen und die beim Kanton durchgeführten Bewertungen nach dem System der vereinfachten Funktionsanalyse grundsätzlich die gleichen Resultate ergeben hätten. Die Stadt habe daher von den Ergebnissen der vom Kanton durchgeführten Bewertungen profitiert und alle Funktionen, die auch beim Kanton vorkommen, gleich eingereiht wie beim Kanton. Dies galt namentlich auch für "die sowohl in kantonalen wie in städtischen Spitälern genau gleich vorkommenden Pflegeberufe". Somit beruhte das am 1. April 1994 in Kraft getretene städtische Personalrecht im Ergebnis ebenfalls bereits (indirekt) auf der Bewertung nach der vereinfachten Funktionsanalyse. Die früheren, nach anderen Methoden durchgeführten Bewertungen verloren damit ab diesem Zeitpunkt ihre Bedeutung. Der Bezirksrat stellte deshalb auch zu Recht auf die nach dieser Revision bestehenden Einreihungen ab. Diese am 1. April 1994 in Kraft getretenen Totalrevision der städtischen Besoldungsordnung beinhaltete gegenüber der strukturellen Revision von 1986 allerdings keine grundsätzliche Änderung der städtischen Besoldungsstruktur (Rekursbeschluss des Stadtrates vom 1. September 2004, S. 5). Zwischen den beiden Vergleichsfunktionen bestand - wie bereits nach den Beförderungsvorschriften vom 23. Oktober 1985 - weiterhin ein Unterschied von zwei Lohnklassen; dieser wurde in den Einreihungs- und Beförderungsvorschriften vom 28. Januar 1998 unverändert beibehalten. Die Frage einer neuen Bewertung der städtischen Physiotherapierenden nach der bereits früher für die städtische Polizei angewandten BWI-Methode könnte sich unter diesen Umständen - wenn überhaupt - nur stellen, wenn die Vergleichbarkeit der städtischen und kantonalen Verhältnisse nicht gegeben wäre. Dies ist jedoch offensichtlich nicht der Fall, ging doch der Stadtrat von Zürich bei der Totalrevision am 6. Mai 1992 selber davon aus, dass die sich entsprechenden Funktionen, erwähnt wurden insbesondere die Pflegeberufe und die Polizei, bei der Stadt und beim Kanton vergleichbar und damit einreihungsmässig gleichzustellen waren. Damit erübrigte sich für das Verwaltungsgericht - wie auch für den Bezirksrat - eine Auseinandersetzung mit einer früheren, d.h. vor dem 1. April 1994 angewandten Bewertungsmethode. Von einer Überschreitung der Überprüfungsbefugnis (Beschwerde der Stadt N. 43) kann nicht die Rede sein. Das Verwaltungsgericht hat sich somit auch nicht widersprüchlich verhalten, wenn es für die Gleichwertigkeit der beiden Berufe auf die Erwägungen des Bezirksrates verweist, der auf die Ergebnisse der vom Verwaltungsgericht im früheren Verfahren für die kantonalen Verhältnisse in Auftrag gegebenen Begutachtung (nach der vereinfachten Funktionsanalyse) abgestellt hat. Die sich daraus ergebende Gleichwertigkeit der beiden Berufe hat inzwischen ja auch Ausdruck gefunden in der am 1. Juli 2002 in Kraft getretenen neuen, vollständig revidierten städtischen Besoldungsordnung. Sie ist das Resultat der in den Jahren 1998 bis 2000 durchgeführen strukturellen Besoldungsrevision 2000. Danach werden die zwei hier interessierenden Funktionen nunmehr gleich bewertet (Anhang B zu den Ausführungsbestimmungen zur Verordnung über das Arbeitsverhältnis des städtischen Personals). Mit diesem Vorgehen wurde die abweichende "historische Ausgangslage", auf welche sich die Stadt Zürich beruft, von dieser selber als unzutreffend erachtet und korrigiert. Es kann hier darauf verwiesen werden, dass die Stadt Zürich bereits bei der Einstufung ihrer Kindergartenlehrkräfte ab dem 1. Januar 1996 nicht selber ein Arbeitsbewertungsverfahren durchgeführt, sondern ebenfalls auf die Bewertung der Funktion Kindergärtnerin durch eine kantonale Arbeitsgruppe abgestellt hat; auch diese Bewertung wurde in Koordination mit der für die kantonalen Lehrkräfte durchgeführten strukturellen Besoldungsrevision vorgenommen. Dieses Vorgehen, mit welchem die Stadt Zürich materiell ebenfalls eine Anpassung an das kantonale Niveau anstrebte, wurde vom Bundesgericht nicht beanstandet (<ref-ruling> E. 5). 4.4 Das Verwaltungsgericht hat aus diesen Gründen kein Bundesrecht verletzt, wenn es zum Schluss gekommen ist, die Funktion der städtischen Pysiotherapierenden sei im fraglichen Zeitraum - trotz der um ("bis zu") zwei Lohnklassen tieferen Einreihung - gleichwertig mit jener der Stadtpolizisten gewesen. 5. 5.1 Es bleibt zu prüfen, ob die lohnklassenmässige Einreihung der Polizisten eine generelle Privilegierung gegenüber den übrigen städtischen Angestellten darstellte bzw. ob sie auch gegenüber anderen, männlich dominierten oder geschlechtsneutralen Berufen privilegiert waren, womit keine Diskriminierung der Physiotherapierenden vorläge (vgl. <ref-ruling> E. 5e). 5.2 Die Stadt Zürich behauptet eine solche generelle Sonderbehandlung der Polizisten. Sie macht dabei indessen keinen Unterschied zwischen der lohnklassenmässigen Einreihung und den der Polizei seit 1972 gewährten Zulagen. Das Verwaltungsgericht hat eine Sonderstellung der Polizisten mit Bezug auf die lohnklassenmässige Einreihung zu Recht verneint. Es hat dabei keineswegs die unterschiedliche Entwicklung der Besoldungen der beiden Berufsgruppen verkannt, wie die Stadt Zürich behauptet. Das Verwaltungsgericht hat vielmehr aufgezeigt, dass zwar die "Differenzzulagen" von Anfang an, d.h. seit 1972 gewährt wurden, um die zwischen den städtischen und kantonalen Polizeikorps mit gleichen oder vergleichbaren Aufgaben bestehenden Lohnunterschiede auszugleichen. Es hat dazu auf die Ausführungen des Bezirksrates verwiesen, der dargelegt hat, dass die Zulagen mit der damaligen Situation auf dem Arbeitsmarkt begründet wurden; sie sollten die Konkurrenzfähigkeit der Stadtpolizei bei der Personalsuche verbessern. Dafür, dass die Marktsituation auch für die Einreihung selber massgebend gewesen wäre, konnten die Vorinstanzen aber keine Anhaltspunkte finden; solche bringt auch die Stadt Zürich nicht vor. Nachdem die unterschiedliche Entwicklung der Besoldungen der beiden Berufsgruppen indessen ab dem 1. Juli 1996 mit der Integration der Berufe des Gesundheitswesens in die städtischen Beförderungsvorschriften in der damit vorgenommenen Einreihung ihren Niederschlag gefunden hat, bestand für das Verwaltungsgericht - entgegen der Auffassung der Stadt Zürich - kein Anlass, frühere unterschiedliche Entwicklungen in Bezug auf die Einreihung noch zu berücksichtigen. Die Stadt Zürich bringt denn auch keine überzeugenden Argumente für ein solches Vorgehen vor. Der von ihr in diesem Zusammenhang erhobene Vorwurf der offensichtlich unvollständigen und unrichtigen Sachverhaltsdarstellung ist unbegründet. 5.3 Die Stadt Zürich besteht nach wie vor darauf, dass die Polizeiberufe auch gegenüber anderen männlich dominierten bzw. neutralen Berufen, namentlich Chauffeur-Weibeln, Wagenwarten, Bahnarbeitern, medizinischen Laboranten und technischen Angestellten, privilegiert gewesen seien. Bereits der Bezirksrat, auf dessen Ausführungen das Verwaltungsgericht verweist, hat diese Berufe jedoch als nicht gleichwertig mit der Grundfunktion der Physiotherapierenden erachtet. Dies insbesondere deshalb, weil sie keinen anerkannten Berufsabschluss voraussetzen. Das Verwaltungsgericht hat berücksichtigt, dass die technischen Angestellten zwar eine Berufsausbildung nachweisen müssen; diese liege aber klar unter den seinerzeit für die Physiotherapierenden geltenden Anforderungen. Das Verwaltungsgericht hat sich somit, wenn auch nur "überschlagsmässig", mit den massgebenden Unterschieden der zum Vergleich angeführten Berufe auseinandergesetzt. Es kann deshalb keine willkürliche vorweggenommene Beweiswürdigung darin erblickt werden, dass es auf weitere Beweisabnahmen verzichtet hat. Dies insbesondere angesichts des Umstandes, dass die Beweislast gemäss <ref-law> bei der Stadt Zürich liegt. Was diese vorbringt, lässt die vorinstanzliche Beweiswürdigung nicht als bundesrechtswidrig erscheinen. 5.4 Da das Verwaltungsgericht den Beruf des medizinischen Laboranten ebenfalls als weniger anforderungsreich beurteilte, kann offen gelassen werden, ob es sich dabei um einen als weiblich identifizierten Beruf handelt. Die Vorbringen der Stadt Zürich sind nicht geeignet, im vorliegenden Verfahren eine gerichtliche Begutachtung der angeführten Vergleichsfunktionen zu rechtfertigen. Insgesamt liegt es nach dem Ausgeführten auf der Hand, dass die Lohneinreihung der städtischen Polizisten entgegen der Auffassung der Stadt Zürich nicht auf einer Sonderbehandlung der Polizei beruhte, sondern das Resultat der Angleichung an die entsprechende kantonale Regelung bildete. 5.5 Die Vorinstanz hat aus diesen Gründen ohne Verletzung von Bundesrecht davon ausgehen dürfen, dass die Physiotherapierenden im Lohngefüge der Stadt Zürich gegenüber den Polizisten im Umfang von ein bis zwei Lohnklassen diskriminiert waren. 5.6 Die Vorinstanz hat eine Diskriminierung im selben Umfang auch für die höher eingereihten Physiotherapierenden (m.v.V und i.l.T.) sowie die Chef-Physiotherapierenden bejaht. Die Stadt Zürich beanstandet dies insofern, als ihres Erachtens eine Differenzierung in Bezug auf einzelne Stellen vorgenommen werden müsse. Sie legt indessen nicht substantiiert dar, welche konkreten Differenzierungen vorzunehmen wären. Sie hat nach der unbestritten gebliebenen Darstellung der Vorinstanz denn auch nicht vorgebracht, die Hierarchie der Therapiefunktionen sei fehlerhaft. Es ist damit nicht zu beanstanden, dass sich die Bejahung einer Diskriminierung bei der Grundfunktion auch auf die darauf aufbauenden hierarchisch höheren Funktionen der Physiotherapierenden auswirken muss. Die Stadt Zürich legt nicht dar, inwiefern in dieser Hinsicht nicht ebenfalls auf die entsprechenden kantonalen Einreihungen abgestellt werden dürfte. 6. 6.1 Die Vorinstanz hat dargelegt, dass der Stadtpolizei seit 1972 Differenzzulagen (ab 1998 von mindestens Fr. 6'800.-- pro Jahr) ausgerichtet worden seien, um den Lohnunterschied zu den Kantonspolizisten auszugleichen. Sie hat erkannt, dass darin eine Privilegierung gegenüber allen anderen städtischen Berufsgruppen lag, weshalb insofern keine Diskriminierung vorgelegen habe. 6.2 Es unterliegt keinem Zweifel, dass die der Stadtpolizei gewährten Differenzzulagen zwar als Lohnbestandteile zu bezeichnen sind. Sie sind indessen unabhängig von der Einreihung in die Besoldungsklassen, die nach der Wertigkeit der zu verrichtenden Tätigkeit vorgenommen wird, zu betrachten, da sie sich allein nach der Differenz zwischen den städtischen und den kantonalen Einreihungen richteten. Diese Privilegierung bestand somit auch gegenüber anderen männlich oder neutral identifizierten städtischen Berufsgruppen. Die Vorinstanzen verneinten deshalb insoweit zu Recht eine geschlechtsspezifische Diskriminierung gegenüber den Therapie- und Pflegeberufen (bei welchen zwischen Stadt und Kanton nach unbestrittener Darstellung der Stadt Zürich kaum Lohnunterschiede bestanden). Dies gilt auch für die den Stadtpolizisten ab der Besoldungsklasse 17 grundsätzlich gewährte Beförderungsmöglichkeit nach jeweils zwei Jahren. 6.3 Die Organisationen rügen eine Verletzung ihres Anspruches auf rechtliches Gehör (<ref-law>). Diese erblicken sie darin, dass sich das Verwaltungsgericht mit ihren diesbezüglichen Vorbringen nicht befasst habe. Der Einwand ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat sich mit dieser Frage auseinandergesetzt. Es durfte sich den entsprechenden Ausführungen des Bezirksrates ohne Gehörsverletzung anschliessen, nachdem nicht geltend gemacht worden war, dass die Stadt Zürich zur Anpassung an die Gehälter des Kantons auch in anderen neutral oder männlich identifizierten (gleichwertigen) Berufen, nicht aber den Physiotherapierenden, Zulagen bezahlt hätte. Eine Verletzung der Beweislastregel von <ref-law> liegt ebenfalls nicht vor. Denn die Organisationen bringen nichts vor, was in Bezug auf die Differenzzulagen eine Diskriminierung der Physiotherapierenden aufgrund des Geschlechts glaubhaft machen würde. Es ist vielmehr unbestritten, dass die Zulagen allein aufgrund der Marktlage gewährt wurden, um die bestehenden Lohnunterschiede auszugleichen. Eine solche Ausrichtung auf den Markt als Ausnahme im Entlöhnungsraster hat das Bundesgericht als zulässig erachtet, sofern keine diskriminierenden Umstände zu erkennen sind; eine allgemeine Pflicht zur Ausrichtung einer Arbeitsmarktzulage ergibt sich daraus nicht (vgl. <ref-ruling> E. 9b). Es kann daher entgegen der Ansicht der Organisationen nicht die Rede davon sein, dass bei entsprechender Arbeitsmarktlage alle Berufsgruppen Anspruch auf Differenzzulagen hatten. Der Bezirksrat hat zudem bereits darauf hingewiesen, dass auch den Angehörigen der Therapie- und Pflegeberufe Zulagen ausgerichtet wurden. Dass diese erheblich geringer als diejenige der Stadtpolizisten ausgefallen sind, ist damit zu erklären, dass im fraglichen Zeitpunkt nach Angaben der Stadt Zürich die Löhne der Krankenpflegenden insgesamt das Niveau der kantonalen Löhne erreicht hatten. 7. 7.1 Das Verwaltungsgericht ist zum Schluss gelangt, die diskriminierende Behandlung der Physiotherapierenden sei durch die im Gesundheitswesen ab dem 1. Juli 2001 bezahlten Zulagen (von monatlich Fr. 150.-- bis Fr. 300.--, ab 1. Januar 2002 Fr. 150.-- bis Fr. 600.--) teilweise beseitigt worden. 7.2 Diese Zulagen sind - weil die Besoldungen in den Bereichen Pflege, Therapie und Betreuung als "weder den Anforderungen des Arbeitsplatzes noch der Marktsituation" entsprechend beurteilt wurden - zur Erhaltung der Konkurrenzfähigkeit als Sofortmassnahme gewährt worden (Beschluss des Stadtrates von Zürich vom 7. Februar 2001: "Damit die Stadt konkurrenzfähig bleibt"); dies mit Blick auf die vom Kanton im Rahmen seiner strukturellen Besoldungsrevision geplante höhere Einstufung bestimmter Funktionen. Sie sollten solange ausgerichtet werden, bis sie bei einer strukturellen Besoldungsrevision eingebaut werden könnten (Beschluss des Stadtrates vom 2. Mai 2001). Das Verwaltungsgericht durfte unter diesen Umständen ohne Willkür davon ausgehen, dass diese seit dem 1. Juli 2001 bezahlten Zulagen nicht gewährt worden wären, wenn das betroffene Personal des Gesundheitswesens bereits damals entsprechend dem Wert seiner Arbeit um zwei Klassen höher eingestuft gewesen wäre. Sie waren damit im Ergebnis geeignet, die Diskriminierung der Physiotherapierenden im Lohngefüge der Stadt Zürich teilweise zu beseitigen. Der Einwand der Organisationen, die Anrechnung dieser Zulagen sei diskriminierend, ist unter diesen Umständen unbegründet. Die Zulagen wurden ausdrücklich als Sofortmassnahme im Hinblick auf die beabsichtigte Neueinstufung und auf die anerkannte Gleichwertigkeit der beiden Berufsgruppen ausgerichtet. 7.3 Anders beurteilte das Verwaltungsgericht die bereits ab 1979 speziell an das Pflegepersonal der Krankenheime ausbezahlten Zulagen. Diese gründeten indessen nicht in der Marktsituation, sondern zur Hauptsache in den mit der Pflege Chronischkranker verbundenen sehr hohen körperlichen und physischen Anforderungen. Inwiefern diese tatsächlichen Feststellungen aktenwidrig sein sollen, wie die Organisationen behaupten, ist weder dargelegt noch ersichtlich. Es ging bei diesen Zulagen nach den Akten nicht um den Ausgleich gegenüber den kantonalen Löhnen, sondern um die mit der Tätigkeit verbundenen körperlichen und psychischen Anforderungen; sie sollten der Abwanderung des Personals von den Krankenheimen in die (z.T. auch städtischen) Akutspitäler begegnen (Beschluss des Stadtrates vom 26. April 1989). Von einer willkürlichen Beweiswürdigung bzw. Sachverhaltsfeststellung kann insoweit keine Rede sein. Diese Besserstellung im städtischen Lohngefüge gegenüber den übrigen Angestellten im Gesundheitswesen und auch gegenüber den Polizisten durfte daher aufgrund ihrer anderen Ausrichtung ohne Verletzung von Bundesrecht bei einer allfälligen Beseitigung der festgestellten Diskriminierung unberücksichtigt bleiben. 8. 8.1 Die Stadt Zürich erachtet es als stossend, dass sie nun allenfalls rückwirkend Lohnnachzahlungen zu leisten hat. Sie rügt in diesem Zusammenhang eine Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips und des Grundsatzes von Treu und Glauben. Die Organisationen hätten ihre förmlichen Anträge erst im April 2002, d.h. kurz vor dem Inkrafttreten der neuen Besoldungsordnung, mit welcher allfällige Lohnungleichheiten beseitigt worden seien, gestellt. Dies somit zu einem Zeitpunkt, in welchem diese bereits bekannt war. 8.2 Das Verwaltungsgericht beruft sich in diesem Zusammenhang zu Recht auf die Praxis des Bundesgerichts (<ref-ruling> E. 3.3, mit Hinweisen), nach welcher der Anspruch auf diskriminierungsfreien Lohn ein bundesrechtliches Individualrecht sei, für welches die fünfjährige Verjährungsfrist gemäss <ref-law> gelte. Der Hinweis der Stadt Zürich, dies führe zu einer rückwirkenden Geltung der neuen Besoldungsordnung, ist nicht stichhaltig. Nicht jede Neuordnung einer als diskriminierend zu erachtenden Einreihung muss auch zu rückwirkenden Lohnforderungen führen. Soweit sich die Stadt in diesem Zusammenhang auf das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 20. August 1990 (betreffend die Besoldungsrevision 1986) beruft, kann ihr nicht gefolgt werden. Dieses betraf keinen Vergleich zwischen Pflege- bzw. Therapieberufen und Polizisten, weshalb es nicht Grundlage für die Bildung schützenswerten Vertrauens bilden kann. Die Rügen der Stadt Zürich sind unbegründet. 9. 9.1 Das Verwaltungsgericht hat gemäss <ref-law> für das Beschwerdeverfahren keine Kosten erhoben. Für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren hat es in Anwendung von § 17 Abs. 2 VRG/ZH keine Parteientschädigungen zugesprochen. Dies mit der auf einer Gesamtbetrachtung beider Verfahren beruhenden Begründung, ein Anspruch auf eine solche bestehe nur bei mehrheitlichem Obsiegen. Die Stadt Zürich sei indessen mit ihrer Beschwerde zur Hauptsache unterlegen; die Beschwerde der Organisationen sei gänzlich ohne Erfolg geblieben. Dasselbe gelte für das Rekursverfahren. 9.2 Die Organisationen beanstanden zwar, dass ihnen vom Verwaltungsgericht keine Prozessentschädigung zugesprochen wurde. Sie legen indessen nicht dar, inwiefern das Verwaltungsgericht mit der Anwendung des kantonalen Rechts Bundesrecht verletzt haben soll. Die Rüge ist unbegründet. 9.2 Die Organisationen beanstanden zwar, dass ihnen vom Verwaltungsgericht keine Prozessentschädigung zugesprochen wurde. Sie legen indessen nicht dar, inwiefern das Verwaltungsgericht mit der Anwendung des kantonalen Rechts Bundesrecht verletzt haben soll. Die Rüge ist unbegründet. 10. 10.1 Aus diesen Gründen sind beide Beschwerden abzuweisen. Das Verfahren ist kostenlos (<ref-law>). 10.2 Die Stadt Zürich hat mit ihrer Beschwerde die Aufhebung des angefochtenen Entscheides verlangt, soweit dieser die vom Bezirksrat für die städtischen Physiotherapierenden festgestellte Lohndiskriminierung vom 1. Januar 1997 bis zum 30. Juni 2002 (seit dem 1. Juli 2001 reduziert um die Zulagen) geschützt hat. Mit der Abweisung ihrer Beschwerde unterliegt sie vollumfänglich, weshalb sie die obsiegenden Organisationen für dieses Verfahren zu entschädigen hat (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG). 10.3 Die Organisationen haben sich darauf beschränkt, den Entscheid des Verwaltungsgerichts hinsichtlich der Differenzzulagen sowie der teilweisen Beseitigung der festgestellten Diskriminierung anzufechten. Mit der Abweisung ihrer Beschwerde hätten sie die Stadt Zürich für das Verfahren vor Bundesgericht zu entschädigen. Diese hat indessen als obsiegende Behörde keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verfahren 2A.93/2007 und 2A.94/2007 werden vereinigt. 2. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden werden abgewiesen. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 4. Die Stadt Zürich hat die "Aktion Gsundi Gsundheitspolitik", den Schweizer Physiotherapie Verband und die Frauengewerkschaft Schweiz für das Verfahren vor Bundesgericht mit insgesamt Fr. 5'000.-- zu entschädigen. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bezirksrat Zürich und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich sowie dem Eidgenössischen Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 20. November 2007 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_002

Federation

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nan

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0158a35a-64ac-4a97-ade9-871099abda8a

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. A.a Der Kläger ist Geschäftsführer der C._. Die Beklagte ist eine schweizerische Bank. A.b Am 23. Dezember 1993 liess die C._ bei der Beklagten ein Konto eröffnen. Mit Valuta 18. Dezember 1993 und 4. Januar 1994 wurden diesem Konto Gesellschaftsmittel in der Höhe von insgesamt DEM 10 Mio. gutgeschrieben, worüber sogleich Treuhandanlagen in Form von Festgeldkonten getätigt wurden. Mit Valuta 18. und 25. Januar 1994 wurden ab dem Konto der C._ bei der Beklagten DEM 6 Mio. und DEM 4 Mio. auf ein Nummernkonto des deutschen Rechtsanwalts D._ bei der Bank E._ überwiesen. Die Überweisungen wurden durch D._ veranlasst, der sich dazu Blankounterschriften des Klägers bediente. Mit einem Teil dieser Mittel tilgte D._ in der Folge eigene Schulden bei der Beklagten. A.c D._ soll an die C._ insgesamt DEM 9 Mio. zurückbezahlt haben. Eine weitere Million DEM stellte der Kläger der C._ am 22. Dezember 1995 zur Verfügung. Gestützt auf eine Inkassoabtretung vom 26. September 1996 machte er diesen Betrag erfolglos bei der Beklagten geltend. A.c D._ soll an die C._ insgesamt DEM 9 Mio. zurückbezahlt haben. Eine weitere Million DEM stellte der Kläger der C._ am 22. Dezember 1995 zur Verfügung. Gestützt auf eine Inkassoabtretung vom 26. September 1996 machte er diesen Betrag erfolglos bei der Beklagten geltend. B. Mit Klage vom 7. Januar 2000 und später modifiziertem Rechtsbegehren belangte der Kläger die Beklagte vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich auf Bezahlung von DEM 1'000'000.-- nebst Zins. Mit Urteil vom 26. November 2002 verpflichtete das Handelsgericht die Beklagte, dem Kläger 511'291.88, d.h. den Gegenwert von DEM 1'000'000.--, nebst 5 % Zins seit 2. Februar 1994 zu bezahlen. Im Wesentlichen erwog es, die Beklagte könne sich hinsichtlich der Überweisung der insgesamt DEM 10 Mio. auf das Nummernkonto D._ bei der Bank E._ nicht auf ihren guten Glauben berufen, habe daher ihre Rückzahlungspflicht gegenüber der C._ nicht erfüllt und sei dem Kläger als deren Zessionar im beanspruchten Umfang verpflichtet. Eine Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten hiess das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 26. September 2003 teilweise gut, indem es eine der beiden Alternativerwägungen des Handelsgerichts zur Bösgläubigkeit der Beklagten strich. Weiter hob es das angefochtene Urteil bezüglich der Liquidation der Parteikosten auf und wies insoweit die Streitsache zur Neuentscheidung zurück. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Eine Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten hiess das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 26. September 2003 teilweise gut, indem es eine der beiden Alternativerwägungen des Handelsgerichts zur Bösgläubigkeit der Beklagten strich. Weiter hob es das angefochtene Urteil bezüglich der Liquidation der Parteikosten auf und wies insoweit die Streitsache zur Neuentscheidung zurück. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. C. Die Beklagte hat gegen das Urteil des Handelsgerichts eidgenössische Berufung eingelegt. Sie beantragt dessen Aufhebung und die Abweisung der Klage. Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung. Das Handelsgericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.

Erwägungen: Erwägungen: 1. Im kantonalen Verfahren ist allein noch die Liquidation der Parteikosten offen. Sie untersteht kantonalem Recht und beeinflusst das Berufungsverfahren nicht. Da im Falle der Gutheissung der Berufung der Kostenentscheid des kantonalen Verfahrens ohnehin zu überprüfen wäre (Art. 157 OG), rechtfertigt sich, die Berufung trotz offenem Kostenpunkt im kantonalen Verfahren vorweg zu beurteilen. Festzuhalten ist indessen, dass bei einer Abweisung der Berufung der kantonale Kostenstreit nicht gegenstandslos wird, weil insoweit das Urteil des Bundesgerichts nicht an die Stelle desjenigen des Handelsgerichts tritt, dieses somit weiterhin im Sinne der Erwägungen des Kassationsgerichts neu zu entscheiden haben wird. 1. Im kantonalen Verfahren ist allein noch die Liquidation der Parteikosten offen. Sie untersteht kantonalem Recht und beeinflusst das Berufungsverfahren nicht. Da im Falle der Gutheissung der Berufung der Kostenentscheid des kantonalen Verfahrens ohnehin zu überprüfen wäre (Art. 157 OG), rechtfertigt sich, die Berufung trotz offenem Kostenpunkt im kantonalen Verfahren vorweg zu beurteilen. Festzuhalten ist indessen, dass bei einer Abweisung der Berufung der kantonale Kostenstreit nicht gegenstandslos wird, weil insoweit das Urteil des Bundesgerichts nicht an die Stelle desjenigen des Handelsgerichts tritt, dieses somit weiterhin im Sinne der Erwägungen des Kassationsgerichts neu zu entscheiden haben wird. 2. Die Beklagte macht geltend, die Inkassozession vom 26. September 1996 sei ungültig, weil der Kläger als Geschäftsführer der C._ mit sich selbst kontrahiert habe. Das Handelsgericht hat offen gelassen, ob die Zulässigkeit des Selbstkontrahierens deutschem oder schweizerischem Recht unterstehe, weil sie nach beiden Rechtsordnungen zu bejahen sei. Im vorliegenden Berufungsverfahren kann die Frage des massgebenden Sachrechts nicht offen bleiben, da das Bundesgericht in vermögensrechtlichen Streitigkeiten bloss die Anwendung schweizerischen, nicht aber ausländischen Rechts überprüft (Art. 43a Abs. 2 OG). Die Frage des zulässigen Selbstkontrahierens beurteilt sich nicht nach Zessions-, sondern nach Vertretungsrecht. Massgebend ist damit nicht das mangels wirksamer Rechtswahl Platz greifende Forderungsstatut (<ref-law>), sondern das Statut des der Vollmacht zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses zwischen dem Vertretenen und dem Vertreter (<ref-law>), in gesellschaftsrechtlichen Verhältnissen das Gesellschaftsstatut (<ref-law>). Im vorliegenden Fall ist dies im einen wie im andern Fall deutsches Sachrecht. Dieses bestimmt mithin auch darüber, ob der Kläger eine Forderung der C._ an sich selbst zedieren durfte oder nicht (vgl. Keller/ Girsberger, IPRG-Kommentar, N 12 zu <ref-law>; Watter, Basler Kommentar, N 17 zu <ref-law>; Dutoit, Droit international privé suisse, 3. Aufl., Basel 2001, N 2 zu <ref-law>; von Planta, Basler Kommentar, N 19 zu <ref-law>). Das Handelsgericht hat die Befugnis des Klägers zum Selbstkontrahieren nach deutschem Recht ebenfalls bejaht. Dessen Anwendung kann nach dem Gesagten im Berufungsverfahren nicht überprüft werden. Auf die Rüge ist folglich nicht einzutreten. Das Handelsgericht hat die Befugnis des Klägers zum Selbstkontrahieren nach deutschem Recht ebenfalls bejaht. Dessen Anwendung kann nach dem Gesagten im Berufungsverfahren nicht überprüft werden. Auf die Rüge ist folglich nicht einzutreten. 3. Die Beklagte macht weiter geltend, ihre Rückzahlungsverpflichtung gegenüber der C._ sei entweder durch die Überweisungen auf das Nummernkonto bei der Bank E._ oder durch die Zahlungen von insgesamt DEM 10 Mio. durch D._ und den Kläger an die Gesellschaft erfüllt worden. Da der eingeklagte Anspruch im einen wie im andern Fall vor dem Zeitpunkt der Inkassoabtretung untergegangen sei, habe er nicht mehr übertragen werden können. 3.1 Das Vertragsverhältnis zwischen der C._ und der Beklagten ist unstreitig parteiautonom schweizerischem Recht unterstellt worden. Nach diesem beurteilt sich folglich auch die Frage der Erfüllung der Rückzahlungsverpflichtung. 3.2 In tatsächlicher Hinsicht ist zu Gunsten der Beklagten davon auszugehen, dass der Kläger mehrere blanko unterzeichnete Briefbögen an D._ übergeben hatte mit der Weisung, den bei der Beklagten hinterlegten Betrag von DEM 10 Mio. auf ein Konto bei der Bank F._ zu überweisen, und dass D._ diese Blankette zweckwidrig verwendete, um die Überweisung der Gelder auf ein Nummernkonto bei der Bank E._ zu seinen Gunsten zu bewirken. Damit liegt ein Blankettmissbrauch vor, und es stellt sich die Frage, ob die Beklagte gestützt auf die echten, aber missbrauchten Unterschriften des Klägers die Weisungen D._ befolgen und mit befreiender Wirkung an einen nach dem Willen der C._ zur Entgegennahme der Gelder nicht berechtigten Dritten leisten durfte. 3.2.1 Der Schuldner hat dem Gläubiger zu leisten. Leistet er an einen Dritten, erfüllt er nach schweizerischem Recht grundsätzlich nicht, selbst wenn er gutgläubig ist, es sei denn, die Leistung an den Dritten sei vertraglich vereinbart, entspreche einer Weisung oder Ermächtigung des Gläubigers, werde von diesem nachträglich genehmigt oder erfolge aufgrund einer allgemeinen Verkehrsübung, kraft Gesetzes oder in Befolgung einer behördlichen Anordnung (<ref-ruling> E. 3a; <ref-ruling> E. 1b mit Hinweisen; Schraner, Zürcher Kommentar, N 115 zu <ref-law>; Leu, Basler Kommentar, N 6 zu <ref-law>; Hohl, Commentaire Romand, N 2 zu <ref-law>; Gauch/Schluep/ Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl., Band II, Rz. 2070; Erich Rüegg, Leistung des Schuldners an einen Nicht-Gläubiger, Diss. Freiburg 1990, Rz 40 ff. und 185). Der Grundsatz erleidet Ausnahmen. Unter bestimmten Voraussetzungen zeitigt die Leistung an einen Nichtberechtigten ebenfalls befreiende Wirkung (Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a.a.O., Rz. 2093 ff.; Rüegg, a.a.O., Rz 278 ff.). Diese Tilgungswirkung kann sich - in Anlehnung an die Regelungen in Art. 1240 CCF oder Art. 1189 Abs. 1 CCit - insbesondere aus einer Rechtsscheinhaftung des Gläubigers ergeben (Rüegg, a.a.O., Rz. 280 ff.; ähnlich von Tuhr/Escher, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band II, S. 22 bei Fn 37). Erforderlich ist dazu einerseits, dass der Schuldner im Vertrauen auf einen objektiv beachtlichen Rechtsschein den Empfänger als zur Entgegennahme der Leistung berechtigt halten durfte, mithin gutgläubig an ihn leistete, und anderseits, dass dieser Rechtsschein dem Gläubiger zurechenbar ist (Rüegg, a.a.O., Rz 323 ff.). Dabei hat der Gläubiger das Risiko zu vertreten, dass er einem Dritten eine Scheinposition einräumt und damit die Gefahr eines Missbrauchs schürt (sogenanntes Missbrauchsrisiko). Ein Anwendungsfall dieses vom Gläubiger zu vertretenden Risikos ist der Blankettmissbrauch (Rüegg, a.a.O., Rz. 333). 3.2.2 In tatsächlicher Hinsicht ist nach dem Gesagten davon auszugehen, dass D._ die ihm vom Kläger übergebenen Blankette weisungswidrig verwendete. Entsprechend wurden die Anweisungen an die Beklagte, die Gelder der C._ auf ein Nummernkonto bei der Bank E._ zu überweisen, mit echten Unterschriften des Vertreters der C._ erteilt. Das von ihrem Geschäftsführer dadurch hervorgerufene Missbrauchsrisiko hat in den externen Beziehungen die C._ zu vertreten. Eine der beiden Voraussetzungen einer Rechtsscheinhaftung der C._ ist damit gegeben. Die Beklagte leistete indessen nur dann mit befreiender Wirkung an die Bank E._, wenn sie überdies in ihrem Vertrauen auf den so erweckten Rechtsschein zu schützen ist, d.h. wenn sie im Zeitpunkt der Überweisung gutgläubig war. Der gute Glaube wird gesetzlich vermutet (<ref-law>). Wer indessen bei der Aufmerksamkeit, wie sie nach den Umständen verlangt werden darf, nicht gutgläubig sein konnte, ist nicht berechtigt, sich auf den guten Glauben zu berufen (<ref-law>). Das Kassationsgericht hat die Erwägung des Handelsgerichts gestrichen, wonach die Beklagte die Überweisung an die Bank E._ in bösem Glauben bewirkt habe (<ref-law>). Damit stellt sich im vorliegenden Verfahren insoweit allein noch die Rechtsfrage, ob die Beklagte nach dem, was in tatsächlicher Hinsicht verbindlich festgestellt ist, bei der Aufmerksamkeit, wie sie von ihr nach den Umständen verlangt werden durfte, gutgläubig sein konnte (<ref-law>). Wird im gesetzlichen Gutglaubensbereich nicht die nach den Umständen gebotene Aufmerksamkeit angewendet, zieht dies die gleichen Rechtsfolgen nach sich wie die Bösgläubigkeit. Dabei richtet sich der Grad der Aufmerksamkeit nach den Umständen. Was dies im Einzelfall bedeutet, ist weitgehend eine Ermessensfrage (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2a). Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht im Berufungsverfahren zwar grundsätzlich frei, es übt dabei aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die zwingend hätten beachtet werden müssen. Ausserdem greift das Bundesgericht in Ermessensentscheide ein, falls sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (<ref-ruling> E. 2). 3.2.3 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum gutgläubigen Eigentumserwerb, die entsprechend auch auf den Blankettmissbrauch anzuwenden ist, besteht keine allgemeine Erkundigungspflicht des Erwerbers nach der Verfügungsmacht des Veräusserers; nur wenn konkrete Verdachtsgründe vorliegen, müssen die näheren Umstände abgeklärt werden. Bei besonders risikobehafteten Geschäften besteht dabei eine Abklärungs- oder Erkundigungspflicht nicht erst bei konkretem Verdacht des Rechtsmangels, sondern bereits, wenn aufgrund der Umstände Anlass zu Misstrauen besteht (<ref-ruling> E. 2a/aa). Davon geht zutreffend auch das Handelsgericht aus. Nach Auffassung der Vorinstanz waren hinreichende Verdachtsmomente gegeben, welche die Beklagte zu erhöhter Sorgfalt und damit zu zusätzlichen Erkundigungen beim Kläger oder der C._ hätten veranlassen müssen. Einmal wurden ihr die Anweisungen von D._ per Telefax übermittelt, welche Übermittlung nach Auffassung der Vorinstanz per se besonders "fälschungsanfällig" ist, weil die Echtheitsprüfung der Unterschrift erschwert wird. Die Beklagte habe dann auch beim ersten Überweisungsauftrag vom 12. Januar 1994 um eine briefliche Bestätigung ersucht, die Anweisung aber dennoch ausgeführt, ohne auf die Bestätigung zu warten. Sodann habe das später eingegangene Bestätigungsschreiben auf DEM 7 Mio. gelautet, die vorangegangene Faxanweisung dagegen auf DEM 6 Mio. Im Zusammenhang mit der zweiten Überweisung sodann habe die per Telefax übermittelte Anweisung inhaltlich nicht der früheren mündlichen Absprache entsprochen. Die Beklagte hätte zudem nach Auffassung der Vorinstanz besondere Vorsicht walten lassen müssen, weil die Zahlungsaufträge von der Kanzlei D._ aus gefaxt wurden, indessen die Unterschrift des Klägers trugen. Zudem hätten sie im Widerspruch zu den ursprünglichen Weisungen gestanden, in erster Linie Treuhandanlagen in Form von Festgeldern zu tätigen. Da die ursprünglichen Weisungen bereits befolgt worden waren, mussten die Festgeldanlagen storniert werden, was nach den Feststellungen der Vorinstanz wiederum auf Weisung D._ erfolgte. Auch angesichts der Höhe der in Frage stehenden Beträge hätte daher die Beklagte nach Auffassung des Handelsgerichts nicht einfach auf die Vertretungsmacht D._ vertrauen, sondern sich beim Kläger näher erkundigen müssen, umso mehr, als D._ sich nicht durch eine ausdrückliche Vollmacht ausgewiesen habe. Wenn das Handelsgericht unter diesen Gegebenheiten dafür hielt, die Beklagte habe bei der Abwicklung der Überweisungen an die Bank E._ nicht die nach <ref-law> gebotene Aufmerksamkeit walten lassen, ist dies bundesrechtlich nicht zu beanstanden, namentlich nicht bei Beachtung des der Vorinstanz zustehenden Ermessensspielraums. Die inhaltlich widersprüchlichen Weisungen und die ungewöhnliche Geschäftsabwicklung durch drittübermittelte Weisungen hätten jedenfalls bei einem Interessenwert von DEM 10 Mio. zu besonderer Vorsicht und damit zu Rückfragen beim Kläger Anlass geben müssen. Indem die Beklagte trotz all dieser Unstimmigkeiten und Ungewöhnlichkeiten keinen Anlass zu Misstrauen sah oder allfälligen Bedenken nicht Rechnung trug, hat sie ihre bankspezifischen Sorgfaltspflichten verletzt, was ihr verwehrt, sich auf den guten Glauben zu berufen. Sie gilt daher als bösgläubig, weshalb sie die Leistungen an den Nichtgläubiger nicht befreite. Ihre Rückzahlungsverpflichtung der C._ gegenüber wurde mit den Überweisungen an die Bank E._ nicht erfüllt, die Forderung der C._ ging dadurch nicht unter. 3.3 Soweit die Beklagte weiter einwendet, die C._ und der Kläger hätten die Leistungen an einen Nichtberechtigten nachträglich genehmigt, ist sie nicht zu hören. Sie beruft sich für diesen Einwand ausschliesslich auf tatsächliche Feststellungen, welche im angefochtenen Entscheid keine Stütze finden und daher unbeachtlich sind. 3.4 Die Beklagte hält für den Fall, dass sie ihre Rückzahlungsverpflichtung nicht rechtsgenüglich erfüllt habe, dafür, die Forderung der C._ sei jedenfalls vor der Inkassoabtretung vom 26. September 1996 durch D._ und den Kläger vollumfänglich getilgt worden und damit untergegangen. Damit habe sie dem Kläger nicht mehr zediert werden können. Die Beklagte wirft dem Handelsgericht in diesem Zusammenhang eine widersprüchliche Urteilsbegründung vor. 3.4.1 Das Handelsgericht leitet die Aktivlegitimation des Klägers grundsätzlich aus der als gültig erachteten Inkassozession vom 26. September 1996 ab. Sodann erwähnt es behauptete Zahlungen D._ an die C._ über DEM 9 Mio, ohne darüber jedoch verbindliche Feststellungen zu treffen. Dagegen stellt es ausdrücklich fest, dass der Kläger selbst am 22. Dezember 1995 DEM 1 Mio. an die C._ geleistet habe und führt dazu aus (Urteil S. 35 Abs. 2): "Unbestritten ist, dass der Erfüllungsanspruch der C._ gegenüber der Beklagten noch bestand, als der Kläger am 22. Dezember 1995 der C._ eine Zahlung von DEM 1 Mio. leistete. Nach seiner Darstellung hat der Kläger der C._ DEM 1 Mio. vorgestreckt, um Schaden abzuwenden. Dass er anstelle der Beklagten oder in ihrem Auftrag geleistet haben soll, ist zum einen wirklichkeitsfremd, zum anderen wird dies selbst von der Beklagten nicht vorgebracht. Mit dem Bezahlen von DEM 1 Mio. wurde die Forderung der C._ erfüllt und ging gleichzeitig auf den Kläger über, der sie nun in diesem Prozess geltend macht." 3.4.2 Nach Art. 51 Abs. 1 lit. c OG ist im berufungsfähigen Entscheid das Ergebnis der Beweisführung festzustellen und anzugeben, inwieweit die Entscheidung auf der Anwendung eidgenössischer, kantonaler oder ausländischer Gesetzesbestimmungen beruht. Die Bestimmung rechtfertigt sich in zweifacher Hinsicht. Einerseits haben die Parteien im Hinblick auf den Entscheid über die Einlegung einer Berufung Anspruch darauf, alle tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen des kantonalen Gerichts zur Kenntnis nehmen zu können. Anderseits ergibt sich die Notwendigkeit einer vollständigen Sachverhaltsfeststellung aus der Vorschrift von Art. 63 Abs. 2 OG, wonach das Bundesgericht an diese Feststellungen gebunden ist (<ref-ruling> E. 1c; Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, N 4 zu Art. 51 OG). Darüber hinaus ist ein Gebot des Rechtsstaates, dass eine zu bestimmten Verpflichtungen verurteilte Partei im Prozess, in welchem sie belangt wird, einen Entscheid erhält, der alle massgeblichen tatsächlichen und rechtlichen Ausführungen enthält (<ref-ruling> E. 2). Die tatsächlichen Feststellungen im kantonalen Urteil dürfen sodann nicht widersprüchlich sein, widrigenfalls sie eine Rechtsanwendung unmöglich machen (<ref-ruling> E. 3d). Entgegen der Auffassung des Kassationsgerichts (S. 23 f. E. 8.4 lit. b) ist das Urteil des Handelsgerichts insoweit widersprüchlich, als darin die Aktivlegitimation des Klägers einerseits auf die Inkassozession vom 26. September 1996 (S. 7 ff. E. VI), anderseits auf einen Forderungsübergang vom 22. Dezember 1995 zufolge Erfüllung (S. 35 E. VIII am Ende) gestützt wird. Dies schliesst sich gegenseitig aus. Wurde die (restanzliche) Forderung der C._ gegenüber der Beklagten durch die Zahlung des Klägers vom 22. Dezember 1995 entsprechend der Auffassung des Handelsgerichts (S. 35 E. VIII am Ende) zufolge Dritterfüllung rechtsgültig getilgt (Art. 68 und 114 Abs. 1 OR), erlosch sie und wurde die Beklagte als Schuldnerin befreit (<ref-ruling> E. 4c; <ref-ruling> E. 2; Weber, Berner Kommentar, Einleitung und Vorbemerkungen zu Art. 68-96 OR, N 49 sowie N 55 zu <ref-law>; Schraner, Zürcher Kommentar, N 52 zu <ref-law>; Leu, Basler Kommentar, Vorbemerkungen zu Art. 68-74 OR, N 2 sowie N 8 zu <ref-law>). Diese Rechtsfolge wäre bloss dann nicht eingetreten, wenn der Kläger die Forderung durch seine Zahlung vom 22. Dezember 1995 nicht erfüllt, sondern durch Kauf und entsprechende Abtretung erworben hätte (Weber, Berner Kommentar, N 14 zu <ref-law>), oder wenn er in die Rechte der befriedigten Gläubigerin durch Subrogation (Legalzession) eingetreten wäre (Weber, Berner Kommentar, N 73 zu <ref-law>; Schraner, Zürcher Kommentar, N 66 zu <ref-law>). Von Letzterem scheint das Handelsgericht auszugehen, nennt aber in Missachtung von Art. 51 Abs. 1 lit. c OG die Norm nicht, auf welche es den Forderungsübergang stützt, schweigt sich insbesondere auch darüber aus, ob es diesen nach schweizerischem oder ausländischem Recht bejaht hat (<ref-law>; vgl. zur Begründungspflicht auch <ref-ruling> E. 4). Augenfällig ist eine solche Subrogation jedenfalls nach schweizerischem Recht nicht. Insbesondere sind die tatbeständlichen Voraussetzungen von <ref-law> oder anderer Möglichkeiten eines gesetzlichen Forderungsübergangs (<ref-law>; vgl. die Aufzählung bei Spirig, Zürcher Kommentar, N 11 ff. zu <ref-law>) nicht festgestellt. Insoweit ist daher die Rechtsanwendung des Handelsgerichts im Berufungsverfahren nicht überprüfbar. Ging anderseits die Forderung der C._ gegenüber der Beklagten am 22. Dezember 1995 durch Dritterfüllung unter, konnte sie am 26. September 1996 nicht mehr abgetreten werden. Die Zession setzt die Verfügungsmacht des Zedenten und damit den Bestand der Forderung voraus. Entsprechend steht dem Schuldner gegenüber dem Zessionar die Einrede der Erfüllung oder des anderweitigen Forderungsuntergangs offen (<ref-law>; Spirig, Zürcher Kommentar, N 37 und 40 zu <ref-law>). Davon geht zutreffend auch das Handelsgericht aus, widerspricht sich aber, wenn es einerseits den Fortbestand der Forderung trotz der Zahlung des Klägers vom 22. Dezember 1995 bejaht (Urteil S. 34 E. 2), dieser Zahlung aber gleichzeitig Erfüllungswirkung zuspricht (Urteil S. 35 Abs. 2). 3.4.3 Der angefochtene Entscheid erfüllt demzufolge die Anforderungen von Art. 51 Abs. 1 lit. c OG nicht. Der Mangel kann im Berufungsverfahren nicht behoben werden und erfordert eine klare Entscheidung des Handelsgerichts über die festgestellten Widersprüche. Sein Urteil ist daher gestützt auf Art. 52 OG aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung zurückzuweisen. 3.4.3 Der angefochtene Entscheid erfüllt demzufolge die Anforderungen von Art. 51 Abs. 1 lit. c OG nicht. Der Mangel kann im Berufungsverfahren nicht behoben werden und erfordert eine klare Entscheidung des Handelsgerichts über die festgestellten Widersprüche. Sein Urteil ist daher gestützt auf Art. 52 OG aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung zurückzuweisen. 4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens erübrigt sich zur Zeit eine Auseinandersetzung mit den Eventualbegründungen der Beklagten (Berufung S.19 ff.). Vorerst sind die Entscheidungsgrundlagen des Handelsgerichts zu bereinigen. 5. Da die Parteien den Mangel nach Art. 51 OG nicht zu vertreten haben, sind keine Gerichtskosten zu erheben (Poudret, a.a.O., N 2 zu Art. 154 OG). Da sodann die Beklagte mit ihrem Antrag auf Klageabweisung im vorliegenden Verfahren nicht durchdringt und der Ausgang der Streitsache offen bleibt, rechtfertigt sich, von der Zusprechung von Parteientschädigungen abzusehen, d.h. diese wettzuschlagen (Art. 159 Abs. 3 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 26. November 2003 wird aufgehoben und die Streitsache wird zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück gewiesen. 1. Das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 26. November 2003 wird aufgehoben und die Streitsache wird zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück gewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 15. Dezember 2003 Im Namen der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_004

Federation

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nan

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fr

Faits : A. Par jugement du 5 juin 2015, le Tribunal correctionnel du canton de Genève a acquitté A._ du chef de meurtre par dol éventuel et l'a reconnu coupable d'homicide par négligence pour avoir participé à une course poursuite ayant abouti à un accident mortel. Il l'a également reconnu coupable de deux violations simples de la LCR, de conduite sans autorisation et de deux conduites sans assurance responsabilité civile. La peine a été fixée à 4 ans et demi de privation de liberté sous déduction de 21 jours de détention avant jugement. Un précédent sursis (40 jours-amende à 30 fr.) a été révoqué. Par décision du même jour, le Tribunal correctionnel a ordonné la mise en détention pour des motifs de sûreté à la requête du Ministère public du canton de Genève, retenant qu'il existait un risque de récidive vu les très mauvais antécédents en matière de circulation routière; il y avait en outre un risque de fuite, l'intéressé étant de nationalité brésilienne et domicilié en France, sa seule attache avec la Suisse étant sa mère qui y résidait; bien qu'il ait comparu libre, il avait été condamné à une lourde peine susceptible d'être aggravée, le Ministère public et les parties plaignantes ayant fait appel du jugement. Par arrêt du 30 juin 2015, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice du canton de Genève a confirmé la décision de mise en détention. Le Tribunal fédéral a rejeté un recours dirigé contre cet arrêt, le 12 août 2015 (cause 1B_255/2015). Par ordonnance du 15 octobre 2015, la Présidente de la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice du canton de Genève a rejeté la demande de libération immédiate requise le 5 octobre 2015 par A._. Elle a considéré en substance qu'il existait un risque de fuite et que les mesures de substitution proposées ne suffisaient pas à en contrebalancer l'intensité. B. Agissant par la voie du recours en matière pénale, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'ordonnance cantonale et d'ordonner sa libération immédiate, assortie de huit mesures de substitution, dont le versement d'une caution de 3'000 euros, le dépôt de son passeport brésilien, l'interdiction de quitter le territoire suisse, l'obligation de résider à l'avenue B._ à Genève, l'obligation d'occuper un poste de serveur à plein temps au Café C._ à Onex, l'obligation de signer à un rythme hebdomadaire (voire journalier) le registre de présence au poste de police désigné et l'obligation de porter un bracelet électronique. Il conclut subsidiairement au renvoi de la cause à l'instance précédente pour nouvelle décision au sens des considérants. Il requiert encore l'assistance judiciaire. Invitée à se déterminer, la Présidente de la cour cantonale a renoncé à déposer des observations. Quant au Ministère public, il a conclu au rejet du recours. Le 16 novembre 2015, le recourant a répliqué, persistant dans ses conclusions.

Considérant en droit : 1. Le recours en matière pénale (<ref-law>) est ouvert contre les décisions relatives à la détention provisoire ou pour des motifs de sûreté au sens des <ref-law>. Le recours a été formé dans le délai fixé à l'<ref-law> contre une décision prise en dernière instance cantonale (<ref-law> et 80 LTF). Le recourant, dont le maintien en détention a été confirmé, a qualité pour agir (art. 81 al. 1 let. a et b ch. 1 LTF) et les conclusions présentées sont recevables au regard de l'<ref-law>. Il y a donc lieu d'entrer en matière. 2. Une mesure de détention provisoire ou pour des motifs de sûreté n'est compatible avec la liberté personnelle garantie aux art. 10 al. 2 Cst. et 5 CEDH que si elle repose sur une base légale (art. 31 al. 1 et art. 36 al. 1 Cst.), soit en l'espèce l'<ref-law>. Elle doit en outre correspondre à un intérêt public et respecter le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 2 et 3 Cst.). Pour que tel soit le cas, la privation de liberté doit être justifiée par les besoins de l'instruction, par un risque de fuite ou par un danger de collusion ou de réitération (art. 221 al. 1 let. a, b et c CPP). Préalablement à ces conditions, il doit exister des charges suffisantes, soit de sérieux soupçons de culpabilité, à l'égard de l'intéressé (<ref-law>; art. 5 par. 1 let. c CEDH), c'est-à-dire des raisons plausibles de le soupçonner d'avoir commis une infraction. 3. Compte tenu du jugement de première instance, le recourant ne nie pas l'existence de charges suffisantes, même s'il se défend d'avoir commis un homicide par négligence. Il ne conteste pas non plus l'existence d'un risque de fuite en soi. Il reproche cependant à l'instance précédente d'avoir surévalué l'intensité du danger de fuite en omettant de prendre en considération des éléments tangibles démontrant ses liens particulièrement forts avec Genève. Il lui fait aussi grief d'avoir nié l'aptitude et l'adéquation des mesures de substitution qu'il a proposées pour pallier le risque de fuite. Il se plaint d'une violation des art. 221 al. 1 let. a et 237 CPP. 3.1. Selon la jurisprudence, le risque de fuite au sens de l'<ref-law> doit s'analyser en fonction d'un ensemble de critères tels que le caractère de l'intéressé, sa moralité, ses ressources, ses liens avec l'Etat qui le poursuit ainsi que ses contacts à l'étranger, qui font apparaître le risque de fuite non seulement possible, mais également probable (<ref-ruling> consid. 4a p. 70 et la jurisprudence citée). La gravité de l'infraction ne peut pas, à elle seule, justifier la prolongation de la détention, même si elle permet souvent de présumer un danger de fuite en raison de l'importance de la peine dont le prévenu est menacé (<ref-ruling> consid. 3a p. 62 ; <ref-ruling> consid. 4a p. 70). Conformément au principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.), il convient d'examiner les possibilités de mettre en oeuvre d'autres solutions moins dommageables que la détention (règle de la nécessité). Cette exigence est concrétisée par l'<ref-law>, qui prévoit que le tribunal compétent ordonne une ou plusieurs mesures moins sévères en lieu et place de la détention provisoire ou de la détention pour des motifs de sûreté si ces mesures permettent d'atteindre le même but que la détention. Selon l'<ref-law>, font notamment partie des mesures de substitution la fourniture de sûreté (let. a), la saisie des documents d'identité (let. b), l'assignation à résidence (let. c), l'obligation de se présenter régulièrement à un service administratif (let. d), l'obligation d'avoir un travail régulier (let. e). 3.2. Le risque de fuite a été examiné par le Tribunal de céans il y a trois mois dans l'arrêt 1B_255/2015 du 12 août 2015 au considérant 4. Par rapport à la situation prévalant en août 2015, le recourant fait valoir des éléments nouveaux attestant de ses "attaches particulièrement fortes avec Genève". D'une part, il produit un contrat de travail conclu avec une société qui l'engage dès sa libération en qualité de serveur à plein temps dans un restaurant: il soutient ainsi être intégré professionnellement en Suisse. D'autre part, le recourant dispose désormais d'un logement à Genève à sa sortie de prison et produit une attestation d'amis acceptant de l'héberger. De plus, le recourant est attendu pour dispenser des cours de préparation physique dans le club D._ trois soirs par semaine. Ces éléments attestent, il est vrai, des liens du recourant avec la Suisse. Ils apparaissent cependant insuffisants à faire admettre la faible intensité du risque de fuite. En effet, le recourant est de nationalité brésilienne. Quand bien même sa mère et sa soeur demeurent en Suisse, sa compagne et leurs trois enfants résident en France voisine. La tentation de fuir, ne serait-ce qu'en France voisine, ou d'entrer dans la clandestinité pour échapper à une condamnation est ainsi évidente. De plus, après la condamnation prononcée par le Tribunal correctionnel, la perspective de passer plusieurs années en prison apparaît désormais concrète, ce qui n'était pas forcément le cas auparavant (cf. <ref-ruling> consid. 3.1). Quant aux mesures de substitution proposées, elles paraissent insuffisantes au regard de l'intensité du risque de fuite accentuée par la gravité de l'infraction et l'importante peine privative de liberté retenue en première instance. En effet, l'obligation de se présenter chaque jour à un poste de police, la saisie de ses documents d'identité, l'obligation de résider chez ses amis à Genève, l'interdiction de quitter le territoire suisse, l'obligation de travailler comme serveur et comme préparateur physique ne sont pas de nature à empêcher une personne dans la situation du recourant de franchir la frontière suisse. Le recourant admet d'ailleurs que le dépôt de son passeport brésilien met uniquement à néant "ses velléités de fuite lointaine". Ces mesures n'offrent aucune garantie particulière, faute de pouvoir exercer un contrôle efficace et sérieux quant à leur respect. Le recourant, condamné en première instance à une peine privative de liberté importante, possède en effet de sérieuses raisons de ne pas rester en Suisse. Quant à la caution de 3'000 euros qui proviendrait de l'argent économisé par sa compagne et lui, la cour cantonale a retenu à bon droit que son montant paraissait insuffisant compte tenu de l'importance de la peine encourue. Par ailleurs, il y a lieu de relever que la surveillance électronique préconisée par le recourant ne constitue pas en soi une mesure de substitution mais uniquement un moyen de contrôler l'exécution d'une telle mesure, en particulier une assignation à résidence (cf. arrêt 1B_461/2013 du 16 janvier 2014 consid. 4.3). S'il apparaît, comme en l'espèce, que cette dernière mesure n'est pas apte à prévenir le risque de fuite, la surveillance électronique, dépourvue en soi d'effet préventif, ne saurait être mise en oeuvre. Enfin, le recourant ne remet pas en cause la durée de la détention pour des motifs de sûreté, qui reste par ailleurs à ce jour proportionnée à la peine encourue. De surcroît, la durée de la détention pour des motifs de sûreté demeure limitée, puisque le procès en appel se tiendra le 10 décembre 2015. 3.3. En définitive, la Cour de justice n'a pas violé le droit fédéral en considérant que le risque de fuite était intense et que les mesures de substitution proposées par l'intéressé n'étaient pas propres à limiter ce risque de façon déterminante. 4. Le recours doit par conséquent être rejeté. Le recourant a demandé l'assistance judiciaire et les conditions en paraissent réunies (<ref-law>). Il y a lieu de désigner Me Xavier-Marcel Copt en qualité d'avocat d'office et de fixer ses honoraires, qui seront supportés par la caisse du Tribunal fédéral (<ref-law>). Le recourant est en outre dispensé des frais judiciaires (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. La demande d'assistance judiciaire est admise; Me Xavier-Marcel Copt est désigné comme avocat d'office du recourant et une indemnité de 1'500 fr. lui est allouée à titre d'honoraires, à payer par la caisse du Tribunal fédéral. 3. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 4. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Ministère public et à la Présidente de la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice du canton de Genève. Lausanne, le 18 novembre 2015 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président : Fonjallaz La Greffière : Tornay Schaller

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['72345401-674c-40c8-afe8-0e4d65e70cec', '031e2d94-0d78-4099-b7a7-a6917cc50e49', '72345401-674c-40c8-afe8-0e4d65e70cec', '5e8f820f-d70e-4cd1-906d-80efc8a06df8']

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de

A.- Der 1942 geborene B._ bezog seit November 1996 Taggeldleistungen der Arbeitslosenversicherung. Mit Verfügung vom 16. November 1998 sprach ihm die IV-Stelle des Kantons Thurgau rückwirkend ab 1. Dezember 1997 bei einem Invaliditätsgrad von 100 % eine ganze Invalidenrente zu. In der Folge verfügte die Arbeitslosenkasse des Kantons Thurgau am 30. Oktober 1998 die Rückforderung der vom 1. Dezember 1997 bis 30. September 1998 ausgerichteten Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von Fr. 16'101. 25, wobei sie über Fr. 8360.- einen Verrechnungsantrag an die Ausgleichskasse stellte und den Restbetrag von Fr. 7741. 25 von B._ zurückforderte. B.- Die Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung wies mit Entscheid vom 3. Februar 1999 eine gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde ab. Auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde des B._ hin hob das Eidgenössische Versicherungsgericht den Entscheid auf und wies die Sache an die Rekurskommission zurück, damit sie in richtiger und vollständiger Besetzung über die Beschwerde gegen die Verfügung der Arbeitslosenkasse vom 30. Oktober 1998 neu entscheide (Urteil vom 25. November 1999). Mit Entscheid vom 14. September 2000 wies die Rekurskommission die Beschwerde gegen die Verfügung der Arbeitslosenkasse vom 30. Oktober 1998 ab. C.- B._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und das Rechtsbegehren stellen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides vom 14. September 2000 sei der Rückforderungsbetrag von Fr. 16'101. 25 um ungefähr 60 % zu reduzieren; eventuell seien die Akten zur Berechnung der zulässigen Rückforderung an die Arbeitslosenkasse zurückzuweisen. Die Arbeitslosenkasse beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichtet auf eine Stellungnahme.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- a) Eine der Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (<ref-law>). Gemäss <ref-law> ist der Arbeitslose vermittlungsfähig, wenn er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen. b) Wie das kantonale Gericht zutreffend erwogen hat, gilt der körperlich oder geistig Behinderte (vgl. zu diesem Begriff ARV 1999 Nr. 19 S. 106 Erw. 2) nach <ref-law> als vermittlungsfähig, wenn ihm bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Berücksichtigung seiner Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit vermittelt werden könnte. Darauf wird verwiesen. 2.- Nach <ref-law> muss die Kasse Leistungen der Versicherung, auf die der Empfänger keinen Anspruch hatte, zurückfordern. Hat eine Kasse Arbeitslosenentschädigung ausgerichtet und erbringt später eine andere Sozialversicherung für denselben Zeitraum Leistungen, die zu einer Rückforderung Anlass geben, so verlangt die Kasse beim zuständigen Versicherungsträger die Verrechnung (<ref-law>). Eine auf Grund einer formell rechtskräftigen Verfügung ausgerichtete Leistung ist in der Sozialversicherung nur zurückzuerstatten, wenn entweder die für die Wiedererwägung oder die prozessuale Revision erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind (<ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweis). Diese Grundsätze finden auch dann Anwendung, wenn die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen formlos verfügt worden sind (<ref-ruling> Erw. 4b mit Hinweis). Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (<ref-ruling> Erw. 4b, 46 Erw. 2b, 400 Erw. 2b/aa, je mit Hinweisen). Von der Wiedererwägung ist die so genannte prozessuale Revision von Verwaltungsverfügungen zu unterscheiden. Danach ist die Verwaltung verpflichtet, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn neue Tatsachen oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer andern rechtlichen Beurteilung zu führen (<ref-ruling> Erw. 4b, 46 Erw. 2b, je mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung gilt der von der Invalidenversicherung (oder der SUVA) ermittelte Invaliditätsgrad als erhebliche neu entdeckte Tatsache, deren Unkenntnis die Arbeitslosenkasse nicht zu vertreten hat (ARV 1998 Nr. 15 S. 81 Erw. 5a, 1996/1997 Nr. 43 S. 238 Erw. 5a, je mit Hinweisen). 3.- a) Der Versicherte meldete sich am 2. Oktober 1996 per 1. November 1996 zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an und führte im Antragsformular aus, er sei bereit und in der Lage, Teilzeit, höchstens zu 50 % einer Vollzeitbeschäftigung, zu arbeiten. Mit Wirkung ab 1. Mai 1996 bezog er eine halbe Rente der Invalidenversicherung, basierend auf einem Invaliditätsgrad von 54 %. Am 14. Oktober 1998 erhielt die Arbeitslosenkasse Kenntnis von der Mitteilung der IV-Stelle vom 13. Oktober 1998, mit welcher die Ausgleichskasse aufgefordert wurde, die Rentenleistungen für die Zeit ab 1. Dezember 1997, gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 100 %, neu zu berechnen. Nachdem die IV-Stelle im Rahmen eines vom behandelnden Arzt des Beschwerdeführers eingeleiteten Revisionsverfahrens zum Schluss gelangt war, dass die Erzielung eines Erwerbseinkommens auf Grund der gesundheitlichen Einschränkung nicht mehr möglich sei, gewährte sie mit Verfügung vom 16. November 1998 rückwirkend ab 1. Dezember 1997 eine ganze Rente der Invalidenversicherung. Dieser Verwaltungsakt ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. b) Da dem Beschwerdeführer zufolge der von der Invalidenversicherung festgestellten Erwerbsunfähigkeit die Vermittlungsfähigkeit vollständig abgeht, erweist sich die Annahme der Vermittlungsfähigkeit durch die Arbeitslosenkasse für die Zeit ab 1. Dezember 1997 nachträglich als unrichtig. Nach der Rechtsprechung können Leistungen der Arbeitslosenversicherung zwar dann nicht zurückgefordert werden, wenn hinreichende Anhaltspunkte dafür bestehen, dass trotz Annahme vollständiger Erwerbsunfähigkeit durch die Invalidenversicherung auf vollständige oder teilweise Vermittlungsfähigkeit geschlossen werden muss (ARV 1998 Nr. 15 S. 81 f. Erw. 5b, 1995 Nr. 12 S. 61). Solche besonderen Umstände liegen hier aber entgegen der Ansicht des Versicherten nicht vor. Daran vermag nichts zu ändern, dass er sich aus eigener Sicht noch im Ausmass von 30 % einer Vollzeitbeschäftigung einsatzfähig fühlte. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört nicht nur subjektiv die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen, sondern auch die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn (<ref-ruling> Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis). Aus den Akten ergeben sich keinerlei Hinweise auf eine verbleibende Teilarbeitsfähigkeit. In ihrer Verfügung vom 16. November 1998 schloss die IV-Stelle die Möglichkeit, dass der Beschwerdeführer ein Erwerbseinkommen erzielen könnte, vielmehr explizit aus. Verhält es sich demnach so, dass der Versicherte beruflich nicht wieder eingegliedert werden konnte, müssen die Ausrichtung der ganzen Rente und die damit verbundene vollständige Erwerbsunfähigkeit massgebend bleiben. Vorinstanz und Verwaltung haben sich demnach zu Recht auf den von der Invalidenversicherung ermittelten Invaliditätsgrad von 100 % abgestützt. Der Einwand des Beschwerdeführers, die Rekurskommission habe das rechtliche Gehör verletzt, weil sie sich nicht ausführlich genug mit der Frage beschäftigt habe, ob die Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherung für die Arbeitslosenversicherung verbindlich sei, ist unter diesen Umständen unbegründet. Zu weiteren Abklärungen bezüglich der Vermittlungsfähigkeit besteht kein Anlass. 4.- a) Gemäss <ref-law> verjährt der Rückforderungsanspruch innert eines Jahres, nachdem die auszahlende Stelle davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre nach der Auszahlung der Leistung. Bei diesen Fristen handelt es sich um Verwirkungsfristen (vgl. dazu auch <ref-ruling> Erw. 3b). b) Die Arbeitslosenkasse hatte seit dem 14. Oktober 1998 Kenntnis vom Anspruch des Beschwerdeführers auf eine ganze Invalidenrente, basierend auf einem Invaliditätsgrad von 100 %, für die Zeit ab 1. Dezember 1997. Mit Verfügung vom 30. Oktober 1998 forderte sie alsdann die ab 1. Dezember 1997 zu Unrecht ausgerichteten Taggelder wieder zurück. Damit sind sowohl die einjährige relative als auch die fünfjährige absolute Verwirkungsfrist des <ref-law> eingehalten. 5.- Nach dem Gesagten lässt sich nicht beanstanden, dass die Arbeitslosenkasse am 30. Oktober 1998 revisionsweise auf die ab 1. Dezember 1997 zu Unrecht erfolgte Gewährung von Arbeitslosentaggeldern zurückgekommen ist. Die in ihrer Höhe nicht bestrittene Rückforderung sowie die teilweise Verrechnung der ausbezahlten Arbeitslosenentschädigung mit der Invalidenrente (<ref-law>) sind rechtmässig.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III. Dieses Urteil wird den Parteien, der Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit, Abteilung Rechtsdienst und Entscheide, Frauenfeld, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 8. Juli 2002 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

['ee605355-6788-45aa-97cb-2a0e6319e512', '6bdb18e3-caf3-44f5-aa16-0a2e7ea736f6']

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fr

Le Président, vu: l'acte de recours du 27 juillet 2007; l'ordonnance du 31 juillet 2007 invitant la recourante à effectuer une avance de frais de 1'000 fr. jusqu'au 20 août 2007; l'ordonnance du 20 août 2007 lui fixant un délai supplémentaire de cinq jours pour s'acquitter de l'avance; l'attestation de la Caisse du Tribunal fédéral du 10 septembre 2007;

considérant: que la recourante n'a pas payé l'avance de frais ni produit d'attestation établissant que la somme requise a été débitée de son compte postal ou bancaire (<ref-law>); que, partant, le recours est irrecevable (<ref-law>); que l'émolument judiciaire incombe à la recourante (<ref-law>); que le présent arrêt est du ressort du président de la cour (<ref-law>).

Par ces motifs, le Président de la IIe Cour de droit civil, vu l'<ref-law>: Par ces motifs, le Président de la IIe Cour de droit civil, vu l'<ref-law>: 1. N'entre pas en matière sur le recours. 1. N'entre pas en matière sur le recours. 2. Met un émolument judiciaire de 300 fr. à la charge de la recourante. 2. Met un émolument judiciaire de 300 fr. à la charge de la recourante. 3. Communique le présent arrêt en copie à la recourante et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève. Lausanne, le 18 septembre 2007 Le Président: Le Greffier:

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

[]

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015d4139-f56a-4be9-b5cf-f7a6732c42ff

de

3. Z.A.-B._, vertreten durch Rechtsanwältin Yvona Griesser, 4. G.A.-M._, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Valentin Landmann, 5. F.V.-B._, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Paul Baumgartner, 6. C._, vertreten durch Rechtsanwalt Matthias Brunner, 7. S._, Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt Viktor Kletzhändler, Gegenstand Kriminelle Organisation (<ref-law>), Widerhandlung gegen das BetmG, Geldwäscherei, Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 30. November 2004. Sachverhalt: A. A.a Das Bezirksgericht Zürich erklärte mit Urteil vom 14. Januar 2004 u.a. schuldig: 1. D.B._ der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, der Beteiligung an einer kriminellen Organisation, der qualifizierten Geldwäscherei sowie der versuchten Anstiftung und des Versuches hiezu und der Widerhandlung gegen das Waffengesetz; 2. E.A._ der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, der Beteiligung an einer kriminellen Organisation, der qualifizierten Geldwäscherei sowie der Widerhandlung gegen das Waffengesetz; 3. Z.A.-B._ der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, der Beteiligung an einer kriminellen Organisation, der qualifizierten Geldwäscherei sowie der Widerhandlung gegen das Waffengesetz; 4. F.V.-B._ der Gehilfenschaft zur qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, der Beteiligung an einer kriminellen Organisation, der Gehilfenschaft zur qualifizierten Geldwäscherei, der Begünstigung sowie der Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 1 Al. 5 ANAG; 5. G.H.-M._ der Unterstützung einer kriminellen Organisation sowie der Gehilfenschaft zur qualifizierten Geldwäscherei; 6. C._ der Unterstützung einer kriminellen Organisation und verurteilte, je unter Anrechnung der ausgestandenen Polizei- und Untersuchungshaft: 1. D.B._ zu 15 Jahren Zuchthaus und einer Busse von Fr. 40'000.--; 2. E.A._ zu 9 Jahren Zuchthaus und einer Busse von Fr. 30'000.--; 3. Z.A.B._ zu 10 Jahren Zuchthaus und einer Busse von Fr. 30'000.--; 4. F.V.-B._ zu 31⁄2 Jahren Zuchthaus und einer Busse von Fr. 5'000.--; 5. G.A.-M._ zu 9 Monaten Gefängnis, mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 5'000.--; 6. C._ zu 12 Monaten Gefängnis, mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit von 2 Jahren. Ferner verwies es D.B._ und Z.A.-B._ für die Dauer von 15 bzw. 10 Jahren des Landes. D.B._, E.A._ und Z.A.-B._ verpflichtete es überdies, vom unrechtmässig erlangten Vermögensvorteil je Fr. 100'000.-- an die Staatskasse abzuliefern. Schliesslich entschied es über die Einziehung der beschlagnahmten Gegenstände und Vermögenswerte. A.b Das Bezirksgericht Zürich erklärte ferner mit Urteil vom 10. Mai 2004 S._ der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie der Widerhandlung gegen das Waffengesetz schuldig und verurteilte ihn zu 7 Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft, und zu 10 Jahren Landesverweisung. Von der Anordnung einer Ersatzforderung sah es ab. A.c Gegen das Urteil des Bezirksgerichts erhoben sowohl die Staatsanwaltschaft wie auch - mit einer Ausnahme - die Beurteilten Berufung. Das Obergericht des Kantons Zürich sprach diese nach Vereinigung der beiden Verfahren mit Urteil vom 30. November 2004 von der Anklage der Beteiligung an einer kriminellen Organisation frei. Ferner sprach es sie in einzelnen Anklagepunkten in Bezug auf die Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz und die Geldwäscherei frei. G.A.-M._ und C._ sprach es vollumfänglich frei. In den nicht angefochtenen Schuld- und Freisprüchen bestätigte es das erstinstanzliche Urteil. Demgemäss verurteilte es, je unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft: 1. D.B._ wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und Widerhandlung gegen das Waffengesetz zu 11 Jahren Zuchthaus sowie zu einer Busse von Fr. 40'000.--; 2. E.A._ wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und Widerhandlung gegen das Waffengesetz zu 61⁄4 Jahren Zuchthaus sowie zu einer Busse von Fr. 30'000.--; 3. S._ wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und Widerhandlung gegen das Waffengesetz zu 7 Jahren Zuchthaus; 4. Z.A.-B._ wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 21⁄2 Jahren Zuchthaus sowie zu einer Busse von Fr. 30'000.--; 5. G.V.-B._ wegen Begünstigung und Widerhandlung gegen das ANAG zu 14 Monaten Gefängnis, mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 3'000.--. D.B._ und S._ verwies es ferner für die Dauer von 15 bzw. 10 Jahren des Landes. Ferner erhob es gegenüber D.B._ und E.A._ Ersatzforderungen in der Höhe von Fr. 100'000.-- und entschied über die Nebenpunkte. B. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der sie beantragt, das angefochtene Urteil sei wegen Verletzung von <ref-law>, <ref-law> sowie <ref-law> in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 1 und 2 BetmG und und <ref-law> aufzuheben und die Sache zur Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. C. Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Stellungnahme zur Beschwerde verzichtet. E.A._, D.B._ und Z.A.-B._ beantragen in ihren Vernehmlassungen die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. E.A._ und D.B._ ersuchen ferner um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. S._ hat sich nicht vernehmen lassen. D. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich ist auf eine gegen das obergerichtliche Urteil erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft nicht eingetreten. Mit dem selben Beschluss hat es eine Nichtigkeitsbeschwerde von D.B._ abgewiesen. In Gutheissung der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde von C._ hat es die Ziffern 20c, 24 sowie 17 hinsichtlich der sie betreffenden Kostenauflage des obergerichtlichen Dispositivs aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung über die Kosten- und Entschädigungsfolgen an die Vorinstanz zurückgewiesen. E. Mit Beschluss vom 21. August 2006 hat der Kassationshof D.B._ die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und Rechtsanwalt Dr. Christoph Hohler für das bundesgerichtliche Verfahren als amtlichen Verteidiger im Sinne von Art. 152 OG bezeichnet.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Die Nichtigkeitsbeschwerde kann nur damit begründet werden, dass die angefochtene Entscheidung eidgenössisches Recht verletze (Art. 269 Abs. 1 BStP). Ausführungen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen des Entscheides richten, sowie das Vorbringen neuer Tatsachen sind unzulässig (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Der Kassationshof ist im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde an den von der kantonalen Behörde festgestellten Sachverhalt gebunden (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Auf die Beschwerde kann somit nicht eingetreten werden, soweit sie sich gegen die tatsächlichen Feststellungen richtet. Unzulässig ist die Beschwerde ferner, soweit die Beschwerdeführerin auf ihre Ausführungen anlässlich der Berufungsverhandlung verweist. Die Begründung der Anträge muss in der Beschwerdeschrift selber enthalten sein (Art. 273 Abs. 1 lit. b Satz 1 BStP; <ref-ruling> E. 2 und 338 E. 1 je mit Hinweisen). 1.2 Gemäss Art. 273 Abs. 1 lit. a BStP muss die Beschwerdeschrift die Angabe, welche Punkte des Entscheides angefochten werden, und die Anträge enthalten. Nach Art. 277bis Abs. 1 BStP darf der Kassationshof nicht über die Anträge des Beschwerdeführers hinausgehen. Nach Abs. 2 derselben Bestimmung ist er nicht an die Begründung der Rechtsbegehren der Parteien gebunden. Die Beschwerdeführerin stellt den Antrag, das angefochtene Urteil sei wegen Verletzung von <ref-law>, 63 StGB sowie <ref-law> i.V.m. Art. 19 Ziff. 1 und 2 BetmG und <ref-law> aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Anträge beziehen sich auf sämtliche am Verfahren beteiligten Beschwerdegegner und Beschwerdegegnerinnen. Soweit Gegenstand der Beurteilung die Frage der Konkurrenz zwischen den Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz und dem Tatbestand der Geldwäscherei bildet, betrifft dies die Beschwerdegegner D.B._, E.A._, S._ und Z.A.-B._, bei denen ein Schuldspruch wegen qualifizierter Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz erfolgte. Dies ergibt sich ohne weiteres aus dem angefochtenen Urteil (angefochtenes Urteil S. 91 Ziff. 189). Dass im Beschwerdeantrag nicht ausdrücklich die Namen der betroffenen Beschwerdegegner genannt werden, schadet daher nicht. Im Rahmen der vom Beschwerdeführer gestellten Anträge prüft der Kassationshof sämtliche Fragen des eidgenössischen Rechts aufgrund des verbindlich festgestellten Sachverhalts frei und von Amtes wegen (<ref-ruling> E. 3.1.3). 2. Die Vorinstanz stellt in tatsächlicher Hinsicht für den Kassationshof verbindlich fest (Art. 277bis Abs. 1 BStP), die Beschwerdegegner hätten im Jahre 2000 im Raum Zürich zusammen mit weiteren Beteiligten im grossen Stil den Import, die Lagerung und den Verkauf harter Drogen, namentlich von rund 30,66 kg Kokain und 26,4 kg Heroin mit einem Reinheitsgrad von 65% bzw. 45% organisiert, bewerkstelligt und vorbereitet sowie den Erlös aus dem Handel in Millionenhöhe verschoben. Der innere Kreis der Täter sei familiär eng miteinander verbunden gewesen. Kopf der Gruppe sei H.B._ gewesen. Nach dessen Untertauchen hätten in der Schweiz sein Bruder D.B._ mit seiner (Schein-)Ehefrau F.V.-B._ sowie seine Schwester Z.A.-B._ mit ihrem Ehemann E.A._ sowie der Cousin S._ im Zentrum gestanden. Im Hintergrund habe der Vater Z.B._ agiert (angefochtenes Urteil S. 36 f. Ziff. 31, S. 89 f. Ziff. 185 f. und S. 99 f. Ziff. 211 f.). 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin wendet sich zunächst gegen den Freispruch der Beschwerdegegner von der Anklage der Beteiligung an einer kriminellen Organisation bzw. deren Unterstützung gemäss <ref-law>. Die Beschwerdegegner hätten sich als kriminelle Organisation zur Verwirklichung ihrer strafbaren Aktivitäten in vier getrennten, spezifischen Tätigkeitsbereichen, nämlich Bandenführung und Drogenbeschaffung (Lieferantenseite), Kurierwesen (Drogen- und Geldtransporte), Drogenabsatz (Bunker/Kundschaft) sowie Finanzen inkl. Wohnungsbeschaffung (Geldaufbewahrung und -verwaltung) strukturiert. Aus Konspirations- und Sicherheitsgründen seien diese Bereiche sowohl personell als auch örtlich weitgehend voneinander abgeschottet gewesen. Ihre konspirativen Handlungen erfüllten in ihrer Gesamtheit das Tatbestandsmerkmal der "Geheimhaltung des Aufbaus und der personellen Zusammensetzung der Organisation". 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin wendet sich zunächst gegen den Freispruch der Beschwerdegegner von der Anklage der Beteiligung an einer kriminellen Organisation bzw. deren Unterstützung gemäss <ref-law>. Die Beschwerdegegner hätten sich als kriminelle Organisation zur Verwirklichung ihrer strafbaren Aktivitäten in vier getrennten, spezifischen Tätigkeitsbereichen, nämlich Bandenführung und Drogenbeschaffung (Lieferantenseite), Kurierwesen (Drogen- und Geldtransporte), Drogenabsatz (Bunker/Kundschaft) sowie Finanzen inkl. Wohnungsbeschaffung (Geldaufbewahrung und -verwaltung) strukturiert. Aus Konspirations- und Sicherheitsgründen seien diese Bereiche sowohl personell als auch örtlich weitgehend voneinander abgeschottet gewesen. Ihre konspirativen Handlungen erfüllten in ihrer Gesamtheit das Tatbestandsmerkmal der "Geheimhaltung des Aufbaus und der personellen Zusammensetzung der Organisation". 3.2 3.2.1 Die Vorinstanz nimmt in ihren rechtlichen Vorabklärungen betreffend den Tatbestand der Beteiligung an einer kriminellen Organisation an, <ref-law> bezwecke den Schutz der öffentlichen Sicherheit. Eine kriminelle Organisation sei daher nur anzunehmen, wenn vom Zusammenschluss mehrerer Personen eine ganz spezielle Bedrohung, d.h. eine ausserordentliche Sozialgefährlichkeit ausgehe. Die Anwendbarkeit der Bestimmung beschränke sich auf hochgefährliche kriminelle Zusammenschlüsse. Kriminelle Organisationen im Sinne des Gesetzes seien daher ausschliesslich terroristische Organisationen oder mafiaähnliche Verbrechersyndikate. Solche Organisationen setzten dauerhafte, fest verankerte Strukturen voraus, wodurch sie sich von anderen verbrecherischen Zusammenschlüssen wie etwa der Bande unterschieden. Nach Erörterung der verschiedenen Indikatoren der zu beurteilenden Gruppenstruktur kommt die Vorinstanz zum Schluss, die Anklage umschreibe keine kriminelle Organisation im Sinne von <ref-law>, sondern lediglich ein bandenmässiges Zusammenwirken einer familiär verbundenen Personenmehrheit. 3.2.2 Das Bezirksgericht Zürich hatte demgegenüber in seinem Urteil vom 14. Januar 2004 angenommen, die Beteiligten hätten in ihrer Gesamtheit ein hochkriminelles, professionell agierendes, mafiaähnliches Gebilde dargestellt, so dass die Voraussetzungen für die Bejahung einer kriminellen Organisation erfüllt seien. In seinem Urteil vom 10. Mai 2004 betreffend den Beschwerdegegner S._ hatte das Bezirksgericht Zürich den Angeklagten von der Anklage der Beteiligung an einer kriminellen Organisation freigesprochen. Es nahm an, die Bestimmung von <ref-law> trete als subsidiärer Tatbestand hinter der Mittäterschaft am Einzeldelikt zurück, wenn sich die Beteiligung des Täters an der Organisation in dieser Mitwirkung an der Einzeltat erschöpfe. Dem Beschwerdegegner S._ seien einerseits als Mittäter die Drogenimporte und als eigenhändig begangene Delikte die Übernahme, das Strecken, Portionieren und Verkaufen der Drogen sowie das Abrechnen und Weiterleiten des Verkaufserlöses angelastet worden. Alle diese Tathandlungen seien bereits mit dem Schuldspruch wegen bandenmässiger Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz abgegolten, so dass sich die Beteiligung an der kriminellen Organisation in der Mitwirkung an den ihm konkret vorgeworfenen Einzeltaten erschöpfe. Aufgrund dessen hatte das Bezirksgericht nicht geprüft, ob der Zusammenschluss der Personenmehrheit die Voraussetzungen einer kriminellen Organisation erfüllte. 4. Gemäss <ref-law> wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer sich an einer Organisation beteiligt, die ihren Aufbau und ihre personelle Zusammensetzung geheim hält und die den Zweck verfolgt, Gewaltverbrechen zu begehen oder sich mit verbrecherischen Mitteln zu bereichern. Ebenso macht sich strafbar, wer eine solche Organisation in ihrer verbrecherischen Tätigkeit unterstützt. 4.1 Die im Rahmen des zweiten Massnahmepakets zur Bekämpfung des organisierten Verbrechens eingeführte Bestimmung war gedacht als "zentrales Element einer erfolgversprechenden Gesamtstrategie gegen das organisierte Verbrechen". Sie sollte dort eingreifen, wo sich die zur konkreten Tat führende Kausalkette nicht mehr rekonstruieren lässt, weil dem eigentlichen Täter die Tatbeteiligung am einzelnen Delikt nicht mehr nachgewiesen werden kann (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Revision des Einziehungsrechts, Strafbarkeit der kriminellen Organisation, Melderecht des Financiers], vom 30.6.1993, BBl 1993 III, S. 295). 4.1.1 Der Begriff der Verbrechensorganisation gemäss <ref-law> (vgl. auch <ref-law>) ist enger gefasst als derjenige der Gruppe, der Vereinigung gemäss <ref-law> oder der Bande im Sinne von Art. 139 Ziff. 3 Abs. 2, 140 Ziff. 3 Abs 1 StGB oder <ref-law>. Er setzt eine strukturierte Gruppe von mindestens drei, im Allgemeinen mehr, Personen voraus, die mit dem Ziel geschaffen wurde, unabhängig von einer Änderung ihrer Zusammensetzung dauerhaft zu bestehen, und die sich namentlich durch die Unterwerfung ihrer Mitglieder unter Anweisungen, durch systematische Arbeitsteilung, durch Intransparenz und durch in allen Stadien ihrer verbrecherischen Tätigkeit vorherrschende Professionalität auszeichnet. Im Weiteren gehört zum Begriff der kriminellen Organisation die Geheimhaltung von Aufbau und Struktur. Eine im Allgemeinen mit jeglichem strafbaren Verhalten verbundene Verschwiegenheit genügt nicht. Erforderlich ist eine qualifizierte und systematische Verheimlichung, die sich nicht notwendig auf das Bestehen der Organisation selbst, wohl aber auf deren interne Struktur sowie den Kreis ihrer Mitglieder und Helfer erstrecken muss. Zudem muss die Organisation den Zweck verfolgen, Gewaltverbrechen zu begehen oder sich durch verbrecherische Mittel Einkünfte zu verschaffen. Die Bereicherung durch verbrecherische Mittel setzt das Bestreben der Organisation voraus, sich durch die Begehung von Verbrechen, namentlich von Verbrechen gegen das Vermögen und von als Verbrechen erfassten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, rechtswidrige Vermögensvorteile zu verschaffen (<ref-ruling> E. 2.3.1 mit Hinweisen). 4.1.2 Die Rechtsprechung der I. Öffentlichrechtlichen Abteilung in Auslieferungssachen hat unter den Begriff der kriminellen Organisation neben mafiaähnlichen Verbrechersyndikaten auch hochgefährliche terroristische Gruppierungen gefasst. Hierunter fallen etwa die extremistisch-islamistische Gruppierung "Märtyrer für Marokko" (Urteil der I. Öffentlichrechtlichen Abteilung 1A.50/2005 vom 5.4.2005), die extremistische kosovo-albanische Untergrundorganisation "ANA" ("Albanian National Army"/"Armée Nationale Albanaise" [Nachfolgeorganisation der UCK]; <ref-ruling>), die italienischen "Brigate Rosse" (<ref-ruling> E. 2.2 S. 361; <ref-ruling> E. 5c-d), die baskische "ETA" (Urteil der I. Öffentlichrechtlichen Abteilung 1A.174/2002 vom 21.10.2002) oder das internationale Netzwerk "Al-Qaïda" (Urteil der I. Öffentlichrechtlichen Abteilung 1A.194/2002 vom 15.11.2002; vgl. auch Marc Forster, Die Strafbarkeit der Unterstützung [insbesondere Finanzierung] des Terrorismus, ZStrR 121/2003, S. 423 ff.). Demgegenüber erfüllen nach der Rechtsprechung extremistische Parteien, oppositionelle politische Gruppen oder Organisationen, die mit angemessenen (nicht verbrecherischen) Mitteln um die politische Macht in ihrem Heimatland ringen oder einen Freiheitskampf gegen diktatorische Regimes führen, die Voraussetzungen der kriminellen Organisation grundsätzlich nicht (<ref-ruling> E. 2.12; <ref-ruling> E. 3.4 S. 344; <ref-ruling> E. 4.3 S. 365 f. je mit Hinweisen). 4.1.3 Als Beteiligte im Sinne von <ref-law> gelten alle Personen, welche funktionell in die kriminelle Organisation eingegliedert sind und im Hinblick auf deren verbrecherische Zweckverfolgung Aktivitäten entfalten. Diese Aktivitäten brauchen (für sich allein) nicht notwendigerweise illegal zu sein bzw. konkrete Straftatbestände zu erfüllen. Es genügen namentlich auch logistische Vorkehren, die dem Organisationszweck unmittelbar dienen (wie z.B. Auskundschaften, Planen oder Bereitstellen der operativen Mittel, insbesondere Beschaffen von Fahrzeugen, Kommunikationsmitteln oder Finanzdienstleistungen usw.). Die Beteiligung setzt auch keine massgebliche Funktion innerhalb der Organisation voraus. Sie kann informeller Natur sein oder auch geheimgehalten werden (<ref-ruling> E. 2.12.1; <ref-ruling> E. 2.3 S. 361 mit Hinweisen). 4.1.4 Die Tatvariante der Unterstützung im Sinne von <ref-law> kommt bei Personen in Betracht, die nicht in die Organisationsstruktur integriert sind. Die Unterstützung verlangt einen bewussten Beitrag zur Förderung der verbrecherischen Aktivitäten der kriminellen Organisation. So können namentlich das blosse Liefern von Waffen an eine terroristische oder mafiaähnliche Organisation, das Verwalten von Vermögenswerten oder andere logistische Hilfeleistungen von Aussenstehenden unter den Tatbestand fallen (<ref-ruling> E. 2.12.2; <ref-ruling> E. 2.4 mit Hinweisen). Der subjektive Tatbestand von <ref-law> verlangt jedoch, dass der Unterstützende weiss oder zumindest in Kauf nimmt, dass sein Beitrag der verbrecherischen Zweckverfolgung der kriminellen Organisation dienen könnte. Blosse Sympathisanten oder "Bewunderer" von terroristischen oder mafiaähnlichen Vereinigungen fallen demgegenüber schon objektiv nicht unter den Organisationstatbestand (<ref-ruling> E. 2.12.2; <ref-ruling> E. 2.4 S. 362 mit Hinweisen). 4.2 Nach der Rechtsprechung kommt <ref-law> subsidiärer Charakter zu, wenn sich die Beteiligung des Täters an der Organisation in der Begehung oder Mitwirkung an einer konkreten Straftat erschöpft. Echte Konkurrenz kommt in Betracht, wenn die Beteiligung an der kriminellen Organisation oder ihre Unterstützung über die nachweisbare Beteiligung am konkreten Delikt, für welches der Täter bestraft wird, hinausgeht (Urteil des Kassationshofs 6S.229/2005 vom 20.7.2005 E. 1.2.2 und 1.3 mit Hinweisen; vgl. auch Botschaft, S. 304). Dies gilt auch für das Verhältnis der Gehilfenschaft zu konkreten Straftaten (<ref-law>) zur Unterstützung der kriminellen Organisation, da für die Unterstützung nach <ref-law> der Nachweis von kausalen Tatbeiträgen im Hinblick auf ein konkretes Delikt im Gegensatz zur Beihilfe nicht erforderlich ist (<ref-ruling> E. 2.12.2; <ref-ruling> E. 2.4 mit Hinweisen). In Bezug auf die Bestimmung von <ref-law> verhält es sich genauso. <ref-law> findet folglich keine Anwendung, wenn das strafbare Verhalten die Merkmale von <ref-law> erfüllt und in dieser Bestimmung aufgeht (Urteil des Kassationshofs 6S.229/2005 vom 20.7.2005 E. 1.5). 5. 5.1 Das angefochtene Urteil verletzt kein Bundesrecht, wenn es das Vorliegen einer kriminellen Organisation verneint. Das ergibt sich in klarer Weise aus der Zweckrichtung des Tatbestandes, der auf diejenigen kriminellen Zusammenschlüsse ausgerichtet ist, bei denen unüberwindliche Hindernisse bestehen, die Kette bis zum einzelnen Delikt stringent nachzuweisen, und bei denen dementsprechend das Bedürfnis besteht, die Grenze der Strafbarkeit vom einzelnen Delikt auf die Zugehörigkeit und Unterstützung der Verbrechensorganisation vorzuverlegen (Botschaft, S. 295 f.). Die Vorverlagerung der Strafbarkeit auf die Zugehörigkeit oder Unterstützung von Verbrechensorganisationen birgt grundsätzlich die Gefahr eines Missbrauchs des Tatbestandes als Instrument zur Durchsetzung von Verdachtsstrafen in sich. Ein solcher Vorfeldschutz ist daher nur gerechtfertigt, wenn von der kriminellen Organisation eine ganz spezielle Bedrohung ausgeht und diese als wesentlich gefährlicherer Zusammenschluss erscheint als bei kriminellen Gruppierungen minderer Stufe, namentlich etwa bei Zusammenschlüssen mehrerer Täter, bei denen das Qualifikationsmerkmal der Bandenmässigkeit eingreift (Botschaft, S. 296). Dem ist durch eine am Ziel der Bekämpfung der organisierten Kriminalität orientierte enge Auslegung Rechnung zu tragen (Donatsch/Wohlers, Strafrecht IV, S. 192; Gunther Arzt, Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen und Geldwäscherei, Bd. I, Zürich 1998, Art. 260ter N 109 ff., 122). 5.2 Im zu beurteilenden Fall hat die Vorinstanz aufgrund des Umstands, dass sämtliche Gruppenmitglieder familiär eng miteinander verbunden waren und daher ein Austausch der beteiligten Personen familiär wie organisatorisch nur schwer möglich gewesen wäre, zu Recht angenommen, der Zusammenschluss der in den Drogenhandel involvierten Personen sei als Bande im Sinne von <ref-law> zu würdigen. Eine solche liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn sich zwei oder mehrere Täter mit dem ausdrücklich oder konkludent geäusserten Willen zusammenfinden, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger, im Einzelnen möglicherweise noch unbestimmter Straftaten zusammen zu wirken. Dabei muss der Wille der Täter auf die gemeinsame Verübung einer Mehrzahl von Delikten gerichtet sein. Auch das Qualifikationsmerkmal der Bande setzt gewisse Mindestansätze einer Organisation (etwa Rollen- oder Arbeitsteilung) und eine Intensität des Zusammenwirkens in einem Masse voraus, dass von einem stabilen Team gesprochen werden kann, auch wenn dieses allenfalls nur kurzlebig ist (<ref-ruling> E. 2b und 286 E. 2a; <ref-ruling> E. 2b; <ref-ruling>; vgl. auch Niggli/Riedo, Basler Kommentar zum Strafgesetzbuch II, Art. 139 N 112 ff.). Was die Beschwerdeführerin gegen das angefochtene Urteil vorbringt, führt zu keinem anderen Ergebnis. So fehlt es bei der familiär verbundenen Gruppe der Beschwerdegegner zunächst an einer hinreichend festen und auf Dauer angelegten Struktur, deren Bestand prinzipiell unabhängig ist vom Ausscheiden einzelner Mitglieder. Denn wie sich aus dem Begriff der Organisation ergibt, treten bei der kriminellen Organisation im Gegensatz zu einer Bande, die auf das Zusammenwirken ganz bestimmter Personen ausgerichtet ist und in der Regel aus einem überschaubaren personengebundenen Kreis besteht, die persönlichen Beziehungen zurück, so dass ihre Mitglieder jederzeit weitgehend ausgewechselt werden können, ohne dass die Organisation dadurch in ihrem Bestand gefährdet wird (Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil II, 5. Aufl. 2000, § 40 N 21; Hans Baumgartner, Basler Kommentar zum Strafgesetzbuch II, Art. 260ter N 6; Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 260ter N 4; vgl. auch Nicolas Roulet, Das kriminalpolitische Gesamtkonzept im Kampf gegen das organisierte Verbrechen, S. 121 f.; ferner Günther Kaiser, Kriminologie, 3. Aufl. Heidelberg 1996, § 38 N 15 ff.). Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, stehen im vorliegenden Fall die engen familiären und persönlichen Bindungen der Beteiligten im Vordergrund, was darauf schliessen lässt, dass die einzelnen Mitglieder nicht hätten ersetzt werden können, ohne dass dadurch der Bestand der Gruppe in Frage gestellt worden wäre (angefochtenes Urteil S. 39 Ziff. 40). Dass sich, wie die Beschwerdeführerin vorbringt, etwa bei der sizilianischen Mafia, dem klassischen Beispiel einer kriminellen Organisation (Stratenwerth, a.a.O., § 40 N 22; vgl. auch angefochtenes Urteil S. 36 Ziff. 29), im Zuge von Nachfolgeregelungen regelmässig interne Fehden entzünden, steht dem nicht entgegen. Denn die Organisation als solche wird durch derartige Auseinandersetzungen um Führungsansprüche in ihrem Bestand nicht gefährdet. Demgegenüber führt bei anderen kriminellen Zusammenschlüssen die Auswechslung einzelner oder der Ersatz ausgeschiedener Personen mangels hinreichender Beständigkeit der Strukturen dazu, dass sich die Vereinigung nach einem Wechsel in der Zusammensetzung der Mitglieder wieder neu konstituieren muss. Auch die weiteren von der Beschwerdeführerin angeführten Merkmale lassen im vorliegenden Fall den Schluss auf eine kriminelle Organisation nicht zu. So ist zwar richtig, dass das Merkmal der Geheimhaltung von Aufbau und personeller Zusammensetzung einem teilweisen Agieren in der Öffentlichkeit nicht entgegen steht. Das Erfordernis einer systematischen Abschottung gegenüber Aussenstehenden bezieht sich lediglich auf die kriminelle Tätigkeit und schliesst nicht aus, dass sich die Organisation zur Tarnung nach aussen den Anschein einer legalen Unternehmung gibt. Die Vorinstanz räumt denn auch ein, dass die Tätergruppe im zu beurteilenden Fall in dieser Hinsicht einiges vorgekehrt hat. Namentlich die verschlüsselte Sprechweise und die Verwendung von nicht registrierten Rufnummern von Mobiltelefonen für die Kontakte der einzelnen Mitglieder untereinander seien geeignet gewesen, die kriminelle Tätigkeit zu verdecken. Doch nimmt sie in diesem Zusammenhang zu Recht an, dass sich diese Verhaltensweise im Bereich des Betäubungsmittelhandels auf jeder Stufe findet. Namentlich die Geheimhaltung nach aussen, etwa durch das Anmieten von Wohnungen durch Niedergelassene für Asylbewerber und das Einlösen eines Fahrzeugs unter fremdem Namen, geht nicht über das hinaus, was in der Drogenkriminalität üblich ist. Dies gilt auch insoweit, als sich die Gruppe um die Geschwister B._ zur Verwirklichung ihrer kriminellen Aktivitäten in verschiedene Tätigkeitsbereiche, so namentlich die Bandenführung und Drogenbeschaffung, das Kurierwesen (Drogen- und Geldtransporte), den Drogenabsatz sowie die Aufbewahrung bzw. -verwaltung der eingenommenen Gelder aufgeteilt und die einzelnen Bereiche sowohl personell als auch örtlich weitgehend voneinander abgeschottet hat. Dass grössere Banden im Bereich des Drogenhandels hierarchisch strukturiert und arbeitsteilig organisiert sind, ist kein unbekanntes Phänomen und spricht für sich allein nicht für ein höheres Mass an systematischer Arbeitsteilung und Professionalität, wie sie der kriminellen Organisation eigen ist. Insgesamt verletzt die Vorinstanz kein Bundesrecht, wenn sie annimmt, die Voraussetzungen für die Annahme einer kriminellen Organisation seien nicht erfüllt. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet. 6. 6.1 Die Beschwerdeführerin wendet sich im Weiteren gegen die Auffassung der Vorinstanz, der Tatbestand der Geldwäscherei gemäss <ref-law> werde durch <ref-law> konsumiert. <ref-law> und <ref-law> schützten verschiedene Rechtsgüter, so dass echte Konkurrenz anzunehmen sei. 6.2 Die Vorinstanz nimmt an, der Tatbestand der Geldwäscherei nach <ref-law> werde konsumiert, wenn <ref-law> zur Anwendung komme. Der deliktische Wille, durch Verbrechen Vermögenswerte zu erlangen, umfasse auch den Willen, diese zu behalten. Die Annahme echter Konkurrenz führe in solchen Fällen kaum zu einer relevanten Straferhöhung. Es frage sich daher, ob es trotz allfälliger systematischer Bedenken nicht sinnvoller wäre, das Verwertungsdelikt als mitbestrafte Nachtat zu bewerten, als auf bloss formellen Strafschärfungsgründen zu beharren, die sich materiell nicht auswirkten. Dies gelte jedenfalls im Bereich des qualifizierten Drogenhandels. Von der Bestimmung von <ref-law> werde erfasst, dass der Täter einen erheblichen Gewinn erzielen wolle. Dadurch werde der Unrechtsgehalt des Sicherns des Erlöses mit abgegolten. Insbesondere das Verhalten der Beschwerdegegner E.A._ und Z.A.-B._, denen zur Hauptsache die Verwaltung und das Verstecken von Drogenerlös vorgeworfen werde, erscheine aufgrund ihres Wissens um die Modalitäten der Haupttat, der familiären Nähe, der Einflussnahme auf Abläufe am Rand und der unmittelbaren Profitnahme aus dem Deliktserlös als Drogendelikt. 6.3 Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanzen haben die Beschwerdegegner D.B._, S._ sowie E.A._ und Z.A.-B._ auch Handlungen begangen, die den Tatbestand der (qualifizierten) Geldwäscherei im Sinne von <ref-law> erfüllen. Dazu gehöre namentlich das Verschieben und Verstecken von Erlös aus dem Drogenhandel in beträchtlicher Höhe, sowie der Verbrauch aus dem Drogenhandel stammender Gelder namentlich durch die Beschwerdegegner E.A._ und Z.A.-B._. 6.3.1 Gemäss <ref-law> macht sich der Geldwäscherei schuldig, wer eine Handlung vornimmt, die geeignet ist, die Ermittlung der Herkunft, die Auffindung oder die Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln, die, wie er weiss oder annehmen muss, aus einem Verbrechen herrühren. Ziff. 2 der genannten Bestimmung droht einen strengeren Strafrahmen an, wenn der Täter als Mitglied einer Verbrechensorganisation, als Mitglied einer Bande oder gewerbsmässig handelt. Durch Geldwäscherei wird der Zugriff der Strafbehörden auf die Verbrechensbeute vereitelt. Strafbar ist die Vereitelungshandlung als solche, unbesehen eines Vereitelungserfolgs. Tatobjekt der Geldwäscherei nach <ref-law> sind alle Vermögenswerte, die aus einem Verbrechen herrühren (<ref-ruling> E. 1b; <ref-ruling> E. 3b/aa). Den Tatbestand von <ref-law> kann auch erfüllen, wer Vermögenswerte wäscht, die er selber durch ein Verbrechen erlangt hat. Täter und Mittäter des verbrecherischen Betäubungsmittelhandels können sich mithin unter der Voraussetzung von <ref-law> zusätzlich der Geldwäscherei schuldig machen (<ref-ruling> E. 3; <ref-ruling> E. 3c; <ref-ruling> E. 3). 6.3.2 Nach der Rechtsprechung ist das Drogenhandelsdelikt mit der Übergabe des Kaufpreises beendet. Wie ein Täter mit der Deliktsbeute einen neuen Tatbestand erfüllen kann, so kann die Verfügung über den Drogenerlös neue Tatbestände erfüllen, sei es durch die direkte Reinvestition in den Drogenhandel (<ref-law>) oder durch Geldwäscherei (BGE <ref-ruling> E. 3b/dd, S. 220). Nach Auffassung des Bundesgerichts stellen zielgerichtete, nach Beendigung des Drogenhandelsdelikts begangene Vereitelungshandlungen eine von der Begehung des Drogendelikts klar getrennte Tätigkeit mit neuer Zielsetzung dar, auch wenn sie Teil einer arbeitsteiligen und zusammenhängenden Begehungsweise sind. Nach Beendigung des Drogenhandelsdelikts setzt eine neue und anders gerichtete Phase krimineller Tätigkeit ein. Die Geldwäscherei lässt sich somit nicht als begriffsnotwendiges Vorgehen im Drogenhandel bezeichnen (BGE <ref-ruling> E. 3b/ee, S. 220 f.). Hinsichtlich der Konkurrenz zwischen der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und dem Tatbestand der Geldwäscherei nimmt die Rechtsprechung im Wesentlichen gestützt auf die unterschiedlichen Rechtsgüter echte Konkurrenz an. In einem früheren Entscheid führte das Bundesgericht aus, Betäubungsmittel- und Geldwäschereitatbestände liessen sich begrifflich klar abgrenzen, bezögen sich auf einen unterschiedlichen Kontext und wiesen eine eigenständige Zielsetzung auf. Dem stehe nicht entgegen, dass die in Frage kommenden Sachverhalte im Betäubungsmittelstrafrecht eine faktische Nähe und einen kriminologischen Zusammenhang aufwiesen. Die mit der Geldwäschereihandlung neu einsetzende Phase deliktischer Tätigkeit lasse sich angesichts der unterschiedlichen Rechtsgüter nicht mehr lediglich als mitbestrafte Nachtat eines bereits beendeten Delikts werten. <ref-law> und <ref-law> schützen mithin verschiedene Rechtsgüter und pönalisieren unterschiedliche kriminelle Verhaltensweisen, so dass echte Konkurrenz anzunehmen ist (BGE <ref-ruling> E. 4 S. 222 f.). Somit ist der des qualifizierten Drogenhandels Schuldige, der Tathandlungen vornimmt, die geeignet sind, die Einziehung seiner Verbrechensbeute zu vereiteln, zusätzlich - und zwar in echter Konkurrenz - der Geldwäscherei schuldig zu sprechen (BGE <ref-ruling> E. 5, S. 223). 6.4 Im Lichte dieser Rechtsprechung verletzt das angefochtene Urteil, soweit die Beschwerdegegner D.B._, S._ sowie E.A._ und Z.A.-B._ lediglich der qualifizierten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz und nicht auch der Geldwäscherei schuldig erklärt werden, somit Bundesrecht. Die Vorinstanz folgt im Grunde der überkommenen, vor Inkrafttreten der Geldwäschereibestimmung begründeten Rechtsprechung, welche zum Drogenhandel gehörende Finanzoperationen - je nach Intensität der Beteiligung - als Mittäterschaft oder Gehilfenschaft zum Verkehr mit Betäubungsmitteln auffasste, wenn der Handelnde wusste oder in Kauf nahm, dass es sich um mit dem Drogenhandel zusammenhängende Gelder handelte (<ref-ruling>; vgl. angefochtenes Urteil S. 93). Diese Rechtsprechung wurde aber mit BGE <ref-ruling> aufgegeben. An diesem Ergebnis ändert nichts, dass die Vorinstanz dem Ausmass des auf das Verwalten und Verstecken des Drogenerlöses gerichteten deliktischen Willens bei der Strafzumessung innerhalb des Strafrahmens von <ref-law> Rechnung trägt. Selbst wenn im zu beurteilenden Fall die Strafschärfung nach <ref-law> wegen echter Konkurrenz lediglich formeller Natur wäre und sich materiell nicht auf die Höhe der Strafe auswirkte, ergibt sich eine Bundesrechtsverletzung aus der unzutreffenden rechtlichen Würdigung der Vereitelungshandlungen und damit aus dem fehlenden Schuldspruch wegen Geldwäscherei. Was die Beschwerdegegner hiegegen einwenden führt ebenfalls nicht zu einer anderen Beurteilung. Sie stellen sich zur Hauptsache auf den Standpunkt, die strafrechtliche Erfassung der Geldwäschereihandlungen des Haupttäters verletzten das Selbstbegünstigungsprivileg. Dabei übersehen sie, dass die Vorinstanz die in Frage stehenden Vereitelungshandlungen nicht als straflos erachtet, sondern unter den Tatbestand der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gewürdigt hat. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als begründet. 7. 7.1 Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin einen Ermessensmissbrauch bei der Anwendung von Art. 63 in Bezug auf die Beschwerdegegnerin Z.A.-B._. Sie macht geltend, die jener auferlegte Strafe sei ungeachtet der vor zweiter Instanz erfolgten Teilfreisprüche unhaltbar mild und insbesondere auch im Vergleich mit der gegen ihren Ehemann ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 6 1⁄4 Jahren Zuchthaus nicht nachvollziehbar. Bei der Bemessung der Einsatzstrafe sei auch bei ihr von qualifiziertem Betäubungsmittelhandel auszugehen. Strafmilderungsgründe lägen keine vor. Straferhöhend müsse sich die lange Dauer der Deliktsbegehung auswirken. Die Beschwerdegegnerin sei Teil eines Drogenrings gewesen, welcher in einem Umfang Drogenhandel betrieben habe, der sowohl hinsichtlich der Vorgehensweise als auch der Menge der umgesetzten Drogen und Gelder den Massstab hierzulande bekannter Fälle bei weitem überschreite. 7.2 Die Vorinstanz geht für die Bemessung der Einsatzstrafe für die am Drogenhandel beteiligten Beschwerdegegner, mithin auch für die Beschwerdegegnerin Z.A.-B._ zunächst von qualifiziertem Betäubungsmittelhandel im Rahmen einer wohlorganisierten Familienbande aus. In Bezug auf die Beschwerdegegnerin Z.A.-B._ nimmt sie im Einzelnen an, jene habe wohl Ideen, soweit nachgewiesen aber keinen direkten Umgang mit Drogen oder aufbewahrtem Geld gehabt, ausser beim grosszügigen Verbrauch dieses Geldes. Dies liege einerseits begründet in ihrer Intelligenz und hänge andererseits mit ihrer Stellung innerhalb der Familie zusammen, in welcher gemäss den traditionellen Strukturen das Entscheiden und Handeln den Männern, mithin dem Vater und den Brüdern vorbehalten war. Für das Gelingen oder Vollenden des Tatplanes sei aber der von ihr auf ihren Ehemann ausgeübte Einfluss von wesentlicher Bedeutung gewesen. Sie habe ihren Ehemann im Sinne ihrer Familie zumindest mittelbar geführt, motiviert und letztlich auch überwacht. Ausserdem habe sie sich auch reichlich, wenn auch nur im Rahmen der in Montenegro gesetzten Limiten, am illegalen Geldsegen bedient. Zugunsten der Beschwerdegegnerin Z.A.-B._ wirkten sich die familiären Strukturen aus, welche dazu geführt hätten, dass ihr keine wesentlichen Aufgaben übertragen worden seien. Bei Annahme einer derartigen faktischen Eingrenzung ihrer Bedeutung auf Grund der familiären Stellung komme dem sozialen Druck keine weitere Bedeutung mehr zu. Im Weiteren hält die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin Z.A.-B._ das späte Geständnis zu Gute und berücksichtigt schliesslich, dass jene heute beruflich erneut integriert sei und für ein Kind im Kindergartenalter zu sorgen habe. Unter Berücksichtigung dieser Umstände setzt die Vorinstanz die Strafe auf 2 1⁄2 Jahre Zuchthaus herab. 7.3 Gemäss <ref-law> misst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt dabei die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. Das Gericht hat in seinem Urteil die Überlegungen, die es bei der Bemessung der Strafe angestellt hat, in den Grundzügen darzustellen. Dabei muss es in der Regel die wesentlichen schuldrelevanten Tat- und Täterkomponenten so erörtern, dass festgestellt werden kann, ob alle rechtlich massgeblichen Gesichtspunkte Berücksichtigung fanden und wie sie gewichtet wurden. Insgesamt müssen seine Erwägungen die ausgefällte Strafe rechtfertigen, d.h. das Strafmass muss als plausibel erscheinen. Bei der Gewichtung der zu beachtenden Komponenten steht dem urteilenden Gericht ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu, in welchen das Bundesgericht auf Nichtigkeitsbeschwerde hin nur eingreift, wenn das vorinstanzliche Gericht den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn es von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn es wesentliche Komponenten ausser Acht gelassen bzw. falsch gewichtet hat oder wenn die Strafe in einem Masse unverhältnismässig streng bzw. mild erscheint, dass von einer Überschreitung oder einem Missbrauch des Ermessens gesprochen werden muss (<ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 4a; <ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 1a je mit Hinweisen). 7.4 Die Vorinstanz setzt sich in ihren einlässlichen Erwägungen zur Strafzumessung mit den wesentlichen schuldrelevanten Komponenten auseinander und würdigt sämtliche Zumessungsgründe zutreffend. Dass sie sich dabei von rechtlich nicht massgeblichen Gesichtspunkten hätte leiten lassen oder wesentliche Gesichtspunkte nicht berücksichtigt hätte, ist nicht ersichtlich. Wohl trifft zu, dass die Beschwerdegegnerin Z.A.-B._ an einem bandenmässigen Drogenhandel in beträchtlichem Ausmass beteiligt war. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der umgesetzten Mengen und der Höhe des mit dem illegalen Handel erzielten Erlöses. Doch kommt der Drogenmenge bei der Strafzumessung keine vorrangige Bedeutung zu. Die Strafe ist demnach nicht allein nach der Gefährlichkeit einer Droge, sondern auch und in erster Linie nach dem Verschulden des Täters zu bemessen (<ref-ruling> E. 2c), das sich auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der Straftat bezieht (<ref-ruling> E. 6.1) und damit das wesentliche Strafzumessungskriterium bildet (<ref-ruling> E. 2a). Zu Recht hat die Vorinstanz bei der Gewichtung des Verschuldens nach der Wichtigkeit der einzelnen Rollen im Gefüge der Bande differenziert und der Beschwerdegegnerin Z.A.-B._ angesichts der familiären Strukturen nur eine untergeordnete Bedeutung beigemessen, wenngleich sie ihre Mittäterschaft an der Einfuhr und dem Vertrieb der Drogen zu Recht bejahte. In diesem Zusammenhang ist namentlich von Bedeutung, dass die Beschwerdegegnerin Z.A.-B._ weder direkten Kontakt zu den Drogen noch unmittelbar mit der Verwaltung der Drogengelder etwas zu tun hatte. Der Umstand allein, dass sie die Schwester der Führungspersonen (vgl. E. 2) war und von daher eine Vertrauensstellung genoss, welche sie in der Bereitstellung und Förderung der Logistik inklusive Übermittlung von Nachrichten gezielt zum Einsatz bringen konnte, lässt sie durchaus als Mittäterin erscheinen, stellt sie aber nicht auf die gleiche Stufe wie die um einiges aktiveren Männer in der Gruppe, namentlich ihren Ehemann. Schliesslich misst die Vorinstanz zu Recht den spezialpräventiven Gesichtspunkten erhebliche Bedeutung bei. Nach der Rechtsprechung sind Sanktionen, die den Verurteilten aus einer günstigen Entwicklung herausreissen, nach Möglichkeit zu vermeiden (<ref-ruling> E. 2c und 342 E. 2f). Ausserdem ist im Rahmen der Strafzumessung auch der Strafempfindlichkeit des Täters angemessen Rechnung zu tragen (vgl. Hans Wprächtiger, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, Art. 63 N 95; nicht publ. E. 3 von <ref-ruling>). In diesem Zusammenhang misst die Vorinstanz dem Umstand, dass die Beschwerdegegnerin Z.A.-B._ nach der Entlassung aus der 611 Tage dauernden Untersuchungshaft mit sehr guten Zeugnissen beruflich integriert ist, und dass sie für ein Kind im Kindergartenalter zu sorgen hat, besonderes Gewicht bei. Dies ist nicht zu beanstanden. Namentlich der Umstand, dass eine erneute Versetzung in den Strafvollzug wiederum eine Trennung von ihrem Kind bedeutete, würde die Beschwerdegegnerin Z.A.-B._ unverhältnismässig hart treffen. Zwar sind berufliche Schwierigkeiten und die Trennung von der Familie die zwangsläufige Folge des Vollzugs einer Freiheitsstrafe, und können für sich allein nicht dazu führen, dass die Strafe auf ein Mass herabgesetzt wird, das eben diese Folgen ausschliesst. Soweit allerdings nicht eine Strafe ausgesprochen wird, die der Schwere des Verschuldens nicht mehr entspricht, ist aber gegen eine angemessene Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte nichts einzuwenden. Dies ist hier der Fall. Somit erscheinen die Erwägungen der Vorinstanz insgesamt ohne weiteres als plausibel und sind die daraus gezogenen Schlüsse einleuchtend. Im Übrigen könnte der Kassationshof das angefochtene Urteil, in dem sich die Strafe unter Beachtung aller relevanten Faktoren wie hier offensichtlich im Rahmen des dem Sachrichter zustehenden Ermessens hält, auch bestätigen, wenn dieses in Bezug auf die Erwägungen zum Strafmass einzelne Unklarheiten und Unvollkommenheiten enthielte. Die Vorinstanz hat jedenfalls ihr Ermessen in der Strafzumessung nicht überschritten. 8. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen, im Übrigen aber abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens, bei dem die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde zur Hauptsache unterliegt, ist auf die Erhebung von Kosten zu verzichten (Art. 278 Abs. 2 BStP). Parteientschädigungen sind nicht auszurichten, da Vernehmlassungen nur zur Frage der Konkurrenz eingeholt wurden, in welcher die Beschwerdegegner unterliegen. Die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltliche Rechtspflege sind - wie schon bei D.B._ (vgl. Sachverhalt lit. E.) - auch bei E.A._ erfüllt, so dass deren Anwälte aus der Bundesgerichtskasse zu entschädigen sind.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 30. November 2004 in Bezug auf D.B._, S._ sowie E.A._ und Z.A.B._ aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen; im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege von E.A._ wird gutgeheissen. 4. Dem Rechtsvertreter von D.B._, Rechtsanwalt Dr. Christoph Hohler, und dem Rechtsvertreter von E.A._, Rechtsanwalt Dr. Hans Baumgartner, wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von je Fr. 1'500.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet. 5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 2. Oktober 2006 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_011

Federation

nan

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015e22b3-61f0-4b20-b241-b7d3c2b5b4f1

de

In Erwägung, dass P._ 1973 im Militärdienst ein Knalltrauma erlitt, welches zu einer Hochtoninnenohrschwerhörigkeit und zu einem Tinnitus beidseits führte, wobei erstmals am 22. Juli 1977 ein Hörverlust rechts von 20,1 % und links von 14,4 % dokumentiert wurde, dass das Bundesamt für Militärversicherung (BAMV) dafür die Bundeshaftung anerkannte, dass das BAMV gestützt auf einen Bericht des Prof. Dr. med. N._ und des Dr. phil. B._, Audiologe, Spital X._, vom 18. Mai 1990, welche Hörverluste von damals 27,5 % rechts und 19,8 % links auswiesen, im Rahmen einer Bemessung des Integritätsschadens am 13. Juni 1990 die Beeinträchtigung als nicht erheblich beurteilte, dass der Versicherte am 27./29. November 1996 im Rahmen der Hörgeräteversorgung gestützt auf einen Pressebericht über <ref-ruling> ff. das BAMV sinngemäss um Zusprechung einer Integritätsschadensrente ersuchte, dass die Verwaltung die Hörverhältnisse durch Einholung eines Berichtes des Prof. Dr. med. H._, Spital X._, vom 6. März 1997 abklärte, dass am 9. Juni 1997 durch Dr. med. R._, Ärztlicher Dienst MV-Sektion, eine Untersuchung stattfand (Bericht vom 10. Juni 1997 samt Befragungsprotokoll für Tinnitus), dass das BAMV - nach weiteren Abklärungen im Zusammenhang mit der Hörgeräteversorgung, für welche die Verwaltung die Leistungspflicht anerkannte - zum Schluss gelangte, der 1973 knalltraumatisch ausgelöste Tinnitus stelle "heute einen Integritätsschaden von 2,5 % dar" (Bericht des Dr. med. S._, Facharzt FMH für Innere Medizin, Chefärztlicher Dienst des BAMV, vom 7. August 1998), dass das BAMV dem Versicherten mit Vorbescheid vom 1. September 1998 auf dieser Grundlage die Ausrichtung einer Integritätsschadensrente in Aussicht stellte, wobei die Verwaltung den Rentenbeginn auf den 1. Dezember 1996 festlegte, dass das BAMV, nachdem der Versicherte gegen Vorbescheid und im Ergebnis gleich lautenden Vorschlag jeweils Einwände erhoben hatte, in diesem Sinne am 31. Dezember 1998 verfügte, dass das BAMV die dagegen eingereichte Einsprache mit Entscheid vom 6. Mai 1999 ablehnte, dass das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die hiegegen eingereichte Beschwerde abwies (Entscheid vom 10. November 2000), dass P._ Verwaltungsgerichtsbeschwerde führt mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Gerichtsentscheid sei "insofern aufzuheben, als der Rentenbeginn auf das Jahr 1973 oder 1974, gegebenenfalls auf einen vom Gericht zu bestimmenden Zeitpunkt festzulegen sei", dass das BAMV auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, dass der Beschwerdeführer die Höhe des Integritätsschadens - zu Recht - letztinstanzlich nicht mehr in Frage stellt, kann doch nach Lage der Akten von einem sehr schweren Tinnitus eindeutig nicht gesprochen werden, der bei hinzutretenden qualifizierenden Elementen eine Entschädigung auf der Grundlage einer Einbusse von 5 % rechtfertigen würde (nicht veröffentlichte Urteile H. vom 17. Mai 1995, M 1/95, und F. vom 6. Mai 1992, M 3/91), weshalb sich zu diesem Punkt Weiterungen erübrigen, dass streitiges Element der verfügten und vorinstanzlich bestätigten Rentenzusprechung einzig das Datum des Rentenbeginnes bildet, dass nach Art. 48 f. MVG in Verbindung mit dem im Neuanmeldungsfall analog anwendbaren <ref-law> die Integritätsschadensrente in jenem Zeitpunkt beginnt, da einerseits keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes mehr erwartet werden kann und - kumulativ - die dauernde Beeinträchtigung nunmehr die Erheblichkeitsschwelle erreicht, dass die Praxis des BAMV, den Rentenbeginn auf den 1. Dezember 1996 - also dem Monat, welcher dem (erneuten) Rentengesuch folgt - festzusetzen, gegen den Grundsatz verstösst, wonach mit der (Neu-)Anmeldung (vom 27/29. November 1996) jedenfalls die in diesem Zeitpunkt bestehenden Ansprüche gewahrt sind (<ref-law>; Jürg Maeschi, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, Bern 2000, N 10 zu <ref-law>), dass der Anspruch auf eine Integritätsschadensrente - entgegen BAMV und Vorinstanz - somit zumindest ab 1. November 1996 (Monat der Neuanmeldung) besteht, dass sich dies auch mit Blick darauf rechtfertigt, dass einerseits - revisionsrechtlich - in analoger Anwendung von <ref-law> in gleicher Weise zu verfahren ist (vgl. Jürg Maeschi, a.a.O., N 29 zu <ref-law>) und andererseits <ref-law> neuanmeldungsrechtlich im Bereich des Militärversicherungsrechts ebenfalls sinngemäss anwendbar ist (nicht veröffentlichtes Urteil H. vom 17. Mai 1995, M 1/95), dass die Verwaltungspraxis weiter insofern gewisse Bedenken weckt, als es nach dem Gesagten neuanmeldungsrechtlich nicht auf die Geltendmachung des Anspruchs als solche ankommen kann, sondern auf den Eintritt stabiler und zur Annahme einer erheblichen Beeinträchtigung führender Verhältnisse, dass insoweit der Standpunkt des Beschwerdeführers, der "ab Erleiden des Traumas im Jahre 1973 von (ihm) bis 1990 nicht explizit zum Ausdruck gebrachte Leidensdruck (werde ihm) nun quasi zum Vorwurf gemacht", bis zu einem gewissen Grade verständlich ist, dass indessen nach Lage der Akten keine schlüssige Aussage darüber möglich ist, wann in der Zeit nach 1973 und insbesondere nach 1990 sich die dem Tinnitus eigene subjektive Krankheitswertigkeit so sehr verschlimmert hat, dass von einem schweren und entschädigungspflichtigen Tinnitus auszugehen ist, dass der Sozialversicherungsrichter seinem Entscheid nur Tatsachen zugrunde legen darf, welche zumindest mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ausgewiesen sind (<ref-ruling> Erw. 5b mit Hinweisen), dass es nach dem Gesagten hier an solchen zuverlässig feststellbaren Tatsachen fehlt, was letztlich auch der Beschwerdeführer nicht bestreitet, wenn er "Schwierigkeiten bei der Terminierung" einräumt, dass es indessen im Sozialversicherungsrecht, entgegen der offenbaren Auffassung des Beschwerdeführers, keine Beweiswürdigungsregel in dem Sinne gibt, dass im Zweifelsfall zu Gunsten des Versicherten zu entscheiden wäre (RKUV 1986 Nr. U 9 S. 353 Erw. 3d mit Hinweisen), dass vielmehr Beweislosigkeit vorliegt, weil die Ungewissheiten in der Entwicklung des Tinnitus auch durch zusätzliche spezialärztliche Untersuchungen nicht beseitigt werden könnten, dass, nach den Regeln der Beweislastverteilung, die Folgen der Beweislosigkeit der Beschwerdeführer zu tragen hat, soweit er aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (<ref-ruling> Erw. 3b), nämlich die Zusprechung einer Integritätsschadensrente ab einem früheren Zeitpunkt als dem 1. November 1996,

erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I.In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Verwaltungsgerichtes des Kantons Bern vom 10. November 2000 und der Einspracheentscheid des Bundesamtes für Militärversicherung vom 6. Mai 1999 mit der Feststellung aufgehoben, dass ein Anspruch auf Integritätsschadensrente bereits ab 1. November 1996 besteht. Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen. II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, zugestellt. Luzern, 9. Juli 2001 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

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de

hat sich ergeben: A.- Mit Beschluss vom 16. Juni 1972 hat der Stadtrat der Stadt Zürich Vorschriften über die vorübergehende Be- nützung des öffentlichen Grundes zu Sonderzwecken (VBöGS) erlassen. Die Werbung auf dem öffentlichen Grund wird darin wie folgt geregelt: Art. 20 Verteilen von Werbematerial Das Verteilen von Druckerzeugnissen, die Erwerbs- zwecken dienen, und von Werbeartikeln auf dem öf- fentlichen Grund ist untersagt. Art. 21 Werbeveranstaltungen 1 Werbeveranstaltungen mit Motorfahrzeugen und Tieren sind auf dem ganzen öffentlichen Grund untersagt. 2 Werbeveranstaltungen mit einzelnen Fussgängern können in beschränktem Umfang bewilligt werden. Sie sind jedoch nur auf dem Trottoirgebiet zugelassen. Die beteiligten Personen dürfen nicht stehenbleiben. B.- Mit Verfügung vom 30. November 1994 untersagte der Chef Verwaltungspolizei der Stadt Zürich der Scientology Kirche Zürich ab sofort "das Verteilen des Persönlichkeits- testes 'Oxford Capacity Analysis' und des Handzettels 'Warum Glücklichsein kein Zufall ist' (....) auf dem öffentlichen Grund der Stadt Zürich". Zur Begründung führte er an, auf- grund von neuen Erkenntnissen würden den auf der Strasse angeworbenen Passanten anschliessend im Scientology Zentrum "teils unter fraglichen Methoden, Bücher zum Kauf oder Be- stellen und kostenpflichtige Seminarien angeboten." Fragen religiösen Inhalts fehlten bei den Persönlichkeitstests. Das Verteilen der Tests und ihre Anwendung könnten "deshalb nicht als religiöse Tätigkeit oder als Werbung für eine Religion angesehen werden". Das Verteilen des Persönlich- keitstestes und des Handzettels 'Warum Glücklichsein kein Zufall ist' sei daher als unerlaubtes Verteilen von Werbe- material im Sinne von Art. 20 VBöGS einzustufen. Der Polizeivorstand der Stadt Zürich wies die hie- gegen gerichtete Einsprache am 1. Juni 1995 ab. Dabei be- schränkte er das Verfahren auf die Frage, ob der Scientology Kirche Zürich das Verbreiten von Persönlichkeitstests und Handzetteln auf öffentlichem Grund untersagt werden könne. Unerheblich sei, ob es sich bei der Scientology Kirche um eine Religionsgemeinschaft handle oder nicht, da auch reli- giöse Vereinigungen auf dem öffentlichen Grund nicht Werbe- aktionen zu Erwerbszwecken durchführen dürften. Die verteil- ten Blätter hätten mittelbar vor allem zum Ziel, die damit bedienten Personen zum Kauf von Büchern bzw. zum Belegen der gegen ein fixes Entgelt angebotenen Kurse zu bewegen. In- folgedessen liege eindeutig eine Veranstaltung zu Erwerbs- zwecken auf dem öffentlichen Grund vor, wofür gemäss Art. 20 und 21 VBöGS Bewilligungen grundsätzlich nicht erteilt wer- den könnten. C.- Die von der Scientology Kirche Zürich dagegen erho- benen Rechtsmittel wurden am 6. März 1996 vom Stadtrat von Zürich, am 28. Januar 1997 vom Statthalteramt des Bezirks Zürich und schliesslich am 21. April 1999 vom Regierungsrat des Kantons Zürich abgewiesen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (im Fol- genden: Verwaltungsgericht) hiess die gegen den Entscheid des Regierungsrats erhobene Beschwerde mit Urteil vom 28. September 1999 im Sinne der Erwägungen teilweise gut. Zwar stellte es ebenfalls fest, dass die Verteilung der fraglichen Druckschriften auf öffentlichem Grund der Stadt Zürich nicht unter dem Schutz der Religionsfreiheit stehe. Das Handeln der Scientology Kirche, die mit professionellen Marketing-Methoden versuche, ihre Leistungen an ein breites Publikum zu verkaufen, werde hauptsächlich durch wirtschaft- liche Erwägungen bestimmt und falle somit als Werbetätigkeit unter Art. 20 VBöGS. Für ein völliges Verbot biete diese Be- stimmung im Lichte der Handels- und Gewerbefreiheit aller- dings keine rechtmässige Grundlage; die Stadt Zürich sei aber berechtigt, den - hier gegebenen - gesteigerten Gemein- gebrauch öffentlicher Strassen einer Bewilligungspflicht zu unterstellen. Entsprechend hob das Verwaltungsgericht die vorangegangenen Entscheide auf und wies die Streitsache zu neuer Entscheidung an den Stadtrat Zürich zurück (Ziffer 1 des Urteilsdispositivs). D.- Am 15. November 1999 hat der Stadtrat von Zürich für die Stadt Zürich staatsrechtliche Beschwerde wegen Ver- letzung der Gemeindeautonomie und des Willkürverbots einge- reicht und beantragt in der Sache: "Es sei Ziffer 1 des Verwaltungsgerichtsentscheids vom 28. September 1999 (VB.99.00168) insoweit auf- zuheben, als die Beschwerde der Scientology Kirche Zürich - im Sinn der Erwägungen - teilweise gutge- heissen wird, die Entscheide des Regierungsrates, des Statthalteramtes des Bezirkes Zürich, des Stadtrates von Zürich, des Polizeidepartements Zürich und der Verwaltungspolizei Zürich aufgehoben werden und die Streitsache zu neuer Entscheidung an den Stadtrat von Zürich zurückgewiesen wird." E.- Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Scientology Kirche Zürich stellt die folgenden Begehren: "1. Es sei die staatsrechtliche Beschwerde abzuwei- sen, soweit darauf eingetreten werden kann und es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführe- rin und ihre Mitglieder als Religionsgemein- schaft, resp. Angehörige dieser Gemeinschaft das Recht haben, auf den Strassen Zürichs mit- tels Oxford Capacity Analysis und Handzetteln (Warum Glücklichsein kein Zufall ist) ohne Be- willigung zu missionieren. 2. Eventuell sei die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann."

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1.- Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit der bei ihm eingereichten Beschwerden von Amtes wegen und mit freier Kognition (<ref-ruling> E. 1a S. 414, mit Hinweisen). a) Der angefochtene Entscheid des Verwaltungsge- richts stellt einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid dar, gegen den im Bund kein anderes Rechtsmittel zur Verfü- gung steht (Art. 84 Abs. 2, Art. 86 Abs. 1 OG). Er schliesst das kantonale Verfahren jedoch nicht ab, sondern weist die Streitsache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Beschwerdeführerin zurück. Es handelt sich somit um ei- nen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 87 OG (BGE 117 Ia 251 E. 1a S. 253, 396 E. 1 S. 398, je mit Hinweisen). Am 1. März 2000 ist eine Änderung dieser Bestimmung in Kraft getreten (AS 2000 417 f.). Nach der bis dahin geltenden Fassung (vom 16. Dezember 1943, BS 3 531) ist eine staats- rechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 aBV nur zulässig, wenn sie für die Beschwerdeführerin einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge hat. Die Änderung von Art. 87 OG hat die bisher für Beschwerden gegen Zwi- schenentscheide wegen Verletzung von Art. 4 aBV geltenden Anforderungen auf alle staatsrechtlichen Beschwerden gegen Zwischenentscheide - unabhängig vom Beschwerdegrund - ausge- dehnt (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 11. August 1999 in BBl 1999 7922, 7938). Nach ständiger Rechtsprechung wird ein nicht wiedergutzumachender Nachteil bejaht, wenn eine Ge- meinde - wie im vorliegenden Fall - durch einen Rückwei- sungsentscheid gezwungen wird, entgegen ihrer Auffassung eine neue Anordnung zu erlassen; ihr ist nicht zuzumuten, einer von ihr als falsch erachteten Weisung Folge zu leisten und alsdann ihren eigenen Entscheid anzufechten (BGE 116 Ia 221 E. 1d/aa S. 225; Urteil des Bundesgerichts vom 17. Janu- ar 1996 i.S. Brig-Glis, in SJ 1996 S. 496 f. E. 1b). Da die- se Eintretensvoraussetzung nach beiden Fassungen des Art. 87 OG erfüllt ist, kann hier offen gelassen werden, ob die Zu- lässigkeit der am 15. November 1999 eingereichten Beschwerde nach der neuen oder der alten Fassung zu beurteilen ist. b) Der angefochtene Entscheid berührt die Stadt Zürich als Trägerin hoheitlicher Gewalt. Sie ist daher im Sinne von Art. 88 OG legitimiert, die Verletzung ihrer Autonomie zu rügen (<ref-ruling> E. 1b S. 226; <ref-ruling> E. 2a S. 204, je mit Hinweis). Ob sie im betreffenden Be- reich den Schutz der Autonomie geniesst, ist keine Frage des Eintretens, sondern der materiellen Beurteilung (BGE 124 I 223 E. 1b S. 226; <ref-ruling> E. 2a S. 204, je mit Hinweis). Auf die frist- und formgerecht erhobene staatsrechtliche Be- schwerde ist mithin einzutreten. c) Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde kennt die Anschlussbeschwerde nicht (<ref-ruling> E. 6 S. 254 ff.). Beschwerdegegner, die im kantonalen Verfahren obsiegt haben und nicht in ihren Rechten verletzt werden, können sich zwar im Verfahren über eine von anderer Seite geführte staatsrechtliche Beschwerde gegen unrichtige Fest- stellungen und Folgerungen der kantonalen Instanz wehren (<ref-ruling> E. 4a S. 29 f., mit Hinweisen). Der Gegen- stand des Verfahrens vor Bundesgericht wird aber durch den Beschwerdeführer bestimmt. Weder Beschwerdegegner noch an- dere Stellen haben Verfügungsgewalt über das Prozessthema, und sie können daher keine Anträge stellen, die den Streit- gegenstand erweitern. Auf das Feststellungsbegehren der Be- schwerdegegnerin ist deshalb nicht einzutreten. 2.- Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entschei- dungsfreiheit einräumt (<ref-ruling> E. 2b S. 226 f.; 122 I 279 E. 8b S. 290, je mit Hinweisen). Gemäss Art. 48 der Ver- fassung des eidgenössischen Standes Zürich vom 18. April 1869 (RS 131.211) sind die Gemeinden befugt, ihre Angelegen- heiten innerhalb der Schranken der Verfassung und Gesetze selbständig zu ordnen. Die Vorschriften der Stadt Zürich über die vorübergehende Benutzung des öffentlichen Grundes (VBöGS) stützen sich (seit 1983) auf § 39 des Gesetzes des Kantons Zürich vom 27. September 1981 über den Bau und den Unterhalt der öffentlichen Strassen (Strassengesetz). Diese Bestimmung handelt von den strassenpolizeilichen Vorschrif- ten und lautet wie folgt: Staat und Gemeinden stellen, soweit ein Bedürf- nis besteht und das Planungs- und Baugesetz keine abschliessende Ordnung trifft, Polizeivorschriften über das Strassengebiet selbst, seine Benützung so- wie über das an die öffentlichen und privaten Stras- sen im Gemeingebrauch grenzende Gebiete auf. Vorbehalten bleiben die verkehrspolizeilichen Vorschriften. Den Gemeinden ist somit überlassen, über das Stras- sengebiet und seine Benutzung in eigener Kompetenz (Poli- zei-) Vorschriften zu erlassen, und es kommt ihnen dabei eine erhebliche Entscheidungsfreiheit zu. Unter Vorbehalt der allgemeinen verfassungsrechtlichen Schranken geniessen die Gemeinden daher in diesem Bereich Autonomie. Sie können sich folglich dagegen zur Wehr setzen, dass eine kantonale Behör- de in einem Rechtsmittelverfahren ihre Prüfungsbefugnis überschreitet oder die den betreffenden Sachbereich ordnen- den kommunalen, kantonalen oder bundesrechtlichen Vorschrif- ten falsch anwendet. Soweit es um die Handhabung von eidge- nössischem oder kantonalem Verfassungsrecht geht, prüft das Bundesgericht das Vorgehen der kantonalen Behörden mit frei- er Kognition, sonst nur auf Willkür hin (<ref-ruling> E. 8c S. 291; <ref-ruling> E. 2a S. 204, mit Hinweisen). Die Gemein- den können in diesem Rahmen auch geltend machen, die kanto- nalen Instanzen hätten die Tragweite eines Grundrechts ver- kannt und dieses zu Unrecht als verletzt betrachtet (BGE 114 Ia 168 E. 2a S. 170; <ref-ruling> E. 3a S. 63; Urteil des Bundes- gerichts vom 12. Oktober 1992, publiziert in ZBl 94/1993 S. 133 E. 2c, mit Hinweisen). 3.- a) Nach dem angefochtenen Entscheid des Verwal- tungsgerichts können vorliegend die Testbogen und Handzettel an sich wie auch ihre Verteilung und die Auswertung der Tests nicht als unmittelbarer Ausdruck religiöser oder welt- anschaulicher Auffassung gelten; entsprechend handle es sich nicht um religiöse Handlungen. Folglich stehe das Verteilen der betreffenden Druckschriften auf dem öffentlichen Grund der Stadt Zürich nicht unter dem Schutz der Religionsfrei- heit (vgl. Art. 49 der bis zum 31. Dezember 1999 geltenden Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 [aBV] und Art. 15 der am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]). Anderseits sei der Inhalt der Schrif- ten an sich nicht kommerzieller Natur, doch werde damit das Ziel verfolgt, den interessierten Passanten anschliessend weitere Güter und Dienstleistungen gegen Entgelt anzubieten. Die Werbetätigkeit falle daher unter Art. 20 VBöGS, denn es bestehe zumindest das gleiche Schutzbedürfnis wie bei einer eigentlichen kommerziellen Werbung. b) Diese Schlussfolgerung des Verwaltungsgerichts ist nicht zu beanstanden. Die Verteilung der fraglichen Druckschriften dient nach den zutreffenden Feststellungen des Verwaltungsgerichts primär dem entgeltlichen Vertrieb von Kursen und Büchern, ohne dass das Ziel einer religiösen Missionierung aus dem Inhalt der Druckschriften (direkt) er- kennbar ist. Wer - wie vorliegend die Beschwerdegegnerin - entgeltliche Leistungen vertreiben will und das damit allen- falls verbundene religiöse Missionierungsziel gegenüber dem anvisierten Publikum nicht klar zu erkennen gibt, muss in Kauf nehmen, dass seine Werbeaktionen als wirtschaftlich mo- tiviert angesehen und nach den hiefür geltenden Regeln be- handelt werden. 4.- a) Weiter ging das Verwaltungsgericht davon aus, dass es sich beim Verteilen der erwähnten Schriften in der Zürcher Innenstadt um gesteigerten Gemeingebrauch handle. Hieraus könne aber nicht auf die "Zulässigkeit des Verbots der Verteilung von Druckschriften und Werbeartikeln zu kom- merziellen Zwecken" geschlossen werden, weil sich aus den Freiheitsrechten ein 'bedingter Anspruch' auf Gewährung ge- steigerten Gemeingebrauchs an öffentlichem Grund ergebe. Dies gebiete, dass die Behörden nur dann ein Gesuch ablehnen dürften, wenn die der beabsichtigten Nutzung im konkreten Fall entgegenstehenden Gesichtspunkte überwögen. Ein öffent- liches Interesse, die Verteilung von Werbung auf öffentli- chem Grund zu Erwerbszwecken von vornherein zu verbieten, bestehe nicht. Insbesondere könne es nicht mit dem Schutz von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr begründet werden, da die verbotenen Verhaltensweisen nicht generell dagegen verstiessen. Die hauptsächliche Begründung des Verbots durch den Stadtrat, eine Freigabe der Verteilung von Druckschrif- ten und Werbematerial würde eine übermässige Belastung öf- fentlichen Grundes und Belästigungen von Passanten bewirken, lasse dessen Unverhältnismässigkeit erkennen: Milderes Mit- tel im Verhältnis zu einem Verbot stelle seit jeher eine blosse Bewilligungspflicht dar, was sowohl die Beschwerde- führerin als auch die Vorinstanz ausser Acht gelassen hätten. b) Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass Personen, die den öffentlichen Grund für die Ausübung einer Erwerbs- tätigkeit benutzen, sich auf die Handels- und Gewerbefrei- heit (Art. 31 aBV; vgl. auch Art. 27 BV) berufen können, soweit der Zweck des öffentlichen Bodens es gestattet. Hin- gegen rügt sie als willkürlich die Auffassung des Verwal- tungsgerichts, wonach sich aus den Freiheitsrechten auch für rein kommerzielle Zwecke ein sog. bedingter Anspruch auf Ge- währung gesteigerten Gemeingebrauchs am öffentlichen Grund ergebe; dies gehe ungerechtfertigterweise über die herr- schende Lehre und Rechtsprechung hinaus, die einen solchen Anspruch nur einräumten, wenn die Ausübung der Erwerbstätig- keit zwingend mit der Benutzung öffentlichen Grundes verbun- den sei. Das generelle Verbot, in der Stadt Zürich Drucker- zeugnisse zu verteilen, die Erwerbszwecken dienen, sei be- reits deshalb nicht zu beanstanden. Da dieses Verbot die Be- schwerdegegnerin bei ihrer Erwerbstätigkeit, wenn überhaupt, nur unwesentlich beeinträchtige und im öffentlichen Interes- se liege, erweise es sich auch als verhältnismässig; die ge- genteilige Interpretation der geltenden Lehre und Rechtspre- chung sei willkürlich. Die vom Verwaltungsgericht angeordne- te Einführung einer Bewilligungspflicht werde in der Praxis zudem kaum zu bewerkstelligen sein. Die Bewilligungsertei- lung und die Kontrolle über deren Einhaltung wäre mit einem unverhältnismässigen Verwaltungsaufwand verbunden. Die Beschwerdeführerin rügt, dass das Verwaltungs- gericht mit seinem Entscheid in ungerechtfertigter Weise in die Gemeindeautonomie eingegriffen habe, indem es der Be- schwerdegegnerin ohne jede Grundlage in Lehre und Rechtspre- chung und insbesondere ohne sachliche Rechtfertigung und da- mit willkürlich einen grundsätzlichen Anspruch auf Benützung des öffentlichen Grundes zu ausschliesslich kommerziellen Zwecken einräume. Die praktischen Auswirkungen des angefoch- tenen Entscheids seien für die Stadt unhaltbar. Durch das Verbot, auf öffentlichem Grund Werbematerial zu verteilen, werde die gewerbliche Tätigkeit der Beschwerdegegnerin nur in einem geringfügigen Nebenaspekt untersagt: Der eigentli- che Kernbereich der Handels- und Gewerbefreiheit werde vom Verbot nicht im Geringsten tangiert. Das gegen die Beschwer- degegnerin ausgesprochene Verbot, auf dem öffentlichen Grund Persönlichkeitstests und Handzettel zu verteilen, erweise sich daher als verhältnismässig und zum Schutz der Bevölke- rung als notwendig. c) Strassen sind öffentliche Sachen im Gemeinge- brauch, d.h. sie stehen der Allgemeinheit zur Benutzung offen; diese kann mehr oder weniger intensiv sein. Verwal- tungsgericht und Stadtrat sind sich darüber einig, dass das Verteilen von Druckschriften in der Zürcher Innenstadt über den schlichten Gemeingebrauch hinausgeht und gesteigerten Gemeingebrauch darstellt. Ein gesteigerter Gemeingebrauch liegt vor, wenn die Benützung einer öffentlichen Sache ent- weder nicht bestimmungsgemäss oder nicht gemeinverträglich ist (vgl. <ref-ruling> E. 2e/cc S. 286; Ulrich Häfelin/ Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl. 1998, Rz. 1867 ff., S. 471 ff.; Tobias Jaag, Gemeingebrauch und Sondernutzung öffentlicher Sachen, in ZBl 93/1992 S. 151; ders., Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 2. Aufl. 1999, Rz. 2434, S. 221). Auf die Abgrenzung können auch örtliche Gegebenheiten Einfluss haben (BGE 122 I 279 E. 2e/aa S. 286 mit Hinweis). Die von den Stadtbehörden und vom Verwaltungsgericht vertretene Auffassung erscheint zwar streng, lässt sich aber für die Stadt Zürich vertreten, zumal die Aktionen der Beschwerdegegnerin, wie das Verwal- tungsgericht mit Recht festhält, über das blosse Verteilen von Druckschriften hinausgehen und die Mitarbeiter darauf angewiesen sind, bereits auf dem öffentlichen Grund Gesprä- che mit Passanten zu führen, um deren Interesse für die an- gebotenen Leistungen zu wecken. Entsprechend können etwa Ausweichbewegungen von Passanten, Menschenansammlungen, Dis- kussionen oder gar Auseinandersetzungen in stark frequen- tierten Lagen zu Störungen des Verkehrsflusses führen. d) Gesteigerter Gemeingebrauch bedarf grundsätzlich der Bewilligung. Diese ist als Bewilligung sui generis von der Polizeierlaubnis und von der Konzession zu unterschei- den. Sie dient nicht nur dem Schutz der Polizeigüter, son- dern der Koordination und Prioritätensetzung zwischen ver- schiedenen Nutzungen der öffentlichen Sachen (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller, a.a.O., Rz. 1878, S. 474; Tobias Jaag, in ZBl 93/1992 S. 157; Urs Saxer, Die Grundrechte und die Benutzung öffentlicher Strassen, Diss. Zürich 1988, S. 249 ff.; vgl. auch <ref-ruling> E. 3a S. 268 f.; 109 Ia 208 E. 4a S. 210 f.). Wer zur Ausübung eines Gewerbes öf- fentlichen Grund beansprucht, kann sich auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen; es besteht insoweit ein "bedingter Anspruch" auf Bewilligung des gesteigerten Gemeingebrauchs (<ref-ruling> E. 2a S. 282 mit Hinweisen). Die Verweige- rung einer entsprechenden Bewilligung kann einem Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit gleichgestellt werden und unterliegt daher bestimmten Schranken: Sie muss im öffentli- chen Interesse notwendig sein, wobei freilich nicht nur po- lizeilich motivierte Einschränkungen zulässig sind, auf sachlich vertretbaren Kriterien beruhen und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit wahren; die Bewilligung darf zudem die Freiheitsrechte weder allgemein noch zu Lasten einzelner Bürger aus den Angeln heben (<ref-ruling> E. 2a S. 282; 108 Ia 135 E. 3 S. 137). Kommunale Autonomie kann demnach nur im Rahmen der verfassungsrechtlichen Grundsätze beste- hen. "Bedingter Anspruch" bedeutet in diesem Zusammenhang, dass die Behörde im Rahmen der auf ein Bewilligungsgesuch hin vorzunehmenden Interessenabwägung dem institutionellen Gehalt der Handels- und Gewerbefreiheit Rechnung trägt und die Interessen der Beteiligten an der Ausübung ihrer wirt- schaftlichen Tätigkeit angemessen berücksichtigt (vgl. BGE 117 Ib 387 E. 6d S. 395; nicht veröffentlichter Ent- scheid des Bundesgerichts vom 21. November 1995 i.S. Untere Mühle Bottighofen AG, E. 4a). Als öffentliches Interesse steht die Gewährleistung des möglichst ungestörten Gemeinge- brauchs durch die Allgemeinheit im Vordergrund, bei den pri- vaten Interessen ist zwischen ideellen und anderen, nament- lich kommerziellen Interessen zu unterscheiden. Bei der Aus- übung ideeller Grundrechte ist eine Beeinträchtigung des Gemeingebrauchs oder anderer öffentlicher Interessen eher in Kauf zu nehmen als bei sonstigen Aktivitäten. Bei nicht ideellen Motiven für die Beanspruchung von öffentlichem Grund darf das öffentliche Interesse am ungestörten Gemein- gebrauch stärker veranschlagt werden, und es widerspricht unter anderem nicht der Handels- und Gewerbefreiheit, wenn rein kommerzielle weniger stark gewichtet werden als ideelle Interessen ( Tobias Jaag, in ZBl 93/1992 S. 158 f.). Ob die Handels- und Gewerbefreiheit ihre Schutzwirkung überhaupt entfaltet, hängt allerdings nicht davon ab, ob und wieweit ein Gewerbetreibender jeweils auf die Benützung des öffent- lichen Grundes angewiesen ist. Ist dies nach der Art des Gewerbes zwingend der Fall, werden seine privaten Interessen bei der vorzunehmenden Abwägung entsprechend höher zu ge- wichten sein als etwa dann, wenn der gewünschte gesteigerte Gemeingebrauch zwar Vorteile bringt, aber nicht geradezu betriebsnotwendig ist. Das Mass der Notwendigkeit der Inan- spruchnahme des öffentlichen Grundes durch den Betroffenen ist nicht für den Umfang des Schutzbereiches, sondern für das Ergebnis der vorzunehmenden Interessenabwägung von Be- deutung. Hiervon ausgehend erscheint die Vorschrift der Be- schwerdeführerin, wonach die Verteilung von Werbematerial auf öffentlichem Grund generell verboten ist (Art. 20 VBöGS), als unverhältnismässige Beschränkung. Damit ist der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts im Lichte der Verfassung und namentlich der Handels- und Gewerbefreiheit zu bestätigen und eine Verletzung der Gemeindeautonomie zu verneinen. Zwar besteht ein öffentliches Interesse daran, dass möglichst keine Werbeaktionen auf den Strassen statt- finden, weil sie den Fussgängerverkehr beeinträchtigen und einen zusätzlichen Reinigungsaufwand verursachen können. Zudem ist ein Gewerbetreibender auf die Verteilung von Flug- blättern und dergleichen auf öffentlichem Grund normalerwei- se auch nicht angewiesen. In der Regel werden derartige Wer- bematerialien in die Briefkästen verteilt. Gleichwohl sind besondere Situationen denkbar, wo das Interesse eines ein- zelnen Gewerbetreibenden die erwähnten öffentlichen Anliegen überwiegen kann, z.B. wenn es darum geht, Passanten auf eine in der Nähe stattfindende Veranstaltung aufmerksam zu ma- chen. Wie vom Verwaltungsgericht angeordnet, muss daher eine Interessenabwägung vorgenommen und gestützt hierauf ent- schieden werden, ob und gegebenenfalls mit welchen Auflagen eine Bewilligung zu erteilen ist. Dass dies nicht bloss ver- mehrten Aufwand erfordert, sondern in der praktischen Hand- habung auch gewisse Probleme bringen mag, entbindet das Ge- meinwesen nicht von der Pflicht zu rechtsstaatlichem Vorge- hen; dazu gehört die Beachtung der Grundrechte und, bei de- ren Einschränkung, des Verhältnismässigkeitsprinzips. 5.- Demnach erweist sich die Beschwerde als unbegrün- det. Bei diesem Verfahrensausgang ist auch keine neue Ent- scheidung über die Kosten der Verfahren beim Statthalteramt des Bezirks Zürich, Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich zu treffen. Die Beschwerdeführerin hat trotz des Unterliegens keine Kosten für das bundesgerichtliche Verfahren zu tragen, da sie nicht aus Vermögensinteresse ge- handelt hat (Art. 156 Abs. 2 OG). Der Kostenvorschuss wird ihr zurückerstattet. Die Beschwerdegegnerin hat für das Ver- fahren vor Bundesgericht Anspruch auf Parteientschädigung durch die Beschwerdeführerin (Art. 159 Abs. 2 OG). Hierbei ist jedoch zu beachten, dass auf ihr Feststellungsbegehren nicht einzutreten ist (vgl. E. 1c), weswegen der Kostener- satz entsprechend zu reduzieren ist.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen. 2.- Auf das Feststellungsbegehren der Beschwerdegegne- rin wird nicht eingetreten. 3.- Es werden keine Kosten erhoben. 4.- Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen. 5.- Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Be- schwerdegegnerin sowie dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. _ Lausanne, 7. Juni 2000 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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[]

015e774e-bea6-4822-89d7-8e9d1f5c409f

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. X._ verbüsst in der kantonalen Strafanstalt Pöschwies eine Freiheitsstrafe. Auf Grund eines disziplinarischen Vorfalles vom 15. November 2003 ordnete die Direktion der kantonalen Strafanstalt Pöschwies mit schriftlicher Verfügung vom 19. November 2003 einen Disziplinararrest (strikte Einzelhaft) von zehn Tagen gegen den Gefangenen an. Die Disziplinarverfügung wurde X._ am 20. November 2003 eröffnet. Die Disziplinarsanktion wurde (vorzeitig bzw. unter Verweigerung der aufschiebenden Wirkung eines allfälligen Rekurses) bereits zwischen 15. und 25. November 2003 vollzogen. A. X._ verbüsst in der kantonalen Strafanstalt Pöschwies eine Freiheitsstrafe. Auf Grund eines disziplinarischen Vorfalles vom 15. November 2003 ordnete die Direktion der kantonalen Strafanstalt Pöschwies mit schriftlicher Verfügung vom 19. November 2003 einen Disziplinararrest (strikte Einzelhaft) von zehn Tagen gegen den Gefangenen an. Die Disziplinarverfügung wurde X._ am 20. November 2003 eröffnet. Die Disziplinarsanktion wurde (vorzeitig bzw. unter Verweigerung der aufschiebenden Wirkung eines allfälligen Rekurses) bereits zwischen 15. und 25. November 2003 vollzogen. B. Mit Eingabe vom 15. Dezember 2003 rekurrierte X._ gegen die Disziplinarverfügung vom 19. November 2003 bei der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich. Der Rekurrent stellte den Antrag, bei künftigen Disziplinarverfügungen sei ihm vor deren Vollzug jeweils die aufschiebende Wirkung (im Hinblick auf allfällige Rekurse) zu gewähren; eventualiter sei die Suspensivwirkung jedenfalls bei erneuter Anordnung von strikter Einzelhaft einzuräumen, und strikte Einzelhaft sei in künftigen Fällen nicht im so genannten "Bunker", sondern "in einer Normalzelle zu vollziehen". Der Rekurrent machte geltend, in der angefochtenen Disziplinarverfügung vom 19. November 2003 sei seinem bevorstehenden Rekurs zu Unrecht (bzw. ohne besonderen Grund) die aufschiebende Wirkung entzogen worden. Ausserdem sei der angeordnete sofortige Vollzug von zehn Tagen verschärfter Einzelhaft im so genannten "Bunker" unzulässig bzw. unzumutbar gewesen. Der gefängnisärztliche Dienst habe beim Rekurrenten Klaustrophobie (Platzangst) diagnostiziert, und es sei ihm zu Unrecht der in solchen Fällen gesetzlich vorgesehene Arrestvollzug in einer Normalzelle mit reduzierter Ausrüstung verweigert worden. B. Mit Eingabe vom 15. Dezember 2003 rekurrierte X._ gegen die Disziplinarverfügung vom 19. November 2003 bei der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich. Der Rekurrent stellte den Antrag, bei künftigen Disziplinarverfügungen sei ihm vor deren Vollzug jeweils die aufschiebende Wirkung (im Hinblick auf allfällige Rekurse) zu gewähren; eventualiter sei die Suspensivwirkung jedenfalls bei erneuter Anordnung von strikter Einzelhaft einzuräumen, und strikte Einzelhaft sei in künftigen Fällen nicht im so genannten "Bunker", sondern "in einer Normalzelle zu vollziehen". Der Rekurrent machte geltend, in der angefochtenen Disziplinarverfügung vom 19. November 2003 sei seinem bevorstehenden Rekurs zu Unrecht (bzw. ohne besonderen Grund) die aufschiebende Wirkung entzogen worden. Ausserdem sei der angeordnete sofortige Vollzug von zehn Tagen verschärfter Einzelhaft im so genannten "Bunker" unzulässig bzw. unzumutbar gewesen. Der gefängnisärztliche Dienst habe beim Rekurrenten Klaustrophobie (Platzangst) diagnostiziert, und es sei ihm zu Unrecht der in solchen Fällen gesetzlich vorgesehene Arrestvollzug in einer Normalzelle mit reduzierter Ausrüstung verweigert worden. C. Mit Verfügung vom 19. Dezember 2003 wies die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich den Rekurs ab, soweit sie darauf eintrat. Zur Begründung wurde unter anderem ausgeführt, der Rekurs sei "als gegenstandslos anzusehen", da er "erst nach dem Vollzug der Disziplinarstrafe" erfolgt sei. "Die Frage des Entzugs der aufschiebenden Wirkung bei zukünftigen Disziplinarverfügungen" bilde "nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung". C. Mit Verfügung vom 19. Dezember 2003 wies die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich den Rekurs ab, soweit sie darauf eintrat. Zur Begründung wurde unter anderem ausgeführt, der Rekurs sei "als gegenstandslos anzusehen", da er "erst nach dem Vollzug der Disziplinarstrafe" erfolgt sei. "Die Frage des Entzugs der aufschiebenden Wirkung bei zukünftigen Disziplinarverfügungen" bilde "nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung". D. Gegen den Rekursentscheid vom 19. Dezember 2003 gelangte X._ mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 16. Januar 2004 an das Bundesgericht. Er rügt namentlich eine formelle Rechtsverweigerung und die Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 1-2 BV). Die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich beantragt mit Vernehmlassung vom 28. Januar 2004 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist. Von der Direktion der kantonalen Strafanstalt Pöschwies ist keine Stellungnahme eingegangen. Der Beschwerdeführer replizierte am 12. März 2004.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang auf eine Beschwerde einzutreten ist (<ref-ruling> E. 1 S. 188 mit Hinweis). 1.1 Die vorliegende Laienbeschwerde richtet sich ausdrücklich gegen den Rekursentscheid der kantonalen Direktion der Justiz und des Innern vom 19. Dezember 2003 (vgl. Beschwerdeschrift, S. 2 Ziff. III/A/1 in fine). Die im kantonalen Rekursverfahren streitige Disziplinarmassnahme ist bereits vollzogen worden. Mit Hinweis darauf wurde im angefochtenen Entscheid auf den Rekurs (teilweise) nicht eingetreten. Es fragt sich, ob im Sinne von Art. 88 OG dennoch ein aktuelles praktisches Rechtsschutzinteresse besteht. 1.1.1 Der Beschwerdeführer beantragt, es sei "bei zukünftigen Verfügungen der Strafanstalt" die "aufschiebende Wirkung" zu gewähren. Eventualiter "sei die aufschiebende Wirkung mindestens bei Verhängung der strikten Einzelhaft (Bunker/Arrest) zu gewähren". "Aus gesundheitlichen Gründen sei die strikte Einzelhaft in Zukunft in einer Normalzelle mit zu öffnendem Fenster zu vollziehen". Als juristischer Laie macht er damit sinngemäss geltend, dass ihn ähnliche Disziplinarverfügungen künftig erneut treffen könnten und (im Falle der Verneinung des aktuellen praktischen Rechtsschutzinteresses) ein rechtzeitiger wirksamer Rechtsschutz in Frage gestellt wäre (vgl. auch ausdrücklich Beschwerdeschrift, S. 3). Ausserdem wirft der Beschwerdeführer den kantonalen Behörden vor, durch ihr prozessuales Vorgehen hätten sie ihm (im Sinne einer formellen Rechtsverweigerung) den Rechtsweg abgeschnitten. 1.1.2 Jedermann, auf dessen kantonales Rechtsmittel nicht eingetreten wurde und der deswegen eine formelle Rechtsverweigerung geltend macht, hat grundsätzlich ein schutzwürdiges aktuelles Interesse daran, den kantonalen Entscheid auf seine Verfassungsmässigkeit überprüfen zu lassen (vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 250 f. mit Hinweisen). Darüber hinaus wird nach der Praxis des Bundesgerichtes auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Rechtsschutzinteresses verzichtet, wenn sich die streitige Problematik jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen könnte, an ihrer Klärung wegen der grundsätzlichen Bedeutung ein öffentliches Interesse besteht und die Frage im Einzelfall sonst kaum je rechtzeitig verfassungsrechtlich überprüft werden könnte. Dies gilt namentlich bei vollzogenen Disziplinararrest-Strafen (<ref-ruling> E. 1b S. 233 mit Hinweisen). 1.1.3 Die kantonalen Behörden machen geltend, die Streitsache sei "als gegenstandslos anzusehen", da der streitige Disziplinararrest bereits vollzogen worden sei. "Die Frage des Entzugs der aufschiebenden Wirkung bei zukünftigen Disziplinarverfügungen" bilde "nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung". Soweit im angefochtenen Entscheid auf den kantonalen Rekurs nicht eingetreten wurde, rügt der Beschwerdeführer namentlich eine formelle Rechtsverweigerung (<ref-law>). Damit ist er grundsätzlich zur Beschwerdeführung befugt. Darüber hinaus befindet sich der Beschwerdeführer unbestrittenermassen nach wie vor im Strafvollzug. In Fällen wie dem vorliegenden droht offensichtlich die Gefahr einer Vereitelung des prozessualen Rechtsschutzes, falls das aktuelle praktische Rechtsschutzinteresse schon angesichts des erfolgten Vollzuges von Disziplinarsanktionen verneint würde (vgl. auch unten, E. 2). Art. 88 OG steht somit der vorliegenden Beschwerde nicht entgegen. 1.2 Im angefochtenen Entscheid wird zum kantonalen Rechtsmittelweg folgende Auffassung vertreten: "Was den Vollzug der mit der angefochtenen Verfügung ausgesprochenen Strafen angeht, bilden dessen Einzelheiten regelmässig nicht Gegenstand der Disziplinarverfügung selbst, so dass behauptete Mängel nicht mit Rekurs gegen den Disziplinarentscheid sondern einem solchen gegen die entsprechenden Anordnungen der Anstaltsdirektion anzufechten wären". Es fragt sich, ob sich daraus ein Beschwerdehindernis ergibt. 1.2.1 Art. 86 Abs. 1 OG verlangt die Erschöpfung des kantonalen Rechtsweges. Bei der Prüfung, ob gegen einen Entscheid noch ein kantonales Rechtsmittel zur Verfügung gestanden hätte, legt das Bundesgericht allerdings keinen allzu strengen Massstab an. Falls bei objektiver Betrachtung der kantonalen Verfahrensbestimmungen ernstliche Zweifel an der Zulässigkeit des Rechtsmittels bestehen, wird die Erschöpfung des Instanzenzuges bejaht (vgl. <ref-ruling> E. 1a S. 444 f. mit Hinweisen). Diese Praxis muss namentlich bei Laienbeschwerden gelten. 1.2.2 Der von den kantonalen Behörden vertretene Standpunkt zum kantonalen Rechtsmittelweg erscheint kompliziert, fragwürdig und - zumal für einen juristischen Laien und Strafgefangenen - wenig transparent. Jedenfalls ist zweifelhaft, ob der Beschwerdeführer zur Erschöpfung des Instanzenzuges neben der streitigen Disziplinarverfügung auch noch "die entsprechenden Anordnungen der Anstaltsdirektion" separat mit Rekurs hätte anfechten können bzw. müssen. Ein solches Vorgehen hat sich umso weniger aufgedrängt, als die Vollzugsmodalitäten bei disziplinarisch angeordneter strikter Einzelhaft in der kantonalen Justizvollzugsverordnung (§ 141 i.V.m. § 135 lit. i JVV/ZH) detailliert geregelt sind (vgl. unten, E. 2.4). Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, hat der Beschwerdeführer alles ihm Zumutbare getan, um wirksamen Rechtsschutz gegen die streitige Disziplinarverfügung und die Modalitäten des angeordneten Arrestvollzuges zu erhalten. Ein Eintretenshindernis im Sinne von Art. 86 Abs. 1 OG liegt nicht vor. Auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen von Art. 84 ff. OG sind erfüllt, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist. Auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen von Art. 84 ff. OG sind erfüllt, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist. 2. Der Beschwerdeführer rügt, die kantonalen Behörden hätten den ihm von der Verfassung (<ref-law>) gewährleisteten Anspruch auf ein faires Verfahren und gerechte Behandlung vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen verletzt. Durch ihr prozessuales Vorgehen werde das ihm gesetzlich zustehende Recht auf Rekurserhebung gegen Disziplinarsanktionen zur "zwecklosen Formalität" reduziert. Soweit im angefochtenen Entscheid auf den Rekurs nicht eingetreten wurde, liege eine formelle Rechtsverweigerung sowie überspitzter Formalismus vor. Dem betreffenden Standpunkt der kantonalen Behörden sei entgegen zu halten, dass bei einer solchen Praxis eine rechtzeitige Überprüfung von Disziplinarentscheiden im Einzelfall gar nie möglich wäre. Dem Rechtsuchenden, zumal einem juristischen Laien im Strafvollzug, werde damit der Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt. Der angefochtene Entscheid genüge auch dem verfassungsmässigen Begründungsgebot (<ref-law>) nicht. Dies gelte namentlich für die im Rekurs erfolgten materiellen Vorbringen zum Gesundheitszustand des Beschwerdeführers bzw. zu den Modalitäten des angeordneten disziplinarischen Arrestvollzuges. Ausserdem sei ihm, dem Beschwerdeführer, im kantonalen Rekursverfahren zu Unrecht die amtliche Rechtsverbeiständung verweigert worden. 2.1 Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung, auf Beurteilung innert angemessener Frist sowie auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 1-2 BV). Eine Gehörsverletzung im Sinne einer formellen Rechtsverweigerung liegt nach der Praxis des Bundesgerichtes vor, wenn eine Behörde, auf eine ihr frist- und formgerecht unterbreitete Sache nicht eintritt, obschon sie darüber entscheiden müsste (vgl. <ref-ruling> E. 3a S. 117 f.). Der Inhalt des rechtlichen Gehörs bestimmt sich zunächst nach dem anwendbaren kantonalen Verfahrensrecht und sodann gestützt auf Art. 29 Abs. 1-2 BV (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 102 f.; <ref-ruling> E. 2c S. 138 f., je mit Hinweisen). Aus dem Rechtsverweigerungsverbot bzw. dem Gebot von Treu und Glauben (Art. 9 und <ref-law>) leitet die Praxis des Bundesgerichtes sodann das Verbot des überspitzten Formalismus ab. Dieses richtet sich gegen eine prozessuale Formenstrenge, die als exzessiv erscheint, durch kein schutzwürdiges Interesse gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder gar verhindert. Überspitzter Formalismus kann sowohl in den angewendeten Formvorschriften des kantonalen Rechtes liegen, als auch in den daran geknüpften Rechtsfolgen. Das Bundesgericht prüft mit freier Kognition, ob eine entsprechende Rechtsverweigerung vorliegt (<ref-ruling> E. 2a/bb S. 34; <ref-ruling> E. 3a S. 170; <ref-ruling> E. 2b/aa S. 179 f.; <ref-ruling> E. 2a S. 6, je mit Hinweisen). Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs (<ref-law>) verlangt, dass der Entscheid so begründet wird, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheides ein ausreichendes Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt. Dabei muss sich die Begründung nicht mit jeder tatsächlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand ausdrücklich auseinander setzen. Es genügt vielmehr, wenn die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte genannt werden (<ref-ruling> E. 2b S. 102 f.; <ref-ruling> E. 2a S. 149; <ref-ruling> E. 2c S. 34; <ref-ruling> E. 2c S. 14 f., je mit Hinweisen). 2.2 Wie sich aus den Akten ergibt, hat die Gefängnisdirektion mit Verfügung vom 19. November 2003 zehn Tage Arrest als Disziplinarsanktion gegen den Beschwerdeführer verhängt und sofort vollzogen. "Einem allfälligen Rekurs" wurde "aus Ordnungsgründen die aufschiebende Wirkung entzogen". Begründet wurde der Disziplinararrest damit, dass der Beschwerdeführer am 15. November 2003 (nach einer verbalen Auseinandersetzung) einem Mitgefangenen einen Thermoskrug auf den Kopf geschlagen habe. In der Verfügung wurde der Beschwerdeführer (unter der Rubrik "Rekursrecht") darauf hingewiesen, dass er gegen den Disziplinarentscheid "innert 30 Tagen Rekurs erheben" könne. Zum Vollzug der Disziplinarverfügung wird (unter der Rubrik "Vollzug des Entscheides") Folgendes ausgeführt: "Disziplinarentscheide werden vollzogen, wenn die Rekursfrist unbenützt abgelaufen ist oder der Rekursentscheid der Justizdirektion vorliegt. Stimmt der Betroffene zu oder hebt der Direktor der Strafanstalt bzw. die Justizdirektion die aufschiebende Wirkung eines Rekurses auf, können sie sofort vollzogen werden". Aus den Akten ergibt sich weiter, dass der angeordnete zehntägige Disziplinararrest bereits ab Datum des Disziplinarvorfalles (15. November 2003) "bis 25.11.03, abends" (superprovisorisch) vollzogen wurde. Während des Arrestvollzuges, am 20. November 2003, wurde dem Beschwerdeführer die schriftliche Disziplinarverfügung eröffnet. Der Beschwerdeführer bestätigte den Empfang der Verfügung unterschriftlich. Unter der vorgedruckten Rubrik "ich erkläre mich mit dem sofortigen Vollzug des Disziplinarentscheides einverstanden" steht der Vermerk: "Unterschrift verweigert". Am 15. Dezember 2003 erhob der Beschwerdeführer Rekurs gegen die Disziplinarverfügung vom 19. November 2003. 2.3 Die kantonalen Behörden bestreiten mit Recht nicht, dass der Beschwerdeführer den Rekurs gegen die Disziplinarverfügung frist- und formgerecht erhoben hat. Im angefochtenen Entscheid wird jedoch argumentiert, der Rekurs sei unterdessen "als gegenstandslos anzusehen", da er "erst nach dem Vollzug der Disziplinarstrafe" (vom 15. bis 25. November 2003) erfolgt sei. "Die Frage des Entzugs der aufschiebenden Wirkung bei zukünftigen Disziplinarverfügungen" bilde "nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung". Ausserdem erlaube Art. 25 VRG/ZH "aus besonderen Gründen" ausnahmsweise den Entzug der aufschiebenden Wirkung. "Was den Vollzug der mit der angefochtenen Verfügung ausgesprochenen Strafen" angehe, bildeten "dessen Einzelheiten regelmässig nicht Gegenstand der Disziplinarverfügung selbst, so dass behauptete Mängel nicht mit Rekurs gegen den Disziplinarentscheid sondern mit einem solchen gegen die entsprechenden Anordnungen der Anstaltsdirektion anzufechten wären". Insofern sei auf den Rekurs nicht einzutreten. In materieller Hinsicht liege nichts vor, "das die angefochtene Verfügung als unrichtig oder die verhängte Disziplinarstrafe als nicht angemessen erscheinen lassen würde". Der Antrag des Beschwerdeführers "auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes" sei "auf Grund klarer Aussichtslosigkeit des Rekurses" abzuweisen. 2.4 Diese Argumentation vermag weder in verfahrensrechtlicher noch in materiellrechtlicher Hinsicht zu überzeugen. Gemäss § 135 lit. i der kantonalen Justizvollzugsverordnung (JVV/ZH) ist als Disziplinarmassnahme (Arrest) die "strikte Einzelhaft bis zu 20 Tagen" zulässig. Diese wird in den dafür bestimmten Zellen der Vollzugseinrichtung vollzogen, in denen sich nur eine Liegegelegenheit und die für die Hygiene unumgänglichen Einrichtungsgegenstände befinden. Die Zelle darf nur für das Spazieren verlassen werden (§ 141 Abs. 1 JVV/ZH). Während des Arrestes bleibt die inhaftierte Person von Arbeit, Freizeitbeschäftigung, Veranstaltungen und Einkauf ausgeschlossen. Sie darf nicht rauchen und erhält weder Besuch noch Urlaub. Sie erhält keine Bücher oder Zeitungen und darf weder Briefe schreiben noch empfangen (§ 141 Abs. 2 JVV/ZH). Wenn besondere Gründe, insbesondere gesundheitlicher Natur, dies erfordern, kann die strikte Einzelhaft in einer Normalzelle mit reduzierter Ausrüstung vollzogen werden (§ 141 Abs. 3 JVV/ZH). 2.5 Unbestrittenermassen wurde der hier streitige Disziplinararrest in strikter Einzelhaft gemäss § 141 JVV/ZH vollzogen. Der Beschwerdeführer beanstandet namentlich, dass ihm der Vollzug in einer "Normalzelle" mit reduzierter Ausrüstung (§ 141 Abs. 3 JVV/ZH) verweigert worden sei. Das Gleiche hatte der Beschwerdeführer schon im Rekursverfahren vorgebracht. Bei der streitigen Disziplinarsanktion (Arrest von zehn Tagen unter verschärften Haftbedingungen bzw. in strikter Einzelhaft) handelt es sich um einen empfindlichen (zusätzlichen) Eingriff in die persönlichen Verhältnisse des Strafgefangenen. Zwar ist sie grundsätzlich nicht als strafrechtliche Sanktion im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu betrachten (weshalb sie auch nicht von einer richterlichen Behörde angeordnet werden muss). Die einschneidende Disziplinarmassnahme kann jedoch, namentlich bei länger dauernder verschärfter Einzelhaft, einer Strafsanktion nahe kommen. Gegen eine entsprechende Disziplinarmassnahme muss nach herrschender Lehre und Rechtsprechung ein wirksamer Rechtsschutz (im Sinne von <ref-law>) gegeben sein. Die betreffende Verwaltungspraxis darf - gerade im Hinblick auf betroffene juristische Laien im Strafvollzug - nicht übertrieben kompliziert bzw. überspitzt formalistisch ausfallen (vgl. zum Ganzen <ref-ruling> E. 3b-e S. 109 ff.; <ref-ruling> E. 2 S. 237 ff., je mit Hinweisen; Jürg-Beat Ackermann, Disziplinarstrafen in Zürcher Gefängnissen und EMRK 3, in: Donatsch/Forster/Schwarzenegger [Hrsg.], Festschrift für Stefan Trechsel zum 65. Geburtstag, Zürich 2002, S. 835 ff.; Benjamin F. Brägger, Überblick über das Disziplinarrecht im schweizerischen Freiheitsentzug, Schweizerische Zeitschrift für Kriminologie 2 [2003] 25 ff.). Das hier gerügte prozessuale Vorgehen der kantonalen Behörden birgt offensichtlich die Gefahr einer Aushöhlung des Rechtsschutzes der Strafgefangenen bei schwer wiegenden Disziplinarsachen. Ausserdem findet der angefochtene Entscheid keine Grundlage im anwendbaren Verwaltungsverfahrensgesetz. 2.6 Wie im angefochtenen Entscheid selbst ausgeführt wird, erlaubt § 25 VRG/ZH (als Ausnahme vom Grundsatz der aufschiebenden Wirkung) den Entzug der Suspensivwirkung "aus besonderen Gründen". Im angefochtenen Entscheid wird allerdings mit keinem Wort dargelegt, inwiefern hier besondere Gründe vorlägen, die eine Ausnahme von der gesetzlichen Regel erlauben könnten, wonach Rekursen (gerade bei schweren Disziplinarsanktionen) grundsätzlich die Suspensivwirkung zukommt. Im Gegenteil wären im vorliegenden Fall spezielle Umstände zu beachten gewesen, welche (wenigstens) die Gewährung der aufschiebenden Wirkung nahe gelegt hätten. Wie sich aus den Akten ergibt, hat der gefängnisärztliche Dienst der kantonalen Strafanstalt Pöschwies dem Beschwerdeführer am 17. Juli 2003 ein (bis 31. Dezember 2003 gültiges) ärztliches Zeugnis ausgestellt. Der Gefängnisarzt empfahl ausdrücklich, dass der Beschwerdeführer "aufgrund seines aktuellen Gesundheitszustandes (...) bei polizeilichen Transporten nicht mit dem Kastenwagen sondern mit dem speziellen Transportfahrzeug" befördert werden sollte. In einem Schreiben vom 7. Oktober 2003 an die Gefängnisdirektion machte der Beschwerdeführer geltend, dass er unter "Platzangst" bzw. "Panikattacken" leide. Bei der Vorbereitung eines Gefangenentransportes am 3. Oktober 2003 habe er das Personal des Umkleidedienstes gebeten, "die Türe des kleinen Warteraumes, der keine Fenster hat, offenzulassen". Er habe dem Personal das erwähnte ärztliche Zeugnis vorgelegt. Im gleichen Schreiben an die Gefängnisdirektion wies der Beschwerdeführer auf § 141 Abs. 3 JVV/ZH hin, wonach strikte Einzelhaft in einer Normalzelle mit reduzierter Ausrüstung vollzogen werden kann, wenn besondere Gründe, insbesondere gesundheitlicher Natur, dies erfordern. Im vorliegenden Fall sind keine besonderen Gründe ersichtlich, die den ausnahmsweisen sofortigen Vollzug der angeordneten zehntägigen Arreststrafe in strikter Einzelhaft (bzw. den Entzug der aufschiebenden Wirkung) als verfahrensrechtlich zulässig oder gar als geboten erscheinen liessen. Ebenso wenig durfte die kantonale Rekursinstanz das Rechtsschutzinteresse des betroffenen Gefangenen hier (mit Hinweis auf den sofortigen Vollzug der Disziplinarsanktion) als hinfällig erklären. Nachdem die aufschiebende Wirkung des Rekurses aberkannt wurde, ist die Zulässigkeit des sofort vollzogenen Disziplinararrestes - inklusive Vollzugsmodalitäten - wenigstens nachträglich zu prüfen. Anders zu entscheiden hiesse, den Rechtsweg bei schweren Disziplinarsanktionen zu verweigern. Die obigen Erwägungen zum vorliegenden konkreten Fall stehen der zürcherischen Praxis nicht entgegen, wonach in Disziplinarfällen, gestützt auf eine grundrechtskonforme Auslegung des kantonalen Verfahrensrechtes, die Verweigerung der aufschiebenden Wirkung grundsätzlich zulässig sein kann. Die obigen Erwägungen zum vorliegenden konkreten Fall stehen der zürcherischen Praxis nicht entgegen, wonach in Disziplinarfällen, gestützt auf eine grundrechtskonforme Auslegung des kantonalen Verfahrensrechtes, die Verweigerung der aufschiebenden Wirkung grundsätzlich zulässig sein kann. 3. Im hier zu beurteilenden Fall wurde der von der Verfassung garantierte Rechtsschutz gegen schwerwiegende Disziplinarsanktionen für einen Gefangenen im Strafvollzug nicht ausreichend gewährleistet. Die Begründung des angefochtenen Entscheides für das (teilweise) Nichteintreten auf den Rekurs ist sachlich nicht nachvollziehbar. Im Ergebnis wurde dem Beschwerdeführer der in <ref-law> vorgesehene wirksame Rechtsweg verweigert. Auch die materielle Abweisung des Rekurses wird nur sehr summarisch und im Lichte des verfassungsrechtlichen Anspruchs auf rechtliches Gehör (<ref-law>) nicht ausreichend begründet. Insbesondere setzt sich der angefochtene Entscheid mit den zentralen Vorbringen in der Rekursschrift nicht auseinander, beim Beschwerdeführer sei Klaustrophobie (Platzangst) gefängnisärztlich diagnostiziert worden, der angeordnete sofortige Vollzug von zehn Tagen verschärfter Einzelhaft im so genannten "Bunker" sei daher unzumutbar, und es sei dem Beschwerdeführer zu Unrecht der Arrestvollzug in einer Normalzelle (mit reduzierter Ausrüstung) verweigert worden. Damit ist die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aus formellrechtlichen Gründen (Verletzung des rechtlichen Gehörs, formelle Rechtsverweigerung) aufzuheben. Die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich wird über den Rekurs vom 15. Dezember 2003 (erneut) zu befinden haben. Zu den in der Beschwerde aufgeworfenen materiellrechtlichen Fragen (Rechtmässigkeit bzw. Modalitäten des angeordneten Arrestvollzuges, Anspruch auf amtliche Rechtsverbeiständung usw.) hat sich das Bundesgericht im jetzigen Verfahrensstadium nicht zu äussern. Dies umso weniger, als die eingereichten kantonalen Akten für eine Prüfung dieser Fragen nicht ausreichen würden und sich der angefochtene Entscheid nicht bzw. nur sehr summarisch dazu äussert. Die Frage der zulässigen Vollzugsform des Disziplinararrestes oder der sachlichen Notwendigkeit einer amtlichen Rechtsverbeiständung hängt namentlich von der Eingriffsintensität der fraglichen Disziplinarsanktion und damit von der Haft- bzw. Arresterstehungsfähigkeit des betroffenen Gefangenen ab. In diesem Zusammenhang drängen sich nähere medizinische Abklärungen zum Gesundheitszustand des Beschwerdeführers auf, zumal er gesundheitliche Probleme geltend macht, die in einem ärztlichen Zeugnis des gefängnisärztlichen Dienstes der Strafanstalt Pöschwies für den fraglichen Zeitraum jedenfalls beiläufig bestätigt worden sind. Zu den in der Beschwerde aufgeworfenen materiellrechtlichen Fragen (Rechtmässigkeit bzw. Modalitäten des angeordneten Arrestvollzuges, Anspruch auf amtliche Rechtsverbeiständung usw.) hat sich das Bundesgericht im jetzigen Verfahrensstadium nicht zu äussern. Dies umso weniger, als die eingereichten kantonalen Akten für eine Prüfung dieser Fragen nicht ausreichen würden und sich der angefochtene Entscheid nicht bzw. nur sehr summarisch dazu äussert. Die Frage der zulässigen Vollzugsform des Disziplinararrestes oder der sachlichen Notwendigkeit einer amtlichen Rechtsverbeiständung hängt namentlich von der Eingriffsintensität der fraglichen Disziplinarsanktion und damit von der Haft- bzw. Arresterstehungsfähigkeit des betroffenen Gefangenen ab. In diesem Zusammenhang drängen sich nähere medizinische Abklärungen zum Gesundheitszustand des Beschwerdeführers auf, zumal er gesundheitliche Probleme geltend macht, die in einem ärztlichen Zeugnis des gefängnisärztlichen Dienstes der Strafanstalt Pöschwies für den fraglichen Zeitraum jedenfalls beiläufig bestätigt worden sind. 4. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Gerichtskosten sind nicht zu erheben (Art. 156 Abs. 2 OG). Ebenso wenig ist dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung auszurichten (vgl. Art. 159 OG); weder ist er anwaltlich vertreten, noch hat er besondere Parteiauslagen geltend gemacht. Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtsverbeiständung und Prozessführung im Verfahren vor Bundesgericht wird bei diesem Verfahrensausgang hinfällig.

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich vom 19. Dezember 2003 aufgehoben. 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich vom 19. Dezember 2003 aufgehoben. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Direktion der kantonalen Strafanstalt Pöschwies und der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 5. August 2004 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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fr

Faits: A. A._, né en 1969, et dame A._, née en 1972, se sont mariés le 15 novembre 1996 à Z._. Le couple a trois enfants: B._, C._ et D._, nés respectivement en 2000, 2001 et 2003. Le 2 octobre 2009, dame A._ a quitté le domicile conjugal pour s'installer chez E._ à X._ (région parisienne). Les enfants sont restés avec leur père. B. B.a Le 19 octobre 2009, A._ a déposé à l'encontre de son épouse une requête de mesures protectrices de l'union conjugale avec mesures préprovisoires urgentes. Statuant par ordonnance sur mesures préprovisoires le 16 novembre 2009, le Tribunal de première instance du canton de Genève a, notamment, attribué la garde des enfants à leur père, restreint le droit de visite de leur mère à deux heures par semaine au Point Rencontre Liotard et instauré une curatelle d'organisation et de surveillance du droit de visite. L'exercice restreint du droit de visite de la mère a été maintenu par jugement du 22 avril 2010, le Tribunal de première instance lui accordant toutefois en sus un entretien téléphonique hebdomadaire avec ses enfants (ch. 4). B.b Dame A._ a fait appel de cette dernière décision, concluant, entre autres, à ce qu'à défaut d'accord entre les parties, son droit de visite s'exerce un week-end sur deux et la moitié des vacances scolaires. Après avoir sollicité du Service de protection des mineurs (SPMi) l'établissement d'un rapport d'évaluation sociale complémentaire, la Cour de justice a confirmé l'exercice restreint du droit de visite litigieux par arrêt du 22 octobre 2010. C. Le 26 novembre 2010, dame A._ (ci-après: la recourante) exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre la décision de la Cour de justice. La recourante reprend les conclusions présentées devant la dernière instance cantonale, invoquant à l'appui de celles-ci la violation de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.) ainsi que celle de son droit d'être entendue (art. 29 al. 2 Cst.) La recourante sollicite également le bénéfice de l'assistance judiciaire. L'intimé n'a pas été invité à répondre.

Considérant en droit: 1. La décision de mesures protectrices de l'union conjugale (<ref-law>) est une décision en matière civile au sens de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2 p. 395), rendue dans une affaire non pécuniaire. Elle est finale selon l'<ref-law>, car elle tranche définitivement, dans une procédure séparée, des questions qui ne pourront plus être revues avec l'éventuelle décision sur le divorce et les effets accessoires (<ref-ruling> consid. 4 p. 395). La décision, rendue par une autorité de dernière instance cantonale (<ref-law>), a par ailleurs été entreprise en temps utile (<ref-law>), par la partie qui a succombé dans ses conclusions prises devant l'autorité précédente (<ref-law>), si bien que le recours en matière civile est en principe recevable. 2. Les mesures protectrices de l'union conjugale sont considérées comme des mesures provisionnelles au sens de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 5 p. 396, 585 consid. 3.3 p. 587 et la jurisprudence citée), de sorte que seule peut être dénoncée la violation de droits constitutionnels. 3. Il résulte des constatations de fait de l'arrêt attaqué que la recourante a quitté le domicile conjugal de manière abrupte, pour s'installer en région parisienne chez un ami avec lequel elle a noué une relation intime. Depuis son départ le 2 octobre 2009, la recourante a revu ses enfants à quelques reprises seulement, à savoir le 23 décembre 2009, les 12 et 19 juin 2010 ainsi que le 3 juillet et le 28 août 2010. Des activités sportives en famille ont également permis des rencontres en février et mars 2010. La pratique du téléphone hebdomadaire entre mère et enfants n'a toutefois pas fonctionné convenablement, chacun des parents fournissant des explications divergentes à cet égard. Dès le 15 avril 2010, la recourante a pris un appartement avec son ami à Y._. Le SPMi a établi un rapport d'évaluation sociale le 1er février 2010, puis un rapport complémentaire le 31 août 2010, sur demande de la Cour de justice. Se fondant sur ces différents rapports, l'autorité cantonale a retenu que la rupture des relations entre la recourante et ses enfants avait été mal vécue par ceux-ci. A cela s'ajoutait le comportement parfois inadéquat de leur mère, notamment ses propos contradictoires ou déroutants ainsi que des crises en leur présence. La cour cantonale a également noté que la recourante vivait désormais en concubinage avec un homme que ses enfants ne connaissaient pas et qu'il paraissait ainsi inadapté de leur imposer un droit de visite au domicile de cette personne. Par ailleurs, le nouveau logement de la recourante était éloigné géographiquement du domicile des enfants et aucune garantie n'avait pu être donnée sur leurs éventuelles conditions d'hébergement. Au vu de ces différents éléments, les juges cantonaux ont privilégié la reprise régulière des relations dans un lieu neutre, cela afin de permettre aux enfants de reprendre la confiance qui avait nécessairement été brisée par le départ de leur mère; de même, ce système devait permettre à celle-ci de démontrer la régularité dans l'exercice de son droit de visite et de mieux maîtriser ses sentiments envers ses enfants. 4. La recourante prétend que la Cour de justice n'a pu se faire une appréciation concrète et actuelle de la situation. L'autorité cantonale s'était fondée sur le rapport complémentaire du SPMi, lequel aurait été établi hâtivement et sur la base d'éléments anciens, alors qu'il avait pour objectif d'actualiser sa situation personnelle (emménagement dans un appartement de 5 pièces à Y._ ainsi que le rétablissement des visites au cours des mois de juin et juillet 2010). En tant que le SPMi aurait fait abstraction de ces informations, ou, du moins, se serait abstenu de l'auditionner à ce sujet, les juges cantonaux ne pouvaient se fonder sur ledit rapport sans tomber dans l'arbitraire; ils se devaient au contraire de renvoyer celui-ci à son auteur pour procéder à l'audition de l'intéressée et de ses enfants. 4.1 Sous couvert d'arbitraire, la recourante semble en réalité invoquer la violation de son droit d'être entendue. La recourante ne se plaignant pas de la violation de règles du droit cantonal de procédure régissant son droit d'être entendue, c'est à la lumière de l'art. 29 al. 2 Cst. qu'il convient d'examiner son grief (<ref-ruling> consid. 2a p. 16 et les arrêts cités). Le droit d'être entendu comprend notamment le droit, pour l'intéressé, de prendre connaissance du dossier et de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision soit prise touchant sa situation juridique (<ref-ruling> consid. 2.2; <ref-ruling> consid. 2 c). A lui seul, l'art. 29 al. 2 Cst. ne confère cependant pas le droit d'être entendu oralement (<ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 9b; <ref-ruling> consid. 4c). 4.2 Contrairement à ce qu'affirme la recourante, celle-ci ne pouvait prétendre à son audition ou à celle de ses enfants avant que le SPMi n'établisse son rapport complémentaire, ce d'autant plus que les éléments qu'elle reproche à ce service de ne pas avoir retenus ressortent dudit rapport. Celui-ci relate en effet que la recourante a rencontré ses enfants à plusieurs reprises aux mois de juin, juillet et août 2010 et en a en conséquence tenu compte dans ses conclusions; de même, l'emménagement de l'intéressée à Y._ a été relevé, le SPMi notant à cet égard qu'il n'était toutefois pas habilité à évaluer les conditions de logement à l'étranger. Par ailleurs, la recourante a pu se déterminer sur le rapport rendu par le SPMi dans ses conclusions motivées présentées le 10 septembre 2010 devant la Cour de justice, de sorte qu'aucune violation de son droit d'être entendue ne peut être constatée. 5. La recourante soulève ensuite un grief d'arbitraire dans l'application des art. 273 s. CC. Elle se plaint également d'un défaut de motivation au sens de l'art. 29 al. 2 Cst., la cour cantonale n'ayant à son avis pas expliqué de manière satisfaisante les indices concrets de mise en danger des enfants justifiant le maintien de la surveillance du droit de visite, ni en quoi une curatelle d'organisation de surveillance des relations personnelles n'était pas suffisante à elle seule. 5. La recourante soulève ensuite un grief d'arbitraire dans l'application des art. 273 s. CC. Elle se plaint également d'un défaut de motivation au sens de l'art. 29 al. 2 Cst., la cour cantonale n'ayant à son avis pas expliqué de manière satisfaisante les indices concrets de mise en danger des enfants justifiant le maintien de la surveillance du droit de visite, ni en quoi une curatelle d'organisation de surveillance des relations personnelles n'était pas suffisante à elle seule. 5.1 5.1.1 En présence d'enfants mineurs, l'<ref-law> prévoit que le juge des mesures protectrices de l'union conjugale ordonne les mesures nécessaires d'après les dispositions sur les effets de la filiation (<ref-law>). Aux termes de l'<ref-law>, le père ou la mère qui ne détient pas l'autorité parentale ou la garde ainsi que l'enfant mineur ont réciproquement le droit d'entretenir les relations personnelles indiquées par les circonstances. Autrefois considéré comme un droit naturel des parents, le droit aux relations personnelles est désormais conçu à la fois comme un droit et un devoir de ceux-ci (cf. <ref-law>), mais aussi comme un droit de la personnalité de l'enfant; il doit servir en premier lieu l'intérêt de celui-ci (<ref-ruling> consid. 4a p. 298; <ref-ruling> consid. 3b p. 451). Selon l'<ref-law>, les père et mère doivent veiller à ne pas perturber les relations de l'enfant avec l'autre parent et à ne pas rendre l'éducation plus difficile. D'après la jurisprudence, l'établissement d'un droit de visite surveillé nécessite, comme le retrait ou le refus du droit aux relations personnelles selon l'<ref-law>, des indices concrets de mise en danger du bien de l'enfant. Il ne suffit pas que ce dernier risque abstraitement de subir une mauvaise influence pour qu'un droit de visite surveillé soit instauré (<ref-ruling> consid. 3c; arrêt 5C.20/2006 du 4 avril 2006 consid. 5.1; 5P.131/2006 du 25 août 2006 consid. 3 publié in FamPra 2007 p. 167). 5.1.2 L'arbitraire prohibé par l'art. 9 Cst. ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution serait concevable, voire préférable; le Tribunal fédéral ne s'écarte de la décision attaquée que lorsque celle-ci est manifestement insoutenable, viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice ou de l'équité. Il ne suffit pas que la motivation de cette décision soit insoutenable; encore faut-il qu'elle soit arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 153; <ref-ruling> consid. 5.1 p. 260; <ref-ruling> consid. 4.4.1 p. 470). 5.2 Comme indiqué ci-dessus (consid. 3), la Cour de justice a décidé le maintien du droit de visite surveillé en relevant que le départ inopiné de la recourante et la rupture des relations qui s'en était suivie avaient été mal vécus par les enfants; elle a également noté le comportement parfois inadéquat de la recourante envers ceux-ci lors de la reprise de leurs relations et a observé l'éloignement géographique du nouveau logement de l'intéressée, sans que des conditions d'hébergement pour les enfants ne soient garanties; la dernière instance cantonale a enfin remarqué que les enfants ne connaissaient absolument pas le concubin de leur mère, de sorte qu'un droit de visite au domicile de ce dernier ne pouvait leur être imposé. Sur la base de ces différents éléments, les juges cantonaux ont préféré privilégier une reprise régulière des relations dans un point rencontre. On ne perçoit pas en quoi cette motivation serait arbitraire, la recourante ne parvenant pas, au demeurant, à faire apparaître comme telle l'appréciation juridique de la cour cantonale. Il est à cet égard en effet insuffisant d'opposer que l'appartement de Y._ est assez grand pour y recevoir ses enfants, que la recourante n'est plus en détresse psychologique, que la reprise tardive des relations personnelles serait due à la faute de son mari, qu'elle se serait toujours occupée à merveille de ses enfants ou encore que ces derniers pourraient apprendre à connaître son concubin. 5.3 Il s'ensuit qu'un défaut de motivation cantonale ne saurait être constaté, la recourante ayant d'ailleurs parfaitement été en mesure de critiquer les éléments sur lesquels les juges cantonaux se sont fondés pour imposer l'exercice surveillé du droit de visite. Par ailleurs, en tant que la Cour de justice a décidé, sur la base des éléments précités, que cette surveillance s'imposait, il était évident, sans qu'une motivation particulière s'impose, que la curatelle constituait à elle seule une mesure insuffisante. 6. En conclusion, le recours doit être rejeté. Les conclusions de l'intéressée étant dépourvues de toutes chances de succès, sa requête d'assistance judiciaire doit être rejetée (<ref-law>) et les frais judiciaires mis à sa charge (<ref-law>). L'intimé, qui n'a pas été invité à se déterminer, n'a droit à aucune indemnité de dépens.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. La requête d'assistance judiciaire de la recourante est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge de la recourante. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève. Lausanne, le 3 mars 2011 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: La Greffière: Hohl de Poret Bortolaso

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Federation

civil_law

nan

['7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', 'fbca022d-d5ca-47c0-b994-1b521d5fd0df', '93c4bd54-f609-4623-9d50-faca0fd28b84', 'cc53f4d0-9dd6-4826-8703-b0702c1b721f', '38d0e144-c308-484e-97c5-f4b83c6cc061', 'd6e11333-b744-4d1a-8942-a9ab96dfa621', 'ed20cb1d-58e2-4178-a876-ec644f3c25a1', 'c63ea7a0-d217-4cf7-b29f-b44d2babdd4e', '51e1abb4-727f-4e79-ab80-d8a3edb00516', 'f72700dd-ede4-406a-88c1-d3f797ab7fa8', 'a1aebd5b-5a02-4049-a05d-3d262356f0c3', '34c9c5f0-09aa-4304-b39f-03e0e11333c8', '5ee70f41-7b60-43e7-8461-a4142e08f9cf']

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015f9b07-c442-4392-9b97-a797721eacc4

de

In Erwägung, dass das Bundesgericht mit Urteil vom 19. Februar 2010 (Verfahren 4D_17/2010) auf die von der Gesuchstellerin gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 1. Dezember 2009 erhobene Beschwerde nicht eintrat, weil die Gesuchstellerin ihre Beschwerde verspätet eingereicht hatte; dass die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 9. März 2010, die sie als Wiedererwägungsgesuch bezeichnete, den Antrag stellte, "auf die Wiedererwägung einzutreten und die Beschwerde gegen den Berufungsentscheid zu prüfen"; dass die Gesuchstellerin dem Bundesgericht eine weitere, vom 12. März 2010 datierte Eingabe einreichte, die sie als Fristwiederherstellungsgesuch bezeichnete und mit der sie den Antrag stellte, "auf das Fristwiederherstellungsgesuch einzutreten und die Beschwerde gegen den Berufungsentscheid zu prüfen"; dass aus beiden Eingaben abgeleitet werden kann, dass die Gesuchstellerin eine Wiederherstellung der Frist zur Anfechtung des Urteils des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 1. Dezember 2009 beim Bundesgericht anstrebt, weshalb ihr Gesuch als ein solches um Fristwiederherstellung im Sinne von <ref-law> zu behandeln ist und nicht als - im BGG nicht vorgesehenes - Wiedererwägungsgesuch; dass in der Rechtsmittelbelehrung des Obergerichts darauf hingewiesen wurde, dass die Beschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 42 und Art. 90 ff. BGG innert der nicht erstreckbaren Frist von 30 Tagen von der Zustellung des Entscheids an gerechnet beim Bundesgericht einzureichen sei, wobei die unterzeichnete Beschwerdeschrift (im Doppel) die Begehren und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel zu enthalten habe und entsprechende Unterlagen beizulegen seien; dass diese Rechtsmittelbelehrung den Anforderungen von <ref-law> gerecht wird und deshalb kein Fall von <ref-law> (mangelhafte Eröffnung) vorliegt; dass zudem festzuhalten ist, dass die Gesuchstellerin die Beschwerdeschrift rechtzeitig beim Bundesgericht hätte einreichen können, wenn sie sich an die Rechtsmittelbelehrung des Obergerichts gehalten hätte; dass gemäss <ref-law> eine Frist wiederhergestellt werden kann, wenn eine Partei oder die sie vertretende Person durch einen anderen Grund als die mangelhafte Eröffnung im Sinne von <ref-law> unverschuldeterweise abgehalten worden ist, fristgerecht zu handeln, sofern die Partei unter Angabe des Grundes innert 30 Tagen nach Wegfall des Hindernisses darum ersucht und die versäumte Rechtshandlung nachholt; dass die Wiederherstellung auch nach der Eröffnung des Urteils bewilligt werden kann (<ref-law>); dass die Gesuchstellerin nach ihrer Darstellung die Beschwerde verspätet beim Bundesgericht eingereicht hat, weil ihr die Bestimmungen betreffend Gerichtsferien (<ref-law>) nicht bekannt waren und sich die Person, welche sich mit der Sache befasste, "über die Festtage in der Scheidung" befunden habe; dass beide Umstände offensichtlich keine unverschuldeten Hindernisse im Sinne von <ref-law> bilden, weshalb das Gesuch um Fristwiederherstellung abzuweisen ist; dass die Gerichtskosten der Gesuchstellerin aufzuerlegen sind (<ref-law>);

erkennt das Bundesgericht: 1. Das Gesuch um Wiederherstellung der Beschwerdefrist wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Gesuchstellerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 13. April 2010 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Klett Huguenin

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

[]

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']

015fa3fc-1498-4288-8874-279e7453ca76

fr

Faits: A. Le 5 février 1998, le véhicule conduit par A._ - qui était assuré contre le risque de la responsabilité civile automobile auprès de l'assurance X._ SA -, circulant sur le boulevard ... à Genève, a heurté violemment la voiture conduite par H.Z._, qui était accompagné de son épouse F.Y._ (ex-Z._), causant ainsi la mort de H.Z._ et blessant grièvement F.Y._. Par jugement du 13 octobre 1999, le Tribunal de police de Genève a reconnu A._ coupable d'homicide par négligence et de lésions corporelles graves par négligence et l'a condamné à la peine de douze mois d'emprisonnement, sous déduction de la détention préventive subie, et prononcé son expulsion judiciaire du territoire de la Confédération pour une durée de quatre ans, avec sursis pendant cinq ans. Pour obtenir réparation du préjudice subi, F.Y._ s'est adressée à l'assurance X._ SA (ci-après: l'assureur), en sa qualité d'assurance couvrant la responsabilité civile en matière automobile de A._. L'assureur a versé différents montants à F.Y._, respectivement les 20 mars 2001, 8 mai 2001, 15 août 2001, 8 juin 2004, 10 novembre 2004 et 27 octobre 2005. Par ailleurs, l'assureur, puis son mandataire, ont adressé au conseil de F.Y._ des déclarations de renonciation à se prévaloir de la prescription, assorties à chaque fois de la réserve que ces renonciations n'étaient valables qu'à la condition que la prescription ne soit pas déjà acquise au jour où la renonciation était émise. Ainsi, à la suite d'une série de renonciations, l'assureur, par une lettre du 1er février 2008, a renoncé à se prévaloir de la prescription jusqu'au 5 février 2009. Ensuite, ce n'est que par une lettre du 6 mars 2009 qu'il a renoncé à se prévaloir de la prescription jusqu'au 5 février 2010. Constatant que les renonciations successives ne couvraient pas la période entre le 5 février 2009 et le 6 mars 2009, l'assureur a estimé que la lettre du 6 mars 2009, en raison de la réserve qu'elle contenait, ne pouvait pas avoir d'effet rétroactif, de sorte qu'il était en droit de se prévaloir de la prescription, laquelle, selon lui, était acquise. B. Par demande du 24 août 2009 déposée devant les autorités genevoises, F.Y._ a exercé une action en paiement contre l'assurance X._ SA, lui réclamant les sommes de 120'850 fr.90 avec intérêts à 5% dès le 17 janvier 2001, 400'677 fr.20 avec intérêts à 5% dès le 15 novembre 2003, 710'122 fr.60 avec intérêts à 5% dès le 24 août 2009, 15'000 fr. avec intérêts à 5% dès le 5 février 1998, 22'211 fr.20 avec intérêts à 5% dès le 24 août 2009 et 20'526 fr.95 avec intérêts à 5% dès le 24 août 2009, sous déduction des acomptes versés à raison de 50'000 fr. L'assureur a soulevé le moyen tiré de la prescription. Par jugement du 18 mars 2010, le Tribunal de première instance de Genève a rejeté le moyen tiré de la prescription. Le premier juge a considéré que le versement d'un acompte le 10 novembre 2004 était intervenu avant l'expiration du délai de prescription pénale absolu et avait donc fait courir un nouveau délai de prescription pénale relatif de cinq ans, soit jusqu'au 10 novembre 2009, si bien que la demande, introduite le 24 août 2009, n'était pas prescrite. Statuant sur appel par arrêt du 15 avril 2011, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement attaqué. La cour cantonale a rejeté l'argumentation présentée par le premier juge. Elle a cependant considéré que la réserve d'une prescription déjà acquise contenue dans la renonciation du 6 mars 2009 n'était qu'une "clause de style" et que l'assureur, qui avait versé des acomptes et renoncé plusieurs fois à la prescription, commettait un abus de droit, au sens de l'<ref-law>, en soulevant ce moyen. C. L'assurance X._ SA exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Invoquant une violation des <ref-law> et 2 al. 2 CC, elle soutient que la réserve contenue dans la renonciation ne peut pas être sans effet juridique et que son comportement n'est pas contraire aux règles de la bonne foi. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au déboutement de sa partie adverse, subsidiairement au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision. L'intimée conclut à l'irrecevabilité du recours (pour le motif qu'il n'est pas de nature à éviter une procédure probatoire longue et coûteuse) et à son rejet (en contestant les griefs de la recourante); elle fait valoir également que le recours peut être rejeté par substitution de motifs, en adoptant le raisonnement du juge de première instance.

Considérant en droit: 1. 1.1 L'arrêt attaqué, qui rejette le moyen tiré de la prescription, ne met pas fin à la procédure cantonale, laquelle va se poursuivre; il ne s'agit donc pas d'une décision finale au sens de l'<ref-law>. Il ne statue pas non plus sur l'un des objets de la demande au fond, ni ne met fin à la procédure pour l'une des parties; il ne s'agit pas davantage d'une décision partielle (<ref-law>). Statuant sur une objection juridique qu'il fallait examiner avant de pouvoir se prononcer sur les conclusions prises, il constitue une décision incidente ou préjudicielle qui, dès lors qu'elle ne concerne pas la compétence ou une demande de récusation (<ref-law>), ne peut donner lieu à un recours immédiat au Tribunal fédéral que dans les conditions posées par l'<ref-law>. Selon l'<ref-law>, une décision incidente ou préjudicielle peut être attaquée sans attendre la décision finale devant le Tribunal fédéral si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. Il est évident que si le Tribunal fédéral parvenait à une conclusion inverse de celle formulée par la cour cantonale, à savoir que l'action est prescrite, la procédure prendrait fin. La recourante a longuement expliqué pourquoi la procédure probatoire pourrait être longue et coûteuse; elle a exposé que l'intimée se plaint de troubles physiques et psychiques qui impliquent des expertises médicales complexes et qu'il faut compter avec l'envoi de commissions rogatoires en Autriche (où elle demeure) en vue d'établir la souffrance subie. Compte tenu des explications données - que l'intimée conteste en essayant seulement de relativiser l'importance de la procédure probatoire -, on peut admettre que les conditions posées par l'<ref-law> sont réunies et que le recours est en principe ouvert. 1.2 Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions libératoires (<ref-law>) et dirigé contre un arrêt rendu en matière civile (<ref-law>) par une autorité de dernière instance statuant sur recours (<ref-law>) dans une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 30'000 fr. (<ref-law>), le recours est recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (<ref-law>) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi. 1.3 Le recours peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Il peut donc être formé pour violation du droit fédéral (<ref-law>). Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Il n'est limité ni par les arguments soulevés dans le recours, ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (<ref-ruling> consid. 1.4 et l'arrêt cité). La partie intimée peut aussi, pour l'hypothèse où le Tribunal fédéral ne suivrait pas la cour cantonale, critiquer l'arrêt attaqué et proposer une substitution de motifs (cf. <ref-ruling> consid. 6.2 p. 503). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (<ref-law>), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (<ref-ruling> consid. 2.2.1 p. 389; <ref-ruling> consid. 1.4). Par exception à la règle selon laquelle il applique le droit d'office, le Tribunal fédéral ne peut entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal que si le grief a été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (<ref-law>). 1.4 Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à l'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst (<ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62; <ref-ruling> consid. 2.4) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). La partie recourante qui entend s'écarter des constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'<ref-law> seraient réalisées, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 187; <ref-ruling> consid. 1.4 et 6.2). Une rectification de l'état de fait ne peut être demandée que si elle est de nature à influer sur le sort de la cause (<ref-law>). Aucun fait nouveau, ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>). En l'espèce, la recourante n'émet aucune contestation sur les faits et on ne voit pas que ceux-ci aient été arrêtés de manière arbitraire ou en violation du droit. Le raisonnement doit donc être mené exclusivement sur la base des constatations cantonales. 1.5 Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Toute conclusion nouvelle est irrecevable (<ref-law>). 2. 2.1 En raison du domicile à l'étranger de l'intimée, l'affaire revêt un caractère international (<ref-ruling> consid. 2). Saisi d'un recours en matière civile, le Tribunal fédéral doit contrôler d'office la question du droit applicable, laquelle se résout selon la loi du for, soit en l'occurrence la loi fédérale sur le droit international privé du 18 décembre 1987 (LDIP, RS 291; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 261; <ref-ruling> consid. 2, 323 consid. 2.1). En vertu de l'<ref-law>, norme qui renvoie à l'art. 3 de la Convention de La Haye du 4 mai 1971 sur la loi applicable en matière d'accident de la circulation routière (RS 0.741.31), le droit interne suisse est applicable en l'espèce, en tant que loi du lieu de l'accident. 2.2 L'action en dommages-intérêts et en réparation du tort moral introduite par l'intimée relève entièrement du droit fédéral. En conséquence, le Tribunal fédéral applique le droit d'office et réexamine librement la question juridique posée (<ref-law>). 2.3 Selon l'art. 83 al. 1 de la Loi fédérale sur la circulation routière du 19 décembre 1958 (LCR; RS 741.01), les actions en dommages-intérêts et en réparation du tort moral qui découlent d'accidents causés par des véhicules automobiles ou des cycles se prescrivent par deux ans à partir du jour où le lésé a eu connaissance du dommage et de la personne qui en est responsable, mais en tout cas par dix ans dès le jour de l'accident. Toutefois, si les dommages-intérêts dérivent d'un acte punissable soumis par les lois pénales à une prescription de plus longue durée, cette prescription s'applique à l'action civile. En prévoyant l'application de la prescription pénale si elle est de plus longue durée, le législateur a voulu éviter que le lésé ne puisse plus agir contre le responsable à un moment où celui-ci pourrait encore faire l'objet d'une procédure pénale dont les conséquences sont en principe plus lourdes pour lui (<ref-ruling> consid. 6.1 p. 503; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 433; <ref-ruling> consid. 4c p. 541; <ref-ruling> consid. 3a p. 340). La prescription pénale plus longue doit aussi être appliquée à l'action que le lésé a le droit d'intenter directement à l'assureur en responsabilité civile de l'auteur de l'infraction, en vertu de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 3c p. 82 s.). Lorsque la prescription est interrompue à l'égard de la personne responsable, elle l'est aussi à l'égard de l'assureur, et vice versa (<ref-law>). Pour le reste - c'est-à-dire notamment la question de l'interruption et de la suspension de la prescription -, le code des obligations est applicable (<ref-law>). 2.4 Pour que la prescription pénale entre en considération en vertu de l'<ref-law> (ou de l'<ref-law> qui est identique sur ce point), il faut que les prétentions civiles résultent, avec causalité naturelle et adéquate, d'un comportement du responsable qui constitue, d'un point de vue objectif et subjectif, une infraction pénale prévue par une norme ayant notamment pour but de protéger le lésé; pour dire s'il y a ou non une infraction pénale, le juge civil est lié par une condamnation ou une décision libératoire prononcée au pénal (<ref-ruling> consid. 6.1 p. 503). En l'espèce, toutes les prétentions de l'intimée découlent de l'accident causé par la faute de l'automobiliste dont le comportement a été qualifié, par un jugement pénal entré en force, d'homicide par négligence (<ref-law>) et de lésions corporelles graves par négligence (<ref-law>). Il faut donc examiner s'il y a lieu d'appliquer le délai de prescription prévu par le droit pénal. 2.5 Pour dire si le délai de prescription est plus long au pénal qu'au civil, il faut prendre en considération la prescription relative du droit pénal, et non pas la prescription absolue (<ref-ruling> consid. 1b p. 342). Même si l'on parvient à la conclusion qu'il faut appliquer le délai de la prescription pénale, celui-ci est peut-être interrompu selon les règles du droit civil (<ref-ruling> consid. 1b p. 342). Autrement dit, la prescription de l'action civile, dans son mécanisme, est entièrement régie par le droit privé; cela vaut notamment pour déterminer les actes interruptifs de la prescription et les effets d'une interruption; le droit pénal n'intervient que pour substituer au délai prévu par le droit civil le délai plus long découlant du droit pénal. En conséquence, pour connaître les actes qui peuvent interrompre la prescription, il faut se référer aux art. 135 et 138 CO. Lorsque la prescription a été interrompue, un nouveau délai commence à courir dès l'interruption (<ref-law>). Lorsque le délai de la prescription pénale est applicable, son interruption fait courir à nouveau le délai de la prescription pénale, quand bien même la prescription pénale absolue interviendrait dans ce nouveau délai (ATF <ref-ruling> consid. 1.2 p. 434 let. d; <ref-ruling> consid. 4d p. 542). En revanche, lorsque la prescription pénale absolue est atteinte, un acte interruptif ultérieur ne peut faire courir que le délai prévu par le droit civil (ATF <ref-ruling> consid. 1.3 et 1.4 p. 435). 2.6 Au moment de l'accident, les deux infractions pénales retenues (l'homicide par négligence au sens de l'<ref-law> et les lésions corporelles graves par négligence au sens de l'<ref-law>) étaient passibles de l'emprisonnement - d'une durée maximum de trois ans (<ref-law>) - ou de l'amende. Il en résultait que le délai de la prescription relative - qui est déterminant - était de cinq ans (<ref-law>), tandis que le délai de la prescription absolue était de sept ans et demi (<ref-law>). Dès lors que le délai relatif est de cinq ans, il faut constater, à ce stade du raisonnement, qu'il est plus long que le délai de deux ans prévu par le droit civil (<ref-law>) et qu'il est donc en principe applicable. Par la suite, l'<ref-law> a été modifié par une loi du 5 octobre 2001, entrée en vigueur le 1er octobre 2002 (RO 2002 2993). Désormais, le droit pénal ne fait plus de distinction entre la prescription relative et la prescription absolue; le délai de prescription (unique) pour les deux infractions en cause est de sept ans (art. 70 révisé CP). Par une loi du 13 décembre 2002 entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 3459), une nouvelle partie générale du code pénal a été adoptée. Les deux infractions en cause sont désormais passibles d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire (cf. art. 117 et 125 CP). Il en résulte que le délai de prescription (unique) est de sept ans (art. 97 al. 1 let. c CP). On voit donc que la teneur du droit pénal a été modifiée depuis l'accident. Dans une telle situation, c'est à la lumière des règles du droit pénal qu'il faut déterminer la version qui doit être retenue pour fixer la durée de la prescription pénale applicable au civil (cf. <ref-ruling> consid. 4.3 p. 666). En vertu du principe de la lex mitior (<ref-law>), repris désormais expressément pour le problème de la prescription par le nouvel <ref-law>, il convient d'appliquer, pour la question en cause, la loi la plus favorable au responsable. S'agissant du délai relatif qui est déterminant, il est évident que le délai de cinq ans prévu par l'ancien droit est plus favorable que le nouveau délai fixé à sept ans. 2.7 A considérer ce qui vient d'être dit, le cas d'espèce doit être résolu de la façon suivante. L'accident (donc les infractions en cause) est survenu le 5 février 1998. La prescription pénale absolue a été atteinte, selon l'ancien droit (sept ans et demi), le 5 août 2005 et, selon le nouveau droit (sept ans), le 5 février 2005. Il a été constaté en fait - d'une manière qui lie le Tribunal fédéral (<ref-law>) - que l'assureur a versé divers acomptes dès le 20 mars 2001, dont un le 10 novembre 2004. Ce fait est donc antérieur au moment où la prescription absolue a été atteinte. Le versement d'un acompte est incontestablement interruptif de la prescription (<ref-law>). Dès lors que l'interruption est intervenue avant que la prescription absolue ne soit atteinte, c'est un nouveau délai pénal plus long (cinq ans au lieu de deux ans) qui a commencé à courir. A compter du 10 novembre 2004, ce délai a expiré le 10 novembre 2009. En conséquence, la demande déposée le 24 août 2009 - qui a interrompu la prescription (<ref-law>) - est intervenue à un moment où l'action n'était pas prescrite. Partant, il faut constater, par substitution de motifs, que c'est à juste titre que le moyen tiré de la prescription a été écarté. La décision attaquée, dans son résultat, ne viole pas le droit fédéral et le recours doit être rejeté. 2.8 Il n'est pas nécessaire de se pencher sur l'argumentation retenue par la cour cantonale. Sachant que la renonciation à la prescription est souvent demandée dans l'urgence et que la question de la prescription est parfois complexe, on ne voit pas pourquoi la formule selon laquelle la renonciation n'intervient qu'à la condition que la prescription ne soit pas déjà acquise serait dépourvue de sens et d'effet juridique. Qu'un assureur paie des acomptes ou renonce pendant un certain temps à se prévaloir de la prescription n'implique nullement qu'il renonce définitivement à faire valoir un tel moyen dans l'avenir, de sorte que l'on ne parvient pas à discerner en quoi l'assureur aurait agi en la matière contrairement aux règles de la bonne foi. 3. Les frais judiciaires et les dépens doivent être mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 et 2 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 10'000 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. La recourante versera à l'intimée une indemnité de 12'000 fr. à titre de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre civile. Lausanne, le 11 octobre 2011 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: Klett Le Greffier: Ramelet

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nan

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015fd03b-2040-4ce7-987e-3e8838c661e4

fr

Le Président, vu: le recours en matière civile formé par X._ contre la décision rendue le 12 février 2007 par la Cour suprême du canton de Berne, en qualité d'autorité de surveillance en matière de poursuite et faillite; l'ordonnance de la Juge présidant la Cour de céans du 1er mars 2007 refusant au recourant le bénéfice de l'assistance judiciaire et l'invitant à verser une avance de frais de 1'000 fr. dans un délai de cinq jours dès la communication de cette décision; la déclaration de retrait de recours du 18 mars 2007; les <ref-law> et 73 PCF en relation avec l'<ref-law>;

considérant: qu'il y a lieu de prendre acte du retrait du recours et de rayer la cause du rôle; que l'émolument judiciaire incombe au recourant (<ref-law>);

ordonne: ordonne: 1. La cause est rayée du rôle par suite de retrait du recours. 1. La cause est rayée du rôle par suite de retrait du recours. 2. Un émolument judiciaire de 300 fr. est mis à la charge du recourant. 2. Un émolument judiciaire de 300 fr. est mis à la charge du recourant. 3. La présente ordonnance est communiquée en copie au recourant, à l'Office des poursuites et des faillites du Jura bernois-Seeland, Agence de Courtelary, et à la Cour suprême du canton de Berne. Lausanne, le 26 mars 2007 Le Président: Le Greffier:

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

[]

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015fdad5-b9e7-4c7b-be91-7f9f0b5b4434

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Der 1928 geborene F._ und seine Ehefrau L._, geboren 1936, bezogen als Ehepaar ab 1. Juni 1995 Zusatzleistungen zur AHV in Form von Ergänzungsleistungen (EL), Beihilfen und Gemeindezuschüssen, wobei ihnen einnahmenseitig die seit Juni 1993 (F._) bzw. Februar 1996 (L._) ausgerichteten, jeweils persönlich in Griechenland abgeholten Renten der griechischen Sozialversicherungsanstalt (IKA) angerechnet wurden. Am 3. Februar 2003 trat F._ in die Psychiatrische Privatklinik S._ ein, von welcher er am 19. August 2003 in die Pflegeabteilung des Alters- und Pflegeheims W._ verlegt wurde. Mit durch diesen Vorgang bedingten Revisionsverfügungen vom 19. November 2003 (Nr. 14) sowie 7. September (Nr. 16) und 1. November 2004 (Nr. 17) rechnete die Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV der Gemeinde Langnau am Albis (nachfolgend: Durchführungsstelle) bei den Einnahmen wie bereits in den Vorjahren u.a. griechische Renten im Betrag von Fr. 4621.- (F._) und Fr. 871.- (L._), somit insgesamt Fr. 5492.-, an. Daran wurde auf Einsprache hin, mit der insbesondere die Nichtberücksichtigung der griechischen Renten mangels Transfermöglichkeit in die Schweiz beantragt worden war, festgehalten (Einspracheentscheid vom 6. Januar 2005). Die dagegen eingereichte Einsprache hiess der Bezirksrat Horgen mit Beschluss vom 11. Mai 2005 insoweit teilweise gut, als er die Durchführungsstelle verpflichtete, noch über den Antrag auf unentgeltliche Verbeiständung für das erstinstanzliche Einspracheverfahren zu befinden; im Übrigen wies er die Einsprache samt Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung für das bezirksrätliche Verfahren ab. Am 3. Februar 2003 trat F._ in die Psychiatrische Privatklinik S._ ein, von welcher er am 19. August 2003 in die Pflegeabteilung des Alters- und Pflegeheims W._ verlegt wurde. Mit durch diesen Vorgang bedingten Revisionsverfügungen vom 19. November 2003 (Nr. 14) sowie 7. September (Nr. 16) und 1. November 2004 (Nr. 17) rechnete die Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV der Gemeinde Langnau am Albis (nachfolgend: Durchführungsstelle) bei den Einnahmen wie bereits in den Vorjahren u.a. griechische Renten im Betrag von Fr. 4621.- (F._) und Fr. 871.- (L._), somit insgesamt Fr. 5492.-, an. Daran wurde auf Einsprache hin, mit der insbesondere die Nichtberücksichtigung der griechischen Renten mangels Transfermöglichkeit in die Schweiz beantragt worden war, festgehalten (Einspracheentscheid vom 6. Januar 2005). Die dagegen eingereichte Einsprache hiess der Bezirksrat Horgen mit Beschluss vom 11. Mai 2005 insoweit teilweise gut, als er die Durchführungsstelle verpflichtete, noch über den Antrag auf unentgeltliche Verbeiständung für das erstinstanzliche Einspracheverfahren zu befinden; im Übrigen wies er die Einsprache samt Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung für das bezirksrätliche Verfahren ab. B. Das hiegegen angehobene Beschwerdeverfahren wurde, nachdem F._ am 25. September 2005 verstarb, durch das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich am 7. Dezember 2005 sistiert und am 28. März 2006 wiederaufgenommen. Mit Entscheid vom 30. Mai 2006 wies es sowohl die Beschwerde wie auch das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung (für das zweitinstanzliche Einsprache- und das Beschwerdeverfahren) ab; soweit die unentgeltliche Verbeiständung für das erstinstanzliche Einspracheverfahren beantragt worden war, trat es auf die Beschwerde nicht ein. B. Das hiegegen angehobene Beschwerdeverfahren wurde, nachdem F._ am 25. September 2005 verstarb, durch das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich am 7. Dezember 2005 sistiert und am 28. März 2006 wiederaufgenommen. Mit Entscheid vom 30. Mai 2006 wies es sowohl die Beschwerde wie auch das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung (für das zweitinstanzliche Einsprache- und das Beschwerdeverfahren) ab; soweit die unentgeltliche Verbeiständung für das erstinstanzliche Einspracheverfahren beantragt worden war, trat es auf die Beschwerde nicht ein. C. L._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und das Rechtsbegehren stellen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides seien die griechischen Rentenbetreffnisse im Rahmen der angefochtenen Revisionsverfügungen aus der Berechnung des EL-Leistungsanspruchs zu entfernen und der Anspruch entsprechend neu zu ermitteln. Zudem seien ihr die durch die EL nicht gedeckten Ausgaben ihres verstorbenen Ehemannes unter dem Titel familienrechtliche Unterhaltsbeiträge anzurechnen und ihr EL-Anspruch auf das gesetzliche Maximum zu erhöhen. Ferner sei ihr für sämtliche vorinstanzliche Verfahren (Einspracheverfahren vor Durchführungsstelle und Bezirksrat, Beschwerdeverfahren) wie auch für den Prozess vor dem Bundesgericht die unentgeltliche Verbeiständung zu gewähren. Die Gemeinde Langnau am Albis, handelnd durch die Durchführungsstelle, enthält sich einer Antragstellung. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Damit wurden das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) und das Bundesgericht in Lausanne zu einem einheitlichen Bundesgericht (an zwei Standorten) zusammengefügt (Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, S. 10 Rz 75) und es wurde die Organisation und das Verfahren des obersten Gerichts umfassend neu geregelt. Dieses Gesetz ist auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist (Art. 132 Abs. 1 BGG). Da der kantonale Gerichtsentscheid am 30. Mai 2006 - und somit vor dem 1. Januar 2007 - erlassen wurde, richtet sich das Verfahren nach dem bis 31. Dezember 2006 in Kraft gestandenen Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) vom 16. Dezember 1943 (vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 395). 1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Damit wurden das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) und das Bundesgericht in Lausanne zu einem einheitlichen Bundesgericht (an zwei Standorten) zusammengefügt (Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, S. 10 Rz 75) und es wurde die Organisation und das Verfahren des obersten Gerichts umfassend neu geregelt. Dieses Gesetz ist auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist (Art. 132 Abs. 1 BGG). Da der kantonale Gerichtsentscheid am 30. Mai 2006 - und somit vor dem 1. Januar 2007 - erlassen wurde, richtet sich das Verfahren nach dem bis 31. Dezember 2006 in Kraft gestandenen Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) vom 16. Dezember 1943 (vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 395). 2. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nur soweit eingetreten werden, als bundesrechtliche Ergänzungsleistungen streitig sind. Zusatzleistungen (Beihilfen und Gemeindezuschüsse) nach kantonalem Recht fallen somit ausser Betracht (<ref-ruling> E. 1 [mit Hinweis] S. 146; nicht veröffentlichte E. 1 des in <ref-ruling> publizierten Urteils P 22/04 vom 13. Juli 2004; Urteil des EVG P 4/06 vom 7. Dezember 2006, E. 1). 2. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nur soweit eingetreten werden, als bundesrechtliche Ergänzungsleistungen streitig sind. Zusatzleistungen (Beihilfen und Gemeindezuschüsse) nach kantonalem Recht fallen somit ausser Betracht (<ref-ruling> E. 1 [mit Hinweis] S. 146; nicht veröffentlichte E. 1 des in <ref-ruling> publizierten Urteils P 22/04 vom 13. Juli 2004; Urteil des EVG P 4/06 vom 7. Dezember 2006, E. 1). 3. Streitig und zu prüfen ist zunächst, ob die der Beschwerdeführerin und ihrem verstorbenen Mann zustehenden griechischen Altersrenten als anrechenbare Einnahmen in EL-rechtlichem Sinne zu qualifizieren sind. 3.1 Nach Art. 3c Abs. 1 lit. d ELG (in Verbindung mit Art. 23 Abs. 3 ELV) sind Renten, Pensionen und andere wiederkehrende Leistungen, einschliesslich der Renten der AHV sowie der IV, als Einkommen anzurechnen. Wie der Bundesrat in der Botschaft vom 21. September 1964 zum gleichlautenden, bis Ende 1997 gültig gewesenen Art. 3 Abs. 1 lit. c ELG ausgeführt hat, gelten als Renten und Pensionen periodische Leistungen im weitesten Sinn, also neben den Sozialversicherungsrenten die Renten öffentlicher und privater Pensionskassen und Versicherungen, die freiwilligen periodischen Leistungen der Arbeitgeber und die Renten im Sinne des Zivilrechts (BBl 1964 II 705). Daraus folgt, dass altArt. 3 Abs. 1 lit. c ELG - und damit auch Art. 3c Abs. 1 lit. d ELG in der seit 1. Januar 1998 geltenden Fassung - nach dem Willen des Gesetzgebers die grundsätzliche Anrechenbarkeit aller wiederkehrenden Leistungen statuiert (<ref-ruling> E. 3 S. 186 f.; Urteil des EVG P 6/02 vom 24. Juni 2002, E. 1a). Abweichungen hievon ergeben sich allenfalls aus Art. 3c Abs. 2 ELG, welcher im vorliegenden Kontext indes nicht einschlägig ist. Aus dem Dargelegten ist zu schliessen, dass wiederkehrende Renten, Pensionen oder andere Leistungen auch dann anzurechnen sind, wenn sie im Ausland ausgerichtet werden. Dieser Grundsatz gilt jedoch unter dem Vorbehalt, dass die fraglichen ausländischen Rentenbetreffnisse von der berechtigten Person zur Bestreitung des alltäglichen Lebensunterhaltes herangezogen werden können, d.h. überhaupt exportierbar sind und auch in tatsächlicher Hinsicht einer Transfermöglichkeit in die Schweiz offen stehen (in diesem Sinne Ralph Jöhl, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Basel 2007, S. 1820 Rz 252 mit Verweis auf FN 900; Urs Müller, Bundesgesetz über Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, S. 130 f. Rz 422 f.; Erwin Carigiet/Uwe Koch, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, Supplement, Zürich 2000, S. 91; Rz 2087 der Wegleitung des BSV über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV [WEL]). 3.2 Das kantonale Gericht hat unter Bezugnahme auf die massgebliche Normenlage (Art. 10 Abs. 1 der - auf Grund des für die Schweiz am 1. Juni 2002 in Kraft getretenen Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten anderseits über die Freizügigkeit [FZA] - für das Verhältnis zwischen Griechenland und der Schweiz anwendbaren Verordnung [EWG] Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern; vgl. auch <ref-ruling> und 253) zutreffend erkannt, dass die fraglichen griechischen Rentenbetreffnisse, deren Bestand und Höhe feststehen, grundsätzlich exportierbar sind. 3.3 Uneinigkeit herrscht unter den Parteien indessen darüber, ob die Leistungen auch tatsächlich in die Schweiz transferiert werden können. Während die Beschwerdeführerin dies unter Verweis auf die ihrerseits diesbezüglich erfolglos getätigten Bemühungen verneint, hält die Beschwerdegegnerin, bestätigt durch die Vorinstanz, dafür, dass, insbesondere gestützt auf Auskünfte des Griechischen Generalkonsulates in Zürich vom 27. Mai 2004, die Möglichkeit einer derartigen Geldüberweisung ohne weiteres bestehe, weshalb von einem freiwilligen Verzicht auf Einkünfte und daher von in die EL-Berechnung einzubeziehenden Einnahmen gemäss Art. 3c Abs. 1 lit. g ELG auszugehen sei. 3.3.1 Bei der Berechnung des Anspruchs auf Ergänzungsleistungen sind regelmässig nur tatsächlich vorhandene Einnahmen und Vermögenswerte zu berücksichtigen (Urteil des EVG P 46/00 vom 19. Februar 2002, E. 2.3 mit Hinweis). Eine Ausnahme gilt namentlich für Tatbestände, die als Vermögensverzicht zu werten sind; diesfalls erfolgt auch eine Anrechnung nicht vorhandener Vermögenswerte bzw. nicht erzielter Einnahmen (Art. 3c Abs. 1 lit. g ELG). Eine Verzichtshandlung liegt unter anderem dann vor, wenn die versicherte Person einen Rechtsanspruch auf bestimmte Einkünfte und Vermögenswerte hat, davon aber praktisch nicht Gebrauch macht bzw. ihre Rechte nicht durchsetzt (<ref-ruling> E. 4a S. 205 f.; Urteile des EVG P 44/01 vom 10. März 2003, E. 2.3, und P 18/99 vom 22. September 2000, E. 1b, publ. in: AHI 2001 S. 132; AHI 1995 S. 166 E. 2a). Im Bereich der Ergänzungsleistungen gilt sodann die Besonderheit, dass gerade das Fehlen von anrechenbarem Einkommen und Vermögen den Anspruch auf Leistungen zu begründen vermag und dass diese umso höher ausfallen, je geringer das anrechenbare Einkommen und das anrechenbare Vermögen sind. Handelt es sich aber beim - ganzen oder teilweisen - Fehlen von Einkommen und Vermögen um anspruchsbegründende Tatsachen, so trägt dafür grundsätzlich der Leistungsansprecher die Beweislast, wobei der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit massgeblich ist, und damit auch die Folgen allfälliger Beweislosigkeit (<ref-ruling> E. 6a und b [mit Hinweisen] S. 208 ff.; AHI 1995 S. 168 E. 3b; vgl. auch Urs Müller, a.a.O., S. 145 f. Rz 467 ff.). 3.3.2 Die Beschwerdeführerin lässt die Uneinbringlichkeit der in Frage stehen Einnahmen damit begründen, dass es ihr trotz grosser Anstrengungen nicht gelungen sei, eine Überweisung der ihr und ihrem verstorbenen Ehemann zustehenden, bislang jeweils persönlich bei der Nationalbank von Griechenland in Athen abgeholten griechischen Renten in die Schweiz zu erwirken. Insbesondere sei es zufolge der seit Eintritt anfangs Februar 2003 in die Psychiatrische Privatklinik S._ bzw. Verlegung am 19. August 2003 in die Pflegeabteilung des Alters- und Pflegeheims W._ ausgewiesenen Urteilsunfähigkeit ihres Ehemannes nicht mehr möglich gewesen, von diesem eine Vollmacht zu erhalten, welche sie zur Transferierung auch seiner Rentenbetreffnisse legitimiert hätte. Des Weitern habe sie auf Grund der Krankheit ihres Ehemannes in der im vorliegenden Verfahren massgeblichen EL-Anspruchsperiode auf eine Reise nach Griechenland verzichtet, weshalb sie sich die Renten nicht vor Ort habe auszahlen lassen können. 3.3.2.1 Auf Aufforderung der Beschwerdegegnerin im Rahmen der Ermittlung des EL-Anspruchs vom 20. Mai 2003 hin, Belege einzureichen, die bestätigten, dass die griechischen Renten persönlich in Griechenland abzuholen seien und keine Möglichkeit bestehe, diese in die Schweiz zu überweisen, wandte sich die Beschwerdeführerin, vertreten durch ihre Tochter, am 23. Mai 2003 an das Griechische Konsulat in Zürich mit der Bitte, ihr nähere Informationen bezüglich des Transfers griechischer Renten in die Schweiz zu übermitteln. Das Konsulat liess sich mit Schreiben vom 26. Mai 2003 dahingehend vernehmen, dass die gewünschten Bestätigungen und Auskünfte direkt beim griechischen Rechtsträger anzufordern seien, wobei man sich am besten an die Direktion für zwischenstaatliche Versicherungsbeziehungen der IKA Sozialversicherungsanstalt gemäss beiliegender Kopie wende. Daraufhin gelangte die Beschwerdeführerin am 6. Juni 2003 wiederum an die Durchführungsstelle und teilte dieser mit, dass sie die verlangten Belege nicht habe erhältlich machen können. Sie bat die Behörde, selber die notwendigen Abklärungen vorzunehmen. Am 19. Mai 2004 ersuchte die Beschwerdegegnerin das Griechische Konsulat in Zürich um nähere Angaben. Dieses antwortete mit E-Mail vom 27. Mai 2004, nachdem es noch ergänzende Angaben einverlangt hatte, wie folgt: "Unsere Anfrage bei IKA Athen hat ergeben, dass Rentenzahlungen an einen im Ausland wohnhaften Rentner ohne weiteres auf ein Konto ins Ausland möglich sind. Diesbezügliche Anweisungen des Rentners nimmt das für diesen zuständige Zahlungszentrum gerne entgegen. Für nicht in Griechenland wohnhafte Personen ist das Zahlungszentrum Athen zuständig." Gemäss Ausführungen der Beschwerdeführerin, welche diesbezüglich auf die Aktennotiz der Frau R._ verweist, gelang es ihr auf Grund Fehlens der hierfür erforderlichen Vollmachtserteilung durch den kranken Ehemann auch in der Folge nicht, die Renten in die Schweiz überweisen zu lassen. 3.3.2.2 Daraus erhellt, dass es zwar, sofern die notwendigen Vollmachten vorliegen, grundsätzlich möglich ist, griechische Renten über das in Griechenland zuständige IKA-Zahlungszentrum in die Schweiz transferieren zu lassen. Nach der Aktenlage erscheint aber ausgewiesen, dass die konkrete Abwicklung eines derartigen Transfers mit einigen, auf Seiten der griechischen Ausführungsbehörden liegenden Schwierigkeiten behaftet ist. So hatte denn auch schon die Schweizerische Ausgleichskasse (SAK), als sie sich mehrfach bei der IKA in Athen um Auskünfte bezüglich der Höhe der den Eheleuten L._ zustehenden Rentenleistungen erkundigt hatte, erst mit grosser Verspätung Antwort erhalten (vgl. Schreiben der SAK an die Beschwerdegegnerin vom 13. Juni und 15. Juli 2003). Allfälligen Kommunikationsproblemen mit dem griechischen Sozialversicherungsträger ist im vorliegenden Kontext jedoch insofern keine entscheidwesentliche Bedeutung beizumessen, als den Unterlagen zwei "Zahlungsanweisungen" der Nationalbank von Griechenland zu entnehmen sind, welche belegen, dass die Beschwerdeführerin am 14. Juli 2003 ihre eigene sowie die Rente ihres Mannes mittels "Zürcher Vollmacht" ausbezahlt erhalten hat (vgl. dazu auch die - unwidersprochen gebliebenen - Erwägungen des Bezirksrats Horgen in dessen Beschluss vom 11. Mai 2005, S. 5). Wurden die betreffenden Rentenleistungen vom griechischen Sozialversicherungsträger indes regelmässig auf die Konti der Eheleute L._ bei der Nationalbank von Griechenland überwiesen und verfügte die Beschwerdeführerin zu Lebzeiten ihres Ehemannes über eine Vollmacht, die es ihr erlaubte, sich von dessen Konto Geld auszahlen zu lassen, müsste es ihr ebenfalls möglich (gewesen) sein, die Nationalbank zu beauftragen, ihre Rente wie auch diejenige ihres Mannes auf ihr Bankkonto in der Schweiz zu überweisen. Dies hat umso mehr für die Zeit nach dem Tod des Ehemannes im September 2005 zu gelten, ging doch die gesamte Erbschaft auf die Beschwerdeführerin als Alleinerbin (vgl. Eingabe der Tochter und Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin an die Vorinstanz vom 8. November 2005, Verfügung des Bezirksgerichts Horgen vom 21. November 2005) über, sodass sie nun als Inhaberin ohne weiteres auch über das griechische Konto ihres verstorbenen Ehemannes verfügen kann. Hat die Beschwerdeführerin somit nicht alle ihr zumutbaren Schritte unternommen, um die Überführung der Rentenleistungen in die Schweiz zu erreichen, und ist deren Uneinbringlichkeit somit nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausgewiesen, hat die Unterlassung als Verzichtshandlung im Sinne des Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG zu gelten und sind die Rentenbetreffnisse in der massgeblichen EL-Anspruchsermittlung als Einnahmen anzurechnen. Hat die Beschwerdeführerin somit nicht alle ihr zumutbaren Schritte unternommen, um die Überführung der Rentenleistungen in die Schweiz zu erreichen, und ist deren Uneinbringlichkeit somit nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausgewiesen, hat die Unterlassung als Verzichtshandlung im Sinne des Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG zu gelten und sind die Rentenbetreffnisse in der massgeblichen EL-Anspruchsermittlung als Einnahmen anzurechnen. 4. 4.1 Die Beschwerdeführerin lässt ferner beantragen, die hinsichtlich ihres verstorbenen Ehegatten insbesondere in Bezug auf dessen Heimaufenthalt nach Ausschöpfung des Maximalanspruchs der Ergänzungsleistungen ungedeckt gebliebenen Kosten seien als ihrerseits geleistete familienrechtliche Unterhaltsbeiträge (im Sinne des Art. 3b Abs. 3 lit. 3 ELG) ausgabenseitig bei der Ermittlung des EL-Anspruchs zu berücksichtigen. 4.2 Als anrechenbare Unterhaltsleistungen gemäss der genannten Bestimmung sind etwa Unterhaltsleistungen an den Ehegatten während der Ehe, beispielsweise bei einer tatsächlichen Trennung (Art. 163 ff. ZGB), zu zählen (vgl. Ralph Jöhl, a.a.O., S. 1739 Rz 153 in Verbindung mit FN 507). 4.2.1 Lebt der eine Ehegatte, wie im hier zu beurteilenden Fall, für längere Zeit oder dauernd im Spital oder im Heim und der andere Ehegatte zuhause, so liegt an sich ein Anwendungsfall der faktischen Trennung gemäss Art. 1 Abs. 4 lit. c oder d ELV vor, denn die Ehegatten leben in dem Moment nicht mehr im gleichen Haushalt. Grundsätzlich wäre also in Anwendung von Art. 1 Abs. 1 oder 2 ELV von separaten Anspruchsberechtigungen beider rentenberechtigter Ehegatten auszugehen. Art. 3a Abs. 5 ELG in Verbindung mit Art. 1a - 1d ELV sieht aber für diese Fälle eine Ausnahme von der allgemeinen Regelung der Folgen einer faktischen Trennung vor. Die Anspruchsberechtigung für den im Spital oder Heim lebenden Ehegatten erfolgt zwar weitgehend getrennt von derjenigen für den zuhause lebenden Ehegatten. Das ändert aber nichts daran, dass es sich weiterhin um einen gemeinsamen EL-Anspruch handelt, wenn beide Eheleute rentenberechtigt sind. Die faktische Trennung auf Grund eines längeren oder eines dauerndes Spital- oder Heimaufenthaltes hat somit keine Anwendung der Abs. 1 oder 2 des Art. 1 ELV zur Folge (Ralph Jöhl, a.a.O., S. 1687 Rz 71 in Verbindung mit FN 241 [mit Hinweis auf ZAK 1979 S. 439]; vgl. zur Anspruchsberechnung auch Rz 4001 ff. WEL). 4.2.2 Besteht nach dem Gesagten keine faktische Trennung in EL-rechtlichem Sinne, stellt sich die Frage, ob eine solche nach den familienrechtlich massgeblichen Normen zu bejahen wäre. Dies braucht indessen nicht abschliessend beantwortet zu werden, da die Anerkennung als anrechenbare Ausgabe im Sinne des Art. 3b Abs. 3 lit. e ELG eine richterlich, behördlich oder vertraglich festgesetzte und betraglich konkretisierte Unterhaltspflicht als Faktum bedingt (Ralph Jöhl, a.a.O., S. 1740 Rz 154 und S. 1742 Rz 157; vgl. auch Urteil des EVG P 12/04 vom 14. September 2005, publ. in: SVR 2007 EL Nr. 2 S. 3). Die Auseinandersetzung über den Bestand und die Höhe der konkreten familienrechtlichen Unterhaltspflicht der versicherten Person muss also abgeschlossen sein, damit Art. 3b Abs. 3 lit. e ELG Anwendung finden bzw. die EL-Anspruchsberechnung durchgeführt werden kann. Davon ist vorliegend unbestrittenermassen nicht die Rede, soll der Beschwerdeführerin ausgabenseitig doch gerade der Betrag angerechnet werden, der jeweils aus den durch die EL-Leistungen des Ehemannes nicht gedeckten Kosten des Heimaufenthaltes resultiert. Dabei handelt es sich nicht um eine vorgängig festgesetzte und betragsmässig definierte Unterhaltspflicht. Der Einwand der Beschwerdeführerin, es sei ihr und ihrem Ehemann nach dessen Eintritt in die Klinik mangels Urteilsfähigkeit und mangels Bewilligung vormundschaftlicher Massnahmen nicht mehr möglich gewesen, einen entsprechenden Unterhaltsvertrag (im Rahmen der ehelichen Unterhaltspflicht gemäss Art. 163 ff. ZGB) abzuschliessen, vermag daran nichts zu ändern, wäre eine betraglich genau bezifferte Unterhaltszahlung, da von den im betreffenden Zeitpunkt noch nicht bestimmbaren jeweiligen EL-Leistungen des Mannes abhängig, doch gar nicht stipulierbar gewesen. 5. Die Beschwerdeführerin wiederholt sodann ihren gegenüber dem kantonalen Versicherungsgericht gestellten Antrag, es sei ihr für sämtliche vorinstanzliche Verfahren (Einspracheverfahren vor der Durchführungsstelle, bezirksrätliches Einspracheverfahren, kantonaler Beschwerdeprozess) die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren. 5.1 Der strittige Entscheid hat diesbezüglich nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zum Gegenstand. Das Bundesgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 5.2 Soweit um unengeltliche Rechtsvertretung für das erstinstanzliche Einspracheverfahren vor der Durchführungsstelle ersucht wird, hat bereits das kantonale Gericht erkannt, dass darüber gemäss Beschluss des Bezirksrates Horgen vom 11. Mai 2005 noch nicht befunden wurde. Da diesbezüglich somit kein Anfechtungsgegenstand vorliegt, kann auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in diesem Punkt nicht eingetreten werden. 5.2 Soweit um unengeltliche Rechtsvertretung für das erstinstanzliche Einspracheverfahren vor der Durchführungsstelle ersucht wird, hat bereits das kantonale Gericht erkannt, dass darüber gemäss Beschluss des Bezirksrates Horgen vom 11. Mai 2005 noch nicht befunden wurde. Da diesbezüglich somit kein Anfechtungsgegenstand vorliegt, kann auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in diesem Punkt nicht eingetreten werden. 5.3 5.3.1 Hinsichtlich des bezirksrätlichen Einspracheverfahrens hat die Vorinstanz die gesetzlichen Bestimmungen über die unentgeltliche Verbeiständung im Sozialversicherungsverfahren (Art. 37 Abs. 4 ATSG; vgl. auch Art. 29 Abs. 3 BV) zutreffend dargelegt. Gleiches gilt in Bezug auf die zur unentgeltlichen Verbeiständung im Einspracheverfahren ergangene Rechtsprechung, wonach die Bedürftigkeit der Partei, die fehlende Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren sowie die sachliche Gebotenheit im konkreten Fall vorausgesetzt sind (<ref-ruling> E. 2 [mit Hinweisen] S. 34; vgl. auch <ref-ruling> E. 4.1 [mit Hinweisen] S. 200 f.). Wie das kantonale Gericht ausführt, drängt sich eine anwaltliche Verbeiständung im Einspracheverfahren praxisgemäss nur in Ausnahmefällen auf, in denen ein Rechtsanwalt beigezogen wird, weil schwierige rechtliche oder tatsächliche Fragen dies als notwendig erscheinen lassen und eine Verbeiständung durch Verbandsvertreter, Fürsorger oder andere Fach- und Vertrauensleute sozialer Institutionen nicht in Betracht fällt (<ref-ruling> E. 4.1 [mit Hinweisen] S. 201). 5.3.2 Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass es der Beschwerdeführerin auch ohne Rechtsbeistand möglich gewesen wäre, gegenüber dem Bezirksrat Horgen einspracheweise die einnahmenseitige Anrechnung der griechischen Renten im Rahmen der EL-Berechnung zu beanstanden. Der Grundsatz, dass Leistungen, welche trotz ernsthafter diesbezüglicher Bestrebungen nicht zugeflossen sind, nicht als Einnahmen berücksichtigt werden dürfen, stellt kein schwieriges rechtliches Konstrukt dar, zu dessen Geltendmachung es zwingend eines Rechtsbeistandes bedurft hätte. Daran ändert der Umstand, dass die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Einreichung der Einsprache (vom 28. Januar 2005) knapp 70 Jahre alt war und gemäss eigener Aussage trotz langjährigen Aufenthaltes in der Schweiz nur über rudimentäre Kenntnisse der deutschen Sprache verfügt, nichts. Insbesondere hätte sie, sofern ihr der Inhalt der EL-Revisionsverfügungen unklar gewesen wäre, an die Beschwerdegegnerin selber oder aber an anderweitige soziale Stellen herantreten können, um fachkundigen Rat einzuholen. Die Tatsache, dass sie sich an ihre Tochter, eine Rechtsanwältin, gewandt hat, ist verständlich, begründet für sich allein aber noch keinen Ausnahmefall im hiervor beschriebenen Sinne. Indem das kantonale Gericht die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung im Einspracheverfahren verneint hat, hat es Bundesrecht nicht verletzt (E. 5.1 hievor). 5.3.2 Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass es der Beschwerdeführerin auch ohne Rechtsbeistand möglich gewesen wäre, gegenüber dem Bezirksrat Horgen einspracheweise die einnahmenseitige Anrechnung der griechischen Renten im Rahmen der EL-Berechnung zu beanstanden. Der Grundsatz, dass Leistungen, welche trotz ernsthafter diesbezüglicher Bestrebungen nicht zugeflossen sind, nicht als Einnahmen berücksichtigt werden dürfen, stellt kein schwieriges rechtliches Konstrukt dar, zu dessen Geltendmachung es zwingend eines Rechtsbeistandes bedurft hätte. Daran ändert der Umstand, dass die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Einreichung der Einsprache (vom 28. Januar 2005) knapp 70 Jahre alt war und gemäss eigener Aussage trotz langjährigen Aufenthaltes in der Schweiz nur über rudimentäre Kenntnisse der deutschen Sprache verfügt, nichts. Insbesondere hätte sie, sofern ihr der Inhalt der EL-Revisionsverfügungen unklar gewesen wäre, an die Beschwerdegegnerin selber oder aber an anderweitige soziale Stellen herantreten können, um fachkundigen Rat einzuholen. Die Tatsache, dass sie sich an ihre Tochter, eine Rechtsanwältin, gewandt hat, ist verständlich, begründet für sich allein aber noch keinen Ausnahmefall im hiervor beschriebenen Sinne. Indem das kantonale Gericht die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung im Einspracheverfahren verneint hat, hat es Bundesrecht nicht verletzt (E. 5.1 hievor). 5.4 5.4.1 Im angefochtenen Entscheid wurden ferner die Bestimmung über die unentgeltliche Verbeiständung im kantonalen Beschwerdeverfahren (Art. 61 lit. f ATSG) und die Rechtsprechung zu den Voraussetzungen (keine Aussichtslosigkeit, Bedürftigkeit, sachliche Gebotenheit des Beizugs einer Anwältin oder eines Anwalts; <ref-ruling> E. 2.3.1 S. 135, 128 I 225 E. 2.5.3 S. 236, je mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> E. 4a S. 202 und 371 E. 5b S. 372, je mit Hinweisen; Urteil des EVG I 1050/06 vom 19. März 2007, E. 4) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass ein gesetzlich gewollter Unterschied zwischen den Voraussetzungen der unentgeltlichen Verbeiständung im Verwaltungsverfahren (Art. 37 Abs. 4 ATSG) und denjenigen im Beschwerdeverfahren (Art. 61 lit. f ATSG) besteht; die Voraussetzungen, um im Verwaltungsverfahren die unentgeltliche Verbeiständung zu bewilligen, sind strenger als im Beschwerdeverfahren (Urteil des EVG I 812/05 vom 24. Januar 2006, E. 4.3). Zu berücksichtigen gilt es namentlich die Umstände des Einzelfalles, die Eigenheiten der anwendbaren Verfahrensvorschriften sowie die Besonderheiten des jeweiligen Prozesses, wobei neben der Komplexität der Rechtsfragen und der Unübersichtlichkeit des Sachverhalts auch in der Person des Betroffenen liegende Gründe in Betracht fallen, wie etwa seine Fähigkeit, sich im Verfahren zurechtzufinden (Urteil des EVG I 228/06 vom 5. Dezember 2006, E. 8.2 mit Hinweis auf Schwander, Anmerkung zu <ref-ruling>, publ. in: AJP 1996 S. 495). 5.4.2 Die Vorinstanz hat das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung für den kantonalen Prozess im Wesentlichen mit der Begründung abgelehnt, dass die Beschwerdeerhebung auf Grund der von Durchführungsstelle und Bezirksrat klar dargelegten materiellen Rechtslage als aussichtslos zu qualifizieren sei. Diesem Argument kann bereits deshalb nicht gefolgt werden, weil das kantonale Gericht selber beinahe zehn Seiten benötigt hat, um die so genannte Aussichtslosigkeit des vorgebrachten Begehrens aufzuzeigen. Der Umstand allein, dass eine Rechtsvorkehr in abschlägigem Sinne entschieden wird, impliziert noch nicht, wie der hier zu beurteilende Fall zeigt, dass ein angehobenes Verfahren als von Anfang an (offensichtlich) aussichtslos zu werten ist. Andernfalls würde das Institut der unentgeltlichen Rechtsvertretung seines Sinnes vollständig beraubt, da dieses bei Gutheissung des Rechtsmittels ohnehin gegenstandslos wird. Nach den hiervor zitierten Grundsätzen sind es in diesem Verfahrensstadium gerade die in der Person der Beschwerdeführerin selber liegenden Faktoren (mangelnde Sprachkenntnisse, Alter, Fähigkeit, sich im Verfahren zurechtzufinden etc.), denen bei der Beurteilung der Gebotenheit des Beizugs eines Rechtsbeistandes wesentliches Gewicht beizumessen ist. Ferner stellt die Anrechenbarkeit von Renten im Rahmen der Ermittlung der Ergänzungsleistungen an sich zwar nicht einen für Laien schwer verständlichen, komplexen Rechtsvorgang dar. Das Nachvollziehen der EL-Berechnung als Ganzes aber, insbesondere in der hier vorliegenden Form eines im Heim lebenden Ehepartners, erfordert indessen doch ein gewisses juristisches Grundverständnis für derartige Vorgänge, wie namentlich auch der von der Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin erstmals im Beschwerdeprozess geltend gemachte Einwand der ausgabenseitigen Berücksichtigung der durch den Heimaufenthalt des Ehemannes angefallenen Mehrkosten zeigt. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz erscheint der Beizug eines Rechtsbeistandes im Beschwerdeprozess in Anbetracht der gesamten Umstände des Falles als geboten. Die zur Hauptsache mit der Aussichtslosigkeit der Beschwerdeerhebung begründete Ablehnung des Gesuchs um unentgeltliche Verbeiständung kann somit nicht als bundesrechtskonform betrachtet werden. Die Sache ist in diesem Punkt zur Prüfung des ebenfalls erforderlichen Kriteriums der Bedürftigkeit der betroffenen Person an das kantonale Gericht zurückzuweisen, wobei praxisgemäss auf die Verhältnisse abzustellen sein wird, wie sie im Zeitpunkt der damaligen Beurteilung des Gesuchs bestanden haben (<ref-ruling> E. 4 S. 269; Urteil des EVG P 48/06 vom 5. Februar 2007, E. 4.1 in fine). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz erscheint der Beizug eines Rechtsbeistandes im Beschwerdeprozess in Anbetracht der gesamten Umstände des Falles als geboten. Die zur Hauptsache mit der Aussichtslosigkeit der Beschwerdeerhebung begründete Ablehnung des Gesuchs um unentgeltliche Verbeiständung kann somit nicht als bundesrechtskonform betrachtet werden. Die Sache ist in diesem Punkt zur Prüfung des ebenfalls erforderlichen Kriteriums der Bedürftigkeit der betroffenen Person an das kantonale Gericht zurückzuweisen, wobei praxisgemäss auf die Verhältnisse abzustellen sein wird, wie sie im Zeitpunkt der damaligen Beurteilung des Gesuchs bestanden haben (<ref-ruling> E. 4 S. 269; Urteil des EVG P 48/06 vom 5. Februar 2007, E. 4.1 in fine). 6. 6.1 Dem Ausgang des letztinstanzlichen Verfahrens entsprechend steht der Beschwerdeführerin eine reduzierte Parteientschädigung zu (Art. 135 in Verbindung mit Art. 159 Abs. 1 OG). Sofern die Beschwerdegegnerin in ihrer letztinstanzlichen Vernehmlassung vom 28. August 2006 um Stellungnahme hinsichtlich - nicht näher substanziierter - Aktenbeschaffungskosten im Ausland erbittet, welcher Punkt von der Beschwerdeführerin nach Erlass des vorinstanzlichen Entscheides aufgeworfen worden sei, kann darauf mangels entsprechenden Antrags (auf diesbezüglichen Auslagenersatz) in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eingegangen werden. 6.2 Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung für das letztinstanzliche Verfahren erweist sich insoweit als gegenstandslos, als der Beschwerdeführerin Parteikostenersatz zugesprochen wird. Im Übrigen kann ihm entsprochen werden (Art. 152 in Verbindung mit Art. 135 OG), da die Bedürftigkeit aktenkundig ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung geboten war (<ref-ruling> E. 4a S. 202 und 371 E. 5b S. 372, je mit Hinweisen). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 30. Mai 2006, soweit die Ablehnung des Gesuches um unentgeltliche Verbeiständung für das kantonale Beschwerdeverfahren betreffend, aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, damit diese im Sinne der E. 5.4.2 in fine verfahre. Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit darauf einzutreten ist, abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 30. Mai 2006, soweit die Ablehnung des Gesuches um unentgeltliche Verbeiständung für das kantonale Beschwerdeverfahren betreffend, aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, damit diese im Sinne der E. 5.4.2 in fine verfahre. Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit darauf einzutreten ist, abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Die Gemeinde Langnau am Albis, handelnd durch die Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV, hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Bundesgericht eine Parteientschädigung von Fr. 250.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 3. Die Gemeinde Langnau am Albis, handelnd durch die Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV, hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Bundesgericht eine Parteientschädigung von Fr. 250.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwältin M._ für das Verfahren vor dem Bundesgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2250.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) bezahlt. 4. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwältin M._ für das Verfahren vor dem Bundesgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2250.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) bezahlt. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt. Luzern, 11. Oktober 2007 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_008

Federation

social_law

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[]

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. B._, geboren 1960, ist seit 1. Januar 1995 selbstständig erwerbender Architekt. Überdies ist er Mitbeteiligter an der Baugesellschaft X._, die in Y._ Grundstücke erworben und überbaut hat und die Liegenschaften seit Fertigstellung verwaltet. Gestützt auf eine Meldung des Kantonalen Steueramtes vom 31. August 1998 setzte die Ausgleichskasse des Kantons Zürich die persönlichen Beiträge für die Jahre 1995 bis 1999 fest (fünf Nachtragsverfügungen vom 12. November 1998). A. B._, geboren 1960, ist seit 1. Januar 1995 selbstständig erwerbender Architekt. Überdies ist er Mitbeteiligter an der Baugesellschaft X._, die in Y._ Grundstücke erworben und überbaut hat und die Liegenschaften seit Fertigstellung verwaltet. Gestützt auf eine Meldung des Kantonalen Steueramtes vom 31. August 1998 setzte die Ausgleichskasse des Kantons Zürich die persönlichen Beiträge für die Jahre 1995 bis 1999 fest (fünf Nachtragsverfügungen vom 12. November 1998). B. Mit einer hiegegen eingereichten Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich machte B._ geltend, die der Beitragsbemessung zu Grunde gelegten Einkommen seien falsch, ausserdem bestehe kein in den Betrieb investiertes Eigenkapital. Gestützt auf eine rektifizierte Steuermeldung des kantonalen Steueramtes vom 11. Januar 1999 zog die Ausgleichskasse lite pendente die Nachtragsverfügungen in Wiedererwägung und erhöhte die geschuldeten persönlichen Beiträge für die Jahre 1995 bis 1999 (fünf Wiedererwägungsverfügungen vom 27. Januar 1999). Während des hängigen kantonalen Beschwerdeverfahrens forderte die Ausgleichskasse mit Verfügung vom 10. August 2000 den AHV-Beitrag für das Jahr 2000 ein, wogegen B._ ebenfalls Beschwerde erhob. Nachdem die Verwaltung lite pendente auch diese Verfügung in Wiedererwägung gezogen hatte (Wiedererwägungsverfügung vom 12. Oktober 2000), vereinigte das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Verfahren und wies, nach Androhung der reformatio in peius, die Beschwerden in Bestätigung der Verwaltungsverfügungen vom 27. Januar 1999 und 12. Oktober 2000 ab (Entscheid vom 27. Juli 2001). Während des hängigen kantonalen Beschwerdeverfahrens forderte die Ausgleichskasse mit Verfügung vom 10. August 2000 den AHV-Beitrag für das Jahr 2000 ein, wogegen B._ ebenfalls Beschwerde erhob. Nachdem die Verwaltung lite pendente auch diese Verfügung in Wiedererwägung gezogen hatte (Wiedererwägungsverfügung vom 12. Oktober 2000), vereinigte das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Verfahren und wies, nach Androhung der reformatio in peius, die Beschwerden in Bestätigung der Verwaltungsverfügungen vom 27. Januar 1999 und 12. Oktober 2000 ab (Entscheid vom 27. Juli 2001). C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt B._ beantragen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids seien die AHV-Beiträge ohne Berücksichtigung von in den Betrieb investiertem Eigenkapital festzulegen, eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Ausgleichskasse zurückzuweisen, damit sie die Beiträge der Jahre 1995 bis 2000 auf Grund der rechtskräftigen Steuerveranlagungen neu festsetze. Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung verzichten auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Da keine Versicherungsleistungen streitig sind, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob der vorinstanzliche Entscheid Bundesrecht verletzt, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). Ferner ist Art. 114 Abs. 1 OG zu beachten, wonach das Eidgenössische Versicherungsgericht in Abgabestreitigkeiten an die Parteibegehren nicht gebunden ist, wenn es im Prozess um die Verletzung von Bundesrecht oder um die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts geht. Ferner ist Art. 114 Abs. 1 OG zu beachten, wonach das Eidgenössische Versicherungsgericht in Abgabestreitigkeiten an die Parteibegehren nicht gebunden ist, wenn es im Prozess um die Verletzung von Bundesrecht oder um die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts geht. 2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Erträge der Vermietung der Liegenschaften in Y._ als AHV-beitragspflichtiges Einkommen zu qualifizieren sind. Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, entfalten Meldungen der Steuerbehörden gemäss <ref-law> nur hinsichtlich des Quantitativs der erzielten Einkommen und des in den Betrieb investierten Eigenkapitals Bindungswirkung. Die Bindung betrifft die beitragsrechtliche Qualifikation nicht und beschlägt somit die Frage nicht, ob überhaupt Erwerbseinkommen erzielt worden ist (<ref-ruling> Erw. 2c; AHI 1997 S. 25 f. Erw. 2b). Das Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die Beitragsverfügungen der Ausgleichskasse seien gemäss den Angaben in den rechtskräftigen Steuertaxationen und nicht auf Grund der Rektifikate der Steuerbehörde festzulegen, ist daher nicht stichhaltig. 2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Erträge der Vermietung der Liegenschaften in Y._ als AHV-beitragspflichtiges Einkommen zu qualifizieren sind. Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, entfalten Meldungen der Steuerbehörden gemäss <ref-law> nur hinsichtlich des Quantitativs der erzielten Einkommen und des in den Betrieb investierten Eigenkapitals Bindungswirkung. Die Bindung betrifft die beitragsrechtliche Qualifikation nicht und beschlägt somit die Frage nicht, ob überhaupt Erwerbseinkommen erzielt worden ist (<ref-ruling> Erw. 2c; AHI 1997 S. 25 f. Erw. 2b). Das Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die Beitragsverfügungen der Ausgleichskasse seien gemäss den Angaben in den rechtskräftigen Steuertaxationen und nicht auf Grund der Rektifikate der Steuerbehörde festzulegen, ist daher nicht stichhaltig. 3. 3.1 Der sozialversicherungsrechtlichen Beitragspflicht unterliegen grundsätzlich alle Einkünfte, die sich aus irgendeiner auf Erwerb gerichteten Tätigkeit (<ref-law>) ergeben, gleichgültig, ob diese im Haupt- oder Nebenberuf und ob sie regelmässig oder nur einmalig ausgeübt wird. Demgegenüber schulden die Versicherten vom reinen Kapitalertrag keine Beiträge, weil die blosse Verwaltung des persönlichen Vermögens nicht Erwerbstätigkeit im Sinne des AHV-Beitragsrechts ist (<ref-ruling>, 110 V 86 Erw. 5; SVR 1994 AHV Nr. 13 S. 31; ZAK 1987 S. 296 Erw. 2a und 1984 S. 224 Erw. 1b mit Hinweisen). 3.2 Ausgangspunkt für die Beurteilung der Frage, ob Einkünfte oder Vermögenszuwächse (Erträge, Gewinne) aus einer selbstständigen Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 4 Abs. 1 und Art. 9 Abs. 1 AHVG herrühren, bildet praxisgemäss die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Abgrenzung zwischen Privat- und Geschäftsvermögen bei der Besteuerung von Kapitalgewinnen nach Art. 21 Abs. 1 lit. d BdBSt (in Kraft gewesen bis Ende 1994). Danach besteht das entscheidende Kriterium für die Zuteilung eines Vermögenswertes zum Geschäftsvermögen darin, dass es für Geschäftszwecke erworben worden ist (Erwerbsmotiv) oder dem Geschäft tatsächlich dient (Zweckbestimmung). Wo sich die Zugehörigkeit nicht ohne weiteres aus der äusseren Beschaffenheit des Vermögenswertes ergibt, wie dies häufig bei Alternativgütern der Fall ist, die sowohl mit dem Geschäft im Zusammenhang stehen als auch ausschliesslich für eine private Verwendung geeignet sein können, ist darüber auf Grund einer Würdigung aller für die Bestimmung der technisch-wirtschaftlichen Funktion des betreffenden Gegenstandes bedeutsamen Umstände zu entscheiden (<ref-ruling> Erw. 2b mit Hinweisen). Diese Regeln gelten grundsätzlich auch unter der Herrschaft des auf den 1. Januar 1995 in Kraft getretenen DBG, wobei die in diesem Gesetz enthaltenen Änderungen zu berücksichtigen sind (vgl. <ref-ruling> Erw. 2d; Urteil K. vom 7. Juni 2004, H 36/03, Erw. 4.2). 3.3 Nach der Rechtsprechung stellt die Vermietung von (unmöblierten) Wohnungen eines so genannten Renditenhauses Vermögensverwaltung dar, wenn und soweit diese Tätigkeit sich auf die Erzielung der Erträgnisse des Vermögensobjekts an sich beschränkt und nicht betrieblichen Charakter hat (<ref-ruling> Erw. 2a, 110 V 86 Erw. 5a, je mit Hinweisen; ZAK 1987 S. 519 Erw. 3a mit Hinweisen; Greber/ Duc/Scartazzini, Commentaire des articles 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants [LAVS], S. 272). Gleich verhält es sich mit der Vermietung von Geschäftsräumlichkeiten. Dagegen erhält die Vermietertätigkeit dann betrieblichen Charakter, wenn sie die blosse Gebäudeverwaltung übersteigt (<ref-ruling> Erw. 5a; ZAK 1987 S. 519 Erw. 3a). Für die beitragsrechtliche Abgrenzung von blosser (privater) Vermögensverwaltung und betrieblicher (gewerbsmässiger) Nutzung ist das in einer Liegenschaft investierte Fremdkapital grundsätzlich nur massgebend, wenn der Versicherte eine Tätigkeit ausübt, die auch Kapitalinvestitionen verlangt, wie der Kauf und Verkauf von Grundstücken. Dagegen kommt diesem Kriterium keine entscheidende Bedeutung zu, wenn die Tätigkeit sich darauf beschränkt, aus einer eigenen Liegenschaft Mietzinseinnahmen zu erzielen. In einem solchen Fall ist die Herkunft der Mittel für den Erwerb des Vermögensobjektes - Darlehen oder eigene Gelder - von untergeordneter Bedeutung, wenn auch der Umstand, dass jemand ohne anlagebedürftiges eigenes Vermögen bzw. unter Inanspruchnahme fremder Gelder Häuser besitzt und bedeutendes Einkommen aus Vermietungen erzielt, gelegentlich doch ein Indiz gegen blosse Vermögensverwaltung sein kann (<ref-ruling> Erw. 2b; ZAK 1987 S. 202 Erw. 4b). Dies ist namentlich dann der Fall, wenn diese Einkommensquelle in einem wirtschaftlichen Zusammenhang mit einer haupt- oder nebenberuflich ausgeübten erwerblichen Tätigkeit, wie beispielsweise Liegenschaftshandel, steht und dem Besitz von Liegenschaften sowie deren Vermietung nicht eindeutig eine davon abhängige Funktion zukommt. Unter solchen Umständen erscheint die Vermietertätigkeit als wirtschaftliche Folge der haupt- oder nebenberuflich gewerbsmässig ausgeübten Tätigkeit in der Bau- oder Immobilienbranche und nicht als blosse Kapitalanlage in Immobilien (Pra 1997 Nr. 80 S. 409). 3.3 Nach der Rechtsprechung stellt die Vermietung von (unmöblierten) Wohnungen eines so genannten Renditenhauses Vermögensverwaltung dar, wenn und soweit diese Tätigkeit sich auf die Erzielung der Erträgnisse des Vermögensobjekts an sich beschränkt und nicht betrieblichen Charakter hat (<ref-ruling> Erw. 2a, 110 V 86 Erw. 5a, je mit Hinweisen; ZAK 1987 S. 519 Erw. 3a mit Hinweisen; Greber/ Duc/Scartazzini, Commentaire des articles 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants [LAVS], S. 272). Gleich verhält es sich mit der Vermietung von Geschäftsräumlichkeiten. Dagegen erhält die Vermietertätigkeit dann betrieblichen Charakter, wenn sie die blosse Gebäudeverwaltung übersteigt (<ref-ruling> Erw. 5a; ZAK 1987 S. 519 Erw. 3a). Für die beitragsrechtliche Abgrenzung von blosser (privater) Vermögensverwaltung und betrieblicher (gewerbsmässiger) Nutzung ist das in einer Liegenschaft investierte Fremdkapital grundsätzlich nur massgebend, wenn der Versicherte eine Tätigkeit ausübt, die auch Kapitalinvestitionen verlangt, wie der Kauf und Verkauf von Grundstücken. Dagegen kommt diesem Kriterium keine entscheidende Bedeutung zu, wenn die Tätigkeit sich darauf beschränkt, aus einer eigenen Liegenschaft Mietzinseinnahmen zu erzielen. In einem solchen Fall ist die Herkunft der Mittel für den Erwerb des Vermögensobjektes - Darlehen oder eigene Gelder - von untergeordneter Bedeutung, wenn auch der Umstand, dass jemand ohne anlagebedürftiges eigenes Vermögen bzw. unter Inanspruchnahme fremder Gelder Häuser besitzt und bedeutendes Einkommen aus Vermietungen erzielt, gelegentlich doch ein Indiz gegen blosse Vermögensverwaltung sein kann (<ref-ruling> Erw. 2b; ZAK 1987 S. 202 Erw. 4b). Dies ist namentlich dann der Fall, wenn diese Einkommensquelle in einem wirtschaftlichen Zusammenhang mit einer haupt- oder nebenberuflich ausgeübten erwerblichen Tätigkeit, wie beispielsweise Liegenschaftshandel, steht und dem Besitz von Liegenschaften sowie deren Vermietung nicht eindeutig eine davon abhängige Funktion zukommt. Unter solchen Umständen erscheint die Vermietertätigkeit als wirtschaftliche Folge der haupt- oder nebenberuflich gewerbsmässig ausgeübten Tätigkeit in der Bau- oder Immobilienbranche und nicht als blosse Kapitalanlage in Immobilien (Pra 1997 Nr. 80 S. 409). 4. 4.1 Nach den verbindlichen und unbestrittenen Feststellungen des kantonalen Gerichts gründete der Beschwerdeführer im Jahre 1986 zusammen mit zwei weiteren Personen die Baugesellschaft X._, welche zum Zwecke der Überbauung und der anschliessenden Verwaltung der Liegenschaften Grundstücke in Y._ erwarb. Bevor er am 1. Januar 1995 eine selbstständige Erwerbstätigkeit als Architekt aufnahm, war er im Architekturbüro seines Vaters in der Funktion eines Bauleiters und Architekten angestellt gewesen. An der Überbauung X._ war der Beschwerdeführer anfänglich im Umfang von 8,2 % und ab 1995 gleichbleibend zu 10,08 % beteiligt. Ab dem Jahre 1995 betrug sein Anteil am Gesamteigentum wertmässig ungefähr Fr. 500'000.- und die anteilsmässige Baukreditschuld circa Fr. 400'000.-. Zusammen mit der Ehefrau besorgt er die Verwaltung der Überbauungen. Die Einnahmen aus dieser Tätigkeit werden als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit deklariert und sind der AHV-Beitragspflicht unterstellt. Aus diesen Umständen zog das kantonale Gericht den Schluss, dass die aus der Vermietung der Liegenschaften erzielten Erträge beitragsrechtlich als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren seien. Dafür spreche, dass der Beschwerdeführer sich mit anderen Personen zum Zwecke des Erwerbs von Bauland und dessen Überbauung mit Mehrfamilienhäusern in der Baugesellschaft X._ zusammengeschlossen habe. Er sei zudem als Bauleiter und Architekt in der Baubranche tätig und verwalte auf Grund eines Mandats die erstellten Mietshäuser. Er besitze zwar einen relativ kleinen Anteil an der Gesellschaft, bei Aufnahme der Erwerbstätigkeit als selbstständiger Architekt hätten die ihm zustehenden Mieterträge aber einen bedeutenden Teil seines gesamten Einkommens ausgemacht. 4.2 Demgegenüber bringt der Beschwerdeführer vor, der Zweck der Investition in die Überbauung in Y._ sei ausschliesslich die Anlage privaten Kapitals gewesen, was sich klar aus den Steuerdeklarationen ergebe. Der Anteil der Fremdfinanzierung (75 %) am Investitionsvolumen liege im Rahmen des Üblichen beim Erwerb von Liegenschaften durch Privatpersonen. Aus der Aufnahme der freiberuflichen Erwerbstätigkeit als Architekt könne nicht auf einen gewerbsmässigen Liegenschaftenhandel geschlossen werden. 4.2 Demgegenüber bringt der Beschwerdeführer vor, der Zweck der Investition in die Überbauung in Y._ sei ausschliesslich die Anlage privaten Kapitals gewesen, was sich klar aus den Steuerdeklarationen ergebe. Der Anteil der Fremdfinanzierung (75 %) am Investitionsvolumen liege im Rahmen des Üblichen beim Erwerb von Liegenschaften durch Privatpersonen. Aus der Aufnahme der freiberuflichen Erwerbstätigkeit als Architekt könne nicht auf einen gewerbsmässigen Liegenschaftenhandel geschlossen werden. 5. 5.1 Die Akten enthalten keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer den Anteil an der einfachen Gesellschaft "Baugesellschaft X._" und den von dieser gehaltenen Liegenschaften für Zwecke seines Geschäfts als Architekt erworben hätte oder dass diese dem Geschäft tatsächlich dienen oder sonst wie in einem wirtschaftlichen Zusammenhang dazu stehen würden. Vielmehr ist von einer selbstständigen Erwerbstätigkeit einerseits und dem Halten einer Beteiligung andererseits auszugehen, welche eine verwandte Branche betreffen, aber voneinander unabhängig sind. Ebenso wenig ist die zusammen mit der (ihrerseits an der einfachen Gesellschaft nicht beteiligten) Ehefrau ausgeübte Tätigkeit als Verwalter der Liegenschaften für die Qualifikation der Liegenschaftserträge entscheidend, zumal das Ehepaar trotz einer relativ geringen anteilsmässigen Beteiligung die gesamte Verwaltung besorgt und andere, insbesondere auf Verwandtschaft beruhende Gründe vorliegen, welche die Übernahme dieser Funktion mitbeeinflusst haben dürften. Die umstrittenen Liegenschaftserträge können daher nicht als Einkünfte aus einem vom Beschwerdeführer selbst betriebenen selbstständigen Erwerb gelten. 5.2 Als Selbstständigerwerbende gelten auch Teilhaber einer einfachen Gesellschaft mit erwerblicher Zweckverfolgung, und zwar unabhängig von Art und Umfang ihres Beitrages zur Erreichung des Gesellschaftszweckes (vgl. <ref-law>; ZAK 1984 S. 223; Urteil S. vom 10. April 2002, H 243/00, Erw. 2b; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 2a am Ende, 114 V 4 Erw. 3b). Es bleibt demnach zu prüfen, ob auf der Ebene der Baugesellschaft X._ eine selbstständige Erwerbstätigkeit vorliegt. Nach dem Gesagten (Erw. 3.2 hievor) ist für die Abgrenzung zwischen selbstständiger Erwerbstätigkeit und Vermögensverwaltung grundsätzlich von der steuerrechtlichen Praxis zur Unterscheidung zwischen Privat- und Geschäftsvermögen auszugehen. Das Bundesgericht hat dazu im Urteil K. vom 23. Januar 2004, 2A.52/2003, Erw. 2.5, festgehalten, die Vermietung eigener Liegenschaften gehöre ausgesprochen zur üblichen Verwaltung privaten (Anlage-)Vermögens und bei der Annahme, sie sei Gegenstand eines geschäftlichen Betriebes - mithin einer (selbstständigen) Erwerbstätigkeit - sei grösste Zurückhaltung geboten. Insbesondere seien in dieser Konstellation, also bei der Vermietung von Gebäuden und Räumlichkeiten ohne Tätigung von Käufen und Verkäufen, die zum Liegenschaftshandel entwickelten Kriterien (<ref-ruling> Erw. 3c) nicht massgebend. Der Eigentümer, der seine Liegenschaft(en) mit Wohn- oder Geschäftsbauten überbaut, um aus deren Vermietung einen Ertrag zu erzielen, verwaltet demnach normalerweise privates Vermögen, und das Vermieten von Wohnblöcken gilt als Vermögensverwaltung, auch wenn der Vermieter die Wohnungen instand halten und nötigenfalls neue Mieter suchen muss. Diese Rechtsprechung kann mit Bezug auf den vorliegenden Fall für die beitragsrechtliche Beurteilung übernommen werden. Dementsprechend haben die Überbauung der Grundstücke in Y._ und die anschliessende Vermietung der erstellten Gebäude nicht als selbstständige Erwerbstätigkeit zu gelten. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz gelangen die mit Bezug auf den eigentlichen Liegenschaftenhandel entwickelten Kriterien nicht zur Anwendung, da die Baugesellschaft X._ nach Lage der Akten gerade keinen Handel betrieb, sondern sich auf den Bau und das anschliessende Vermieten von Wohn- und Geschäftsräumlichkeiten beschränkte. Nach dem Gesagten (Erw. 3.2 hievor) ist für die Abgrenzung zwischen selbstständiger Erwerbstätigkeit und Vermögensverwaltung grundsätzlich von der steuerrechtlichen Praxis zur Unterscheidung zwischen Privat- und Geschäftsvermögen auszugehen. Das Bundesgericht hat dazu im Urteil K. vom 23. Januar 2004, 2A.52/2003, Erw. 2.5, festgehalten, die Vermietung eigener Liegenschaften gehöre ausgesprochen zur üblichen Verwaltung privaten (Anlage-)Vermögens und bei der Annahme, sie sei Gegenstand eines geschäftlichen Betriebes - mithin einer (selbstständigen) Erwerbstätigkeit - sei grösste Zurückhaltung geboten. Insbesondere seien in dieser Konstellation, also bei der Vermietung von Gebäuden und Räumlichkeiten ohne Tätigung von Käufen und Verkäufen, die zum Liegenschaftshandel entwickelten Kriterien (<ref-ruling> Erw. 3c) nicht massgebend. Der Eigentümer, der seine Liegenschaft(en) mit Wohn- oder Geschäftsbauten überbaut, um aus deren Vermietung einen Ertrag zu erzielen, verwaltet demnach normalerweise privates Vermögen, und das Vermieten von Wohnblöcken gilt als Vermögensverwaltung, auch wenn der Vermieter die Wohnungen instand halten und nötigenfalls neue Mieter suchen muss. Diese Rechtsprechung kann mit Bezug auf den vorliegenden Fall für die beitragsrechtliche Beurteilung übernommen werden. Dementsprechend haben die Überbauung der Grundstücke in Y._ und die anschliessende Vermietung der erstellten Gebäude nicht als selbstständige Erwerbstätigkeit zu gelten. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz gelangen die mit Bezug auf den eigentlichen Liegenschaftenhandel entwickelten Kriterien nicht zur Anwendung, da die Baugesellschaft X._ nach Lage der Akten gerade keinen Handel betrieb, sondern sich auf den Bau und das anschliessende Vermieten von Wohn- und Geschäftsräumlichkeiten beschränkte. 6. Da es nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Dem Prozessausgang entsprechend hat die Beschwerdegegnerin die Gerichtskosten zu tragen und dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zu entrichten (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 27. Juli 2001 und die Beitragsverfügungen der Ausgleichskasse des Kantons Zürich vom 27. Januar 1999 und 12. Oktober 2000 aufgehoben, und es wird die Sache zur Neufestsetzung der persönlichen AHV-Beiträge im Sinne der Erwägungen an die Ausgleichskasse zurückgewiesen. 1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 27. Juli 2001 und die Beitragsverfügungen der Ausgleichskasse des Kantons Zürich vom 27. Januar 1999 und 12. Oktober 2000 aufgehoben, und es wird die Sache zur Neufestsetzung der persönlichen AHV-Beiträge im Sinne der Erwägungen an die Ausgleichskasse zurückgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 1000.- werden der Ausgleichskasse des Kantons Zürich auferlegt. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 1000.- werden der Ausgleichskasse des Kantons Zürich auferlegt. 3. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1000.- wird dem Beschwerdeführer zurückerstattet. 3. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1000.- wird dem Beschwerdeführer zurückerstattet. 4. Die Ausgleichskasse des Kantons Zürich hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Die Ausgleichskasse des Kantons Zürich hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 5. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wird über eine Neuverlegung der Parteikosten für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. 5. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wird über eine Neuverlegung der Parteikosten für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. 6. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 29. März 2005 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

[]

['aedf8057-bf87-4575-b1da-2b663053ea0a', 'e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '9cae69c1-7cd4-42e0-ac04-c497804a56fb', '54d367bf-fb67-4c34-855b-46c2bdad7c64']

01605e29-9ee8-4b5f-806c-ef163cbeb4e7

de

Sachverhalt: A. X._ (1983) und Y._ (1969), beide ukrainische Staatsangehörige, haben die 2007 geborene gemeinsame Tochter Z._. Im Scheidungsurteil des Bezirksgerichts A._ vom 29. Dezember 2010 wurde festgehalten, dass Z._ bei ihrer Mutter lebt. Mit weiterem Urteil vom 21. November 2012 wurde bestimmt, dass der Wohnsitz von Z._ am Wohnsitz des Vaters liegen soll, wobei die Sache zufolge höherinstanzlicher Rückweisung nach wie vor am Bezirksgericht hängig ist. Am 26. November 2012 verliess die Mutter mit der Tochter die Ukraine und lebt seither bei ihrem neuen Ehemann, ebenfalls ukrainischer Staatsangehöriger, in B._. B. Am 5. April 2013 stellte der Vater beim Obergericht des Kantons Bern ein Gesuch um Rückführung der Tochter in die Ukraine. Das Obergericht erliess am 9. April 2013 superprovisorische und am 2. Mai 2013 vorsorgliche Massnahmen, wobei es u.a. Dr. Regula Gerber Jenni als Kindesvertreterin einsetzte. Am 13. Mai 2013 ordnete es eine Mediation an. Am 21. Juni 2013 gab die Mediatorin das Scheitern der Mediation bekannt. Mit Zwischenentscheid vom 5. Juli 2013 ordnete das Obergericht telefonische Kontaktrechte zwischen Vater und Tochter an. Am 18. Juli 2013 gab es eine Kindesanhörung in Auftrag. Am 18. September 2013 wurde der Bericht von Dr. phil. C._ über die Kindesanhörung erstattet. Mit Entscheid vom 8. Oktober 2013 ordnete das Obergericht die Rückführung von Z._ in die Ukraine an, unter Regelung der Modalitäten des freiwilligen und subsidiär des zwangsweisen Vollzuges. C. Gegen diesen Entscheid hat die Mutter am 24. Oktober 2013 eine Beschwerde eingereicht mit dem Begehren um dessen Aufhebung. In seiner Vernehmlassung vom 8. November 2013 verlangt der Vater, auf die Beschwerde sei mangels genügender Begründung nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Mit Vernehmlassung gleichen Datums stellt die Kindesvertreterin die Begehren, die Beschwerde sei gutzuheissen und Z._ bei ihrer Mutter am jetzigen Aufenthaltsort in B._ zu belassen, eventualiter sei sie bis zum rechtskräftigen Entscheid über die Zuteilung des Sorge- bzw. Aufenthaltsbestimmungsrechts zu belassen, subeventualiter sei das Jugendamt A._ anzuweisen, das Wiedereinleben von Z._ beim Vater zu begleiten und für einen regelmässigen Kontakt mit der Mutter zu sorgen. Mit Präsidialverfügung vom 13. November 2013 wurde der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung erteilt. Am 22. November 2013 reichte die Mutter eine Stellungnahme zur Vernehmlassung des Vaters nach.

Erwägungen: 1. Bei Rückführungsentscheiden nach dem Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführungen (HKÜ, SR 0.211.230.02) geht es um die Regelung der Rechtshilfe zwischen den Vertragsstaaten (<ref-ruling> E. 2b S. 224), die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Respektierung und Durchsetzung ausländischen Zivilrechts steht (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 1 BGG; <ref-ruling>). Das Obergericht hat als einzige kantonale Instanz entschieden (Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes über internationale Kindesentführung und die Haager Übereinkommen zum Schutz von Kindern und Erwachsenen, BG-KKE, SR 211.222.32), d.h. das Prinzip der double instance gilt in diesem Bereich nicht (<ref-law>). Die Beschwerdefrist von zehn Tagen ist eingehalten (<ref-law>). In rechtlicher Hinsicht kann mit der Beschwerde in Zivilsachen nebst der Verletzung von Bundesrecht auch die Verletzung von Staatsverträgen, vorliegend insbesondere des HKÜ, geltend gemacht werden (Art. 95 lit. a und b BGG). Dem Bundesgericht steht diesbezüglich freie Kognition zu (<ref-law>). Demgegenüber sind die kantonalen Sachverhaltsfeststellungen für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich (<ref-law>). Diesbezüglich kann einzig vorgebracht werden, er sei offensichtlich unrichtig festgestellt worden (<ref-law>), wobei "offensichtlich unrichtig" mit "willkürlich" gleichzusetzen ist (Botschaft, BBl 2001 IV 4338; <ref-ruling> E. 7.1 S. 398). Diesbezüglich wie auch für andere Verfassungsrügen gilt das strenge Rügeprinzip (<ref-law>). Das bedeutet, dass das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und soweit möglich belegte Rügen prüft, während es auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht eintritt. Wird die Verletzung des Willkürverbots gerügt, reicht es sodann nicht aus, die Lage aus Sicht der Beschwerdeführerin darzulegen und den davon abweichenden angefochtenen Entscheid als willkürlich zu bezeichnen; vielmehr ist im Einzelnen darzulegen, inwiefern das kantonale Gericht willkürlich entschieden haben soll und der angefochtene Entscheid deshalb an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (<ref-ruling> E. 2.2 S. 246). Unzulässig sind insbesondere auch neue Sachverhaltsvorbringen oder Beweismittel, soweit nicht erst der Entscheid der letzten kantonalen Instanz dazu Anlass gegeben hat (<ref-law>). 2. Das Obergericht ist zufolge unbestrittener Darstellung durch die Parteien davon ausgegangen, dass gemäss Art. 141 des ukrainischen Familienrechts beide Elternteile die gleichen Rechte in Bezug auf das Kind haben, unabhängig davon, ob sie verheiratet sind oder nicht, und dass gemäss Art. 313 des ukrainischen Zivilgesetzbuches ein Kind unter 16 Jahren die Ukraine nur mit dem Einverständnis der Eltern verlassen darf. Es hat sodann das Urteil des Bezirksgerichts A._ vom 15. April 2013 angeführt, bestätigt durch das Berufungsgericht am 1. August 2013, wonach das Verbringen von Z._ in die Schweiz aufgrund der ukrainischen Rechtslage widerrechtlich war. Das Obergericht hat sodann mit Blick auf die entsprechende Argumentation der Mutter erwogen, dass ein widerrechtliches Verbringen keine rechtskräftigen (Sorgerechts-) Entscheide voraussetze, sondern die Verletzung der nationalen Rechtsordnung genüge. Aus dieser ergebe sich, dass der Vater im Zeitpunkt der Ausreise über eine Rechtsposition gemäss Art. 5 HKÜ verfügt habe und damit das Verbringen des Kindes in die Schweiz widerrechtlich im Sinn von Art. 3 HKÜ gewesen sei. Umstritten war sodann, ob der Vater der Ausreise von Z._ zugestimmt hat (Art. 13 Abs. 1 lit. a HKÜ). Die Mutter legte eine entsprechende Urkunde vor, während der Vater geltend machte, diese sei als gestohlen gemeldet und am 15. Mai 2012 von den ukrainischen Behörden als ungültig erklärt worden. Das Obergericht hat erwogen, dass dem am 16. Oktober 2012 bei der Schweizer Botschaft in D._ für Z._ gestellten Visums-Gesuch eine Erklärung des Gesuchstellers vom 28. September 2012 beigelegt worden sei, wonach er seine Zustimmung zu einem dauerhaften Aufenthalt in der Schweiz gegeben habe. Dieses Dokument habe die Nummer xxx, weise eine Unterschrift auf und sei durch die Privatnotarin des Bezirks D._, E._, beglaubigt. Dem Kurzauszug aus dem Einheitsregister der Spezialvordrucke notarieller Urkunden sei zu entnehmen, dass die erwähnte notarielle (Blanko-) Urkunde am 15. Mai 2012 als gestohlen gemeldet worden sei. Unter dem Titel "Angaben zum Notar, der den Vordruck verwendet hat", sei die Notariatskanzlei "F._" in D._ vermerkt. Am 21. Februar 2013 habe der Vater zuhanden der Schweizer Botschaft die eidesstattliche Erklärung abgegeben, wonach er seine Einwilligung zur Ausreise von Z._ nie gegeben habe und die Unterschrift auf dem Dokument nicht von ihm stamme. Das Innenministerium der Ukraine, Bezirksabteilung der Stadtverwaltung von A._, führe in einem Schreiben vom 3. April 2013 aus, dass der Vater am Tag der angeblichen Unterzeichnung von 9 bis 17 Uhr an seinem Arbeitsplatz in der Augenklinik gewesen sei. Weiter halte das Schreiben fest, dass das Register notarieller Handlungen des Privatnotars G._ in D._ überprüft worden sei. Die Durchsicht des Registers habe keine Einträge über die Ausstellung dieser notariellen Urkunde ergeben. E._ habe erklärt, diesen Vordruck nicht erstellt zu haben. Davon ausgehend hat das Obergericht befunden, es lägen Urkunden verschiedener ukrainischer Behörden vor, welche die Behauptung des Vaters bestätigen würden, wonach er der Ausreise nie zugestimmt habe. A._ und D._ lägen 342 km auseinander, was eine Autofahrt von 4 Stunden bedinge. Es sei davon auszugehen, dass es für den Vater unmöglich gewesen wäre, zur Unterzeichnung nach D._ zu fahren, wenn er am betreffenden Tag gearbeitet habe. Der Vorhalt der Mutter, Behörden in der Ukraine seien bestechlich, bleibe völlig unsubstanziiert. Sodann wäre es auch nicht begreiflich, dass der Vater mit einem familienrechtlichen Verfahren in der Ukraine die Übertragung des Wohnsitzes von Z._ an den seinen verlangt und gleichzeitig einer Ausreise zugestimmt hätte. Eine Beweiswürdigung ergebe somit, dass der Vater keine Zustimmung gegeben habe und folglich der Verweigerungsgrund von Art. 13 Abs. 1 lit. a HKÜ zu verneinen sei. Sodann hat das Obergericht den Verweigerungsgrund von Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ erörtert. Es hat befunden, dass die Mutter die Hauptbezugsperson für die Tochter sei. Die Akten würden aber keinen Schluss zulassen, dass eine allfällige Unterbringung beim Vater in A._ offensichtlich nicht dem Wohl des Kindes entsprechen würde. Aus dem Protokoll der Kindesschutzbehörde von A._ vom 8. August 2013 ergebe sich, dass die Wohnverhältnisse beim Vater sehr gut seien und dieser in vollem Umfang die Entwicklung und Erziehung von Z._ gewähren könnte. Das Kind habe ein eigenes Zimmer mit Möbeln entsprechend seinem Alter und es gebe genug Platz, um zu spielen, aber auch zum Lernen. Sodann führe der Vater in seinem Gesuch aus, dass er als Augenarzt mit eigener Klinik seine Arbeitszeit frei einteilen und dann arbeiten könne, wenn Z._ im Kindergarten sei. Weiter hat das Obergericht aus dem Bericht über die Kindesanhörung von Dr. C._ zitiert. Auf den Vater angesprochen, habe Z._ sich schlagartig verändert und ausgesagt, dass sie diesen früher lieb gehabt habe, aber jetzt nicht mehr, weil er die Mutter geschlagen habe. Allerdings habe sie zuvor offen und assoziativ über die Vergangenheit berichtet und dabei auch angegeben, dass der Vater in der Zeit, als sie bei ihm gewesen sei, immer da gewesen sei und nicht gearbeitet habe. Gemäss Wertung von Dr. C._ scheine die Ablehnung des Vaters nicht erlebnisgestützt und wirkten die Antworten stereotyp. Zumindest sei er als hinreichend verfügbare, vertraute und verlässliche Betreuungsperson repräsentiert worden. Das Obergericht hat sodann erwogen, es gebe keine Hinweise darauf, dass der Vater gegenüber dem Kind je Gewalt angewendet hätte. Gewalt gegenüber der Mutter lasse sich einzig dem Scheidungsurteil entnehmen. Die Begründung des Vaters, er habe sich gegen den Scheidungsgrund der häuslichen Gewalt nicht gewehrt, um der Mutter eine rasche Scheidung zu ermöglichen, sei zumindest erstaunlich. Es falle aber auf, dass die betreffenden Vorwürfe in erster Linie durch die Kindesvertreterin gemacht würden, welche sich ihrerseits einzig auf das Scheidungsurteil abstütze, welches in einem einzigen Satz auf die Gewalttätigkeit des Vaters hinweise. Die Mutter habe sich zu diesem Thema nicht geäussert, auch nicht im Rahmen des ukrainischen Verfahrens betreffend Umteilung an den Vater. Insgesamt könne keine Rede davon sein, dass eine Unterbringung von Z._ beim Vater offensichtlich nicht dem Kindeswohl entsprechen würde, zumal angesichts des Alters des Kindes davon auszugehen sei, dass es sich in seinem ursprünglichen sozialen Umfeld rasch wieder einleben würde. Im Übrigen wäre es auch der Mutter zuzumuten, trotz ihrer Wiederverheiratung in die Ukraine zurückzukehren, weil alle Beteiligten - auch der neue Ehemann - ukrainische Staatsangehörige seien. Die Mutter selbst habe sich zu einer Rückkehr bislang nicht geäussert. Offenbar sei gegen sie in der Ukraine ein Strafverfahren hängig, wozu sie sich aber nicht geäussert habe. Schliesslich hat das Obergericht auch Art. 12 Abs. 2 HKÜ erörtert, nachdem v.a. die Kindesvertreterin auf die Aussagen des Kindes verwiesen hatte. Es erwog, dass die Aussagen des Kindes angesichts seines Alters von sechs Jahren mit besonderer Zurückhaltung zu würdigen seien. Aus dem Anhörungsprotokoll ergebe sich, dass es ihm in der Schweiz gut gefalle und es gerne in den Kindergarten sowie in die Russisch-Schule gehe. Es möchte in der Schweiz bleiben und nicht in die Ukraine zurück. Im Anschluss hat das Obergericht befunden, dass die Mutter durch das Verbringen des Kindes einen natürlichen Vorteil besitze, zumal Kontakte zum Vater seit längerem nur noch per Telefon oder Skype möglich seien; in diesem Licht sei auch der Wunsch, in der Schweiz zu bleiben, zu würdigen. Es sei davon auszugehen, dass sich Z._ in ihrem Heimatland rasch wieder einleben würde, so wie sie sich auch in der Schweiz rasch eingelebt habe. Dass sie in der Schweiz bleiben möchte, sei nichts als normal und stelle noch kein Widersetzen im Sinn von Art. 13 Abs. 2 HKÜ dar. Auch aus Sicht der Fachperson Dr. C._ sei der Wunsch nachvollziehbar und dürfe aus der aktuellen Ablehnung des Vaters nicht auf eine mangelhafte Bindung zu diesem geschlossen werden; vielmehr sei dies Ausdruck des Loyalitätskonflikts vor dem Hintergrund der elterlichen Auseinandersetzung. Im Sinn einer Bewältigungsstrategie sei es für das Kind funktional, die Komplexität der Situation und die daraus resultierende Belastung zu reduzieren, indem es sich demjenigen Elternteil zuwende, mit dem es in den letzten Monaten zusammengelebt habe und von dem es sich abhängiger fühle. 3. Die Mutter rügt eine Verletzung von Art. 8 EMRK sowie einen Verstoss gegen Art. 20 und Art. 13 HKÜ. Ferner macht sie eine unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend. In diesem Zusammenhang macht sie aber lediglich appellatorische Ausführungen, in welchen sie ihren von den obergerichtlichen Sachverhaltsfeststellungen abweichenden Standpunkt darlegt (sie habe das Zustimmungsdokument nicht verfälscht, sondern direkt vom Vater erhalten; niemand habe bislang überprüft, ob die Unterschrift auf dem Dokument vom Vater oder einer Drittperson stamme; selbst wenn das Dokument gestohlen worden wäre, habe der Vater doch der Ausreise zugestimmt; es sei unwahrscheinlich, dass das Justizministerium eine Urkunde beglaubigt hätte, welche als gestohlen gemeldet gewesen wäre; für einen Klinikdirektor sei es leicht, Personen zu finden, welche seine Anwesenheit in der Klinik am fraglichen Tag bestätigen würden; der Vater habe absichtlich ein gestohlenes Formular verwendet, um sich später auf diesen Punkt zu berufen; der Vater habe die Zustimmung mit dem Zweck erteilt, dass sie auf unterhalts- und güterrechtliche Forderungen verzichte; es sei nicht ausgeschlossen, dass der Vater auch gegenüber Z._ gewalttätig werden könnte, zumal es durchaus Dokumente gebe, welche für seine Gewalttätigkeit sprechen würden). Solche appellatorischen Ausführungen, welche losgelöst von den konkreten obergerichtlichen Sachverhaltsfeststellungen erfolgen, genügen den in E. 1 dargestellten Rügeanforderungen nicht, weshalb darauf nicht einzutreten und vom obergerichtlich festgestellten Sachverhalt auszugehen ist (<ref-law>). Ebenso wenig ist auf die mit der Beschwerde und der Stellungnahme eingereichten neuen Beweismittel einzutreten, weil nicht erst der angefochtene Entscheid dazu Anlass gegeben hat (<ref-law>). Auch der Vater bringt in seiner Vernehmlassung eine Vielzahl von neuen Behauptungen und Beweismitteln vor. Insbesondere reicht er ein ausführliches Schriftgutachten ein, wonach die Unterschrift auf der angeblichen "Zustimmungserklärung" für die Ausreise von Z._ nicht von ihm stammen könne, und er macht auch geltend, dass nunmehr das erstinstanzliche Gericht am 25. Oktober 2013 neu entschieden habe, wobei der Wohnsitz von Z._ bei ihm festgelegt worden sei. Bei diesem Urteil handelt es sich allerdings, wie der Vater selbst festhält, um ein echtes Novum, welches vor Bundesgericht von vornherein unzulässig ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.1 S. 344; <ref-ruling> E. 5.2.4 S. 229). Wenn der Vater weiter ausführt, dass Sorgerechtsentscheide gemäss Art. 1 lit. b HKÜ zu beachten seien und deshalb dem neuen Urteil in jedem Fall Rechnung zu tragen sei, so überspielt er den Umstand, dass die Sorgerechtslage, wie sie sich aus dem materiellen Recht oder konkret durch einen Entscheid ergeben kann, zwar die Widerrechtlichkeit des Verbringens des Kindes im Sinn von Art. 3 HKÜ begründet, einer Rückführung aber so oder anders Ausschlussgründe entgegenstehen können. Selbst wenn ein Sorgerechtsentscheid vorliegen sollte und dessen Rechtskraft nachgewiesen wäre, würde dies mit anderen Worten die Prüfung von Ausschlussgründen nicht gegenstandslos machen. Nach dem Gesagten sind dem vorliegenden Urteil die Sachverhaltsfeststellungen zugrunde zu legen, wie sie vom Obergericht getroffen und in E. 2 zusammenfassend wiedergegeben wurden (<ref-law>). 4. In rechtlicher Hinsicht wird seitens der Mutter nicht mehr bestritten, dass das Verbringen des Kindes widerrechtlich im Sinn von Art. 3 HKÜ war und deshalb die schweizerischen Gerichte grundsätzlich verpflichtet sind, die Rückführung von Z._ anzuordnen (Art. 12 Abs. 1 HKÜ). Sie macht aber verschiedene Ausschlussgründe für die Rückführung geltend. Unter anderem ruft die Mutter Art. 20 HKÜ als Ausschlussgrund an. Die Ukraine sei ein korrupter Staat, in welchem man sich nicht auf Urteile verlassen und mit Geld fast alles kaufen könne. Der Vater habe als Klinikleiter ein hohes Einkommen und die Möglichkeit, staatliche Behörden zu beeinflussen. Sie selbst habe diese Möglichkeit nicht und es sei deshalb für sie sehr schwer, von den Behörden fair behandelt zu werden. Diese Vorwürfe wiederholt sie in ihrer Stellungnahme. Wie bereits das Obergericht festgehalten hat, bleiben die Ausführungen der Mutter abstrakt. Sie vermag keine konkreten Hinweise auf eine willkürliche Behandlung durch die ukrainischen Behörden zu geben. Der Hinweis auf einen "corruption perception Index" ist nicht geeignet, eine unfaire Behandlung in der vorliegenden Angelegenheit darzutun. Solches ergäbe sich auch nicht aus dem Einlegen weiterer Rechtsmittel (Beschwerde beim Obersten Gerichtshof gegen das Berufungsurteil vom 1. August 2013 sowie Beschwerde gegen den erstinstanzlichen Richter, wobei der Vater bestreitet, dass die Mutter diese Beschwerden eingereicht hat), weil auch das blosse Erheben von Rechtsmitteln noch keine Korruption belegen würde. Es geht im Übrigen nicht an, Signatarstaaten mit Pauschalvorwürfen gewissermassen vom räumlichen Anwendungsbereich des HKÜ ausschliessen zu wollen, umso weniger als Art. 20 HKÜ eine auf Verletzung der fundamentalen Grundsätze über Menschenrechte sowie Grundfreiheiten beschränkte ordre public-Klausel enthält und die Norm entsprechend auf Ausnahmesituationen beschränkt ist (<ref-ruling> E. 2b S. 423). 5. Der Mutter und die Kindesvertreterin thematisieren sodann die Ausschlussgründe von Art. 13 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 HKÜ, wobei sie in diesem Zusammenhang auch direkt Art. 8 EMRK als verletzt anrufen. 5.1. Die Mutter sieht die Verletzung dergestalt, dass sie durch den angefochtenen Entscheid gezwungen werde, sich entweder von ihrem neuen Ehemann oder von ihrer Tochter zu trennen. Sie selbst könne nicht in die Ukraine zurück, weil sie fürchten müsse, dass der Vater dafür sorge, dass sie verhaftet werde und das Kind nie mehr sehe. Somit werde das Kind durch eine Rückführung in eine unzumutbare Lage im Sinn von Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ gebracht, weil es von ihr getrennt werden müsste. Zudem kümmere sich der Vater kaum um das Kind. Vor diesem Hintergrund werde der Praxis des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) nicht Rechnung getragen, wonach die Interessen aller Parteien gegeneinander abzuwägen seien. Im Übrigen wirft die Mutter dem Obergericht vor, die klare Willensäusserung des Kindes nicht beachtet zu haben; angesichts des Verhaltens des Vaters sei es nicht erstaunlich, dass es sich zu diesem zurückhaltend geäussert habe. 5.2. In die gleiche Richtung zielen die Ausführungen der Kindesvertreterin. Das HKÜ sei im Lichte der UN-Kinderrechtskonvention (UN-KRK) und von Art. 8 EMRK auszulegen. Nach neuerer Lehre und insbesondere der jüngeren Rechtsprechung des EGMR seien auch im Rahmen eines Rückführungsverfahrens alle vorgetragenen Argumente sorgfältig zu prüfen und die allseitigen Interessen gegeneinander abzuwägen mit dem Ziel, für das Kind die beste Lösung zu finden. Zudem seien die unmissverständlichen Willensäusserungen des Kindes zu beachten, welchem die Fähigkeit zu einer konsistenten, intensiven, stabilen und hinreichend bestimmten Willensäusserung attestiert worden sei. Es gehe nicht an, wenn das Obergericht den Willen des Kindes nicht zum Nennwert nehmen wolle, zumal es ethisch nicht vertretbar sei, kleineren Kindern zwar prinzipiell eine entwicklungspsychologische Willensfähigkeit zuzuerkennen, nicht aber eine rechtlich bedeutsame. 5.3. Der Vater macht in seiner Vernehmlassung geltend, dass Art. 8 EMRK auch für ihn gelte, aber die Mutter den Kontakt zwischen ihm und dem Kind unterbinde, indem sie die Anrufe zu den abgemachten Zeiten nicht entgegennehme, sondern ihre Skype-Linie offline bleibe. Nur eine Rückführung des Kindes in die Ukraine stelle sicher, dass beide Seiten Zugang zum Kind hätten. Er bringt weiter vor, dass die Mutter erst seit dem widerrechtlichen Verbringen des Kindes im November 2012 in der Schweiz lebe und kein Deutsch spreche, weshalb sie auch nicht integriert sei. Eine Rückkehr in die Ukraine sei ohne weiteres möglich, zumal der neue Ehemann ebenfalls Ukrainer sei. Sodann drohe der Mutter in der Ukraine auch keine Freiheitsstrafe, sondern höchstens eine Busse, wenn sie wegen Urkundenfälschung verurteilt werden sollte; bislang sei sie aber gar nicht formell angeklagt, sondern im betreffenden Verfahren lediglich als Zeugin angerufen. Im Übrigen habe er Z._ seit der Scheidung im Jahr 2010 mindestens hälftig betreut. Im Jahr 2011, als die Mutter für mehrere Wochen zu ihrem heutigen Ehemann in die Schweiz gereist sei, habe sie ihm das Kind gänzlich zur Betreuung überlassen. Er sei willens und in der Lage, auch in der Zukunft gut für seine Tochter zu sorgen. Es könne keine Rede davon sein, dass eine Unterbringung bei ihm offensichtlich nicht dem Kindeswohl entspreche. 5.4. Was den Sachverhalt anbelangt, unterstellt die Mutter, dass eine Rückkehr in die Ukraine zwingend die Trennung von ihrem neuen Ehemann zur Folge hätte. Sie setzt sich dabei nicht mit der obergerichtlichen Erwägung auseinander, wonach auch dieser ukrainischer Staatsangehöriger ist (er verfügt in der Schweiz über eine C-Bewilligung und die Mutter über eine B-Bewilligung). Inwiefern ein Leben in der Ukraine ausgeschlossen oder jedenfalls unzumutbar sein soll - die Mutter ist mit dem Kind erst seit wenigen Monaten in der Schweiz und hat vorher ihr gesamtes Leben in der Ukraine verbracht - wird nicht ausgeführt. Erstmals vor Bundesgericht und damit an sich verspätet verweist die Mutter zwar auf ein in der Ukraine hängiges Strafverfahren wegen Urkundenfälschung, wobei sie dort offenbar als Zeugin vorgeladen ist. Sie macht dazu aber keine weiteren Ausführungen und behauptet auch nicht, dass ihr eine unbedingte Gefängnisstrafe drohen könnte. Vielmehr beschränkt sie sich auf die nicht weiter begründete Behauptung, sie müsse befürchten, dass der Vater dafür sorge, dass sie verhaftet werde und das Kind nie mehr sehe. Mit solch abstrakten Aussagen lässt sich jedenfalls keine willkürliche Sachverhaltsfeststellung durch das Obergericht dartun, welches davon ausgegangen ist, dass das Familienleben für alle Beteiligten bzw. die neue Familie auch in der Ukraine möglich wäre. 5.5. Was sodann die angebliche Verletzung von Art. 8 EMRK betrifft, ist darauf hinzuweisen, dass die nationalen Gerichte Rückführungsfälle nicht abstrakt anhand von Art. 8 EMRK, sondern konkret in Anwendung der Normen des HKÜ beurteilen, welche freilich im Licht von Art. 8 EMRK bzw. der diesbezüglichen Rechtsprechung des EGMR auszulegen sind. In diesem Zusammenhang weist insbesondere die Kindesvertreterin auf die mit dem Neulinger-Entscheid eingeleitete Rechtsprechung des EGMR hin (Neulinger und Shuruk Nr. 41615/07 vom 6. Juli 2010; seither insb. Sneersone und Kampanella Nr. 14707/09 vom 12. Juli 2011). Nach dieser ist eine vertiefte Analyse der familiären Situation vorzunehmen und sind die auf dem Spiel stehenden Interessen aller Beteiligten (Kind, Entführer, zurückgebliebener Elternteil) umfassend gegeneinander abzuwägen, wobei sich das Gericht dabei stets vom Kindeswohl leiten lassen muss, welches sich anhand der von vielen Faktoren abhängigen persönlichen Entwicklung des Kindes bemisst (Urteil Neulinger, Rz. 134 und 138 f.). Im Urteil 5A_913/2010 vom 4. Februar 2011 E. 5.2, worauf vorliegend verwiesen sei, hat das Bundesgericht ausführlich abgehandelt, was die Neulinger-Rechtsprechung für die Rückführungsentscheide nationaler Instanzen bedeuten soll. Es hat dabei auch die höchstrichterliche Rechtsprechung der umliegenden Länder berücksichtigt und in E. 5.1 die bisherige Rechtsprechung zusammengefasst, wonach der Ausnahmegrund der schwerwiegenden Gefahr körperlicher oder seelischer Schädigung im Sinn von Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ eng auszulegen ist und insbesondere im Rahmen der Rückführung kein eigentlicher Sorgerechtsentscheid gefasst werden darf, sondern dieser dem Sachrichter des Herkunftsstaates vorbehalten bleibt (Art. 16 und 19 HKÜ). Diese Sichtweise teilt im soeben gefällten Urteil vom 26. November 2013 in der Sache X. gegen Lettland Nr. 27853/09 nunmehr auch die Grosse Kammer des EGMR, indem die Aussagen im Urteil Neulinger relativiert worden sind. Die Grosse Kammer anerkennt im Urteil X. gegen Lettland, dass es entgegen dem, was im Urteil Neulinger festgehalten worden ist, nicht darum geht, gewissermassen in vertiefter Prüfung eine Gesamtschau vorzunehmen und einen materiellen Entscheid zu fällen (Rz. 101, 103 ff.), sondern sich aus Art. 8 EMRK bloss die Verpflichtung der nationalen Gerichte ergibt, im Rahmen des Mechanismus des HKÜ (dazu Rz. 97) nicht nur die eine Rückführung begründenden Elemente, sondern auch die geltend gemachten Ausschlussgründe zu prüfen und genügend zu motivieren (Rz. 106), dies im Lichte des Kindeswohls (Rz. 101, 106) und unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles (Rz. 107); ferner besteht im Fall einer Rückführung die Verpflichtung, für einen genügenden Schutz des Kindes zu sorgen (Rz. 108). 5.6. Was nun die schwerwiegende Gefahr für das Kind im vorliegenden Einzelfall anbelangt, ist nach dem in E. 5.4 Gesagten nicht dargetan, dass die Mutter bzw. die neue Familie nicht in die Ukraine zurückkehren könnte. Dass Z._ bei einer Begleitung durch die Mutter eine schwerwiegende Gefahr drohen könnte, behauptet diese selber nicht. Aber auch für den Fall, dass Z._ beim Vater in A._ untergebracht würde, begründen weder die Mutter noch die Kindesvertreterin in konkreter Weise, worin die schwerwiegende Gefahr bestehen könnte. Die Mutter beschränkt sich auf die abstrakte Befürchtung, aufgrund des Verhaltens des Vaters am Telefon könne nicht ausgeschlossen werden, dass er gewalttätig würde, während sich die Kindesvertreterin in der Vernehmlassung (entsprechend ihrer Rolle) zum Vater und den örtlichen Verhältnissen nicht äussert. Es wird auch von keiner Seite bestritten, dass gemäss herrschender Lehre und bundesgerichtlicher Rechtsprechung die Trennung zwischen der Hauptbezugsperson und dem Kind - Vorbehalte gelten in der Regel für Säuglinge und Kleinkinder - für sich allein noch keine schwerwiegende Gefahr bedeutet (<ref-ruling> E. 3 S. 535; Urteile 5A_764/2009 vom 11. Januar 2010 E. 4.1; 5A_105/2009 vom 16. April 2009 E. 3.3; 5A_840/2011 vom 13. Januar 2012 E. 3.1; je mit ausführlichen Verweisen). Was die konkrete Situation beim Vater anbelangt, hat das Obergericht zusammengefasst festgehalten (vgl. E. 2), dass die Wohnverhältnisse sehr gut seien und für Z._ ein kindergerechtes Zimmer zur Verfügung stehe. Sodann ist es davon ausgegangen, dass er in vollem Umfang die Entwicklung und Erziehung von Z._ gewährleisten könnte, namentlich auch durch entsprechende Gestaltung der Arbeitszeiten. Auch Z._ habe den Vater in der Zeit, als sie bei ihm gewesen sei, als präsent und jederzeit verfügbar wahrgenommen. Vor diesem Hintergrund ist die Verneinung einer schwerwiegenden Gefahr für das Kind staatsvertragskonform. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang insbesondere, dass Z._ in eine ihr vertraute Umgebung zurückkehren und sich altersgemäss rasch wieder einleben würde, zumal russisch offenbar nach wie vor ihre primäre Verständigungssprache ist (gemäss Bericht über die Kindesanhörung verstand sie die auf Schweizerdeutsch gestellten Fragen teilweise, wurden aber sowohl die Fragen als auch die Antworten des Kindes sicherheitshalber übersetzt). Nach dem Gesagten ist weder bei einer Rückkehr von Mutter und Kind in die Ukraine noch bei einer Unterbringung des Kindes beim Vater von einer schwerwiegenden Gefährdung im Sinn von Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ auszugehen, welche eine Rückführung ausschlösse. 5.7. Insbesondere die Kindesvertreterin ist der Auffassung, das Kind habe den klaren Willen geäussert, in der Schweiz bleiben zu wollen, was gemäss Art. 13 Abs. 2 HKÜ die Anordnung einer Rückführung ausschliesse. Bei ihrer Kritik, es sei ethisch nicht vertretbar, kleineren Kindern eine entwicklungspsychologische Willensfähigkeit zuzuerkennen, nicht aber eine rechtlich bedeutsame, übergeht die Kindesvertreterin freilich die Kernerwägung in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, dass die Anhörung des Kindes gerade nicht dessen Urteilsfähigkeit im Sinn von <ref-law> bzw. Art. 12 UN-KRK voraussetzt; das Bundesgericht hat dabei auf die kinderpsychologische Erkenntnis verwiesen, wonach die Fähigkeit zu autonomer Willensbildung, d.h. die emotionale und kognitive Reife zu überdauernder eigener Meinungsbildung, erst ab ungefähr elf bis zwölf Jahren einsetzt, während sich kleinere Kinder noch nicht losgelöst von gegenwärtigen Einflussfaktoren, wozu insbesondere auch die Hauptbetreuungsperson gehört, zu äussern vermögen, weshalb die Anhörung hier nicht der Eruierung des Kindeswillens, sondern der allgemeinen Sachverhaltsabklärung dient (vgl. <ref-ruling> E. 1.2.1 und 1.2.2 mit Literaturverweisen). Im Anschluss an diese zur Kindesanhörung im zivilrechtlichen Erkenntnisverfahren entwickelte Rechtsprechung hat das Bundesgericht im Zusammenhang mit den Rückführungsverfahren befunden, dass es bei Art. 13 Abs. 2 HKÜ um die Urteils- bzw. Willensbildungsfähigkeit des Kindes gehe und mithin das besagte Schwellenalter von rund elf bis zwölf Jahre relevant sei (implizit schon <ref-ruling> E. 4 und 5; explizit sodann <ref-ruling> E. 2.3 ff. mit Literaturverweisen; Urteil 5A_764/2009 vom 11. Januar 2010 E. 5.1). Aufgrund des Wortlautes von Art. 13 Abs. 2 HKÜ hat das Bundesgericht ausserdem erwogen, dass ein eigentliches Widersetzen, d.h. ein mit einem gewissem Nachdruck vertretener Standpunkt erforderlich ist, zumal das Kind im Rückführungsverfahren (wie übrigens auch im materiellen Sorgerechtsverfahren) kein freies Wahlrecht hat, wo und bei wem es leben möchte (<ref-ruling> E. 4 S. 91; Urteil 5A_764/2009 vom 11. Januar 2010 E. 5.5). Das Obergericht hat die zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung beachtet und auch zutreffend darauf hingewiesen, dass der entführende Elternteil im Zusammenhang mit dem Aussageverhalten des Kindes gewissermassen einen natürlichen Vorteil besitzt, zumal wenn Kontakte mit dem zurückbleibenden Teil weitgehend unterbunden werden, weil von einem sechsjährigen Kind nichts anderes erwartet werden kann, als dass es bei der aktuell betreuenden Person und am aktuellen Aufenthaltsort bleiben will, jedenfalls wenn die dortige Situation gut ist. Die vom Obergericht zitierten diesbezüglichen Aussagen, wonach es ihm in der Schweiz gut gefalle, es Freunde gefunden habe und es sich junge Kätzchen wünsche, sind altersadäquat und können nicht als Widersetzen im Sinn von Art. 13 Abs. 2 HKÜ gewertet werden. Ebenso wenig kann dies für das in A._ bzw. beim Vater Erlebte gelten. Gemäss Bericht über die Anhörung berichtete Z._ im freien Gespräch offen und assoziativ über die betreffende Zeit; erst als sie konkret auf den Vater angesprochen worden sei, habe sich ihre Stimmung schlagartig verändert und sei sie wortkarg geworden, wobei ihre Antworten stereotyp und nicht erlebnisgestützt gewirkt hätten. Vor diesem Hintergrund lässt sich weder von einem autonom gebildeten Willen des urteilsfähigen Kindes noch von einem Widersetzen im Sinn von Art. 13 Abs. 2 HKÜ sprechen. Die entsprechenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid erweisen sich folglich als staatsvertragskonform. 6. Abzuweisen ist sodann auch das Eventualbegehren der Kindesvertreterin, das Rückführungsverfahren bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Sorgerechtsentscheides im Herkunftsstaat zu sistieren. Rückführungsverfahren sind eilbedürftig (Art. 11 Abs. 1 HKÜ) und es gilt für das Verfahren eine Richtlinienfrist von sechs Wochen (Art. 11 Abs. 2 HKÜ). Diese Vorschriften dienen dem erklärten Vertragsziel des HKÜ, raschestmöglich die Wiederherstellung des status quo ante zu bewirken (vgl. Urteile 5A_913/2010 vom 4. Februar 2011 E. 5.2; 5A_674/2011 vom 31. Oktober 2011 E. 3.1, nicht publ. in <ref-ruling>; 5A_550/2012 vom 10. September 2012 E. 3.1). Vor diesem Hintergrund könnte höchstens eine kurzfristige Sistierung zur Diskussion stehen, wenn zu erwarten wäre, dass der entführenden Person im Herkunftsstaat ohnehin demnächst das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht zugeteilt würde (Vermeidung des "double return"). Angesichts der von den Parteien durch sämtliche Instanzen gezogenen ukrainischen Sorgerechtsverfahren und des offenen Ausgangs kommt eine Sistierung des Rückführungsverfahrens vorliegend nicht in Frage. Was das - mit Blick auf die Eventualität, dass die Mutter ihr Kind nicht selbst in die Ukraine begleiten würde - gestellte Subeventualbegehren anbelangt, ist das Bundesgericht gegenüber dem Jugendamt A._ nicht weisungsbefugt. Wie die Begründung in der Vernehmlassung zeigt, dürfte es der Kindesvertreterin wohl auch weniger um eine direkte Anweisung, sondern eher darum gehen, dass die schweizerische via die ukrainische Zentralbehörde die für Kinderbelange zuständigen Behörden vor Ort über die Rückkehr des Kindes und die Hintergrundproblematik informiert. Ein solches Vorgehen wurde im Urteil 5A_27/2011 vom 21. Februar 2011 E. 7 angesichts der dortigen speziellen Konstellation ins Auge gefasst. Vorliegend scheint es aber schneller und zweckmässiger zu sein, wenn die Mutter selbst mit den ukrainischen Behörden Kontakt aufnimmt, zumal sie ohnehin mitten im laufenden ukrainischen Sorgerechtsverfahren steht und dort auch aktiv teilnimmt. 7. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist, wobei die in Ziff. 1 des angefochtenen Entscheides angesetzte Frist zur freiwilligen Rückführung zufolge Gewährung der aufschiebenden Wirkung ab Zustellung des bundesgerichtlichen Entscheides zu laufen beginnt. Es werden keine Gerichtskosten erhoben und die Rechtsvertreter beider Parteien sowie die Kindesvertreterin werden aus der Gerichtskasse entschädigt (Art. 26 Abs. 2 HKÜ).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Die in Ziff. 1 des angefochtenen Entscheides angesetzte Frist zur freiwilligen Rückführung von Z._ beginnt ab Zustellung des vorliegenden Entscheides zu laufen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Fürsprecherin Andrea Lanz Müller, Fürsprecher Martin Zwahlen und Dr. iur. Regula Gerber Jenni werden aus der Bundesgerichtskasse mit je Fr. 2'000.-- entschädigt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, Z._, dem Obergericht des Kantons Bern, 2. Zivilkammer, dem Jugendamt des Kantons Bern (z.H. Frau Fürsprecherin H._) und dem Bundesamt für Justiz, Zentralbehörde für Kindesentführungen, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 2. Dezember 2013 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: von Werdt Der Gerichtsschreiber: Möckli

CH_BGer_005

Federation

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nan

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de

Sachverhalt: A. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau erhob am 25. Juni 2009 bei der Bezirksgerichtlichen Kommission Steckborn Anklage gegen X._ wegen Rassendiskriminierung. Am 20. Juli 2009 stellte dieser ein Ablehnungsbegehren gegen den Gerichtspräsidenten Dr. René Schwarz, welches von der Bezirksgerichtlichen Kommission Steckborn am 1./7. Oktober 2009 abgewiesen wurde. X._ erhob gegen diesen Beschluss Beschwerde ans Obergericht des Kantons Thurgau mit dem Antrag, Bezirksgerichtspräsident Schwarz habe im Strafverfahren gegen ihn in den Ausstand zu treten. Das Obergericht des Kantons Thurgau wies die Beschwerde am 2. November 2009 ab. B. Mit Beschwerde vom 11. Dezember 2009 beantragt X._, diesen obergerichtlichen Entscheid aufzuheben und festzustellen, dass Bezirksgerichtspräsident Schwarz im Strafverfahren gegen ihn in den Ausstand zu treten habe. Das Obergericht beantragt in seiner Vernehmlassung, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Bezirksgerichtspräsident Schwarz beantragt, die Beschwerde abzuweisen. X._ hält in seiner Replik an der Beschwerde fest.

Erwägungen: 1. Der angefochtene Entscheid schliesst das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer nicht ab, er ermöglicht vielmehr dessen Weiterführung. Es handelt sich um einen selbstständig eröffneten, kantonal letztinstanzlichen Zwischenentscheid über ein Ausstandsbegehren, gegen den die Beschwerde in Strafsachen nach <ref-law> zulässig ist. Als Angeklagter ist der Beschwerdeführer zur Beschwerde berechtigt (Art. 81 Abs. 1 lit. a und b BGG). Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass, weshalb auf die Beschwerde gegen die Mitwirkung des Beschwerdegegners am Strafverfahren einzutreten ist. Dies gilt allerdings nur, soweit die Beschwerdebegründung in der Beschwerdeschrift selbst enthalten ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 3.2); der Verweis des Beschwerdeführers auf frühere Rechtsschriften (Beschwerde S. 5) ist unzulässig. 2. 2.1 § 31 der Thurgauer Kantonsverfassung vom 16. März 1987 (KV) bestimmt, dass Behördenmitglieder den Ausstand zu wahren haben, wenn sie in einer Angelegenheit ein unmittelbares oder ein erhebliches mittelbares Interesse haben. Nach § 32 der Thurgauer Strafprozessordnung vom 30. Juni 1970/5. November 1991 (StPO) hat ein Richter u.a. dann in den Ausstand zu treten, wenn zwischen ihm und dem Angeschuldigten ein besonderes Freundschafts- oder Feindschaftsverhältnis besteht (Ziff. 5) oder wenn ihn andere Tatsachen als befangen erscheinen lassen (Ziff. 6). 2.2 Nach <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person unabhängig vom kantonalen Recht Anspruch darauf, dass ihre Strafsache von einem unbefangenen, unvoreingenommenen und unparteiischen Richter beurteilt wird. Es soll garantiert werden, dass keine sachfremden Umstände, welche ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten einer Partei auf das gerichtliche Urteil einwirken. <ref-law> soll zu der für einen kor-rekten und fairen Prozess erforderlichen Offenheit des Verfahrens im Einzelfall beitragen und damit ein gerechtes Urteil ermöglichen. Die Garantie des verfassungsmässigen Richters wird verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Voreingenommenheit und Befangenheit in diesem Sinne werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn sich im Einzelfall anhand aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände Gegebenheiten ergeben, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Diese können namentlich in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters begründet sein. Bei dessen Beurteilung ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Für die Ablehnung wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist. Der Anschein der Befangenheit kann durch unterschiedlichste Umstände und Gegebenheiten erweckt werden. Dazu können nach der Rechtsprechung insbesondere vor oder während eines Prozesses abgegebene Äusserungen eines Richters zählen, die den Schluss zulassen, dass sich dieser bereits eine feste Meinung über den Ausgang des Verfahrens gebildet hat (Zusammenfassung der Rechtsprechung in <ref-ruling> E. 2.1 mit Hinweisen). 2.3 Die hier in Frage kommenden kantonalrechtlichen Ausstandsgründe gemäss § 31 KV und § 32 Ziff. 5 und 6 StPO werden von <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK vollumfänglich abgedeckt. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers geht die anwendbare kantonale Ausstandsregelung nicht über die verfassungs- und konventionsrechtlichen Garantien hinaus. Der sinngemäss erhobenen Rüge, das Obergericht habe § 31 KV verletzt und § 32 Ziff. 5 und 6 StPO willkürlich angewandt, kommt daher keine selbstständige Bedeutung zu. 3. 3.1 Das Obergericht hat im angefochtenen Entscheid erwogen, der Umstand, dass die Bezirksgerichtliche Kommission Steckborn unter Mitwirkung des Beschwerdegegners den Beschwerdeführer am 9. Januar/21. Mai 2003 wegen mehrfachen Nötigungsversuchs zu einer Busse von Fr. 2'500.-- verurteilt habe, lasse diesen nicht als befangen erscheinen. Ebenso wenig treffe dies auf den Umstand zu, dass der Beschwerdeführer als Präsident der kantonalen Partei der Schweizer Demokraten Thurgau mit Flugblättern und Inseraten die Wiederwahl des Beschwerdegegners bekämpft habe. Damit habe er bloss von seinem demokratischen Recht Gebrauch gemacht, es bestehe daher kein Grund, an der Versicherung des Beschwerdegegners zu zweifeln, dass er sich nicht befangen fühle und die Ausübung demokratischer Rechte richtig einzuschätzen wisse. 3.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe die Berufung gegen seine Verurteilung nicht aus Einsicht, sondern aus pekuniären Gründen zurückgezogen. Er sei nach wie vor der Überzeugung, die Busse von Fr. 2'500.-- für das Verteilen eines Flugblatts sei unverhältnismässig gewesen, und es sei ihm immer noch unverständlich, dass er dafür verantwortlich gemacht worden sei, obwohl das Flugblatt den Namen seiner Partei, nicht seinen eigenen, getragen habe. Der Beschwerdegegner sei jahrelang mit Flugblättern am Wohnort, mit Leserbriefen und Inseraten traktiert und zur Abwahl empfohlen worden; er habe nicht nur diese Schmähungen hinnehmen, sondern insbesondere auch stets befürchten müssen, nicht mehr wiedergewählt zu werden. Solche Angriffe müssten auch den lang- und sanftmütigsten Richter innerlich aufwühlen; der Beschwerdegegner wäre ein Heiliger, wenn ihn diese Angriffe und Schmähungen kalt gelassen hätten. 3.3 Dass der Beschwerdegegner an der Verurteilung des Beschwerdeführers wegen versuchter Nötigung mitgewirkt hat, bildet keinen Ausstandsgrund (<ref-ruling> E. 1; <ref-ruling> nicht publ. E. 3.4; <ref-ruling> nicht publ. E. 4.4 ). Sie wurde im Übrigen von ihm akzeptiert und ist längst in Rechtskraft erwachsen, womit das Ausstandsbegehren von vornherein nicht mit dem angeblich überharten Strafmass begründet werden kann. Geradezu rechtsmissbräuchlich erscheint das Vorgehen des Beschwerdeführers, jahrelang öffentlich gegen den Beschwerdegegner zu polemisieren und hinterher zu argumentieren, dieser sei nunmehr sicher gegen ihn eingenommen und damit befangen. Ein solches Verhalten ist mit dem auch für Private geltenden Gebot des Handelns nach Treu und Glauben (<ref-law>) nicht vereinbar und kann schon deshalb keinen Rechtsschutz finden. Ganz abgesehen davon liefert der Beschwerdeführer keinen einzigen konkreten Hinweis darauf, dass sich der Beschwerdegegner durch seine Angriffe in irgendeiner Weise hat beeindrucken lassen, und das ist auch nicht ersichtlich. Das Obergericht konnte unter diesen Umständen ohne Verfassungsverletzung davon ausgehen, der Beschwerdegegner sei, entsprechend seiner gewissenhaften Erklärung, nicht befangen. 4. Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bezirksgericht Steckborn und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 22. März 2010 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Féraud Störi

CH_BGer_001

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nan

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01625546-cead-4ee9-8f24-3ecec94165bc

de

Sachverhalt: A. Mit Urteil vom 1. Oktober 2009 sprach das Obergericht des Kantons Zürich X._ zweitinstanzlich des gewerbsmässigen Betrugs und der mehrfachen Urkundenfälschung schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten, dies als Zusatzstrafe zu der mit Urteil des Wirtschaftsstrafgerichts des Kantons Bern vom 31. Oktober 2002 ausgefällten Freiheitsstrafe von 18 Monaten. Den Vollzug der Zusatzstrafe schob es im Umfang von neun Monaten auf, unter Festsetzung einer Probezeit von zwei Jahren. Weiter verpflichtete es X._ zur Bezahlung von Schadenersatz im Umfang von über Euro 2,4 Mio. und Fr. 123'800.-- an diverse Geschädigte (vgl. insoweit auch die Berichtigung gemäss Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. November 2009). B. X._ führt Beschwerde in Strafsachen insbesondere mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 1. Oktober 2009 und dessen Beschluss vom 25. November 2009 seien aufzuheben, und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Des Weiteren ersucht er, seiner Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Ausserdem beantragt er die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Vernehmlassungen wurden keine eingeholt.

Erwägungen: 1. 1.1 Die Vorinstanz erachtet es als erwiesen, dass der Beschwerdeführer spätestens ab anfangs Mai 2002 bis zu seiner Verhaftung am 13. August 2002 zumindest eventualvorsätzlich an einem insbesondere von U._ und V._ initiierten Betrugskonzept mitwirkte. Sie geht von folgendem Sachverhalt aus: 1.2 Die in der Zwischenzeit rechtskräftig wegen gewerbsmässigen Betrugs und mehrfacher Urkundenfälschung verurteilten Haupttäter hatten von Januar 2002 bis zu ihrer Verhaftung Mitte August 2002 in über 200 Fällen Kreditsuchende zur Leistung einer vermeintlichen Versicherungsprämie bewogen bzw. zu bewegen versucht. Sie erklärten den Kreditsuchenden, dass arabische Geldgeber im Zusammenwirken mit der EU Kredite in Millionenhöhe vergeben würden. Diese Kredite würden mittels eines als "Sola-Wechsel" bezeichneten Eigenwechsels der Kreditsuchenden in der Höhe und mit der Laufzeit des erwünschten Kredites abgesichert. Der angesichts der Kredite in zum Teil mehrstelliger Millionenhöhe fraglichen Bonität der Kreditsuchenden sollte angeblich dergestalt begegnet werden, dass eine renommierte Versicherungsgesellschaft als Solidarbürgin den Eigenwechseln beitrat. Für diese Solidarbürgschaft, welche für den "Sola-Wechsel" namensgebend war, verlangten U._ und V._ zuhanden der Versicherungsgesellschaft eine im Voraus zahlbare Versicherungsprämie. Die Kreditsuchenden mussten mittels eines Formulars rudimentäre Auskünfte zu ihrer Person bzw. ihren finanziellen Verhältnissen machen und eine "Wechselbürgschaftszusage/Einzelgeschäft zur Sola-Wechsel-Finanzierung" sowie einen "Sola-Wechsel" unterzeichnen. Nach angeblicher Prüfung dieser fingierten Unterlagen durch die Versicherungsgesellschaft hatten die Kreditsuchenden die Versicherungsprämie zu begleichen, um dafür im Gegenzug einen Versicherungsvertrag zu erhalten. Der von den Kreditsuchenden unterzeichnete Wechsel sowie die Versicherungsunterlagen waren alsdann der Bank zu übergeben, welche die Auszahlung der Kreditsummen innert Fristen von 21, 60 oder 90 Tagen vornehmen sollte. Tatsächlich waren aber weder die in Aussicht gestellten Kreditsummen vorhanden noch wollten die Haupttäter die Kredite je ausbezahlen oder die eingezogenen Versicherungsprämien an eine Versicherungsgesellschaft weiterleiten. Vielmehr beabsichtigten sie von Anbeginn, die angeblichen Versicherungsprämien für private Zwecke zu verwenden. Die Haupttäter traten den Kreditsuchenden unter der Firmenbezeichnung "T._ Inc." (nachfolgend: T._) gegenüber und gaben vor, die T._ sei von den Kreditgebern mit der Vermittlung der in Aussicht gestellten Kredite beauftragt worden. Als Wechselbürgin nannten sie ein als R._ Luxembourg/S._ France S.A. bezeichnetes Versicherungskonsortium. 1.3 Mitte April 2002 eröffnete die T._ eine Filiale in Basel. Der Beschwerdeführer leitete diese gemeinsam mit Y._ und W._. Dabei betreute er als Vermittler von Kreditabschlüssen 20 Kunden, denen insgesamt Kredite in der Höhe von Euro 434 Mio. in Aussicht gestellt wurden. Der Beschwerdeführer kassierte Kundengelder bzw. Versicherungsprämien in der Höhe von mindestens Euro 913'000.-- bis Euro 929'000.-- ein, wovon er einen Anteil von Euro 50'000.-- bis 100'000.-- für sich behielt und für private Zwecke verwendete. Die Vorinstanz folgert, der Beschwerdeführer habe spätestens ab Anfang Mai 2002 gewusst und zumindest in Kauf genommen, dass seine Mitwirkungshandlungen zum Nachteil von Kreditsuchenden im Rahmen von Vermögens- und Urkundendelikten erfolgten bzw. erfolgen könnten. Sie qualifiziert ihn, soweit die Vorgänge der Zahlstelle Basel betreffend, als Mittäter. 2. 2.1 Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Tatsachenfeststellung und Beweiswürdigung. Die Folgerung der Vorinstanz, er habe um das Betrugskonzept gewusst und mittäterschaftlich daran mitgewirkt, sei nicht haltbar. Er habe immer an diese Art der Wechselfinanzierung geglaubt. Ihm sei nicht bewusst gewesen, dass die Millionenkredite von den Haupttätern U._ und V._ nur zum Schein angeboten worden seien, das heisst, insbesondere die Kreditausfallversicherung nicht bestanden habe und die Rückzahlungsgarantie nur vorgetäuscht gewesen sei (vgl. Beschwerde S. 5-45, insb. S. 10). 2.2 Die Vorinstanz erwägt, indem von den Kunden weder spezielle Sicherheiten verlangt noch deren Bonität ernsthaft überprüft worden sei, hätte die angeblich involvierte Versicherungsgesellschaft gegen Leistung eines minimalen Bruchteils der Kreditsumme das gesamte Ausfallrisiko übernehmen müssen. Damit aber wäre der von der Versicherung angestrebte Risikoausgleich ad absurdum geführt worden, was dem Beschwerdeführer als Bankkaufmann mit langjähriger Börsenerfahrung habe klar sein müssen. Dieser habe denn auch eingeräumt, sich gefragt zu haben, weshalb sich die Versicherung auf ein so grosses Risiko mit solch kleinen Prämien einlassen sollte (angefochtenes Urteil S. 18 f.). Das Aussageverhalten des Beschwerdeführers verdeutliche, dass für ihn die ganze Sache nicht habe aufgehen können, was eine Gutgläubigkeit in Bezug auf die Durchführbarkeit des Geschäfts an sich bereits ausschliesse (angefochtenes Urteil S. 20). Dass er einen eigenen Kredit in der Höhe von Euro 3 Mio. beantragt und hierfür eine Versicherungsprämie von Euro 32'000.-- geleistet habe, ändere daran nichts Entscheidendes. Einerseits habe er den fraglichen Wechsel nämlich bereits am 14. März 2002 unterzeichnet. Selbst wenn er zu diesem Zeitpunkt noch von der Realisierbarkeit des "Sola-Wechsel-Geschäfts" ausgegangen sein sollte, habe er aufgrund der nachfolgenden Vorkommnisse seinen allfälligen guten Glauben rasch verlieren müssen. Andererseits hätten die involvierten Vermittler durch ihr Unterzeichnen von Wechseln misstrauischen Kunden von vornherein den Wind aus den Segeln nehmen und sich im Fall des Auffliegens der Sache selbst als Geschädigte darstellen können. Hinzu komme, dass die besagte Versicherungsprämie von Euro 32'000.-- vom Beschwerdeführer nicht in bar geleistet, sondern mit ihm angeblich zustehenden Provisionen verrechnet worden sei (angefochtenes Urteil S. 21 f.). Auffällig sei in diesem Zusammenhang, dass der Beschwerdeführer und Y._ sowie W._ die Höhe der von den Kunden geforderten Versicherungsprämien und der eigenen Provisionen frei von irgendwelchen Vorgaben der T._-Hauptexponenten hätten bestimmen können. Die Kreditsuchenden seien dabei irregeführt worden, indem ihnen vorgespiegelt worden sei, der ganze von ihnen zu zahlende Betrag werde als Versicherungsprämie verwendet und im Fall des Ausbleibens der Kreditauszahlung wieder zurückerstattet. Überdies habe der Beschwerdeführer gewusst, dass mehrere Kunden bei der "realen" R._-Versicherungsgesellschaft angerufen hätten, dieser jedoch nichts von den "Sola-Wechsel-Geschäften" bekannt gewesen sei. Ebenso sei er darüber informiert gewesen, dass die Versicherung einen Anwalt in Zusammenhang mit der mutmasslich missbräuchlichen Verwendung gefälschter Versicherungspolicen mandatiert habe (vgl. angefochtenes Urteil S. 27 f.). Auch habe der Beschwerdeführer eigenen Angaben zufolge den sog. "Gerlach-Report" gekannt, worin ausdrücklich vor dem Angebot der "Sola-Wechsel-Finanzierung" der T._ gewarnt worden sei (angefochtenes Urteil S. 30). Ferner sei er im Bilde gewesen, dass die leitenden Personen der T._ Dritten gegenüber unter falschen Namen aufgetreten seien. Schliesslich habe er Kenntnis davon gehabt, dass Y._ am 30. Mai 2009 verhaftet worden sei und man dessen Computer vor der Polizei versteckt habe (angefochtenes Urteil S. 36 f.). Damit sei zusammenfassend erstellt, dass der Beschwerdeführer nicht gutgläubig gewesen sei. Im Übrigen werde er zusätzlich durch die übereinstimmenden und glaubhaften Aussagen der beiden Haupttäter U._ und V._ belastet (vgl. angefochtenes Urteil S. 44 f.). 2.3 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Feststellungen zum Sachverhalt prüft es nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (<ref-law>). Es hat die Voraussetzungen an die Begründungspflicht einer Willkürrüge und wann Willkür vorliegt, bereits mehrfach dargelegt. Darauf kann verwiesen werden (<ref-ruling> E. 2.1 und 2.2; <ref-ruling> E. 1.2). Die Vorinstanz befasst sich eingehend mit den vom Beschwerdeführer gemachten Aussagen (vgl. angefochtenes Urteil S. 17-43); zugleich würdigt sie die Aussagen der Tatbeteiligten U._, V._ und W._ sowie weiterer Zeugen (angefochtenes Urteil S. 43-50). Was der Beschwerdeführer gegen die Beweiswürdigung im angefochtenen Urteil geltend macht, ist nicht geeignet, Willkür darzutun. Mit seinen Ausführungen stellt er der vorinstanzlichen Begründung über weite Strecken einzig seine eigene Sicht der Dinge gegenüber, indem er darlegt, wie die Beweise seiner Meinung nach zu würdigen gewesen wären. Hierdurch vermag er in keiner Weise aufzuzeigen, dass bzw. inwiefern die Vorinstanz in Willkür verfallen wäre. Dies gilt namentlich für sein Vorbringen, selbst ausgewiesene Bankexperten hätten "Sola-Wechsel" gezeichnet, weshalb auch für ihn die betrügerische Natur der Geschäfte nicht ersichtlich gewesen sei. Dabei verkennt er, dass er als direkt Involvierter den Kunden gegenüber über einen Wissensvorsprung verfügte, da er die Organisation der T._ kannte und über das "Sola-Wechsel-Konzept" im Detail Bescheid wusste (vgl. auch angefochtenes Urteil S. 23). Zudem führt der Beschwerdeführer einzig aus, weshalb aus seiner Warte die diversen Indizien für sich allein genommen nicht zur Begründung seines Wissens um die betrügerischen Machenschaften genügten. Bei einer Gesamtwürdigung der Vielzahl an Warnsignalen konnte die Vorinstanz jedoch willkürfrei folgern, der Beschwerdeführer habe spätestens ab Anfang Mai 2002, als er von der Mandatierung eines Anwalts durch die "reale" R._-Versicherungsgesellschaft wegen des Verdachts auf missbräuchliche Verwendung von Versicherungspolicen erfahren habe, nicht mehr gutgläubig sein können. Keineswegs unhaltbar ist weiter die vorinstanzliche Feststellung, der Beschwerdeführer habe angesichts seiner Kenntnis der Funktionsweise des "Sola-Wechsel-Konzepts" auch um die Verwendung gefälschter Dokumente gewusst. 3. 3.1 Der Beschwerdeführer bestreitet ein eventualvorsätzliches Handeln. Im Übrigen stehe auch nicht fest, dass die gefälschten Dokumente tatsächlich im deliktisch relevanten Zeitraum - das heisst zwischen Anfang Mai und Mitte August 2002 - verwendet worden seien. Werde - wider Erwarten - sein Vorsatz bejaht, so läge jedenfalls einzig Gehilfenschaft vor. Ausgehend von dem angefochtenen Urteil als erstellt erachteten Sachverhalt habe die Filiale in Basel gesamthaft über Euro 4 Mio. eingenommen, wovon ihm netto Fr. 50'000.-- bis Fr. 100'000.-- verblieben seien. Gehe man zu seinen Gunsten von der tieferen Zahl aus, habe seine Provision mithin nur rund 1 % betragen (vgl. Beschwerde S. 16 f. und S. 40 f.), was klar gegen seine Qualifikation als Mittäter spreche (Beschwerde S. 49). 3.2 Die Vorinstanz hält fest, ausgehend vom Wissensstand des Beschwerdeführers ergebe sich zusammenfassend, dass sich diesem jedenfalls ab Anfang Mai 2002 die Wahrscheinlichkeit einer Täuschung der Kunden der T._ als so hoch habe aufdrängen müssen, dass seine weitere Mitwirkung an den "Sola-Wechsel-Geschäften" als Inkaufnahme des als möglich erkannten betrügerischen Erfolgs ausgelegt werden müsse. Aufgrund seiner weitgehend selbständigen Stellung und Funktion als einer der drei Leiter der autonom organisierten Filiale in Basel sei er als Mittäter zu qualifizieren. So habe er zusammen mit Y._ und W._ die (angeblichen) Versicherungsprämien und ihre Provisionen daran in Eigenregie festgesetzt und hierdurch innert der relativ kurzen Zeitspanne von drei Monaten einen Erlös von netto Fr. 50'000.-- bis Fr. 100'000.-- erzielt (angefochtenes Urteil S. 53-56). Des Weiteren habe der Beschwerdeführer durch die billigende Inkaufnahme der Verwendung gefälschter Formulare mittäterschaftlich an Urkundenfälschungen im engeren Sinn teilgenommen (angefochtenes Urteil S. 56-60). 3.3 Nach der Rechtsprechung ist Mittäter, wer bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Deliktes vorsätzlich und in massgebender Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, so dass er als Hauptbeteiligter dasteht. Keiner der Mittäter übt Herrschaft über die gesamte Tat aus, sondern ist daran - obwohl sie ihm als Ganzes zugerechnet wird - lediglich beteiligt. Entscheidend ist, ob der Täter Tatherrschaft hat, das heisst, ob sein Tatbeitrag nach den Umständen des konkreten Falls und dem Tatplan für die Ausführung des Deliktes so wesentlich ist, dass sie mit ihm steht oder fällt. Das blosse Wollen der Tat, der subjektive Wille allein, genügt zur Begründung von Mittäterschaft jedoch nicht, der Täter muss vielmehr bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung der Tat auch tatsächlich mitwirken. Daraus folgt aber nicht, dass Mittäter nur ist, wer an der eigentlichen Tatausführung beteiligt ist oder sie zu beeinflussen vermag. Dass der Mittäter bei der Fassung des gemeinsamen Tatentschlusses mitwirkt, ist nicht erforderlich; es genügt, dass er sich später den Vorsatz seiner Mittäter zu eigen macht (vgl. <ref-ruling> E. 9.2.1; <ref-ruling> E. 3a). Eine sukzessive Mittäterschaft, bei der jemand zu einer bereits begonnenen Tat erst nachträglich hinzutritt, um von nun an gemeinsam mit den anderen das Delikt weiter auszuführen, ist demnach ohne Weiteres möglich. Allerdings haftet der Hinzutretende nur für dasjenige Unrecht, das nach seinem Beitritt begangen wird (Günter Stratenwerth, Die Straftat, 3. Aufl. 2005, § 13 N. 54; Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil II, 2003, § 25 N. 219 ff.). 3.4 Der Beschwerdeführer agierte als einer der Leiter und Hauptvermittler der T._-Filiale in Basel. Y._, W._ und der Beschwerdeführer führten diese frei von Weisungen der T._-Führung weitestgehend autonom, indem sie namentlich freie Hand hatten, die Höhe der von den Kreditsuchenden zu leistenden angeblichen Versicherungsprämien und die ihnen hieran zukommenden Provisionen festzulegen. Innert der Zeitspanne von nur drei Monaten bereicherte sich der Beschwerdeführer so im Umfang von Fr. 50'000.-- bis Fr. 100'000.--, was entgegen seiner Einschätzung nicht als geringfügig zu bewerten ist. In der integrierenden Bestandteil der Anklageschrift bildenden Kundenliste wird einzeln für sämtliche Geschädigte dargestellt, wie und in welchem Umfang sie im Zusammenhang mit den Vermittlungstätigkeiten der Basler Filiale zu Schaden kamen. Der Beschwerdeführer erscheint aufgrund seiner Funktion und Stellung bei der Tatausführung als Hauptbeteiligter, der sich den ursprünglich insbesondere von U._ und V._ gefassten Vorsatz mit der Eröffnung der Basler Filiale zu eigen machte bzw. jedenfalls eventualvorsätzlich in Kauf nahm, am betrügerischen "Sola-Wechsel-Konzept" massgeblich mitzuwirken. In Bezug auf den Tatbestand der Urkundenfälschung ist in Übereinstimmung mit den Erwägungen im angefochtenen Urteil zu betonen, dass eine eigenhändige Fälschungshandlung nicht Voraussetzung für eine Qualifikation als Mittäter bildet. Vielmehr ist die besondere Struktur der Mittäterschaft gerade durch eine arbeitsteilige Tatbestandsverwirklichung gekennzeichnet. Die Vorinstanz stellt willkürfrei fest, dass die gefälschten Urkunden bis zum "Auffliegen des Sola-Wechsel-Konzepts" im August 2002 und damit auch in der deliktisch relevanten Zeitspanne ab Mai 2002 den Kunden vorgelegt wurden und der Beschwerdeführer um die Fälschungen wusste. Der gestützt darauf gezogene Schluss, dieser habe damit auch die Verwendung der Dokumente den Kreditsuchenden gegenüber zumindest in Kauf genommen, verletzt kein Bundesrecht. 4. 4.1 Der Beschwerdeführer rügt die Strafzumessung als bundesrechtswidrig, da die Vorinstanz diversen entlastenden Umständen nicht hinreichend Rechnung getragen habe (vgl. Beschwerde S. 50-52). 4.2 Gemäss <ref-law> misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Die Bewertung des Verschuldens wird in <ref-law> dahingehend präzisiert, dass dieses nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt wird, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Nach <ref-law> hat das Gericht die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten. Es liegt im Ermessen des Sachgerichts, in welchem Umfang es die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin nur in die Strafzumessung ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschreitet, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgeht oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht lässt bzw. in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet (<ref-ruling> E. 2.1). 4.3 Die Vorinstanz kommt nach Würdigung der Tat- und Täterkomponenten zum Ergebnis, es sei angemessen, die auszufällende Zusatzstrafe auf 18 Monate Freiheitsstrafe festzulegen (vgl. zum Ganzen angefochtenes Urteil S. 60-66). Entgegen den Ausführungen in der Beschwerde (vgl. S. 50) berücksichtigt die Vorinstanz ausdrücklich, dass dem Beschwerdeführer lediglich eventualvorsätzliches Handeln anzulasten ist, indem sie betont, dieser Umstand wirke sich relativierend auf die Verschuldensbeurteilung aus (angefochtenes Urteil S. 62). Ebenso wenig verletzt es Bundesrecht, dass die Vorinstanz eine Strafminderung wegen zu langer Verfahrensdauer mit der Begründung ablehnt, die Verfahrensverzögerung sei auf die vorübergehend fehlende Einvernahmefähigkeit des Beschwerdeführers zurückzuführen (vgl. angefochtenes Urteil S. 63). Dass diesen an seiner (damaligen) psychischen Erkrankung kein Verschulden trifft, ist insoweit nicht von Relevanz. Im Übrigen ist die Gesamtdauer des Verfahrens in Anbetracht von dessen Umfang und Komplexität keineswegs als übermässig lange einzustufen. Soweit der Beschwerdeführer unter Bezugnahme auf die eingereichten Arztzeugnisse auf eine erhöhte Strafempfindlichkeit schliesst, die von der Vorinstanz zwingend hätte berücksichtigt werden müssen (vgl. Beschwerde S. 51), kann ihm nicht gefolgt werden. Eine Strafminderung infolge erhöhter Strafempfindlichkeit hat die Ausnahme zu bilden (vgl. Hans Wiprächtiger, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, 2. Aufl. 2007, Art. 47 N. 118). Der behandelnde Arzt geht im Ergebnis davon aus, dass der Beschwerdeführer keine psychotischen Symptome aufweise, nicht an einer wahnhaften Depression leide und seine Urteilsfähigkeit nicht eingeschränkt sei, sondern dass aus medizinischer Sicht (einzig) in Betracht gezogen werden müsse, dass es bei längerer Einvernahmedauer bei ihm zu Konzentrations- und Aufmerksamkeitsstörungen kommen könne (vgl. insbesondere vorinstanzliche Akten act. HD 107/4/B/9). Den aktenkundigen ärztlichen Zeugnissen lassen sich damit keinerlei Hinweise auf eine strafzumessungsrelevante Strafempfindlichkeit entnehmen. Dass sich die Vorinstanz mangels Entscheidrelevanz in antizipierter Beweiswürdigung insoweit nicht mit den Arztzeugnissen auseinandersetzt, verletzt entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers (Beschwerde S. 51) dessen Anspruch auf rechtliches Gehör nicht. Soweit er in diesem Zusammenhang schliesslich einwendet, der Vollzug der Strafe erscheine gestützt auf die ärztlichen Zeugnisse als nicht zumutbar (Beschwerde S. 52), zielt seine Rüge an der Sache vorbei, da es den Vollzugsbehörden obliegen wird, über die Hafterstehungsfähigkeit des Beschwerdeführers zu entscheiden. 5.1 5.1.1 Im Zivilpunkt rügt der Beschwerdeführer, er sei zu Unrecht zu Schadenersatzzahlungen an Personen verpflichtet worden, bei deren Geschäftsabschlüssen er nicht beteiligt gewesen sei und die in der gegen ihn erhobenen Anklage auch nicht erwähnt würden. Dies betreffe A._, B._, C._, Da._ (Db._ GmbH), E._, F._, G._ Handel und Finanz GmbH, H._, I._, J._, K._, L._, M._ und N._. Speziell hervorzuheben sei, dass der Vertragsschluss zwischen der T._ und K._ bereits am 25. März 2002 und damit vor dem deliktisch relevanten Zeitpunkt erfolgt sei. Ferner sei die Aktivlegitimation von H._ zumindest fraglich. Offenbar habe dieser das einbezahlte Geld zuvor bei seiner Arbeitgeberin, der Bank O._, veruntreut. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass das anwendbare deutsche Recht die Subrogation der geschädigten Bank in die Forderung von H._ vorsehe, weshalb dessen Forderung richtigerweise auf den Weg des ordentlichen Zivilprozesses hätte verwiesen werden müssen. Zusammenfassend betont der Beschwerdeführer, die Verurteilungen zu den Schadenersatzzahlungen an die genannten Personen verstiessen gegen das Anklageprinzip bzw. widersprächen dem Grundsatz, dass nur durch die Anklage und Verurteilung erfasste Sachverhalte Gegenstand zivilrechtlicher Adhäsionsklagen bilden könnten. 5.1.2 Der Beschwerdeführer betont, das angefochtene Urteil missachte auch das bundesrechtliche Bereicherungsverbot, weil er vollumfänglich - und nicht etwa solidarisch mit den anderen Beteiligten - zur Zahlung von Schadenersatz verpflichtet worden sei. Es sei nämlich davon auszugehen, dass auch die übrigen Mittäter zu Schadenersatzzahlungen an die gleichen Geschädigten verurteilt worden seien und diese unter Umständen auch bereits befriedigt hätten (Beschwerde S. 52-58). 5.1.2 Der Beschwerdeführer betont, das angefochtene Urteil missachte auch das bundesrechtliche Bereicherungsverbot, weil er vollumfänglich - und nicht etwa solidarisch mit den anderen Beteiligten - zur Zahlung von Schadenersatz verpflichtet worden sei. Es sei nämlich davon auszugehen, dass auch die übrigen Mittäter zu Schadenersatzzahlungen an die gleichen Geschädigten verurteilt worden seien und diese unter Umständen auch bereits befriedigt hätten (Beschwerde S. 52-58). 5.2 5.2.1 Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, es gehe nicht an, ihn zu Schadenersatzzahlungen an Personen zu verpflichten, bei deren Geschäftsabschlüssen er nicht beteiligt gewesen sei und die in der gegen ihn erhobenen Anklage auch nicht erwähnt würden, ist seine Argumentation nicht stichhaltig. Es ist, wie dargelegt, nicht notwendig, dass der Beschwerdeführer bei der Fassung des gemeinsamen Tatentschlusses mitwirkte, sondern es reicht aus, dass er sich den Vorsatz der Hauptexponenten später zu eigen machte. Dass die Tat im Zeitpunkt seines Beitritts schon teilweise ausgeführt war - wie dies bei K._ mit dem Abschluss des Verpflichtungsgeschäfts im März 2002 der Fall ist -, steht daher seiner Verurteilung als Mittäter nicht entgegen. Für die Beurteilung der gegen ihn gerichteten Schadenersatzbegehren ist des Weiteren nicht von entscheidender Bedeutung, ob er persönlich bzw. direkt auf die Geschädigten einwirkte. Selbst wenn diese Tatbeiträge von anderen Mitbeteiligten gesetzt wurden, sind sie, soweit sie die deliktisch relevante Zeitspanne von anfangs Mai bis Mitte August 2002 betreffen, dem Beschwerdeführer in Anwendung von <ref-law> als Mittäter anzurechnen. Ferner sind entgegen den Ausführungen in der Beschwerde sämtliche Personen, welchen der Beschwerdeführer Schadenersatz zu leisten hat, sowohl im Geschädigtenverzeichnis als auch in der Kundenliste explizit aufgeführt. Soweit der Beschwerdeführer die Aktivlegitimation des Geschädigten H._ mit der Begründung in Frage stellt, die diesem ihm gegenüber zustehende Forderung könnte auf dessen Arbeitgeberin übergegangen sein, ist seiner Beschwerde kein Erfolg beschieden, da er den Übergang der Forderung nicht rechtsgenügend behauptet und den Beweis einer allfälligen Subrogation schuldig bleibt. 5.2.2 Auch soweit der Beschwerdeführer schliesslich beanstandet, vollumfänglich und nicht bloss solidarisch zu Schadenersatzzahlungen verpflichtet worden zu sein, dringt er mit seiner Beschwerde nicht durch. Wird gegen mehrere Personen Anklage erhoben, steht es im Ermessen des Sachgerichts, eine Verfahrensaufteilung vorzunehmen. Das Führen getrennter Verfahren, welches vom Beschwerdeführer im Übrigen nicht beanstandet wird, darf jedoch einerseits nicht zu einer Schlechterstellung der Geschädigten in dem Sinn führen, dass die einzelnen Mittäter einzig anteilsmässig verpflichtet würden (vgl. <ref-law>). Andererseits geht es nicht an, in separat geführten Verfahren eine Solidarhaftung gegenüber am Verfahren nicht beteiligten Mittätern festzulegen, da dies insbesondere deren Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss <ref-law> verletzen würde. Jeder Geschädigte kann maximal im Umfang seiner Schadenersatzforderung Befriedigung verlangen, und dem in Anspruch genommenen Schadenersatzpflichtigen steht es offen, die Einwendung der (teilweise) geleisteten Erfüllung durch andere Mittäter zu erheben, wobei ihn insoweit die Beweislast trifft (vgl. zum Ganzen Thomas Zweidler, Die Praxis zur thurgauischen Strafprozessordnung, 2005, § 54 N. 23). Den Beweis, dass die Schadenersatzforderungen zum Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Urteils bereits (teilweise) getilgt waren, erbringt der Beschwerdeführer jedoch nicht, weshalb die Beschwerde auch insoweit abzuweisen ist. Klarstellend ist weiter festzuhalten, dass es dem Beschwerdeführer, soweit er tatsächlich Schadenersatzzahlungen leistet, unbenommen ist, mittels gesonderter Zivilklage Rückgriff auf allfällige Mittäter zu nehmen. 6. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Da das Rechtsmittel von vornherein aussichtslos war, kann dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nicht entsprochen werden (<ref-law>). Die Kosten des Verfahrens vor Bundesgericht sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Dabei ist seinen finanziellen Verhältnissen Rechnung zu tragen (<ref-law>). Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 29. April 2010 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Favre Stohner

CH_BGer_011

Federation

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Nach Einsicht in die Beschwerde vom 11. Dezember 2010 gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 27. Oktober 2010,

in Erwägung, dass das kantonale Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid den Beschwerdeführer in Abänderung des Beschlusses des Gemeinderats M._ vom 8. Februar 2010 anwies, spätestens per 1. Juli 2011 eine Wohnung mit einem Mietzins inkl. Nebenkosten in der Höhe von maximal Fr. 1'150.- monatlich zu beziehen und innert gleicher Frist die von ihm und seinen Kindern zur Zeit bewohnte, in seinem Eigentum befindliche Liegenschaft zu veräussern oder kostendeckend zu vermieten, ansonsten bei der Berechnung des Sozialhilfebedarfs lediglich noch ein Mietzins in der besagten Höhe angerechnet und die Liegenschaft als Vermögen berücksichtigt würde, dass dieser Entscheid gestützt auf kantonales Sozialhilferecht ergangen ist, weshalb es gemäss Art. 42 Abs. 2 in Verbindung mit <ref-law> am Beschwerdeführer liegt, darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid gegen verfassungsmässige Rechte verstossen soll (<ref-ruling> E. 315; <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254), dass dabei die Verletzung blossen kantonalen Rechts keinen selbständigen Beschwerdegrund darstellt (vgl. <ref-law>), dass der Beschwerdeführer den angefochtenen Entscheid zwar als ungerecht kritisiert und um letztinstanzliche Überprüfung ersucht, ohne indessen aufzuzeigen, inwiefern die Vorinstanz mit der angedrohten Kürzung des Sozialhilfeanspruchs insbesondere bei unterbliebenen Vollzug der Vermietung oder des Verkaufs der Liegenschaft gegen verfassungsmässige Rechte verstossen haben soll, dass dieser Begründungsmangel offensichtlich ist, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> zu entscheiden ist, dass unter den gegebenen Verhältnissen in Anwendung von <ref-law> auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird,

erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt. Luzern, 22. Dezember 2010 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Ursprung Grünvogel

CH_BGer_008

Federation

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01651a69-da06-4bee-8297-ad677d69d5cd

de

Nach Einsicht in die Beschwerde vom 11. August 2014 (Poststempel) gegen den Beschluss des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 30. Mai 2014,

in Erwägung, dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt, dass die Beschwerde diese inhaltlichen Mindestanforderungen offensichtlich nicht erfüllt, da die Beschwerdeführerin sich nicht in hinreichender Weise mit den entscheidenden Erwägungen der Vorinstanz auseinandersetzt und ihren Ausführungen nicht entnommen werden kann, inwiefern die Sachverhaltsfeststellung im Sinne von <ref-law> - soweit überhaupt beanstandet - qualifiziert unzutreffend und die darauf beruhenden Erwägungen rechtsfehlerhaft im Sinne von <ref-law> sein sollen, dass dies insbesondere der Fall ist in Bezug auf die Erwägungen des kantonalen Gerichts, wonach die Beschwerdeführerin den Auflagen gemäss Verfügung vom 30. April 2014 innert der angesetzten, nicht erstreckbaren Nachfrist - auch mit Eingabe vom 16. Mai 2014 - nicht nachgekommen sei, dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und in Anwendung von <ref-law> auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird,

erkennt der Einzelrichter: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 29. August 2014 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Einzelrichter: Meyer Der Gerichtsschreiber: Furrer

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

[]

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01653457-f89a-4029-826b-ad248be6934e

fr

Considérant en fait et en droit: que G._, né en 1950, est divorcé et père de deux filles, A._, née en 1979, et B._, née en 1990; que la Caisse cantonale de chômage neuchâteloise (ci-après : la caisse) lui a ouvert un délai-cadre d'indemnisation courant dès le 1er janvier 2004; que par décision du 2 juin 2004 et décision sur opposition du 24 février 2005, elle a pris en considération un délai d'attente de cinq jours, qu'elle a déduit des jours contrôlés pour lesquels G._ pouvait prétendre une indemnité de chômage en juillet 2004; que l'assuré a déféré la cause au Tribunal administratif du canton de Neuchâtel, qui a rejeté le recours par jugement du 13 mars 2006; que G._ interjette un recours de droit administratif contre ce jugement; qu'il conclut, en substance, à l'annulation du jugement entrepris et de la décision du 24 février 2005, ainsi qu'au paiement de cinq indemnités journalières correspondant au délai d'attente pris en considération par la caisse pour le mois de juillet 2004, sous suite de dépens; que la caisse s'en remet à justice et que le Secrétariat d'Etat à l'économie (Seco) a renoncé à se déterminer; que le litige porte sur le point de savoir si un délai d'attente de cinq jours peut être imposé au recourant dès le 1er juillet 2004; qu'aux termes de l'<ref-law>, le droit à l'indemnité commence à courir après un délai d'attente de cinq jours de chômage contrôlé; que l'<ref-law> prévoit cependant que le Conseil fédéral exempte certains groupes d'assurés du délai d'attente afin d'éviter des cas de rigueur; que faisant usage de cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a édicté l'<ref-law>; que selon l'alinéa 2 de cette disposition, le délai d'attente général ne s'applique qu'aux personnes dont le gain assuré, provenant d'une occupation à plein temps, est supérieur à 3'000 francs, ce montant étant relevé de 1'000 francs pour le premier enfant et de 500 francs pour chaque enfant suivant pour lequel l'assuré a une obligation d'entretien au sens de l'<ref-law>; qu'au début du délai-cadre d'indemnisation, la caisse a exempté le recourant du délai d'attente de cinq jours, conformément aux dispositions précitées, en prenant en considération son obligation d'entretien envers ses deux filles; que malgré la majorité de A._, cette dernière est restée titulaire d'une créance d'entretien envers son père jusqu'au 30 juin 2004, en raison des études qu'elle suivait à l'Ecole supérieure X._, à Y._ (cf. <ref-law>, en relation avec l'<ref-law>); que depuis la fin de cette obligation d'entretien, le 1er juillet 2004, G._ ne remplit plus les conditions du cas de rigueur définies à l'<ref-law>; que selon la jurisprudence, le délai d'attente de cinq jours prévu par l'<ref-law> peut être porté en déduction des jours de chômage lors de n'importe quel décompte mensuel durant le délai-cadre d'indemnisation (DTA 2001 p. 234 [arrêt A. du 18 juin 2001, C 341/00], consid. 5); qu'ainsi, lorsqu'aucune déduction n'a été effectuée dans le premier décompte mensuel, conformément aux art. 18 al. 1bis et 6a al. 2 OACI, le délai d'attente peut être imputé dans un décompte mensuel ultérieur si les conditions du cas de rigueur ne sont plus remplies (arrêt cité, consid. 6); que G._ demande le réexamen de cette jurisprudence, au motif que le législateur n'avait pas la volonté d'introduire un délai d'attente imputable sur n'importe quel décompte mensuel dans le délai-cadre d'indemnisation, mais uniquement sur les cinq premiers jours de chômage contrôlés; que le recourant en veut pour preuve les déclarations de plusieurs parlementaires lors des délibérations du Conseil national du 28 septembre 1994 relatives à la révision partielle de la Loi sur l'assurance-chômage, qui se réfèrent notamment à un délai d'attente pour «les premiers jours», «les cinq premiers jours» ou «le premier mois» de chômage (BO CN 1994 p. 1575 ss); qu'il se réfère également au Message du Conseil fédéral du 19 octobre 1994 à l'appui de mesures urgentes visant à alléger les finances de la Confédération, d'après lequel «le droit aux indemnités ne doit commencer à courir qu'au terme du cinquième jour de chômage contrôlé, suivant l'inscription du chômeur à l'office du travail» (FF 1994 V 568 sv; ci-après : Message du 19 octobre 1994 ); que pour être compatible avec le principe de l'égalité de traitement (art. 8 al. 1 Cst.), un revirement de jurisprudence doit reposer sur des motifs objectifs, à savoir une connaissance plus approfondie de l'intention du législateur, un changement des circonstances extérieures ou l'évolution des conceptions juridiques; qu'une jurisprudence qui se révèle erronée ou dont l'application a conduit à des abus répétés ne peut être maintenue (<ref-ruling> consid. 3.1, 130 V 372 consid. 5.1, 495 consid. 4.1, 129 V 373 consid. 3.3, 126 V 40 consid. 5a, 125 I 471 consid. 4a et les références); que le Tribunal fédéral des assurances avait connaissance des travaux préparatoires cités par le recourant lorsqu'il a rendu la jurisprudence litigieuse; que les extraits des délibérations parlementaires citées par le recourant, ainsi que l'extrait du Message du 19 octobre 1994 auquel il se réfère, concernent le principe même de l'introduction d'un délai d'attente de cinq jours dans la LACI, mais pas la question de l'exemption du délai d'attente pour les assurés se trouvant dans un cas de rigueur; que dans ce contexte, il n'y a donc pas lieu de prendre au pied de la lettre les travaux préparatoires cités et d'en déduire qu'aucun délai d'attente ne peut être imposé à l'assuré lorsque cela n'a pas été fait lors des cinq premiers jours contrôlés, en raison de la situation financière dans laquelle se trouvait l'assuré; qu'ainsi que le Tribunal fédéral des assurances l'a mentionné dans la jurisprudence contestée par le recourant, le législateur avait pour objectif d'introduire, par un délai d'attente de cinq jours, une forme de franchise qu'il entendait mettre à la charge des assurés; que le Tribunal fédéral des assurances a considéré qu'il était conforme au but et au sens d'une telle franchise de l'imposer également aux assurés qui, après avoir été exemptés du délai d'attente lors des premiers jours contrôlés, en raison de leur situation financière, ne remplissaient plus les conditions du cas de rigueur au sens des <ref-law> et 6a al. 2 OACI lors de décomptes mensuels ultérieurs; que le recourant ne démontre pas en quoi cette argumentation aurait perdu sa pertinence, de sorte qu'il n'y a pas lieu de modifier la jurisprudence contestée; que vu ce qui précède, la caisse a déduit à juste titre un délai d'attente de cinq jours du décompte relatif au mois de juillet 2004, période pour laquelle l'assuré ne remplissait plus les conditions du cas de rigueur définies à l'<ref-law>,

par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1. Le recours est rejeté. 1. Le recours est rejeté. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Vaud et au Secrétariat d'Etat à l'économie. Lucerne, le 11 juillet 2006 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IIIe Chambre: Le Greffier:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

[]

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01658df8-d2f4-4ff9-9782-8664e4fccbfd

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. A.a B._ und C._ (Kläger) hielten zusammen mit ihrem Sohn sämtliche Aktien der X._ AG. Mit Vertrag vom 7. Juni 1997 verkauften sie diese Aktien zum Preise von Fr. 100'000.-- an A._ (Beklagter). Von der Preisforderung blieben Fr. 20'000.-- ungetilgt. Die X._ AG war Schuldnerin eines Bankkredits über ursprünglich Fr. 160'000.--, welchen die Kläger zusammen mit eigenen Verpflichtungen der Bank gegenüber durch Schuldbriefe auf einer Privatliegenschaft pfandgesichert hatten. Während die Parteien im Aktienkaufvertrag noch bestimmt hatten, der Käufer verpflichte sich, dieses Darlehen abzulösen, präzisierten sie in einer weiteren Vereinbarung vom 13. August 1997 den Kaufvertrag in diesem Punkt dahingehend, dass der Beklagte sich verpflichtete, die von den Klägern für das Bankdarlehen der X._ AG geleistete Sicherheit spätestens am 30. September 1997 abzulösen. A.b Mit Klage vom 24. September 1998 belangten die Kläger den Beklagten aus eigenem Recht und als Zessionare ihres Sohnes auf Bezahlung von Fr. 180'548.50. Sie verlangten die Tilgung der Kaufpreisrestanz von Fr. 20'000.- und der Darlehensschuld der X._ AG von Fr. 160'000.-- sowie die Rückvergütung einer Versicherungsprämie von Fr. 548.50. Im Laufe des Verfahrens stellten sie zusätzlich das Eventualbegehren, den Kläger zur Bezahlung von Fr. 20'548.50 an sie und von Fr. 160'000.-- an die Kreditbank zu verurteilen. Per 23. November 1999 wurde über die X._ AG der Konkurs eröffnet. Die Darlehensforderung der Bank belief sich damals noch auf Fr. 52'573.80. Entsprechend reduzierten die Kläger diesen Anspruch in ihren Rechtsbegehren. Per 23. November 1999 wurde über die X._ AG der Konkurs eröffnet. Die Darlehensforderung der Bank belief sich damals noch auf Fr. 52'573.80. Entsprechend reduzierten die Kläger diesen Anspruch in ihren Rechtsbegehren. B. Mit Urteil vom 22. März 2001 verurteilte der Gerichtspräsident 1 des Gerichtskreises V Burgdorf-Fraubrunnen den Beklagten zur Ablösung der auf der Privatliegenschaft der Kläger lastenden Schuldbriefe zur Sicherung der Bankkredite der X._ AG im Maximalbetrag von Fr. 52'573.80 sowie zur Bezahlung von Fr. 20'000.-- nebst Zins an die Kläger. Weitergehend wies er die Klage ab. Der Beklagte appellierte gegen dieses Urteil an den Appellationshof des Kantons Bern. Am 11. Juli 2001 wurde die Privatliegenschaft der Kläger zwangsverwertet. Der Pfandausfall beläuft sich auf Fr. 292'502.85 und umfasst ebenfalls den Bankkredit der X._ AG von restanzlich Fr. 52'573.80. C. Mit Urteil vom 4. Juli 2002 verurteilte der Appellationshof des Kantons Bern, II. Zivilkammer, den Beklagten zur Bezahlung von Fr. 52'573.80 sowie Fr. 20'000.-- nebst Zins an die Kläger. Dem Beklagten versagte er die Berufung auf einen Willensmangel bei Abschluss des Kaufvertrags. Er schützte die Kaufpreisforderung im beanspruchten Betrage von restanzlich Fr. 20'000.--. Hinsichtlich der Pfandausfallforderung hielt er dafür, der Beklagte sei seiner Verpflichtung, die Schuld der Kläger gegenüber der Bank zu übernehmen, nicht nachgekommen. Nach erfolgter Pfandverwertung könne er indessen die Sicherheiten nicht mehr ablösen, was den Klägern das Recht gebe, nunmehr im Umfang des negativen Verwertungserlöses Zahlung an sich zu verlangen. Zum gleichen Ergebnis führe <ref-law>, wonach der Beklagte den Klägern den aus der Vertragsverletzung erwachsenen Schaden zu ersetzen habe, welcher der Pfandausfallforderung der Bank entspreche. C. Mit Urteil vom 4. Juli 2002 verurteilte der Appellationshof des Kantons Bern, II. Zivilkammer, den Beklagten zur Bezahlung von Fr. 52'573.80 sowie Fr. 20'000.-- nebst Zins an die Kläger. Dem Beklagten versagte er die Berufung auf einen Willensmangel bei Abschluss des Kaufvertrags. Er schützte die Kaufpreisforderung im beanspruchten Betrage von restanzlich Fr. 20'000.--. Hinsichtlich der Pfandausfallforderung hielt er dafür, der Beklagte sei seiner Verpflichtung, die Schuld der Kläger gegenüber der Bank zu übernehmen, nicht nachgekommen. Nach erfolgter Pfandverwertung könne er indessen die Sicherheiten nicht mehr ablösen, was den Klägern das Recht gebe, nunmehr im Umfang des negativen Verwertungserlöses Zahlung an sich zu verlangen. Zum gleichen Ergebnis führe <ref-law>, wonach der Beklagte den Klägern den aus der Vertragsverletzung erwachsenen Schaden zu ersetzen habe, welcher der Pfandausfallforderung der Bank entspreche. D. Der Beklagte führt eidgenössische Berufung mit dem Antrag, die Klage abzuweisen, soweit sie den Betrag von Fr. 20'000.-- übersteige. Er lässt das Urteil des Appellationshofs unangefochten, soweit ein Willensmangel verneint und die Kaufpreisforderung geschützt wird, wendet sich aber gegen die Verpflichtung zur Deckung des Pfandausfalls. Er habe keine Schuld der Kläger übernommen, sondern sich bloss verpflichtet, deren Drittpfänder abzulösen. Demzufolge könnten die Kläger nicht Zahlung an sich verlangen, solange sie ihrerseits die Gläubigerbank nicht befriedigt hätten. Vor dieser Befriedigung sei ihnen namentlich kein Schaden im Sinne von <ref-law> entstanden. Die Kläger schliessen auf kostenfällige Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils. Der Appellationshof hat keine Gegenbemerkungen angebracht.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Zu der von den Klägern für die Bankschuld der X._ AG geleisteten Sicherheit ist dem angefochtenen Entscheid lediglich zu entnehmen, dass sie durch Schuldbriefe, lastend auf einer Privatliegenschaft der Kläger, gestellt wurde. Wie diese Schuldbriefe ausgestaltet waren und auf welche Weise sie verpfändet wurden, wird nicht ausgeführt, auch nicht von den Parteien in ihren Rechtsschriften. Weder die Vorinstanz noch die Parteien stellen aber in Abrede, dass die Kläger für den Pfandausfall von Fr. 52'573.80 persönlich haften, so dass ohne weiteres davon auszugehen ist, sie hätten sich bei Errichtung des Pfandrechts als Schuldner der Schuldbriefforderungen konstituiert und damit für diese - im Gegensatz zur Kreditforderung - auch die persönliche Haftung übernommen (vgl. zu dieser persönlichen Haftung des Drittpfandgebers: Entscheid des Appellationshofs des Kantons Bern in ZBGR 77/1996, S. 250, vom Bundesgericht im Urteil 4C.491/1996 vom 12. März 1996 bestätigt; Markus Rubin, Grundpfandgesicherte Kredite in der Bankpraxis - Zur Wahl des Sicherungsverfahrens, in: Wiegand [Hrsg.], Theorie und Praxis der Grundpfandrechte, Berner Bankrechtstag, Bd. 3, Bern1996, S. 19 ff., 25; zum Gesamten auch <ref-ruling>). Unter diesen Gegebenheiten erübrigt sich eine Ergänzung des Sachverhalts zur Frage, ob als Titelschuldnerin allenfalls die X._ AG in Erscheinung getreten war, was eine persönliche Haftung der Kläger ausgeschlossen hätte (so genanntes echtes Drittpfandrecht; <ref-ruling> E. 6a; allgemein Zobl, Berner Kommentar, N. 955 zu <ref-law>; zur Schuldbriefhaftung im Besonderen: Guhl, Vom Schuldbrief, ZBJV 1956, S. 1 ff., 20 f.; Steinauer, Les droits réels, Bd. III, 2. Aufl., 1996, Rz. 2938 f.; Zobl, Probleme bei der Verpfändung von Eigentümerschuldbriefen, ZBGR 59/1978, S. 193 ff., 216 f.; Trauffer, Basler Kommentar, N. 18 zu <ref-law>; Roland Pfäffli, Theorie und Praxis zum Grundpfandrecht, recht 1994, S. 263 ff., 273; Alexander Dubach, Zur Haftung des Drittpfandgebers für den Pfandausfall beim Schuldbrief, ZBGR 81/2000, S. 22 ff., 23 Fn. 5 und 27; Rudolf Obrecht, Grundbucheintrag und Pfandtitel, Diss. Bern 1947, S. 20 ff.; Urs Peter Möckli, Das Eigentümergrundpfandrecht, Diss. Bern 2001, S. 41; Jürgen Brönnimann, Zwangsvollstreckungsrechtliche Risiken bei Grundpfandrechten, in: Wiegand [Hrsg.], Theorie und Praxis der Grundpfandrechte, Berner Bankrechtstag, Bd. 3, Bern 1996, S. 133 ff., 144 ff.). Ebenso erübrigt sich eine Prüfung der Frage, ob die als Sicherheit gestellten Schuldbriefe der Bank, insbesondere als Eigentümerschuldbriefe, allenfalls bloss faustverpfändet wurden, was nach der Rechtsprechung eine Haftung des Grundeigentümers für den Pfandausfall ausschliessen kann (<ref-ruling>, dazu namentlich Huber, Die Ansprüche der Faustpfandgläubiger von Eigentümerschuldbriefen im Konkurs des Pfandeigentümers, ZBGR 60/1979, S. 329 ff., 339 sowie Zobl, Die Rechtsstellung des Fahrnispfandgläubigers an einem Eigentümer-Wertpapier, insbesondere im Konkurs des Verpfänders, ZBGR 61/1980, S. 129 ff., 137 f.; <ref-ruling>, dazu namentlich Amonn, ZBJV 1983, S. 339 ff. sowie Möckli, a.a.O., 132 ff.; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts B.197/1995 vom 30. Oktober1995, E. 2 und 3). Mithin ist bei Beurteilung der streitigen Verpflichtung des Beklagten davon auszugehen, dass die Pfandausfallforderung der Bank gegenüber den Klägern zu Recht besteht (vgl. auch BGE 68 II 84 E. 1). Der Beklagte macht denn auch nicht geltend, das Fehlen einer persönlichen Haftung der Kläger im kantonalen Verfahren prozesskonform behauptet und zum Beweis verstellt zu haben (vgl. <ref-ruling> E. 5c/aa). Mithin ist bei Beurteilung der streitigen Verpflichtung des Beklagten davon auszugehen, dass die Pfandausfallforderung der Bank gegenüber den Klägern zu Recht besteht (vgl. auch BGE 68 II 84 E. 1). Der Beklagte macht denn auch nicht geltend, das Fehlen einer persönlichen Haftung der Kläger im kantonalen Verfahren prozesskonform behauptet und zum Beweis verstellt zu haben (vgl. <ref-ruling> E. 5c/aa). 2. Der Beklagte hatte sich vertraglich verpflichtet, die von den Klägern für die Bankschuld der X._ AG gestellten Sicherheiten spätestens per 30. September 1997 abzulösen. Er ist dieser Verpflichtung unstreitig nicht nachgekommen. Dies führte zur Verwertung der von den Klägern gestellten Pfänder und zu einem Pfandausfall als persönliche Schuld der Kläger von Fr. 52'573.80. Dass die Kläger diesen Pfandausfall der Bank gegenüber bereits gedeckt hätten, ist weder im angefochtenen Urteil festgestellt noch in den Rechtsschriften dargetan. Streitig ist, ob der Beklagte den Klägern diesen Betrag zu vergüten hat. Der Appellationshof bejaht dies mit zwei alternativen Begründungen. Einerseits hält er dafür, die Verpflichtung des Beklagten zur Ablösung der Sicherheiten habe sich nach deren Verwertung und damit Untergang in die Verpflichtung gewandelt, die gesicherte Forderung gegenüber den Klägern zu tilgen. Anderseits bejaht er eine Schadenersatzpflicht des Beklagten gegenüber den Klägern aus <ref-law> im Umfang von deren Belastung mit dem Pfandausfall. 2.1 Im Falle des vom Grundpfandgläubiger abgelehnten Schuldnerwechsels bei Veräusserung des verpfändeten Grundstücks kann der Altschuldner nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vom Neuschuldner Bezahlung an sich verlangen, wenn das Pfand mit negativem Ergebnis für den Gläubiger verwertet wurde und die persönliche Schuld fortbesteht (BGE 65 II 110 E. 2). Zwar könnte, wie das Bundesgericht festgehalten hat, der Altschuldner an sich gestützt auf das Befreiungsversprechen vom abgelehnten Übernehmer bloss Zahlung an den Gläubiger oder die Leistung von Sicherheit verlangen, doch liege der Sinn dieser Beschränkung allein darin, den Übernehmer nicht dem Risiko einer Doppelzahlung auszusetzen, weil er unbesehen der vom Gläubiger abgelehnten Schuldübernahme als Pfandeigentümer haftet. Dieses Risiko entfalle indessen mit der Verwertung des Grundstücks, und der Altschuldner könne daher aus dem Übernahmevertrag direkt Leistung an sich verlangen. In der kantonalen Rechtsprechung und der Lehre hat diese Auffassung Zustimmung gefunden (Blätter für Zürcherische Rechtsprechung, ZR 44/1945, Nr. 90; A.Troller, Die Zwangsvollstreckung für das Schuldbefreiungsversprechen, SJZ 1942/3, S. 409 ff.; von Tuhr/Escher, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, 3. Aufl., Zürich 1974, S. 381 bei Fn. 15a; Bruno von Büren, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Zürich 1964, S. 347; Spirig, Zürcher Kommentar, N. 81 zu <ref-law>; Tschäni, Basler Kommentar, N. 10 zu <ref-law>). Auf diese Rechtsprechung zurückzukommen besteht kein Anlass. Sie entspricht der Interessenlage der Parteien aus der internen Schuldübernahme und trägt insbesondere derjenigen des Altschuldners Rechnung, welcher aus dem Befreiungsversprechen Anspruch darauf hat, den Gläubiger nicht mit eigenen Mitteln befriedigen zu müssen. Daraus erklärt sich denn auch die in einem Teil der Lehre vertretene Auffassung, der Altschuldner habe aus dem Befreiungsversprechen vor Fälligkeit der Schuld Anspruch darauf, dass der Übernehmer ihm die zur Befriedigung des Gläubigers erforderlichen Mittel zur Verfügung stelle (von Tuhr/Escher, a.a.O., S. 382; kritisch Troller, a.a.O., S. 411). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung verträgt sich durchaus auch mit dem Grundsatz, dass der säumige Übernehmer dem Altschuldner ersatzpflichtig wird, wenn dieser mangels Befreiung durch den Übernehmer die Schuld selbst tilgt (BGE 79 II 151; Spirig, a.a.O., N. 82 ff. zu <ref-law> mit zahlreichen Hinweisen; dazu unten Ziff. 2.2). Dieser Schadenersatzanspruch besteht neben dem aus dem Befreiungsversprechen begründeten Direktzahlungsanspruch. Aus diesem Nebeneinander zweier Forderungen aber ergibt sich nach den allgemeinen schuldrechtlichen Regeln eine Anspruchskonkurrenz (vgl. Gauch/Schluep/ Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II, 7. Aufl., Zürich 1998, Rz. 2909 ff.). 2.2 Der Appellationshof wendet diese Rechtsprechung auch auf den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt an. Der Beklagte widerspricht mit dem Einwand, er habe kein Befreiungsversprechen im Sinne von <ref-law> abgegeben, weil Kreditschuldnerin die X._ AG gewesen sei. Dabei verkennt er, dass mit den Schuldbriefen eigene (nominelle) Briefschulden der Kläger begründet wurden, welche neben die mit dem Pfand zu sichernde Hauptforderung, d.h. die Kreditforderung der Bank gegenüber der X._ AG traten. Diese Dualität von Kredit- und Briefforderung wäre bloss entfallen, wenn die Begründung der Briefforderung novatorische Wirkung gezeitigt und die Kreditschuld zum Erlöschen gebracht hätte. Dies war offensichtlich nicht der Fall. Im Drittpfandverhältnis mit eigenem, vom Grundschuldner unabhängigem Briefschuldner bewirkt die Sicherung der Kreditschuld durch eine Briefschuld entgegen der Vermutung von <ref-law> regelmässig keine Novation (Wiegand, Die Grundpfandrechte - Die Konzeption des ZGB und ihre Entwicklung in der Praxis, in: Wiegand [Hrsg.], Theorie und Praxis der Grundpfandrechte, Berner Bankrechtstag, Bd. 3, Bern 1996, S. 63 ff., 93 ff.). Indem der Beklagte sich aber verpflichtete, die von den Klägern für die Kreditschuld der X._ AG gestellten Sicherheiten, d.h. die Schuldbriefe, abzulösen, verpflichtete er sich jedenfalls normativ, d.h. nach dem objektivierten Verständnis seiner Willenserklärung, auch zur Befreiung der Kläger von der mit den Schuldbriefen begründeten persönlichen Briefschuld. Darin liegt ein auf die Briefschuld - im Gegensatz zur Kreditschuld - gerichtetes Befreiungsversprechen im Sinne von <ref-law>, und die dazu geübte Rechtsprechung ist sachgerecht auch auf den vorliegenden Sachverhalt anzuwenden. Insoweit hält der angefochtene Entscheid vor dem Bundesrecht stand. 2.3 Der Beklagte hat seine vertragliche Pflicht, die von den Klägern gestellten Sicherheiten abzulösen, unstreitig verletzt. Dass ihn für diese Verletzung kein Verschulden trifft, macht er nicht geltend (<ref-law> ). Folglich wird er den Klägern für einen allfälligen aus dieser Vertragsverletzung resultierenden Schaden ersatzpflichtig. Der Appellationshof hat ebenfalls mit dieser Begründung die Verpflichtung des Beklagten bejaht, den Klägern den Betrag des Pfandausfalls zu ersetzen. Der Beklagte erblickt darin eine Bundesrechtsverletzung, weil der Schaden der Kläger erst mit der Tilgung der Pfandausfallforderung eintrete. Die Feststellung der Entstehung und des Ausmasses eines Schadens ist tatsächlicher Natur und daher der Überprüfung durch das Bundesgericht im Berufungsverfahren entzogen. Rechtsfrage ist dagegen, ob die Vorinstanz von einem richtigen Schadensbegriff und von zulässigen Berechnungsgrundlagen ausgegangen ist (<ref-ruling> E. 3c, 403 E. 4a). Schaden im Rechtssinne ist die Differenz zwischen dem gegenwärtigen, nach dem schädigenden Ereignis festgestellten Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte. Er kann in einer Verminderung der Aktiven oder in einer Vermehrung der Passiven bestehen (<ref-ruling> E. 4a). Die Vermehrung der Passiven sodann tritt bereits mit der Entstehung einer Verbindlichkeit, nicht erst mit deren Erfüllung ein (<ref-ruling> E. 3a/aa; Niklaus Lüchinger, Schadenersatz im Vertragsrecht, Diss. Freiburg 1999, Rz. 145). Diesen Schadensbegriff hat der Appellationshof nicht verkannt, wenn er als massgebende Vermögensverminderung bereits die Entstehung der Pfandausfallforderung zu Lasten der Kläger und nicht erst deren Tilgung wertete. Soweit einzelne Lehrmeinungen abweichend von diesem Grundsatz verstanden werden könnten, ist ihnen jedenfalls dann nicht zu folgen, wenn eine Doppelzahlung des Schuldübernehmers auszuschliessen ist (vgl. etwa Spirig, a.a.O., N. 85 zu <ref-law>; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a.a.O., Rz. 3700). Im Übrigen scheinen diese Lehrmeinungen sich eher auf die Fälligkeit des Ersatzanspruchs als auf die Entstehung des Schadens zu beziehen. Im vorliegenden Fall aber steht die Fälligkeit ausser Frage, da einerseits die Erfüllung des Befreiungsversprechens auf Termin gestellt war und anderseits die abzulösenden Sicherheiten bereits verwertet wurden. Das Risiko einer Doppelzahlungspflicht des Beklagten sodann besteht offensichtlich nicht, weil er der Bank gegenüber weder pfand- noch schuldrechtlich haftet. Damit ist rechtsunerheblich, ob die Bank gegenüber den Klägern bereits Inkassomassnahmen eingeleitet hat oder nicht. Entsprechend entfällt der vom Beklagten aus <ref-law> geltend gemachte Beweisführungsanspruch (<ref-ruling> E. 4a mit Hinweisen). Damit ist rechtsunerheblich, ob die Bank gegenüber den Klägern bereits Inkassomassnahmen eingeleitet hat oder nicht. Entsprechend entfällt der vom Beklagten aus <ref-law> geltend gemachte Beweisführungsanspruch (<ref-ruling> E. 4a mit Hinweisen). 3. Das angefochtene - oberinstanzliche - Urteil erging am 4. Juli 2002. Ob darin der Pfandausfallschein vom 12. März 2002 noch berücksichtigt werden durfte oder nicht, ist eine Frage des kantonalen Prozessrechts, welches das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüft (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Die gegen die erfolgte Berücksichtigung gerichteten Vorbringen des Beklagten sind daher nicht zu hören. Gleiches gilt für die Beanstandung der kantonalen Kostenliquidation. Das Bundesgericht kann diese nur bei Gutheissung einer Berufung überprüfen (Art. 157 OG). Gleiches gilt für die Beanstandung der kantonalen Kostenliquidation. Das Bundesgericht kann diese nur bei Gutheissung einer Berufung überprüfen (Art. 157 OG). 4. Nach dem Gesagten ist die Berufung abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beklagte kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs.1 und Art. 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird abgewiesen. 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'500.- wird dem Beklagten auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'500.- wird dem Beklagten auferlegt. 3. Der Beklagte hat die Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 3'000.- zu entschädigen. 3. Der Beklagte hat die Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 3'000.- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationshof des Kantons Bern, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 19. Februar 2003 Im Namen der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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fr

Faits: Faits: A. Le 10 septembre 2004, l'initiative "Contre l'aérodrome de Bressaucourt" a été déposée à la Chancellerie d'Etat de la République et canton du Jura, munie de 2581 signatures. Le texte de l'initiative fait état d'un projet d'aéroport comportant une piste goudronnée de 800 m avec une voie de roulage, 9 hangars, un atelier, un bâtiment administratif et commercial et des parkings extérieurs. Les initiants relèvent les inconvénients d'un tel projet pour l'environnement, ainsi que les coûts que celui-ci impliquerait. Ils demandent que le peuple jurassien se prononce par un vote consultatif. Après avoir constaté la validité formelle de cette initiative par arrêté du 1er février 2005, le Gouvernement a proposé au Parlement, dans son message du 8 février 2005, de la déclarer "non valable au fond". Selon la constitution cantonale, une initiative ne pouvait porter que sur une règle de droit générale et abstraite, ce qui n'était pas le cas d'une disposition qui prescrivait la soumission au vote populaire d'un objet déterminé, même si de tels votes avaient été admis dans le passé: dans le cas de l'initiative de 1989 "La voie du peuple" (concernant la création d'une deuxième ligne de chemin de fer entre Glovelier et Delémont), le Parlement s'était écarté de l'opinion du Gouvernement, en se fondant sur un avis de droit du Professeur Auer. L'initiative d'octobre 1980 "Pour la sauvegarde des droits du peuple dans le domaine de l'énergie atomique" s'étendait à tous les projets d'installations, et revêtait un caractère général et abstrait. Enfin, l'initiative d'avril 1980 "Pour une consultation populaire sur la Transjurane" n'avait pas été examinée sous cet angle. Le 20 avril 2005, le Parlement a suivi la proposition du Gouvernement et déclaré nulle l'initiative. Le 20 avril 2005, le Parlement a suivi la proposition du Gouvernement et déclaré nulle l'initiative. B. Cet arrêté a fait l'objet d'un recours formé auprès de la Cour constitutionnelle du canton du Jura par Pierre Rota, Lucienne Merguin Rossé, Jean Fernex, Alain Barthe et Philippe Riat. Ceux-ci invoquaient le défaut de compétence du Parlement pour se prononcer sur la validité formelle de l'initiative; ils soutenaient qu'il n'existait aucun motif d'invalidité matérielle; la décision du Parlement violait les principes de l'égalité de traitement et de la bonne foi, et apparaissait arbitraire.

Par arrêt du 8 juillet 2005, la Cour constitutionnelle a rejeté le recours. La question de savoir si l'initiative portait sur un acte normatif, comme l'exigeait l'art. 75 al. 1 Cst./JU, relevait du fond et était par conséquent de la compétence du Parlement. La constitution cantonale faisait clairement la distinction, en plusieurs de ses dispositions, entre loi formelle et loi matérielle. L'existence d'un référendum discrétionnaire (sur décision du parlement) n'impliquait pas qu'une initiative puisse avoir un objet purement décisionnel. L'avis de droit du Professeur Auer reposait sur l'art. 46 al. 5 Cst./JU, selon lequel l'Etat et les communes "considèrent l'avis des populations en cause" en matière d'aménagement du territoire. Cet avis méconnaissait toutefois les travaux de l'Assemblée constituante, dont il ressortait que le référendum consultatif avait été refusé dans ce domaine. En définitive, une initiative ne pouvait porter que sur une norme générale et abstraite, alors que l'organisation d'un vote consultatif relevait de l'acte administratif. La loi cantonale prévoyant la consultation du peuple en matière d'installations atomiques, adoptée à la suite d'une initiative populaire, visait plusieurs situations. L'initiative populaire de 1981 prévoyant une consultation du peuple à propos de la construction de la route Boncourt-Choindez n'avait pas fait l'objet d'un examen sous cet angle. L'initiative "La voie du peuple" avait été validée en 1990 sur la base de l'avis de droit du Professeur Auer. Toutefois, la décision d'invalidation procédait d'un changement de pratique du Parlement, fondé sur la doctrine récente et un arrêt publié de la Cour constitutionnelle du 24 avril 2002. Par arrêt du 8 juillet 2005, la Cour constitutionnelle a rejeté le recours. La question de savoir si l'initiative portait sur un acte normatif, comme l'exigeait l'art. 75 al. 1 Cst./JU, relevait du fond et était par conséquent de la compétence du Parlement. La constitution cantonale faisait clairement la distinction, en plusieurs de ses dispositions, entre loi formelle et loi matérielle. L'existence d'un référendum discrétionnaire (sur décision du parlement) n'impliquait pas qu'une initiative puisse avoir un objet purement décisionnel. L'avis de droit du Professeur Auer reposait sur l'art. 46 al. 5 Cst./JU, selon lequel l'Etat et les communes "considèrent l'avis des populations en cause" en matière d'aménagement du territoire. Cet avis méconnaissait toutefois les travaux de l'Assemblée constituante, dont il ressortait que le référendum consultatif avait été refusé dans ce domaine. En définitive, une initiative ne pouvait porter que sur une norme générale et abstraite, alors que l'organisation d'un vote consultatif relevait de l'acte administratif. La loi cantonale prévoyant la consultation du peuple en matière d'installations atomiques, adoptée à la suite d'une initiative populaire, visait plusieurs situations. L'initiative populaire de 1981 prévoyant une consultation du peuple à propos de la construction de la route Boncourt-Choindez n'avait pas fait l'objet d'un examen sous cet angle. L'initiative "La voie du peuple" avait été validée en 1990 sur la base de l'avis de droit du Professeur Auer. Toutefois, la décision d'invalidation procédait d'un changement de pratique du Parlement, fondé sur la doctrine récente et un arrêt publié de la Cour constitutionnelle du 24 avril 2002. C. Par acte du 8 août 2005, les initiants forment un recours de droit public. Ils concluent à l'annulation de l'arrêt de la Cour constitutionnelle et de l'arrêté du Parlement, ainsi qu'à ce que soit constatée la validité de l'initiative "Contre l'aérodrome de Bressaucourt". La Cour constitutionnelle et le Gouvernement jurassien concluent au rejet du recours. Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. En vertu de l'art. 85 let. a OJ, le Tribunal fédéral connaît des recours de droit public concernant le droit de vote des citoyens et de ceux qui ont trait aux élections et aux votations cantonales, quelles que soient les dispositions de la constitution cantonale et du droit fédéral régissant la matière. Ce recours permet au citoyen de se plaindre de ce qu'une initiative a été indûment soustraite au scrutin populaire, notamment parce qu'elle a été déclarée totalement ou partiellement invalide par l'autorité cantonale chargée de cet examen, et quelle que soit la motivation de cette décision d'invalidation. La qualité pour recourir dans ce domaine appartient alors à toute personne à laquelle la législation cantonale accorde l'exercice des droits politiques pour participer à la votation en cause, même si elle n'a aucun intérêt juridique personnel à l'annulation de l'acte attaqué (<ref-ruling> consid. 1 p. 192; <ref-ruling> consid. 1 p. 139; 357 consid. 2a p. 360). 1.1 En l'occurrence, le recours porte sur l'invalidation d'une initiative populaire. Celle-ci concerne l'organisation d'une votation consultative à propos du projet de construction de l'Aérodrome de Bressaucourt. Quelle que soit l'issue de cette consultation, les autorités cantonales ne seront pas liées par ce résultat. Leur marge d'appréciation est par ailleurs réduite dans ce domaine puisque le projet semble relever essentiellement de la compétence fédérale. On pourrait donc s'interroger sur l'intérêt des recourants à voir organiser une telle consultation. Le recours de droit public n'en est pas moins recevable: une décision d'invalidation peut être portée devant le Tribunal fédéral par la voie de l'art. 85 let. a OJ, indépendamment de l'objet de l'initiative, et quels que soient les motifs (formels ou matériels) ayant conduit à cette décision. 1.2 La qualité pour agir des recourants, électeurs dans le canton du Jura, est indiscutable. 1.3 Saisi d'un recours pour violation des droits politiques, le Tribunal fédéral revoit librement l'interprétation et l'application du droit fédéral et du droit constitutionnel cantonal, ainsi que des dispositions de rang inférieur qui sont étroitement liées au droit de vote ou en précisent le contenu et l'étendue (<ref-ruling> consid. 2 p. 190). En l'espèce, on peut certes se demander si la tenue d'une votation consultative touche à l'essence des droits fondamentaux; toutefois, la question de savoir quel est l'objet possible d'une initiative populaire cantonale est étroitement liée aux droits politiques, ce qui impose un libre pouvoir d'appréciation. Le grief d'arbitraire soulevé par les recourants n'a donc aucune portée propre. 1.4 Le recours pour violation des droits politiques est soumis aux exigences de motivation de l'art. 90 al. 1 let. b OJ. 1.4 Le recours pour violation des droits politiques est soumis aux exigences de motivation de l'art. 90 al. 1 let. b OJ. 2. Les recourants invoquent la séparation des pouvoirs. Selon l'art. 89 de la loi jurassienne sur les droits politiques (LDP/JU), le Gouvernement examine la validité formelle de l'initiative, alors que le Parlement examine sa validité matérielle. La nature des normes pouvant faire l'objet d'une initiative populaire serait une question de forme, les seules questions de fond étant l'unité de rang, de forme et de matière, la conformité au droit supérieur et le caractère réalisable de l'initiative. 2.1 Dans le cadre d'un recours fondé sur l'art. 85 let. a OJ, les recourants peuvent non seulement faire valoir que la décision d'invalidation est matériellement fausse, mais aussi que l'organe qui a rendu cette décision n'était pas compétent pour ce faire. Le grief de violation de la séparation des pouvoirs n'a pas de portée propre dans ce cadre. 2.2 Si l'art. 89 al. 1 et 2 LDP/JU distingue expressément les compétences gouvernementales et parlementaires dans le traitement d'une initiative, le droit cantonal ne fait pas une distinction claire entre les conditions de forme et de fond auxquelles celle-ci doit satisfaire. Les prescriptions relatives au nombre et à la validité des signatures et au respect du délai (art. 85-88 LDP/JU) sont évidemment de nature formelle, et de la compétence du gouvernement en vertu de l'art. 89 al. 1 LDP/JU. Le respect du droit supérieur, l'unité de la matière et le caractère réalisable relèvement pour leur part du fond, dont l'examen incombe au Parlement. Il existe toutefois d'autres exigences dont la nature, formelle ou matérielle, est moins évidente. Ainsi, l'initiative populaire doit, selon l'art. 75 Cst./JU, être rédigée en termes généraux. La question de savoir si le texte proposé est suffisamment indéterminé, et si la marge dont dispose le Parlement dans sa concrétisation est suffisamment importante, est considérée comme une question de forme "au sens large" (Jean Moritz, Commentaire de la Constitution jurassienne, 2002, vol. 2, n° 79-80 ad art. 75 et 76, p. 277-278) car elle ne peut être résolue sans un examen matériel du texte proposé. Ainsi, la sanction de l'inobservation de cette exigence peut émaner soit du Gouvernement (par application analogique de l'art. 85 al. 1 let. b LDP/JU), soit du Parlement, puisque c'est à cette autorité de mettre en oeuvre l'initiative en édictant les normes souhaitées par les initiants. Il n'en va pas différemment s'agissant de la question de savoir si l'initiative porte sur une règle de droit: contrairement à ce que soutiennent les recourants, cette question ne peut être résolue à la simple lecture du texte de l'initiative. Elle impose de rechercher si la proposition contenue dans l'initiative est susceptible d'être concrétisée par l'adoption d'une norme générale et abstraite, ce qui relève du fond. Par ailleurs, si le droit cantonal exige d'une initiative qu'elle porte sur une règle générale est abstraite, on peut considérer avec la Cour cantonale qu'une initiative ne satisfaisant pas à cette exigence serait également inexécutable. Or, en vertu de l'art. 75 al. 3 LDP/JU, le Parlement est compétent pour effectuer un tel constat. En cas de doute quant à la nature - formelle ou matérielle - de la règle en cause, la compétence doit revenir au Parlement, puisque c'est à lui qu'il incomberait d'édicter les dispositions nécessaires à la réalisation de l'initiative. Au demeurant, on ne voit pas l'intérêt que les recourants pourraient avoir à ce que la question soit examinée par le seul Gouvernement, car sur le vu de son message, celui-ci s'est clairement prononcé dans le même sens que le Parlement. 2.3 Il en résulte que ce dernier était bien compétent pour retenir le motif d'invalidation tiré de l'absence d'une règle de droit. Le grief doit être écarté. 2.3 Il en résulte que ce dernier était bien compétent pour retenir le motif d'invalidation tiré de l'absence d'une règle de droit. Le grief doit être écarté. 3. Sur le fond, les recourants considèrent que la disposition permettant de demander une votation consultative serait l'art. 46 al. 5 Cst./JU, qui oblige l'Etat et les communes à "considérer l'avis des populations en cause" en matière d'aménagement du territoire. Les recourants évoquent aussi les art. 78 let. e Cst./JU (référendum facultatif concernant les plans) et 79 Cst./JU (référendum discrétionnaire). Ils estiment, citant l'<ref-ruling>, que l'organisation d'une votation consultative peut faire l'objet d'une loi. Les recourants contestent ensuite qu'une initiative populaire ne puisse porter que sur une règle générale et abstraite, dès lors que la constitution cantonale ne définit pas la notion de loi au sens matériel. Les recourants prennent l'exemple des dispositions abrogatoires, des clauses d'exceptions ou des actes mixtes (généraux et concrets, individuels et abstraits), tels les plans, qui pourraient aussi faire l'objet de lois. L'exigence d'une loi au sens matériel serait également incompatible avec celle de l'initiative rédigée en termes généraux, qui ne contiendrait par définition pas de règles de droit. En l'occurrence, l'initiative tendait à la mise sur pied d'une votation consultative, à titre exceptionnel, dans la mesure où le projet, de la compétence fédérale, ne pouvait être contesté par la voie d'une initiative ordinaire. En définitive, aucune norme de droit cantonal ne s'opposerait à la démarche des recourants. 3.1 L'art. 75 al. 1 Cst./JU prévoit que deux mille électeurs ou huit communes peuvent demander en termes généraux l'adoption, la modification ou l'abrogation de dispositions constitutionnelles ou de lois. Certes, la notion de loi, au sens de cette disposition, n'est précisée nulle part dans la constitution cantonale. Toutefois, il ressort clairement de la disposition constitutionnelle que l'initiative est limitée aux dispositions constitutionnelles et législatives, alors que le Parlement est également compétent pour l'adoption de décrets (qui mettent en application les dispositions d'exécution du droit fédéral et cantonal, art. 83 al. 2 Cst./JU), ainsi que de toute une série d'actes de natures diverses, y compris décisionnelle (art. 84 Cst./JU). Il en découle logiquement que la notion de loi doit être entendue dans son sens matériel, sans quoi les citoyens pourraient étendre sans limite leur droit d'initiative en proposant, sous le couvert d'une loi formelle, n'importe quel acte, y compris de purs actes administratifs (cf. <ref-ruling> consid. 3a p. 375). L'arrêt attaqué se fonde sur le commentaire de Moritz (op. cit. p. 264), sur les travaux préparatoires de la constitution jurassienne (en particulier l'avant-projet élaboré par l'Ordre des avocats jurassiens), ainsi que sur le texte de l'art. 139a Cst., accepté le 9 février 2003 en votation populaire. Le texte de cette disposition est similaire à celui de l'art. 75 al. 1 Cst./JU; or, selon le message du Conseil fédéral, l'initiative législative consacrée à cette disposition ne peut concerner que des règles de droit (FF 1997 p. 465). Cette interprétation, fondée sur le texte et les travaux préparatoires de la constitution cantonale, ne prête pas le flanc à la critique. Elle correspond d'ailleurs à la jurisprudence rendue par le Tribunal fédéral dans des cas similaires (<ref-ruling> consid. 3a p. 375 concernant le canton de Fribourg; <ref-ruling> consid. 3b p. 642 concernant le canton d'Argovie; <ref-ruling> précité; <ref-ruling> consid. 7 p. 315 concernant le canton des Grisons; <ref-ruling> consid. 3 p. 157 concernant le canton de Berne). 3.2 Les recourants invoquent diverses dispositions du droit constitutionnel cantonal qui permettraient selon eux d'organiser une votation consultative. Selon l'art. 46 al. 5 Cst./JU, l'Etat considère l'avis des populations en cause en matière d'aménagement du territoire. C'est sur la base de cette disposition qu'ont été organisées les votations consultatives. Les recourants ne démontrent toutefois pas que cette disposition irait plus loin que les obligations d'information et de participation posée à l'art. 4 LAT, qui impliquent notamment la mise à l'enquête des plans d'affectation. La Cour constitutionnelle a d'ailleurs répondu à leur argumentation en faisant valoir que si l'art. 46 al. 5 Cst./JU autorisait des votations consultatives, il ne permettait pas en revanche de le demander par voie d'initiative. Quant aux dispositions sur le référendum en matière de plans (art. 78 let. e Cst./JU) et le référendum discrétionnaire, sur simple décision du parlement (art. 79 Cst./JU), elles ne permettent pas de s'écarter de la conclusion qui précède quant au contenu possible d'une initiative populaire. 3.3 Pour les recourants, le critère de la loi au sens matériel serait irrelevant, voire "dépassé". Ils soutiennent que l'abrogation d'une loi, prévue à l'art. 75 al. 1 Cst./JU, ne constituerait pourtant pas une règle générale et abstraite. Cette manière de voir ne peut être suivie; si une disposition législative constitue une loi au sens matériel, il en va forcément de même de son abrogation. Les recourants tentent également de tirer argument du fait qu'il existe, à côté de la loi matérielle, des actes généraux et concrets, ou individuels et abstraits. La pratique reconnaît certes l'existence d'actes de nature mixte. La présente cause en est d'ailleurs l'illustration puisque l'acte prévoyant la consultation de l'ensemble du peuple jurassien apparaît de nature générale, tout étant limité à un objet particulier. Il n'en demeure pas moins que le droit d'initiative est limité, en droit jurassien, aux seuls actes normatifs, ce qui exclut les dispositions présentant un caractère soit individuel, soit concret. Les recourants ne contestent d'ailleurs pas que l'initiative "contre l'Aéroport de Bressaucourt" porte sur un objet concret. 3.4 L'invalidation prononcée pour ce motif apparaît donc justifiée. Elle le serait également pour d'autres raisons. 3.4 L'invalidation prononcée pour ce motif apparaît donc justifiée. Elle le serait également pour d'autres raisons. 4. Les droits politiques cantonaux sont en principe définis dans les constitutions cantonales. Celles-ci doivent, selon l'art. 51 Cst., contenir les principes relatifs au droit de vote, au référendum et à l'initiative en matière constitutionnelle. De manière plus générale, la constitution cantonale doit définir l'ensemble des droits populaires (Grisel, Initiative et référendum populaires, Traité de la démocratie semi-directe en droit suisse, Berne 2004 p. 39). En droit jurassien, les droits populaires sont tous définis aux art. 70 ss Cst./JU. Il s'agit du droit d'élection (art. 74 Cst./JU), du droit d'initiative (art. 75) et du droit de référendum, obligatoire (art. 77) ou facultatif (art. 78); le droit de pétition est également garanti (art. 80). La LDP/JU précise l'étendue et l'exercice de ces droits, mais n'en crée pas de nouveaux. 4.1 La possibilité d'organiser des votations consultatives constitue indubitablement une extension des droits politiques. En effet, même si le résultat d'une telle votation ne lie pas juridiquement l'autorité, il n'en manifeste pas moins la volonté populaire, susceptible d'exercer en fait une influence certaine (Grisel, op. cit. p. 62). Par conséquent, l'instauration d'un vote consultatif ne pourrait en principe - sauf circonstances exceptionnelles - avoir lieu que par une modification constitutionnelle. Il n'est certes pas absolument exclu qu'une extension des droits populaires puisse aussi avoir lieu par voie législative (<ref-ruling> consid. 3b p. 347). Tel est par exemple le cas de la loi jurassienne du 30 juin 1983 sur la consultation du peuple en matière d'installations atomiques. Dans tous les cas, l'admissibilité d'une votation consultative supposait une adaptation préalable du droit cantonal. 4.2 A défaut d'une telle base, l'initiative comportait nécessairement un double objet, soit, d'une part, la mise sur pied d'un mode de consultation qui n'est pas prévu par le droit cantonal et, d'autre part, l'objet proprement dit de cette consultation, soit un projet d'aménagement déterminé. La juxtaposition de deux objets distincts apparaît donc également inadmissible sous l'angle de l'unité de la matière. 4.2 A défaut d'une telle base, l'initiative comportait nécessairement un double objet, soit, d'une part, la mise sur pied d'un mode de consultation qui n'est pas prévu par le droit cantonal et, d'autre part, l'objet proprement dit de cette consultation, soit un projet d'aménagement déterminé. La juxtaposition de deux objets distincts apparaît donc également inadmissible sous l'angle de l'unité de la matière. 5. Les recourants invoquent enfin le droit à l'égalité de traitement et à la protection de la bonne foi. Ils évoquent la validation en 1981 et 1990, par le Parlement jurassien, de deux initiatives prévoyant une consultation populaire. Un changement de pratique devait en tout cas être précédé d'un avertissement. La cour cantonale a répondu de manière convaincante à ces arguments en rappelant qu'il n'y a un droit à l'égalité dans l'illégalité que si, notamment, l'autorité manifeste son intention de s'en tenir à sa pratique illégale (<ref-ruling> consid. 7.1 et les arrêts cités). Or, après la validation des deux initiatives précitées, tant la doctrine que la jurisprudence avaient évolué. Ainsi, la Cour constitutionnelle avait déjà admis dans un arrêt du 24 avril 2002 (RJJ 2002 p. 179, consid. 3 p. 188) que les initiatives populaires ne pouvaient porter que sur des règles de droit. Il y avait lieu de présumer que le parlement s'en tiendrait désormais à cette pratique. Par ailleurs, le changement de jurisprudence avait fait l'objet d'un arrêt publié, ce qui satisfaisait aux exigences de la bonne foi. Les recourants se contentent de reprendre leur motifs de recours cantonal, sans critiquer les considérations - par ailleurs pertinentes - de la Cour constitutionnelle. Le grief doit par conséquent être écarté, en tant qu'il est recevable. La cour cantonale a répondu de manière convaincante à ces arguments en rappelant qu'il n'y a un droit à l'égalité dans l'illégalité que si, notamment, l'autorité manifeste son intention de s'en tenir à sa pratique illégale (<ref-ruling> consid. 7.1 et les arrêts cités). Or, après la validation des deux initiatives précitées, tant la doctrine que la jurisprudence avaient évolué. Ainsi, la Cour constitutionnelle avait déjà admis dans un arrêt du 24 avril 2002 (RJJ 2002 p. 179, consid. 3 p. 188) que les initiatives populaires ne pouvaient porter que sur des règles de droit. Il y avait lieu de présumer que le parlement s'en tiendrait désormais à cette pratique. Par ailleurs, le changement de jurisprudence avait fait l'objet d'un arrêt publié, ce qui satisfaisait aux exigences de la bonne foi. Les recourants se contentent de reprendre leur motifs de recours cantonal, sans critiquer les considérations - par ailleurs pertinentes - de la Cour constitutionnelle. Le grief doit par conséquent être écarté, en tant qu'il est recevable. 6. Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté, dans la mesure où il est recevable. Conformément à la pratique, il n'est pas perçu d'émolument judiciaire, ni alloué de dépens.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire, ni alloué de dépens. 2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire, ni alloué de dépens. 3. Le présent arrêt est communiqué en copie aux recourants, au Parlement, au Gouvernement et à la Cour constitutionnelle du Tribunal cantonal du canton du Jura. Lausanne, le 23 décembre 2005 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

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public_law

nan

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[]

0166289e-5ff9-4e92-8937-cf75f6e728b1

de

Sachverhalt: A. Die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl führt gegen X._ eine Strafuntersuchung wegen Veruntreuung und Urkundenfälschung. Sie verdächtigt diese, als Angestellte des Bordells "A._" in Zürich knapp 20'000 Franken veruntreut zu haben. Am 12. April 2012 wies die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich das Gesuch von X._ um amtliche Verteidigung ab. Sie erwog, der Fall sei zurzeit in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht wenig komplex. Die Vorwürfe seien für einen Durchschnittsmenschen ebenso überschaubar wie für die beschuldigte 36-jährige Schweizerin. In rechtlicher Hinsicht stelle das Strafverfahren keine besonderen Schwierigkeiten, zumal über die rechtlich komplexeren Fragen im hängigen Zivilverfahren befunden werde. Die Voraussetzung für die Anordnung einer amtlichen Verteidigung nach <ref-law> seien damit nicht erfüllt. Am 26. Juni 2012 wies das Obergericht des Kantons Zürich die Beschwerde von X._ gegen diese Abweisungsverfügung der Oberstaatsanwaltschaft ab. B. Mit Beschwerde ans Bundesgericht beantragt X._, Rechtsanwältin Z._ als amtliche Verteidigerin einzusetzen und ihr für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen und unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. C. Das Obergericht beantragt in seiner Vernehmlassung sinngemäss, die Beschwerde abzuweisen. Die Oberstaatsanwaltschaft verzichtet auf Vernehmlassung und regt an, die Vertretungsbefugnis von Y._ zu prüfen. Rechtsanwältin Z._ teilt mit, sie sei in dieser Sache nicht mandatiert und verzichte auf Vernehmlassung. X._ hält an der Beschwerde fest und reicht ein von ihr persönlich, nicht nur von ihrem Vertreter Y._ unterzeichnetes Exemplar der Beschwerdeschrift nach.

Erwägungen: 1. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid über die Gewährung der amtlichen Verteidigung in einem Strafverfahren; dagegen ist die Beschwerde in Strafsachen zulässig (Art. 78 Abs. 1, Art. 80 BGG). Er schliesst das Strafverfahren gegen die Beschwerdeführerin nicht ab; es handelt sich mithin um einen Zwischenentscheid, gegen den die Beschwerde u.a. dann zulässig ist, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken könnte (<ref-law>). Das ist bei der Verweigerung der amtlichen Verteidigung der Fall (<ref-ruling> E. 4 mit Hinweisen; Urteil 1B_436/2011 vom 21. September 2011 E. 1). Die Beschwerdeführerin, die im Strafverfahren beschuldigt wird und deren Gesuch um amtliche Verteidigung abgewiesen wurde, ist zur Beschwerde befugt (<ref-law>). Sie liess die Beschwerde zwar durch einen im bundesgerichtlichen Verfahren nach <ref-law> nicht zugelassenen Vertreter einreichen. Das schadet ihr aber nicht, da der Mangel innert der ihr vom Bundesgericht nach <ref-law> angesetzten Frist behoben wurde. Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. 2.1 Die Verteidigung ist in den <ref-law> geregelt. In besonders schwer wiegenden Straffällen ist sie unter bestimmten Voraussetzungen - etwa wenn die Untersuchungshaft mehr als 10 Tage gedauert hat oder eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr in Aussicht steht (Art. 130 lit. a und b StPO) - notwendig, d.h. der beschuldigten Person muss auf jeden Fall ein Verteidiger zur Seite gestellt werden. Bestimmt sie keinen Wahlverteidiger, muss ihr diesfalls zwingend ein amtlicher Verteidiger bestellt werden (<ref-law>). In Bagatellfällen besteht dagegen grundsätzlich kein Anspruch auf amtliche Verteidigung (<ref-law>). Steht für den Fall einer Verurteilung eine Freiheitsstrafe von über 4 Monaten, eine Geldstrafe von über 120 Tagessätzen oder gemeinnützige Arbeit von mehr als 480 Stunden in Aussicht, liegt jedenfalls kein Bagatellfall mehr vor (<ref-law>). 2.2 Zu Recht unbestritten geblieben ist die Auffassung des Obergerichts, es liege weder ein Fall notwendiger Verteidigung noch ein Bagatellfall vor. Wiegen somit die strafrechtlichen Vorwürfe gegen die Beschwerdeführerin in diesem Sinn mittelschwer, ist eine amtliche Verteidigung dann anzuordnen, wenn sie nicht über die zur Finanzierung eines Wahlverteidigers erforderlichen Mittel verfügt und die Verteidigung zur Wahrung ihrer Interessen geboten ist (<ref-law>). Letzteres ist namentlich dann der Fall, wenn der Straffall in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, der sie allein nicht gewachsen wäre. Diese Regelung entspricht weitgehend derjenigen, die das Bundesgericht unter der altrechtlichen Herrschaft der kantonale Strafprozessordnungen zu <ref-law> und Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK entwickelt hat (Urteil 1B_477/2011 vom 4. Januar 2012 E. 2.2; Zusammenfassung der Praxis in <ref-ruling> E. 2.5.2 mit Hinweisen). 2.3 Der Sachverhalt, welcher der Beschwerdeführerin zur Last gelegt wird, ist relativ einfach: Sie soll als Angestellte des Bordells "A._" die von ihr geführten Listen über die von den Prostituierten gemieteten Zimmer manipuliert haben, ihrer Arbeitgeberin auf diese Weise einen Teil der Einnahmen verheimlicht und diesen für sich abgezweigt haben. Dem Obergericht ist insoweit zuzustimmen, dass diese Vorwürfe in tatsächlicher Hinsicht für die Beschwerdeführerin verständlich sind und sie sich dagegen selber ausreichend zur Wehr setzen könnte. Nicht gefolgt werden kann indessen seiner Auffassung, der Fall biete in rechtlicher Hinsicht keine Schwierigkeiten, denen die Beschwerdeführerin, auf sich allein gestellt, nicht gewachsen wäre. In Bezug auf die Urkundenfälschung im Sinn von <ref-law> wird u.a. zu beurteilen sein, ob es sich bei den von ihr geführten und mutmasslich manipulierten Listen mit den Mieteinnahmen um Urkunden im Sinn von Art. 251 bzw. <ref-law> handelt oder nicht. Urkundendelikte sind in rechtlicher Hinsicht nicht leicht zu erfassen. Ihr Verständnis setzt gewisse spezifische Fachkenntnisse voraus (vgl. <ref-ruling> E. 1 mit Hinweisen). Es ist nicht nachvollziehbar, wie die Beschwerdeführerin, die eine zweijährige Verkaufslehre absolviert hat und, soweit bekannt, über kein juristisches Fachwissen verfügt, zur für den Ausgang des Verfahrens entscheidenden Frage der Urkundenqualität dieser Listen kompetent Stellung nehmen könnte. Damit erscheint der Beizug eines Verteidigers bzw. einer Verteidigerin zur Wahrung ihrer Interessen im Strafverfahren geboten. Die Beschwerdeführerin hat daher Anspruch auf amtliche Verteidigung, sofern sie nicht über genügend Mittel verfügt, ihre Verteidigung selber zu finanzieren (<ref-law>). Letzteres haben sowohl die Oberstaatsanwaltschaft als auch das Obergericht offen gelassen. Es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, dies als erste Instanz abzuklären. Die Sache ist daher an die Oberstaatsanwaltschaft zurückzuweisen, welche das Gesuch der Beschwerdeführerin um amtliche Verteidigung unter Berücksichtigung der bundesgerichtlichen Erwägungen neu zu prüfen haben wird. 3. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen, der angefochtene Entscheid des Obergerichts aufzuheben und die Sache an die Oberstaatsanwaltschaft zu neuem Entscheid zurückzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (<ref-law>). Damit wird das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos. Einen Anspruch auf eine Parteientschädigung hat die Beschwerdeführerin nicht, da sie vor Bundesgericht nicht anwaltlich vertreten war; das entsprechende Gesuch ist abzulehnen.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. Juni 2012 aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid an die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich zurückgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Der Beschwerdeführerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, Rechtsanwältin Z._ sowie der Oberstaatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 17. Oktober 2012 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Aemisegger Der Gerichtsschreiber: Störi

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. A._ ist Pathologe. Er gründete und führt als privates Unternehmen das Institut X._. Am 27. Mai 1994 schloss er mit B._, der ebenfalls Pathologe ist, eine als Gesellschaftsvertrag betitelte Vereinbarung. Danach wollten sie das Institut X._ ab 1. September 1994 gemeinsam führen. Sie vereinbarten, der Vertrag dauere vorerst bis am 31. August 1997 ("Übergangszeit") und werde danach auf unbestimmte Zeit verlängert. Bis zum 31. August 1997 erhielt B._ ein monatliches Fixum von Fr. 25'000.-- ausbezahlt, später sollten die Vertragsparteien zu gleichen Teilen am Erfolg des Instituts beteiligt werden. Unter Ziff. 9.1 des Gesellschaftsvertrags (Titel: Kündigung des Vertrages) wird folgendes festgehalten: "Bei Umständen, die ein Weiterführen der gemeinsamen Praxis verunmöglichen, kann jede Partei kündigen, mittels Kündigung durch den betreffenden Gesellschafter mit eingeschriebenem Brief, Kündigungsfrist sechs Monate. In jedem Fall ist A._ berechtigt, das Institut weiterzuführen und B._ tritt aus dem Institut zurück." Unter der folgenden Ziffer 9.2 wird bestimmt, dass ab dem Austrittsdatum während zwei Jahren für B._ ein Konkurrenzverbot für das Gebiet des Kantons Zürich bestehe und er im Fall der Widerhandlung eine Konventionalstrafe von Fr. 300'000.-- zu zahlen habe. Unter der folgenden Ziffer 9.2 wird bestimmt, dass ab dem Austrittsdatum während zwei Jahren für B._ ein Konkurrenzverbot für das Gebiet des Kantons Zürich bestehe und er im Fall der Widerhandlung eine Konventionalstrafe von Fr. 300'000.-- zu zahlen habe. B. Mit Brief vom 30. Mai 1995 erklärte A._ gegenüber B._, er kündige gestützt auf Ziff. 9.1 den Gesellschaftsvertrag auf den 30. November 1995; die Gründe für die Kündigung habe er bereits an der Sitzung vom 28. Mai 1995 mitgeteilt. Als B._ die Gültigkeit der Kündigung bestritt, antwortete ihm der Anwalt von A._ mit Brief vom 20. Juni 1995, die Kündigung sei wegen seines pflichtwidrigen Verhaltens zu Recht erfolgt. Da eine weitere Zusammenarbeit nicht mehr möglich sei, habe er alle Schlüssel, welche den Zugang zum Institut ermöglichen, abzugeben und jegliche weitere Zusammenarbeit mit und im Institut mit sofortiger Wirkung einzustellen. Sollte eine gütliche Einigung - Annahme der Kündigung und aufforderungsgemässe Räumung des Arbeitsplatzes durch B._ - verhindert werden, bleibe die sofortige Auflösung des Vertrages aus wichtigen Gründen vorbehalten. Das monatliche Fixum von Fr. 25'000.-- wurde B._ noch bis Ende Juli 1995 ausbezahlt. Das monatliche Fixum von Fr. 25'000.-- wurde B._ noch bis Ende Juli 1995 ausbezahlt. C. B._ reichte im November 1995 beim Bezirksgericht Zürich Klage gegen A._ ein. Der Kläger verlangte die Zahlung von Fr. 670'500.-- nebst Zins und die Leistung einer Entschädigung im Sinne von <ref-law>, deren Höhe vom Gericht zu bestimmen sei. Er stellte zudem ein Herausgabebegehren betreffend elektronisch gespeicherter Daten und ein Begehren um Feststellung, dass das Konkurrenzverbot gemäss Ziff. 9.2 des Gesellschaftsvertrags sowie die vereinbarte Konventionalstrafe widerrechtlich seien. Der Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und erhob Widerklage auf Feststellung, dass er zur sofortigen Auflösung des Vertrages bzw. zur fristlosen Entlassung des Klägers berechtigt gewesen sei. Er stellte zudem den Antrag, den Kläger zu verpflichten, ihm eine der Dauer der Verletzung des Konkurrenzverbotes entsprechende Konventionalstrafe zu zahlen. Mit Urteil vom 30. November 1999 verpflichtete das Bezirksgericht den Beklagten zur Zahlung von Fr. 625'000.-- nebst 5 % Zins seit 1. September 1997. Es verpflichtete ihn ausserdem zur Herausgabe von Magnetbändern und stellte fest, dass das vertraglich vereinbarte Konkurrenzverbot gemäss Ziff. 9.2 des Vertrags vom 27. Mai 1994 nicht verbindlich sei. Schliesslich wies es die Widerklage vollumfänglich ab. Mit Urteil vom 30. November 1999 verpflichtete das Bezirksgericht den Beklagten zur Zahlung von Fr. 625'000.-- nebst 5 % Zins seit 1. September 1997. Es verpflichtete ihn ausserdem zur Herausgabe von Magnetbändern und stellte fest, dass das vertraglich vereinbarte Konkurrenzverbot gemäss Ziff. 9.2 des Vertrags vom 27. Mai 1994 nicht verbindlich sei. Schliesslich wies es die Widerklage vollumfänglich ab. D. Der Beklagte gelangte mit Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich. Dieses verpflichtete ihn mit Urteil vom 14. Dezember 2004 zur Zahlung von Fr. 310'167.40 nebst Zins und bestätigte im Übrigen das Urteil des Bezirksgerichts. Dieser Entscheid des Obergerichts wurde auf kantonale Nichtigkeitsbeschwerde des Beklagten hin vom Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Zirkulationsbeschluss vom 23. Dezember 2005 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückgewiesen. Mit Beschluss vom 28. März 2006 nahm das Obergericht davon Vormerk, dass sein Urteil vom 14. Dezember 2004 in den Dispositiv-Ziffern 1.b und c (Herausgabe der Magnetbänder und Feststellung der Unverbindlichkeit des Konkurrenzverbots) sowie 2 - 4 (Abweisung der Widerklage; Abweisung der Eventualwiderklage, soweit sie den Verrechnungsanspruch in Höhe von Fr. 4'798.60 übersteigt; Bestätigung des erstinstanzlichen Kostendispositivs) in Rechtskraft erwachsen sei. Mit Urteil vom 28. März 2006 verpflichtete sodann das Obergericht den Beklagten zur Zahlung von Fr. 542'966.-- nebst 5 % Zins seit 1. September 1997 und wies die Klage im Mehrbetrag ab. Mit Urteil vom 28. März 2006 verpflichtete sodann das Obergericht den Beklagten zur Zahlung von Fr. 542'966.-- nebst 5 % Zins seit 1. September 1997 und wies die Klage im Mehrbetrag ab. E. Mit der vorliegenden Berufung beantragt der Beklagte dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts vom 28. März 2006 aufzuheben und ihn zur Zahlung von Fr. 100'000.-- nebst Zins ab 1. September 1997 zu verpflichten und im Mehrbetrag die Klage abzuweisen; eventualiter die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Kläger stellt in der Berufungsantwort den Antrag, die Berufung abzuweisen und das Urteil des Obergerichts vom 28. März 2006 zu bestätigen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Obergericht ist aufgrund der Auslegung von Ziff. 9.1 des Gesellschaftsvertrags nach dem Vertrauensgrundsatz zum Ergebnis gekommen, die Wendung "Umstände, die ein Weiterführen der gemeinsamen Praxis verunmöglichen" müsse so verstanden werden, dass eine Kündigung aus rein subjektiven Gründen unzulässig sei. Während der Übergangszeit habe der Arbeitsvertrag zwischen dem Beklagten als Arbeitgeber und dem Kläger als Arbeitnehmer gemäss vertraglicher Vereinbarung aus sachlichen (objektiven) Gründen, nicht dagegen aus rein subjektiven Gründen gekündigt werden können. Festgehalten werden könne, dass die Kündigungsgründe weniger schwerwiegend sein müssten als dies für eine fristlose Kündigung aus wichtigen Gründen im Sinne von <ref-law> erforderlich wäre. Fest stehe ferner, dass gegenüber dem Kläger als äusserst gut bezahltem Arbeitnehmer, der im wesentlichen die gleichen Arbeiten zu verrichten hatte wie der Beklagte, strengere Anforderungen betreffend die Einhaltung seiner vertraglichen Verpflichtungen, insbesondere betreffend die Treuepflicht gestellt werden könnten, als gegenüber einem Arbeitnehmer in untergeordneter Position. Von besonderer Bedeutung seien im vorliegenden Fall im Hinblick auf die angestrebte Partnerschaft sämtliche Verfehlungen, die geeignet seien, das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien zu beeinträchtigen. 1.2 In tatsächlicher Hinsicht ist das Obergericht in seinem zweiten Urteil vom 28. März 2006 betreffend die vom Beklagten zu beweisenden Vorwürfe pflichtwidrigen Verhaltens des Klägers zum Schluss gekommen, dass der Kläger im Zusammenhang mit sogenannten Schnellschnitten und eingehenden Telefonaten gelegentlich im Haus gesucht werden musste, wobei dies nicht von allen im Prozess befragten Mitarbeiterinnen ausgesagt worden sei. Das Obergericht stellt im Weiteren fest, dass die Abwesenheiten des Klägers ausser Haus ohne Abmeldung kein sehr gravierendes Problem dargestellt hätten, ansonsten solches von sämtlichen Zeuginnen wahrgenommen worden oder ihnen in der Erinnerung haften geblieben wäre. Offen sei ferner, wie häufig tatsächlich solche ungemeldeten Abwesenheiten ausser Haus vorgekommen seien. Festzuhalten bleibe überdies, dass der Kläger - jedenfalls ab Februar 1995 - ausser Haus zudem mittels Natel C erreichbar gewesen sei und so, zumindest im Falle eingehender Telefonate, rasch hätte gefunden werden können. 1.3 In Erwägung 3.3 des Urteils vom 28. März 2006 nimmt das Obergericht wie folgt zur Frage der Gültigkeit der Kündigung vom 30. Mai 1995 Stellung: In der Tatsache, dass der Kläger im Zusammenhang mit Schnellschnitten oder eingehenden Telefonaten im Institut, welches verteilt über vier Etagen Räumlichkeiten aufweise und keinen Natel C-Verkehr zulasse, gelegentlich hätte gesucht werden müssen, weil er nicht jede (noch so kleine) Abwesenheit vom Schreibtisch im Sekretariat gemeldet habe, was von den Mitarbeiterinnen teilweise als mühsam empfunden worden sei, könne noch kein Umstand erblickt werden, der für sich allein geeignet gewesen wäre, das Vertrauensverhältnis so zu erschüttern, dass eine Weiterführung der Zusammenarbeit nicht mehr möglich gewesen wäre, zumal dieser Umstand zu keinen gravierenden Problemen für den Betriebsablauf oder das Arbeitsklima geführt habe. Gleiches gilt gemäss dem Obergericht für allfällige ungemeldete Abwesenheiten ausser Haus, wo der Kläger ab Februar 1995 überdies telefonisch erreichbar gewesen sei. Auch unter Berücksichtigung des weiteren Beweisergebnisses, dass nämlich der Kläger langsamer gearbeitet habe als der Beklagte, seine Diktate ausführlicher ausgefallen seien und er manchmal die Arbeit mit den Mitarbeiterinnen besprochen habe, und seine Arbeitsweise zu gewissen Verzögerungen im Rahmen des vom Beklagten vorgegebenen, an seiner Arbeitsweise orientierten und strukturierten Arbeitsablaufes geführt hätten, könne insgesamt nicht vom Vorliegen von Umständen ausgegangen werden, welche ein Weiterführen der gemeinsamen Praxis bis zum Ablauf der festen Vertragsdauer verunmöglicht hätten. Auch wenn die beweismässig erstellten Vorwürfe in ihrer Gesamtheit nicht mehr als blosse Bagatellen zu bezeichnen wären, erreichten diese jedenfalls keine solche Intensität, dass das Vertrauen in den Kläger und dessen Zuverlässigkeit begründeterweise als erschüttert bezeichnet werden könnte. Von Ineffizienz könne trotz der anderen Arbeitsweise des Klägers, die zu gewissen Verzögerungen geführt habe, nicht gesprochen werden. In diesem Zusammenhang müsse insbesondere darauf hingewiesen werden, dass der Beklagte dem Kläger noch am 28. Mai 1995, also zwei Tage vor der Kündigung, unbestrittenermassen einen neuen Zusammenarbeitsvertrag - allerdings zu anderen, schlechteren Konditionen - unterbreitet habe. Dies hätte er kaum getan, wenn die beanstandete Arbeitsweise des Klägers einschliesslich die gelegentlichen ungemeldeten Abwesenheiten das Vertrauensverhältnis so erschüttert hätten, dass eine Weiterführung der Zusammenarbeit nicht mehr möglich gewesen wäre. Eine Verletzung der Treuepflicht, Illoyalität oder gar ein destruktives Verhalten des Klägers habe hingegen nicht nachgewiesen werden können. Es bleibe daher dabei, dass die Kündigung vom 30. Mai 1995 nicht gerechtfertigt gewesen sei. In der Tatsache, dass der Kläger im Zusammenhang mit Schnellschnitten oder eingehenden Telefonaten im Institut, welches verteilt über vier Etagen Räumlichkeiten aufweise und keinen Natel C-Verkehr zulasse, gelegentlich hätte gesucht werden müssen, weil er nicht jede (noch so kleine) Abwesenheit vom Schreibtisch im Sekretariat gemeldet habe, was von den Mitarbeiterinnen teilweise als mühsam empfunden worden sei, könne noch kein Umstand erblickt werden, der für sich allein geeignet gewesen wäre, das Vertrauensverhältnis so zu erschüttern, dass eine Weiterführung der Zusammenarbeit nicht mehr möglich gewesen wäre, zumal dieser Umstand zu keinen gravierenden Problemen für den Betriebsablauf oder das Arbeitsklima geführt habe. Gleiches gilt gemäss dem Obergericht für allfällige ungemeldete Abwesenheiten ausser Haus, wo der Kläger ab Februar 1995 überdies telefonisch erreichbar gewesen sei. Auch unter Berücksichtigung des weiteren Beweisergebnisses, dass nämlich der Kläger langsamer gearbeitet habe als der Beklagte, seine Diktate ausführlicher ausgefallen seien und er manchmal die Arbeit mit den Mitarbeiterinnen besprochen habe, und seine Arbeitsweise zu gewissen Verzögerungen im Rahmen des vom Beklagten vorgegebenen, an seiner Arbeitsweise orientierten und strukturierten Arbeitsablaufes geführt hätten, könne insgesamt nicht vom Vorliegen von Umständen ausgegangen werden, welche ein Weiterführen der gemeinsamen Praxis bis zum Ablauf der festen Vertragsdauer verunmöglicht hätten. Auch wenn die beweismässig erstellten Vorwürfe in ihrer Gesamtheit nicht mehr als blosse Bagatellen zu bezeichnen wären, erreichten diese jedenfalls keine solche Intensität, dass das Vertrauen in den Kläger und dessen Zuverlässigkeit begründeterweise als erschüttert bezeichnet werden könnte. Von Ineffizienz könne trotz der anderen Arbeitsweise des Klägers, die zu gewissen Verzögerungen geführt habe, nicht gesprochen werden. In diesem Zusammenhang müsse insbesondere darauf hingewiesen werden, dass der Beklagte dem Kläger noch am 28. Mai 1995, also zwei Tage vor der Kündigung, unbestrittenermassen einen neuen Zusammenarbeitsvertrag - allerdings zu anderen, schlechteren Konditionen - unterbreitet habe. Dies hätte er kaum getan, wenn die beanstandete Arbeitsweise des Klägers einschliesslich die gelegentlichen ungemeldeten Abwesenheiten das Vertrauensverhältnis so erschüttert hätten, dass eine Weiterführung der Zusammenarbeit nicht mehr möglich gewesen wäre. Eine Verletzung der Treuepflicht, Illoyalität oder gar ein destruktives Verhalten des Klägers habe hingegen nicht nachgewiesen werden können. Es bleibe daher dabei, dass die Kündigung vom 30. Mai 1995 nicht gerechtfertigt gewesen sei. 2. Mit der Berufung wird gerügt, das Obergericht habe den Passus in Ziff. 9.1 des Gesellschaftsvertrag, dass für eine wirksame Vertragskündigung Umstände vorliegen müssen, die ein Weiterführen der gemeinsamen Praxis verunmöglichen, falsch ausgelegt. Bei richtiger Auslegung nach dem Vertrauensgrundsatz hätte das Obergericht nach Auffassung des Beklagten zum Ergebnis kommen müssen, dass der Vertrag nicht nur aus sachlichen, objektiven, sondern auch aus persönlichen Gründen habe gekündigt werden können. Dies ergebe sich insbesondere aus Ziff. 1 des Gesellschaftsvertrags, der als Zweck die gemeinsame Nutzung der Infrastruktur und die gegenseitige Vertretung in einer freundschaftlichen, partnerschaftlichen und akademischen Atmosphäre umschreibe. Das gute persönliche Einvernehmen der Parteien und die freundschaftliche, partnerschaftliche und akademische Atmosphäre sei indessen stark von subjektiven Komponenten abhängig. Daraus folge, dass die Kündigungsklausel bei einer objektivierten Vertragsauslegung so zu verstehen sei, dass die Parteien unter "Umständen, die ein Weiterführen der gemeinsamen Praxis verunmöglichen", auch Umstände verstanden haben wollten, die einer Partei aus subjektiven Gründen verunmöglichten, mit der anderen die Zusammenarbeit weiter zu führen. 2.1 Der Inhalt eines Vertrages ist durch Auslegung der Willensäusserungen der Parteien zu bestimmen. Ziel der Vertragsauslegung ist es, in erster Linie den übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen festzustellen (<ref-law>). Diese subjektive Vertragsauslegung beruht auf Beweiswürdigung, die vorbehältlich der Ausnahmen von Art. 63 Abs. 2 und 64 OG der bundesgerichtlichen Überprüfung im Berufungsverfahren entzogen ist (<ref-ruling> E. 4.1 S. 611; <ref-ruling> E. 2a, 375 E. 2e/aa S. 379 f.; <ref-ruling> E. 4b/aa S. 123, je mit Hinweisen). Steht eine tatsächliche Willensübereinstimmung fest, bleibt für eine Auslegung nach dem Vertrauensgrundsatz kein Raum (<ref-ruling> E. 1a S. 73). Erst wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzipes so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. Das Bundesgericht überprüft diese objektivierte Auslegung von Willenserklärungen im Berufungsverfahren als Rechtsfrage, wobei es an die Feststellungen der kantonalen Vorinstanz über die äusseren Umstände sowie das Wissen und Wollen der Beteiligten grundsätzlich gebunden ist (<ref-ruling> E. 4 S. 27 f.; <ref-ruling> E. 4.1, S. 611; <ref-ruling> E. 3.2, 417 E. 3.2; <ref-ruling> E. 2.5; 702 E. 2.4, je mit Hinweisen). Massgebend ist der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Nachträgliches Parteiverhalten ist bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nicht von Bedeutung; es kann allenfalls auf einen tatsächlichen Willen der Parteien schliessen lassen (<ref-ruling> E. 2.3 S. 680; <ref-ruling> E. 1 S. 366). 2.2 Der Beklagte hatte im kantonalen Verfahren behauptet, die Parteien hätten Ziffer 9.1 des Gesellschaftsvertrags übereinstimmend so verstanden, dass die Kündigung auch aus rein subjektiven Gründen ausgesprochen werden könne. Das Obergericht hat sich in seinem ersten Urteil vom 14. Dezember 2004 mit dieser Frage befasst. Es ist aufgrund der Würdigung der abgenommenen Beweise zum Ergebnis gelangt, der Beklagte habe seine Behauptung nicht beweisen können. An diese Feststellung ist das Bundesgericht im Berufungsverfahren gebunden. Dies wird vom Beklagten denn auch in der Berufungsschrift nicht in Frage gestellt. Er erklärt darin vielmehr ausdrücklich, dass sich seine Einwände gegen die nach dem Vertrauensgrundsatz vorgenommene Vertragsauslegung richteten. Dabei beachtet er allerdings zum Teil nicht, dass das Bundesgericht auch bei der Überprüfung der objektivierten Auslegung an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz betreffend die Umstände des Vertragsschlusses gebunden ist (vgl. vorangehende E. 2.1.) und insoweit der vorinstanzlich festgestellte Sachverhalt bloss bei Vorliegen der vom Gesetz vorgeschriebenen Voraussetzungen korrigiert oder ergänzt werden kann (Art. 63 und 64 OG). Dass diese Voraussetzungen hier vorliegen, behauptet er indessen nicht. Aus diesem Grund ist seine im Zusammenhang mit der Frage der Vertragauslegung vorgebrachte Behauptung unbeachtlich, dass die Parteien sich seit ihrer Zusammenarbeit im Universitätsspital gekannt hätten, wo es bereits zu Unstimmigkeiten gekommen sei. An der vom Beklagten angegebenen Stelle des Urteils des Obergerichts vom 14. Dezember 2004 (S. 19) findet sich keine entsprechende tatsächliche Feststellung. Das Obergericht nimmt dort Bezug auf die persönliche Befragung des Beklagten, in deren Rahmen dieser ausgesagt habe, die Parteien hätten "bei einem Bier oder an einem Grillabend über die spezielle Auffassung der Kündigungsklausel, wonach der Vertrag aufgelöst werden könne, sobald sich einer persönlich nicht wohlfühle, gesprochen". Auf diese Aussage stellt das Obergericht indessen aufgrund seiner Beweiswürdigung nicht ab. Es geht vielmehr in tatsächlicher Hinsicht davon aus, dass die Parteien vor und während des Vertragsschlusses nicht über die Kündigungsklausel von Ziff. 9.1 gesprochen haben. An diese Feststellung ist das Bundesgericht gebunden. 2.2 Der Beklagte hatte im kantonalen Verfahren behauptet, die Parteien hätten Ziffer 9.1 des Gesellschaftsvertrags übereinstimmend so verstanden, dass die Kündigung auch aus rein subjektiven Gründen ausgesprochen werden könne. Das Obergericht hat sich in seinem ersten Urteil vom 14. Dezember 2004 mit dieser Frage befasst. Es ist aufgrund der Würdigung der abgenommenen Beweise zum Ergebnis gelangt, der Beklagte habe seine Behauptung nicht beweisen können. An diese Feststellung ist das Bundesgericht im Berufungsverfahren gebunden. Dies wird vom Beklagten denn auch in der Berufungsschrift nicht in Frage gestellt. Er erklärt darin vielmehr ausdrücklich, dass sich seine Einwände gegen die nach dem Vertrauensgrundsatz vorgenommene Vertragsauslegung richteten. Dabei beachtet er allerdings zum Teil nicht, dass das Bundesgericht auch bei der Überprüfung der objektivierten Auslegung an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz betreffend die Umstände des Vertragsschlusses gebunden ist (vgl. vorangehende E. 2.1.) und insoweit der vorinstanzlich festgestellte Sachverhalt bloss bei Vorliegen der vom Gesetz vorgeschriebenen Voraussetzungen korrigiert oder ergänzt werden kann (Art. 63 und 64 OG). Dass diese Voraussetzungen hier vorliegen, behauptet er indessen nicht. Aus diesem Grund ist seine im Zusammenhang mit der Frage der Vertragauslegung vorgebrachte Behauptung unbeachtlich, dass die Parteien sich seit ihrer Zusammenarbeit im Universitätsspital gekannt hätten, wo es bereits zu Unstimmigkeiten gekommen sei. An der vom Beklagten angegebenen Stelle des Urteils des Obergerichts vom 14. Dezember 2004 (S. 19) findet sich keine entsprechende tatsächliche Feststellung. Das Obergericht nimmt dort Bezug auf die persönliche Befragung des Beklagten, in deren Rahmen dieser ausgesagt habe, die Parteien hätten "bei einem Bier oder an einem Grillabend über die spezielle Auffassung der Kündigungsklausel, wonach der Vertrag aufgelöst werden könne, sobald sich einer persönlich nicht wohlfühle, gesprochen". Auf diese Aussage stellt das Obergericht indessen aufgrund seiner Beweiswürdigung nicht ab. Es geht vielmehr in tatsächlicher Hinsicht davon aus, dass die Parteien vor und während des Vertragsschlusses nicht über die Kündigungsklausel von Ziff. 9.1 gesprochen haben. An diese Feststellung ist das Bundesgericht gebunden. 3. 3.1 Bei der Vertragsauslegung nach dem Vertrauensgrundsatz ist zunächst der Sinn einer Klausel nach deren Wortlaut zu untersuchen. Dieser ist in der Regel objektiv zu verstehen. Einem klaren Wortlaut kommt im Grundsatz gegenüber anderen Auslegungskriterien der Vorrang zu. Zu beachten ist allerdings, dass der Wortlaut einer Vertragsklausel, selbst wenn er klar zu sein scheint, nicht in allen Fällen massgebend sein muss, wie sich aus <ref-law> ableiten lässt. Vielmehr können die Umstände des Vertragsschlusses, der Inhalt und die Systematik des Vertragswerkes als Ganzes oder der damit angestrebte Zweck zum Ergebnis führen, dass der auf den ersten Blick klare Wortlaut den Sinn der Vertragsklausel nicht richtig wiedergibt (<ref-ruling> E. 4.2 S. 611 f. mit Hinweisen). 3.2 Der Wortlaut von Ziff. 9.1 des Vertrags vom 27. Mai 1994 ist nach objektivem Verständnis insoweit klar, als er für die Zulässigkeit der Kündigung voraussetzt, dass Umstände vorliegen, die ein Weiterführen der gemeinsamen Praxis unmöglich machen. Damit wird gesagt, dass die Umstände einen Zusammenhang mit der gemeinsamen Führung des Institutes X._ haben müssen. Umstände, die sich nicht auf die gemeinsame Führung des Instituts auswirken, berechtigen nicht zur Kündigung im Sinne von Ziff. 9.1. Daraus ergibt sich ebenfalls, dass die zur Kündigung berechtigenden Umstände einen Zusammenhang mit der Arbeit im Institut haben müssen. Diese Umstände müssen so beschaffen sein, dass sie das gemeinsame Führen der Praxis "verunmöglichen". Es genügen somit nicht Umstände, welche das gemeinsame Führen der Praxis lediglich wegen zusätzlichen Aufwandes der einen oder anderen Partei erschweren, sondern es müssen Umstände vorliegen, die das Weiterführen der gemeinsamen Praxis nach objektiver Anschauung und Wertung unmöglich machen. Aus dieser Auslegung aufgrund des Wortlautes ergibt sich somit, dass Ziff. 9.1 für die Kündigung Umstände voraussetzt, die mit der Arbeit der Parteien im Institut zusammen hängen und sich auf die gemeinsame Führung des Institutes derart nachteilig auswirken, dass diese nach objektiver Wertung nicht mehr möglich ist. Diese Auslegung stimmt inhaltlich mit jener des Obergerichts überein, wonach eine Kündigung gemäss Ziff. 9.1 das Vorliegen von sachlichen, objektiven Gründen voraussetzt und rein subjektive Gründe nicht genügen. 3.3 Ziffer 1 des Vertrages vom 27. Mai 1994 (Titel: "Zweck der Gesellschaft") lautet wie folgt: "Die Gesellschafter führen zusammen das Institut X._. Zweck ist eine gemeinsame Nutzung der Infrastruktur und die gegenseitige Vertretung in einer freundschaftlichen, partnerschaftlichen und akademischen Atmosphäre, die zusammen mit einer soliden wirtschaftlichen Basis dem Wohle beider Gesellschafter und des Personals zugute kommen soll." Der Beklagte will aus diesem "Zweckartikel" zu Unrecht ableiten, dass eine Kündigung auch dann gültig ist, wenn Umstände vorliegen, die einer Partei aus subjektiven Gründen verunmöglichen, mit der anderen die Zusammenarbeit weiter zu führen. Sowohl die Systematik des Vertrages wie auch der Sinn von Ziff. 1 sprechen gegen diese Auffassung. Bei Ziff. 1 handelt es sich von Sinn und Systematik her um die allgemein formulierte, den Vertragstext einleitende Angabe betreffend den Zweck der von den Vertragsparteien zu bildenden Gesellschaft. Neben dem eigentlichen Zweck der Gesellschaft wird indessen mit der Umschreibung der Atmosphäre, in welcher die Zusammenarbeit stattfinden soll, im Sinne eines Ideals auch die unter den Gesellschaftern anzustrebende Qualität der zwischenmenschlichen Beziehungen angegeben. Daraus lässt sich nach objektiver Bewertung nichts Konkretes in Bezug auf die übrigen Bestimmungen des Vertrages ableiten. Im Übrigen fällt auf, dass in Ziff. 1 im Gegensatz zu anderen Bestimmungen des Vertrages (Ziff. 3, 5 und 7) nicht zwischen den zwei rechtlich bedeutsamen Phasen der Vertragsbeziehung unterschieden wird. Während der ersten, bis 31. August 1997 dauernden Phase (Übergangszeit) sollte zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bestehen, wie der Beklagte nun vor Bundesgericht selbst anerkennt. In der darauf folgenden Phase hätten die Vertragsparteien dagegen eine einfache Gesellschaft gebildet. Nun können zwar sowohl das befristete oder unbefristete Arbeitsverhältnis wie auch die einfache Gesellschaft aus wichtigen Gründen aufgelöst werden (Art. 337 und Art. 545 Abs. 2 OR). Während aber im Gebiet des Arbeitsvertragsrechts die Regel gilt, dass der persönliche Charakter des Arbeitnehmers keinen wichtigen Grund bilden kann, sofern er sich nicht negativ auf das Arbeitsverhältnis auswirkt, ist der Begriff des wichtigen Grundes bei der einfachen Gesellschaft weiter auszulegen, weshalb darunter auch persönliche Eigenschaften eines Gesellschafters fallen können, die das Weiterführen der Gesellschaft für den anderen Gesellschafter unerträglich machen (Rehbinder/Portmann, Basler Kommentar, N. 1 ff. zu <ref-law>; Staehelin, Zürcher Kommentar, N. 2 ff. zu <ref-law>; Staehelin, Basler Kommentar, N. 30 ff. zu Art. 545/546 OR). Einer Auslegung von Ziff. 9.1 des Vertrages im Sinne des Beklagten steht - jedenfalls für die "Übergangszeit" - auch die gesetzliche Regelung des Arbeitsvertrages entgegen. Es bleibt deshalb dabei, dass er das Vertragsverhältnis mit dem Kläger gestützt auf Ziff. 9.1 bloss dann gültig kündigen konnte, wenn objektive Gründe im oben umschriebenen Sinne vorlagen. Der Beklagte will aus diesem "Zweckartikel" zu Unrecht ableiten, dass eine Kündigung auch dann gültig ist, wenn Umstände vorliegen, die einer Partei aus subjektiven Gründen verunmöglichen, mit der anderen die Zusammenarbeit weiter zu führen. Sowohl die Systematik des Vertrages wie auch der Sinn von Ziff. 1 sprechen gegen diese Auffassung. Bei Ziff. 1 handelt es sich von Sinn und Systematik her um die allgemein formulierte, den Vertragstext einleitende Angabe betreffend den Zweck der von den Vertragsparteien zu bildenden Gesellschaft. Neben dem eigentlichen Zweck der Gesellschaft wird indessen mit der Umschreibung der Atmosphäre, in welcher die Zusammenarbeit stattfinden soll, im Sinne eines Ideals auch die unter den Gesellschaftern anzustrebende Qualität der zwischenmenschlichen Beziehungen angegeben. Daraus lässt sich nach objektiver Bewertung nichts Konkretes in Bezug auf die übrigen Bestimmungen des Vertrages ableiten. Im Übrigen fällt auf, dass in Ziff. 1 im Gegensatz zu anderen Bestimmungen des Vertrages (Ziff. 3, 5 und 7) nicht zwischen den zwei rechtlich bedeutsamen Phasen der Vertragsbeziehung unterschieden wird. Während der ersten, bis 31. August 1997 dauernden Phase (Übergangszeit) sollte zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bestehen, wie der Beklagte nun vor Bundesgericht selbst anerkennt. In der darauf folgenden Phase hätten die Vertragsparteien dagegen eine einfache Gesellschaft gebildet. Nun können zwar sowohl das befristete oder unbefristete Arbeitsverhältnis wie auch die einfache Gesellschaft aus wichtigen Gründen aufgelöst werden (Art. 337 und Art. 545 Abs. 2 OR). Während aber im Gebiet des Arbeitsvertragsrechts die Regel gilt, dass der persönliche Charakter des Arbeitnehmers keinen wichtigen Grund bilden kann, sofern er sich nicht negativ auf das Arbeitsverhältnis auswirkt, ist der Begriff des wichtigen Grundes bei der einfachen Gesellschaft weiter auszulegen, weshalb darunter auch persönliche Eigenschaften eines Gesellschafters fallen können, die das Weiterführen der Gesellschaft für den anderen Gesellschafter unerträglich machen (Rehbinder/Portmann, Basler Kommentar, N. 1 ff. zu <ref-law>; Staehelin, Zürcher Kommentar, N. 2 ff. zu <ref-law>; Staehelin, Basler Kommentar, N. 30 ff. zu Art. 545/546 OR). Einer Auslegung von Ziff. 9.1 des Vertrages im Sinne des Beklagten steht - jedenfalls für die "Übergangszeit" - auch die gesetzliche Regelung des Arbeitsvertrages entgegen. Es bleibt deshalb dabei, dass er das Vertragsverhältnis mit dem Kläger gestützt auf Ziff. 9.1 bloss dann gültig kündigen konnte, wenn objektive Gründe im oben umschriebenen Sinne vorlagen. 4. 4.1 Für den nun eingetretenen Fall, dass das Bundesgericht der vom Obergericht vorgenommenen Auslegung von Ziff. 9.1 des Gesellschaftsvertrags zustimmt, rügt der Beklagte, das Obergericht habe auch dadurch Bundesrecht verletzt, dass es das Vorliegen von objektiven Gründen, die eine gültige Vertragskündigung erlaubten, verneint habe. Was der Beklagte in diesem Zusammenhang in der Berufungsschrift vorbringt, scheitert indessen zum grössten Teil daran, dass es auf einem Sachverhalt beruht, der vom Obergericht nicht festgestellt worden ist, ohne dass in der Berufungsschrift zulässige Sachverhaltsrügen erhoben würden. 4.2 Nicht zu hören ist namentlich, was der Beklagte in tatsächlicher Hinsicht zum Betriebsablauf betreffend die so genannten Schnellschnitte und zu den Auswirkungen der vom Kläger nicht gemeldeten Abwesenheiten vorbringt. Seine Darstellung der tatsächlichen Verhältnisse weicht in entscheidenden Punkten von den für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts ab. Im Gegensatz zu seiner Darstellung ist aufgrund der tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts davon auszugehen, dass der gelegentlich vorkommende Umstand, dass der Kläger gesucht werden musste, weil er nicht an seinem Schreibtisch war, zu keinen gravierenden Problemen für den Betriebsablauf oder das Arbeitsklima geführt hat (vgl. oben E. 1.2 und 1.3). Auf dieser tatsächlichen Grundlage ist indessen der Schluss des Obergerichts nicht zu beanstanden, dass in Bezug auf den Betriebsablauf betreffend die Schnellschnitte das Verhalten des Klägers nicht derart pflichtwidrig war, dass es die Unmöglichkeit der gemeinsamen Führung des Institutes im oben (E. 3.2) erörterten Sinne zur Folge hatte. Insoweit fehlten somit im Zeitpunkt der Kündigungserklärung vom 30. Mai 1995 die Voraussetzungen für eine gültige Kündigung des Vertragsverhältnisses im Sinne von Ziff. 9.1 des Gesellschaftsvertrages. Entsprechendes gilt hinsichtlich der vom Beklagten behaupteten mangelnden Effizienz des Klägers. In Bezug auf die Effizienz der vom Kläger geleisteten Arbeit wird vom Obergericht festgestellt, dass dieser langsamer gearbeitet hat als der Beklagte, wobei die Ursachen teilweise darin lagen, dass die Diktate des Klägers ausführlicher ausgefallen seien und er die Arbeit manchmal mit den Mitarbeiterinnen besprochen habe. Dies habe zu gewissen Verzögerungen in dem vom Beklagten vorgegebenen und an seiner Arbeitsweise orientierten und strukturierten Arbeitsablauf geführt. Nicht zu hören ist demgegenüber die vom Beklagten in der Berufungsschrift gegebene Darstellung, wonach die Ineffizienz des Klägers aufgrund eines Vergleichs der im Institut vor und nach dem 1. September 1994 täglich erledigten Fälle erwiesen sei. Wird aber auf den vom Obergericht festgestellten Sachverhalt abgestellt, ist in Übereinstimmung mit dessen Beurteilung festzuhalten, dass die Voraussetzungen für eine gültige Kündigung im Sinne von Ziff. 9.1 auch insoweit nicht gegeben waren. Ausschlaggebend ist in diesem Zusammenhang, dass die im Vergleich zum Beklagten langsamere Arbeitsweise des Klägers das gemeinsame Führen des Instituts zwar aus objektiven Gründen erschwerte, dieser Umstand jedoch für den Beklagten persönlich und sein Institut nicht derart belastend und hinderlich war, dass von einer Unmöglichkeit der gemeinsamen Führung des Instituts gesprochen werden kann. Mit dem Obergericht ist demnach davon auszugehen, dass die vom Beklagten am 30. Mai 1995 gestützt auf Ziff. 9.1 des Gesellschaftsvertrags ausgesprochene Kündigung ungültig war. Mit dem Obergericht ist demnach davon auszugehen, dass die vom Beklagten am 30. Mai 1995 gestützt auf Ziff. 9.1 des Gesellschaftsvertrags ausgesprochene Kündigung ungültig war. 5. Der Beklagte hält schliesslich an seiner vom Obergericht verworfenen Auffassung fest, dass das Vertragsverhältnis mittels des Schreibens seines damaligen Anwaltes vom 20. Juni 1995 gestützt auf wichtige Gründe im Sinne von <ref-law> gültig gekündigt worden ist. Im Urteil des Obergerichts vom 14. Dezember 2004, auf welches im Urteil vom 28. März 2006 verwiesen wird (S. 15 E. 4), wird zum Schreiben vom 20. Juni 1995 festgehalten, dass in diesem nach dessen Wortlaut keine fristlose Kündigung ausgesprochen worden sei und auch die Parteien - gemäss dem Ergebnis des Beweisverfahrens - den Brief eindeutig nicht so verstanden hätten (S. 37 f. Ziff. 1.3.4). Bei Letzterem handelt es sich um eine tatsächliche Feststellung, an welche das Bundesgericht im Berufungsverfahren gebunden ist. Im Übrigen behauptet der Beklagte zu Unrecht, das Obergericht habe die Erklärung im Brief vom 20. Juni 1995 in seinem Urteil vom 14. Dezember 2004 (S. 38) als Kündigung mit Freistellung qualifiziert. Die Erwägungen des Obergerichts sind vielmehr so zu verstehen, dass das Schreiben vom 20. Juni 1995 nach seinem Wortlaut keine Kündigungserklärung enthält, sondern lediglich darauf hinweist, dass bei einem bestimmten zukünftigen Verhalten des Klägers "die sofortige Auflösung des Vertrages aus wichtigen Gründen vorbehalten" bleibe. Dieser Auslegung des Briefes durch das Obergericht ist ohne weiteres zuzustimmen, ergibt sich doch aus dem übrigen Text, dass an der Kündigungserklärung vom 30. Mai 1995 festgehalten und die damit ausgesprochene Vertragskündigung als gültig betrachtet wird. Logischer Weise wurde deshalb in diesem Brief keine neue Kündigungserklärung abgegeben. Festzuhalten ist im Übrigen, dass das Bezirksgericht Zürich, auf dessen Urteil vom 30. November 1999 sich der Beklagte in diesem Zusammenhang beruft, ebenfalls zum Ergebnis gekommen ist, dass der Brief des damaligen Anwaltes des Beklagten vom 20. Juni 1995 keine Kündigungserklärung enthält (vgl. S. 16 f. des Urteils). Damit erweist sich die Berufung des Beklagten auch in diesem Punkt als unbegründet, soweit auf sie eingetreten werden kann. Damit erweist sich die Berufung des Beklagten auch in diesem Punkt als unbegründet, soweit auf sie eingetreten werden kann. 6. Zu den übrigen Erwägungen des Obergerichts äussert sich der Beklagte in der Berufungsschrift nicht. Insoweit ist deshalb das angefochtene Urteil vom Bundesgericht nicht zu überprüfen (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; <ref-ruling> E. 3 S. 749). 6. Zu den übrigen Erwägungen des Obergerichts äussert sich der Beklagte in der Berufungsschrift nicht. Insoweit ist deshalb das angefochtene Urteil vom Bundesgericht nicht zu überprüfen (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; <ref-ruling> E. 3 S. 749). 7. Aus diesen Gründen ist die Berufung abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. Die Gerichtsgebühr ist dem Ausgang des Verfahrens entsprechend dem Beklagten aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Dieser hat den Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist. 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 9'000.-- wird dem Beklagten auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 9'000.-- wird dem Beklagten auferlegt. 3. Der Beklagte hat den Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 10'000.-- zu entschädigen. 3. Der Beklagte hat den Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 10'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 24. August 2006 Im Namen der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

['6df656b4-f8ee-40cd-a134-e410fdc64977', '0c142500-6c93-48ad-8da1-f84ba2c405d9', '7b4ee13e-b9fc-4ad2-a201-5189a0523797', '86124dfb-9947-42f5-a3cc-be527f393e69', '723acc78-1337-4cd2-afd9-139684383434', '6df656b4-f8ee-40cd-a134-e410fdc64977', '31539d64-ad33-4b76-9adf-f9e5b5b67107', 'b05301da-e6c8-4378-8642-d0167fbfd70e', 'd4cfaa37-533e-4469-b2ac-2b934756b15e', '84bacb86-7802-4808-8463-03f7a16e23c0', '6df656b4-f8ee-40cd-a134-e410fdc64977', 'aae9dcf5-c90a-4a72-ba3b-8012ed41cdff']

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01668c54-ca02-45c7-85d6-c00b26247062

it

Visto: il ricorso 4 giugno 2008 (timbro postale) contro il giudizio 13 maggio 2008, con il quale il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, accogliendo parzialmente la petizione della Winterthur-Columna Fondazione per la previdenza professionale, ha condannato F._ a versarle fr. 6'750.85 oltre interessi al 5% dal 13 aprile 2007 a seguito del mancato pagamento di arretrati contributivi, considerando: che giusta l'art. 42 cpv. 1 LTF il ricorso deve tra l'altro contenere delle conclusioni e la loro motivazione, che per l'art. 42 cpv. 2 LTF nei motivi occorre spiegare in modo conciso perché l'atto impugnato viola il diritto, che per quanto concerne in particolare la motivazione, pur non dovendo essere necessariamente corretta, essa deve in ogni modo essere riferita al tema della causa (<ref-ruling>), che il ricorrente non si confronta nelle debite forme - nemmeno nell'atto completivo del 6 giugno 2008 - con i motivi che hanno indotto la Corte cantonale a rendere il giudizio impugnato, che egli infatti si limita in sostanza a dichiarare di non essere in grado al momento di fare fronte al pagamento del debito, ma che pagherà quando ne avrà i mezzi, che in tali condizioni il ricorso, di natura dilatoria, è manifestamente sprovvisto delle necessarie conclusioni e motivazioni, che trattandosi di un ricorso manifestamente motivato in modo insufficiente, si può decidere di non entrarvi nel merito mediante la procedura semplificata dell'art. 108 cpv. 1 lett. b LTF, che le spese giudiziarie, ridotte, sono poste a carico del ricorrente, soccombente (art. 66 cpv. 1 LTF),

per questi motivi, il Presidente pronuncia: 1. Il ricorso è inammissibile. 2. Le spese giudiziarie di fr. 200.- sono poste a carico del ricorrente. 3. Comunicazione alle parti, al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali.

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

['4eec1ed4-19f8-489c-b178-66bb0b4fbf3a']

[]

0166ba35-8eb1-432f-8b62-294595212ed6

fr

Faits: A. Ressortissant français domicilié à ... (Valais), X._ dispose d'une fortune, mobilière et immobilière, estimée entre 500 et 800 millions de francs suisses, à la suite de la réalisation de l'entreprise de construction et génie civil qu'il avait fondée et dirigée au .... Par l'entremise d'un professeur de golf, X._ a fait la connaissance de A._, qui était fondé de pouvoir à la succursale de ... de la société Y._ AG (ci-après: Y._), banque ayant son siège à Zurich. A._, qui était "responsable client" au sein de l'unité de "private banking", avait une bonne réputation dans la gestion de fortune auprès des clients du golf de .... Le 5 avril 1996, X._ a ouvert un compte dénommé "..." auprès de Y._, représenté par A._. Selon les documents signés et remis en cette occasion, les parties sont convenues que leurs relations contractuelles seraient soumises au droit suisse. Pour alimenter son compte (qui était subdivisé en plusieurs comptes libellés en différentes monnaies), X._ a effectué les versements suivants: - le 10 janvier 1997, FRF 5'000'000.-- provenant d'un compte auprès de A._ à ...; - le 11 avril 1997, USD 11'940.--, soit l'équivalent de FRF 69'007.--; - le 7 août 1997, FRF 5'000'000.-- provenant de B._, à ...; - en mai 1998, FRF 6'269'372.-- sous la forme de titres provenant de C._; - le 23 juin 1998, EUR 5'941.--; - le 24 mars 1999, EUR 3'811'225,43, soit l'équivalent de FRF 25'000'000.--. Sous réserve de rares exceptions, A._ décidait seul des placements effectués à l'aide des fonds versés sur le compte. Suivant les instructions données par X._, Y._ a adressé mensuellement des relevés de dépôts périodiques à la Société D._ à .... Par ailleurs, selon une demande formulée par X._ le 13 avril 1999, un relevé des placements était envoyé tous les deux ou trois mois à une personne de confiance au .... X._ n'a jamais émis la moindre réclamation au sujet des choix effectués par A._. Les avoirs ont été gérés de manière dynamique, c'est-à-dire dans le but d'obtenir un rendement élevé. Durant le premier semestre 1997, la valeur du portefeuille avait augmenté de 16,8 %. Sur l'année 1997, l'augmentation a été d'environ 14 %. X._ souhaitait manifestement des résultats, puisqu'il a fait transférer des fonds en provenance de A._, en estimant les performances de cette banque insatisfaisantes. Par la suite, en 1998, il s'est dit "très content du dossier" et a transféré des titres déposés auprès de C._, parce qu'il estimait que les rendements obtenus auprès de cette banque n'étaient pas satisfaisants. Y._ savait que les fonds placés sur le compte "..." ne représentaient qu'une part réduite de la fortune totale de X._. A la fin de l'année 1999, des valeurs du secteur de la technologie sont apparues dans le portefeuille "...". Selon un expert, ces titres technologiques étaient à la mode dans les portefeuilles "dynamiques" à cette époque. Cette politique s'est poursuivie, sans aucune réaction de X._, tout au long de l'année 2000, la part des actions technologiques ayant culminé au 31 août 2000 à 32 % du portefeuille. Les avoirs liés au compte "..." ont atteint leur plus haut niveau le 29 février 2000 avec FRF 49'639'988.--. Par la suite, la valeur du portefeuille a régulièrement baissé, se montant, au 4 janvier 2001, à FRF 35'359'892.--. Cette baisse est principalement imputable à l'éclatement de la "bulle technologique" entre octobre et décembre 2000, ainsi qu'à des engagements résultant des positions en options. Selon les experts, les risques liés aux titres "high tech" étaient généralement sous-estimés et il a fallu la crise du dernier trimestre 2000 pour que les analystes en prennent conscience. X._ a été informé à plusieurs reprises, lors de communications téléphoniques avec A._ durant le second trimestre de l'année 2000, que l'évolution des cours était défavorable. Les deux hommes se sont rencontrés le 22 septembre 2000 et X._ en a tiré la conclusion que tout était parfaitement en règle, espérant que ses actions allaient remonter. Il a été retenu qu'une nouvelle conversation avait eu lieu en novembre 2000, après la chute des actions Miracle; un changement de stratégie n'a pas été décidé en cette occasion. Le 3 janvier 2001, A._ s'est suicidé. On ne peut exclure que son décès soit lié à l'activité professionnelle, vu le contexte extrêmement tendu qui planait sur les marchés boursiers au cours du second semestre de l'année 2000. Rien ne permet cependant d'affirmer que les difficultés rencontrées lui seraient imputables à faute. En janvier 2001, le directeur de la succursale a eu deux entretiens avec X._, le pressant de prendre une décision sur ses positions en valeurs "high tech". X._ a consulté des tiers et donné des ordres de vente par téléphone les 8, 14 et 15 février 2001. Il a procédé à la clôture de la relation "..." entre le 27 juillet et le 8 août 2001. B. Par mémoire-demande du 8 septembre 2003, X._ a ouvert action auprès des tribunaux valaisans contre Y._ (ci-après: la banque), en soutenant que son compte avait été mal géré et qu'il en était résulté pour lui un préjudice important. Il a conclu en dernier lieu à ce que Y._ soit condamné à lui payer FRF 14'994'597, 29, soit CHF 3'435'290,69 avec intérêt moyen à 5 % dès le 1er juillet 2000, sous suite de frais et dépens. La banque a conclu au rejet de la demande avec suite de frais et dépens. Par arrêt du 17 décembre 2010 expédié aux parties le 21 décembre 2010, la Cour civile I du Tribunal cantonal valaisan a rejeté la demande avec suite de frais et dépens. C. X._ exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal du 17 décembre 2010. Invoquant une appréciation arbitraire des preuves et une violation des art. 398 al. 2 et 97 CO, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et il reprend ses conclusions sur le fond avec suite de frais et dépens. Subsidiairement, il demande le renvoi du dossier à l'autorité précédente. L'intimée conclut au rejet du recours avec suite de frais et dépens.

Considérant en droit: 1. 1.1 Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions en paiement et qui a donc qualité pour recourir (<ref-law>), dirigé contre un jugement final (<ref-law>) rendu en matière civile (<ref-law>) par une autorité cantonale de dernière instance (<ref-law>) dans une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 30'000 fr. (<ref-law>), le recours est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 46 al. 1 let. c, 48 al. 1 et 100 al. 1 LTF) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi. On peut certes observer que la décision a été rendue en instance cantonale unique, contrairement à ce que prévoit l'<ref-law>, mais cette remarque reste sans conséquence puisque les cantons disposaient encore, à l'époque où la décision a été rendue, d'un délai d'adaptation (<ref-law>). La décision attaquée ayant été envoyée aux parties avant l'entrée en vigueur du CPC, les voies de recours ne sont pas régies par cette loi (<ref-law>). 1.2 Le recours peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Il peut donc également être formé pour violation d'un droit constitutionnel (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 247; <ref-ruling> consid. 2.4 p. 313). Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours, ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 400). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (<ref-law>), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués. Il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 400; <ref-ruling> consid. 2.2.1 p. 389). Par exception à la règle selon laquelle il applique le droit d'office, il ne peut entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal que si le grief a été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (<ref-law>). 1.3 Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - ce qui correspondant à la notion d'arbitraire: ATF <ref-ruling> consid. 2.4 p. 314 - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). La partie recourante qui entend s'écarter des constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'<ref-law> seraient réalisées, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 187; <ref-ruling> consid. 1.4 et 6.2). Une rectification de l'état de fait ne peut être demandée que si elle est de nature à influer sur l'issue de la cause (<ref-law>). Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>). En l'espèce, le recourant présente, sur plusieurs pages, son propre état de fait. Il ne montre cependant pas de manière précise quels faits pertinents auraient été retenus ou omis en contradiction manifeste avec le résultat univoque de l'administration des preuves (cf. arrêt 4A_132/2011 du 1er juin 2011 consid. 1.3 et la référence). En conséquence, il ne formule pas avec la précision requise, dans son état de fait, un grief à l'encontre des constatations cantonales (art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF) et le Tribunal fédéral ne voit aucune raison de s'écarter de l'état de fait contenu dans la décision attaquée (art. 105 al. 1 et 2 LTF). 1.4 Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Toute conclusion nouvelle est irrecevable (<ref-law>). 2. 2.1 Invoquant une violation de l'art. 9 Cst., le recourant soutient que la cour cantonale a retenu arbitrairement qu'il avait introduit tardivement dans la procédure l'allégation selon laquelle la proportion atteinte par les valeurs dites "high tech" constituerait une prise de risque inadmissible. Elle aurait aussi retenu arbitrairement que les experts n'avaient pas constaté que les placements auraient été excessivement concentrés sur un nombre trop limité de titres, ni que la proportion des actions dites "high tech" aurait outrepassé la limite que la prudence impose à tout gérant de fortune diligent. Il soutient encore que l'autorité précédente a sombré dans l'arbitraire en retenant qu'il s'était borné à alléguer d'une manière toute générale que les opérations sur options auraient été initiées à découvert, mais sans pointer lesquelles, ni préciser les pertes qu'elles auraient entraînées. Ce serait également de manière arbitraire que la cour cantonale aurait retenu que l'expert avait fait état d'opérations à découvert, mais sans en dresser la liste. 2.1.1 Selon la jurisprudence, l'arbitraire, prohibé par l'art. 9 Cst., ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable. Le Tribunal fédéral n'annulera la décision attaquée que lorsque celle-ci est manifestement insoutenable, qu'elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté, ou encore lorsqu'elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Pour qu'une décision soit annulée pour cause d'arbitraire, il ne suffit pas que la motivation formulée soit insoutenable, il faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2.2.2 p. 318 s.; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 560). S'agissant plus précisément de l'appréciation des preuves, la décision n'est arbitraire que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, s'il a omis, sans raison sérieuse, de tenir compte d'un moyen important propre à modifier la décision attaquée ou encore si, sur la base des éléments recueillis, il a fait une déduction insoutenable (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 9). 2.1.2 En citant de nombreux points de ses allégués, le recourant tente de démontrer qu'il avait invoqué en temps utile le fait que la concentration de titres "high tech" était excessive. En réalité, il ressort des allégués cités, que le recourant, dans sa présentation des faits, soutenait que la banque avait fait une erreur stratégique en se portant sur des titres "high tech" et que certains titres étaient particulièrement mal choisis. Aucun de ces allégués ne formule l'idée - soutenue tardivement dans la procédure cantonale - qu'il existerait une règle de gestion communément admise - dire s'il existe un usage et quel en est le contenu est une question de fait (<ref-ruling> consid. 2c p. 25; <ref-ruling> consid. 1a p. 27) - selon laquelle un portefeuille ne devrait pas contenir davantage qu'une proportion déterminée de titres émanant du même secteur économique. Plus particulièrement, on ne trouve pas, dans les allégués invoqués, l'affirmation que la banque, en investissant à un certain moment 32 % du portefeuille en valeurs "high tech", aurait violé une règle de gestion communément admise. La constatation cantonale critiquée concerne manifestement ce point et on ne voit pas qu'elle puisse être qualifiée d'arbitraire. On ne voit pas non plus, à lire le recourant, que l'un des deux experts commis ait considéré que la proportion de titres "high tech" violait une règle de gestion communément admise. Sur ce point également, le recourant ne démontre pas l'arbitraire de la constatation cantonale. En déclarant que ces titres étaient à l'époque à la mode dans les dossiers gérés de manière dynamique et que l'éclatement de la bulle technologique a surpris tout le monde, l'expert a au contraire montré qu'il ne voyait rien de choquant dans le pourcentage de titres technologiques atteint en l'espèce. Il a été retenu qu'il était contraire aux règles d'une bonne gestion, en raison de risques trop élevés, de vendre des options d'achat à découvert, ainsi que de réaliser des options de vente dans l'hypothèse où le vendeur ne dispose pas constamment de quoi honorer les engagements découlant du contrat. La cour cantonale a constaté qu'il n'était pas possible, sur la base des allégués du recourant et des constatations des experts, de savoir si et dans quelle mesure ces opérations ont généré un dommage. Sur ce point également, le recourant ne parvient pas à démontrer l'arbitraire de la constatation cantonale. Son argumentation revient à citer des opérations sur les options, sans distinguer celles qui ont été effectuées à découvert et qui étaient donc prohibées. On ne voit d'ailleurs pas comment on pourrait, sur la base des éléments contenus dans le recours, déterminer l'ensemble des opérations faites à découvert sur les options et savoir si, dans le cas du recourant, elles se sont ou non soldées globalement par un gain ou par une perte. La conclusion de la cour cantonale, selon laquelle la preuve d'un dommage n'a pas été apportée, ne peut pas être qualifiée d'arbitraire. 2.2 Invoquant une violation de l'art. 398 al. 2 et de l'<ref-law>, le recourant soutient que la cour cantonale a conclu à tort que la banque n'était pas responsable de la perte subie. 2.2.1 La personne qui ouvre un compte bancaire, y fait virer des fonds et procède à des placements noue avec la banque une relation contractuelle complexe dans laquelle on discerne les éléments caractéristiques d'un compte-courant (pour le décompte des opérations), d'un dépôt irrégulier (pour les fonds remis), d'un mandat (au moins pour la gestion administrative des titres) et d'une commission (pour l'achat ou la vente des titres au nom de la banque) (<ref-ruling> consid. 4 p. 380; arrêt 4C.387/2000 du 15 mars 2001 consid. 2a publié in SJ 2001 I p. 525). On peut également discerner un contrat de dépôt en ce qui concerne les titres placés en portefeuille. Pour le client d'une banque qui souhaite procéder à des placements, il existe fondamentalement trois constructions juridiques concevables: le simple dépôt bancaire avec ordre donné par le client, le conseil en placement ou le mandat de gestion (<ref-ruling> consid. 7.1 p. 102; arrêt 4C.72/1999 du 26 mai 1999 consid. 2a). Dans le mandat de gestion, le gérant s'oblige à gérer, dans les termes du contrat, tout ou partie de la fortune du mandant, en déterminant lui-même les opérations boursières à effectuer, dans les limites fixées par le client (arrêt 4A_168/2008 du 11 juin 2008 consid. 2.1 publié in SJ 2009 I p. 13). Dans un contrat de conseil en placement, en revanche, le client décide toujours lui-même des opérations à effectuer (arrêt 4A_168/2008 déjà cité consid. 2.1) et la banque ne peut en entreprendre que sur instructions ou avec l'accord de son client (arrêt 4A_262/2008 du 23 septembre 2008 consid. 2.1). En l'espèce, il a été constaté en fait - d'une manière qui lie le Tribunal fédéral (<ref-law>) - que les décisions concernant les placements étaient généralement prises par la banque elle-même. Cette constatation conduit à admettre l'existence d'un mandat de gestion (appelé aussi contrat de gestion de fortune). Cette qualification n'exclut nullement que le client puisse occasionnellement donner des instructions à la banque (arrêt 4C.171/2000 du 6 décembre 2000 consid. 2b; arrêt 4C.116/1995 du 9 août 1995 consid. 2c publié in SJ 1996 I p. 193). Le mandat de gestion est un mandat au sens des <ref-law>, au moins en ce qui concerne les devoirs et la responsabilité du gérant (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 464; <ref-ruling> consid. 2b p. 161). 2.2.2 La responsabilité du gérant étant soumise aux règles du mandat, la banque est responsable envers le client de la bonne et fidèle exécution du contrat (<ref-law>; ATF <ref-ruling> consid. 2b p. 161). Le gérant a un devoir de diligence et il répond du dommage qu'il cause au client en violant ce devoir intentionnellement ou par négligence (<ref-law> applicable par le renvoi de l'<ref-law>; ATF <ref-ruling> consid. 3 p. 161). Si la banque a reçu des instructions précises, elle ne peut s'en écarter qu'aux conditions de l'<ref-law>. Son devoir de diligence doit être déterminé de manière objective (arrêt 4C.158/2006 du 10 novembre 2006 consid. 3.1; arrêt 4C.126/2004 du 15 décembre 2004 consid. 2.2). Le gérant doit déployer la diligence due, mais il ne garantit aucun résultat (arrêt 4C.158/2006 déjà cité consid. 3.1; arrêt 4C.18/2004 du 3 décembre 2004 consid. 1.1 publié in Praxis 2005 n° 73 p. 566). En matière contractuelle, les conditions d'une action en responsabilité sont énoncées à l'<ref-law>. Si le client ne peut obtenir l'exécution de l'obligation ou ne peut l'obtenir qu'imparfaitement, la banque est tenue de réparer le dommage en résultant, à moins qu'elle ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable (arrêt 4A_168/2008 déjà cité consid. 2.6; arrêt 4C.191/2004 du 7 septembre 2004 consid. 4.2). On discerne donc quatre conditions cumulatives: une violation du contrat (sous la forme de l'inexécution ou de la mauvaise exécution d'une obligation), une faute (qui est présumée), un rapport de causalité (naturelle et adéquate) et un dommage. S'agissant du fardeau de la preuve (<ref-law>), il incombe au client de prouver les faits permettant de constater que les conditions de la responsabilité de la banque sont réunies, à savoir qu'un contrat a été conclu, que la banque l'a mal exécuté, qu'un dommage est survenu et qu'il existe un rapport de causalité entre la mauvaise exécution et le dommage. La banque, pour sa part, pourrait apporter la preuve qu'elle n'a pas commis de faute (<ref-law>) et elle peut également établir des faits libératoires, par exemple que le client a donné de nouvelles instructions ou qu'il a ratifié après coup les opérations effectuées (arrêt 4C.18/2004 déjà cité consid. 1.5 et 1.8). 2.2.3 En l'espèce, le recourant n'est pas parvenu à prouver qu'il aurait donné à la banque des instructions précises sur la manière de gérer ses avoirs, en particulier qu'il aurait interdit certains types de placements (par exemple, les opérations sur les options) ou qu'il aurait fixé des limites (par exemple, un certain pourcentage d'actions ou de titres assimilables). Il faut en déduire que le client faisait confiance à la banque et que celle-ci disposait d'un mandat large. Sans instruction précise, le gérant peut accomplir toutes les opérations bancaires ordinaires (arrêt 4C.467/1994 du 28 juillet 1995 consid. 2b). Sous réserve des opérations à découvert sur les options - sur lesquelles on reviendra par la suite (cf. infra consid. 2.2.5) -, il n'est pas établi, en fait (<ref-law>), que la banque ait procédé à des placements sortant du cadre des opérations bancaires ordinaires. Certes, il ne semble pas que la banque ait demandé au client de préciser dans quelle mesure il était disposé à courir des risques (cf. arrêt 4C.158/2006 déjà cité consid. 3.3.1). Elle savait cependant qu'il disposait d'une fortune très étendue et que les fonds placés sur le compte "..." n'en constituaient qu'une part réduite. Le client avait d'autre part clairement exprimé son désir d'obtenir un rendement élevé, transférant des avoirs provenant d'autres banques dont il jugeait le rendement insuffisant. Même sans être un spécialiste de la finance, une personne qui, à l'instar du recourant, a constitué une fortune considérable dans les affaires, ne peut pas ignorer qu'un rendement important implique une prise de risque importante. Dès lors que le client avait clairement manifesté la volonté d'obtenir un rendement important, on ne peut pas dire que la banque a agi contrairement à ses instructions en décidant de mener une gestion dynamique. La cour cantonale a considéré que la banque avait violé son devoir de diligence en ne précisant pas, avec son client, la politique de gestion à suivre; elle a estimé que cette violation était sans rapport de causalité avec un dommage, puisqu'on pouvait déduire de l'attitude générale du recourant qu'il souhaitait un rendement élevé et faisait confiance au gestionnaire, de telle sorte qu'une précision n'aurait rien changé au cours des événements. On ne voit pas en quoi le raisonnement cantonal sur ce point violerait le droit fédéral. Lorsque le pouvoir de gestion est défini de manière large, le gérant ne répond que des pertes résultant d'opérations déraisonnables, c'est-à-dire d'opérations qu'un professionnel n'aurait raisonnablement et objectivement pas entreprises (arrêt 4C.285/1993 du 5 mai 1994 consid. 2c publié in SJ 1994 p. 729). Selon l'appréciation des experts commis par la cour cantonale - au sujet de laquelle l'arbitraire n'est pas invoqué -, aucune opération effectuée ne peut être considérée, ex ante, comme une opération déraisonnable. En l'espèce, il n'a en particulier pas été constaté une concentration excessive sur un seul titre (sur cette question: arrêt 4C.385/2006 du 2 avril 2007 consid. 5.2 publié in SJ 2007 I p. 499). Quant à une concentration excessive de titres relevant du domaine de la technologie, il n'a pas été établi (ni même régulièrement offert en preuve) qu'il existerait une règle communément admise en matière de gestion de fortune limitant le pourcentage de titres relevant d'un même secteur économique (cf. également supra consid. 2.1.2). L'expert a au contraire relevé que la présence de ces titres était "à la mode" dans les dossiers gérés de manière dynamique et que tout le monde a été surpris par l'éclatement de la bulle technologique. Le second expert, qui a procédé correctement à une analyse ex ante, n'a donc manifesté aucun étonnement, ni exprimé la moindre critique à ce sujet. Sur la base de ces éléments, la cour cantonale a déduit, sans violer le droit fédéral, qu'il n'était pas établi que la banque ait manqué à son devoir de diligence. Un manquement dans la surveillance des cours n'a pas non plus été relevé (cf. arrêt 4C.158/2006 déjà cité consid. 3.2). 2.2.4 S'agissant des opérations sur les options, un expert a relevé que l'information sur les risques liés à ce type de placement n'avait été communiquée au recourant qu'après le début de ces opérations sur son compte. On peut effectivement y voir une violation du devoir d'informer (cf. arrêt 4C.278/1996 du 25 février 1998 consid. 2a). Cependant, lorsque cette information a été donnée au recourant, il n'a pas réagi et les opérations sur options - dont il était régulièrement informé - se sont poursuivies sans aucune protestation de sa part. On doit donc en déduire qu'il acceptait ce type d'investissement et la tardiveté dans la communication de l'information ne peut pas être mise en relation de causalité avec un quelconque dommage. 2.2.5 Un expert a relevé que la vente d'options d'achat à découvert n'aurait pas dû avoir lieu dans le cadre d'un mandat de gestion. On peut y voir effectivement une opération comportant un risque déraisonnable, de sorte qu'elle constitue une violation du devoir de diligence. Pour que la responsabilité de la banque soit engagée, il faut cependant que toutes les conditions rappelées ci-dessus soient réunies, notamment l'existence d'un dommage (sur la notion de dommage: cf. <ref-ruling> consid. 4.4.2 p. 471). Pour dire s'il y a eu un dommage, il faut tout d'abord établir la liste de toutes les opérations prohibées, et non pas seulement de celles qui se sont soldées par une perte (arrêt 4C.74/2001 du 17 octobre 2001 consid. 4). Or, la cour cantonale a constaté - sans que l'arbitraire ne soit démontré à ce sujet (cf. supra consid. 2.1.2) - que l'on ne trouvait pas une liste complète des opérations sur options à découvert, ni dans les allégués du demandeur, ni dans les renseignements fournis par les experts. Il n'est donc pas possible de savoir si et dans quelle mesure ces opérations prohibées se sont soldées par une perte. La cour cantonale en a donc conclu que la preuve du dommage n'était pas apportée, ce qui relève des constatations de fait (<ref-ruling> consid. 6.2 p. 576). Dès lors qu'aucun dommage n'était prouvé, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en concluant qu'il manquait une condition nécessaire à l'octroi de dommages-intérêts. Le rejet de la demande ne viole donc pas le droit fédéral, en particulier les art. 398 al. 2 et 97 CO invoqués par le recourant. 3. Il ressort des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté. Les frais judiciaires et les dépens sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 et 2 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 20'000 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le recourant versera à l'intimée une indemnité de 22'000 fr. à titre de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour civile I. Lausanne, le 22 juin 2011 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: Le Greffier: Klett Piaget

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die 1946 geborene K._ meldete sich am 3. Juli 2003 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an und beantragte eine Rente. Die IV-Stelle Bern holte einen Bericht der Hausärztin med. prakt. S._, Innere Medizin FMH, vom 31. Juli 2003 ein, welchem ein Operationsbericht (Kniearthroskopie mit medialer partieller Teilmeniskektomie) des Spitals X._ vom 22. April 2002 beilag. Zudem liess die Verwaltung, nachdem die Versicherte die Angaben auf der Anmeldung am 22. März 2004 unter Hinweis auf Knieschmerzen beidseits, Arthrose und ein allgemeines Schmerzsyndrom ergänzt hatte, am 20. April 2004 einen Haushalt-Abklärungsbericht erstellen. Anschliessend verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 28. April 2004 einen Rentenanspruch. Daran wurde - nach Einholung einer ergänzenden Stellungnahme des IV-internen Abklärungsdienstes vom 10. Juni 2004 - mit Einspracheentscheid vom 12. Oktober 2004 festgehalten. A. Die 1946 geborene K._ meldete sich am 3. Juli 2003 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an und beantragte eine Rente. Die IV-Stelle Bern holte einen Bericht der Hausärztin med. prakt. S._, Innere Medizin FMH, vom 31. Juli 2003 ein, welchem ein Operationsbericht (Kniearthroskopie mit medialer partieller Teilmeniskektomie) des Spitals X._ vom 22. April 2002 beilag. Zudem liess die Verwaltung, nachdem die Versicherte die Angaben auf der Anmeldung am 22. März 2004 unter Hinweis auf Knieschmerzen beidseits, Arthrose und ein allgemeines Schmerzsyndrom ergänzt hatte, am 20. April 2004 einen Haushalt-Abklärungsbericht erstellen. Anschliessend verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 28. April 2004 einen Rentenanspruch. Daran wurde - nach Einholung einer ergänzenden Stellungnahme des IV-internen Abklärungsdienstes vom 10. Juni 2004 - mit Einspracheentscheid vom 12. Oktober 2004 festgehalten. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern ab (Entscheid vom 4. Mai 2005). B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern ab (Entscheid vom 4. Mai 2005). C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt K._ die Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheids und des Einspracheentscheids sowie die Rückweisung der Sache an die IV-Stelle zur weiteren Abklärung beantragen. Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung. Mit Eingabe vom 27. Juni 2005 lässt die Beschwerdeführerin eine schriftliche Auskunft von Frau med. prakt. S._ vom 17. Juni 2005 einreichen.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Ausserhalb der Rechtsmittelfrist und nicht im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels aufgelegte Aktenstücke werden, ungeachtet dessen, ob ihre spätere Einreichung in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde angekündigt wurde, nur berücksichtigt, wenn sie neue erhebliche Tatsachen oder entscheidende Beweismittel im Sinne von Art. 137 lit. b OG darstellen und als solche eine Revision des Gerichtsurteils rechtfertigen könnten (<ref-ruling> ff., insbesondere 356 Erw. 3b in fine und Erw. 4). Dies trifft auf den mit der Eingabe vom 27. Juni 2005 aufgelegten Bericht von Frau med. prakt. S._ vom 17. Juni 2005 nicht zu. Denn dieser enthält keine neuen Elemente, welche zu einer wesentlich abweichenden Beurteilung des Gesundheitszustandes der Versicherten führen könnten. 1. Ausserhalb der Rechtsmittelfrist und nicht im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels aufgelegte Aktenstücke werden, ungeachtet dessen, ob ihre spätere Einreichung in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde angekündigt wurde, nur berücksichtigt, wenn sie neue erhebliche Tatsachen oder entscheidende Beweismittel im Sinne von Art. 137 lit. b OG darstellen und als solche eine Revision des Gerichtsurteils rechtfertigen könnten (<ref-ruling> ff., insbesondere 356 Erw. 3b in fine und Erw. 4). Dies trifft auf den mit der Eingabe vom 27. Juni 2005 aufgelegten Bericht von Frau med. prakt. S._ vom 17. Juni 2005 nicht zu. Denn dieser enthält keine neuen Elemente, welche zu einer wesentlich abweichenden Beurteilung des Gesundheitszustandes der Versicherten führen könnten. 2. In formeller Hinsicht lässt die Beschwerdeführerin eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör rügen, welche sie darin erblickt. dass ihr der Bericht der Hausärztin vom 31. Juli 2003 (mit Beilage) nicht vor dem Verfügungserlass zugestellt wurde. Diese Rüge ist unbegründet. Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, müssen die Parteien gemäss <ref-law> vor Verfügungen, die durch Einsprache angefochten werden können, nicht angehört werden. <ref-law> führt im vorliegenden Fall schon deshalb zu keiner abweichenden Beurteilung, weil keine durch die Invalidenversicherung angeordnete medizinische Begutachtung stattfand, während Ablehnungsgründe gegenüber der Abklärungsperson, welche den Bericht vom 20. April 2004 verfasste, nie zur Diskussion standen. 2. In formeller Hinsicht lässt die Beschwerdeführerin eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör rügen, welche sie darin erblickt. dass ihr der Bericht der Hausärztin vom 31. Juli 2003 (mit Beilage) nicht vor dem Verfügungserlass zugestellt wurde. Diese Rüge ist unbegründet. Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, müssen die Parteien gemäss <ref-law> vor Verfügungen, die durch Einsprache angefochten werden können, nicht angehört werden. <ref-law> führt im vorliegenden Fall schon deshalb zu keiner abweichenden Beurteilung, weil keine durch die Invalidenversicherung angeordnete medizinische Begutachtung stattfand, während Ablehnungsgründe gegenüber der Abklärungsperson, welche den Bericht vom 20. April 2004 verfasste, nie zur Diskussion standen. 3. Das kantonale Gericht hat die seit 1. Januar 2003 geltenden, mit dem früheren Recht inhaltsgleichen (<ref-ruling>; SVR 2005 IV Nr. 21 S. 83 Erw. 4 mit Hinweisen) Bestimmungen über den Begriff der Invalidität bei erwerbstätigen (<ref-law>; <ref-law>) und nicht erwerbstätigen Versicherten (<ref-law>; <ref-law> [beide Normen wurden per 1. Januar 2004 ohne materielle Auswirkungen erneut geändert]), die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG in der bis Ende 2003 gültig gewesenen, <ref-law> in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung) sowie die Ermittlung des Invaliditätsgrades bei nicht erwerbstätigen, insbesondere im Haushalt tätigen Personen nach der spezifischen Methode durch Betätigungsvergleich (<ref-law>; <ref-law>; vgl. dazu SVR 2005 IV Nr. 21 S. 83 f. Erw. 4 und 5.1 mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 3. Das kantonale Gericht hat die seit 1. Januar 2003 geltenden, mit dem früheren Recht inhaltsgleichen (<ref-ruling>; SVR 2005 IV Nr. 21 S. 83 Erw. 4 mit Hinweisen) Bestimmungen über den Begriff der Invalidität bei erwerbstätigen (<ref-law>; <ref-law>) und nicht erwerbstätigen Versicherten (<ref-law>; <ref-law> [beide Normen wurden per 1. Januar 2004 ohne materielle Auswirkungen erneut geändert]), die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG in der bis Ende 2003 gültig gewesenen, <ref-law> in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung) sowie die Ermittlung des Invaliditätsgrades bei nicht erwerbstätigen, insbesondere im Haushalt tätigen Personen nach der spezifischen Methode durch Betätigungsvergleich (<ref-law>; <ref-law>; vgl. dazu SVR 2005 IV Nr. 21 S. 83 f. Erw. 4 und 5.1 mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 4. Streitig und zu prüfen ist der Rentenanspruch. Dieser basiert auf dem Invaliditätsgrad, welcher unbestrittenermassen nach der für Nichterwerbstätige geltenden spezifischen Methode zu ermitteln ist. 4.1 Verwaltung und Vorinstanz stellten auf den Haushalt-Abklärungsbericht vom 20. April 2004 ab, welcher einen Behinderungsgrad von 18 % ergab. Die Beschwerdeführerin lässt dagegen einwenden, die Hausärztin med. prakt. S._ habe in ihrem Bericht vom 31. Juli 2003 auf Grund der Kniebeschwerden eine Arbeitsunfähigkeit von lediglich 50 % festgestellt, wobei ausserdem die zusätzlich vorhandenen Beschwerden an Rücken und Ellenbogen berücksichtigt werden müssten. 4.2 Ausschlaggebend für die Feststellung der Behinderung Nichterwerbstätiger im anerkannten Aufgabenbereich ist nicht die medizinisch-theoretische Arbeitsunfähigkeit, sondern wie sich der Gesundheitsschaden in der nichterwerblichen Betätigung konkret auswirkt, was durch die Abklärung an Ort und Stelle (im Haushalt der versicherten Person) erhoben wird (Meyer-Blaser, Der Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit und seine Bedeutung in der Sozialversicherung, namentlich für den Einkommensvergleich in der Invaliditätsbemessung, in: Schaffhauser/Schlauri [Hrsg.], Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, St. Gallen 2003, S. 55 f.; AHI 2001 S. 161 Erw. 3c; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 3.3.1). Nach der Rechtsprechung ist der durch die IV-Stelle entsprechend den Randziffern 3092 ff. des Kreisschreibens über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung (in der seit 1. Januar 2004 Fassung) eingeholte Bericht über die Abklärung vor Ort im Regelfall das geeignete Mittel zur Ermittlung des Invaliditätsgrades von im Haushalt tätigen Versicherten (SVR 2005 IV Nr. 21 S. 84 Erw. 5.1 mit Hinweisen). 4.3 Die Rechtsprechung hat für die Beurteilung des Beweiswertes von Berichten über Abklärungen an Ort und Stelle, welche der Beurteilung des Betreuungsaufwandes in Hauspflege (<ref-ruling> Erw. 4), der Eingliederungswirksamkeit eines Hilfsmittels (AHI 2003 S. 218 Erw. 2.3.2) oder der Hilflosigkeit mit Blick auf die Hilflosenentschädigung (<ref-ruling> Erw. 6.2) dienen, bestimmte Regeln formuliert. Danach ist erforderlich, dass der Bericht von einer qualifizierten Person verfasst wird, die Kenntnis der örtlichen und räumlichen Verhältnisse sowie der sich aus den medizinischen Diagnosen ergebenden Beeinträchtigungen und Behinderungen hat. Weiter sind die Angaben des oder der Versicherten zu berücksichtigen und divergierende Meinungen der Beteiligten im Bericht aufzuzeigen. Der Berichtstext schliesslich muss inhaltlich plausibel, begründet und mit Bezug auf die konkreten Einschränkungen angemessen detailliert abgefasst sein sowie mit den an Ort und Stelle erhobenen Angaben übereinstimmen. Trifft dies alles zu, ist der Abklärungsbericht voll beweiskräftig. Das Gericht greift diesfalls in das Ermessen der Abklärungsperson nur ein, wenn klar feststellbare Fehleinschätzungen oder Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit der Abklärungsresultate (z.B. infolge von Widersprüchlichkeiten) vorliegen. Das gebietet insbesondere der Umstand, dass die fachlich kompetente Abklärungsperson näher am konkreten Sachverhalt ist als das im Beschwerdefall zuständige Gericht. 4.4 Die vorstehend wiedergegebenen Grundsätze gelten prinzipiell auch für die Würdigung eines Berichts über eine Abklärung an Ort und Stelle, welche im Hinblick auf die Bemessung der Invalidität im Haushalt vorgenommen wurde. Der Bericht vom 20. April 2004 wurde durch eine spezialisierte Abklärungsperson der IV-Stelle verfasst. Er gibt einleitend den Gesundheitszustand und die Beschwerden der Versicherten wieder. In erster Linie wird auf seit ca. sechs Jahren bestehende, zunehmende Kniebeschwerden, daneben auch auf (vergleichsweise weniger ausgeprägte) Schmerzen an Rücken, Schultern und Ellenbogen hingewiesen. Es folgen Angaben zur Situation im Haushalt, der aus der Beschwerdeführerin und ihrem Ehemann besteht, welcher seinerseits IV-Rentner ist, sowie zu den Wohnverhältnissen, dem Garten und den technischen Einrichtungen. Anschliessend werden - entsprechend den Regeln von Randziffer 3090 ff. des Kreisschreibens über Invalidität und Hilflosigkeit (KSIH) - die aus den gesundheitlichen Beeinträchtigungen folgenden Einschränkungen in den einzelnen, gewichteten Tätigkeitsbereichen beschrieben und beziffert. Damit wird der Bericht vom 20. April 2004 den erwähnten Anforderungen an eine beweiskräftige Stellungnahme grundsätzlich gerecht. Insbesondere erfolgte er in Kenntnis und unter Berücksichtigung des gesamten Beschwerdebildes. 4.5 Was die Quantifizierung der Einschränkung in den einzelnen Teilbereichen anbelangt, enthält der Bericht jeweils eine kurze, nachvollziehbare Begründung. Dabei wurde zu Recht berücksichtigt, dass ein behinderungsbedingter Mehraufwand bei der Erledigung von Haushaltarbeiten für die Invaliditätsbemessung nur relevant ist, wenn die versicherte Person während der zumutbaren Normalarbeitszeit im Haushalt nicht mehr alle Arbeiten bewältigen kann und daher in wesentlichem Masse der Fremdhilfe bedarf (ZAK 1984 S. 140). Praxisgemäss ist ausserdem von einer Mithilfe der Angehörigen auszugehen, welche - im Rahmen des Zumutbaren - über das im Gesundheitsfall übliche Mass hinausgeht (<ref-ruling> Erw. 3.3.3 mit Hinweisen). Insbesondere ist der im gleichen Haushalt lebende Ehemann, der eine Invalidenente bezieht, auf Grund der eherechtlichen Beistandspflicht (<ref-law>) gehalten, die Beschwerdeführerin im Haushalt zu unterstützen, wobei es auch insoweit der Abklärungsperson obliegt, das zumutbare Ausmass festzulegen (Urteil R. vom 19. Oktober 2004, I 300/04, Erw. 6.2.2). Wenn darüber hinaus punktuell (etwa bei Grossreinigungen und Gartenarbeiten) die unentgeltlich geleistete Hilfe weiterer Angehöriger in Anspruch genommen wurde, lässt sich daraus nicht ableiten, die Versicherte sei in erheblichem Masse auf Fremdhilfe angewiesen. Die Einschränkung in den betroffenen Aufgabenbereichen wäre aus diesem Grund jedenfalls nicht in einem Ausmass zu erhöhen, welches einen Rentenanspruch begründen würde. Die dem Abklärungsbericht zu Grunde liegenden medizinischen Annahmen sind mit der diesbezüglichen Aktenlage vereinbar; zudem wurden neben der Knieproblematik auch die weiteren angegebenen Beschwerden berücksichtigt. Die Vorinstanz hat deshalb zu Recht auf die Feststellungen der Abklärungsperson abgestellt. Ergänzende medizinische Untersuchungen sind unter den gegebenen Umständen nicht erforderlich.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, der Ausgleichskasse des Kantons Bern und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 6. Oktober 2005 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

['bc9afd25-298b-4d8b-8330-5d62fdb3b995', '13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618', '44e9fa62-f6dc-4104-ac4c-d74a625b0eb3']

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016814b2-647b-48d1-addb-9f7cd2057bbd

de

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das Kreisgericht St. Gallen verurteilte den Beschwerdeführer am 17. März 2011 wegen gewerbsmässigen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage, mehrfacher Urkundenfälschung und Fahrens in fahrunfähigem Zustand zu einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten, unter Einbezug der Reststrafe von 61 Tagen aus dem Vollzug eines Urteils vom 24. Januar 2005. Das Kantonsgericht St. Gallen wies am 14. September 2011 eine dagegen gerichtete Berufung ab. Der Beschwerdeführer wendet sich ans Bundesgericht und beantragt, die im Urteil vom 14. September 2011 ausgesprochene Freiheitsstrafe von 12 Monaten sei angemessen zu reduzieren oder in eine entsprechende Geldstrafe umzuwandeln. Gemäss <ref-law> misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse und die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Die Bewertung des Verschuldens richtet sich gemäss Abs. 2 derselben Bestimmung nach der Schwere der Verletzung oder der Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach, wie weit er nach den innern und äussern Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Es liegt im Ermessen des Sachgerichts, in welchem Umfang es den verschiedenen Strafzumessungsfaktoren Rechnung trägt. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (<ref-ruling> E. 5.6; <ref-ruling> E. 5.3.1; <ref-ruling> E. 2.1). In Anwendung von <ref-law> kann auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. angefochtenen Entscheid S. 3-7). Der Beschwerdeführer rügt, es seien bereits verbüsste und im Register gelöschte Strafen berücksichtigt worden. Das Kreisgericht St. Gallen, auf dessen Urteil die Vorinstanz verweist (angefochtener Entscheid S. 6 lit. d), hat indessen ausdrücklich festgehalten, es sei nur die neueste Vorstrafe aus dem Jahr 2005 straferhöhend zu werten. Die älteren Vorstrafen, die in der Anklageschrift aufgeführt seien, seien gelöscht worden und würden bei der Strafzumessung und beim Entscheid über den Strafaufschub nicht beachtet (Urteil vom 17. März 2011 S. 8). Die Vorinstanz bezieht sich denn auch ausdrücklich nur auf die letzte Verurteilung. Dass der Beschwerdeführer diese Vorstrafe von 2005 teilweise verbüsst hat, ändert nichts daran, dass sie bei der Bemessung der neuen Strafe berücksichtigt werden muss. Der Beschwerdeführer macht geltend, dem psychiatrischen Gutachten sei zu wenig Rechnung getragen worden. Der Gutachter kam zum Schluss, der Beschwerdeführer sei leichtgradig vermindert schuldfähig. Die Vorinstanz reduzierte aus diesem Grund die von ihr angenommene Einsatzstrafe um sechs Monate (vgl. angefochtenen Entscheid S. 5), was innerhalb ihres weiten Ermessens liegt. Nach Auffassung des Beschwerdeführers ist zu berücksichtigen, dass eine unbedingte Strafe von 12 Monaten existenzielle, negative Auswirkungen haben würde, da eine normale Weiterführung des Familien- und Arbeitslebens nicht mehr möglich wäre. Dem hält das Kreisgericht, auf dessen Urteil die Vorinstanz bei der Frage der Strafminderung hinweist (angefochtener Entscheid S. 6 lit. ee), entgegen, dass grundsätzlich die Möglichkeit bestehe, die ausgesprochene Strafe in Form von Halbgefangenschaft zu verbüssen, womit der Beschwerdeführer voraussichtlich seine Anstellung behalten und die Auswirkungen der Sanktion auf ihn und sein soziales Umfeld in wirtschaftlicher Hinsicht nicht besonders einschneidend sein dürften (Urteil vom 17. März 2011 S. 9). Was an dieser Erwägung gegen das Recht im Sinne von <ref-law> verstossen könnte, ist nicht ersichtlich. Dass eine "normale" Weiterführung des bisherigen Lebens nicht möglich ist, stellt eine zwangsläufige Auswirkung des unbedingten Freiheitsentzugs dar und schliesst dessen Anordnung nicht aus. Gesamthaft gesehen ist nicht ersichtlich, dass die Vorinstanz bei der Strafzumessung das ihr zustehende Ermessen überschritten hat. Die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> abzuweisen. 2. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 26. Januar 2012 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Mathys Der Gerichtsschreiber: C. Monn

CH_BGer_011

Federation

nan

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fr

Considérant en fait et en droit: 1. Par arrêt du 25 février 2014, le Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel a rejeté le recours que A._, B._, C._, D._ et consorts avaient interjeté contre la décision d'irrecevabilité d'un recours en matière d'attribution à un cercle scolaire rendue le 8 octobre 2013 par le Département cantonal de l'éducation et de la famille pour défaut de paiement de l'avance de frais dans le délai imparti au 3 septembre 2013. Il a jugé en substance que la demande d'avance de frais qui avait été reçue par le mandataire des intéressés le 20 août 2013 contenait l'avertissement relatif aux conséquences du non respect du délai imparti au 3 septembre 2013 et indiquait la possibilité de demander l'assistance judiciaire. La demande de suspension datée du 2 septembre 2013 mais portant le sceau postal du 4 septembre avait été postée tardivement par le mandataire des intéressés. Le délai pour procéder à l'avance de frais était au demeurant suffisant et la demande de récusation du juriste du Département ayant été admise puisque la décision du 8 octobre 2013 avait été traitée par un autre juriste, il n'y avait pas d'intérêt à annuler dite décision pour défaut de décision incidente séparée sur la question. 2. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A._, B._, C._ et D._ demandent au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt du 25 février 2014 et de renvoyer la cause pour décision sur le fond. Ils se plaignent de déni de justice en relation avec l'application de l'art. 12 de la loi cantonale du 27 juin 1979 sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA/NE; RS/NE 152.130) ainsi que de la violation des principes de la légalité, de l'égalité de traitement et de l'interdiction de l'abus de droit et des art. 6 CEDH, 5, 9 et 29 Cst. en relation avec la fixation d'un délai trop court pour payer l'avance de frais. Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures. 3. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont transmis (<ref-ruling> consid. 1 p. 372; arrêt 2C_169/2013 du 20 janvier 2014 consid. 1, destiné à la publication). 3.1. En vertu de l'art. 42 al. 2 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), les recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral doivent notamment indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit (art. 42 al. 1 et 2 LTF) et doivent se fonder sur les faits retenus par l'arrêt attaqué (art. 105 al. 1 LTF). Lorsque la décision attaquée comporte plusieurs motivations indépendantes, alternatives ou subsidiaires, toutes suffisantes pour sceller le sort de la cause, la partie recourante doit, sous peine d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b LTF), démontrer que chacune d'elles est contraire au droit (<ref-ruling> consid. 6.3 p. 120 s.; arrêts 6B_110/2014 du 6 mars 2014 consid. 1; 2C_1022/2012 du 25 mars 2013 consid. 2.2, StE 2013 B 92.8 n° 18). 3.2. En l'espèce, l'instance précédente a jugé que l'irrecevabilité du recours déposé devant le Département faute d'avance de frais et en raison de la tardiveté de la démarche tendant au report du délai pour procéder au paiement de l'avance était conforme au droit (arrêt attaqué, consid. 3). Elle a en outre jugé que la durée du délai imparti était en l'espèce suffisante (arrêt attaqué, consid. 4). Enfin, elle a jugé que le grief de récusation du juriste en charge du dossier, parce qu'il n'avait pas participé à la rédaction de la décision d'irrecevabilité querellée, devait être rejeté (arrêt attaqué, consid. 5). Dans leur mémoire, les recourants ont certes critiqué le rejet par l'instance précédente des griefs qu'ils avaient présentés à l'encontre de la durée, selon eux illégale, du délai pour effectuer l'avance de frais et ainsi que ceux qu'ils avaient exposés en matière de récusation, mais ils ne formulent en revanche aucun grief à l'encontre de la constatation par l'instance précédente du dépôt tardif, le 4 septembre 2013, du courrier daté du 2 septembre 2013 de leur mandataire qui demandait le report du délai imparti au 3 septembre 2013 pour effectuer l'avance de frais. Cette motivation est pourtant suffisante pour sceller le sort de la cause. 4. Faute de respecter les exigences de motivation de l'art. 42 al. 2 LTF, le recours est ainsi manifestement irrecevable (art. 108 al. 1 let. b LTF) et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'art. 108 LTF, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures. Succombant, les recourants doivent supporter les frais de justice devant le Tribunal fédéral solidairement entre eux (art. 66 al. 1 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 LTF).

Par ces motifs, le Juge présidant prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge des recourants, solidairement entre eux. 3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire des recourants, au Comité scolaire du cercle régional E._, au Département de l'éducation et de la famille et au Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, Cour de droit public. Lausanne, le 2 avril 2014 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Juge présidant: Seiler Le Greffier: Dubey

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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[]

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fr

A.- La loi genevoise sur les démolitions, transforma- tions et rénovations de maisons d'habitation, du 25 janvier 1996 (ci-après: LDTR), a pour but la préservation de l'habi- tat et des conditions de vies existants ainsi que le carac- tère actuel de l'habitat. Elle prévoit, tout en assurant la protection des locataires et propriétaires d'appartements, des restrictions à la démolition, à la transformation et au changement d'affectation des maisons d'habitation, l'encou- ragement à des travaux d'entretien et de rénovation raison- nables et proportionnés, des restrictions quant à l'aliéna- tion des appartements destinés à la location et l'expropria- tion temporaire de l'usage des appartements laissés vides sans motif légitime. B.- Le 25 mars 1999, le Grand Conseil de la République et canton de Genève a notamment modifié les dispositions suivantes de la LDTR (les modifications sont en caractère gras) : "Chapitre I Préambule Art. 3 Définitions Transformations 1 Par transformation, on entend tous les travaux qui ont pour objet: a) de modifier l'architecture, le volume, l'implantation, la destination, la distribution intérieure de tout ou partie d'une maison d'habitation; b) la création de nouveaux logements, notamment dans les combles; c) la création d'installations nouvelles d'une certaine im- portance, telles que chauffage, distribution d'eau chau- de, ascenseur, salles de bains et cuisines; d) la rénovation, c'est-à-dire la remise en état, même par- tielle, de tout ou partie d'une maison d'habitation, en améliorant le confort existant sans modifier la distri- bution des logements, sous réserve de l'alinéa 2 ci- dessous. 2 Par travaux d'entretien, non assujettis à la présente loi, il faut entendre les travaux courants d'entretien faisant partie des frais d'exploitation ordinaires d'une maison d'habitation. Les travaux raisonnables d'entretien régulier ne sont pas considérés comme travaux de transformation, pour autant qu'ils n'engendrent pas une amélioration du confort existant. -..] 4 Il n'y a pas de changement d'affectation lorsque des lo- caux à usage commercial, administratif, artisanal ou indus- triel ont été temporairement affectés à l'habitation et qu'ils retrouvent leur destination commerciale, administra- tive, artisanale ou industrielle antérieure, pour autant qu'ils n'aient jamais été précédemment affectés au loge- ment. Chapitre V Fixation des loyers et des prix en cas de démolition ou de transformation Art. 11 Mode de calcul 1 Prenant en considération l'ensemble des travaux à effec- tuer, le département fixe le montant des loyers ou des prix de vente maximaux, en tenant compte: a) du rendement équitable des capitaux investis pour les travaux, [...]; b) de l'amortissement calculé en fonction de la durée de viedes installations, [...]; c) des frais d'entretien [...]; d) des autres facteurs de hausse et de baisse à prendre en considération selon les articles 269 et suivants du code des obligations. 2 Lorsque les logements répondent aux besoins prépondérants de la population quant à leur genre, leur typologie, leur qualité, leur prix de revient, le nombre de pièces ou leur surface, le loyer après transformation doit répondre aux besoins prépondérants de la population. 3 Si le loyer avant transformation ou rénovation dépasse le niveau des loyers répondant aux besoins prépondérants de la population, il est maintenu par le département au même ni- veau lorsqu'il apparaît qu'il permet économiquement au pro- priétaire de supporter le coût des travaux sans majoration de loyer. Chapitre VI Encouragement à la rénovation Art. 15 Buts et moyens -..] 6 En cas de pénurie dans une catégorie d'appartements, le département peut ordonner l'affectation en logements des locaux à usage commercial, administratif, artisanal ou in- dustriel, vides depuis plus de 24 mois, qui ont été précé- demment affectés au moins une fois au logement, pour autant qu'il n'en résulte pas des frais disproportionnés pour le bailleur. Chapitre VII Mesures visant à lutter contre la pénurie d'appartements locatifs Section 1 Appartements assujettis Art. 25 Principe 1 Pour remédier à la pénurie d'appartements locatifs dont la population a besoin, tout appartement jusqu'alors destiné à la location doit conserver son affectation locative, dans les limites du présent chapitre. Définition de la pénurie 2 Il y a pénurie d'appartements lorsque le taux des loge- ments vacants considéré par catégorie est inférieur à 2% duparc immobilier de la même catégorie. Exception 3 Les appartements de plus de 7 pièces n'entrent pas dans une catégorie où sévit la pénurie. Section 3 Aliénation des appartements destinés à la location Art. 39 Aliénation 1 L'aliénation, sous quelque forme que ce soit (...), d'un appartement à usage d'habitation, jusqu'alors offert en lo- cation, est soumise à autorisation dans la mesure où l'ap- partement entre, à raison de son loyer ou de son type, dans une catégorie de logements où sévit la pénurie. Motifs de refus 2 Le département refuse l'autorisation lorsqu'un motif pré- pondérant d'intérêt public ou d'intérêt général s'y oppose. L'intérêt public et l'intérêt général résident dans le maintien, en période de pénurie de logements, de l'affec- tation locative des appartements loués. Exception 3 Afin de prévenir le changement d'affectation progressif d'un immeuble locatif, le désir d'un locataire en place d'acquérir son logement n'est présumé l'emporter sur l'in- térêt public que si les conditions suivantes sont réunies: - 60% des locataires en place acceptent formellement cette acquisition; dans ce cas cependant, les locataires res- tants devront obtenir la garantie de ne pas être con- traints d'acheter leur appartement ou de partir. Chapitre VIII Dispositions générales Art. 42A Travaux ordonnés par le département En cas de défaut d'entretien mettant en péril une structure ou l'habitabilité d'un immeuble, le département, notamment sur demande d'un locataire, peut ordonner l'exécution des travaux nécessaires, le cas échéant les faire exécuter aux frais du propriétaire selon la procédure des travaux d'of- fice prévus aux articles 133 et suivants et 140 et suivants de la loi sur les constructions et les installations diver- ses. Art. 43A Rénovations ou constructions subventionnées Si les logements reconstruits ou rénovés bénéficient de prestations au sens de la loi générale sur le logement et la protection des locataires, du 4 décembre 1977, les dis- positions en matière de fixation de loyer ou de prix de la présente loi restent applicables". Ces différentes modifications ont été approuvées en vo- tation populaire le 26 septembre 1999. L'arrêté de promulga- tion a été rendu le 15 octobre 1999 par le Conseil d'Etat genevois. C.- La Chambre genevoise immobilière (ci-après: la CGI) forme un recours de droit public contre cette loi. Elle con- clut à l'annulation de ses art. 3 al. 2, 11 al. 1 et 3, 15 al. 6, 25 al. 3, 39 al. 3, 42A et 43A, notamment pour viola- tion du droit fédéral, de la garantie de la propriété, de la liberté économique, de la liberté contractuelle et de l'éga- lité de traitement. Nicolas Giorgini, citoyen genevois, forme également un recours de droit public. Il conclut à l'annulation des art. 3 al. 1 let. d, 3 al. 4 in fine, 11 al. 3 et 39 al. 3 1ère condition LDTR, pour des motifs similaires. Le Grand Conseil genevois conclut au rejet des deux re- cours. Il met en doute la recevabilité de certains griefs soulevés par la CGI, et la qualité pour recourir de Nicolas Giorgini. Par ordonnance du 2 décembre 1999, le Président de la Ie Cour de droit public a rejeté une demande d'effet suspen- sif formée par la CGI. Les parties ont répliqué et dupliqué. C o n s i d é r a n t e n d r o i t : 1.- Le Tribunal fédéral examine d'office la recevabili- té des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1, 125 I 253 consid. 1a, 412 consid. 1a p. 414 et les arrêts cités). a) Le recours de droit public dirigé contre un arrêté de portée générale doit être déposé dans les trente jours dès la publication de l'arrêté de promulgation (art. 89 al. 1 OJ). Cette exigence a été respectée en l'espèce. b) Selon la jurisprudence relative à l'art. 88 OJ, la qualité pour former un recours de droit public contre un ac- te normatif cantonal appartient à toute personne dont les intérêts juridiquement protégés sont effectivement ou pour- raient un jour être touchés par l'acte attaqué. Une atteinte virtuelle est suffisante, pour autant qu'elle présente un minimum de vraisemblance (<ref-ruling> consid. 1a p. 371- 372; 474 consid. 1d p. 477-478 et les arrêts cités). Par ailleurs, une association jouissant de la personnalité ju- ridique est admise à agir sans être elle-même touchée par l'acte attaqué, à condition que ses membres aient indivi- duellement qualité pour agir, que la défense de leurs inté- rêts constitutionnellement protégés figure parmi ses buts statutaires et qu'enfin l'acte lèse objectivement ses mem- bres dans leur majorité ou du moins en grand nombre (ATF 125 I 71 consid. 1b/aa p. 75; 369 consid. 1a in fine p. 372 et les arrêts cités). aa) La CGI a pour but statutaire, en particulier, la promotion, la représentation et la défense de la propriété foncière dans le canton de Genève. Selon l'art. 2 de ses statuts, elle connaît de tous les problèmes qui touchent directement ou non à l'économie immobilière à Genève et en Suisse, et se voue par pur idéal à l'étude de questions re- latives notamment au logement, à l'aménagement du territoire et à la protection de l'environnement. Association de pro- priétaires (art. 3 des statuts), la CGI a qualité pour s'op- poser aux nouvelles dispositions de la LDTR: l'art. 3 al. 2 consacre une notion plus restrictive des travaux d'entretien non soumis à autorisation; l'art. 11 al. 1 précise qu'en cas de démolition ou de transformation, le département fixe les loyers ou prix de vente maximaux en prenant en considération l'ensemble des travaux à effectuer, alors que l'art. 11 al. 3 permet à certaines conditions un blocage du montant des loyers; l'art. 15 al. 6 permet au département d'affecter au logement les locaux commerciaux laissés vides depuis deux ans; l'art. 25 al. 3 précise que les logements de plus de sept pièces n'entrent pas dans la catégorie où sévit la pé- nurie d'appartements locatifs, alors que la disposition an- térieure concernait les appartements de plus de six pièces; l'art. 39 al. 3 exige une acceptation formelle de 60% des locataires lorsque l'un d'entre eux désire acquérir son lo- gement, alors que, selon la disposition antérieure, il suf- fisait que 60% des locataires ne s'opposent pas à cette ac- quisition; l'art. 42A permet au département d'ordonner les travaux d'entretien nécessaires; l'art. 43A prévoit enfin l'application des dispositions de la LDTR en matière de fixation de loyer aux logements subventionnés. L'ensemble de ces dispositions est susceptible de s'appliquer aux mem- bres de la CGI, sans que celle-ci ait à s'en expliquer da- vantage. La condition de l'atteinte virtuelle est manifes- tement réalisée. bb) Nicolas Giorgini est copropriétaire d'un immeuble locatif en ville de Genève. Il pourrait lui aussi se voir appliquer, avec une vraisemblance suffisante, les quatre dispositions contestées de la loi, relatives à l'entretien et à la transformation, ainsi qu'à la fixation des loyers et à l'aliénation des appartements. Cela suffit à lui reconnaî- tre la qualité pour recourir. c) Les deux recours sont dirigés contre une même loi. Les recourants concluent certes à l'annulation de disposi- tions différentes de la loi, mais leur argumentation se re- coupe sur plusieurs points. L'étroite connexité des recours justifie leur jonction (<ref-ruling> consid. 1 p. 394). d) Le Tribunal fédéral vérifie en principe librement la constitutionnalité d'un arrêté de portée générale, notamment sous l'angle de la force dérogatoire du droit fédéral (ATF 126 I 76 consid. 1 p. 78). Il n'annule toutefois les dispo- sitions attaquées que si elles ne se prêtent à aucune inter- prétation ou application conforme au droit constitutionnel. Il y a donc lieu de tenir compte des circonstances dans les- quelles ces dispositions seront appliquées, sur le vu, en particulier, des intentions exprimées à ce sujet par l'auto- rité intimée. A elle seule - pour autant qu'une protection juridique suffisante soit assurée contre les mesures concrè- tes d'application -, l'éventualité d'une application incons- titutionnelle à des cas particuliers n'est pas déterminante (<ref-ruling> consid. 1d p. 443-444 et les arrêts cités; 125 I 369 consid. 3 in fine p. 375). e) Même si, comme le soutient le Grand Conseil, certai- nes des dispositions attaquées ne font que reprendre la ré- glementation figurant déjà dans la loi, les griefs soulevés par les recourants n'en sont pas moins recevables. Il s'agit en effet de dispositions formellement nouvelles, et les re- courants sont habilités à en contester la constitutionnali- té. Toutefois, les considérations émises par le Tribunal fé- déral, à l'occasion de précédents recours dirigés contre des dispositions analogues à certains articles de la loi atta- quée, n'en conservent pas moins leur pertinence, comme on le verra ci-dessous. 2.- Nicolas Giorgini critique la nouvelle teneur de l'art. 3 al. 1 let. d LDTR. L'ancienne disposition assimi- lait aux transformations, soumises à autorisation en vertu de l'art. 9 LDTR, les travaux qui ont pour objet d'améliorer le confort existant sans modifier la distribution des loge- ments, à l'exception des travaux d'entretien réguliers et raisonnables (art. 3 al. 2). Alors que les travaux d'entre- tien font maintenant l'objet de l'art. 3 al. 2 LDTR, le nou- vel art. 3 al. 1 let. d LDTR assimile à une transformation la rénovation, c'est-à-dire la remise en état, même partiel- le, de tout ou partie d'une maison d'habitation, en amélio- rant le confort existant sans modifier la distribution des logements, sous réserve de l'aliéna 2. Le recourant y voit une violation du droit fédéral. La remise en état incombe au bailleur en vertu de l'art. 256 CO, et le droit cantonal ne pourrait l'empêcher en instau- rant un régime d'autorisation. Le critère de l'augmentation du confort ne serait pas adéquat, car toute remise en état supposerait une relative amélioration du confort. Des tra- vaux de modernisation pourraient certes constituer une réno- vation, mais non une simple remise en état, lorsque celle-ci est nécessaire pour conserver un logement dans un état ap- proprié. a) Le principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 2 Disp. trans. aCst., art. 49 Cst.) fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui élu- dent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredi- sent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive (<ref-ruling> consid. 4a; voir aussi ATF 122 I 139 consid. 4a p. 145; <ref-ruling> consid. 4a, 279 consid. b). Cela concerne en particulier les règles de droit public cantonal qui sont en concours avec le droit civil fédéral, dans leurs rapports avec ce droit; de telles règles, que les cantons peuvent édicter en vertu de l'<ref-law>, ne sont ad- missibles que si elles sont motivées par un intérêt public pertinent (<ref-ruling> consid. 2b, 114 Ia 355 consid. 4a, 113 Ia 141 consid. 9a). En matière de législation sur le logement, il est interdit aux cantons d'intervenir dans les rapports directs entre les parties au contrat de bail, car ces rapports sont réglés exhaustivement par le droit fédéral (<ref-ruling> consid. 2b, 113 Ia 143 consid. 9d). b) Selon l'<ref-law>, ne sont pas abusifs, en principe, les loyers qui sont justifiés par des hausses de coûts ou par des prestations supplémentaires. Sont réputés prestations supplémentaires du bailleur, en vertu de l'art. 14 de l'ordonnance du 9 mai 1990 sur le bail à loyer et le bail à ferme d'habitations et de locaux commerciaux (OBLF, RS 221.213.11), les investissements qui aboutissent à des améliorations créant des plus-values, l'agrandissement de la chose louée, ainsi que les prestations accessoires supplé- mentaires. En règle générale, les frais causés par d'impor- tantes réparations sont considérés, à raison de 50 à 70%, comme des investissements créant des plus-values (al. 1). Les augmentations de loyers fondées sur des améliorations entraînant une plus-value sont réputées non abusives lors- qu'elles ne servent qu'à couvrir équitablement les frais d'intérêts, d'amortissement et d'entretien causés par l'in- vestissement (al. 2). c) Le Grand Conseil expose que sa volonté était de re- venir à la définition des travaux de rénovation qui figurait dans la version de 1989 de la LDTR, en introduisant la no- tion de rénovation - par opposition à celle de transforma- tion qui touche à la substance du bâtiment -, qui avait été supprimée dans la révision du 25 janvier 1996. d) Dans un arrêt du 20 décembre 1990, le Tribunal fédé- ral a examiné la conformité au droit fédéral de l'art. 3 al. 1 let. d LDTR, selon lequel étaient considérés comme trans- formations les travaux de rénovation ayant pour but d'amé- liorer le confort existant sans modifier la distribution des logements et les réparations importantes, tels que la réfec- tion des toitures ou des façades, le remplacement des sani- taires, des tuyauteries, des salles de bains, du chauffage, de la distribution d'eau, des ascenseurs et de l'agencement des cuisines (<ref-ruling>, SJ 1991 481). Le Tribunal fédéral a rappelé que les dispositions can- tonales qui soumettent à une autorisation les transforma- tions de maisons d'habitation et imposent un contrôle des loyers ne sont en principe pas contraires aux règles du droit civil fédéral qui régissent les rapports entre bail- leurs et locataires. Les travaux de rénovation s'apparentent tantôt à l'entretien courant, tantôt à une transformation, suivant leur ampleur. La notion de rénovation couvre tous les travaux d'entretien, de réparation et de modernisation qui ne touchent pas au volume, à l'aspect extérieur et à la destination de l'immeuble. Ces travaux constituent une transformation lorsqu'ils entraînent une modification allant au-delà de ce qui est usuel, en raison, par exemple, d'un important accroissement du confort. Le coût des travaux en- visagés est un critère essentiel de cette distinction. Le Tribunal fédéral a toutefois annulé cette disposition, en tant qu'elle soumettait les réparations importantes à auto- risation, car dans les cas où ces réparations tomberaient simultanément sous le coup des <ref-law> et 3 al. 1 let. d LDTR, le contrôle des loyers institué par la LDTR se su- perposerait aux règles du droit fédéral sur le bail, avec le risque de conduire à des décisions contradictoires (consid. 5b/c p. 410-411). e) Sur le vu de ces considérations, la disposition li- tigieuse apparaît conforme au droit fédéral. Le législateur genevois a en effet manifestement voulu consacrer une notion de rénovation distincte de celle qui figure aux art. 259a et b CO. L'expression "remise en état" est certes identique à celle utilisée par le droit fédéral, mais elle est limitée, à l'art. 3 al. 1 let. d LDTR, aux travaux qui améliorent le confort existant. Ce dernier critère est en effet de ceux retenus par la jurisprudence pour admettre l'existence de travaux allant au-delà du simple entretien. Contrairement à ce que soutient le recourant, l'exécution par le bailleur des travaux de remise en état auxquels il est tenu en vertu des art. 259a et b CO ne procure en général pas un confort supplémentaire au locataire, par rapport à ce qui est con- venu dans le contrat de bail. Il s'agit au contraire de la suppression des défauts graves - soit ceux qui empêchent ou entravent considérablement l'usage pour lequel la chose a été louée, art. 258 et 259b CO; cf. SVIT-Kommentar Miet- recht, Zurich 1998, Vorbemerkungen zu art. 258-259i, p. 248- 251 et les exemples cités -, ou des défauts de moyenne im- portance - soit ceux qui restreignent l'usage prévu, mais ne l'entravent pas considérablement (op. cit. p. 249). La dis- position litigieuse permet à l'autorité administrative de distinguer les travaux d'entretien non soumis à la LDTR des rénovations assimilables aux transformations (cf. ATF 116 Ia 401 consid. 5 in fine p. 411). 3.- La CGI s'en prend pour sa part à l'alinéa 2 de l'art. 3 LDTR. La nouvelle disposition n'exclut les travaux d'entretien du régime d'autorisation que dans la mesure où ils n'engendrent pas une amélioration du confort existant. La plupart des travaux de simple entretien seraient ainsi soumis au contrôle des loyers prévu aux art. 10 ss LDTR. La protection des locataires en cas de travaux d'entretien se- rait déjà assurée par le droit fédéral, soit les art. 256, 269a let. b CO et 14 OBLF. La CGI se réfère à l'ATF 116 Ia 411 précité, en relevant que le critère du coût des travaux aurait été négligé, et que celui de l'amélioration du con- fort ne serait pas suffisant. Certains travaux raisonnables d'entretien améliorant le confort seraient imposés par l'<ref-law>. Par ailleurs, l'art. 3 al. 2 LDTR ne serait pas suffisamment précis pour justifier l'atteinte à la garantie de la propriété qu'il occasionne; il ne repose- rait pas sur un intérêt public suffisant et ne respecterait pas le principe de la proportionnalité. a) Le Grand Conseil expose que l'art. 3 al. 2 LDTR doit être lu en relation avec l'art. 3 al. 1 let. d de la loi. Les travaux qui ne sont pas mentionnés dans cette dernière disposition échappent au régime d'autorisation prévu dans la loi. L'art. 3 al. 2 LDTR ne ferait que compléter cette défi- nition positive, en décrivant certains types de travaux qui ne seraient pas soumis à autorisation. Cette disposition ne serait pas exhaustive, compte tenu de la complexité des cri- tères applicables. L'annulation du seul art. 3 al. 2 de la loi n'aurait pas de sens, puisque la définition des travaux soumis à autorisation découlerait en premier lieu de l'art. 3 al. 1. b) Compte tenu des explications fournies par l'autorité intimée, une interprétation conforme de la disposition liti- gieuse apparaît possible (<ref-ruling> consid. 3c p. 195/ 196). Si l'art. 3 al. 2 LDTR n'a qu'une valeur d'exemple, il permet à l'autorité d'application de renoncer à soumettre à autorisation des travaux qui seraient imposés au bailleur en vertu du droit privé. Il laisse ainsi la place à l'applica- tion d'autres critères, comme l'importance des travaux. Par ailleurs, comme cela est relevé ci-dessus, l'accroissement du confort existant constitue un critère important pour dis- tinguer les travaux d'entretien des transformations qui peu- vent être soumises à autorisation. La jurisprudence a déjà affirmé qu'un régime cantonal d'autorisation correspond à un intérêt public évident, et n'est nullement disproportionné: la LDTR n'institue pas un contrôle général des loyers, mais permet à l'autorité de fixer, pour des motifs raisonnables et pertinents d'intérêt général, le montant des loyers ou des prix d'un appartement transformé ou rénové (cf. ATF 101 Ia 510 consid. 3d in fine). 4.- Nicolas Giorgini critique ensuite l'art. 3 al. 4 in fine LDTR, en relation avec l'art. 15 al. 6 de cette loi. Cette dernière disposition, dont le recourant ne conteste pas la constitutionnalité, permet l'affectation au logement des locaux commerciaux laissés vides durant plus de 24 mois et qui ont été précédemment affectés au moins une fois au logement. Le recourant admet que cette disposition poursuit un but de politique sociale correspondant à un intérêt pu- blic légitime. Il relève toutefois que, lorsqu'une telle af- fectation a été ordonnée, l'art. 3 al. 4 de la loi impose- rait au propriétaire qui désire revenir à l'affectation com- merciale des locaux, d'obtenir une autorisation exception- nelle pour un changement d'affectation, au sens de l'art. 8 LDTR. Il en résulterait une atteinte à la garantie de la propriété. a) Le Grand Conseil expose que, lors de la précédente révision de la loi, il avait été tenu compte de la pléthore de locaux commerciaux, et la possibilité avait été prévue d'affecter temporairement ces locaux au logement, sans que la réaffectation ultérieure en surfaces commerciales ne soit soumise à autorisation. Désormais, seuls les locaux qui n'ont jamais connu auparavant d'affectation au logement peuvent être reconvertis librement dans les activités com- merciales. Il s'agirait d'une légère restriction à la réaf- fectation libre des locaux commerciaux, la possibilité d'une autorisation dérogatoire étant réservée. Dès lors que l'af- fectation forcée prévue à l'art. 15 al. 6 LDTR n'est pas contestée par le recourant, l'art. 3 al. 4 n'en constitue- rait que le complément nécessaire, afin d'empêcher, lors- qu'une telle mesure est ordonnée, un retour prématuré et incontrôlé à une affectation commerciale. b) Le grief du recourant apparaît mal fondé. En effet, dès lors que l'art. 15 al. 6 LDTR permet d'obliger un pro- priétaire à affecter ses locaux au logement, sans que le re- courant ne remette en cause la constitutionnalité de cette obligation (cf. également consid. 7 ci-dessous), il paraît proportionné au but recherché de soumettre également au con- trôle étatique la réaffectation des locaux à un usage com- mercial. Le but de la loi est de préserver le maintien de l'habitat en évitant notamment le dépeuplement des quartiers d'habitation et la disparition du marché des logements à loyer modéré. Une précédente vocation locative constitue donc un élément important pour déterminer si le retour à une affectation commerciale doit ou non être soumis à autorisa- tion. 5.- La CGI critique l'art. 11 al. 1 LDTR en tant que cette disposition impose au département de tenir compte, pour la fixation des loyers en cas de démolition ou de transformation, de "l'ensemble des travaux à effectuer". Le droit privé, soit l'<ref-law>, oblige le propriétai- re à effectuer certains travaux, et les <ref-law> et 14 OBLF prévoient de quelle manière les coûts peuvent en être répercutés sur les loyers; ces travaux devraient échap- per à la réglementation cantonale. Il y aurait donc viola- tion du droit fédéral, ainsi que de la garantie de la pro- priété, car la loi ne revêtirait pas sur ce point une densi- té normative suffisante, alors qu'elle impose une restric- tion importante sous la forme d'un contrôle des loyers. Le Grand Conseil expose que cette précision a été ap- portée pour tenir compte des cas dans lesquels un proprié- taire effectue une transformation de son immeuble et, simul- tanément, des travaux d'entretien qui, en tant que tels, ne seraient pas soumis à la LDTR. Dans ce cas, il y aurait lieu de tenir compte de l'ensemble des paramètres justifiant une hausse des loyers: d'une part, le rendement équitable des capitaux investis, l'amortissement et les frais d'entretien des travaux (art. 11 al. 1 let. a à c LDTR), et, d'autre part, les autres facteurs de hausse et de baisse à prendre en considération selon l'<ref-law> (art. 11 al. 1 let. d LDTR). La prise en compte de l'ensemble des travaux a ainsi pour but d'assurer une fixation des loyers conforme au droit fédéral. Dans ce sens, la réglementation litigieuse apparaît favorable au propriétaire puisqu'elle permet des augmenta- tions de loyers en tenant compte de travaux non soumis à la LDTR. On ne voit pas, par conséquent, en quoi pourrait con- sister la violation prétendue du droit fédéral, ou de la ga- rantie de la propriété. 6.- L'art. 11 al. 3 LDTR est également contesté, tant par la CGI que par Nicolas Giorgini, qui y voient une viola- tion du droit fédéral, de la garantie de la propriété, de la liberté économique et de l'égalité de traitement. Cette dis- position permet au département de maintenir les loyers si leur niveau, avant transformation ou rénovation, dépasse le niveau des loyers répondant aux besoins prépondérants de la population, lorsque le propriétaire peut supporter le coût des travaux sans majoration de loyer. Un tel plafonnement serait en contradiction manifeste avec les règles du droit privé fédéral sur la fixation des loyers, car il interdi- rait, dans les cas visés, toute répercussion des travaux sur le montant des loyers, et impliquerait un contrôle incident de l'admissibilité des loyers. Portant sur les loyers dépas- sant le niveau de ceux qui répondent aux besoins prépondé- rants de la population, le contrôle étatique ne serait pas justifié par l'intérêt public lié aux objectifs de politique sociale, et violerait le principe de la proportionnalité. Les termes utilisés par la loi seraient trop imprécis. Selon la CGI, il y aurait aussi violation du principe d'égalité de traitement, car seuls les locataires occupant des logements bon marché verraient les travaux de transformation se réper- cuter sur leur loyer, à l'inverse des locataires occupant des logements de luxe, qui se verraient protégés contre une telle augmentation. Selon Nicolas Giorgini, la disposition litigieuse serait dictée par des considérations de politique économique, et partant inadmissible. a) Le Grand Conseil explique que le but de cette dispo- sition est d'empêcher un "changement d'affectation qualita- tif", lorsque les loyers déjà perçus par le propriétaire sont à ce point élevés qu'ils permettent au bailleur de sup- porter les coûts de la transformation sans opérer une nou- velle hausse. L'art. 11 al. 3 LDTR ne viserait que les cas d'abus, et n'irait pas au-delà du droit fédéral, qui tient aussi pour abusifs les loyers procurant un rendement exces- sif (<ref-law>). b) Le but de la LDTR est la préservation de l'habitat et des conditions de vie existants ainsi que le caractère actuel de cet habitat, en apportant notamment des restric- tions aux transformations et au changement d'affectation des maisons d'habitation. Les transformations ou rénovations, au sens de l'art. 3 de la loi, ne sont ainsi autorisées, selon l'art. 9 LDTR, qu'en présence d'un intérêt public ou géné- ral, compte tenu notamment des besoins prépondérants de la population. La loi ne répond ainsi à l'intérêt public que dans la mesure où elle vise à maintenir l'affectation des logements qui répondent, par leur loyer, leur prix et leur conception, aux besoins prépondérants de la population. Les restrictions à la propriété qu'elle institue doivent être propres à atteindre ce but. A cet égard, s'il se justifie d'empêcher que des logements à loyer modéré soient transfor- més en appartements de luxe, l'intérêt public ne commande pas, en revanche, de limiter la transformation et la rénova- tion de logements de luxe préexistants (<ref-ruling> con- sid. 11b/bb). c) A première lecture, l'art. 11 al. 3 LDTR semble avoir pour effet le blocage des loyers d'appartements ne correspondant pas aux besoins prépondérants de la popula- tion, soit en particulier les logements de luxe. Dans ce cas, la disposition attaquée ne reposerait pas sur un inté- rêt public suffisant. Comme le relève toutefois l'autorité intimée, cette catégorie de logements est soustraite, par l'art. 10 al. 2 let. b LDTR, au contrôle des loyers, ainsi que les logements dont les loyers dépassent d'au moins deux fois et demie les besoins prépondérants de la population. L'application de l'art. 11 al. 3 LDTR serait ainsi limitée aux cas des logements qui, sans être des logements de luxe, sont loués à un prix qui apparaît, avant les travaux, comme abusivement élevé et qui correspond déjà à ce qui serait ad- missible après transformation. Cette interprétation est en accord avec le texte légal. Elle correspond d'ailleurs aux travaux préparatoires (Mémorial du Grand Conseil 1999, p. 1087-1088). Ainsi comprise de façon restrictive, la dis- position attaquée est susceptible d'une interprétation con- forme à la Constitution. Elle ne va pas au-delà de la pro- tection contre les loyers procurant un rendement abusif et répond à un objectif de politique sociale et non, comme le prétend Nicolas Giorgini, de politique économique. Par ail- leurs, la réserve selon laquelle le blocage des loyers doit être économiquement supportable permettra à l'autorité de respecter le principe de la proportionnalité lors de l'ap- plication de cette disposition. Selon la CGI, la loi permettrait d'augmenter les loyers les plus bas, alors que ceux qui dépassent les loyers répon- dant aux besoins ne seraient pas touchés. Il en résulterait une inégalité de traitement. Par son effet de blocage, la norme attaquée tend à rapprocher du montant admissible des loyers qui ne l'étaient pas auparavant; elle ne saurait par ailleurs s'opposer à des augmentations justifiées, tant du point de vue du droit civil que des autres dispositions de la LDTR. Sous l'angle du but poursuivi par la norme, la si- tuation n'est guère comparable entre le propriétaire qui dé- sire, après travaux, adapter ses loyers auparavant justi- fiés, et celui dont on peut considérer que le coût des tra- vaux était déjà compris dans les loyers précédents. Il n'y a donc pas non plus inégalité de traitement. 7.- Le nouvel art. 15 al. 6 LDTR permet au département, en cas de pénurie dans une catégorie d'appartements, d'or- donner l'affectation en logements des locaux à usage commer- cial, administratif, artisanal ou industriel vides depuis plus de 24 mois, qui ont été précédemment affectés au moins une fois au logement, pour autant qu'il n'en résulte pas des frais disproportionnés pour le bailleur. La CGI tient cette disposition pour contraire au droit fédéral, soit essentiel- lement la liberté contractuelle; elle ne reposerait pas sur un intérêt public suffisant, serait trop vague et imprécise en particulier quant à l'expression "dans une catégorie d'appartements", et de surcroît disproportionnée. Elle por- terait atteinte, pour les mêmes raisons, à la garantie de la propriété, et méconnaîtrait les spécificités des locaux com- merciaux et les nécessités liées au développement de l'éco- nomie, qui imposeraient de disposer d'un parc suffisant de locaux commerciaux. La CGI évoque la détente du marché du logement que connaîtrait le canton de Genève depuis plu- sieurs années. Aucune règle de procédure n'aurait été en- visagée, notamment pour sauvegarder le droit d'être entendu du propriétaire concerné, contrairement à ce que prévoit, par exemple, l'art. 29 LDTR; la mesure contestée n'est par ailleurs assortie d'aucune limite dans le temps. a) Dans sa réponse, le Grand Conseil rappelle que le Tribunal fédéral, dans un arrêt du 17 novembre 1993 (ATF 119 Ia 348), a jugé conforme à la Constitution une série de dis- positions de l'ancienne LDTR (les art. 9A ss, actuellement les art. 26 à 38 LDTR) prévoyant l'expropriation temporaire de l'usage des appartements locatifs laissés abusivement vi- des. Le nouvel art. 15 al. 6 LDTR procéderait du même inté- rêt public, soit la lutte contre la pénurie de logements, ainsi que le maintien d'un climat social serein, afin de prévenir les occupations illicites de locaux. b) La norme critiquée poursuit un but d'intérêt public évident, soit essentiellement la lutte contre la pénurie de logements. L'affectation forcée tend à éviter que des locaux susceptibles d'être habités ne soient délibérément laissés vides et sans entretien alors qu'ils pourraient correspondre à une catégorie d'appartements locatifs où sévit la pénurie. Comme l'a relevé le Tribunal fédéral dans son arrêt précité du 17 novembre 1993, il s'agit, comme pour les art. 26 ss LDTR, d'un instrument supplémentaire de lutte contre la pénurie de logements; à l'instar des autres mesures déjà instituées dans ce but par la LDTR, elle répond à un intérêt public suffisamment important pour justifier des restric- tions au droit de propriété, à la liberté économique et à l'application de certaines règles de droit civil fédéral (<ref-ruling> consid. 9 p. 414/415, 113 Ia 126 consid. 7a p. 133, 111 Ia 23 consid. 3a p. 26). Contrairement à ce que craint la recourante, l'affectation forcée ne peut concerner que les locaux correspondant aux logements d'une catégorie où sévit la pénurie, c'est-à-dire d'un nombre de pièces identique à celui des locaux commerciaux en question. Ces locaux doivent au surplus déjà avoir été utilisés à des fins d'habitation, et donc pouvoir être reconvertis sans frais excessifs. Cela exclut tant les locaux qui ont toujours été à usage commercial, que ceux qui ont été transformés de telle manière que leur réaffectation en logements n'est pas envisageable sans frais excessifs. La CGI évoque le droit de laisser des locaux délibé- rément vides, en vue notamment d'une démolition ou d'une transformation ultérieure. La norme contestée tient toute- fois compte des intérêts économiques du propriétaire, puis- qu'elle exige que la reconversion des locaux se fasse sans frais excessifs pour lui. Comme l'explique le Grand Conseil, l'affectation forcée ne pourrait être ordonnée qu'en cas d'inoccupation abusive, ce qui comprend les cas d'occupation fictive ou de loyer exagérément élevé (art. 27 LDTR). En re- vanche, lorsque le propriétaire désire réellement démolir ou transformer son immeuble, la pesée des intérêts à laquelle devra se livrer l'autorité d'application, en vertu de l'art. 15 al. 5 in fine LDTR, pourrait s'opposer à une affectation forcée. Le délai d'inoccupation, de deux ans, l'exigence d'une affectation à l'habitation et la prise en compte des intérêts du bailleur paraissent propres à assurer une in- terprétation et une application de la norme conformes à la Constitution. La recourante se plaint aussi en vain d'une violation de la liberté contractuelle: l'affectation forcée ne con- traint pas le propriétaire à conclure un bail avec une per- sonne déterminée: elle ne fait que changer l'affectation des locaux, le propriétaire conservant le choix du locataire, ainsi que le montant du loyer. Ce n'est que s'il persiste à laisser ses locaux inoccupés que le propriétaire peut être contraint, en vertu des art. 26 ss LDTR, de laisser à l'Etat l'usage temporaire de ceux-ci, en vue de leur location, pro- cédure que le Tribunal fédéral a déjà jugée conforme à la Constitution. c) La CGI fait aussi état de la détente que connaîtrait ces dernières années le marché locatif dans le canton de Ge- nève, phénomène contesté par le Grand Conseil. La norme at- taquée n'en constitue pas moins un outil efficace pour lut- ter contre la pénurie de logements, aux moments où celle-ci se fait sentir dans une catégorie donnée d'appartements. Ou- tre qu'elle figure dans une loi formulée, ce qui permet de tenir compte des intentions du législateur en vue de son interprétation, la disposition litigieuse se distingue de celle qui a fait l'objet de l'<ref-ruling> (consid. 5b p. 388), car elle contient des précisions suffisantes et pertinentes quant aux conditions de l'intervention étatique. En outre, la mesure critiquée ne consiste pas dans une loca- tion forcée, mais en un changement d'affectation qui laisse au propriétaire le choix de son locataire et du montant du loyer; même si le rendement est sans doute inférieur à celui qui pourrait être retiré d'une utilisation commerciale des locaux, le propriétaire reste assuré d'un rendement convena- ble, ce qui permet de dénier à la mesure critiquée tout ca- ractère expropriatoire. d) La CGI reproche enfin à la norme attaquée de ne pas prévoir de règles de procédure, assurant en particulier au propriétaire le respect de son droit d'être entendu. Au cas où le propriétaire ne serait pas préalablement entendu, son droit d'être entendu est toutefois garanti par la possibili- té d'un recours, contre les décisions du département, auprès de la Commission de recours instituée par la loi sur les constructions et installations diverses (art. 45 LDTR), puis auprès du Tribunal administratif (art. 47 LDTR). Au cours de ces procédures, l'intéressé a la faculté de s'exprimer, con- formément à son droit d'être entendu, en faisant valoir par exemple les motifs pour lesquels les locaux demeurent inoc- cupés et les raisons qui s'opposeraient à un changement d'affectation. 8.- Selon l'art. 25 al. 3 LDTR, dans son ancienne te- neur, les appartements de plus de six pièces (cuisine com- prise) n'entraient pas dans une catégorie où sévit la pénu- rie. Dans sa nouvelle teneur, cette exception passe aux ap- partements de plus de sept pièces. Les mesures d'expropria- tion temporaire (art. 26-38 LDTR) et de contrôle de l'alié- nation des appartements loués (art. 39 LDTR) s'étendent ain- si aux appartements de six pièces et demie et de sept piè- ces. La CGI relève que l'art. 271a al. 1 let. c CO permet au locataire de contester le congé donné par le bailleur dans le but de l'amener à acheter l'appartement loué. Le droit cantonal, destiné lui aussi à lutter contre les congés-ven- tes, ferait ainsi double emploi avec le droit fédéral. Par ailleurs, la protection contre les loyers abusifs des art. 269 ss CO ne s'étend pas aux logements de luxe comprenant six pièces ou plus, cuisine non comprise (<ref-law>), de sorte que le droit cantonal irait sur ce point plus loin que le droit fédéral. On ne verrait pas en quoi consisterait l'intérêt public à cette extension. a) Le Grand Conseil rappelle que la protection contre les congés-ventes et l'expropriation des logements vides s'étendaient déjà, en 1992, aux logements de sept pièces. La limite a été ramenée à six pièces en 1995. La nouvelle disposition ne fait donc que revenir à la limite posée en 1992. b) La recourante ne met pas seulement en cause la limi- te posée à l'art. 25 al. 3 LDTR, mais aussi le système même de protection contre les congés-ventes et du contrôle des loyers, jugé incompatible (ou faisant double emploi) avec le droit fédéral. Le grief n'est donc pas dirigé contre l'art. 25 al. 3 LDTR, mais contre l'ensemble des art. 39 ss et 10 ss LDTR, dispositions sur lesquelles ne porte pas la modifi- cation législative adoptée le 25 mars 1999. Dans cette mesu- re, le grief est irrecevable. Quant à l'extension de la li- mite posée à l'art. 25 al. 3 LDTR, la recourante se contente d'affirmer qu'elle ne reposerait sur aucun intérêt public. Elle perd toutefois de vue que la disposition analogue de l'art. 9A al. 3 LDTR de 1992 a été jugée compatible avec le droit fédéral, en particulier l'<ref-law>. S'agis- sant de l'intérêt public, le Grand Conseil relève que, selon les données recueillies par l'Office cantonal de la statis- tique, la catégorie des logements de sept pièces ou plus (cuisine comprise), très recherchés par les familles avec enfants, est celle qui subit la pénurie la plus prononcée. Cela suffit pour reconnaître que le législateur genevois, dans un domaine qui revêt un caractère éminemment politique, s'est fondé sur un intérêt public suffisant. Le grief doit lui aussi être écarté. 9.- L'art. 39 al. 3 LDTR fait l'objet de critiques de la part des deux recourants. Cette disposition remplace, pour admettre une vente d'appartement à un locataire, l'ab- sence d'opposition de 60% des locataires restants, par l'ac- ceptation formelle de ceux-ci. En exigeant la preuve formel- le de l'acceptation de 60% des locataires en place, la loi rendrait notablement plus difficile l'aliénation d'un loge- ment, sans que cela ne soit justifié par un intérêt public suffisant, et au mépris de l'intérêt privé de l'acquéreur. Ce nouvel obstacle dissuasif porterait atteinte, selon la CGI, à la garantie de la propriété, à la liberté contrac- tuelle et à l'art. 10 de la constitution genevoise qui ga- rantit le droit au logement. Nicolas Giorgini y voit une violation du principe de la proportionnalité, l'assurance offerte par le bailleur de ne pas contraindre les locataires restants à acheter leur logement ou à le quitter étant une garantie suffisante. Cette condition supplémentaire à la conclusion du contrat de vente violerait en outre le droit civil fédéral. a) Dans son arrêt du 17 novembre 1993, le Tribunal fé- déral a examiné la constitutionnalité de l'art. 9 LDTR. La précédente disposition, jugée admissible (<ref-ruling>), soumettait à autorisation la vente d'un appartement jus- qu'alors loué, appartenant à une catégorie touchée par la pénurie, et prévoyait une pesée des intérêts par l'autorité compétente. L'art. 9 al. 3 LDTR précisait que le désir du locataire en place d'acquérir son appartement n'était présu- mé l'emporter sur l'intérêt public que si les conditions suivantes étaient réunies: 80% des locataires de l'immeuble désiraient acquérir leur appartement ou partir; les loca- taires restants obtenaient la garantie de ne pas être con- traints d'acheter ou de partir. Le Tribunal fédéral a con- sidéré que cette précision se prêtait à une interprétation conforme à la Constitution; le texte ne prévoyait qu'une présomption en faveur du locataire désireux d'acquérir son appartement et n'empêchait pas que, dans d'autres cas, la pesée des intérêts à laquelle l'autorité restait tenue abou- tisse également à l'octroi de l'autorisation (consid. 5 non publié de l'<ref-ruling>; cf. aussi <ref-ruling>). b) Le Grand Conseil explique à ce propos que l'art. 9 al. 3 LDTR a été assoupli en 1996, le taux des locataires restants étant ramené à 60%, et leur intention d'acquérir étant remplacée par une absence d'opposition. S'il est plus restrictif que la disposition de 1996, le nouvel art. 39 al. 3 LDTR est en revanche plus favorable à l'acquéreur que l'art. 9 al. 3, dans sa version qui a fait l'objet de l'ATF 119 Ia 348. Comme le relève avec raison le Grand Conseil, la disposition contestée ne fait qu'instaurer une présomption et laisse, comme auparavant, la place à une libre pesée des intérêts de la part de l'autorité. L'interprétation conforme effectuée dans l'arrêt précité s'impose, a fortiori, dans le cas d'espèce. Quant aux dispositions de la constitution ge- nevoise invoquées par la CGI, celle-ci n'explique pas, con- formément à l'art. 90 al. 1 let. b OJ, en quoi elles insti- tueraient une protection allant au-delà des garanties cons- titutionnelles fédérales invoquées par ailleurs. Le Tribunal fédéral a d'ailleurs déjà admis la validité du droit gene- vois au regard des règles du droit fédéral encourageant l'accession à la propriété de logements (<ref-ruling> consid. 9f p. 144). Nicolas Giorgini invoque en vain les <ref-law> re- latifs à la vente immobilière. La réglementation genevoise fait partie des restrictions à la liberté contractuelle que les cantons peuvent, pour des motifs d'intérêt public, ap- porter en vertu de l'<ref-law>; elle n'intervient pas dans les rapports directs entre le vendeur et l'acquéreur potentiels, ni ne fixe des conditions de forme supplémentai- res à celles qui sont prévues par le droit fédéral. Elle ré- siste dès lors au grief de violation de ce droit. 10.- Selon le nouvel art. 42A LDTR, le département peut, en cas de défaut d'entretien mettant en péril une structure ou l'habitabilité d'un immeuble, ordonner l'exécu- tion des travaux nécessaires, le cas échéant les faire exé- cuter aux frais du propriétaire selon la procédure des tra- vaux d'office prévus aux art. 133 ss et 140 de la loi du 14 avril 1988 sur les constructions et les installations diver- ses (LCI). La CGI tient cette disposition pour contraire au droit fédéral: les obligations respectives du bailleur et du locataire en matière d'entretien figurent aux art. 256 et 259 CO, les modalités en étant précisées aux art. 259a à 259i CO; la rénovation et la modification de la chose louée font l'objet des art. 260 et 260a CO. La disposition de la LDTR ferait double emploi avec le droit fédéral, ainsi d'ailleurs qu'avec les art. 120 ss LCI, qui traitent de la sécurité des constructions et des obligations de leur pro- priétaire. Les art. 129, 132, 133 et 140 LCI permettent eux aussi à l'autorité d'intervenir à l'égard des constructions "non conformes à la sécurité ou à la salubrité publique". Ni les défauts de structure, ni ceux affectant l'habitabilité ne mettraient en cause l'intérêt public. La CGI se plaint aussi d'une atteinte à la garantie de la propriété: la norme attaquée ne posséderait pas le degré de précision nécessaire - en particulier quant à la procédure à suivre -, et elle violerait le principe de la proportionnalité puisque les travaux imposés au propriétaire ne pourraient pas être ré- percutés sur les loyers, en cas d'application de l'art. 11 al. 3 LDTR. a) Sur ce point également, les arguments avancés par le Grand Conseil sont convaincants. La loi ne viserait pas tous types de travaux d'entretien, mais seulement les cas excep- tionnels de délabrement et d'insalubrité des bâtiments, met- tant en péril la sécurité et l'hygiène de ses habitants. Cette interprétation, à nouveau restrictive, est compatible avec le texte de la disposition. Ainsi comprise, elle est justifiée par un intérêt public évident, tendant à maintenir le caractère habitable des logements (cf. <ref-ruling> consid. 4i p. 361-362), en permettant à l'Etat d'intervenir pour éviter une dégradation des immeubles, par ailleurs po- tentiellement dangereuse. b) Contrairement à ce que soutient la recourante, les défauts visés par l'art. 42A LDTR ne se confondent nullement avec ceux qui sont concernés par les <ref-law>. Le droit privé tend à assurer au locataire un état et un entre- tien conformes à l'affectation de la chose louée; les art. 258 ss CO instaurent la garantie contre les défauts, et en fixent les modalités d'exercice. Par défaut, au sens de ces dispositions, il faut entendre l'absence d'une qualité pro- mise ou attendue, rendant la chose louée totalement ou par- tiellement impropre à l'usage pour lequel elle a été louée. Cette notion est relative, puisqu'elle dépend de la conven- tion entre les parties, notamment quant à l'usage des lo- caux, de la nature de la construction ou de la contre-pres- tation du locataire. Les dispositions du droit civil tendent ainsi au respect des termes du contrat et permettent notam- ment au locataire d'exiger, outre la réparation, une réduc- tion du loyer ou d'obtenir la résiliation du contrat, voire, en cas de faute du bailleur, des dommages-intérêts. L'art. 42A LDTR tend pour sa part, indépendamment des conventions existant entre bailleur et locataire, à la sauvegarde d'un intérêt plus général; il permet à l'Etat d'intervenir, dans les cas graves, au bénéfice de tout usager de l'immeuble, et même en cas d'inaction des locataires en place. La disposi- tion, qui vise des buts et met en oeuvre des moyens diffé- rents, ne fait donc nullement double usage avec le droit ci- vil. Même si, comme l'admet l'autorité intimée, la disposi- tion de la LDTR se recoupe avec celles de la LCI consacrées à la sécurité des constructions et installations (art. 120 à 128 LCI), rien n'empêche le législateur cantonal de prévoir une norme spécifiquement applicable aux maisons d'habita- tion; il n'en résulte d'ailleurs aucune atteinte supplémen- taire aux droits constitutionnels des propriétaires. c) La recourante se plaint aussi de ce que le coût des travaux exécutés en vertu de l'art. 42A LDTR ne pourrait être répercuté sur les loyers dans les cas d'application de l'art. 11 al. 3 LDTR. Le grief n'a toutefois pas de portée propre par rapport à ceux qui sont dirigés, séparément, con- tre chacune de ces dispositions. Dans les cas habituels, rien n'empêche que les travaux ordonnés par l'Etat aux frais du propriétaire soient ensuite répercutés sur le montant des loyers, comme l'admet d'ailleurs l'autorité intimée. Quant à l'absence de procédure et de garantie du droit d'être enten- du, que dénonce la recourante, le grief est lui aussi mal fondé puisque l'art. 42A LDTR renvoie, pour la procédure, aux art. 133 ss et 140 LCI. Ces dispositions supposent une notification préalable de la mesure aux intéressés et la fixation d'un délai pour l'exécution, ainsi qu'un ultime dé- lai de cinq jours (art. 132 et 133 al. 1 et 3 LCI), sauf dans les cas de danger imminent (art. 133 al. 1 LCI). L'art. 140 LCI prévoit la notification d'un bordereau de frais, contre lequel il peut être recouru. Si le propriétaire n'est pas préalablement entendu (en particulier dans les cas d'ur- gence), il a en tout cas la faculté de s'exprimer à l'occa- sion des recours prévus aux art. 45 et 47 LDTR et 140 LCI. La procédure apparaît ainsi décrite avec suffisamment de précision, et le grief doit également être écarté. 11.- La CGI s'en prend enfin à l'art. 43A LDTR, selon lequel les dispositions en matière de fixation de loyer ou de prix restent applicables aux logements reconstruits ou rénovés qui bénéficient déjà de prestations au sens de la loi générale sur le logement et la protection des locatai- res du 4 décembre 1977 (LGL). Selon la recourante, aucun intérêt public ne commanderait l'application des règles de la LDTR aux logements subventionnés, l'art. 1er al. 3 LGL instaurant déjà un contrôle des loyers. L'assimilation, sur ce point, des loyers libres et des loyers déjà contrôlés constituerait une violation du principe d'égalité de trai- tement. a) L'art. 1er al. 3 LGL permet un contrôle des loyers sur tous les logements ou locaux construits avec l'aide de collectivités publiques ou corporations de droit public. Le propriétaire s'engage, en contrepartie de l'aide étatique, à ne pas exiger des habitants de son immeuble des loyers su- périeurs à l'état locatif autorisé. Selon l'art. 42 LGL, l'état locatif ne peut être modifié qu'en raison de la dimi- nution de l'aide de l'Etat et de l'évolution des conditions d'exploitation de l'immeuble, notamment des variations du taux d'intérêt des dettes hypothécaires et du coût des tra- vaux d'entretien et de réparation. b) La LGL poursuit un but voisin de la LDTR. Par la construction de logements d'utilité publique, elle tend à garantir des loyers aussi bas que possible et à améliorer la qualité de l'habitat (art. 1er LGL). Il est dès lors logique d'appliquer au calcul des loyers les règles, plus favorables aux locataires, qui sont fixées par la LDTR en cas de réno- vation ou de reconstruction. L'extension d'application, sur ce point, de la loi aux logements subventionnés répond, con- trairement à ce que soutient la recourante, à un souci d'égalité, car, comme le relève le Grand Conseil, l'appli- cation de la seule LGL peut dans certains cas aboutir à des loyers après travaux supérieurs, pour les logements subven- tionnés, à ce que permettrait la LDTR. Il n'y a donc pas d'inégalité à appliquer la règle la plus favorable aux lo- cataires à l'ensemble des logements, subventionnés ou non. Dans la mesure où il est suffisamment motivé, le grief doit donc, lui aussi, être rejeté. 12.- Sur le vu de ce qui précède, l'ensemble des nou- velles dispositions de la LDTR se prête à une interprétation conforme à la Constitution et au droit fédéral. Les recours de droit public doivent par conséquent être rejetés, dans la mesure où ils sont recevables. Conformément à l'art. 156 al. 1 OJ, un émolument judiciaire est mis à la charge des recou- rants, qui succombent.

Par ces motifs, l e T r i b u n a l f é d é r a l : 1. Rejette les recours dans la mesure où ils sont rece- vables. 2. Met à la charge de la Chambre genevoise immobilière un émolument judiciaire de 5000 fr. 3. Met à la charge de Nicolas Giorgini un émolument ju- diciaire de 4000 fr. 4. Communique le présent arrêt en copie aux parties et au Grand Conseil de la République et canton de Genève. _ Lausanne, le 1er septembre 2000 KUR/mnv Au nom de la Ie Cour de droit public du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE: Le Président, Le Greffier,

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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0169207e-14bc-4c8f-a754-4335847daf24

fr

Faits: A. Le 3 septembre 2008, les époux B._ et C._ ont déposé une plainte pénale auprès de la police judiciaire genevoise. B._ a exposé avoir investi au moins 1'300'000 ? (livres sterling), à titre privé, auprès des sociétés F._, représentée par D._, et G._, représentée par E._. D._ l'avait informé rechercher des fonds devant servir de garantie en vue d'obtenir des lignes de crédit, dont l'affectation n'avait pas été précisée. Pour réunir la somme investie, les époux B._ et C._ ont hypothéqué plusieurs biens immobiliers familiaux. A leur demande, cet argent a été, dans un premier temps, déposé sur un compte de consignation (escrow account) auprès de l'étude de Me H._, par lequel il devait transiter. Quelque temps après le transfert des fonds, E._ avait contacté B._ en lui demandant de transférer l'intégralité du montant de l'investissement du compte de consignation vers le compte de G._, faute de quoi la transaction échouerait; B._ avait ainsi été contraint d'accepter ce transfert. Depuis lors, il n'avait plus pu obtenir aucune information sur l'état de son investissement. Par la suite, mis sous pression, E._ avait indiqué que l'argent avait été transféré à A._, associé unique de I._, inscrite au registre du commerce de Genève. Malgré les demandes réitérées des plaignants, cet argent ne leur avait jamais été restitué. B. Le 18 septembre 2008, le Procureur général du canton de Genève a ouvert une information pénale des chefs d'abus de confiance et d'escroquerie. La procédure a permis d'établir notamment les faits suivant: Le 15 avril 2008, Me H._ a donné l'ordre de débiter l'escrow account du montant de 860'139.27 EUR (soit la somme convertie de 660'697 ? plus les intérêts) en faveur du compte n° xxx de G._, auprès de la banque J._. Le 28 avril 2008, I._, représentée par A._, G._, représentée par E._, et K._, avocat, ont conclu un contrat réglant les modalités du transfert de fonds devant intervenir dans le cadre d'un contrat que G._ et I._ entendaient conclure. Ce contrat prévoit, en substance, que G._ verse, via la compte n° yyy de Me K._, auprès de la banque L._, la somme de 2'550'000 EUR destinée à l'acquisition par I._ d'une lettre de crédit ou d'une garantie bancaire d'un montant de 30'000'000 EUR. Un premier versement de 750'000 EUR devait être transféré sur le compte précité. Me K._ s'engageait à retenir les fonds jusqu'à ce qu'une confirmation soit reçue et acceptée par la banque, désignée par G._ et destinée à recevoir la lettre de crédit ou garantie bancaire. A ce moment, les fonds seraient débloqués conformément aux instructions écrites de I._. Simultanément à l'émission de la confirmation, G._ devait recevoir des documents de la banque émettrice de le lettre de crédit ou garantie bancaire qu'elle devait remplir et renvoyer dans les huit jours. Le solde du prix relatif à l'achat de la lettre de crédit ou garantie bancaire, de 1'800'000 EUR devait être versé par Me K._, dans les huit jours dès réception de la lettre de crédit ou garantie bancaire par la banque de G._. Le défaut de paiement dans le délai précité pourrait engendrer le retour et l'annulation de la lettre de crédit ou garantie bancaire; dans ce cas, le premier paiement de 750'000 EUR serait considéré comme perdu et non remboursable. Dans l'hypothèse ou G._ et I._ ne concluaient pas le contrat prévu relatif à l'acquisition de la lettre de crédit ou garantie bancaire ou dans celle ou G._ n'avait pas reçu ou accepté la confirmation, dans les quatorze jours dès réception par Me K._ des fonds, G._ était en droit de demander, par écrit à l'avocat précité, le remboursement des fonds. Le 1er mai 2008, la somme de 750'000 EUR a été transférée du compte n° xxx de G._, auprès de la banque J._, sur le compte de Me K._; le nom de la banque n'est pas précisé. Le 5 mai 2008, Me K._ a transféré les sommes de 212'586.50 USD et 506'533 USD sur le compte n° zzz de A._, auprès de la banque M._; le compte précité présentait, avant lesdits transferts, un solde de 134.29 USD. Le même jour, le montant de 148'125 USD, soit l'équivalent de 75'000 ?, a été débité du compte n° zzz pour être crédité en livres sterling sur le compte n° aaa de N._. Le 10 mai 2008, la succursale d'Istanbul de la banque O._ a émis une lettre de crédit au terme de laquelle elle s'engageait à payer à maturité, soit au 9 juillet 2009, et à première demande, la somme de 30'000'000 EUR sur le compte n° xxx de G._ auprès de la banque J._ à Genève. L'authenticité de ce document est contestée par E._. Dans une lettre du 7 octobre 2008 adressée à Me K._, la succursale d'Istanbul de la banque O._ a indiqué qu'une lettre de crédit avait été émise en faveur de G._, laquelle avait été envoyée par courrier, le lendemain, à P._ de la banque J._. Me K._ avait reçu la confirmation de ce qui précédait lors d'un téléphone du même jour. Ce n'était que postérieurement qu'ils avaient appris que G._ n'avait pas obtenu le crédit demandé auprès de la banque J._ ou d'un autre établissement. G._ n'avait dès lors pas pu obtenir de prêt en contrepartie de la lettre de crédit émise, sans faute de la part de la banque O._ ou des intervenants dans la transaction. Interrogé par le Juge d'instruction le 27 novembre 2007, P._ a déclaré n'avoir jamais vu la lettre de crédit précitée; il n'avait en outre aucune activité en relation avec la banque O._ en Turquie. C. Le 9 octobre 2008, le Juge d'instruction du canton de Genève (ci-après: le Juge d'instruction) a ordonné la saisie pénale conservatoire des avoirs déposés sur le compte n° zzz, au nom de A._, sous référence "Q._" (592'031 fr.), auprès de la banque M._. Le 19 janvier 2009, le Juge d'instruction a ordonné la restitution à B._ et C._ de la somme de 358'501 USD (506'626 USD moins 75'000 ? ou 148'125 USD) se trouvant sur le compte bancaire n° zzz de A._ auprès de la banque M._. Le 11 février 2009, A._ a été inculpé d'abus de confiance, voire d'escroquerie, ainsi que de tentative de blanchiment d'argent. Par ordonnance du 8 avril 2009, la Chambre d'accusation du canton de Genève (ci-après: la Chambre d'accusation) a rejeté le recours de A._ et confirmé la décision du Juge d'instruction du 19 janvier 2009. Elle a considéré pour l'essentiel qu'il n'était pas contestable que les avoirs déposés sur le compte de A._ auprès de M._ étaient ceux appartenant aux lésés, à savoir aux époux B._ et C._. D. Agissant par la voie du recours en matière pénale, A._ demande au Tribunal fédéral de dire qu'il n'y a pas lieu à restitution de ses avoirs se trouvant sur le compte n° zzz auprès de la banque M._ pour un montant de 358'501 USD. Il se plaint en substance de la violation du droit fédéral, à savoir de l'<ref-law> (confiscation des valeurs patrimoniales) en relation avec l'art. 9 Cst. (interdiction de l'arbitraire). La Chambre d'accusation se réfère aux considérants de son ordonnance. Les intimés B._ et C._ concluent au rejet du recours et D._ s'en rapporte à justice. Quant à E._, il s'en rapporte à justice en ce qui concerne la recevabilité du recours et s'oppose aux conclusions prises au fond par le recourant. Par ordonnance du 10 juin 2009, le Président de la Ire Cour de droit public a admis la requête d'effet suspensif du recourant.

Considérant en droit: 1. 1.1 Les décisions relatives à la levée d'un séquestre pénal sont des décisions en matière pénale au sens de l'<ref-law>. Formé en temps utile (<ref-law>) contre une décision prise en dernière instance cantonale (<ref-law>) et qui touche le recourant dans ses intérêts juridiquement protégés (art. 81 al. 1 let. a et b ch. 1 LTF), le recours en matière pénale est recevable. 1.2 L'arrêt attaqué, qui ordonne la levée du séquestre en vue de la restitution des valeurs au lésé, règle la question de l'appartenance des valeurs séquestrées de manière définitive et non seulement de façon temporaire. La mesure litigieuse ne saurait donc être qualifiée de mesure provisionnelle au sens de l'<ref-law>, et le recourant peut ainsi soulever les motifs prévus aux art. 95 à 97 LTF et non seulement la violation de droits constitutionnels (cf. arrêt 6B_1035/2008 du 11 mai 2009 consid. 1.5). 2. Le recourant dénonce une violation arbitraire de l'<ref-law>. Il fait valoir que les fonds saisis par le Juge d'instruction proviennent de montants crédités sur son compte après le virement des montants litigieux et qui n'ont aucun lien avec la procédure pénale en cours. Les juges cantonaux ne pouvaient donc pas considérer que l'origine des valeurs patrimoniales était clairement identifiable. En outre, il se plaint que la restitution est prématurée en l'état de la procédure et conteste que les montants saisis soient le résultat d'une infraction qu'il aurait commise. 3. L'<ref-law> autorise le juge à confisquer des valeurs patrimoniales qui sont le résultat d'une infraction, si elles ne doivent pas être restituées au lésé en rétablissement de ses droits. Lorsque les valeurs à confisquer ne sont plus disponibles, il ordonne, selon l'<ref-law>, leur remplacement par une créance compensatrice (et peut, dans ce but, ordonner, en vertu de l'<ref-law>, le séquestre d'éléments du patrimoine). La restitution au lésé vise, en première ligne, les objets provenant directement du patrimoine du lésé et tend au rétablissement de ses droits absolus (restitution de l'objet volé). Selon la jurisprudence, le lésé ne doit toutefois pas forcément se fonder sur un droit de propriété ou un autre droit réel sur les valeurs patrimoniales. La restitution peut aussi porter sur d'autres valeurs patrimoniales, telles que des billets de banque, des devises, des effets de change, des chèques ou des avoirs en compte, qui ont été transformés à une ou plusieurs reprises en des supports de même nature, dans la mesure où leur origine et leurs mouvements peuvent être clairement établis. De même, le produit original de l'infraction formé de telles valeurs reste confiscable lorsqu'il est investi dans une chose corporelle telle qu'un immeuble, ou inversement, lorsqu'il passe à plusieurs reprises d'une forme à l'autre (biens acquis en remploi improprement dit; <ref-ruling> consid. 3.1.2 p. 133; arrêt 6S.667/2000 du 19 février 2001, SJ 2001 I 330, consid. 3b/bb et les nombreuses références). La restitution doit porter sur des valeurs patrimoniales qui sont le produit d'une infraction dont le lésé a été lui-même victime. L'infraction doit être la cause essentielle, respectivement adéquate, de l'obtention des valeurs patrimoniales et celles-ci doivent typiquement provenir de l'infraction en cause. Il doit donc exister, entre l'infraction et l'obtention des valeurs patrimoniales, un lien de causalité tel que la seconde apparaît comme la conséquence directe et immédiate de la première. C'est en particulier le cas lorsque l'obtention des valeurs patrimoniales est un élément objectif ou subjectif de l'infraction ou lorsqu'elle constitue une avantage direct découlant de la commission de l'infraction (cf. arrêt 6S.667/2000 du 19 février 2001, SJ 2001 I 330, consid. 3a; arrêt 6S.819/1998 du 4 mai 1999, SJ 1999 I 417, consid. 2, et les références citées dans ces arrêts). La confiscation intervient toutefois indépendamment de l'identification de l'auteur et de la punissabilité d'une personne déterminée (<ref-ruling> consid. 3b p. 94; <ref-ruling> consid. 1 p. 177). La décision de restitution ne doit pas forcément être prise par le juge du fond, mais peut l'être, sous réserve d'une voie de recours cantonale à une autorité judiciaire, par l'autorité d'instruction (<ref-ruling> consid. 3.1.2 p. 133; <ref-ruling> consid. 1b/cc p. 110 s. ainsi que consid. 4 p. 112). Dans ce cas, la situation juridique doit être suffisamment claire et un tiers ne doit pas faire valoir de meilleurs droits (cf. <ref-ruling> consid. 3.1.2 p. 133; <ref-ruling> consid. 2b p. 374). 4. En l'espèce, la Chambre d'accusation a confirmé la restitution des fonds séquestrés ordonnée par l'autorité d'instruction, considérant pour l'essentiel que les avoirs litigieux étaient ceux appartenant aux lésés, soit aux époux B._ et C._, et que le recourant n'était en aucun cas légitimé à les garder par devers lui. 4.1 Il ressort du relevé bancaire du 26 septembre 2008 du compte n° zzz du recourant (mouvements du 1er janvier 2006 au 29 septembre 2008) que les sommes versées par Me K._ le 5 mai 2008 ont fait passer le solde de 134.29 USD à 212'721.11 USD puis à 571'129.47 USD. Ensuite, le compte a connu divers mouvements, le solde est descendu à moins 90'448.73 USD le 7 mai 2008 pour atteindre 288'750.41 USD après la dernière opération du 17 septembre 2008. Le recourant fait valoir que les fonds saisis par le Juge d'instruction le 9 octobre 2008 proviennent de montants crédités sur son compte après le virement des montants litigieux et ne peuvent donc pas être ceux des lésés. D'après la jurisprudence précitée (<ref-ruling> consid. 3.1.2 p. 133; arrêt 6S.667/2000 du 19 février 2001, SJ 2001 I 330, consid. 3b/bb), lorsqu'il s'agit de sommes d'argent, la restitution peut aussi porter sur d'autres valeurs patrimoniales, tels des avoirs en compte, lorsque les premières ont été substituées ou mélangées, dans la mesure où leur origine et leurs mouvements peuvent être clairement établis. Dans la mesure où le recourant n'allègue pas avoir transféré à un tiers les sommes reçues de Me K._, il n'est donc pas déterminant que l'argent des lésés ait été entre temps débité du compte du recourant et que les valeurs qui s'y trouvaient lors du séquestre correspondent à des montants qui ont été versés par après. En l'occurrence, la traçabilité des valeurs patrimoniales litigieuses a été établie au cours de la procédure: il n'est en effet pas contesté que l'argent qui se trouvait sur l'escrow account de Me H._ était celui des lésés et que Me H._ a donné l'ordre le 15 avril 2008 de débiter ce compte du montant de 860'139.27 EUR (soit la somme convertie de 660'697 ? plus les intérêts) en faveur du compte de G._. Le 1er mai 2008, un montant de 750'000 EUR a été transféré du compte de G._ sur le compte de K._, agent du recourant, en exécution du contrat du 24 avril 2008. Le 5 mai 2008, K._ a transféré sur le compte du recourant 212'586.82 USD (dont 148'125 USD ont été viré sur le compte de N._) puis 506'533.36 USD. Il apparaît ainsi que les valeurs patrimoniales confisquées appartiennent effectivement aux époux B._ et C._ et que la situation est claire sur ce point. 4.2 Il sied encore d'examiner si les fonds litigieux constituent le produit d'une infraction pénale. Le recourant estime que la restitution est prématurée, en l'état de la procédure, puisque l'instruction n'est de loin pas terminée; il n'a par ailleurs pas pu commettre un abus de confiance envers des lésés qu'il ne connaissait pas et il ne pouvait être au courant ni des rapports liant G._ aux lésés ni d'une éventuelle infraction commise par les responsables de la première à l'endroit des seconds. Comme l'ont relevé dans leur réponse les intimés B._ et C._, le recourant a admis en cours de procédure savoir que les fonds provenaient du compte des époux B._ et C._ (voir procès-verbal de l'audience du 7 mai 2009, p. 7). Il importe toutefois peu que le recourant connaissait les époux B._ et C._ ou pas et qu'il soit ou non l'auteur de l'infraction ayant généré la somme versée sur son compte, puisque la confiscation intervient indépendamment de l'identification de l'auteur. Le recourant ne conteste pas que la somme litigieuse a été versée sur son compte sans contre-prestation de sa part et il apparaît que celui-ci n'avait aucun droit légitime sur ces avoirs. Selon le contrat du 28 avril 2008, Me K._ n'était en effet autorisé à transférer les avoirs sur le compte du recourant qu'une fois la garantie bancaire acceptée par la banque de G._, à savoir la banque J._; or, il ne ressort pas de la procédure que tel ait été le cas. Par ailleurs, le recourant a été inculpé d'abus de confiance, voire d'escroquerie, ainsi que de blanchiment d'argent. D._ et E._ ont également été inculpés d'abus de confiance, voire d'escroquerie. Même si l'instruction n'est pas terminée et que la responsabilité des divers inculpés n'a pas encore été déterminée, il est manifeste que la somme versée sur le compte du recourant est le résultat d'une infraction au sens de l'<ref-law>, soit d'un abus de confiance, voire d'une escroquerie, dont les lésés ont été directement les victimes. On peut finalement relever que le recourant ne prétend pas qu'il serait un tiers qui remplirait les conditions de l'<ref-law>. 4.3 Il résulte de ce qui précède que la Chambre cantonale n'a pas violé le droit fédéral en confirmant la restitution des avoirs litigieux aux époux B._ et C._, la situation juridique étant suffisamment claire et personne n'ayant fait valoir de meilleurs droits. 5. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours. Le recourant, qui succombe, doit supporter les frais judiciaires (art. 65 et 66 LTF). Il versera une indemnité de dépens aux lésés B._ et C._, qui ont produit un mémoire de réponse. Une indemnité réduite sera allouée à l'intimé E._, qui a pris des conclusions sans développer de motivation, alors que l'intimé D._, qui n'a pris de conclusion, n'a pas droit à des dépens.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, fixés à 3'000 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le recourant versera, à titre de dépens, une indemnité de 2'000 fr. aux intimés B._ et C._ ainsi qu'une indemnité de 500 fr. à l'intimé E._. 4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties, au Procureur général et à la Chambre d'accusation du canton de Genève. Lausanne, le 11 septembre 2009 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: La Greffière: Féraud Mabillard

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['ffac988a-1ba6-4b33-8c5f-2b6ed58f1782', 'afd11f18-2ea7-4045-a39a-e866c8d2b550', 'b1f4a30c-b399-496b-bb42-f63e4c7feafb', 'ffac988a-1ba6-4b33-8c5f-2b6ed58f1782', '54c347d4-acb7-4090-8acf-6010afb44d54', 'ffac988a-1ba6-4b33-8c5f-2b6ed58f1782', '749eebe9-252b-4b6f-9715-cf37c873818c', 'ffac988a-1ba6-4b33-8c5f-2b6ed58f1782']

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it

Tale valutazione è poi stata confermata, in un secondo tempo, anche dalla dott.ssa E._, la quale ha peraltro rilevato che nemmeno l'intervento alle vie urinarie, cui la ricorrente dovette sottoporsi nel marzo del 1996, quindi posteriormente alla data cui si riferisce il presente giudizio, aveva carattere invalidante, pur considerandolo assieme alle altre patologie. Il Tribunale federale delle assicurazioni non può quindi che condividere la pronunzia dei primi giudici, secondo cui F._, almeno fino alla data della decisione amministrativa, avrebbe potuto esercitare in maniera proficua l'attività di casalinga esercitata dopo il rimpatrio. 3.- Nell'esaminare la nuova documentazione prodotta, la dott.ssa E._ ha tuttavia rilevato l'insorgenza di altre serie affezioni, tra cui un carcinoma mammario con metastasi diffuse e un netto peggioramento del diabete con conseguente manifestazione di una retinopatia proliferante, atta a incidere in maniera non indifferente sulla capacità di assolvere le consuete mansioni nell'ambito dell'economia domestica. L'amministrazione propone pertanto di considerare il ricorso come una nuova domanda di rendita e di trasmetterle gli atti, affinché possa procedere all'esame del diritto a prestazioni dopo la data della decisione amministrativa 6 febbraio 1996, che trova conferma pure in questa sede. La Corte non può che dare il proprio consenso a tale richiesta, fondata sugli atti sanitari che la ricorrente ha allegato al presente gravame.

Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni p r o n u n c i a : I. Il ricorso di diritto amministrativo è respinto. II. Non si percepiscono spese giudiziarie. III. L'inserto della causa è trasmesso all'amministrazione perché statuisca circa un eventuale diritto ad una rendita di invalidità a partire dal 6 febbraio 1996. IV. La presente sentenza sarà intimata alle parti, alla Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero e all'Ufficio fe- derale delle assicurazioni sociali.

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

[]

['fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a']

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fr

Faits: A. Par jugement du 23 septembre 2010, le Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne a condamné X._, pour diffamation, à 20 jours-amende à 50 fr. l'un, avec sursis pendant 2 ans. Au plan civil, le tribunal a reconnu l'intéressée débitrice de 2000 fr. de Y._, à titre d'indemnité pour tort moral, acte étant, pour le surplus, donné au plaignant de ses réserves civiles. X._ a été condamnée à l'entier des frais de la procédure par 14'153 fr. 30. B. Par arrêt du 4 novembre 2010, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de la condamnée. Cette décision repose, en résumé, sur les faits suivants. X._, née en 1950, a été élevée principalement par sa mère et son beau-père à la suite du divorce de ses parents. Titulaire d'une licence HEC, elle travaille comme informaticienne indépendante et comme courtière en immobilier. Son casier judiciaire est vierge. Ensuite du décès de son beau-père, en juin 2003, elle a consulté l'avocat Y._ dans le cadre d'un litige complexe entre héritiers. Au terme de celui-ci, elle a contesté la note d'honoraires finale de son conseil. Par prononcé du 13 juin 2007, le Président de la Chambre des avocats a fixé les honoraires et débours de Me Y._ à 16'424 fr. 30. Le recours interjeté par l'accusée devant la Cour de modération a été rejeté le 23 août 2007. Dès lors, X._ a envoyé plusieurs courriers attentatoires à l'honneur de Me Y._ aux autorités vaudoises, affirmant qu'il avait commis de graves erreurs professionnelles et l'accusant notamment de manipulation et de corruption. L'avocat a déposé plainte. C. X._ forme un recours en matière pénale contre cet arrêt, concluant, avec suite de frais et dépens principalement à sa réforme dans le sens de son acquittement et du rejet des conclusions civiles, à titre subsidiaire à sa réforme en ce sens qu'elle soit condamnée à la peine que justice dira dans sa plus grande clémence et plus subsidiairement encore à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement. Par courrier du 16 mars 2011, la recourante a été informée que l'assistance judiciaire dont elle bénéficiait devant les autorités cantonales ne s'étendait pas à la procédure fédérale et qu'il lui incombait, en conséquence, de soumettre une requête tendant tant à la dispense de l'avance des frais qu'à la désignation d'un défenseur d'office pour la procédure fédérale. Après que son conseil a, par courrier du 17 mars 2011, indiqué qu'elle n'était pas en mesure d'effectuer l'avance des frais et qu'il requérait en conséquence l'octroi de l'assistance judiciaire, la recourante a effectué elle-même dite avance. Aucune requête tendant à la désignation d'un conseil d'office n'a été déposée. Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.

Considérant en droit: 1. Le recours s'ouvre, à l'instar d'un mémoire de demande ou d'un recours en appel, sur une longue présentation de faits numérotés appuyés d'offres de preuve consistant en simples renvois aux dossiers cantonaux (Mémoire de recours, p. 1 à 18). On rappelle, à titre préliminaire, que dans le recours en matière pénale, les constatations de fait de la décision entreprise lient le Tribunal fédéral (<ref-law>), sous les réserves découlant des art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF, soit pour l'essentiel de l'arbitraire dans la constatation des faits. On n'examinera dans la suite ces développements qu'autant que la recourante, en plus de ses allégations et offres de preuves initiales, articule dans son recours à l'égard de l'état de fait de la décision querellée des critiques circonstanciées (<ref-ruling> consid. 3, p. 105), claires et précises répondant aux exigences accrues déduites de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 287; <ref-ruling> consid. 6 p. 397; <ref-ruling> consid. 1.4.2 p. 254). 2. La recourante reproche aux autorités cantonales de l'avoir condamnée en relation avec un courrier du 9 octobre 2007. Ce dernier n'aurait été l'objet d'aucune plainte pénale « datée, signée et sommairement motivée ». La poursuite d'office de ces faits violerait ainsi l'<ref-law>. 2.1 En tant que la recourante se réfère à l'art. 83 al. 2 du Code de procédure pénale vaudois, au terme duquel « la plainte doit être datée, signée et motivée au moins sommairement », il convient de rappeler que la violation du droit cantonal ne constitue pas un motif du recours en matière pénale (<ref-law>). La recourante n'articule expressément aucun grief d'arbitraire (art. 9 Cst.) à ce sujet. Tout au plus répète-t-elle, dans un grief d' « appréciation arbitraire des preuves », que la lettre du 9 octobre 2007 n'aurait jamais fait l'objet d'une plainte pénale datée, signée et sommairement motivée (Mémoire de recours, p. 43 et 45). Ces seules indications ne sauraient constituer un grief d'application arbitraire du droit cantonal répondant aux exigences de motivation accrues déduites de l'<ref-law>, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'examiner la cause sous cet angle. 2.2 Saisie du même grief, l'autorité cantonale a considéré que l'avocat, qui avait déposé plainte le 25 septembre 2007 et étendu celle-ci le 19 novembre suivant lors de son audition par le juge d'instruction, n'avait pas déclaré vouloir limiter sa plainte à tels ou tels écrits. Il en ressortait au contraire que son dépôt était motivé par les termes employés par la recourante l'accusant d'être corrompu, diffusés à des tiers. Le courrier du 9 octobre 2007, adressé à la Chambre des avocats, mentionnait à nouveau un grave problème de corruption émanant du plaignant et lui reprochait d'avoir mis sur pied une véritable stratégie. Il était dans la droite ligne de celui du 18 septembre 2007 à raison duquel l'avocat avait déposé plainte. Il fallait ainsi considérer que la procédure déployait aussi ses effets pour cet écrit (arrêt entrepris, consid. 2 p. 7 s.). Ce faisant, la cour cantonale a considéré comme établies la volonté du plaignant de voir la recourante poursuivie à raison du courrier du 9 octobre 2007 et la manifestation de cette volonté à l'autorité. L'intention ou la volonté, en tant que contenu de la pensée, relève du fait (<ref-ruling> consid. 8.5, p. 62), de même que l'existence de leur manifestation. Ces constatations lient en conséquence la cour de céans (<ref-law>). Il est ainsi établi que l'intimé a déclaré de manière inconditionnelle sa volonté de demander l'introduction d'une poursuite pénale contre la recourante en relation avec la missive du 9 octobre 2007. C'est la définition même de la plainte pénale (<ref-ruling> consid 2a p. 83). L'infraction n'a donc pas été poursuivie d'office au mépris de l'<ref-law>. Le grief tiré de la violation du droit fédéral est infondé. 3. La recourante reproche à la cour cantonale d'avoir violé l'<ref-law>. 3.1 La recourante ne conteste pas le caractère attentatoire à l'honneur de ses écrits, même si elle tente de le minimiser (Mémoire de recours, p. 38). Par ailleurs, les autorités cantonales lui ont reconnu l'accès aux moyens libératoires (art. 173 ch. 2 et 3 CP) en relevant qu'il y avait un intérêt public suffisant à connaître la probité d'un homme de loi (jugement de première instance, p. 12). La recourante reproche cependant aux autorités cantonales de ne pas lui avoir permis « matériellement » de prouver ses allégations. A l'appui de ce grief, elle allègue que l'autorité de première instance a rejeté ses principales réquisitions de preuve, telles qu'expertise comptable, réquisition de production d'une pièce dite « 203 » (à savoir l'inventaire des titres des participations d'une société) ou encore l'audition de nombreux témoins et le dépôt des pièces requises (Mémoire de recours, p. 34 s.). Conformément à l'art. 173 ch. 2 et 3 CP, l'inculpé n'encourra aucune peine s'il prouve que les allégations qu'il a articulées ou propagées sont conformes à la vérité ou qu'il avait des raisons sérieuses de les tenir de bonne foi pour vraies (ch. 2). L'inculpé ne sera pas admis à faire ces preuves et il sera punissable si ses allégations ont été articulées ou propagées sans égard à l'intérêt public ou sans autre motif suffisant, principalement dans le dessein de dire du mal d'autrui, notamment lorsqu'elles ont trait à la vie privée ou à la vie de famille (ch. 3). Si ces normes définissent les conditions matérielles auxquelles l'accusé peut être admis ou non à amener la preuve de la vérité ou de sa bonne foi, elles ne règlent d'aucune manière la forme, la procédure d'administration et l'appréciation de ces preuves, toutes questions qui relèvent exclusivement du droit de procédure pénale soit, en l'espèce, du droit cantonal. Le grief est infondé en tant qu'il porte sur la violation du droit fédéral. On renvoie pour le surplus à ce qui sera exposé ci-dessous en relation avec la violation des normes de rang constitutionnel ou conventionnel (infra consid. 5). 3.2 La recourante soutient qu'elle aurait apporté la preuve de la vérité de ses allégations, respectivement de sa bonne foi, malgré les obstacles qu'elle a rencontrés pour établir les faits. A l'appui de ce grief, la recourante ré-expose par le menu sa version de l'ensemble du litige (Mémoire de recours, p. 29 à 40). Elle mêle, ce faisant, de manière indistincte à ceux ressortant de l'arrêt querellé de très nombreux faits qui n'y figurent pas et des appréciations personnelles. De surcroît, elle se borne, sous réserve de rares ajouts et adaptations, à reproduire le mémoire présenté à la cour cantonale, qui a jugé ces développements purement appellatoires, soit irrecevables (arrêt entrepris, consid. 3c, p. 9). Cette argumentaire est irrecevable devant la cour de céans également en raison de sa nature appellatoire (cf. ATF <ref-ruling> consid. 6 p. 397; v. aussi supra consid. 1), d'une part. D'autre part, dans la mesure où la recourante se borne à qualifier de scandaleux, au motif de leur brièveté, les considérants de la cour cantonale (Mémoire de recours, p. 28), sans toutefois discuter précisément les motifs de la décision entreprise en tant qu'ils concernent l'irrecevabilité du moyen soulevé devant la cour cantonale, le grief présenté à la cour de céans n'est pas topique et ne répond pas aux exigences de motivation de l'<ref-law>. Il est irrecevable. On renvoie pour le surplus, en ce qui concerne la brièveté de la motivation de la décision attaquée à ce qui sera exposé ci-dessous (infra consid. 7). 4. La recourante déclare, dans un même moyen, s'en prendre à la quotité de la peine, et aux frais. Elle y conteste simultanément le principe et le montant de la réparation morale allouée à la partie civile. 4.1 Faute de tout grief d'arbitraire dans l'application du droit cantonal, l'argumentation relative à la quotité des frais de procédure est irrecevable (<ref-law>). 4.2 On recherche en vain dans le mémoire de recours l'embryon d'une discussion relative à la quotité de la sanction, soit au nombre des jours-amende, ou à la valeur de ceux-ci, soit à la capacité financière de la recourante. Faute de tout développement, ce grief ne répond même pas aux exigences de motivation de l'<ref-law>. Il est irrecevable. On peut, pour le surplus, se limiter, en application de l'<ref-law>, à relever que la peine très modérée de 20 jours-amende demeure dans les tous premiers échelons des sanctions pécuniaires possibles jusqu'au maximum de 360 (<ref-law>). Elle n'apparaît pas excessivement sévère au regard d'une culpabilité qui n'a pas été jugée minime compte tenu de la gravité de l'atteinte portée à la considération professionnelle du plaignant. On renvoie, pour le surplus, à la motivation de l'arrêt entrepris (<ref-law>). 4.3 Quant à la réparation du tort moral, la recourante conteste le dommage et estime l'indemnisation inéquitable. On peut se restreindre, sur ce point également, à renvoyer aux considérants pertinents de la cour cantonale (<ref-law>) qui a souligné à juste titre l'atteinte à l'honneur de la partie civile, avocat, par les allégations de corruption et de manipulation adressées par la recourante à divers autorités et membres d'autorités judiciaires et exécutives du canton (arrêt entrepris, consid. 5 p. 11). 5. La recourante se plaint d'arbitraire (art. 9 Cst.) dans l'appréciation des preuves. Elle indique avoir requis à plusieurs reprises la mise en oeuvre de divers moyens lui permettant d'apporter la preuve de la vérité ou de la bonne foi de ses allégations, ce qui lui a été refusé. Elle relève ainsi le refus de mettre en oeuvre une expertise comptable indépendante ainsi que celui de faire produire la pièce 203. Ces preuves auraient, selon la recourante, vraisemblablement permis de faire la lumière sur les comptes de la société Z._ SA, de démontrer l'existence d'un portefeuille de titres de 2 millions qu'on aurait cherché à lui cacher et de confirmer ainsi ses soupçons. La recourante relève aussi dans ce contexte que la lettre du 9 octobre 2007 n'aurait fait l'objet d'aucune plainte pénale. On ne voit pas que des preuves non administrées aient pu être appréciées de manière insoutenable, ce qui suffit à exclure le grief d'arbitraire ainsi développé. Pour le surplus, la recourante n'invoque pas, dans ce contexte, la violation de son droit d'être entendue (art. 29 al. 2 Cst.), de ses droits de la défense (art. 32 al. 2 dernière phrase Cst.) ou encore de celui de faire administrer des preuves à décharge (cf. art. 6 par. 3 let. d CEDH). Il n'y a donc pas lieu d'examiner la cause sous ces différents angles (<ref-law>). On renvoie, pour le surplus à ce qui sera encore exposé ci-dessous à propos de griefs similaires déduits de la violation du droit d'être entendu (v. infra consid. 7). 6. La recourante se prévaut du droit à un juge indépendant et impartial (art. 30 al. 1 Cst. et 6 CEDH). Elle soutient que le Président du Tribunal d'arrondissement, qui connaît personnellement le plaignant, aurait présenté une apparence de partialité en admettant la production de la pièce 203 alors que le plaignant était absent puis en revenant, lors de l'audience suivante, sur cette décision, sans motif, alors qu'il était présent. Sa partialité serait aussi démontrée par son refus d'ordonner les autres moyens de preuve requis par la recourante. 6.1 La cour cantonale a relevé qu'il ressortait du procès-verbal de l'audience du 4 mai 2009 que le premier juge avait d'emblée attiré l'attention des parties sur le fait qu'il connaissait le plaignant à titre personnel et qu'après réflexion, tant ce dernier que la recourante avaient estimé que cette circonstance n'était pas de nature à fonder un motif de récusation. Elle a opposé à la recourante que cette dernière avait invoqué tardivement ce moyen en ne le faisant qu'au stade du recours cantonal (arrêt entrepris, consid. 2c p. 6). 6.2 La recourante objecte qu'en première instance elle était défendue par un tout jeune avocat breveté au mois de mars 2009 qui aurait été fortement perturbé par la tournure que prenait les événements et l'expérience de la partie civile. Ce jeune avocat, bien que très compétent, n'aurait pas réagi immédiatement à une nette apparence de partialité. Le nouveau conseil de la recourante n'aurait, à son tour, pas été en mesure de réagir à l'audience du 21 septembre 2010 avant que le jugement soit rendu. La recourante se borne à avancer des hypothèses en ce qui concerne les raisons pour lesquelles son premier conseil n'aurait pas invoqué à temps l'impartialité alléguée du premier juge. Ces supputations sont d'autant plus hasardeuses que, d'une part, le premier conseil de la recourante a bien obtenu du juge, le 4 mai 2009, ce qu'il avait requis en relation avec la production de la pièce 203, soit la suspension du procès pénal jusqu'à droit connu sur la réquisition de production de la même pièce dans une procédure civile (procès-verbal du jugement de première instance, p. 4). D'autre part, le plaignant s'étant, ce jour-là, fait dispenser à mi-audience, on conçoit mal que son expérience ait pu, en son absence, perturber le jeune conseil de la recourante. Cette dernière tait aussi le fait que le refus d'ordonner finalement la production de la pièce 203, dont la motivation ressort clairement du procès-verbal de première instance, est intervenu le 21 septembre 2010, alors que l'instruction était encore ouverte (procès-verbal du jugement de première instance, p. 6 s.). Elle était alors assistée de son conseil actuel, dont elle ne met en doute ni les mérites ni l'expérience. Son argumentation, qui confine à la témérité, ne remet dès lors pas en cause les considérations pertinentes de la cour cantonale, auxquelles on renvoie pour le surplus (<ref-law>). 7. La recourante invoque finalement la violation de son droit d'être entendue, soit l'insuffisance de la motivation de la décision querellée. L'analyse par la cour cantonale des griefs soulevés serait plus que succincte. La recourante allègue également qu'au cours de la procédure, elle aurait fait part à plusieurs reprises au juge de ses soupçons à l'égard de son ancien mandataire et des nombreuses recherches effectuées afin d'étayer ses propos. Elle aurait demandé au premier juge de lui accorder une expertise comptable ainsi que l'accès à des pièces essentielles afin de pouvoir vérifier ses soupçons. L'autorité de première instance avait finalement rejeté ces réquisitions, ce qui avait empêché la recourante de conforter ses dires avec les renseignements déjà collectés. La recourante en conclut que l'argumentation juridique lacunaire et l'établissement de l'état de fait approximatif par la cour cantonale constitueraient une violation crasse du droit d'être entendu. La recourante ne tente pas de démontrer qu'un grief précis soulevé devant l'autorité cantonale aurait été ignoré. Elle n'explique pas précisément en quoi l'argumentation juridique de l'autorité précédente présenterait des insuffisances, respectivement l'état de fait des carences. Le grief apparaît, dans cette mesure, insuffisamment motivé (<ref-law>). En tant que la recourante relève le caractère succinct de l'arrêt entrepris, on rappelle que le juge peut se limiter à répondre aux questions décisives pourvu que ses considérants permettent au recourant d'en apprécier la portée et de la discuter en connaissance de cause (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 88). Tel est, en particulier le cas, lorsqu'une autorité de cassation refuse d'entrer en matière sur des griefs appellatoires. La seule brièveté des motifs ne suffit, dès lors, pas à démontrer la violation du droit d'être entendu. Ce moyen doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. 8. La recourante s'est acquittée de l'avance des frais de la présente procédure, de sorte que sa requête d'assistance judiciaire, limitée à ce point, est sans objet. La recourante succombe. Elle supporte les frais de la procédure (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF). Il n'y a lieu d'allouer des dépens ni à la partie civile, qui n'a pas été invitée à participer à la procédure (<ref-law>), ni au Ministère public (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 4000 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale. Lausanne, le 13 octobre 2011 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président: Mathys Le Greffier: Vallat

CH_BGer_011

Federation

nan

['5d9b79ba-7856-4f75-9e5d-73d8b77c271c', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'acc29a2d-eb99-4c84-bea7-9d7a9d96ef0e', 'b415f280-c67c-4495-8ecf-fab32f2ae790', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1']

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fr

Faits : A. Les Installations sportives et touristiques de Crans-sur-Sierre (ISTC; ci-après: l'assujetti ou l'intimé) ont été immatriculées dans le registre des assujettis à la taxe sur la valeur ajoutée (ci-après: TVA) depuis le 1er janvier 1995. Les Installations sportives et touristiques de Crans-sur-Sierre sont nées d'une "convention et acte de cession" du 12 juin 1979, conclue entre la Société de sports et de développement de Crans, d'une part, et les communes de Chermignon, de Lens et d'Icogne, d'autre part. En vertu de cette convention, la société précitée cédait aux trois communes des immeubles d'une surface de l'ordre de 30'000 m2 sis sur le territoire de la commune de Lens, ainsi que les installations aménagées sur ces fonds: golf, tennis, piscine, patinoire et curling, jeu de la boule, moitié d'une piste de fond. Plus précisément, les biens transférés étaient les suivants (p. 2 de la "note concernant les équivalences d'investissement", faisant partie du rapport de révision de la fiduciaire lamon & renggli relatif aux comptes 1995/1996 de l'assujettie, pièce jointe au recours de l'assujettie du 1er septembre 2004 no 8a): - Une partie des parcelles sur lesquelles se trouvait le parcours de golf, représentant une surface totale de 30'220 m2; - deux parcelles (2'716 m2 au total) correspondant à 90% des surfaces de tennis; - la surface de la piscine, soit environ 1'000 m2; - un mazot situé sur le parcours de golf, ainsi que les constructions du driving range; - les aménagements permettant l'exploitation de la piscine; - les aménagements du curling; - le matériel et les machines du jeu de golf, de la piscine, de la patinoire, de la piste de fond et du jeu de la boule. Les communes devenaient copropriétaires de ces biens à raison de 47,5% chacune pour celles de Chermignon et de Lens et de 5% pour celle d'Icogne; elles convenaient que ces biens ne pourraient être vendus, aliénés ou grevés sans l'accord unanime des copropriétaires (art. 4 de la convention). En contrepartie, les communes reprenaient solidairement entre elles les dettes de la société précitée à hauteur de aaa fr. (art. 2). Selon un projet de convention entre les communes de Chermignon, de Lens et d'Icogne, non daté mais se référant à une réunion de leurs conseils municipaux qui devait avoir lieu le 19 février 1981, les communes en question ont décidé la création d'un comité chargé de gérer les installations dont elles étaient copropriétaires en vertu de la convention du 12 juin 1979 (art. 4 en relation avec l'art. 2 du projet de convention). Ce comité de gestion était composé de sept membres, à savoir trois membres du Conseil municipal de Chermignon, autant de celui de Lens et un membre du Conseil municipal d'Icogne (art. 5). Ses tâches étaient les suivantes (art. 7): - gérer les biens mentionnés dans la convention du 12 juin 1979; - exploiter le jeu de golf; l'art. 11, prévoyant la conclusion d'un accord spécial avec le Golf-Club de Crans-sur-Sierre, était réservé; - exploiter pour le compte des communes le jeu de la boule; - aménager et entretenir les chemins de tourisme pédestre, promenades, bancs, jardins publics, places de jeux, etc.; - de manière générale, assumer les tâches que la loi du 13 novembre 1975 sur l'organisation de l'Union valaisanne du tourisme et des sociétés de développement (Recueil des lois, décrets et arrêtés du canton du Valais 1975 p. 99 ss) attribuait aux communes, pour autant que ces tâches ne soient pas dévolues à la Société de développement de Crans et sous réserve des art. 8 et 9 du projet de convention (l'art. 8 réservait certaines compétences aux conseils municipaux des communes concernées; l'art. 9 réglait le cas où une tâche était assumée par une ou deux des communes en question elles-mêmes). Le comité de gestion était également chargé d'engager le personnel nécessaire à l'exploitation des installations (art. 7 ch. 7). Parmi les tâches que la loi du 13 novembre 1975 sur l'organisation de l'Union valaisanne du tourisme et des sociétés de développement attribuait aux communes figuraient la perception et l'utilisation des taxes de séjour (art. 3 al. 3). Le produit des taxes de séjour devait être affecté en priorité aux charges suivantes (art. 12 al. 1, 13 al. 2 et 14 al. 1 du projet de convention): - couvrir les frais d'encaissement de la taxe; - indemniser la Société de sports et de développement de Crans de ses frais d'information et d'animation; - aménager et entretenir les chemins de tourisme pédestre, les promenades, etc.; - couvrir le déficit des tennis, de la patinoire et de la piscine ainsi que de la piste de ski de fond; - couvrir les intérêts et les frais financiers; - payer les indemnités, jetons de présence etc. des membres du comité de gestion; - financer les nouveaux investissements. Compte tenu de ce qui précède, une partie du produit des taxes de séjour était versée à la Société de sports et de développement de Crans, alors que l'autre restait acquise à l'assujetti. Selon l'art. 12 al. 2, le comité devait veiller, dans la mesure du possible, "à ce que le jeu de golf soit financièrement équilibré, compte tenu des intérêts et amortissements du capital investi [...] et de la location des terrains copropriétés des 3 communes [...], ainsi que des services rendus pour les promenades, ski de fond, etc., et des éventuelles contributions d'autres communes". L'art. 14 al. 2 et 3 réglait le sort des excédents d'exploitation: ceux-ci devaient être affectés, "dans la mesure du possible et après amortissements des actifs, au renouvellement du matériel et des installations ou à de nouveaux investissements [...]". Le solde devait être en principe réparti entre les communes en fonction de leurs parts de copropriété. Jusqu'au début des années 1990, l'assujetti a exploité seul les installations de golf. Dès 1991/1992, il les a exploitées avec le Golf-Club de Crans-sur-Sierre (ci-après: le Golf-Club), association qui a pour but "la pratique du jeu de golf et son développement dans les stations de Crans-sur-Sierre - Montana et les régions avoisinantes" (art. 3 des statuts). Les charges d'exploitation et les investissements (à l'exception des immeubles immatriculés au nom des communes) étaient supportés pour moitié par l'assujetti et pour moitié par le Golf-Club. Le comité de sept membres a été élargi à des représentants du Golf-Club ainsi que du syndicat des propriétaires des terrains (p. 3 de la "note concernant les équivalences d'investissement", précitée). Dans le questionnaire pour l'assujettissement à la TVA, rempli le 27 janvier 1995, les Installations sportives et touristiques de Crans-sur-Sierre ont indiqué qu'elles constituaient un "organisme intercommunal" dont les activités consistaient à gérer des installations sportives et à encaisser la taxe de séjour. Elles employaient 35 personnes, dont 6 engagées de manière fixe et 29 auxiliaires, et avaient réalisé un chiffre d'affaires de l'ordre de bbb fr. en 1994. Les Installations sportives et touristiques de Crans-sur-Sierre ont été dissoutes avec effet au 31 décembre 2002. L'exploitation des installations a été reprise par Crans-Montana Exploitation (piscine et patinoire) ainsi que par le Golf-Club (courrier du 13 juin 2005 de Crans-Montana Exploitation à l'Administration fédérale des contributions, pièce jointe au recours no 14). B. En juillet 1998, l'Administration fédérale des contributions, Division principale de la taxe sur la valeur ajoutée (ci-après: l'Administration fédérale ou la recourante) a procédé auprès de l'assujetti à un contrôle portant sur les périodes fiscales allant du 1er trimestre 1995 au 2ème trimestre 1998. Au terme de ce contrôle, elle a établi un décompte complémentaire de ccc fr. plus intérêts. Ce montant s'obtenait comme suit: 1. Chiffres d'affaires non imposés: participations du Golf-Club de Crans-sur-Sierre (montant d'impôt d'env. ddd), taxes de séjour (env. eee) et divers (fff), au total ggg 2. participations des communes, considérées à tort comme des subventions et non imposées hhh 3. déduction injustifiée de l'impôt préalable iii 4. réduction de l'impôt préalable déductible pour double affectation devenue inutile en raison de la reprise 2) et supprimée -jjj Total ccc L'assujetti a contesté les reprises portant sur les chiffres d'affaires non imposés (participations du Golf-Club de Crans-sur-Sierre et taxes de séjour), à l'exclusion des divers (montant d'impôt de fff fr.), ainsi que les reprises ayant pour objet les participations des communes. Par ailleurs, il a fait grief à l'Administration fédérale de n'avoir pas pris en considération d'office une facture de A._ d'un montant de nnn fr., dont il avait omis de mettre en compte l'impôt préalable de lll fr. Enfin, il a relevé qu'il avait imposé intégralement le prix des abonnements et les green fees, qui constituaient, selon lui, les contre-prestations versées par les usagers du parcours de golf pour la mise à disposition des parcelles de terrain lui appartenant et des installations. Or, de son point de vue, en vertu du principe de l'exclusion de la valeur du sol, seule la mise à disposition des installations était soumise à l'impôt. Il soutenait donc que la mise à disposition des parcelles de terrain avait été imposée à tort, ce qui représentait un montant d'impôt versé en trop de mmm fr. L'assujetti a conclu à ce que le décompte complémentaire soit annulé et à ce que, au vu des éléments nouveaux (facture de A._ et imposition de la mise à disposition des installations de golf excluant la valeur du sol), l'Administration fédérale admette l'existence d'un solde en sa faveur de kkk (fff + iii - [jjj + lll + mmm] = - kkk) pour les périodes fiscales en cause. Par décision du 13 juillet 1999, l'Administration fédérale a confirmé le décompte complémentaire et rejeté les conclusions de l'assujetti. Ce dernier a formé réclamation en prenant les mêmes conclusions. Par décision du 1er juillet 2004, l'Administration fédérale a rejeté la réclamation dans toutes ses conclusions et confirmé le décompte complémentaire. Le 1er septembre 2004, l'assujetti a interjeté recours contre cette décision auprès de la Commission fédérale de recours en matière de contributions (ci-après: la Commission de recours). Il a conclu à son annulation partielle, l'autorité saisie étant invitée à dire que les recettes provenant des taxes de séjour, les participations du Golf-Club et celles des trois communes concernées n'étaient pas soumises à l'impôt. C. Par décision du 31 mai 2006, la Commission de recours a admis le recours et annulé la décision sur réclamation du 1er juillet 2004, sous réserve du considérant 1c, où il était question de la facture de A._, point qui n'était plus contesté et sur lequel la décision sur réclamation était par conséquent entrée en force. Après avoir relevé que l'assujetti ne contestait plus être une société simple, la Commission de recours a estimé que les montants qui lui avaient été versés par les trois communes concernées étaient typiques d'une opération d'apport et non d'un échange de prestations. Partant, ils n'étaient pas imposables. La Commission de recours a motivé son point de vue notamment par le fait que les montants réclamés correspondaient systématiquement au "niveau d'intéressement" de la commune concernée, les "factures" émises par l'assujettie constituant en réalité un "calcul de participation". S'agissant des montants versés par le Golf-Club, la Commission de recours a observé que, selon les déclarations de l'assujetti, celui-ci formait avec le Golf-Club une société simple pour l'exploitation des installations de golf, dont ce dernier était devenu copropriétaire à raison de 50%. Les montants versés par le Golf-Club représentaient des apports et n'étaient pas imposables. De son point de vue, l'échange de prestations avait lieu entre l'assujetti - qui encaissait les green fees - et les joueurs. Quant aux taxes de séjour, la Commission de recours a relevé que l'assujetti les encaissait au nom et pour le compte des communes concernées et n'en conservait qu'une partie. De son point de vue, cette part du produit de la taxe de séjour représentait un apport et non une contre-prestation des communes membres de l'assujetti. Si, comme le prétendait l'Administration fédérale, il ne s'agissait pas d'un apport, elle devait être qualifiée de subvention au sens de l'<ref-law>. Dans les deux cas, il n'y avait donc pas d'échange de prestations imposable. D. Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'Administration fédérale demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler partiellement cette décision (conclusion 1). Elle prend également les conclusions suivantes: 2) Dire et prononcer que la décision sur réclamation de l'AFC du 1er juillet 2004 est entrée en force en ce qui concerne le refus de la déduction de l'impôt préalable relatif à une facture de A._ portant sur un montant de Fr. nnn.--. 3) Dire et prononcer que la décision sur réclamation de l'AFC du 1er juillet 2004 est entrée en force en ce qui concerne la base d'imposition de la mise à disposition des installations de golf aux utilisateurs. 4) Dire et prononcer que la créance fiscale de l'AFC n'est pas contestée en ce qu'elle porte sur les montants de Fr. fff et Fr. iii taxe sur la valeur ajoutée plus intérêt moratoire. 5) Dire et prononcer que les participations à la couverture du déficit et aux frais d'investissement ainsi que les rétrocessions des taxes de séjour consenties par les communes de Chermignon, Lens et Icogne entraînent une réduction de la déduction de l'impôt préalable. 6) Dire et prononcer que les participations du Golf-Club Crans-sur-Sierre sont soumises à l'impôt." Elle dénonce une violation des art. 4, 26 al. 1 et 6 lettre b ainsi que 30 al. 6 OTVA. La Commission de recours a renoncé à déposer des observations. L'intimé conclut au rejet du recours dans la mesure où il est recevable, sous suite de frais et dépens.

Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. La loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ) demeure applicable en l'espèce (<ref-law>). 1.1 Dirigé contre une décision finale qui a été prise par une commission fédérale de recours (art. 98 lettre e OJ) et qui est fondée sur le droit public fédéral, le présent recours, qui a été déposé en temps utile et dans les formes prescrites par la loi, est recevable en vertu des art. 97 ss OJ ainsi que des <ref-law> et 66 al. 1 de la loi fédérale du 2 septembre 1999 régissant la taxe sur la valeur ajoutée (loi sur la TVA, LTVA, entrée en vigueur le 1er janvier 2001; RS 641.20). En vertu des <ref-law> et 66 al. 2 LTVA, l'Administration fédérale a qualité pour recourir (art. 103 lettre b OJ). 1.2 Le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'abus ou l'excès du pouvoir d'appréciation (art. 104 lettre a OJ). Le Tribunal fédéral vérifie d'office l'application du droit fédéral, sans être lié par les motifs invoqués par les parties ni, en matière de contributions publiques, par leurs conclusions (art. 114 al. 1 in fine OJ). Lorsque le recours est dirigé, comme en l'espèce, contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans la décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 104 lettre b et 105 al. 2 OJ). 1.3 S'agissant des participations des communes et du produit de la taxe de séjour, l'intimé relève que la recourante admet désormais que ces montants ont été versés en dehors de tout échange de prestations et échappent ainsi à l'imposition, mais soutient nouvellement qu'il s'agit de subventions entraînant une réduction du droit à la déduction de l'impôt préalable. L'intimé observe que cette question n'a pas fait l'objet de la décision attaquée, de sorte que la (nouvelle) conclusion de la recourante serait irrecevable. La conclusion de la recourante est liée à une nouvelle qualification juridique des participations des communes ainsi que de la part du produit de la taxe de séjour laissée à l'intimée, requalification qui entraîne des conséquences juridiques différentes. Il n'y a pas pour autant modification ou extension de l'objet du litige. Du reste, la Commission de recours avait elle-même déjà envisagé la qualification de subsides s'agissant du produit de la taxe de séjour. Dès lors, la conclusion en cause est recevable. 2. L'intimé relève que la recourante a, par courrier du 7 juin 2006, soit après le prononcé de la décision attaquée, adressé une demande officielle de renseignements, fondée sur l'art. 61 al. 2 lettre c LTVA, au Golf-Club. Pour le cas où ils seraient allégués, l'intimé soutient que ces nouveaux éléments de fait sont irrecevables. La recourante n'ayant pas produit, après le dépôt de son recours, d'écriture contenant des allégués de fait nouveaux, il n'est pas nécessaire de se prononcer sur leur recevabilité. Au demeurant, il convient de rappeler que lorsque le recours est dirigé, comme en l'espèce, contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est en principe lié par les faits constatés dans la décision attaquée (art. 104 lettre b et 105 al. 2 OJ). 3. L'ordonnance régissant la taxe sur la valeur ajoutée, entrée en vigueur le 1er janvier 1995, a été remplacée par la loi fédérale du même nom, du 2 septembre 1999, entrée en vigueur le 1er janvier 2001. Selon l'<ref-law>, les dispositions abrogées et leurs dispositions d'exécution restent applicables, sous réserve d'exceptions non réalisées en l'espèce, à tous les faits et rapports juridiques ayant pris naissance au cours de leur durée de validité. L'ordonnance régissant la taxe sur la valeur ajoutée s'applique dès lors au présent litige, qui porte sur les périodes fiscales allant du 1er trimestre 1995 au 2ème trimestre 1998. 4. La décision sur réclamation du 1er juillet 2004 a confirmé le décompte complémentaire et rejeté la réclamation dans toutes ses conclusions, y compris celles relatives à la déduction de l'impôt préalable transféré par la facture de A._ et à une imposition réduite de la mise à disposition des installations de golf. L'intimé a déféré cette décision à la Commission de recours seulement en ce qui concerne les recettes provenant de la taxe de séjour, les participations du Golf-Club et celles des communes. La décision sur réclamation est donc entrée en force pour le reste, à savoir pour ce qui est de la facture de A._, de l'imposition de la mise à disposition des installations de golf, du montant d'impôt de fff fr. correspondant à des chiffres d'affaires "divers" non imposés ainsi que du montant d'impôt préalable de iii fr. déduit à tort. Or, dans le dispositif de la décision entreprise, l'autorité intimée a annulé la décision sur réclamation dans son intégralité, à la seule exception du point concernant la facture de A._. Apparemment par inadvertance, elle n'a pas réservé les trois autres points qui viennent d'être cités, qui n'étaient plus contestés et sur lesquels la décision sur réclamation était par conséquent entrée en force. Il convient donc d'abord de constater que la conclusion 2) de la recourante est sans objet, puis d'annuler la décision entreprise en tant qu'elle porte sur les trois autres points, en faisant droit aux conclusions 3) et 4) de la recourante. 5. 5.1 Sont notamment soumises à la TVA, à moins d'être expressément exclues de son champ d'application, les livraisons de biens et les prestations de services qu'une entreprise effectue à titre onéreux sur territoire suisse (<ref-law>). Une transaction est effectuée à titre onéreux, soit contre rémunération, s'il y a échange d'une prestation et d'une contre-prestation, entre lesquelles doit exister un rapport économique étroit, ce qui est le cas notamment si l'échange de prestations repose sur un contrat (<ref-ruling> consid. 4a, 443 consid. 6a). La notion d'échange de prestations revêt une importance particulière lorsqu'il s'agit de savoir si, à la prestation fournie, correspond une contre-prestation ou une subvention. 5.2 Les subventions sont des versements des pouvoirs publics qui visent à inciter leur bénéficiaire à adopter une certaine attitude ou à effectuer certaines tâches dans un but d'intérêt public. Hormis le comportement attendu de leur bénéficiaire, ces montants sont alloués « gratuitement », c'est-à-dire sans contrepartie économique équivalente en faveur de la collectivité qui les verse (<ref-ruling> consid. 6c; 2A.273/2004, RF 61/2006 p. 239, consid. 2.3; cf. également art. 8 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 29 mars 2000 relative à la LTVA [OLTVA; RS 641.201]). Les dons ressemblent aux subventions par le fait que leur auteur entend, par son attribution, donner au bénéficiaire les moyens d'exercer son activité. Le donateur n'agit pas afin que le bénéficiaire lui fasse une prestation déterminée, mais en vue de promouvoir son activité en général (<ref-ruling> consid. 8a et 8b; 2A.526/2003, RF 59/2004 p. 789, consid. 1.1). S'agissant des contributions versées par une commune à un "Kur- und Verkehrsverein", le Tribunal fédéral a distingué entre celles qui servaient à l'aménagement et à l'entretien de chemins de randonnée, pistes de ski de fond, patinoires naturelles et à la couverture du déficit de centres de congrès, d'une part, et celles affectées à l'entretien et au déneigement des routes, d'autre part. Il a considéré que les premières servaient à la promotion du tourisme et poursuivaient, partant, un but d'intérêt public (économique), de sorte qu'il s'agissait de subventions. L'entretien et le déneigement des routes constituant des tâches communales, qui étaient assumées par le "Kur- und Verkehrsverein" sur une base contractuelle, les secondes s'inscrivaient en revanche dans un échange de prestations (2A.233/1997, Archives 71 p. 157, RF 56/2001 p. 55, RDAF 2003 II p. 256, consid. 9). Les subventions et dons visent à encourager et soutenir une activité qui ne serait pas viable par elle-même ou la commercialisation de produits ou de services à un prix réduit par rapport au marché; ils représentent des recettes supplémentaires qui complètent les chiffres d'affaires (imposables, exclus ou exonérés) du bénéficiaire (<ref-ruling> consid. 7.1). Les subventions ne font pas partie de la contre-prestation imposable (<ref-law>) et ne sont donc pas soumises à la TVA. En vertu de l'<ref-law>, l'assujetti qui reçoit des subventions doit réduire proportionnellement l'impôt préalable déductible. Cette réduction tient compte du fait que, dans la mesure où leur prix est diminué par une subvention, la livraison de certains biens ou la fourniture de certaines prestations ne génèrent pas de contre-prestation imposable, donnant droit à la déduction de l'impôt préalable selon l'<ref-law>. Il importe d'empêcher la récupération de cet impôt, afin d'éviter que les assujettis bénéficiant de subventions puissent inscrire un surplus d'impôt préalable dans chaque décompte et qu'ils soient ainsi mis au bénéfice d'un autre « subventionnement » indirect (<ref-ruling> consid. 6d p. 454; cf. aussi le rapport de la Commission de l'économie et des redevances du Conseil national concernant l'initiative parlementaire « Loi fédérale sur la taxe sur la valeur ajoutée [Dettling] », FF 1996 V 701 ss, ad art. 36 al. 7). Les dons sont soumis au même régime que les subventions (<ref-ruling> consid. 8). 5.3 Les apports représentent des opérations de financement permettant à la société qui les obtient d'exercer une activité génératrice de plus-value en suivant les lois du marché. A la différence des subventions et des dons, ils ne représentent donc pas des chiffres d'affaires complémentaires (<ref-ruling> consid. 5.1 et 7.1). Les actionnaires ou associés qui procèdent à des apports n'entretiennent pas des relations bénévoles ou gratuites avec la société, car ils comptent bénéficier d'un retour sur les investissements qu'ils consentent. En effectuant les apports, ils acquièrent une participation au capital de la société, avec les droits et les obligations correspondants. Selon la doctrine suisse, les apports sont considérés comme des activités ne relevant pas de la TVA ("activités qui ne sont pas considérées comme des transactions" au sens de l'<ref-law>). La jurisprudence n'a pas tranché définitivement le point de savoir si tel est le cas ou s'ils doivent être considérés comme exclus du champ de l'impôt, comme le sont les crédits (<ref-law>; <ref-law>). Quoi qu'il en soit, ils ne donnent en principe pas droit à la déduction de l'impôt préalable des opérations qui sont en relation directe avec eux: la charge fiscale grevant les opérations d'amont (p. ex. les prestations de conseil) qui sont utilisées pour réaliser le financement n'est en principe pas déductible. En revanche, il n'y a pas lieu de réduire la déduction de l'impôt préalable grevant les biens et services acquis à l'aide des apports (<ref-ruling> consid. 6.2, 6.4 et 7.1). 6. S'agissant des contributions des communes, la recourante se range à l'avis de l'autorité intimée selon lequel elles ne s'inscrivent pas dans un échange de prestations et échappent ainsi à l'imposition. En revanche, la recourante conteste que ces contributions constituent des apports et les qualifie de subventions. A son avis, elles ne constituaient pas des apports, "dès lors qu'elles étaient destinées - non pas à la rentabilisation de la société - mais à la couverture annuelle des frais courants de l'assujettie (déficit et investissements) et visaient la promotion d'un intérêt public, soit la mise à la disposition des citoyens des installations sportives intercommunales". En consentant ces contributions, les communes agissaient ainsi en tant que collectivités publiques et non en qualité d'associées. En tant que subventions, ces contributions entraînaient une réduction de l'impôt préalable déductible. Quant aux contributions du Golf-Club consistant à prendre en charge la moitié du déficit d'exploitation et des investissements du golf ainsi qu'une partie des charges salariales, la recourante conteste que l'intimé et le Golf-Club aient formé une société simple tacite ayant pour but d'exploiter les installations de golf. A son avis, l'intimé n'avait pas rapporté la preuve de l'existence d'une telle société. Au demeurant, s'agissant d'une société simple tacite, il ne saurait y avoir d'opérations, au sens du droit de la TVA, entre la société et ses membres. Par conséquent, à supposer que l'on ait dû admettre l'existence d'une telle société, les contributions du Golf-Club n'étaient pas versées à cette société, mais à l'intimé. Ces contributions s'inscrivaient dans un rapport d'échange: elles représentaient la contrepartie du droit préférentiel d'accès aux installations de golf que l'intimé accordait aux membres du Golf-Club. Ce dernier devait en effet acquérir un tel droit, puisque, contrairement aux allégations de l'intimé, il n'était pas devenu copropriétaire pour moitié des installations en question, ce qui aurait supposé l'accord unanime des trois communes parties à la convention du 12 juin 1979. Du moment que les contributions en cause étaient effectuées dans le cadre d'un rapport d'échange, elles étaient imposables. La recourante relève encore qu'à supposer qu'elles ne se soient pas inscrites dans un échange de prestations, ces contributions entraînaient la réduction de l'impôt préalable déductible. 7. 7.1 Le litige porte d'abord sur la nature des contributions des communes, qui sont de deux ordres: d'une part, leurs participations régulières à la couverture du déficit d'exploitation et aux frais d'investissement, d'autre part, la partie du produit des taxes de séjour qui restait acquise à l'intimé. L'exploitation par l'intimé des infrastructures sportives et touristiques dont les communes concernées étaient copropriétaires servait à la promotion du tourisme et poursuivait ainsi un but d'intérêt public (économique). Il s'agissait d'une activité en général non rentable. En effet, selon les allégations de l'intimé, durant la période allant de 1981 à 1997, celui-ci a réalisé un bénéfice en 1981, 1982, 1984 et 1985. Les autres années, son activité a été déficitaire (cf. les résultats à la p. 3 du courrier du 27 août 1998 de la fiduciaire lamon & renggli à l'Administration fédérale, pièce jointe au recours no 3). Ainsi, durant les périodes fiscales en cause (s'agissant des deux premiers trimestres 1998, les résultats de l'exercice 1998 ne ressortent pas du dossier, mais l'intimé n'a pas allégué que celui-ci aurait été bénéficiaire) et pendant les dix années qui les ont précédées, l'activité de l'intimé ne paraît pas avoir été viable économiquement. Il ressort du document annexé au décompte complémentaire que les communes effectuaient un premier versement sur la base du budget de l'exercice et un second au terme de l'exercice, en vue de couvrir le déficit d'exploitation. Dès 1990, ces montants ont été financés par le biais du budget des communes concernées, et non plus à l'aide de crédits bancaires (p. 2 du courrier du 27 août 1998 de la fiduciaire lamon & renggli à l'Administration fédérale, pièce jointe au recours no 3). Comme le relève l'autorité intimée, ces montants étaient versés sur la base de décomptes de répartition, et non de factures. Les contributions en cause étaient ainsi versées par des communes, dans le but de financer une activité d'intérêt public, qui n'était généralement pas rentable. Les communes n'attendaient pas un retour direct sur investissements; elles pouvaient tout au plus escompter des "retombées" indirectes, liées au développement du tourisme, telles que des recettes fiscales supplémentaires. Dans ces conditions, ces contributions doivent être qualifiées de subventions et non d'apports. Le seul fait que les communes concernées se sont regroupées pour exploiter les infrastructures en question, en créant un organisme commun - dont la nature juridique n'a pas à être examinée plus avant (il pouvait s'agir d'une société simple, mais avec la particularité que ses membres étaient des collectivités publiques) -, et que les montants en cause ont été versés en exécution des obligations contractées au sein de cet organisme, en fonction de l'intéressement de chaque commune, ne suffit pas à les qualifier d'apports au sens du droit de la TVA. Le financement que des collectivités publiques membres d'un tel organisme lui procurent représente un subventionnement, lorsque, comme en l'espèce, ce dernier poursuit un but d'intérêt public, en exerçant une activité qui n'est généralement pas rentable. Au demeurant, selon le rapport de révision, l'intimé avait lui-même considéré les contributions des communes - à l'exclusion de la part du produit des taxes de séjour - comme des subventions. Dans la mesure où les montants en question complètent les chiffres d'affaires générés par les infrastructures exploitées par l'intimé, il convient de réduire l'impôt préalable grevant les charges d'exploitation. Sur ce point, le recours doit être admis. En ce qui concerne la taxe de séjour, le produit devait en revenir aux communes en tant que détentrices de la souveraineté fiscale. La part que celles-ci laissaient à l'intimé représentait donc également une forme de subventionnement, dont le sort fiscal était identique à celui des contributions mentionnées ci-dessus. Les considérations faites à propos de ces dernières valent donc également pour la part du produit des taxes de séjour qui restait acquise à l'intimé. 7.2 Pour ce qui est des contributions du Golf-Club, la question est de savoir si elles constituent des contre-prestations (imposables) ou des apports, voire des dons. Il ressort du dossier qu'à partir de 1991/92, l'intimé et le Golf-Club ont supporté chacun la moitié des investissements (à l'exclusion de ceux se rapportant aux immeubles immatriculés au nom des communes) et des charges d'exploitation des installations de golf. Un protocole d'accord a apparemment été établi (p. 3 de la "note concernant les équivalences d'investissement", précitée), qui ne figure pas au dossier (il était l'un des objets de la demande de renseignements que la recourante a adressée au Golf-Club le 7 juin 2006). La collaboration entre l'intimé et le Golf-Club portait seulement sur les installations de golf. Elle poursuivait donc un but différent (plus restreint) de celui que les trois communes concernées s'étaient donné en créant l'intimé. Cela impliquait en théorie la création d'une nouvelle entité, plutôt que l'adhésion du Golf-Club à l'intimé. Il ressort toutefois du dossier qu'à cette époque le comité de gestion qui dirigeait l'intimé a été élargi à des représentants du Golf-Club (ainsi que du syndicat des propriétaires des terrains sur lesquels se trouvait le parcours de golf). On ignore toutefois quels étaient les droits de ces représentants au sein du comité. Au demeurant, l'intimé affirme, sans l'établir, que le Golf-Club aurait obtenu en échange de ses contributions des droits réels sur les installations de golf. Cela était en tout cas exclu pour les immeubles immatriculés au nom des communes, sur lesquels se trouvait le parcours de golf, et, en vertu du principe de l'accession, pour les constructions sises sur ces immeubles (<ref-law>); un éventuel droit de propriété n'aurait pu porter que sur des constructions mobilières (cf. Paul-Henri Steinauer, Les droits réels, t. II, 3ème éd., Berne 2002, n. 1623). Quoi qu'il en soit, la participation du Golf-Club aux frais d'exploitation et d'investissements du golf ne fondait nullement d'éventuels droits sociaux. Dans ces conditions, on ne saurait admettre que le Golf-Club ait formé avec l'intimé une société simple - tacite ou non - ou toute autre entité créée dans le but commun d'exploiter les installations de golf. A cet égard, l'intimé ne saurait invoquer l'art. 105 al. 2 OJ et se prévaloir du fait que l'autorité intimée est parvenue à la conclusion contraire, car le point de savoir si l'existence d'une telle société est établie au vu des éléments ressortant du dossier relève du droit et non du fait. Dès lors que l'existence d'une société simple ou d'une autre forme de société n'est pas démontrée, les contributions en cause ne constituent pas des apports. A supposer d'ailleurs que l'on admette l'existence - alléguée par l'intimé - d'une société simple tacite, cela ne lui serait vraisemblablement d'aucune aide. En effet, faute d'apparaître comme telle vis-à-vis de l'extérieur, une société simple tacite ne constitue pas un contribuable TVA et ses opérations sont attribuées à (aux) l'associé(s) apparent(s) (2A.520/2003, RF 60/2005 p. 244, RDAF 2005 II p. 75 consid. 2.2 i.f.; Camenzind/Honauer/Vallender, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz, 2ème éd., Berne/Stuttgart/Vienne 2003, n. 1027; concernant l'ancien impôt sur le chiffre d'affaires, voir Dieter Metzger, Handbuch der Warenumsatzsteuer, Muri/Berne 1983, n. 148). Dans ces conditions, il est très douteux que l'on puisse admettre l'existence d'apports à une telle société en droit de la TVA. L'intimé ne soutient plus dans sa détermination que les contributions litigieuses auraient représenté en partie le remboursement d'une dette remontant aux années 1991/92. L'intimé ne conteste pas dans sa détermination que les membres du Golf-Club bénéficiaient, de sa part à lui qui encaissait les green fees, de conditions préférentielles d'accès au parcours (question que l'autorité intimée n'a pour sa part pas eu besoin de trancher). On doit donc admettre, avec la recourante, que ces conditions préférentielles constituaient des prestations en faveur des membres du Golf-Club, dont lesdits green fees étaient complétés par les contributions litigieuses consenties par le Golf-Club (cf. art. 26 al. 2 1ère phr. OTVA). On voit mal, en effet, que des contributions aussi importantes aient été consenties sans contrepartie. Elles étaient certes versées par une association qui ne pouvait par définition poursuivre un but économique (<ref-law>); il n'empêche qu'une telle personne morale doit veiller, en réalisant son but, qui est en l'occurrence "la pratique du jeu de golf et son développement dans les stations de Crans-sur-Sierre - Montana et les régions avoisinantes", à promouvoir les intérêts de ses membres. Du moment qu'elles étaient consenties en échange de prestations en faveur des membres, les contributions en cause constituaient bien des contre-prestations, et non des subventions. 8. Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours, dans la mesure où il n'est pas sans objet. La cause est renvoyée à la recourante pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Les frais de justice, d'un montant de 3'000 fr., seront supportés par l'intimé (art. 153, 153a et 156 al. 3 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Dans la mesure où il n'est pas sans objet, le recours est admis dans le sens des considérants. La décision de la Commission fédérale de recours en matière de contributions du 31 mai 2006 est annulée, à l'exception des termes "sous réserve du considérant 1c" du chiffre 1 in fine du dispositif. 2. La cause est renvoyée à l'Administration fédérale des contributions pour nouvelle décision dans le sens des considérants. 3. Un émolument judiciaire de 5'000 fr. est mis à la charge de l'intimé. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties et à la Commission fédérale de recours en matière de contributions (pour adresse Tribunal administratif fédéral). Lausanne, le 18 janvier 2007 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['baa06f2b-ba6f-4ab8-b3dd-b04a72c0118f', 'ca687ba0-3d52-441c-8ddd-a1fbdfd9a7bf', 'ca687ba0-3d52-441c-8ddd-a1fbdfd9a7bf', '7b05b5d7-b6d4-4be4-b4d1-ac4509c2e66d', 'ca687ba0-3d52-441c-8ddd-a1fbdfd9a7bf', 'ca687ba0-3d52-441c-8ddd-a1fbdfd9a7bf', '7b05b5d7-b6d4-4be4-b4d1-ac4509c2e66d', '7b05b5d7-b6d4-4be4-b4d1-ac4509c2e66d']

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016a70a5-c899-4211-8c54-58ba3840c9f2

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. F._, geboren 1948, seit 1996 zum zweiten Mal verheiratet, Mutter dreier Söhne (geboren 1966, 1968 und 1972), war von 1988 bis 2001 als Pflegegehilfin bei den Psychiatrischen Diensten X._ erwerbstätig. Aus gesundheitlichen Gründen reduzierte sie das Pensum der Erwerbstätigkeit ab 1991 kontinuierlich von 100 % auf zuletzt 40 %. Seit 1996 bezieht sie von der Invalidenversicherung leihweise das Hilfsmittel eines Hörgeräts. Am 26. Juli 2002 meldete sie sich wegen psychischen Beschwerden bei der IV-Stelle des Kantons Solothurn zum Rentenbezug an. Der die Versicherte seit 1991 behandelnde Dr. med. W._ attestierte ihr ab 1. September 2001 eine volle Arbeitsunfähigkeit (Bericht vom 2. September 2002). Auf dem Fragebogen zur Ermittlung der Erwerbstätigkeit bzw. Statusfrage äusserte sich die Versicherte am 7. Oktober 2002 dahingehend, dass sie ohne Gesundheitsschaden weiterhin die angestammte Tätigkeit mit einem Pensum von 80 % ausgeübt hätte. Mit Wirkung ab 1. September 2002 sprach die IV-Stelle F._ bei einem Invaliditätsgrad von 80 % eine ganze Invalidenrente zu (Verfügung vom 6. Februar 2003) und hielt daran mit Einspracheentscheid vom 14. Juli 2003 fest. A. F._, geboren 1948, seit 1996 zum zweiten Mal verheiratet, Mutter dreier Söhne (geboren 1966, 1968 und 1972), war von 1988 bis 2001 als Pflegegehilfin bei den Psychiatrischen Diensten X._ erwerbstätig. Aus gesundheitlichen Gründen reduzierte sie das Pensum der Erwerbstätigkeit ab 1991 kontinuierlich von 100 % auf zuletzt 40 %. Seit 1996 bezieht sie von der Invalidenversicherung leihweise das Hilfsmittel eines Hörgeräts. Am 26. Juli 2002 meldete sie sich wegen psychischen Beschwerden bei der IV-Stelle des Kantons Solothurn zum Rentenbezug an. Der die Versicherte seit 1991 behandelnde Dr. med. W._ attestierte ihr ab 1. September 2001 eine volle Arbeitsunfähigkeit (Bericht vom 2. September 2002). Auf dem Fragebogen zur Ermittlung der Erwerbstätigkeit bzw. Statusfrage äusserte sich die Versicherte am 7. Oktober 2002 dahingehend, dass sie ohne Gesundheitsschaden weiterhin die angestammte Tätigkeit mit einem Pensum von 80 % ausgeübt hätte. Mit Wirkung ab 1. September 2002 sprach die IV-Stelle F._ bei einem Invaliditätsgrad von 80 % eine ganze Invalidenrente zu (Verfügung vom 6. Februar 2003) und hielt daran mit Einspracheentscheid vom 14. Juli 2003 fest. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde der F._, womit sie die Festsetzung des Rentenbeginns auf den 1. Juli 2001 beantragte, wies das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 20. Oktober 2004 ab. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde der F._, womit sie die Festsetzung des Rentenbeginns auf den 1. Juli 2001 beantragte, wies das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 20. Oktober 2004 ab. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert F._ ihr vorinstanzliches Rechtsbegehren. Während die IV-Stelle auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen über den Begriff der Invalidität (<ref-law> und <ref-law>) sowie über den Anspruch auf eine Invalidenrente und die Bestimmung des Invaliditätsgrades nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG in der bis Ende 2003 gültig gewesenen Fassung [nachfolgend ist ohne anderslautende Angaben stets diese Fassung gemeint] sowie <ref-law>) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 1.2 Zu ergänzen ist, dass die von der Rechtsprechung zu den Begriffen der Arbeitsunfähigkeit, der Erwerbsunfähigkeit und der Invalidität sowie zur Bestimmung des Invaliditätsgrades herausgebildeten Grundsätze unter der Herrschaft des ATSG prinzipiell weiterhin Geltung haben und somit hier zur Anwendung gelangen (<ref-ruling> Erw. 3.6). Sodann ändert das In-Kraft-Treten des ATSG nichts an der weiteren Anwendbarkeit der bisherigen Praxis zur Invaliditätsbemessung nach der so genannten gemischten Methode gemäss <ref-law> (<ref-ruling>). Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Änderungen des IVG (4. IV-Revision, AS 2003 3837) keine Anwendung finden, weil nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses des streitigen Einspracheentscheides (hier: vom 14. Juli 2003) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1.2). 1.2 Zu ergänzen ist, dass die von der Rechtsprechung zu den Begriffen der Arbeitsunfähigkeit, der Erwerbsunfähigkeit und der Invalidität sowie zur Bestimmung des Invaliditätsgrades herausgebildeten Grundsätze unter der Herrschaft des ATSG prinzipiell weiterhin Geltung haben und somit hier zur Anwendung gelangen (<ref-ruling> Erw. 3.6). Sodann ändert das In-Kraft-Treten des ATSG nichts an der weiteren Anwendbarkeit der bisherigen Praxis zur Invaliditätsbemessung nach der so genannten gemischten Methode gemäss <ref-law> (<ref-ruling>). Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Änderungen des IVG (4. IV-Revision, AS 2003 3837) keine Anwendung finden, weil nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses des streitigen Einspracheentscheides (hier: vom 14. Juli 2003) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1.2). 2. Strittig ist der Beginn des Rentenanspruchs. Unbestritten ist, dass die Versicherte - spätestens - seit 1. September 2001 vollständig arbeitsunfähig ist. Während sie geltend macht, Erwerbsunfähigkeit in relevantem Umfang sei bereits mit der gesundheitsbedingten Pensumsreduktion von 60 auf 40 % per 1. August 1999 eingetreten, gingen Verwaltung und Vorinstanz davon aus, dass die Beschwerdeführerin ohne Gesundheitsschaden mit einem 80 %-Pensum erwerbstätig sein würde und medizinisch begründete Arbeitsunfähigkeit erst ab 1. September 2001 ausgewiesen sei. 3. 3.1 Der Beginn des Rentenanspruchs richtet sich hier nach <ref-law>. Demnach entsteht der Rentenanspruch frühestens in dem Zeitpunkt, in welchem die versicherte Person während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40 % arbeitsunfähig gewesen war. 3.2 Die Arbeitsunfähigkeit im Sinne von <ref-law> entspricht der Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 2a). Bei erwerbstätigen Versicherten wird diese Einbusse ohne Rücksicht darauf bestimmt, wie sich die gesundheitliche Beeinträchtigung auf das erzielbare Einkommen auswirkt. Während bei der Beurteilung der Erwerbsunfähigkeit (<ref-law>) die Schadenminderungspflicht unter anderem in dem Sinne eine erhebliche Rolle spielt, als von der versicherten Person im Rahmen des Zumutbaren verlangt wird, eine andere als die angestammte Tätigkeit auszuüben, sofern sich dadurch die verbleibende Arbeitsfähigkeit finanziell besser verwerten lässt, bildet einzig der bisherige Beruf den Bezugspunkt der für den Rentenbeginn relevanten Arbeitsunfähigkeit gemäss <ref-law>. Diese ist auf der Grundlage der medizinischen Stellungnahmen zu beurteilen (<ref-ruling> Erw. 3.2 mit Hinweisen). 3.2 Die Arbeitsunfähigkeit im Sinne von <ref-law> entspricht der Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 2a). Bei erwerbstätigen Versicherten wird diese Einbusse ohne Rücksicht darauf bestimmt, wie sich die gesundheitliche Beeinträchtigung auf das erzielbare Einkommen auswirkt. Während bei der Beurteilung der Erwerbsunfähigkeit (<ref-law>) die Schadenminderungspflicht unter anderem in dem Sinne eine erhebliche Rolle spielt, als von der versicherten Person im Rahmen des Zumutbaren verlangt wird, eine andere als die angestammte Tätigkeit auszuüben, sofern sich dadurch die verbleibende Arbeitsfähigkeit finanziell besser verwerten lässt, bildet einzig der bisherige Beruf den Bezugspunkt der für den Rentenbeginn relevanten Arbeitsunfähigkeit gemäss <ref-law>. Diese ist auf der Grundlage der medizinischen Stellungnahmen zu beurteilen (<ref-ruling> Erw. 3.2 mit Hinweisen). 4. Mit Blick auf den hier strittigen Beginn des Rentenanspruchs sind im Folgenden die Entwicklung des Beschäftigungsgrades sowie der Verlauf der Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin in ihrer angestammten Tätigkeit zu prüfen. 4. Mit Blick auf den hier strittigen Beginn des Rentenanspruchs sind im Folgenden die Entwicklung des Beschäftigungsgrades sowie der Verlauf der Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin in ihrer angestammten Tätigkeit zu prüfen. 5. 5.1 Ob eine versicherte Person als ganztägig oder zeitweilig erwerbstätig oder als nichterwerbstätig einzustufen ist - was je zur Anwendung einer andern Methode der Invaliditätsbemessung (Einkommensvergleich, gemischte Methode, Betätigungsvergleich) führt -, ergibt sich aus der Prüfung, was die Person bei im Übrigen unveränderten Umständen täte, wenn keine gesundheitliche Beeinträchtigung bestünde. Diese Frage beurteilt sich praxisgemäss nach den Verhältnissen, wie sie sich bis zum Erlass der Verwaltungsverfügung entwickelt haben, wobei für die hypothetische Annahme einer im Gesundheitsfall ausgeübten (Teil-)Erwerbstätigkeit der im Sozialversicherungsrecht übliche Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erforderlich ist (<ref-ruling> Erw. 2c, 117 V 194 Erw. 3b, je mit Hinweisen). 5.2 Nach <ref-law> wird bei einer Versicherten, die nur zum Teil erwerbstätig ist, für diesen Teil die Invalidität nach <ref-law> festgelegt. War sie daneben in einem Aufgabenbereich nach <ref-law> tätig, so wird die Invalidität für diese Tätigkeit nach <ref-law> bestimmt. In diesem Falle ist der Anteil der Erwerbstätigkeit und der Tätigkeit im andern Aufgabenbereich festzulegen und der Invaliditätsgrad entsprechend der Behinderung in beiden Bereichen zu bemessen (gemischte Methode der Invaliditätsbemessung). Demnach ist einerseits die Invalidität im Aufgabenbereich gemäss <ref-law> nach dem Betätigungsvergleich (<ref-law>) und anderseits die Invalidität im erwerblichen Teil nach dem Einkommensvergleich (<ref-law>) zu ermitteln und danach die Gesamtinvalidität nach Massgabe der zeitlichen Beanspruchung in den genannten beiden Bereichen zu berechnen. Der Anteil der Erwerbstätigkeit ergibt sich aus dem Vergleich der im betreffenden Beruf üblichen Arbeitszeit und der von der versicherten Person ohne Invalidität geleisteten Arbeitszeit, der Anteil am andern Aufgabenbereich aus deren Differenz (vgl. <ref-ruling> Erw. 2a und ZAK 1992 S. 128 Erw. b). 5.2 Nach <ref-law> wird bei einer Versicherten, die nur zum Teil erwerbstätig ist, für diesen Teil die Invalidität nach <ref-law> festgelegt. War sie daneben in einem Aufgabenbereich nach <ref-law> tätig, so wird die Invalidität für diese Tätigkeit nach <ref-law> bestimmt. In diesem Falle ist der Anteil der Erwerbstätigkeit und der Tätigkeit im andern Aufgabenbereich festzulegen und der Invaliditätsgrad entsprechend der Behinderung in beiden Bereichen zu bemessen (gemischte Methode der Invaliditätsbemessung). Demnach ist einerseits die Invalidität im Aufgabenbereich gemäss <ref-law> nach dem Betätigungsvergleich (<ref-law>) und anderseits die Invalidität im erwerblichen Teil nach dem Einkommensvergleich (<ref-law>) zu ermitteln und danach die Gesamtinvalidität nach Massgabe der zeitlichen Beanspruchung in den genannten beiden Bereichen zu berechnen. Der Anteil der Erwerbstätigkeit ergibt sich aus dem Vergleich der im betreffenden Beruf üblichen Arbeitszeit und der von der versicherten Person ohne Invalidität geleisteten Arbeitszeit, der Anteil am andern Aufgabenbereich aus deren Differenz (vgl. <ref-ruling> Erw. 2a und ZAK 1992 S. 128 Erw. b). 6. Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (<ref-ruling> Erw. 2, 122 V 158 Erw. 1a, je mit Hinweisen; vgl. <ref-ruling> Erw. 3.2). Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne einer Beweisführungslast begriffsnotwendig aus. Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes auf Grund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (<ref-ruling> Erw. 3b mit Hinweisen). Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne einer Beweisführungslast begriffsnotwendig aus. Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes auf Grund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (<ref-ruling> Erw. 3b mit Hinweisen). 7. 7.1 In medizinischer Hinsicht liegen mit Blick auf den psychischen Gesundheitsschaden der Versicherten im Wesentlichen zwei ausführlichere Arztberichte bei den Akten. Aus dem Bericht des Dr. med. W._, Arzt für Allgemeine Medizin FMH, vom 2. September 2002 geht hervor, dass er die Beschwerdeführerin seit 1991 hausärztlich betreute. Er diagnostizierte paranoide psychotische Episoden mit visuellen und akustischen Halluzinationen bei Verdacht auf paranoid-halluzinatorische Psychose aus dem schizophrenen Formenkreis (F20.0 nach ICD-10) sowie eine mittelgradige Depression (F32.1 nach ICD-10). Diese Beschwerden bestehen gemäss Hausarzt seit ungefähr 1990. Zusammen mit seinem eigenen Bericht reichte er bei der IV-Stelle eine "Zusammenfassung der Abklärungsgespräche" vom 7. und 18. März sowie 3. und 24. April 2002 des Ambulatoriums der Psychiatrischen Dienste X._ (nachfolgend: Ambulatorium) ein. Bei gleichlautender Diagnose äusserte sich der Bericht des Ambulatoriums nicht zur Arbeitsfähigkeit. Der Beurteilung des Ambulatoriums ist zu entnehmen: "Wie aus der etwas verwirrlichen Berichterstattung von Frau F._ zu entnehmen ist, leidet sie schon seit Jahren unter akustischen Halluzinationen und z.T. auch unter visuellen Halluzinationen. Auch in ärztlichen Berichten von Herrn Dr. W._ wird mitgeteilt, dass schon seit über 11 Jahren eine psychische Auffälligkeit mit mehreren kurzfristigen psychotischen Episoden besteht. Auch in einem Untersuchungsbericht des Dr. N._ wird mitgeteilt, dass bei Frau F._ diagnostisch eine Psychose besteht, wahrscheinlich aus dem schizophrenen Formenkreis mit paranoid halluzinatorischen Elementen. Anlässlich eines Ausnahmezustandes im März 2000, wobei von der Schwester fremdanamnestisch Zuckungen angegeben wurden mit Urinabgang, wurde eine neurologische Abklärung unternommen, wobei sich kein Hinweis auf ein Epilepsie-Geschehen ergab." Dr. med. W._ empfahl der IV-Stelle ausdrücklich, vom Ambulatorium einen Arztbericht mit gleicher Fragestellung einzuholen. Statt dessen gelangte die Verwaltung mit zwei weiteren Schreiben vom 16. April und 6. Juni 2003 an den Hausarzt, um ihn wiederholt nach einer allenfalls schon vor dem 1. September 2001 bestehenden teilweisen Arbeitsunfähigkeit zu fragen. Er bestätigte am 5. Mai und 10. Juni 2003 gleichermassen, die volle Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit bestehe seit 1. September 2001 und ergänzte, zuvor sei die Beschwerdeführerin bereits ab 21. Juli 2001 unfallbedingt zu 100 % arbeitsunfähig gewesen. Am 24. November 2003 hielt Dr. med. W._ gegenüber dem Rechtsvertreter der Versicherten fest, die beiden Reduktionen des Arbeitspensums per 1. September 1991 von 80 auf 60 % und per 1. August 1999 von 60 auf 40 % seien aus medizinischen Gründen erfolgt, weshalb "logischerweise eine Arbeitsunfähigkeit von 40 % respektive 60 % ab den genannten Zeitpunkten" gelte. 7.2 Dass bei der gegebenen psychischen Gesundheitsstörung nicht allein auf die vom Ambulatorium als "verwirrlich" beschriebenen Angaben der Versicherten abgestellt werden kann, ist medizinisch belegt. Zur Ermittlung der hypothetisch im Gesundheitsfall ausgeübten (Teil-) Erwerbstätigkeit (Erw. 5.1 hievor) kann deshalb entgegen Verwaltung und Vorinstanz nicht ausschliesslich auf die Antworten der Beschwerdeführerin auf dem Statusfragebogen abgestellt werden. Erhebliche Bedeutung kommt diesbezüglich unter den vorliegenden Umständen auch den medizinischen Erkenntnissen derjenigen Ärzte zu, welche die Versicherte in den Zeitpunkten der schrittweisen Reduktion des Pensums aus eigener Wahrnehmung kannten. Soweit das kantonale Gericht aus den missverständlichen und teils widersprüchlichen Angaben des Dr. med. W._ zu Ausmass und Verlauf der Arbeitsunfähigkeit schliesst, es sei auf dessen erste Beurteilung vom 2. September 2002 abzustellen, wonach die Beschwerdeführerin - erst, aber immerhin - ab 1. September 2001 voll arbeitsunfähig sei, geht es implizit davon aus, bis dahin sei sie voll arbeitsfähig gewesen. Gerade unter Berücksichtigung der sich zum Teil widersprechenden Berichte zur Arbeitsfähigkeit bestand Anlass, das Ausmass der Arbeitsunfähigkeit und dessen Verlauf durch den Beizug weiterer Arztberichte (insbesondere des vom Ambulatorium genannten "Dr. N._") oder Einholung eines ausführlichen Berichts des Ambulatoriums genauer zu ermitteln, zumal der zuletzt genannte Arzt gemäss Beurteilung des Ambulatoriums (Zitat in Erw. 7.1 hievor) offenbar als erster die hier massgebende psychiatrische Diagnose gestellt hatte. Immerhin finden sich in den Akten gewichtige Anhaltspunkte dafür, dass die Klarstellung des Dr. med. W._ vom 24. November 2003 den Tatsachen entspricht (vgl. z.B. seine Bestätigung vom 26. April 1999, wonach die Reduktion des Arbeitspensums von 60 auf 40 % "aus medizinischer Sicht absolut begründet" sei). Die Verwaltung, an welche die Sache zu ergänzenden Abklärungen zurückzuweisen ist, wird deshalb insbesondere weitere medizinisch begründete Auskünfte des "Dr. N._" sowie des Ambulatoriums einholen, wobei sich diese Berichte nicht nur zur Entwicklung des Gesundheitszustandes, sondern auch zum Verlauf der Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit vor dem 1. September 2001 zu äussern haben. Abhängig von den Ergebnissen dieser Abklärungen wird die IV-Stelle gegebenenfalls (vgl. Erw. 5 hievor) auch mittels Haushaltabklärung das Ausmass der Einschränkungen in diesem Aufgabenbereich zu ermitteln haben. Schliesslich ist festzuhalten, dass auf die Auskunft der Psychiatrischen Dienste X._ vom 19. August 2002 auf dem "Fragebogen Arbeitgeber" nicht vorbehaltlos abgestellt werden kann. Angesichts der beschriebenen gesundheitlichen Beschwerden erscheint es zumindest als fraglich, ob die Versicherte tatsächlich seit 1999 bis zum Eintritt der vollständigen Arbeitsunfähigkeit per 1. September 2001 ohne eine einzige krankheits- und unfallbedingte Absenz ihr Arbeitspensum erfüllte, hat doch Dr. med. W._ am 10. Juni 2003 bestätigt, dass die Beschwerdeführerin vom 21. Juli bis 31. August 2001 bereits wegen Unfall 100 % arbeitsunfähig war, was die Arbeitgeberin zumindest vergessen zu haben scheint. 7.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass den Akten nicht mit dem im Sozialversicherungsrecht geltenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> Erw. 5b, 125 V 195 Erw. 2, je mit Hinweisen) zu entnehmen ist, ab welchem Zeitpunkt die Versicherte aus medizinischen Gründen in welchem Ausmass arbeitsunfähig war. Unklar ist weiter, mit welchem Pensum sie ohne Gesundheitsschaden erwerbstätig wäre und ob ihre Gesundheitsstörung im Aufgabenbereich des Haushalts eventuell Einschränkungen zur Folge hatte. Die Sache ist deshalb unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids und des Einspracheentscheids zu ergänzenden Abklärungen an die Verwaltung zurückzuweisen. Unter Berücksichtigung der Ergebnisse dieser Abklärungen wird die IV-Stelle auch prüfen, ob gegebenenfalls rückwirkend eine abgestufte Rente (vgl. dazu AHI 2001 S. 277) zuzusprechen ist, und sodann über den Rentenanspruch neu verfügen. 7.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass den Akten nicht mit dem im Sozialversicherungsrecht geltenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> Erw. 5b, 125 V 195 Erw. 2, je mit Hinweisen) zu entnehmen ist, ab welchem Zeitpunkt die Versicherte aus medizinischen Gründen in welchem Ausmass arbeitsunfähig war. Unklar ist weiter, mit welchem Pensum sie ohne Gesundheitsschaden erwerbstätig wäre und ob ihre Gesundheitsstörung im Aufgabenbereich des Haushalts eventuell Einschränkungen zur Folge hatte. Die Sache ist deshalb unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids und des Einspracheentscheids zu ergänzenden Abklärungen an die Verwaltung zurückzuweisen. Unter Berücksichtigung der Ergebnisse dieser Abklärungen wird die IV-Stelle auch prüfen, ob gegebenenfalls rückwirkend eine abgestufte Rente (vgl. dazu AHI 2001 S. 277) zuzusprechen ist, und sodann über den Rentenanspruch neu verfügen. 8. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Dem Prozessausgang entsprechend ist der obsiegenden Beschwerdeführerin zu Lasten der IV-Stelle eine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 159 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 135 OG).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn vom 20. Oktober 2004 und der Einspracheentscheid der IV-Stelle des Kantons Solothurn vom 14. Juli 2003 aufgehoben werden und die Sache an die Verwaltung zurückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Rentenanspruch neu verfüge. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn vom 20. Oktober 2004 und der Einspracheentscheid der IV-Stelle des Kantons Solothurn vom 14. Juli 2003 aufgehoben werden und die Sache an die Verwaltung zurückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Rentenanspruch neu verfüge. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Die IV-Stelle des Kantons Solothurn hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 3. Die IV-Stelle des Kantons Solothurn hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Das kantonale Gericht wird die Parteikosten für das vorinstanzliche Verfahren, entsprechend dem Ausgang des Prozesses vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, neu verlegen. 4. Das kantonale Gericht wird die Parteikosten für das vorinstanzliche Verfahren, entsprechend dem Ausgang des Prozesses vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, neu verlegen. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn, der Ausgleichskasse des Kantons Solothurn und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 4. Mai 2005 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: i.V.

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

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de

A.- Mit Verfügungen vom 17. und 18. Juni 1999 lehnte die IV-Stelle des Kantons Aargau das Gesuch des 1956 ge- borenen K._ um Umschulung und Ausrichtung einer Invalidenrente ab. B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Ver- sicherungsgericht des Kantons Aargau ab, soweit es darauf eintrat (Entscheid vom 19. Oktober 1999). C.- K._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides vom 19. Oktober 1999 und der Verfügungen vom 17. und 18. Juni 1999 seien ihm "unter Kosten-, Kostenvorschuss-, Entschädigungs- und Genugtuungsfolge" ab 2. Juli 1996 eine ganze Rente der Invalidenversicherung sowie "alle hinsicht- lich dieser Invalidität erforderlichen und üblichen weite- ren Leistungen auszurichten unter Zuschlag des Teuerungs- ausgleiches und 5 % Zins p.a., ev. ab 5.10.95"; des Weite- ren seien der Verwaltungsgerichtsbeschwerde "bis zum rechtskräftigen Abschluss aller Rechtsmittelverfahren" aufschiebende Wirkung zu gewähren und ihm die "längst fälligen und künftigen IV-Leistungen" im Sinne einer vor- sorglichen Massnahme unverzüglich auszuzahlen; sodann sei das vorliegende Verfahren bis zum Abschluss der Abklärungen im unfallversicherungsrechtlichen Prozess zu sistieren. Ferner ersucht er um Durchführung eines zweiten Schriften- wechsels und Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungs- gerichtsbeschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bun- desamt für Sozialversicherung lässt sich nicht vernehmen.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- Das Gericht kann das Verfahren nach Art. 6 Abs. 1 BZP in Verbindung mit Art. 40 und 135 OG aus Gründen der Zweckmässigkeit aussetzen, insbesondere wenn das Urteil von der Entscheidung in einem anderen Rechtsstreit beeinflusst werden kann. Vorliegend erlauben indessen die vorhandenen Unterlagen, insbesondere die umfassenden medizinischen Be- richte und Gutachten, eine sofortige, abschliessende Beur- teilung der sich hier stellenden Rechtsfragen, wie nach- folgend aufgezeigt wird. Unter den gegebenen Umständen wäre es nicht zweckmässig, weitere ärztliche Abklärungen im hängigen unfallversicherungsrechtlichen Verfahren abzu- warten, zumal grundsätzlich keinem der zwei in Frage ste- henden Sozialversicherungsträger hinsichtlich der Invali- ditätsbemessung Vorrang zukommt (<ref-ruling>). Daher wird dem Sistierungsgesuch nicht stattgegeben. 2.- Nach erfolgtem erstem Schriftenwechsel ist der rechtserhebliche Sachverhalt ausreichend geklärt, weshalb dem Begehren des Versicherten um Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels nicht zu entsprechen ist (Art. 110 Abs. 4 OG; <ref-ruling> Erw. 1). 3.- Die Vorinstanz hat die massgebenden gesetzlichen Bestimmungen über den Invaliditätsbegriff (Art. 4 Abs. 1 IVG), den Anspruch auf Umschulung auf eine neue Erwerbs- tätigkeit (<ref-law>), die Voraussetzungen und den Umfang des Anspruchs auf Invalidenrente (Art. 28 Abs. 1 und 1 bis IVG) und die Bemessung des Invaliditätsgrades bei Er- werbstätigen nach der allgemeinen Methode des Einkommens- vergleichs (<ref-law>) zutreffend dargelegt. Rich- tig sind auch die Ausführungen über die Bedeutung ärztli- cher Auskünfte im Rahmen der Ermittlung des Invaliditäts- grades (<ref-ruling> Erw. 2, 114 V 314 Erw. 3c, 105 V 158 Erw. 1). Darauf kann verwiesen werden. 4.- a) Das kantonale Gericht hat in eingehender Würdi- gung der medizinischen Unterlagen, insbesondere gestützt auf das Gutachten des Spitals X._, Rheumatologie und Institut für physikalische Therapie, vom 27. Januar 1999, geschlossen, dem Versicherten seien auf Grund seines Gesundheitszustandes Arbeiten, welche mit starker funktio- neller Belastung der Wirbelsäule - wie dies für das Heben und Tragen schwerer Gegenstände und für längere ungünstige, insbesondere halbgebückte Rumpfhaltungen und Ganzkörper- schwingungen im Sitzen gelte - einhergingen, nur noch zu 50 % zumutbar. In diese Kategorie falle auch die zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Betonwerker in der Firma W._ AG. In einer Beschäftigung hingegen, bei welcher die Wir- belsäule nicht stark belastet werde, sei der Beschwerde- führer vollzeitig arbeitsfähig. Gemäss dem Vergleich zwi- schen dem hypothetischen Einkommen ohne Invalidität (Vali- deneinkommen) und dem trotz gesundheitlicher Beein- trächtigung zumutbarerweise noch realisierbaren Ein- kommen (Invalideneinkommen) sei der Versicherte in der Lage, ein rentenausschliessendes Erwerbseinkommen zu er- zielen. Sodann bestehe auch kein Anspruch auf Umschulung auf eine neue Tätigkeit, da berufliche Massnahmen zu keiner wesentlichen Verbesserung der Erwerbsfähigkeit beitragen könnten. Die ablehnenden Verfügungen der IV-Stelle vom 17. und 18. Juni 1999 erwiesen sich daher als rechtens. Auf die Begründung dieser Feststellungen, die sich nach Lage der Akten als zutreffend erweisen, wird verwiesen. b) Was in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde dagegen vorgebracht wird, vermag zu keinem anderen Ergebnis zu führen. Soweit der Versicherte einwendet, die Fachärzte, welche das Gutachten des Spitals X._ vom 27. Januar 1999 erstellt hätten, seien befangen, ist dem entgegen- zuhalten, dass dieser nicht weiter begründete, erstmals im vorinstanzlichen Verfahren erhobene Vorwurf verspätet ist (vgl. <ref-ruling> Erw. 5 f., 118 Ia 284 Erw. 3a, 117 Ia 323 Erw. 1c und 495 Erw. 2a, 114 Ia 280 Erw. 3e, 114 V 62 Erw. 2b, 112 Ia 340 sowie <ref-ruling> Erw. 4). Abgesehen davon ergeben sich aus der umfassenden, auf allseitigen Untersuchungen beruhenden und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtenden Expertise keinerlei Anhaltspunkte, welche auf eine Voreingenommenheit der Sachverständigen schliessen liessen. Sodann ist entgegen dem Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht zu beanstanden, dass die IV-Stelle des Kantons Aargau das Verwaltungsverfahren durchgeführt hat. Denn gemäss Art. 55 in Verbindung mit <ref-law> obliegen in der Regel der IV-Stelle, in deren Kantonsgebiet der Versicherte im Zeitpunkt der Anmeldung seinen Wohnsitz hat, unter anderem die Abklärung der versicherungsmässigen Voraussetzungen und der Eingliederungsfähigkeit, die Bemessung der Invalidität sowie der Erlass der Verfügungen über die Leistungen der Invalidenversicherung. Schliesslich kann auf die vom Beschwerdeführer im letztinstanzlichen Verfahren erneut erhobene Rüge der Rechtsverzögerung nicht eingetre- ten werden, da er sich in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einmal ansatzweise mit den Gründen auseinandersetzt, welche das kantonale Gericht zum diesbezüglichen Nichtein- treten bewogen haben (vgl. <ref-ruling>). Ein Eintreten auf die Rechtsverzögerungsbeschwerde verbietet sich im Übrigen auch deshalb, weil deren Beurteilung - wie bereits den richtigen Ausführungen im angefochtenen Entscheid ent- nommen werden kann - nicht durch das Sozialversicherungs- gericht zu erfolgen hat. In Anbetracht der umfassenden Berichte über den Ge- sundheitszustand und die erwerblichen Auswirkungen sind von Weiterungen in beweismässiger Hinsicht keine wesentlich neuen Erkenntnisse zu erwarten, weshalb auf solche zu ver- zichten ist. 5.- Mit dem Entscheid in der Hauptsache erübrigt sich eine gesonderte Verfügung über die Begehren um vorsorgliche Massnahmen - worunter auch der Antrag fällt, der Verwal- tungsgerichtsbeschwerde sei aufschiebende Wirkung zu ver- leihen -, da diese gegenstandslos geworden sind. 6.- Das Begehren um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der Befreiung von den Gerichtskosten ist gegenstands- los, da in der vorliegenden Streitsache für das letztin- stanzliche Verfahren auf Grund von Art. 134 OG keine Ver- fahrenskosten erhoben werden. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens fällt die Ge- währung einer Umtriebsentschädigung und ein Ersatz der Auslagen nicht in Betracht (Art. 159 Abs. 2 OG). Für die Zusprechung einer Genugtuung fehlt jegliche Grundlage.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, so- weit darauf einzutreten ist. II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungs- gericht des Kantons Aargau, der Ausgleichskasse des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversiche- rung zugestellt. Luzern, 15. März 2000 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

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016b29ca-c380-4270-898c-6a85df61dc9e

de

Nach Einsicht in die Beschwerde nach Art. 72ff. BGG gegen die Verfügung vom 23. Juni 2009 des Kantonsgerichts von Graubünden,

in Erwägung, dass der Beschwerdeführer mit Nachfristansetzung gemäss <ref-law> vom 26. August 2009 unter Androhung des Nichteintretens bei Säumnis aufgefordert worden ist, den (ihm mit Verfügung vom 31. Juli 2009 auferlegten, jedoch nicht eingegangenen) Kostenvorschuss von Fr. 1'000.-- innerhalb einer nicht erstreckbaren Nachfrist von 10 Tagen seit der am 27. August 2009 erfolgten Zustellung dem Bundesgericht in bar zu zahlen oder zu Gunsten der Bundesgerichtskasse (Postkonto 10-674-3) entweder an einem Schalter der Schweizerischen Post zu übergeben oder (bei Erteilung eines Zahlungsauftrags an die Post oder an eine Bank) einem in der Schweiz befindlichen Post- bzw. Bankkonto der Beschwerde führenden Partei oder ihres Vertreters zu belasten (<ref-law>) und ausserdem (bei Erteilung eines Zahlungsauftrags) der Bundesgerichtskasse innerhalb von 10 Tagen seit Ablauf der nicht erstreckbaren Nachfrist eine Bestätigung der Postfinance bzw. der Bank einzureichen, wonach der Vorschussbetrag fristgerecht dem Post- bzw. Bankkonto belastet worden ist, dass der Beschwerdeführer den Kostenvorschuss auch innerhalb der Nachfrist weder bei der Bundesgerichtskasse in bar geleistet noch zu deren Gunsten an einem Postschalter übergeben und auch nicht den (für den Fall eines Zahlungsauftrags) ihm obliegenden Nachweis der rechtzeitigen Vorschussleistung durch Belastungsbestätigung erbracht hat, weshalb androhungsgemäss und ungeachtet des erst nach Ablauf der Nachfrist eingereichten (sinngemässen) Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege gestützt auf <ref-law> im Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und der Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>),

erkennt die Präsidentin: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht von Graubünden und dem verfahrensbeteiligten Amt schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 17. September 2009 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Hohl Füllemann

CH_BGer_005

Federation

civil_law

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016b5a1b-e346-4063-a0bb-3165341b9236

fr

Faits: Faits: A. X._, né en 1950, est titulaire d'un permis de conduire depuis 1973. Il travaille comme représentant pour l'entreprise A._ depuis 1998 et parcourt à ce titre près de 90'000 km par année dans les cantons de Fribourg, Neuchâtel et Jura. Il a déjà fait l'objet de deux retraits de permis pour ivresse au volant, le premier de six mois le 21 février 1994 et le second de seize mois le 27 novembre 1995. A. X._, né en 1950, est titulaire d'un permis de conduire depuis 1973. Il travaille comme représentant pour l'entreprise A._ depuis 1998 et parcourt à ce titre près de 90'000 km par année dans les cantons de Fribourg, Neuchâtel et Jura. Il a déjà fait l'objet de deux retraits de permis pour ivresse au volant, le premier de six mois le 21 février 1994 et le second de seize mois le 27 novembre 1995. B. La police bernoise a dénoncé X._ pour avoir, le 18 mars 2003, vers 13 h. 05, dépassé de 43 km/h la vitesse maximale autorisée sur l'autoroute et avoir suivi à une distance de 5 mètres une voiture de livraison circulant à environ 80 km/h sur un tronçon limité à 100 km/h. Son permis de conduire, saisi sur-le-champ, lui a été restitué à titre provisoire le 27 mars 2003. Le 1er mai 2003, le Service des automobiles et de la navigation du canton de Vaud (ci-après: SAN) a informé X._ qu'il s'exposait à un retrait de permis de conduire de trois mois sous déduction de onze jours. Dans sa détermination du 3 juin 2003, l'intéressé a admis l'excès de vitesse sur l'autoroute et contesté l'évaluation de la distance laissée par rapport au véhicule qui le précédait. Il s'est prévalu de la nécessité professionnelle de son permis, concluant à un retrait de deux mois à partir de la mi-juin 2003, période pendant laquelle ses enfants, en vacances universitaires, pourraient fonctionner comme chauffeurs. Le 18 août 2003, le SAN a retiré le permis de conduire de X._ pour une durée de deux mois dès le 1er novembre 2003. Ce dernier a recouru contre cette décision, concluant à un retrait d'un mois et subsidiairement à un retrait de deux mois dès le 1er décembre 2003. Par arrêt du 21 octobre 2003, le Tribunal administratif du canton de Vaud a rejeté le recours. Le 18 août 2003, le SAN a retiré le permis de conduire de X._ pour une durée de deux mois dès le 1er novembre 2003. Ce dernier a recouru contre cette décision, concluant à un retrait d'un mois et subsidiairement à un retrait de deux mois dès le 1er décembre 2003. Par arrêt du 21 octobre 2003, le Tribunal administratif du canton de Vaud a rejeté le recours. C. Reprenant les conclusions précitées, X._ forme un recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il sollicite l'effet suspensif qui lui a été accordé par ordonnance présidentielle du 29 octobre 2003.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Le recours de droit administratif au Tribunal fédéral est ouvert contre une décision cantonale de dernière instance en matière de retrait du permis de conduire (art. 24 al. 2 LCR; RS 741.01). Il peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (art. 104 let. a OJ). Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués, mais il ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 114 al. 1 OJ). En revanche, lorsque, comme en l'espèce, le recours est dirigé contre la décision d'une autorité judiciaire, il est lié par les faits constatés dans l'arrêt attaqué, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris des règles essentielles de la procédure (art. 105 al. 2 OJ). Cela exclut largement la prise en compte d'un fait nouveau (<ref-ruling> consid. 3a p. 221). Il peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (art. 104 let. a OJ). Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués, mais il ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 114 al. 1 OJ). En revanche, lorsque, comme en l'espèce, le recours est dirigé contre la décision d'une autorité judiciaire, il est lié par les faits constatés dans l'arrêt attaqué, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris des règles essentielles de la procédure (art. 105 al. 2 OJ). Cela exclut largement la prise en compte d'un fait nouveau (<ref-ruling> consid. 3a p. 221). 2. Le recourant ne conteste pas le principe du retrait de son permis. Invoquant ses besoins professionnels, il demande à ce que la durée du retrait soit réduite à un mois et, subsidiairement, à ce que le retrait pour une durée de deux mois ne prenne effet qu'au 1er décembre 2003. Il estime avoir déjà été suffisamment sanctionné par le prononcé d'une amende et la saisie immédiate de son permis. 2.1 Selon la jurisprudence, lorsque le dépassement de vitesse commis sur une autoroute atteint 35 km/h, il doit être sanctionné par un retrait de permis obligatoire en application de l'art. 16 al. 3 let. a LCR (<ref-ruling> consid. 2b p. 99; 475 consid. 2a p. 477; <ref-ruling> consid. 2c p. 112s.). Aux termes de l'art. 17 al. 1 LCR, l'autorité qui retire un permis de conduire fixera la durée de ce retrait selon les circonstances; elle sera cependant d'un mois au minimum (let. a). L'art. 33 al. 2 de l'ordonnance du 27 octobre 1976 du Conseil fédéral réglant l'admission des personnes et des véhicules à la circulation routière (OAC; RS 741.51) précise que la durée du retrait d'admonestation doit être fixée surtout en fonction de la gravité de la faute, de la réputation de l'intéressé en tant que conducteur et de la nécessité professionnelle de conduire. Lorsqu'il s'agit d'apprécier ce dernier élément, il convient de respecter le principe de la proportionnalité et donc de prendre en considération la mesure dans laquelle le conducteur concerné est touché plus lourdement qu'un autre usager par un retrait de son permis en raison de ses besoins professionnels. Cependant, la question de savoir si ces besoins justifient une réduction par rapport à l'usage commun doit être examinée lors de l'appréciation globale de toutes les circonstances importantes pour décider de la durée du retrait du permis (<ref-ruling> consid. 2c p. 574 s.). Dans l'appréciation des critères de l'art. 33 al. 2 OAC, l'autorité cantonale jouit d'une grande liberté. En ce domaine, le Tribunal fédéral n'intervient que si l'autorité cantonale a fait un usage insoutenable de la marge de manoeuvre que lui confère le droit fédéral (cf. art. 104 let. a in fine OJ). 2.2 En l'espèce, le recourant a circulé, vers 13 h. 05, à une vitesse de 163 km/h, marge de sécurité déduite, au lieu de 120 km/h, sur l'autoroute A6 Nord, entre Schüpfen et Lyss-Sud. L'excès de vitesse étant de 43 km/h, la faute du recourant est grave. Elle est en outre accentuée par le fait que ce dernier a déjà subi deux retraits de permis, d'une durée de six et seize mois, pour conduite en état d'ivresse. La première mesure a été exécutée du 25 novembre 1993 au 24 mai 1994 et la seconde à partir du 30 septembre 1995, puis révoquée le 31 octobre 1996 à la condition d'une abstinence d'alcool contrôlée, avec délai d'épreuve de trois mois. La gravité de la faute et la réputation de l'automobiliste appellent nécessairement une sévérité accrue. A ces éléments, il convient d'opposer, en faveur du recourant, le besoin professionnel de son permis. A ce titre, l'autorité cantonale a admis qu'en sa qualité de représentant de machines de chantier pour la Suisse romande et en particulier pour l'arc jurassien, le recourant avait une importante utilité professionnelle de son permis et a expressément tenu compte de cet élément pour fixer la durée de la mesure. On ne perçoit aucune violation du droit fédéral à cet égard et le fait que le recourant ait été sanctionné pénalement et par un retrait immédiat n'est pas pertinent, le retrait du permis étant une mesure administrative indépendante d'une sanction pénale et d'un retrait provisoire ordonné dans l'intérêt de la sécurité du trafic. Au regard de ces éléments, la sanction prise contre le recourant apparaît proportionnée. L'autorité cantonale n'a, en aucune manière, abusé de son large pouvoir d'appréciation en fixant la durée du retrait à deux mois. 2.3 On peut se demander si la date d'exécution du retrait de permis ou la possibilité d'une exécution différée, laquelle n'est pas expressément réglée par le droit fédéral, relève de la compétence des cantons au sens de l'art. 106 al. 2 LCR (cf. Michel Perrin, Délivrance et retrait du permis de conduire, Fribourg 1982, p. 200 et 220) ou s'il s'agit d'un élément même de la décision de retrait du permis (cf. Schaffhauser, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band III: Die Administrativmassnahmen, Berne 1995, p. 464, n. 2727) susceptible de faire l'objet d'un recours de droit administratif au sens de l'art. 24 al. 2 LCR. Cette question peut toutefois demeurer ouverte, dès lors que la contestation du recourant relative à l'exécution de la mesure administrative n'a plus d'objet compte tenu de la date du présent arrêt et de l'effet suspensif accordé par ordonnance présidentielle du 29 octobre 2003. 2.3 On peut se demander si la date d'exécution du retrait de permis ou la possibilité d'une exécution différée, laquelle n'est pas expressément réglée par le droit fédéral, relève de la compétence des cantons au sens de l'art. 106 al. 2 LCR (cf. Michel Perrin, Délivrance et retrait du permis de conduire, Fribourg 1982, p. 200 et 220) ou s'il s'agit d'un élément même de la décision de retrait du permis (cf. Schaffhauser, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band III: Die Administrativmassnahmen, Berne 1995, p. 464, n. 2727) susceptible de faire l'objet d'un recours de droit administratif au sens de l'art. 24 al. 2 LCR. Cette question peut toutefois demeurer ouverte, dès lors que la contestation du recourant relative à l'exécution de la mesure administrative n'a plus d'objet compte tenu de la date du présent arrêt et de l'effet suspensif accordé par ordonnance présidentielle du 29 octobre 2003. 3. En conclusion, le recours doit être rejeté. Les frais de la procédure sont mis à la charge du recourant qui succombe (art. 156 al. 1 OJ). La cause étant ainsi tranchée, la requête d'effet suspensif est sans objet.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 1. Le recours est rejeté. 2. Un émolument judiciaire de 2'000 francs est mis à la charge du recourant. 2. Un émolument judiciaire de 2'000 francs est mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant et au Tribunal administratif du canton de Vaud ainsi qu'au Service des automobiles du canton de Vaud et à l'Office fédéral des routes Division circulation routière. Lausanne, le 27 novembre 2003 Au nom de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière:

CH_BGer_011

Federation

nan

['1077cc22-ad94-436d-a30b-5a429799ca69', '73bd697e-2a1b-4aec-9713-89ea781e6962', 'ba16a2a9-451b-49f2-865e-e23e583f7d5f', 'a41d8c34-1824-4fc6-a4b2-0b11d11c6ebb']

[]

016c5c06-7868-4bf8-a470-c2bc801732ea

fr

Considérant en fait et en droit : 1. Par jugement du 7 novembre 2014, le Tribunal administratif du canton de Berne a rejeté le recours déposé par X._ contre la décision du 11 avril 2014 de la Direction de la police et des affaires militaires du canton de Berne confirmant le refus de prolonger son autorisation de séjour fondée sur l'art. 30 al. 1 let. b LEtr. 2. Agissant par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, X._ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler le jugement rendu le 7 novembre 2014 par le Tribunal administratif et de constater qu'il a droit à une prolongation de son autorisation de séjour. Il invoque une violation des art. 7, 9, 10, 11, 13 et 14 Cst. et 8 CEDH. Il sollicite l'octroi de l'assistance judiciaire ainsi que l'effet suspensif. 3. Le recourant n'a à juste titre pas interjeté un recours en matière de droit public. En effet, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ainsi que contre celles qui concernent les dérogations aux conditions d'admission (art. 83 let. c ch. 2 et 5 LTF). 3.1. Les art. 30 et 96 LEtr ne confèrent aucun droit à une autorisation de séjour. 3.2. Un étranger peut se prévaloir de la protection de la vie familiale découlant de l'art. 8 CEDH à condition qu'il entretienne une relation étroite et effective (cf. <ref-ruling> consid. 5 p. 269) avec une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (ce qui suppose que cette personne ait la nationalité suisse, une autorisation d'établissement en Suisse ou un droit certain à une autorisation de séjour en Suisse, cf. <ref-ruling> consid. 1.3.1 p. 145 s.), ce qui n'est pas le cas des enfants du recourant, dans la mesure où ils sont au bénéfice d'une autorisation de séjour au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr. 4. Seule reste ouverte la voie du recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 LTF). La qualité pour former un recours constitutionnel subsidiaire suppose toutefois un "intérêt juridique" à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (art. 115 let. b LTF; cf. <ref-ruling>) dont le recourant, qui n'a pas droit à une autorisation de séjour, ne peut se prévaloir en l'espèce (cf. consid. 3 ci-dessus). Le recourant ne se plaint en outre pas de la violation de ses droits de partie équivalant à un déni de justice formel, ce qui serait recevable pour autant qu'il ne s'agisse pas de moyens ne pouvant être séparés du fond (cf. <ref-ruling> consid. 3c et 7 p. 86 et 94). 5. Les considérants qui précèdent conduisent à l'irrecevabilité manifeste du recours en matière de droit public ainsi qu'à l'irrecevabilité manifeste du recours constitutionnel subsidiaire (art. 108 al. 1 let. a et b LTF) qui sont prononcées selon la procédure simplifiée de l'art. 108 LTF, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures. La requête d'effet suspensif est sans objet. Le recours était d'emblée dénué de chance de succès, de sorte que la demande d'assistance judiciaire est rejetée (art. 64 al. 1 LTF). Succombant, le recourant doit supporter les frais de la procédure fédérale (art. 66 al. 1 LTF). Il n'est pas alloué de dépens.

par ces motifs, le Président prononce : 1. Le recours est irrecevable. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, à l'Office de la population et des migrations, à la Direction de la police et des affaires militaires et au Tribunal administratif du canton de Berne, Cour des affaires de langue française, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations. Lausanne, le 12 janvier 2015 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président : Zünd La Greffière : Thalmann

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['bb0e3b42-6d5d-4197-9286-4d823cb305f4', 'ce80e8b4-0f24-4c99-953e-14078d2c686f', '0a64bcb5-b2fc-4b86-a298-ac1183e7b448', 'ed7bf79d-4607-49b0-9fb9-1f0bb2ba97d7']

[]

016c66e7-a71b-47a2-b53c-372410e9a80e

de

Sachverhalt: A. Die Staatsanwaltschaft für Wirtschaftsstraffälle und Organisierte Kriminalität des Kantons Thurgau führt gegen X._ eine Strafuntersuchung wegen des Verdachts auf gewerbs- und bandenmässigen Diebstahl, Sachbeschädigung, Hausfriedensbruch, gewerbsmässigen Betrug, ungetreue Geschäftsbesorgung, Misswirtschaft, Unterlassen der Buchführung und Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz. X._ wurde am 19. Oktober 2006 in den Philippinen, wo seine Ehefrau und die gemeinsame Tochter leben, festgenommen, am 7. November 2006 an die Schweiz ausgeliefert und hier in Untersuchungshaft versetzt. Diese dauerte bis zum 5. Dezember 2007. Vom 5. Dezember 2007 bis zum 21. März 2011 war er im Strafvollzug und verbüsste wegen anderer Delikte eine Freiheitsstrafe. B. Am 28. März 2011 stellte die Staatsanwaltschaft beim Zwangsmassnahmengericht des Kantons Thurgau den Antrag auf Anordnung von Untersuchungshaft gegen X._ bis zum 28. Juni 2011. Mit Verfügung vom 29. März 2011 entsprach das Zwangsmassnahmengericht diesem Antrag. Es erwog, der dringende Tatverdacht sei begründet, und es bestehe Fluchtgefahr, wobei Ersatzmassnahmen die Fluchtgefahr nicht hinreichend zu bannen vermöchten. Die von X._ am 5. April 2011 gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 21. April 2011 ab. C. Mit Beschwerde in Strafsachen vom 2. Mai 2011 beantragt X._, den Entscheid des Obergerichts aufzuheben und ihn aus der Untersuchungshaft zu entlassen. Des Weiteren sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren. Mit Eingabe vom 25. Mai 2011 hat X._ innert Frist eine Beschwerdeergänzung eingereicht. Die Staatsanwaltschaft beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Das Obergericht stellt Antrag auf Beschwerdeabweisung.

Erwägungen: 1. 1.1 Gemäss <ref-law> beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide in Strafsachen. Der angefochtene Entscheid ist kantonal letztinstanzlich (<ref-law>). Der Beschwerdeführer nahm vor der Vorinstanz am Verfahren teil und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Er ist nach <ref-law> zur Beschwerde berechtigt. Das Bundesgericht kann nach <ref-law> bei Gutheissung der Beschwerde in der Sache selbst entscheiden. Der Antrag auf Haftentlassung ist somit zulässig (vgl. <ref-ruling> E. 1.1 S. 272 f.). Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten. 1.2 Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Beurteilung der Rechtmässigkeit der Anordnung der Untersuchungshaft. Die Ausführungen des Beschwerdeführers zu den Umständen seiner Auslieferung durch die Philippinen an die Schweiz am 7. November 2006 gehen deshalb an der Sache vorbei. Hierauf ist nicht einzutreten. 2. Der Beschwerdeführer rügt unter verschiedenen Gesichtspunkten eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör und weiterer Verfahrensrechte. Diese Vorbringen sind nicht stichhaltig. Das Zwangsmassnahmengericht hat dem Beschwerdeführer Einsicht in die dem Gericht vorliegenden Akten gewährt (vgl. <ref-law>), und der Beschwerdeführer konnte sich anlässlich der Haftverhandlung vom 29. März 2011 zum Haftantrag der Staatsanwaltschaft und zu den Akten mündlich äussern. Die Vorinstanz schliesslich hat sich im angefochtenen Entscheid mit sämtlichen entscheidrelevanten Einwänden des Beschwerdeführers auseinandergesetzt und insbesondere begründet, weshalb ihres Erachtens ein dringender Tatverdacht besteht, der besondere Haftgrund der Fluchtgefahr zu bejahen ist und Ersatzmassnahmen nicht ausreichen, um dieser Gefahr zu begegnen. Eine Verletzung des Anspruchs des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör liegt nicht vor. Ebenso wenig ist ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer auch nicht substanziiert dargelegt, inwiefern die kantonalen Behörden weitere Verfahrensrechte wie namentlich den Anspruch auf ein faires Verfahren missachtet haben sollten. 3. Die Untersuchungshaft schränkt die persönliche Freiheit des Beschwerdeführers ein (Art. 10 Abs. 2 i.V.m. <ref-law>, Art. 5 EMRK). Eine Einschränkung dieses Grundrechts ist zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist; zudem darf sie den Kerngehalt des Grundrechts nicht beeinträchtigen (<ref-law>). Im vorliegenden Fall steht ein Freiheitsentzug und damit eine schwerwiegende Einschränkung der persönlichen Freiheit in Frage. Es bedarf deshalb sowohl nach <ref-law> als auch nach <ref-law> einer Grundlage im Gesetz selbst. Nach Art. 221 der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO; SR 312.0), welche am 1. Januar 2011 in Kraft getreten ist, ist Untersuchungshaft nur zulässig, wenn die beschuldigte Person eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtig und ernsthaft zu befürchten ist, dass sie sich durch Flucht dem Strafverfahren oder der zu erwartenden Sanktion entzieht (Abs. 1 lit. a); Personen beeinflusst oder auf Beweismittel einwirkt, um so die Wahrheitsfindung zu beeinträchtigen (Abs. 1 lit. b); oder durch schwere Verbrechen oder Vergehen die Sicherheit anderer erheblich gefährdet, nachdem sie bereits früher gleichartige Straftaten verübt hat (Abs. 1 lit. c). Haft ist auch zulässig, wenn ernsthaft zu befürchten ist, eine Person werde ihre Drohung, ein schweres Verbrechen auszuführen, wahrmachen (Abs. 2). 4. 4.1 Der Beschwerdeführer bestreitet vorab den dringenden Tatverdacht. 4.2 Die Vorinstanz hat erwogen, Tatsache sei, dem Beschwerdeführer würden unter anderem eine Vielzahl von Einbruchdiebstählen und Bestellungsbetrügen angelastet. Aufgrund belastender Aussagen seiner mutmasslichen Komplizen und weiterer Umstände wie insbesondere der Beteiligung des Beschwerdeführers an inkriminierten Gesellschaften bestünden konkrete Verdachtsmomente, dass der Beschwerdeführer die Tatbestände des gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls und des gewerbsmässigen Betrugs erfüllt habe. 4.3 Das Bundesgericht hat bei der Überprüfung des dringenden Tatverdachts keine erschöpfende Abwägung sämtlicher belastender und entlastender Beweise vorzunehmen. Zu prüfen ist vielmehr, ob genügend konkrete Anhaltspunkte für eine Straftat und eine Beteiligung des Beschwerdeführers daran vorliegen, die Untersuchungsbehörden somit das Bestehen eines dringenden Tatverdachts mit vertretbaren Gründen bejahen durften. Im Haftprüfungsverfahren genügt der Nachweis von konkreten Verdachtsmomenten, wonach das inkriminierte Verhalten mit erheblicher Wahrscheinlichkeit die fraglichen Tatbestandsmerkmale erfüllen könnte (vgl. <ref-ruling> E. 3c S. 146). Das Beschleunigungsgebot in Haftsachen lässt keinen Raum für ausgedehnte Beweismassnahmen. Zur Frage des dringenden Tatverdachts hat das Haftgericht weder ein eigentliches Beweisverfahren durchzuführen, noch dem erkennenden Strafgericht vorzugreifen. Vorbehalten bleibt allenfalls die Abnahme eines liquiden Alibibeweises (vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 210 mit Hinweisen; Urteil 1B_330/2009 vom 2. Dezember 2009 E. 3). 4.4 Der Beschwerdeführer führt in seiner Begründung insbesondere aus, auf Vorlage der Deliktslisten hätten die drei Kronzeugen zwar seine Täterschaft bestätigt, sie hätten dies jedoch nur getan, weil sie mit Vergünstigungen der Strafverfolgungsbehörden belohnt worden seien. Mit diesem Vorbringen gelingt es dem Beschwerdeführer nicht, die Bejahung des dringenden Tatverdachts als rechtsfehlerhaft erscheinen zu lassen. Ob die vorhandenen Beweise schliesslich für eine Verurteilung des Beschwerdeführers ausreichen werden, ist eine Frage, die das Sachgericht zu entscheiden haben wird. Dieses wird eine eingehende Würdigung der Aussagen der Beteiligten und deren Aussageverhaltens sowie der weiteren Beweisergebnisse vorzunehmen haben. Aufgrund der gesamten Umstände bestehen jedenfalls genügend konkrete Anhaltspunkte für ein deliktisches Handeln des Beschwerdeführers. 5. 5.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe den Haftgrund der Fluchtgefahr gemäss <ref-law> zu Unrecht bejaht, respektive, sie habe jedenfalls fälschlicherweise keine Ersatzmassnahmen angeordnet. Der Beschwerdeführer führt aus, er verfüge bei seinem Vater über einen festen Wohnsitz in der Schweiz, und der noch in Aussicht stehende Strafrest könne kaum als Grund für eine allfällige Flucht dienen. Zudem habe er erlebt, was es bedeute, in den Philippinen in Auslieferungshaft versetzt zu werden, sodass er diese Erfahrung nicht nochmals machen möchte. Um etwelchen Bedenken Rechnung zu tragen, sei die Anordnung einer Ausweis- und Schriftensperre und einer regelmässigen Meldepflicht ausreichend. 5.2 Die Vorinstanz hat erwogen, der Beschwerdeführer befinde sich seit Jahren im Strafvollzug und führe daher weder privat noch beruflich ein bürgerliches Leben. Er habe ausser seinem Vater und seiner Schwester und allenfalls zwei, drei Kollegen keine weiteren Bezugspersonen in der Schweiz. Hingegen lebten seine Ehefrau und seine Tochter in den Philippinen, wo er sich auch zum Zeitpunkt seiner Verhaftung am 19. Oktober 2006 aufgehalten habe. Er scheine mit den dortigen Verhältnissen gut vertraut zu sein. Der Beschwerdeführer verfüge in der Schweiz über keine Arbeitsstelle und habe kein Erwerbseinkommen in Aussicht, weshalb ein Familiennachzug in die Schweiz nicht in Frage komme. Am 25. Januar 2010 sei der Beschwerdeführer zur Frage seiner vorzeitigen bedingten Entlassung von Mitarbeitern des Straf- und Massnahmenvollzugs angehört worden. Dabei habe er erklärt, er könne zusammen mit seiner Frau und seiner Tochter bei den Schwiegereltern in Thailand (recte: in den Philippinen) wohnen und beim Schwiegervater als Farmer arbeiten. Er werde deshalb nach seiner Entlassung aus dem Strafvollzug die Schweiz umgehend Richtung Asien verlassen. Gegenüber seinem Bewährungshelfer habe der Beschwerdeführer noch am 24. März 2011 angegeben, sein künftiges Leben mit seiner Frau und seiner Tochter in den Philippinen verbringen zu wollen. Die Vorinstanz schliesst, selbst wenn sich der Beschwerdeführer nicht ins Ausland absetzen sollte, so sei jedenfalls die Gefahr gross, dass er in der Schweiz untertauche. Insgesamt sei somit Fluchtgefahr im Sinn von <ref-law> gegeben. Als Ersatzmassnahmen kämen grundsätzlich eine Ausweis- und Schriftensperre in Verbindung mit einer Meldepflicht in Betracht. Unter Berücksichtigung der beachtlichen bis grossen Fluchtgefahr sei jedoch davon auszugehen, dass diese Massnahmen ein Untertauchen nicht wirkungsvoll zu verhindern vermöchten. 5.3 Beim Haftgrund der Fluchtgefahr gemäss <ref-law> geht es um die Sicherung der Anwesenheit der beschuldigten Person im Verfahren. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts braucht es für die Annahme von Fluchtgefahr eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass sich die beschuldigte Person, wenn sie in Freiheit wäre, dem Vollzug der Strafe durch Flucht entziehen würde. Im Vordergrund steht dabei eine mögliche Flucht ins Ausland, denkbar ist jedoch auch ein Untertauchen im Inland. Bei der Beurteilung, ob Fluchtgefahr besteht, sind die gesamten konkreten Verhältnisse zu berücksichtigen. Es müssen Gründe bestehen, die eine Flucht nicht nur als möglich, sondern als wahrscheinlich erscheinen lassen. Die Schwere der drohenden Strafe darf als ein Indiz für Fluchtgefahr gewertet werden, genügt jedoch für sich allein nicht, um den Haftgrund zu bejahen. Miteinzubeziehen sind die familiären Bindungen, die berufliche und finanzielle Situation und die Kontakte zum Ausland (Urteil des Bundesgerichts 1B_102/2011 vom 22. März 2011 E. 3.5). Gemäss <ref-law> wird anstelle der Untersuchungshaft eine oder mehrere mildere Massnahmen angeordnet, wenn sie den gleichen Zweck wie die Haft erfüllen (Abs. 1). Mögliche Ersatzmassnahmen sind eine Ausweis- und Schriftensperre (Abs. 2 lit. b) und die Auflage, sich regelmässig bei einer Amtsstelle zu melden (Abs. 2 lit. d). Nach der bundesgerichtlichen Praxis, an welcher auch nach Inkrafttreten der StPO festzuhalten ist, ist bei blossen Ersatzmassnahmen für Haft grundsätzlich ein weniger strenger Massstab an die erforderliche Intensität der Haftgründe (dringender Tatverdacht und Fluchtgefahr) anzulegen als bei strafprozessualem Freiheitsentzug, denn Untersuchungshaft stellt eine deutlich schärfere Zwangsmassnahme dar als blosse Ersatzmassnahmen wie Ausweis- und Schriftensperren oder Meldepflichten (<ref-ruling> E. 3.3 S. 31; Urteil des Bundesgerichts 1B_172/2010 vom 25. Oktober 2010 E. 3). Derartige Ersatzmassnahmen sind nicht nur weniger einschneidend, sondern auch weniger wirksam. Sie können daher zwar einer gewissen Fluchtneigung der beschuldigten Person vorbeugen, sind aber bei ausgeprägter Fluchtgefahr unzureichend (Urteil des Bundesgerichts 1P.75/2006 vom 28. März 2006 E. 3.1). 5.4 Die Vorinstanz hat in tatsächlicher Hinsicht willkürfrei festgestellt, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers und die gemeinsame Tochter in den Philippinen leben, und dass der Beschwerdeführer gegenüber den Behörden ausdrücklich angegeben hat, er wolle sein künftiges Leben mit seiner Familie in den Philippinen verbringen, wo er den Lebensunterhalt bei seinem Schwiegervater als Farmer bestreiten könne. In der Schweiz hat der Beschwerdeführer ausser seinem Vater und seiner Schwester keine engen Bezugspersonen und auch keine Arbeitsstelle in Aussicht. Die gesamten Umstände sprechen damit, wie die Vorinstanz zutreffend betont hat, für eine beträchtliche bis grosse Fluchtgefahr, zumal dem Beschwerdeführer im Falle einer Verurteilung eine empfindliche Freiheitsstrafe droht. Angesichts der ausgeprägten Gefahr, dass sich der Beschwerdeführer bei einer Freilassung in die Philippinen abzusetzen versuchen oder in der Schweiz untertauchen könnte, hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, indem sie die Ersatzmassnahmen der Ausweis- und Schriftensperre in Verbindung mit einer Meldepflicht als unzureichend eingestuft hat. 6. 6.1 Der Beschwerdeführer stellt die Verhältnismässigkeit der Haftdauer in Frage. 6.2 Die Vorinstanz hat erwogen, bis Ende Juni 2011 werde sich der Beschwerdeführer insgesamt knapp 17 Monate in Untersuchungshaft befunden haben. Angesichts der Schwere und der Vielzahl der ihm vorgeworfenen Delikte und der mutmasslich daraus resultierenden Freiheitsstrafe sei diese Dauer noch verhältnismässig. 6.3 Gemäss <ref-law> und Art. 5 Ziff. 3 EMRK hat eine sich in strafprozessualer Haft befindliche Person Anspruch darauf, innerhalb einer angemessenen Frist richterlich abgeurteilt zu werden oder während des Strafverfahrens aus der Haft entlassen zu werden. Eine übermässige Haftdauer stellt eine unverhältnismässige Beschränkung dieses Grundrechts dar. Die Haftdauer ist dann übermässig, wenn die Haftfrist die mutmassliche Dauer der zu erwartenden freiheitsentziehenden Sanktion übersteigt. Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit der Haftdauer ist namentlich der Schwere der untersuchten Straftaten Rechnung zu tragen. Das Gericht darf die Haft nur so lange erstrecken, als sie nicht in grosse zeitliche Nähe der (im Falle einer rechtskräftigen Verurteilung) konkret zu erwartenden Dauer der freiheitsentziehenden Sanktion rückt (<ref-ruling> E. 4.1 S. 170; <ref-ruling> E. 3.4.2 S. 281). 6.4 Der Beschwerdeführer befand sich vom 19. Oktober 2006 bis zum 5. Dezember 2007 und damit ein Jahr, einen Monat und 17 Tage in Auslieferungs- und Untersuchungshaft. Danach war er vom 5. Dezember 2007 bis zum 21. März 2011 im Strafvollzug. Seit dem 28. März 2011 ist er wieder in Untersuchungshaft. Wird die Haftverlängerung bewilligt, wird sich der Beschwerdeführer Ende Juni 2011 insgesamt knapp 17 Monate in Untersuchungshaft befunden haben. Nach Auffassung des Zwangsmassnahmengerichts im Entscheid vom 29. März 2011 hat der Beschwerdeführer bei einer erneuten Verurteilung mit einer mehrjährigen Freiheitsstrafe zu rechnen. Diese Einschätzung ist nicht zu beanstanden. Mit der Vorinstanz ist jedenfalls davon auszugehen, dass die Dauer der Untersuchungshaft von 17 Monaten in Anbetracht der Schwere und Vielzahl der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Vermögensdelikte mit einer mutmasslichen Deliktssumme von mehreren Millionen Schweizer Franken noch verhältnismässig ist, selbst wenn insoweit lediglich eine Zusatzstrafe ausgefällt werden sollte. Klarstellend ist festzuhalten, dass bei der Beurteilung, ob Überhaft droht, die Zeitdauer, welche der Beschwerdeführer wegen Verurteilung in anderen Fällen im Strafvollzug verbracht hat, nicht miteinzubeziehen ist. Ebenso wenig ist insoweit die Möglichkeit der bedingten Entlassung nach zwei Dritteln der Strafe gemäss <ref-law> zu berücksichtigen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_3/2010 vom 25. Januar 2010 E. 4.2). Das Verhältnismässigkeitsprinzip steht folglich der Aufrechterhaltung der Untersuchungshaft bis zum 28. Juni 2011 nicht entgegen. 7. 7.1 Der Beschwerdeführer macht schliesslich eine Verletzung des Beschleunigungsgebots geltend. Er habe sich bis heute rund viereinhalb Jahre in Haft befunden und sei damit den Untersuchungsbehörden jederzeit für Untersuchungshandlungen zur Verfügung gestanden. Die Untersuchungsbehörden seien jedoch in dieser Zeitspanne fast komplett untätig geblieben. Eine derart massive Verfahrensverschleppung habe zu seiner Haftentlassung zu führen. 7.2 Die Vorinstanz hat erwogen, die Strafuntersuchung scheine (zumindest) seit Ende 2007 bis zur Übernahme des Verfahrens durch den nunmehr zuständigen Staatsanwalt tatsächlich praktisch zum Erliegen gekommen zu sein. Die Staatsanwaltschaft treibe aber nunmehr das während eines Grossteils des Strafvollzugs des Beschwerdeführers verschleppte Strafverfahren zügig voran. Damit sei jedoch gleichzeitig gesagt, dass die von der Staatsanwaltschaft gemachte Zeitvorgabe - Anklageerhebung bis Ende Juni 2011 - vorbehaltlich unerwarteter Weiterungen unbedingt eingehalten werden müsse. Dieser Hinweis gelte auch vor dem Hintergrund, dass die Untersuchungshaft mit dem Eingang der Anklageschrift beim erstinstanzlichen Strafgericht wohl im Sinn von <ref-law> als Sicherheitshaft fortgeführt werden dürfte. 7.3 Die Rüge, das Strafverfahren werde nicht mit der verfassungs- und konventionsrechtlich gebotenen Beschleunigung geführt, ist im Haftprüfungsverfahren nur soweit zu beurteilen, als die Verfahrensverzögerung geeignet ist, die Rechtmässigkeit der Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft in Frage zu stellen und zu einer Haftentlassung zu führen. Dies ist nur der Fall, wenn die Verzögerung besonders schwer wiegt und die Strafverfolgungsbehörden oder Gerichte etwa durch eine schleppende Ansetzung von Einvernahme- oder Verhandlungsterminen erkennen lassen, dass sie nicht gewillt sind, das Verfahren mit der für Haftfälle notwendigen Beschleunigung voranzutreiben und zum Abschluss zu bringen. Ist die gerügte Verzögerung des Verfahrens weniger gravierend, kann offen bleiben, ob eine Verletzung des Beschleunigungsgebots vorliegt. Es genügt diesfalls, die zuständige Behörde zur besonders beförderlichen Weiterführung des Verfahrens anzuhalten und die Haft gegebenenfalls allein unter der Bedingung der Einhaltung bestimmter Fristen zu bestätigen. Ob eine Verletzung des Beschleunigungsgebots gegeben ist, kann in der Regel erst das Sachgericht unter der gebotenen Gesamtwürdigung beurteilen. Dieses wird darüber zu befinden haben, in welcher Weise - zum Beispiel durch eine Strafreduktion - es eine allfällige Verletzung des Beschleunigungsgebots berücksichtigt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_3/2010 vom 25. Januar 2010 E. 4.1). 7.4 Den Ausführungen im angefochtenen Entscheid ist zuzustimmen. Das Strafverfahren wurde während dem Strafvollzug des Beschwerdeführers nicht mit der notwendigen Beschleunigung vorangetrieben. Diese Verfahrensverzögerung ist der Strafverfolgungsbehörde anzulasten. Unter diesen Umständen haben die Staatsanwaltschaft und das erstinstanzliche Gericht dieser fragwürdigen Verzögerung Rechnung zu tragen und das Verfahren nunmehr besonders zügig weiterzuführen und zum Abschluss zu bringen. Die Staatsanwaltschaft wird, wie von ihr in Aussicht gestellt, bis Ende Juni 2011 Anklage zu erheben haben. Das zuständige Gericht wird alsdann umgehend die Hauptverhandlung durchzuführen haben, wenn es den Beschwerdeführer bis dahin in Sicherheitshaft behalten will (vgl. hierzu auch das Urteil des Bundesgerichts 1B_59/2010 vom 30. März 2010 E. 3.4). 8. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Der Beschwerdeführer ersucht um unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung. Da die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind, kann dem Gesuch entsprochen werden (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen. 2.1 Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2.2 Rechtsanwalt Thomas Fingerhuth wird zum unentgeltlichen Rechtsbeistand ernannt und für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 2'000.-- entschädigt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer sowie der Staatsanwaltschaft für Wirtschaftsstraffälle und Organisierte Kriminalität und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 7. Juni 2011 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Fonjallaz Stohner

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['a06fb7f6-e087-427e-85ba-4580ed3fe667', '3e04e0dd-5963-4134-82f0-fc8332da8487', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', 'a1c84f67-b2ce-480e-a1a1-92123cfbe091', '0488e197-828e-4218-9383-8b6ec2ffe3e0', 'a06fb7f6-e087-427e-85ba-4580ed3fe667']

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de

Sachverhalt: A. Mit Publikation im Amtsblatt vom 25. September 1998 wurde die Baulandumlegung "Bahnhof Turtmann" öffentlich aufgelegt. Im August 2001 orientierte die Ausführungskommission Baulandumlegung "Bahnhof Turtmann" alle Grundeigentümer der Baulandumlegung über die "Öffentliche Auflage Definitive Schlussrechnung - Kostenverteilerprojekt - Kostenverleger". In dieser Mitteilung führte die Ausführungskommission aus: "In der Beilage erhalten Sie Ihre Rechnung (Betreffnis) für die Baulandumlegung "Bahnhof". Sofern keine Einsprachen erfolgen, gilt diese als definitive Rechnung". Dem Kanton Wallis wurden in dieser Schlussrechnung als betroffener Grundeigentümer Fr. 269'330.95 (Rhonetalautobahn A9, Sektion Nationalstrasse) in Rechnung gestellt. Gleichzeitig wurde ein Guthaben von Fr. 89'588.45 zugunsten der Kantonsstrasse ausgewiesen. Im Einspracheverfahren gegen diese definitive Schlussabrechnung wurde vor der Ausführungskommission am 14. Dezember 2001 eine gütliche Einigung getroffen. Danach wurde die Rechnung zulasten der A9 von Fr. 269'330.95 auf Fr. 146'362.95 herabgesetzt. Das Guthaben der Kantonsstrasse reduzierte sich von Fr. 89'588.45 auf Fr. 62'525.60. Die Vereinbarung wurde von Vertretern des Kantons Wallis sowie von den Mitgliedern der Ausführungskommission unterzeichnet, und der Kanton Wallis zog seine Einsprache daraufhin zurück. Die Zahlung des Saldobetrags von Fr. 83'839.35 erfolgte in zwei Tranchen im Februar und April 2002. B. Im Amtsblatt vom 19. September 2008 publizierte die Ausführungskommission eine neue "Schlussabrechnung und Kostenverteilung (Betreffnis)". Gleichzeitig verschickte sie ein Schreiben an alle betroffenen Grundeigentümer mit dem Titel "Öffentliche Auflage; Definitive Kostenverteilung". Die neue Abrechnung vom 19. September 2008 wies eine Restschuld des Kantons Wallis von Fr. 75'103.-- aus. Gegen diese definitive Abrechnung erhob der Kanton Wallis am 13. Oktober 2008 Einsprache mit der Begründung, diese Abrechnung entspreche nicht den Tatsachen und es seien nicht alle Zahlungen der Nationalstrasse aufgeführt. Die Ausführungskommission wies die Einsprache am 26. Mai 2009 ab. Gegen diesen Entscheid gelangte der Kanton Wallis mit Beschwerde an die kantonale Rekurskommission für den Bereich Landwirtschaft und Landumlegungen. Er verlangte die Aufhebung des Entscheids der Ausführungskommission vom 26. Mai 2009 und die Anerkennung des Einspracheprotokolls vom 14. Dezember 2001 als Schlussabrechnung. Die Rekurskommission wies die Beschwerde mit Entscheid vom 25. November 2010 ab. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 22. Dezember 2010 beantragt der Kanton Wallis, der Entscheid der Rekurskommission vom 25. November 2010 sei aufzuheben. Das Einspracheprotokoll vom 14. Dezember 2001 sei als Schlussabrechnung anzuerkennen, und dem Kanton Wallis seien keine weiteren Kosten im Rahmen der Baulandumlegung "Bahnhof Turtmann" aufzuerlegen. Der Kanton rügt die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz sowie die Verletzung von Bundesrecht (Art. 5 RPG [SR 700] und <ref-law>). D. Die Ausführungskommission und die Rekurskommission verzichten im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren auf eine Stellungnahme.

Erwägungen: 1. Der angefochtene Entscheid betrifft die Verteilung der Kosten der Baulandumlegung auf die betroffenen Grundeigentümer. Es handelt sich dabei um eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit im Sinne von <ref-law>. Umstritten ist die Schlussabrechnung, welche das kantonale Verfahren abschliesst und somit einen Endentscheid darstellt (<ref-law>). 1.1 Nach <ref-law> setzen die Kantone als unmittelbare Vorinstanzen des Bundesgerichts, von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen, obere Gerichte ein. Nach Art. 50 des kantonalen Gesetzes vom 16. November 1989 über die Landumlegung und die Grenzregulierung (LGG/VS) können die Beschlüsse der Ausführungskommission mit Beschwerde an die kantonale Rekurskommission für den Bereich Landwirtschaft und Landumlegungen weitergezogen werden. Bei dieser Rekurskommission handelt es sich nach Art. 9 des kantonalen Gesetzes vom 8. Februar 2007 über die Landwirtschaft und die Entwicklung des ländlichen Raumes (Landwirtschaftsgesetz; GLER) um eine richterliche Behörde, die vom Grossen Rat des Kantons Wallis ernannt wird und als letzte kantonale Instanz entscheidet (Art. 104 GLER). Ihre Zuständigkeit erstreckt sich auf das ganze Kantonsgebiet. Da ihre Entscheide insbesondere bei keiner anderen kantonalen Instanz anfechtbar sind, erfüllt sie die Anforderungen an eine obere richterliche Behörde im Sinne von <ref-law> (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_346/2009 vom 6. November 2009 E. 4 mit Hinweisen). 1.2 Das allgemeine Beschwerderecht nach <ref-law> ist grundsätzlich auf Privatpersonen zugeschnitten. Gemeinwesen können es für sich in Anspruch nehmen, wenn sie durch die angefochtene Verfügung gleich oder ähnlich wie Private betroffen sind (<ref-ruling> E. 1.4 S. 268; <ref-ruling> E. 4.1 S. 278; je mit Hinweisen). Der Kanton Wallis führt Beschwerde in seiner Eigenschaft als von der Baulandumlegung betroffener Grundeigentümer, der zur Zahlung weiterer Beiträge verpflichtet wurde. Er ist durch den angefochtenen Entscheid als Grundeigentümer besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 89 Abs. 1 lit. b und c BGG). Da er auch am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat (<ref-law>), ist die Beschwerdeberechtigung zu bejahen. 1.3 Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt und geben zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist somit einzutreten. 2. Der Kanton Wallis macht geltend, das Landumlegungsverfahren sei mit der Erledigung der Einsprache gegen die Schlussrechnung vom 14. Dezember 2001 abgeschlossen worden. Die Vorinstanz gehe zu Unrecht davon aus, es habe sich dabei nur um eine Abrechnung über Zwischenleistungen gehandelt. 2.1 Das Verfahren der Landumlegung ist in den Art. 39 ff. LGG/VS geregelt. Zu den Aufgaben der Ausführungskommission gehören nach Art. 40 Abs. 3 LGG/VS die Vornahme der Schätzung des alten Bestandes, die Erstellung des Verzeichnisses der Neuzuteilungsansprüche und der ausgeschiedenen Landflächen, die Erstellung der Pläne der öffentlichen Anlagen für die Neuzuteilung, die Erstellung des Plans für die Neuzuteilung, die Ermittlung der Entschädigungen (Mehr- oder Minderwerte), die Erhebung von Zwischenleistungen sowie die Erstellung des Kostenverteilungsschlüssels und der Schlussabrechnung. Diese einzelnen Teilschritte des Verfahrens werden nach Massgabe des Fortschritts der Arbeiten jeweils öffentlich aufgelegt und können im Anschluss daran Gegenstand einer Einsprache bilden (Art. 47 f. LGG/VS). Während der Ausführung des Werks können nach Art. 44 LGG/VS Zwischenleistungen aufgrund der bereits getätigten Ausgaben erhoben werden. Das Verzeichnis dieser Leistungen wird in der für die endgültige Verteilung vorgesehenen Form öffentlich aufgelegt und gilt als Vollstreckungstitel. 2.2 Die Dokumente, die vom 3. September bis 3. Oktober 2001 öffentlich aufgelegt wurden und der Einspracheerledigung durch die Ausführungskommission vom 14. Dezember 2001 zu Grunde lagen, sind als "Definitive Schlussrechnung" bezeichnet. Dies trifft insbesondere auf den Kostenverleger und die auf die einzelnen Eigentümer entfallenden Betreffnisse zu. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz bestehen keine Hinweise darauf, dass damals lediglich eine Abrechnung über Zwischenleistungen oder eine provisorische Berechnung der Kosten vorgelegen hätte. Die Ausführungskommission verwendete auf sämtlichen Unterlagen ausdrücklich und unmissverständlich die Bezeichnung "Definitive Schlussrechnung". Daraus folgt, dass die an der Baulandumlegung Beteiligten nicht davon ausgehen mussten, dass sie über sechs Jahre nach rechtskräftiger Erledigung der Einsprachen mit einer neuen "Schlussabrechnung" konfrontiert würden. Auch im kantonalen Recht, welches das Verfahren der Landumlegungen regelt, besteht keine Grundlage für die Erstellung einer späteren Schlussabrechnung. Es ist denn auch nicht ersichtlich, aus welchen Gründen sich die Ausführungskommission veranlasst sah, nochmals eine Schlussrechnung zu erstellen. Das Vorgehen der Vorinstanzen ist mit dem Willkürverbot (<ref-law>) nicht vereinbar. Die Beschwerde des Kantons Wallis ist somit gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. 3. Dem Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens entsprechend sind keine Gerichtskosten zu erheben und keine Parteientschädigungen zuzusprechen (Art. 66 Abs. 4 und Art. 68 Abs. 3 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, und der Entscheid vom 25. November 2010 der Rekurskommission des Kantons Wallis für den Bereich Landwirtschaft und Landumlegungen wird aufgehoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben und keine Parteientschädigungen zugesprochen. 3. Dieses Urteil wird dem Kanton Wallis, der Ausführungskommission Baulandumlegung "Bahnhof Turtmann" und der Rekurskommission des Kantons Wallis für den Bereich Landwirtschaft und Landumlegungen schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 16. März 2011 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Fonjallaz Haag

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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fr

Faits: Faits: A. Par jugement du 4 décembre 2003, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de l'Est vaudois a condamné X._, ressortissant albanais né en 1976, pour blanchiment d'argent, infraction à la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE) et infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants (LStup), à onze ans de réclusion, sous déduction de 898 jours de détention préventive, et l'a expulsé du territoire suisse pour quinze ans. Par le même jugement, le tribunal a aussi condamné Y._, ressortissant albanais né en 1978, pour abus de la détresse, rupture de ban, blanchiment d'argent, infraction à la LSEE et infraction grave à la LStup, à onze ans de réclusion, sous déduction de 898 jours de détention préventive, et a ordonné son expulsion à vie du territoire suisse. Il ressort notamment ce qui suit de ce jugement: X._ et Y._ ont participé à un important trafic de stupéfiants dans la région de Vevey. Après avoir mélangé de l'héroïne avec des produits de coupage et l'avoir répartie en sachet de 5 grammes, ils ont revendu la drogue directement ou par l'intermédiaire de jeunes albanais recrutés en Italie. Ils ont ainsi mis sur le marché au moins 4'260 grammes d'héroïne coupée. Ils ont également acquis 50 grammes de cocaïne et en ont vendu une quinzaine de grammes; le solde a été séquestré. A une reprise au moins, Y._ a profité de la situation financière précaire et de l'état de manque de la dénommée Z._ pour entretenir avec elle des relations sexuelles dans la cage d'escalier d'un immeuble, en échange de quoi il lui a remis 10 gramme d'héroïne. Il a également profité de la toxicomanie de B._ pour obtenir de celle-ci une fellation, en échange d'un rabais de 100 francs sur 5 grammes d'héroïne. En ce qui concerne les antécédents, Y._ a été condamné le 28 août 1998 par le Tribunal correctionnel de Lausanne, pour infraction et contravention à la LStup, à huit mois d'emprisonnement et à cinq ans d'expulsion du territoire suisse. Il a ainsi été renvoyé dans son pays en novembre 1998. Il est revenu en Suisse un mois plus tard. Le Procureur général du canton de Genève l'a condamné le 15 décembre 1998, pour vol, dommages à la propriété, violation de domicile et rupture de ban, à quatre mois d'emprisonnement et à sept ans d'expulsion. Quant à X._, ses casiers judiciaires suisse et italien ne comportent aucune inscription. En ce qui concerne les antécédents, Y._ a été condamné le 28 août 1998 par le Tribunal correctionnel de Lausanne, pour infraction et contravention à la LStup, à huit mois d'emprisonnement et à cinq ans d'expulsion du territoire suisse. Il a ainsi été renvoyé dans son pays en novembre 1998. Il est revenu en Suisse un mois plus tard. Le Procureur général du canton de Genève l'a condamné le 15 décembre 1998, pour vol, dommages à la propriété, violation de domicile et rupture de ban, à quatre mois d'emprisonnement et à sept ans d'expulsion. Quant à X._, ses casiers judiciaires suisse et italien ne comportent aucune inscription. B. Par arrêt du 11 mars 2004, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de X._ et a confirmé le jugement de première instance. Par le même arrêt, elle a aussi rejeté le recours de Y._. B. Par arrêt du 11 mars 2004, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de X._ et a confirmé le jugement de première instance. Par le même arrêt, elle a aussi rejeté le recours de Y._. C. X._ forme un recours de droit public et un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut à son annulation et sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire. La Cour de cassation vaudoise s'est référée à son arrêt. Le Ministère public vaudois conclut au rejet du pourvoi en nullité.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Conformément à l'art. 275 al. 5 PPF, le recours de droit public est examiné en premier lieu. I. Recours de droit public I. Recours de droit public 2. 2.1 Le recours de droit public au Tribunal fédéral est ouvert contre une décision cantonale pour violation des droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 let. a OJ). Il n'est en revanche pas ouvert pour se plaindre d'une violation du droit fédéral, qui peut donner lieu à un pourvoi en nullité (art. 269 al. 1 PPF); un tel grief ne peut donc pas être invoqué dans le cadre d'un recours de droit public, qui est subsidiaire (art. 84 al. 2 OJ; art. 269 al. 2 PPF). 2.2 En vertu de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier de lui-même si la décision attaquée est en tous points conforme au droit ou à l'équité. Il n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours. Le recourant ne saurait se contenter de soulever de vagues griefs ou de renvoyer aux actes cantonaux (<ref-ruling> consid. 1.6 p. 189, 113 consid. 2.1 p. 120; <ref-ruling> consid. 1c p. 76). Le Tribunal fédéral n'entre pas non plus en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 1b p. 495). 2.2 En vertu de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier de lui-même si la décision attaquée est en tous points conforme au droit ou à l'équité. Il n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours. Le recourant ne saurait se contenter de soulever de vagues griefs ou de renvoyer aux actes cantonaux (<ref-ruling> consid. 1.6 p. 189, 113 consid. 2.1 p. 120; <ref-ruling> consid. 1c p. 76). Le Tribunal fédéral n'entre pas non plus en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 1b p. 495). 3. Le recourant se plaint de l'établissement des faits. Il invoque à ce propos la violation de la présomption d'innocence (ou de la maxime "in dubio pro reo") et l'arbitraire dans l'appréciation des preuves. Consacrée par les art. 32 al. 1 Cst. et 6 par. 2 CEDH, la présomption d'innocence interdit au juge de prononcer une condamnation alors qu'il éprouve des doutes sur la culpabilité de l'accusé. Des doutes abstraits ou théoriques, qui sont toujours possibles, ne suffisent cependant pas à exclure une condamnation. Pour invoquer utilement la présomption d'innocence, le condamné doit donc démontrer que le juge de la cause pénale, à l'issue d'une appréciation exempte d'arbitraire de l'ensemble des preuves à sa disposition, aurait dû éprouver des doutes sérieux et irréductibles au sujet de la culpabilité (<ref-ruling> consid. 2 p. 40; <ref-ruling> consid. 2a p. 87/88; <ref-ruling> consid. 2e p. 38, consid. 4b p. 40). Une décision est arbitraire, donc contraire à l'art. 9 Cst., lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Le Tribunal fédéral n'invalide l'appréciation retenue par le juge de la cause que si elle apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective ou adoptée sans motifs objectifs. Il ne suffit pas que les motifs du verdict soient insoutenables; il faut en outre que l'appréciation soit arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 4 p. 58). En matière d'appréciation des preuves et d'établissement des faits, la décision n'est arbitraire que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, s'il a omis, sans raison sérieuse, de tenir compte d'un moyen important propre à modifier la décision attaquée ou encore si, sur la base des éléments recueillis, il a fait des déductions insoutenables (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 9). En matière d'appréciation des preuves et d'établissement des faits, la décision n'est arbitraire que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, s'il a omis, sans raison sérieuse, de tenir compte d'un moyen important propre à modifier la décision attaquée ou encore si, sur la base des éléments recueillis, il a fait des déductions insoutenables (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 9). 4. 4.1 Le recourant conteste d'abord avoir acheté 5 kilos d'héroïne comme cela ressort de l'arrêt attaqué (p. 2). Cette quantité ne repose selon lui sur aucun élément probant. La critique est infondée. Il ressort certes de l'arrêt attaqué que le recourant a acquis 5 kilos d'héroïne. Toutefois, le passage incriminé est incomplet en raison d'une inadvertance rédactionnelle. Ce passage n'est en effet pas censé s'écarter du jugement de première instance, mais doit uniquement en reprendre la substance. L'arrêt attaqué le précise expressément en introduction de l'exposé des faits. Or, le jugement de première instance (p. 12) mentionne simplement que, selon l'ordonnance de renvoi, le recourant et son coaccusé Y._ ont acquis 5 kilos d'héroïne. En revanche, il n'en ressort pas que le contenu de ladite ordonnance de renvoi est tenu pour établi en ce qui concerne les 5 kilos d'héroïne. Au contraire, le Tribunal correctionnel s'est déclaré convaincu que le recourant était impliqué pour 4'260 grammes d'héroïne (cf. jugement de première instance, p. 15). C'est la même quantité qui est prise en considération dans l'arrêt attaqué (p. 9/10). Il n'apparaît donc pas, malgré l'inadvertance rédactionnelle en page 2 de l'arrêt attaqué, qu'une quantité de 5 kilos d'héroïne aurait été imputée au recourant. 4.2 Le recourant conteste avoir vendu 4'260 grammes d'héroïne. Il met en cause le calcul auquel a procédé la Cour de cassation vaudoise. Il se prévaut aussi du fait que son coaccusé Y._ est revenu sur ses premières déclarations pour finalement admettre que lui et le recourant avaient vendu 2'895 grammes au plus. Selon les aveux de Y._ juste après son arrestation, il a revendu avec le recourant entre 3,8 et 4,3 kilos d'héroïne. Lors des auditions ultérieures, Y._ est revenu sur ses déclarations initiales et a uniquement reconnu un trafic portant sur 2'895 grammes. Le Tribunal correctionnel a prêté foi aux premières déclarations de Y._. Il a à cet égard exposé que celui-ci avait initialement fourni des indications claires et que la diminution de la quantité trafiquée résultait de sa conscience progressive des enjeux judiciaires. Ces explications sont convaincantes. Le recourant se contente de leur opposer sa propre version au travers d'une libre discussion des faits. L'argumentation qu'il développe est appellatoire, partant, irrecevable (consid. 2.2). La Cour de cassation vaudoise a admis que le Tribunal correctionnel n'avait pas précisé comment il parvenait à 4'260 grammes d'héroïne. Elle a ainsi complété l'état de fait en application des art. 433a al. 1 et 444 al. 2 du Code de procédure pénal vaudois et a fourni le détail du calcul aboutissant à 4'260 grammes. Le recourant affirme que la Cour de cassation vaudoise a de la sorte tenté de trouver a posteriori une justification à la quantité de drogue retenue. Il discute librement du mode de calcul, mais ne tente pas de démontrer précisément en quoi le raisonnement suivi par la Cour de cassation vaudoise serait entaché d'arbitraire. La motivation qu'il présente est insuffisante au regard des exigences minimales de l'art. 90 al. 1 let. b OJ. Elle est irrecevable. Le recourant met encore en cause l'un des éléments du calcul pris en compte par la Cour de cassation vaudoise (27,4 grammes séquestrés à Vevey). L'argument tombe à faux. En effet, la quantité de drogue en cause perd de l'importance pour fixer la peine lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, la limite du cas grave est déjà largement dépassée (<ref-ruling> consid. 2b/aa p. 196). Le fait qu'une éventuelle erreur pourrait conduire à retrancher quelques grammes n'est par conséquent de toute façon pas de nature à faire apparaître la solution retenue comme arbitraire dans son résultat. 4.3 Le recourant juge encore arbitraire la considération selon laquelle il s'est montré hermétique à l'intervention de la justice ou celle selon laquelle il a fait montre de mépris envers l'autorité. Le Tribunal correctionnel a mentionné que le recourant était adepte de dénégations ridicules au regard des éléments de preuve disponibles et qu'il n'avait même pas daigné donner sa véritable identité au juge d'instruction. Le recourant reconnaît lui-même dans son mémoire qu'"il a parfois nié des faits dûment établis par l'enquête". A partir de là, il n'était pas insoutenable d'opposer au recourant sa mauvaise foi en procédure. Les remarques du Tribunal correctionnel sont ainsi exemptes d'arbitraire. Le Tribunal correctionnel a mentionné que le recourant était adepte de dénégations ridicules au regard des éléments de preuve disponibles et qu'il n'avait même pas daigné donner sa véritable identité au juge d'instruction. Le recourant reconnaît lui-même dans son mémoire qu'"il a parfois nié des faits dûment établis par l'enquête". A partir de là, il n'était pas insoutenable d'opposer au recourant sa mauvaise foi en procédure. Les remarques du Tribunal correctionnel sont ainsi exemptes d'arbitraire. 5. Le recours de droit public était d'emblée dépourvu de chances de succès. La requête d'assistance judiciaire doit ainsi être rejetée (art. 152 al. 1 OJ). Le recourant, qui succombe, supporte les frais relatifs à ce recours (art. 156 al. 1 OJ), lesquels sont fixés de manière réduite pour tenir compte de sa mauvaise situation financière. II. Pourvoi en nullité II. Pourvoi en nullité 6. Saisi d'un pourvoi en nullité, le Tribunal fédéral contrôle l'application du droit fédéral (art. 269 PPF) sur la base d'un état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 273 al. 1 let. b et 277bis al. 1 PPF). Il ne peut donc pas revoir les faits retenus dans la décision attaquée ni la manière dont ils ont été établis, de sorte que ces points, sous peine d'irrecevabilité, ne peuvent pas être remis en cause dans le pourvoi (<ref-ruling> consid. 1 p. 66/67). 6. Saisi d'un pourvoi en nullité, le Tribunal fédéral contrôle l'application du droit fédéral (art. 269 PPF) sur la base d'un état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 273 al. 1 let. b et 277bis al. 1 PPF). Il ne peut donc pas revoir les faits retenus dans la décision attaquée ni la manière dont ils ont été établis, de sorte que ces points, sous peine d'irrecevabilité, ne peuvent pas être remis en cause dans le pourvoi (<ref-ruling> consid. 1 p. 66/67). 7. Invoquant une violation de l'<ref-law>, le recourant se plaint de la peine infligée. 7.1 Les critères en matière de fixation de la peine ont été rappelés à l'arrêt publié aux <ref-ruling>. Il convient de s'y référer. 7.2 Selon le recourant, trop de poids a été accordé à son absence de collaboration lors de l'enquête. Dans la mesure où le recourant remet en cause les faits constatés, son argumentation est irrecevable. Le droit fédéral n'exclut pas la prise en compte au stade de la fixation de la peine, c'est-à-dire une fois la culpabilité de l'accusé établie, de l'attitude de celui-ci en cours de procédure (<ref-ruling> consid. 2b p. 25). On déduit des constatations cantonales que le recourant a persisté à nier l'évidence. L'autorité cantonale n'a pas violé l'<ref-law> en reprochant au recourant son attitude négative lors de l'enquête. Savoir quel poids accorder à cet élément est une pure question d'appréciation, à l'égard de laquelle l'autorité cantonale dispose d'un large pouvoir. 7.3 Le recourant est d'avis que son jeune âge n'a pas été pris en compte. L'argument est infondé. Il ressort du jugement de première instance (p. 9) que le recourant est né en 1976. On ne saurait par conséquent conclure que cet élément a été omis. De plus, cet élément n'était pas d'une importance telle dans le cas d'espèce qu'il s'imposait de l'évoquer une fois encore expressément au stade de la discussion sur la peine. 7.4 Le recourant se plaint d'une inégalité de traitement avec son coaccusé. Il n'aurait pas dû être condamné à une peine identique à celle infligée à celui-ci, mais inférieure. Dans le contexte de la fixation de la peine, il est possible de faire valoir une inégalité de traitement (<ref-ruling> consid. 3a p. 144). Les disparités en matière de fixation de la peine s'expliquent normalement par le principe de l'individualisation des peines (<ref-ruling> consid. 2c p. 47). Néanmoins, l'idée de ne pas créer un écart trop important entre deux coaccusés qui ont participé ensemble au même complexe de faits délictueux est soutenable (<ref-ruling> consid. 2b p. 154). Il ressort des constatations cantonales que le recourant n'a pas d'antécédents. Son coaccusé a déjà subi deux condamnations en Suisse et a commis les présentes infractions en état de récidive (<ref-law>). Celui-ci a bien collaboré au début de l'enquête mais est ensuite revenu sur ses déclarations. Outre les infractions qui se recoupent avec celles retenues à l'encontre du recourant, le coaccusé a également été condamné pour abus de la détresse et rupture de ban. Le Tribunal correctionnel a justifié la peine de réclusion identique infligée au recourant en raison de son attitude négative lors de l'enquête. La Cour de cassation vaudoise a relevé que le coaccusé était certes en état de récidive et qu'il avait commis plus d'infractions que le recourant, mais a souligné sa bonne collaboration en début d'enquête alors que le recourant avait appliqué la loi du silence et s'était montré méprisant envers les enquêteurs, allant jusqu'à refuser de donner sa véritable identité. Elle a ajouté que l'effet aggravant du concours d'infractions retenues à la charge des coaccusés ne justifiait pas de différencier les peines car la culpabilité était principalement déterminée, selon l'<ref-law>, par l'infraction la plus grave, soit l'infraction commune à la LStup. Dans sa détermination, le Ministère public veut imputer un rôle plus important au recourant pour ce qui concerne les infractions communes (blanchiment d'argent, infraction à la LSEE et infraction grave à la LStup). Il relève en particulier que celui-ci surveillait l'activité des revendeurs et qu'il a fait venir ces derniers depuis l'Italie. Cette motivation se heurte aux constatations cantonales. Le Tribunal correctionnel a en effet mentionné que le rôle des coaccusés était interchangeable et que leur trafic était entièrement commun (cf. jugement de première instance, p. 14). La Cour de cassation vaudoise a aussi imputé au coaccusé le fait d'avoir fait venir des revendeurs depuis l'étranger (cf. arrêt attaqué, p. 16). Les constatations cantonales ne permettent pas non plus de distinguer de manière significative la culpabilité des coaccusés pour les opérations de blanchiment (23'000 francs au profit du recourant, 16'000 francs au profit du coaccusé; cf. jugement de première instance, p. 16/17). Il faut donc conclure que le recourant et son coaccusé ont joué un rôle similaire dans la commission des infractions communes. Le coaccusé a agi en état de récidive et a commis des infractions supplémentaires par rapport au recourant. La bonne attitude du coaccusé au début de l'enquête peut compenser une circonstance aggravante, telle la récidive. De même, en comparaison, l'absence d'antécédents du recourant contrebalance dans une certaine mesure son mauvais comportement lors de l'enquête. Cependant, dans le cas d'espèce, la seule attitude positive du coaccusé au début de l'enquête ne permet pas de compenser tous les éléments aggravants à sa charge et d'expliquer l'identité des peines infligées. En particulier, les autres infractions imputées au coaccusé ne sauraient être qualifiées de négligeables. Conformément à l'<ref-law> et contrairement à ce que paraît supposer la Cour de cassation vaudoise, elles doivent être sanctionnées par une augmentation de la peine. Il apparaît ainsi légitime de réprimer plus lourdement le coaccusé par rapport au recourant. Comme le relève le recourant, le Ministère public avait d'ailleurs requis des peines différenciées aux débats (cf. jugement de première instance, p. 6). En infligeant une même sanction, l'autorité cantonale a violé l'égalité de traitement entre coaccusés. L'identité des peines revient en effet, compte tenu des infractions en cause, à réprimer plus sévèrement le recourant, sans raison valable dans les circonstances d'espèce. A cet égard, le pourvoi doit être admis. Le coaccusé a agi en état de récidive et a commis des infractions supplémentaires par rapport au recourant. La bonne attitude du coaccusé au début de l'enquête peut compenser une circonstance aggravante, telle la récidive. De même, en comparaison, l'absence d'antécédents du recourant contrebalance dans une certaine mesure son mauvais comportement lors de l'enquête. Cependant, dans le cas d'espèce, la seule attitude positive du coaccusé au début de l'enquête ne permet pas de compenser tous les éléments aggravants à sa charge et d'expliquer l'identité des peines infligées. En particulier, les autres infractions imputées au coaccusé ne sauraient être qualifiées de négligeables. Conformément à l'<ref-law> et contrairement à ce que paraît supposer la Cour de cassation vaudoise, elles doivent être sanctionnées par une augmentation de la peine. Il apparaît ainsi légitime de réprimer plus lourdement le coaccusé par rapport au recourant. Comme le relève le recourant, le Ministère public avait d'ailleurs requis des peines différenciées aux débats (cf. jugement de première instance, p. 6). En infligeant une même sanction, l'autorité cantonale a violé l'égalité de traitement entre coaccusés. L'identité des peines revient en effet, compte tenu des infractions en cause, à réprimer plus sévèrement le recourant, sans raison valable dans les circonstances d'espèce. A cet égard, le pourvoi doit être admis. 8. Vu l'issue du pourvoi, il ne sera pas perçu de frais et une indemnité de dépens sera allouée au mandataire du recourant pour la procédure devant le Tribunal fédéral (art. 278 al. 3 PPF). La requête d'assistance judiciaire devient ainsi sans objet.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours de droit public est rejeté dans la mesure où il est recevable. 1. Le recours de droit public est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Le pourvoi en nullité est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. 2. Le pourvoi en nullité est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. 3. La requête d'assistance judiciaire est rejetée s'agissant du recours de droit public. Elle est sans objet en ce qui concerne le pourvoi en nullité. 3. La requête d'assistance judiciaire est rejetée s'agissant du recours de droit public. Elle est sans objet en ce qui concerne le pourvoi en nullité. 4. Un émolument judiciaire de 800 francs est mis à la charge du recourant pour le recours de droit public. 4. Un émolument judiciaire de 800 francs est mis à la charge du recourant pour le recours de droit public. 5. La Caisse du Tribunal fédéral versera une indemnité de 2'000 francs au mandataire du recourant pour le pourvoi en nullité. 5. La Caisse du Tribunal fédéral versera une indemnité de 2'000 francs au mandataire du recourant pour le pourvoi en nullité. 6. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Ministère public du canton de Vaud et au Tribunal cantonal vaudois, Cour de cassation pénale. Lausanne, le 16 août 2004 Au nom de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

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016e030c-9682-4717-9a3e-1c6a509adc8b

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte X._ mit Urteil vom 9. Juli 2004 der vorsätzlichen Tötung gemäss <ref-law>, des Diebstahls gemäss <ref-law> sowie der versuchten Hehlerei gemäss <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> schuldig und verurteilte ihn zu zwölf Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft und des vorzeitigen Strafvollzuges. Ferner stellte es fest, dass der Beurteilte gegenüber dem Hinterbliebenen des Opfers dem Grundsatz nach in vollem Umfang für den entstandenen allfälligen Schaden hafte. Für die Festsetzung der Höhe des Schadenersatzes verwies es diesen auf den Weg des Zivilprozesses. Schliesslich verpflichtete es X._, dem Geschädigten eine Genugtuung in der Höhe von Fr. 25'000.-- zuzüglich 5 % Zins seit dem 1. Dezember 2000 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wies es das Genugtuungsbegehren ab. A. Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte X._ mit Urteil vom 9. Juli 2004 der vorsätzlichen Tötung gemäss <ref-law>, des Diebstahls gemäss <ref-law> sowie der versuchten Hehlerei gemäss <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> schuldig und verurteilte ihn zu zwölf Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft und des vorzeitigen Strafvollzuges. Ferner stellte es fest, dass der Beurteilte gegenüber dem Hinterbliebenen des Opfers dem Grundsatz nach in vollem Umfang für den entstandenen allfälligen Schaden hafte. Für die Festsetzung der Höhe des Schadenersatzes verwies es diesen auf den Weg des Zivilprozesses. Schliesslich verpflichtete es X._, dem Geschädigten eine Genugtuung in der Höhe von Fr. 25'000.-- zuzüglich 5 % Zins seit dem 1. Dezember 2000 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wies es das Genugtuungsbegehren ab. B. X._ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, die Ziffern 1 und 2 des angefochtenen Urteils seien aufzuheben, und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. B. X._ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, die Ziffern 1 und 2 des angefochtenen Urteils seien aufzuheben, und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. C. Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Vernehmlassungen wurden nicht eingeholt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Vorinstanz stellt folgenden, für den Kassationshof verbindlichen Sachverhalt fest (Art. 277bis Abs. 1 BStP): Ungefähr eine Woche vor dem 30. November 2000 begab sich der Beschwerdeführer zum späteren Opfer A._ in dessen Wohnung in Zürich, um ein Gramm Kokain zum Eigenkonsum zu kaufen. Dabei führte er einen Koffer mit sich, der zehn durch unbekannte Dritte gestohlene brillantbesetzte Damenuhren im Neuwert von ungefähr Fr. 30'000.-- enthielt und den er kurz zuvor auf Kommission zum Verkaufen für ca. Fr. 10'000.-- entgegen genommen hatte. In der Folge gerieten der Beschwerdeführer und das spätere Opfer wegen Schulden, welche der Beschwerdeführer bei einem gemeinsamen Bekannten hatte, in Streit, in dessen Verlauf A._ den Beschwerdeführer mit einer Schusswaffe bedrohte und ihm den Koffer mit dem Schmuck gewissermassen als Pfand abnahm. Am Donnerstag, den 30. November 2000, wollte der Beschwerdeführer den Schmuckkoffer bei A._ wieder abholen. Nachdem er diesem sein Kommen telefonisch vorangekündigt hatte, suchte er im Hinblick auf diesen Besuch um ca. 14.00 Uhr einen Bekannten in Zürich auf, um sich eine Schusswaffe auszuleihen. Dieser händigte dem Beschwerdeführer daraufhin einen Revolver "Smith & Wesson Colt", Kal. 38, den er zuvor geladen hatte, und eine Schachtel Munition aus. Nachdem der Beschwerdeführer A._ noch zwei weitere Male angerufen hatte, ging er in dessen Wohnung und verlangte seinen Schmuckkoffer zurück. A._ war zur Rückgabe bereit, erklärte aber, er müsse den Koffer erst auswärts holen. Die beiden kamen überein, dass der Beschwerdeführer in der Zwischenzeit mit A._s Hund spazieren gehe. Um ca. 16.00 Uhr kehrte der Beschwerdeführer mit dem Hund zurück und forderte A._, der in der Küche auf einem Stuhl sass, auf, ihm den Koffer nun auszuhändigen, andernfalls er Leute bei ihm vorbei schicken werde. Als dieser sich daraufhin umdrehte und nach vorn bückte, zog der Beschwerdeführer - überzeugt davon, der andere hole von irgendwoher seine Waffe heraus, mit der er ihn schon eine Woche zuvor bedroht hatte - den von ihm selbst unter dem Hemd im Hosenbund mitgeführten geladenen Revolver und gab einen Schuss in Richtung von A._ ab. Das abgefeuerte Projektil traf diesen am rechten Teil des Hinterkopfs, durchschlug Schädel und Hirn und trat in leicht aufsteigender und nach rechts abweichender Richtung bei der Stirne vorne rechts wieder aus. A._ stürzte vom Stuhl zu Boden und blieb schwer verletzt liegen. Der Beschwerdeführer verliess zunächst die Wohnung, kehrte indes wenig später wieder zurück und nahm neben dem Schmuckkoffer verschiedene weitere Wertgegenstände an sich, um einen Raub vorzutäuschen. A._ erlag am folgenden Tag im Universitätsspital Zürich den erlittenen Verletzungen. Am Donnerstag, den 30. November 2000, wollte der Beschwerdeführer den Schmuckkoffer bei A._ wieder abholen. Nachdem er diesem sein Kommen telefonisch vorangekündigt hatte, suchte er im Hinblick auf diesen Besuch um ca. 14.00 Uhr einen Bekannten in Zürich auf, um sich eine Schusswaffe auszuleihen. Dieser händigte dem Beschwerdeführer daraufhin einen Revolver "Smith & Wesson Colt", Kal. 38, den er zuvor geladen hatte, und eine Schachtel Munition aus. Nachdem der Beschwerdeführer A._ noch zwei weitere Male angerufen hatte, ging er in dessen Wohnung und verlangte seinen Schmuckkoffer zurück. A._ war zur Rückgabe bereit, erklärte aber, er müsse den Koffer erst auswärts holen. Die beiden kamen überein, dass der Beschwerdeführer in der Zwischenzeit mit A._s Hund spazieren gehe. Um ca. 16.00 Uhr kehrte der Beschwerdeführer mit dem Hund zurück und forderte A._, der in der Küche auf einem Stuhl sass, auf, ihm den Koffer nun auszuhändigen, andernfalls er Leute bei ihm vorbei schicken werde. Als dieser sich daraufhin umdrehte und nach vorn bückte, zog der Beschwerdeführer - überzeugt davon, der andere hole von irgendwoher seine Waffe heraus, mit der er ihn schon eine Woche zuvor bedroht hatte - den von ihm selbst unter dem Hemd im Hosenbund mitgeführten geladenen Revolver und gab einen Schuss in Richtung von A._ ab. Das abgefeuerte Projektil traf diesen am rechten Teil des Hinterkopfs, durchschlug Schädel und Hirn und trat in leicht aufsteigender und nach rechts abweichender Richtung bei der Stirne vorne rechts wieder aus. A._ stürzte vom Stuhl zu Boden und blieb schwer verletzt liegen. Der Beschwerdeführer verliess zunächst die Wohnung, kehrte indes wenig später wieder zurück und nahm neben dem Schmuckkoffer verschiedene weitere Wertgegenstände an sich, um einen Raub vorzutäuschen. A._ erlag am folgenden Tag im Universitätsspital Zürich den erlittenen Verletzungen. 2. 2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe in Notwehr gehandelt. A._ habe sich zum Tatzeitpunkt blitzschnell auf dem Stuhl gedreht und sich nach unten gebückt. Er habe sich gleich verhalten wie anlässlich der Auseinandersetzung eine Woche zuvor, als er sich nach der abrupten Drehung auf seinem Stuhl ebenfalls gebückt und eine Schusswaffe ergriffen habe, um ihn zu bedrohen. Das Opfer habe somit Bewegungen gemacht, die als Angriffsvorbereitungen hätten gedeutet werden können und die Anzeichen für einen bevorstehenden Angriff darstellten. Er habe aufgrund der fast identischen Bewegungen des Opfers davon ausgehen müssen, dass ein Angriff unmittelbar bevorstehe. Die Schussabgabe sei daher als Notwehr und nicht als blosse Präventivabwehr zu würdigen. 2.2 Die Vorinstanz nimmt in rechtlicher Hinsicht an, die Schussabgabe sei in einer gespannten, von der Aggression des Opfers geprägten Situation erfolgt, die im Zusammenhang mit der vom Beschwerdeführer geforderten Rückgabe des Schmuckkoffers entstanden sei. Sie kommt indessen zum Schluss, eine Notwehrlage habe nicht vorgelegen. Daran ändere nichts, dass A._ eine Schusswaffe besessen habe und den Beschwerdeführer bei der letzten Auseinandersetzung damit bedroht habe. Selbst wenn man annehmen wollte, dass er tatsächlich eine Pistole habe behändigen wollen, wie es sich der Beschwerdeführer vorgestellt habe, so könne die Bewegung des Opfers, das sich auf dem Stuhl umgedreht und gebückt hatte, noch nicht als Handlung angesehen werden, die als unmittelbare Vorbereitung für einen Angriff zu deuten gewesen sei. Das folge auch daraus, dass A._ den Beschwerdeführer nicht etwa verbal bedroht oder gar eine Erschiessung angedroht habe. Anzeichen für eine Gefahr, welche eine Verteidigungshandlung nahegelegt hätte, hätten in jenem Moment noch nicht bestanden. Wenn der Beschwerdeführer unter den gegebenen Umständen geschossen habe, so sei er damit zwar möglicherweise einem Angriff zuvor gekommen. Dieser sei aber noch unsicher gewesen. Die Tat könne daher jedenfalls nicht als eine rechtfertigende Abwehrhandlung qualifiziert werden. 2.2 Die Vorinstanz nimmt in rechtlicher Hinsicht an, die Schussabgabe sei in einer gespannten, von der Aggression des Opfers geprägten Situation erfolgt, die im Zusammenhang mit der vom Beschwerdeführer geforderten Rückgabe des Schmuckkoffers entstanden sei. Sie kommt indessen zum Schluss, eine Notwehrlage habe nicht vorgelegen. Daran ändere nichts, dass A._ eine Schusswaffe besessen habe und den Beschwerdeführer bei der letzten Auseinandersetzung damit bedroht habe. Selbst wenn man annehmen wollte, dass er tatsächlich eine Pistole habe behändigen wollen, wie es sich der Beschwerdeführer vorgestellt habe, so könne die Bewegung des Opfers, das sich auf dem Stuhl umgedreht und gebückt hatte, noch nicht als Handlung angesehen werden, die als unmittelbare Vorbereitung für einen Angriff zu deuten gewesen sei. Das folge auch daraus, dass A._ den Beschwerdeführer nicht etwa verbal bedroht oder gar eine Erschiessung angedroht habe. Anzeichen für eine Gefahr, welche eine Verteidigungshandlung nahegelegt hätte, hätten in jenem Moment noch nicht bestanden. Wenn der Beschwerdeführer unter den gegebenen Umständen geschossen habe, so sei er damit zwar möglicherweise einem Angriff zuvor gekommen. Dieser sei aber noch unsicher gewesen. Die Tat könne daher jedenfalls nicht als eine rechtfertigende Abwehrhandlung qualifiziert werden. 3. 3.1 Wird jemand ohne Recht angegriffen oder unmittelbar mit einem Angriff bedroht, so ist der Angegriffene und jeder andere gemäss <ref-law> berechtigt, den Angriff in einer den Umständen angemessenen Weise abzuwehren. Die Bestimmung gibt dem Angegriffenen mithin das Recht zu verhältnismässiger Abwehr eines widerrechtlichen Angriffs. Die Angemessenheit der Abwehr beurteilt sich dabei unter Berücksichtigung derjenigen Situation, in welcher sich der rechtswidrig Angegriffene im Zeitpunkt seiner Tat befand, sowie der Schwere des Angriffs, der durch Angriff und Abwehr bedrohten Rechtsgüter wie auch der Art des Abwehrmittels und dessen tatsächlicher Verwendung (<ref-ruling> E. 3a; <ref-ruling> E. 2 a mit Hinweisen). Die Feststellung, ob der Angriff bereits im Gange ist oder unmittelbar droht, ist nicht leicht zu treffen (Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. Zürich 1997, Art. 33 N 6; Hans Dubs, Notwehr, ZStrR 1973/89, S. 342). Nach der Rechtsprechung verlangt der Rechtfertigungsgrund der Notwehr im Sinne von <ref-law> vom Angegriffenen nicht, dass er mit einer Reaktion zuwartet, bis es für eine Abwehr zu spät ist. Doch setzt die Unmittelbarkeit der Bedrohung voraus, dass jedenfalls Anzeichen einer Gefahr vorhanden sind, die eine Verteidigung nahe legen. Solche Anzeichen liegen z.B. vor, wenn der Angreifer eine drohende Haltung einnimmt, sich zum Kampfe vorbereitet oder Bewegungen macht, die in diesem Sinne gedeutet werden können (<ref-ruling>, S. 83 mit Hinweisen). Abwehr ist zulässig, sobald mit einem Angriff ernstlich zu rechnen ist und jedes weitere Zuwarten die Verteidigungschance gefährdet. Der Angriff droht m.a.W. nicht erst unmittelbar, wenn es für den Angreifer kein Zurück mehr gibt, sondern schon dann, wenn der Bedrohte nach den gesamten Umständen mit dem sofortigen Angriff rechnen muss (Dubs, a.a.O., S. 343). Handlungen, die lediglich darauf gerichtet sind, einem zwar möglichen aber noch unsicheren Angriff vorzubeugen, einem Gegner also nach dem Grundsatz, dass der Angriff die beste Verteidigung ist, zuvorzukommen und ihn vorsorglich kampfunfähig zu machen, fallen nicht unter den Begriff der Notwehr (BGE a.a.O.). Die Feststellung, ob der Angriff bereits im Gange ist oder unmittelbar droht, ist nicht leicht zu treffen (Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. Zürich 1997, Art. 33 N 6; Hans Dubs, Notwehr, ZStrR 1973/89, S. 342). Nach der Rechtsprechung verlangt der Rechtfertigungsgrund der Notwehr im Sinne von <ref-law> vom Angegriffenen nicht, dass er mit einer Reaktion zuwartet, bis es für eine Abwehr zu spät ist. Doch setzt die Unmittelbarkeit der Bedrohung voraus, dass jedenfalls Anzeichen einer Gefahr vorhanden sind, die eine Verteidigung nahe legen. Solche Anzeichen liegen z.B. vor, wenn der Angreifer eine drohende Haltung einnimmt, sich zum Kampfe vorbereitet oder Bewegungen macht, die in diesem Sinne gedeutet werden können (<ref-ruling>, S. 83 mit Hinweisen). Abwehr ist zulässig, sobald mit einem Angriff ernstlich zu rechnen ist und jedes weitere Zuwarten die Verteidigungschance gefährdet. Der Angriff droht m.a.W. nicht erst unmittelbar, wenn es für den Angreifer kein Zurück mehr gibt, sondern schon dann, wenn der Bedrohte nach den gesamten Umständen mit dem sofortigen Angriff rechnen muss (Dubs, a.a.O., S. 343). Handlungen, die lediglich darauf gerichtet sind, einem zwar möglichen aber noch unsicheren Angriff vorzubeugen, einem Gegner also nach dem Grundsatz, dass der Angriff die beste Verteidigung ist, zuvorzukommen und ihn vorsorglich kampfunfähig zu machen, fallen nicht unter den Begriff der Notwehr (BGE a.a.O.). 3.2 3.2.1 Die Vorinstanz nimmt zunächst an, der Beschwerdeführer habe nicht in der irrigen Annahme einer rechtfertigenden Sachlage (Putativnotwehr) gehandelt (vgl. hiezu <ref-ruling> E. 2d S. 56; <ref-ruling> E. 2b S. 4 f.; <ref-ruling> E. b S. 84 f., je mit Hinweisen). Dies wird vom Beschwerdeführer zu Recht nicht beanstandet. Denn die Vorinstanz geht vom Sachverhalt aus, wie er von jenem geschildert wird. Danach war der Beschwerdeführer davon überzeugt, dass das spätere Opfer, in dessen Wäschekorb neben dem Pult sich tatsächlich eine Pistole fand, eine Schusswaffe ergreifen wolle, um ihn anschliessend zumindest damit zu bedrohen. Eine Differenz zwischen Vorstellung und wirklichem Sachverhalt bestand daher nicht. Allenfalls könnte der Beschwerdeführer irrigerweise angenommen haben, er sei berechtigt, den Angriff schon in einem Stadium abzuwehren, in dem dieser noch nicht unmittelbar bevorstand. Dann hätte er aber nicht über den Sachverhalt geirrt, sondern über die rechtliche Wertung (vgl. hiezu Stefan Trechsel/Peter Noll, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 6. Aufl., Zürich 2004, S. 164). Die Frage, ob der Beschwerdeführer in einem Rechtsirrtum gehandelt hat, stellt sich hier indessen nicht. 3.2.2 Die Vorinstanz gelangt weiter zum Schluss, der Beschwerdeführer sei bei seiner Schussabgabe noch nicht angegriffen bzw. unmittelbar mit einem rechtswidrigen Angriff bedroht worden. Diese Auffassung verletzt Bundesrecht nicht. Auch wenn man mit der Vorinstanz von der Sichtweise des Beschwerdeführers ausgeht und unterstellt, das Opfer habe eine Waffe ergreifen wollen, dann hat er jedenfalls ausserhalb der Notwehrsituation gehandelt, bevor die unmittelbare Bedrohung eintrat. Denn in der Verhaltensweise des Opfers, das sich lediglich überraschend auf seinem Stuhl umdreht und sich bückt, liegt noch kein bedrohliches Verhalten, das unmittelbar in einen Angriff umschlagen kann. Wie die Vorinstanz zu Recht annimmt, hat der Beschwerdeführer einen Angriff befürchtet und wollte diesem durch sein Handeln zuvorkommen. Dieses Handeln erfüllt die Voraussetzungen der Notwehr im Sinne von <ref-law> nicht. Es liegt mithin ein extensiver Notwehrexzess vor, für welchen <ref-law> keine Strafmilderung gewährt (vgl. Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 2. Aufl., Bern 1996, § 10 N 87; Trechsel, a.a.O., Art. 33 N 16). Die Beschwerde erweist sich als unbegründet. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet. 4. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten (Art. 278 Abs. 1 BStP). Er stellt indessen ein Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege. Dieses kann bewilligt werden, da von der Bedürftigkeit des Beschwerdeführers auszugehen, diese ausreichend belegt ist (vgl. <ref-ruling> E. 4) und er den angefochtenen Entscheid überdies mit vertretbaren Argumenten in Frage gestellt hat (vgl. <ref-ruling> E. 2 mit Hinweisen). Dem Beschwerdeführer werden deshalb keine Kosten auferlegt. Seinem Vertreter wird aus der Bundesgerichtskasse eine angemessene Entschädigung ausgerichtet.

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 4. Dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet. 4. Dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 7. Februar 2005 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

['82f75cf4-a523-4e65-a947-2010255c075f', '16e94d09-5c87-4ef7-a112-cd94fa4d14d0', '6ffb5543-fbc2-4791-b12e-26b039128904', '1a61dcdb-0de5-4a9d-89a3-328cbe6536a5', '4e76efea-0c19-4179-8e02-e24d5f6c44d7', '6ffb5543-fbc2-4791-b12e-26b039128904', 'd050d815-28d7-4dab-9b6b-281866842c58', '56702baf-dd52-474e-b290-fe45495492f0']

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016e5ad9-f07e-4d04-9a69-8b3fbcf4e681

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die Kantonspolizei Solothurn führte in Anwesenheit von Untersuchungsrichter Y._ am 8. Januar 2002 im Zuge eines Strafverfahrens gegen X._ in Balsthal eine Hausdurchsuchung durch. Am 16. Januar 2002 reichte X._ eine Strafanzeige wegen Hausfriedensbruchs gegen den an der Hausdurchsuchung anwesenden Untersuchungsrichter ein. Der zuständige Untersuchungsrichter gab dieser Anzeige mit Verfügung vom 16. April 2002 keine Folge. Dagegen erhob X._ Beschwerde beim Obergericht des Kantons Solothurn. Die Anklagekammer des Obergerichts wies mit Entscheid vom 28. Mai 2002 die Beschwerde ab. A. Die Kantonspolizei Solothurn führte in Anwesenheit von Untersuchungsrichter Y._ am 8. Januar 2002 im Zuge eines Strafverfahrens gegen X._ in Balsthal eine Hausdurchsuchung durch. Am 16. Januar 2002 reichte X._ eine Strafanzeige wegen Hausfriedensbruchs gegen den an der Hausdurchsuchung anwesenden Untersuchungsrichter ein. Der zuständige Untersuchungsrichter gab dieser Anzeige mit Verfügung vom 16. April 2002 keine Folge. Dagegen erhob X._ Beschwerde beim Obergericht des Kantons Solothurn. Die Anklagekammer des Obergerichts wies mit Entscheid vom 28. Mai 2002 die Beschwerde ab. B. X._ führt gegen diesen Entscheid der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Solothurn staatsrechtliche Beschwerde. Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Nach ständiger Praxis des Bundesgerichts ist der durch eine angeblich strafbare Handlung Geschädigte grundsätzlich nicht legitimiert, gegen die Einstellung einer Strafuntersuchung oder gegen ein freisprechendes Urteil staatsrechtliche Beschwerde zu erheben. Der Geschädigte hat an der Verfolgung und Bestrafung des Angeschuldigten nur ein tatsächliches oder mittelbares, nicht aber ein rechtlich geschütztes, eigenes und unmittelbares Interesse im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 88 OG. Der Strafanspruch, um den es im Strafverfahren geht, steht ausschliesslich dem Staat zu, und zwar unabhängig davon, ob der Geschädigte als Privatstrafkläger auftritt oder die eingeklagte Handlung auf seinen Antrag hin verfolgt wird (<ref-ruling> E. 1a, 157 E. 2a/aa, 220 E. 2a, je mit Hinweisen). Unbekümmert um die fehlende Legitimation in der Sache selbst ist der Geschädigte, dem im kantonalen Verfahren Parteistellung zukam, aber befugt, mit staatsrechtlicher Beschwerde die Verletzung jener Parteirechte zu rügen, die ihm nach dem kantonalen Verfahrensrecht oder unmittelbar aufgrund des Verfassungsrechts zustehen und deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt (<ref-ruling> E. 2a mit Hinweisen). Er kann beispielsweise geltend machen, auf ein Rechtsmittel sei zu Unrecht nicht eingetreten worden, er sei nicht angehört worden, habe keine Gelegenheit erhalten, Beweisanträge zu stellen, oder habe nicht Akteneinsicht nehmen können. Hingegen kann er weder die Würdigung der beantragten Beweise noch die Tatsache rügen, dass seine Anträge wegen Unerheblichkeit oder aufgrund antizipierter Beweiswürdigung abgelehnt wurden. Die Beurteilung dieser Fragen kann von der Prüfung der materiellen Sache nicht getrennt werden. Auf eine solche hat der in der Sache selbst nicht Legitimierte jedoch keinen Anspruch (<ref-ruling> E. 2a/bb mit Hinweisen). Unbekümmert um die fehlende Legitimation in der Sache selbst ist der Geschädigte, dem im kantonalen Verfahren Parteistellung zukam, aber befugt, mit staatsrechtlicher Beschwerde die Verletzung jener Parteirechte zu rügen, die ihm nach dem kantonalen Verfahrensrecht oder unmittelbar aufgrund des Verfassungsrechts zustehen und deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt (<ref-ruling> E. 2a mit Hinweisen). Er kann beispielsweise geltend machen, auf ein Rechtsmittel sei zu Unrecht nicht eingetreten worden, er sei nicht angehört worden, habe keine Gelegenheit erhalten, Beweisanträge zu stellen, oder habe nicht Akteneinsicht nehmen können. Hingegen kann er weder die Würdigung der beantragten Beweise noch die Tatsache rügen, dass seine Anträge wegen Unerheblichkeit oder aufgrund antizipierter Beweiswürdigung abgelehnt wurden. Die Beurteilung dieser Fragen kann von der Prüfung der materiellen Sache nicht getrennt werden. Auf eine solche hat der in der Sache selbst nicht Legitimierte jedoch keinen Anspruch (<ref-ruling> E. 2a/bb mit Hinweisen). 2. An der fehlenden Legitimation in der Sache selbst vermag auch das eidgenössische Opferhilfegesetz (OHG) nichts zu ändern. Als Opfer ist gemäss <ref-law> jede Person anzusehen, "die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist". Mit der gesetzlichen Beschränkung auf "unmittelbare" Eingriffe sollen namentlich Vermögensdelikte von der Opferhilfe ausgenommen werden. Dagegen sollen insbesondere die strafbaren Handlungen gegen Leib und Leben (ohne Tätlichkeiten), Raub, die Verbrechen und Vergehen gegen die Freiheit sowie die strafbaren Handlungen gegen die sexuelle Integrität in der Regel unter die Opferhilfe fallen (<ref-ruling> E. 2d/aa mit Hinweisen). Im vorliegend zu beurteilenden Fall macht der Beschwerdeführer nicht geltend, dass er durch den behaupteten Hausfriedensbruch irgendwelche körperlichen oder psychischen Schäden erlitten habe; solches ist auch nicht ersichtlich. 2. An der fehlenden Legitimation in der Sache selbst vermag auch das eidgenössische Opferhilfegesetz (OHG) nichts zu ändern. Als Opfer ist gemäss <ref-law> jede Person anzusehen, "die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist". Mit der gesetzlichen Beschränkung auf "unmittelbare" Eingriffe sollen namentlich Vermögensdelikte von der Opferhilfe ausgenommen werden. Dagegen sollen insbesondere die strafbaren Handlungen gegen Leib und Leben (ohne Tätlichkeiten), Raub, die Verbrechen und Vergehen gegen die Freiheit sowie die strafbaren Handlungen gegen die sexuelle Integrität in der Regel unter die Opferhilfe fallen (<ref-ruling> E. 2d/aa mit Hinweisen). Im vorliegend zu beurteilenden Fall macht der Beschwerdeführer nicht geltend, dass er durch den behaupteten Hausfriedensbruch irgendwelche körperlichen oder psychischen Schäden erlitten habe; solches ist auch nicht ersichtlich. 3. Eine Verletzung von Verfahrensrechten im unter Ziffer 1 dargelegten Sinne rügt der Beschwerdeführer nicht. Er beanstandet einzig die Beweiswürdigung. Zu einer solche Rüge ist er jedoch nach dem Gesagten nicht legitimiert. Auf die vorliegende Beschwerde ist somit nicht einzutreten. 3. Eine Verletzung von Verfahrensrechten im unter Ziffer 1 dargelegten Sinne rügt der Beschwerdeführer nicht. Er beanstandet einzig die Beweiswürdigung. Zu einer solche Rüge ist er jedoch nach dem Gesagten nicht legitimiert. Auf die vorliegende Beschwerde ist somit nicht einzutreten. 4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: 1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten. 1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien sowie dem Untersuchungsrichteramt und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Anklagekammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 17. Juni 2002 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['5ad8193d-032d-4b70-8a82-26173d924716', '37822214-9d7b-491b-8ff8-b318ab82d544', '46b6d9a8-5793-4dc0-9adc-d011072c344d', '46b6d9a8-5793-4dc0-9adc-d011072c344d']

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016ea196-85ff-4221-9f41-b3423699b953

fr

Faits: A. Par mémoire du 16 juillet 2008, les époux A.X._ et B.X._ (ci-après aussi: les intéressés), originaires de Somalie, ont interjeté un recours auprès de la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève (ci-après: la Commission cantonale de recours) contre la décision rendue le 9 juin 2008 par l'Office cantonal de la population leur refusant une autorisation de séjour en Suisse au titre de l'art. 36 de l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (aOLE; RO 1986 1791). Le même jour, A.X._ a requis l'octroi de l'assistance juridique et demandé la nomination comme défenseur d'office de Gian Luigi Berardi. Ce dernier est avocat; il est inscrit au registre cantonal des avocats et salarié de la Fondation suisse du service social international (ci-après: la Fondation), reconnue d'utilité publique. Par décision du 8 août 2008, faisant référence à l'arrêt du Tribunal fédéral du 27 mai 2008 dans une cause similaire concernant aussi la désignation comme défenseur d'office de Gian Luigi Berardi (2C_241/2008), le Président du Tribunal de 1ère Instance a "limité aux frais à l'exclusion des honoraires de Me Berardi" l'assistance juridique accordée à A.X._. Me Berardi ne pouvait être désigné défenseur d'office aux frais de l'assistance juridique, parce qu'il était salarié de la Fondation d'utilité publique qui représentait les intéressés. Par mémoire du 10 septembre 2008, "Monsieur et Madame A.X._ et B.X._" ont demandé au Président de la Cour de justice d'annuler la décision du 8 août 2008 et de nommer leur mandataire comme défenseur d'office dans la procédure de recours devant la Commission de recours. Ils ont indiqué en substance que les conseils et l'assistance juridique de la Fondation suisse du service social international ne leur avait pas été fournis de manière gratuite ou pour des honoraires fortement réduits, qu'ils avaient stipulé le paiement d'honoraires de *** fr./h, que la Fondation ne recevait aucun financement des pouvoirs publics, que leur mandataire avait fourni toutes garanties d'indépendance, notamment par rapport à la Fondation qui l'employait et qu'étant inscrit au registre cantonal des avocats, celui-ci était tenu de limiter son activité de défenseur à des mandats concernant strictement le but visé par la Fondation. B. Par décision du 18 novembre 2008, le Vice-Président de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: l'autorité cantonale précédente) a rejeté le recours déposé par A.X._ contre la décision rendue le 8 août 2008 et déclaré irrecevable celui de B.X._ n'ayant pas sollicité l'assistance judiciaire, il n'était pas destinataire de la décision attaquée. Pour le reste, l'autorité cantonale précédente a constaté que le mandataire en cause était avocat salarié de la Fondation, qu'il n'agissait pas pour son compte personnel et que la Fondation était reconnue d'utilité publique, ce qui conduisait à la qualifier "d'autres organismes" au sens de l'art. 4 al. 4 du règlement du 18 mars 1996 sur l'assistance juridique (RAJ; RSGE E 2 05.04). Cette disposition permettait de refuser la nomination du mandataire souhaité par les intéressés, nonobstant son inscription au registre des avocats et le contenu de l'attestation du conseil de la Fondation relative à l'indépendance de son employé et bien que la cause présentât des difficultés juridiques qui nécessitaient l'assistance d'un avocat. C. Agissant par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, les époux A.X._ et B.X._ demandent au Tribunal fédéral d'annuler la décision rendue le 18 novembre 2008 par le Vice-Président de la Cour de justice du canton de Genève et de renvoyer la cause pour nouvelle décision au sens des considérants ou de réformer dite décision dans le sens de la désignation d'office de leur mandataire devant la Commission cantonale de recours et dans la présente procédure. Ils se plaignent de la constatation inexacte des faits, de la violation du droit à une décision motivée, de l'art. 29 al. 3 Cst. combinée avec l'interdiction de l'arbitraire. Le Vice-Président de la Cour de justice se réfère aux considérants de sa décision.

Considérant en droit: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (<ref-law>). Il contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 381 et la jurisprudence citée). Toutefois, conformément à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, dans la mesure où elles ne sont pas immédiatement données, le recourant doit exposer en quoi les conditions de recevabilité sont réunies, en particulier en quoi il a qualité pour recourir, sous peine d'irrecevabilité (<ref-ruling> consid. 1 p. 356 et les références citées; arrêt 1C_20/2009 du 30 janvier 2009). 2. Les recourants ont déposé à bon droit un recours constitutionnel subsidiaire. Le recours en matière de droit public est en effet irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent un droit (art. 83 lettre c ch. 2 LTF). Cette restriction vaut également pour les décisions incidentes de nature procédurale, par exemple en matière d'assistance judiciaire ou d'effet suspensif; autrement dit, le recours n'est recevable à l'encontre de telles décisions que si la contestation matérielle a pour objet un véritable droit à une autorisation de séjour, par opposition à une simple expectative (cf. arrêt 2C_597/2008 du 24 septembre 2008, consid. 1.1). En l'espèce, les recourants ont fondé leur demande d'autorisation de séjour sur l'art. 36 aOLE qui ne leur confère aucun droit. Le recours en matière de droit public étant irrecevable, seul subsiste la voie du recours constitutionnel subsidiaire (<ref-law>). 3. Selon la jurisprudence, l'objet de la contestation qui peut être portée devant le Tribunal fédéral est déterminé par la décision attaquée (arrêt 2C_669/2008 du 8 décembre 2008, consid. 4.1 et les références citées) et par les conclusions des parties (<ref-law>). En l'espèce, l'objet du litige, circonscrit par la décision cantonale incidente de dernière instance, est double. Il porte, d'une part, sur l'irrecevabilité du recours déposé par B.X._ devant l'instance cantonale précédente, et, d'autre part, au fond, sur les conditions et la portée de l'assistance juridique sollicitée par A.X._, ce dont il faut tenir compte dans l'examen de la recevabilité du recours constitutionnel. 4. 4.1 La décision par laquelle le juge refuse un changement de défenseur d'office ou rejette une requête tendant à la désignation d'un défenseur d'office constitue une décision incidente, qui ne met pas fin à la procédure (<ref-ruling> consid. 1a p. 209; <ref-ruling> consid. 2b p. 278 s.). Selon l'<ref-law> applicable au recours constitutionnel par renvoi de l'<ref-law>, une telle décision peut faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral si elle peut causer un préjudice irréparable. 4.2 Dans le cadre d'une procédure administrative, le refus de l'assistance juridique est une décision incidente qui cause en principe un dommage irréparable, de sorte que le recours constitutionnel est immédiatement ouvert (arrêt 2C_143/2008 du 10 mars 2008, consid. 2; <ref-ruling> consid. 1.1 p. 131). En revanche, la décision de l'autorité compétente de ne pas désigner l'avocat proposé par le requérant mais de nommer un autre défenseur d'office n'entraîne en principe pas de préjudice irréparable. En effet, même si l'autorité ne peut arbitrairement refuser de tenir compte dans la mesure du possible de ses souhaits, le justiciable ne peut déduire de l'art. 29 al. 3 Cst. un droit inconditionnel à obtenir le défenseur d'office qu'il propose (cf. arrêt 1B_74/2008 du 18 juin 2008 consid. 1; <ref-ruling> consid. 3 p. 104; <ref-ruling>; <ref-ruling> consid. 1d p. 302; arrêt CourEDH, Croissant contre Allemagne du 25 septembre 1992, § 29; arrêts 6S.103/2003 du 2 avril 2004 consid. 2; 1P.149/1993 du 29 avril 1993 consid. 3). Le Tribunal fédéral a jugé qu'en présence d'une disposition de droit cantonal qui prévoit que l'autorité tient compte, dans la mesure du possible, des voeux légitimes du prévenu, il n'est pas exclu que le refus de nommer le défenseur souhaité par le justiciable puisse provoquer un dommage (juridique) irréparable. Il a néanmoins laissé cette question ouverte (cf. arrêts 1B_74/2008 du 18 juin 2008 consid. 2). 5. 5.1 S'agissant des conditions et de la portée de l'assistance juridique demandée par A.X._, le litige est circonscrit par la décision du 8 août 2008, la décision attaquée ayant purement et simplement rejeté le recours déposé contre la décision du Président du Tribunal de 1ère instance (art. 86 al. 1 lettre d LTF; cf. arrêt 2C_898/2008 du 20 février 2009, consid. 1.2; 2C_669/2008 du 8 décembre 2008, consid. 4.1 et les références citées) ainsi que par les conclusions de la recourante devant le Tribunal fédéral (<ref-law>). Contrairement à ce qui prévalait dans la cause 2C_241/2008 du 27 mai 2008 qui avait pour objet une décision ayant "limité aux frais, à l'exclusion de tous honoraires d'avocat" l'assistance juridique, le présent litige n'a pas pour objet un refus de principe de désigner un défenseur d'office à la recourante, mais bien celui de nommer un défenseur d'office nommément désigné en la personne de Me Berardi. Comme la recourante ne fait mention d'aucune disposition de droit cantonal qui lui accorderait un droit plus étendu en la matière que les garanties minimales offertes par l'art. 29 al. 3 Cst. (<ref-law>) et qu'il n'existe pas un droit constitutionnel inconditionnel à choisir son défenseur d'office, la décision attaquée ne provoque pas un préjudice (juridique) irréparable. Le recours constitutionnel n'est par conséquent pas ouvert contre la décision incidente lui refusant cette nomination. La recourante fait certes valoir qu'elle ne s'est vu finalement désigner aucun avocat par les autorités genevoises compétentes (mémoire de recours, chiffre 14 p. 21). A supposer qu'il faille comprendre le dispositif de la décision du 8 août 2008 dans ce sens, le recours constitutionnel serait malgré tout irrecevable. En effet, elle n'expose pas en quoi le silence des autorités genevoises sur la nomination d'un autre défenseur d'office constituerait un déni de justice ou la violation d'une disposition de droit cantonal. En l'absence de motivation conforme aux exigences de l'<ref-law>, le reproche de la recourante est irrecevable. Sous l'angle de l'art. 29 al. 3 Cst., rien ne l'empêche au demeurant de solliciter la désignation d'un autre mandataire agréé. 5.2 La question de savoir si le recours constitutionnel pour violation de droits constitutionnels de nature formelle est recevable contre la décision (incidente) prononçant l'irrecevabilité du recours déposé par B.X._ n'a pas été motivée conformément aux exigences de l'<ref-law>. Elle peut de toute manière demeurer ouverte pour les motifs suivants. Invoquant une violation de son droit d'être entendu et l'interdiction du formalisme excessif, B.X._ soutient que l'autorité précédente a constaté les faits de manière inexacte (mémoire de recours, p. 8) en jugeant qu'il n'avait pas déposé de demande d'assistance juridique. En s'appuyant sur les pièces figurant au dossier, il démontre à juste titre que le formulaire de requête annexé à la demande, bien que rempli par A.X._, avait été signé par les deux époux et que la demande d'assistance juridique datée du 16 juillet 2008 avait été déposée au nom et pour le compte des deux époux. Cette constatation ne change néanmoins rien au sort du litige. En effet, même si l'on admet une violation du droit d'être entendu d'e B.X._, celle-ci a de toute manière été guérie, puisque le Tribunal cantonal s'est penché sur le fond de la cause et les griefs soulevés par le recourant lorsqu'il a examiné le recours déposé par A.X._. En outre, un renvoi à l'autorité précédente n'aurait en outre pas de sens du moment que les griefs de A.X._ devant le Tribunal fédéral ont été déclarés irrecevables (arrêt 2P.20/2005 du 13 avril 2005, consid. 3.2). 6. Les considérants qui précèdent conduisent à l'irrecevabilité du recours déposé par A.X._ et au rejet de celui déposé par B.X._ dans la mesure où il est recevable. Succombant, les recourants n'ont pas droit à des dépens (<ref-law>). Ils demandent au Tribunal fédéral de nommer Gian Luigi Berardi défenseur d'office. 6.1 D'après l'<ref-law>, si une partie ne dispose pas de ressources suffisantes et si ses conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec, le Tribunal fédéral la dispense, à sa demande, de payer les frais judiciaires et de fournir des sûretés en garantie des dépens. Il attribue un avocat à cette partie si la sauvegarde de ses droits le requiert (<ref-law>). 6.2 En l'espèce, les conclusions des recourants n'avaient pas de chance de succès. L'assistance judiciaire doit leur être refusée. Compte tenu de la situation financière précaire des recourants, il n'est pas perçu de frais judiciaire (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours constitutionnel déposé par A.X._ est irrecevable. 2. Le recours constitutionnel déposé par B.X._ est rejeté dans la mesure où il est recevable. 3. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 4. Le présent arrêt est communiqué au mandataire des recourants, au Vice-Président du Tribunal de première instance et à la Cour de justice du canton de Genève. Lausanne, le 23 mars 2009 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Müller Dubey

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['90921ada-9cca-4abf-ab44-4f0859fa8d04', '37247d99-dd45-4eb5-a948-28f3d1fbab36', 'd6112076-1bab-4f30-9e0d-28159e298e44', '887394d1-db35-483d-a495-a1d0b6f226e2', '84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d', '454ddd37-8870-4ce6-9fdc-64ef16abd74c', '0982aa02-c2bf-4ff4-8b60-fb4fb225cf21', '1b9cc641-a0e8-43ed-b7bc-a86a439e4c19']

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016f653b-376a-4303-85fd-d60b4833c83a

de

Sachverhalt: A. Der Maschinenführer X._ bediente am 29. Mai 2007 ein auf einem Raupenbagger montiertes Drehbohrgerät beim Bahnhof Wienacht-Tobel. Damit sollte ein Dieselöltank versetzt werden. X._ hob den Dieselöltank mit dem Drehbohrgerät an und fuhr rückwärts bis zum vorgesehenen neuen Standort an der Bahnböschung. Dort angekommen, schwenkte er den Oberwagen des Drehbohrgeräts um ca. 90 Grad in Richtung der Bahnböschung. Die Arbeiter A._ und B._ gingen während der Schwenkbewegung mit dem Dieselöltank mit und führten diesen. Während des Absenkens des Dieselöltanks kippte der Raupenbagger zur Bahnböschung hin. A._ geriet unter den Bohrturm und starb. B. Das Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden sprach X._ mit Urteil vom 27. September 2012 vom Vorwurf der fahrlässigen Tötung frei. In Gutheissung der Berufung der Staatsanwaltschaft verurteilte ihn das Obergericht Appenzell Ausserrhoden am 25. November 2014 wegen fahrlässiger Tötung zu einer bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 130.-- sowie zu einer Busse von Fr. 500.--. Zudem auferlegte es ihm die Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 96'477.55. C. X._ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und er sei von Schuld, Strafe sowie Kosten freizusprechen. Wegen Verletzung des Beschleunigungsgebots sei ihm eine Entschädigung von Fr. 10'000.-- zuzusprechen. Eventuell sei die Geldstrafe auf 30 Tagessätze zu reduzieren und es seien die Verfahrenskosten ganz, allenfalls teilweise, dem Staat aufzuerlegen.

Erwägungen: 1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen den Vorwurf der fahrlässigen Tötung. Er bringt vor, die Unfallursache stehe nicht fest. Die Vorinstanz verletze Art. 117 i.V.m. <ref-law>, wenn sie ihn für einen möglichen Geschehensablauf verurteile. Der Beschwerdeführer bestreitet, eine zu hohe Last transportiert zu haben und dadurch die Ursache für das Kippen des Drehbohrgeräts gesetzt zu haben. Ob der Untergrund geneigt gewesen sei, allenfalls in welchem Ausmass und in welcher Richtung, stehe nicht fest. Zu seinen Gunsten sei davon auszugehen, dieser sei waagrecht gewesen. Unzulässig sei, bei den Berechnungen der maximalen Traglast auf die in der Betriebsanleitung des Drehbohrgeräts enthaltene Traglasttabelle abzustellen. Die Tabelle sei laut Gutachten ungeeignet, die maximale Traglast bei geneigtem Untergrund zu bestimmen. Überdies sei unklar, welche Ausstattung des Drehbohrgeräts der Traglasttabelle zugrunde liege. Er habe nicht gegen Richtlinien, Betriebsanleitungen oder dergleichen verstossen und mit dem Unfallgerät während Jahren und auch kurz vor dem tödlichen Arbeitsunfall weit schwerere Lasten angehoben und transportiert. Er habe nicht fahrlässig gehandelt. 2. 2.1. Gemäss <ref-law> wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer fahrlässig den Tod eines Menschen verursacht. Fahrlässig begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (<ref-law>). 2.2. Ein Schuldspruch wegen fahrlässiger Tötung setzt voraus, dass der Täter den Erfolg durch Verletzung einer Sorgfaltspflicht verursacht hat. Ein Verhalten ist sorgfaltswidrig, wenn der Täter im Zeitpunkt der Tat aufgrund der Umstände sowie seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte erkennen können und müssen, und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritten hat. Wo besondere, der Unfallverhütung und der Sicherheit dienende Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, bestimmt sich das Mass der zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften. Dies schliesst nicht aus, dass der Vorwurf der Fahrlässigkeit auch auf allgemeine Rechtsgrundsätze wie etwa den allgemeinen Gefahrensatz gestützt werden kann (<ref-ruling> E. 2.1 S. 64 mit Hinweisen). Grundvoraussetzung einer Sorgfaltspflichtverletzung und mithin der Fahrlässigkeitshaftung bildet die Vorhersehbarkeit des Erfolgs. Die zum Erfolg führenden Geschehensabläufe müssen für den konkreten Täter mindestens in ihren wesentlichen Zügen voraussehbar sein. Zunächst ist zu fragen, ob der Täter eine Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte voraussehen beziehungsweise erkennen können und müssen. Für die Beantwortung dieser Frage gilt der Massstab der Adäquanz. Danach muss das Verhalten geeignet sein, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen (<ref-ruling> E. 2.1 S. 64 mit Hinweisen). Die Adäquanz ist nur zu verneinen, wenn ganz aussergewöhnliche Umstände, wie das Mitverschulden des Opfers beziehungsweise eines Dritten oder Material- oder Konstruktionsfehler, als Mitursache hinzutreten, mit denen schlechthin nicht gerechnet werden musste und die derart schwer wiegen, dass sie als wahrscheinlichste und unmittelbarste Ursache des Erfolgs erscheinen und so alle anderen mitverursachenden Faktoren - namentlich das Verhalten der beschuldigten Person - in den Hintergrund drängen (<ref-ruling> E. 2.1 S. 64 f.; <ref-ruling> E. 5.1 f. S. 147 f.; <ref-ruling> E. 3.2 S. 10; <ref-ruling> E. 2d S. 65; je mit Hinweisen). Damit der Eintritt des Erfolgs auf das pflichtwidrige Verhalten des Täters zurückzuführen ist, wird weiter vorausgesetzt, dass der Erfolg vermeidbar war. Hierzu wird ein hypothetischer Kausalverlauf untersucht und geprüft, ob der Erfolg bei pflichtgemässem Verhalten des Täters ausgeblieben wäre. Für die Zurechnung des Erfolgs genügt, wenn das Verhalten des Täters mindestens mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolgs bildete (<ref-ruling> E. 2.1 S. 65 mit Hinweisen). 3. 3.1. Die Vorinstanz geht von der Überlegung aus, dass ein Drehbohrgerät bzw. ein Bagger grundsätzlich dann kippt, wenn der Schwerpunkt des Geräts über der Kippkante liegt. Eine Verlagerung des Schwerpunkts eines Geräts sei denkbar mit oder ohne Einwirkung von aussen. Mögliche Gründe für das Kippen des Drehbohrgeräts ohne äussere Einwirkungen seien das Anhängen einer zu grossen Last oder ein Materialfehler. Im eingeholten Gutachten vom 2. Dezember 2011 bzw. dem Zusatzgutachten vom 12. September 2012 werde ein Materialfehler nachvollziehbar und schlüssig verneint. Mögliche Gründe für das Kippen mit Einwirkungen von aussen seien Krafteinflüsse wie Wind, eine Kollision, ein Schrägzug des Dieselöltanks oder eine Veränderung der Bodenneigung. Aufgrund der Akten und der Ausführungen des Gutachters seien solche Einflüsse entweder auszuschliessen oder aber von höchstens untergeordneter Bedeutung. Aufgrund dieser Überlegungen schliesst die Vorinstanz, das Kippen des Drehbohrgeräts müsse vom Beschwerdeführer verursacht worden sein, indem er mit Blick auf die konkreten Verhältnisse eine zu grosse Last angehängt habe. Gestützt auf eine ausführliche und sorgfältige Würdigung der Aussagen des Beschwerdeführers und der weiteren am Unfallort anwesenden Personen, den Bericht des Kriminaltechnischen Diensts vom 4. Juli 2008, die vorhandenen Fotos sowie die eingeholten Projektpläne stellt die Vorinstanz fest, dass der Untergrund sowohl am Auflade- als auch am Abladeort des Dieselöltanks nicht waagrecht gewesen sei. Sie wirft dem Beschwerdeführer vor, dieser habe sorgfaltswidrig einen problematischen Lastentransport vorgenommen. Es sei ihm bekannt gewesen, dass mit dem von ihm bedienten Drehbohrgerät je nach Stellung des Fahrwerks und Neigung des Mastes unterschiedlich hohe Lasten angehoben werden dürften und zudem die Neigung des Untergrunds am Auflade- und Abladeort der Last berücksichtigt werden müsse. Trotz der ihm bekannten Umstände - Steigung am Aufladeort, Gefälle am Abladeort, Querstellung des Fahrwerkes und ungefähres Gewicht des zu transportierenden Dieselöltanks - habe der Beschwerdeführer es unterlassen, weitere Abklärungen hinsichtlich des Untergrunds und des genauen Gewichts des Dieselöltanks zu treffen. Der Beschwerdeführer sei zudem von einer falschen Traglast bei Querstellung des Fahrwerks ausgegangen. 3.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Die Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich im Sinne von <ref-law> ist (<ref-ruling> E. 10.1 S. 445 mit Hinweisen; zum Begriff der Willkür <ref-ruling> E. 2.3 S. 266; <ref-ruling> E. 3.2.5 S. 339; <ref-ruling> E. 7.1 S. 51; je mit Hinweisen) oder wenn sie auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Dem Grundsatz in dubio pro reo kommt als Beweiswürdigungsregel im Verfahren vor Bundesgericht keine über das Willkürverbot von <ref-law> hinausgehende Bedeutung zu (<ref-ruling> E. 7 S. 82 mit Hinweisen). Wird die Verletzung von Grundrechten (einschliesslich Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung) gerügt, gelten qualifizierte Anforderungen an die Begründung. Anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids ist darzulegen, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.2 S. 232; <ref-ruling> E. 3.2 S. 228; <ref-ruling> E. 1.3.1 S. 68; je mit Hinweisen). 3.3. 3.3.1. Was der Beschwerdeführer gegen das Vorliegen des adäquaten Kausalzusammenhangs vorbringt, überzeugt nicht. So kritisiert er verschiedentlich die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung als willkürlich, ohne jedoch eine eigentliche Willkürrüge zu erheben. Soweit der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer in seiner Beschwerde die von der Vorinstanz aufgrund einer umfassenden Beweiswürdigung festgestellte Unfallursache anzweifelt und den vorinstanzlichen Erwägungen lediglich seine Sicht der Dinge gegenüberstellt, genügt dies den Rügeanforderungen im bundesgerichtlichen Verfahren nicht. Dies ist zum Beispiel der Fall, wenn er behauptet, ein Materialfehler und äussere Einflüsse könnten als Unfallursache nicht ausgeschlossen werden oder es sei in dubio pro reo davon auszugehen, der Untergrund am Auflade- und Abladeort der Last sei nicht geneigt gewesen. Das Bundesgericht ist keine Appellationsinstanz, die eine freie Prüfung in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vornimmt. Für die Rüge einer willkürlichen Beweiswürdigung oder einer Verletzung des Grundsatzes in dubio pro reo reicht es nicht aus, wenn der Beschwerdeführer zum Beweisergebnis wie in einem appellatorischen Verfahren frei plädiert und darlegt, wie seiner Auffassung nach die vorhandenen Beweise richtigerweise zu würdigen gewesen wären. Auf eine solche Kritik tritt das Bundesgericht nicht ein (vgl. <ref-ruling> E. 2.3 S. 266; <ref-ruling> E. 4.2.3 S. 5; je mit Hinweisen). 3.3.2. Ebenfalls nicht zu hören ist der Beschwerdeführer, soweit er das Gutachten vom 2. Dezember 2011 und das Zusatzgutachten vom 12. September 2012 pauschal kritisiert. Ob das Gericht die in einem Gutachten enthaltenen Erörterungen für überzeugend hält oder nicht und ob es dementsprechend den Schlussfolgerungen des Experten folgt, ist eine Frage der Beweiswürdigung, die mit Beschwerde an das Bundesgericht wegen Verletzung des Willkürverbots aufgeworfen werden kann. Dasselbe gilt für die Frage, ob ein Gutachten in sich schlüssig ist. Eine entsprechende Kritik muss substanziiert dargelegt werden (vgl. <ref-ruling> E. 4.3.1 S. 198 f.; <ref-ruling> E. 4.2.3 S. 391; je mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer erhebt keine solche Rüge und legt nicht rechtsgenügend dar, inwiefern das Gutachten sowie das Zusatzgutachten zweifelhaft oder nicht schlüssig sein sollen. Dies ist auch nicht ersichtlich. Dass der Gutachter bei seinen Berechnungen teilweise von Annahmen ausgehen musste, weil die genaue Neigung des Untergrunds und des Mastes nicht bekannt sind, ändert daran nichts. Der Experte geht von den für den Beschwerdeführer jeweils günstigsten Werten aus und kommt aufgrund verschiedener Berechnungen zum Schluss, dass der von diesem geschaffene Zustand vor dem Kippen des Geräts weit ausserhalb dessen liegt, was aus Sicherheitsgründen zulässig sei (act. 115, S. 37 und act. 153, S. 15). Da die Vorinstanz eine andere Ursache für das Kippen des Drehbohrgeräts willkürfrei ausschliesst, ist die genaue Feststellung der Neigung des Untergrunds und des Mastes des Drehbohrgeräts zum Nachweis des adäquaten Kausalzusammenhangs ohnehin nicht entscheidend. 3.3.3. Offenbleiben kann, weshalb das Drehbohrgerät erst kippte, nachdem es am Abladeort bereits rund drei Minuten still gestanden hatte. Der Gutachter erläutert, dass im Zustand nahe der kritischen Traglast (d.h. ausserhalb des Bereichs mit ausreichender Standsicherheit, aber noch innerhalb der Reserve zur kritischen Traglast, wo das Gerät zu kippen beginnt) bereits kleinere Veränderungen dazu führen können, dass das Drehbohrgerät kippt. Als mögliche Gründe dafür nennt er: geringfügige Senkung der Standfläche, Wind, Vergrösserung der Neigung des Mastoberteils, leichter Schrägzug oder ein Abbremsen der Senkbewegung. Welcher zusätzliche Einfluss letztlich zum Kippen des Drehbohrgeräts führte, ist für die Beurteilung der Sorgfaltspflichtverletzung des Beschwerdeführers nicht relevant. Ausschlaggebend ist, dass dieser sorgfaltswidrig einen Zustand herbeiführte, in welchem bereits eine kleine Veränderung zum Kippen der Maschine führen konnte (vgl. nachstehend E. 3.4). 3.4. Der Beschwerdeführer bestreitet, sorgfaltswidrig gehandelt zu haben. Dem kann nicht gefolgt werden. Zunächst ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz wie auch der Gutachter für die Einschätzung der Standsicherheit des Drehbohrturms die in der Betriebsanleitung des Geräts enthaltene Traglasttabelle als Basis nehmen. Zwar kommt der Experte in seinem Gutachten vom 2. Dezember 2011 zum Schluss, die Tabelle biete keine Hilfestellung zur Ermittlung der zulässigen Traglast bei geneigtem Planum, da sie lediglich Angaben in Bezug auf einen waagrechten Untergrund enthalte. Mangels anderer Unterlagen zur Berechnung der Traglast bei geneigtem Untergrund war aber dennoch von diesen Werten als Berechnungsbasis auszugehen. Der Gutachter weist allerdings darauf hin, die maximal zulässigen Traglasten müssten markant niedriger angenommen werden, da der Oberwagen des Raupenbaggers in Richtung des Gefälles orientiert gewesen sei. Aus der vom Experten in seinem Zusatzgutachten vom 12. September 2012 in Ziff. 7.3.2 angestellten Berechnung lässt sich entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nichts zu seinen Gunsten ableiten. Zwar liegt in dieser Variante die maximal erlaubte Traglast höher als das minimale Gewicht des transportierten Dieselöltanks. Der Gutachter hält jedoch ausdrücklich fest, dass der aus der Traglasttabelle errechnete Wert bei geneigtem Untergrund nicht gilt und diesfalls die maximale Traglast markant tiefer liegt (act. 153, S. 15). Unter dem gleichen Vorbehalt ist die Überschlagsrechnung der Vorinstanz zu sehen, weshalb es sich erübrigt, auf die diesbezüglichen Vorbringen des Beschwerdeführers einzugehen. Der Beschwerdeführer bringt vor, für die Berechnung der Standsicherheit des Drehbohrgeräts seien die Verhältnisse am Aufladeort der Last nicht massgebend. Weshalb nebst dem Gefälle am Abladeort und der Neigung des Mastes des Drehbohrturms auch die Neigung am Aufladeort der Last zu berücksichtigen ist, legt die Vorinstanz nachvollziehbar dar und ergibt sich detailliert aus dem Gutachten vom 2. Dezember 2011 (Urteil, S. 16; act. 115, S. 12 f. sowie Beilagen 602 und 603). Gemäss den vorinstanzlichen Feststellungen war dem Beschwerdeführer dieser Zusammenhang bekannt. Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei nicht klar, welche Ausstattung des Drehbohrgeräts der Traglasttabelle des Herstellers zugrunde liege. Die Tragfähigkeit des Drehbohrturms werde massiv durch dessen konkrete Ausstattung beeinflusst. Das Vorbringen des Beschwerdeführers ändert nichts daran, dass er verpflichtet gewesen wäre, die aufgrund der konkreten Umstände maximal zulässige Traglast abzuklären. Dass er eine zu hohe Last transportierte, ist aufgrund der vorstehenden Ausführungen erstellt. Das gewählte Vorgehen war somit in jedem Fall sorgfaltswidrig. Soweit der Beschwerdeführer der Vorinstanz in diesem Zusammenhang sinngemäss eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorwirft, indem sie sich zu diesem Vorbringen nicht geäussert habe, trifft dies nicht zu. Das Gericht ist nicht gehalten, sich mit jedem Vorbringen im Einzelnen auseinandersetzen. Es darf sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (<ref-ruling> E. 2.2 S. 84 mit Hinweis). Dies hat die Vorinstanz getan. 3.5. Der Unfall war für den Beschwerdeführer vorhersehbar. Aufgrund seiner langjährigen Berufserfahrung und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge sowie den Erfahrungen des Lebens hätte dieser damit rechnen müssen, dass das Drehbohrgerät beim Transport einer zu grossen Last kippt. Andere Faktoren, welche als wahrscheinlichste und unmittelbarste Ursache des Erfolgs erschienen und das Verhalten des Beschwerdeführers in den Hintergrund drängten, schliesst die Vorinstanz aus. Sein Vorbringen, er habe während Jahren und selbst kurz vor dem Unfall weit schwerere Lasten mit dem Drehbohrturm angehoben, vermag den Beschwerdeführer nicht zu entlasten. Dass dieser solche Transporte vorgenommen hat, stellt die Vorinstanz nicht fest. Insofern entfernt sich der Beschwerdeführer erneut vom vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt. Er legt überdies auch vor Bundesgericht nicht dar, dass er gefahrlos ein vergleichbares Manöver wie jenes, welches dem Unfall zugrunde liegt, durchführte. 3.6. Schliesslich wäre der Unfall bei pflichtgemässem Verhalten des Beschwerdeführers vermeidbar gewesen, zumal dieser gemäss den vorinstanzlichen Feststellungen vom verantwortlichen Polier darauf hingewiesen wurde und auch selber festgestellt hatte, dass der Raupenbagger nicht gerade stand. Dennoch unterliess es der Beschwerdeführer abzuklären, ob der Lastentransport bei den gegebenen Verhältnissen gefahrlos durchzuführen war. 3.7. Der Schuldspruch wegen fahrlässiger Tötung verletzt kein Bundesrecht. 4. 4.1. Der Beschwerdeführer rügt die vorinstanzliche Strafzumessung. Er macht geltend, die Vorinstanz habe die Verletzung des Beschleunigungsgebots nicht ausreichend berücksichtigt. Im Falle einer Verurteilung sei die Strafe auf 30 Tagessätze zu reduzieren. Vor Bundesgericht beantragt der Beschwerdeführer zudem erstmals, es sei ihm eine Entschädigung in Höhe von Fr. 10'000.-- für die lange Leidensdauer zuzusprechen. 4.2. Neue Begehren sind vor Bundesgericht unzulässig (<ref-law>). Soweit der Beschwerdeführer im bundesgerichtlichen Verfahren erstmals eine Entschädigung in der Höhe von Fr. 10'000.-- beantragt, kann darauf nicht eingetreten werden (vgl. <ref-ruling> E. 3.1 S. 170 mit Hinweisen). Eine Ausweitung des Streitgegenstands vor Bundesgericht ist nicht möglich (vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4340 Ziff. 4.1.4.3). Daran ändert das Vorbringen des Beschwerdeführers nichts, dass er vom Berufungsgericht wider Erwarten verurteilt worden sei und zwischen dem erst- und dem zweitinstanzlichen Urteil 2 1⁄2 Jahre vergangen seien. Indem er geltend macht, die Entschädigung sei sowohl bei einem Freispruch als auch bei einer Verurteilung geschuldet, zeigt der Beschwerdeführer selbst auf, dass er das entsprechende Begehren bereits im kantonalen Verfahren hätte stellen können und müssen. 4.3. Die Vorinstanz erwägt, die Dauer des Verfahrens von rund 7 1⁄2 Jahren bis zur Ausfällung des zweitinstanzlichen Urteils sei zu lange für den in tatsächlicher Hinsicht zwar komplexen, in rechtlicher Hinsicht aber nicht schwierigen Fall. Sie reduziert die von ihr festgesetzte Strafe aufgrund der Verletzung des Beschleunigungsgebots um die Hälfte auf 90 Tagessätze. 4.4. 4.4.1. Gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG ist in der Begründung der Beschwerde in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Dies setzt voraus, dass sich der Beschwerdeführer wenigstens kurz mit den massgeblichen Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzt. Der Beschwerdeführer rügt die von der Vorinstanz festgesetzte Strafe von 180 Tagessätzen ohne weitere Begründung als zu hoch und einem allfälligen Verschulden nicht angemessen. Die vorinstanzliche Reduktion der Strafe um die Hälfte auf 90 Tagessätze wegen der Verletzung des Beschleunigungsgebots kritisiert er in derselben pauschalen Weise. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach <ref-law> wiederholt dargelegt (<ref-ruling> E. 5.4 ff. S. 59 ff. mit Hinweisen). Darauf kann verwiesen werden. Die Vorinstanz setzt sich mit den wesentlichen schuldrelevanten Komponenten auseinander und würdigt sämtliche Zumessungsgründe zutreffend. Eine ermessensverletzende Gewichtung der Faktoren respektive eine Verletzung von Bundesrecht (<ref-law>) zeigt der Beschwerdeführer nicht auf und ist nicht ersichtlich. Die Vorinstanz reduziert die von ihr als angemessen erachtete Strafe aufgrund der Verletzung des Beschleunigungsgebots um die Hälfte auf noch 90 Tagessätze. Mit der Reduktion der Strafe um 50 % trägt sie der Verfahrensverzögerung gebührend Rechnung. Die sinngemässe Rüge der fehlerhaften Strafzumessung ist unbegründet, soweit überhaupt darauf einzutreten ist. 5. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Höhe und die Verlegung der Verfahrenskosten. Die Verlegung der Verfahrenskosten (<ref-law>) richtet sich nach dem Grundsatz, wonach Kosten zu tragen hat, wer sie verursacht. So gründet die Kostentragungspflicht der beschuldigten Person im Falle eines Schuldspruchs (<ref-law>) auf der Annahme, dass er Einleitung und Durchführung des Strafverfahrens als Folge seiner Tat veranlasst hat und daher zur Tragung der Verfahrenskosten verpflichtet sein soll (<ref-ruling> E. 4.4.1 S. 254 mit Hinweisen). Hingegen können der beschuldigten Person nicht die Kosten auferlegt werden, welche die Strafbehörden von Bund und Kantonen durch unnötige oder fehlerhafte Verfahrenshandlungen verursacht haben (<ref-law>). Die im Vorentwurf zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung vom Juni 2001 (VE-StPO) und im Entwurf zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung vom 21. Dezember 2005 (E-StPO; BBI 2006 1521) vorgesehene Möglichkeit der Übernahme unverhältnismässig hoher Kosten auf die Staatskasse (vgl. Art. 494 Abs. 4 lit. b VE-StPO; Art. 433 Abs. 3 lit. c E-StPO), etwa bei Gutachterkosten in einem Bagatellfall, fand nicht Eingang ins Gesetz. Es kann offenbleiben, ob in einem solchen Fall von nicht kausal durch die beschuldigte Person verursachten Kosten bzw. fehlerhaften Verfahrenshandlungen der Strafbehörden gesprochen und gestützt auf <ref-law> allenfalls auf eine (vollständige) Kostenauflage an die verurteilte Person verzichtet werden kann (vgl. Urteil 6B_428/2012 vom 19. November 2012 E. 3.3 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer legt nicht rechtsgenügend dar (vgl. <ref-law>), dass die Strafverfolgungsbehörden die Untersuchung unsorgfältig bzw. fehlerhaft geführt und dadurch unverhältnismässig hohe Kosten verursacht haben. Dass insbesondere die wissenschaftlich genaue Ausmessung des Untergrunds und des Unfallgeräts zu erheblich tieferen Verfahrenskosten geführt hätte, ist weder dargetan noch ersichtlich. Wie der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt, sind die Verfahrenskosten von beinahe hunderttausend Franken hoch. Inwiefern diese insgesamt oder einzelne Posten davon unberechtigt oder unangemessen sein sollen, legt er indessen nicht dar. 6. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht Appenzell Ausserrhoden, 2. Abteilung, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 20. Juli 2015 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Denys Der Gerichtsschreiber: M. Widmer

CH_BGer_011

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nan

['d753ae27-af98-40b9-8f1a-a1c69e029a6d', 'd753ae27-af98-40b9-8f1a-a1c69e029a6d', 'd753ae27-af98-40b9-8f1a-a1c69e029a6d', '4c9faa6d-8ab4-4525-96e5-d2d38a1203bb', 'b27825ff-438e-4bee-97d9-d88ba3a7f777', 'c67a570c-6acf-4db9-a7fa-a262f8f83b5b', 'd753ae27-af98-40b9-8f1a-a1c69e029a6d', 'fd871ff7-f3f2-4444-b62a-1f7730b4e10a', '25de8369-5ab5-452f-a8ca-70d0af97e2c2', 'fba2311f-fb5f-439a-8167-f64a94b42e2e', '4f7aa766-4130-418a-a981-0def1a03878a', 'dc91aabc-a7bc-4183-bb0d-2850dddbc553', '070fda92-ebf1-43db-a3d2-ba17e346472e', '6e5c5912-d72a-4efe-aa99-6bbcbf86d558', 'e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d', '25de8369-5ab5-452f-a8ca-70d0af97e2c2', 'cfeb60c0-1d8b-4c0a-a578-2678c5d97ccd', 'd833b396-f264-498d-8028-23624edd259c', 'f8e945b5-e9f3-4b58-9eba-af40f9e668da', 'ccf98694-db2f-48e8-8909-572f98b66369', 'b440b1cd-c3b2-4e05-9d85-dc0e1de7ee16', '712b45f2-029e-463d-b348-425784cb39af', '3e2c5c7d-cf76-47e6-be10-24d686920168']

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01705e9a-e13d-44ae-ab00-a3c40c28334f

fr

A.- Pour avoir diffusé des écrits à contenu discriminatoire, dans les circonstances et de la manière décrites dans l'<ref-ruling> ss, auquel on peut se référer pour plus de détails, A._ a été condamné, par jugement du 8 décembre 1997 du Tribunal correctionnel du district de Vevey, pour discrimination raciale (<ref-law>), à la peine de quatre mois d'emprisonnement avec sursis. Saisie d'un recours d'A. _, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, par arrêt du 8 juin 1998, a annulé ce jugement et prononcé un acquittement, estimant, en résumé, que l'<ref-law> s'appliquait à l'infraction prévue à l'<ref-law> et que, l'auteur du livre ayant été condamné, toutes les personnes qui n'assumaient qu'une responsabilité subsidiaire échappaient à la répression. Statuant le 10 août 1999 sur un pourvoi en nullité du Ministère public cantonal, le Tribunal fédéral, jugeant qu'A. _ ne pouvait se prévaloir de l'<ref-law>, a annulé l'arrêt libératoire et renvoyé la cause à l'autorité cantonale (<ref-ruling> ss précité). B.- La cour de cassation cantonale a rendu son nouvel arrêt le 7 février 2000. Admettant partiellement le recours d'A. _ contre le jugement du 8 décembre 1997, elle a réformé ce dernier en ce sens qu'elle a réduit à vingt jours d'emprisonnement la peine qui avait été prononcée en première instance, l'octroi du sursis étant maintenu. C.- Le Ministère public cantonal se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Contestant la peine infligée à l'accusé, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué. A._ - dont le pourvoi parallèle a été rejeté par arrêt de ce jour - conclut au rejet du pourvoi du Ministère public.

Considérant en droit : 1.- Saisi d'un pourvoi en nullité, le Tribunal fédéral est lié par les constatations de fait de l'autorité cantonale (art. 277bis al. 1 PPF). Il n'est en revanche pas lié par les motifs invoqués, mais ne peut pas aller au-delà des conclusions du recourant (art. 277bis PPF), lesquelles doivent être interprétées à la lumière de leur motivation (<ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 1). Cette dernière est en l'espèce limitée à la question de la peine, laquelle sera donc seule examinée. 2.- Le recourant critique la peine de 20 jours d'emprisonnement infligée à l'intimé par la cour de cassation cantonale en la comparant avec celle de 4 mois prononcée en première instance. Faisant valoir que le verdict de culpabilité n'a pas été modifié, il estime cette différence injustifiée. Se fondant sur l'<ref-law>/VD, la cour de cassation cantonale a fixé librement la nouvelle peine, celle prononcée en première instance ne la liant pas, conformément à sa jurisprudence relative à cette disposition (JT 1984 III 57). La comparaison opérée par le recourant revient ainsi remettre en cause l'application du droit cantonal, dont la violation directe ne peut toutefois être invoquée dans un pourvoi en nullité, qui ne peut être formé que pour violation du droit fédéral (art. 269 al. 1 PPF; <ref-ruling> consid. 1 p. 204 s.; <ref-ruling> consid. 2 p. 76; <ref-ruling> consid. 2b p. 106). Sous cet angle, le pourvoi est par conséquent irrecevable. 3.- Le recourant conteste la pertinence de deux éléments à décharge retenus par la cour de cassation cantonale. a) Les éléments pertinents pour la fixation de la peine ont été exposés de manière détaillée dans les <ref-ruling> consid. 1 et 116 IV 288 consid. 2a et les limites dans lesquelles la Cour de cassation peut admettre un pourvoi portant sur la fixation de la peine dans l'<ref-ruling> consid. 2a. Il suffit donc de s'y référer. b) Selon le recourant, que l'intimé ait pensé ne pas être punissable en vertu de l'<ref-law> n'est pas de nature à diminuer sa faute; de même, la circonstance que d'autres libraires ont vendu l'ouvrage litigieux sans être poursuivis ne réduit pas la culpabilité de l'intimé. La question de savoir si l'<ref-law> est applicable à l'infraction réprimée par l'<ref-law> a été tranchée dans l'arrêt de principe publié aux <ref-ruling>, rendu précédemment dans la présente cause (cf. supra, let. A). La solution de la question ainsi soulevée n'était pas d'emblée évidente, de sorte qu'il est compréhensible que l'intimé, qui savait certes, selon les constatations de fait cantonales, que son comportement était illicite, ait pu penser qu'il ne serait pas punissable en vertu de l'<ref-law>. Si l'intimé, comme cela ressort de l'arrêt rendu ce jour sur le pourvoi en nullité qu'il a interjeté parallèlement (6S. 390/2000, consid. 2), ne pouvait pour autant se prévaloir d'une erreur de droit, le fait qu'il ait pu penser n'être pas punissable méritait d'être pris en considération dans la fixation de la peine. La faute de celui qui agit en croyant, à tort, sans qu'on puisse le lui reprocher, qu'il échappera à une sanction est moindre que celle de celui qui agit en sachant que son comportement est punissable. L'élément contesté n'était donc pas dépourvu de pertinence pour apprécier la culpabilité de l'intimé et, partant, pour fixer la peine qui devait lui être infligée. Il en va de même de l'autre élément critiqué par le recourant. Il est notoire que d'autres libraires ayant vendu l'ouvrage litigieux n'ont pas été poursuivis. Si cette circonstance, comme le relève la cour cantonale, ne saurait entraîner la libération du recourant, dont le comportement n'est pas moins illégal, elle pouvait en revanche être prise en considération dans une certaine mesure pour apprécier la faute du recourant. Au demeurant, il n'apparaît pas que cet élément ait été d'un grand poids, puisque la cour cantonale en a elle-même relativisé la portée en relevant que le recourant a encore diffusé d'autres ouvrages à contenu discriminatoire, étant rappelé que l'on ne saurait procéder par comparaison avec la peine qui avait été prononcée en première instance. En soi, la peine infligée n'est pas à ce point clémente que l'on puisse parler d'un abus du large pouvoir d'appréciation qui revient au juge de répression, auquel la Cour de cassation n'a pas à substituer sa propre appréciation en ramenant à une sorte de moyenne toute peine qui s'en écarterait. 4.- Le pourvoi doit dès lors être rejeté dans la mesure où il est recevable. Dans le cadre du pourvoi qu'il a lui-même déposé contre l'arrêt attaqué, l'intimé a sollicité l'assistance judiciaire, dont il y a lieu d'admettre qu'il la requiert également pour la présente procédure, même s'il ne le dit pas formellement dans sa réponse. Comme on ne peut raisonnablement lui reprocher d'avoir conclu au rejet du pourvoi de sa partie adverse, l'assistance judiciaire, dont il remplit par ailleurs les conditions, lui sera accordée. En conséquence, il ne sera pas perçu de frais et une indemnité sera versée à son mandataire à titre de dépens (art. 152 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral, 1. Rejette le pourvoi dans la mesure où il est recevable. 2. Admet la requête d'assistance judiciaire de l'intimé. 3. Dit qu'il n'est pas perçu de frais. 4. Dit que la Caisse du Tribunal fédéral versera au mandataire de l'intimé une indemnité de 1500 fr. à titre de dépens. 5. Communique le présent arrêt en copie au recourant, au mandataire de l'intimé et à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, ainsi qu'au Ministère public de la Confédération. _ Lausanne, le 5 septembre 2000 Au nom de la Cour de cassation pénale du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE: Le Président, La Greffière,

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

['7c0a4b36-f03f-4a69-9213-73f70d0c0238', '7c0a4b36-f03f-4a69-9213-73f70d0c0238', '22eb995e-c74a-4bb1-ab8c-e9f211f386df', 'e1879e46-e404-4f63-9e33-7e114d01a598', 'a2f467c9-01a6-433b-8504-d7b412abcc45', 'decdf7c2-6c56-44ee-9283-1e42421e7398', '6cb0066d-a82e-4c4b-a916-180338c0d41f', '4e362406-3a83-4fdb-9c3c-881ff5914bcc', 'f70890c8-1e00-4548-b07f-77c992903549', '7c0a4b36-f03f-4a69-9213-73f70d0c0238']

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Faits: A. Le 27 février 2006, J._ (née en 1967) a présenté une demande de prestations de l'assurance-invalidité (tendant à l'octroi d'une orientation professionnelle), qui a été rejetée par l'Office cantonal genevois de l'assurance-invalidité (ci-après: l'office AI) le 25 avril 2008. Deux mois après ce refus, le 25 juin 2008, l'assurée a déposé une nouvelle demande visant à l'allocation d'une rente d'invalidité, en invoquant souffrir d'un trouble dépressif présent depuis environ 2004. Par décision du 22 septembre 2008 (reprenant un projet de décision du 24 juillet précédent), l'office AI n'est pas entré en matière sur la demande, au motif que l'intéressée n'avait pas rendu vraisemblable une modification des faits. B. Saisi d'un recours de l'assurée contre cette décision, le Tribunal cantonal des assurances sociales l'a rejeté par jugement du 2 décembre 2008. C. J._ interjette un recours en matière de droit public contre le jugement cantonal, dont elle demande l'annulation. Sous suite de frais et dépens, elle conclut au renvoi de la cause à l'office AI pour qu'il rende une décision sur le droit à une rente d'invalidité. Elle sollicite par ailleurs le bénéfice de l'assistance judiciaire. L'office AI conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.

Considérant en droit: 1. 1.1 Le litige porte sur le point de savoir si l'intimé était tenu d'entrer en matière sur la demande de rente du 25 juin 2008, respectivement si le jugement entrepris, par lequel le bien-fondé du refus d'entrer en matière a été admis, est conforme au droit. 1.2 Comme l'expose le jugement entrepris, en rappelant la teneur de l'art. 87 al. 3 et 4 RAI (en relation avec l'<ref-law>), lorsque la rente ou l'allocation pour impotent - ou encore, par analogie, les mesures de réadaptation (<ref-ruling>) - a été refusée parce que le degré d'invalidité était insuffisant ou parce qu'il n'y avait pas d'impotence, la nouvelle demande ne peut être examinée que si l'assuré rend plausible que son invalidité ou son impotence s'est modifiée de manière à influencer ses droits. Cette exigence doit permettre à l'administration qui a précédemment rendu une décision de refus de prestations entrée en force d'écarter sans plus ample examen de nouvelles demandes dans lesquelles l'assuré se borne à répéter les mêmes arguments, sans alléguer une modification des faits déterminants (<ref-ruling> consid. 5.2.3 p. 68, 117 V 198 consid. 4b p. 200 et les références). Lorsqu'elle est saisie d'une nouvelle demande, l'administration doit commencer par examiner si les allégations de l'assuré sont, d'une manière générale, plausibles. Si tel n'est pas le cas, l'affaire est liquidée d'entrée de cause et sans autres investigations par un refus d'entrée en matière (<ref-ruling> consid. 3a p. 198). 2. 2.1 Au regard du prononcé du 25 avril 2008 entré en force, qu'ils ont qualifié de décision de refus de toute prestation, les premiers juges ont considéré, à l'instar de l'administration, que la recourante n'avait pas rendu plausible que son état de santé s'était modifié de manière à influencer l'invalidité. Le nouvel avis médical qu'elle avait produit en procédure administrative n'avait pas mis en évidence une aggravation de son état de santé, mais constituait une appréciation différente de celui-ci. Aussi, était-ce à juste titre, toujours de l'avis des premiers juges, que l'intimé n'était pas entré en matière sur la nouvelle demande de la recourante. 2.2 Les considérations de la juridiction cantonale ne sauraient être suivies. Les normes réglementaires et les principes jurisprudentiels sur les modalités de l'examen d'une nouvelle demande après que des prestations ont été refusées par une décision entrée en force ne concernent, selon leur sens et but exposés ci-avant (consid. 1.2 supra), que des demandes de prestations portant sur un objet identique. En revanche, l'assuré ne peut se voir opposer l'entrée en force d'un refus de prestations antérieur lorsqu'il fait valoir le droit à des prestations différentes, et donc un cas d'assurance différent (arrêt I 269/97 du 24 février 1998, in SVR 1999 IV n° 21 p. 64; cf. aussi <ref-ruling> consid. 4b p. 200). Au contraire, l'administration - et en cas de recours le juge - est tenue d'examiner de manière étendue sous l'angle des faits et du droit une demande de prestations certes nouvelle, mais qui porte sur une prétention différente de celle qui a fait l'objet de la décision de refus antérieure. Comme le fait valoir à juste titre la recourante, la première décision de l'intimé (du 25 avril 2008) portait uniquement sur le refus de mesures d'ordre professionnel, singulièrement d'un reclassement, en réponse à la demande initiale de la recourante, qui requérait une orientation professionnelle. Au regard tant de l'intitulé ("Refus de reclassement") que des bases légales citées (<ref-law> sur le droit au reclassement) et des motifs de la décision, il apparaît que l'intimé s'est prononcé seulement sur le droit à la mesure de réadaptation mentionnée et non pas sur le droit à une rente d'invalidité. A cet égard, on ne saurait déduire, comme le fait à tort la juridiction cantonale, de la seule constatation dans la décision en cause selon laquelle l'assurée aurait été apte à reprendre son activité habituelle de concierge dès le 12 octobre 2005 que l'administration aurait statué sur le droit à la rente. Une telle décision, destinée à une assurée qui n'était à l'époque pas assistée d'un conseil juridique, aurait à tout le moins exigé que soient mentionnés les fondements légaux du droit à une rente et soit expliquée la notion d'invalidité, dont dépend ce droit. Par ailleurs, ce n'est qu'au moment de s'adresser la seconde fois à l'assurance-invalidité, par requête du 25 juin 2008, que la recourante a sollicité une rente après s'être vue refuser un reclassement professionnel. Dès lors qu'il s'agissait d'une nouvelle demande portant sur une prétention différente de celle qui a fait l'objet de la décision du 25 avril 2008, l'office AI était tenu d'entrer en matière sur la requête. Le recours se révèle en conséquence bien fondé. 3. Compte tenu de l'issue du litige, les frais de procédure seront supportés par l'intimé (<ref-law>). La recourante, qui obtient gain de cause, a droit à une indemnité de dépens à la charge de l'intimé (<ref-law>), de sorte que la demande d'assistance judiciaire qu'elle a présentée pour l'instance fédérale est sans objet.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est admis. Le jugement du Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève du 2 décembre 2008 et la décision de l'Office cantonal genevois de l'assurance-invalidité du 22 septembre 2008 sont annulés. La cause est renvoyée à l'Office cantonal genevois de l'assurance-invalidité pour qu'il examine le droit de J._ à une rente d'invalidité, puis rende une décision à ce sujet. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de l'intimé. 3. L'intimé versera à la recourante la somme de 2800 fr. à titre de dépens pour la dernière instance. 4. La cause est renvoyée au Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève pour nouvelle décision sur les frais et les dépens de la procédure antérieure. 5. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 22 octobre 2009 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président: La Greffière: Meyer Moser-Szeless

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

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fr

Faits : A. X._ SA est une entreprise sise à Genève, qui a pour but l'acquisition, la réalisation, la gérance l'administration et le contrôle de biens et capitaux dans les affaires financières, industrielles et commerciales. Le 18 avril 2008, l'Administration fiscale cantonale genevoise (ci-après: l'Administration cantonale) a ouvert à son encontre une procédure en rappel d'impôt et une procédure pénale pour soustraction d'impôt concernant tant l'impôt cantonal et communal (ci-après: l'ICC) que l'impôt fédéral direct (ci-après: l'IFD) pour les périodes 2001 et 2002. Cette procédure a été clôturée le 20 mai 2009 et des bordereaux rectificatifs de taxation définitive émis. L'Administration cantonale a arrêté les suppléments dus par l'entreprise à 1'011,50 fr. et à 1'538,50 fr. en matière d'IFD pour, respectivement, 2001 et 2002, alors que les suppléments ICC pour ces mêmes périodes se montaient à 2'791,55 fr. et à 4'250,90 fr., plus les intérêts. Des amendes de 1'912 fr. pour l'IFD et de 5'281 fr. pour l'ICC, correspondant à 0,75 fois le montant des impôts soustraits ont en outre été prononcées. Par décisions du 21 décembre 2009, faisant suite à la réclamation formée par X._ SA, l'Administration cantonale a modifié la taxation 2002 de la contribuable en sa défaveur, ajoutant 15'403 fr. au bénéfice imposable IFD et ICC pour cette période; elle a en revanche maintenu la taxation 2001, ainsi que la quotité de l'amende dont le montant était calculé sur les taxations rectifiées. Les recours formés par X._ SA contre ces décisions ont été rejetés par le Tribunal administratif de première instance du canton de Genève (ci-après: le Tribunal de première instance) par jugement du 14 novembre 2011. Le collège des juges qui a statué était formé de A._, présidente, B._ et C._, juges assesseurs. Ce premier jugement a été annulé, le 18 décembre 2012 par la Chambre administrative de la Cour de justice genevoise (ci-après: la Cour de justice), en raison d'un motif de récusation touchant le juge C._. La cause a été renvoyée au Tribunal de première instance pour qu'il siège dans une nouvelle composition et statue à nouveau sur le litige. B. Par jugement du 4 mars 2013, rendu par A._, présidente, B._ et D._, juges assesseurs, le Tribunal de première instance a rejeté le recours de X._ SA. Cette dernière a saisi la Cour de justice du canton de Genève, en demandant la constatation de la nullité, subsidiairement l'annulation du jugement du 4 mars 2013, la cause devant être jugée dans une nouvelle composition. Plus subsidiairement, elle a repris sur le fond ses conclusions et ses motifs invoqués devant la juridiction de première instance. Par arrêt du 10 décembre 2013, la Chambre administrative de la Cour de justice a rejeté le recours et mis un émolument de 3000 fr. à la charge de X._ SA. Constatant qu'il n'y avait pas lieu de remettre en cause l'impartialité des juges qui avaient rendu le jugement contesté, que ce soit au plan subjectif ou objectif, elle a retenu que les reprises effectuées par l'Administration cantonale étaient justifiées et qu'en conséquence, les amendes litigieuses devaient aussi être confirmées. C. A l'encontre de l'arrêt du 10 décembre 2013, X._ SA forme un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral pour violation des art. 6 CEDH et 30 Cst. Elle conclut, sous suite de frais et dépens, à l'admission de son recours, à l'annulation de l'arrêt attaqué, à ce que la cause soit renvoyée au Tribunal de première instance, le jugement rendu le 4 mars 2013 étant déclaré nul, subsidiairement annulé. A titre encore plus subsidiaire, elle demande le renvoi de la cause à la Cour de justice, afin que celle-ci rende un nouveau jugement dans le sens des considérants. La Cour de justice n'a formulé aucune observation, persistant dans les considérants et le dispositif de son arrêt. L'Administration cantonale a présenté des déterminations en concluant au rejet du recours. X._ SA a pris position sur la jurisprudence mentionnée par l'autorité administrative.

Considérant en droit : 1. La décision attaquée concerne, sur le fond, une procédure de rappel d'impôts et d'amende pour soustraction fiscale tant en matière d'ICC que d'IFD. Le fait que la Cour de justice ait rendu un seul arrêt pour les deux catégories d'impôts est admissible, dès lors que la question juridique à trancher au fond, en lien avec la détermination du bénéfice imposable, est réglée de la même façon en droit fédéral et dans le droit cantonal. Quant à l'exigence d'indépendance de l'autorité judiciaire saisie, elle relève des garanties de procédure, identiques pour les deux catégories d'impôts. La recourante ne contestant que ce dernier point devant la Cour de céans, on ne peut lui reprocher d'avoir présenté une motivation et des conclusions valant pour les deux catégories d'impôts (cf. <ref-ruling> consid. 1.3.3 p. 264). Par souci d'unification par rapport à d'autres cantons dans lesquels deux décisions sont rendues, la Cour de céans a toutefois ouvert deux dossiers, l'un concernant l'IFD (2C_131/2014), l'autre l'ICC (2C_130/2014). Comme l'état de fait et les griefs soulevés sont identiques, les causes seront jointes et il sera statué dans un seul arrêt (cf. art. 71 LTF et 24 PCF; RS 273). 2. 2.1. La décision attaquée concerne le bénéfice imposable de la recourante pour les périodes fiscales 2001 et 2002. Elle relève donc du droit public et ne tombe sous aucune des exceptions prévues à l'art. 83 LTF, de sorte que la voie du recours en matière de droit public est ouverte sur la base de l'art. 82 let. a LTF [cf. également art. 146 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11) et 73 al. 1 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14) ]. 2.2. Déposé en temps utile (cf. art. 100 al. 1 LTF), le recours est dirigé contre une décision finale (cf. art. 90 LTF) rendue par une autorité cantonale supérieure de dernière instance (cf. art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF). Par ailleurs, il a été interjeté par la contribuable destinataire de la décision attaquée et qui a un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification (cf. art. 89 al. 1 LTF), de sorte qu'il est en principe recevable. 2.3. Sur le plan formel, il faut toutefois relever que selon l'art. 42 al. 2 LTF, les motifs doivent exposer succinctementen quoi l'acte attaqué viole le droit. Partant, le mémoire doit s'en tenir à l'essentiel et ne pas être inutilement long (arrêt 2C_537/2013 du 22 août 2013 consid. 1.3). Or, contester, comme le fait la recourante, uniquement la composition du tribunal par un mémoire de plus de trente pages, en présentant deux fois à peu près la même motivation, l'une sous l'angle de l'art. 6 par. 1 CEDH, l'autre en lien avec l'art. 30 Cst., tout en relevant, à juste titre, que ces deux dispositions ont la même portée, est à la limite de répondre à cette exigence. Il en va de même de l'exposé théorique distinguant entre "démarche subjective" et/ou démarche "objective/ fonctionnelle" comme fondement à la récusation. 3. Le recours en matière de droit public peut être formé pour violation du droit, au sens des art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Toutefois, il n'examine que les griefs soulevés, sauf en présence de violations de droit évidentes (<ref-ruling> consid. 1.6 p. 280). En outre, le Tribunal fédéral ne se prononce sur la violation de droits fondamentaux que s'il se trouve saisi d'un grief motivé de façon détaillée conformément aux exigences accrues de l'art. 106 al. 2 LTF. Le recourant doit énoncer le droit ou principe constitutionnel violé et exposer de manière claire et circonstanciée en quoi consiste la violation (cf. <ref-ruling> consid. 1.4 p. 176). En l'espèce, la recourante s'en prend à l'arrêt attaqué exclusivement en lien avec la récusation, reprochant à la Cour de justice de ne pas avoir admis que le jugement du 4 mars 2013 violait la garantie d'un tribunal indépendant et impartial. Aucun grief n'est en revanche formulé concernant les reprises fiscales ICC et IFD pour les périodes 2001 et 2002, ainsi que les amendes pour soustraction fiscale prononcées. Dès lors que la motivation détaillée de l'arrêt attaqué sur ces points ne révèle aucune violation du droit évidente, la Cour de céans limitera son examen à la question formelle du respect d'un tribunal indépendant et impartial. Comme les garanties d'ordre constitutionnel dont se prévaut la recourante (cf. art. 106 al. 2 LTF) valent de manière identique pour l'ICC que pour l'IFD, il ne sera pas distingué, dans la suite du raisonnement, entre ces deux catégories d'impôts. 4. Invoquant une violation des articles 6 par. 1 CEDH et 30 al. 1 Cst., la recourante soutient en substance que le second jugement rendu en première instance révèle des circonstances démontrant objectivement des indices de partialité du tribunal, que la Cour de justice se devait de sanctionner. A ce titre, elle fait valoir que deux juges sur trois étaient déjà dans la composition du premier jugement et qu'ils avaient ainsi statué à nouveau au fond dans la même cause, sans procéder à une quelconque mesure d'instruction ni s'être prononcés sur un fait nouvellement présenté, ce qui serait une démarche pour le moins inhabituelle. En outre, dans son jugement rendu sur renvoi, le Tribunal de première instance avait expressément indiqué reprendre, sans autres précisions, les considérants de sa première décision qu'il a reproduits textuellement. 4.1. La recourante ne se prévaut pas du droit cantonal ni a fortiori ne soutient que celui-ci offrirait une protection supérieure à la CEDH ou à la Constitution fédérale. Partant, c'est exclusivement à la lumière des art. 6 par. 1 CEDH et 30 al. 1 Cst. que le grief sera examiné (cf. <ref-ruling> consid. 2a p. 16). 4.2. La présente procédure, en ce qu'elle réprime des actes de soustraction fiscale, a un caractère pénal, de sorte que l'art. 6 CEDH est applicable (<ref-ruling> consid. 2.6.1 p. 51; arrêt 2C_180/2013 du 5 novembre 2013 in RF 69/2014 237 consid. 6.1). Dès lors que l'art. 30 al. 1 Cst. a, s'agissant de la garantie d'un tribunal indépendant et impartial, la même portée que l'art. 6 par. 1 CEDH (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 3), l'application de la CEDH parallèlement à l'art. 30 al. 1 Cst. n'apporte toutefois rien de plus. 4.3. La garantie d'un tribunal indépendant et impartial découlant de l'art. 30 al. 1 Cst. et de l'art. 6 par. 1 CEDH permet d'exiger la récusation d'un juge dont la situation ou le comportement sont de nature à susciter des doutes quant à son impartialité. Elle vise à éviter que des circonstances extérieures à l'affaire puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du juge est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Cependant, seuls les éléments objectivement constatés doivent être pris en considération; les impressions purement individuelles du plaideur ne sont pas décisives (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 222; <ref-ruling> consid. 5.1 p. 125 s.; <ref-ruling> consid. 3.2.1 p. 124, 433 consid. 2.1.2 p. 435 s.; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 3; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 144 s. et les arrêts cités). En cas de renvoi à l'autorité précédente - voire après plusieurs renvois (arrêt 4A_381/2009 du 16 octobre 2009 consid. 3.2.2 publié in Pra 2010 N° 35 p. 253) - la participation à la nouvelle décision d'un juge ayant déjà statué sur celle qui a été annulée ne prête pas le flanc à la critique sous l'angle des garanties constitutionnelles (<ref-ruling> consid. 3.6 p. 120; <ref-ruling> consid. 2a p. 30 et les arrêts cités). Ainsi, la jurisprudence considère que le magistrat appelé à statuer à nouveau après l'annulation d'une de ses décisions est en général à même de tenir compte de l'avis exprimé par l'instance supérieure et de s'adapter aux injonctions qui lui sont faites. Seules des circonstances exceptionnelles permettent dès lors de justifier une récusation dans de tels cas, par exemple lorsque, par son attitude et ses déclarations précédentes, le magistrat a clairement fait apparaître qu'il ne sera pas capable de revoir sa position et de reprendre l'affaire en faisant abstraction des opinions qu'il a précédemment émises (ATF <ref-ruling> consid. 2.3 p. 146; arrêt 1B_67/2014 du 31 mars 2014 consid. 2.1). La présente cause doit être examinée à la lumière de cette jurisprudence. 4.4. En l'occurrence, la Cour de justice a annulé, le 18 décembre 2012, le premier jugement rendu le 14 novembre 2011 par trois juges du Tribunal de première instance en raison d'un motif de récusation concernant le juge C._ et renvoyé la cause avec, pour toute injonction, l'indication que l'autorité siège dans une nouvelle composition et statue à nouveau sur le litige. Contrairement à ce que prétend la recourante, la Cour de justice n'a pas imposé de changer toute la composition du tribunal, mais seulement de remplacer le juge C._, ce qui a été fait. Le maintien des deux juges qui n'étaient pas concernés par le motif de récusation dans la composition du tribunal lorsqu'il a rendu son second jugement le 4 mars 2013 n'est donc ni contraire à l'arrêt de renvoi ni, en tant que tel, critiquable sous l'angle des articles 6 par. 1 CEDH ou 30 al. 1 Cst. Reste à examiner si l'on peut reprocher à la Cour de justice de ne pas avoir admis l'existence de circonstances exceptionnelles pouvant faire douter de l'impartialité du tribunal lorsqu'il a statué sur renvoi. 4.5. Le fait que le second jugement, identique au premier, ait été rendu sans aucune mesure d'instruction et sur la base du même état de fait n'est pas un indice de partialité, quoi qu'en pense la recourante. En effet, le motif du renvoi du 18 décembre 2012 par la Cour de justice était lié à la récusation frappant l'un des trois juges et avait un caractère purement formel. L'autorité de recours n'a donc pas donné d'injonction concernant le fond de la cause, mais a seulement exigé qu'une nouvelle décision soit rendue avec une autre composition. Dès lors que le renvoi n'impliquait pas de procéder à des mesures d'instruction particulières et que la cause était, par définition, prête à être jugée au fond, puisqu'elle l'avait déjà été une première fois, on ne voit pas qu'en statuant sur la base du même état de fait ressortant du dossier, sans mesures d'instruction et/ou d'échanges d'écritures supplémentaires, les juges auraient adopté un comportement permettant de douter de leur impartialité. Il convient d'ajouter que la procédure devant la justice administrative, plus particulièrement fiscale, est en principe écrite (cf. pour Genève, arrêt 1C_310/2010 du 6 décembre 2010 consid. 6.2). Par conséquent, le juge désigné en remplacement de son collègue récusé, était en mesure de prendre connaissance du dossier et de se prononcer sur la cause en toute objectivité, sans être influencé par une audition ou une mesure d'instruction qui aurait été accomplie précédemment et qu'il ne pourrait apprécier de la même manière. 4.6. La recourante fait aussi valoir que le second jugement ne fait que reprendre textuellement les considérants du premier. En outre, il comporte une déclaration, que la Cour de justice a elle-même qualifié de regrettable, selon laquelle : " dans la mesure où la présente cause n'a été renvoyée par la chambre administrative qu'afin que le tribunal statue sur le litige dans une nouvelle composition, celui-ci reprendra les considérants de son jugement du 14 novembre 2011". De telles circonstances sont des indices qui dénoteraient, selon la recourante, une absence d'impartialité des magistrats justifiant l'annulation, voire la nullité, du jugement du 4 mars 2013. 4.6.1. Contrairement à ce que soutient la recourante, la jurisprudence fédérale s'est déjà prononcée sur la question d'une décision rendue sur renvoi à la suite d'une annulation pour un grief formel. Ainsi, le Tribunal fédéral considère que, lorsqu'une autorité de recours se limite à casser une décision en raison d'un vice formel et renvoie la cause pour nouvelle décision, le tribunal doit certes reprendre la cause, mais peut parvenir au même résultat que sa première décision sur la base d'une motivation textuellement identique en fait et en droit, pour autant que celle-ci lui apparaisse objectivement fondée (cf. arrêt 5A_498/2008 du 19 novembre 2008 consid. 2.2). Ce n'est que si des circonstances particulières laissent à penser que la nouvelle autorité a jugé sous une influence inadmissible de l'autorité récusée que ce mode de faire est contraire aux garanties procédurales offertes par les art. 6 par. 1 CEDH et 30 al. 1 Cst. (arrêt 4P.51/2001 du 25 avril 2001 consid. 3b/bb). En l'espèce, la recourante ne fait valoir aucun motif qui permettrait de retenir que le tribunal aurait rendu une nouvelle décision au fond identique à la première, bien que celle-ci ne lui aurait pas apparu objectivement fondée. Du reste, l'arrêt attaqué a confirmé, après une analyse juridique approfondie, le résultat du second jugement et la recourante ne formule, devant la Cour de céans, aucun grief dénonçant une violation du droit de fond. En outre, le tribunal, dans son second jugement, était composé d'un nouveau magistrat dont, comme le souligne la recourante elle-même, l'impartialité se présume jusqu'à preuve du contraire (<ref-ruling> consid. 3.2.1 p. 609; arrêt 6B_621/2011 du 19 décembre 2011 consid. 2.4). Or, rien n'indique, et la recourante ne le soutient du reste nullement, qu'il n'aurait pas partagé la position juridique exprimée dans cette décision ou qu'il aurait été empêché de s'interposer à la reprise du contenu du premier jugement si celui-ci ne lui paraissait pas correct. Compte tenu de ces éléments objectifs, la reprise textuelle du contenu du premier jugement est admissible. 4.6.2. Reste la déclaration précitée, reproduite dans l'arrêt attaqué (cf. supra consid. 4.6). Comme l'a souligné à juste titre la Cour de justice, celle-ci est certes regrettable. Elle ne suffit cependant pas, en l'absence d'autre indice, à en conclure que le second jugement aurait été adopté sans recul suffisant de la part des magistrats par rapport au juge précédemment récusé. Rappelons que la composition du tribunal n'était que partiellement différente et qu'aucun élément ne permet de démontrer que les juges, en violation de leur indépendance, se seraient contentés de reprendre une décision précédente qui ne leur aurait pas paru objectivement fondée. Partant, cette déclaration mal- adroite n'est, à elle seule, pas suffisante pour admettre l'existence d'une circonstance particulière dénotant une violation des articles 6 par. 1 CEDH et 30 al. 1 Cst. justifiant d'annuler l'arrêt de la Cour de justice et, par voie de conséquence, le jugement du 4 mars 2013. Le recours doit donc être rejeté, tant en ce qui concerne l'IFD que l'ICC. 5. Compte tenu de l'issue du litige, les frais seront mis à la charge de la recourante (cf. art. 66 al. 1 LTF). Il ne sera pas alloué de dépens (art. 68 al. 3 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Les causes 2C_130/2014 et 2C_131/2014 sont jointes. 2. Le recours est rejeté en ce qu'il concerne l'impôt fédéral direct. 3. Le recours est rejeté en ce qu'il concerne l'impôt cantonal et communal. 4. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de la recourante. 5. Le présent arrêt est communiqué au mandataire de la recourante, à l'Administration fiscale cantonale et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative. Lausanne, le 26 août 2014 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président : La Greffière: Zünd Rochat

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['2bcc67a3-1ca5-4722-89dd-ce25e585ef38', 'a5b9dc83-4a94-47d8-9ef3-d15fb34e0931', '41a2aa3e-08af-4489-9bbd-6148bc0d7e47', 'fbca022d-d5ca-47c0-b994-1b521d5fd0df', '17b7fc1b-2c1e-4cec-b164-1a73734e886c', '74c4c0ca-058b-433e-a133-0bfe07bdb155', '182043c9-8659-4d27-b139-137a2a0021d7', '20a97df0-eb26-4f80-bcfc-7ba70847ce95', 'd2dd486a-5119-492c-804f-8ce8717e31b3', '74c4c0ca-058b-433e-a133-0bfe07bdb155', '066df44e-0776-495d-a948-602076d74501', '113503dd-fb40-49c4-ab70-550db35296ee', '16b2d645-5dc0-4939-b9fa-99f1be1a04fd', '066df44e-0776-495d-a948-602076d74501', 'c38e1ff9-44c9-493a-a7a4-9375f52d7c09']

[]

01712187-c778-426c-bf2d-12f7beb5959b

fr

Faits: A. A.a Le 25 avril 2003, B.Y._ a conclu avec T._ Leasing (ci-après: le donneur de leasing) un contrat de leasing portant sur un véhicule de marque ..., d'une valeur de 133'000 fr. Le loyer mensuel du leasing, d'une durée de soixante mois, dû par le preneur est de 2'072 fr. 20, intérêts, amortissement et TVA compris. Le véhicule a été mis en circulation le 25 avril 2003 au nom de B.Y._. La cour cantonale a toutefois constaté que son fils, A.Y._, était le détenteur du véhicule et que le leasing était économiquement supporté par ce dernier. A une date indéterminée, B.Y._ a signé un document de "cession de casco complète". Il a indiqué céder "tous ses droits découlant de l'assurance casco (...) à T._ (...)". Par courrier du 13 février 2004, W._ Assurances (qui est devenue ensuite X._ Assurances) a indiqué au donneur de leasing avoir pris bonne note que le preneur d'assurance, B.Y._, lui avait cédé ses droits découlant de l'assurance casco intégrale pour le véhicule objet du leasing. A.Y._ a conclu avec W._ Assurances (compagnie dont il était alors employé) un contrat d'assurance véhicules à moteur; la police est datée du 20 avril 2004. L'assurance est établie au nom de A.Y._ (ci-après: le preneur d'assurance) et son nom figure également sous la rubrique "conducteur habituel". La police, qui n'est pas signée par le preneur d'assurance, assure le véhicule, dont la première circulation date du 25 avril 2003. Sous la rubrique "Caractéristiques du véhicule", il est notamment indiqué "Cession en faveur: T._ (...)". Le preneur d'assurance a bénéficié de la condition spéciale 500 "rabais collaborateur". La cour cantonale a retenu que cette police d'assurance, qui déployait ses effets dès le 1er janvier 2004, était en vigueur au moment du sinistre. A.b Le samedi 21 août 2004, le preneur d'assurance et son père ont décidé de partir à la cueillette des champignons. Ils ont parqué leur véhicule sur un accotement herbeux et détrempé, surplombant une pente de l'ordre de 15%, sans qu'on sache s'il y avait d'autres possibilités de parking à cet endroit. Après avoir brièvement cherché des champignons, le preneur d'assurance et son père se sont arrêtés un moment dans un chalet d'alpage pour s'y désaltérer. De retour vers la voiture, ils ont constaté que celle-ci n'était plus là. Ils l'ont alors retrouvé une centaine de mètres en contrebas, sur le toit. Ayant été informé du sinistre, l'assureur a mandaté un expert qui a déposé son rapport le 19 juin 2007. D'après celui-ci, le véhicule s'est progressivement mis en mouvement en raison de la forte pente et du fait que le frein à main n'était pas correctement serré. Selon l'expert, la destruction du véhicule consécutive à son embardée est due à une configuration des lieux défavorables et à la négligence du conducteur, le frein à main n'ayant pas été correctement tiré et les roues directrices n'étant pas dirigées à l'opposé du vide. L'expert a déclaré qu'il était techniquement possible que la voiture se soit mise spontanément en mouvement plusieurs secondes après son immobilisation, laissant aux occupants le temps de quitter le véhicule et les lieux sans qu'ils ne se rendent immédiatement compte de la situation. Le 19 janvier 2005, l'assureur a versé un montant de 9'000 fr. au donneur de leasing, correspondant à la valeur de l'épave du véhicule. B. Par demande du 28 février 2005 déposée devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, le preneur d'assurance a conclu au paiement par l'assureur de la somme de 115'404 fr., plus intérêts à 5% dès le 23 août 2004. Ce montant correspond, selon lui, à l'indemnité due en cas de destruction du véhicule assuré au cours de la deuxième année, selon le contrat d'assurance du 20 avril 2004. L'assureur a opposé principalement le défaut de légitimation active du demandeur et, subsidiairement, il a affirmé que les circonstances suspectes entourant la destruction du véhicule justifiaient le refus de toute indemnisation. Par jugement du 25 avril 2008, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a condamné X._ Assurances à payer à A.Y._ le montant de 105'457 fr., avec intérêts à 5% l'an dès le 1er février 2005. Admettant la légitimation active du preneur d'assurance, la Cour civile a indiqué que, même si certains éléments étaient susceptibles de faire naître quelques doutes quant au caractère négligent du comportement du preneur d'assurance et de son père (en particulier, le fait de parquer un véhicule très coûteux dans une mauvaise configuration, sur un accotement herbeux et détrempé, par temps de brouillard, sans se préoccuper d'un parfait serrage du frein à main), les doutes n'étaient pas suffisamment sérieux pour considérer que le sinistre était intentionnel et conclure que les conditions d'un droit à la prestation d'assurance n'étaient pas réalisées.

C. La compagnie d'assurances a exercé un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre le jugement de la Cour civile du 25 avril 2008. Elle a conclu, principalement, à la réforme du jugement en ce sens que les conclusions du preneur d'assurance sont rejetées et, subsidiairement, à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. La recourante fait grief à la Cour civile d'avoir établi les faits de façon manifestement inexacte (<ref-law>). Elle estime également que la cour cantonale a ignoré la volonté des parties au contrat d'assurance; selon elle, la Cour civile aurait dû retenir qu'elles avaient conclu un contrat pour le compte du donneur de leasing. La recourante considère que l'autorité précédente a violé les art. 16 et 17 LCA en admettant la conclusion d'une assurance pour le compte de l'intimé et la légitimation de ce dernier pour réclamer la totalité de l'indemnité, qu'elle a enfreint les art. 13, 32, 164 et 165 CO en jugeant que la cession conclue en faveur du donneur de leasing, pourtant voulue par l'intimé, n'était pas valable, et qu'elle a transgressé l'<ref-law> et l'<ref-law> en retenant que le sinistre n'était pas intentionnel. Parallèlement, la recourante a interjeté un recours en nullité auprès de la Chambre des recours du Tribunal cantonal, qui l'a rejeté par arrêt du 10 juin 2009. Elle a alors formé un recours complémentaire en matière civile au Tribunal fédéral, reprenant les conclusions déjà formulées dans son recours contre le jugement de la Cour civile. La recourante reproche à la Chambre des recours d'avoir constaté les faits de façon inexacte et violé l'art. 9 Cst. (interdiction de l'arbitraire). Dans sa réponse, s'exprimant sur les deux recours, l'intimé conclut "au rejet du recours". Considérant en droit: 1. 1.1 Vu leur connexité évidente, les deux recours, l'un dirigé contre le jugement de la Cour civile du 25 avril 2008 et l'autre contre l'arrêt de la Chambre des recours du 10 juin 2009, doivent être traités dans un seul et même arrêt. 1.2 Les recours sont interjetés par la partie qui a succombé dans ses conclusions libératoires (<ref-law>), dans une cause relevant de la matière civile au sens de l'<ref-law>. Ils sont dirigés contre des décisions finales (<ref-law>). Compte tenu des dernières conclusions prises, il s'agit d'une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 30'000 fr. (<ref-law>). Les recours ont été déposés, dans la forme requise (<ref-law>), en respectant le délai fixé par la loi, puisqu'ils ont été formés dans les trente jours à compter de la notification complète de la deuxième décision (art. 48 al. 1, 100 al. 1 et 6 LTF). Les deux recours en matière civile sont donc recevables. L'exigence de l'épuisement des instances cantonales (<ref-law>) implique cependant que la recourante ne peut pas invoquer, à l'encontre du jugement de la Cour civile du 25 avril 2008, des griefs qu'elle pouvait encore soumettre à la Chambre des recours par la voie du recours en nullité; pour ces griefs, seul l'arrêt de la Chambre des recours du 10 juin 2009 est susceptible d'être attaqué dans le cadre du second recours (cf. <ref-ruling> consid. 3 p. 586; arrêt 4A_17/2009 du 14 avril 2009 consid. 1.2). 1.3 Le recours en matière civile peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours, ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 400). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (<ref-law>), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 400). Par exception à la règle selon laquelle il applique le droit d'office, il ne peut entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal que si le grief a été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (<ref-law>). 1.4 Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire (<ref-ruling> consid. 1.5 p. 130, 397 consid. 1.5 p. 401; <ref-ruling> consid. 8.1. p. 153) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). La partie recourante qui entend s'écarter des constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'<ref-law> seraient réalisées, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée (<ref-ruling> consid. 1.4 et 6.2). En conséquence, il n'est pas possible de prendre en considération l'exposé des faits figurant aux pages 4 à 7 du recours interjeté contre le jugement de la Cour civile. Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>). Recours contre l'arrêt de la Chambre des recours du 10 juin 2009 2. 2.1 La recourante invoque exclusivement une violation de l'interdiction de l'arbitraire dans l'établissement des faits et l'appréciation des preuves (art. 9 Cst.). Sur de nombreux points, elle renvoie au recours formé contre le jugement de la Cour civile dans lequel elle se plaint également d'une constatation manifestement inexacte des faits. Les développements juridiques contenus dans le recours doivent porter sur des motifs déterminés de la décision attaquée (arrêt 4A_72/2007 du 22 août 2007 consid. 4.1.1 et la référence citée). La recourante est tenue de développer la motivation dans son mémoire de recours, de sorte qu'un renvoi au recours formé contre le jugement de la Cour civile du 25 avril 2008, contre lequel la recourante pouvait encore faire valoir le grief de l'arbitraire à la Chambre des recours, ne suffit pas au regard de l'art. 42 al. 1 et 2 LTF. En effet, il n'appartient pas au Tribunal fédéral de compléter lui-même l'acte de recours formé contre l'arrêt de la Chambre des recours en sélectionnant, dans le mémoire de recours exercé contre le premier jugement cantonal, les arguments qui seraient encore valables consécutivement à la décision de la Chambre des recours et qui seraient susceptibles de soutenir l'argumentation de la recourante à l'encontre de cette décision (cf. s'agissant du renvoi à son propre mémoire produit devant l'instance inférieure: <ref-ruling> consid. 3.2 p. 400; <ref-ruling> consid. 2.3 p. 387 s.; <ref-ruling> consid. 4.10 p. 302). Dans la mesure où la recourante renvoie au recours interjeté contre le jugement de la Cour civile, son argumentation ne peut pas être prise en considération. Les développements juridiques contenus dans le recours doivent porter sur des motifs déterminés de la décision attaquée (arrêt 4A_72/2007 du 22 août 2007 consid. 4.1.1 et la référence citée). La recourante est tenue de développer la motivation dans son mémoire de recours, de sorte qu'un renvoi au recours formé contre le jugement de la Cour civile du 25 avril 2008, contre lequel la recourante pouvait encore faire valoir le grief de l'arbitraire à la Chambre des recours, ne suffit pas au regard de l'art. 42 al. 1 et 2 LTF. En effet, il n'appartient pas au Tribunal fédéral de compléter lui-même l'acte de recours formé contre l'arrêt de la Chambre des recours en sélectionnant, dans le mémoire de recours exercé contre le premier jugement cantonal, les arguments qui seraient encore valables consécutivement à la décision de la Chambre des recours et qui seraient susceptibles de soutenir l'argumentation de la recourante à l'encontre de cette décision (cf. s'agissant du renvoi à son propre mémoire produit devant l'instance inférieure: <ref-ruling> consid. 3.2 p. 400; <ref-ruling> consid. 2.3 p. 387 s.; <ref-ruling> consid. 4.10 p. 302). Dans la mesure où la recourante renvoie au recours interjeté contre le jugement de la Cour civile, son argumentation ne peut pas être prise en considération. 2.2 2.2.1 S'agissant de la volonté réelle et commune des parties au contrat d'assurance, la Chambre des recours a rejeté le moyen invoqué par la recourante et donc confirmé le jugement de la Cour civile. L'autorité cantonale a établi que le leasing était économiquement supporté par l'intimé et jugé qu'à ce titre déjà, ce dernier avait un intérêt économique à contracter une assurance casco, à tout le moins pour les mensualités versées. Elle a ajouté que dans la mesure où les conditions du leasing restaient les mêmes et que les mensualités restaient dues nonobstant la perte du véhicule, l'intimé avait même un intérêt économique à s'assurer pour la valeur totale du véhicule. La cour cantonale a néanmoins précisé que le donneur de leasing pouvait aussi avoir un intérêt économique direct à l'assurance, notamment en cas de résiliation anticipée. Elle a alors admis pouvoir concevoir qu'une assurance mixte avait été conclue, en partie pour le compte de l'intimé et en partie pour le compte du donneur de leasing. L'autorité cantonale a finalement laissé la question ouverte en observant que, même dans le cas de figure d'une assurance pour compte d'autrui mixte, l'intimé était habilité, par l'application par analogie de l'<ref-law>, à demander le paiement de toute l'indemnité en ses propres mains (sur ce point, cf. infra consid. 3). La recourante conteste la conclusion prise par l'autorité cantonale. Se plaçant sur le terrain de l'interprétation subjective, elle reproche à la Chambre des recours de ne pas avoir observé qu'elle a manifesté de manière constante sa volonté de conclure un contrat dans l'intérêt du donneur de leasing. Elle en veut pour preuve le courrier du 13 février 2004 adressé à ce dernier, ainsi que le versement à celui-ci du produit de la vente de l'épave. Elle souligne en outre que la Chambre des recours ne pouvait refuser de prendre en compte les usages en matière de leasing, alors que ceux-ci sont notoires et discutés par la doctrine. 2.2.2 En ce qui concerne le courrier du 13 février 2004 et le versement invoqué, la recourante n'explique pas, dans l'acte de recours, en quoi ces éléments permettraient de démontrer sa volonté de conclure un contrat dans l'intérêt du donneur de leasing. Le grief est donc irrecevable. Son argument, qui s'appuie sur le courrier reproduit dans l'arrêt de la Chambre des recours (p. 3), tombe d'ailleurs à faux. La lettre en question, datée du 13 février 2004, fait référence à un contrat d'assurance conclu par le père de l'intimé. Or, la Chambre des recours a retenu (<ref-law>), à l'instar de la Cour civile, que la police d'assurance en vigueur au moment du sinistre était celle du 20 avril 2004. Quant au versement en faveur du donneur de leasing du produit de la vente de l'épave, la recourante n'apporte pas d'autres éléments permettant de démontrer que ce versement aurait effectivement été opéré par la recourante pour exécuter le contrat d'assurance conclu pour le compte du donneur de leasing. La recourante prétend qu'il existe des usages en matière de leasing. Déterminer s'il existe ou non un usage est une question de fait (<ref-ruling> consid. 2c p. 25; <ref-ruling> consid. 1a p. 27). Or, la cour cantonale n'a nullement constaté ces usages. La recourante ne prétend pas avoir allégué et offert en preuve leur existence en procédure cantonale et le Tribunal fédéral ne saurait donc entrer en matière sur ce point de fait. Au demeurant, l'auteur de doctrine cité par la recourante analyse les conditions générales de deux sociétés de leasing qui prévoient expressément que le preneur de leasing doit céder les prétentions qui découle de l'assurance casco complète qu'il est tenu de conclure (Franz Werro, L'achat et le leasing d'un véhicule automobile, in Journées du droit de la circulation routière, 2006, p. 72 s.). Il n'évoque par contre aucun usage en matière de leasing. On remarquera au surplus que toutes les sociétés de leasing n'imposent pas au preneur, dans les conditions générales, de conclure un contrat d'assurance casco complète (cf. Peter Schatz, Das Leasing von Automobilen, PJA 2006 p. 1050). 2.2.3 La recourante revient à la charge en faisant grief à la Chambre des recours d'avoir confirmé l'appréciation de la Cour civile selon laquelle l'intimé, et non son père, avait payé les redevances mensuelles de leasing et qu'il disposait d'un intérêt économique à assurer le véhicule. Elle se limite à lui reprocher d'avoir fait preuve d'un formalisme excessif en fondant son appréciation sur la base d'un aveu fait en cours de procédure. Elle n'indique toutefois pas de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'<ref-law> seraient réalisées et le grief est donc irrecevable. 2.3 La recourante considère que la cour précédente a sombré dans l'arbitraire en ne répondant pas à ses critiques. Elle soutenait en particulier que la Cour civile aurait dû chercher à établir la volonté des parties à l'égard de la cession de créance contenue, selon elle, dans la police d'assurance. Ces reproches, non motivés dans le recours contre l'arrêt de la Chambre des recours, ne réalisent pas les exigences des art. 105 al. 2 et 106 al. 2 LTF (cf. supra consid. 1.3 et 1.4). Au demeurant, on observera que la discussion sur la volonté des parties n'était pas susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>), la Cour civile ayant retenu que la cession n'était pas valable en raison d'un vice de forme. L'examen de la validité de la cession, sous l'angle de l'<ref-law>, ne pouvait être entrepris par la Chambre des recours (à ce sujet, cf. infra consid. 4). 2.3 La recourante considère que la cour précédente a sombré dans l'arbitraire en ne répondant pas à ses critiques. Elle soutenait en particulier que la Cour civile aurait dû chercher à établir la volonté des parties à l'égard de la cession de créance contenue, selon elle, dans la police d'assurance. Ces reproches, non motivés dans le recours contre l'arrêt de la Chambre des recours, ne réalisent pas les exigences des art. 105 al. 2 et 106 al. 2 LTF (cf. supra consid. 1.3 et 1.4). Au demeurant, on observera que la discussion sur la volonté des parties n'était pas susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>), la Cour civile ayant retenu que la cession n'était pas valable en raison d'un vice de forme. L'examen de la validité de la cession, sous l'angle de l'<ref-law>, ne pouvait être entrepris par la Chambre des recours (à ce sujet, cf. infra consid. 4). 2.4 2.4.1 Enfin, la recourante conteste être tenue d'un quelconque versement sur la base du contrat d'assurance, en raison du caractère hautement suspect de l'accident décrit par l'intimé. Elle considère que la Chambre des recours a commis l'arbitraire en retenant le caractère accidentel du sinistre sur la base du rapport d'expertise qualifiant la version soutenue par l'intimé comme "techniquement possible". Elle est d'avis qu'une version "techniquement possible" de l'accident n'était pas suffisante pour prouver le caractère accidentel du sinistre, ce d'autant plus que la version de l'intimé - qui a toujours affirmé avoir tiré "à fond" le frein à main - est contredite par l'expertise. 2.4.2 Déterminer, sur la base des éléments à disposition si l'événement assuré s'est produit ou non avec une vraisemblance prépondérante (sur ce critère juridique, cf. infra consid. 6) est une question qui ne relève pas de l'analyse juridique, mais bien de l'appréciation des preuves (arrêt 5C.75/2005 du 11 mai 2005 consid. 2.3.4; arrêt 5C.11/2002 du 11 avril 2002, traduit in JdT 2002 I 531, consid. 3a). Il convient donc d'examiner si les reproches de la recourante permettent de démontrer que c'est en établissant les faits de façon arbitraire que la Chambre des recours a admis la vraisemblance prépondérante de la survenance d'un sinistre à caractère accidentel. Dans le cadre de l'appréciation des preuves, l'autorité cantonale a, contrairement à ce que semble penser la recourante, tenu compte de la contradiction existant entre les propos de l'intimé - qui a affirmé que le frein à main avait été tiré "à fond" - et le rapport d'expertise. Ainsi, c'est en retenant que l'intimé et son père ont parqué le véhicule "sans se préoccuper d'un parfait serrage du frein à main" (jugement de la Cour civile, p. 31, auquel renvoie l'arrêt de la Chambre des recours, p. 25) qu'elle a jugé, sur la base d'une appréciation globale de l'ensemble des preuves rapportées (cf. infra consid. 6.3) que la version du sinistre présentée par l'intimé était hautement vraisemblable. Dès lors, le grief est dénue de pertinence. La recourante soutient que la version "techniquement possible" de l'accident n'était pas encore une preuve suffisante du caractère accidentel du sinistre. Là également, le grief invoqué est sans consistance. En effet, l'autorité précédente a constaté que la Cour civile avait tranché le litige non en se retranchant derrière le seul rapport d'expert, mais sur la base de toutes les preuves rapportées. Pour retenir que la survenance du sinistre avait été établie avec une vraisemblance prépondérante, elle a en particulier apprécié globalement, d'une part, la version donnée par l'intimé (confirmée par l'expertise qui a conclu qu'une mise en mouvement volontaire du véhicule a pu survenir après un laps de temps suffisamment long pour que l'intimé et son père ne se rendent compte de rien) et, d'autre part, les éléments de fait qui auraient ébranlé la preuve principale. La recourante ne tente pas démontrer, de manière circonstanciée, que l'appréciation des preuves aurait été entreprise de façon insoutenable, notamment que divers éléments susceptibles d'ébranler la preuve principale n'auraient pas été pris en compte par l'autorité cantonale. Le recours dirigé contre l'arrêt rendu le 10 juin 2009 par la Chambre des recours ne peut donc qu'être rejeté. Recours contre le jugement de la Cour civile du 25 avril 2008 3. 3.1 Invoquant l'<ref-law>, la recourante se plaint (mémoire de recours, p. 7 à 9) d'une constatation manifestement inexacte des faits pertinents, soit plus précisément d'arbitraire dans l'appréciation des preuves et l'établissement des faits. Comme ce grief pouvait faire l'objet d'un recours en nullité à la Chambre des recours, il n'est pas recevable dans le recours dirigé contre le jugement de la Cour civile du 25 avril 2008, faute d'épuisement des instances cantonales (cf. supra consid. 1.2). Une inexactitude manifeste sur un fait déterminant n'apparaît pas non plus, de sorte qu'une rectification d'office sur la base de l'<ref-law> n'entre pas en considération (cf. <ref-ruling> consid. 6.2 p. 288). 3.2 La recourante conteste, à titre principal, la légitimation active de l'intimé. La légitimation active ou passive dans un procès civil relève du fondement matériel de l'action; elle appartient au sujet (actif ou passif) du droit invoqué en justice et son absence entraîne, non pas l'irrecevabilité de la demande, mais son rejet (<ref-ruling> consid. 2b/bb p. 55 et les références). 3.2.1 L'autorité cantonale a finalement laissé ouverte la question de la volonté subjective des parties en observant que, même dans le cas de figure d'une assurance pour compte d'autrui mixte, l'intimé était habilité à demander le paiement de toute l'indemnité en ses propres mains (cf. infra consid. 2.2.1). Selon l'autorité précédente, le donneur de leasing (qui serait alors, le tiers assuré selon les art. 16 et 17 LCA) n'a certes pas donné de "mandat" à l'intimé (preneur d'assurance), mais l'application - à tout le moins par analogie - de l'<ref-law> s'impose pour les raisons suivantes: le preneur d'assurance a conclu une assurance casco sur le véhicule qu'il utilise en raison de l'obligation contractuelle pesant sur son père; le tiers assuré ne s'est pas réservé le droit de réclamer lui-même l'indemnité ("mandat sans réserve"). 3.2.2 La recourante considère que l'<ref-law> n'est pas applicable en l'espèce. Premièrement, elle estime douteux que l'obligation prise de conclure une assurance (imposée au preneur de leasing) puisse être assimilée à un mandat au sens de l'<ref-law>. Deuxièmement, elle est d'avis qu'on ne peut construire aucun "mandat" entre un tiers (l'intimé) et le donneur de leasing sur la seule base d'une obligation qui concerne le père de l'intimé (preneur de leasing). 3.2.3 En vertu de l'<ref-law>, le preneur d'assurance a qualité sans l'autorisation de l'assuré pour réclamer l'indemnité à l'assureur, lorsque l'assuré avait donné au preneur mandat sans réserve de conclure l'assurance, ou si le preneur était légalement tenu de pourvoir à l'assurance (cette dernière hypothèse n'étant pas envisageable en l'espèce). Il n'est pas douteux que le texte légal exige que le preneur d'assurance ait reçu lui-même l'autorisation de l'assuré (cf. <ref-law>; Franz Hasenböhler, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG), 2001, no 30 ad <ref-law>; Ronald Ganz, Die Fremdversicherung in der Schadens-, Lebens- und Unfallversicherung, thèse Zurich 1972, p. 87) ou que ce dernier lui ait donné directement mandat sans réserve de conclure l'assurance. L'interprétation de la cour cantonale n'est à l'évidence pas couverte par le texte légal. La légitimité de l'application de l'<ref-law> ne reposant pas sur le texte légal, elle doit être démontrée en fonction du but et des valeurs poursuivis par la règle. Ce n'est qu'à cette condition qu'une application par analogie peut être entreprise (cf. entre autres auteurs: Paul-Henri Steinauer, Le Titre préliminaire du Code civil, in TDPS 2009, n. 386 p. 134; Hausheer/Jaun, Die Einleitungsartikel des ZGB, Art. 1-10 ZGB, 2003, no 205 ad <ref-law>; Ernst A. Kramer, Juristische Methodenlehre, 3e éd. 2010, p. 195 s.). Le but de l'assurance pour le compte d'autrui consiste en l'indemnisation de l'assuré (ATF 60 II 368 consid. 3 p. 371). Le preneur qui a assuré non pas son intérêt, mais l'intérêt d'un tiers, ne peut bénéficier lui-même des prestations d'assurance. Le principe est donc clair: seul l'assuré peut réclamer l'indemnité à l'assureur (arrêt 5C.277/2006 du 17 avril 2007 consid. 4.1; ATF 60 II 368 consid. 3 p. 371; Hasenböhler, op. cit., nos 3 et 25 ad <ref-law>). Les exceptions à ce principe, prévues à l'<ref-law>, ne sauraient mettre en péril - ou rendre plus difficile - la réalisation de cet objectif. A défaut de réclamer lui-même l'indemnité, l'assuré doit pouvoir, afin de réduire les risques d'abus (cf. Message du 2 février 1904 sur la projet d'une loi concernant le contrat d'assurance, FF 1904 I 315; Roelli/Keller, Kommentar zum schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Band I, 1968, p. 288 s.), déterminer, expressément ou implicitement, la personne qu'il autorise à réclamer son indemnité (cf. Hasenböhler, op. cit., no 28 ad <ref-law>). Peu importe que le droit du preneur d'assurance de réclamer l'indemnité lui permette d'obtenir directement le versement, par l'assureur, des prestations d'assurance (parlant d'un droit propre du preneur d'assurance: arrêt 5C.277/2006 du 17 avril 2007 consid. 4.1 et 4.2), ou qu'il lui permette uniquement de requérir de l'assureur de verser ses prestations à l'assuré (cf. sur la controverse doctrinale: Hasenböhler, op. cit., no 32 ss ad <ref-law>; Gregor T. Chatton, Commentaire de l'arrêt 5C.277/2006, REAS 1/2008 p. 41). Même dans ce dernier cas de figure, l'assuré a un intérêt à connaître, avant tout litige, celui qui va se charger de réclamer l'indemnité (en ce sens: Hasenböhler, op. cit., nos 28 et 35 ad <ref-law>; cf. également: Raoul Imseng, Die Rechtsstellung des Versicherten in der Versicherung für fremde Rechnung, thèse Berne 1964, p. 29 et 32). Le raisonnement de la cour cantonale - qui met l'accent sur le mandat sans réserve donné par le donneur de leasing (prétendu assuré) - ne peut donc être suivi puisqu'en l'occurrence le donneur de leasing n'avait aucune connaissance préalable de l'intimé qui réclame aujourd'hui l'indemnité consécutive au sinistre, et qu'il n'a donc pas pu l'autoriser, ne serait-ce qu'implicitement, à entreprendre ces démarches. L'objectif poursuivi par la règle (<ref-law>) ne permet dès lors pas de justifier l'application par analogie de l'<ref-law> au cas d'espèce. 4. L'<ref-law> ne permet pas de trancher la question de la légitimation active. Il s'agit maintenant de déterminer si la cession (<ref-law>) invoquée par la recourante est valable. 4.1 La cour cantonale a analysé la question de la cession sous deux angles différents : d'une part, elle a retenu que le père de l'intimé a cédé au donneur de leasing des droits dont il n'était pas titulaire, dès lors qu'il était le preneur de leasing, mais pas le preneur d'assurance. D'autre part, elle a observé que la police d'assurance liant l'intimé fait certes mention d'une "cession", mais que ce seul élément ne suffisait pas à transférer les droits dont l'intimé est titulaire; l'autorité cantonale a relevé que la police n'était pas signée par l'intimé et qu'il était douteux que la mention sur la police permette de déterminer suffisamment la créance cédée. 4.2 La recourante prétend qu'en concluant le contrat d'assurance, l'intimé n'a fait que représenter son père, et que celui-ci, en tant que preneur d'assurance, pouvait valablement céder les droits découlant du contrat d'assurance au donneur de leasing. Reconnaissant que l'intimé n'a pas conclu l'assurance en mentionnant le rapport de représentation (cf. <ref-law>), la recourante est d'avis qu'elle devait inférer des circonstances qu'il existait un rapport de représentation (cf. <ref-law>). La recourante semble oublier que les effets de la représentation ne naissent que si le représentant dispose du pouvoir de représentation et s'il a la volonté d'agir comme tel (<ref-ruling> consid. 1b p. 64 et les références). Déterminer l'existence d'un pouvoir de représentation et savoir quelle était l'intention de l'intimé au moment de la conclusion du contrat sont des questions de fait, et non de droit. La recourante, qui se prévaut du rapport de représentation, assumait le fardeau de la preuve (<ref-law>); elle ne prétend pas avoir - en temps utile et selon les règles du droit cantonal de procédure - allégué et offert en preuve ces points de fait. Il n'est donc pas possible d'entrer en matière sur un argument qui repose sur des points de fait non établis dans les constatations cantonales qui lient le Tribunal fédéral (<ref-law>). Le rapport de représentation n'ayant pas été démontré par la recourante, on ne saurait reprocher à l'autorité précédente d'avoir violé l'<ref-law>. Ainsi, le père de l'intimé a cédé des droits qu'il ne possédait pas et on ne saurait ainsi reconnaître la légitimation active du donneur de leasing et exclure par là-même celle de l'intimé. 4.3 Il reste à déterminer si, comme le prétend la recourante, la légitimation active du donneur de leasing doit être reconnue sur la base de la cession mentionnée dans la police d'assurance. 4.3.1 L'acte de disposition volontaire que constitue la cession est soumis à la forme écrite. Celle-ci suppose nécessairement un document signé, soit un support matériel contenant tous les points essentiels pour le transfert de la créance, couvert par la signature manuscrite (art. 13 s. CO; THOMAS PROBST, in Commentaire romand, CO I, no 2 ad <ref-law>; von TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, Band II, 3e éd. 1974, p. 335). En l'espèce, il a été établi (<ref-law>) que la police d'assurance n'est pas signée par l'intimé. Le contrat de disposition n'est dès lors pas valable. La recourante reconnaît que l'intimé n'a pas formellement signé la police contenant la prétendue cession. Elle objecte toutefois qu'il l'a bien reçue et qu'il ne l'a pas contestée dans le délai de quatre semaines prévu à cet effet. L'argument ne convainc pas. L'exigence de forme de l'<ref-law> vise à promouvoir la sécurité juridique, dans l'intérêt des tiers, notamment du débiteur cédé et des créanciers du cédant ou du débiteur cédé (<ref-ruling> consid. 4c p. 367 ; <ref-ruling> consid. 2 p. 84 ; PROBST, op. cit., no 2 ad <ref-law>) ; pour pouvoir déterminer à qui appartient la créance, le tiers doit comprendre que le cédant a eu clairement la volonté de transférer une créance au cessionnaire (cf. PROBST, op. cit., no 1 s. ad <ref-law>). Ainsi, peu importe le comportement consécutif du cédant, dont le tiers n'a pas connaissance. Ce comportement ne saurait en tout cas, sous réserve de l'abus de droit (cf. infra consid. 4.3.2), palier l'absence de signature. En l'espèce, il n'est pas douteux qu'un tiers ne peut comprendre, sur la base de la police d'assurance, si l'intimé a cédé ou non sa créance. Le tiers observera que le terme "cession" est contenu dans la police, mais, en l'absence de signature, il ne saura pas si le cédant a finalement voulu le transfert. 4.3.2 La recourante rappelle que l'invocation d'un vice de forme peut constituer un abus de droit, notamment lorsque le contrat vicié a déjà été exécuté, ne serait-ce qu'en partie (<ref-ruling> consid. 2 et 3 p. 332 ss). Elle estime dès lors que l'intimé ne peut invoquer l'absence de signature sur la police puisqu'il a pris connaissance de la cession, que la valeur de l'épave a été versée au donneur de leasing et que le père de l'intimé a signé un document consacrant formellement la cession. S'agissant du dernier argument (ayant trait à la cession effectuée par le père de l'intimé), celui-ci est sans pertinence, le document signé par le père ne concernant pas la police d'assurance du 20 avril 2004, soit celle en vigueur au moment du sinistre. Il en va de même de l'argument selon lequel, en attribuant la valeur de l'épave au donneur de leasing, la recourante se serait déjà exécutée en partie. L'intimé n'a pas été associé à la vente de l'épave. Le début de l'"exécution" n'a donc pas eu lieu, du côté de l'intimé, volontairement et en connaissance de cause (cf. <ref-ruling> consid. 2 p. 332 ss). On ne saurait conclure que le comportement de l'intimé, qui se prévaut du vice de forme, procède d'une attitude contradictoire. L'abus de droit ne peut dès lors être retenu (cf. entre autres auteurs: STEINAUER, op. cit., n. 593 p. 224 et n. 598 p. 226 et les nombreuses références). Quant à la simple connaissance par l'intimé de la prétendue cession, elle ne saurait être, à elle seule, constitutive d'un abus de droit. Enfin, on ne peut suivre la recourante lorsqu'elle prétend que les parties sont depuis longtemps en relation d'affaires et que le comportement qu'elles ont adopté en l'espèce supplée, en vertu des règles de la bonne foi, à l'observation d'une prescription de forme. Dans l'arrêt cité par la recourante (<ref-ruling> consid. 3 p. 44), les parties au litige étaient toutes deux spécialisées dans les transports maritimes internationaux, rompues aux affaires (cf. également l'<ref-ruling>) et entretenaient depuis plusieurs années des relations d'affaires. Le cas d'espèce n'a aucun point commun avec le précédent invoqué; le fait que les parties aient déjà conclu un contrat d'assurance pour un autre véhicule ne permet en aucun cas de conclure qu'elles étaient "en relation d'affaires". Quant au rapport de travail qui existait entre la recourante et l'intimé, il ne saurait, contrairement à l'avis de la recourante, être assimilé à une relation d'affaires. 4.3.3 A titre subsidiaire, la recourante - qui affirme que l'intimé et elle-même ont voulu céder les droits découlant du contrat d'assurance à la société de leasing - considère que dans l'hypothèse où la cession serait considérée comme nulle, il conviendrait d'envisager la conversion de cet acte en une promesse de céder une créance, celle-ci n'étant pas soumise à la forme écrite (<ref-law>). Certes, la promesse de céder une créance n'est pas soumise à la forme écrite (<ref-law>). La recourante semble par contre ignorer que la promesse de céder une créance, acte générateur d'obligation, implique la volonté de s'engager (PROBST, op. cit., no 12 ad <ref-law>; cf. EUGEN BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2e éd. 1988, p. 552 s.). Tel n'est pas le cas de la cession (acte de disposition). Ainsi, une cession nulle ne peut être, en soi, convertie en un pactum de cedendo (cf. von TUHR/ESCHER, op. cit., note de pied 57 p. 336 ; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, 2e éd., Zurich 1929, no 7 ad <ref-law>). La recourante insiste à plusieurs reprises sur sa volonté et celle de l'intimé de céder les droits découlant du contrat d'assurance. On comprend qu'en réalité, elle entend démontrer par là, en dehors de la problématique de la conversion, que l'intimé a promis de céder au donneur de leasing les créances en indemnisation qui pouvaient naître du contrat d'assurance (cf. <ref-law>). La recourante ne va pas au bout de son raisonnement. En l'espèce, en l'absence d'autres relations contractuelles entre l'intimé et le donneur de leasing, l'acte générateur d'obligation auquel elle fait référence serait nécessairement une promesse de céder à titre gratuit, autrement dit une promesse de donner (cf. PROBST, op. cit., no 13 ad <ref-law>). La promesse de donner étant également soumise à la forme écrite (<ref-law>; arrêt 4A_394/2009 du 4 décembre 2009 consid. 3.3), l'argumentation de la recourante ne lui est d'aucune aide. Le grief de violation des art. 13, 164 et 165 CO est infondé. 5. Aucune cession valable des droits de l'intimé n'étant intervenue, il s'agit d'examiner la volonté des parties au contrat d'assurance afin de déterminer si l'on est, ou non, en présence d'une assurance pour compte d'autrui. 5.1 En présence d'un litige sur l'interprétation d'une disposition contractuelle, le juge doit tout d'abord s'efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (<ref-law>); s'il y parvient, il s'agit d'une constatation de fait qui lie en principe le Tribunal fédéral conformément à l'<ref-law> (cf. <ref-ruling> consid. 3.2 p. 412 s.; <ref-ruling> consid. 4.1; <ref-ruling> consid. 2). Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si leurs volontés intimes divergent, le juge doit interpréter les déclarations faites et les comportements selon la théorie de la confiance; il doit donc rechercher comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances; le principe de la confiance permet ainsi d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même s'il ne correspond pas à sa volonté intime (<ref-ruling> consid. 3.2; <ref-ruling> consid. 2.5). L'application du principe de la confiance est une question de droit que le Tribunal fédéral peut examiner librement (<ref-law>); pour trancher cette question, il faut cependant se fonder sur le contenu de la manifestation de volonté et sur les circonstances, dont la constatation relève du fait (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 413; <ref-ruling> consid. 4.2.3.1; <ref-ruling> consid. 3.2). 5.2 La cour cantonale a tranché le litige, sur la base de l'<ref-law>, sans déterminer le bénéficiaire du contrat d'assurance. Ce faisant, elle a montré qu'elle ne parvenait pas à établir la volonté réelle et concordante des parties sur ce point. Il se justifie dès lors d'examiner les manifestations de volonté sur la base du principe de la confiance. Selon les constatations cantonales (<ref-law>), l'assurance est établie au nom de l'intimé et celui-ci figure sous la rubrique "conducteur habituel". L'intimé, à cette époque employé de la recourante, a même pu bénéficier de condition spéciale "rabais de collaborateur". Il apparaît ainsi que le contrat avait pour objectif d'assurer l'intimé, détenteur du véhicule. Certes, la police d'assurance contient encore, sous la rubrique "Caractéristiques du véhicule", l'indication "Cession en faveur: T._ (...)". Le terme utilisé ("cession") conduit toutefois à penser que l'intimé entendait céder ses droits (<ref-law>) à une entité nommée "T._" et non que les parties au contrat d'assurance avaient l'intention de conclure un contrat pour le compte d'autrui (<ref-law>). Comme cela a été indiqué ci-dessus (cf. consid. 4.3.1), la cession, qui ne respecte pas l'exigence de la forme écrite prévue à l'<ref-law>, n'est pas valable. La recourante ne tente à aucun moment de démontrer que la dénomination "cession" aurait été utilisée de façon imprécise. Une telle argumentation aurait d'ailleurs été contradictoire, la recourante ayant au préalable soutenu que la cession au sens des <ref-law> était valable (cf. supra consid. 4). Elle cherche plutôt à tirer argument de la cession des droits au donneur de leasing pour défendre la thèse du contrat conclu pour le compte du donneur (mémoire de recours, p. 19 ss); elle soutient que le seul fait que la cession soit mentionnée dans le contrat d'assurance confirme que l'intimé, qui n'a jamais prétendu avoir ignorer l'existence de la cession, acceptait que le contrat soit conclu en faveur du donneur de leasing. Cet argument ne peut être suivi. Il reviendrait à admettre qu'il s'agit pour le juge de tenter de "sauver" la prétendue volonté de l'intimé d'entreprendre une cession (non valable en raison d'un vice de forme) en "construisant" à partir de ce terme la volonté réciproque des parties au contrat d'assurance de conclure une convention pour le compte d'autrui. Une telle tentative serait totalement incompatible avec l'exigence de recherche de la volonté objective des parties au contrat; la police d'assurance ne contient aucun élément qui pourrait laisser penser que les parties entendaient, au moment de la conclusion du contrat, convenir d'assurer une tierce personne en vertu de l'<ref-law>. Au demeurant, si, en raison de la mention de la "cession", il devait encore subsister un doute quant à l'existence d'un contrat conclu, au moins en partie (contrat d'assurance mixte), pour le compte d'autrui, ce doute doit conduire à la conclusion que le preneur a contracté l'assurance pour son propre compte (<ref-law>). La recourante ajoute que l'interprétation qu'elle donne du contrat d'assurance est renforcée par le comportement des parties postérieur à la conclusion du contrat. Elle fait en particulier référence à divers échanges de courriers entre le donneur de leasing et elle-même. Cet argument est dénué de pertinence. S'il est possible de prendre en compte les circonstances postérieures à la conclusion du contrat d'assurance pour établir la volonté subjective des parties (<ref-ruling> consid. 1 p. 366 et les références), les circonstances déterminantes, sur la base desquels le juge doit rechercher la volonté objective des parties, sont celles qui ont précédé ou accompagné la manifestation de volonté (<ref-ruling> consid. 4.2. p. 382 et l'arrêt cité), à l'exclusion des événements postérieurs (arrêt 4C.321/2005 du 27 février 2006 consid. 3.1). Quant au courrier du 13 février 2004, antérieur à la conclusion du contrat d'assurance, il ne lui est d'aucune aide. Ce courrier fait clairement référence à une cession, qui plus est entreprise par le père de l'intimé. Il ne donne aucun indice valable pour l'interprétation du contrat d'assurance du 20 avril 2004, en vigueur au moment du sinistre. Par conséquent, il découle de l'interprétation objective du contrat que celui-ci a pour objet une assurance conclue pour le propre compte de l'intimé. Le grief de violation des art. 1 et 18 CO et des art. 16 et 17 LCA est ainsi infondé. 6. 6.1 Invoquant une violation de l'<ref-law> et de l'<ref-law>, la recourante reproche à la cour cantonale d'avoir renverser le fardeau de la preuve de la réalité du sinistre, le faisant reposer sur elle. La recourante considère que l'autorité précédente a jugé à tort qu'il appartenait à l'assureur de faire naître des doutes sérieux sur les conditions du droit à la prestation et qu'elle a omis d'examiner la question primordiale, celle de la preuve principale incombant à l'intimé. Elle prétend que le jugement cantonal ne contient pas la moindre indication quant au degré de certitude attendu de l'intimé, à la vraisemblance ou à la vraisemblance prépondérante des faits allégués. 6. 6.1 Invoquant une violation de l'<ref-law> et de l'<ref-law>, la recourante reproche à la cour cantonale d'avoir renverser le fardeau de la preuve de la réalité du sinistre, le faisant reposer sur elle. La recourante considère que l'autorité précédente a jugé à tort qu'il appartenait à l'assureur de faire naître des doutes sérieux sur les conditions du droit à la prestation et qu'elle a omis d'examiner la question primordiale, celle de la preuve principale incombant à l'intimé. Elle prétend que le jugement cantonal ne contient pas la moindre indication quant au degré de certitude attendu de l'intimé, à la vraisemblance ou à la vraisemblance prépondérante des faits allégués. 6.2 6.2.1 En vertu de l'<ref-law>, la preuve du sinistre incombe à l'ayant droit, lequel doit sur la demande de l'assureur fournir à ce dernier, conformément à l'<ref-law>, tout renseignement sur les faits à sa connaissance qui peuvent servir à déterminer les circonstances dans lesquelles le sinistre s'est produit ou à fixer les conséquences du sinistre (<ref-ruling> consid. 3.1). En principe, une preuve est tenue pour rapportée lorsque le juge a pu se convaincre de la vérité d'une allégation (<ref-ruling> consid. 4.2.2; <ref-ruling> consid. 3.1; <ref-ruling> consid. 3.2). La jurisprudence et la doctrine admettent toutefois que, dans la mesure où l'ayant droit est dans l'impossibilité de rapporter la preuve matérielle du sinistre, comme c'est généralement le cas pour le sinistre litigieux, il se trouve dans un "état de nécessité en matière de preuve" (Beweisnot) qui justifie l'allégement de la preuve (<ref-ruling> consid. 3.1 et les arrêts cités; cf. <ref-ruling> consid. 4.2.2; <ref-ruling> consid. 3.1; arrêt non publié 4D_73/2007 du 12 mars 2008, consid. 2.2). Le degré de preuve requis, s'agissant de la survenance du sinistre, se limite alors à la vraisemblance prépondérante (überwiegende Wahrscheinlichkeit; <ref-ruling> consid. 3.2). Il y a vraisemblance prépondérante lorsqu'il est possible que les faits pertinents se soient déroulés différemment, mais que les autres possibilités ou hypothèses envisageables n'entrent pas raisonnablement en considération (arrêt 4A_193/2008 du 8 juillet 2008 consid. 2.1.2; <ref-ruling> consid. 3.3 et les références citées). 6.2.2 L'assureur a un droit - découlant de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 4b; <ref-ruling>) - à la contre-preuve; il peut chercher à démontrer des circonstances qui suscitent des doutes sérieux sur la réalité des faits qui font l'objet de la preuve principale, de manière à faire échouer celle-ci; pour que la contre-preuve aboutisse, il suffit que la preuve principale soit ébranlée et que les faits n'apparaissent par conséquent pas comme étant d'une vraisemblance prépondérante; si la contre-preuve aboutit, les faits allégués par l'ayant droit ne peuvent pas être tenus pour établis, à savoir comme étant d'une vraisemblance prépondérante, et la preuve principale est mise en échec (<ref-ruling> consid. 3.4; arrêt 4D_73/2007 du 12 mars 2008 consid. 2.2). Le Tribunal fédéral a rejeté l'idée selon laquelle, si la contre-preuve aboutit, l'ayant droit doit apporter la preuve stricte de la survenance du sinistre; en effet, le juge apprécie globalement, au moment de rendre son jugement, l'ensemble des résultats de la procédure probatoire; au surplus, il n'y aurait aucun sens à charger l'ayant droit d'une preuve stricte qu'il pourrait d'autant moins rapporter qu'il a déjà échoué à établir la vraisemblance prépondérante de ses allégations (arrêt 4A_193/2008 du 8 juillet 2008 consid. 2.1.3 et 2.1.4; <ref-ruling> consid. 3.4 in fine). 6.3 Les reproches de la recourante sont infondés. Il est indéniable que l'autorité cantonale n'a pas ignoré le critère de la vraisemblance prépondérante qui a été expliqué de façon précise dans le jugement entrepris (p. 27). Il est faux d'affirmer que la cour cantonale a imposé au seul assureur de faire naître des doutes sérieux sur les conditions d'octroi à la prestation. L'autorité précédente a examiné les faits allégués par l'intimé, dont la version a d'ailleurs été considérée comme "techniquement possible" par l'expert, puis elle a mis en balance ces faits avec ceux allégués par la recourante. Celle-ci semble reprocher à la cour cantonale de n'avoir pas entrepris son examen en deux temps: selon elle, il conviendrait d'examiner la preuve principale incombant à l'intimé (celle-ci devant démontrer la vraisemblance prépondérante de sa version des faits), puis, dans un deuxième temps seulement, la contre-preuve de l'assureur (celui-ci devant faire naître des doutes sérieux). Le Tribunal fédéral a rejeté un tel examen à deux niveaux (cf. supra consid. 6.2.2). Il convient bien plutôt d'apprécier globalement, au stade du jugement, l'ensemble des résultats de la procédure probatoire, se rapportant aussi bien à la preuve principale qu'à la contre-preuve, pour décider si la survenance du sinistre est établie avec une vraisemblance prépondérante (cf. arrêt 4A_193/2008 du 8 juillet 2008 consid. 2.3.2). Or, l'autorité précédente a bien entrepris cet examen global. Elle a alors jugé que les indices fournis par la recourante ne permettaient pas d'ébranler la preuve principale et donc que la version alléguée par l'intimé apparaissait comme étant d'une vraisemblance prépondérante. 6.4 En réalité, la recourante, sous le couvert de la violation de l'<ref-law> et de l'<ref-law>, tente de démontrer, en revenant sur les éléments de fait constatés par la Cour civile, que l'événement assuré ne s'est pas produit avec une vraisemblance prépondérante. Or, il s'agit là d'une question qui ne relève pas de l'analyse juridique, mais bien de l'appréciation des preuves (cf. supra consid. 2.4.2), de sorte qu'il n'y a pas lieu d'entrer en matière puisque cette question pouvait faire l'objet d'un recours en nullité cantonal et que le jugement de la Cour civile n'est à cet égard par une décision de dernière instance. Le jugement du 25 avril 2008 ne viole donc pas le droit fédéral et le recours ne peut être que rejeté. 7. Il résulte des considérants qui précèdent que les deux recours interjetés par la recourante doivent être rejetés. Les frais judiciaires et les dépens sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 et 2 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Les deux recours sont rejetés dans la mesure où ils sont recevables. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 5'000 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. La recourante versera à l'intimé une indemnité de 6'000 fr. à titre de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud et à la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 3 mars 2010 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: Le Greffier: Klett Piaget

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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0172942f-9c86-4537-aac8-397a2e65c3b9

de

Sachverhalt: A. Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X._ auf Berufung der Staatsanwaltschaft See/Oberland gegen den erstinstanzlichen Freispruch am 15. September 2008 des vorsätzlichen Fahrens in fahrunfähigem Zustand mit qualifizierter Blutalkoholkonzentration sowie des Nichtbeherrschens des Fahrzeugs schuldig. Es bestrafte ihn mit einer bedingten Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu Fr. 160.-- bei einer Probezeit von zwei Jahren und mit einer Busse von Fr. 1'500.-- bzw. mit acht Tagen Haft im Falle der schuldhaften Nichtbezahlung der Busse. Die Untersuchungshaft von einem Tag rechnete es mit Fr. 160.-- an die Busse an. B. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhebt gegen dieses Urteil Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht. Sie beantragt, das Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht des Kantons Zürich zurückzuweisen, damit es die Untersuchungshaft an die Geldstrafe anstatt an die Busse anrechne. C. Das Obergericht des Kantons Zürich reichte mit Eingabe vom 9. Januar 2009 seine Vernehmlassung ein. Der Beschwerdegegner verzichtete auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde.

Erwägungen: 1.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft von einem Tag an die Busse verletze Bundesrecht. Die Untersuchungshaft sei an die Geldstrafe als Hauptstrafe anzurechnen. Bei der Busse handle es sich um eine Kombination von Verbindungsbusse nach <ref-law> und Übertretungsbusse nach <ref-law>. Bei Übertretungen werde kaum je Untersuchungshaft angeordnet. Der Beschwerdeführer sei im vorliegenden Fall nicht wegen der Verletzung der Verkehrsregeln, sondern wegen des Verdachts des Fahrens in angetrunkenem Zustand in Untersuchungshaft versetzt worden. Bei der Anrechnung der Untersuchungshaft an die Übertretungsbusse fehle der Zusammenhang zwischen der Tat und der Haft. Eine Anrechnung an die Übertretungsbusse falle deshalb ausser Betracht. Die Hauptstrafe sei im vorliegenden Fall auf die Geldstrafe anzurechnen, der Verbindungsbusse nach <ref-law> komme nur untergeordnete Bedeutung zu. Die Verbindungsbusse sei eingeführt worden, um durch den "spürbaren Denkzettel" eine generalpräventive Wirkung zu erzielen. Die Anrechnung der Untersuchungshaft an die Busse stehe der Zielsetzung der "Denkzettelfunktion" entgegen, bestehe diese doch gerade darin, dass die Busse bezahlt werden müsse. In der Botschaft zum neuen Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches werde zudem davon ausgegangen, dass die Untersuchungshaft grundsätzlich an eine Freiheitsstrafe angerechnet werde. Gemäss <ref-law> werde die Untersuchungshaft an die Strafe angerechnet, wobei ein Tag Haft einem Tagessatz Geldstrafe oder vier Stunden gemeinnütziger Arbeit entspreche. Nicht erwähnt werde die Anrechnung der Untersuchungshaft an eine Verbindungsbusse, weshalb davon auszugehen sei, dass der Gesetzgeber diese Möglichkeit ausschliessen wollte. Die Anrechnung der Untersuchungshaft auf die Hauptstrafe sei auch deswegen vorzuziehen, weil in Fällen, in welchen keine Geldstrafe ausgesprochen werde, unklar sei, zu welchem Umwandlungssatz sie an eine Busse anzurechnen sei. 1.2 Die Vorinstanz führt im Rahmen der Strafzumessung aus, die Untersuchungshaft von einem Tag sei gemäss <ref-law> in der Höhe eines Tagessatzes von Fr. 160.-- an die Busse anzurechnen, da die Busse sofort vollziehbar sei. In ihrer Vernehmlassung vom 9. Januar 2009 weist sie darauf hin, dass sie in der Zwischenzeit ihre Praxis geändert habe und die erstandene Untersuchungshaft nunmehr an die Hauptstrafe bzw. in der vorliegenden Konstellation nicht mehr an die Busse anrechne. 1.2 Die Vorinstanz führt im Rahmen der Strafzumessung aus, die Untersuchungshaft von einem Tag sei gemäss <ref-law> in der Höhe eines Tagessatzes von Fr. 160.-- an die Busse anzurechnen, da die Busse sofort vollziehbar sei. In ihrer Vernehmlassung vom 9. Januar 2009 weist sie darauf hin, dass sie in der Zwischenzeit ihre Praxis geändert habe und die erstandene Untersuchungshaft nunmehr an die Hauptstrafe bzw. in der vorliegenden Konstellation nicht mehr an die Busse anrechne. 1.3 1.3.1 Unter dem alten vor dem 1. Januar 2007 geltenden Recht war die Anrechnung von Untersuchungshaft an Bussen in aArt. 69 StGB ausdrücklich geregelt. Darin hielt der Gesetzgeber fest, dass "der Richter dem Verurteilten die Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe anrechnet, soweit der Täter die Untersuchungshaft nicht durch sein Verhalten nach der Tat herbeigeführt oder verlängert hat. Lautet das Urteil nur auf Busse, so kann er die Dauer der Untersuchungshaft in angemessener Weise berücksichtigen." Gestützt auf den Wortlaut von aArt. 69 StGB war die Untersuchungshaft somit prioritär an die Freiheitsstrafe als Hauptstrafe anzurechnen. 1.3.2 Gemäss dem neuen <ref-law> rechnet das Gericht die Untersuchungshaft, die der Täter während dieses oder eines anderen Verfahrens ausgestanden hat, auf die "Strafe" an. Ein Tag Untersuchungshaft entspricht einem Tagessatz Geldstrafe oder vier Stunden gemeinnütziger Arbeit (Satz 2). Das Übertretungsstrafrecht in Artikel 103 ff. StGB regelt die Anrechnung von Untersuchungshaft an Bussen nicht, weshalb gestützt auf die Verweisung in <ref-law> die Bestimmungen des ersten Teils des Strafgesetzbuches - wozu auch <ref-law> zählt - anzuwenden sind. <ref-law> spricht sich nicht darüber aus, auf welche "Strafen" die Untersuchungshaft anzurechnen ist, ob diese auch an eine Verbindungsbusse nach <ref-law> oder an eine Übertretungsbusse nach <ref-law> angerechnet werden kann bzw. welche Prioritätenordnung bei der Anrechnung an mehrere gleichzeitig ausgesprochene Strafarten gilt. 1.3.3 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Auszurichten ist die Auslegung auf die ratio legis, die nicht nach den subjektiven Wertvorstellungen der Richter, sondern nach den Vorgaben des Gesetzgebers zu ermitteln ist (<ref-ruling> E. 4.3.1 S. 302 mit Hinweisen). 1.3.4 Die Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Strafgesetzbuches (BBl 1999 1979 ff., 2063) führt zu <ref-law> aus, "für Fälle, in denen keine Freiheitsstrafe ausgefällt wird, regelt Artikel 51 E die Anrechnung der Untersuchungshaft genauer als das geltende Recht. Die Regelung bezieht sich nicht nur auf die Geldstrafe, sondern auch auf die gemeinnützige Arbeit." Weder in der Botschaft noch den parlamentarischen Beratungen zum neuen allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches finden sich Hinweise, dass mit der neuen Fassung von <ref-law> eine Änderung in der Reihenfolge der Anrechnung von aArt. 69 StGB - wonach die Untersuchungshaft zunächst auf die Hauptstrafe anzurechnen ist - beabsichtigt gewesen wäre. 1.3.5 Die Literatur äussert sich - soweit ersichtlich - grösstenteils nicht zur Frage der Reihenfolge der Anrechnung von Untersuchungshaft an verschiedene gleichzeitig ausgesprochene Strafarten. Jeanneret spricht sich für eine Anrechnung der Untersuchungshaft an eine Busse als alleine ausgesprochene Strafe aus, wobei er vorschlägt, als Umrechnungssatz den Satz für die Umrechnung in die Ersatzfreiheitsstrafe bei schuldhafter Nichtbezahlung anzuwenden. Bei den nach <ref-law> kombiniert ausgesprochenen Strafen hält er eine Anrechnung auf die unbedingte Strafe dort als "akzeptierbar", wo die Strafen "gleicher Natur" sind, ohne sich darüber zu äussern, was er unter "gleicher Natur" versteht (Yvan Jeanneret, Les peines selon le nouveau code pénal, in: Partie générale du code pénal, 2007, S. 59 ff.). Stehen sich hingegen eine bedingte Freiheitsstrafe und eine unbedingte Geldstrafe oder Busse gegenüber, so befürwortet er eine Anrechnung an die Freiheitsstrafe. Zum Verhältnis der Anrechnung von Untersuchungshaft bei gleichzeitig ausgesprochener Geldstrafe und Übertretungsbusse äussert sich Jeanneret nicht (a.a.O.). 1.3.6 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum neuen Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches muss zu entziehende Freiheit wenn immer möglich mit bereits entzogener kompensiert werden (<ref-ruling> E. 5.1 S. 155 mit Hinweisen). Sowohl die Freiheitsstrafe als auch die Untersuchungshaft stellen einen Eingriff in die persönliche Freiheit dar. Die Untersuchungshaft als freiheitsentziehende Massnahme während des Strafverfahrens ist daher immer zuerst an eine Freiheitsstrafe anzurechnen, wie dies bereits unter dem alten Recht nach aArt. 69 StGB der Fall war, und zwar unabhängig davon, ob die Strafe bedingt oder unbedingt ausfällt. Dasselbe ergibt sich aus den Ausführungen in der Botschaft (vgl. E. 1.3.4, a.a.O.). 1.3.7 Bei gleichzeitiger Aussprechung einer Geldstrafe für ein Vergehen und einer Übertretungsbusse ist die Anrechnung der Untersuchungshaft an die Geldstrafe als Hauptstrafe vorzuziehen. Dies folgt aus dem Gesetzeswortlaut von <ref-law>, wonach der Gesetzgeber die Anrechnung von Untersuchungshaft an eine Geldstrafe im Gegensatz zur Anrechnung an eine Busse ausdrücklich vorsieht sowie aus der vorrangigen Anrechnung der Untersuchungshaft an die Freiheitsstrafe als Hauptstrafe (vgl. E. 1.3.6). 1.3.8 Zu klären bleibt die Frage der Priorität der Anrechnung von Untersuchungshaft an eine bedingten Geldstrafe in Kombination mit einer Busse nach <ref-law>. In systematischer Hinsicht sind <ref-law> und <ref-law> im Teil des Strafgesetzbuches eingereiht, welcher "Verbrechen und Vergehen" betrifft. Der Gesetzgeber hat in <ref-law> den Anrechnungsfaktor von Untersuchungshaft an die Geldstrafe und die gemeinnützige Arbeit geregelt. Hätte der Gesetzgeber die Anrechnung von Untersuchungshaft an eine sofort vollziehbare Busse nach <ref-law> gegenüber der Anrechnung an die Geldstrafe bevorzugt, hätte diese Regelung in Artikel 51 StGB Eingang finden müssen, zumal die Anrechnung an die anderen nicht freiheitsentziehenden Strafen für Verbrechen und Vergehen ausdrücklich geregelt ist. Eine solche Regelung fehlt aber. Hinzu kommt, dass eine Busse nach <ref-law> akzessorisch zur Geldstrafe ausgefällt wird und ihr nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur eine untergeordnete Bedeutung zukommen darf (<ref-ruling> E. 7.3.2 S. 75). Daher ist die Untersuchungshaft primär an die Geldstrafe als Hauptstrafe anzurechnen. 1.3.9 Übersteigt die Untersuchungshaft die Dauer der Freiheitsstrafe bzw. die Anzahl der Tagessätze, ist eine Anrechnung an die Busse grundsätzlich zulässig. Dies ergibt sich aus dem Verweis von <ref-law> auf <ref-law> in Verbindung mit <ref-law>, wonach die Anrechnung von Untersuchungshaft an die anstelle einer Busse ausgefällte gemeinnützige Arbeit offen steht. Deshalb muss die Anrechnung auch an eine (Übertretungs-)Busse zulässig sein. Im Übrigen sieht der Gesetzgeber im Vergleich zum alten Recht die Anrechnung von Untersuchungshaft an Strafen neu voraussetzungslos vor. Sie ist gegenüber aArt. 69 StGB nicht mehr davon abhängig, dass die Untersuchungshaft im selben Verfahren ausgestanden wurde. Der Anrechnungsfaktor, mit welchem die Untersuchungshaft an eine Busse anzurechnen ist, entspricht jenem Faktor, nach welchem der Richter die Ersatzfreiheitsstrafe bei schuldhafter Nichtbezahlung der Busse gemäss <ref-law> bestimmt. 1.4 Vorliegend wurde der Beschwerdeführer nebst der bedingten Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu einer - unbedingt zu bezahlenden - Busse nach Art. 42 Abs. 4 und <ref-law> verurteilt. Der eine Tag Untersuchungshaft ist gemäss der in <ref-law> festgelegten Rangordnung an die Geldstrafe als Hauptstrafe anzurechnen. Die Anrechnung der Untersuchungshaft an die Busse durch die Vorinstanz verletzt insoweit <ref-law>. Es rechtfertigt sich, vorliegend im Sinne von <ref-law> in der Sache selbst zu entscheiden und das Urteilsdispositiv so anzupassen, dass die Untersuchungshaft von einem Tag im Umfang von einem Tagessatz an die Geldstrafe angerechnet wird. Als Folge der Anrechnung der Untersuchungshaft an die Geldstrafe ist die für die Busse auszufällende Ersatzfreiheitsstrafe von acht auf neun Tage zu erhöhen. 2. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden keine Kosten erhoben (<ref-law>). Die obsiegende beschwerdeführende Staatsanwaltschaft hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, die Ziffern 2 und 3 des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. September 2008 aufgehoben und wie folgt neu gefasst: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, die Ziffern 2 und 3 des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. September 2008 aufgehoben und wie folgt neu gefasst: "2. Der Angeklagte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu Fr. 160.-- sowie mit einer Busse von Fr. 1'500.--. Die Untersuchungshaft von 1 Tag wird im Umfang von einem Tagessatz an die Geldstrafe angerechnet. 3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. Die Busse ist zu bezahlen. Bezahlt der Angeklagte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 9 Tagen." 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 7. Mai 2009 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Favre Koch

CH_BGer_011

Federation

nan

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. A.a Der 1964 geborene N._ war seit November 1997 als Geschäftsführer in der Firma T._ tätig und bei der ASGA Pensionskasse des Gewerbes (nachfolgend: Pensionskasse) für die obligatorische und die weitergehende berufliche Vorsorge versichert. Wegen einer Änderung des Vorsorgeplanes, mit welcher die bisherige, 30% des Jahreslohnes betragende versicherte Invalidenrente, für die kaufmännische Geschäftsleitung mit Wirkung ab 1. April 2000 auf 50% des Jahreslohnes erhöht werden sollte, wurde eine Gesundheitsprüfung erforderlich. Auf der Grundlage eines Fragebogens über die Gesundheit und einer Untersuchung durch den Hausarzt vom Mai 2000 nahm die Vorsorgeeinrichtung N._ ohne gesundheitlichen Vorbehalt in die Höherversicherung auf. A.b In der Folge wurde das Arbeitsverhältnis mit der Firma T._ auf Ende August 2001 aufgelöst. Da N._ seit 18. Juni 2001 ununterbrochen arbeitsunfähig war, meldete er sich am 20. November 2002 unter Hinweis auf Depressionen und Alkoholprobleme bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Mit Verfügung vom 16. Oktober 2003 sprach ihm die IV-Stelle Thurgau mit Wirkung ab 1. Juni 2002 eine ganze Invalidenrente zu. Am 7. August 2003 hatte N._ auch die Vorsorgeeinrichtung um Ausrichtung einer Invalidenrente ersucht. Diese zog daraufhin die Akten der Invalidenversicherung bei. Diesen lag unter anderem der Bericht des behandelnden Psychiaters Dr. med. H._, vom 22. Januar 2003 bei, welcher eine seit Juni 2001 bestehende schwere reaktive Depression, einen Aethylabusus und einen seit Jahren bestehenden Status nach massivem Cannabisabusus diagnostizierte. Zur Klärung der Frage, wie es sich mit dem Drogenkonsum im Zeitpunkt der Gesundheitserklärung vom Mai 2000 verhalten hatte, ersuchte die Pensionskasse Dr. med. H._ am 15. Oktober 2003 um ergänzende Angaben. Dieser bestätigte in seiner Stellungnahme vom 3. November 2003 einen Cannabiskonsum für die Zeit von 1986 bis Sommer 2001. Mit Schreiben vom 7. November 2003 trat die Pensionskasse von der überobligatorischen Höherversicherung gemäss Vorsorgevertrag vom 9./16. Mai 2000 zurück, weil N._ die Gesundheitserklärung nicht vollständig und wahrheitsgetreu ausgefüllt habe. Infolge dieser Falschdeklaration würden die überobligatorischen Leistungen auf den Stand vor der Planänderung vom 1. April 2000 reduziert. Am 7. August 2003 hatte N._ auch die Vorsorgeeinrichtung um Ausrichtung einer Invalidenrente ersucht. Diese zog daraufhin die Akten der Invalidenversicherung bei. Diesen lag unter anderem der Bericht des behandelnden Psychiaters Dr. med. H._, vom 22. Januar 2003 bei, welcher eine seit Juni 2001 bestehende schwere reaktive Depression, einen Aethylabusus und einen seit Jahren bestehenden Status nach massivem Cannabisabusus diagnostizierte. Zur Klärung der Frage, wie es sich mit dem Drogenkonsum im Zeitpunkt der Gesundheitserklärung vom Mai 2000 verhalten hatte, ersuchte die Pensionskasse Dr. med. H._ am 15. Oktober 2003 um ergänzende Angaben. Dieser bestätigte in seiner Stellungnahme vom 3. November 2003 einen Cannabiskonsum für die Zeit von 1986 bis Sommer 2001. Mit Schreiben vom 7. November 2003 trat die Pensionskasse von der überobligatorischen Höherversicherung gemäss Vorsorgevertrag vom 9./16. Mai 2000 zurück, weil N._ die Gesundheitserklärung nicht vollständig und wahrheitsgetreu ausgefüllt habe. Infolge dieser Falschdeklaration würden die überobligatorischen Leistungen auf den Stand vor der Planänderung vom 1. April 2000 reduziert. B. Am 14. Oktober 2004 liess N._ beim Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen Klage einreichen mit dem Antrag, die Pensionskasse sei zu verpflichten, ihm die versicherten obligatorischen und überobligatorischen Leistungen gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 100% nebst Zins von 5% zu erbringen. Das kantonale Gericht wies die Klage mit Entscheid vom 8. August 2005 ab. B. Am 14. Oktober 2004 liess N._ beim Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen Klage einreichen mit dem Antrag, die Pensionskasse sei zu verpflichten, ihm die versicherten obligatorischen und überobligatorischen Leistungen gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 100% nebst Zins von 5% zu erbringen. Das kantonale Gericht wies die Klage mit Entscheid vom 8. August 2005 ab. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt N._ den vorinstanzlich gestellten Antrag erneuern. Während die Pensionskasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, lässt sich das Bundesamt für Sozialversicherungen nicht vernehmen. Während die Pensionskasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, lässt sich das Bundesamt für Sozialversicherungen nicht vernehmen. D. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat die Pensionskasse am 13. Oktober 2006 aufgefordert, eine postalische Bestätigung über das genaue Datum der Aufgabe der eingeschrieben versandten Rücktrittserklärung vom 7. November 2003 einzureichen. Diese kam dem Ersuchen am 26. Oktober 2006 nach.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Streitig und zu prüfen ist, ob das kantonale Gericht mit Recht zum Ergebnis gelangt ist, der Anspruch des Beschwerdeführers auf die höheren Vorsorgeleistungen gemäss Vorsorgeplan vom 9./16. Mai 2000 sei zu verneinen. Unbestritten ist demgegenüber die Leistungspflicht der Pensionskasse im obligatorischen Bereich und im überobligatorischen Bereich gemäss Vorsorgeplan vom 17. Juli 1999. 1. Streitig und zu prüfen ist, ob das kantonale Gericht mit Recht zum Ergebnis gelangt ist, der Anspruch des Beschwerdeführers auf die höheren Vorsorgeleistungen gemäss Vorsorgeplan vom 9./16. Mai 2000 sei zu verneinen. Unbestritten ist demgegenüber die Leistungspflicht der Pensionskasse im obligatorischen Bereich und im überobligatorischen Bereich gemäss Vorsorgeplan vom 17. Juli 1999. 2. Nach der Rechtsprechung beurteilen sich die Verletzung der Anzeigepflicht und deren Folgen im Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge nach den statutarischen und den reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtung, bei Fehlen entsprechender Normen analogieweise gemäss Art. 4 ff. VVG. Danach kann die Vorsorgeeinrichtung innert vier Wochen Art. 6 VVG (in der auch nachfolgend verwendeten, bis 31. Dezember 2005 in Kraft gestandenen Fassung) seit Kenntnis der Anzeigepflichtverletzung vom Vorsorgevertrag zurücktreten, wobei es sich um eine Verwirkungsfrist handelt, deren Lauf weder gehemmt noch unterbrochen werden kann. Sie beginnt erst, wenn der Versicherer zuverlässige Kunde von Tatsachen erhält, aus denen sich der sichere Schluss auf Verletzung der Anzeigepflicht ziehen lässt. Blosse Vermutungen, die zu grösserer oder geringerer Wahrscheinlichkeit drängen, dass die Anzeigepflicht verletzt ist, genügen nicht (<ref-ruling> ff. Erw. 4 und 5). In den Urteilen R. vom 17. Dezember 2001, B 69/00, (zusammengefasst in SZS 2005 S. 481 f.), H. vom 26. November 2001, B 41/00, (zusammengefasst in SZS 2005 S. 429) sowie C. vom 30. August 2000, B 68/99, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht festgehalten, dass der Rücktritt der Vorsorgeeinrichtung vom Vorsorgevertrag bei einer Anzeigepflichtverletzung auf den Zeitpunkt zurückwirkt, in welchem die Aufnahme in die überobligatorische berufliche Vorsorge erfolgte. Die Zulässigkeit des Vertragsrücktritts beurteilt sich nach der Rechtslage, die in jenem Zeitpunkt Geltung hatte (<ref-ruling> f. Erw. 2.1). 2. Nach der Rechtsprechung beurteilen sich die Verletzung der Anzeigepflicht und deren Folgen im Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge nach den statutarischen und den reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtung, bei Fehlen entsprechender Normen analogieweise gemäss Art. 4 ff. VVG. Danach kann die Vorsorgeeinrichtung innert vier Wochen Art. 6 VVG (in der auch nachfolgend verwendeten, bis 31. Dezember 2005 in Kraft gestandenen Fassung) seit Kenntnis der Anzeigepflichtverletzung vom Vorsorgevertrag zurücktreten, wobei es sich um eine Verwirkungsfrist handelt, deren Lauf weder gehemmt noch unterbrochen werden kann. Sie beginnt erst, wenn der Versicherer zuverlässige Kunde von Tatsachen erhält, aus denen sich der sichere Schluss auf Verletzung der Anzeigepflicht ziehen lässt. Blosse Vermutungen, die zu grösserer oder geringerer Wahrscheinlichkeit drängen, dass die Anzeigepflicht verletzt ist, genügen nicht (<ref-ruling> ff. Erw. 4 und 5). In den Urteilen R. vom 17. Dezember 2001, B 69/00, (zusammengefasst in SZS 2005 S. 481 f.), H. vom 26. November 2001, B 41/00, (zusammengefasst in SZS 2005 S. 429) sowie C. vom 30. August 2000, B 68/99, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht festgehalten, dass der Rücktritt der Vorsorgeeinrichtung vom Vorsorgevertrag bei einer Anzeigepflichtverletzung auf den Zeitpunkt zurückwirkt, in welchem die Aufnahme in die überobligatorische berufliche Vorsorge erfolgte. Die Zulässigkeit des Vertragsrücktritts beurteilt sich nach der Rechtslage, die in jenem Zeitpunkt Geltung hatte (<ref-ruling> f. Erw. 2.1). 3. Dr. med. H._ führte im Arztbericht vom 22. Januar 2003 zu Handen der Invalidenversicherung eine schwere reaktive Depression, Aethylabusus und jahrelangen Cannabisabusus mit Affektverflachung an. Wegen der schweren Depression und einem sekundären massiven Alkoholkonsum sei aktuell keine Tätigkeit möglich. Auf Ersuchen der Pensionskasse präzisierte der Psychiater seine Angaben am 3. November 2003 dahingehend, dass sich nach der fristlosen Entlassung im Juni 2001 im Rahmen der reaktiven Depression ein Alkoholabusus entwickelt habe. Der anamnestisch seit 1986 bestandene Cannabis-abusus sei im Sommer 2001 gestoppt worden. Der Hausarzt, Dr. med. S._ hielt am 11. November 2003 gegenüber dem Beschwerdeführer fest, aufgrund der Aufzeichnungen über die durchgeführten Untersuchungen habe ihm dieser am 19. März 1996 angegeben, er rauche einen Joint pro Tag, am 22. Mai 2000 seien es vier bis fünf Joints pro Woche gewesen und am 16. August 2002 habe er ihm gesagt, er sei abstinent. Das kantonale Gericht hat erwogen, aufgrund der ärztlichen Aufzeichnungen sei klar und im Übrigen auch unbestritten, dass der Versicherte im Zeitpunkt der Gesundheitserklärung vom 28. Mai 2000 Cannabis konsumiert habe. Indem er dies in der Gesundheitserklärung auf die Frage nach der Einnahme irgendwelcher Rauschgifte (Drogen) verneinte, habe er seine Anzeigepflicht verletzt. 3. Dr. med. H._ führte im Arztbericht vom 22. Januar 2003 zu Handen der Invalidenversicherung eine schwere reaktive Depression, Aethylabusus und jahrelangen Cannabisabusus mit Affektverflachung an. Wegen der schweren Depression und einem sekundären massiven Alkoholkonsum sei aktuell keine Tätigkeit möglich. Auf Ersuchen der Pensionskasse präzisierte der Psychiater seine Angaben am 3. November 2003 dahingehend, dass sich nach der fristlosen Entlassung im Juni 2001 im Rahmen der reaktiven Depression ein Alkoholabusus entwickelt habe. Der anamnestisch seit 1986 bestandene Cannabis-abusus sei im Sommer 2001 gestoppt worden. Der Hausarzt, Dr. med. S._ hielt am 11. November 2003 gegenüber dem Beschwerdeführer fest, aufgrund der Aufzeichnungen über die durchgeführten Untersuchungen habe ihm dieser am 19. März 1996 angegeben, er rauche einen Joint pro Tag, am 22. Mai 2000 seien es vier bis fünf Joints pro Woche gewesen und am 16. August 2002 habe er ihm gesagt, er sei abstinent. Das kantonale Gericht hat erwogen, aufgrund der ärztlichen Aufzeichnungen sei klar und im Übrigen auch unbestritten, dass der Versicherte im Zeitpunkt der Gesundheitserklärung vom 28. Mai 2000 Cannabis konsumiert habe. Indem er dies in der Gesundheitserklärung auf die Frage nach der Einnahme irgendwelcher Rauschgifte (Drogen) verneinte, habe er seine Anzeigepflicht verletzt. 4. 4.1 Im letztinstanzlichen Verfahren bestreitet der Beschwerdeführer nicht mehr, dass er die Gesundheitserklärung falsch ausgefüllt und somit eine Anzeigepflichtverletzung begangen hat. Hingegen ist weiterhin streitig, ob die vom 7. November 2003 datierte Rücktrittserklärung der Pensionskasse rechtzeitig erfolgt ist. Diese Frage beurteilt sich nach der Rechtslage, wie sie im Zeitpunkt der Höherversicherung am 1. April 2000 gegolten hat (vgl. Erw. 2). 4.2 Damals war das Kassenreglement der Beschwerdegegnerin vom 22. Oktober 1997 mit den Zusatzbestimmungen für die überobligatorische Vorsorge (in Kraft seit 1. Januar 1998) massgebend. Art. 2 Abs. 3 der Zusatzbestimmungen hat folgenden Wortlaut: "Stellt die Kasse bei der Prüfung des Anspruchs auf Invaliditäts- oder Hinterlassenenleistungen fest, dass eine Anzeigepflichtverletzung oder eine vorbestandene Ursache vorliegt, so hat sie innert zwölf Wochen nach Einsicht in die Akten die Anspruchsberechtigten über die Ablehnung oder Reduktion der überobligatorischen Leistungen schriftlich zu informieren." 4.3 Gemäss Art. 6 VVG ist der Versicherer nicht an den Vertrag gebunden, wenn der Anzeigepflichtige beim Abschluss der Versicherung eine erhebliche Gefahrentatsache, die er kannte oder kennen musste, unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen hat, und der Versicherer binnen vier Wochen, nachdem er von der Verletzung der Anzeigepflicht Kenntnis erhalten hat, vom Vertrag zurücktritt. Nach der Rechtsprechung beginnt die vierwöchige Frist ab dem Zeitpunkt zu laufen, ab welchem der Versicherer vollständig über die Anzeigepflichtverletzung orientiert ist, d.h. darüber sichere, zweifelsfreie Kenntnis hat (<ref-ruling> Erw. 3a). Dieses Wissen kann er auch erlangen, wenn er zuverlässige Kunde von Tatsachen erhält, aus denen sich der sichere Schluss auf eine Verletzung der Anzeigepflicht ziehen lässt (<ref-ruling> Erw. 5a). Eine juristische Person verfügt über rechtlich relevante Kenntnis des Sachverhalts, wenn das betreffende Wissen innerhalb ihrer Organisation abrufbar ist (vgl. SVR 2004 BVG Nr. 15 S. 50 Erw. 3 mit Hinweisen [Urteil A. vom 1. Dezember 2003, B 50/02]). 4.3 Gemäss Art. 6 VVG ist der Versicherer nicht an den Vertrag gebunden, wenn der Anzeigepflichtige beim Abschluss der Versicherung eine erhebliche Gefahrentatsache, die er kannte oder kennen musste, unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen hat, und der Versicherer binnen vier Wochen, nachdem er von der Verletzung der Anzeigepflicht Kenntnis erhalten hat, vom Vertrag zurücktritt. Nach der Rechtsprechung beginnt die vierwöchige Frist ab dem Zeitpunkt zu laufen, ab welchem der Versicherer vollständig über die Anzeigepflichtverletzung orientiert ist, d.h. darüber sichere, zweifelsfreie Kenntnis hat (<ref-ruling> Erw. 3a). Dieses Wissen kann er auch erlangen, wenn er zuverlässige Kunde von Tatsachen erhält, aus denen sich der sichere Schluss auf eine Verletzung der Anzeigepflicht ziehen lässt (<ref-ruling> Erw. 5a). Eine juristische Person verfügt über rechtlich relevante Kenntnis des Sachverhalts, wenn das betreffende Wissen innerhalb ihrer Organisation abrufbar ist (vgl. SVR 2004 BVG Nr. 15 S. 50 Erw. 3 mit Hinweisen [Urteil A. vom 1. Dezember 2003, B 50/02]). 5. 5.1 Das kantonale Gericht hat offen gelassen, ob der Versicherer bei Vorliegen einer Anzeigepflichtverletzung sein Rücktrittsrecht binnen vier Wochen im Sinne von Art. 6 VVG oder innert zwölf Wochen gemäss Art. 2 Abs. 3 der Zusatzbestimmungen zum Kassenreglement der Beschwerdegegnerin geltend machen muss. Dabei hat es erwogen, selbst wenn die Pensionskasse erst mit Erhalt des Berichtes des Dr. med. H._ vom 3. November 2003 hinreichende Kenntnis über die Anzeigepflichtverletzung erlangt haben sollte, wäre mit der Rücktrittserklärung vom 7. November 2003 in analoger Anwendung von Art. 6 VVG die 4-wöchige Frist eingehalten worden. Mit "Einsicht in die Akten" im Sinne von Art. 2 Abs. 3 der Reglementsordnung könne sodann nur der Zustellungszeitpunkt jener Akten gemeint sein, aus denen die Pensionskasse zureichende Kenntnis über die Anzeigepflichtverletzung erhalten könne. Die nur vagen und allgemein gehaltenen Erklärungen des Psychiaters vom 22. Januar 2003 vermochten nach Ansicht der Vorinstanz mangels genauer Aussagen zum Zeitraum des Cannabiskonsums den Beginn des Fristenlaufs nicht zu begründen. Erst der Bericht vom 3. November 2003 habe die notwendigen Angaben enthalten. Die mit Schreiben vom 7. November 2003 erklärte rückwirkende Aufhebung der Höherversicherung sei somit fristgerecht erfolgt. 5.2 Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, gemäss Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts beginne die Verwirkungsfrist für den Vertragsrücktritt am Tag nach Eingang der Akten der Invalidenversicherung bei der Pensionskasse zu laufen. Die Beschwerdegegnerin habe bereits im Januar 2003 bei der IV-Stelle Einsicht in die Akten verlangt und diese mit Schreiben vom 5. Februar 2003 retourniert. Somit habe sie auch Kenntnis vom Arztbericht des Dr. med. H._ vom 22. Januar 2003 gehabt, welcher hinsichtlich des Cannabisabusus eindeutig sei. Unter dieser Annahme sei die Rücktrittsfrist im November 2003 längst verwirkt gewesen. Sodann habe die IV-Stelle der Pensionskasse mit Schreiben vom 12. August 2003 nochmals die Akten zugestellt, wobei anzunehmen sei, dass diese am 13. August 2003 dort eingegangen seien. Unter dieser Prämisse sei die Rücktrittsfrist am 4. November 2003 abgelaufen. Bei einem Eingang der Akten am 15. August 2003 habe die Frist am 7. November 2003 geendet, wobei der Beweis nicht erbacht sei, dass das mit diesem Tag datierte Rücktrittsschreiben auch tatsächlich gleichentags versandt worden sei. Nach Ansicht des Beschwerdeführers ist wegen der zwingenden Natur von Art. 6 in Verbindung mit Art. 98 Abs. 1 VVG und der lückenhaften Regelung der Folgen einer Anzeigepflichtverletzung im Kassenreglement indessen ohnehin nicht von einer Frist von 12 Wochen, sondern von einer Frist von vier Wochen auszugehen. Diese sei auf keinen Fall eingehalten worden. 5.3 Die Pensionskasse bringt vor, sowohl nach Art. 2 der Zusatzbestimmungen des Kassenreglements wie auch gestützt auf Art. 6 VVG sei die Rücktrittserklärung rechtzeitig erfolgt. Die Akten der Invalidenversicherung seien am 15. August 2003 bei ihr eingegangen. Zu diesem Zeitpunkt habe sie vom Bericht des Dr. med. H._ vom 22. Januar 2003 Kenntnis nehmen können. Die Rücktrittserklärung vom 7. November 2003 sei an diesem Tag der Post übergeben worden und am 10. November 2003 beim Beschwerdeführer eingetroffen. Die 12-wöchige Frist für die Geltendmachung des Rücktritts sei somit selbst dann gewahrt, wenn von der Annahme auszugehen sei, dass bereits aufgrund der im August 2003 erhaltenen Akten der Invalidenversicherung sichere Kenntnis über die Anzeigepflichtverletzung bestanden habe. 5.3 Die Pensionskasse bringt vor, sowohl nach Art. 2 der Zusatzbestimmungen des Kassenreglements wie auch gestützt auf Art. 6 VVG sei die Rücktrittserklärung rechtzeitig erfolgt. Die Akten der Invalidenversicherung seien am 15. August 2003 bei ihr eingegangen. Zu diesem Zeitpunkt habe sie vom Bericht des Dr. med. H._ vom 22. Januar 2003 Kenntnis nehmen können. Die Rücktrittserklärung vom 7. November 2003 sei an diesem Tag der Post übergeben worden und am 10. November 2003 beim Beschwerdeführer eingetroffen. Die 12-wöchige Frist für die Geltendmachung des Rücktritts sei somit selbst dann gewahrt, wenn von der Annahme auszugehen sei, dass bereits aufgrund der im August 2003 erhaltenen Akten der Invalidenversicherung sichere Kenntnis über die Anzeigepflichtverletzung bestanden habe. 6. 6.1 Im Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge sind die Vorsorgeeinrichtungen im Rahmen von Art. 49 Abs. 2 BVG sowie der verfassungsmässigen Schranken in der Ausgestaltung ihrer Regelungen grundsätzlich frei (<ref-ruling> Erw. 3.1 mit Hinweis). Nach der Rechtsprechung beurteilt sich denn auch nicht nur die Verletzung der Anzeigepflicht, sondern auch deren Folgen grundsätzlich nach den einschlägigen statutarischen bzw. reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtung. Nur wenn sich diese darüber ausschweigen, hat die Beurteilung analogieweise nach Art. 4 ff. VVG zu erfolgen (<ref-ruling> Erw. 2.1, 119 V 286 Erw. 4). Entgegen der vom Beschwerdeführer vertretenen Auffassung kommt Art. 6 VVG mit Bezug auf die Verwirkungsfrist für den Vertragsrücktritt daher im überobligatorischen Bereich der beruflichen Vorsorge keine zwingende Bedeutung zu. Neben einer ganz von Art. 4 ff. VVG abweichenden Regelung können die Vorsorgeeinrichtungen auch bloss eine längere als die in Art. 6 VVG vorgesehene Verwirkungsfrist statuieren. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat in früheren Urteilen beispielsweise eine sechsmonatige reglementarische Frist unbeanstandet gelassen (Urteile A. vom 7. September 2006, B 69/05 und A. vom 28. Juni 2002, B 60/01). 6.2 Streitig ist, ob das Kassenreglement der Beschwerdegegnerin sich darüber ausspricht, innert welcher Frist sich die Pensionskasse auf die Verletzung der Anzeigepflicht berufen muss. Die Auslegung des Reglements als vorformulierter Inhalt des Vorsorgevertrages geschieht nach dem Vertrauensprinzip. Dabei sind jedoch die den Allgemeinen Versicherungsbedingungen innewohnenden Besonderheiten zu beachten, namentlich die so genannten Unklarheits- und Ungewöhnlichkeitsregeln. Nach diesen Auslegungsgrundsätzen gilt es ausgehend vom Wortlaut und unter Berücksichtigung des Zusammenhanges, in dem eine streitige Bestimmung innerhalb des Reglements als Ganzes steht, den objektiven Vertragswillen zu ermitteln, den die Parteien mutmasslich gehabt haben. Dabei hat das Gericht zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht angenommen werden kann, dass die Parteien eine unvernünftige Lösung gewollt haben. Sodann sind nach konstanter Rechtsprechung mehrdeutige Wendungen in vorformulierten Vertragsbedingungen im Zweifel zu Lasten ihres Verfassers auszulegen (<ref-ruling> Erw. 2.2). 6.3 Art. 4 Abs. 2 des Kassenreglements erklärt die Zusatzbestimmungen für die überobligatorische Vorsorge als integrierenden Bestandteil. Diese normieren in Ergänzung zum Kassenreglement die überobligatorische Vorsorge (Art. 1 Abs. 1 der Zusatzbestimmungen und Art. 4 Abs. 3 des Kassenreglements). Unter der Überschrift "Anmeldung/Aufnahme/Höherversicherung" regelt Art. 2 Abs. 2 der Zusatzbestimmungen nach dessen Wortlaut die Umstände der Aufnahme in die überobligatorische Versicherung oder Höherversicherung, wobei nach dessen letztem Satz die Pensionskasse eine vorbehaltlose Aufnahme oder Höherversicherung überprüfen und allenfalls bestätigen kann. Dabei geht es um den gesundheitlichen Vorbehalt, wie das Eidgenössische Versicherungsgericht in SVR 2004 BVG Nr. 13 S. 41 erg. 4.3 (Urteil M. vom 24. November 2003, B 110/01) festgehalten hat, wo Art. 2 Ziff. 2 der Zusatzbestimmungen der Beschwerdegegnerin in der vorliegend massgebenden Fassung streitig war. Das Gericht hat in diesem Zusammenhang erwogen, nicht zu beanstanden sei eine Umsetzung der Bestimmung in dem Sinne, als dass die Pensionskasse nach Ausfüllen einer Gesundheitserklärung sowie allfälliger vertrauensärztlicher Untersuchung einen sich auf ein konkretes Leiden und einen genau datierten Zeitablauf beziehenden Vorbehalt bei der Aufnahme in die überobligatorische oder Höherversicherung anbringt. Art. 2 Abs. 3 regelt sodann die Folgen der Anzeigepflichtverletzung. Die Leistungen werden abgelehnt oder reduziert, worüber die Kasse den Anspruchsberechtigten innert zwölf Wochen nach Einsicht in die Akten schriftlich zu informieren hat. Somit hat die Beschwerdegegnerin mit Bezug auf den Beginn ("Einsicht in die Akten") und die Dauer ("zwölf Wochen") der Frist für die Geltendmachung einer Anzeigepflichtverletzung ausdrücklich eine von Art. 6 VVG abweichende reglementarische Ordnung getroffen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist der Text der Reglementsbestimmung diesbezüglich hinreichend klar. Obwohl in der Überschrift der Ausdruck "Anzeigepflichtverletzung" oder "Vertragsrücktritt" nicht verwendet wurde, kann im Gesamtkontext von Art. 2 der Zusatzbestimmungen betrachtet in sachlicher Hinsicht nur die Verletzung der Anzeigepflicht anlässlich der Gesundheitsprüfung und deren Folge, nämlich die Ablehnung oder Reduktion von Leistungen, gemeint sein. Mit Bezug auf den Zeitraum, innert welchem die Rechtshandlung vorzunehmen ist, enthält die Bestimmung eine abschliessende Regelung, weshalb kein Raum bleibt für einen lückenfüllenden Beizug von Art. 6 VVG. Aus diesem Grund kann auch nicht auf die zu dieser Gesetzesbestimmung ergangene Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts über die Rechtzeitigkeit der Rücktrittserklärung abgestellt werden (vgl. oben Erw. 2 und 4.3). 6.4 Nach Art. 2 Abs. 3 der Zusatzbestimmungen des Pensionskassenreglements ist die Berufung auf den Vertragsabschlussmangel verspätet, wenn die Kasse den Anspruchsberechtigten nicht innert zwölf Wochen "nach Einsicht in die Akten" informiert. Anders als im Rahmen von Art. 6 VVG beginnt die Frist somit nicht erst, wenn der Versicherer zuverlässige Kunde von Tatsachen erhält, aus denen sich der sichere Schluss auf eine Verletzung der Anzeigepflicht ziehen lässt, sondern bereits nach Einsicht in die Akten. Mit zwölf Wochen ist sie zwar um einiges länger als die vier Wochen nach dem Versicherungsvertragsgesetz, was sich indessen nicht als unverhältnismässig erweist. Denn innerhalb dieser Zeitspanne muss die Pensionskasse die notwendigen Vorkehren treffen, um gesicherte Erkenntnisse über Wahrheitsgehalt und Vollständigkeit der Gesundheitserklärung zu erlangen und anschliessend allenfalls die Ablehnung oder Reduktion der Leistungen zu erklären. Zwar umschreibt das Kassenreglement nicht näher, welche Akten gemeint sind. Es kann sich indessen nicht um irgendwelche Akten handeln, sondern nur um solche, welche für die Beurteilung der Anzeigepflichtverletzung relevant sind. Dies trifft mit Bezug auf die von der Pensionskasse einverlangten IV-Akten zweifellos zu, konnten diesen doch hinreichend zuverlässige Angaben über den Gesundheitszustand entnommen werden, selbst wenn Anlass zu ergänzenden Abklärungen bestand. Dem bei den Akten der Invalidenversicherung liegenden Bericht des Dr. med. H._ vom 22. Januar 2003 konnte die Pensionskasse einen mehrjährigen massiven Cannabisabusus mit Affektverflachung entnehmen. Ob der Arztbericht, wie dies in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde behauptet wird, bereits den im Januar 2003 einverlangten IV-Akten beigelegen hatte, kann offen bleiben, wenn sich ergibt, dass selbst bei einem Abstellen auf die im August 2003 beigezogenen Akten die Rücktrittsfrist nicht eingehalten ist. Fest steht, dass sich der Bericht bei den IV-Akten vom August 2003 befand. Weil aufgrund des obigen Arztberichts unklar blieb, ob der Drogenkonsum auch im Zeitpunkt der Gesundheitserklärung vom Mai 2000 bestand, holte die Pensionskasse den Bericht des Dr. med. H._ vom 3. November 2003 ein. Mit diesem hat sie gesicherte Kenntnis von der Anzeigepflicht erlangt. Nach dem in Erwägung 6.4 Gesagten begann die zwölfwöchige Frist jedoch nicht erst mit dem Eingang der ergänzenden Stellungnahme des Psychiaters bei der Pensionskasse zu laufen. Massgebend ist vielmehr der Eingang der IV-Akten bei der Vorsorgeeinrichtung. Ab diesem Zeitpunkt konnte sie Einsicht in die relevanten Akten nehmen. Dem bei den Akten der Invalidenversicherung liegenden Bericht des Dr. med. H._ vom 22. Januar 2003 konnte die Pensionskasse einen mehrjährigen massiven Cannabisabusus mit Affektverflachung entnehmen. Ob der Arztbericht, wie dies in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde behauptet wird, bereits den im Januar 2003 einverlangten IV-Akten beigelegen hatte, kann offen bleiben, wenn sich ergibt, dass selbst bei einem Abstellen auf die im August 2003 beigezogenen Akten die Rücktrittsfrist nicht eingehalten ist. Fest steht, dass sich der Bericht bei den IV-Akten vom August 2003 befand. Weil aufgrund des obigen Arztberichts unklar blieb, ob der Drogenkonsum auch im Zeitpunkt der Gesundheitserklärung vom Mai 2000 bestand, holte die Pensionskasse den Bericht des Dr. med. H._ vom 3. November 2003 ein. Mit diesem hat sie gesicherte Kenntnis von der Anzeigepflicht erlangt. Nach dem in Erwägung 6.4 Gesagten begann die zwölfwöchige Frist jedoch nicht erst mit dem Eingang der ergänzenden Stellungnahme des Psychiaters bei der Pensionskasse zu laufen. Massgebend ist vielmehr der Eingang der IV-Akten bei der Vorsorgeeinrichtung. Ab diesem Zeitpunkt konnte sie Einsicht in die relevanten Akten nehmen. 7. 7.1 Nachdem der Beschwerdeführer die Pensionskasse mit Schreiben vom 7. August 2003 um Ausrichtung einer Invalidenrente ersucht hatte, verlangte diese bei der IV-Stelle die Akten ein. Am 13. August 2003 teilte sie dem Beschwerdeführer mit, vor der Leistungszusprache wolle sie noch Einsicht in die IV-Akten nehmen. Diese habe sie aber noch nicht erhalten. Mit Schreiben vom 12. August 2003 ist die IV-Stelle dem Ersuchen nachgekommen. Das Begleitschreiben trägt den Eingangsstempel der Pensionskasse vom 15. August 2003. Der Beschwerdeführer bestreitet die Richtigkeit dieses Eingangsdatums mit dem Hinweis, nach Auskunft der IV-Stelle würden die Akten mit A-Post zugestellt, so dass anzunehmen sei, diese seien am 13. August 2003 bei der Pensionskasse eingegangen. Laut Beschwerdegegnerin ist der 15. August 2003 massgebend. Ein Vergleich des Eingangsstempels vom 15. August 2003 mit Eingangsstempeln auf anderen beim Versicherer eingegangenen Akten lässt keinerlei Anzeichen dafür erkennen, dass dieser nicht ordnungsgemäss angebracht worden wäre. Insbesondere finden sich keine Anzeichen, welche auf eine Datumsmanipulation schliessen liessen. Damals war sodann auch nicht vorauszusehen, dass dieses Datum später Bedeutung erlangen könnte. Nachdem selbst die Beschwerdegegnerin keinen späteren Zeitpunkt geltend macht, ist vom 15. August 2003 auszugehen. 7.2 Mit vom 7. November 2003 datiertem Schreiben teilte die Pensionskasse alsdann den Rücktritt von der Höherversicherung gemäss Planänderung vom 1. April 2000 mit. Der Rücktritt des Versicherers vom Vertrag erfolgt durch eine einseitige, rechtsgestaltende und empfangsbedürftige Willenserklärung. Die Rücktrittserklärung muss dem Versicherungsnehmer innert Frist zugehen und klar und deutlich zum Ausdruck bringen, dass der Versicherer aufgrund der Verletzung der Anzeigepflicht den Vertrag nicht aufrechterhalten will (Urs Ch. Nef, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VVG], Basel 2001, N 16 zu Art. 6). In der ab 1. Januar 2006 geltenden Fassung von Art. 6 VVG hat dies der Gesetzgeber mit Bezug auf die nunmehr als Kündigungsrecht ausgestaltete Folge der Anzeigepflichtverletzung (vgl. BBl 2003 IV 3805) deutlich zum Ausdruck gebracht, indem er in Abs. 1 Satz 2 der Bestimmung festhält, die Kündigung werde mit Zugang beim Versicherungsnehmer wirksam. Die Frist gemäss Art. 2 Abs. 3 der Zusatzbestimmungen zum Kassenreglement setzt der Ablehnung oder Reduktion der überobligatorischen Leistungen durch einseitige Willenserklärung des Versicherers zeitliche Grenzen. Mit der Formulierung, die Kasse habe innert zwölf Wochen die Anspruchsberechtigten schriftlich zu informieren, bringt die Vorsorgeeinrichtung zudem den Willen zum Ausdruck, dass für die Berechnung der Frist von der Empfangstheorie (vgl. dazu <ref-ruling>) auszugehen ist. Die Rücktrittserklärung muss somit spätestens am letzten Tag der reglementarischen Frist beim Versicherungsnehmer eingetroffen sein. Die Übergabe an die Post am letzten Tag genügt zur Fristwahrung nicht, wenn das Schreiben erst zu einem späteren Zeitpunkt beim Anspruchsberechtigten eingeht. 7.3 Weder das Kassenreglement noch das analogieweise anwendbare VVG enthalten eine ausdrückliche Bestimmung über den Fristenlauf und die Berechnung von Wochenfristen, weshalb die Regeln von Art. 76 ff. OR heranzuziehen sind (Urs. Ch. Nef, a.a.O., N 24 zu Art. 6). Gemäss Art. 77 Abs. 1 Ziff. 2 OR fällt die Erfüllung einer Verbindlichkeit oder eine andere Rechtshandlung, die mit dem Ablauf einer nach Wochen bestimmten Frist zu erfolgen hat, auf denjenigen Tag der letzten Woche, der durch seinen Namen dem Tag des Vertragsabschlusses entspricht. Auszugehen ist dabei vom Eröffnungstag (beziehungsweise dem Tag des Ereignisses im Rahmen von Art. 77 OR) und nicht vom Tag des Fristbeginns. Mit der Beibehaltung des gleichen Wochentages wird dem Umstand bereits Rechnung getragen, dass der Tag der Eröffnung der Frist oder der Mitteilung eines Entscheides bei der Fristberechnung nicht mitgezählt wird. Insofern kann Ziff. 2 der Bestimmung als Anwendungsfall von Ziff. 1 aufgefasst werden (SVR 2005 UV Nr. 13 S. 43 ff. Erw. 1.2 [Urteil V. vom 24. Februar 2005, U 244/02] im Zusammenhang mit der Berechnung von Monatsfristen nach Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR; Rolf H. Weber, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht [Berner Kommentar], Das Obligationenrecht, Art. 68-96 OR, 3. Aufl. Bern, 1983, N 22 zu Art. 77; Marius Schraner, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch [Zürcher Kommentar], Obligationenrecht, Die Erfüllung der Obligationen: Art. 68-96 OR, 3. Aufl., Zürich 2000, N 17 zu Art. 77). Das Ende der Frist fällt demnach auf denjenigen Tag der zwölften Woche, der durch seinen Namen dem Tage entspricht, an dem der Versicherer die Akten der Invalidenversicherung erhalten hat. Da der 15. August 2003 ein Freitag war, endete die zwölfwöchige Frist somit am (Freitag) 7. November 2003. Dies bedeutet, dass das Rücktrittsschreiben spätestens am 7. November 2003 beim Anspruchsberechtigten eintreffen musste. 7.3 Weder das Kassenreglement noch das analogieweise anwendbare VVG enthalten eine ausdrückliche Bestimmung über den Fristenlauf und die Berechnung von Wochenfristen, weshalb die Regeln von Art. 76 ff. OR heranzuziehen sind (Urs. Ch. Nef, a.a.O., N 24 zu Art. 6). Gemäss Art. 77 Abs. 1 Ziff. 2 OR fällt die Erfüllung einer Verbindlichkeit oder eine andere Rechtshandlung, die mit dem Ablauf einer nach Wochen bestimmten Frist zu erfolgen hat, auf denjenigen Tag der letzten Woche, der durch seinen Namen dem Tag des Vertragsabschlusses entspricht. Auszugehen ist dabei vom Eröffnungstag (beziehungsweise dem Tag des Ereignisses im Rahmen von Art. 77 OR) und nicht vom Tag des Fristbeginns. Mit der Beibehaltung des gleichen Wochentages wird dem Umstand bereits Rechnung getragen, dass der Tag der Eröffnung der Frist oder der Mitteilung eines Entscheides bei der Fristberechnung nicht mitgezählt wird. Insofern kann Ziff. 2 der Bestimmung als Anwendungsfall von Ziff. 1 aufgefasst werden (SVR 2005 UV Nr. 13 S. 43 ff. Erw. 1.2 [Urteil V. vom 24. Februar 2005, U 244/02] im Zusammenhang mit der Berechnung von Monatsfristen nach Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR; Rolf H. Weber, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht [Berner Kommentar], Das Obligationenrecht, Art. 68-96 OR, 3. Aufl. Bern, 1983, N 22 zu Art. 77; Marius Schraner, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch [Zürcher Kommentar], Obligationenrecht, Die Erfüllung der Obligationen: Art. 68-96 OR, 3. Aufl., Zürich 2000, N 17 zu Art. 77). Das Ende der Frist fällt demnach auf denjenigen Tag der zwölften Woche, der durch seinen Namen dem Tage entspricht, an dem der Versicherer die Akten der Invalidenversicherung erhalten hat. Da der 15. August 2003 ein Freitag war, endete die zwölfwöchige Frist somit am (Freitag) 7. November 2003. Dies bedeutet, dass das Rücktrittsschreiben spätestens am 7. November 2003 beim Anspruchsberechtigten eintreffen musste. 8. 8.1 Über den genauen Zeitpunkt der Zustellung des Schreibens vom 7. November 2003 hat die Vorinstanz keine Sachverhaltsfeststellungen getroffen (vgl. Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). Der Beweis, dass die zwölfwöchige Frist eingehalten wurde, obliegt dem Versicherer (vgl. Urs Ch. Nef, a.a.O., N 26 zu Art. 6). Auf Ersuchen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts teilte die Beschwerdegegnerin am 26. Oktober 2006 mit, sie verfüge über keine Quittung des seinerzeit eingeschrieben versandten Briefes mehr. Nachforschungen bei der Post hätten ergeben, dass das Aufgabedatum nicht mehr nachgewiesen werden könne, da die entsprechenden Daten in der Zwischenzeit gelöscht worden seien. Hingegen bestätigte die Post, dass besagtes Schreiben am (Montag) 10. November 2003 beim Beschwerdeführer eingegangen ist. Dies wird von der Beschwerdegegnerin nicht bestritten. Der am 7. November 2003 erklärte Rücktritt von der Höherversicherung erweist sich somit als verspätet. 8.2 Der Beschwerdeführer hat daher über die BVG-Leistungen hinaus Anspruch auf eine reglementarische Invalidenrente von 50% des Jahresverdienstes aus der weitergehenden beruflichen Vorsorge gemäss der ab 1. April 2000 gültigen Vorsorgeplanänderung vom 9./16. Mai 2000. 8.2 Der Beschwerdeführer hat daher über die BVG-Leistungen hinaus Anspruch auf eine reglementarische Invalidenrente von 50% des Jahresverdienstes aus der weitergehenden beruflichen Vorsorge gemäss der ab 1. April 2000 gültigen Vorsorgeplanänderung vom 9./16. Mai 2000. 9. Nach der Rechtsprechung ist der Entscheid des kantonalen Berufsvorsorgegerichts, mit welchem ein Leistungsanspruch entsprechend dem Klagebegehren der versicherten Person lediglich dem Grundsatz nach festgestellt, nicht aber betraglich ermittelt wird, bundesrechtskonform (<ref-ruling>). Der Beschwerdeführer dringt mit dem Hauptantrag, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei ihm eine Invalidenrente aus der obligatorischen und überobligatorischen beruflichen Vorsorge zuzusprechen, durch. Die Sache ist daher zur Festsetzung des Leistungsanspruchs in masslicher und zeitlicher Hinsicht an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. 9. Nach der Rechtsprechung ist der Entscheid des kantonalen Berufsvorsorgegerichts, mit welchem ein Leistungsanspruch entsprechend dem Klagebegehren der versicherten Person lediglich dem Grundsatz nach festgestellt, nicht aber betraglich ermittelt wird, bundesrechtskonform (<ref-ruling>). Der Beschwerdeführer dringt mit dem Hauptantrag, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei ihm eine Invalidenrente aus der obligatorischen und überobligatorischen beruflichen Vorsorge zuzusprechen, durch. Die Sache ist daher zur Festsetzung des Leistungsanspruchs in masslicher und zeitlicher Hinsicht an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. 10. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Dem Prozessausgang entsprechend steht dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zu. Für das kantonale Verfahren hat die Vorinstanz dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zugesprochen. Weil auf dem Gebiet der beruflichen Vorsorge kein bundesrechtlicher Anspruch auf Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren besteht (vgl. Art. 73 BVG; <ref-ruling> Erw. 1b), ist davon abzusehen, die Akten zum allfälligen Entscheid über eine Parteientschädigung dem kantonalen Gericht zuzustellen. Hingegen ist es dem letztinstanzlich obsiegenden Beschwerdeführer unbenommen, mit Blick auf den Ausgang des Prozesses vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht bei der Vorinstanz einen entsprechenden Antrag zu stellen.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 8. August 2005 aufgehoben und die AGSA Pensionskasse des Gewerbes verpflichtet, dem Beschwerdeführer die Invalidenleistungen aus der Höherversicherung gemäss Vorsorgeplanänderung vom April 2000 zu erbringen. 1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 8. August 2005 aufgehoben und die AGSA Pensionskasse des Gewerbes verpflichtet, dem Beschwerdeführer die Invalidenleistungen aus der Höherversicherung gemäss Vorsorgeplanänderung vom April 2000 zu erbringen. 2. Die Sache wird an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, damit sie in masslicher und zeitlicher Hinsicht über den Leistungsanspruch befinde. 2. Die Sache wird an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, damit sie in masslicher und zeitlicher Hinsicht über den Leistungsanspruch befinde. 3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 4. Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt. Luzern, 7. Dezember 2006 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

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fr

A.- A._ et B._ louent chacune un appartement dans un immeuble sis à Fribourg, propriété de la Fondation X._ (ci-après: X._). Le bail de A._, signé le 29 juillet 1986, a débuté le 1er octobre 1986 avec un loyer de 913 fr. par mois, plus 150 fr. d'acompte mensuel de chauffage et d'eau chaude. Le bail de B._, signé le 27 août 1993, a débuté le 1er septembre 1993 avec un loyer de 974 fr. par mois, plus 130 fr. d'acompte mensuel de charges. Ces deux contrats ont été repris par X._ lorsqu'elle a acquis ledit immeuble en juillet 1994. Le loyer de A._ s'élevait alors à 1130 fr., tandis que celui de B._ n'avait pas subi de modifications. Par avis du 10 novembre 1995, avec effet au 1er avril 1996, X._ a informé les locataires qu'elle n'entendait pas modifier le loyer, comme elle aurait pu le faire pour obtenir un rendement équitable par rapport au prix d'achat, mais qu'elle réadaptait, en revanche, sa base de calcul afin de tenir compte du taux hypothécaire, de l'indice des prix à la consommation, ainsi que des charges d'entretien et d'exploitation, ces éléments constituant dorénavant la base des baux. En outre, dans le but d'améliorer la transparence du loyer net, décision avait été prise d'inclure dans le décompte de chauffage et d'eau chaude les charges jusqu'alors comprises dans le loyer net. Ce dernier serait donc diminué proportionnellement aux charges comptabilisées de manière différente, les acomptes provisionnels de chauffage et d'eau chaude étant simultanément adaptés en fonction des nouvelles charges à intégrer dans le décompte. A la suite de cette communication, le loyer net de A._ a été ramené de 1130 fr. à l028 fr. et celui de B._ de 974 fr. à 889 fr. La bailleresse a enfin prévu d'introduire onze termes de résiliation, fixés à la fin de chaque mois, à l'exception du 31 décembre. Les locataires n'ont pas contesté les éléments de cet avis. Par lettres de leur mandataire du 16 juin 1997, A._ et B._ ont exigé une baisse de loyer pour le 1er novembre 1997. Dans ses réponses du 1er juillet 1997, X._ les a informées qu'elle leur accordait, dès le 1er novembre 1997, une diminution de loyer de 4,26%, qui correspondait, respectivement, à 44 fr. et 38 fr. par mois. Les locataires ont soumis leurs prétentions en diminution de loyer à la commission de conciliation qui, le 17 novembre 1997, a constaté l'échec de la conciliation. B.- Le 17 décembre 1997, A._ et B._ ont ouvert action en diminution de loyer contre X._. Pour justifier leurs prétentions, elles se sont prévalues de la baisse du taux hypothécaire de référence survenue entre le printemps 1991, respectivement l'été 1993, et le 16 juin 1997, date de leurs demandes de baisse, et elles ont réclamé une diminution de loyer correspondant à la différence entre l'effet de cette baisse et celui de l'augmentation parallèle de l'indice suisse des prix à la consommation. La défenderesse a conclu au rejet des demandes de diminution de loyer au motif que la comparaison des taux ne pouvait se faire qu'avec la situation résultant de la dernière modification de loyer non contestée faisant suite à l'envoi de l'avis du 10 novembre 1995, avec effet au 1er avril 1996, notifié au moyen de la formule de hausse de loyer, lequel avis mentionnait expressément les éléments constituant la base du loyer. Par jugement du 20 août 1998, le Tribunal des baux de l'arrondissement de la Sarine a partiellement admis les actions en diminution de loyer. Le loyer payé par A._ a été fixé à 930 fr. par mois dès le 1er octobre 1997 et à 904 fr. par mois dès le 1er novembre 1998; le loyer payé par B._ à 804 fr. par mois dès le 1er octobre 1997 et à 781 fr. par mois dès le 1er novembre 1998. Statuant sur recours des deux demanderesses, la IIe Cour d'appel du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a confirmé le jugement de première instance par arrêt du 30 juin 1999. A l'instar du Tribunal des baux, elle a retenu la date du 10 novembre 1995 comme premier point de comparaison pour déterminer la diminution de loyer admissible, motif pris de ce que la bailleresse avait procédé, à cette date, à une nouvelle fixation du loyer que les locataires avaient acceptée tacitement. C.- Les deux demanderesses interjettent un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elles concluent à ce que leurs actions en diminution de loyer soient admises, partant à ce que le loyer soit fixé, pour A._, à 868 fr. par mois dès le 1er octobre 1997, puis à 846 fr. par mois dès le 1er novembre 1998, et, pour B._, à 742 fr. par mois dès le 1er octobre 1997, puis à 722 fr. par mois dès le 1er novembre 1998. La défenderesse propose le rejet du recours. C o n s i d é r a n t e n d r o i t : 1.- La valeur litigieuse ouvrant la voie du recours en réforme est atteinte en l'espèce. En effet, sur le vu des chiffres retenus par la Cour d'appel, les droits contestés dans la dernière instance cantonale dépassaient nettement le montant de 8000 fr. (art. 46 OJ). 2.- a) D'après la jurisprudence et la doctrine, une demande de baisse de loyer, au sens de l'<ref-law>, s'apprécie selon la méthode relative, c'est-à-dire au regard de l'évolution du loyer depuis sa dernière fixation (<ref-ruling> consid. 3 p. 69, 121 III 163 consid. 2d; Lachat, Le bail à loyer, p. 272 ss et p. 360/361, ch. 5.4; Commentaire de l'USPI, n. 11 ad <ref-law>; Zihlmann, Das Mietrecht, 2e éd., p. 190). Il faut entendre par dernière fixation du loyer, en dehors de la détermination du loyer en début de bail, la modification du loyer correspondant à une adaptation à de nouvelles bases de calcul. Une modification du bail qui ne remet pas en cause le montant du loyer, autrement dit qui ne constitue pas une nouvelle fixation du loyer en fonction de bases de calcul modifiées, ne saurait en revanche constituer un point de référence pour juger de l'admissibilité d'une adaptation postérieure (<ref-ruling> consid. 2a). Ce qui importe donc, c'est que la dernière fixation de loyer servant de référence pour déterminer la variation des charges, en particulier l'évolution du taux hypothécaire, corresponde à une modification du montant du loyer; en dehors du cas du début du bail, il doit s'agir de la fixation d'un montant nouveau (arrêt non publié du 5 mars 1985, reproduit in SJ 1985 p. 385 ss, consid. 2b p.389). Seules des augmentations de loyer ou des modifications du contrat au détriment du locataire peuvent être contestées devant l'autorité de conciliation (art. 269d al. 1 et 3 CO, <ref-law>). Le locataire n'a donc pas la possibilité de contester un acte ne touchant pas au montant de son loyer et ne tombant pas sous le coup de l'<ref-law>, telle la mesure qui consiste à lui notifier une pseudo-majoration de loyer en compensation d'une baisse du taux hypothécaire. On ne saurait non plus l'obliger à demander une diminution de loyer afin de faire constater indirectement par le juge la compensation insuffisante de la baisse du taux hypothécaire par les facteurs de hausse mentionnés dans la formule officielle utilisée par le bailleur. On peut aussi rappeler, comme l'a fait la cour cantonale, la jurisprudence applicable à l'acceptation tacite d'une diminution de loyer signifiée par le bailleur, qui ne prive pas le locataire du droit d'exiger, le cas échéant, une baisse plus étendue. Cette jurisprudence est fondée sur la considération que, si la réduction de loyer lui est notifiée sur formule officielle, le locataire n'est pas tenu de la contester s'il l'estime insuffisante; en effet, un avis favorable au locataire n'est pas, en tant que tel, soumis à contestation (<ref-ruling> consid. 3a). b) Au regard de ces principes, la cour cantonale a considéré à tort que l'avis de la défenderesse du 10 novembre 1995 et la lettre d'accompagnement valaient nouvelle fixation du loyer, à laquelle les locataires auraient dû s'opposer si elles la jugeaient abusive, et que, faute de contestation, il fallait retenir la date du 10 novembre 1995 comme premier point de comparaison pour les demanderesses. L'avis du 10 novembre 1995 apparaît, à l'évidence, comme une modification du bail ne remettant pas en cause le montant du loyer; de surcroît, cette modification n'a pas été faite au détriment des locataires. Sur l'avis en question, l'ancien loyer brut est identique au nouveau loyer brut, seul le loyer net ayant été réduit en fonction d'un nouveau système de comptabilisation des charges. L'avis et la lettre d'accompagnement sont si difficilement compréhensibles et ambigus qu'ils ne sauraient être interprétés comme des modifications de loyer. L'avis, établi sur une "formule pour la notification de hausses de loyer" indique, dans sa motivation, "réduction du loyer net proportionnellement aux charges" puis, sous la rubrique "autres prétentions", "amélioration de la transparence du loyer net". La lettre d'accompagnement précise aussi que "les loyers ne subiront pas de modification pour le motif précité" (ce motif étant la possibilité de modifier les loyers pour obtenir un rendement équitable), puis que "le loyer net sera donc diminué proportionnellement aux charges". La mention, dans l'avis, d'un taux hypothécaire de 5,25% est dénuée de toute portée; dès lors que le montant du loyer n'était pas touché, les locataires n'avaient aucune possibilité ni obligation de contester ce chiffre. c) L'arrêt attaqué viole donc le droit fédéral dans la mesure où la cour cantonale y retient la date du 10 novembre 1995 comme premier point de comparaison pour calculer la diminution de loyer admissible. Si l'on se réfère au jugement du Tribunal des baux, il semble que le premier point de comparaison pourrait se situer, pour A._, en mai 1991, soit à la dernière augmentation de loyer non contestée qui lui a été notifiée et, pour B._, à la date de conclusion du bail, en août 1993. Toutefois, il n'est pas possible d'acquérir une certitude à ce sujet sur la base de l'arrêt cantonal. Par conséquent, il y a lieu de renvoyer la cause à la Cour d'appel pour qu'elle statue sur ce point, après avoir complété au besoin ses constatations (art. 64 al. 1 OJ), et qu'elle fixe l'ampleur de la réduction des loyers litigieux, une fois déterminée, pour chacune des demanderesses, la date de dernière fixation de son loyer. 3.- Quand bien même l'arrêt attaqué ne peut pas être réformé en l'état dans le sens des conclusions des demanderesses, faute de données suffisantes, il n'en reste pas moins que celles-ci obtiennent gain de cause. Les frais de la procédure fédérale ainsi que les dépens seront, dès lors, mis entièrement à la charge de la défenderesse (art. 156 al. 1 et 159 al. 1 OJ).

Par ces motifs, l e T r i b u n a l f é d é r a l : 1. Admet le recours; 2. Annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants; 3. Met un émolument judiciaire de 2000 fr. à la charge de l'intimée; 4. Dit que l'intimée versera aux recourantes, créancières solidaires, une indemnité de 3000 fr. à titre de dépens; 5. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties et à la IIe Cour d'appel du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg. _ Lausanne, le 22 février 2000 ECH Au nom de la Ie Cour civile du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE: Le Président, Le Greffier,

CH_BGer_004

Federation

civil_law

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. X._ verkaufte von Juni bis Dezember 2000 mehrere Male an verschiedene Personen eine grosse Zahl von Ecstasy-Pillen sowie nicht unbedeutende Mengen von Amphetamin und Kokain. Bei seiner Verhaftung am 13. Januar 2001 wurden 817 Ecstasy-Pillen, 21,9 Gramm Kokain mit einem Reinheitsgehalt von 45% und 784,8 Gramm Amphetamin (772,7 Gramm ohne MDMA-Base, d.h. kein eigentliches Amphetamin) sichergestellt, die für den Verkauf bestimmt waren. Nach der Entlassung aus der Untersuchungshaft am 16. März 2001 verkaufte er von April bis Mitte November 2001 erneut wöchentlich kleine Mengen Kokain an A._, im September oder Oktober 2001 zudem 200 Ecstasy-Tabletten. Von September 2001 bis zur zweiten Verhaftung am 23. Mai 2002 verkaufte er überdies ca. 600 Gramm Marihuana an nicht näher bekannte Abnehmer. Bei seiner zweiten Verhaftung wurden 241 Gramm Marihuana sichergestellt, die für den Verkauf bestimmt waren. Schliesslich kaufte X._ am 7. August 2002 1'000 Einheiten Ecstasy, um sie an der Streetparade 2002 zu verkaufen. Als er am gleichen Tag erneut verhaftet wurde, fanden sich in seinem Auto 900 Einheiten Ecstasy. Über den gesamten Zeitraum bis zu seiner Verhaftung im August 2002 konsumierte X._ dabei auch selbst mehr oder weniger regelmässig unterschiedliche Betäubungsmittel (Ecstasy, Amphetamin, Kokain, Marihuana). Insgesamt handelte X._ mit 47 Gramm reinem Kokain und ca. 900 Gramm Amphetamin. Zusätzlich verkaufte bzw. besass er 3377 Ecstasy-Pillen und 840 Gramm Marihuana. Insgesamt handelte X._ mit 47 Gramm reinem Kokain und ca. 900 Gramm Amphetamin. Zusätzlich verkaufte bzw. besass er 3377 Ecstasy-Pillen und 840 Gramm Marihuana. B. Das Bezirksgericht Zürich verurteilte X._ am 17. Oktober 2003 wegen mehrfacher - teilweise qualifizierter - Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 30 Monaten Gefängnis. Das Obergericht des Kantons Zürich nahm am 27. Mai 2004 geringfügige Korrekturen am Schuldpunkt vor und bestätigte das bezirksgerichtliche Urteil im Strafpunkt. Mit Urteil vom 20. Januar 2005 hiess das Bundesgericht eine Nichtigkeitsbeschwerde von X._ gemäss Art. 277 BStP teilweise gut, soweit es auf sie eintrat, und wies die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück (Urteil 6S.348/2004). Das Bundesgericht befand, X._ begebe sich regelmässig in eine Gesprächstherapie zu einem Psychiater. Aus dem kurzen ärztlichen Attest gehe nicht hervor, inwieweit sie der Auseinandersetzung mit den Straftaten von X._ diene und ob sie gegebenenfalls konkrete Aussicht auf Erfolg habe. Es sei deshalb auf Grund des festgestellten Sachverhalts nicht möglich zu überprüfen, ob die Gesprächstherapie strafmindernd zu würdigen sei. Mit Urteil vom 20. Januar 2005 hiess das Bundesgericht eine Nichtigkeitsbeschwerde von X._ gemäss Art. 277 BStP teilweise gut, soweit es auf sie eintrat, und wies die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück (Urteil 6S.348/2004). Das Bundesgericht befand, X._ begebe sich regelmässig in eine Gesprächstherapie zu einem Psychiater. Aus dem kurzen ärztlichen Attest gehe nicht hervor, inwieweit sie der Auseinandersetzung mit den Straftaten von X._ diene und ob sie gegebenenfalls konkrete Aussicht auf Erfolg habe. Es sei deshalb auf Grund des festgestellten Sachverhalts nicht möglich zu überprüfen, ob die Gesprächstherapie strafmindernd zu würdigen sei. C. Mit neuem Urteil vom 12. Oktober 2005 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich X._ wegen mehrfacher Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und 5 BetmG i.V.m. <ref-law>, teilweise i.V.m. <ref-law>) sowie wegen Vergehens gegen dieses Gesetz (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und 5 BetmG) zu 2 Jahren Gefängnis. C. Mit neuem Urteil vom 12. Oktober 2005 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich X._ wegen mehrfacher Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und 5 BetmG i.V.m. <ref-law>, teilweise i.V.m. <ref-law>) sowie wegen Vergehens gegen dieses Gesetz (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und 5 BetmG) zu 2 Jahren Gefängnis. D. X._ erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht und beantragt, es sei das Urteil des Obergerichts im Strafpunkt aufzuheben und diese Instanz anzuweisen, ihn mit 18 Monaten Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs zu bestrafen. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen zur Beschwerde verzichtet. Eine Vernehmlassung der Oberstaatsanwaltschaft wurde nicht eingeholt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Beschwerdeführer verlangt neben der Aufhebung des angefochtenen Entscheids - wie schon im ersten Verfahren vor Bundesgericht - auch die Anweisung des Obergerichts, ihn mit 18 Monaten Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs zu bestrafen. Dieser zweite Antrag ist unzulässig, da die Nichtigkeitsbeschwerde rein kassatorischer Natur ist (Art. 277ter Abs. 1 BStP). 1. Der Beschwerdeführer verlangt neben der Aufhebung des angefochtenen Entscheids - wie schon im ersten Verfahren vor Bundesgericht - auch die Anweisung des Obergerichts, ihn mit 18 Monaten Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs zu bestrafen. Dieser zweite Antrag ist unzulässig, da die Nichtigkeitsbeschwerde rein kassatorischer Natur ist (Art. 277ter Abs. 1 BStP). 2. Der Beschwerdeführer wendet sich allein gegen die Strafzumessung. Die ausgesprochene Strafe von 2 Jahren Gefängnis sei bundesrechtswidrig. Es komme höchstens ein Strafmass in Betracht, das die Gewährung des bedingten Strafvollzugs noch zulasse. Seiner Ansicht nach hat die Vorinstanz die Tatschwere zu stark gewichtet und dem Umstand zu wenig Beachtung geschenkt, dass seine Straftaten eher im unteren Bereich des schweren Falles einzustufen seien. Ferner hätte die Vorinstanz stärker strafmindernd werten müssen, dass er nicht vorbestraft sei, die Taten bereits drei bis fünf Jahre zurücklägen, er im Tatzeitraum zwischen 23 und 25 Jahren alt und in seiner Persönlichkeit unreif gewesen sei, sich seither in eine psychiatrische Behandlung begeben habe, um seine persönlichen Defizite und den Drogenkonsum anzugehen, Reue und Einsicht gezeigt habe, einer festen Arbeit nachgehe und der Strafvollzug ihn aus seiner positiven Entwicklung herausreissen würde. 2.1 Nach <ref-law> misst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. Die Schwere des Verschuldens bildet das zentrale Kriterium bei der Zumessung der Strafe. Bei deren Bestimmung hat der Richter die Umstände der Tat (sog. Tatkomponente) zu beachten, also das Ausmass des verschuldeten Erfolgs, die Art und Weise der Herbeiführung dieses Erfolgs, die Willensrichtung, mit welcher der Täter gehandelt hat, und die Beweggründe des Schuldigen. Je leichter es für ihn gewesen wäre, das Gesetz zu respektieren, desto schwerer wiegt dessen Missachtung und damit das Verschulden. Neben diesen auf die Tat bezogenen Faktoren sind auch täterbezogene Elemente (sog. Täterkomponente) zu berücksichtigen, so das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse des Täters, weiter aber auch sein Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren, allenfalls gezeigte Reue und Einsicht sowie die Strafempfindlichkeit (<ref-ruling> E. 6.1 S. 20; <ref-ruling> E. 2a S. 103; <ref-ruling> E. 1 S. 113 f.). Dem Sachrichter steht bei der Gewichtung der genannten Strafzumessungskomponenten ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu. Das Bundesgericht greift in diesen im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde, mit der ausschliesslich eine Rechtsverletzung geltend gemacht werden kann, nur ein, wenn der kantonale Richter den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn er von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn er umgekehrt wesentliche Faktoren ausser Acht gelassen hat und schliesslich, wenn er solche Elemente in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet hat (<ref-ruling> E. 6.1 S. 21; <ref-ruling> E. 4a S. 295). Dem Sachrichter steht bei der Gewichtung der genannten Strafzumessungskomponenten ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu. Das Bundesgericht greift in diesen im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde, mit der ausschliesslich eine Rechtsverletzung geltend gemacht werden kann, nur ein, wenn der kantonale Richter den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn er von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn er umgekehrt wesentliche Faktoren ausser Acht gelassen hat und schliesslich, wenn er solche Elemente in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet hat (<ref-ruling> E. 6.1 S. 21; <ref-ruling> E. 4a S. 295). 2.2 Die Vorinstanz hat die Tatschwere zutreffend als schwer beurteilt. Von einer zu starken Gewichtung der Drogenmenge kann keine Rede sein. Die Strafzumessung ist insgesamt nachvollziehbar begründet. Die Vorinstanz hat alle wesentlichen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt und in nicht zu beanstandender Weise gewichtet. Die im Umfang von 6 Monaten strafmindernde Berücksichtigung des Wohlverhaltens seit den Taten, der vom Beschwerdeführer selbst initiierten psychiatrischen Behandlung, seiner persönlichen Festigung und beruflichen Integration, sowie seiner faktisch zum Ausdruck gebrachten Einsicht und (späten) Reue ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Die ausgesprochene Strafe von zwei Jahren Gefängnis liegt im unteren Bereich des konkreten Strafrahmens. Sie ist unter Berücksichtigung aller massgebenden Gesichtspunkte nicht unhaltbar hart. Eine Verletzung von Bundesrecht liegt nicht vor. Da eine Freiheitsstrafe, die wie hier 21 Monate übersteigt, nicht mehr an der Grenze von 18 Monaten für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs liegt (<ref-ruling> E. 3), hatte die Vorinstanz keinen Anlass, sich zur Frage des bedingten Strafvollzugs gemäss <ref-law> auszusprechen. Die Vorinstanz hat die Folgen einer unbedingten Strafe für den Beschwerdeführer bereits bei der Strafminderung angemessen berücksichtigt. Da eine Freiheitsstrafe, die wie hier 21 Monate übersteigt, nicht mehr an der Grenze von 18 Monaten für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs liegt (<ref-ruling> E. 3), hatte die Vorinstanz keinen Anlass, sich zur Frage des bedingten Strafvollzugs gemäss <ref-law> auszusprechen. Die Vorinstanz hat die Folgen einer unbedingten Strafe für den Beschwerdeführer bereits bei der Strafminderung angemessen berücksichtigt. 3. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer dessen Kosten (Art. 278 Abs. 1 BStP). Mit dem Entscheid in der Sache ist das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 16. Februar 2006 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_011

Federation

nan

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fr

Faits: A. Le 8 mars 2004, Assura Assurance-maladie et accident et vingt-et-un autres assureurs-maladie (ci-après: Assura et consorts), tous représentés par Santésuisse, ont intenté devant le Tribunal arbitral des assurances du canton de Genève une action contre la Clinique Y._ SA (ci-après: la Clinique Y._). Les demanderesses ont conclu au paiement par la défenderesse des sommes de 2'198'444 fr. 25, avec intérêt à cinq pour cent l'an dès le dépôt de la demande, à répartir entre les demanderesses selon les montants facturés en trop à chacune d'entre elles. Les demanderesses entendaient obtenir de la défenderesse la restitution des montants facturés pour la période du 1er janvier 2000 au 31 décembre 2003, sur la base de prestations recalculées en fonction d'une valeur de point de 4 fr. 10, là où elles avaient été facturées par la clinique à 4 fr. 95 le point. La demande portait en outre sur la restitution de montants résultant de diverses rectifications de facturations opérées par la clinique pour la période considérée. Enfin, les demanderesses faisaient valoir que certaines prestations avaient été facturées à double. De son côté, la KPT Caisse-maladie SA (ci-après: la KPT) a également ouvert action en paiement à l'encontre de la Clinique Y._. Le même jour, Assura et consorts et la KPT ont déposé une demande similaire contre sept autres cliniques privées à N._. Par lettre du 29 février 2008, après divers incidents de procédure, les cliniques privées ont été informées que quatre causes pilotes (sur les seize au total) seraient instruites en premier lieu. Il s'agissait des causes Assura et consorts contre Clinique Y._ SA, KPT contre Clinique X._ SA, KPT contre Clinique V._ SA et KPT contre Clinique Z._. Par arrêts du 12 février 2010, le Tribunal arbitral des assurances a partiellement admis les demandes en paiement de la KPT contre la Clinique V._ SA et contre la Clinique Z._. Ces décisions ont fait l'objet de recours encore pendants devant le Tribunal fédéral. B. Par ordonnance du 22 avril 2010, le Tribunal arbitral des assurances a suspendu l'instruction de la procédure au fond opposant la Clinique Y._ à Assura et consorts, jusqu'à l'issue des deux procédures précitées devant le Tribunal fédéral. C. La Clinique Y._ interjette un recours en matière de droit public contre la décision du 22 avril 2010, dont elle demande l'annulation. Elle conclut, sous suite de frais et dépens, à ce que le Tribunal fédéral ordonne au Tribunal arbitral des assurances de statuer au fond dans un délai à fixer par celui-là; subsidiairement à ce que la cause soit renvoyée au Tribunal arbitral pour qu'il statue dans le sens des considérants. Il a été renoncé à procéder à un échange d'écritures.

Considérant en droit: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui ont été soumis (art. 29 al. 1 LTF; <ref-ruling> consid. 1 et la jurisprudence citée). 2. 2.1 La décision attaquée, qui suspend la procédure opposant la Clinique Y._ à Assura et consorts, est une décision incidente rendue dans une cause de droit public (cf. BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 14 ad art. 93 LTF). Une telle décision ne peut être examinée par le Tribunal fédéral que si elle peut causer un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a LTF), ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (art. 93 al. 1 let. b LTF). Il est manifeste que la seconde hypothèse n'entre pas en considération ici, de sorte qu'il convient uniquement d'examiner si le recours est recevable au regard de l'art. 93 al. 1 let. a LTF. 2.2 Le Tribunal fédéral s'est récemment prononcé sur la recevabilité d'un recours contre une décision de suspension en matière pénale (<ref-ruling>). Se référant à la pratique développée sous l'empire de l'ancienne OJ, il a fait la distinction entre les cas où une violation du principe de célérité est invoquée et les cas où la mesure de suspension est critiquée pour elle-même. Il a retenu qu'il peut être renoncé à l'exigence d'un préjudice irréparable dans la première hypothèse, en précisant que cette exception s'applique essentiellement aux cas où la suspension de procédure est prononcée sine die, pour une durée indéterminée ou lorsque la reprise de la procédure dépend d'un événement incertain sur lequel les parties n'ont aucune prise. Il a rappelé à cette occasion qu'il incombe à la partie qui critique une décision ordonnant la suspension d'une procédure d'indiquer clairement l'objet de la contestation. Si la suspension critiquée intervient à un stade de la procédure où il est évident que le principe de la célérité n'a pas été violé, et que la partie recourante ne prétend pas être nécessairement exposée au risque, à terme, d'une violation de la garantie du jugement dans un délai raisonnable (art. 29 al. 1 Cst.), il faut considérer que la contestation ne porte pas sur l'application de cette dernière garantie. En pareil cas, le Tribunal fédéral n'est pas saisi d'un recours pour déni de justice formel, à cause d'un refus de statuer, mais d'un recours pour violation d'autres garanties constitutionnelles en relation avec l'application du droit cantonal de procédure. Le recours est alors soumis aux conditions de recevabilité de l'art. 93 al. 1 LTF. Ces principes valent également pour la présente procédure. 2.3 A juste titre, la recourante ne fait pas valoir que la suspension - dont la durée dépend de l'issue des deux causes pilotes actuellement pendantes devant le Tribunal fédéral - équivaudrait à un report sine die de la procédure arbitrale l'opposant sur le fond aux caisses intimées. En revanche, elle soutient que la procédure arbitrale la concernant d'une part, et les procédures actuellement pendantes devant le Tribunal fédéral d'autre part, ne portent pas sur le même complexe de faits ni sur la même situation juridique, de sorte que l'ordonnance de suspension lui causerait un dommage irréparable. 3. En l'espèce, la recourante ne peut faire valoir aucun préjudice irréparable puisque, quelle que soit l'issue des procédures pilotes devant le Tribunal fédéral, l'instruction devant le Tribunal arbitral reprendra et celui-ci rendra un jugement que la recourante pourra contester si elle devait estimer que l'application mutatis mutandis au cas d'espèce des considérations juridiques dégagées par le Tribunal fédéral violerait le droit ou serait arbitraire. La recourante ne subit donc aucun préjudice qui ne pourrait être réparé ultérieurement (cf. BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 17 ad art. 93 LTF). La condition de l'art. 93 al. 1 let. a LTF n'étant pas remplie, les conclusions du recours doivent être déclarées irrecevables. 4. Vu l'issue du litige, les frais de justice doivent être supportés par la recourante (art. 66 al. 1 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais de justice, arrêtés à 1000 francs, sont mis à la charge de la recourante. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal arbitral des assurances de la République et canton de Genève et à l'Office fédéral de la santé publique. Lucerne, le 9 août 2010 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Juge présidant: La Greffière: Borella Fretz

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

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Erwägungen: 1. Am 18. Januar 2012 verfügte die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn die Nichtanhandnahme einer Strafanzeige, welche X._ am 8. Dezember 2011 gegen Verantwortliche der kantonalen Verwaltung eingereicht hatte. Hiergegen erhob der Anzeiger am 5. Februar 2012 Beschwerde ans Obergericht des Kantons Solothurn. Mit prozessleitender Verfügung vom 23. Februar 2012 wies das Obergericht, Präsidentin der Beschwerdekammer, ein vom Anzeiger gestelltes Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab. Gleichzeitig wurde ihm eine Frist zur Zahlung einer Sicherheitsleistung von Fr. 500.-- angesetzt, dies mit der Androhung, dass nach unbenutztem Ablauf der Frist auf die Beschwerde nicht eingetreten werde. Gegen diese Verfügung gelangte X._ mit einer Beschwerde ans Bundesgericht. Dieses hat die Beschwerde mit Urteil vom 15. August 2012 abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist (Verfahren 1B_182/2012). In der Folge hat X._ die von ihm zunächst angefochtene Sicherheitsleistung dennoch bezahlt. 2. Mit Eingabe vom 18. Dezember 2012 wandte sich X._ abermals ans Bundesgericht. Er hat darin Bezug genommen auf dessen Urteil vom 15. August 2012 und übt damit weiterhin Kritik namentlich am Obergericht des Kantons Solothurn. Da X._ in dieser neuerlichen Eingabe vom 18. Dezember 2012 nicht dargelegt hat, welches zwischenzeitliche Urteil damit angefochten werden soll, ist er mit Schreiben vom 8. Januar 2013 in Anwendung von Art. 42 Abs. 5 BGG eingeladen worden, den Entscheid zu nennen bzw. einzureichen, gegen den sich seine nunmehrige Eingabe richten soll. Mit Schreiben vom 19. Januar 2013 hat er dementsprechend ein am 7. November 2012 ergangenes Urteil der Beschwerdekammer des Obergerichts des Kantons Solothurn eingereicht, das mit seiner Eingabe vom 18. Dezember 2012 angefochten werden soll. Mit dem Urteil ist die Beschwerde abgewiesen worden, welche gegen die am 18. Januar 2012 ergangene Nichtanhandnahmeverfügung eingereicht worden war. Dabei hat das Gericht die auf Fr. 500.-- bestimmten Verfahrenskosten dem Beschwerdeführer auferlegt und sie mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. 3. Nach Art. 42 Abs. 2 BGG ist in der Beschwerdebegründung - unab-hängig von der Art des nach BGG offen stehenden Rechtsmittels - in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (s. auch Art. 106 Abs. 2 BGG; zudem <ref-ruling> E. 1.3.1 S. 68 mit Hinweisen). Die Bestimmungen von Art. 95 ff. BGG nennen die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe. Der Beschwerdeführer kritisiert das angefochtene Urteil und das zugrunde liegende Verfahren wie auch andere Verfahren sowie verschiedene Behörden auf ganz allgemeine Weise. Er legt seine Sicht der Dinge in appellatorischer Weise dar, ohne sich mit der dem obergerichtlichen Urteil zugrunde liegenden Begründung im Einzelnen auseinanderzusetzen. Insbesondere legt er nicht dar, inwiefern dadurch bzw. durch das Urteil selbst im Ergebnis Recht im Sinne von Art. 42 Abs. 2 BGG verletzt worden sein soll. Auf die Beschwerde ist daher schon aus diesem Grund nicht einzutreten, weshalb es sich erübrigt, auch noch die weiteren Eintretensvoraussetzungen zu erörtern. Der Begründungsmangel ist offensichtlich, weshalb über die vorliegende Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG entschieden werden kann. 4. Bei den gegebenen Verhältnissen rechtfertigt es sich, für das bundesgerichtliche Verfahren keine Kosten zu erheben.

Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer sowie der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Beschwerdekammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 6. Februar 2013 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Fonjallaz Der Gerichtsschreiber: Bopp

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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fr

Considérant : que, par arrêt du 29 septembre 2015, la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours formé devant elle par le recourant et confirmé l'ordonnance rendue le 9 juin 2015 par le Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant, ordonnance instaurant l'autorité parentale conjointe entre les parties sur leur fils mineur, maintenant sa garde auprès de la mère tout en réservant un droit de visite usuel au père; que l'arrêt entrepris constate avant tout que le recourant ne remettait pas en cause l'autorité parentale conjointe mais réclamait que la garde de l'enfant lui soit attribuée, souligne ensuite que la mère s'était occupée de manière prépondérante de l'enfant depuis sa naissance et que les compétences éducatives des deux parents étaient bonnes mais que le maintien de la garde auprès de la mère paraissait juste au regard de ses compétences éducatives, de sa capacité à prendre soin de l'enfant et de sa santé, de son aptitude à favoriser les contacts de celui-ci avec son père; que la décision attaquée retient également que, selon l'audition du représentant du Service de protection des mineurs, un retour de l'enfant chez sa mère ne posait pas de problème et qu'il ne s'agirait pas d'une nouvelle intégration; qu'en définitive, l'arrêt querellé relève que la décision de ne pas retirer à l'intimée la garde de l'enfant apparaissait adéquate, que le jeune âge de l'enfant plaidait en faveur de cette solution, les multiples changements de séjour ayant mis à mal sa stabilité et son épanouissement; que l'argumentation développée par le recourant dans son mémoire ne permet pas de démontrer en quoi la motivation de la cour cantonale violerait la loi ou la Constitution; que, faute de satisfaire aux exigences posées à cet égard par les art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF, le recours doit en conséquence être déclaré irrecevable selon la procédure simplifiée prévue à l'<ref-law>; que les frais judiciaires sont mis à la charge du recourant qui succombe (<ref-law>);

par ces motifs, le Président prononce : 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 400 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant de Genève et à la Chambre de surveillance de la Cour de justice du canton de Genève. Lausanne, le 4 novembre 2015 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse Le Président : von Werdt La Greffière : de Poret Bortolaso

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

[]

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fr

Faits: A. B._ a requis un permis de construire un chalet avec garage sur la parcelle n° 1716 de la commune de Gryon. Helvetia Nostra a formé opposition. Par décision du 23 octobre 2012, la Municipalité de Gryon a levé l'opposition et délivré le permis de construire requis. Helvetia Nostra a recouru contre cette décision devant le Tribunal cantonal du canton de Vaud. Celui-ci a rejeté le recours par arrêt du 19 décembre 2012, laissant indécise la question de la qualité pour agir d'Helvetia Nostra et considérant en substance que les art. 75b et 197 ch. 9 Cst. n'étaient pas applicables avant le 1er janvier 2013. B. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, Helvetia Nostra demande au Tribunal fédéral l'annulation de l'arrêt cantonal et le renvoi de la cause à l'autorité de dernière instance. Subsidiairement, elle conclut à la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens que l'autorisation de construire délivrée à B._ est annulée. Les requêtes d'effet suspensif et de suspension de la procédure ont été admises par ordonnance présidentielle du 25 février 2013. Dans les arrêts de principe rendus le 22 mai 2013 en matière d'autorisation de construire une résidence secondaire, le Tribunal fédéral a admis la qualité pour recourir d'Helvetia Nostra (<ref-ruling>) ainsi que l'applicabilité directe des art. 75b et 197 ch. 9 Cst. aux permis de construire délivrés après le 11 mars 2012 (<ref-ruling>), indépendamment de la date de dépôt de la demande (<ref-ruling>). La procédure a été reprise par ordonnance du 12 juillet 2013. Après la publication des arrêts précités sur le site du Tribunal fédéral, un délai a été imparti aux parties pour qu'elles se déterminent. Le Tribunal cantonal s'en remet à justice, ainsi que la commune de Gryon qui indique avoir interpellé l'intimée sans succès et demande que les frais et dépens soient mis à la charge de la constructrice. L'intimée n'a pas déposé de déterminations.

Considérant en droit: 1. Le recours porte sur une autorisation de construire une résidence secondaire délivrée après l'adoption, par le peuple et les cantons, des art. 75b et 197 ch. 9 al. 2 Cst. Ces dispositions prévoient ce qui suit: Art. 75b Résidences secondaires 1 Les résidences secondaires constituent au maximum 20 % du parc des logements et de la surface brute au sol habitable de chaque commune. 2 La loi oblige les communes à publier chaque année leur plan de quotas de résidences principales et l'état détaillé de son exécution. Art. 197 Dispositions transitoires après acceptation de la Constitution du 18 avril 1999 [...] 9. Dispositions transitoires ad art. 75b (Résidences secondaires) 1 Le Conseil fédéral édicte par voie d'ordonnance les dispositions d'exécution nécessaires sur la construction, la vente et l'enregistrement au registre foncier si la législation correspondante n'est pas entrée en vigueur deux ans après l'acceptation de l'art. 75b par le peuple et les cantons. 2 Les permis de construire des résidences secondaires qui auront été délivrés entre le 1er janvier de l'année qui suivra l'acceptation de l'art. 75b par le peuple et les cantons et la date d'entrée en vigueur de ses dispositions d'exécution seront nuls. 2. Dans son arrêt de principe du 22 mai 2013 (<ref-ruling>), le Tribunal fédéral rappelle qu'Helvetia Nostra fait partie des organisations habilitées à recourir dans le domaine de la protection de la nature et du paysage au sens de l'<ref-law> (ch. 9 de la liste annexée ODO; RS 814.076). Le recours de ces associations n'est recevable que dans la mesure où l'objet du litige procède de l'accomplissement d'une tâche de la Confédération au sens des art. 78 Cst. et 2 LPN. L'art. 75b Cst. est une disposition directement applicable qui charge la Confédération de veiller au plafonnement des résidences secondaires à 20 %. L'objectif de cette norme est en premier lieu la protection de la nature et du paysage (même arrêt, consid. 11.2). Le Tribunal fédéral considère ainsi que le permis de construire une résidence secondaire repose sur des éléments spécialement régis par le droit fédéral et intervient donc en exécution d'une tâche de la Confédération (consid. 11.3). La qualité pour recourir doit dès lors être reconnue à Helvetia Nostra (consid. 11.4). Le Tribunal fédéral a par ailleurs admis dans un deuxième arrêt de principe que l'art. 75b Cst. (en relation avec l'art. 197 ch. 9 al. 2 Cst.) est directement applicable dès son entrée en vigueur le 11 mars 2012 (<ref-ruling>). En effet, l'art. 197 ch. 9 al. 2 Cst. ne précisant pas quelles communes sont visées, il ne peut être lu qu'à la lumière de l'art. 75b Cst. Dans la mesure où la disposition transitoire prévoit la nullité des permis de construire délivrés entre le 1er janvier 2013 et la date d'entrée en vigueur de la législation d'exécution, il apparaît que ces deux dispositions sont d'applicabilité directe (consid. 9.1). Le titre de l'initiative, le message du Conseil fédéral et les explications fournies avec le matériel de vote confirment cette interprétation, les discussions ayant toujours mis en avant le moratoire brutal que l'acceptation de l'initiative impliquerait (consid. 9.2). S'agissant de la période ayant couru entre l'acceptation de l'initiative populaire le 11 mars 2012 et le 1er janvier 2013, il apparaît que les champs d'application matériel et spatial de l'art. 75b Cst. sont suffisamment définis: dans la plupart des cas, la notion de résidence secondaire, qui figure dans d'autres dispositions légales, ne prête pas à confusion et, en cas de doute, il y a lieu de lui donner préventivement une interprétation large, la restriction à la garantie de la propriété n'étant que temporaire (le législateur ayant pour mandat de légiférer d'ici au 11 mars 2014); s'agissant des communes visées, le registre fédéral des bâtiments et des logements et le recensement fédéral de 2000 permettent de les déterminer, à tout le moins provisoirement (consid. 10). Selon les principes généraux du droit, la disposition constitutionnelle est applicable à toutes les autorisations de construire délivrées après son entrée en vigueur et les décisions non conformes à cette disposition sont annulables. Si, dès le 1er janvier 2013, l'art. 197 ch. 9 al. 2 Cst. aggrave l'effet juridique de la non-conformité au droit par la nullité, avant cette date, la sanction des autorisations de construire inconstitutionnelles demeure l'annulabilité (consid. 11.1-11.3). Cette solution, qui correspond aux sens et but de l'art. 75b Cst., est corroborée par les déclarations des autorités fédérales et des opposants avant la votation (consid. 11.4-11.5). Enfin, dans un troisième arrêt rendu le 22 mai 2013 (<ref-ruling>), le Tribunal fédéral a jugé que la date déterminante pour l'application de l'art. 75b Cst. était celle de la délivrance du permis de construire. L'autorité appliquant le droit en vigueur au jour où elle statue, la nouvelle disposition est en principe contraignante pour toute autorisation délivrée après le 11 mars 2012, quelle que soit la date à laquelle la demande a été déposée. Alors qu'un permis délivré après le 1er janvier 2013 est nul en vertu de l'art. 197 ch. 9 al. 2 Cst., un permis délivré avant cette date mais après le 11 mars 2012 est annulable. Il y a bien évidemment lieu de réserver les cas de figure particuliers de la protection de la confiance ou du déni de justice (consid. 7). Dans la mesure où la demande de permis a été déposée peu avant la date de la votation, les requérants devaient compter avec le risque que la disposition constitutionnelle soit adoptée et devienne dès lors applicable à leur projet de construction (consid. 8). Dans les communes où le taux de 20% de résidences secondaires est déjà atteint, les permis de construire concernant ces dernières délivrés entre le 11 mars 2012 et le 31 décembre 2012 sont ainsi annulables. 3. En l'espèce, le permis de construire a été délivré après l'entrée en vigueur des art. 75b et 197 ch. 9 Cst. Il n'est pas contesté que la construction prévue est une résidence secondaire, ni que le parc des logements de la commune concernée comporte plus de 20% de résidences secondaires. Dans ces circonstances, le permis de construire doit être annulé et la demande de permis de construire définitivement rejetée, conformément aux principes rappelés ci-dessus. 4. Compte tenu de l'issue de la cause, les frais judiciaires et les dépens sont mis à la charge de l'intimée qui succombe (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 LTF). Il y a lieu également, conformément aux art. 67 et 68 al. 5 LTF, de fixer les frais et dépens pour la procédure devant le Tribunal cantonal. La constructrice n'avait pas été appelée à procéder devant cette instance mais, compte tenu de ce qui précède, la cour cantonale aurait dû statuer en sa défaveur, ce qui justifie la mise à sa charge des frais de justice ainsi que des dépens en faveur de la recourante. Au vu du grand nombre de recours similaires déposés par la recourante, il convient de réduire les dépens et de les fixer à 2'500 fr. pour les procédures fédérale et cantonale. Enfin, la cause doit être renvoyée à la commune de Gryon afin qu'elle statue sur les frais de la procédure communale d'autorisation de construire et d'opposition.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est admis. L'arrêt attaqué est annulé, de même que le permis de construire du 23 octobre 2012. La demande d'autorisation de construire concernant la parcelle n° 1716 de la commune de Gryon est rejetée. 2. Les frais judiciaires de la procédure fédérale, arrêtés à 1'000 fr., de même que les frais de l'arrêt cantonal, soit 1'000 fr., sont mis à la charge de l'intimée B._. 3. Une indemnité de dépens de 2'500 fr. est allouée à la recourante pour les procédures fédérale et cantonale, à la charge de l'intimée B._. 4. La cause est renvoyée à la commune de Gryon pour une nouvelle décision sur les frais de la procédure d'autorisation de construire et d'opposition. 5. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Municipalité de Gryon et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public. Lausanne, le 29 novembre 2013 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Fonjallaz Le Greffier: Kurz

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['c6a141c5-ec1c-49f7-86b2-0b4baacaff8e', '5230914b-cb08-46a8-9fb8-a8496f9ec55a', 'c180980f-c4ef-4fde-a38c-cbb868273102', 'c6a141c5-ec1c-49f7-86b2-0b4baacaff8e', '5230914b-cb08-46a8-9fb8-a8496f9ec55a', 'c180980f-c4ef-4fde-a38c-cbb868273102']

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de

In Erwägung: dass vor der Pretura des Bezirks Lugano ein Zivilprozess zwischen dem Beschwerdeführer als Aberkennungskläger und den Beschwerdegegnerinnen als Aberkennungsbeklagte hängig ist; dass in diesem Verfahren das Gesuch des Beschwerdeführers, es sei ihm ein anderer unentgeltlicher Rechtsbeistand anstelle des bereits ernannten Rechtsanwaltes B._ beizugeben, vom Pretore mit Entscheid vom 14. August 2007 abgewiesen wurde; dass der Beschwerdeführer diesen Entscheid mit einer in deutscher Sprache abgefassten "Einsprache/Beschwerde" anfocht, die vom Appellationsgericht des Kantons Tessin als Berufung behandelt und mit Urteil vom 27. September 2007 abgewiesen wurde, soweit darauf eingetreten werden konnte; dass der Beschwerdeführer dem Bundesgericht eine in deutscher Sprache verfasste, vom 30. Oktober 2007 datierte Eingabe einreichte, in welcher er erklärte, das Urteil des Appellationsgerichts vom 27. September 2007 mit "Staatsrechtlicher Beschwerde/Ricorso" anfechten zu wollen; dass der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ergangen ist, weshalb die Eingabe des Beschwerdeführers aufgrund dieses Gesetzes zu beurteilen ist; dass gemäss <ref-law> das bundesgerichtliche Verfahren in der Regel in der Sprache des angefochtenen Urteils geführt wird; dass im vorliegenden Fall von dieser Regel abzuweichen ist und das Urteil des Bundesgerichts in deutscher Sprache ergeht, weil der Beschwerdeführer lediglich über beschränkte Kenntnisse der italienischen Sprache verfügt, wie sich aus den Akten und seiner Eingabe vom 30. Oktober 2007 ergibt; dass in den Rechtsmitteln an das Bundesgericht unter Bezugnahme auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids dargelegt werden muss, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gericht verletzt worden sind (<ref-law>), wobei eine allfällige Verletzung der bundesrechtlichen Grundrechte oder kantonaler verfassungsmässiger Rechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur dann, wenn entsprechende Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (<ref-law>); dass die Eingabe des Beschwerdeführers vom 30. Oktober 2007 diesen Anforderungen offensichtlich nicht genügt, weshalb auf seine Beschwerde mangels hinreichender Begründung nicht einzutreten ist (<ref-law>); dass unter den gegebenen Umständen auf die Erhebung einer Gerichtsgebühr zu verzichten ist (Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG);

erkennt der Präsident: erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es wird keine Gerichtsgebühr erhoben. 2. Es wird keine Gerichtsgebühr erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Tribunale d'appello del cantone Ticino, seconda Camera civile, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 26. November 2007 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

[]

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01792cf9-956b-4017-852a-dd43cd651d52

fr

Faits: A. Par ordonnance pénale du 29 mai 2012, le Procureur de l'arrondissement de la Côte a condamné X._ pour violation grave des règles de la circulation routière à vingt jours-amende, à 70 fr. le jour. B. Par prononcé du 10 octobre 2012, le Président du Tribunal d'arrondissement de la Côte a déclaré irrecevable l'opposition formulée par X._ le 1er octobre 2012 contre cette ordonnance et dit que celle-ci était exécutoire. C. Par arrêt du 13 novembre 2012, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours formé contre ce prononcé par X._. Cette autorité a estimé que X._ n'avait pas renversé la présomption de fait selon laquelle l'employé postal avait correctement inséré l'avis de retrait du courrier recommandé contenant l'ordonnance pénale dans la boîte à lettres de son lieu de domicile et qu'il devait s'attendre à une telle remise. X._ n'ayant pas retiré le pli recommandé dans les sept jours à compter de cette tentative infructueuse, le 31 mai 2012, l'ordonnance pénale était réputée notifiée au sens de l'<ref-law>. Selon l'autorité cantonale, la mention par X._ durant la procédure pénale d'une autre adresse que celle de son domicile n'invalidait pas la notification intervenue à ce dernier lieu. L'opposition formée le 1er octobre 2012 était tardive et donc irrecevable. D. X._ forme un recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral. Il conclut à la réforme de l'arrêt du 13 novembre 2012 en ce sens que son recours cantonal est admis, le prononcé du 10 octobre 2012 est annulé, la cause est renvoyée au Ministère public de l'arrondissement de la Côte pour nouvelle procédure préliminaire, subsidiairement au Tribunal d'arrondissement de la Côte en vue des débats, les frais de la procédure de recours cantonal sont laissés à la charge de l'Etat de Vaud et une juste indemnité lui est allouée. Il requiert également l'effet suspensif. La Chambre des recours pénale a renoncé à se déterminer. Le Ministère public a conclu au rejet du recours.

Considérant en droit: 1. Au cours de la procédure ayant abouti à l'ordonnance pénale litigieuse, le recourant a indiqué à la police cantonale puis au procureur, à titre d'adresse: "Hôtel A._, 1xxx B._" (pièce 4/5 "identité du conducteur responsable", pièce 6 "formulaire de renseignements généraux"). Il a précisé vouloir que le courrier à son attention soit envoyé à cet endroit (pièce 4/6 courrier à la police cantonale). L'avis de retrait postal concernant l'ordonnance litigieuse a néanmoins été déposé à l'adresse "rue C._, 1xxx B._". Il s'agit de l'adresse indiquée par la police comme domicile du recourant et figurant sur un courrier de l'administration fiscale (pièces 4/2 et 6/3). A titre préalable, il convient d'examiner si la notification de l'ordonnance à cette dernière adresse était régulière. 1.1. En vertu de l'<ref-law>, toute communication doit être notifiée au domicile, au lieu de résidence habituelle ou au siège du destinataire. Se pose donc la question de savoir si cette disposition exclut que l'intéressé indique une adresse de notification. Le Message relatif à l'unification du droit de la procédure pénale du 21 décembre 2005 (FF 2006 1057 ss) est muet sur ce point. Il ressort toutefois des débats parlementaires que les art. 82 ss P-CPP réglant la notification et la communication des prononcés (actuels <ref-law>) reprenaient les principes généralement reconnus en droit procédural ainsi que, dans la mesure du possible, les dispositions de la loi sur le Tribunal fédéral. Une certaine harmonisation avec la future procédure civile unifiée était également souhaitée (BO 2006 E 1007). La teneur de l'art. 85 al. 1 P-CPP a été reprise mot pour mot dans l'actuel <ref-law>. De jurisprudence constante, celui qui se sait partie à une procédure judiciaire et qui doit dès lors s'attendre à recevoir notification d'actes du juge, est tenu de relever son courrier ou, s'il s'absente de son domicile, de prendre des dispositions pour que celui-ci lui parvienne néanmoins. À ce défaut, il est réputé avoir eu, à l'échéance du délai de garde, connaissance du contenu des plis recommandés que le juge lui adresse (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 227; <ref-ruling> consid. 1.2.3 p. 399). Une telle obligation signifie que le destinataire doit, le cas échéant, désigner un représentant, faire suivre son courrier, informer les autorités de son absence ou leur indiquer une adresse de notification (<ref-ruling> consid. 4a p. 132/133 et plus récemment arrêts 8C_860/2011 du 19 décembre 2011; 2C_1015/2011 du 12 octobre 2012 consid. 3.3.1). Il découle de cette jurisprudence que le destinataire d'actes judiciaires non seulement peut, mais également doit, lorsqu'il estime qu'une notification ne pourra aboutir au lieu connu des autorités, désigner une adresse où il pourra être atteint. L'<ref-law> impose aux parties d'indiquer au Tribunal fédéral "leur domicile ou leur siège". Ces notions doivent toutefois être interprétées en fonction du but visé par les dispositions sur la notification ( Yves Donzallaz, Loi sur le Tribunal fédéral, 2008, n° 664 p. 321), soit, pour celle du domicile, de manière plus large que le domicile civil visé par l'<ref-law> ( Laurent Merz, in Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [éd.], Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2e éd. 2011, n° 4 ad <ref-law>). Le Tribunal fédéral considère ainsi valable la notification faite par ses soins à l'adresse fournie par le destinataire, sans qu'il soit vérifié qu'il s'agisse du domicile ou du siège de l'intéressé (arrêts 2C_233/2012 du 18 mai 2012; 5F_9/2007 du 9 novembre 2007; 5A_28/2007 du 15 mars 2007; 5C.272/2006 du 22 novembre 2006). Une telle interprétation de l'<ref-law> est corroborée par l'<ref-law> qui permet aux parties de choisir la notification électronique, soit de se voir notifier des décisions judiciaires à l'adresse électronique qu'elles choisissent et qu'elles peuvent consulter où bon leur semble. Le Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008, entré en vigueur le 1er janvier 2011, ne traite pas du lieu où doivent être notifiés les actes de procédure. A l'instar de l'<ref-law>, l'<ref-law> permet toutefois au destinataire d'un acte de se faire notifier celui-ci par voie électronique, soit de choisir l'adresse électronique où cet acte lui parviendra. La doctrine admet quant à elle que les parties communiquent une simple adresse de notification, autre que celle du domicile (cf. François Bohnet, in Code de procédure civile commenté, 2011, n° 9 ad <ref-law>; Nina J. Frei, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, vol. I, 2012, n° 5 ad <ref-law>). Une telle interprétation des dispositions légales en matière de notification est seule compatible avec leur but, à savoir la sécurité du droit et l'économie de procédure. Il importe en effet que la personne qui se sait partie à une procédure puisse prendre les mesures pour être atteignable, respectivement assume le fait de ne pas l'être. L'<ref-law> ne saurait dès lors être interprété comme interdisant à une partie d'indiquer aux autorités judiciaires une autre adresse que celles mentionnées dans cette disposition. Cette appréciation est appuyée par l'<ref-law> qui permet, en procédure pénale également, de notifier toute communication à l'adresse électronique choisie par son destinataire, lorsque celui-ci consent à un tel mode de notification. On ne voit pas que le destinataire d'un acte puisse choisir une adresse électronique à laquelle il veut être atteint, mais non une adresse postale à cette fin. 1.2. Dès lors que le destinataire a le droit d'indiquer une autre adresse de notification que son domicile ou sa résidence habituelle, il a le droit que les notifications se fassent à l'adresse communiquée (cf. <ref-ruling>; également Bohnet/Brügger, La notification en procédure civile suisse, in RDS 2010, p. 307; Donzallaz, op. cit., n° 665 p. 322). Est toutefois réservée l'hypothèse où la notification à l'adresse indiquée serait sensiblement plus compliquée que celle à l'un des lieux mentionnés à l'<ref-law>. 1.3. En l'occurrence, la Poste a apparemment déposé un avis de retrait uniquement à l'adresse (rue C._, 1xxx B._) enregistrée par la police et l'administration fiscale comme le domicile du recourant et non à celle (Hôtel A._, 1xxx B._) indiquée clairement par ce dernier, à plusieurs reprises, durant la procédure. Le courrier d'accompagnement de l'ordonnance pénale litigieuse qui figure au dossier (pièce 8) mélange d'ailleurs les deux adresses en mentionnant d'une part la rue C._, d'autre part l'Hôtel A._. Il incombait à l'autorité de faire en sorte qu'une notification ait bien lieu à l'adresse indiquée par le recourant. Que celui-ci ait répondu à des courriers adressés à son domicile et qu'il ait donc pu y être joint est sans pertinence dès lors qu'il a indiqué dans chacune de ses réponses à ces courriers, expressément, une autre adresse. La notification intervenue au domicile du recourant est donc irrégulière. Une telle notification a généralement pour seule conséquence qu'elle ne doit entraîner aucun préjudice pour son destinataire (cf. <ref-law>). Le délai d'opposition pour attaquer une ordonnance notifiée irrégulièrement court par conséquent dès le jour où son destinataire a pu en prendre connaissance, dans son dispositif et ses motifs (cf. <ref-ruling> consid. 3 p. 94). En vertu du principe de la bonne foi, l'intéressé est toutefois tenu de se renseigner sur l'existence et le contenu de la décision dès qu'il peut en soupçonner l'existence, sous peine de se voir opposer l'irrecevabilité d'un éventuel moyen pour cause de tardiveté (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 313; <ref-ruling> consid. 4a p. 76; <ref-ruling> consid. 3 p. 93/94). Le recourant a eu connaissance de l'existence de l'ordonnance pénale litigieuse à réception du courrier du 18 septembre 2012 du ministère public. Il a pu la consulter le 25 septembre 2012 et a fait opposition le lundi 1er octobre 2012 (pièces 10 et 11). Celle-ci a donc été formée dans le délai légal de 10 jours prévu par l'<ref-law>. Aucun retard ne peut être reproché au recourant. L'opposition a ainsi à tort été jugée irrecevable car tardive. L'arrêt entrepris doit par conséquent être annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale afin qu'elle examine si l'opposition est irrecevable pour d'autres motifs. Si tel n'est pas le cas, le dossier sera transmis à l'autorité compétente, afin qu'il soit procédé conformément à l'<ref-law>. 2. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être admis et l'arrêt attaqué annulé, sans que les autres griefs soulevés par le recourant n'aient à être examinés. Il n'est pas perçu de frais judiciaires (art. 66 al. 1 et 4 LTF). Le canton de Vaud versera au recourant une indemnité de dépens pour la procédure devant le Tribunal fédéral (art. 68 al. 1 et 2 LTF). Vu l'issue du recours, la requête d'effet suspensif est sans objet.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. 2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 3. Le canton de Vaud versera au recourant une indemnité de 3'000 fr. pour la procédure devant le Tribunal fédéral. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 3 juin 2013 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président: Mathys La Greffière: Cherpillod

CH_BGer_011

Federation

nan

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Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die X._ AG (Unternehmerin; Beschwerdeführerin) und die Y._ AG (Bestellerin; Beschwerdegegnerin) schlossen einen mündlichen Werkvertrag betreffend den Neubau A._. Die Parteien konnten sich in der Folge nicht über die Höhe des Werklohns einigen. In der Vergangenheit hatten die Parteien bereits öfters miteinander gearbeitet. A. Die X._ AG (Unternehmerin; Beschwerdeführerin) und die Y._ AG (Bestellerin; Beschwerdegegnerin) schlossen einen mündlichen Werkvertrag betreffend den Neubau A._. Die Parteien konnten sich in der Folge nicht über die Höhe des Werklohns einigen. In der Vergangenheit hatten die Parteien bereits öfters miteinander gearbeitet. B. Nach unvermitteltem Sühneversuch vom 2. Dezember 2004 reichte die Beschwerdeführerin beim Kantonsgericht Nidwalden Klage ein und belangte die Beschwerdegegnerin auf Bezahlung eines Werklohns von Fr. 58'035.90 nebst Zins zu 5 % seit 1. Oktober 2004. Die Beschwerdegegnerin bestritt nicht die Existenz des Werkvertrags, beanstandete jedoch die Abrechnung der Arbeiten und beantragte daher die Abweisung der Klage in dem den Betrag von Fr. 780.38 übersteigenden Umfang. Das Kantonsgericht Nidwalden hiess am 14. Juni 2006 die Klage teilweise gut und verpflichtete die Beschwerdegegnerin, der Beschwerdeführerin Fr. 12'953.65 nebst Zins zu bezahlen. Die Beschwerdeführerin gelangte gegen dieses Urteil mit Appellation an das Obergericht des Kantons Nidwalden, Zivilabteilung Grosse Kammer. Sie beantragte, das Urteil des Kantonsgerichts soweit aufzuheben, als damit die Klage nicht gutgeheissen wurde, und die Beschwerdegegnerin auf Bezahlung von Fr. 58'035.90 nebst Zins zu verpflichten. Die Beschwerdegegnerin schloss auf Abweisung der Appellation und Bestätigung des angefochtenen Urteils. Am 5. April 2007 wies das Obergericht die Appellation ab. Die Beschwerdeführerin gelangte gegen dieses Urteil mit Appellation an das Obergericht des Kantons Nidwalden, Zivilabteilung Grosse Kammer. Sie beantragte, das Urteil des Kantonsgerichts soweit aufzuheben, als damit die Klage nicht gutgeheissen wurde, und die Beschwerdegegnerin auf Bezahlung von Fr. 58'035.90 nebst Zins zu verpflichten. Die Beschwerdegegnerin schloss auf Abweisung der Appellation und Bestätigung des angefochtenen Urteils. Am 5. April 2007 wies das Obergericht die Appellation ab. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beschwerdeführerin, das Urteil des Obergerichts vom 5. April 2007 teilweise aufzuheben und die Beschwerdegegnerin auf Bezahlung von Fr. 33'258.-- zu verurteilen. Eventuell sei das Verfahren zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Obergericht verzichtete auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen: Erwägungen: 1. Mit Beschwerde in Zivilsachen, deren Sachurteilsvoraussetzungen nach Art. 72 ff. BGG vorliegend grundsätzlich erfüllt sind und zu keinen Bemerkungen Anlass geben, können Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG gerügt werden. Die Beschwerde ist hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten. In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG). Die Feststellung des Sachverhaltes kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (<ref-ruling> E. 1.2.2). Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht kann das Bundesgericht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzis vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 3.2; Urteil 4A_12/2007 vom 3. Juli 2007, E. 2.2, zur Publikation vorgesehen). Auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik tritt das Bundesgericht nicht ein. 1. Mit Beschwerde in Zivilsachen, deren Sachurteilsvoraussetzungen nach Art. 72 ff. BGG vorliegend grundsätzlich erfüllt sind und zu keinen Bemerkungen Anlass geben, können Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG gerügt werden. Die Beschwerde ist hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten. In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG). Die Feststellung des Sachverhaltes kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (<ref-ruling> E. 1.2.2). Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht kann das Bundesgericht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzis vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 3.2; Urteil 4A_12/2007 vom 3. Juli 2007, E. 2.2, zur Publikation vorgesehen). Auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik tritt das Bundesgericht nicht ein. 2. Streitgegenstand der vorliegenden Beschwerde bildet nur noch die Höhe des Werklohns betreffend "Innere Gipserarbeiten". Die Vorinstanz hielt mit dem Kantonsgericht dafür, dass die Parteien für die Ausmassermittlung, welche die Grundlage für die Rechnungsstellung gebildet habe, die Anwendung der SIA-Regeln nicht vereinbart hätten und somit das effektive Ausmass zu ermitteln sei. Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, das Obergericht sei zu Unrecht von der Nichtanwendbarkeit der SIA-Empfehlungen 242/1 und 242/2 ausgegangen. Die Abrechnung habe nach diesen Empfehlungen zu erfolgen und nicht nach effektivem Ausmass der erbrachten Leistungen bzw. nach individueller Absprache. 2.1 Das Bundesgericht anerkennt die vom Schweizerischen Ingenieur- und Architektenverein (SIA) herausgegebenen Normen, denen die Bedeutung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen zukommt, nicht als regelbildende Übung und stellt darauf nur ab, wenn die Parteien sie zum Vertragsinhalt erhoben haben. Vorgeformte Vertragsinhalte können zwar Ausdruck der Verkehrsauffassung oder -übung sein. Zu vermuten ist dies aber nicht, sondern muss im Einzelfall nachgewiesen werden (<ref-ruling> E. 2a mit Hinweisen). Die SIA-Normen können nicht nur ausdrücklich, sondern auch stillschweigend übernommen werden (Urteil 4C.261/2005 vom 9. Dezember 2005, E. 2.3 mit Hinweisen). Dies gilt ebenso für SIA-Empfehlungen. 2.2 Die Vorinstanz erwog, es sei unbestritten, dass die Parteien die Anwendbarkeit der SIA-Normen, insbesondere die SIA-Empfehlungen 242/1 und 242/2, nicht explizit zum Vertragsinhalt erhoben hätten. Zu prüfen gelte es daher, ob die Anwendbarkeit dieser SIA-Empfehlungen - wie von der Beschwerdeführerin behauptet - Ausdruck der Verkehrsübung zwischen den Parteien gebildet habe und sofern dies zu bejahen sei, inwiefern eine solche Verkehrsübung dem Vertrag zugrunde gelegt worden wäre. Mit andern Worten sei zu klären, ob die Parteien in der Vergangenheit im Rahmen ihrer Zusammenarbeit jeweils die SIA-Empfehlungen 242/1 und 242/2 angewendet hätten und deshalb im vorliegenden Fall von einer stillschweigenden Übernahme dieser Empfehlungen ausgegangen werden dürfe. Zunächst könne festgehalten werden, dass es sich bei den angerufenen Bestimmungen nicht um Normen, sondern lediglich um Empfehlungen des SIA handle, die gemäss SIA untergeordneten Charakter hätten und in kürzeren Abständen überprüft und allenfalls angepasst würden. Bereits aus diesem Grund könne bei SIA-Empfehlungen nicht von Verkehrsübung gesprochen werden. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin handle es sich bei diesen Empfehlungen somit gerade nicht um den Stand des Fachwissens, der die allgemeine Branchenusanz wiedergebe, so dass sie automatisch anwendbar wären. Die Empfehlungen würden einem ständigen Wandel unterliegen und dieses zeitliche Moment stehe der Annahme einer allgemeinen Verkehrsübung in der Baubranche entgegen. Die Beschwerdeführerin habe aber vor allem nicht nachzuweisen vermocht, dass die Parteien in der Vergangenheit jeweils auf die beiden SIA-Empfehlungen abgestellt hätten und die Anwendung nämlicher SIA-Empfehlungen zwischen ihnen als Verkehrsübung gegolten habe. So lasse sich denn auch der Zeugenaussage von B._ klar entnehmen, dass jeweils das effektive Ausmass berechnet und eben gerade nicht nach den beiden SIA-Empfehlungen ausgemessen worden sei. Für das Nichtvorliegen einer allgemeinen Verkehrsübung spreche weiter auch die Tatsache, dass der Experte, der gerichtlich aufgefordert worden sei, das Ausmass zu ermitteln, und hierzu den Hinweis erhalten habe, die Parteien hätten für das Ausmass im Werkvertrag keine verbindlichen Einzelregeln oder die Geltung der SIA-Regeln vereinbart, ohne Weiteres das effektive Ausmass ermittelt habe. Würde es der Branchenusanz entsprechen, die Bemessungen gemäss den beiden SIA-Empfehlungen vorzunehmen, hätte der Experte aufgrund seines Fachwissens dies ohne Zweifel von sich aus getan oder mit Sicherheit beim Kantonsgericht nachgefragt. Demzufolge sei vorliegend die Berechnung entsprechend effektivem Ausmass - wie von den Parteien auch in der Vergangenheit immer vorgenommen - korrekt. 2.3 Die Beschwerdeführerin rügt eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie eine Verletzung von Art. 8 ZGB. 2.3.1 Sie bringt vor, die Vorinstanz gehe fälschlicherweise davon aus, dass die SIA-Empfehlungen nicht als Branchenusanz gelten würden. Dies ergebe sich deutlich aus der "Bestätigung des Bereichsleiters Gipsergewerbe vom Schweizerischen Maler- und Gipsermeisterverband, Herr C._, vom 17. September 2007". Dieses erstmals vor Bundesgericht eingereichte Schreiben ist jedoch als unzulässiges Novum unbeachtlich. Denn die Beschwerdeführerin tut nicht dar und es ist nicht ersichtlich, dass erst der Entscheid der Vorinstanz zu dessen Vorbringen Anlass gegeben hätte (vgl. Art. 99 Abs. 1 BGG; Urteil 4A_223/2007 vom 30. August 2007, E. 3.2), zumal die Beschwerdeführerin bereits in ihrer Appellationsschrift behauptete, SIA-Empfehlungen stellten Branchenusanz dar. Die Beschwerdeführerin begründet zudem nicht rechtsgenüglich, inwiefern die Vorinstanz offensichtlich unrichtig festgestellt hätte, ihr sei der Nachweis nicht gelungen, dass die Parteien in der Vergangenheit jeweils auf die beiden SIA-Empfehlungen abgestellt hätten und deren Anwendung zwischen ihnen als Verkehrsübung gegolten habe. Mit ihren Ausführungen übt sie vielmehr bloss appellatorische Kritik, da sie lediglich darlegt, inwiefern die diversen früheren Auftragsbestätigungen ihrer Ansicht nach zu würdigen wären. Infolge mangelnder Begründung kann daher auf ihre Sachverhaltsrüge nicht eingetreten werden (vgl. Erwägung 1). 2.3.2 Art. 8 ZGB sieht die Beschwerdeführerin verletzt, weil es ihrer Ansicht nach an der Beschwerdegegnerin gewesen wäre, den Nachweis zu erbringen, weshalb vorliegend die SIA-Empfehlungen als Branchenusanz gerade nicht zur Anwendung hätten kommen sollen. Indem sie diesen Ausführungen zugrunde legt, dass die SIA-Empfehlungen Branchenusanz seien und der Verkehrsübung zwischen den Parteien entsprochen hätten, stützt sie sich auf Feststellungen, die weder von der Vorinstanz so getroffen noch aufgrund der erhobenen Sachverhaltsrüge entsprechend korrigiert worden sind. Die Rüge der Verletzung von Art. 8 ZGB entbehrt demzufolge von vornherein der Grundlage. Eine Verletzung von Art. 8 ZGB liegt zudem nicht vor. Die Vorinstanz hat zu Recht der Beschwerdeführerin als Unternehmerin den Beweis für die stillschweigende Übernahme der SIA-Empfehlungen auferlegt. 2.3.3 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, der Auftrag an den Experten sei falsch formuliert worden und die Zeugenaussage von B._ hätte aufgrund dessen Unglaubwürdigkeit nicht gehört bzw. nicht beachtet werden dürfen. Mit den diesbezüglichen Ausführungen übt sie wiederum blosse appellatorische Kritik, ohne insbesondere darzutun, welche verfassungsmässigen Rechte sie inwiefern verletzt sieht. Ebenso ist auf ihre weiteren Vorbringen betreffend den Abzügen und Berechnungen nicht einzutreten. Auch damit unterbreitet sie dem Bundesgericht ihre eigene Sicht der Dinge und zeigt nicht auf, inwiefern eine Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 f. BGG vorliegen würde (vgl. Erwägung 1). Ebenso ist auf ihre weiteren Vorbringen betreffend den Abzügen und Berechnungen nicht einzutreten. Auch damit unterbreitet sie dem Bundesgericht ihre eigene Sicht der Dinge und zeigt nicht auf, inwiefern eine Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 f. BGG vorliegen würde (vgl. Erwägung 1). 3. Die Beschwerde ist demzufolge abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen. 3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Nidwalden, Zivilabteilung Grosse Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 3. Dezember 2007 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Corboz Sommer

CH_BGer_004

Federation

civil_law

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de

Sachverhalt: A.a Am 13. September 1996 beschlagnahmte die Polizei im Haus von X._ gestützt auf einen Hausdurchsuchungsbefehl unter anderem 516 Cannabis-Pflanzen sowie 2'050 Gramm getrocknete Cannabis-Blüten. Am 26. September 1996 vernichtete der in dieser Sache ermittelnde Polizeibeamte die 516 Pflanzen, weil angeblich ein Fäulnisprozess eingesetzt hatte. Die 2'050 Gramm Blüten blieben vorerst sichergestellt, wurden aber zu einem unbekannten späteren Zeitpunkt vernichtet. A.b Der wissenschaftliche Dienst der Stadtpolizei Zürich stellte in seinem Analysenbericht vom 22. Oktober 1996 bei den getrockneten Blüten einen THC-Gehalt zwischen 5,5 und 6 % fest. A.b Der wissenschaftliche Dienst der Stadtpolizei Zürich stellte in seinem Analysenbericht vom 22. Oktober 1996 bei den getrockneten Blüten einen THC-Gehalt zwischen 5,5 und 6 % fest. B. Am 29. August 2003 wurde X._ vom Strafgericht des Kantons Zug auf Berufung hin wegen mehrfacher Widerhandlung gegen <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 1 Monat verurteilt. B. Am 29. August 2003 wurde X._ vom Strafgericht des Kantons Zug auf Berufung hin wegen mehrfacher Widerhandlung gegen <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 1 Monat verurteilt. C. X._ führt staatsrechtliche Beschwerde und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gegen den angefochtenen Entscheid. Mit beiden Rechtsmitteln beantragt er dessen Aufhebung und die Rückweisung der Sache an das Strafgericht.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: I. Staatsrechtliche Beschwerde I. Staatsrechtliche Beschwerde 1. Die staatsrechtliche Beschwerde ist nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht durch andere Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer andern Bundesbehörde gerügt werden kann (Art. 84 Abs. 2 OG). Auf Rügen, welche die unrichtige Anwendung von materiellem Bundesstrafrecht betreffen, kann im Rahmen der subsidiären staatsrechtlichen Beschwerde nicht eingetreten werden. Diese fallen in den Anwendungsbereich der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde (Art. 269 Abs. 1 BStP). Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, bei der Strafzumessung nach <ref-law> sei die Verletzung des Beschleunigungsgebots nicht genügend gewichtet worden, wird demnach auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten. 1. Die staatsrechtliche Beschwerde ist nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht durch andere Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer andern Bundesbehörde gerügt werden kann (Art. 84 Abs. 2 OG). Auf Rügen, welche die unrichtige Anwendung von materiellem Bundesstrafrecht betreffen, kann im Rahmen der subsidiären staatsrechtlichen Beschwerde nicht eingetreten werden. Diese fallen in den Anwendungsbereich der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde (Art. 269 Abs. 1 BStP). Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, bei der Strafzumessung nach <ref-law> sei die Verletzung des Beschleunigungsgebots nicht genügend gewichtet worden, wird demnach auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten. 2. Der Beschwerdeführer macht in verschiedener Hinsicht Willkür geltend. Nach <ref-law> hat jede Person Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür behandelt zu werden. Willkürlich ist ein Entscheid nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheides, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 2.1, mit Hinweisen). 2.1 Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, das Strafgericht sei willkürlich davon ausgegangen, dass der betreffende Polizeibeamte Rücksprache mit dem zuständigen Untersuchungsrichter genommen habe, bevor er die 516 Grünpflanzen vernichtete. In den Akten finde sich jedoch weder eine entsprechende Verfügung noch eine Aktennotiz des Untersuchungsrichters. Wie der Beschwerdeführer und das Strafgericht zutreffend feststellen, muss die Vernichtung beschlagnahmten Hanfs durch den Richter im Endurteil angeordnet werden (<ref-law>; vgl. Urteil 1P.775/2000 vom 10 April 2001, E. 4, publiziert in Pra 2001 Nr. 111). Die infrage gestellte Rücksprache mit dem Untersuchungsrichter ist demzufolge unerheblich, und die Rüge stösst ins Leere. Ähnliches gilt hinsichtlich des vorgebrachten Einwands, das Strafgericht habe willkürlich lediglich die Vernichtung der Hanfblüten für widerrechtlich erklärt. Aus dem Entscheid geht klar hervor, dass die Vernichtung sämtlichen Hanfs gemeint ist. Die Beschwerde ist in diesen Punkten abzuweisen. 2.2 Die hinsichtlich des Rechtsirrtums gemachten Ausführungen betreffen zum Teil die Anwendung von Bundesrecht. Auf solche Rügen kann im Rahmen der subsidiären staatsrechtlichen Beschwerde nicht eingetreten werden (Art. 84 Abs. 2 OG; Art. 269 Abs. 1 BStP). Die Frage, ob der Täter sich zur Handlung berechtigt hielt, betrifft demgegenüber eine so genannte innere Tatsache und ist damit Tatfrage, weswegen sie im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde aufzuwerfen ist (<ref-ruling>, E. 4f; 75 IV 150 E. 3). Nach der Rechtsprechung kann sich nur auf Rechtsirrtum berufen, wer zureichende Gründe zur Annahme hatte, er tue überhaupt nichts Unrechtes und nicht schon, wer die Tat bloss für straflos hielt (<ref-ruling> E. 2). Das Strafgericht stellt fest, dass beim Handel mit Hanfprodukten die Gefahr eines Missbrauchs bestehe. Es schliesst daraus, dem Beschwerdeführer habe ein Unrechtsbewusstsein nicht vollständig gefehlt. Die Vorbringen des Beschwerdeführers sind nicht geeignet, diese Feststellung als willkürlich erscheinen zu lassen. Vielmehr suchen sie aufzuzeigen, dass er seine Tätigkeit für erlaubt hielt. Dieses Kriterium ist der dargelegten Rechtsprechung zu Folge erst erheblich, wenn ein Täter im Glauben handelte, er tue überhaupt nichts Unrechtes. Die Rügen des Beschwerdeführers gehen somit an der Sache vorbei. Die Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Nach der Rechtsprechung kann sich nur auf Rechtsirrtum berufen, wer zureichende Gründe zur Annahme hatte, er tue überhaupt nichts Unrechtes und nicht schon, wer die Tat bloss für straflos hielt (<ref-ruling> E. 2). Das Strafgericht stellt fest, dass beim Handel mit Hanfprodukten die Gefahr eines Missbrauchs bestehe. Es schliesst daraus, dem Beschwerdeführer habe ein Unrechtsbewusstsein nicht vollständig gefehlt. Die Vorbringen des Beschwerdeführers sind nicht geeignet, diese Feststellung als willkürlich erscheinen zu lassen. Vielmehr suchen sie aufzuzeigen, dass er seine Tätigkeit für erlaubt hielt. Dieses Kriterium ist der dargelegten Rechtsprechung zu Folge erst erheblich, wenn ein Täter im Glauben handelte, er tue überhaupt nichts Unrechtes. Die Rügen des Beschwerdeführers gehen somit an der Sache vorbei. Die Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 3. Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, das Strafgericht habe die Eigentumsgarantie (<ref-law>) verletzt, indem es die Verletzung derselben durch die Strafverfolgungsbehörden nicht festgestellt und durch die Einziehung nachträglich genehmigt habe. Die Vernichtung des Hanfs durch die Polizei könne sich weder auf eine gesetzliche Grundlage stützen noch sei sie verhältnismässig. Das Strafgericht hat festgestellt, dass die Vernichtung des beschlagnahmten Hanfs widerrechtlich erfolgt sei. Der Beschwerdeführer stösst demnach mit der betreffenden Rüge ins Leere. Soweit der Beschwerdeführer die Zulässigkeit einer nachträglichen Genehmigung der Einziehung nach <ref-law> bestreitet, rügt er die korrekte Anwendung von Bundesrecht. Auf eine solche Rüge kann im Rahmen der subsidiären staatsrechtlichen Beschwerde nicht eingetreten werden (Art. 84 Abs. 2 OG; Art. 269 Abs. 1 BStP). Die staatsrechtliche Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Strafgericht hat festgestellt, dass die Vernichtung des beschlagnahmten Hanfs widerrechtlich erfolgt sei. Der Beschwerdeführer stösst demnach mit der betreffenden Rüge ins Leere. Soweit der Beschwerdeführer die Zulässigkeit einer nachträglichen Genehmigung der Einziehung nach <ref-law> bestreitet, rügt er die korrekte Anwendung von Bundesrecht. Auf eine solche Rüge kann im Rahmen der subsidiären staatsrechtlichen Beschwerde nicht eingetreten werden (Art. 84 Abs. 2 OG; Art. 269 Abs. 1 BStP). Die staatsrechtliche Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 4. Der Beschwerdeführer macht weiter die Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK geltend. Sein Anspruch auf rechtliches Gehör sei missachtet worden, indem der Antrag auf Führung des Gegenbeweises bezüglich des THC-Gehalts abgelehnt beziehungsweise verunmöglicht worden sei. 4.1 Gemäss dem in <ref-law> beziehungsweise Art. 6 Ziff. 1 EMRK verankerten Anspruch auf rechtliches Gehör hat der Betroffene das Recht, sich vor dem Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (<ref-ruling> E. 2b, mit Hinweisen). Das Beweisverfahren kann jedoch geschlossen werden, wenn die gestellten Beweisanträge eine nicht erhebliche Tatsache betreffen oder offensichtlich untauglich sind, oder wenn der Richter, ohne dabei geradezu in Willkür zu verfallen, annehmen darf, die verlangten zusätzlichen Beweisvorkehren würden am relevanten Beweisergebnis voraussichtlich nichts mehr ändern (so genannte antizipierte oder vorweggenommene Beweiswürdigung, vgl. <ref-ruling> E. 6c/cc, mit Hinweisen). 4.2 Zunächst ist festzustellen, dass die Anordnung einer weiteren Analyse des beschlagnahmten Hanfs durch das Strafgericht infolge dessen widerrechtlichen Vernichtung nicht mehr möglich war. Es stellt sich somit die Frage, ob das Gericht trotz der Unmöglichkeit einer zweiten Analyse, den Beschwerdeführer ohne Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör verurteilen durfte. Dies ist zu bejahen, wenn eine antizipierte Beweiswürdigung zulässig gewesen wäre, das heisst, das Gericht auch bei Vorhandensein des Hanfs auf eine zweite Analyse hätte verzichten dürfen. 4.3 Das Strafgericht erachtete die Vorbringen gegen die Analyse theoretischer Natur. Konkrete Anhaltspunkte für eine Verwechslung der Proben lägen nicht vor. 4.4 Der Beschwerdeführer vermochte keine Tatsachen zu belegen oder glaubhaft zu machen, welche einen Austausch oder eine Verwechslung der Proben auf irgendeine Weise indizieren. Indem er die These in den Raum stellt, der ermittelnde Polizeibeamte habe die Proben vertauscht, macht er Pflichtwidrigkeiten geltend, die er bei den zuständigen Behörden hätte anzeigen können, was er jedoch unterlassen hat (vgl. Urteil Einzelrichter, kantonale Akten, act. 23 S. 8 f.). Bei dieser Sachlage bestehen keine gerechtfertigten Zweifel an der Korrektheit der Probenahmen und an den Befunden. Auch wenn der Hanf noch verfügbar gewesen wäre, hätte das Strafgericht ohne Willkür auf die Anordnung einer zweiten Analyse verzichten dürfen. Aus diesem Grund konnte es ohne Verletzung des rechtlichen Gehörs auf die vom wissenschaftlichen Dienst der Stadtpolizei Zürich erstellte Analyse abstellen. 4.5 Soweit der Beschwerdeführer das Recht auf persönliche Teilnahme, auf Waffengleichheit sowie auf effektive Verteidigung anruft, legt er nicht dar, inwiefern diese vorliegend einen über den Anspruch auf rechtliches Gehör hinausgehenden Schutz gewähren sollen. Auf die betreffenden Rügen ist nicht einzutreten. 4.5 Soweit der Beschwerdeführer das Recht auf persönliche Teilnahme, auf Waffengleichheit sowie auf effektive Verteidigung anruft, legt er nicht dar, inwiefern diese vorliegend einen über den Anspruch auf rechtliches Gehör hinausgehenden Schutz gewähren sollen. Auf die betreffenden Rügen ist nicht einzutreten. 5. Ferner ist der Beschwerdeführer der Ansicht, der Grundsatz "in dubio pro reo" sei verletzt worden und es liege Willkür in der Beweiswürdigung vor. Es sei nicht erwiesen, dass der vom wissenschaftlichen Dienst der Stadtpolizei analysierte Hanf aus seinem Bestand stamme. 5.1 Gemäss der in <ref-law> und Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Unschuldsvermutung ist bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld zu vermuten, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist. Als Beweiswürdigungsregel besagt die daraus abgeleitete Maxime "in dubio pro reo", dass sich der Richter nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat (<ref-ruling> E. 2a, mit Hinweisen). Willkür in der Beweiswürdigung liegt vor, wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen, auf einem offenkundigen Fehler beruhen oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen (<ref-ruling> E. 2a, mit Hinweisen). 5.2 Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, die Belastungszeugen hätten ihre Aussagen widerrufen, geht er an der Sache vorbei. Hinsichtlich der infrage stehenden Handlungen sind die entsprechenden Aussagen nicht erheblich. Diese betreffen vielmehr das infolge Verjährung eingestellte Verfahren. Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, die Proben seien möglicherweise vertauscht worden. Der Transport des Hanfs zum wissenschaftlichen Dienst habe erst sechs Tage nach der Beschlagnahme stattgefunden, wobei nicht einmal festgehalten worden sei, auf welche Weise dieser erfolgt sei. Aus dem Analysenbericht des wissenschaftlichen Dienstes der Stadtpolizei Zürich geht hervor, dass die fraglichen Proben durch den Polizeibeamten A._ am 19. September 1996 persönlich überbracht wurden. Die betreffende Rüge geht somit fehl. Dass der Hanf erst sechs Tage nach der Beschlagnahme beim wissenschaftlichen Dienst abgegeben wurde, erscheint im Übrigen nicht als verspätet. Die Vorbringen des Beschwerdeführers erschöpfen sich - wie bereits in E. 4.4. dargelegt - in nicht belegten Verdächtigungen. Das Strafgericht des Kantons Zug konnte somit ohne Willkür davon ausgehen, dass der Hanf, welcher dem wissenschaftlichen Dienst der Stadtpolizei Zürich übergeben wurde, aus der Plantage des Beschwerdeführers stammte. Ebenso wenig bestehen bei objektiver Würdigung des Beweisergebnisses erhebliche Zweifel, dass das Resultat der Analyse den Hanf des Beschwerdeführers betrifft. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt abzuweisen. 5.2 Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, die Belastungszeugen hätten ihre Aussagen widerrufen, geht er an der Sache vorbei. Hinsichtlich der infrage stehenden Handlungen sind die entsprechenden Aussagen nicht erheblich. Diese betreffen vielmehr das infolge Verjährung eingestellte Verfahren. Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, die Proben seien möglicherweise vertauscht worden. Der Transport des Hanfs zum wissenschaftlichen Dienst habe erst sechs Tage nach der Beschlagnahme stattgefunden, wobei nicht einmal festgehalten worden sei, auf welche Weise dieser erfolgt sei. Aus dem Analysenbericht des wissenschaftlichen Dienstes der Stadtpolizei Zürich geht hervor, dass die fraglichen Proben durch den Polizeibeamten A._ am 19. September 1996 persönlich überbracht wurden. Die betreffende Rüge geht somit fehl. Dass der Hanf erst sechs Tage nach der Beschlagnahme beim wissenschaftlichen Dienst abgegeben wurde, erscheint im Übrigen nicht als verspätet. Die Vorbringen des Beschwerdeführers erschöpfen sich - wie bereits in E. 4.4. dargelegt - in nicht belegten Verdächtigungen. Das Strafgericht des Kantons Zug konnte somit ohne Willkür davon ausgehen, dass der Hanf, welcher dem wissenschaftlichen Dienst der Stadtpolizei Zürich übergeben wurde, aus der Plantage des Beschwerdeführers stammte. Ebenso wenig bestehen bei objektiver Würdigung des Beweisergebnisses erhebliche Zweifel, dass das Resultat der Analyse den Hanf des Beschwerdeführers betrifft. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt abzuweisen. 6. Die staatsrechtliche Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. II. Nichtigkeitsbeschwerde II. Nichtigkeitsbeschwerde 7. Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, die Vorinstanz habe mit der Feststellung, wonach die erfolgte Einziehung und Vernichtung nachträglich genehmigt werden könne, <ref-law> verletzt. 7.1 Ziel der Nichtigkeitsbeschwerde ist es, anstelle des für den Betroffenen nachteiligen Entscheids einen für ihn günstigeren Entscheid zu erlangen. Der Beschuldigte kann deshalb einen Entscheid nur bezüglich solcher Punkte anfechten, die ihn beschweren. Andernfalls fehlt ein Rechtsschutzinteresse (Hans Wiprächtiger, Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Auflage, Basel 1998, N. 6.37). 7.2 Die Vorinstanz hat zutreffend festgehalten, dass eine Einziehung und Vernichtung vom Richter anzuordnen ist und somit nicht hätte eigenmächtig von der Polizei vorgenommen werden dürfen. Der vernichtete Hanf wies einen THC-Gehalt von über 0,3 % dar, womit die Voraussetzungen für eine Einziehung und Vernichtung durch den Richter nach <ref-law> tatsächlich gegeben wären. Die gerügte Feststellung der Vorinstanz hat für den Beschwerdeführer unter diesen Umständen keinen materiellen oder anders gearteten Nachteil zur Folge. Mangels eines entsprechenden Rechtsschutzinteresses kann auf die Beschwerde in diesem Punkt nicht eingetreten werden. 7.2 Die Vorinstanz hat zutreffend festgehalten, dass eine Einziehung und Vernichtung vom Richter anzuordnen ist und somit nicht hätte eigenmächtig von der Polizei vorgenommen werden dürfen. Der vernichtete Hanf wies einen THC-Gehalt von über 0,3 % dar, womit die Voraussetzungen für eine Einziehung und Vernichtung durch den Richter nach <ref-law> tatsächlich gegeben wären. Die gerügte Feststellung der Vorinstanz hat für den Beschwerdeführer unter diesen Umständen keinen materiellen oder anders gearteten Nachteil zur Folge. Mangels eines entsprechenden Rechtsschutzinteresses kann auf die Beschwerde in diesem Punkt nicht eingetreten werden. 8. Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, die Vorinstanz habe zu Unrecht nicht berücksichtigt, dass er einem Rechtsirrtum unterlegen sei. 8.1 Hat der Täter aus zureichenden Gründen angenommen, er sei zur Tat berechtigt, so kann der Richter die Strafe nach freiem Ermessen mildern oder von einer Bestrafung Umgang nehmen (<ref-law>). Auf Rechtsirrtum im Sinne von <ref-law> kann sich nur berufen, wer zureichende Gründe zur Annahme hat, er tue überhaupt nichts Unrechtes, und nicht schon, wer die Tat bloss für straflos hält (<ref-ruling> E. 2, mit Hinweisen). Ein Rechtsirrtum ist ausgeschlossen, wenn ein unbestimmtes Empfinden vorliegt, dass das beabsichtigte Verhalten gegen das verstösst, was Recht ist (<ref-ruling> E. 2). Die Frage, ob der Täter sich zur Handlung berechtigt hielt, betrifft eine so genannte innere Tatsache und ist damit Tatfrage, die im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht geprüft werden kann (<ref-ruling>, E. 4f; 75 IV 150 E. 3). 8.2 Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz handelte der Beschwerdeführer nicht in vollständiger Unkenntnis über die Widerrechtlichkeit seiner Tätigkeit. Die Vorbringen des Beschwerdeführers suchen aufzuzeigen, dass er seine Handlung aus zureichenden Gründen für erlaubt hielt. Fehlt dem Täter das geforderte Unrechtsbewusstsein, ist ein Rechtsirrtum nach der dargelegten Rechtsprechung ausgeschlossen. Die betreffenden Rügen stossen somit ins Leere. Die Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen. 8.2 Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz handelte der Beschwerdeführer nicht in vollständiger Unkenntnis über die Widerrechtlichkeit seiner Tätigkeit. Die Vorbringen des Beschwerdeführers suchen aufzuzeigen, dass er seine Handlung aus zureichenden Gründen für erlaubt hielt. Fehlt dem Täter das geforderte Unrechtsbewusstsein, ist ein Rechtsirrtum nach der dargelegten Rechtsprechung ausgeschlossen. Die betreffenden Rügen stossen somit ins Leere. Die Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen. 9. Schliesslich ist der Beschwerdeführer der Ansicht, er sei in Verletzung von <ref-law> zu einer Strafe verurteilt worden, die nicht seinem Verschulden entspreche. Die Verletzung des Beschleunigungsgebots sei bei der Strafzumessung nicht ausreichend berücksichtigt worden. Aufgrund der ausserordentlichen Umstände hätte das Verfahren eingestellt beziehungsweise zumindest auf eine Bestrafung verzichtet werden müssen. 9.1 Die Vorinstanz hat bei der Strafzumessung die Verletzung des Beschleunigungsgebots berücksichtigt. Insbesondere den Stillstand des Verfahrens von 48 Monaten zwischen der Erstellung des polizeilichen Schlussberichts und der Einvernahme vor dem Untersuchungsrichter wurde als "krasse Zeitlücke" qualifiziert. Der Beschwerdeführer sei aber durch die Verfahrensverzögerung nicht erheblich belastet worden. Aus diesem Grund komme eine Einstellung des Verfahrens nicht in Betracht, und der Verletzung des Beschleunigungsgebots sei strafmildernd Rechnung zu tragen. 9.2 Bei einer Verletzung des Beschleunigungsgebots sind folgende Sanktionen möglich: Berücksichtigung der Verfahrensverzögerung im Rahmen der Strafzumessung, Schuldigsprechung des Täters unter gleichzeitigem Verzicht auf Strafe sowie Verfahrenseinstellung als ultima ratio. Zudem ist der Richter verpflichtet, die Verletzung des Beschleunigungsgebots in seinem Urteil ausdrücklich festzuhalten und gegebenenfalls darzulegen, in welchem Ausmass er dies bei der Strafzumessung berücksichtigt hat. Überdies ist folgenden Gesichtspunkten Rechnung zu tragen. Zu berücksichtigen ist einerseits wie schwer der Beschuldigte durch die Verfahrensverzögerung getroffen wurde, andererseits wie gravierend die ihm vorgeworfenen Straftaten sind. Nicht ausser Acht gelassen werden dürfen ferner die Interessen allfälliger Geschädigten (<ref-ruling> E. 4e). 9.3 Die Vorinstanz hat zutreffend festgehalten, dass eine Verletzung des Beschleunigungsgebots vorliege. Diesem Umstand hat sie mit einer Reduktion der Strafe von einem Monat Rechnung getragen. Dabei hat sie berücksichtigt, dass der Beschwerdeführer durch das Verfahren nicht sonderlich belastet worden sei. Dagegen bringt der Beschwerdeführer vor, die widerrechtliche Vernichtung seines Hanfs stelle eine besondere Belastung dar. Es ist nicht nachvollziehbar, inwiefern die Verfahrensverzögerung ihn aus diesem Grund ausserordentlich getroffen haben soll. Weiter hat die Vorinstanz das erhebliche Verschulden des Beschwerdeführers in Betracht gezogen. Der Beschwerdeführer wendet dazu ein, die Vorinstanz sei bei der Beurteilung seines Verschuldens zu Unrecht davon ausgegangen, dass er eine beachtliche Menge an Hanfpflanzen angebaut und in Verkehr gebracht habe. Dieser Einwand ist insofern zutreffend, als er vom angepflanzten Hanf lediglich 100 Gramm Marihuana verschenkte und das Verfahren wegen Haschischverkaufs infolge Verjährung eingestellt wurde. Diese Tatsachen haben aber keinen wesentlichen Einfluss hinsichtlich des Verschuldens, da zumindest eine Absicht, den angepflanzten Hanf in Verkehr zu bringen, bestanden hat. Dass keine Interessen von Geschädigten vorliegen, stellt einen Umstand dar, welcher einer Einstellung des Verfahrens oder dem Umgang von Strafe nicht entgegen stünde, für sich alleine aber diese Massnahmen nicht zu rechtfertigen vermag. Die Vorinstanz hat insgesamt die nach der dargelegten Rechtsprechung massgebenden Kriterien zutreffend berücksichtigt. Im Rahmen ihres Ermessens durfte sie der Verletzung des Beschleunigungsgebots mit einer Reduktion der Strafe um einen Monat Rechnung tragen. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt abzuweisen. 9.3 Die Vorinstanz hat zutreffend festgehalten, dass eine Verletzung des Beschleunigungsgebots vorliege. Diesem Umstand hat sie mit einer Reduktion der Strafe von einem Monat Rechnung getragen. Dabei hat sie berücksichtigt, dass der Beschwerdeführer durch das Verfahren nicht sonderlich belastet worden sei. Dagegen bringt der Beschwerdeführer vor, die widerrechtliche Vernichtung seines Hanfs stelle eine besondere Belastung dar. Es ist nicht nachvollziehbar, inwiefern die Verfahrensverzögerung ihn aus diesem Grund ausserordentlich getroffen haben soll. Weiter hat die Vorinstanz das erhebliche Verschulden des Beschwerdeführers in Betracht gezogen. Der Beschwerdeführer wendet dazu ein, die Vorinstanz sei bei der Beurteilung seines Verschuldens zu Unrecht davon ausgegangen, dass er eine beachtliche Menge an Hanfpflanzen angebaut und in Verkehr gebracht habe. Dieser Einwand ist insofern zutreffend, als er vom angepflanzten Hanf lediglich 100 Gramm Marihuana verschenkte und das Verfahren wegen Haschischverkaufs infolge Verjährung eingestellt wurde. Diese Tatsachen haben aber keinen wesentlichen Einfluss hinsichtlich des Verschuldens, da zumindest eine Absicht, den angepflanzten Hanf in Verkehr zu bringen, bestanden hat. Dass keine Interessen von Geschädigten vorliegen, stellt einen Umstand dar, welcher einer Einstellung des Verfahrens oder dem Umgang von Strafe nicht entgegen stünde, für sich alleine aber diese Massnahmen nicht zu rechtfertigen vermag. Die Vorinstanz hat insgesamt die nach der dargelegten Rechtsprechung massgebenden Kriterien zutreffend berücksichtigt. Im Rahmen ihres Ermessens durfte sie der Verletzung des Beschleunigungsgebots mit einer Reduktion der Strafe um einen Monat Rechnung tragen. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt abzuweisen. 10. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. III. Kosten III. Kosten 11. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die Kosten vor Bundesgericht zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG; Art. 278 Abs. 1 BStP).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 3. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 4'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 4'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Zug und dem Strafgericht des Kantons Zug, Berufungskammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 22. März 2004 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

['c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', 'b198b475-3201-4d82-9c0c-b59818ad37da', '506ec1c7-e96f-4896-9afb-223fff3aa911', '76437f0e-0c3d-4e0e-a12a-96bafea615d8', 'd4264be0-13ed-4b6f-8050-c6e60b71055e', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '506ec1c7-e96f-4896-9afb-223fff3aa911', 'b198b475-3201-4d82-9c0c-b59818ad37da', '5958d9eb-2ebe-402b-ac45-94037df1cbbf']

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fr

Faits: A. A.a Le 19 mai 2005, A._ a déposé plainte contre son ex-ami X._. Le 5 juin 2005, en soirée, elle a téléphoné à la police pour signaler la présence de l'intéressé devant la porte de son appartement. Les gendarmes B._ et C._ se sont rendus sur place, ont interpellé X._ et l'ont conduit au poste de la gendarmerie d'Onex. L'inspecteur D._ et E._ ont alors auditionné le mis en cause, qui a contesté les faits. Ils l'ont emmené au domicile de son amie, F._, pour une visite domiciliaire, avant de se rendre à l'hôtel de police. X._ a été relaxé le 6 juin 2005 à 10 heures 05. La procédure a été classée le 7 juin 2005, pour défaut de prévention. A.b Le 15 décembre 2007, X._ a déposé plainte. Il a expliqué que, le 5 juin 2005, il avait été interpellé par deux policiers, qui l'avaient emmené, menotté, et lui avait confisqué son médicament contre le rhume des foins. Peu après, deux autres policiers l'avaient pris en charge et maltraité. Ils l'avaient déshabillé, lui avaient écarté les fesses, puis l'avaient laissé dans une cellule, dans cet état, pendant un long moment. Ils ne l'avaient pas laissé téléphoner et avaient refusé de lui fournir un antidépresseur prescrit par son médecin. Ils avaient menacé de l'emmener dans la forêt pour y être tabassé, de l'emprisonner immédiatement et de le refouler. Il lui avaient donné des gifles et des coups de pied et avaient violemment poussé sa tête contre le mur. Ils lui avaient enfilé deux bâtons en bois dans la bouche. Ils l'avaient réveillé de nombreuses fois pour l'insulter et le priver de sommeil. Ils l'avaient privé de nourriture, ne lui avaient pas notifié ses droits et lui avaient fait signer des procès-verbaux sous la pression. B. Le 3 février 2010, le Procureur général du canton de Genève a classé la procédure. Il a relevé que les allégations d'injures et menaces avaient été dénoncées bien au-delà du délai légal. S'agissant des infractions poursuivies d'office, il s'est référé au rapport d'enquête établi par l'état-major de la police judiciaire et a constaté que les affirmations de X._ n'étaient corroborées par aucun élément concret du dossier et que sa version des événements était catégoriquement contestée par les policiers concernés. De plus, l'audition des gendarmes ayant procédé à son arrestation n'avaient mis en évidence aucun abus de la part des policiers en civil, qui l'avaient traité de manière usuelle. Enfin, sa plainte n'était confirmée par aucune pièce faisant état d'éventuelles lésions corporelles. C. Par ordonnance du 7 avril 2010, la Chambre d'accusation genevoise a rejeté le recours de X._ et confirmé la décision du Procureur général. D. X._ dépose un recours au Tribunal fédéral. Il se plaint de l'absence de certaines mesures d'instruction et conteste le classement. Il requiert également l'assistance judiciaire.

Considérant en droit: 1. L'<ref-law> confère la qualité pour former un recours en matière pénale à quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente, ou a été privé de la possibilité de le faire, et a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée, comme par exemple la victime, si la décision attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles (ch. 5). 1.1 Constituent des prétentions civiles au sens de l'<ref-law>, celles qui sont fondées sur le droit civil et doivent en conséquence être déduites ordinairement devant les tribunaux civils. Il s'agit principalement des prétentions en réparation du dommage et en tort moral au sens des <ref-law>. Les prétentions de droit public, à plus forte raison lorsqu'elles ne peuvent être dirigées contre l'auteur lui-même mais uniquement contre la collectivité, et ne peuvent en conséquence être invoquées dans le procès pénal par voie d'adhésion, ne constituent, en revanche, pas des prétentions civiles au sens de ces dispositions (<ref-ruling> consid. 2.3.3 p. 234). Dans le canton de Genève, tous les services de police dépendent de l'exécutif cantonal (art. 1 et 6 de la Loi du 26 octobre 1957 sur la police; LPol/GE; RS/GE F 1 05). Les policiers sont des fonctionnaires cantonaux (art. 26 al. 1 LPol). En application de la réserve de l'<ref-law>, le canton de Genève a édicté la loi du 24 février 1989 sur la responsabilité de l'Etat et des communes (LREC/GE; RS/GE A 2 40). Selon l'art. 2 de cette loi, l'Etat de Genève et les communes du canton sont tenus de réparer le dommage résultant pour des tiers d'actes illicites commis soit intentionnellement, soit par négligence ou imprudence par leurs fonctionnaires ou agents dans l'accomplissement de leur travail (al. 1). Les lésés n'ont aucune action directe envers les fonctionnaires ou les agents (al. 2). Partant, le recourant ne dispose d'aucune prétention civile à l'encontre des policiers genevois. Il n'a donc pas qualité pour recourir en application de l'art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF. 1.2 Le lésé qui ne peut se prévaloir de la qualité de victime LAVI n'a en principe pas qualité pour former un recours en matière pénale. Il peut uniquement se plaindre d'une violation de ses droits de partie à la procédure, qui lui sont reconnus par le droit cantonal ou constitutionnel, lorsque cette violation équivaut à un déni de justice formel (<ref-ruling> consid. 2.3.2 p. 232 s.). Il peut aussi agir par la même voie pour faire sanctionner une violation de son droit procédural à une enquête officielle approfondie et effective, au sens de la jurisprudence européenne relative à l'art. 3 CEDH (arrêt 6B_319/2007 du 19 septembre 2007, consid. 2), ou pour faire valoir qu'on aurait nié à tort la validité de sa plainte (art. 81 al. 1 let. b ch. 6 LTF). En l'espèce, le recourant se plaint d'un défaut d'instruction. Il a qualité pour soulever ce moyen sur lequel il y a dès lors lieu d'entrer en matière. 2. Le recourant invoque l'absence de certaines mesures d'instruction. Ce faisant, il se plaint en réalité d'une violation de son droit à une enquête officielle approfondie et effective. 2.1 L'art. 3 CEDH interdit la torture ainsi que les traitements inhumains ou dégradants. Cette disposition, combinée avec l'art. 1 ou avec l'art. 13 CEDH, implique que tout individu qui prétend de manière défendable avoir été traité de façon inhumaine ou dégradante par un ou plusieurs agents de la force publique a droit à une enquête officielle approfondie et effective, qui doit pouvoir mener à l'identification et à la punition des responsables (cf. <ref-ruling> consid. 1.2.5 p. 462). Ces normes donnent ainsi un droit de nature procédurale à tout individu qui prétend de manière défendable avoir été torturé ou soumis à des traitements inhumains ou dégradants, indépendamment du mérite qui doit être finalement reconnu à ses allégations. Pour constituer un acte prohibé par l'art. 3 CEDH, un mauvais traitement doit atteindre un minimum de gravité. Il ne suffit pas d'alléguer n'importe quelles violences pour que les autorités soient tenues de procéder à une enquête officielle en vertu de l'art. 3 CEDH et pour que, par conséquent, le recours en matière pénale soit ouvert pour faire contrôler par le Tribunal fédéral le caractère approfondi et effectif de l'enquête menée. D'après la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, l'appréciation du minimum de gravité requis est relative par nature. Elle dépend de l'ensemble des données de la cause, notamment de la durée du traitement, de ses effets physiques ou mentaux, ainsi que parfois du sexe, de l'âge et de l'état de santé de la victime. Lorsqu'un individu se trouve privé de sa liberté, l'utilisation à son égard de la force physique alors qu'elle n'est pas rendue strictement nécessaire par son comportement porte atteinte à la dignité humaine et constitue, en principe, une violation du droit substantiel garanti par l'art. 3 CEDH (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme du 1er juillet 2004 dans la cause Rivas contre France, § 37). Le droit à une enquête officielle approfondie et effective n'impose qu'une obligation de moyens, non de résultat (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme du 3 juin 2004 dans la cause Bati et autres contre Turquie, Recueil CourEDH 2004-IV, § 134). Il n'est donc pas violé du seul fait que les investigations menées n'ont pas permis de faire toute la lumière sur les faits litigieux. Néanmoins, il impose aux autorités de prendre toutes les mesures raisonnables possibles pour obtenir les preuves relatives aux faits en question, soit notamment les dépositions des témoins oculaires, les expertises et, le cas échéant, les certificats médicaux complémentaires propres à fournir un compte rendu complet et précis des blessures, ainsi qu'une analyse objective des constatations médicales, en particulier concernant la cause des blessures. Toute défaillance dans les investigations qui compromet la capacité de celles-ci à établir la cause des blessures ou les responsabilités risque de constituer une violation de l'art. 3 CEDH. Les autorités compétentes doivent agir avec célérité et diligence, de manière à éviter, notamment, toute apparence de tolérance d'actes illégaux (arrêt précité Bati, §§ 134 et 136). 2.2 Le recourant reproche à la police et à la Chambre d'accusation de ne pas avoir parlé des crimes de torture et de racisme. L'autorité cantonale a tout d'abord constaté que les infractions de menaces et d'injures n'étaient plus poursuivables, que le recourant ne mettait plus en cause les gendarmes, qui avaient procédé à son interpellation, mais uniquement les inspecteurs qui étaient intervenus par la suite et a, par conséquent, confirmé le classement de la plainte s'agissant des gendarmes B._ et C._. Elle a ensuite examiné si les conditions de l'audition du recourant au poste d'Onex, puis son transfert dans les locaux de la police judiciaire, puis enfin sa garde à vue, étaient constitutives d'abus d'autorité, de lésions corporelles ou de violations de la LPol commis par les policiers mis en cause, à savoir D._ et E._. Ce faisant, la Chambre d'accusation a examiné l'ensemble des infractions qui pouvaient être reprochées aux policiers, étant du reste rappelé que la qualification juridique des actes litigieux n'incombe pas au plaignant, mais aux autorités seules. La critique doit donc être rejetée. 2.3 Le recourant reproche aux autorités de ne pas l'avoir interrogé sur l'identité des policiers mis en cause, ni sur les lieux où se seraient déroulées les infractions dénoncées. Ce grief est vain, l'identité des policiers mis en cause et les lieux de l'audition du recourant ayant été dûment établis, sans que l'intéressé n'allègue, ni ne démontre aucun arbitraire à ce sujet. 2.4 Le recourant reproche aux autorités de ne pas avoir auditionné les témoins F._, G._, H._, ni demandé une expertise au Dr I._. 2.4.1 La Chambre d'accusation a estimé que ces mesures d'instruction n'étaient pas justifiées pour les deux motifs suivants. D'une part, la procédure était suffisamment instruite, compte tenu des témoignages recueillis et de leur convergence, étant précisé que certains témoins n'avaient pas pu être entendus et que leurs auditions paraissaient disproportionnés, vu leurs départs à l'étranger. D'autre part, le recourant n'exposait pas en quoi une information contradictoire serait susceptible d'apporter des éléments complémentaires ou de modifier la teneur des déclarations recueillies. 2.4.2 Dans son recours, l'intéressé se contente d'affirmer que les autorités n'ont pas procédé à l'audition des témoins précités, ni requis d'expertise psychiatrique, sans toutefois critiquer la motivation qui lui a été opposée à ce sujet par la Chambre d'accusation, ni expliquer en quoi les mesures requises seraient susceptibles de modifier l'appréciation faite par les juges cantonaux. Insuffisamment motivé, son grief est irrecevable. 2.4.3 Par ailleurs, le Procureur général a ordonné une enquête confiée à la cheffe de la police. Dans ce cadre, les quatre policiers impliqués dans l'interpellation puis l'audition de l'intéressé ont été entendus. Des contacts ont également été pris avec H._ du centre LAVI et avec le Dr I._, qui a remis un rapport le 15 juin 2009. Une enquête a donc été diligentée suite à la plainte pénale déposée deux ans et demi après les faits dénoncés. Or, du dossier ainsi constitué, aucun élément ne permet de corroborer la version des faits du recourant. En effet, ce dernier n'a produit aucun document ou certificat médical pour étayer les blessures alléguées. Le Dr I._ a, au contraire, indiqué ne pas avoir relevé de traces de mauvais traitements. Il a également précisé que, sur le plan psychologique, l'interpellation avait réactivé les symptômes du stress post-traumatique, séquelle des violences subies au Brésil, précisant que ce patient était suivi depuis avril 2005, pour les mêmes raisons. Ainsi, les problèmes psychiques de l'intéressé étaient apparus antérieurement à son interpellation et semblaient dus aux violences subies par le passé dans son pays. En outre, les déclarations des gendarmes B._ et C._, qui avaient pu entendre la discussion entre le recourant et les policiers D._ et E._, en raison du fait que la porte de la salle était entrouverte, avaient permis d'établir, d'une part, que l'audition du recourant avait effectivement eu lieu dans la salle LAVI et, d'autre part, qu'elle s'était déroulée normalement sans heurts et de manière calme et courtoise. Ainsi, l'ensemble des éléments recueillis vont à l'encontre de la version du recourant. Les moyens d'instruction supplémentaires requis par le recourant ne sont pas susceptibles de modifier l'appréciation précitée. En effet, H._ a expliqué ne pas se souvenir du recourant et le Dr I._ a produit un rapport. Pour le reste, les deux autres témoins sont partis à l'étranger et on ne voit pas en quoi leur audition, plusieurs années après les événements, seraient susceptibles d'apporter des éléments pertinents et d'aboutir à une solution différente. 3. Le recours doit ainsi être rejeté dans la mesure de sa recevabilité. Comme il était voué à l'échec, l'assistance judiciaire ne peut être accordée (<ref-law>). Le recourant devra donc supporter les frais (<ref-law>), fixés en fonction de sa situation financière.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Les frais judiciaires, fixés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre d'accusation du canton de Genève. Lausanne, le 23 juin 2010 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Juge présidant: La Greffière: Schneider Bendani

CH_BGer_011

Federation

nan

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fr

Considérant en fait et en droit: 1. Par arrêt du 24 avril 2012, la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours interjeté par X._ contre la décision rendue le 24 août 2011 par la Commission de surveillance des professions de la santé et des droits des patients du canton de Genève qui avait classé la plainte que l'intéressée avait dirigé contre les hôpitaux Y._, constatant qu'aucune violation de la loi cantonale du 7 avril 2006 sur la santé n'avait été commise par ces derniers (LS; RSGE K 1 03). 2. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X._ demande au Tribunal fédéral justice et dédommagement. Elle se plaint de ce que plusieurs éléments de faits n'ont pas été pris en considération dans l'arrêt rendu le 24 avril 2012. 3. 3.1 D'après l'art. 97 al. 1 LTF, le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause, ce que la partie recourante doit également motiver conformément aux exigences de l'art. 106 al. 2 LTF du moment que la notion de manifestement inexact équivaut celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62; <ref-ruling> consid. 3 p. 104). Le Tribunal fédéral ne qualifie d'arbitraire l'appréciation des preuves que si l'autorité a admis ou nié un fait en se mettant en contradiction évidente avec les pièces et les éléments de son dossier. Une jurisprudence constante reconnaît au juge du fait un large pouvoir d'appréciation en ce domaine (<ref-ruling> consid. 4b p. 40 et les références citées). Le Tribunal fédéral n'intervient, pour violation de l'art. 9 Cst., que si le juge cantonal a abusé de ce pouvoir, en particulier lorsqu'il méconnaît des preuves pertinentes ou qu'il n'en tient arbitrairement pas compte (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 560). Enfin, aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (art. 99 LTF). 3.2 Le mémoire de la recourante ne répond pas aux exigences de motivation exposées ci-dessus. En effet, il ne démontre pas en quoi la correction des vices dénoncés aurait une influence sur le sort de la cause. Il se borne à substituer les faits qu'il expose à ceux retenus dans l'arrêt attaqué sans démontrer en quoi ces faits auraient été établis de manière arbitraire par l'instance précédente. Il revient sur les preuves figurant au dossier sans démontrer en quoi l'instance précédente les aurait appréciées de manière insoutenable. Enfin, il contient des faits nouveaux qui ne ressortent pas de l'arrêt attaqué, de sorte que ceux-ci sont irrecevables. 4. Par conséquent, le présent recours est manifestement irrecevable (art. 108 al. 1 let. a et b LTF) et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'art. 108 LTF, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures. Succombant, la recourante doit supporter les frais de la procédure fédérale (art. 66 al. 1 LTF).

Par ces motifs, le Président prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. Le présent arrêt est communiqué à la recourante, à la Commission de surveillance des professions de la santé et des droits des patients du canton de Genève, aux Hôpitaux Y._ et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 1ère section. Lausanne, le 18 juin 2012 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Zünd Le Greffier: Dubey

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', '5d9b79ba-7856-4f75-9e5d-73d8b77c271c', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371']

[]

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fr

Faits: Faits: A. Par arrêt du 12 octobre 2005, la Cour d'assises du canton de Genève a condamné X._, à la peine de deux ans et demi de réclusion, pour viol de Y._ et pour contrainte sexuelle et contrainte sur la personne de Z._. Cette peine était complémentaire à celle de dix ans de réclusion et quinze ans d'expulsion du territoire suisse prononcée le 13 mai 2003 par la Cour d'assises, notamment, pour délit manqué de meurtre. A.a La condamnation prononcée le 12 octobre 2005 repose sur les faits suivants: X._ a fait la connaissance de Y._, née le 1er juin 1980, au bord du lac, dans le courant du printemps 2000. En mars 2000, il l'a invitée chez lui pour manger avec des amis. La jeune fille s'est toutefois retrouvée seule avec X._, qui s'est soudain montré agressif et violent. Celui-ci l'a frappée, l'a fait tomber à terre et l'a déshabillée. Passant outre le fait qu'elle n'était pas consentante, il a tenté de la sodomiser, sans y parvenir, puis l'a pénétrée vaginalement et a éjaculé, tout en l'injuriant. Au début du mois d'avril 2003, alors qu'il était incarcéré à la prison de Champ-Dollon, X._ a demandé à Z._ qui partageait sa cellule de lui faire des massages sur le dos et les jambes, puis de le masturber, ce que Z._, terrorisé par le comportement et les menaces de X._, n'a pas osé refuser. A.b En cours d'enquête, X._ a été soumis à une expertise psychiatrique. L'expert a déposé son rapport le 11 janvier 2005. Se fondant principalement sur les dossiers médicaux de X._ dès lors que celui-ci a refusé d'être entendu, il a constaté que l'expertisé souffrait d'un trouble grave de la personnalité, non spécifique, regroupant un certain nombre de traits de personnalité du registre paranoïaque, antisocial, impulsif. Il a assimilé ce trouble de la personnalité à un développement mental incomplet. Selon l'expert, cette pathologie relationnelle, aggravée par l'usage de produits illicites, présente un potentiel de violence et de dangerosité non négligeable. Répondant à la question de savoir si un traitement médical ou des soins spéciaux étaient nécessaires pour limiter ou atténuer le danger de voir l'intéressé commettre d'autres actes punissables (<ref-law>), l'expert a déclaré qu'un traitement psychiatrique serait probablement voué à l'échec en raison de l'état mental de l'intéressé et du peu de motivation montré à ce jour pour un traitement psychothérapeutique. Selon l'expert, l'expertisé devait continuer de bénéficier d'une approche sociothérapeutique dans le but d'éliminer ou d'atténuer le danger de le voir commettre d'autres actes punissables. En ce qui concerne l'opportunité d'un internement (<ref-law>), l'expert a répondu qu'en raison de son état mental et en l'absence de prise en charge thérapeutique, l'expertisé compromettait aujourd'hui gravement la sécurité publique et qu'un internement serait justifié. Compte tenu du nombre d'années d'incarcération qui pourraient lui être infligées, il n'était pas en mesure de se prononcer sur le potentiel de dangerosité de l'expertisé au terme de sa peine. Ce potentiel de dangerosité devrait être réévalué. Lors de l'audience chez le juge d'instruction, l'expert a confirmé son rapport, déclarant que "l'expertisé compromettait gravement la sécurité publique et qu'un internement était justifié". Il a précisé qu'il avait utilisé dans son rapport le conditionnel, dès lors que la certitude absolue n'existait pas en médecine. Il a ajouté que l'expertisé n'avait montré jusqu'à ce jour que peu de motivation pour une relation psychothérapeutique. X._ suivait certes un traitement sociothérapeutique, mais c'était insuffisant pour répondre à la question de la dangerosité. L'expert a conclu que la dangerosité de l'intéressé devrait être réexaminée à l'avenir, en particulier au terme de sa peine. A.c La Cour d'assises genevoise a renoncé à prononcer l'internement de X._ pour les motifs suivants: "S'agissant d'une ultima ratio, il y a lieu de pouvoir s'appuyer sur une base autrement plus solide et étayée. Or, l'expertise (...) ne conclut à l'internement qu'au conditionnel, avec la précision que la dangerosité de l'expertisé n'est pas en état d'être appréciée par ses soins compte tenu des circonstances, étant observé qu'il n'a pu rencontrer l'expertisé. L'expert dit lui-même que la dangerosité devra faire l'objet d'une nouvelle évaluation au terme du parcours carcéral de l'accusé, lequel peut modifier les données du problème. Ce sont là autant d'obstacles à une décision grave que rien ne justifie en l'état." "(...) La continuation de l'approche socio-thérapeutique préconisée par l'expert constitue une mesure adéquate et adaptée aux besoins de l'accusé. Cette prise en charge dans l'Unité de "La Pâquerette" s'inscrit dans la continuité de ce qui existe depuis septembre 2004, l'accusé ayant d'ailleurs fait savoir qu'il était d'accord de suivre un tel traitement, lequel semble porter des fruits prometteurs si l'on en croit l'appréciation produite ce jour et l'attestation du [médecin responsable]." (arrêt de la Cour d'assises, p. 15/16). "(...) La continuation de l'approche socio-thérapeutique préconisée par l'expert constitue une mesure adéquate et adaptée aux besoins de l'accusé. Cette prise en charge dans l'Unité de "La Pâquerette" s'inscrit dans la continuité de ce qui existe depuis septembre 2004, l'accusé ayant d'ailleurs fait savoir qu'il était d'accord de suivre un tel traitement, lequel semble porter des fruits prometteurs si l'on en croit l'appréciation produite ce jour et l'attestation du [médecin responsable]." (arrêt de la Cour d'assises, p. 15/16). B. Par arrêt du 21 juillet 2006, la Cour de cassation genevoise a rejeté les pourvois de X._ et du Procureur général genevois. En ce qui concerne l'internement, elle a déclaré qu'"il n'était pas démontré que l'internement qui, en l'absence regrettable d'un établissement spécialisé, sera exécuté dans un établissement pénitentiaire, sera plus efficace, pour contenir la dangerosité du délinquant, que l'exécution d'une peine dans le même établissement, celle-ci offrant par ailleurs, en l'espèce, la possibilité pour le détenu de poursuivre la sociothérapie actuellement en cours." Rappelant que la mesure d'internement devait rester l'ultima ratio, elle a conclu que "l'exécution des deux peines de réclusion, lesquelles représentent un total de douze ans et demi, apparaît aujourd'hui comme étant suffisante à écarter la dangerosité que celui-ci présente pour autrui ainsi que le risque de récidive, ce d'autant que X._, qui apparaît comme étant un véritable psychopathe, n'est pas réceptif à des soins psychiatriques et que sa responsabilité pénale a été admise comme étant pleine et entière." (arrêt de la Cour de cassation genevoise, p. 14/15) En ce qui concerne l'internement, elle a déclaré qu'"il n'était pas démontré que l'internement qui, en l'absence regrettable d'un établissement spécialisé, sera exécuté dans un établissement pénitentiaire, sera plus efficace, pour contenir la dangerosité du délinquant, que l'exécution d'une peine dans le même établissement, celle-ci offrant par ailleurs, en l'espèce, la possibilité pour le détenu de poursuivre la sociothérapie actuellement en cours." Rappelant que la mesure d'internement devait rester l'ultima ratio, elle a conclu que "l'exécution des deux peines de réclusion, lesquelles représentent un total de douze ans et demi, apparaît aujourd'hui comme étant suffisante à écarter la dangerosité que celui-ci présente pour autrui ainsi que le risque de récidive, ce d'autant que X._, qui apparaît comme étant un véritable psychopathe, n'est pas réceptif à des soins psychiatriques et que sa responsabilité pénale a été admise comme étant pleine et entière." (arrêt de la Cour de cassation genevoise, p. 14/15) C. Contre cet arrêt cantonal, le Procureur général de Genève dépose un pourvoi en nullité devant le Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué, faisant valoir que la Cour de cassation aurait dû ordonner, en conformité avec l'expertise psychiatrique, une mesure d'internement au sens de l'<ref-law>. L'intimé conclut au rejet du pourvoi, avec suite de dépens.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. 1.1 Lorsque l'état mental d'un délinquant ayant commis, en rapport avec cet état, un crime ou un délit, exige un traitement médical ou des soins spéciaux et à l'effet d'éliminer ou d'atténuer le danger de voir le délinquant commettre d'autres actes punissables, le juge peut ordonner le renvoi dans un hôpital ou un hospice (<ref-law>). Il peut ordonner un traitement ambulatoire si le délinquant n'est pas dangereux pour autrui (art. 43 ch. 1 al. 1 in fine CP). Si, en raison de son état mental, le délinquant compromet gravement la sécurité publique et si cette mesure est nécessaire pour prévenir la mise en danger d'autrui, le juge ordonne l'internement (<ref-law>). Avant de prononcer l'une des mesures prévues par l'<ref-law>, le juge doit ordonner une expertise sur l'état physique et mental du délinquant, ainsi que sur la nécessité d'un internement, d'un traitement ou de soins (<ref-law>). 1.2 L'internement au sens de cette disposition vise deux catégories de délinquants. D'une part, il s'applique aux auteurs particulièrement dangereux qui ne sont accessibles à aucun traitement. D'autre part, il est destiné aux délinquants qui nécessitent un traitement et sont aptes à être traités, mais dont on peut craindre qu'ils ne commettent de graves infractions également pendant un traitement ambulatoire ou alors qu'ils sont soignés dans un hôpital ou un hospice au sens de l'<ref-law>. Il s'agit, dans cette seconde hypothèse, de délinquants qui, en dépit d'un traitement ou de soins, risquent sérieusement de commettre des infractions graves, surtout des infractions de violence, que ce soit dans l'établissement hospitalier ou en dehors de celui-ci. Les chances de guérison de cette catégorie de délinquants sont incertaines à moyen et à court terme, de sorte que de graves délits sont à craindre pendant le traitement (<ref-ruling> consid. 2a p. 4). Lors de l'examen du risque de récidive, il convient de tenir compte de l'imminence et de la gravité du danger, mais aussi de la nature et de l'importance du bien juridique menacé. Lorsque des biens juridiques importants, tels que la vie ou l'intégrité corporelle, sont mis en péril, il faut se montrer moins exigeant quant à l'imminence et à la gravité du danger que lorsque des biens de moindre valeur, tels que la propriété ou le patrimoine, sont menacés (<ref-ruling> consid. 2a p. 5). Déterminer si le délinquant compromet la sécurité publique et si la mesure d'internement est nécessaire pour prévenir la mise en danger d'autrui est une question de droit (<ref-ruling> consid. 2a p. 5). 1.3 L'<ref-law> exige que l'internement soit nécessaire pour prévenir la mise en danger d'autrui. Au vu de la gravité de l'atteinte à la liberté personnelle que constitue l'internement, il ne doit être ordonné qu'à titre d'ultima ratio lorsque la dangerosité existante ne peut être écartée autrement. Il constitue ainsi une mesure subsidiaire, notamment par rapport à la mesure curative de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2a p. 113; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil: Strafen und Massnahmen, Berne 1989, § 11, n. 133). La question de la délimitation entre la peine, assortie d'un éventuel traitement ambulatoire, et l'internement est délicate. Selon la doctrine et la jurisprudence, il est peu satisfaisant d'admettre, de manière générale, que l'internement est subsidiaire à la peine. En effet, une peine infligée pour une durée déterminée ne permet pas de tenir compte de manière adéquate de l'évolution incertaine du condamné, que ce soit en sa faveur ou dans l'intérêt de la sécurité publique. Ainsi, à supposer que le délinquant reste dangereux ou devienne plus dangereux, les autorités pourront maintenir la mesure d'internement qui pourra se prolonger au-delà de la durée de la peine. En revanche, en cas de guérison, l'interné pourra être libéré avant les 2/3 de la durée de la peine (Stratenwerth, op. cit., § 9, n. 56; Heer, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, art. 43, n. 199; Rehberg, Strafrecht II, Strafen und Massnahmen, Jugendstrafrecht, 7e éd., Zurich 2001, p. 142; arrêt, non publié, du Tribunal fédéral du 2 novembre 1999, 6S.492/1999, consid. 5). En conséquence, le juge doit examiner, dans chaque cas particulier, si la peine infligée en raison de la faute suffit concrètement pour couvrir les besoins de prévention spéciale, en particulier sous l'angle de la sécurité publique. Le juge comparera les effets de la mesure avec ceux de la peine, en tenant compte d'un éventuel traitement ambulatoire (Heer, op. cit., art. 43, n. 199). Si l'auteur peut être traité, à court ou à moyen terme, avec une certitude suffisante et qu'il a été condamné à une longue peine privative de liberté, la peine, assortie d'un traitement ambulatoire, doit l'emporter sur l'internement. Au moment du prononcé du jugement, le juge doit donc se demander avec quelle certitude l'on peut attendre de la thérapie des résultats positifs (Heer, op. cit., art. 43, n. 201). 1.4 L'internement doit être exécuté dans un établissement approprié, qui ne doit pas forcément être dirigé par un médecin, mais qui peut être un établissement pénitentiaire (<ref-ruling> consid. 5b/bb p. 121). Des soins médicaux et thérapeutiques doivent être dispensés au délinquant en cas d'internement (<ref-ruling> consid. 2b p. 302; arrêt, non publié, du Tribunal fédéral, du 26 octobre 2005, 6S.367/2004 consid. 3.3). Il peut s'agir de toutes formes de thérapies différentes (et non pas nécessairement d'un traitement psychiatrique; à propos de l'<ref-law>, cf. <ref-ruling> consid. 3 p. 249 ss). La doctrine cite, à titre d'exemple d'établissement approprié, le Centre de sociothérapie "La Pâquerette" dans la prison de Champ-Dollon à Genève (Andrea Baechtold, Straf- und Massnahmenvollzug, Berne 2001, p. 91). 1.5 Il ressort de l'expertise que l'intimé souffre d'un trouble de la personnalité assimilable à un développement mental incomplet et qu'il présente, en raison de ce trouble, un potentiel de violence et de dangerosité non négligeable. Selon l'expert, un internement serait justifié. L'expert a préconisé de continuer le traitement sociothérapeutique que l'intimé a déjà commencé au Centre "La Pâquerette" à la prison de Champ-Dollon, dans le but d'éliminer ou d'atténuer le danger de le voir commettre d'autres actes punissables. Pour la cour cantonale, il serait suffisant d'infliger à l'intimé une longue peine privative de liberté, dans la mesure où celui-ci suit déjà une sociothérapie dans le cadre de l'exécution de sa peine. Le choix entre l'exécution de la peine couplée avec un traitement et l'internement doit se faire en fonction des chances de succès de la thérapie suivie dans le cadre de l'exécution de la peine. En l'espèce, l'expert a déclaré que le traitement entrepris au Centre de sociothérapie "La Pâquerette" était insuffisant sur le plan de la dangerosité et a préconisé un nouvel examen de celle-ci au terme de la peine. Contrairement à ce que soutient la cour cantonale, l'exécution de la peine ne permet donc pas, dans le cas d'espèce, d'assurer la guérison de l'intimé et de prévenir la mise en danger d'autrui. Dans ces circonstances, l'internement recommandé par l'expert est la seule solution adéquate. Le prononcé d'un internement permettra aux autorités de suivre l'évolution de l'intimé, d'adapter éventuellement le traitement et de ne libérer l'intimé que lorsqu'il ne présentera plus de danger pour autrui (<ref-law>). En renonçant à ordonner un internement et en s'écartant ainsi sans motifs valables de l'expertise, la cour cantonale a violé le droit fédéral. Pour la cour cantonale, il serait suffisant d'infliger à l'intimé une longue peine privative de liberté, dans la mesure où celui-ci suit déjà une sociothérapie dans le cadre de l'exécution de sa peine. Le choix entre l'exécution de la peine couplée avec un traitement et l'internement doit se faire en fonction des chances de succès de la thérapie suivie dans le cadre de l'exécution de la peine. En l'espèce, l'expert a déclaré que le traitement entrepris au Centre de sociothérapie "La Pâquerette" était insuffisant sur le plan de la dangerosité et a préconisé un nouvel examen de celle-ci au terme de la peine. Contrairement à ce que soutient la cour cantonale, l'exécution de la peine ne permet donc pas, dans le cas d'espèce, d'assurer la guérison de l'intimé et de prévenir la mise en danger d'autrui. Dans ces circonstances, l'internement recommandé par l'expert est la seule solution adéquate. Le prononcé d'un internement permettra aux autorités de suivre l'évolution de l'intimé, d'adapter éventuellement le traitement et de ne libérer l'intimé que lorsqu'il ne présentera plus de danger pour autrui (<ref-law>). En renonçant à ordonner un internement et en s'écartant ainsi sans motifs valables de l'expertise, la cour cantonale a violé le droit fédéral. 2. Ainsi le pourvoi doit être admis. Aucune indemnité n'est versée au Ministère public genevois (art. 278 al. 3 PPF). L'arrêt attaqué a mis l'intimé en situation de devoir se défendre, de sorte qu'il ne sera pas perçu de frais. Il ne lui sera pas alloué d'indemnité.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le pourvoi est admis. 1. Le pourvoi est admis. 2. Il n'est pas perçu de frais, ni alloué d'indemnité. 2. Il n'est pas perçu de frais, ni alloué d'indemnité. 3. Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties et à la Cour de cassation du canton de Genève. Lausanne, le 15 novembre 2006 Au nom de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière:

CH_BGer_011

Federation

nan

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fr

Faits: A. Le 1er juin 1971, A.X._, né le 10 novembre 1966, a été victime d'un grave accident de la circulation devant son domicile de Y._ (Fribourg). Estimant que son avocat avait commis une faute professionnelle dans la défense de ses intérêts, A.X._ a ouvert une action en responsabilité contre ce dernier, qui s'est terminée par un arrêt 4A_103/2009 du Tribunal fédéral du 27 avril 2007 qui a jugé que l'action contre le mandataire était prescrite en application de l'art. 127 CO. Par courrier du 24 février 2010, A.X._ a réclamé réparation à la Confédération suisse du dommage causé par l'arrêt 4A_103/2009 rendu le 27 avril 2007 par le Tribunal fédéral au motif qu'il violerait la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950. Par courrier du 28 avril 2010, le Conseil fédéral a rejeté les prétentions de A.X._. B. Par mémoire du 27 octobre 2010 adressé au Tribunal fédéral, A.X._ a ouvert action contre la Confédération suisse. Il demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 28 avril 2010, de déclarer recevable l'action et d'admettre sa "demande de pouvoir trouver rapidement avec la Confédération suisse une solution d'indemnisation consensuelle à satisfaction des parties, qui permette de retirer la requête n° 1892/10 A.X._ c. Suisse du 28 octobre 2009 conformément à l'art. 39 CEDH modifié par l'art. 15 du Protocole n° 14 à la CEDH en vigueur le 1er juin 2010". Il a sollicité l'octroi de l'assistance judiciaire totale en application des art. 41 et 64 LTF. C. Par décision du 2 novembre 2010, le Tribunal fédéral a rejeté la requête d'assistance judiciaire et celle de nomination d'un avocat commis d'office et imparti à A.X._ un délai pour effectuer l'avance de frais. Celle-ci a été versée dans le délai. D. Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures. E. Par courrier du 27 novembre 2010, A.X._ a déposé des observations complémentaires confirmant ses conclusions. Il demande en outre l'audition de Me A._ et de Me B._.

Considérant en droit: 1. D'après l'art. 120 al. 1 let. c LTF, le Tribunal fédéral connaît par voie d'action en instance unique des prétentions portant sur des dommages-intérêts ou sur une indemnité à titre de réparation morale résultant de l'activité officielle de personnes visées à l'art. 1, al. 1, let. a à c, de la loi fédérale du 14 mars 1958 sur la responsabilité de la Confédération, des membres de ses autorités et de ses fonctionnaires (Loi sur la responsabilité; LRCF; RS 170.32). L'art. 10 al. 2 LRCF a une teneur identique. L'art. 1 al. 1 let. b et c LRCF prévoit que les dispositions de la loi sur la responsabilité s'appliquent à toutes les personnes investies d'une fonction publique de la Confédération, en particulier les membres du Conseil fédéral et le chancelier de la Confédération ainsi que les membres et les suppléants des tribunaux fédéraux. Tel est le cas en l'espèce, puisque le demandeur semble fonder son action en responsabilité contre la Confédération à raison des actes illicites qu'auraient commis le Conseil fédéral par sa décision du 28 avril 2010 et le Tribunal fédéral par son arrêt 4A_103/2009 du 27 avril 2009. En procédure d'action au sens de l'art. 120 LTF, les conclusions ne doivent pas nécessairement être chiffrées (<ref-ruling> consid. 1 p. 335 s. à propos de l'art. 23 let. b PCF encore valable à ce jour). En l'espèce le demandeur expose un dommage dépassant 16 millions de francs (mémoire de demande, p. 15). Par conséquent, déposée dans le délai de six mois dès la décision rendue le 28 avril 2010 par le Conseil fédéral de rejeter la demande de dommages-intérêts déposée le 24 avril 2010 par le demandeur (art. 20 al. 3 LRCF et art. 3 al. 2 de l'ordonnance du 30 décembre 1958 relative à la loi sur la responsabilité [RS 170.321]) et dans les formes prévues par la loi (art. 120 al. 3 LTF en relation avec l'art. 23 PCF), la présente action est en principe recevable. 2. 2.1 La Confédération répond du dommage causé sans droit à un tiers par un fonctionnaire dans l'exercice de ses fonctions, sans égard à la faute du fonctionnaire (art. 3 al. 1 LRCF). Toutefois, la légalité des décisions, d'arrêtés et de jugements ayant force de chose jugée ne peut pas être revue dans une procédure en responsabilité (art. 12 LRCF). 2.2 En l'espèce, l'arrêt du 27 avril 2007 est entré en force à cette même date (art. 61 LTF) et a définitivement jugé que l'action ouverte par le demandeur contre son ancien mandataire pour réparation d'une éventuelle faute professionnelle était paralysée par la prescription de l'art. 127 CO. Cet arrêt ne peut pas être remis en cause par la présente procédure en responsabilité dirigée contre la Confédération suisse en application de l'art. 12 LRCF. A cela s'ajoute, comme le souligne à bon droit le Conseil fédéral, que le dommage n'existe pas aussi longtemps que le demandeur, qui a déposé un recours auprès de la Cour européenne des droits de l'homme contre l'arrêt du 27 avril 2007, peut obtenir la révision de ce dernier aux conditions de l'art. 122 LTF et partant reste, le cas échéant, en mesure de réclamer de son avocat la réparation du dommage allégué. La demande d'audition de Me A._ et de Me B._ porte sur des faits qui sont inséparables de la cause qui a trouvé son épilogue dans l'arrêt 4A_103/2009 du 27 avril 2009. Elle doit par conséquent être écartée pour les mêmes motifs. L'action doit être rejetée sous cet angle. 3. De l'avis du demandeur toutefois, "en violation de l'art. 3 CEDH et l'art. 7 du Pacte ONU II qui relèvent du jus cogens, il vivrait, en tant qu'invalide des deux bras suite à un accident de la route, une véritable situation de torture et de traitement inhumain depuis que l'assureur RC du véhicule fautif a décidé le 1er avril 1993, en violation de l'art. 65 LCR, avec l'aide indispensable du canular de son ancien mandataire Me A._ de changer illicitement les conditions d'indemnisation, le privant de tout avenir vu la gravité de son handicap qui demande des soins et de l'aide 24 h sur 24 et à vie." 3.1 Selon l'art. 3 CEDH, nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants. L'art. 7 du Pacte ONU II a une teneur similaire à celle de l'art. 3 CEDH. Selon la jurisprudence de la CourEDH, l'interdiction de la torture et des traitements inhumains est une obligation essentiellement négative qui pèse sur les autorités nationales de ne pas faire subir de mauvais traitements aux personnes relevant de leur juridiction. Mais c'est aussi une obligation positive de protection, qui exige des autorités nationales qu'elles protègent l'intégrité physique des personnes privées de liberté, d'une part et d'autre part, qu'elles prennent des mesures propres à empêcher que les personnes placées sous leur juridiction ne soient soumises à des traitements contraires à l'art. 3, même administrés par les particuliers (cf. les arrêts de la CourEDH cités in Frédéric Sudre et alii, Les grands arrêts de la Cour européennes des droits de l'homme, 4e éd., PUF 2003, p. 137 s.). La jurisprudence de la CourEDH distingue les concepts de torture, de traitement inhumain et de traitement dégradant. Elle définit le traitement inhumain comme celui qui provoque volontairement des souffrances mentales ou physiques d'une intensité particulière et le traitement dégradant comme celui qui humilie l'individu grossièrement devant autrui ou le pousse à agir contre sa volonté ou sa conscience ou qui abaisse l'individu à ses propres yeux, tandis que la torture est définie comme un acte par lequel des souffrances aiguës physiques ou mentales sont intentionnellement infligées à une personne par un agent de la fonction publique, ou à son instigation, dans un but déterminé, tels l'aveu, la punition ou l'intimidation (cf. arrêts de la CourEDH cités in Frédéric Sudre et alii, op. cit., p. 137 s.). 3.2 Le demandeur perd de vue que, durant les très longues années qui ont suivi son malheureux accident de circulation et durant lesquels il a tenté de demander réparation à l'assurance RC du véhicule fautif puis à son mandataire professionnel, il n'a à aucun moment été volontairement soumis à des traitements inhumains de la part des autorités cantonale ou fédérale ou encore de toutes autres manières similaires aux actes interdits par les art. 3 CEDH et 7 Pacte ONU II empêché par ces dernières de faire valoir ses droits de victime de la circulation routière sur le plan pénal et civil. Encore fallait-il le faire en temps voulu, ce qui n'a pas été le cas, comme l'a jugé définitivement le Tribunal fédéral par arrêt 4A.103/2009 du 27 avril 2009, et ne dépendait que de la volonté du demandeur. Par conséquent, quoi qu'en pense sur ce point ce dernier, qui invoque une violation de son droit à voir sa cause jugée dans un délai raisonnable garanti par l'art. 6 CEDH, l'écoulement du temps n'est en l'espèce pas imputable aux autorités suisses. Dans ces conditions, il est exclu d'imputer aux autorités judiciaires suisses qui ont successivement été saisies de sa cause un comportement contraire aux art. 3 CEDH et 7 Pacte ONU II pour avoir dûment appliqué le droit suisse lorsqu'elles en ont été requises par le demandeur. Pour le surplus, les graves séquelles physiques et psychiques dont souffre assurément le demandeur depuis près de 40 ans n'ont pas été causées par les autorités cantonale ou fédérale, mais par une personne physique qui n'a pas agi volontairement, ce qui ne saurait être considéré comme une torture ou un traitement inhumain, s'il fallait admettre en pareille hypothèse, ce qui n'est pas certain, un effet horizontal de l'art. 3 CEDH. C'est par conséquent en vain que le demandeur invoque les art. 3 CEDH et 7 Pacte ONU II pour écarter l'application de l'art. 12 LRCF. 4. Enfin, le demandeur n'a pas qualité pour invoquer la violation des art. 4 al. 1 CEDH et 8 Pacte ONU II à la place de sa soeur, B.X._, qui serait, selon lui, maintenue en esclavage du fait qu'elle devrait s'occuper de lui de manière continue. Ce grief est irrecevable. 5. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet de l'action dirigée contre la Confédération suisse dans la mesure où elle est recevable. Succombant, le demandeur doit supporter un émolument judiciaire et n'a pas droit à des dépens(art. 65, 66 et 68 LTF par renvoi des art. 120 al. 3 LTF et 69 al. 1 PCF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. L'action est rejetée, dans la mesure où elle est recevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 4'000 fr., sont mis à la charge du demandeur. 3. Le présent arrêt est communiqué au recourant et à la Confédération Suisse. Lausanne, le 1er décembre 2010 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Zünd Dubey

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['2c1a430a-5059-42e7-97fd-b2e5bb78ff7c']

[]

017b2a67-f540-45da-9a5c-e349fd70ef72

de

Grundstückerwerb durch Personen im Ausland, hat sich ergeben: A.- Der Bezirksrat Zürich stellte am 14. April 1994 sowie am 29. Februar und am 29. August 1996 fest, dass die in Zürich ansässige AG für A._ zum Eigentums- bzw. Kaufrechtserwerb an verschiedenen Grundstücken in X._ (Kat. Nrn. 236, 274, 326, 327, 981, 982, 1091, 1430, 6204) sowie in Y._ (Grundbuchblätter 3089, 3090, 3098, 3118) keiner Bewilligung im Sinne des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1983 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewG; SR 211. 412.41) bedürfe. Gestützt auf die getroffenen Abklärungen sowie namentlich die Bestätigungen von Aktionären und Kontrollstellen ging der Bezirksrat davon aus, dass die Erwerberin weder direkt noch indirekt durch Personen mit Sitz im Ausland finanziell beherrscht sei. B.- Am 20. März 1997 teilte die Bezirksanwaltschaft II für den Kanton Zürich dem Bezirksrat mit, nach ihren Ermittlungen werde die AG für A._ bereits seit Ende 1989 indirekt über die Aktionärin B._ & Cie. AG, O._, sowie deren Anteilsinhaberinnen C._ AG und D._ AG, je P._, durch im Ausland ansässige ausländische Staatsangehörige beherrscht. Der Bezirksrat verpflichtete hierauf die AG für A._ am 26. März 1997, hinsichtlich der obgenannten Grundstücksgeschäfte erneut ein Feststellungsgesuch einzureichen unter der Androhung des Widerrufs der früheren Beschlüsse im Unterlassungsfalle; vorsorglich wurde die Anmerkung von Grundbuchsperren angeordnet. Eine hiergegen eingereichte Beschwerde wies die Rekurskommission für Grunderwerb des Kantons Zürich am 27. November 1997 ab. Auf das Gesuch der AG für A._ vom 30. Ju- ni 1998 hin stellte der Bezirksrat Zürich am 17. Dezember 1998 fest, dass die AG für A._ hinsichtlich der erstmals am 14. April 1994 sowie am 29. Februar und am 29. August 1996 geprüften Grundstücksgeschäfte der Bewilligungspflicht im Sinne des Bundesgesetzes über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland unterstehe, widerrief die ursprünglichen (negativen) Feststellungsentscheide und verweigerte die Bewilligungserteilung sowie die Aufhebung der am 26. März 1997 angeordneten Grundbuchsperren. Massgeblich beteiligt an der AG für A._ sei mit Anteilen von 49 % des Aktienkapitals (245 Namenaktien à Fr. 1'000.-- bzw. 25,78 % der Aktienstimmen) die B._ & Cie. AG, eine in O._ ansässige Immobiliengesellschaft im engeren Sinne, deren Anteile im Umfang von insgesamt rund 97 % des Aktienkapitals von der C._ AG sowie der D._ AG, je mit Sitz in P._, gehalten würden. Diese ihrerseits seien jedenfalls in der streitigen Periode je durch den Belgier Q._ sowie den Deutschen R._, beide in Belgien ansässig, beherrscht oder beherrschbar gewesen, zumal sich Beteiligungen von je zwei Dritteln des Aktienkapitals in ihrem Besitz befunden hätten, wobei letztlich unerheblich sei, ob zu Eigentum oder als Darlehenssicherheit begeben. Dies führe dazu, dass indirekt auch die B._ & Cie. AG sowie die AG für A._ als von Personen im Ausland beherrscht einzustufen seien. Die Rekurskommission für Grunderwerb des Kantons Zürich bestätigte diesen Entscheid am 24. November 1999. C.- Hiergegen hat die AG für A._ am 17. Januar 2000 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit den Anträgen, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und festzustellen, dass für den Erwerb der fraglichen Grundstücke eine Bewilligung nicht erforderlich sei; die im Sinne vorsorglicher Massnahmen angeordneten Grundbuchsperren seien aufzuheben; eventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Rekurskommission für Grunderwerb des Kantons Zürich und das Bundesamt für Justiz schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Der Bezirksrat Zürich und die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. D.- Der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung wies am 28. Februar 2000 das Gesuch um aufschiebende Wirkung der vorliegenden Beschwerde ab.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1.- a) Der angefochtene Beschluss der Rekurskommission für Grunderwerb des Kantons Zürich vom 24. November 1999 ist ein auf öffentliches Recht des Bundes gestützter, letztinstanzlicher kantonaler Entscheid, gegen den die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig ist (Art. 97 Abs. 1 OG in Verbindung mit <ref-law> und Art. 98 lit. g OG sowie <ref-law>). b) Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann vorliegend die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts, nicht jedoch die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG, Art. 104 lit. c OG e contrario). Da mit der Rekurskommission für Grunderwerb eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden hat, ist deren Sachverhaltsfeststellung für das Bundesgericht verbindlich, soweit der Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen ermittelt worden ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Die hinsichtlich des Sachverhalts eingeschränkte Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts führt auch dazu, dass die Möglichkeit, vor Bundesgericht neue Tatsachen und Beweismittel vorzutragen, weitgehend eingeschränkt ist. Nach der Rechtsprechung sind neue Beweismittel lediglich dann zulässig, wenn sie die Vorinstanz von Amtes wegen hätte erheben sollen und in der Nichtberücksichtigung eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften liegt (<ref-ruling> E. 3a S. 421; <ref-ruling> E. 1c S. 99, mit Hinweisen). Soweit die Beschwerdeführerin demnach vorliegend neue Akten einbringt, ist darauf nicht einzutreten. 2.- Mit dem Ziel, ausländische Investitionen zu erleichtern und damit der schweizerischen Wirtschaft wesentliche Impulse zu verleihen, wurde das Bundesgesetz vom 16. Dezember 1983 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (in Kraft seit 1. Januar 1985) mit Änderung vom 30. April 1997 per 1. Oktober 1997 revidiert (vgl. BBl 1997 II 1221 ff., 1244 f., 1262 ff., 1280 ff. und 1494 ff.). Nach ihren Schlussbestimmungen ist die Änderung auf Rechtsgeschäfte anwendbar, die vor ihrem Inkrafttreten abgeschlossen, aber noch nicht vollzogen worden oder noch nicht rechtskräftig entschieden sind. Beides ist vorliegend nicht der Fall: Die Feststellungsbeschlüsse vom 14. April 1994 und 29. Februar sowie 29. August 1996, mit denen der Bezirksrat eine Bewilligungspflicht der Beschwerdeführerin hinsichtlich der fraglichen Grundstücksgeschäfte verneint hatte, erwuchsen allesamt unangefochten in Rechtskraft und die Liegenschaftsgeschäfte wurden, soweit erforderlich, anerkanntermassen noch vor dem 1. Oktober 1997 grundbuchlich vollzogen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ändert daran nichts, dass nunmehr zu prüfen ist, ob die fraglichen negativen Feststellungsbeschlüsse auf der Grundlage der durch eine Strafuntersuchung berichtigten relevanten Sachlage zu Recht widerrufen wurden und ob es sich rechtfertigte, der Beschwerdeführerin die nunmehr als erforderlich erkannte Bewilligung zu verweigern. Auf solche Verfahren soll, wie der Berichterstatter der ständerätlichen Kommission ausdrücklich erklärt hat, das neue Recht gerade nicht Anwendung finden (vgl. Votum Küchler, Amtliches Bulletin der Bundesversammlung, Ständerat, 107 [1997] 390), zumal durch die Gesetzesrevision nicht die nachträgliche Heilung bereits vollzogener Umgehungsgeschäfte erreicht werden können soll (vgl. Hanspeter Geissmann/Felix Huber/Thomas Wetzel, Grundstückerwerb in der Schweiz durch Personen im Ausland, Von der Lex Friedrich zur Lex Koller, Überblick über die Revision 1997, Zürich 1998, N 234 S. 81). Auf den vorliegenden Sachverhalt ist demnach das alte Recht anzuwenden. 3.- Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, im angefochtenen Entscheid werde zu Unrecht davon ausgegangen, dass sie in der streitigen Periode durch Personen im Ausland beherrscht worden sei. Abgesehen davon, dass die B._ & Cie. AG bei Ergehen des ersten Feststellungsbeschlusses noch gar keine Gesellschaftsanteile gehalten habe, seien die Anteile an der D._ AG sowie der C._ AG als deren Mehrheitsaktionärinnen im Umfang von 98,19 % bzw. von 94,46 % des Aktienkapitals im Eigentum des Schweizers S._ gestanden. Dass sich je zwei Drittel die-ser Gesellschaftsanteile je zu gleichen Teilen in den von seinen ausländischen Geschäftspartnern Q._ sowie R._ angemieteten Bankschrankfächern (Kreditanstalt Z._ bzw. Raiffeisenbank Z._) befunden hätten, spreche nicht dagegen, zumal S._ diese Anteile, im Übrigen übereinstimmend mit den 1994 bis 1996 in den Generalversammlungsprotokollen festgehaltenen Verhältnissen, stets steuerlich deklariert habe und auch die Ausländer in den Befragungen durch die Strafverfolgungsbehörden nie ausgesagt hätten, selber Aktionäre der genannten Gesellschaften zu sein. Selbst wenn dies jedoch der Fall und damit indirekt auch von einer zu zwei Dritteln ausländischen Beherrschung der B._ & Cie. AG auszugehen gewesen wäre, hätte deren Beteiligung von 49 % an der Beschwerdeführerin lediglich anteilsmässig als ausländisch beeinflusst zu gelten, mithin 32,6 % des Aktienkapitals bzw. 17,19 % der Stimmen. Auch aus dem Umstand, dass die beiden ausländischen Geschäftspartner S._ insgesamt 20 Mio. Franken als so genanntes Venture capital zur Verfügung gestellt hätten, ergebe sich keine ausländische Beherrschung. 4.- a) Nach <ref-law> wird eine Bewilligung von Amtes wegen insbesondere widerrufen, wenn der Erwerber sie durch unrichtige Angaben erschlichen hat. Wurde gestützt auf solche Auskünfte das Nichtbestehen einer Bewilligungspflicht festgestellt, ist ebenfalls in Anwendung dieser Bestimmung die negative Feststellungsverfügung zu widerrufen und die Bewilligung zu verweigern (vgl. Urs Mühlebach/Hanspeter Geissmann, Lex F. Kommentar zum Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, Brugg/Baden 1986, N 3 zu Art. 25). Gemäss <ref-law> bedürfen Personen im Ausland für den Erwerb von Grundstücken einer Bewilligung der zuständigen kantonalen Behörden. Als Personen im Ausland gelten unter anderem juristische Personen, die ihren statutarischen sowie tatsächlichen Sitz in der Schweiz haben und in denen Personen im Ausland eine beherrschende Stellung innehaben (<ref-law>), mithin aufgrund ihrer finanziellen Beteiligung, ihres Stimmrechts oder aus anderen Gründen allein oder gemein-sam mit anderen Personen im Ausland die Verwaltung oder Geschäftsführung entscheidend beeinflussen können (<ref-law>). Dies wird insbesondere vermutet, wenn Personen im Ausland mehr als einen Drittel des Aktien- und gegebenenfalls des Partizipationsscheinkapitals besitzen, über mehr als einen Drittel der Stimmen in der Generalversammlung verfügen oder der Gesellschaft rückzahlbare Mittel zur Verfügung stellen, die mehr als die Hälfte der Differenz zwischen ihren Aktiven und ihren Schulden gegenüber nicht bewilligungspflichtigen Personen ausmachen (<ref-law>). b) Es ist unstreitig, dass die B._ & Cie. AG im Umfang von 49 % des Aktienkapitals an der Beschwerdeführerin beteiligt ist und dass deren Anteile wiederum zu insgesamt rund 97 % von der C._ AG (ca. 48,6%) sowie von der D._ AG (ca. 48,4 %) gehalten werden (vgl. Aktionärsverzeichnis vom 19. März 1996). Im Rahmen einer gegen S._, Schweizer Bürger und Aktionär dieser beiden Gesellschaften, geführten Strafuntersuchung wurde festgestellt, dass seine beiden Geschäftspartner Q._, belgischer Staatsangehöriger, sowie R._, deutscher Staatsangehöriger, welche ihm anerkanntermassen ab 1989 bis 1996 so genanntes Venture capital von insgesamt mindestens 20 Mio. Franken überlassen hatten, am 26. Mai 1992 je ein Bank-Schrankfach bei der Kreditanstalt Z._ bzw. Raiffeisenbank Z._ anmieteten. In jedem der beiden Fächer befanden sich Aktienzertifikate im Umfang von jeweils einem Drittel des Aktienkapitals der C._ AG sowie der D._ AG. S._ bestätigte im Verlaufe des Strafverfahrens denn auch die massgebliche Beteiligung seiner Geschäftsfreunde an diesen beiden Gesellschaften, nebst seiner eigenen sowie der Minderheitsbeteiligung der Kreditanstalt Z._. Die auf Verlangen der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich im Nachgang zum Feststellungsbeschluss des Bezirksrates vom 29. Februar 1996 eingereichten Aktionärsverzeichnisse der C._ AG sowie der D._ AG, welche ihn angesichts der fast vernachlässigbaren Anteile der Kreditanstalt Z._ je praktisch als Alleinaktionär ausgewiesen hätten, seien unwahr. Wird hievon ausgegangen, ergibt sich zwangsläufig, dass Personen im Ausland in der Beschwerdeführerin eine beherrschende Stellung innehaben: Als massgeblich beteiligten Anteilsinhabern steht Q._ und R._ die Möglichkeit offen, die C._ AG sowie die D._ AG zu kontrollieren und, da diese Gesellschaften ihrerseits zusammen zu rund 97 % an der B._ & Cie. AG beteiligt sind, zumindest indirekt auch diese. Zugunsten der demnach ebenfalls als Person im Ausland geltenden B._ & Cie. AG greift damit aufgrund ihrer Beteiligung von 49 % am Aktienkapital der Beschwerdeführerin die gesetzliche Vermutung, dass sie deren Verwaltung oder Geschäftsführung entscheidend zu beeinflussen vermag (<ref-law>), mit der Folge, dass bis zum Beweis des Gegenteils auch die Beschwerdeführerin als Person im Ausland zu gelten hat. Dieser Nachweis wurde indessen nicht erbracht. Insbesondere haben die kantonalen Behörden die von der Beschwerdeführerin vertretene Auffassung zu Recht verworfen, wonach der indirekte Einfluss der ausländischen Anteilsinhaber lediglich prozentual im Verhältnis zu den von diesen effektiv gehaltenen Anteilen an den vorgelagerten Gesellschaften zu messen und damit bloss ein Kapitalanteil von 31,65 % anzurechnen wäre. Entscheidend ist allein, ob die jeweils vorgelagerten Gesellschaften ihrerseits als Personen im Ausland einzustufen sind und auf die nächstfolgende Gesellschaft einen beherrschenden Einfluss ausüben können. c) Die Beschwerdeführerin bestreitet nun allerdings diese dem angefochtenen Entscheid zugrunde gelegten Eigentumsverhältnisse an der C._ AG und an der D._ AG. Wohl habe S._ in der gegen ihn geführten Strafuntersuchung entsprechend ausgesagt, doch sei dies bloss aus taktischen Gründen geschehen, um seine Haftentlassung nicht zu gefährden. Die Aktien dieser Gesellschaften hätten mit Ausnahme der an die Kreditanstalt Z._ veräusserten Anteile im fraglichen Zeitraum im Eigentum von S._ gestanden, wie er dies im Übrigen noch zu Beginn der Strafuntersuchung angegeben sowie auch steuerlich deklariert habe. In Anbetracht des Aussageverhaltens von S._ im gesamten Verlauf des Strafverfahrens sind diese Vorbringen indessen, ebenso wie die angeführten Generalversammlungsprotokolle, nicht geeignet, die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz als offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgt in Frage zu stellen und damit deren Verbindlichkeit für das Bundesgericht aufzuheben (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG): S._ hat zunächst nur zögerlich und ausweichend zu den Beteiligungsverhältnissen an den beiden Gesellschaften Stellung genommen, später dann aber eine massgebliche ausländische Beteiligung bestätigt und sich damit weiter belastet. So führte er auf die Vorhalte, er habe im Zusammenhang mit Liegenschaftsgeschäften die ausländischen Beteiligungen Q._ und R._ verschleiert, vorerst aus: "Vielleicht gab es gar keine beherrschende Beteiligung durch Ausländer", und darauf, dass er gegenüber dem Bezirksrat erklärt habe, praktisch alleiniger Aktionär zu sein, während nach Erkenntnissen der Ermittlungsbehörden R._ ebenfalls beteiligt sei, gab er an: "Wenn ich das so erklärt habe, wird das auch so gewesen sein. " Bei einer späteren Einvernahme antwortete er auf die Fragen, wem die Aktien gehörten: "Den Aktionären", ob er sie kenne: "Wahrscheinlich schon, ja," wie die Verteilung der Aktien sei: "Kein Kommentar", sowie auf den Vorhalt, dass sich je Anteile von zwei Dritteln am Aktienkapital der beiden Gesellschaften in ausländischer Hand befänden: " Das trifft nicht zu". In einer polizeilichen Einvernahme vom 8. Januar 1997 hat er dann aber ausgesagt, dass die Aktien unter Q._, R._ und ihm zu je einem Drittel aufgeteilt worden seien, wobei erstere sie gekauft hätten. Er bestätigte diese Aussage anlässlich der untersuchungsrichterlichen Befragung vom 7. März 1997, und zwar ausführlich, beispielsweise mit den Aussagen, die Beteiligungen von Q._ und R._ seien verheimlicht worden, da dies nur Involvierte hätten wissen müssen und auf diese Weise Probleme mit der T._ vermieden werden sollten, sowie dass man gewusst habe, mit dem Feuer zu spielen. Unstreitig ist ferner, dass von Q._ und R._ beträchtliche Summen von insgesamt mindestens 20 Mio. Franken zu S._ geflossen sind, was eine Beteiligung um so plausibler erscheinen lässt, zumal die Geldbeträge zumindest teilweise in S._ Firmengruppe eingeflossen sind und diese wiederum nach den Feststellungen des Bezirksrats durch die D._ AG sowie die C._ AG im Rahmen einer so genannten Zwillings-Holdingstruktur überdacht sein soll. Die blosse Bestreitung und die Behauptung, Q._ und R._ hätten die Aktien auf erstes Verlangen ohne weiteres herausgegeben, sind auch dann nicht geeignet, die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz als offensichtlich unrichtig erscheinen zu lassen, wenn sie von den beiden Geschäftspartnern S._ heute bestätigt würden. d) Damit aber steht fest, dass die Feststellungsentscheide vom 29. Februar 1996 und vom 29. August 1996 zu Recht widerrufen wurden, weil damals über die Beteiligung der C._ AG und der D._ AG an der B._ & Cie. AG die Beschwerdeführerin ausländisch beherrscht war. Bezüglich des Feststellungsentscheids vom 14. April 1994 wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend gemacht, dass die B._ & Cie. AG damals an der Beschwerdeführerin noch nicht beteiligt war. Tatsächliche Feststellungen über die Beteiligungsverhältnisse zu jenem Zeitpunkt werden in den Entscheiden des Bezirksrats und der Rekurskommission nicht getroffen. In diesem Punkt ist die Sache daher an den Bezirksrat zurückzuweisen. 5.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demnach teilweise gutzuheissen, der angefochtene Entscheid insoweit aufzuheben, als damit in Bestätigung des Beschlusses des Bezirksrats der Feststellungsentscheid vom 14. April 1994 aufgehoben wurde, und die Sache in diesem Punkt an den Bezirksrat zurückzuweisen, die Beschwerde im Übrigen aber abzuweisen. Die Beschwerdeführerin obsiegt teilweise, so dass eine reduzierte Gerichtsgebühr zu erheben ist (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG). Die Zusprechung einer Parteientschädigung rechtfertigt sich indessen nicht (Art. 159 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen und der Entscheid der Rekurskommission für Grunderwerb des Kantons Zürich vom 24. November 1999 insoweit aufgehoben, als damit der Widerruf der Feststellungsverfügung vom 14. April 1994 bestätigt wurde. In diesem Punkt wird die Sache an den Bezirksrat Zürich zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen. 2.- Der Beschwerdeführerin wird eine reduzierte Gerichtsgebühr von Fr. 7'000.-- auferlegt. 3.- Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4.- Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Bezirksrat Zürich, der Volkswirtschaftsdirektion und der Rekurskommission für Grunderwerb des Kantons Zürich sowie dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement schriftlich mitgeteilt. _ Lausanne, 22. Mai 2000 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_002

Federation

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die 1958 geborene O._ war seit 10. Januar 1996 bei der Firma C._ als Managerin für Marketing und Public Relations tätig. Die Gesellschaft kündigte dieses Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 14. Juli 1997 auf den 31. Oktober 1997 und stellte O._ mit sofortiger Wirkung frei. Nachdem ihr der Lohn für den Monat Oktober 1997 im Betrag von Fr. 6500.- brutto und der pro rata temporis-Anteil des 13. Monatslohnes nicht überwiesen worden waren, klagte O._ am 9. Juli 1999 die Gesellschaft beim Arbeitsgericht S._ auf Zahlung von Fr. 11'116.80 nebst Zins zu 5 % seit 31. Oktober 1997 ein. Das Verfahren wurde durch gerichtlichen Vergleich abgeschlossen, mit welchem die Firma C._ sich verpflichtete, pauschal Fr. 6500.- zu bezahlen. Am 1. September 1999 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet. Die Forderung der O._ erwies sich als uneinbringlich, weshalb sie am 30. November 1999 bei der Arbeitslosenkasse Graubünden ein Begehren um Insolvenzentschädigung in der Höhe von Fr. 6500.- stellte. Die Arbeitslosenkasse richtete ihr am 7. Januar und 1. Februar 2000 eine Insolvenzentschädigung von gesamthaft Fr. 5991.30 aus. Die Versicherte forderte die Kasse auf, den Restbetrag von Fr. 508.70 auszubezahlen, da ihr Fr. 6500.- netto zustehen würden und Sozialabzüge nicht vorgenommen werden könnten. Nachdem das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) auf Anfrage der Arbeitslosenkasse geantwortet hatte, dass O._ keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung habe, forderte die Verwaltung die bereits ausbezahlte Summe von Fr. 5991.30 zurück (Verfügung vom 31. August 2000). A. Die 1958 geborene O._ war seit 10. Januar 1996 bei der Firma C._ als Managerin für Marketing und Public Relations tätig. Die Gesellschaft kündigte dieses Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 14. Juli 1997 auf den 31. Oktober 1997 und stellte O._ mit sofortiger Wirkung frei. Nachdem ihr der Lohn für den Monat Oktober 1997 im Betrag von Fr. 6500.- brutto und der pro rata temporis-Anteil des 13. Monatslohnes nicht überwiesen worden waren, klagte O._ am 9. Juli 1999 die Gesellschaft beim Arbeitsgericht S._ auf Zahlung von Fr. 11'116.80 nebst Zins zu 5 % seit 31. Oktober 1997 ein. Das Verfahren wurde durch gerichtlichen Vergleich abgeschlossen, mit welchem die Firma C._ sich verpflichtete, pauschal Fr. 6500.- zu bezahlen. Am 1. September 1999 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet. Die Forderung der O._ erwies sich als uneinbringlich, weshalb sie am 30. November 1999 bei der Arbeitslosenkasse Graubünden ein Begehren um Insolvenzentschädigung in der Höhe von Fr. 6500.- stellte. Die Arbeitslosenkasse richtete ihr am 7. Januar und 1. Februar 2000 eine Insolvenzentschädigung von gesamthaft Fr. 5991.30 aus. Die Versicherte forderte die Kasse auf, den Restbetrag von Fr. 508.70 auszubezahlen, da ihr Fr. 6500.- netto zustehen würden und Sozialabzüge nicht vorgenommen werden könnten. Nachdem das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) auf Anfrage der Arbeitslosenkasse geantwortet hatte, dass O._ keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung habe, forderte die Verwaltung die bereits ausbezahlte Summe von Fr. 5991.30 zurück (Verfügung vom 31. August 2000). B. In Gutheissung der dagegen erhobenen Beschwerde hob das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden die Rückforderungsverfügung auf und wies die Sache zur Anordnung der Nachzahlung von Fr. 508.70 an die Arbeitslosenkasse zurück (Entscheid vom 9. Januar 2001). B. In Gutheissung der dagegen erhobenen Beschwerde hob das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden die Rückforderungsverfügung auf und wies die Sache zur Anordnung der Nachzahlung von Fr. 508.70 an die Arbeitslosenkasse zurück (Entscheid vom 9. Januar 2001). C. Das seco führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben. O._ lässt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen, die Arbeitslosenkasse schliesst auf deren Gutheissung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen über den Anspruch auf Insolvenzentschädigung (<ref-law>) und über die Rückforderung zu Unrecht ausgerichteter Leistungen der Arbeitslosenversicherung (<ref-law>) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 31. August 2000) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b). 1.2 Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (<ref-ruling> Erw. 2c mit Hinweisen). Die für die Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen massgebenden Voraussetzungen gelten auch mit Bezug auf die Rückerstattung zu Unrecht bezogener Geldleistungen der Arbeitslosenversicherung gemäss <ref-law> und zwar unbesehen darum, ob sie förmlich oder formlos zugesprochen worden sind (<ref-ruling> Erw. 2b/aa, 122 V 368 Erw. 3, je mit Hinweisen). Eine zweifellose Unrichtigkeit liegt nicht nur vor, wenn die in Wiedererwägung zu ziehende Verfügung auf Grund falscher oder unzutreffender Rechtsregeln erlassen wurde, sondern auch, wenn massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden (<ref-ruling> Erw. 2b/bb; ARV 1996/97 Nr. 28 S. 158 Erw. 3c). 1.2 Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (<ref-ruling> Erw. 2c mit Hinweisen). Die für die Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen massgebenden Voraussetzungen gelten auch mit Bezug auf die Rückerstattung zu Unrecht bezogener Geldleistungen der Arbeitslosenversicherung gemäss <ref-law> und zwar unbesehen darum, ob sie förmlich oder formlos zugesprochen worden sind (<ref-ruling> Erw. 2b/aa, 122 V 368 Erw. 3, je mit Hinweisen). Eine zweifellose Unrichtigkeit liegt nicht nur vor, wenn die in Wiedererwägung zu ziehende Verfügung auf Grund falscher oder unzutreffender Rechtsregeln erlassen wurde, sondern auch, wenn massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden (<ref-ruling> Erw. 2b/bb; ARV 1996/97 Nr. 28 S. 158 Erw. 3c). 2. 2.1 Der früheren Rechtsprechung zufolge bestand in denjenigen Fällen, in welchen die Konkurseröffnung oder die Einreichung des Pfändungsbegehrens nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfolgt, Anspruch auf Insolvenzentschädigung unter der kumulativen Voraussetzung, dass die Insolvenz des Arbeitgebers im Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses schon bestanden und sich die Konkurseröffnung bzw. die Einreichung des Pfändungsbegehrens aus Gründen verzögert hat, auf die die versicherte Person keinen Einfluss nehmen konnte (<ref-ruling> Erw. 3d). Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht in dem in SZS 2001 S. 92 ff. zusammengefassten Urteil B. vom 18. Februar 2000, C 362/98, entschieden hat, wird daran insoweit nicht festgehalten, als ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung auch dann gegeben sein kann, wenn die Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers erst nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses eintritt. Unverändert gilt die bisherige zweite Voraussetzung, wonach sich die Konkurseröffnung bzw. die Einreichung des Pfändungsbegehrens aus Gründen verzögert haben muss, auf welche die versicherte Person keinen Einfluss nehmen konnte. Im Rahmen dieses Erfordernisses ist praxisgemäss <ref-law> zu beachten, nach dessen erstem Satz - als Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht - der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren. Ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung entfällt daher, wenn der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses die Lohnansprüche nicht innert nützlicher Frist geltend macht (<ref-ruling> Erw. 4). In dem in ARV 1999 Nr. 24 S. 140 ff. veröffentlichten Urteil C. vom 25. Juni 1998, C 183/97, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht festgestellt, dass ein Versicherter, dessen Arbeitsverhältnis lange vor dem Konkurs des Arbeitgebers beendigt worden ist und der mehr als ein Jahr nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses zuwartet, um ausstehende Löhne geltend zu machen, den Anspruch auf Insolvenzentschädigung verliert. 2.2 Die Beschwerdegegnerin hat ihren Angaben zufolge von der Firma C._ den Lohn bis zum 30. September 1997 erhalten. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses ist am 14. Juli 1997 mit Wirkung auf den 31. Oktober 1997 erfolgt. Mit Schreiben vom 17. November 1997 und 26. Januar 1998 liess die Beschwerdegegnerin gegenüber der ehemaligen Arbeitgeberin unter anderem die Begleichung eines Lohnausstandes im Betrag von Fr. 11'116.80 fordern. Am 12. Dezember 1997 und 8. April 1998 liess die Firma C._ durch ihren Rechtsvertreter das Bestehen von Lohnausständen bestreiten. Erst am 9. Juli 1999, somit über ein Jahr nach der letzten ablehnenden Stellungnahme der ehemaligen Arbeitgeberin, reichte die Beschwerdegegnerin eine Lohnklage beim Arbeitsgericht ein. Mit diesem langen Zuwarten hat sie die Pflicht zur Geltendmachung der Lohnansprüche innert nützlicher Frist verletzt. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat in einem Urteil S. vom 17. Dezember 2001, C 54/01, den Anspruch auf Insolvenzentschädigung verneint, weil die versicherte Person, welche sich allerdings vom ehemaligen Arbeitgeber am 31. Januar 1999 eine Schuldanerkennung hatte ausstellen lassen, seit Beendigung des Arbeitsverhältnisses (31. August 1998) bis zur Konkurseröffnung (10. Dezember 1999) keine rechtlichen Schritte zur Geltendmachung und Realisierung der Lohnforderung unternommen hatte. Umso mehr hätte die Beschwerdegegnerin im vorliegend zu beurteilenden Fall, in welchem das Bestehen der Forderung aus dem ehemaligen Arbeitsverhältnis umstritten war, nicht so lange mit der Einleitung der Lohnklage zuwarten dürfen. Letztinstanzlich lässt sie zwar einwenden, sie habe auch nach dem 8. April 1998 bis zur Klageeinreichung hin "schriftlich und fernmündlich" Verhandlungen mit der ehemaligen Arbeitgeberin geführt, kann für diese Behauptung jedoch keinerlei Beweise vorlegen. Indem sie von Mai 1998 bis Juli 1999 auf (nachweisbare) Vorkehren zur Geltendmachung der Lohnforderung aus dem Monat Oktober 1997 verzichtet hat, ist sie der ihr obliegenden Schadenminderungspflicht nicht nachgekommen. Da über die Arbeitgeberfirma erst am 1. September 1999 der Konkurs eröffnet worden ist, ist nicht anzunehmen, dass entsprechende, im Verlauf des Jahres 1998 unternommene Bemühungen von vornherein aussichtslos gewesen wären. Es ist daher dem seco beizupflichten, dass die Insolvenzentschädigung zu Unrecht ausbezahlt worden ist. 2.3 Der Rückforderungsbetrag von Fr. 5991.30 erfüllt das Kriterium der erheblichen Bedeutung (vgl. Erw. 1.2) ohne weiteres. 2.3 Der Rückforderungsbetrag von Fr. 5991.30 erfüllt das Kriterium der erheblichen Bedeutung (vgl. Erw. 1.2) ohne weiteres. 3. 3.1 Gemäss <ref-law> verjährt der Rückforderungsanspruch innert eines Jahres, nachdem die auszahlende Stelle davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre nach der Auszahlung der Leistung. Bei diesen Fristen handelt es sich um Verwirkungsfristen. 3.2 Die Arbeitslosenkasse wusste auf Grund des Antwortschreibens des seco vom 22. März 2000, dass der Beschwerdegegnerin keine Insolvenzentschädigung zusteht. Am 31. August 2000 forderte sie alsdann die am 7. Januar und 1. Februar 2000 zu Unrecht ausbezahlte Insolvenzentschädigung zurück. Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob sie bei Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit allenfalls bereits zu einem früheren Zeitpunkt Kenntnis vom rückforderungsbegründenden Sachverhalt haben konnte, denn sowohl die einjährige relative als auch die fünfjährige absolute Verwirkungsfrist des <ref-law> wurden auf jeden Fall eingehalten. 3.2 Die Arbeitslosenkasse wusste auf Grund des Antwortschreibens des seco vom 22. März 2000, dass der Beschwerdegegnerin keine Insolvenzentschädigung zusteht. Am 31. August 2000 forderte sie alsdann die am 7. Januar und 1. Februar 2000 zu Unrecht ausbezahlte Insolvenzentschädigung zurück. Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob sie bei Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit allenfalls bereits zu einem früheren Zeitpunkt Kenntnis vom rückforderungsbegründenden Sachverhalt haben konnte, denn sowohl die einjährige relative als auch die fünfjährige absolute Verwirkungsfrist des <ref-law> wurden auf jeden Fall eingehalten. 4. Nach dem Gesagten lässt sich im Ergebnis nicht beanstanden, dass die Arbeitslosenkasse am 31. August 2000 (wiedererwägungsweise) auf die zu Unrecht erfolgte Gewährung einer Insolvenzentschädigung zurückgekommen ist. Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob die Leistung auch auf Grund der Freistellung der Beschwerdegegnerin während der Kündigungsfrist - die Insolvenzentschädigung deckt nur Lohnforderungen für tatsächlich geleistete Arbeit - zu Unrecht erbracht wurde, wie dies die Arbeitslosenkasse in ihrer Rückforderungsverfügung vom 31. August 2000 angenommen hat.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 9. Januar 2001 aufgehoben. 1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 9. Januar 2001 aufgehoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, dem Arbeitsamt Graubünden und der Arbeitslosenkasse Graubünden zugestellt. Luzern, 19. Februar 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

[]

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de

A.- Gestützt auf eine Meldung der kantonalen Steuerverwaltung vom 17. Januar 2001 verpflichtete die Ausgleichskasse des Kantons Bern mit Verfügung vom 30. Januar 2001 F._, geboren 1948, zur Bezahlung von Fr. 11'042. 95 persönlicher AHV/IV/EO-Beiträge und Verwaltungskosten für die Periode vom 1. Januar 1996 bis zum 31. Dezember 1997, während drei weitere Verfügungen gleichen Datums für die Zeit vom 1. Januar 1998 bis zum 31. Dezember 2001 von Beiträgen in Höhe von jeweils Fr. 0.-- ausgingen. Die gleichentags an F._ gesandte Rechnung enthielt eine Forderung im Gesamtbetrag von Fr. 26'723. 90 (inkl. Verwaltungskosten und Verzugszinsen). B.- Die gegen die Verfügungen eingereichte Beschwerde des F._ wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 2. August 2001 ab. C.- F._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den vorinstanzlichen Entscheid und die vier Verwaltungsverfügungen aufzuheben. Die Ausgleichskasse schliesst sinngemäss auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- a) Gemäss Art. 128 OG beurteilt das Eidgenössische Versicherungsgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 97, 98 lit. b-h und 98a OG auf dem Gebiet der Sozialversicherung. Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen bzw. zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung - Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung ergangen ist (<ref-ruling> Erw. 1a, 119 Ib 36 Erw. 1b, je mit Hinweisen). b) Die in der Gesamtrechnung der Ausgleichskasse vom 30. Januar 2001 aufgeführten Verzugszinsen in Höhe von Fr. 4638.-- sind von der Verwaltung nicht verfügt worden. Damit fehlt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde diesbezüglich der Anfechtungsgegenstand, so dass auf sie in diesem Umfang nicht eingetreten werden kann. Jedoch ist klarzustellen, dass mangels einer rechtskräftigen Verfügung - mindestens zur Zeit - auch kein kein vollstreckbarer Titel vorliegt (vgl. <ref-law>). 2.- Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 3.- a) Gemäss <ref-law> werden die Beiträge der erwerbstätigen Versicherten in Prozenten des Einkommens aus unselbstständiger und selbstständiger Erwerbstätigkeit festgesetzt. Der Begriff der Erwerbstätigkeit im Sinne dieser Bestimmung setzt die Ausübung einer auf die Erzielung von Einkommen gerichteten bestimmten (persönlichen) Tätigkeit (vgl. <ref-law>) voraus, durch welche die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit erhöht wird. Für die Beantwortung der Frage, ob Erwerbstätigkeit vorliegt, kommt es nicht darauf an, ob die betreffende Person subjektiv eine Erwerbsabsicht für sich in Anspruch nimmt. Diese muss vielmehr auf Grund der konkreten wirtschaftlichen Tatsachen nachgewiesen sein. Wesentliches Merkmal einer Erwerbstätigkeit ist sodann eine planmässige Verwirklichung der Erwerbsabsicht in der Form von Arbeitsleistung, welches Element ebenfalls rechtsgenüglich erstellt sein muss (<ref-ruling> f. Erw. 2a mit Hinweisen). b) Als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit gilt jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbstständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt (<ref-law>). Darunter fallen laut <ref-law> in der bis Ende 2000 gültig gewesenen und auf den vorliegenden Fall anwendbaren Fassung alle in selbstständiger Stellung erzielten Einkünfte aus einem Handels-, Industrie-, Gewerbe-, Land- und Forstwirtschaftsbetrieb, aus einem freien Beruf, sowie aus jeder anderen selbstständigen Erwerbstätigkeit, einschliesslich der Kapital- und Überführungsgewinne nach <ref-law> und der Gewinne aus der Veräusserung von land- und forstwirtschaftlichen Grundstücken nach <ref-law>. Nicht unter den Begriff der selbstständigen Erwerbstätigkeit im Sinne von <ref-law> und <ref-law> in der bis Ende 2000 gültig gewesenen Fassung fällt die blosse Verwaltung des eigenen Vermögens; der daraus resultierende reine Kapitalertrag unterliegt daher nicht der Beitragspflicht. Gleiches gilt in Bezug auf Gewinne aus privatem Vermögen, welche in Ausnützung einer zufällig sich bietenden Gelegenheit erzielt worden sind. Anderseits stellen Kapitalgewinne aus der Veräusserung oder Verwertung von Gegenständen des Privatvermögens, wie Wertschriften oder Liegenschaften, auch bei nicht buchführungspflichtigen (Einzel-)Betrieben, Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit dar, wenn und soweit sie auf gewerbsmässigem Handel beruhen (<ref-ruling> Erw. 2a mit Hinweisen). Ausgangspunkt für die Beurteilung der Frage, ob Einkünfte oder Vermögenszuwächse (Erträge, Gewinne) aus einer selbstständigen Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 4 Abs. 1 und <ref-law> herrühren, bildet praxisgemäss die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Abgrenzung zwischen Privat- und Geschäftsvermögen bei der Besteuerung von Kapitalgewinnen nach Art. 21 Abs. 1 lit. d BdBSt (in Kraft gewesen bis Ende 1994). Danach besteht das entscheidende Kriterium für die Zuteilung eines Vermögenswertes zum Geschäftsvermögen darin, dass er für Geschäftszwecke erworben worden ist (Erwerbsmotiv) oder dem Geschäft tatsächlich dient (Zweckbestimmung). Wo sich die Zugehörigkeit nicht ohne Weiteres aus der äusseren Beschaffenheit des Vermögenswertes ergibt, wie dies häufig bei Alternativgütern der Fall ist, die sowohl mit dem Geschäft im Zusammenhang stehen als auch ausschliesslich für eine private Verwendung geeignet sein können, ist darüber auf Grund einer Würdigung aller für die Bestimmung der technisch-wirtschaftlichen Funktion des betreffenden Gegenstandes bedeutsamen Umstände zu entscheiden (<ref-ruling> Erw. 2b mit Hinweisen). Diese Regeln gelten grundsätzlich auch unter der Herrschaft des auf den 1. Januar 1995 im Kraft getretenen DBG, wobei die in diesem Gesetz enthaltenen Änderungen zu berücksichtigen sind (vgl. <ref-ruling> Erw. 2d). c) Nach <ref-law> in der bis Ende 2000 geltenden Fassung obliegt es in der Regel den Steuerbehörden, das für die Berechnung der Beiträge Selbstständigerwerbender massgebende Erwerbseinkommen auf Grund der rechtskräftigen Veranlagung für die direkte Bundessteuer und das im Betrieb arbeitende Eigenkapital auf Grund der entsprechenden rechtskräftigen kantonalen Veranlagung zu ermitteln. Die Angaben der Steuerbehörden hierüber sind für die Ausgleichskassen verbindlich (<ref-law>). Die absolute Verbindlichkeit der Angaben der Steuerbehörden für die Ausgleichskassen und die daraus abgeleitete relative Bindung des Sozialversicherungsgerichts an die rechtskräftigen Steuertaxationen sind auf die Bemessung des massgebenden Einkommens und des betrieblichen Eigenkapitals beschränkt. Diese Bindung betrifft also nicht die beitragsrechtliche Qualifikation und beschlägt daher nicht die Fragen, ob überhaupt Erwerbseinkommen und gegebenenfalls solches aus selbstständiger oder aus unselbstständiger Tätigkeit vorliegt und ob die Person, die das Einkommen bezogen hat, beitragspflichtig ist. Somit haben die Ausgleichskassen ohne Bindung an die Steuermeldung auf Grund des Rechts der Alters- und Hinterlassenenversicherung zu beurteilen, wer für ein von der Steuerbehörde gemeldetes Einkommen beitragspflichtig ist (<ref-ruling> Erw. 2c, 114 V 75 Erw. 2, 110 V 86 Erw. 4 und 370 Erw. 2a, 102 V 30 Erw. 3b, je mit Hinweisen). 4.- a) Aufgrund der Akten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer im Jahre 1991 ein Grundstück gekauft, in den folgenden Jahren parzelliert, überbaut und anschliessend teilweise verkauft hat. Eine Parzelle konnte nicht verkauft werden und wurde auf den 1. Januar 1995 ins Privatvermögen überführt (massgebend sind hier jedoch die Jahre 1993/94; <ref-law> in der bis Ende 2000 geltenden Fassung). Obwohl die Steuerbehörden von einer selbstständigen Erwerbstätigkeit ausgegangen sind und der Beschwerdeführer (rsp. sein damaliger Rechtsvertreter) sich demzufolge steuerlich auch so verhalten hat, indem er den Verlustüberschuss 1991/92 mit Gewinnen der Jahre 1993/94 verrechnete, muss die sozialversicherungsrechtliche Qualifikation des Einkommens nicht identisch sein (vgl. Erw. 3c hievor). Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer mit starker Fremdfinanzierung durch eine Versicherung und eine Bank ein Grundstück gekauft und in seiner Eigenschaft als Bauunternehmer überbaut hat. Im Übrigen hat er spätestens per 31. Dezember 1994 Rückstellungen für die voraussichtlich anfallenden Sozialversicherungsbeiträge getätigt. Dies kann für sich allein zwar nicht entscheidend sein, da die Rückstellungen auch im Sinne einer vorsichtigen Planung erfolgt sein könnten, jedoch ist der entsprechende Betrag im Jahr 2001 weiterhin steuerlich geltend gemacht worden, obwohl bis zu diesem Zeitpunkt weder eine Rechnung der AHV ergangen, noch eine Meldung gemäss <ref-law> des Beschwerdeführers an die AHV erfolgt ist und die Steuerverwaltung den Beschwerdeführer spätestens mit Schreiben vom 14. September 1998 auf die Beitragspflicht hingewiesen hat. Damit ist davon auszugehen, dass der Grundstückkauf mit anschliessender Überbauung und Veräusserung aus gewerblichen Motiven erfolgt und in Würdigung der gesamten Umstände eine selbstständige Erwerbstätigkeit vorliegt, so dass das dabei erzielte Einkommen beitragspflichtig ist; in masslicher Hinsicht besteht dabei eine Bindung an die Angaben der Steuerbehörden (<ref-law>). Eine Verletzung von Bundesrecht durch die Vorinstanz ist nicht ersichtlich (vgl. Erw. 2 hievor). b) Die vom Beschwerdeführer sinngemäss angerufene Verjährung der Beitragsforderung ist nicht eingetreten, da mit Geltendmachung der Beiträge für die Jahre 1996 und 1997 am 30. Januar 2001 noch keine fünf Jahre seit Ablauf der entsprechenden Kalenderjahre vergangen sind (<ref-law>); die in Satz 2 des <ref-law> vorgesehene Verjährungsfrist von einem Jahr seit Rechtskraft der massgebenden Steuerveranlagung für Beiträge nach den Art. 6, 8 Abs. 1 und 10 Abs. 1 AHVG ist eine zur Fünfjahresfrist des <ref-law> hinzutretende Frist (Botschaft über die zehnte Revision der Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 5. März 1990, Separatdruck S. 83 f.). 5.- Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend gehen die Kosten zu Lasten des Beschwerdeführers (Art. 134 OG e contrario; Art. 156 Abs. 1 OG in Verbindung mit Art. 135 OG).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. II. Die Gerichtskosten von Fr. 1100.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 4. September 2002 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

Federation

social_law

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fr

Faits: A. A.a. A._ (ci-après: la recourante) est une société ferroviaire d'État qui a son siège à U._ (V._). B._ (ci-après: l'intimée), dont le siège est à W._ (X._), est une société anonyme de droit X._ active sur le marché européen de la construction. C._ est sa filiale V._. A.b. Le 14 novembre 2004, A._, en tant que maître de l'oeuvre, et B._, comme entrepreneur général, ont conclu un contrat d'entreprise, soumis au droit V._, ayant pour objet la construction d'une partie d'un pont autoroutier et ferroviaire destiné à relier les deux rives du fleuve Z._, à U._ (ci-après: le contrat, resp. le pont). L'ouvrage consistait en une rangée de piliers soutenant des superstructures. Les travaux confiés à B._ comprenaient la construction des piliers 13 à 17 et des superstructures au-dessus des piliers 12 à 17. Leur prix était fixé à 100 millions de dollars états-uniens (USD). Une clause arbitrale était insérée dans le contrat. Usant de la faculté offerte par celui-ci, B._ a sous-traité les travaux à C._. A l'insu de B._, A._ a conclu un autre contrat d'entreprise, le 16 novembre 2004 (ci-après: le contrat D._). Ce faisant, elle a chargé la société à responsabilité limitée de droit V._ D._ d'exécuter l'ensemble des travaux de construction du pont. Le 15 mai 2007, A._ et B._ ont signé l'Accord additionnel n° 1 (ci-après: l'AA1) en vertu duquel le prix contractuel a été augmenté, passant de 100 millions USD à 110 millions USD, la formule permettant de le calculer modifiée et la date d'achèvement des travaux repoussée. Le 19 mai 2007, C._ et D._ ont conclu un contrat de sous-traitance (ci-après: le contrat de sous-traitance), la première confiant à la seconde le soin de construire les superstructures du pont. A._ en a été immédiatement informée. Les 30 et 31 mai 2007, A._ a accepté les travaux de construction des piliers 13 à 17 exécutés par B._ conformément au contrat, évaluant leur prix à 60 millions USD. A.c. Au début de l'année 2008, D._ a assigné A._, devant le Tribunal de commerce de U._ (cause n° 11/44), en paiement de sa rémunération, telle que prévue dans le contrat D._, pour les travaux de superstructure effectués au-dessus des piliers 12 à 17. A._ s'est opposée à cette demande en faisant valoir qu'il n'existait aucun lien contractuel entre D._ et elle relativement à ces travaux, lesquels relevaient du contrat de sous-traitance. C._ est intervenue dans cette procédure comme tiers intéressé afin de sauvegarder ses droits en rapport avec ce dernier contrat auquel elle était partie. Par jugement du 16 mai 2008, le Tribunal de commerce de U._ a admis la demande de D._. Contre ce jugement, A._ a interjeté appel en se prévalant de son défaut de légitimation passive quant aux travaux litigieux. Elle l'a retiré, le 10 juin 2009, en exécution d'une transaction passée avec D._. La procédure s'est néanmoins poursuivie. Le 8 avril 2010, la Cour d'appel de U._ a confirmé le jugement de première instance. C._ a tenté sans succès de faire triompher son point de vue devant la Haute Cour Commerciale de V._ (ci-après: la HCC), qui l'a éconduite en dernier ressort par arrêt du 15 février 2011. A.d. En date du 31 mai 2008, le Procureur des transports de U._ (ci-après: le Procureur), agissant au nom de l'État V._, a ouvert action contre A._ et B._ en vue de faire invalider l'AA1, motif pris de ce que les pouvoirs de représentation du dénommé E._, chef du département de A._ chargé de diriger la construction du pont, qui avait signé l'AA1 le 15 mai 2007, s'étaient éteints le 31 décembre 2006 déjà (cause n° 32/409). Le 15 novembre 2011, le Tribunal de commerce de U._ a rejeté cette action. Il a, ensuite, rendu une nouvelle décision, le 6 décembre 2011, dans laquelle il a confirmé la validité de l'AA1 après avoir écarté l'exception d'arbitrage soulevée par B._. Saisie par A._, la Cour d'appel de U._ a confirmé le jugement de première instance en date du 13 mars 2012. A._ a formé un pourvoi en cassation contre la décision de la Cour d'appel. Par arrêt du 11 avril 2012, la HCC a annulé cette décision et constaté la nullité de l'AA1. A.e. Le 11 octobre 2012, B._ a adressé une requête à la Cour européenne des droits de l'homme en demandant à cette juridiction de constater que l'État V._ avait violé, notamment, l'art. 6 par. 1 CEDH en raison de l'ingérence disproportionnée du Procureur dans un rapport de droit privé. La procédure y relative est apparemment toujours pendante. B. Le 15 juin 2010, B._, se fondant sur la clause arbitrale insérée dans le contrat, a déposé une requête d'arbitrage dirigée contre A._. Dans leur dernier état, ses conclusions tendaient à faire constater la validité et le caractère exécutoire de l'AA1 ainsi qu'à obtenir le paiement par A._ de quelque 33,5 millions USD. Un Tribunal arbitral de trois membres a été constitué sous l'égide de la Cour d'arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale (CCI). Le siège de l'arbitrage a été fixé à Zurich. A._, dans ses dernières conclusions, a demandé au Tribunal arbitral de se déclarer incompétent et, subsidiairement, de rejeter la demande dans son intégralité. Dans le dispositif de sa sentence finale du 6 septembre 2013, le Tribunal arbitral, après avoir admis sa compétence de jugement (ch. 1), a déclaré valable et exécutoire l'AA1 daté du 15 mai 2007 et exécuté par les deux parties (ch. 2), condamné A._ à payer à B._ la somme de 23'437'743,97 USD (ch. 3), intérêts en sus (ch. 4), et réglé le sort des frais et dépens de la procédure arbitrale (ch. 5). C. Le 10 octobre 2013, A._ a formé un recours en matière civile en vue d'obtenir l'annulation des ch. 2 à 5 du dispositif de ladite sentence. Elle y fait grief au Tribunal arbitral d'avoir rendu une sentence incompatible avec l'ordre public procédural (art. 190 al. 2 let. e LDIP) et, plus précisément, d'avoir méconnu l'autorité de la chose jugée attachée à l'arrêt rendu le 11 avril 2012 par la HCC sur la validité de l'AA1. La recourante demande, préalablement, au Tribunal fédéral de renoncer à exiger une traduction des pièces de la procédure arbitrale rédigées en anglais. Dans sa réponse du 11 décembre 2013, B._ conclut à l'irrecevabilité et, subsidiairement, au rejet du recours. Le Tribunal arbitral a renoncé à se déterminer sur le recours. La recourante n'a pas déposé de réplique dans le délai dont elle disposait pour ce faire.

Considérant en droit: 1. D'après l'<ref-law>, le Tribunal fédéral rédige son arrêt dans une langue officielle, en règle générale dans la langue de la décision attaquée. Lorsque cette décision a été rendue dans une autre langue (ici l'anglais), le Tribunal fédéral utilise la langue officielle choisie par les parties. Devant le Tribunal arbitral, celles-ci se sont servies de l'anglais, tandis que, dans les mémoires qu'elles ont adressés au Tribunal fédéral, elles ont employé toutes deux le français. Conformément à sa pratique, le Tribunal fédéral rendra, par conséquent, son arrêt en français. Au demeurant, il n'est pas d'usage, pour la Cour de céans, d'exiger une traduction des sentences et des décisions rédigées en anglais (arrêt 4A_450/2013 du 7 avril 2014 consid. 1 et les auteurs cités). Par conséquent, la requête préalable de la recourante visant à ce qu'il soit renoncé à pareille exigence n'a plus d'objet, étant donné que la pratique en la matière a été suivie in casu. Aussi n'y a-t-il pas lieu de la traiter formellement ni, partant, d'en faire état dans le dispositif du présent arrêt. 2. Dans le domaine de l'arbitrage international, le recours en matière civile est recevable contre les décisions de tribunaux arbitraux aux conditions fixées par les art. 190 à 192 LDIP (<ref-law>). Qu'il s'agisse de l'objet du recours, de la qualité pour recourir, du délai de recours, des conclusions prises par la recourante ou encore du motif de recours invoqué, aucune de ces conditions de recevabilité ne fait problème en l'espèce. Ainsi, rien ne s'oppose à l'entrée en matière. 3. 3.1. L'ordre public, au sens de l'art. 190 al. 2 let. e LDIP, contient deux éléments: l'ordre public matériel et l'ordre public procédural. Ce dernier, seul ici en cause, garantit aux parties le droit à un jugement indépendant sur les conclusions et l'état de fait soumis au Tribunal arbitral d'une manière conforme au droit de procédure applicable. Il y a violation de l'ordre public procédural lorsque des principes fondamentaux et généralement reconnus ont été violés, ce qui conduit à une contradiction insupportable avec le sentiment de la justice, de telle sorte que la décision apparaît incompatible avec les valeurs reconnues dans un État de droit (<ref-ruling> consid. 2.2.1). Un tribunal arbitral viole l'ordre public procédural s'il statue sans tenir compte de l'autorité de la chose jugée d'une décision antérieure ou s'il s'écarte, dans sa sentence finale, de l'opinion qu'il a émise dans une sentence préjudicielle tranchant une question préalable de fond (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 348; <ref-ruling> consid. 4a p. 194 et les auteurs cités). L'autorité de la chose jugée vaut également sur le plan international et gouverne, notamment, les rapports entre un tribunal arbitral suisse et un tribunal étatique étranger. Si donc une partie saisit un tribunal arbitral ayant son siège en Suisse d'une demande identique à celle qui a fait l'objet d'un jugement en force rendu entre les mêmes parties sur un territoire autre que la Suisse, le tribunal arbitral, sous peine de s'exposer au grief de violation de l'ordre public procédural, devra déclarer cette demande irrecevable pour autant que le jugement étranger soit susceptible d'être reconnu en Suisse en vertu de l'<ref-law>, les dispositions spéciales des traités internationaux visés à l'<ref-law> étant réservées (<ref-ruling> consid. 5a p. 86). Une décision étrangère est reconnue en Suisse, entre autres conditions, si la compétence des autorités judiciaires ou administratives de l'État dans lequel elle a été rendue était donnée (<ref-law>). Cette condition ne sera pas réalisée relativement à une décision qu'un tribunal étatique aurait rendue sans tenir compte d'une exception d'arbitrage soulevée valablement par la partie assignée devant lui (<ref-ruling> consid. 5b p. 87). Dans l'arrêt cité (ibid.), le Tribunal fédéral indique que l'examen de la compétence indirecte du tribunal étatique étranger au regard de l'<ref-law> doit s'effectuer par référence à l'art. II al. 3 de la Convention de New York pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères du 10 juin 1958 (RS 0.277.12). BERGER/KELLERHALS (International and Domestic Arbitration in Switzerland, 2e éd. 2010, p. 435, n. 1512b et note de pied 35) exposent, pour leur part, qu'il serait plus approprié de traiter le problème à la lumière de l'<ref-law> et du chapitre 12 de la même loi, relatif à l'arbitrage international. En cela, ils approuvent un auteur pour qui la Convention de New York serait inapplicable en la matière, dès lors qu'elle ne traite pas de la reconnaissance des jugements étatiques étrangers, la question décisive n'étant pas de savoir si le tribunal étranger était compétent selon sa lex fori, ce qui pourrait favoriser des manoeuvres dilatoires, mais si, sous l'angle du droit suisse, il existait une convention d'arbitrage valable (<ref-law>), au sujet d'une cause arbitrable (<ref-law>), apte à fonder la compétence d'un tribunal arbitral ayant son siège en Suisse ( MANUEL LIATOWITSCH, Schweizer Schiedsgerichte und Parallelverfahren vor Staatsgerichten im In- und Ausland, 2002, p. 75 à 84). Il n'est toutefois pas nécessaire d'examiner plus avant cette critique de la jurisprudence fédérale publiée dès lors que, pour les motifs indiqués ci-après, l'exception de chose jugée doit de toute façon être écartée en l'espèce, de sorte qu'il n'y a pas lieu de rechercher si l'arrêt de la HCC du 11 avril 2012 pourrait être reconnu en Suisse. 3.2. A moins que le contraire ne résulte d'un traité international, déterminer si la prétention qui a été élevée devant un tribunal étranger et celle qui est soumise à un tribunal suisse sont identiques est une question qui doit être tranchée selon la lex fori ( WALTER/DOMEJ, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 5e éd. 2012, p. 417; MAX GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, 1951, p. 175, note de pied 2c). Ce sont donc les principes établis à ce sujet par la jurisprudence du Tribunal fédéral qui trouvent à s'appliquer ( OSCAR VOGEL, Rechtshängigkeit und materielle Rechtskraft im internationalen Verhältnis, in RSJ 86/1990, p. 77 ss, p. 81 n. 3.2.1 et p. 84 n. 4.1.1, 1er tiret). Sans doute l'autorité de la chose jugée est-elle un effet de la décision qui dépend de la loi de l'État d'origine, de sorte qu'il appartient à cette loi de préciser les conditions et les limites de cet effet ( BUCHER/BONOMI, Droit international privé, 3e éd. 2013, n. 254). Il s'ensuit que l'étendue subjective, objective et temporelle de l'autorité de la chose jugée varie d'un système juridique à l'autre. L'harmonisation dans ce domaine doit cependant être recherchée dans la mesure du possible, et elle est obtenue de la façon suivante: un jugement étranger reconnu n'a en Suisse que l'autorité qui serait la sienne s'il émanait d'un tribunal suisse. Ainsi, un jugement étranger non constitutif qui serait opposable aux tiers selon la loi de l'État d'origine ne bénéficiera de l'autorité de la chose jugée en Suisse qu'à l'égard des parties à la procédure qu'il a close (cf. <ref-ruling> consid. 3.1 p. 128). De même, l'autorité de la chose jugée d'un jugement étranger qui s'étendrait aux motifs de celui-ci, d'après la loi de l'État d'origine, ne sera admise en Suisse que pour les chefs du dispositif de ce jugement (cf. <ref-ruling> consid. 2.1 p. 348). A l'inverse, le jugement étranger ne produit pas plus d'effet, en Suisse, que ne lui en attribue le système juridique dont il émane ( KNOEPFLER/ SCHWEIZER/ OTHENIN-GIRARD, Droit international privé suisse, 3e éd. 2005, n. 717a et les références). 3.3. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il y a autorité de la chose jugée lorsque la prétention litigieuse est identique à celle qui a déjà fait l'objet d'un jugement passé en force (identité de l'objet du litige). Tel est le cas lorsque, dans l'un et l'autre procès, les mêmes parties ont soumis au juge la même prétention en se basant sur les mêmes faits. Précisant sa jurisprudence en la matière, le Tribunal fédéral a indiqué, dans un récent arrêt, qu'il n'est, en principe, pas nécessaire d'inclure la cause juridique dans la définition de l'objet du litige, partant que l'identité des prétentions déduites en justice est déterminée par les conclusions de la demande et les faits invoqués à l'appui de celle-ci, autrement dit par le complexe de faits sur lequel les conclusions se fondent (<ref-ruling> consid. 3.2.2 et 3.2.3). Il a réaffirmé, en outre, que l'identité doit s'entendre d'un point de vue, non pas grammatical, mais matériel, si bien qu'une nouvelle prétention, quelle que soit sa formulation, aura un objet identique à la prétention déjà jugée si elle apparaît comme étant son contraire ou si elle était déjà contenue dans celle-ci (<ref-ruling> consid. 3.2.3 i.f.), telle la prétention tranchée à titre principal dans le premier procès et revêtant la qualité de question préjudicielle dans le second (<ref-ruling> consid. 2a p. 19). L'autorité de la chose jugée s'étend à tous les faits qui existaient au moment du premier jugement, indépendamment du point de savoir s'ils étaient connus des parties, s'ils avaient été allégués par elles ou si le premier juge les avait considérés comme prouvés (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 129 et les arrêts cités). En revanche, elle ne s'oppose pas à une demande qui se fonde sur une modification des circonstances survenue depuis le premier jugement (<ref-ruling> consid. 3.2.1 p. 130 et les arrêts cités) ou, plus précisément, depuis le moment où, selon le droit déterminant, l'état de fait ayant servi de base audit jugement avait été définitivement arrêté (<ref-ruling> consid. 2a p. 743). L'autorité de la chose jugée ne s'attache donc pas aux faits postérieurs à la date jusqu'à laquelle l'objet du litige était modifiable ( FRANÇOIS BOHNET, in CPC Code de procédure civile commenté, 2011, n° 127 ad <ref-law>), soit à ceux qui se sont produits après le moment ultime où les parties pouvaient compléter leurs allégations et leurs offres de preuves ( PHILIPPE SCHWEIZER, in Revue suisse de procédure civile [RSPC] 2013 p. 210). De telles circonstances sont des faits nouveaux (vrais nova ) par opposition aux faits qui existaient déjà à la date décisive mais n'avaient pas pu être invoqués dans la procédure précédente (faux nova ), ceux-ci ouvrant la voie de la révision (arrêt 4A_603/2011 du 22 novembre 2011 consid. 3.1 et les références). 3.4. C'est à la lumière de ces principes que sera examiné, ci-après, le grief fait au Tribunal arbitral d'avoir méconnu l'autorité de la chose jugée attachée à l'arrêt rendu le 11 avril 2012 par la HCC sur la validité de l'AA1. L'intimée souhaiterait que le Tribunal fédéral ne procédât point à un réexamen complet - tant au niveau des faits qu'à celui du droit - de l'autorité de la chose jugée attachée à l'arrêt V._, dès lors que cette question a déjà été examinée en détail par un tribunal arbitral ayant son siège en Suisse. Selon elle, en effet, le législateur fédéral, en adoptant l'<ref-law>, aurait intentionnellement conféré un pouvoir d'appréciation aux tribunaux arbitraux dans le contexte de procédures parallèles (réponse, n. 142 et 143). Toutefois, comme l'intimée le reconnaît elle-même (réponse, n. 143), la disposition citée, qui a trait à la litispendance, ne règle pas la question de l'autorité de la chose jugée (cf. BERGER/KELLERHALS, op. cit., n. 951d: "Art. 186 (1bis) only lifts the «barrier effect» of lis alibi pendens, but leaves the «barrier effect» of res judicata untouched"). S'y référer ne suffit donc pas pour déterminer la cognition du Tribunal fédéral. A cet égard, les considérations suivantes permettent de résoudre le problème. L'absence d'autorité de la chose jugée est une condition de recevabilité de la demande (<ref-ruling> consid. 2 p. 477; voir aussi l'art. 59 al. 2 let. e CPC, RS 272). Si cette condition n'est pas réalisée, le demandeur est forclos en vertu de la règle ne bis in idem. La jurisprudence attache de l'importance au respect de cette règle puisqu'elle sanctionne sa méconnaissance au titre de la violation de l'ordre public procédural (art. 190 al. 2 let. e LDIP). Rien ne saurait donc justifier de restreindre le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral lorsqu'il est appelé à vérifier le respect de cette règle essentielle ni, partant, de donner quitus au tribunal arbitral ayant son siège en Suisse au seul motif qu'il a procédé à une analyse fouillée de l'autorité de la chose jugée du jugement étranger. Il convient, bien plutôt, de s'en tenir aux règles ordinaires posées par la jurisprudence en la matière et, singulièrement, à celles relatives au grief d'incompétence (<ref-law>), étant donné la parenté existant entre le problème de la compétence et celui de l'autorité de la chose jugée. Aussi bien, le tribunal arbitral qui entre en matière sur une prétention ayant déjà fait l'objet d'un jugement revêtu de l'autorité de la chose jugée et qui rend une sentence au sujet de ladite prétention, même s'il le fait sur la base d'une convention d'arbitrage valable empêchant de le considérer comme incompétent et de le sanctionner sous l'angle de la disposition précitée, ne s'arroge pas moins, au final, une compétence matérielle qui lui fait défaut. Par conséquent, le Tribunal fédéral examinera librement les questions de droit, y compris les questions préalables, qui pourraient se poser s'agissant de déterminer si les arbitres ont passé outre à l'autorité de la chose jugée de l'arrêt V._ invoqué par la recourante. Au besoin, il reverra aussi l'application du droit V._ pertinent. Il n'en deviendra pas pour autant une cour d'appel. Aussi ne recherchera-t-il pas lui-même, dans la sentence attaquée, les arguments juridiques qui pourraient justifier l'admission du grief fondé sur l'art. 190 al. 2 let. e LDIP et que la recourante ne lui aurait pas présentés, contrairement aux exigences de l'<ref-law>. Cependant, le Tribunal fédéral statuera, en toute hypothèse, sur la base des faits établis par le Tribunal arbitral (<ref-law>), sauf exceptions prévues par la jurisprudence ad hoc (arrêt 4A_538/2012 du 17 janvier 2013 consid. 3.2 et 4.2). 4. 4.1. Après avoir exposé les arguments des deux parties quant à l'impact de l'arrêt de la HCC du 11 avril 2012 sur la procédure arbitrale (sentence, n. 356 à 375), le Tribunal arbitral a émis, à ce sujet, les considérations résumées ci-après (sentence, n. 376 à 388). L'alternative formulée par l'intimée est correcte: soit l'on admet que l'arrêt de la HCC n'a pas été rendu entre les mêmes parties que celles qui ont participé à la procédure arbitrale subséquente, de sorte qu'il ne bénéficiait pas de l'autorité de la chose jugée à l'égard de ces dernières; soit l'on admet le contraire, ce qui implique que l'arrêt en question a été rendu en violation de la convention d'arbitrage. Dans la cause n° 32/409 (cf. let. A.d ci-dessus), les tribunaux étatiques V._ ont jugé que la participation du Procureur avait changé la dynamique du différend en ce sens que celui-ci devait être tranché par eux, étant donné que ce magistrat, qui agissait dans l'intérêt de V._, n'était pas lié par la convention d'arbitrage incluse dans le contrat. Le Tribunal arbitral approuve ce raisonnement. La participation active du gouvernement V._, par le truchement du Procureur, dans un litige à caractère civil opposant deux sociétés commerciales a affecté les droits de celles-ci d'une manière telle que ladite cause n'entrait pas dans les prévisions de la convention d'arbitrage. Dès lors, faute d'identité entre les parties aux deux procédures entrant en ligne de compte, l'arrêt de la HCC ne lie pas le Tribunal arbitral. S'agissant de l'identité de l'objet du litige, le Tribunal arbitral aura égard au pouvoir d'examen très limité dont jouissait en l'occurrence la HCC selon le droit de procédure V._. Instance de cassation, cette autorité devait, en effet, s'en tenir aux faits et circonstances retenus par les juridictions inférieures. Ainsi, le seul point soumis à son examen dans la cause n° 32/409 avait trait à la prétendue nullité de l'AA1 tenant à ce que le dénommé E._ avait signé cet acte, au nom de la recourante, une fois ses pouvoirs de représentation éteints. Il n'existait pas d'autre conclusion, principale ou reconventionnelle, par laquelle l'une des parties en litige aurait invité cette autorité à reconnaître ses droits au titre de l'AA1 ou à forcer son adverse partie à exécuter les obligations que lui imposait cet accord additionnel. Sans doute la HCC s'est-elle référée incidemment aux jugements rendus par les tribunaux V._ dans la cause n° 11/44 (cf. let. A.c ci-dessus) pour en déduire que les faits établis par eux ne révélaient pas l'existence d'actes concluants par lesquels l'intimée aurait manifesté la volonté de voir l'AA1 produire des effets légaux. Elle l'a fait cependant dans un obiter dictum, alors que sa cognition était restreinte à la question de savoir si l'AA1 était nul ab ovo pour avoir été signé par une personne sans pouvoirs. En revanche, la HCC n'a pas examiné, ni ne pouvait examiner, si, conformément à l'art. 241 du code civil V._, le représenté (la recourante) avait adopté, après la signature de l'AA1, un comportement susceptible d'être interprété comme une ratification de l'acte que le représentant sans pouvoirs (E._) avait passé avec le tiers (l'intimée) au nom du représenté. Cette question peut, dès lors, être traitée par le Tribunal arbitral sans que l'autorité de la chose jugée de l'arrêt rendu par la HCC s'y oppose, faute d'identité de l'objet du litige. Dans ces conditions, le Tribunal arbitral n'estime pas nécessaire d'examiner si ledit arrêt pourrait être reconnu en Suisse. 4.2. Les arguments avancés par la recourante à l'encontre des motifs retenus par le Tribunal arbitral pour écarter l'exception de chose jugée appellent les remarques formulées ci-après. 4.2.1. Selon le principe de la relativité subjective de la chose jugée, l'autorité de la chose jugée d'un jugement ne peut être invoquée dans un nouveau procès que si celui-ci oppose les mêmes parties ou leurs successeurs en droit (arrêt 4A_545/2013 du 28 novembre 2013 consid. 3.2.1 et les références). C'est sous réserve des jugements constitutifs ( Gestaltungsurteile ), lesquels sont opposables aux tiers (<ref-ruling> consid. 2.2.2 p. 350; BERGER/KELLERHALS, op. cit., n. 1507). L'effet inter partes de l'autorité de la chose jugée ne dépend pas de la position respective que les parties ont occupée dans l'un et l'autre procès (<ref-ruling> consid. 1b p. 232; BERGER/KELLERHALS, ibid.). Il pourra donc être invoqué, par exemple, à l'encontre du demandeur à une action en constatation de droit positive qui, défendeur dans le premier procès, avait conclu sans succès au rejet d'une action en constatation de droit négative portant sur le même rapport juridique. Au demeurant, qu'il y ait eu encore d'autres parties dans le procès antérieur n'empêche pas, en principe, d'admettre l'identité des parties dans le second procès pour autant que les parties à ce procès aient également participé au procès antérieur (cf. <ref-ruling> consid. 2c/dd p. 285; <ref-ruling> consid. 1b p. 232). Invoquant ces principes jurisprudentiels, la recourante soutient que le Tribunal arbitral a estimé sans raison valable ne pas être lié par l'arrêt rendu le 11 avril 2012 par la HCC dans la cause n° 32/409, étant donné l'absence d'identité des parties dans cette cause et dans la cause arbitrale. Il est difficile de lui donner tort, du moins si l'on s'en tient strictement aux principes susmentionnés et que l'on privilégie une approche formelle de la situation juridique. Que la recourante et l'intimée aient revêtu la qualité de parties devant le tribunal étatique V._ n'est d'abord pas contestable: elles y ont toutes deux occupé la position de codéfenderesses, sous la désignation respective de "Respondent 1" et "Respondent 2", ayant en face d'elles le Procureur qui agissait comme demandeur ("Claimant"). Ensuite, que chacune de ces deux sociétés commerciales, qui s'étaient retrouvées du même côté de la barre dans la procédure V._, ait regagné son camp dans la procédure arbitrale subséquente - l'intimée devenant demanderesse, la recourante restant défenderesse - n'apparaît pas non plus déterminant au regard de ces mêmes principes. Ne l'est pas davantage l'absence, devant le Tribunal arbitral, du Procureur, lequel avait pourtant introduit l'instance dans la procédure étatique inscrite sous le n° 32/409. Toujours dans la même optique formelle, il paraît contestable de vouloir lier la condition de l'identité des parties à l'incidence de la participation du Procureur sur les droits procéduraux des deux sociétés commerciales qui ont été assignées par lui devant les tribunaux étatiques V._, voire à la question de l'applicabilité même de la convention d'arbitrage à ce magistrat, comme l'a fait le Tribunal arbitral. Aussi bien, les parties impliquées successivement dans deux procès ne sont pas différentes pour la seule raison qu'elles n'ont pas bénéficié des mêmes garanties procédurales dans l'un et l'autre ou qu'un tiers ayant pris part au premier procès en même temps qu'elles n'entrait pas dans le champ d'application ratione personae de la convention d'arbitrage conclue par elles. Cela étant, on peut sérieusement se demander si, dans des situations aussi spécifiques que celle qui caractérise la cause en litige, une approche moins formaliste de la notion d'identité des parties ne serait pas souhaitable, en ce sens qu'elle permettrait de tenir compte du rôle singulier joué dans la procédure étatique ouverte en premier lieu à l'étranger par la partie absente dans la procédure introduite ultérieurement devant un tribunal arbitral ayant son siège en Suisse et de faire barrage à d'éventuelles manoeuvres visant à torpiller la procédure arbitrale. La sécurité du droit dût-elle en pâtir, il conviendrait alors d'opter, dans ce genre d'affaires exceptionnelles, pour un examen plus approfondi de la situation, sans attacher trop d'importance au critère formel de la seule participation des signataires de la convention d'arbitrage à l'un et l'autre procès. Il y aurait donc lieu de prendre en considération le rôle effectivement joué par les parties impliquées dans la procédure étatique et dans la procédure arbitrale subséquente, en ayant égard à la participation d'un tiers dans la première de ces deux procédures (i.c. le Procureur), au statut juridique de cette partie (i.c. un magistrat agissant au nom de l'État), au motif de son intervention (i.c. la défense des intérêts de l'État) ainsi qu'au lien objectif ayant pu exister entre l'intervenant et l'une des parties litigantes (i.c. la recourante, en tant que société commerciale dépendant de l'État au nom duquel l'intervenant avait saisi un tribunal de ce même État). Mesurée à cette aune, l'appréciation de la situation, telle qu'elle a été faite en l'espèce par le Tribunal arbitral - en particulier, la mise en relief du rôle dévolu à un représentant de l'État dans une procédure intéressant deux sociétés commerciales, dont l'une était contrôlée par ce même État - ne prêterait pas le flanc à la critique. Il n'est toutefois pas nécessaire de pousser plus avant l'analyse de cette question délicate. En effet, pour un autre motif exposé ci-après, le reproche fait au Tribunal arbitral d'avoir violé l'ordre public procédural en écartant l'exception de chose jugée soulevée par la recourante tombe, de toute façon, à faux. 4.2.2. 4.2.2.1. En ce qui concerne l'objet du litige, on peut admettre, avec la recourante, que les conclusions formulées dans la procédure close par la sentence arbitrale présentement attaquée et celles formulées dans le cadre de la procédure étatique ayant abouti à l'arrêt de la HCC du 11 avril 2012 se recouvraient en partie. Sans doute l'objet des premières, par lesquelles l'intimée réclamait à la recourante le paiement d'une somme d'argent sur la base tant du contrat que de l'AA1, était-il sensiblement plus large que le but assigné aux secondes, par lesquelles le Procureur ne cherchait qu'à faire invalider l'AA1. Il n'en demeure pas moins que, dans l'une de ses conclusions, l'intimée avait invité le Tribunal arbitral à déclarer l'AA1 valable et exécutoire, demande qui constituait l'inverse de la décision prise par la HCC, dans l'arrêt précité, à la requête du Procureur. De plus, la validité de l'AA1 revêtait sans conteste la qualité de question préjudicielle dans le second procès. 4.2.2.2. Au terme d'une longue analyse du comportement de l'intéressée (sentence, n. 399 à 431), le Tribunal arbitral a admis que, pendant quatre ans et demi - à savoir, du 15 mai 2007 au mois de novembre 2011 -, la recourante avait posé des actes concluants démontrant qu'elle avait ratifié l'AA1 signé par son représentant sans pouvoirs (E._) et que même après que l'arrêt de la HCC eut été rendu, elle avait continué à faire des déclarations que l'intimée et le Tribunal arbitral ne pouvaient pas interpréter autrement que comme une acceptation de sa part du fait que l'AA1 la liait (sentence, n. 432). Selon la recourante, les faits retenus dans la sentence du 6 septembre 2013 à l'appui de cette argumentation existaient déjà lorsque la HCC avait rendu son arrêt, le 11 avril 2012, si bien que, l'autorité de la chose jugée de cette décision s'y attachant, ils ne pouvaient plus être examinés par le Tribunal arbitral en tant que fondement de la prétention élevée devant lui par l'intimée. Du reste, le comportement adopté par les parties après la signature de l'AA1 avait été analysé dans le cadre de la cause n° 11/44 par les tribunaux V._, et ce jusqu'en février 2011, état de choses dont la HCC avait tenu compte. La condition de l'identité de l'objet du litige était donc réalisée en l'espèce. Il n'est pas possible de suivre la recourante dans cette voie. Aussi bien, comme on l'a souligné dans la partie théorique du présent arrêt (cf. consid. 3.3 ci-dessus), l'existence des mêmes faits au moment du premier jugement est un critère insuffisant pour admettre la réalisation de ladite condition. Encore faut-il que, d'après le droit de procédure applicable, ces faits aient pu être allégués devant l'autorité ayant rendu le premier jugement, que leur preuve ait pu être offerte au besoin et que l'autorité en question ait pu les prendre en considération. Or, cette condition supplémentaire fait défaut en l'espèce, comme l'intimée le démontre de manière convaincante dans sa réponse, références à l'appui (n. 171 à 197). Il appert de cette démonstration qu'en tant qu'autorité de cassation, la HCC devait s'en tenir au cadre procédural tracé par les deux juridictions précédentes - le Tribunal de commerce de U._, dans son jugement du 6 décembre 2011, et la Cour d'appel de U._, dans sa décision du 13 mars 2012 - dans la cause n° 32/409, ce qu'elle a fait en restreignant, comme celles-ci, sa cognition au problème des pouvoirs formels de représentation du dénommé E._, tout en aboutissant sur ce point à une autre conclusion que les tribunaux de première instance et d'appel. En revanche, le comportement adopté par la recourante après la signature de l'AA1, lequel était susceptible d'être assimilé à une ratification par l'intéressée de l'acte passé en son nom par son soi-disant représentant, n'a pas occupé, et ne pouvait pas occuper, l'attention de la HCC. Que cette autorité se soit référée à certaines constatations de fait issues de la cause n° 11/44 n'y change rien pour diverses raisons que l'intimée énumère aux n. 185 à 197 de sa réponse, comme le fait que semblable référence a revêtu le caractère d'un obiter dictum ne participant pas à l'autorité de la chose jugée attachée à l'arrêt considéré ou encore le défaut d'identité entre les parties à la cause n° 11/44 et à la cause n° 32/409. Au demeurant, la recourante ne démontre pas, ni même ne soutient, que, selon le droit de procédure V._, rien n'eût empêché l'intimée d'alléguer - sinon devant la HCC, du moins devant les juridictions inférieures - les faits que le Tribunal arbitral allait retenir plus tard pour conclure à la ratification par la recourante de l'acte que le représentant sans pouvoirs avait passé au nom de celle-ci, à savoir l'AA1, ni que ces juridictions-là eussent été obligées de tenir compte de tels faits pour rendre leurs décisions, s'ils avaient été allégués. Quoi qu'il en soit, il ressort expressément du n. 432 de la sentence, tel qu'il est rédigé, que le Tribunal arbitral a vu dans le comportement adopté par la recourante postérieurement à l'arrêt rendu le 11 avril 2012 un motif suffisant lui permettant d'admettre, à l'instar de l'intimée, que la recourante avait accepté d'être liée par l'AA1. Or, pareille circonstance constitue assurément un fait nouveau (vrai novum ) qui, en toute logique, ne pouvait qu'échapper, ratione temporis, à l'autorité de la chose jugée dudit arrêt. 4.3. Il suit de là que, faute d'identité de l'objet du litige, sinon des parties, le Tribunal arbitral a écarté à bon droit l'exception de chose jugée soulevée par la recourante. Dès lors, il ne saurait se voir reprocher d'avoir rendu une sentence incompatible avec l'ordre public procédural. L'unique moyen de la recourante, fondé sur l'art. 190 al. 2 let. e LDIP, est ainsi voué à l'échec. 5. La recourante, qui succombe, devra payer les frais de la procédure fédérale (<ref-law>) et verser des dépens à son adverse partie (art. 68 al. 1 et 2 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 50'000 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. La recourante versera à l'intimée une indemnité de 60'000 fr. à titre de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et au président du Tribunal arbitral CCI. Lausanne, le 27 mai 2014 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: Klett Le Greffier: Carruzzo

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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de

Sachverhalt: A. X._ wurde am 29. Januar 2010 im Rahmen des Scheidungsverfahrens vom Amtsgerichtspräsidenten darüber informiert, dass er möglicherweise bis zu seiner Pensionierung oder darüber hinaus nachehelichen Unterhalt für seine Frau zahlen müsse. Am 30. Januar 2010 gab X._ auf einer Chat-Plattform bekannt, dass er jemanden suche, der seine Frau töte. A._ antwortete darauf. In einem regen E-Mail-Verkehr, welcher vom 30. Januar bis zum 3. Februar 2010 andauerte, besprachen X._ und A._ die Modalitäten der Tat und einigten sich auf eine Vergütung in der Höhe von Fr. 20'000.--. X._ lieferte an A._ ein Foto seiner Frau und weitere zur Tatausführung dienliche Angaben. A._ stellte X._ in Aussicht, dass die Sache bis spätestens am 5. Februar 2010 erledigt sei. A._ führte die Tat nicht aus und informierte stattdessen die Frau von X._. B. Das Kantonsgericht Luzern erklärte X._ am 8. November 2013 zweitinstanzlich der versuchten Anstiftung zu Mord schuldig. Es bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von 5 Jahren. C. X._ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Kantonsgerichts Luzern sei aufzuheben und er sei wegen versuchter Anstiftung zu vorsätzlicher Tötung zu einer bedingten Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren zu verurteilen. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Erwägungen: 1. 1.1. Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer habe im Internet einen Auftragskiller gesucht, der ihn von den möglichen finanziellen Folgen seiner Scheidung befreien sollte. Geld sei das zentrale Motiv für sein Handeln gewesen, was sich auch darin zeige, dass er im späteren Verlauf des Strafverfahrens seine damalige Ehefrau mit einem unliebsamen Geldabfluss gleichgestellt habe. Weiter hätte sich das Scheidungsverfahren noch lange hinauszögern und somit die Gründung einer neuen Familie mit seiner damaligen Lebenspartnerin erschweren können. Mit der Eliminierung der Ehefrau wäre auch dieses Problem gelöst gewesen. Dem Vorschlag von A._, die Frau auf bestialische Weise umzubringen, habe er sinngemäss zugestimmt. Die Dauer des E-Mail-Verkehrs und der Abstand zwischen den einzelnen Nachrichten spreche gegen eine Kurzschlussreaktion des Beschwerdeführers; es wäre ihm jederzeit möglich gewesen, den Kontakt zu A._ abzubrechen. Aufgrund der Beweggründe und der zumindest eventualvorsätzlich mitgetragenen grausamen Art der Ausführung sei das beabsichtigte Tötungsdelikt als Mord im Sinne von <ref-law> zu qualifizieren (Urteil, S. 7 ff.). 1.2. Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe sich zum Tatzeitpunkt in einer dramatischen Lebensphase befunden, welche ihm auswegslos erschien. Sein Handeln sei Ausdruck von Hoffnungslosigkeit und zeichne ihn nicht mit den Charakterzügen eines Mörders aus. Er habe seine akuten Schwierigkeiten nicht mit Freunden, seiner Lebenspartnerin oder seinem Anwalt besprechen können. Hinsichtlich der Art der Tatausführung sei die kriminelle Energie von A._ ausgegangen. Er (der Beschwerdeführer) habe angenommen, dass es sich bei der ganzen Angelegenheit um ein "Rollenspiel" handle, und er habe eine grausame Tatausführung zu keinem Zeitpunkt ausdrücklich gebilligt. Dass er sich anlässlich den Gerichtsverhandlungen "linkisch" ausgedrückt habe, könne nicht zu seinem Nachteil ausgelegt werden, als sei ihm die Tat egal. Schliesslich habe A._ sein Verhalten stark beeinflusst. 1.3. 1.3.1. Eine vorsätzliche Tötung ist als Mord zu qualifizieren, wenn der Täter besonders skrupellos handelt, namentlich wenn sein Beweggrund, der Zweck der Tat oder die Art der Ausführung besonders verwerflich sind (<ref-law>). Mord zeichnet sich nach der Rechtsprechung durch eine aussergewöhnlich krasse Missachtung fremden Lebens bei der Durchsetzung eigener Absichten aus. Es geht um die besonders verwerfliche Auslöschung eines Menschenlebens. Für die Qualifikation verweist das Gesetz in nicht abschliessender Aufzählung auf äussere (Ausführung) und innere Merkmale (Beweggrund, Zweck). Diese müssen nicht alle erfüllt sein, um Mord anzunehmen. Entscheidend ist eine Gesamtwürdigung der äusseren und inneren Umstände der Tat. Eine besondere Skrupellosigkeit kann beispielsweise entfallen, wenn das Tatmotiv einfühlbar und nicht krass egoistisch war, so etwa wenn die Tat durch eine schwere Konfliktsituation ausgelöst wurde. Für Mord typische Fälle sind die Tötung eines Menschen zum Zwecke des Raubes, Tötungen aus religiösem oder politischem Fanatismus oder aus Geringschätzung (<ref-ruling> E. 1a mit Hinweisen). Die Mordqualifikation ist typischerweise auch zu bejahen, wenn die Tötung einer Person zu einer wirtschaftlichen Entlastung des Täters führen soll (Urteil des Bundesgerichts 6B_535/2008 vom 11. September 2008 E. 4.4; CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 3. Aufl. 2013, N. 10 zu <ref-law>) oder im Falle des sog. Eliminationsmordes, mit dem sich der Täter einer von ihm als lästig empfunden Person entledigen will ( ANDREAS DONATSCH, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 10. Aufl. 2013. S. 11 f.), etwa bei Tötung des Ehegatten, der einer neuen Heirat im Wege steht (BGE 77 IV 57 E. 3). Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (<ref-ruling> E. 4.2 mit Hinweisen). Willkür liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht. Dass eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt für die Annahme von Willkür nicht (<ref-ruling> E. 4.3 mit Hinweisen). Eine entsprechende Rüge muss klar vorgebracht und substanziiert begründet werden (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 4.2.3; <ref-ruling> E. 1.3.1; je mit Hinweisen). Auf eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 4.2.3; <ref-ruling> E. 2.8; je mit Hinweisen). 1.3.2. Die Vorinstanz stellt fest, der Beschwerdeführer habe den Tod seiner Frau herbeiführen wollen, um sich seiner Unterhaltspflicht zu entziehen und die Gründung einer neuen Familie mit seiner damaligen Lebenspartnerin zu ermöglichen. Soweit der Beschwerdeführer einwendet, er habe sich in einer ausweglosen Situation befunden, die Vorinstanz interpretiere seine Aussagen im Strafverfahren zu Unrecht in dem Sinne, dass die Tat ihm egal sei oder sein Verhalten sei von A._ beeinflusst worden, erschöpfen sich seine Vorbringen in unzulässiger, appellatorischer Kritik. Die Beweggründe des Beschwerdeführers sind besonders verwerflich. Eine gewisse Hilflosigkeit und Verzweiflung schliesst die Erfüllung des Mordtatbestandes nicht zwingend aus (vgl. <ref-ruling> E. 1f). Die Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht, indem sie die vom Beschwerdeführer beabsichtigte Tötung als Mord qualifiziert. Ob die vom Beschwerdeführer beabsichtigte Tötung auch aufgrund der geplanten Art der Ausführung als Mord zu werten ist, kann offenbleiben. 2. 2.1. Der Beschwerdeführer kritisiert die Strafzumessung. Die Vorinstanz erwägt diesbezüglich namentlich, dass das Verschulden des Beschwerdeführers mittelschwer sei. Negativ sei zu werten, dass er im Strafverfahren über weite Strecken jegliche Reue und Einsicht in das Unrecht seines Tuns vermissen liess. Das Kriterium der beruflichen Integration könne nicht zu seinen Gunsten berücksichtigt werden, zumal er stellenlos sei und beabsichtige, freiberuflich tätig zu werden. Zugunsten des Beschwerdeführers sei eine erhöhte Strafempfindlichkeit zu beachten. Er habe erneut geheiratet und sei Vater eines Sohnes geworden. Ebenso wirke sich im Berufungsverfahren eine gewisse Reue und Einsicht in das Unrecht positiv aus. Der Beschwerdeführer habe eingesehen, sich der versuchten Anstiftung zu einem Tötungsdelikt schuldig gemacht zu haben, und spreche nicht mehr bloss davon, einen "Blödsinn" begangen zu haben. Er habe sich ausserdem freiwillig zu einem Unterhaltsbeitrag zugunsten seiner mittlerweile geschiedenen Frau in Höhe von Fr. 3'000.-- im Monat verpflichtet. Ein Entschuldigungsschreiben habe er hingegen erst unter dem Eindruck des erstinstanzlichen Urteils und aus prozesstaktischen Überlegungen verfasst (Urteil, S. 10 ff.). 2.2. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz sei zu Unrecht von einem schweren Verschulden ausgegangen, und er habe gegenüber seiner Frau nie körperliche Gewalt angewendet oder sie bedroht. Weiter habe die Vorinstanz bei der Strafzumessung nicht berücksichtigt, dass er bis zum Tatzeitpunkt unbescholten war und in einer psychischen Ausnahmesituation handelte. Zudem könne er bei einer fünfjährigen Freiheitsstrafe die in Aussicht stehende freiberufliche Tätigkeit nicht aufnehmen, was ihm verunmögliche, seiner geschiedenen Ehefrau den vereinbarten monatlichen Unterhalt zu leisten. Die Vorinstanz habe die daraus resultierende erhöhte Strafempfindlichkeit nicht beachtet. Ebenso wenig habe sie einbezogen, dass er von Beginn des Strafverfahrens geständig gewesen sei, sich kooperativ verhalten und geholfen habe, die Straftat aufzuklären. Das Entschuldigungsschreiben habe er nicht aus prozesstaktischen Überlegungen verfasst. Der Anwalt seiner Frau habe ihm nahegelegt, mit Letzterer keinen Kontakt zu suchen. Es sei nicht nachvollziehbar, wenn man ihm einerseits jede Verbindung zum Opfer verbiete, und andererseits dies als Form der Reue verlange. Aus seiner unglücklichen Wortwahl an der Gerichtsverhandlung könne nicht der Schluss gezogen werden, dass ihm die Einsicht in das Unrecht seiner Tat fehle. Das Strafmass sei im Ergebnis unhaltbar hart und auf eine Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren zu reduzieren. Selbst wenn die geplante Tötung als Mord qualifiziert werde, müsse die Strafe erheblich gemindert werden. 2.3. 2.3.1. Gemäss <ref-law> misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Es liegt im Ermessen des Sachgerichts, in welchem Umfang es den verschiedenen Strafzumessungsfaktoren Rechnung trägt. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin nur in die Strafzumessung ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (<ref-ruling> E. 5.6 mit Hinweis). Das Gericht erfüllt seine Begründungspflicht (<ref-law>), wenn es die Überlegungen, die es bei der Bemessung der Strafe vorgenommen hat, in den Grundzügen wiedergibt (<ref-ruling> E. 2.1). 2.3.2. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die Vorinstanz sei zu Unrecht von einem schweren Verschulden ausgegangen, sind seine Vorbringen nicht nachvollziehbar. Die Vorinstanz nimmt ein mittelschweres Verschulden an (Urteil, S. 11). Vorstrafenlosigkeit hat als Normalfall zu gelten und ist daher entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht strafmindernd zu berücksichtigen (<ref-ruling> E. 2.6). Es ist auch ohne Bedeutung, dass der Beschwerdeführer seine Frau weder körperlich noch psychisch misshandelte. Nach der Rechtsprechung kann eine erhöhte Strafempfindlichkeit nur bei aussergewöhnlichen Umständen bejaht werden, weil die Verbüssung einer Freiheitsstrafe für jede arbeitstätige und in ein familiäres Umfeld eingebettete Person mit Härten verbunden ist (Urteil des Bundesgerichts 6B_605/2013 vom 13. Januar 2014 E. 2.4.3 mit Hinweisen). Eine hinzunehmende Härte ist auch, dass der Verurteilte für seine Familie - einschliesslich der geschiedenen Gattin - nicht mehr aufkommen kann. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, er habe das Entschuldigungsschreiben nicht aus prozesstaktischen Überlegungen verfasst, und es sei ihm verboten worden, mit seiner Frau Kontakt aufzunehmen, entfernt er sich in unzulässiger Weise von den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (<ref-law>). Unbegründet ist die Rüge, die Vorinstanz habe nicht berücksichtigt, dass er sich zum Tatzeitpunkt in einer psychischen Ausnahmesituation befand. Die Vorinstanz schliesst eine solche Ausnahmesituation aus (Urteil, S. 9). Eine besondere Hilflosigkeit des Beschwerdeführers ist nicht anzunehmen, nachdem dieser über mehrere Tage hinweg mit A._ wiederholt über die geplante Tötung diskutierte und immer wieder zusätzliche Informationen zu seiner damaligen Frau lieferte. Das Vorbringen, seine unglückliche Wortwahl könne ihm nicht zur Last gelegt werden, ist hinsichtlich der Strafzumessung unzutreffend. Die Vorinstanz billigt dem Beschwerdeführer Einsicht in das Unrecht seiner Tat zu (Urteil, S. 12). 2.3.3. Ein Geständnis des Beschwerdeführers wirkt sich nur in einem unbedeutendem Ausmass auf die Strafe aus, zumal die Verurteilung auf den Inhalt der E-Mails mit A._ beruht, und diese den Strafverfolgungsbehörden seit Beginn der Untersuchung unabhängig vom Verhalten des Beschwerdeführers zur Verfügung standen. Selbst wenn dieses Geständnis berücksichtigt werden sollte, ist die Strafzumessung der Vorinstanz im Ergebnis nicht zu beanstanden. Von einer Aufhebung des angefochtenen Urteils ist abzusehen (vgl. Urteil des Bundesgericht 6B_513/2007 vom 11. Januar 2008 E. 3.3 mit Hinweisen). 3. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Kosten sind dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Luzern, 2. Abteilung, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 21. Juli 2014 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Mathys Der Gerichtsschreiber: Moses

CH_BGer_011

Federation

nan

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de

Sachverhalt: A. Das Bezirksamt Laufenburg verurteilte X._ wegen Diebstahls gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB zu einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu Fr. 70.--, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von zwei Jahren, sowie einer Busse von Fr. 300.--. Auf Einsprache von X._ hin verurteilte sie das Bezirksgericht Laufenburg wegen geringfügigen Diebstahls gemäss Art. 139 Ziff. 1 i.V.m. Art. 172ter StGB zu einer Busse von Fr. 700.--. B. Gegen dieses Urteil erhoben die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau sowie X._ Berufung an das Obergericht des Kantons Aargau. Dieses hiess mit Urteil vom 15. März 2010 die Berufung der Staatsanwaltschaft gut und verurteilte X._ wegen Diebstahls gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB zu einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu Fr. 100.--, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von zwei Jahren, sowie einer Busse von Fr. 200.--. C. X._ führt Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht. Sie beantragt, das vorinstanzliche Urteil sei aufzuheben, und sie sei von Schuld und Strafe freizusprechen. Eventuell sei das Urteil aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. D. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau und die Vorinstanz verzichten auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen: 1. Die Vorinstanz geht von folgendem Sachverhalt aus: X._ betrat am 18. September 2008 um ca. 10.50 Uhr die Bijouterie A._ AG, um Ohrstecker zur Reinigung abzugeben. Während sie auf die Reinigung wartete, nutzte sie die Abwesenheit der Verkäuferin und entwendete ein Porzellan-Sparschwein, das sich auf einem Gestell hinter dem Tresen befand. Sie steckte dieses in eine mitgebrachte Tasche. Anschliessend begab sie sich in den Raum hinter dem Verkaufsladen, in dem die Verkäuferin mit der Reinigung der Ohrstecker beschäftigt war und teilte ihr mit, dass sie noch zur Post gehen müsse. Sie verliess den Laden, obwohl ihr die Verkäuferin gesagt hatte, es dauere nur noch wenige Sekunden. X._ kehrte 15 Minuten später zurück, um die gereinigten Ohrstecker in Empfang zu nehmen. Das Fehlen des Sparschweins wurde kurz vor Geschäftsschluss, um ca. 18.15 Uhr, festgestellt. 2. 2.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine willkürliche Beweiswürdigung im Sinne von Art. 9 BV sowie eine Verletzung der Unschuldsvermutung gemäss Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK. Die vorinstanzliche Verurteilung beruhe im Wesentlichen auf den allein im Rahmen der Strafuntersuchung durch das Bezirksamt Laufenburg gemachten Aussagen des Zeugen A._, Geschäftsleiter der Bijouterie A._ AG. Entgegen der vorinstanzlichen Auffassung sei deren Glaubhaftigkeit in Zweifel zu ziehen. Widersprüchlich seien etwa dessen Aussagen bezüglich Inhalt des Sparschweins, wonach sich zunächst ein Betrag von Fr. 300.-- bis Fr. 500.--, bei einer späteren Aussage jedoch Fr. 500.-- bis Fr. 600.-- im Sparschwein befunden hätten. Schon angesichts der erheblichen Unterschiede im Deliktsbetrag hätte die Vorinstanz ernsthafte Zweifel an der Glaubhaftigkeit hegen müssen, habe sich darüber jedoch in willkürlicher Weise hinweggesetzt (Beschwerde, S. 6 f.). Obwohl von ihr wiederholt verlangt, habe sie nie Einsicht in die ganze und vollständige Videoaufzeichnung vom 18. September 2008 nehmen können. A._ habe nicht die Video-Aufzeichnungen des ganzen Tages aufbewahrt, sondern nach deren Sichtung durch ihn nur die Sequenz mit dem angeblichen Diebstahl der Polizei übergeben (Beschwerde, S. 7 f.). Die unwiderrufliche Vernichtung der übrigen Videoaufzeichnungen habe er bewusst und willentlich in Kauf genommen. Verschiedene von ihm aufgestellte Behauptungen seien dadurch nicht überprüfbar. Zudem sei die Qualität der vorhandenen unvollständigen Aufzeichnung sehr schlecht und die eigentliche Tathandlung des inkriminierten Diebstahls sowie der angebliche Standort des Sparschweins hinter der Theke gar nicht ersichtlich. Die Vorinstanz habe das unverständliche Verhalten von A._ sowie dessen Unterlassungen im Rahmen der Anzeigeerstattung und Strafuntersuchung nicht weiter gewürdigt (Beschwerde, S. 9 ff.). Sie verfalle in Willkür, wenn sie auf die Aussagen von A._ abstelle, wonach gestützt auf die Sichtung der gesamten Video-Aufzeichnungen nur sie selber sich im Bereich des behaupteten Standorts des Sparschweins hinter der Theke aufgehalten habe. Richtigerweise hätte die Vorinstanz das ganze Verhalten von A._ würdigen und daher seinen Aussagen keine ausschlaggebende Bedeutung zumessen dürfen. Eine Dritttäterschaft könne jedenfalls nicht ausgeschlossen werden (Beschwerde, S. 11). Die Indizien und vermeintlichen Widersprüchlichkeiten, die für ihre Täterschaft sprächen, seien nicht weiter stichhaltig und könnten ohne Verletzung der Unschuldsvermutung nicht zu einer Verurteilung führen. Die Unterhaltung mit einer anderen Verkäuferin während des Wartens stelle keine Schutzbehauptung dar. Die wechselnde Tragweise der mitgeführten Tasche vermöge einen Diebstahl genausowenig zu erhärten wie der plötzliche Entschluss, statt zu warten noch Besorgungen zu erledigen (Beschwerde, S. 12 f.) 2.2 Die Vorinstanz erwägt, A._ habe bezüglich Standort des Sparschweins glaubhaft ausgeführt, wie er selber am Morgen des 18. September 2008 Geld einer Kundin eingeworfen habe und abends dabei gewesen sei, als der Lehrling das Sparschwein nicht mehr habe finden können. Auch wenn dies auf der Videoaufzeichnung nicht zu sehen sei, sei aufgrund der glaubhaften Aussagen von A._ davon auszugehen, dass sich am besagten Morgen tatsächlich ein Sparschwein hinter der Theke auf dem Gestell befunden habe, am Abend jedoch nicht mehr (angefochtenes Urteil, S. 12 f.). Es seien keine Gründe ersichtlich, weshalb A._ die Beschwerdeführerin, die regelmässig ihre Ohrstecker zur Reinigung gebracht habe und mit der er per Du sei, fälschlicherweise der Tat bezichtigen sollte. Es sei daher davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin die einzige Person gewesen sei, die sich am 18. September 2010 im Bereich des Standorts des Sparschweins aufgehalten habe. Dass die auf CD kopierte Videoaufzeichnung nur rund zwei Stunden daure und entsprechend nicht den ganzen Tag abdecke, sei nicht von Belang (angefochtenes Urteil, S. 12). Die Aussagen der Beschwerdeführerin entsprächen nicht den Videoaufzeichnungen. So habe sie sich während des Wartens nicht mit einer Verkäuferin unterhalten, sondern sei alleine im Ladenlokal gewesen. Widersprüchlich seien auch die Aussagen nach den Gründen, weshalb sie sich hinter die Theke begeben habe. Es sei davon auszugehen, dass sie bewusst ans Gestell hinter der Theke gegangen sei. Die Vorinstanz räumt ein, dass die Beschwerdeführerin den Standort des Sparschweins nicht unbedingt gekannt habe. Die Videoaufzeichnung lasse zudem nicht erkennen, dass sich auf dem Gestell hinter der Theke ein Sparschwein befunden habe. Ersichtlich sei aber, dass die Beschwerdeführerin nach einer ersten Bewegung mit der Tasche sowie einem Blick nach rechts bzw. in den Gang nach hinten vor dem Gestell einen Schritt nach links mache, nach unten schaue bzw. greife, die Tasche nach oben bewege und etwas Helles darin verschwinden lasse, was gemäss Vorinstanz "wahrscheinlich" das Sparschwein gewesen sei. Sie begründet diese Annahme mit verschiedenen Auffälligkeiten im Verhalten der Beschwerdeführerin, wie etwa der Tragweise der Stofftasche oder dem Verlassen der Bijouterie. Ferner sei kein Grund ersichtlich, weshalb sie plötzlich entschieden habe, noch Besorgungen zu machen, obwohl sie gewusst habe, wie kurz die Reinigung noch daure. Eine Verletzung der Unschuldsvermutung liege nicht vor (angefochtenes Urteil, S. 13 f.). 2.3 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich im Sinne von Art. 9 BV ist (<ref-ruling> E. 1.2.2), oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG). Willkür im Sinne von Art. 9 BV liegt nach ständiger Rechtsprechung nur vor, wenn der angefochtene Entscheid auf einer unhaltbaren oder widersprüchlichen Beweiswürdigung beruht, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 1.3; <ref-ruling> E. 5.4). Dass das angefochtene Urteil mit der Darstellung des Beschwerdeführers nicht übereinstimmt oder eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, genügt praxisgemäss für die Begründung von Willkür nicht (Urteil des Bundesgerichts 6P.180/2004 vom 13. März 2005 E. 4.1, nicht publ. in: <ref-ruling>; <ref-ruling> E. 2b mit Hinweisen). 2.4 Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss substantiiert darlegen, inwiefern die Voraussetzungen einer Ausnahme gemäss Art. 105 Abs. 2 BGG gegeben sind und das Verfahren bei rechtskonformer Ermittlung des Sachverhalts anders ausgegangen wäre. Andernfalls kann ein Sachverhalt, der von dem im angefochtenen Entscheid festgestellten abweicht, nicht berücksichtigt werden. Der Beschwerdeführer kann sich nicht damit begnügen, den bestrittenen Feststellungen eigene tatsächliche Behauptungen gegenüberzustellen oder darzulegen, wie die Beweise seiner Ansicht nach zu würdigen gewesen wären. Vielmehr hat er klar und substantiiert aufzuzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen bzw. die Unterlassung von Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen. Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (vgl. <ref-ruling> E. 2.4). 2.5 Als Beweiswürdigungsregel besagt der in Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerte Grundsatz der Unschuldsvermutung ("in dubio pro reo"), dass sich der Strafrichter nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Bloss abstrakte und theoretische Zweifel sind nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Eine Verletzung dieses Grundsatzes prüft das Bundesgericht unter dem Gesichtspunkt der Willkür (<ref-ruling> E. 2a; Urteil des Bundesgerichts 6B_923/2008 vom 2. Februar 2009 E. 2). 2.6 Dem Sachgericht steht im Bereich der Beweiswürdigung ein erheblicher Ermessensspielraum zu (<ref-ruling> E. 4.2; <ref-ruling> E. 6.1). Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin nur ein, wenn das Sachgericht diesen missbraucht, insbesondere offensichtlich unhaltbare Schlüsse zieht, erhebliche Beweise übersieht oder solche willkürlich ausser Acht lässt (vgl. <ref-ruling> E. 2.1). 2.7 Die Beschwerdeführerin vermag keine Willkür in der Beweiswürdigung der Vorinstanz darzutun. Nicht willkürlich bzw. nicht geradezu unhaltbar ist das Abstellen auf die Aussagen des Geschäftsleiters der Bijouterie A._. Die Möglichkeit einer Dritttäterschaft kann zwar nicht völlig ausgeschlossen werden. Die Beschwerdeführerin begnügt sich jedoch mit dem Anbringen theoretischer Zweifel und präzisiert ihr Vorbringen nicht weiter. Nicht zu beanstanden ist auch, dass die Vorinstanz die Glaubhaftigkeit der Aussagen des Geschäftsleiters der Bijouterie aufgrund der abweichenden Schätzungen bezüglich Geldmenge im Sparschwein nicht in Zweifel zog. Der Umstand, dass der Geschäftsleiter der Bijouterie nicht die Video-Aufzeichnungen des ganzen Tages aufbewahrt hat, lässt die vorinstanzliche Beweiswürdigung nicht als willkürlich erscheinen. Dass aufgrund fehlender Videoaufzeichnung verschiedene Angaben des Geschäftsleiters nicht überprüfbar sind, ist Thema der vorinstanzlichen Beweiswürdigung, welche die Vorinstanz korrekt vorgenommen hat. Die von der Beschwerdeführerin beanstandete schlechte Qualität der Videoaufzeichnung sowie die fehlende Sichtbarkeit des Sparschweins und der eigentlichen Tathandlung könnten den Nachweis ihrer Täterschaft in gewissem Umfang zwar in Frage stellen. Die Vorinstanz berücksichtigt diese Punkte jedoch im Rahmen ihrer Beweiswürdigung und hält fest, dass andere gewichtige Indizien für die Täterschaft sprechen. Sie wertet das Verhalten der Beschwerdeführerin innerhalb der Bijouterie nach Sichtung der vorhandenen Videoaufzeichnung zusammen mit den als glaubhaft eingestuften Aussagen des Geschäftsleiters als genügende Indizien, um die Täterschaft der Beschwerdeführerin nachzuweisen, was nicht zu beanstanden ist. Entsprechend liegt auch keine Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" als Beweiswürdigungsregel vor. 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK. Sie habe im vorinstanzlichen Verfahren beantragt, die im Zeitpunkt vom 18. September 2008 in der Bijouterie A._ angestellten Verkäuferinnen, den damaligen Lehrling sowie den Geschäftsleiter als Zeugen hinsichtlich des Standorts des Sparschweins zu befragen, da sich dieses nicht an einem festen Ort befunden habe, sondern an verschiedenen Orten in der Bijouterie platziert gewesen sei. Die Befragung des Lehrlings würde zudem Klarheit bringen, ob dieser das Sparschwein am Abend des 18. September 2008 tatsächlich, wie vom Geschäftsleiter behauptet, nicht mehr vorgefunden habe. Die Abweisung dieser Beweisanträge stelle eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar (Beschwerde, S. 13 ff.). 3.2 Die Vorinstanz führt aus, dass von einer Befragung der im Zeitpunkt vom 18. September 2008 in der Bijouterie A._ beschäftigten Personen aufgrund der glaubwürdigen Aussagen des Geschäftsleiters keine neuen Erkenntnisse zu erwarten seien (angefochtenes Urteil, S. 11 f.). 3.3 Art. 29 Abs. 2 BV gewährleistet den Anspruch auf rechtliches Gehör. Daraus ergibt sich der Anspruch der Parteien, mit rechtzeitig und formgültig angebotenen Beweisanträgen und Vorbringen gehört zu werden, soweit diese erhebliche Tatsachen betreffen und nicht offensichtlich beweisuntauglich sind (<ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 3b; je mit Hinweisen). Keine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt vor, wenn ein Gericht darauf verzichtet, beantragte Beweise abzunehmen, weil es auf Grund der bereits abgenommenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, seine Überzeugung würde durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert (<ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 3a, 241 E. 2 je mit Hinweisen). Die Vorinstanz hat - wie aufgezeigt - eine willkürfreie Beweiswürdigung vorgenommen und auf Grund der abgenommenen Beweise ihre Überzeugung gebildet. Sie durfte daher, ohne in Willkür zu verfallen - auf eine zusätzliche Befragung sämtlicher im Zeitpunkt vom 18. September 2008 in der Bijouterie A._ beschäftigten Personen verzichten. 4. Die Beschwerde ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Beschwerdeführerin die Kosten (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Strafgericht, 2. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 12. Juli 2010 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Favre Keller

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Federation

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Fatti: A. B._ è proprietario di una casa d'abitazione che sorge sul fondo part. yyy di X._, situata nella zona del nucleo (NV) ed orientata da est ad ovest. A._ è proprietaria dell'edificio sulla particella confinante zzz, orientato da nord a sud, che sorge sul prolungamento verso sud della facciata est dell'abitazione di B._, con la quale forma un angolo di poco inferiore a 90°. Al primo piano della facciata sud dell'edificio di B._, che grazie a un diritto di sporgenza copre il locale a pianterreno della proprietà A._, v'è un balcone-ballatoio, che verso est si apre sulla falda ovest del tetto dello stabile della vicina, più basso del primo. B. Il 3 marzo 2010 A._ ha presentato al Municipio di X._ una domanda di costruzione per ristrutturare la sua casa, sopraelevandola di un piano, in modo da chiudere con la facciata ovest, il lato est del balcone-ballatoio dello stabile di B._. Questi si è opposto alla domanda, censurando in particolare il mancato rispetto delle norme sulle distanze. Acquisito il preavviso favorevole dell'autorità cantonale, con decisione dell'8 novembre 2010 il Municipio ha rilasciato la licenza edilizia, respingendo nel contempo l'opposizione del vicino. La risoluzione municipale è stata confermata l'11 gennaio 2012 dal Consiglio di Stato, adito su ricorso dall'opponente. C. Con sentenza dell'11 giugno 2013, il Tribunale cantonale amministrativo ha accolto un ricorso del vicino contro la decisione governativa, annullandola ed invalidando contestualmente la licenza edilizia rilasciata dal Municipio. La Corte cantonale ha ritenuto che il progetto comportava la chiusura di un'apertura esistente a livello del balcone-ballatoio dell'abitazione vicina e disattendeva quindi la norma comunale sulla distanza verso un edificio con aperture. D. Con sentenza 1C_662/2013 del 19 dicembre 2013 il Tribunale federale, ritenendo arbitrario l'accertamento relativo all'esistenza di una finestra sul lato est del balcone, ha accolto un ricorso di A._ contro la sentenza della Corte cantonale. Ha quindi annullato il giudizio impugnato e ha rinviato la causa all'ultima istanza cantonale per una nuova decisione. E. Ripronunciandosi sulla vertenza, con sentenza del 27 gennaio 2014 il Tribunale cantonale amministrativo ha nuovamente accolto il ricorso del vicino contro la decisione governativa, annullandola ed invalidando contestualmente la licenza edilizia rilasciata dal Municipio. F. A._ impugna questa sentenza con un ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, chiedendo in via principale di annullarla e di rinviare gli atti alla Corte cantonale per un nuovo giudizio. In via subordinata, chiede la conferma della decisione governativa e di quella municipale. La ricorrente fa valere la violazione dell'art. 61 LTF, nonché la violazione del divieto dell'arbitrio nell'accertamento dei fatti e nell'applicazione del diritto comunale. G. La Corte cantonale si conferma nella sua sentenza. Il Consiglio di Stato e il Municipio di X._ si rimettono al giudizio del Tribunale federale. L'opponente chiede di respingere il gravame e di confermare la decisione impugnata.

Diritto: 1. Presentato tempestivamente contro una decisione finale dell'ultima istanza cantonale, che ha negato il rilascio della licenza edilizia richiesta, il ricorso in materia di diritto pubblico è ammissibile sotto il profilo degli art. 82 lett. a, 86 cpv. 1 lett. d, 90 e 100 cpv. 1 LTF. La legittimazione di A._ a ricorrere giusta l'art. 89 cpv. 1 LTF è pacifica. 2. 2.1. La ricorrente sostiene che la Corte cantonale avrebbe violato l'art. 61 LTF, poiché si sarebbe scostata in modo inammissibile dalla sentenza di rinvio del Tribunale federale, secondo cui il tavolato posto al limite est del balcone-ballatoio dell'edificio dell'opponente costituisce un semplice pannello aggiuntivo esterno, avente la funzione di chiudere il terrazzo verso est, non destinato ad arieggiare e ad illuminare spazi interni o a permettere eventualmente la vista dagli stessi. 2.2. I considerandi di una decisione di rinvio del Tribunale federale (art. 107 cpv. 2 LTF) vincolano sia l'autorità alla quale la causa è rinviata sia, se deve nuovamente statuire sulla controversia, il Tribunale federale stesso. Né la precedente istanza né questa Corte possono quindi fondarsi nei loro nuovi giudizi su considerazioni respinte esplicitamente o per analogia nella sentenza di rinvio. I nuovi giudizi possono per contro basarsi su motivazioni non esposte nella decisione di rinvio o sulle quali il Tribunale federale non si è pronunciato (<ref-ruling> consid. 2 e rinvii; sentenza 5A_11/2013 del 28 marzo 2013 consid. 3.1). 2.3. Nella sentenza di rinvio del 19 dicembre 2013, il Tribunale federale ha unicamente ritenuto arbitraria la decisione di qualificare il tavolato in discussione come "finestra". La prima sentenza della Corte cantonale era infatti basata unicamente sull'accertamento, rivelatosi arbitrario, relativo alla presenza di una finestra sul lato est del balcone-ballatoio. Questa Corte ha per contro lasciato esplicitamente irrisolta la questione di sapere se si potesse nondimeno ammettere una veduta da tale balcone verso est, suscettibile di costituire comunque un'apertura. Pur sollevando, sotto forma di un obiter dictum, una certa perplessità al riguardo, il Tribunale federale ha stabilito che la questione avrebbe dovuto innanzitutto essere esaminata dall'autorità cantonale, chiamata a ripronunciarsi sulla causa. Nella sentenza di rinvio non è quindi stata esclusa la possibilità di riconoscere un'apertura sul lato est del balcone, essendo stato esplicitamente riservato il giudizio dell'autorità cantonale sulla base della situazione effettiva. Ne consegue che, riconoscendo l'esistenza di un'apertura sulla base di motivi non esplicitamente affrontati nel primo giudizio, la precedente istanza non ha disatteso la portata della sentenza di rinvio. 3. 3.1. La ricorrente fa valere l'arbitrio nell'accertamento dei fatti e nell'applicazione dell'art. 32 n. 2 lett. c delle norme di attuazione del piano regolatore del Comune di X._ (NAPR). Ritiene manifestamente contrario a questa disposizione comunale considerare il pannello aggiuntivo, parzialmente vetrato, che chiude il lato est del ballatoio, quale "apertura". Si tratterebbe infatti di un manufatto che perseguirebbe soprattutto scopi di chiusura e di riparo e non sarebbe normalmente e durevolmente destinato a guardare sul suo fondo. Secondo la ricorrente, la veduta verso est sarebbe irrilevante e non meritevole di tutela, siccome proiettata verso il cielo. 3.2. L'arbitrio, vietato dall'art. 9 Cost., è ravvisabile quando la decisione impugnata risulta manifestamente insostenibile, in contraddizione palese con la situazione effettiva, gravemente lesiva di una norma o di un chiaro principio giuridico, o in contrasto intollerabile con il sentimento di giustizia e di equità. La decisione deve inoltre essere arbitraria nel suo risultato e non solo nella sua motivazione. Non risulta per contro arbitrio dal semplice fatto che anche un'altra soluzione potrebbe entrare in linea di conto o sarebbe addirittura preferibile (<ref-ruling> consid. 7.1; <ref-ruling> consid. 2.4 e rinvii). 3.3. Giusta l'art. 32 n. 2 lett. c NAPR, relativo alla zona del nucleo vecchio (NV), sono da rispettare le seguenti distanze: - da un fondo aperto: a confine o a m 1.50 senza aperture, rispettivamente a m 2.00 con aperture; - verso un edificio senza aperture: in contiguità o a m 3.00; - verso un edificio con aperture: m 4.00. Il Municipio può imporre caso per caso distanze maggiori per un miglior inserimento della costruzione nel tessuto urbano. Nella fattispecie, la Corte cantonale ha accertato che il tavolato vetrato lascia comunque filtrare la luce e permette l'affaccio sia sul fondo della ricorrente sia oltre lo stesso. Pur se parzialmente limitata dalla presenza della falda del tetto della casa contigua, una veduta verso est è possibile e si estende al di là del tetto dell'abitazione della ricorrente. Questi accertamenti non appaiono in chiaro contrasto con gli atti, fondati su una svista evidente o manifestamente insostenibili. Sono quindi vincolanti per il Tribunale federale (art. 105 cpv. 1 LTF). Sulla valutazione della situazione fattuale da parte della precedente istanza, che in concreto ha pure eseguito un sopralluogo, il Tribunale federale può infatti intervenire solo sotto il profilo ristretto dell'arbitrio. Dà inoltre prova di riserbo quando, come in concreto, sono in discussione situazioni locali meglio conosciute dall'autorità cantonale (<ref-ruling> consid. 4.1). Certo, l'apprezzamento della Corte cantonale può apparire discutibile ove si consideri che la veduta dal balcone verso est appare tutto sommato marginale, essendo in gran parte diretta sulla falda del tetto dell'abitazione contigua. Sta tuttavia di fatto che, secondo gli accertamenti non arbitrari della precedente istanza, una veduta dal lato est del terrazzo rimane possibile e si estende oltre il fondo confinante. Anche se questo versante del balcone non è del tutto libero, la vista non è infatti completamente ostruita dal tavolato e non è rivolta solo verso il cielo, comprendendo anche il paesaggio circostante, oltre l'edificio della ricorrente. Nelle esposte circostanze, la decisione della Corte cantonale di riconoscere un'apertura, che chiama distanza ai sensi dell'art. 32 n. 2 lett. c NAPR, può ancora essere considerata sostenibile. 4. 4.1. La ricorrente rimprovera alla Corte cantonale di essere incorsa nell'arbitrio, per avere accertato che la contiguità dei due edifici si esaurisce nella loro parte inferiore. Sostiene che la contiguità sarebbe data per oltre un terzo della facciata, fino a raggiungere il lato del balcone chiuso dal pannello, sicché occorrerebbe in concreto riconoscerla per tutta l'estensione delle facciate degli edifici. 4.2. La ricorrente non spiega, con una motivazione conforme alle esigenze degli art. 42 cpv. 2 e 106 cpv. 2 LTF, per quali ragioni il solo criterio dell'ampiezza della superficie contigua dei due stabili consentirebbe l'otturazione del lato est del ballatoio. Non dimostra quindi che la decisione impugnata sarebbe arbitraria, segnatamente nel suo risultato. D'altra parte, la Corte cantonale ha accertato in modo conforme agli atti che la contiguità degli edifici è essenzialmente limitata alla parte sottostante la suddetta apertura. 5. Laddove accenna infine a un'applicazione arbitraria dell'art. 124 della legge cantonale di applicazione e complemento del Codice civile svizzero, del 18 aprile 1911 (LAC), la ricorrente parte dal presupposto che nella fattispecie non ci si trovi di fronte a un'apertura. Rimette in sostanza in discussione tale qualifica, negando l'esistenza di una finestra e ribadendo la semplice funzione di chiusura del tavolato litigioso. Come visto, la decisione della Corte cantonale di ammettere comunque un'apertura è scevra d'arbitrio (cfr. consid. 3.3), sicché la censura, per quanto ammissibile, non deve essere esaminata oltre. 6. Ne segue che il ricorso deve essere respinto in quanto ammissibile. Le spese giudiziarie e le ripetibili seguono la soccombenza e sono pertanto poste a carico della ricorrente (art. 66 cpv. 1 e 68 cpv. 1 LTF).

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto. 2. Le spese giudiziarie di fr. 2'000.-- sono poste a carico della ricorrente, che rifonderà all'opponente un'indennità di fr. 2'500.-- a titolo di ripetibili della sede federale. 3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti, al Municipio di X._, al Consiglio di Stato e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino.

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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fr

Faits: Faits: A. Le 1er mai 2004, Y._ a déposé plainte pénale contre X._ pour abus de confiance. Il lui reprochait d'avoir conservé un compresseur industriel qu'il lui avait prêté en 2002, le temps de lui permettre d'acheter une nouvelle machine semblable. A. Le 1er mai 2004, Y._ a déposé plainte pénale contre X._ pour abus de confiance. Il lui reprochait d'avoir conservé un compresseur industriel qu'il lui avait prêté en 2002, le temps de lui permettre d'acheter une nouvelle machine semblable. B. Par ordonnance du 12 mai 2004, le Juge d'instruction de l'arrondissement du Nord vaudois a refusé de suivre à la plainte, estimant que le litige était de nature civile. Saisi d'un recours du Ministère public, le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal vaudois l'a écarté par arrêt du 15 juin 2004. Il a considéré, en bref, que l'un des éléments constitutifs de l'abus de confiance, à savoir que l'objet litigieux ait été confié au sens de l'<ref-law>, n'était pas réalisé. Saisi d'un recours du Ministère public, le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal vaudois l'a écarté par arrêt du 15 juin 2004. Il a considéré, en bref, que l'un des éléments constitutifs de l'abus de confiance, à savoir que l'objet litigieux ait été confié au sens de l'<ref-law>, n'était pas réalisé. C. Le Ministère public du canton de Vaud se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'<ref-law>, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué. L'autorité cantonale a renoncé à se déterminer sur le pourvoi, se référant à son arrêt. L'intimé conclut implicitement au rejet du recours.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Indépendamment de sa dénomination selon le droit cantonal, la décision attaquée, qui a été rendue par une autorité d'accusation et qui, en refusant de suivre à la plainte, met un terme à l'action pénale sur le chef d'accusation dénoncé, constitue une décision de non-lieu au sens de l'art. 268 ch. 2 PPF (<ref-ruling> consid. 1 p. 253 et les arrêts cités). Elle peut donc faire l'objet d'un pourvoi en nullité, que le Ministère public cantonal est par ailleurs manifestement habilité à former (art. 270 let. c PPF). 1. Indépendamment de sa dénomination selon le droit cantonal, la décision attaquée, qui a été rendue par une autorité d'accusation et qui, en refusant de suivre à la plainte, met un terme à l'action pénale sur le chef d'accusation dénoncé, constitue une décision de non-lieu au sens de l'art. 268 ch. 2 PPF (<ref-ruling> consid. 1 p. 253 et les arrêts cités). Elle peut donc faire l'objet d'un pourvoi en nullité, que le Ministère public cantonal est par ailleurs manifestement habilité à former (art. 270 let. c PPF). 2. Le recourant soutient que l'arrêt attaqué viole l'<ref-law> en tant qu'il dénie que les conditions de cette infraction pourraient être réalisées. 2.1 Se rend coupable d'abus de confiance au sens de l'<ref-law>, celui qui, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, se sera approprié une chose mobilière appartenant à autrui et qui lui avait été confiée. Sur le plan objectif, cette infraction suppose la réalisation de trois conditions, à savoir l'existence d'une chose mobilière, que cette chose ait été confiée à l'auteur et que ce dernier se soit approprié la chose en violation du rapport de confiance. Une chose est confiée au sens de l'<ref-law> lorsqu'elle est remise ou laissée à l'auteur, en vertu d'un accord ou d'un autre rapport juridique, pour qu'il l'utilise d'une manière déterminée dans l'intérêt d'autrui, en particulier pour qu'il la garde, l'administre ou la livre selon des instructions qui peuvent être expresses ou tacites (<ref-ruling> consid. 2 p. 278 et les arrêts cités). S'approprie une chose mobilière celui qui l'incorpore économiquement à son patrimoine, que ce soit pour la conserver, l'utiliser ou l'aliéner, c'est-à-dire qui en dispose comme s'il en était le propriétaire (<ref-ruling> consid. 2a p. 151 et les arrêts cités). L'appropriation implique, d'une part, que l'auteur veut la dépossession durable du propriétaire et, d'autre part, qu'il entend s'attribuer la chose, au moins pour un temps. Cette volonté doit se manifester par des signes extérieurs (<ref-ruling> consid. 1c p. 25; <ref-ruling> consid. 2a et les arrêts cités). Du point de vue subjectif, l'auteur doit avoir agi intentionnellement et dans un dessein d'enrichissement illégitime, lequel peut être réalisé par dol éventuel (<ref-ruling> consid. 2a p. 34; <ref-ruling> consid. 3a p. 36). 2.2 Des faits retenus, il résulte que, selon accord oral passé entre eux, le plaignant a cédé gratuitement l'usage de son compresseur industriel à l'intimé, qui s'est engagé à le lui rendre dès qu'il aurait pu en acquérir un. Ainsi, le compresseur litigieux a été remis à l'intimé pour utilisation temporaire, en attendant qu'il puisse s'en procurer un, après quoi il devait le restituer. Autrement dit, il lui a été remis pour qu'il l'utilise d'une manière déterminée, aussi dans l'intérêt du prêteur. Il lui a donc bien été confié au sens de l'<ref-law>. Par conséquent, l'arrêt attaqué viole le droit fédéral en tant qu'il nie que cette condition pourrait être réalisée. Au reste, il n'apparaît pas exclu que la condition d'une appropriation puisse également être réalisée. Certes, aucun délai précis n'était fixé à l'intimé pour la restitution. Il est toutefois clair, au vu du but du prêt convenu, que cette restitution devait intervenir dans un laps de temps raisonnable au regard de ce but, qui était de permettre à l'intimé de disposer d'un compresseur industriel en attendant qu'il en acquiert un en remplacement du sien, qui était défectueux. A cet égard, un délai de quelques semaines ou, au plus, de quelques mois apparaît largement suffisant. Or, quelques deux ans après la remise du compresseur litigieux et, selon la plainte, nonobstant plusieurs sommations du plaignant l'invitant à le faire, l'intimé ne l'avait toujours pas restitué. En agissant de la sorte, c'est-à-dire en conservant le compresseur litigieux largement au-delà du temps raisonnablement nécessaire au regard du but du prêt et en persistant à ne pas le restituer nonobstant plusieurs sommations de le faire, l'intimé a adopté un comportement tendant à démontrer qu'il a disposé du compresseur en question à la manière d'un propriétaire, en violation du rapport de confiance le liant au plaignant. Il existe à tout le moins des indices sérieux en ce sens au vu des faits dénoncés par le plaignant. Que, comme le relève l'autorité cantonale, l'obligation de l'intimé de restituer le compresseur après un certain laps de temps pendant lequel il était autorisé à s'en servir soit inhérente à un contrat de prêt à usage (<ref-law>) n'infirme pas ce qui précède. Il ne change rien au fait que le rapport de confiance résultant de ce contrat déterminait l'usage que l'intimé devait faire du compresseur remis, à savoir l'utiliser pendant le temps nécessaire à l'acquisition d'une machine semblable et le restituer ensuite au plaignant. Il n'infirme au demeurant pas que la plainte fait apparaître qu'il a manifesté, par des signes extérieurs, qu'il entendait, fût-ce pour un temps, se l'attribuer pour le garder, en violation de l'accord intervenu et du rapport de confiance qui en résultait. Enfin, le contenu de la plainte ne permet pas non plus d'exclure la réalisation des conditions subjectives de l'<ref-law>, soit que l'intimé a agi consciemment et volontairement, donc intentionnellement, et dans un dessein d'enrichissement illégitime, à savoir pour se procurer, fût-ce à titre temporaire, un avantage patrimonial au détriment du plaignant, du moins par dol éventuel. Au vu de ce qui précède, l'arrêt attaqué viole le droit fédéral en tant qu'il dénie qu'un abus de confiance pourrait être réalisé et refuse par conséquent de suivre à la plainte. Au vu de ce qui précède, l'arrêt attaqué viole le droit fédéral en tant qu'il dénie qu'un abus de confiance pourrait être réalisé et refuse par conséquent de suivre à la plainte. 3. Le pourvoi doit ainsi être admis, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. On ne peut reprocher à l'intimé, que le pourvoi du Ministère public a mis en situation de devoir se défendre, d'avoir conclu au rejet du pourvoi. En conséquence, il ne sera pas perçu de frais. Il n'y a pas lieu d'allouer d'indemnité à l'accusateur public qui obtient gain de cause (art. 278 al. 3 PPF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le pourvoi est admis, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. 1. Le pourvoi est admis, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. 2. Il n'est pas perçu de frais ni alloué d'indemnité. 2. Il n'est pas perçu de frais ni alloué d'indemnité. 3. Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties, au Juge d'instruction du canton de Vaud et au Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal vaudois. Lausanne, le 5 novembre 2004 Au nom de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière:

CH_BGer_011

Federation

nan

['e975f473-c2ec-4d11-b655-ecb14ad55c8c', 'ace0f4c6-07fb-4cf4-8c38-480b999db168', '1f6ceca3-ef29-45bb-aadc-236869139c8a', '3be30df1-4fbf-4954-9c8f-ef39fdf8d870', '1f6ceca3-ef29-45bb-aadc-236869139c8a', '7d464ff6-c094-4030-8270-450603d06836', 'cee26746-17c5-4a77-ab47-bc26e87c36b0']

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de

A.- T._, geboren 1977, arbeitete vom 16. November 1998 bis zum 30. April 2000 als "Allrounderin" bei der V._ GmbH. Am 23. November 2000 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet und am 27. November 2000 das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt. Bereits am 18. Oktober 2000 hatte T._ bei der Öffentlichen Arbeitslosenkasse Baselland einen Antrag auf Insolvenzentschädigung gestellt. Mit Verfügung vom 19. Dezember 2000 lehnte die Arbeitslosenkasse das Leistungsbegehren mit der Begründung ab, dass die Versicherte ihrer Schadenminderungspflicht nicht nachgekommen sei, indem sie vor der Konkurseröffnung nichts unternommen habe, um ihre Lohnansprüche durchzusetzen. B.- In Gutheissung der hiegegen erhobenen Beschwerde gelangte das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft mit Entscheid vom 10. August 2001 zum Schluss, dass keine Verletzung der Schadenminderungspflicht vorliege und die Arbeitslosenkasse der Versicherten Insolvenzentschädigung in Höhe von Fr. 11'200.- (brutto) zu bezahlen habe. C.- Die Arbeitslosenkasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei die Verfügung vom 19. Dezember 2000 zu bestätigen. T._ schliesst sinngemäss auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- a) Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Grundlagen des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung (<ref-law>) sowie dessen Umfang (<ref-law> in der seit 1. September 1999 gültigen, hier anwendbaren Fassung in Verbindung mit <ref-law>) zutreffend wiedergegeben. Darauf kann verwiesen werden. Zu ergänzen ist, dass nach <ref-law> der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen. b) Ebenfalls zutreffend dargelegt hat die Vorinstanz die Rechtsprechung zu den Voraussetzungen eines Anspruchs auf Insolvenzentschädigung (nicht veröffentlichtes Urteil B. vom 18. Februar 2000, C 362/98, zusammengefasst in SZS 2001 S. 92 ff.; <ref-ruling> Erw. 3d). Praxisgemäss ist bei der Prüfung, ob sich die Konkurseröffnung bzw. Einreichung des Pfändungsbegehrens aus Gründen verzögert hat, auf die der Versicherte keinen Einfluss nehmen konnte, <ref-law> zu beachten, nach dessen erstem Satz - als Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht (<ref-ruling> Erw. 4a mit Hinweisen) - der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren. Ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung entfällt daher, wenn der Arbeitnehmer nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses die Lohnansprüche nicht innert nützlicher Frist geltend macht (<ref-ruling>; AHV 1999 Nr. 24 S. 140 ff.). c) Eine Schadenminderungspflicht obliegt dem Versicherten grundsätzlich bereits vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses, wenn der Arbeitgeber der Lohnzahlungspflicht nicht oder nur teilweise nachkommt und mit einem Lohnverlust zu rechnen ist. Es kann nicht Zweck der Insolvenzentschädigung sein, Lohnansprüche zu ersetzen, auf deren Geltendmachung der Arbeitnehmer ohne hinreichenden Grund verzichtet hat. An die Schadenminderungspflicht des Versicherten vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses sind allerdings nicht die gleichen Anforderungen zu stellen wie nach dessen Auflösung. Inwieweit Massnahmen zur Realisierung der Lohnansprüche bereits vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses zumutbar sind, beurteilt sich nach den gesamten Umständen im Einzelfall (Urteil N. vom 15. Oktober 2001, C 194/01). 2.- a) Die Vorinstanz begründet den angefochtenen Entscheid damit, die Versicherte habe gegenüber dem ehemaligen Arbeitgeber eine Abzahlungsvereinbarung erwirkt und damit die Ernsthaftigkeit ihrer Lohnforderung zum Ausdruck gebracht. Es möge zwar etwas befremdend anmuten, dass sie angesichts der bestehenden Lohnausstände nicht bereits vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses den restlichen Lohn ernsthaft geltend gemacht habe. Durch ihr passives Verhalten habe sie sich offenbar jedoch längerfristig den Erhalt der Arbeitsstelle erhofft, was ihr heute nicht zum Vorwurf gemacht werden könne. Es dürfe ihr daher keine Verletzung der Schadenminderungspflicht angelastet werden. b) Aus der in den Akten enthaltenen Lohnaufstellung der V._ GmbH vom 27. September 2000 geht hervor, dass die Beschwerdegegnerin im Jahr 1999 lediglich 50 % des vereinbarten Lohnes erhalten hat. Mit Ausnahme der Monate Juli, August und September 1999, für welche der volle vereinbarte Lohn von brutto Fr. 2800.- ausgerichtet wurde, wurden ihr jeweils nur geringe Teilbeträge ausbezahlt. Im Jahr 2000 bezog sie in den vier Monaten bis zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses am 30. April 2000 Lohnzahlungen von Fr. 5700.- bei einem Netto-Lohnguthaben von Fr. 10'127. 20, was einem Anteil von 56,3 % entspricht. Insgesamt belief sich die Lohnschuld auf Fr. 19'582. 60. Die Beschwerdegegnerin hat während der Dauer des Arbeitsverhältnisses unbestrittenermassen keine rechtlichen Schritte zur Durchsetzung der Lohnansprüche (schriftliche Mahnung, Zahlungsbefehl, Betreibung, Lohnklage) unternommen und sich während mehr als eines Jahres mit durchschnittlich etwas mehr als der Hälfte des vereinbarten Lohnes begnügt. Den Angaben in der Vernehmlassung vom 22. April 2002 zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde zufolge hat sie die Lohnforderung wiederholt mündlich geltend gemacht, worauf ihr der Arbeitgeber immer wieder einen Teilbetrag überwiesen habe, um sie "ruhig zu stellen". Wie sie selber einräumt, war ihr die schlechte Finanzlage der Gesellschaft bald einmal bekannt. Es musste ihr daher klar sein, dass sie nicht mit einer ordnungsgemässen Lohnzahlung rechnen konnte und ihr ein Lohnverlust drohte. Zwar hat sie von Juli bis September 1999 vorübergehend den vollen Lohn erhalten. Sie hat aber auch dann nichts für die Durchsetzung der Lohnansprüche unternommen, als ihr ab Oktober 1999 erneut nur ein Teillohn ausgerichtet wurde. Indem sie den rechtswidrigen Zustand während mehr als eines Jahres andauern liess, obwohl sie mit einem Lohnverlust rechnen musste, ist sie der ihr obliegenden arbeitslosenversicherungsrechtlichen Schadenminderungspflicht nicht nachgekommen. Sie hat dieser Pflicht auch nicht dadurch genügt, dass sie mit dem Arbeitgeber am 28. April 2000 eine Abzahlungsvereinbarung getroffen hat, mit welcher sich dieser verpflichtete, die Restschuld von Fr. 22'556. 40 sobald als möglich, mindestens aber mit monatlichen Zahlungen von Fr. 1500.- zu tilgen, zumal diese Vereinbarung erst beim Austritt aus der Firma geschlossen wurde. Aus den Akten ist zudem zu schliessen, dass der Arbeitgeber die Zahlungsverpflichtung nicht eingehalten hat, ohne dass die Beschwerdegegnerin in der Folge rechtliche Schritte zur Durchsetzung der Lohnforderung unternommen hätte. Dass sie mit dem Verzicht auf entsprechende Massnahmen den längerfristigen Erhalt der Arbeitsstelle bezweckte, vermag sie unter den gegebenen Umständen nicht zu entlasten und wird im Übrigen auch nicht geltend gemacht. Nicht entscheidend ist sodann, dass an die Schadenminderungspflicht vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses praxisgemäss geringere Anforderungen zu stellen sind. Auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses geht es unter arbeitslosenversicherungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht an, dass der Versicherte ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt, obschon er konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Denn es kann nach dem Gesagten nicht Zweck der Insolvenzentschädigung sein, Lohnansprüche zu ersetzen, auf deren Geltendmachung der Arbeitnehmer ohne hinreichenden Grund verzichtet hat (Urteil N. vom 15. Oktober 2001, C 194/01). c) An diesem Ergebnis vermögen die Vorbringen der Beschwerdegegnerin in der Eingabe vom 18. Januar 2001 an die Vorinstanz und im vorliegenden Verfahren nichts zu ändern. Dass sie sich beim Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) Baselland über ihre Ansprüche im Falle eines Konkurses des Arbeitgebers erkundigt und ihren Angaben zufolge nicht über die Schadenminderungspflicht orientiert wurde, ist nicht entscheidend. Die Besprechung fand erst am 2. Oktober 2000 und damit zu einem Zeitpunkt statt, als das Arbeitsverhältnis bereits aufgelöst war und die Beschwerdegegnerin durch das Schreiben des Arbeitgebers vom 27. September 2000 vom bevorstehenden Konkurs der Firma Kenntnis hatte. Die geltend gemachte Unterlassung ist für die Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin während der Dauer des Arbeitsverhältnisses und auch nach dessen Auflösung der ihr obliegenden Schadenminderungspflicht nicht nachgekommen ist, daher nicht ursächlich. Zudem war das KIGA mangels einer entsprechenden Gesetzes- oder Verordnungsbestimmung nicht gehalten, sie über die Pflicht zur Vornahme eigener Schritte zur Wahrung der Lohnansprüche zu informieren (Urteil S. vom 17. Dezember 2001, C 54/01). Schliesslich behauptet die Beschwerdegegnerin nicht, die Verwaltung habe ihr eine unzutreffende Auskunft in dem Sinne erteilt, dass sie ohne weiteres bis zur allfälligen Konkurseröffnung zuwarten könne, um einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung geltend zu machen. Es liegt daher auch kein Anwendungsfall des Grundsatzes von Treu und Glauben vor, wie er nach der Rechtsprechung bei falschen Auskünften von Verwaltungsbehörden Geltung hat (<ref-ruling> Erw. 2b, 122 V 66 Erw. 2a, je mit Hinweisen).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 10. August 2001 aufgehoben. II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft, dem Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Baselland und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 4. Juli 2002 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

[]

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