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in Erwägung, dass das Obergericht unter Hinweis auf den Entscheid des Bezirksgerichts ausführt, die Rechtsvorschläge seien mit Urteilen des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 29. April 2005 im Umfang der späteren Konkursandrohungen aufgehoben worden und das Eidgenössische Versicherungsgericht sei mit Urteilen vom 20. Oktober 2005 auf die dagegen erhobenen Verwaltungsgerichtsbeschwerden nicht eingetreten, dass das Bezirksgericht der Beschwerdeführerin eröffnet habe, Bestand und Umfang der betriebenen Forderung könnten als materielle Fragen im rein betreibungsrechtlichen Beschwerdeverfahren nicht mehr geprüft werden, dass die Vorinstanz weiter festhält, inzwischen seien die Revisionsgesuche der Rekurrentin gegen die Entscheide des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 20. Oktober 2005 mit Urteilen vom 1. Februar 2006 abgewiesen worden, dass das Bezirksgericht, da die Fortsetzungsbegehren gemäss den Akten fristgerecht gestellt worden seien, die Beschwerde gegen die Konkursandrohungen zu Recht abgewiesen habe, soweit es darauf eingetreten sei, dass die Beschwerdeführerin sinngemäss gestützt auf Habscheid, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Auflage, § 37 Rz. 458/459, die Nichtigkeit des angefochtenen Beschlusses geltend machen will, dass die Beschwerdeführerin dies jedoch in keiner Weise begründet (Art. 79 Abs. 1 OG; <ref-ruling> E. 1), dass für die obere Aufsichtsbehörde kein Nichtigkeitsgrund ersichtlich war, und das auch für die erkennende Kammer zutrifft, weshalb auf die Beschwerde nicht eingetreten werden kann, dass das Beschwerdeverfahren grundsätzlich kostenlos ist (<ref-law>), dass die Beschwerdeführerin jedoch im vorliegenden Fall wegen Mutwilligkeit die Verfahrenskosten zu tragen hat, da sie den angefochtenen Beschluss ohne triftige Gründe an das Bundesgericht weitergezogen hat und somit nur eine Verfahrensverzögerung zu beabsichtigen scheint (<ref-law>, 2. Satz),

erkannt: erkannt: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegnerin, dem Betreibungsamt Zürich 4, Militärstrasse 106, Postfach, 8026 Zürich, und dem Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 10. Juli 2006 Im Namen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_010

Federation

civil_law

nan

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Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die B._ AG (Beschwerdegegnerin) stellte A._ (Beschwerdeführer) mit schriftlichem Arbeitsvertrag vom 3. Januar 1997, wirksam ab 1. Januar 1997, als Chauffeur für internationale Transporte ein. Im Januar 2001 wurde das Arbeitsverhältnis im gegenseitigen Einvernehmen aufgelöst. A. Die B._ AG (Beschwerdegegnerin) stellte A._ (Beschwerdeführer) mit schriftlichem Arbeitsvertrag vom 3. Januar 1997, wirksam ab 1. Januar 1997, als Chauffeur für internationale Transporte ein. Im Januar 2001 wurde das Arbeitsverhältnis im gegenseitigen Einvernehmen aufgelöst. B. Mit Klage vom 27. März 2002 beantragte der Beschwerdeführer dem Arbeitsgericht Laufenburg, die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ihm für geleistete Überstunden in der Zeit vom 1. August 1997 bis zum 31. Dezember 2000 Fr. 53'406.70 brutto bzw. Fr. 48'482.60 netto zu bezahlen, Quellensteuerabzug und richterliches Ermessen vorbehalten. Mit Urteil vom 24. Mai 2004 schützte das Arbeitsgericht die Klage im Umfang von Fr. 33'089.30. Es stellte für den Nachweis der geleisteten Arbeitsstunden grundsätzlich auf die Agenda-Einträge des Beschwerdeführers ab, schloss aber nicht aus, dass die Stundenaufstellung auch nicht entschädigungspflichtige Präsenzzeiten umfasste, und brachte an den summarischen Aufzeichnungen bis Ende 1999 Vorbehalte an. Das Gericht kürzte deshalb die bis Ende 1999 aufgezeichneten Stunden um einen Drittel, jene für das Jahr 2000 um einen Viertel. Es hielt einen Anspruch für 1500 entschädigungspflichtige Überstunden für ausgewiesen. Ausgehend von einem Lohn von Fr. 24.30 pro Überstunde (Fr. 19.45 brutto zuzüglich des Überstundenzuschlags von 25%) sprach es dem Kläger entsprechend Fr. 36'450.-- brutto bzw. Fr. 33'089.30 netto zu. Die Beschwerdegegnerin gelangte dagegen mit Appellation an das Obergericht des Kantons Aargau, 1. Zivilkammer, und beantragte die Klageabweisung. Der Beschwerdeführer verlangte mit Anschlussappellation zur Hauptsache die Zusprechung von Fr. 48'482.60 netto. Das Obergericht wies die Klage am 22. Februar 2005 in Gutheissung der Appellation und Abweisung der Anschlussappellation ab. Die Beschwerdegegnerin gelangte dagegen mit Appellation an das Obergericht des Kantons Aargau, 1. Zivilkammer, und beantragte die Klageabweisung. Der Beschwerdeführer verlangte mit Anschlussappellation zur Hauptsache die Zusprechung von Fr. 48'482.60 netto. Das Obergericht wies die Klage am 22. Februar 2005 in Gutheissung der Appellation und Abweisung der Anschlussappellation ab. C. Der Beschwerdeführer beantragt mit staatsrechtlicher Beschwerde, das Urteil des Obergerichts vom 22. Februar 2005 aufzuheben, und das Verfahren zur korrekten Festlegung der tatsächlichen Verhältnisse an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen ist die staatsrechtliche Beschwerde rein kassatorischer Natur (<ref-ruling> E. 1.2.1 S. 131 f.; <ref-ruling> E. 2c). Auf die vorliegende Beschwerde ist daher nicht einzutreten, soweit der Beschwerdeführer mehr verlangt als die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. 1. Von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen ist die staatsrechtliche Beschwerde rein kassatorischer Natur (<ref-ruling> E. 1.2.1 S. 131 f.; <ref-ruling> E. 2c). Auf die vorliegende Beschwerde ist daher nicht einzutreten, soweit der Beschwerdeführer mehr verlangt als die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. 2. 2.1 Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG hat die Beschwerdeschrift eine kurz gefasste Darlegung darüber zu enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie der angefochtene Entscheid verletzt. Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen. Das gilt auch für Beschwerden wegen Verletzung von <ref-law>. Es genügt nicht, wenn der Beschwerdeführer einfach behauptet, der angefochtene Entscheid sei unter Verletzung seines Gehörsanspruchs zustande gekommen oder verstosse gegen das Willkürverbot; er hat vielmehr im Einzelnen zu zeigen, inwiefern sein verfassungsmässiges Mitwirkungsrecht missachtet wurde oder der Entscheid offensichtlich unhaltbar ist. Der Grundsatz der richterlichen Rechtsanwendung findet somit im Bereich der Verfassungsbeschwerde keine Anwendung, sondern es gilt das Rügeprinzip: der Richter untersucht den angefochtenen Entscheid nicht von sich aus umfassend auf seine Verfassungsmässigkeit, sondern beschränkt sich auf die Prüfung der in der Beschwerde rechtsgenüglich vorgebrachten Rügen (<ref-ruling> E. 1.3 S. 261 f.; <ref-ruling> E. 2.1 S. 120; 185 E. 1.6 S. 189; <ref-ruling> E. 1c, 492 E. 1b). 2.2 Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht in verschiedener Hinsicht willkürliche Beweiswürdigung vor (<ref-law>). Wie nachfolgend aufzuzeigen ist, genügen seine entsprechenden Vorbringen den vorstehend genannten Begründungsanforderung in weiten Teilen nicht. Ferner rügt der Beschwerdeführer die Verletzung des Gleichbehandlungsgebots (<ref-law>) sowie des Rechts auf ein faires und unparteiisches Verfahren vor einem unabhängigen Richter (Art. 29 Abs. 1 und Art. 30 BV). Mit Bezug auf diese drei Verfassungsbestimmungen ist der Beschwerdeschrift auch nicht ansatzweise eine Begründung zu entnehmen. Auf die betreffenden Rügen ist deshalb nicht einzutreten. Ferner rügt der Beschwerdeführer die Verletzung des Gleichbehandlungsgebots (<ref-law>) sowie des Rechts auf ein faires und unparteiisches Verfahren vor einem unabhängigen Richter (Art. 29 Abs. 1 und Art. 30 BV). Mit Bezug auf diese drei Verfassungsbestimmungen ist der Beschwerdeschrift auch nicht ansatzweise eine Begründung zu entnehmen. Auf die betreffenden Rügen ist deshalb nicht einzutreten. 3. 3.1 Nach Art. 84 Abs. 2 OG ist die staatsrechtliche Beschwerde nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht mit einem anderen Rechtsmittel gerügt werden kann. Diese Subsidiarität der staatsrechtlichen Beschwerde gilt insbesondere auch im Verhältnis zur Berufung (<ref-ruling> E. 1.1 S. 174; <ref-ruling> E. 4a). Die Rüge falscher Anwendung von Bundesrecht ist in berufungsfähigen Streitsachen mit Berufung vorzubringen (Art. 43 OG), so dass die staatsrechtliche Beschwerde insoweit verschlossen bleibt. Das gilt ungeachtet der Frage, ob privates oder öffentliches Bundesrecht in Frage steht (Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Vol. II, Bern 1990, N 1.3.1 zu Art. 43 OG). 3.2 Vorliegend ist eine vermögensrechtliche Streitigkeit zu beurteilen, deren Streitwert über Fr. 8'000.-- liegt. Berufungsfähigkeit ist somit gegeben (Art. 46 OG). Soweit die Beschwerdevorbringen auf Kritik an der Auslegung und Anwendung von Bundesrecht hinauslaufen, ist deshalb darauf nicht einzutreten. Das gilt insbesondere, soweit der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 2e der Verordnung vom 19. Juni 1995 über die Arbeits- und Ruhezeit der berufsmässigen Motorfahrzeugführer und -führerinnen (SR 822.221, ARV 1, Chauffeurverordnung) rügt, das Obergericht habe missachtet, dass die im Betrieb verbrachten Präsenzzeiten, Wartezeiten und Kurzpausen bis fünfzehn Minuten als Arbeitszeit anzurechnen seien. Ob in unmittelbarer Umgebung des Betriebs verbrachte Präsenzzeit abgeltungspflichtig ist oder nicht, stellt eine auf Bundesebene geregelte Rechtsfrage dar. 3.2 Vorliegend ist eine vermögensrechtliche Streitigkeit zu beurteilen, deren Streitwert über Fr. 8'000.-- liegt. Berufungsfähigkeit ist somit gegeben (Art. 46 OG). Soweit die Beschwerdevorbringen auf Kritik an der Auslegung und Anwendung von Bundesrecht hinauslaufen, ist deshalb darauf nicht einzutreten. Das gilt insbesondere, soweit der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 2e der Verordnung vom 19. Juni 1995 über die Arbeits- und Ruhezeit der berufsmässigen Motorfahrzeugführer und -führerinnen (SR 822.221, ARV 1, Chauffeurverordnung) rügt, das Obergericht habe missachtet, dass die im Betrieb verbrachten Präsenzzeiten, Wartezeiten und Kurzpausen bis fünfzehn Minuten als Arbeitszeit anzurechnen seien. Ob in unmittelbarer Umgebung des Betriebs verbrachte Präsenzzeit abgeltungspflichtig ist oder nicht, stellt eine auf Bundesebene geregelte Rechtsfrage dar. 4. 4.1 Soweit in einer staatsrechtlichen Beschwerde Willkür in der Ermittlung des Sachverhalts geltend gemacht wird, ist zu beachten, dass dem Sachrichter in der Beweiswürdigung ein breiter Ermessensspielraum zusteht; der Beschwerdeführer hat daher darzulegen, inwiefern das kantonale Gericht sein Ermessen missbraucht, insbesondere offensichtlich unhaltbare Schlüsse gezogen, erhebliche Beweise übersehen oder willkürlich ausser Acht gelassen habe (<ref-ruling> E. 2.1 S. 9). Dagegen genügt es nicht, wenn der Beschwerdeführer lediglich einzelne Beweise anführt, die er anders als im angefochtenen Entscheid gewichtet wissen möchte. Es geht nicht an, in einer staatsrechtlichen Beschwerde bloss appellatorische Kritik an der Beweiswürdigung des kantonalen Gerichts zu üben, als ob dem Bundesgericht im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren die freie Prüfung aller Tat- und Rechtsfragen zukäme. 4.2 Soweit der Beschwerdeführer sich nicht an diese Grundsätze hält, sondern sich damit begnügt, den angefochtenen Entscheid einfach als willkürlich auszugeben und dem Bundesgericht die abweichende eigene Auffassung zu unterbreiten, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Das gilt insbesondere für die pauschalen Hinweise auf eigene Angaben im kantonalen Verfahren, die Zeugenaussagen oder andere Akten, aber auch für alle weiteren allgemeinen Ausführungen, mit denen der Beschwerdeführer die Einschätzung des Arbeitsgerichts als einzig plausibel ausgeben will, zumal er dabei teilweise einen gegenüber dem angefochtenen Urteil beliebig erweiterten Sachverhalt als gegeben unterstellt. Dasselbe gilt für die weiteren Vorbringen des Beschwerdeführers ohne klaren Bezug zu bestimmten Erwägungen des Obergerichts. 4.2 Soweit der Beschwerdeführer sich nicht an diese Grundsätze hält, sondern sich damit begnügt, den angefochtenen Entscheid einfach als willkürlich auszugeben und dem Bundesgericht die abweichende eigene Auffassung zu unterbreiten, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Das gilt insbesondere für die pauschalen Hinweise auf eigene Angaben im kantonalen Verfahren, die Zeugenaussagen oder andere Akten, aber auch für alle weiteren allgemeinen Ausführungen, mit denen der Beschwerdeführer die Einschätzung des Arbeitsgerichts als einzig plausibel ausgeben will, zumal er dabei teilweise einen gegenüber dem angefochtenen Urteil beliebig erweiterten Sachverhalt als gegeben unterstellt. Dasselbe gilt für die weiteren Vorbringen des Beschwerdeführers ohne klaren Bezug zu bestimmten Erwägungen des Obergerichts. 5. Nach dem angefochtenen Urteil gehen die Parteien übereinstimmend davon aus, dass der Beschwerdeführer im Zeitraum vom 1. Januar 2000 bis zum 30. Juni 2000 eine Gesamtstrecke von 63'229 km zurückgelegt hat. Gestützt darauf berechnete das Obergericht unter Zugrundelegung einer Durchschnittsgeschwindigkeit von 77,65 km/h eine gesamte Lenkzeit von 814,3 Stunden für das erste halbe Jahr 2000. Diese Feststellung lässt der Beschwerdeführer unangefochten. Ebenso anerkennt er, dass das Obergericht zutreffend von einer wöchentlichen Arbeitszeit von 45 Stunden ausgegangen sei. Demgegenüber ist unter den Parteien nach wie vor streitig, in welchem Ausmass "übrige Arbeitszeiten" einschliesslich gemäss Art. 2 lit. e ARV 1 entschädigungspflichtiger Präsenzzeiten angefallen sind. Demgegenüber ist unter den Parteien nach wie vor streitig, in welchem Ausmass "übrige Arbeitszeiten" einschliesslich gemäss Art. 2 lit. e ARV 1 entschädigungspflichtiger Präsenzzeiten angefallen sind. 6. 6.1 Im kantonalen Verfahren waren sich die Parteien einzig darüber einig, dass zur Ermittlung der übrigen Arbeitszeit nicht auf die Fahrtenschreiber-Einlageblätter zurückgegriffen werden kann, da der Beschwerdeführer mehrmals an Stelle der Position "übrige Arbeitszeit" die Einstellung "Pause" verwendet hat. Das Obergericht erblickte aber auch in den betreffenden Einträgen in der Agenda des Beschwerdeführers keine verlässliche Grundlage zur Feststellung der tatsächlichen Arbeitszeit, was dieser als willkürlich rügt. Zur Begründung legte das Obergericht beispielhaft dar, dass der Beschwerdeführer die Pausen nicht zuverlässig erfasst habe: 6.1.1 Für den 29. Juli 2000 hat der Beschwerdeführer nach dem angefochtenen Urteil siebzehn Arbeitsstunden aufnotiert und einen pauschalen Pausenabzug von einer Stunde vorgenommen. Für diesen Tag zeigten jedoch die eingereichten Fahrtenschreiber-Einlageblätter, dass die aufgezeichnete Bewegungszeit von insgesamt 16 Stunden (ca. 00.30 bis 03.30 Uhr und 08.30 bis 21.30 Uhr) von 12.30 bis 13.10 Uhr und von 18.15 bis 18.45 Uhr unterbrochen worden sei. Da der Beschwerdeführer auf der zurückgelegten Strecke keine weiteren Arbeiten zu verrichten gehabt habe, sei deshalb anzunehmen, dass er die vorgeschriebenen Pausen eingelegt habe, um etwas zu essen und zu trinken. Der rund einstündige Bewegungsunterbruch gelange daher als Pause in Abzug. Somit wären 15 und nicht die vom Beschwerdeführer notierten 16 Arbeitsstunden ausgewiesen. Diesen Ausführungen des Obergerichts hält der Beschwerdeführer entgegen, der von ihm veranschlagte Zuschlag von einer Stunde zur ausgewiesenen Lenkzeit von 16 Stunden betrage lediglich 6.25 % für die übrige Arbeitszeit (Abgabe/Entgegennahme Fracht-/Zollpapiere, Anweisungen, Besprechungen, Wartezeiten, vorbereiten des Fahrzeuges etc.) und sei daher ohne weiteres plausibel. Es sei deshalb unerfindlich, wie das Obergericht zum Schluss kommen könne, er habe nicht zu wenig, sondern zu viel Arbeitszeit aufgeschrieben. Mit diesen Vorbringen stellt der Beschwerdeführer der Argumentation des Obergerichts schlicht seine eigene gegenteilige Auffassung gegenüber, was zur Begründung des Willkürvorwurfs offensichtlich nicht genügt. Insbesondere setzt er sich nicht mit der in diesem Zusammenhang getroffenen Annahme des Obergerichts auseinander, dass es auf der gefahrenen Strecke keine weiteren Arbeiten zu verrichten gab, es sich namentlich bei der gemäss Fahrtenschreiber ausgewiesenen verlangsamten Fahrt kurz vor 15 Uhr um die Zollpassage gehandelt haben dürfte, die aber keinen Stillstand erforderte, da es wohl nichts zu verzollen gegeben habe, nachdem am Vortag gemäss eigenen Angaben des Beschwerdeführers in Madrid abgeladen worden sei. Die Rüge ist unbegründet, soweit sie den dargelegten Anforderungen an eine Willkürrüge überhaupt genügt. 6.1.2 Auch für den 21. Februar 2000 hat der Beschwerdeführer nach Auffassung des Obergerichts rund eineinhalb Stunden zu viel Arbeitszeit deklariert. Das Obergericht hielt es aufgrund der Zeugenaussagen für wahrscheinlich, dass der Beschwerdeführer den Auftrag für diesen Tag bereits am Freitag, den 18. Februar 2000, erhalten hatte. Er habe in seinen Notizen für den Montag, den 21. Februar 2000, den Arbeitsbeginn auf 7.30 Uhr festgelegt, sei aber laut Fahrtenschreiber-Einlageblatt erst um 9.20 Uhr zu einer Fahrt aufgebrochen. Da es sich dabei um eine Leerfahrt gehandelt habe, seien mit Ausnahme des auf 10 Minuten geschätzten Vorbereitungsaufwandes für die Kontrolle und das Starten des Fahrzeugs keine Arbeiten angefallen, die er zwischen 7.30 Uhr bis zur Abfahrt um 9.20 Uhr erledigt hätte. Für diesen Morgen sei eine durch die Beschwerdegegnerin verursachte Wartezeit nicht einmal behauptet worden. Auch diesbezüglich trägt der Beschwerdeführer lediglich in allgemeiner Weise vor, es erscheine aufgrund der Zeugenaussagen naheliegend, dass ein Ausnahmefall in dem Sinne vorgelegen habe, dass er nicht gewusst habe, ob und wann er am Montag eingesetzt würde und dass er sich deshalb im Betrieb habe bereithalten müssen, weil er zufolge seines langen Anfahrtsweges zum Arbeitsort im Gegensatz zu anderen Chauffeuren nicht kurzfristig abrufbar gewesen sei. Dabei macht er aber weder substanziiert geltend noch belegt er, dass er im kantonalen Verfahren für den Morgen des 21. Februar 2000 entgegen der Feststellung im angefochtenen Urteil eine durch die Arbeitgeberin verursachte Wartezeit behauptet hätte. Damit ist auch diese Willkürrüge ungenügend begründet. 6.1.3 Mit Bezug auf die Aufzeichnung des Beschwerdeführers, wonach er das Fahrzeug am 28. Februar 2000 von 8 Uhr bis 12 Uhr gereinigt haben soll, hält ihm das Obergericht mit der Beschwerdegegnerin aufgrund seines eigenen Agenda-Eintrags entgegen, dass er danach bereits am Freitag, den 25. Februar 2000, Service- und Reinigungsarbeiten am Fahrzeug durchgeführt habe. Mit dem daraus gezogenen Schluss des Obergerichts, der Agenda-Eintrag sei für den Nachweis, dass er am 28. Februar 2000 von 8 - 12 Uhr abgeltungspflichtige Arbeit geleistet hat, nicht tauglich, setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander. Willkür ist insoweit nicht dargetan. 6.1.4 Dasselbe gilt für den 13. März 2000, für den der Beschwerdeführer nach dem angefochtenen Urteil nicht zu erklären vermochte, weshalb die eineinhalb Stunden aufgeschriebene Arbeitszeit bis zum nachgewiesenen Start zur Fahrt nach Walwijk entschädigungspflichtig sein soll. Was der Beschwerdeführer dagegen einwendet, erschöpft sich in appellatorischer Kritik und ist nicht zu hören, zumal auch in der staatsrechtlichen Beschwerde unerklärt bleibt, weshalb sich der Beschwerdeführer bei angeblich noch fehlender Arbeitsanweisung für den Montagmorgen das eine Mal verpflichtet fühlte, bereits um 7.30 Uhr im Betrieb zu erscheinen, das andere Mal erst um 9 Uhr. 6.2 Wenn das Obergericht aufgrund der genannten Unsicherheiten den Agenda-Einträgen des Beschwerdeführers die hinreichende Beweistauglichkeit absprach, hat es entgegen der Meinung des Beschwerdeführers kein Verfassungsrecht verletzt. 6.2 Wenn das Obergericht aufgrund der genannten Unsicherheiten den Agenda-Einträgen des Beschwerdeführers die hinreichende Beweistauglichkeit absprach, hat es entgegen der Meinung des Beschwerdeführers kein Verfassungsrecht verletzt. 7. Das Obergericht hat anschliessend die vom Beschwerdeführer neben der Lenkzeit tatsächlich geleistete "übrige Arbeitszeit" aufgrund der eingereichten Unterlagen und der Zeugenaussagen im Sinne von <ref-law> geschätzt. Unbestritten blieb diesbezüglich eine wöchentliche Arbeitszeit von 50 Minuten für Vorbereitungsarbeiten am Fahrzeug, von 60 Minuten für Aussenwäsche und von 55 Minuten für die Tankreinigung. Für die Zollformalitäten setzte das Obergericht 90 Minuten pro Woche ein, was der Beschwerdeführer ebenfalls nicht beanstandet. Hingegen rügt der Beschwerdeführer, das Obergericht habe unter Verletzung des Willkürverbots festgestellt, der wöchentliche Zeitbedarf für das Be- oder Entladen des Fahrzeugs betrage im Zeitraum von August 1997 bis Dezember 2000 270 Minuten. 7.1 Im Zusammenhang mit der für das Be- oder Entladen von zähflüssigen Produkten zu veranschlagende Dauer bringt der Beschwerdeführer vor, das Obergericht habe willkürlich nicht auf die Frachtbriefe abgestellt, aus welchen Zeitspannen von bis zu 6 Stunden zwischen Ankunfts- und Abfahrtszeit hervorgingen. Er macht allerdings nicht geltend, die vom Obergericht gestützt auf die übrigen Beweismittel vorgenommene Schätzung des Zeitaufwands von durchschnittlich 165 Minuten pro Be- oder Entladevorgang bzw. die darauf gestützte Feststellung des Zeitaufwands sei im Ergebnis willkürlich. Vielmehr akzeptiert er diese Schätzung ausdrücklich als "nicht völlig abwegig". Auf die erhobene Willkürrüge ist daher nicht weiter einzugehen. 7.2 Soweit das Obergericht den Zeitbedarf für Be- oder Entladen von Gefahrengut auf 15 Minuten pro Ladevorgang schätzte, lässt der Beschwerdeführer das kantonale Urteil überhaupt unangefochten. 7.3 Dagegen macht er geltend, dem Obergericht sei ein Rechnungsfehler unterlaufen, wenn es in Bezug auf das Be- oder Entladen der "übrigen Produkte" festhalte, nach den Zeugenaussagen seien für das Beladen 15 bis 90 und für das Entladen 30 bis 120 Minuten erforderlich, und daraus folgere, der Schätzung sei ein "durchschnittlicher Mittelwert" von 45 Minuten pro Be- oder Entladevorgang zugrunde zu legen. Denn der Durchschnitt betrage für das Beladen 52,5 bzw. für das Entladen 75 Minuten, was einen durchschnittlichen Mittelwert von mindestens 63,75 Minuten pro Be- oder Entladevorgang ergebe. Wie die Beschwerdegegnerin zutreffend vorträgt, verkennt der Beschwerdeführer dabei, dass das arithmetische Mittel nur dann ausschlaggebend wäre, wenn sich der Zeitbedarf gleichmässig auf alle Fuhren verteilen würde. Dass dies der Fall gewesen wäre, wurde jedoch im kantonalen Verfahren nicht einmal behauptet. Inwiefern es aber im Ergebnis geradezu stossend sein soll, den durchschnittlichen Mittelwert bei 45 Minuten festzulegen, geht aus der Beschwerde nicht einmal ansatzweise hervor. Auch diese Rüge ist daher unbegründet. 7.4 Aus dem Dargelegten ergibt sich als Zwischenergebnis, dass das Obergericht willkürfrei festgestellt hat, für das Laden und Entladen der 366 Fuhren (732 Be- oder Entladevorgänge, wovon unbestrittenermassen je 146 Vorgänge für zähflüssige Produkte und Gefahrengut sowie 440 Vorgänge für übrige Produkte anfielen) während des Zeitraums von August 1997 bis Dezember 2000 seien 768 Arbeitsstunden zu veranschlagen. 7.5 Der Beschwerdeführer hält allerdings dafür, die Feststellung, wonach die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit für das Be- oder Entladen des Fahrzeugs 270 Minuten betrage, sei unabhängig davon willkürlich, ob die Schätzungen hinsichtlich der durchschnittlichen Dauer der Lade- oder Entladevorgänge vor der Verfassung standhielten. Denn das Obergericht habe in nicht nachvollziehbarer Weise angenommen, der Zeitraum von August 1997 bis Dezember 2000 umfasse 170 Arbeitswochen, auf den die 768 Arbeitsstunden zu verteilen seien. Unter Berücksichtigung von jährlich vier Kalenderwochen Ferien und mindestens zwei Kalenderwochen Feiertagen (mindestens 9 Arbeitstagen) pro Jahr und ohne Rücksicht auf allfällige krankheitsbedingte Abwesenheiten verblieben nur circa 46 Arbeitswochen. Für den Zeitraum August 1997 bis Dezember 2000 ergebe dies gerundet 147 (recte: 157) Wochen. In der Tat ist nicht nachvollziehbar, weshalb das Obergericht für einen Zeitraum von 3 Jahren und 5 Monaten von 170 Arbeitswochen ausgeht, wenn nach seiner eigenen Feststellung jährlich 4 Wochen für Ferien und 9 Arbeitstage für Feiertage (= 1,8 Wochen) abzuziehen sind. Das ergäbe pro Jahr 46,2 Arbeitswochen, umgerechnet auf drei Jahre und 5 Monate 157,85 Arbeitswochen. Auf dieser Basis korrigiert ergibt die vom Obergericht angestellte Rechnung einen wöchentlichen Zeitbedarf von rund 292 Minuten für das Be- oder Entladen (768 h : 157,85 Arbeitswochen x 60 = 291,92). 7.6 Damit ist aber noch nicht dargetan, dass das Obergericht in Willkür verfiel, wenn es in Anbetracht der für das erste Halbjahr 2000 festgestellten Arbeitszeit schloss, der Beschwerdeführer habe im Rahmen des streitbetroffenen Arbeitsverhältnisses keine Überstunden geleistet: Wird die Zahl von 292 Minuten pro Woche für das Be- oder Entladen des Fahrzeugs in die Rechnung des Obergerichts bezüglich der vom Beschwerdeführer im ersten Halbjahr 2000 geleisteten Arbeitszeit eingesetzt, beläuft sich die totale übrige Arbeitszeit auf 572 Minuten pro Woche oder auf 220,2 Stunden für das ganze erste Halbjahr 2000 (572 min. x 23.1 Wochen : 60). Hinzu kommt die unumstrittene Lenkzeit für das Halbjahr von 814,3 Stunden. Hochgerechnet auf ein Jahr resultiert daraus eine Gesamtarbeitszeit von 2069 Stunden ([220,2 h + 814,3 h] X 2). Daraus erhellt mit Blick auf die im angefochtenen Urteil festgestellte und nicht bestrittene jährliche Soll-Arbeitszeit von 2079 Stunden, dass der obergerichtliche Schluss, der Beschwerdeführer habe keine Überstunden geleistet, im Ergebnis keineswegs unhaltbar ist. Wird die Zahl von 292 Minuten pro Woche für das Be- oder Entladen des Fahrzeugs in die Rechnung des Obergerichts bezüglich der vom Beschwerdeführer im ersten Halbjahr 2000 geleisteten Arbeitszeit eingesetzt, beläuft sich die totale übrige Arbeitszeit auf 572 Minuten pro Woche oder auf 220,2 Stunden für das ganze erste Halbjahr 2000 (572 min. x 23.1 Wochen : 60). Hinzu kommt die unumstrittene Lenkzeit für das Halbjahr von 814,3 Stunden. Hochgerechnet auf ein Jahr resultiert daraus eine Gesamtarbeitszeit von 2069 Stunden ([220,2 h + 814,3 h] X 2). Daraus erhellt mit Blick auf die im angefochtenen Urteil festgestellte und nicht bestrittene jährliche Soll-Arbeitszeit von 2079 Stunden, dass der obergerichtliche Schluss, der Beschwerdeführer habe keine Überstunden geleistet, im Ergebnis keineswegs unhaltbar ist. 8. Insgesamt erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, 1. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 24. August 2005 Im Namen der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_004

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nan

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00d7ff1e-c1b2-4fe3-b6ba-1ea609f080f2

de

Nach Einsicht in die Beschwerde gemäss <ref-law> gegen den Entscheid vom 7. August 2013 des Obergerichts des Kantons Bern, das eine Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen ihre (am 4. August 2013 gestützt auf Art. 426 i.V.m. <ref-law> angeordnete) fürsorgerische Unterbringung im Psychiatriezentrum B._ abgewiesen und festgestellt hat, dass die gesetzliche Massnahmefrist am 14. September 2013 ablaufe,

in Erwägung, dass das Obergericht (nach Anhörung der Beschwerdeführerin und auf Grund ärztlicher Gutachten) erwog, die an einer bipolaren und schizoaffektiven Störung leidende, im Zustand einer schweren psychotischen Dekompensation (zufolge Nichteinnahme der Medikamente) zum 14. Mal hospitalisierte Beschwerdeführerin sei krankheitsuneinsichtig und müsse unbedingt stationär behandelt werden, weil sie bei sofortiger Entlassung die Medikamente absetzen und sich selbst gefährden würde (hohe Rückfallgefahr, erneute Dekompensation), zumal auch die Belastung für das soziale Umfeld (Nachbarn, Tochter) gross wäre, dass die Beschwerde nach <ref-law> nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>), dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (<ref-law>), dass die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe an das Bundesgericht nicht auf die obergerichtlichen Erwägungen eingeht, dass sie erst recht nicht anhand dieser Erwägungen nach den gesetzlichen Anforderungen aufzeigt, inwiefern der Entscheid des Obergerichts vom 7. August 2013 rechts- oder verfassungswidrig sein soll, dass somit auf die - mangels Begründung offensichtlich unzulässige - Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht einzutreten ist, dass keine Gerichtskosten erhoben werden, dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und der Abteilungspräsident zuständig ist,

erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, Dr. med. Z._, dem Obergericht des Kantons Bern und dem Psychiatriezentrum B._ schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 12. August 2013 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: von Werdt Der Gerichtsschreiber: Füllemann

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

[]

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86']

00d82069-22a0-4998-a235-7bc4c34404f3

fr

Faits: A. B._ et C._ sont copropriétaires de la parcelle n° 3'717 de la commune de Veyrier, sise en 5ème zone de construction, aux abords de la forêt des "Bois Gourmands". Ce bien-fonds de 1'714 mètres carrés accueille une maison d'habitation de 97 mètres carrés, dans laquelle ils vivent avec leurs deux enfants, nés en 1996 et 2000, un garage privé de 35 mètres carrés et un autre bâtiment de 5 mètres carrés. Le 2 février 2011, B._ a déposé une demande d'autorisation en procédure accélérée ayant pour objet la construction d'une piscine de 5 mètres sur 11 mètres, à 24,5 mètres de la lisière de la forêt, pour un coût estimé à 40'500 fr. Par décision du 21 juin 2011, le Département des constructions et des technologies de l'information de la République et canton de Genève a accordé l'autorisation requise aux conditions posées dans les préavis des autres départements concernés par le projet. Contre cette décision, A._ a déposé un recours que le Tribunal administratif de première instance de la République et canton de Genève a rejeté au terme d'un jugement rendu le 29 novembre 2011. La Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève en a fait de même du recours formé par l'intéressée contre ce jugement. B. A._ a recouru contre l'arrêt rendu par cette juridiction le 30 octobre 2012 auprès du Tribunal fédéral. Elle conclut principalement à l'annulation de cet arrêt et à l'octroi d'une indemnité équitable pour ses frais et dépens et, subsidiairement, à l'annulation de l'autorisation de construire et du jugement de première instance cantonale. Le Tribunal cantonal s'en rapporte à justice quant à la recevabilité du recours et persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt. Les époux B._ et C._ concluent au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt attaqué. Le Département de l'urbanisme propose de rejeter le recours dans la mesure où il est recevable. La recourante a répliqué.

Considérant en droit: 1. Dirigé contre une décision rendue dans le domaine du droit public de l'aménagement du territoire et des constructions, le recours est en principe recevable comme recours en matière de droit public conformément aux <ref-law>, auxquels renvoie l'art. 34 al. 1 de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LAT, RS 700). Aucune des exceptions prévues à l'<ref-law> n'est réalisée. La recourante dispose manifestement d'un intérêt digne de protection au sens de l'<ref-law> à obtenir l'annulation de l'autorisation de construire la piscine que les intimés prévoient d'implanter à moins de six mètres de sa propriété et qui pourrait être source de nuisances pour le voisinage. Déposé en temps utile contre une décision finale rendue en dernière instance cantonale, le recours est recevable au regard des art. 86 al. 1 let. d, 90 et 100 al. 1 LTF. 2. La recourante voit une violation de son droit d'être entendue ancrée à l'art. 29 al. 2 Cst. dans le refus de la cour cantonale de procéder à un transport sur place et à une audience de comparution personnelle et de conciliation. 2.1 Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par cette disposition constitutionnelle, comprend le droit pour l'intéressé de prendre connaissance du dossier, de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 293; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 504). L'autorité peut donc se livrer à une appréciation anticipée de la pertinence du fait à prouver et de l'utilité du moyen de preuve offert et, sur cette base, refuser de l'administrer. Ce refus ne viole le droit d'être entendu que si l'appréciation à laquelle elle a ainsi procédé est entachée d'arbitraire (<ref-ruling> consid. 5.3 p. 236; <ref-ruling> consid. 5.3 p. 148; sur la notion d'arbitraire, voir <ref-ruling> consid. 5.1 p. 17). 2.2 Le Tribunal administratif de première instance a tenu une audience en présence des parties au cours de laquelle elle a pu faire valoir ses arguments. Elle a pu s'exprimer librement par écrit en dernière instance cantonale. La cour cantonale pouvait donc s'estimer suffisamment renseignée par les écritures de la recourante et ainsi renoncer, sans violer son droit d'être entendue, à ordonner une audience de comparution personnelle, étant précisé que l'art. 29 al. 2 Cst. ne confère pas aux parties le droit d'être entendu oralement par l'autorité (ATF <ref-ruling> consid. 5.3 p. 148). En outre, dès l'instant où elle considérait que l'ouvrage litigieux pouvait être qualifié de peu d'importance et, pour cette raison, être aménagé à l'emplacement prévu, elle pouvait sans arbitraire retenir qu'il n'était pas nécessaire de se rendre sur place pour apprécier si une autre implantation était concevable. Enfin, dans la mesure où une conciliation avait échoué en première instance, elle pouvait renoncer à mettre en oeuvre une telle mesure d'instruction, s'agissant d'une simple faculté prévue par la loi et non d'une obligation. Partant, les griefs de la violation du droit d'être entendu doivent être rejetés. 3. La recourante conteste que compte tenu de ses dimensions, la piscine litigieuse soit une construction de peu d'importance et que la demande d'autorisation de construire relative à cet ouvrage puisse être traitée par la procédure accélérée au sens de l'art. 3 al. 7 de la loi genevoise sur les constructions et les installations diverses (LCI). Elle se plaint d'une interprétation arbitraire du droit cantonal. 3.1 Sauf dans les cas cités expressément à l'<ref-law>, le recours ne peut pas être formé pour violation du droit cantonal en tant que tel. En revanche, il est toujours possible de faire valoir que la mauvaise application du droit cantonal constitue une violation du droit fédéral, en particulier qu'elle est arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. ou contraire à d'autres droits constitutionnels (<ref-ruling> consid. 3 p. 351). Appelé à revoir l'application ou l'interprétation d'une norme sous l'angle de l'arbitraire, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si celle-ci apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. En revanche, si l'application de la loi défendue par l'autorité cantonale ne s'avère pas déraisonnable ou manifestement contraire au sens et au but de la disposition ou de la législation en cause, cette interprétation sera confirmée, même si une autre solution éventuellement plus judicieuse paraît possible (<ref-ruling> consid. 2.4 p. 5). 3.2 Selon l'art. 3 al. 7 LCI, le département peut notamment traiter par une procédure accélérée les demandes d'autorisation relatives à des constructions nouvelles de peu d'importance ou provisoires. A teneur de l'art. 3 al. 3 du règlement cantonal d'application de la loi sur les constructions et les installations diverses (RCI), sont réputées de peu d'importance, les constructions dont la surface n'excède pas 50 m2 et qui s'inscrivent dans un certain gabarit fixé par le règlement, à la condition qu'elles ne servent ni à l'habitation, ni à l'exercice d'une activité commerciale, industrielle ou artisanale. Dans le cadre d'un projet de construction en ordre contigu ou sous forme d'habitat groupé, et afin d'améliorer l'insertion dans le site et pour autant qu'il n'en résulte pas de gêne pour le voisinage, le département peut autoriser, après consultation de la commission d'architecture, des constructions de peu d'importance groupées d'une surface de plus de 50 m2 au total. Dans tous les cas, la surface totale des constructions de peu d'importance ne doit pas excéder 8% de la surface de la parcelle et au maximum 100 m2. 3.3 En l'occurrence, selon les plans d'enquête, la piscine litigieuse aurait une surface de 55 m2 et excéderait ainsi de 5 m2 la limite maximale fixée par l'art. 3 al. 3 RCI pour être reconnue comme une construction de peu d'importance et bénéficier des avantages qui en résultent, notamment au niveau procédural (cf. art. 3 al. 7 LCI). Ni le Tribunal administratif de première instance ni la cour cantonale ne se sont prononcés à ce sujet alors même que la recourante avait soutenu que la piscine n'était pas conforme, pour ce motif, à cette disposition. Le législateur a certes mentionné les piscines comme exemple de constructions de peu d'importance (cf. Mémorial des séances du Grand Conseil 1992 p. 4657). On ne saurait toutefois en déduire que les piscines seraient en tous les cas des constructions de peu d'importance sans égard à leur dimension et qu'une demande d'autorisation de construction portant sur une piscine présentant des dimensions supérieures à celles fixées par l'art. 3 al. 3 RCI pourrait être traitée selon la procédure accélérée. La surface de 50 m2 au-delà de laquelle une construction n'est plus considérée comme de peu d'importance est déjà généreuse. L'art. 3 al. 3 LCI ne prévoit une dérogation à la surface maximale de 50 m2 que pour les constructions de peu d'importance qui sont groupées. Une dérogation ne serait au demeurant pas envisageable en l'occurrence, la construction d'une piscine de cette surface ne répondant pas à des impératifs techniques ou à d'autres contraintes liées notamment à la configuration du sol. Il importe peu que la piscine ne dépasse pas la limite de 8% fixée par l'art. 3 al. 3 RCI et respecte la surface totale admise par le règlement, s'agissant de conditions non pas alternatives mais cumulatives. La demande d'autorisation relative à cet ouvrage ne pouvait donc pas être traitée par la voie de la procédure accélérée et aurait donc dû suivre la procédure ordinaire prescrite par l'art. 3 LCI. Reste à examiner les conséquences de cette irrégularité. 3.4 La réparation d'un vice de procédure n'est en principe pas exclue; elle dépend toutefois de la gravité et de l'étendue de l'atteinte portée au droit d'être entendu et doit rester l'exception (<ref-ruling> consid. 2 p. 72 et les arrêts cités). Elle peut néanmoins également se justifier en présence d'un vice grave lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure (<ref-ruling>95 consid. 2.3.2 p. 197 et les arrêts cités). La jurisprudence du Tribunal fédéral admet, à certaines conditions, que le vice tiré de l'absence d'enquête publique préalable à l'octroi d'une autorisation de construire à la suite d'un recours erroné à la procédure simplifiée puisse être guéri (arrêt 1P.146/1990 du 12 juillet 1991 consid. 2d); encore faut-il que la pratique des autorités cantonales ne l'exclue pas. Or, la jurisprudence cantonale considère comme nulle l'autorisation de construire délivrée à la suite d'une procédure accélérée en lieu et place de la procédure ordinaire, car une telle procédure est de nature à empêcher toute opposition émanant des voisins, des tiers intéressés et des associations de sauvegarde du patrimoine, et à les priver d'un degré de juridiction en les contraignant à recourir (arrêt ATA/303/2000 du 16 mai 2000 consid. 5 résumé à la SJ 2001 II p. 208, qui se réfère à un précédent arrêt du 4 septembre 1974 consid. 5 publié in RDAF 1975 p. 39). Rien n'indique que l'autorité cantonale de recours serait revenue sur cette jurisprudence et qu'elle aurait pu considérer cette irrégularité comme réparée, si elle l'avait constatée. A tout le moins, le Tribunal fédéral ne saurait l'admettre (cf. arrêt 1P.594/2003 du 11 février 2004 consid. 3.4 in SJ 2004 I p. 432). Le recours doit donc être admis pour ce motif, sans qu'il y ait lieu d'examiner les autres griefs soulevés par la recourante. On observera que dans la mesure où elle ne saurait être considérée comme une construction de peu d'importance, la piscine litigieuse ne pouvait pas être édifiée à une distance inférieure à 6 mètres de la propriété de la recourante en application de l'art. 68 LCI, comme l'a retenu la cour cantonale. Le Tribunal administratif de première instance a certes jugé que l'implantation de la piscine en limite de propriété était admissible au regard de l'art. 67 LCI parce qu'il s'agirait d'un ouvrage situé entièrement en-dessous du sol. La cour cantonale ne s'est toutefois pas prononcée sur ce point. Il s'agit d'une question de droit cantonal que la cour de céans n'aurait pas été en mesure d'examiner d'office en première instance. Pour ce motif également, le recours aurait dû être admis. Il convient par conséquent d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer la cause à la Chambre administrative pour qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants. 4. La République et canton de Genève ne saurait être astreinte aux frais judiciaires (<ref-law>). Les intimés, qui succombent, prendront en charge des frais de justice réduits (art. 65 et 66 al. 1 LTF). La recourante, qui a procédé seule et qui ne démontre pas avoir engagé des dépenses particulières pour la défense de ses intérêts devant le Tribunal fédéral, ne saurait prétendre à des dépens pour la procédure fédérale (<ref-ruling> consid. 5 p. 304; <ref-ruling> consid. 5b p. 519).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est admis. L'arrêt attaqué est annulé et la cause renvoyée à la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève pour nouvelle décision dans le sens des considérants. 2. Des frais judiciaires réduits, arrêtés à 1'500 fr., sont mis à la charge des intimés, solidairement entre eux. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties ainsi qu'au Département de l'urbanisme et à la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève. Lausanne, le 30 avril 2013 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Fonjallaz Le Greffier: Parmelin

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die 1953 geborene T._ erlitt am 2. Oktober 1994 als Lenkerin eines Personenwagens bei einem Auffahrunfall mit Heckaufprall ein Schleudertrauma der Halswirbelsäule (HWS). Die Zürich Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Zürich) erbrachte die gesetzlichen Leistungen aus der obligatorischen Unfallversicherung (Heilbehandlung, Taggeld). Mit Verfügung vom 26. Juni 1998 stellte sie diese ab Januar 1998 mangels Adäquanz des Kausalzusammenhangs ein. Die dagegen erhobene Einsprache wies sie mit Entscheid vom 21. Januar 1999 ab. A. Die 1953 geborene T._ erlitt am 2. Oktober 1994 als Lenkerin eines Personenwagens bei einem Auffahrunfall mit Heckaufprall ein Schleudertrauma der Halswirbelsäule (HWS). Die Zürich Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Zürich) erbrachte die gesetzlichen Leistungen aus der obligatorischen Unfallversicherung (Heilbehandlung, Taggeld). Mit Verfügung vom 26. Juni 1998 stellte sie diese ab Januar 1998 mangels Adäquanz des Kausalzusammenhangs ein. Die dagegen erhobene Einsprache wies sie mit Entscheid vom 21. Januar 1999 ab. B. T._ liess hiegegen beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde erheben und beantragen, es seien ihr die gesetzlich geschuldeten Leistungen (Heilbehandlung, Rente und Integritätsentschädigung) auch ab dem 1. Januar 1998 zu bezahlen. Die kantonale Instanz schloss am 22. Dezember 1999 den Schriftenwechsel und forderte am 13. November 2000 die Parteien auf, zur Versicherteneigenschaft von T._ Stellung zu nehmen. Mit Verfügung vom 9. Februar 2001 teilte sie der Leistungsansprecherin mit, da nach der von Amtes wegen erfolgten Untersuchung nicht ausgeschlossen werden könne, dass zu ihrem Nachteil die Versicherteneigenschaft zu verneinen sei, werde ihr die Möglichkeit zur Stellungnahme und zum Beschwerderückzug eingeräumt. T._ liess erklären, zu einem Beschwerderückzug könne sie sich im aktuellen Zeitpunkt nicht entscheiden. Es sei ein Beweisverfahren durchzuführen, das ihre Sachdarstellung weiter erhärten werde. Mit Entscheid vom 28. Mai 2001 wies das kantonale Gericht die Beschwerde ab und stellte fest, dass T._ am Unfalltag als mitarbeitendes Familienmitglied nicht obligatorisch unfallversichert war. B. T._ liess hiegegen beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde erheben und beantragen, es seien ihr die gesetzlich geschuldeten Leistungen (Heilbehandlung, Rente und Integritätsentschädigung) auch ab dem 1. Januar 1998 zu bezahlen. Die kantonale Instanz schloss am 22. Dezember 1999 den Schriftenwechsel und forderte am 13. November 2000 die Parteien auf, zur Versicherteneigenschaft von T._ Stellung zu nehmen. Mit Verfügung vom 9. Februar 2001 teilte sie der Leistungsansprecherin mit, da nach der von Amtes wegen erfolgten Untersuchung nicht ausgeschlossen werden könne, dass zu ihrem Nachteil die Versicherteneigenschaft zu verneinen sei, werde ihr die Möglichkeit zur Stellungnahme und zum Beschwerderückzug eingeräumt. T._ liess erklären, zu einem Beschwerderückzug könne sie sich im aktuellen Zeitpunkt nicht entscheiden. Es sei ein Beweisverfahren durchzuführen, das ihre Sachdarstellung weiter erhärten werde. Mit Entscheid vom 28. Mai 2001 wies das kantonale Gericht die Beschwerde ab und stellte fest, dass T._ am Unfalltag als mitarbeitendes Familienmitglied nicht obligatorisch unfallversichert war. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt T._ die Aufhebung des kantonalen Entscheids und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur materiellen Beurteilung des Leistungsanspruchs beantragen. Während die Zürich auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichten das Bundesamt für Sozialversicherung und die Mitbeteiligte Helsana Versicherungen AG auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Bereich der obligatorischen Unfallversicherung geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1), sind im vorliegenden Fall die neuen Bestimmungen nicht anwendbar. 1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Bereich der obligatorischen Unfallversicherung geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1), sind im vorliegenden Fall die neuen Bestimmungen nicht anwendbar. 2. Nach RKUV 1996 Nr. U 245 S. 156 Erw. 3c hat das Gericht auf Grund des im Sozialversicherungsrecht vorherrschenden Untersuchungsgrundsatzes von Amtes wegen, aus eigener Initiative und ohne Bindung an die Vorbringen oder Beweisanträge der Parteien für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen (<ref-ruling> Erw. 3b). Der Grundsatz der Offizialmaxime wird ergänzt durch die im Anspruch auf rechtliches Gehör enthaltenen Parteirechte auf Teilnahme am Verfahren und auf Einflussnahme auf den Prozess der Entscheidfindung (<ref-ruling> Erw. 1a, 119 V 211 Erw. 3b mit Hinweisen). Dazu gehört auch das Recht, Beweisanträge zu stellen und als Korrelat die Pflicht der Behörde, erhebliche (prozesskonform angebotene) Beweise abzunehmen (<ref-ruling> Erw. a; Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Nr. 82 B/IV b). 2. Nach RKUV 1996 Nr. U 245 S. 156 Erw. 3c hat das Gericht auf Grund des im Sozialversicherungsrecht vorherrschenden Untersuchungsgrundsatzes von Amtes wegen, aus eigener Initiative und ohne Bindung an die Vorbringen oder Beweisanträge der Parteien für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen (<ref-ruling> Erw. 3b). Der Grundsatz der Offizialmaxime wird ergänzt durch die im Anspruch auf rechtliches Gehör enthaltenen Parteirechte auf Teilnahme am Verfahren und auf Einflussnahme auf den Prozess der Entscheidfindung (<ref-ruling> Erw. 1a, 119 V 211 Erw. 3b mit Hinweisen). Dazu gehört auch das Recht, Beweisanträge zu stellen und als Korrelat die Pflicht der Behörde, erhebliche (prozesskonform angebotene) Beweise abzunehmen (<ref-ruling> Erw. a; Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Nr. 82 B/IV b). 3. Die Verwaltung als verfügende Instanz und - im Beschwerdefall - das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind (Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., Bern 1984, S. 136). Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Der Richter und die Richterin haben vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die sie von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigen (<ref-ruling> Erw. 5b, 125 V 195 Erw. 2, je mit Hinweisen). Führen die von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärungen die Verwaltung oder das Gericht bei pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Überzeugung, ein bestimmter Sachverhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten und es könnten weitere Beweismassnahmen an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern, so ist auf die Abnahme weiterer Beweise zu verzichten (antizipierte Beweiswürdigung; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, S. 212, Rz 450; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., S. 39, Rz 111 und S. 117, Rz 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 274; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 4a, 122 III 223 Erw. 3c, 120 Ib 229 Erw. 2b, 119 V 344 Erw. 3c mit Hinweis). In einem solchen Vorgehen liegt kein Verstoss gegen das rechtliche Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV (SVR 2001 IV Nr. 10 S. 28 Erw. 4b; zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene, weiterhin geltende Rechtsprechung: <ref-ruling> Erw. 4b, 122 V 162 Erw. 1d mit Hinweis). Führen die von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärungen die Verwaltung oder das Gericht bei pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Überzeugung, ein bestimmter Sachverhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten und es könnten weitere Beweismassnahmen an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern, so ist auf die Abnahme weiterer Beweise zu verzichten (antizipierte Beweiswürdigung; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, S. 212, Rz 450; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., S. 39, Rz 111 und S. 117, Rz 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 274; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 4a, 122 III 223 Erw. 3c, 120 Ib 229 Erw. 2b, 119 V 344 Erw. 3c mit Hinweis). In einem solchen Vorgehen liegt kein Verstoss gegen das rechtliche Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV (SVR 2001 IV Nr. 10 S. 28 Erw. 4b; zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene, weiterhin geltende Rechtsprechung: <ref-ruling> Erw. 4b, 122 V 162 Erw. 1d mit Hinweis). 4. In Art. 108 Abs. 1 UVG wird die Regelung des Beschwerdeverfahrens im Unfallversicherungsbereich - unter Vorbehalt gewisser vereinheitlichter Richtlinien - den Kantonen anheim gestellt. Gemäss lit. c dieser Bestimmung stellt das Gericht unter Mitwirkung der Parteien die für den Entscheid erheblichen Tatsachen fest; es erhebt die notwendigen Beweise und ist in der Beweiswürdigung frei. Ob und in welchem Ausmass für die Abklärung des Sachverhaltes die Einholung schriftlicher Auskünfte oder eine Zeugeneinvernahme zulässig ist, beurteilt sich in erster Linie nach kantonalem Verfahrensrecht. Bundesrecht wird indirekt nur insofern berührt, als es einerseits den Untersuchungsgrundsatz vorschreibt (Art. 108 Abs. 1 lit. c UVG) und zum Andern bestimmte Anforderungen an die Intensität des Beweises stellt; des Weiteren prüft das Gericht die vorinstanzliche Auslegung des kantonalen Verfahrensrechts auf Willkür. Nach § 23 des Gesetzes des Kantons Zürich über das Sozialversicherungsgericht (GSVG) vom 7. März 1993 bezeichnet das Gericht die für den Entscheid erheblichen Tatsachen und gibt den Parteien Gelegenheit, Beweismittel zu bezeichnen. Im Übrigen erhebt das Gericht die Beweise von Amtes wegen. Sind Beweise erhoben worden, so erhalten die Parteien Gelegenheit, dazu Stellung zu nehmen. Laut § 5 GSVG ist das Gericht an die Begehren der Parteien nicht gebunden. Es kann eine Verfügung zum Nachteil einer Partei ändern oder dieser mehr zusprechen, als sie verlangt hat, wobei den Parteien vorher Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben wird. Gemäss § 28 GSVG findet die Zivilprozessordnung ergänzend sinngemäss Anwendung. Das Gesetz über den Zivilprozess (Zivilprozessordnung) vom 13. Juni 1976 (ZPO) sieht in § 149 hinsichtlich der persönlichen Parteibefragung vor, dass Aussagen, welche zu Gunsten der befragten Partei lauten, keinen Beweis bilden. Nach § 150 ZPO würdigt das Gericht die Beweisaussage nach freier Überzeugung. Nach § 23 des Gesetzes des Kantons Zürich über das Sozialversicherungsgericht (GSVG) vom 7. März 1993 bezeichnet das Gericht die für den Entscheid erheblichen Tatsachen und gibt den Parteien Gelegenheit, Beweismittel zu bezeichnen. Im Übrigen erhebt das Gericht die Beweise von Amtes wegen. Sind Beweise erhoben worden, so erhalten die Parteien Gelegenheit, dazu Stellung zu nehmen. Laut § 5 GSVG ist das Gericht an die Begehren der Parteien nicht gebunden. Es kann eine Verfügung zum Nachteil einer Partei ändern oder dieser mehr zusprechen, als sie verlangt hat, wobei den Parteien vorher Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben wird. Gemäss § 28 GSVG findet die Zivilprozessordnung ergänzend sinngemäss Anwendung. Das Gesetz über den Zivilprozess (Zivilprozessordnung) vom 13. Juni 1976 (ZPO) sieht in § 149 hinsichtlich der persönlichen Parteibefragung vor, dass Aussagen, welche zu Gunsten der befragten Partei lauten, keinen Beweis bilden. Nach § 150 ZPO würdigt das Gericht die Beweisaussage nach freier Überzeugung. 5. Streitig ist, ob die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt des Unfalls obligatorisch gegen Unfall versichert war. 5.1 Nach Art. 1 UVG sind die in der Schweiz beschäftigten Arbeitnehmer obligatorisch versichert (Abs. 1). Der Bundesrat kann Ausnahmen von der Versicherungspflicht vorsehen, darunter namentlich auch für mitarbeitende Familienmitglieder (Abs. 2). Als Arbeitnehmer im Sinne von Art. 1 Abs. 1 UVG gilt nach Art. 1 UVV, wer eine unselbstständige Erwerbstätigkeit im Sinne der Bundesgesetzgebung über die AHV ausübt. Nicht obligatorisch versichert sind nach Art. 2 Abs. 1 lit. a UVV Familienmitglieder, die keinen Barlohn beziehen und keine Beiträge an die AHV entrichten. Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage nach der Arbeitnehmereigenschaft regelmässig nach der äusseren Erscheinungsform wirtschaftlicher Sachverhalte, und nicht nach allfällig davon abweichenden, internen Vereinbarungen der Beteiligten. Im Zweifelsfalle ist die Arbeitnehmereigenschaft jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen, wobei namentlich zu prüfen ist, ob geleistete Arbeit, ein Unterordnungsverhältnis und die Vereinbarung eines Lohnanspruches in irgendeiner Form vorliegen (<ref-ruling> Erw. 3d). 5.2 Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid vom 28. Mai 2001 die massgebenden Bestimmungen und Grundsätze korrekt dargelegt. Sie hat es in antizipierter Beweiswürdigung als überwiegend wahrscheinlich erachtet, dass die Beschwerdeführerin am 2. Oktober 1994 nicht obligatorisch versicherte Arbeitnehmerin im Sinne von Art. 1 UVG und Art. 1 UVV war, sondern nach Art. 1 Abs. 2 UVG und Art. 2 Abs. 1 lit. a UVV nicht obligatorisch versichertes Familienmitglied. Dazu hat sie richtig festgestellt, dass für die Beschwerdeführerin zwischen Januar 1982 und März 1995 keine Sozialversicherungsbeiträge abgerechnet wurden. Die geltend gemachte Anstellung ab 1. September 1994 erachtete sie als nicht glaubhaft, weil damals drei Kinder im Alter von 7 bis 14 Jahren zu betreuen waren. Es war ihr nicht ohne Weiteres nachvollziehbar, warum unter diesen Umständen ein schlagartiger Wiedereinstieg in eine volle Erwerbstätigkeit stattgefunden haben sollte, und dabei erst noch mit einem täglichen Arbeitsweg von H._ nach B._ und zurück. Auch war ihr nicht ersichtlich, welchen wirtschaftlichen Sinn der Einsatz der ungelernten Beschwerdeführerin als Rezeptionistin angesichts des schlechten Geschäftsgangs des Betriebs in B._ überhaupt haben konnte. Zudem konnte sie nicht nachvollziehen, warum die Beschwerdeführerin für eine solche Tätigkeit einen ganzen Monat lang in einem anderen Betrieb hätte eingearbeitet werden sollen. In diesem Zusammenhang stellte sie fest, dass die behauptete Abgeltungsregelung für den unbezahlten Einarbeitungsmonat (Auszahlung eines 13. Monatslohns) nicht umgesetzt worden war. Zudem zeigte sie auf, dass die Angaben des Ehemannes und Arbeitgebers G._ in verschiedenen Punkten widersprüchlich waren. 5.2 Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid vom 28. Mai 2001 die massgebenden Bestimmungen und Grundsätze korrekt dargelegt. Sie hat es in antizipierter Beweiswürdigung als überwiegend wahrscheinlich erachtet, dass die Beschwerdeführerin am 2. Oktober 1994 nicht obligatorisch versicherte Arbeitnehmerin im Sinne von Art. 1 UVG und Art. 1 UVV war, sondern nach Art. 1 Abs. 2 UVG und Art. 2 Abs. 1 lit. a UVV nicht obligatorisch versichertes Familienmitglied. Dazu hat sie richtig festgestellt, dass für die Beschwerdeführerin zwischen Januar 1982 und März 1995 keine Sozialversicherungsbeiträge abgerechnet wurden. Die geltend gemachte Anstellung ab 1. September 1994 erachtete sie als nicht glaubhaft, weil damals drei Kinder im Alter von 7 bis 14 Jahren zu betreuen waren. Es war ihr nicht ohne Weiteres nachvollziehbar, warum unter diesen Umständen ein schlagartiger Wiedereinstieg in eine volle Erwerbstätigkeit stattgefunden haben sollte, und dabei erst noch mit einem täglichen Arbeitsweg von H._ nach B._ und zurück. Auch war ihr nicht ersichtlich, welchen wirtschaftlichen Sinn der Einsatz der ungelernten Beschwerdeführerin als Rezeptionistin angesichts des schlechten Geschäftsgangs des Betriebs in B._ überhaupt haben konnte. Zudem konnte sie nicht nachvollziehen, warum die Beschwerdeführerin für eine solche Tätigkeit einen ganzen Monat lang in einem anderen Betrieb hätte eingearbeitet werden sollen. In diesem Zusammenhang stellte sie fest, dass die behauptete Abgeltungsregelung für den unbezahlten Einarbeitungsmonat (Auszahlung eines 13. Monatslohns) nicht umgesetzt worden war. Zudem zeigte sie auf, dass die Angaben des Ehemannes und Arbeitgebers G._ in verschiedenen Punkten widersprüchlich waren. 6. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird im Wesentlichen geltend gemacht, die Androhung der reformatio in peius sei nicht korrekt erfolgt. Da der Lohn in Form von Taggeldern der Unfallversicherung ausgerichtet worden sei, seien gar keine AHV-Beiträge zu entrichten gewesen. Auch habe nicht eine antizipierte Beweiswürdigung ohne Anhörung von Zeugen durchgeführt werden dürfen. 6.1 Die Androhung der reformatio in peius in der Verfügung vom 9. Februar 2001 erfolgte korrekt. Aus der Begründung ging klar hervor, dass das Gericht nach der von Amtes wegen vorgenommenen Untersuchung der Versicherteneigenschaft und nach den zu dieser Frage eingeholten Stellungnahmen der Parteien die Darstellung der Beschwerdeführerin nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als erwiesen ansah, und deshalb nicht ausschliessen wollte, dass es die Versicherteneigenschaft verneinen, und darum den Einspracheentscheid zum Nachteil der Beschwerdeführerin verändern werde. 6.2 Die Beschwerdeführerin hat die ihr von der Vorinstanz eingeräumte Möglichkeit zur Stellungnahme umfassend wahrgenommen, dabei aber zur Klärung des Sachverhaltes keine substanziellen Hinweise eingebracht. So ist es zwar richtig, dass gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. b AHVV für Taggelder der Unfallversicherung keine AHV-Beiträge zu entrichten sind. Dies entlastet indessen die Beschwerdeführerin nicht, kann sie doch nicht erklären, weshalb für den Monat September und die beiden ersten Oktobertage 1994 keine Beiträge abgerechnet wurden. Auch hat sie nicht dargetan, warum die von ihr als "Kompensation" für den unbezahlten "Einarbeitungsmonat" September 1994 angegebene vereinbarte Auszahlung eines 13. Monatslohnes nicht erfolgte. Sie hätte aus Art. 324a OR weitere Ansprüche ableiten können, die nicht abgerechnet wurden. 6.3 Die Vorinstanz hat durch den Verzicht auf die Befragung des Ehemannes und Arbeitgebers G._ den Untersuchungsgrundsatz nicht verletzt und auch das kantonale Verfahrensrecht nicht willkürlich ausgelegt (vgl. Erw. 4 hievor). Letzteres gilt umso mehr, als die kantonale Zivilprozessordnung hinsichtlich der persönlichen Parteibefragung ausdrücklich vorsieht, dass Aussagen, welche zu Gunsten der befragten Partei lauten, keinen Beweis bilden (§ 149 ZPO). G._ ist als Ehemann und unbestritten ab 1995 auch Arbeitgeber der Beschwerdeführerin zwar im vorliegenden Verfahren nicht direkt Partei, der Beweiswert seiner Aussage war aber gerade im Lichte von § 149 ZPO stark zu relativieren, da er in beiden genannten Eigenschaften vom Ausgang des Verfahrens ähnlich nahe und direkt wie eine Partei betroffen ist und zudem auf Grund des gleichen Unfallereignisses mit der Beschwerdegegnerin selber direkt im Streite steht. Hinzu kommt, dass verschiedene seiner schriftlichen Angaben sich bereits als widersprüchlich oder nicht richtig erwiesen hatten. 6.4 Auch die Einvernahme des Treuhänders O._ konnte unterbleiben, da dieser keine eigenen Wahrnehmungen zum Charakter der Anstellung der Beschwerdeführerin machen konnte. Er hätte somit einzig die Darstellung von G._ wiedergegeben, auf welche aus den genannten Gründen nicht abgestellt werden kann. 6.5 Schliesslich konnte auch davon Umgang genommen werden, die offerierten Zeugen R._ und X._ zu befragen, wird doch nicht substanziiert, was diese zur Klärung der offensichtlichen Widersprüche hätten beitragen können. 6.5 Schliesslich konnte auch davon Umgang genommen werden, die offerierten Zeugen R._ und X._ zu befragen, wird doch nicht substanziiert, was diese zur Klärung der offensichtlichen Widersprüche hätten beitragen können. 7. Die Vorinstanz hat damit nach einer pflichtgemässen Würdigung der Beweise zu Recht auf die Abnahme weiterer Beweise verzichtet, nachdem sie die von Amtes wegen vorgenommenen Abklärungen zur Überzeugung geführt haben, es stehe als überwiegend wahrscheinlich fest, dass die Beschwerdeführerin am 2. Oktober 1994 nicht obligatorisch versicherte Arbeitnehmerin war, sondern nach Art. 1 Abs. 2 UVG und Art. 2 Abs. 1 lit. a UVV nicht obligatorisch versichertes mitarbeitendes Familienmitglied, und dass weitere Beweismassnahmen an diesem Ergebnis nichts mehr ändern könnten. Sie hat dies unter Einbezug der gesamten Umstände des Einzelfalles beurteilt und namentlich geprüft, ob geleistete Arbeit, ein Unterordnungsverhältnis und die Vereinbarung eines Lohnanspruches in irgend einer Form vorlagen (vgl. Erw. 5.1 hiervor). In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nichts vorgebracht, das die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz als mangelhaft oder die rechtliche Würdigung als bundesrechtswidrig erscheinen liesse. Damit ist der angefochtene Entscheid zu bestätigen.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Bundesamt für Sozialversicherung und der Helsana Versicherungen AG zugestellt. Luzern, 17. März 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

[]

[]

00d9ee31-145e-4a57-bd70-da12d29227d2

de

Nach Einsicht in die Beschwerde gemäss <ref-law> gegen den Entscheid vom 30. März 2011 des Obergerichts des Kantons Bern, das eine Beschwerde des Beschwerdeführers gegen einen abweisenden Beschwerdeentscheid (betreffend die erstinstanzliche Abweisung des Ablehnungsbegehrens des Beschwerdeführers gegen seinen Vormund und dessen Bestätigung im Amt) abgewiesen hat, in das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege,

in Erwägung, dass das Obergericht erwog, der Vormund des Beschwerdeführers sei ausgebildeter Sozialarbeiter, habe eine lange Erfahrung und sei als Amtsvormund beim Regionalen Sozialdienst Y._ angestellt, als solcher könne er mit schwierigen Situationen adäquat und professionell umgehen und erfülle klarerweise die Voraussetzungen für das Amt eines Vormundes, daran ändere die Antipathie des Beschwerdeführer nichts, der Beschwerdeführer stehe, wie aus diversen Verfahren bekannt sei, der Vormundschaft grundsätzlich ablehnend gegenüber, weshalb er jeden anderen eingesetzten Vormund über kurz oder lang ablehnen würde, dass die Beschwerde nach <ref-law> zum Vornherein unzulässig ist, soweit der Beschwerdeführer Schadenersatz und Genugtuung von "Fr. 1 Million/Jahr" beantragt, weil diese Forderung weder Gegenstand des kantonalen Verfahrens bildete noch Gegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens sein kann, dass sodann die Beschwerde nach <ref-law> nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287), dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287 f.), dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht nicht in nachvollziehbarer Weise auf die obergerichtlichen Erwägungen eingeht, dass er erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen anhand dieser Erwägungen aufzeigt, inwiefern der Entscheid des Obergerichts vom 30. März 2011 rechts- oder verfassungswidrig sein soll, dass der Beschwerdeführer ausserdem einmal mehr allein zum Zweck der Verfahrensverzögerung und damit missbräuchlich prozessiert (<ref-law>), dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende und überdies missbräuchliche - Beschwerde in Anwendung von Art. 108 Abs. 1 lit. b und c BGG nicht einzutreten ist, dass keine Gerichtskosten erhoben werden und dem unterliegenden Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zugesprochen wird, dass damit das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos wird, dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist, dass sich das Bundesgericht in dieser Sache vorbehält, allfällige weitere Eingaben in der Art der bisherigen, namentlich missbräuchliche Revisionsgesuche ohne Antwort abzulegen,

erkennt die Präsidentin: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dem Beschwerdeführer wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Sozialkommission der Einwohnergemeinde Y._ und dem Obergericht des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 12. April 2011 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Hohl Füllemann

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9']

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00da5323-b007-47ed-a817-a6bd5baf5936

de

Sachverhalt: A. Am 21. Februar 2013 wurde X._ (1937) gestützt auf ärztliche Anordnung der fürsorgerischen Unterbringung wegen Selbstgefährdung in die Psychiatrische Universitätsklinik Y._ eingewiesen, nachdem sie versucht hatte, aus einem fahrenden Auto zu springen. Mit Eingabe vom 23. Februar 2013 erhob sie dagegen Beschwerde beim Einzelgericht des Bezirksgerichts Zürich und ersuchte um Entlassung aus der Klinik. Mit Urteil vom 1. März 2013 wies das Einzelgericht die Beschwerde ab. B. B.a. Dagegen gelangte X._ mit Eingabe vom 4. März 2013 (Postaufgabe) an das Obergericht des Kantons Zürich und ersuchte um sofortige Entlassung, um Feststellung der Verletzung von Art. 5 Ziff. 1 und Art. 8 EMRK sowie um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das betreffende Verfahren. Da sich die vom Rechtsbeistand von X._ verfasste und von X._ persönlich unterzeichnete Eingabe als ungebührlich erwies, wurde X._ mit Verfügung vom 7. März 2013 unter Androhung der Säumnisfolgen im Unterlassungsfall aufgefordert, ihre Eingabe zu verbessern. Sie reichte am 11. März 2013 (Postaufgabe) eine unbegründete Beschwerde gegen den erstinstanzlichen Entscheid ein. B.b. Am 26. März 2013 wurde X._ aus der Einrichtung entlassen. Mit Beschluss vom 3. April 2013 schrieb das Obergericht des Kantons Zürich das Beschwerdeverfahren ab, erhob keine Kosten und gab dem Gesuch von X._ um unentgeltliche Rechtspflege bzw. Verbeiständung nicht statt, soweit dieses nicht als gegenstandslos abzuschreiben sei. C. Mit Eingabe vom 18. April 2013 (Postaufgabe) hat die weiterhin anwaltlich vertretene X._ beim Bundesgericht Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 3. April 2013 erhoben. Sie verlangt die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses, die Feststellung der Verletzung von Art. 5 Ziff. 1, Art. 5 Ziff. 1 lit. e, Art. 5 Ziff. 4, Art. 6 Ziff. 1, Art. 8, 10 und 13 EMRK. Des weiteren ersucht sie um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das bundesgerichtliche Verfahren. Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.

Erwägungen: 1. 1.1. Da die Beschwerdeführerin aus der Einrichtung entlassen worden ist, verfügt sie über kein aktuelles schützenswertes Interesse an der Behandlung der gegen die Anordnung der fürsorgerischen Unterbringung vorgetragenen Rügen. Ein virtuelles Interesse wird nicht substanziiert behauptet. Auf die Beschwerde ist insoweit nicht einzutreten, zumal die Entlassung bereits vor Einreichung der Beschwerde erfolgt ist (<ref-ruling> E. 2.1 S. 500). 1.2. Nicht anders verhält es sich, soweit die Beschwerdeführerin die Feststellung verschiedener EMRK-Verletzungen beantragt. Unter der Herrschaft von a<ref-law> erkannte das Bundesgericht, im Verantwortlichkeitsprozess nach dieser Bestimmung sei die Feststellung der Widerrechtlichkeit als eine andere Art der Genugtuung möglich und zulässig (<ref-ruling> Nr. 52). Nach Auffassung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte genügte die Klage nach <ref-law> den Anforderungen von Art. 5 Ziff. 5 EMRK zur Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen (Nichtzulassungsentscheid des EGMR in Sachen AB gegen die Schweiz vom 6. April 2000, Zusammenfassung in: VPB 64/2000 Nr. 134 S. 1323; <ref-ruling> E. 2.4 S. 501). Das Bundesgericht trat daher unter der Herrschaft von a<ref-law> nach erfolgter Entlassung der betroffenen Person auf entsprechende Feststellungsbegehren nicht ein. Mit der Einführung des neuen Kindes- und Erwachsenenschutzrechts am 1. Januar 2013 ist aArt 429a ZGB durch n<ref-law> ersetzt worden, welcher der im Rahmen behördlicher Massnahmen des Erwachsenenschutzes durch widerrechtliches Handeln oder Unterlassen verletzten Person einen Anspruch auf Schadenersatz und, sofern es die Schwere der Verletzung rechtfertigt, auf Genugtuung einräumt (nArt. 454 Abs. 1 ZGB). Angesichts des praktisch gleichlautenden Wortlautes der nunmehr geltenden Bestimmung rechtfertigt es sich, die unter dem alten Recht ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichts und des EGMR zu übernehmen. Die Beschwerdeführerin ist daher mit Bezug auf ihre Feststellungsbegehren in das Verfahren nach <ref-law> zu verweisen. 1.3. In der Beschwerde ist in Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gericht verletzt worden sind (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.1 S. 245), wobei eine allfällige Verletzung verfassungsmässiger Rechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur dann, wenn solche Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (<ref-law>; BGE 135 III 232 E. 1.2 S. 234). Wird eine Sachverhaltsfeststellung beanstandet, muss in der Beschwerdeschrift dargelegt werden, inwiefern diese Feststellung willkürlich oder durch eine andere Rechtsverletzung im Sinn von <ref-law> (z.B. <ref-law> oder <ref-law>) zustande gekommen ist (vgl. <ref-ruling> E. 1.2.2 und 1.4.3 S. 255) und inwiefern die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 in fine BGG; <ref-ruling> E. 2.2.2 S. 22). Auf rein appellatorische Kritik am Sachverhalt tritt das Bundesgericht nicht ein. Soweit die Beschwerdeführerin die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung für das kantonale zweitinstanzliche Beschwerdeverfahren kritisiert, begnügt sie sich mit dem allgemeinen Hinweis, die erste Beschwerdeinstanz habe ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gutgeheissen, sodass dieser Richter von der Notwendigkeit ihrer anwaltlichen Verbeiständung überzeugt gewesen sei. Mit der obergerichtlichen Begründung, wonach Rechtsanwalt lic. iur. Schönenberger nicht als Anwalt auftrete und es im Übrigen an der Notwendigkeit der anwaltlichen Vertretung mangle, setzt sich die Beschwerdeführerin nicht im Ansatz auseinander. Darauf ist nicht einzutreten. 2. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz sinngemäss vor, ihre im kantonalen Verfahren gestellten Feststellungsbegehren nicht behandelt zu haben. Die Vorinstanz hat sich zu diesen Begehren nicht geäussert, sondern hat das kantonale Beschwerdeverfahren aufgrund der zwischenzeitlich erfolgten Entlassung der Beschwerdeführerin aus der Einrichtung als gegenstandslos abgeschrieben. Da der Beschwerdeführerin wie dargelegt die Verantwortlichkeitsklage nach <ref-law> offen steht, die den Anforderungen von Art. 5 Ziff. 5 EMRK genügt (E. 1.2), ist der vorinstanzliche Entscheid insoweit nicht zu beanstanden. Soweit in diesem Zusammenhang überhaupt eine rechtsgenügende Rüge erhoben worden ist, erweist sich die Beschwerde als materiell unbegründet. 3. Damit ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Den Umständen des konkreten Falles entsprechend werden keine Kosten erhoben (<ref-law>). 4. Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, muss die Beschwerde als von Anfang an aussichtslos bezeichnet werden, weshalb es an den materiellen Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege fehlt und das entsprechende Gesuch abzuweisen ist (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen, soweit es nicht gegenstandslos geworden ist. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 4. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Psychiatrischen Universitätsklinik Y._ und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 3. Juni 2013 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: von Werdt Der Gerichtsschreiber: Zbinden

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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00da57d1-b25f-4c1f-9c90-1e3a9605af17

de

Nach Einsicht in die Beschwerde vom 26. März 2008 (Poststempel) gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 10. März 2008, in die Verfügung vom 23. Mai 2008, mit welcher S._ nach abgewiesenem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zur Bezahlung eines Kostenvorschusses innert einer Nachfrist bis zum 5. Juni 2008 verpflichtet wurde, ansonsten auf das Rechtsmittel nicht eingetreten werde,

in Erwägung, dass der Beschwerdeführer den Vorschuss auch innerhalb der Nachfrist nicht geleistet hat, dass deshalb gestützt auf <ref-law> im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und in Anwendung von <ref-law> auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird,

erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Arbeitslosenkasse Comedia und dem Staatssekretariat für Wirtschaft schriftlich mitgeteilt. Luzern, 16. Juni 2008 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Ursprung Grünvogel

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

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fr

Faits: A. En 1974, W._ SA (devenue depuis lors X._ SA; a donné en location à H.Y._ et F.Y._ un appartement de six pièces d'une surface de 174 m2 situé au deuxième étage de l'immeuble sis à la rue Charles-Sturm ..., à Genève. Depuis le 1er juillet 1994, le loyer, sans les charges, s'élève à 15'948 fr. par an, soit 1'329 fr. par mois, avec un taux hypothécaire de référence de 5,5 %. L'immeuble abritant l'appartement a été construit en 1893 et rénové en 1979; selon les locataires, la rénovation n'a concerné que la façade. Il est équipé du téléréseau collectif, d'un interphone, du chauffage central et d'un ascenseur. Le bâtiment, dont l'état général est bon, est situé en bordure du boulevard des Tranchées, artère enregistrant un trafic automobile intense. Il se trouve à proximité de commerces, de restaurants, des transports publics, d'écoles et de jardins publics. L'appartement comprend un hall d'entrée, des fenêtres à double vitrage, des installations électriques anciennes et des dépendances; la cuisine n'est ni agencée, ni équipée; le logement ne bénéficie pas d'un parking. Par avis officiel du 2 mars 2007, X._ SA a résilié le bail pour le 30 juin 2007. Le congé a été signifié pour des motifs économiques, afin de relouer l'appartement à un tiers pour un loyer supérieur. B. H.Y._ et F.Y._ ont saisi la Commission de conciliation d'une requête en annulation de congé. Non conciliée, l'affaire a été portée devant le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève. Par jugement du 17 septembre 2008 rendu après instruction écrite, sans audition des parties et sans les enquêtes sollicitées par la bailleresse, le tribunal a annulé le congé. En substance, il a retenu qu'aucun des trente objets comparatifs présentés par la bailleresse n'était comparable à l'appartement dont le bail avait été résilié et, partant, que X._ SA n'avait pas démontré qu'elle pourrait relouer l'appartement à un tiers pour un loyer non abusif supérieur au loyer payé par les locataires actuels. Saisie par la bailleresse, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève a confirmé ce jugement par arrêt du 19 juin 2009. Sur les trente appartements présentés à titre d'objets comparatifs, la cour cantonale n'en a examiné que neuf, situés à proximité immédiate de rues comportant un trafic automobile important et dans un périmètre délimité par le boulevard des Tranchées, la rue de l'Athénée, la rue de Contamines et la rue Michel-Chauvet. Elle a d'emblée écarté les éléments de comparaison sis en dehors de ce périmètre au motif qu'ils se trouvaient dans un tissu urbain différent, comprenant des constructions plus récentes et offrant un caractère plus résidentiel. Pour le surplus, la Chambre d'appel est arrivée à la conclusion, pour des motifs divers, qu'aucun des neuf objets sis dans le périmètre défini n'était comparable avec l'appartement occupé par les époux Y._. C. X._ SA interjette un recours en matière civile. Elle conclut principalement à ce qu'il soit constaté que le bail a été valablement résilié avec effet au 30 juin 2007 et à ce qu'aucune prolongation de bail ne soit accordée aux locataires; à titre subsidiaire, elle demande le renvoi de la cause à la cour cantonale. H.Y._ et F.Y._ proposent principalement le rejet du recours; à titre subsidiaire, ils demandent le renvoi de la cause pour instruction complémentaire et, plus subsidiairement, une prolongation de bail de quatre ans. La cour de céans a délibéré sur le recours en séance publique.

Considérant en droit: 1. 1.1 Les contestations portant sur l'usage d'une chose louée sont de nature pécuniaire; elles ne peuvent donc être soumises au Tribunal fédéral, par un recours en matière civile, que si elles atteignent la valeur litigieuse prescrite par la loi. En matière de droit du bail à loyer, cette valeur s'élève à 15'000 fr. (<ref-law>). En cas de litige portant sur la résiliation d'un bail, la valeur litigieuse se détermine selon le loyer dû pour la période durant laquelle le contrat subsiste nécessairement, en supposant que l'on admette la contestation, et qui s'étend jusqu'au moment pour lequel un nouveau congé aurait pu être donné ou l'a été effectivement. Pour déterminer la prochaine échéance possible, il faut donc supposer que l'on admette la contestation, c'est-à-dire que le congé litigieux ne soit pas valable. Lorsque le bail bénéficie de la protection contre les congés conférée par les <ref-law>, il convient, sauf exceptions, de prendre en considération la période de trois ans prévue à l'art. 271a al. 1 let. e CO (arrêt 4A_130/2008 du 26 mai 2008 consid. 1.1, in SJ 2008 I p. 461; arrêt 4A_472/2007 du 11 mars 2008 consid. 1.1 et les références). S'élevant à 15'948 fr., le loyer annuel de l'appartement en cause est déjà supérieur au montant de 15'000 fr. exigé par l'<ref-law>, de sorte que le recours est recevable ratione valoris. 1.2 Pour le surplus, émanant de la partie qui a succombé en instance cantonale (<ref-law>), et dirigé contre une décision finale (<ref-law>) rendue en matière civile (<ref-law>) par une autorité cantonale de dernière instance (<ref-law>), le recours est recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (<ref-law> en liaison avec l'art. 45 al. 1 et l'<ref-law>) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi. 1.3 Le recours en matière civile peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur la violation d'un droit de rang constitutionnel ou sur une question afférente au droit cantonal ou intercantonal si le grief n'a pas été invoqué et motivé de manière détaillée par la partie recourante (<ref-law>). Pour le reste, il applique le droit d'office (<ref-law>), sans être limité par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue dans la décision déférée; il peut donc admettre un recours pour d'autres motifs que ceux qui ont été articulés, ou à l'inverse, rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 400; <ref-ruling> consid. 1.1 p. 104). Cependant, compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (<ref-law>), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 400; <ref-ruling> consid. 1.1 p. 105). Par ailleurs, le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si les constatations de l'autorité précédente ont été établies de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 1.5 p. 130, 397 consid. 1.5 p. 401; <ref-ruling> consid. 8.1 p. 153) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>), et pour autant que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>). 2. En premier lieu, la recourante invoque une violation de l'<ref-law>. Cette disposition précise qu'un loyer n'est en principe pas abusif s'il se situe dans les limites des loyers usuels dans la localité ou dans le quartier. 2.1 Un congé motivé, comme en l'espèce, exclusivement par la volonté du bailleur d'obtenir d'un nouveau locataire un loyer plus élevé que le loyer payé par le locataire dont le bail est résilié ne contrevient en principe pas aux règles de la bonne foi (cf. <ref-law>). Pour être valable, une résiliation dictée par des considérations d'ordre économique ne doit toutefois pas servir de prétexte à la poursuite d'un but illicite. Il faut donc que le bailleur soit en mesure d'exiger du nouveau locataire un loyer supérieur au loyer payé jusque-là par le preneur congédié. En d'autres termes, le congé est annulable si l'application de la méthode de calcul absolue permet d'exclure l'hypothèse que le bailleur puisse majorer légalement le loyer, notamment parce que celui-ci est déjà conforme aux loyers usuels dans le quartier (<ref-law>) (cf. <ref-ruling> consid. 3b/bb p. 110; plus récemment, arrêt 4A_472/2007 du 11 mars 2008 consid. 2.1 et 2.2). En l'occurrence, il s'agit de déterminer si une augmentation du loyer est possible en application de la méthode absolue. Ce point n'est pas contesté. 2.2 Le grief de la recourante se rapporte à la détermination des loyers usuels dans le quartier. La bailleresse reproche à la Chambre d'appel d'avoir défini de manière trop restrictive la notion de "quartier" figurant à l'<ref-law> et reprise à l'art. 11 al. 1 de l'ordonnance sur le bail à loyer et le bail à ferme d'habitations et de locaux commerciaux (OBLF; RS 221.213.11), en retenant un périmètre extrêmement réduit d'environ six hectares, qui correspond à 0,35 % de la surface de la ville de Genève, et en ne tenant aucun compte du découpage administratif de la ville en seize quartiers. 2.2.1 Il convient de déterminer ce que la loi entend par quartier, notion qui relève du droit. La référence au quartier mentionné à l'<ref-law> a été reprise de l'art. 15 al. 1 let. a AMSL (RO 1972 II 1531). Le terme de quartier figure également dans la version allemande de l'<ref-law> ("quartierüblichen Mietzinse"). Aucune définition ne ressort des textes légaux ni des travaux législatifs. Le Tribunal fédéral n'a guère eu à se pencher sur cette notion. Il a précisé toutefois que des immeubles pouvaient faire partie du même quartier bien qu'ils soient situés dans des secteurs de la ville ayant des codes postaux différents (<ref-ruling> consid. 4b/ee p. 322). Le terme quartier, désignant la quatrième partie d'un tout, a été transposée sur les villes romaines planifiées, qui étaient partagées en quatre parties par deux routes perpendiculaires se croisant en leur milieu (Viertel en allemand). Dans son acception actuelle, le quartier désigne la division administrative d'une ville ou la partie d'une ville, qui a sa physionomie propre et une certaine unité (cf. Le Grand Robert de la langue française). S'il forme un ensemble sur les plans historique, géographique, sociologique ou administratif, un quartier suppose également une certaine étendue et ne peut guère se limiter à quelques immeubles ou pâtés de maisons. Aucun motif ne justifie de retenir à l'<ref-law> une notion plus restreinte du quartier. En particulier, celui-ci ne se réduit pas à un complexe architectural homogène. A cet égard, l'<ref-law>, qui précise comment calculer les loyers usuels du quartier, prescrit de prendre en compte notamment l'emplacement et l'année de construction des objets présentés à la comparaison; cela atteste que, pour faire partie d'un même quartier au sens du droit du bail, les immeubles n'ont pas nécessairement à bénéficier d'une situation semblable, ni à dater de la même période de construction. L'idée est bien plutôt que le quartier couvre une certaine surface et qu'il peut être hétérogène (dans ce sens: Peter Higi, Zürcher Kommentar, 4e éd. 1998, n° 34 ad <ref-law>). Il est à relever par ailleurs que l'<ref-law> met sur le même plan "localité" et "quartier". Or, par localité, on entend un village ou une petite ville, soit précisément une entité pouvant avoir une certaine étendue et comporter différents types de bâtiments. Le découpage administratif de la ville ou la division en quartiers historiques sera souvent déterminant. Mais des exceptions à cette règle sont envisageables, par exemple lorsque l'objet dont le loyer doit être examiné est situé à la limite de deux quartiers (cf. SVIT-Kommentar, 3e éd. 2008, n° 11 ad <ref-law>, p. 554; Higi, op. cit., nos 33 et 35 ad <ref-law>). Il n'est ainsi guère possible de poser une règle générale à ce sujet; par rapport à un objet donné, la délimitation de la portion de territoire à prendre en compte à titre de quartier dépendra essentiellement de la situation de fait et de l'histoire des lieux. Pour ces motifs, l'autorité cantonale est, de par sa connaissance des circonstances locales, la mieux à même de cerner le quartier dans un cas particulier. Le Tribunal fédéral n'interviendra qu'avec retenue, lorsqu'il ressort de la décision cantonale que l'autorité précédente a méconnu la notion de quartier ou n'en a pas tenu compte, qu'elle s'est fondée sur des faits qui ne devaient jouer aucun rôle ou, au contraire, qu'elle n'a pas pris en considération des faits pertinents, ou encore qu'elle a abouti à un résultat manifestement erroné (cf. <ref-ruling> consid. 3.3. i.f. p. 762). 2.2.2 En l'espèce, la Chambre d'appel a examiné uniquement neuf objets comparatifs situés dans le périmètre précité, dont ne fait du reste pas partie la rue Charles-Sturm où se trouve l'appartement occupé par les intimés; ce dernier est en bordure du boulevard des Tranchées, lequel délimite le périmètre en question. La cour cantonale a exclu deux appartements situés dans le périmètre retenu, au motif qu'ils ne se trouvaient pas à proximité immédiate de rues comportant un trafic automobile important. Elle a considéré au surplus que les autres objets présentés ne relevaient pas du même quartier au sens de l'<ref-law> et pouvaient d'emblée être éliminés de la comparaison. Le périmètre défini par la Chambre d'appel a la forme d'un quadrilatère irrégulier d'environ 200 mètres sur 400 mètres. Il ne correspond ni à un quartier historique, ni à une entité administrative. Sa superficie est nettement plus restreinte que celle du quartier Centre-Plainpalais-Acacias ou des quartiers adjacents des Eaux-Vives et de Champel. Les secteurs hors de ce périmètre n'ont pas été pris en compte au seul motif qu'ils présentent un tissu urbain différent, comprenant des constructions plus récentes et offrant un caractère plus résidentiel. Ce faisant, la Chambre d'appel a apparemment exclu ces secteurs de la ville sur la base d'une appréciation globale, parce qu'ils semblent moins susceptibles de receler des appartements comparables à celui occupé par les intimés. Il ne s'agit pas là d'un critère définissant le quartier au sens de l'<ref-law>. Un tel mode de procéder revient à déclarer d'emblée non comparables tous les objets sis dans ces secteurs, sans avoir à examiner concrètement s'ils le sont au regard des critères de l'<ref-law>. La Chambre d'appel ne pouvait pas restreindre de la sorte les possibilités de la recourante de présenter des objets comparatifs. Il lui appartenait de définir d'abord le quartier indépendamment des critères de comparaison fixés à l'<ref-law>, puis d'examiner, sur la base de ces critères, les objets comparatifs présentés par la recourante qui sont situés dans le quartier tel que précédemment défini. Le grief tiré de la violation de l'<ref-law> est fondé. 3. La recourante reproche également à la Chambre d'appel d'avoir violé l'<ref-law> et l'<ref-law> lors de l'examen des neuf objets comparatifs pris en considération. Le moyen n'est pas devenu sans objet. En effet, le Tribunal fédéral peut éventuellement éviter un renvoi et statuer lui-même au fond s'il arrive à la conclusion que cinq de ces neuf objets sont effectivement comparables à l'appartement occupé par les intimés (cf. consid. 3.1 infra). 3.1 Selon l'<ref-law>, les loyers déterminants pour la constatation des loyers usuels, dans la localité ou le quartier, sont ceux des logements comparables à la chose louée, quant à leur emplacement, dimension, équipement, état et année de construction (al. 1), à l'exclusion des loyers résultant de ce qu'un bailleur ou un groupe de bailleurs domine le marché (al. 3). En règle générale, le juge doit disposer de cinq éléments de comparaison au moins. Il lui appartient de procéder à des comparaisons concrètes. L'autorité cantonale de dernière instance indiquera exactement les critères sur lesquels elle s'est fondée. Sur cette base, le Tribunal fédéral contrôle librement si les loyers usuels sont établis conformément au droit fédéral (<ref-ruling> consid. 4a p. 319; arrêt 4C.265/2000 du 16 janvier 2001 consid. 4, in SJ 2001 I p. 247). Les loyers de référence doivent eux-mêmes ne pas être abusifs; il est donc nécessaire, en principe, de les adapter aux baisses du taux hypothécaire survenues depuis le moment où ils ont été fixés (<ref-ruling> consid. 5a p. 412 ss). Aux termes de l'<ref-law>, le juge établit d'office les faits et les parties sont tenues de lui soumettre toutes les pièces nécessaires. Selon la jurisprudence relative à cette disposition, le juge n'a pas à instruire d'office le litige lorsqu'un plaideur renonce à expliquer sa position, mais il doit interroger les parties et les informer de leur devoir de collaborer à l'instruction et de fournir des preuves. Si des motifs objectifs le conduisent à soupçonner que les allégations et offres de preuves d'une partie sont lacunaires, il doit inviter cette partie à compléter ses moyens (<ref-ruling> consid. 4a p. 238 s.). 3.2 Les neuf éléments de comparaison pris en compte par la cour cantonale doivent être examinés à l'aune de ces principes. 3.2.1 La Chambre d'appel a écarté six objets parce qu'ils ne répondaient pas au critère de l'année de construction. Cinq appartements sont situés dans des immeubles construits en 1921 et le bâtiment abritant le sixième logement date de 1931; l'immeuble où logent les intimés ayant été construit en 1893, l'écart avec les exemples présentés est de vingt-huit, respectivement trente-huit ans. Selon la jurisprudence, des immeubles datant des deux premières décennies du vingtième siècle sont comparables sous l'angle de l'année de construction (<ref-ruling> consid. 4b/aa p. 320). Par la suite, le Tribunal fédéral a précisé qu'une différence de plus de vingt ans ne permettait en tout cas pas de ranger deux bâtiments dans la même période de construction (arrêt 4C.40/2001 du 15 juin 2001 consid. 5c/bb). Un assouplissement de la règle des vingt ans ne se justifie pas. En effet, un certain schématisme s'impose dans ce domaine, afin d'assurer la prévisibilité du droit et l'égalité de traitement. C'est dès lors à bon droit que la cour cantonale a éliminé de la comparaison les six exemples précités. 3.2.2 Il reste trois objets - désignés sous les nos 11, 21 et 23 des pièces déposées par la bailleresse -, ce qui, en tout état de cause, est insuffisant pour démontrer que le loyer payé par les intimés est inférieur aux loyers usuels du quartier. Cela étant, les trois éléments de comparaison précités appellent les observations suivantes. La Chambre d'appel a écarté l'appartement de 180 m2 situé dans l'immeuble sis à la route de Florissant ... (objet n° 11) notamment parce qu'il comporte sept pièces alors que le logement occupé par les intimés n'en a que six. Or, si le nombre de pièces est déterminant lorsqu'il s'agit de comparer des appartements plutôt petits, ce critère l'est beaucoup moins lorsque la comparaison porte sur des appartements de grande dimension. Ainsi, le Tribunal fédéral a jugé que des appartements de 160 m2 et 171 m2, voire de 142 m2 étaient comparables selon le critère de la dimension, même si les uns comportaient sept pièces et les autres comprenaient six pièces ou six pièces et demie (<ref-ruling> consid. 4b/cc p. 321). En l'espèce, l'objet n° 11, d'une surface de 180 m2, ne saurait être exclu de la comparaison avec l'appartement de 174 m2 loué par les intimés parce qu'il comprend une pièce de plus. La Chambre d'appel a invoqué deux autres motifs pour écarter l'objet n° 11: "différence entre l'état général de l'immeuble (excellent/bon)" et "différence dans l'état de la cuisine (agencée/non agencée)". Faute de description plus précise de l'état réel des immeubles en cause, la présentation sommaire figurant dans l'arrêt attaqué ne répond pas à l'exigence jurisprudentielle d'une comparaison concrète, fondée sur l'indication exacte des critères utilisés. En ce qui concerne la cuisine, les précisions manquent également. Un agencement - dont on ignore s'il est récent ou non - garnissant une cuisine non équipée d'appareils ménagers ne constitue pas une différence notable excluant à elle seule toute comparaison avec un appartement dépourvu de cuisine agencée. Il s'ensuit que la cour de céans n'est pas en mesure de juger si l'objet n° 11 est comparable à l'appartement occupé par les intimés. Les juges genevois ont éliminé de la comparaison l'appartement de six pièces et demie, d'une surface de 144 m2, situé dans l'immeuble sis à la rue du Mont-de-Sion ... (objet n° 21) en raison de l'absence de référence au taux hypothécaire sur la base duquel le loyer avait été fixé. Bien qu'elle n'ait pas relevé d'autre motif excluant une comparaison, la cour cantonale n'a pas invité la recourante à compléter ses allégations avant de fonder sa décision sur cette seule omission. Ce faisant, elle a violé la maxime d'office. La Chambre d'appel a dès lors méconnu le droit fédéral en refusant de prendre en considération l'objet n° 21 pour le motif invoqué. La cour cantonale a écarté l'appartement de six pièces situé à la même adresse que l'objet n° 21 notamment parce que sa surface (136 m2) était environ 20 % inférieure à celle de l'appartement occupé par les intimés (174 m2). Cette conclusion est conforme à la jurisprudence, qui a déjà exclu la comparaison entre un appartement de 171 m2 et un appartement de 130 m2 (<ref-ruling> consid. 4b/cc p. 321). 4. La recourante se plaint enfin d'une violation de l'<ref-law> aux termes duquel les statistiques officielles doivent être prises en considération. Dans un arrêt rendu en séance publique, le Tribunal fédéral a jugé récemment que les statistiques genevoises ne remplissaient pas les conditions de cette disposition (arrêt 4A_472/2007 du 11 mars 2008). En l'état, il n'y a pas à revenir sur cette jurisprudence. 5. Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être admis partiellement. L'arrêt attaqué sera annulé et la cause renvoyée à la Chambre d'appel pour nouvelle décision. Il appartiendra à la cour cantonale, notamment, de déterminer si des éléments comparatifs qu'elle avait écartés d'emblée peuvent être considérés comme compris dans le même quartier que l'appartement loué par les intimés et, le cas échéant, de procéder à la comparaison concrète. 6. La recourante n'obtient que partiellement gain de cause puisque seule sa conclusion subsidiaire est admise. Dans ces conditions, il se justifie de partager les frais de la procédure fédérale de manière égale entre les parties (<ref-law>). Par ailleurs, les dépens seront compensés (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est partiellement admis, l'arrêt attaqué est annulé et l'affaire est renvoyée pour nouvelle décision à la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'500 fr., sont mis par moitié à la charge de la recourante et par moitié à la charge des intimés, solidairement entre eux. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et à la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève. Lausanne, le 15 décembre 2009 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: La Greffière: Klett Godat Zimmermann

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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de

Sachverhalt: A. Die B._ AG (Beschwerdegegnerin) führte im Frühjahr 2003 diverse Netzwerkinstallationsarbeiten für die Geschäftsliegenschaft C._ aus. Diese Geschäftsliegenschaft stand im Eigentum der im Juni 2004 in Konkurs gegangenen A._ AG, deren Alleinaktionär A._ (Beschwerdeführer) war. Am 13. März 2003 wurde für die geleisteten Arbeiten Rechnung in der Höhe von Fr. 3'759.15 gestellt. Rechnungsadressatin war die "D._". Die Rechnung blieb unbezahlt, worauf die Beschwerdegegnerin die D._ AG als Schuldnerin betrieb. Das Betreibungsbegehren wurde zurückgezogen, nachdem der Beschwerdegegnerin erklärt worden war, dass die D._ AG erst seit 2004 bestehe. Auch die im Anschluss eingeleitete Betreibung der E._ GmbH verlief erfolglos. Die Beschwerdegegnerin belangte schliesslich den Beschwerdeführer als Privatperson und liess ihm am 20. August 2007 einen Zahlungsbefehl (Betreibung Nr. 7031039) zukommen für den Rechnungsbetrag von Fr. 3'759.15 nebst Zins zu 5 % seit 13. März 2003 zuzüglich Inkasso- und Zustellungskosten. Der Beschwerdeführer erhob Rechtsvorschlag. B. In der beim Zivilgerichtspräsidenten Basel-Stadt anhängig gemachten Klage vom 10. Oktober 2007 begehrte die Beschwerdegegnerin die Verurteilung des Beschwerdeführers zur Zahlung von Fr. 3'759.15 nebst Zins zu 5 % seit 13. März 2003 zuzüglich Inkasso- und Zustellungskosten sowie Fr. 70.-- Zahlungsbefehlskosten. Zudem beantragte sie die Beseitigung des Rechtsvorschlags. Der Beschwerdeführer bestritt im Wesentlichen seine Passivlegitimation. Mit Urteil vom 10. März 2008 hiess der Zivilgerichtspräsident die Klage gut. Er erwog, der Beschwerdeführer könne nicht ohne Weiteres als direkter Schuldner von der Beschwerdegegnerin ins Recht gefasst werden. Jedoch ergebe sich aus dem (bestrittenen) Umstand, wonach Herr F._, Mitarbeiter der A._ AG, die Anweisung gegeben habe, die Rechnung an "D._" auszustellen, dass der Beschwerdeführer persönlich verpflichtet worden sei. Auch komme eine Haftung des Beschwerdeführers aus erwecktem Konzernvertrauen in Frage. Gegen dieses Urteil erhob der Beschwerdeführer Beschwerde an das Appellationsgericht Basel-Stadt. Dieses erachtete beide vom Zivilgerichtspräsidenten angeführten Begründungen für eine Haftung des Beschwerdeführers als unhaltbar. Es sei nicht grundsätzlich stossend, dass eine Rechnung an eine Aktiengesellschaft, die in Konkurs gefallen sei, unbezahlt bleibe und nicht auf den Haupt- oder Alleinaktionär überwälzt werden könne. Dass vorliegend die Aktiengesellschaft zu Umgehungszwecken gegründet worden wäre, sei durch nichts belegt. Trotz unhaltbarer Begründung beurteilte das Appellationsgericht den erstinstanzlichen Entscheid im Ergebnis als nicht willkürlich. Es substituierte die Begründung und leitete die Verpflichtung des Beschwerdeführers zur Bezahlung der Rechnung aus Geschäftsführung ohne Auftrag ab. Demgemäss wies es die Beschwerde am 10. September 2008 ab. C. Der Beschwerdeführer beantragt mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde, das Urteil des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 10. September 2008 vollumfänglich aufzuheben und die Klage vom 10. Oktober 2007 vollumfänglich abzuweisen. Die Beschwerdegegnerin und das Appellationsgericht beantragen, die Beschwerde abzuweisen.

Erwägungen: 1. Vorliegend geht es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit mit einem Streitwert von Fr. 3'759.15. Gegen den angefochtenen Entscheid ist daher die Beschwerde in Zivilsachen ausgeschlossen (<ref-law>), und die erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde erweist sich als zulässig (<ref-law>). Mit Verfassungsbeschwerde kann nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (<ref-law>). Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör und des Willkürverbots. 2. Der Beschwerdeführer rügt als willkürlich, dass die Vorinstanz die Vorschriften von Art. 419 und 422 OR über die Geschäftsführung ohne Auftrag auf den vorliegenden Fall angewendet hat. 2.1 Die Vorinstanz erwog, die juristische Person sei eine rechtliche Fiktion. Sie könne nicht selber geschäftliche Tätigkeiten entfalten wie beispielsweise telefonieren, elektronische Mails senden oder Computer bedienen. Auch wenn der Werkvertrag nicht zwischen dem Beschwerdeführer persönlich und der Beschwerdegegnerin abgeschlossen worden sei, so habe die Nutzung der Elektroinstallation seinerzeit und auch jetzt im persönlichen Interesse des Beschwerdeführers gelegen. Gemäss den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag könne der Geschäftsführer (Beschwerdegegnerin) vom Geschäftsherrn (Beschwerdeführer) Ersatz für die für den Letzteren nützlichen Verwendungen verlangen. 2.2 Der Beschwerdeführer rügt diese Beurteilung der Vorinstanz zu Recht als unhaltbar. Der Umstand, dass die juristische Person - hier die Aktiengesellschaft A._ AG - die Elektroinstallation nicht selber bedienen und nutzen kann, sondern letztlich der Nutzen bei den hinter der juristischen Person stehenden natürlichen Personen - hier dem Beschwerdeführer - liegt, gründet im Wesen der juristischen Person als einer rechtlichen Fiktion. Daraus kann aber nicht abgeleitet werden, der Werkvertragspartner einer juristischen Person handle gleichzeitig in Geschäftsführung ohne Auftrag für die hinter der juristischen Person stehende natürliche Person und diese schulde ihm eine Vergütung entsprechend dem vertraglichen Werklohn, wenn dieser bei der juristischen Person nicht erhältlich gemacht werden kann. Eine solche Konstruktion missachtet die rechtliche Eigenständigkeit der Aktiengesellschaft als juristische Person und kommt einem unzulässigen Haftungsdurchgriff auf den Aktionär gleich (<ref-law>). Die Vorinstanz hat im Übrigen gerade selbst klar verworfen, dass die Voraussetzungen für einen ausnahmsweise statthaften Durchgriff auf den Alleinaktionär vorliegend gegeben wären, weshalb ihre Erwägungen im Ergebnis auch widersprüchlich sind. Darüber hinaus verkennt eine solche Konstruktion das Institut der Geschäftsführung ohne Auftrag. Bei der echten Geschäftsführung ohne Auftrag besorgt jemand ohne Rechtsgrund das Geschäft einer anderen Person in der Absicht, damit die Interessen dieser anderen Person zu wahren (<ref-law>; Schmid, in: Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1993, N. 63 ff. zu <ref-law>; Weber, in: Basler Kommentar, 4. Aufl. 2007, N. 2 ff. zu <ref-law>). Diese Elemente sind vorliegend nicht dargetan. So handelte die Beschwerdegegnerin nicht auftragslos, sondern aufgrund eines Vertrags mit der A._ AG. Zwar hatte die Beschwerdegegnerin zum Beschwerdeführer keine vertragliche Bindung. Sie besorgte jedoch die Elektroinstallation in Erfüllung des zwischen der A._ AG und ihr bestehenden Vertrags und nicht in der Absicht, ohne vertragliche Verpflichtung die Interessen des Beschwerdeführers zu wahren. Vielmehr besorgte sie das Geschäft für die A._ AG und nahm deren Interessen wahr. Die Vorinstanz lässt schliesslich vollends unerklärt, inwiefern die Geschäftsbesorgung durch das Interesse des Beschwerdeführers geboten gewesen sein soll. Das Gebotensein der Fremdgeschäftsführung durch das Interesse des Geschäftsherrn bildet aber Kernelement der echten Geschäftsführung ohne Auftrag und Voraussetzung für einen Ersatzanspruch des Geschäftsführers (<ref-law>; Weber, a.a.O., N. 1 zu <ref-law>, N. 10 ff. zu <ref-law>). Die Anwendung der Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag (Art. 419 und 422 OR) auf den vorliegenden Fall erweist sich demzufolge als unhaltbar und damit willkürlich. 3. Da das angefochtene Urteil aufgrund des begründeten Willkürvorwurfs aufzuheben ist, erübrigt es sich zu prüfen, ob weiter eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegt. 4. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen. Ferner ist die Sache zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 67 und 68 Abs. 5 BGG). Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 10. September 2008 aufgehoben und die Klage abgewiesen. Die Sache wird zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. 3. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Ausschuss, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 16. Februar 2009 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin: Klett Sommer

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

[]

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de

Sachverhalt: A. X._ wird im Wesentlichen vorgeworfen, sich im Zeitraum von ca. 25. April 2004 bis zum 18. August 2004 mindestens 17 Kilogramm Heroin liefern gelassen zu haben. Dieses habe er auf etwa das Doppelte gestreckt, neu verpackt und anschliessend weiterverkauft. Der Reinheitsgrad des gelieferten Heroingemischs habe 40 bis 45% betragen. B. Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte X._ am 5. Juni 2013 zweitinstanzlich der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig. Vom Vorwurf des Erlangens von ca. 1 Kilogramm Heroin bzw. Heroingemisch am 7. September 2004 sprach es ihn frei. Es verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 6 Jahren und 11 Monaten als Zusatzstrafe zu einer am 7. Januar 2005 mit Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Bülach ( recte: Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland) ausgefällten Strafe. C. Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X._, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich aufzuheben. Die Sache sei vom Bundesgericht selbst neu zu entscheiden oder an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.

Erwägungen: 1. Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (<ref-ruling> E. 4.2 mit Hinweisen). Willkür liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht. Dass eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt für die Annahme von Willkür nicht (<ref-ruling> E. 4.3 mit Hinweisen). 2. Die Vorinstanz erwägt, Y._ habe von Anfang an detailliert über den vom Beschwerdeführer organisierten Drogenhandel berichtet. Seine Aussagen seien konstant geblieben und es bestünden keine wesentlichen Widersprüche. Y._ habe sich in einem nicht unerheblichen Masse selbst belastet und sich massiven Repressionen ausgesetzt, womit bewusste Falschaussagen nicht leichthin anzunehmen seien. Die detaillierte Schilderung der Vorgänge zeige auf, dass er in der Lage war, die beschriebenen strafbaren Handlungen in ihrer vollen Tragweite zu erfassen. Die damalige Drogensucht habe seine Wahrnehmungsfähigkeit nicht getrübt. Die Angaben von Y._ würden authentisch wirken und auf tatsächlich Erlebtes hindeuten. Anlässlich der Konfrontationseinvernahme vom 12. Dezember 2011 mit dem Beschwerdeführer habe er seine bei der Polizei im Jahr 2005 deponierten Aussagen ausdrücklich bestätigt. Dass er sich nach über sieben Jahren nicht mehr an alles habe erinnern können, sei nachvollziehbar. Dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer sei am Ende der Konfrontationseinvernahme die Möglichkeit eingeräumt worden, Ergänzungsfragen zu stellen, womit seine Verteidigungsrechte vollumfänglich gewährt worden seien. Die Aussagen von Y._ seien glaubhaft, weshalb darauf abzustellen sei. 2.1. Der Beschwerdeführer rügt, der Untersuchungsrichter ( recte: der Staatsanwalt) habe Y._ in der Konfrontationseinvernahme nur rudimentär befragt. Letzterer habe sehr widersprüchliche Aussagen gemacht und sei nicht in der Lage gewesen, aus eigener Erinnerung Angaben zu machen. Im Jahr 2005 habe Y._ gegenüber der Polizei die Aussage in Hinblick auf die ihm zugesicherte ambulante Massnahme gemacht, womit es nachvollziehbar sei, dass er sich auch selbst in einem übermässigen Masse belastet habe. Schliesslich sei damals das Teilnahmerecht des Beschwerdeführers verletzt worden. 2.2. Mit der nicht substanziierten Behauptung, dass der Staatsanwalt Y._ nur rudimentär befragt haben soll, kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten. Gemäss den vorinstanzlichen Erwägungen bestätigte Y._ anlässlich der Konfrontationseinvernahme die Richtigkeit der bei der Polizei gemachten Angaben. Dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer wurde die Möglichkeit eingeräumt, Ergänzungsfragen zu stellen (Entscheid, S. 8). Eine umfassendere Befragung des Zeugen hätte der Beschwerdeführer durch entsprechende Ergänzungsfragen erreichen können. Soweit er in pauschaler Weise vorbringt, Y._ habe anlässlich der Konfrontationseinvernahme widersprüchliche Angaben gemacht oder sei nicht in der Lage gewesen, aus eigener Erinnerung zu antworten, handelt es sich um blosse, nicht weiter spezifizierte Behauptungen. Diese stellen keine ausreichende Begründung (<ref-law>) dar, weshalb darauf nicht näher einzugehen ist. 2.3. Die Vorinstanz erwägt nicht nur, dass Y._ sich selbst belastete, sondern auch, dass er sich massiven Repressionen ausgesetzt habe. Sie erachtet es als legitim, durch ein Geständnis und Kooperation mit den Strafverfolgungsbehörden ein positives Nachtatverhalten an den Tag zu legen und so eine Strafmilderung zu erwirken. Die Vorhalte des Beschwerdeführers - welche sich nicht mit dem Argument auseinandersetzen, wonach Y._ sich auch dem Risiko von Repressionen ausgesetzt habe - vermögen die zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen nicht als willkürlich erscheinen zu lassen. Ob die Teilnahmerechte des Beschwerdeführers in der polizeilichen Einvernahme von Y._ eingehalten wurden, ist ohne Belang, nachdem diese in der nachträglichen Konfrontationseinvernahme vollumfänglich gewährt wurden. 3. Der Beschwerdeführer beanstandet den von der Vorinstanz angenommenen Reinheitsgehalt des Heroins. Diese Annahme beruhe einzig auf den unbestätigten Aussagen von Y._. Der Reinheitsgrad von bis zu 45% stehe im klaren Widerspruch zur Tatsache, dass Y._ mit Heroin verhaftet wurde, welches einen Reinheitsgrad von nur 15% aufwies. Die Vorinstanz geht davon aus, dass im Jahr 2004 Heroinkonfiskate zwischen 100 und 1'000 Gramm einen durchschnittlichen Reinheitsgrad von 20% aufwiesen. Nach den Angaben von Y._ sei das von Z._ gelieferte Heroin von guter Qualität gewesen. Der Beschwerdeführer habe es vor dem Weiterverkauf durchschnittlich auf das Doppelte gestreckt und die Abnehmer hätten es wiederum strecken können. Deshalb erscheine ein Reinheitsgrad von 40 bis 45% sicherlich nicht überhöht. In Bezug auf das Mischverhältnis habe Y._ angegeben, es seien zunächst 500 Gramm auf 800 Gramm gestreckt worden. In der Folge seien 500 Gramm Heroin mit 500 Gramm Streckmittel gemischt worden. Am Ende sei es soweit gekommen, dass auf 500 Gramm Heroin ein Kilogramm Streckmittel hinzugegeben worden sei. Geht man - bei einem ursprünglichen maximalen Reinheitsgehalt von 45% - von diesem letzten Mischverhältnis (1:3) aus, ergibt sich ein Reinheitsgehalt von 15%. Dies entspricht dem Reinheitsgrad des Heroins, mit welchem Y._ verhaftet wurde. Warum ein ursprünglicher Reinheitsgrad von 40 bis 45% im "klaren Widerspruch" dazu stehen sollte, ist nicht ersichtlich. Die vorinstanzlichen Feststellungen zum Reinheitsgrad erweisen sich nicht als willkürlich. 4. Der Beschwerdeführer rügt, das vorinstanzliche Urteil beruhe auf polizeilichen Berichten, ohne dass die rapportierenden Polizeibeamten förmlich als Zeugen befragt worden seien. Die von der Polizei beschriebenen Observationen seien von der Staatsanwaltschaft nicht genehmigt worden. Diese könnten demnach nicht zu seinen Ungunsten als Beweismittel verwertet werden. Die Vorinstanz erwägt, auf die in den polizeilichen Rapporten aufgeführten Wahrnehmungen könne abgestellt werden, ohne dass eine Zeugeneinvernahme der betreffenden Polizeibeamten notwendig sei (Entscheid, S. 8 f.). Die beanstandeten Verfahrenshandlungen ergingen - wie die Vorinstanz zutreffend festhält - vor Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung. Nach § 138 der damals geltenden zürcherischen Strafprozessordnung waren Beamte in Bezug auf Wahrnehmungen und Verhandlungen, über welche sie Protokoll führten, in der Regel nicht als Zeugen zu befragen. Die nach früherem Prozessrecht korrekt erhobenen Beweise bleiben unter der Schweizerischen Strafprozessordnung verwertbar (vgl. <ref-law>). 5. Der Beschwerdeführer bringt vor, dass nie ein Sprachgutachten erstellt worden sei, weshalb seine Teilnahme an den aufgezeichneten Telefongesprächen nicht erwiesen sei. Die Vorinstanz habe auf die Aussagen des einzigen Zeugen sowie auf die schriftlich erstellten Berichte mit Spekulationen und Interpretationen der sachbearbeitenden Polizeibeamten abgestellt. 5.1. Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer habe in einer Kurzmitteilung und in einem Telefongespräch vom 12. Januar 2005 aus Albanien über seine einige Tage zuvor erfolgte Verhaftung und Ausschaffung berichtet. Daraus hätten die Ermittlungsbehörden den Schluss gezogen, dass es sich bei den überwachten Telefongesprächen um den Beschwerdeführer handelte. Diese Schlussfolgerung liege nahe. Ausserdem stützt sich die Vorinstanz auf die Aussagen von Y._. Dieser sei in der Lage gewesen, die Stimme des Beschwerdeführers auf den ihm vorgespielten Aufnahmen wiederzuerkennen. Er habe zudem bestimmte Gespräche unmittelbar wahrnehmen können und teilweise sogar selbst am Gespräch teilgenommen. An einzelne Telefonate habe er sich erinnern und diese näher erläutern können. Daher könne kein Zweifel daran bestehen, dass Y._ fähig gewesen sei, den Beschwerdeführer als Teilnehmer der überwachten Telefongespräche zu erkennen. 5.2. Nach dem angefochtenen Urteil schlossen bereits die Ermittlungsbehörden aus dem erwähnten Telefongespräch vom 12. Januar 2005, dass der Beschwerdeführer Teilnehmer der überwachten Telefongespräche war. Die Vorinstanz unterzieht die Aufzeichnungen einer eigenen Beweiswürdigung und erachtet das Ergebnis der Ermittlungsbehörden als naheliegend. Ebenfalls würdigt sie die Aussagen von Y._ eingehend. Mit den Erwägungen der Vorinstanz setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander. Die Beschwerde enthält diesbezüglich keine ausreichende Begründung, weshalb darauf nicht einzutreten ist (<ref-law>). 6. Der Beschwerdeführer führt aus, seine Verurteilung beruhe ausschliesslich bzw. wesentlich auf den Aussagen eines einzigen Zeugen, was mit Art. 6 EMRK nicht vereinbar sei (Beschwerde, S. 9). Der vom Beschwerdeführer angerufene Entscheid (<ref-ruling> ff.) bezieht sich auf die Verwertbarkeit anonymer Zeugenaussagen und ist deshalb im vorliegenden Verfahren irrelevant. Im Übrigen stellte die Vorinstanz auf die Aussagen von Y._ ab, nachdem sie dem Beschwerdeführer in Beachtung des Konfrontationsanspruchs Gelegenheit zur Stellung von Ergänzungsfragen eingeräumt hatte. 7. Zur Strafzumessung erwägt die Vorinstanz, der Beschwerdeführer sei nach der Begehung sämtlicher Delikte im Jahre 2004 nur noch im Jahre 2005 straffällig geworden. Dabei habe er sich eines Vergehens gegen das damalige Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer schuldig gemacht und sei dafür bestraft worden. In Anbetracht des Zeitablaufes rechtfertige sich eine leichte Strafreduktion. Für die zu beurteilenden Delikte sei die vom Bezirksgericht ausgesprochene Freiheitsstrafe von sieben Jahren auch nach Wegfall des Anklagevorwurfs vom 7. September 2004 angemessen. 7.1. Der Beschwerdeführer wendet ein, die lange Zeit - in welcher er sich nachweislich wohl verhalten habe - sei höher strafmindernd zu berücksichtigen. Ausserdem sei er vom Vorwurf des Erlangens von ca. einem Kilogramm Heroin bzw. Heroingemisch freigesprochen worden, was nicht berücksichtigt worden sei. 7.2. Die Vorinstanz nimmt die Strafzumessung zutreffend nach altem Recht vor (Entscheid, S. 27). Gemäss Art. 64 aStGB, zweitletzte Zeile, kann der Richter die Strafe mildern, wenn seit der Tat verhältnismässig lange Zeit verstrichen ist und der Täter sich während dieser Zeit wohl verhalten hat. Dieser Strafmilderungsgrund ist in jedem Fall zu beachten, wenn zwei Drittel der Verjährungsfrist verstrichen sind. Der Richter kann diese Zeitspanne unterschreiten, um Art und Schwere der Tat Rechnung zu tragen (<ref-ruling> E. 6.2 mit Hinweisen). Für die dem Beschwerdeführer vorgeworfene Tat verjährt die Strafverfolgung in fünfzehn Jahren (Art. 70 Abs. 1 lit. b aStGB). Zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils waren neun Jahre seit der Deliktsbegehung im Jahr 2004 verstrichen, mithin weniger als zwei Drittel der Verjährungsfrist. Die Vorinstanz musste daher nicht zwingend die Strafe aufgrund des Zeitablaufes reduzieren. Indem sie diesem leicht strafreduzierend Rechnung trägt, verletzt sie ihr Ermessen nicht. Ebenso wenig musste sie das erstinstanzliche Strafmass infolge des Freispruchs für die angeklagte Lieferung vom 7. September 2004 herabsetzen. In der Anklageschrift wurde diese Lieferung lediglich als Beispiel aufgeführt. Der Hauptvorwurf, wonach der Beschwerdeführer sich insgesamt mindestens 17 Kilogramm Heroin liefern liess, dieses streckte und weiterverkaufte, wurde sowohl durch die Erstinstanz als auch durch die Vorinstanz bestätigt. Der Beschwerdeführer bestreitet vor Bundesgericht die von der Vorinstanz festgestellte Gesamtmenge von 17 Kilogramm nicht. 8. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des Verfahrens (<ref-law>). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist abzuweisen, weil die Beschwerde von vornherein aussichtslos war. Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist mit herabgesetzten Gerichtskosten Rechnung zu tragen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, Marino Di Rocco, Rechtsanwalt, und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 26. November 2013 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Mathys Der Gerichtsschreiber: Moses

CH_BGer_011

Federation

nan

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fr

Faits : A. X._, titulaire du diplôme de médecin-vétérinaire, exploite un cabinet vétérinaire situé à A._. Suite à des plaintes de propriétaires d'animaux contre X._, des vétérinaires genevois ont dénoncé le cas au Conseil de santé du canton de Vaud (ci-après: le Conseil de santé). Par courrier du 9 juillet 2012, le Chef du Département de la santé et de l'action sociale du canton de Vaud (ci-après: le Département cantonal) a informé X._ qu'il avait décidé, sur préavis du Conseil de santé, d'ouvrir une enquête disciplinaire contre lui. Le 13 juillet 2012, X._ a été informé que l'enquête avait été confiée à une délégation du Conseil de santé, composée de Me B._, avocate, du Dr C._, médecin et du Dr D._, vétérinaire. Un délai de dix jours a été imparti à X._ pour faire valoir ses éventuelles demandes de récusation et observations. Le 3 septembre 2012, X._ a écrit au Conseil de santé qu'il n'avait pas de motif de récusation à formuler. Le 21 août 2013, le médecin cantonal, le vétérinaire cantonal et le Dr D._ ont effectué une visite non annoncée au cabinet de X._. Suite à l'opposition de X._, ils ont quitté les lieux sans avoir consulté de dossier, ni visité les locaux. Le 12 septembre 2013, X._ a écrit au Conseil de santé pour se plaindre des graves violations de procédure survenues lors de la visite du 21 août 2013. Il a demandé que les trois personnes présentes lors de la visite se récusent "au vu des évènements et de leurs a priori." Ce courrier est resté sans réponse. Dans le cadre de l'enquête disciplinaire contre X._, le Dr D._ a été chargé par la délégation du Conseil de santé de rédiger des rapports sur certains des cas dénoncés. B. Le 24 mars 2014, X._ a réitéré sa demande de récusation, laquelle a été rejetée par le Chef du Département cantonal par décision du 15 avril 2014. Le 19 septembre 2014, le Tribunal cantonal a rejeté le recours interjeté par X._ contre la décision du 15 avril 2014. Le Tribunal cantonal a jugé en substance que le dossier ne permettait pas d'affirmer que le Dr D._ était prévenu envers X._. Sa récusation n'était dès lors pas justifiée. C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X._ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, principalement, de modifier la décision du Tribunal cantonal du 19 septembre 2014 en ce sens que le Dr D._ est récusé et remplacé par une autre personne qui ne soit pas le médecin cantonal. Subsidiairement, il conclut à ce que la cause soit renvoyée au Tribunal cantonal pour nouvelle décision. Par ordonnance présidentielle du 13 novembre 2014, le Tribunal fédéral a rejeté la requête de mesure provisionnelle formée par le recourant tendant à ce qu'ordre soit donné au Dr D._ de ne plus intervenir dans la procédure le concernant, en particulier de s'abstenir de toute mesure d'instruction jusqu'à droit connu sur le recours. Le Tribunal cantonal a renoncé à se déterminer sur le recours. Le Département cantonal conclut, avec suite de frais et dépens, au rejet du recours. Le recourant a formulé des déterminations volontaires.

Considérant en droit : 1. Le litige porte sur l'existence de motifs de récusation concernant un membre de la délégation du Conseil de santé chargée de l'enquête dirigée contre le recourant. 1.1. Nonobstant son caractère incident, l'arrêt attaqué peut faire l'objet d'un recours, puisqu'il a été notifié séparément du fond et qu'il porte sur une demande de récusation (cf. <ref-law>); il a été rendu par une autorité cantonale supérieure de dernière instance (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF) dans une cause de droit public (<ref-law>) qui au fond ne tombe pas sous le coup des exceptions de l'<ref-law>. 1.2. Le recours ayant en outre été déposé en temps utile (<ref-law>) et dans les formes prescrites (<ref-law>) par le destinataire de l'acte attaqué qui a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (<ref-law>), il est donc en principe recevable. 2. 2.1. Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral vérifie librement la violation du droit fédéral (cf. art. 95 let. a et 106 al. 1 LTF), sous réserve des exigences de motivation figurant à l'<ref-law>. Aux termes de cet alinéa, le Tribunal fédéral n'examine la violation de droits fondamentaux que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant. 2.2. Le Tribunal statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (cf. <ref-law>). Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law>, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>), ce que la partie recourante doit démontrer d'une manière circonstanciée, conformément aux exigences de motivation des art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF (cf. <ref-ruling> consid. 1.4.3 p. 254 s.). La notion de "manifestement inexacte" correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 450). La partie recourante doit ainsi expliquer de manière circonstanciée en quoi les deux conditions de l'<ref-law> seraient réalisées, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui qui est contenu dans l'acte attaqué. En particulier, le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur des critiques de type appellatoire portant sur l'état de fait ou sur l'appréciation des preuves (cf. <ref-ruling> consid. 5.1 p. 356). 3. Le recourant considère que l'autorité précédente a violé l'art. 29 al. 1 Cst. en rejetant sa demande de récusation. 3.1. L'art. 29 al. 1 Cst. dispose que toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement. Selon la jurisprudence, ce droit permet notamment d'exiger la récusation des membres d'une autorité administrative dont la situation ou le comportement sont de nature à faire naître un doute sur leur indépendance ou leur impartialité; il tend à éviter que des circonstances extérieures à l'affaire ne puissent influencer une décision en faveur ou au détriment de la personne concernée. La récusation peut s'imposer même si une prévention effective du membre de l'autorité visée n'est pas établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale. Cependant, seules des circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération; les impressions purement individuelles d'une personne impliquée ne sont pas décisives (cf. <ref-ruling> consid. 4.2 p. 21 et les arrêts cités; <ref-ruling> consid. 2b p. 198; <ref-ruling> consid. 3b p. 123; arrêt 2C_643/2010 du 1er février 2011 consid. 5.5.1). 3.2. Contrairement à l'art. 30 al. 1 Cst., l'art. 29 al. 1 Cst. n'impose pas l'indépendance et l'impartialité comme maxime d'organisation. En règle générale, les prises de position qui s'inscrivent dans l'exercice normal de fonctions gouvernementales, administratives ou de gestion, ou dans les attributions normales de l'autorité partie à la procédure, ne permettent pas de conclure à l'apparence de la partialité et ne justifient pas la récusation (cf. <ref-ruling> consid. 3f p. 124s., 209 consid. 8a p. 218; arrêts 1C_33/2013 du 19 mai 2014 consid. 3.3 et 2C_643/2010 du 1er février 2011 consid. 5.5.1). Une autorité, ou l'un de ses membres, a en revanche le devoir de se récuser lorsqu'elle dispose d'un intérêt personnel dans l'affaire à traiter, qu'elle manifeste expressément son antipathie envers l'une des parties à la procédure ou s'est forgé une opinion inébranlable avant même d'avoir pris connaissance de tous les faits pertinents de la cause (cf. arrêts 2D_25/2012 du 6 novembre 2012 consid. 2.3.1 et 1C_442/2011 du 6 mars 2012 consid. 2.1 et les arrêts cités). 3.3. D'après la jurisprudence, même des décisions ou des actes de procédure qui se révèlent par la suite erronés ne fondent pas en soi une apparence objective de prévention. Il n'en va autrement que si le membre d'une autorité administrative ou judiciaire a commis des erreurs grossières ou répétées constituant une grave violation des devoirs de sa charge (cf. <ref-ruling> consid. 2.3 p. 146 et les références citées; arrêts 9C_499/2013 du 20 février 2014 consid. 5.3 et 1B_71/2009 du 9 juin 2009 consid. 2.1). Une personne qui exerce la puissance publique est nécessairement amenée à devoir trancher des questions controversées ou des questions qui dépendent largement de son appréciation. Même si elle prend dans l'exercice normal de sa charge une décision qui se révèle erronée, cela ne suffit pas à présumer une attitude partiale de sa part à l'avenir. Par ailleurs, la procédure de récusation ne saurait être utilisée pour faire corriger des fautes - formelles ou matérielles - prétendument commises par une personne détentrice de la puissance publique; de tels griefs doivent être soulevés dans le cadre du recours portant sur le fond de l'affaire (<ref-ruling> consid. 3b p. 404 et les références; arrêt 9C_499/2013 du 20 février 2014 consid. 5.3). 3.4. Sur le plan cantonal, l'art. 9 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA/VD; RSVD 173.36) n'offre pas de garanties plus étendues que l'art. 29 al. 1 Cst. (cf. arrêt 8C_1058/2010 du 1er juin 2011 consid. 4.3). Le recourant ne le prétend d'ailleurs pas. 4. En l'occurrence, le recourant invoque trois éléments qui, selon lui, démontrent la prévention du Dr D._. Premièrement, il invoque le fait que le Dr D._ a "participé" à la visite non annoncée du 21 août 2013. Il reproche ensuite à l'autorité précédente de ne pas s'être penchée sur le fait qu'un des collaborateurs du Dr D._ aurait tenu des propos qui, selon le recourant, confirmeraient la prévention de celui-ci. Enfin, il critique les termes utilisés par le Dr D._ dans trois rapports que celui-ci a rédigés. 4.1. Concernant la visite du 21 août 2013, le Tribunal cantonal considère que si celle-ci s'est effectivement déroulée telle que le rapporte le recourant - ce que l'autorité intimée ne semble apparemment pas contester - le comportement adopté à cette occasion "s'avère manifestement inadéquat et contraire aux règles de base applicables en la matière" (arrêt attaqué, p. 10). L'instance précédente s'étonne également que l'intéressé n'ait pas été averti au préalable de la visite et que celle-ci ait été effectuée par des personnes qui ne faisaient pas partie de la délégation de la Commission de la santé chargée de l'enquête. Dans l'arrêt entrepris, l'instance précédente retient cependant que ces éventuelles erreurs de procédure ou d'appréciation ne suffisent pas à fonder objectivement un soupçon de prévention. Ce point de vue doit être approuvé. En effet, selon la jurisprudence, seules des erreurs particulièrement lourdes ou répétées commises par l'autorité, constituant des violations graves de ses devoirs, peuvent justifier le soupçon de parti pris. Il ne ressort pas du dossier que tel soit le cas en l'espèce. En outre, comme le relève à juste titre l'instance précédente, le comportement inapproprié dont le recourant se plaint n'était pas le fait du Dr D._. Il ressort en effet de l'arrêt attaqué que le recourant a uniquement critiqué l'attitude adoptée par le médecin cantonal lors de la visite du 21 août 2013 et non celle du Dr D._ (cf. arrêt attaqué, p. 2). Dans ces conditions, on ne voit pas en quoi la seule présence du Dr D._ lors de cette visite permettrait de le suspecter spécifiquement de partialité. 4.2. En ce qui concerne les propos "inadmissibles" qu'un des vétérinaires travaillant dans le cabinet du Dr D._ aurait tenus au sujet du recourant à un détective privé, le Tribunal cantonal considère à juste titre que dans la mesure où de tels propos émanaient d'un tiers, ils ne peuvent pas à eux seuls fonder un soupçon de prévention de la part du Dr D._. 4.3. S'agissant des rapports établis par le Dr D._, l'autorité précédente considère que les termes employés dans ceux-ci étaient effectivement peu mesurés et clairement dépréciatifs. Elle relève également le style inhabituel des rapports. Elle estime cependant que le travail du Dr D._ paraît à première vue sérieux et que les propos en question ne sont pas suffisamment graves pour justifier une récusation. 4.3.1. Le recourant invoque d'abord une violation de l'<ref-law> en relation avec l'affirmation du Tribunal cantonal selon laquelle le Dr D._ n'aurait pas fait de déclarations "au sujet du recourant avant la prise de connaissance des dossiers des animaux" (cf. arrêt attaqué, p. 11). Il considère que cette constatation est manifestement fausse dans la mesure où le Dr D._ n'était pas en possession du dossier du recourant au moment de la rédaction d'un de ses rapports, ce qui démontrerait la partialité de celui-ci. Cet argument ne saurait être suivi. En effet, le Dr D._ a lui-même souligné dans le rapport en question qu'il n'était pas en possession du dossier complet et qu'il se basait uniquement sur les dires de la plaignante. Ce grief doit par conséquent être rejeté. 4.3.2. Pour ce qui est des autres cas, le recourant reproche essentiellement au Dr D._ d'avoir qualifié son comportement d'"éthiquement incorrect", de "procédé frisant l'escroquerie" et d'avoir considéré que la lecture d'un des cas "révèle l'incapacité de poser un diagnostic". S'il est vrai que le Dr D._ n'a pas fait preuve de retenue dans certains de ses propos, en utilisant parfois des termes exagérés ou inutiles, ceci semble plutôt être dû à un certain manque de professionnalisme dans la rédaction de ces rapports qu'à une prévention du Dr D._ à l'égard du recourant. Il ne ressort en effet pas de l'arrêt attaqué que le Dr D._ aurait un intérêt personnel dans l'affaire ou aurait émis des remarques négatives sur le recourant avant l'ouverture de l'enquête. Le recourant ne l'allègue d'ailleurs pas devant le Tribunal de céans. Il convient également de souligner que la mission qui a été confiée au Dr D._ était précisément de donner à ses collègues son avis de praticien sur la base des documents qui lui avaient été fournis (cf. arrêt attaqué, p. 11). En outre, comme le relève l'autorité précédente, il faut garder à l'esprit que les rapports litigieux sont des documents de travail destinés à donner un premier avis au Conseil de santé; cet avis pourra ensuite être discuté et pondéré par le Conseil de santé dans son ensemble (cf. arrêt attaqué, p. 12). Compte tenu de ces éléments, les propos litigieux, bien que parfois exagérés, ne permettent pas de conclure à eux seuls à la partialité du Dr D._. 4.3.3. Pour le surplus, le recourant ne peut être suivi lorsqu'il reproche au Dr D._ de ne pas avoir pris en considération deux expertises privées effectuées par des professeurs de médecine-vétérinaire, qui confirmeraient que l'approche médicale du recourant a été "irréprochable". En effet, l'on ne saurait conclure à la partialité d'un membre du Conseil de santé parce qu'il ne modifie pas son appréciation des aptitudes professionnelles d'une personne de sa profession qui fait l'objet d'une enquête disciplinaire après avoir lu des rapports écrits divergents émanant d'autres personnes de sa profession. En tout état de cause, comme le relève l'autorité précédente, c'est à l'occasion d'un éventuel contrôle de fond par un tribunal que le recourant pourra, le cas échéant, contester les faits établis, demander une expertise supplémentaire ou se plaindre, le cas échéant, d'une motivation insuffisante de l'arrêt attaqué. Au demeurant, il convient de relever qu'il ressort de l'arrêt entrepris qu'une expertise devrait être mise en oeuvre par le Conseil de santé (arrêt attaqué, p. 10). 4.4. En résumé, les éléments avancés par le recourant ne permettent pas de conclure à une apparence objective de partialité. La juridiction cantonale n'a dès lors pas violé le droit fédéral en considérant qu'il n'existait aucun motif de récusation à l'encontre du Dr D._. 5. Compte tenu de ce qui précède, le recours en matière de droit public est rejeté. Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (art. 65 et 66 al. 1 LTF). L'intimé n'a pas droit à des dépens (<ref-law>; cf. <ref-ruling> consid. 7 p. 119).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2000 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires du recourant et du Département de la santé et de l'action sociale et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public. Lausanne, le 27 mars 2015 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président : Zünd La Greffière : Thalmann

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '4c3f7031-06b3-4930-b6c9-2898d70a2e4b', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', 'd7126f1e-3a79-45b1-8747-91a00d772116', '6be110f7-9db4-4a56-aa85-4713b243d910', '8235a015-826c-4068-9575-7617628aa4de', '8235a015-826c-4068-9575-7617628aa4de', '066df44e-0776-495d-a948-602076d74501', 'bf916061-84c2-4826-90e3-79417ff19236', '64f2305e-6e3b-41de-8cf6-935fdbb73ece']

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00dd9c39-e1d9-4cc7-8142-0e40983cc086

de

In Erwägung, dass der Präsident des Bezirksgerichts Kulm im Verfahren zwischen dem Beschwerdeführer und Y._ mit Verfügung vom 10. September 2009 die am 17. November 2008 dem Beschwerdeführer erteilte unentgeltliche Rechtspflege widerrief; dass der Beschwerdeführer diese Verfügung beim Obergericht des Kantons Aargau anfocht, das mit Entscheid vom 26. August 2010 in Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts auf seine Beschwerde wegen Verspätung nicht eintrat; dass der Beschwerdeführer dem Bundesgericht eine vom 10. September 2010 datierte Eingabe einreichte, in der er erklärte, "Einsprache" gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau einzulegen; dass in einer Beschwerde an das Bundesgericht unter Bezugnahme auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheides dargelegt werden muss, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gerichts verletzt worden sind (<ref-law>), wobei eine allfällige Verletzung der bundesrechtlichen Verfassungsrechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur dann, wenn solche Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (<ref-law>); dass die Anwendung und Auslegung des kantonalen Verfahrensrechts vom Bundesgericht einzig unter dem Blickwinkel eines Verstosses gegen Bundesrecht bzw. gegen Bundesverfassungsrecht überprüft werden kann (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3 S. 351), was aber - wie bereits festgehalten - das Vorbringen entsprechender Rügen in der Beschwerdeschrift voraussetzt; dass die Eingabe des Beschwerdeführers vom 10. September 2010 diese Anforderungen offensichtlich nicht erfüllt, weshalb auf die Beschwerde mangels hinreichender Begründung nicht einzutreten ist (<ref-law>); dass unter den gegebenen Umständen auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten ist (Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG);

erkennt die Präsidentin: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und dem Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 4. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 1. Oktober 2010 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Klett Huguenin

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

['44e4fd90-af4f-49c0-8509-66a8b5b5bc70']

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']

00de5b9e-e6b9-4b29-8109-d8f6624b3359

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Der 1959 geborene T._ meldete sich am 25. Juli 2001 zum Leistungsbezug bei der Invalidenversicherung an. Nach Einholung verschiedener ärztlicher Berichte und Gutachten wies die IV-Stelle Zürich mit Verfügung vom 13. November 2002 das Leistungsbegehren ab. Die daraufhin eingereichte Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich in dem Sinne gut, als es die Sache zur Ergänzung der medizinischen Abklärungen an die IV-Stelle zurückwies (Entscheid vom 25. Juni 2003). Nachdem diese den Versicherten am Medizinischen Zentrum R._ multidisziplinär begutachten liess (Gutachten vom 10. Juni 2004), verneinte sie mit Verfügung vom 6. Juli 2004 erneut einen Leistungsanspruch, da ein invalidisierender Gesundheitschaden nicht ausgewiesen sei. Daran hielt sie auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 11. Oktober 2004). A. Der 1959 geborene T._ meldete sich am 25. Juli 2001 zum Leistungsbezug bei der Invalidenversicherung an. Nach Einholung verschiedener ärztlicher Berichte und Gutachten wies die IV-Stelle Zürich mit Verfügung vom 13. November 2002 das Leistungsbegehren ab. Die daraufhin eingereichte Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich in dem Sinne gut, als es die Sache zur Ergänzung der medizinischen Abklärungen an die IV-Stelle zurückwies (Entscheid vom 25. Juni 2003). Nachdem diese den Versicherten am Medizinischen Zentrum R._ multidisziplinär begutachten liess (Gutachten vom 10. Juni 2004), verneinte sie mit Verfügung vom 6. Juli 2004 erneut einen Leistungsanspruch, da ein invalidisierender Gesundheitschaden nicht ausgewiesen sei. Daran hielt sie auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 11. Oktober 2004). B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 28. Oktober 2005 ab. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 28. Oktober 2005 ab. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt T._ die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sowie die Zusprechung einer ganzen Rente der Invalidenversicherung beantragen; eventuell sei ein weiteres psychiatrisches Gutachten einzuholen. Ferner wird um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung ersucht. Während die IV-Stelle auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, hat das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Im Einspracheentscheid werden die gesetzlichen Bestimmungen über den Begriff der Invalidität (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>), die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (<ref-law> in der bis 31. Dezember 2003 und in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung), die Ermittlung des Invaliditätsgrades bei Erwerbstätigen nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>; <ref-law> in der ab 1. Januar 2004 geltenden Fassung; vgl. auch 130 V 348 Erw. 3.4) sowie die Rechtsprechung zur Aufgabe des Arztes bei der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> f. Erw. 4 mit Hinweisen) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen. Gleiches gilt bezüglich des vorinstanzlichen Hinweises, dass bei der Beurteilung des Rentenanspruchs entsprechend den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln für die Zeit bis 31. Dezember 2002 und 31. Dezember 2003 auf die damals je geltenden Bestimmungen und ab diesen Zeitpunkten auf die neuen Normen des ATSG (in Kraft seit 1. Januar 2003) und der 4. IV-Revision (in Kraft seit 1.Januar 2004) samt Ausführungsverordnungen abzustellen ist (<ref-ruling> ff.). 1. Im Einspracheentscheid werden die gesetzlichen Bestimmungen über den Begriff der Invalidität (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>), die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (<ref-law> in der bis 31. Dezember 2003 und in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung), die Ermittlung des Invaliditätsgrades bei Erwerbstätigen nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>; <ref-law> in der ab 1. Januar 2004 geltenden Fassung; vgl. auch 130 V 348 Erw. 3.4) sowie die Rechtsprechung zur Aufgabe des Arztes bei der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> f. Erw. 4 mit Hinweisen) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen. Gleiches gilt bezüglich des vorinstanzlichen Hinweises, dass bei der Beurteilung des Rentenanspruchs entsprechend den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln für die Zeit bis 31. Dezember 2002 und 31. Dezember 2003 auf die damals je geltenden Bestimmungen und ab diesen Zeitpunkten auf die neuen Normen des ATSG (in Kraft seit 1. Januar 2003) und der 4. IV-Revision (in Kraft seit 1.Januar 2004) samt Ausführungsverordnungen abzustellen ist (<ref-ruling> ff.). 2. Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf eine Invalidenrente, insbesondere die Frage der zumutbarerweise verwertbaren Restarbeitsfähigkeit. 2.1 Im Wesentlichen gestützt auf das Gutachten des Medizinischen Zentrums R._ vom 10. Juni 2004, welches die rechtsprechungsgemäss erforderlichen Kriterien für beweiskräftige ärztliche Entscheidungsgrundlagen (<ref-ruling> Erw. 3 mit Hinweisen) erfüllt, sind Verwaltung und Vorinstanz davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer die zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Küchenhilfe, aber auch jede leichte bis mittelschwere, wechselbelastende Tätigkeit ohne Einschränkung der Arbeitsfähigkeit verrichten könnte. 2.2 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers besteht kein Anlass, von dieser Beurteilung abzuweichen. Insbesondere kann dem Einwand nicht gefolgt werden, die anhaltenden Schmerzen und die Schlaflosigkeit führten zu einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit, zumal er sich hierbei nicht auf eine ärztliche Einschätzung berufen kann. Unbestrittenermassen leidet der Versicherte in somatischer Hinsicht an einem generalisierten, weichteilrheumatischen Schmerzsyndrom lumbal sowie im Bereich beider Knie und Unterschenkel akzentuiert, bei ausgeprägter muskulärer Dekonditionierung mit Haltungsinsuffizienz, myofascialer Schmerzkomponente, Wirbelsäulenfehlform und Fehlhaltung sowie an einer sekundären Osteopenie bei hypogonadotropem Hypogonadismus (Gutachten des Medizinischen Zentrums R._ vom 10. Juni 2004). Angesichts der übereinstimmenden Diagnosen in der gesamten medizinischen Aktenlage leuchtet die entsprechende fachärztliche Einschätzung der Arbeitsfähigkeit im Gutachten des Medizinischen Zentrums R._ ein, gemäss welcher aus rheumatologischer Sicht auf Grund der objektivierbaren klinischen und radiologischen Befunde (in Berücksichtigung der somatoformen Schmerzkomponente) einzig schwere körperliche Tätigkeiten als unzumutbar erachtet wurden und sich ebenso wenig aus internistischer und andrologisch-endokrinologischer Sicht weitere Einschränkungen der Arbeitsfähigkeit ergaben, zumal der hypogonadotrope Hypogonadismus auch gemäss Bericht des behandelnden Andrologen Dr. med. S._, Leitender Arzt des Spitals I._, vom 8. Januar 2002, hormonell adäquat substituiert ist. 2.3 Entgegen dem Einwand des Beschwerdeführers ist dem umfassenden Gutachten vom 10. Juni 2004 ebenso hinsichtlich der psychiatrischen Beurteilung des Gesundheitszustands und dessen Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit volle Beweiskraft beizumessen. Der Umstand, dass Dr. med. C._, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, in seinem Konsiliargutachten vom 7. Juni 2004 den subjektiven Leidensdruck als minimal beschrieb, da er offenbar in keiner Art und Weise spürbar war, der Versicherte hingegen diesen selbst als "Leidensdruck in ausgeprägtem Masse" beschreibt, ändert an der Beweiskraft seines Berichts nichts. Der Psychiater berücksichtigte das Leiden des Versicherten insofern, als er - ausgehend von den subjektiven Ausführungen des Versicherten - eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung (ICD-10 F45.4) diagnostizierte. Im Gutachten wurde zudem deutlich darauf hingewiesen, dass bei der psychiatrischen Exploration einzig über Schmerzen und Schlafstörungen geklagt wurde und Hinweise für eine Zwangserkrankung, Angststörung oder für irgendwelche anderen psychischen Beeinträchtigungen fehlen würden, wobei zusätzlich ein gewisser Medikamentenabusus festgestellt wurde. Im Lichte der durch die neuere Rechtsprechung entwickelten Kriterien zur anhaltenden somatoformen Schmerzstörung (<ref-ruling>, 130 V 352) hat die Vorinstanz zutreffend erwogen, worauf verwiesen wird, dass diesem psychischen Beschwerdebild kein invalidisierender Charakter beizumessen ist. Schliesslich wird im angefochtenen Entscheid mit zutreffender Begründung, welcher nichts hinzuzufügen ist, ausgeführt, weshalb die Frage nach den Auswirkungen der hormonellen Erkrankung auf die Psyche nicht unbeantwortet blieb. Weitere medizinische Abklärungen im Sinne des beschwerdeführerischen Eventualantrags erübrigen sich daher. 2.3 Entgegen dem Einwand des Beschwerdeführers ist dem umfassenden Gutachten vom 10. Juni 2004 ebenso hinsichtlich der psychiatrischen Beurteilung des Gesundheitszustands und dessen Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit volle Beweiskraft beizumessen. Der Umstand, dass Dr. med. C._, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, in seinem Konsiliargutachten vom 7. Juni 2004 den subjektiven Leidensdruck als minimal beschrieb, da er offenbar in keiner Art und Weise spürbar war, der Versicherte hingegen diesen selbst als "Leidensdruck in ausgeprägtem Masse" beschreibt, ändert an der Beweiskraft seines Berichts nichts. Der Psychiater berücksichtigte das Leiden des Versicherten insofern, als er - ausgehend von den subjektiven Ausführungen des Versicherten - eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung (ICD-10 F45.4) diagnostizierte. Im Gutachten wurde zudem deutlich darauf hingewiesen, dass bei der psychiatrischen Exploration einzig über Schmerzen und Schlafstörungen geklagt wurde und Hinweise für eine Zwangserkrankung, Angststörung oder für irgendwelche anderen psychischen Beeinträchtigungen fehlen würden, wobei zusätzlich ein gewisser Medikamentenabusus festgestellt wurde. Im Lichte der durch die neuere Rechtsprechung entwickelten Kriterien zur anhaltenden somatoformen Schmerzstörung (<ref-ruling>, 130 V 352) hat die Vorinstanz zutreffend erwogen, worauf verwiesen wird, dass diesem psychischen Beschwerdebild kein invalidisierender Charakter beizumessen ist. Schliesslich wird im angefochtenen Entscheid mit zutreffender Begründung, welcher nichts hinzuzufügen ist, ausgeführt, weshalb die Frage nach den Auswirkungen der hormonellen Erkrankung auf die Psyche nicht unbeantwortet blieb. Weitere medizinische Abklärungen im Sinne des beschwerdeführerischen Eventualantrags erübrigen sich daher. 3. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Die unentgeltliche Verbeiständung kann gewährt werden (Art. 152 in Verbindung mit Art. 135 OG), da die Bedürftigkeit aktenkundig ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung geboten war (<ref-ruling> Erw. 4a und 372 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist. In Anbetracht des Umstandes, dass die im letztinstanzlichen Verfahren eingereichte Beschwerdeschrift weitgehend eine Wiederholung der vor der Vorinstanz eingereichten Rechtsschrift darstellt, ist eine Entschädigung von Fr. 1000.- angemessen.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird Rechtsanwalt Werner Greiner, Zürich, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet. 3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird Rechtsanwalt Werner Greiner, Zürich, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 8. Mai 2006 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: i.V.

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

['b2c076be-ebed-4a99-be36-86017bc689db', '4e4b22e8-e0f6-4327-b842-9acb3deeb62c']

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00e04ca1-493f-4b04-a4d4-a32ecdcf05c2

de

A.- Die 1965 geborene und aus Mexiko stammende Z._ heiratete im Februar 1992 und reiste im März 1992 in die Schweiz ein. Wegen der Folgen einer seit 1986 bestehenden Polyarthritis meldete sie sich im Januar 1996 bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Mit unangefochten in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 27. März 1996 verneinte die IV-Stelle des Kantons St. Gallen den Anspruch auf eine Invalidenrente mangels Erfüllung der versicherungsmässigen Voraussetzungen. Ein erneutes, im Juli 1997 gestelltes Gesuch um Zusprechung einer Invalidenrente lehnte die IV-Stelle mit Verfügung vom 18. Juni 1998 ab mit der Begründung, im Zeitpunkt des Invaliditätseintrittes, welcher auf Mai 1996 festzusetzen sei, seien die versicherungsmässigen Voraussetzungen für den Bezug einer Rente nicht erfüllt gewesen. B.- Die von Z._ hiegegen mit dem Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung und Zusprechung einer Invalidenrente ab Mai 1997 (statt Mai 1996) erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 17. September 1999 ab. C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Z._ die Aufhebung des kantonalen Entscheides und der Verwaltungsverfügung und die Zusprechung einer Rente der Invalidenversicherung. Die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherung schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin, welche nach den zutreffenden Feststellungen der Vorinstanz spätestens seit Mai 1995 (Beginn der Wartezeit von einem Jahr gemäss <ref-law>) in rentenbegründendem Ausmass arbeitsunfähig ist (Bericht der Hausärztin Dr. med. S._, Rheumaerkrankungen FMH, vom 16. November 1997), Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung hat. 2.- a) Nach <ref-law> in der bis 31. Dezember 1996 gültig gewesenen Fassung sind Ausländer und Staatenlose, vorbehältlich eines hier nicht gegebenen Ausnahmetatbestandes oder abweichender zwischenstaatlicher Vereinbarungen, nur anspruchsberechtigt, solange sie ihren zivilrechtlichen Wohnsitz in der Schweiz haben und sofern sie bei Eintritt der Invalidität während mindestens 10 vollen Jahren Beiträge geleistet oder ununterbrochen während 15 Jahren in der Schweiz zivilrechtlichen Wohnsitz gehabt haben. Diese Bestimmung wurde im Rahmen der 10. AHV-Revision geändert. Nach der auf den 1. Januar 1997 in Kraft getretenen neuen Fassung des <ref-law> sind ausländische Staatsangehörige, vorbehältlich eines hier nicht gegebenen Ausnahmetatbestandes oder abweichender zwischenstaatlicher Vereinbarungen, nur anspruchsberechtigt, solange sie ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz haben und sofern sie bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet oder sich ununterbrochen während zehn Jahren in der Schweiz aufgehalten haben. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht in <ref-ruling> entschieden hat, kann ein Leistungsansprecher, bei welchem die Invalidität vor dem 1. Januar 1997 eingetreten und die Rentenberechtigung verneint worden ist, weil er nicht während zehn vollen Jahren Beiträge geleistet hat oder ununterbrochen während fünfzehn Jahren in der Schweiz Wohnsitz gehabt hat, nunmehr eine solche Rente beanspruchen, wenn die nach neuem Recht erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind (<ref-law>; <ref-law>; Ziff. 2 Abs. 4 in Verbindung mit Ziff. 1 lit. h der Übergangsbestimmungen der 10. AHV-Revision [ÜbBest. AHV 10]). b) Nach dem bis 31. Dezember 1996 gültig gewesenen Recht setzte der Anspruch auf eine Invalidenrente voraus, dass während der vom Gesetz festgelegten Mindestbeitragsdauer persönlich Beiträge entrichtet worden waren (Art. 36 Abs. 1 und 2 IVG, aArt. 3 Abs. 2 lit. b und aArt. 29bis Abs. 2 AHVG; <ref-ruling> Erw. 1b, 110 V 280 Erw. 1a, je mit Hinweisen). Im Gegensatz dazu ist laut neuem Recht eine persönliche Beitragsentrichtung nicht mehr erforderlich (<ref-ruling> Erw. 1b). Gemäss <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> und <ref-law> liegt ein volles Beitragsjahr vor, wenn eine Person insgesamt länger als elf Monate im Sinne von Art. 1 oder 2 AHVG versichert war und während dieser Zeit entweder den Mindestbeitrag bezahlt hat (Variante 1) oder aber Beitragszeiten aufweist, in welchen der Ehegatte gemäss <ref-law> mindestens den doppelten Mindestbeitrag entrichtet hat (Variante 2), oder für welche Erziehungs- oder Betreuungsgutschriften angerechnet werden können (Variante 3). In <ref-ruling> erkannte das Eidgenössische Versicherungsgericht - gestützt auf den Grundsatz, dass der Gesetzgeber unter Vorbehalt ausdrücklich geregelter Ausnahmen (lit. f Abs. 2 und lit. h ÜbBest. AHV 10) keine Anknüpfung des neuen Rechts an früher eingetretene Versicherungsfälle gewollt habe (Ziff. 1 lit. c Abs. 1 erster Satz ÜbBest AHV 10; vgl. auch <ref-ruling>) -, dass bei Versicherungsfällen, die vor dem 1. Januar 1997 eingetreten seien, nicht rückwirkend vom Erfordernis der persönlichen Beitragsentrichtung abgesehen werden könne. Im damals zu beurteilenden Fall verneinte es auch nach Inkrafttreten der 10. AHV- Revision den Anspruch auf eine Invalidenrente bei einer Antragstellerin, welche bei Eintritt der Invalidität im Jahre 1985 zufolge ihres Wohnsitzes versichert war, ungeachtet der Beitragszahlungen ihres Ehegatten. 3.- Es steht fest und ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin, bei welcher der Versicherungsfall (Eintritt der Invalidität bezüglich einer Rente) bereits im Mai 1996 und damit noch unter altem Recht eingetreten ist, nie persönlich Beiträge geleistet hat. Bei dieser Sachlage muss ein Rentenanspruch nach dem Gesagten auch nach Inkrafttreten der 10. AHV-Revision verneint werden. Zu keinem anderen Ergebnis vermag zu führen, dass die Beschwerdeführerin, wie sie geltend macht, von März 1992 bis Mai 1995 im landwirtschaftlichen Betrieb des Ehemannes mitarbeitete und ihr Ehemann hiefür Beiträge entrichtete. Denn wird ein Geschäft unter dem Namen des Ehepartners geführt, welcher mit der Ausgleichskasse abrechnet, und wünscht der andere Ehepartner später, dass die Beiträge bzw. die Einkommen teilweise auf sein eigenes individuelles Konto übertragen werden, kann diesem Begehren mangels eines Berichtigungsgrundes nicht entsprochen werden. Dies gilt selbst dann, wenn der volle Nachweis einer Beitragspflicht des einen Ehegatten in seiner Eigenschaft als Mitarbeiter des andern Ehegatten erbracht wird (ZAK 1984 S. 178 Erw. 1, S. 179 Erw. 2b in fine, S. 442 Erw. 1; nicht veröffentlichtes Urteil K. vom 25. Juni 1999, H 73/97). Soweit die Beschwerdeführerin schliesslich vorbringt, sie habe keine eigenen Beiträge bezahlt, weil nach Auskunft der AHV-Zweigstelle der Gemeinde ohnehin Versicherungsschutz bestanden habe, bleibt ihr eine erfolgreiche Berufung auf den Vertrauensschutz schon deshalb versagt, weil sie den erforderlichen rechtsgenüglichen Nachweis einer entsprechenden Auskunft der Gemeinde, wie sie selber ausführt, nicht zu erbringen vermag (aus Art. 4 Abs. 1 aBV abgeleitete, gemäss RKUV 2000 Nr. KV 126 S. 223 und Nr. KV 133 S. 291 Erw. 2a unter der Herrschaft von <ref-law> weiterhin geltende Rechtsprechung: <ref-ruling> Erw. 2a mit Hinweisen).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, der Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 19. Juli 2001 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

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fr

Faits: Faits: A. Par arrêté du 31 août 2005 publié dans la Feuille d'avis officielle du 5 septembre 2005, le Conseil d'Etat de la République et canton de Genève a constaté l'aboutissement de l'initiative populaire IN 128 intitulée "15 000 logements pour sortir Genève de la crise", dont la teneur est la suivante : "Les citoyennes et citoyens soussignés, électrices et électeurs dans le canton de Genève, en application des articles 64 et 65 de la constitution de la République et canton de Genève, du 24 mai 1847, et des articles 86 à 93 de la loi sur l'exercice des droits politiques, du 15 octobre 1982, appuient la présente initiative non formulée. Ils demandent au Grand Conseil, dans les 30 mois dès la votation de cette initiative non formulée: 1. De déclasser au minimum 1% du territoire cantonal, dans sa partie actuellement non constructible, afin d'y construire des logements répondant aux besoins de toutes les catégories de la population, en particulier de la classe moyenne. Les terrains doivent être déclassés en zone à bâtir primaire. Ces déclassements interviendront, dans un délai de 30 mois, en sus de ceux déjà prévus par le Plan directeur cantonal de l'aménagement du territoire. 2. De choisir les terrains appropriés, proches des réseaux d'infrastructures existants, de sorte qu'ils puissent être équipés et disponibles rapidement. 3. D'édicter des dispositions permettant d'accélérer et de simplifier les procédures d'octroi des autorisations de construire sur ces terrains, afin de mettre rapidement à la disposition de la population des logements qui lui font actuellement défaut." Selon l'exposé des motifs annexé au texte de l'initiative, il s'agit de résorber la pénurie de logements qui sévit à Genève et de lutter contre l'exode des habitants, respectivement des contribuables en dehors des frontières cantonales en déclassant des terrains en zone à bâtir pour mettre dans des délais raisonnables des logements à disposition de la population en général et de la classe moyenne en particulier. Dans son rapport du 10 novembre 2005, le Conseil d'Etat a invité le Grand Conseil de la République et canton de Genève à déclarer nul le chiffre 3 de l'initiative et à la rejeter pour le surplus, le cas échéant en lui opposant un contre-projet élaboré sur la base des pistes qu'il proposait. Il a estimé que le voeu des initiants visant à l'adoption de dispositions législatives propres à accélérer et à simplifier les procédures d'octroi des autorisations de construire sur les terrains déclassés en application de l'initiative romprait avec l'unité de la matière et serait contraire au droit supérieur. Dans son rapport du 2 mai 2006, la Commission législative du Grand Conseil a constaté que l'unité de la matière n'était pas respectée et a invité les députés à déclarer invalide le point 3 de l'initiative. Lors de sa séance du 18 mai 2006, le Grand Conseil a déclaré valides les points 1 et 2 et invalide le point 3 de l'initiative populaire IN 128 "15 000 logements pour sortir Genève de la crise", en raison de sa non-conformité au droit supérieur. Il a renvoyé l'initiative ainsi amendée à la Commission de l'aménagement pour l'examen de sa prise en considération. Cette décision a été publiée dans la Feuille d'avis officielle du 24 mai 2006. Lors de sa séance du 18 mai 2006, le Grand Conseil a déclaré valides les points 1 et 2 et invalide le point 3 de l'initiative populaire IN 128 "15 000 logements pour sortir Genève de la crise", en raison de sa non-conformité au droit supérieur. Il a renvoyé l'initiative ainsi amendée à la Commission de l'aménagement pour l'examen de sa prise en considération. Cette décision a été publiée dans la Feuille d'avis officielle du 24 mai 2006. B. Agissant par la voie du recours de droit public, Yves Jeanmairet demande au Tribunal fédéral d'annuler l'initiative populaire "15 000 logements pour sortir Genève de la crise" pour violation du droit fédéral et de la Constitution genevoise du 24 mai 1847 (Cst./GE; RS 131.234). Le Grand Conseil conclut au rejet du recours. Yves Jeanmairet a déposé un mémoire complétif au terme duquel il a maintenu les conclusions de son recours. Dans sa duplique, le Grand Conseil a également persisté dans ses conclusions. Il a produit l'avis donné sur l'initiative par l'Office fédéral du développement territorial en date du 25 octobre 2006.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. La décision attaquée ayant été prise avant le 1er janvier 2007, la loi fédérale d'organisation judiciaire du 26 décembre 1943 (OJ) demeure applicable à la présente procédure, conformément à l'art. 132 al. 1 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005. 1. La décision attaquée ayant été prise avant le 1er janvier 2007, la loi fédérale d'organisation judiciaire du 26 décembre 1943 (OJ) demeure applicable à la présente procédure, conformément à l'art. 132 al. 1 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005. 2. En vertu de l'art. 85 let. a OJ, le Tribunal fédéral connaît des recours de droit public concernant le droit de vote des citoyens et de ceux qui ont trait aux élections et aux votations cantonales, quelles que soient les dispositions de la constitution cantonale et du droit fédéral régissant la matière. 2.1 La voie de l'art. 85 let. a OJ est notamment ouverte pour contester la décision, prise par l'autorité cantonale, de présenter une initiative au vote populaire, pour autant que le droit cantonal charge l'autorité compétente de vérifier d'office la conformité des initiatives aux règles supérieures. Dans ce cas, le citoyen dispose d'une prétention à ce que ce contrôle obligatoire soit effectué correctement et à ce que le corps électoral soit, le cas échéant, dispensé de se prononcer sur des dispositions qui paraissent d'emblée contraires au droit matériel supérieur (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 194). Selon l'art. 66 al. 3 Cst./GE, le Grand Conseil déclare partiellement nulle l'initiative dont une partie est manifestement non conforme au droit si la ou les parties qui subsistent sont en elles-mêmes valides; à défaut, il déclare l'initiative nulle. Même s'il ne sanctionne que les violations évidentes du droit (par quoi il faut entendre non seulement le droit formel relatif à la recevabilité des initiatives, mais également le droit supérieur), le Grand Conseil est tenu d'effectuer un examen d'office. La voie du recours pour violation des droits politiques est dès lors ouverte. 2.2 La qualité pour recourir dans ce domaine appartient alors à toute personne à laquelle la législation cantonale accorde l'exercice des droits politiques pour participer à la votation en cause, même si elle n'a aucun intérêt juridique personnel à l'annulation de l'acte attaqué (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 293 et les arrêts cités). Tel est le cas du recourant Yves Jeanmairet dont la qualité d'électeur dans le canton de Genève est incontestée. 2.3 A l'instar du recours de droit public pour violation des droits constitutionnels, le recours pour violation des droits politiques suppose l'épuisement des voies de droit cantonal. Dès lors qu'il n'existe pas, en droit genevois, de recours contre les décisions du Grand Conseil statuant sur la recevabilité d'une initiative populaire, cette exigence est respectée. 2.4 Saisi d'un recours pour violation des droits politiques, le Tribunal fédéral revoit librement l'interprétation et l'application du droit fédéral et du droit constitutionnel cantonal, ainsi que des dispositions de rang inférieur qui sont étroitement liées au droit de vote ou qui en précisent le contenu et l'étendue (<ref-ruling> consid. 2 p. 190). Toutefois, s'agissant de la conformité de l'initiative au droit supérieur, une invalidation ne doit intervenir, selon l'art. 66 al. 3 Cst./GE, que dans les cas manifestes. Saisi d'un recours dont le but est de contrôler si l'examen effectué par le Grand Conseil est conforme à ses attributions constitutionnelles, le Tribunal fédéral ne peut se reconnaître un pouvoir d'examen plus étendu que celui de l'autorité cantonale. Dans ce cas particulier, il ne doit sanctionner, lui aussi, que les violations manifestes du droit supérieur (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 285). 2.4 Saisi d'un recours pour violation des droits politiques, le Tribunal fédéral revoit librement l'interprétation et l'application du droit fédéral et du droit constitutionnel cantonal, ainsi que des dispositions de rang inférieur qui sont étroitement liées au droit de vote ou qui en précisent le contenu et l'étendue (<ref-ruling> consid. 2 p. 190). Toutefois, s'agissant de la conformité de l'initiative au droit supérieur, une invalidation ne doit intervenir, selon l'art. 66 al. 3 Cst./GE, que dans les cas manifestes. Saisi d'un recours dont le but est de contrôler si l'examen effectué par le Grand Conseil est conforme à ses attributions constitutionnelles, le Tribunal fédéral ne peut se reconnaître un pouvoir d'examen plus étendu que celui de l'autorité cantonale. Dans ce cas particulier, il ne doit sanctionner, lui aussi, que les violations manifestes du droit supérieur (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 285). 3. Le recourant fait valoir, entre autres, que l'initiative litigieuse ne serait pas conforme au droit fédéral supérieur. Elle irait à l'encontre des principes constitutionnels préconisant une utilisation mesurée du sol et un développement durable (art. 2 al. 2, 73 et 75 al. 1 Cst.) ainsi que des buts et des principes d'aménagement du territoire qui doivent prévaloir dans la délimitation des zones à bâtir (art. 1er et 3 LAT). Elle contreviendrait en outre à l'art. 15 LAT en tant qu'elle contraint le Grand Conseil à déclasser quelque 280 hectares de terrains non constructibles en zone à bâtir primaire dans les trente mois suivant son acceptation aux fins d'y réaliser 15'000 logements, alors que les besoins en terrains à bâtir pour les quinze prochaines années ont été définis dans le plan directeur cantonal approuvé par le Conseil fédéral le 14 mars 2003. 3.1 Une initiative populaire cantonale, quelle que soit sa formulation, doit respecter les conditions matérielles qui lui sont imposées. Elle ne doit, en particulier, rien contenir de contraire au droit supérieur, qu'il soit cantonal, intercantonal, fédéral ou international. L'autorité appelée à statuer sur la validité matérielle d'une initiative doit en comprendre les termes dans le sens le plus favorable aux initiants, en usant des méthodes d'interprétation reconnues (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 286 et la jurisprudence citée). L'autorité de contrôle dispose d'une marge d'appréciation plus grande lorsqu'elle examine une initiative non formulée. En effet, en présence d'une initiative rédigée de toutes pièces, sous la forme d'un acte normatif, elle se fonde en principe sur le texte de l'initiative, sans prendre en considération la volonté subjective de ses auteurs. En revanche, lorsqu'elle est saisie d'une initiative non formulée, elle doit tenir compte du fait qu'elle sera appelée à concrétiser un simple voeu émis par les citoyens, en édictant les normes nécessaires à sa réalisation et en disposant pour ce faire d'une certaine liberté. On peut présumer à cet égard, sous réserve d'un contrôle judiciaire ultérieur, que le parlement cantonal agira dans le respect du droit supérieur et que, tout en tenant compte de la volonté des initiants, il pourra corriger les imperfections éventuelles de l'initiative lors de sa concrétisation (<ref-ruling> consid. 5b/aa p. 119 et les arrêts cités). Cela ne signifie pas pour autant qu'une initiative non formulée n'irait jamais à l'encontre du droit supérieur. Lorsque, à raison de son but même ou des moyens mis en oeuvre, le projet contenu dans l'initiative ne pourrait être reconnu conforme au droit supérieur que moyennant l'adjonction de réserves ou de conditions qui en modifient profondément la nature, une telle interprétation entre en conflit avec le respect, fondamental, de la volonté des auteurs de l'initiative et du peuple appelé à s'exprimer; la volonté de ce dernier ne doit pas être faussée par la présentation d'un projet qui, en tant que tel, ne serait pas constitutionnellement réalisable (<ref-ruling> consid. 5b/bb p. 119 et les arrêts cités). 3.2 L'initiative litigieuse vise à lutter contre la pénurie de logements qui sévit depuis plusieurs années dans le canton de Genève et contre l'exode des habitants en dehors des frontières cantonales. Elle n'est pas critiquable du point de vue de sa conformité au droit fédéral au regard des objectifs qu'elle poursuit. En revanche, elle l'est à maints égards par les moyens qu'elle entend mettre en oeuvre pour les atteindre. Bien que non formulée, l'initiative est à cet égard claire et son texte ne se prête à aucune interprétation en tant qu'il exige le déclassement de 1% du territoire cantonal dans sa partie actuellement inconstructible en zone à bâtir primaire pour y construire 15'000 logements en sus de ceux qu'il est prévu de réaliser dans le cadre du plan directeur cantonal, ceci dans un délai de trente mois à compter de son approbation par le peuple. S'il est en principe admis qu'une initiative populaire puisse tendre à une modification de la planification existante, elle doit néanmoins s'inscrire dans le cadre des procédures mises en place par le droit fédéral et respecter les exigences formelles et matérielles du droit fédéral de l'aménagement du territoire et de la législation spéciale qui prévalent en pareil cas (cf. <ref-ruling>, s'agissant d'une initiative communale visant à classer un secteur du territoire communal en zone de réserve, jugée contraire aux art. 15 et 21 al. 2 LAT; voir aussi Andreas Hohl, Probleme des Initiativrechts auf dem Gebiet des Baurechts und der Raumplanung, thèse Zurich 1989, p. 89 à 91; Thomas Christen, Beständigkeit von Nutzungsplänen, RSJ 90/1994 p. 231). Le droit fédéral prévoit divers instruments en vue de coordonner et de concrétiser les buts et les principes applicables à l'aménagement du territoire au sens de l'art. 75 Cst. Il s'agit des plans directeurs (art. 6 ss LAT et 4 ss OAT), des conceptions et des plans sectoriels (art. 13 LAT et 14 ss OAT), des plans d'affectation généraux ou spéciaux (art. 14 ss LAT), des plans prévus par des lois spéciales, tels que le plan de mesures en matière de pollutions atmosphériques (<ref-law>), et des plans d'équipement (<ref-law>). Les plans directeurs définissent la façon de coordonner les activités qui ont des effets sur l'organisation du territoire, compte tenu du développement souhaité et l'ordre dans lequel il est envisagé d'exercer ces activités et les moyens à mettre en oeuvre (art. 8 LAT). Ils sont contraignants pour les autorités (art. 9 LAT) et notamment pour celles chargées de la planification locale qui doivent en tenir compte dans l'élaboration des plans d'affectation. Les conceptions et les plans sectoriels doivent permettre à la Confédération de planifier et de coordonner celles de ses activités qui ont des effets importants sur le territoire et l'environnement (art. 13 LAT et 14 al. 1 OAT). Ils définissent les objectifs visés dans le domaine en question et la manière de les faire concorder entre eux et avec ceux de l'organisation du territoire. Ils fixent les priorités, les modalités et les moyens envisagés pour exercer les activités à incidence spatiale ressortant de la compétence de la Confédération (<ref-law>). Ils ont force obligatoire pour les autorités (<ref-law>). Quant aux plans d'affectation, ils déterminent le mode, le lieu et la mesure de l'utilisation admissible du sol (art. 14 LAT). Ils ont force obligatoire tant pour les autorités que pour les particuliers (art. 21 al. 1 LAT). Les autorités en charge de l'aménagement du territoire bénéficient d'une importante liberté d'appréciation dans l'accomplissement de leurs tâches (art. 2 al. 3 LAT) et notamment dans leurs tâches de planification. Cette liberté d'appréciation n'est pas totale. Elle doit s'exercer en tenant compte des objectifs et des lignes directrices mentionnés dans le plan directeur cantonal (art. 8 LAT et 4 ss OAT) ainsi que dans les conceptions et les plans sectoriels de la Confédération (art. 13 LAT et 14 ss OAT). L'autorité de planification doit en outre se conformer aux buts et aux principes d'aménagement du territoire tels qu'ils résultent de la Constitution (art. 75 Cst.) et de la loi (art. 1er et 3 LAT). Elle doit également prendre en considération les exigences découlant des autres dispositions du droit fédéral de la protection de l'environnement au sens large et plus particulièrement de la loi sur la protection de l'environnement et ses ordonnances d'application, de la loi forestière, de la loi sur les eaux ou encore de la loi sur la protection de la nature et des sites (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 68; <ref-ruling> consid. 1d p. 76). Enfin, elle doit suivre les critères posés aux art. 15 à 17 LAT et tenir compte des autres zones prévues par le droit cantonal conformément à l'art. 18 LAT dans la délimitation concrète des zones à bâtir et des zones non constructibles. Une appréciation correcte de ces principes implique une pesée globale de tous les intérêts en présence (<ref-law>). Ces contraintes ont d'ailleurs été rappelées par le Conseil d'Etat dans le rapport qu'il a adressé le 10 novembre 2005 au Grand Conseil sur la validité et la prise en considération de l'initiative. En revanche, il a estimé à tort que celle-ci pouvait encore être tenue conforme à ces principes. 3.3 L'initiative litigieuse est critiquable à plus d'un titre. Elle s'écarte tout d'abord du processus de planification mis en place par le droit fédéral en ordonnant le classement en zone à bâtir de terrains actuellement non constructibles afin d'y construire 15'000 logements, en sus de ceux déjà prévus dans le plan directeur cantonal, alors qu'un classement d'une telle ampleur ne peut se faire en dehors de ce cadre. Elle n'est en outre pas compatible avec l'art. 15 LAT en tant qu'elle impose un classement de quelque 280 hectares de surfaces non constructibles en zones à bâtir pour y accueillir 15'000 logements sans qu'il soit établi que cette mesure réponde à un besoin réel au regard des réserves de terrains disponibles et des nouveaux logements dont le plan directeur prévoit d'ores et déjà la réalisation. L'initiative ne tient ensuite pas compte du plan sectoriel des surfaces d'assolement adopté le 8 avril 1992 par le Conseil fédéral, qui fixe pour le canton de Genève un quota minimal de 8'400 hectares dont le respect ne pourra, selon les estimations du Conseil d'Etat, pas être garanti si les terrains à déclasser devaient prendre place en zone agricole. Enfin, la délimitation des zones à bâtir ne peut se faire uniquement en fonction de la demande en terrains constructibles liés aux besoins en logement de la population. La réflexion doit être menée d'une manière plus large, en tenant compte de l'ensemble des circonstances et des intérêts publics et privés en présence, conformément aux buts et aux principes de la planification et aux exigences de l'art. 15 LAT. La pénurie de logements qui sévit à Genève est certes un élément important dans la pesée des intérêts à laquelle doit procéder l'autorité chargée de l'aménagement du territoire. Toutefois, cette pénurie doit être mise en balance avec les autres activités requérant des parcelles constructibles, soit les secteurs économiques secondaire et tertiaire, d'une part, et les activités d'intérêt public, d'autre part. La nécessité de zones constructibles doit en outre être globalement appréciée avec les autres besoins liés aux tâches de planification, notamment en matière d'agriculture (art. 16 LAT) et de protection de la nature et du paysage (art. 17 LAT). L'initiative litigieuse impose ainsi de manière unilatérale et sans autre mesure de compensation une affectation déterminée - l'habitat - à une portion importante du territoire cantonal alors que d'autres affectations pourraient aussi répondre à des besoins de la population. Cela étant, l'initiative populaire 128 "15 000 logements pour sortir Genève de la crise", qui ne tient compte ni du processus de planification mis en place par le droit fédéral, ni des mesures déjà prises en la matière sur le plan cantonal, qui contrevient au plan sectoriel des surfaces d'assolement adopté le 8 avril 1992 par le Conseil fédéral et qui empêcherait la pesée de tous les intérêts en cause dans l'affectation du sol genevois telle qu'elle est imposée par la législation sur l'aménagement du territoire, n'est pas conforme au droit fédéral supérieur et doit être déclarée invalide dans son intégralité pour ce motif. A cela s'ajoute que la concrétisation de l'initiative dans le délai de trente mois prévu par ses auteurs est irréalisable au regard de la procédure à respecter pour un déclassement en zone à bâtir primaire d'une surface aussi importante (cf. arrêt 1P.179/1994 du 16 novembre 1994 publié à la ZBl 96/1995 p. 419). Il s'agit en effet non pas d'un simple délai d'ordre, auquel l'autorité chargée de concrétiser l'initiative pourrait déroger (cf. arrêt du Tribunal fédéral du 19 février 1975 publié à la ZBl 76/1975 p. 387), mais d'un élément essentiel de l'initiative sans lequel celle-ci n'aurait plus de sens, dès lors qu'il s'agit pour les initiants de débloquer à bref délai des terrains non constructibles aux fins d'y construire 15'000 logements. L'invalidation de l'initiative se justifie aussi pour cette raison (cf. Aldo Zaugg, Die Gemeindeinitiative in Bau- und Planungssachen, JAB 1983 p. 332; Manuel Bianchi, La révision du plan d'affectation communal, thèse Lausanne 1990, p. 125). A cela s'ajoute que la concrétisation de l'initiative dans le délai de trente mois prévu par ses auteurs est irréalisable au regard de la procédure à respecter pour un déclassement en zone à bâtir primaire d'une surface aussi importante (cf. arrêt 1P.179/1994 du 16 novembre 1994 publié à la ZBl 96/1995 p. 419). Il s'agit en effet non pas d'un simple délai d'ordre, auquel l'autorité chargée de concrétiser l'initiative pourrait déroger (cf. arrêt du Tribunal fédéral du 19 février 1975 publié à la ZBl 76/1975 p. 387), mais d'un élément essentiel de l'initiative sans lequel celle-ci n'aurait plus de sens, dès lors qu'il s'agit pour les initiants de débloquer à bref délai des terrains non constructibles aux fins d'y construire 15'000 logements. L'invalidation de l'initiative se justifie aussi pour cette raison (cf. Aldo Zaugg, Die Gemeindeinitiative in Bau- und Planungssachen, JAB 1983 p. 332; Manuel Bianchi, La révision du plan d'affectation communal, thèse Lausanne 1990, p. 125). 4. Le considérant qui précède conduit à l'admission du recours. Il n'y a pas lieu de percevoir d'émolument judiciaire (art. 156 al. 2 OJ). Le recourant, qui a agi seul et qui n'établit pas avoir engagé des frais extraordinaires en relation avec la présente procédure, ne saurait prétendre à des dépens (cf. <ref-ruling> consid. 5b p. 519/520; <ref-ruling> consid. 6b p. 356/357).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est admis et la décision du Grand Conseil de la République et canton de Genève du 18 mai 2006 est annulée en tant qu'elle déclare valides les chiffres 1 et 2 de l'initiative populaire 128 "15 000 logements pour sortir Genève de la crise". 1. Le recours est admis et la décision du Grand Conseil de la République et canton de Genève du 18 mai 2006 est annulée en tant qu'elle déclare valides les chiffres 1 et 2 de l'initiative populaire 128 "15 000 logements pour sortir Genève de la crise". 2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire. 2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire. 3. Le présent arrêt est communiqué en copie au recourant et au Grand Conseil de la République et canton de Genève. Lausanne, le 19 septembre 2007 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['ebbbfbff-08e8-47e4-a073-352e7024f58f', 'ef7987af-39a1-40e9-a6bd-6585f3852491', '82fdaee6-f8a6-4498-9df9-d17f4398e660', '1a3f6e88-ddc1-42f3-b800-7d5e66b29a11', '1a3f6e88-ddc1-42f3-b800-7d5e66b29a11', '6f801585-5ae0-4827-89f0-d0eed36f92a0', '6f801585-5ae0-4827-89f0-d0eed36f92a0', '5dd3e5e7-0898-4716-9128-bf6fca74d71c', '31403567-8da8-4d31-9389-77b29b8e208c', 'cd25583b-67cb-4694-8ee4-70d12e063c40', '8565a67c-4417-44dd-850e-38e5b8e0b16b', '84fa1693-4fb7-4d66-ab91-59b240e9969e']

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00e1af58-5ebb-444e-add2-dc0e206ca5ca

de

Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 1. Zwischen dem Beschwerdeführer und dem Beschwerdegegner 2 kam es am 13. Juli 2012 im Keller der gemeinsam bewohnten Liegenschaft wegen der Heizung zu einer Auseinandersetzung. Am 17. Juli 2012 erstattete der Beschwerdeführer Strafantrag wegen Tätlichkeit, da der Beschwerdegegner 2 seinen rechten Zeigefinger herumgebogen und seine linke Hand in der Schaltkastentüre eingeklemmt habe. Die Strafuntersuchung wurde nicht an die Hand genommen, weil dem Beschwerdegegner 2 weder ein direkter noch ein Eventualvorsatz vorgeworfen werden könne (vgl. angefochtenen Entscheid S. 8). Der Beschwerdeführer beantragt sinngemäss eine Verurteilung des Beschwerdegegners 2. In einer Beschwerde ans Bundesgericht ist in Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids in gedrängter Form darzulegen, dass und inwieweit dieser das Recht verletzt (<ref-law>). Mit der Frage, ob der Beschwerdegegner 2 vorsätzlich gehandelt hat, befasst sich der Beschwerdeführer vor Bundesgericht nicht. Folglich kann auf die Beschwerde im Verfahren nach <ref-law> nicht eingetreten werden. 2. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Dem Beschwerdegegner 2 ist keine Entschädigung auszurichten, weil er vor Bundesgericht keine Umtriebe hatte.

Demnach erkennt der Einzelrichter: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 21. Januar 2013 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Einzelrichter: Schneider Der Gerichtsschreiber: Monn

CH_BGer_011

Federation

nan

[]

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de

wird festgestellt und in Erwägung gezogen: 1.- a) Der jamaikanische Staatsangehörige T._, geb. 1955, heiratete im Jahre 1990 die Schweizerin R._, woraufhin er die Aufenthaltsbewilligung im Kanton Zürich erhielt. Aus der Ehe ging im Januar 1991 der Sohn N._ hervor. Nach zwei kleineren strafrechtlichen Verurteilungen wurde T._ am 5. Februar 1996 vom Obergericht des Kantons Zürich wegen vorsätzlicher Tötung zu einer Zuchthausstrafe von neun Jahren verurteilt. Mit Verfügung vom 3. Mai 1999 wies die Direktion für Soziales und Sicherheit (Fremdenpolizei) des Kantons Zürich ein Gesuch von T._ um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab. Beschwerden beim Regierungsrat sowie beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich blieben erfolglos. b) T._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit dem Antrag, der Entscheid der Fremdenpolizei vom 3. Mai 1999 (richtig: das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 28. Februar 2001) sei aufzuheben und die Fremdenpolizei sei anzuweisen, ihm die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. Eventuell sei das Verfahren zur Ergänzung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen. 2.- a) Der Beschwerdeführer hat als ausländischer Ehegatte einer Schweizerin gemäss Art. 7 Abs. 1 ANAG einen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Da die Beziehung zwischen den Ehegatten sowie zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Sohn intakt ist und im Rahmen des Möglichen tatsächlich gelebt wird, kann sich der Beschwerdeführer zusätzlich auf <ref-law> und Art. 8 EMRK berufen, um zu einer Anwesenheitsbewilligung in der Schweiz zu gelangen. Damit kommt der Ausschlussgrund von Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG nicht zur Anwendung, weshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten ist (<ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 1, mit Hinweisen). b) Nach Art. 7 Abs. 1 dritter Satz ANAG erlischt der Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt. Gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG kann ein Ausländer aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft wurde. Die Ausweisung darf jedoch nur ausgesprochen werden, wenn sie nach den gesamten Umständen angemessen, d.h. verhältnismässig, erscheint (Art. 11 Abs. 3 ANAG). Hierbei sind vor allem die Schwere des Verschuldens des Ausländers, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz und die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 3 ANAV). Eine vergleichbare Interessenabwägung setzt im Übrigen gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK - bzw. neuerdings Art. 36 in Verbindung mit <ref-law> - auch ein Eingriff in das Recht auf Achtung des Familienlebens voraus (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 5 f., mit Hinweisen). c) Der Beschwerdeführer ist wegen vorsätzlicher Tötung zu neun Jahren Zuchthaus verurteilt worden. Die Grenze von zwei Jahren Freiheitsstrafe, die von der Praxis unter gewissen Voraussetzungen als Richtlinie für die Erteilung oder Verweigerung von Anwesenheitsbewilligungen bei mit Schweizern verheirateten Ausländern Anwendung findet (<ref-ruling> E. 4b S. 14; so genannte Zwei-Jahres-Regel), ist damit um ein Mehrfaches überschritten. Mit der Tötung hat sich der Beschwerdeführer im Übrigen ein schweres Gewaltdelikt zuschulden kommen lassen. Damit besteht ein erhebliches sicherheitspolizeiliches Interesse daran, ihm die Aufenthaltsbewilligung zu verweigern. Die Beschwerde wird im Wesentlichen damit begründet, das Verwaltungsgericht habe die entlastenden Gesichtspunkte zu wenig gewürdigt. Insbesondere liege die Straftat an der Grenze zwischen Tötung und Notwehr. Bereits im rechtskräftigen Strafurteil wurde aber eine strafrechtlich massgebliche Tötung bejaht, worauf das Verwaltungsgericht abstellen durfte. Im Übrigen sind keine Anhaltspunkte für tatsächliche Feststellungen der Vorinstanz ersichtlich, die an einem erheblichen Mangel leiden würden, weshalb sich das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht zu halten hat (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG). Sodann mag zutreffen, dass eine Rückkehr in die Heimat für den Beschwerdeführer mit grösseren Schwierigkeiten verbunden wäre; indessen ist er dort aufgewachsen und erst im Alter von rund 35 Jahren in die Schweiz gelangt. Überdies ist er bereits nach relativ kurzem Aufenthalt in der Schweiz erstmals straffällig geworden. Zwar dürfte die Ausreise den hier lebenden nahen Familienangehörigen nicht zumutbar sein, doch ändert dies angesichts der sehr schweren Straffälligkeit nichts daran, dass die öffentlichen Interessen an der Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung die privaten Interessen des Beschwerdeführers überwiegen. 3.- a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet, weshalb sie ohne weiteren Schriftenwechsel im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG abzuweisen ist. Ergänzend wird auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen (Art. 36a Abs. 3 OG). b) Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1, Art. 153 und 153a OG). c) Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: 1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer sowie dem Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht, 4. Abteilung, 4. Kammer, des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Ausländerfragen schriftlich mitgeteilt. _ Lausanne, 8. Mai 2001 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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00e2002d-faf5-41a6-a20c-b383b552d866

fr

Considérant en fait et en droit: 1. 1.1 Par arrêt du 30 mai 2012, la Chambre des recours civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours formé par le défendeur A.X._ contre le jugement du 15 février 2011 du Tribunal des baux du même canton le condamnant solidairement avec son frère B.X._ à payer à la demanderesse Banque Y._ la somme de 906 fr. 55, plus intérêts à 5% l'an dès le 28 mai 2010, au titre du coût de remise en état de l'appartement que la demanderesse avait donné à bail à la mère des prénommés, décédée le 23 juillet 2009. 1.2 Le 25 juillet 2012, A.X._ a recouru contre ledit arrêt. Il demande au Tribunal fédéral "d'accepter [son] recours et de faire éclater la vérité et corriger une erreur judiciaire", réclamant en outre le remboursement de ses frais, estimés à 350 fr., ainsi que le paiement d'une indemnité pour tort moral de 3'000 fr. L'intimée et la cour cantonale n'ont pas été invitées à déposer une réponse. 2. En l'espèce, les conclusions restées litigieuses devant l'autorité précédente (<ref-law>) étant inférieures à la valeur litigieuse minimum de 15'000 fr. fixée à l'<ref-law> pour la recevabilité du recours en matière civile dans une cause relative au droit du bail à loyer, seul le recours constitutionnel subsidiaire, au sens des <ref-law>, entre en ligne de compte. 3. Le recours constitutionnel subsidiaire ne peut être formé que pour la violation de droits constitutionnels (<ref-law>) et le Tribunal fédéral n'examine la violation de tels droits que si un grief de ce chef a été invoqué et motivé par le recourant (<ref-law> auquel renvoie l'<ref-law>). Or, on cherche en vain dans l'acte de recours l'indication d'un droit constitutionnel qui aurait été méconnu par la Chambre des recours civile. Dans ces conditions, il n'est pas possible d'entrer en matière, faute d'une motivation suffisante (<ref-law>). Application sera donc faite de la procédure simplifiée, conformément à l'<ref-law> en liaison avec l'<ref-law>. 4. Le recourant, qui succombe, devra payer les frais de la procédure fédérale (<ref-law>). En revanche, il n'aura pas à indemniser l'intimée, puisque celle-ci n'a pas été invitée à déposer une réponse.

Par ces motifs, la Présidente de la Ire Cour de droit civil: 1. N'entre pas en matière sur le recours. 2. Met les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., à la charge du recourant. 3. Communique le présent arrêt aux parties et à la Chambre des recours civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 11 septembre 2012 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: Klett Le Greffier: Carruzzo

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

[]

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00e24eb8-d549-40b4-a240-cf34558b878e

de

Sachverhalt: A. Der aus Bangladesh stammende X._ (geb. 1975) reiste am 24. Juni 2002 in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch. Am 2. Juni 2003 heiratete er die in Bern wohnhafte Schweizer Bürgerin Y._ (geb. 1964), erhielt eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihr und zog in der Folge sein Asylgesuch zurück. Bis im Mai 2004 wohnten die Eheleute offiziell gemeinsam am Domizil der Ehefrau an der E._-Strasse in Bern, doch hielt sich X._ zur Ausübung seiner Erwerbstätigkeit (Küchengehilfe im Restaurant R._) bereits damals vorwiegend in Zürich auf. Dort verblieb er auch, nachdem seine Frau polizeilich aus ihrer Wohnung ausgewiesen worden war und später ein anderes Domizil am F._-Weg in Bern bezog. B. Mit Verfügung vom 19. September 2005 genehmigte der Gerichtspräsident 5 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen die am 25. Mai 2004/16. September 2005 abgeschlossene Trennungsvereinbarung, wonach die Eheleute u.a. feststellen, dass ihr gemeinsamer Haushalt seit Ende Mai 2004 aufgehoben sei. Die Eheleute gaben in diesem Zusammenhang an (nachfolgende Zitate aus den Vorakten), "schwierige soziale, gesundheitliche und finanzielle Umstände" hätten sie "zu diesem Schritt gezwungen". So machte die Ehefrau geltend, "wenn wir jetzt zusammenwohnen würden, verlöre ich die in Aussicht gestellten Ergänzungsleistungen". Ab 1. Juli 2006 mietete der Ehemann ein möbliertes Zimmer in einer Drei-Zimmerwohnung am G._-Weg in Bern. Dort muss er sich jeweils telefonisch bei der Vermieterin anmelden, weil er keinen Wohnungsschlüssel besitzt. In Zürich wohnt er in einem Personalhaus. Seine gesundheitlich angeschlagene Ehefrau, welche eine Teilrente der Invalidenversicherung bezieht und gemäss eigenen Angaben ein "ehemaliges Drogenproblem" hat, besucht er nach eigenen Angaben in Bern "vielleicht so einmal pro Woche, einmal alle zwei Wochen". Übernachten kann er am F._-Weg nur heimlich, weil dies "wegen der Vermieterin (...) nicht so gerne gesehen" wird. Bei ihren Treffen in Bern oder auch im Personalhaus in Zürich kochen und essen die beiden zusammen bzw. hören Musik. C. Mit Verfügung vom 1. Juni 2005 wiesen die Einwohnerdienste der Stadt Bern (Migration und Fremdenpolizei) das von X._ am 15. November 2004 gestellte Gesuch um Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung ab, im Wesentlichen mit der Begründung, die Ehegatten hätten nur sehr kurze Zeit ein gemeinsames Domizil gehabt, lebten seit längerem ohne nennenswerten Kontakt getrennt und unternähmen keine erkennbaren aktiven Schritte zu einer Wiedervereinigung, so dass an der inhaltslosen Ehe bloss aus aufenthaltsrechtlichen Zwecken festgehalten werde. Die Aufenthaltsbewilligung sei aus diesem Grund nicht mehr zu verlängern. Eine gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde bei der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern blieb erfolglos, und am 21. September 2007 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die gegen den Direktionsentscheid vom 29. Januar 2007 gerichtete Beschwerde ebenfalls ab. Die Ausreisefrist wurde dabei auf den 15. November 2007 angesetzt (Ziff. 2 des Urteilsdispositivs). D. Mit Eingabe vom 25. Oktober 2007 führt X._ beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit den Anträgen, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21. September 2007 aufzuheben und die Einwohnergemeinde Bern anzuweisen, ihm - dem Beschwerdeführer - die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. Gleichzeitig wird um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung sowie um vorsorgliche Massnahmen (Gewährung der aufschiebenden Wirkung) ersucht. Die Einwohnerdienste der Stadt Bern beantragen, die Beschwerde abzuweisen. Denselben Antrag stellen das Verwaltungsgericht des Kantons Bern und das Bundesamt für Migration.

Erwägungen: 1. 1.1 Gemäss Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten auf dem Gebiet des Ausländerrechts unzulässig gegen Entscheide betreffend Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt. 1.2 Zwar ist am 1. Januar 2008 das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) in Kraft getreten, doch bestimmt dessen Art. 126 Abs. 1, dass auf Gesuche, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes eingereicht worden sind, noch das bisherige Recht anwendbar bleibt. Das streitige Gesuch wurde vor Inkrafttreten des Ausländergesetzes gestellt und beurteilt sich daher noch nach dem inzwischen aufgehobenen Bundesgesetz vom 26. Mai 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) und seinen Ausführungserlassen. 1.3 Da der Beschwerdeführer formell mit einer Schweizer Bürgerin verheiratet ist, hat er gestützt auf Art. 7 Abs. 1 ANAG einen grundsätzlichen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist daher zulässig und der Beschwerdeführer hierzu legitimiert (Art. 89 BGG). 1.4 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG), es sei denn, dieser sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG (Art. 105 Abs. 2 bzw. Art. 97 Abs. 1 BGG). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG). 2. 2.1 Gemäss Art. 7 Abs. 2 ANAG hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers keinen Anspruch auf Erteilung der ihm nach Absatz 1 grundsätzlich zustehenden Bewilligung, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern und namentlich jene über die Begrenzung der Zahl der Ausländer zu umgehen. Erfasst wird davon die sog. Scheinehe bzw. Ausländerrechtsehe, bei der die Ehegatten von vornherein keine echte eheliche Gemeinschaft beabsichtigen (<ref-ruling> E. 2.1 S. 151; <ref-ruling> E. 4a S. 55, mit Hinweisen). Auch wenn die Ehe nicht bloss zum Schein eingegangen worden ist, heisst dies nicht zwingend, dass dem ausländischen Ehepartner der Aufenthalt bzw. die Niederlassung ungeachtet der weiteren Entwicklung gestattet werden muss. Zu prüfen ist diesfalls, ob sich die Berufung auf die Ehe nicht anderweitig als rechtsmissbräuchlich erweist (BGE <ref-ruling> E. 5a S. 56, mit Hinweisen). 2.2 Rechtsmissbrauch im Zusammenhang mit Art. 7 ANAG liegt vor, wenn der Ausländer sich im Verfahren um Erteilung einer fremdenpolizeilichen Anwesenheitsbewilligung auf eine Ehe beruft, welche nur (noch) formell und ohne Aussicht auf Aufnahme bzw. Wiederaufnahme einer ehelichen Gemeinschaft besteht (<ref-ruling> E. 2.2 S. 151 mit Hinweisen). Ein Rechtsmissbrauch darf aber nicht leichthin angenommen werden, namentlich nicht schon deshalb, weil die Ehegatten nicht mehr zusammenleben oder ein Eheschutz- oder Scheidungsverfahren eingeleitet worden ist. Gerade weil der ausländische Ehegatte nicht der Willkür des schweizerischen ausgeliefert sein soll, hat der Gesetzgeber darauf verzichtet, die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung vom ehelichen Zusammenleben abhängig zu machen (ausführlich: <ref-ruling> E. 3 S. 149 ff.; anders die heutige Rechtslage, vgl. Art. 42 AuG). Erforderlich sind klare Hinweise darauf, dass die Führung einer Lebensgemeinschaft nicht mehr beabsichtigt und nicht mehr zu erwarten ist (BGE <ref-ruling> E. 5a S. 56 f. mit Hinweisen). 3. 3.1 Das Verwaltungsgericht erwog, zwar würde bei einem Zusammenleben der Ehegatten in der Tat die Anspruchsberechtigung der Ehefrau auf Ergänzungsleistungen teilweise entfallen. Die Absicht, eine wirtschaftliche Besserstellung zu erreichen, erscheine daher zumindest auf den ersten Blick als plausibler Grund für das Führen von zwei Haushalten bzw. für den Abschluss einer Trennungsvereinbarung. So könne nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass die Ehegatten trotz ihrer Wohnsituation eine echte und intakte Lebensgemeinschaft bildeten. Jedoch verhielten sich die Eheleute widersprüchlich, wenn sie sich für den Bezug von Ergänzungsleistungen auf die gerichtlich genehmigte Trennungsvereinbarung berufen würden, im ausländerrechtlichen Verfahren aber geltend machten, sie führten eine intakte Ehe. Das Verwaltungsgericht stellte sodann fest, das Zimmer am G._-Weg diene dem Beschwerdeführer lediglich hin und wieder als Übernachtungsmöglichkeit. Die Wohnung am F._-Weg werde ausschliesslich von der Ehefrau benutzt, wobei Besuche und das Übernachten des Ehemannes kaum bzw. nur erschwert möglich seien. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb beide Ehegatten Unterkünfte bewohnten, in welchen Besuche des anderen Ehegatten ausgeschlossen bzw. nur im Versteckten möglich seien. Angesichts der behaupteten Liebesbeziehung wäre zu erwarten, dass "zumindest sie oder er eine Wohnung bezieht, in welcher eine Beziehung in der arbeitsfreien Zeit des Beschwerdeführers tatsächlich gelebt werden kann" (S. 11 des angefochtenen Entscheides). Weil entsprechende Vorkehren weder geltend gemacht geschweige denn belegt würden, habe schon die Vorinstanz rechtsfehlerfrei schliessen dürfen, dass die Eheleute spätestens seit Mai 2004 keine eheliche Gemeinschaft mehr führten. Dies werde durch weitere Indizien noch untermauert: So fehlten Kenntnisse des Ehemannes über die Vergangenheit und das Umfeld der Ehefrau; diese seinerseits sei auch über die Wohnverhältnisse ihres Mannes in Zürich nicht im Bild. In Würdigung aller Umstände sei davon auszugehen, dass vorliegend keine Beziehung in Frage stehe, wie sie zwischen Ehegatten geführt werde. Selbst eine gemeinsame Wohnung würde unter den gegebenen Verhältnissen daran nichts ändern. 3.2 Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was diese tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts und die von ihm daraus gezogenen rechtlichen Schlussfolgerungen in Frage stellen könnte: Vorliegend bestehen gewichtige Indizien dafür, dass es dem Beschwerdeführer schon bei der im Jahre 2003 eingegangenen Ehe in erster Linie um die Erwirkung einer Aufenthaltsbewilligung ging und nicht um die Begründung einer echten, auf Dauer ausgerichteten Lebensgemeinschaft. Besonders zu erwähnen sind in diesem Zusammenhang sein damals hängiges Asylgesuch sowie der erhebliche Altersunterschied und die Drogensucht bzw. Krankheit der Ehefrau. Die Ehegatten haben ihren gemeinsamen Haushalt bezeichnenderweise schon nach knapp einem Jahr aufgegeben und sind seit dem Jahre 2005 auch gerichtlich getrennt. Die eheliche Gemeinschaft dauerte gemäss der verbindlichen Feststellung des Verwaltungsgerichts (E. 1.4) nur gerade ein Jahr. Seither beschränken sich die Beziehungen der Ehegatten auf gelegentliche Besuche oder - seltenes - gemeinsames Übernachten (vgl. vorne "B."). Das Verwaltungsgericht durfte daraus zulässigerweise den Schluss ziehen, dass diese Ehe inhaltslos geworden ist; dass der Beschwerdeführer zwar auf freundschaftlicher Ebene weiter eine gewisse Beziehung zu seiner Ehefrau pflegt, aber seitens der Ehegatten keine Absicht zur Führung einer echten ehelichen Gemeinschaft mehr besteht. Daran ändert der Einwand des Beschwerdeführers, er habe durchaus detaillierte Angaben über die aktuelle Situation seiner Ehefrau machen können und insbesondere auch gewusst, dass sie IV-Rentnerin sei, nichts, ebensowenig die Erklärung, seine Wohnsituation in Zürich sei "unübersichtlich" gewesen und zahlreiche Ungereimtheiten in den Aussagen seien auf das "gesundheitlich bedingte, beschränkte Erinnerungsvermögen der Ehefrau (...) zurückzuführen" (S. 7 der Beschwerdeschrift). Wer sich als Ausländer auf einer solchen Grundlage darauf einrichtet, das in Art. 7 Abs. 1 ANAG vorgesehene Anwesenheitsrecht in Anspruch zu nehmen, handelt rechtsmissbräuchlich. 4. Die Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen. Mit dem vorliegenden Entscheid in der Sache wird das gestellte Gesuch um aufschiebende Wirkung hinfällig. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG); seinem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung kann mangels ernsthafter Erfolgsaussichten der Beschwerde nicht entsprochen werden (vgl. Art. 64 Abs. 1 BGG). Der wirtschaftlichen Situation des Beschwerdeführers wird bei der Bemessung der Gerichtskosten Rechnung getragen.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 14. Februar 2008 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Merkli Klopfenstein

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['144511bd-82bf-4d31-91e6-eb8f88c52ec9', 'c15d493c-69d2-4bcd-b954-46d87f8cbaef', 'c15d493c-69d2-4bcd-b954-46d87f8cbaef', '144511bd-82bf-4d31-91e6-eb8f88c52ec9', '77b06a8b-377f-439e-8fc9-176f0901ec26', 'c15d493c-69d2-4bcd-b954-46d87f8cbaef']

[]

00e35cb0-6ebc-4652-9dea-669bdc378e98

de

(unentgeltliche Rechtspflege), hat sich ergeben: A.-Das Verfahren auf Abänderung des Scheidungsurteils zwischen D._ (Kläger) und G._ (Beklagte oder Beschwerdeführerin), für welches beiden Parteien die unentgeltliche Prozessführung gewährt worden war, endete erstinstanzlich mit der Gutheissung der Klage. Die Beklagte gelangte in der Folge an den Appellationshof des Kantons Bern, der ihr am 10. Januar 2000 die unentgeltliche Prozessführung für das Appellationsverfahren wegen Aussichtslosigkeit entzog und einen Kostenvorschuss von Fr. 1'500.-- verlangte. B.-Die Beklagte führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Appellationshofs aufzuheben, ihr für das Verfahren vor Bundesgericht die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Letzterem ist am 23. Februar 2000 entsprochen worden. In der Sache wurde keine Vernehmlassung eingeholt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1.-Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege ergibt sich als Minimalgarantie aus <ref-law>, soweit das kantonale Recht keine weitergehenden Ansprüche gewährt (vgl. <ref-ruling> E. 2a mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin beruft sich ausschliesslich auf <ref-law>. Im vorliegenden Fall hat der Appellationshof der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Prozessführung zu Beginn des Rechtsmittelverfahrens entzogen, was im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zulässig ist, soweit die Voraussetzungen für eine weitere Gewährung der Rechtswohltat zu diesem Zeitpunkt nicht mehr gegeben waren (siehe dazu: BGE 101 Ia 34 E. 2 S. 37 f.; <ref-ruling> E. 4a S. 6 f.). Gemäss <ref-law> hat jede Person, die nicht über die nötigen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. Nach der Rechtsprechung zu Art. 4 aBV, die sich ohne weiteres auf <ref-law> übertragen lässt, gelten Prozessbegehren als aussichtslos, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Das trifft indes nicht zu, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (<ref-ruling> E. 2b mit Hinweisen). Ob genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich im vorliegenden Fall nach den Verhältnissen zu Beginn des Verfahrens vor dem Appellationshof. Dabei ist Rechtsfrage, welche Umstände bei der Beurteilung der Prozessaussichten in Betracht fallen und ob sie für oder gegen eine hinreichende Erfolgsaussicht sprechen, Tatfrage hingegen, ob und wieweit einzelne Tatumstände erstellt sind (<ref-ruling> E. 2c S. 307). a) Der erstinstanzliche Richter erachtete das Klagebegehren als begründet, reduzierte deshalb den vom Kläger an den Unterhalt jeden Kindes zu leistenden Beitrag auf Fr. 370.-- pro Monat und liess sich dabei von der Überlegung leiten, dass der Kläger den im Scheidungsurteil berücksichtigten monatlichen Lohn von Fr. 4'500.-- nicht mehr erzielen könne. Zur Begründung des Entzuges der unentgeltlichen Prozessführung hat der Appellationshof hervorgehoben, nicht zu beanstanden sei die Auffassung des Vorderichters, dass der Kläger trotz pflichtgemässer Verwendung seiner Arbeitskraft nicht mehr als Fr. 2'710.-- netto (inkl. Anteil 13. Monatslohn) erzielen könne. Zwar gelte gemäss Art. 10 Ziff. III und Art. 12 des Landes-Gesamtarbeitsvertrages des Gastgewerbes (L-GAV 98) für Mitarbeiter mit einer Berufslehre und mehr als zehn Jahren Berufspraxis ein Mindestmonatslohn von Fr. 3'860.-- brutto, zuzüglich 13. Monatslohn. Doch könne dem Kläger, der diese Voraussetzung an sich erfülle, nicht ein hypothetisches Einkommen in diesem Umfang angerechnet werden. Der inzwischen 36-Jährige arbeite seit der nach finanziellen Schwierigkeiten und der infolge Kündigung der Pacht aufgegebenen selbstständigen Erwerbstätigkeit als Wirt, d.h. seit gut drei Jahren, nicht mehr im Gastgewerbe, gehe nur sporadisch einer anderen Erwerbstätigkeit nach und habe seinen Unterhalt während dieser Zeit mit Hilfe des Gemeinwesens bestritten. Zu dieser für eine Stellenbewerbung im Gastgewerbe an sich bereits ungünstigen Situation komme hinzu, dass der Kläger auch aufgrund seiner Herkunft und seines Namens auf dem aktuellen Arbeitsmarkt benachteiligt sein dürfte. Bestätigt würden diese relativ grossen Schwierigkeiten durch die Aussagen des Klägers, aber auch durch die belegten, erfolglosen Bewerbungen auf Arbeitsstellen im Gastgewerbe. Aufgrund der Akten sei zwar davon auszugehen, dass der Kläger sich nicht in zumutbarer Weise um eine besser bezahlte Arbeitsstelle bemüht habe; auch erscheine eine Anstellung als Koch nicht gerade als ausgeschlossen, zumal als gerichtsnotorisch gelte, dass im Gastgewerbe Leute mit ungünstigen Aussichten auf dem Arbeitsmarkt für eine unter dem L-GAV-Mindestlohn liegende Entschädigung beschäftigt würden. Massgebend für die hinsichtlich der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen notwendige Annahme des hypothetischen Einkommens könne aber nicht sein, was der Unterhaltspflichtige im besten Fall verdiene, sondern nur das Einkommen, welches er bei pflichtgemässer Verwertung seiner Arbeitskraft aufgrund der konkreten Umstände erzielen könne. Der Appellationshof hat sich hinsichtlich der Bestimmung des massgebenden Einkommens des Klägers von den einschlägigen Grundsätzen des Bundesgerichts leiten lassen (siehe dazu: <ref-ruling> E. 1b; vgl. dazu auch 123 III 1 E. 3b/bb S. 5), weshalb es an der Festsetzung des besagten Einkommens des Klägers nichts zu beanstanden gibt. Aufgrund des ohne Willkür angenommenen hypothetischen Einkommens aber drängt sich der Schluss, das Appellationsverfahren sei aussichtslos, geradezu auf, so dass von einer Verletzung der Art. 9 und <ref-law> keine Rede sein kann. Daran vermögen auch die Rügen der Beschwerdeführerin nichts zu ändern. b) Aus dem angefochtenen Entscheid ergibt sich, dass der Kläger sich vergebens um Stellen im Gastgewerbe bemüht hat; fehl geht daher die Behauptung der Beschwerdeführerin, er habe den Beweis für seine Bemühungen um eine neue Stelle nicht erbracht. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin beschränken sich diesbezüglich über weite Strecken auf eine andere Sicht der Dinge und genügen somit den Begründungsanforderungen des Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht (<ref-ruling> E. d S. 201; <ref-ruling> E. 3a; <ref-ruling> E. 4a, mit Hinweisen). Überdies haben die kantonalen Instanzen den Aussagen des Klägers Glauben geschenkt. Der Beschwerde kann demnach kein Erfolg beschieden sein, soweit die Beschwerdeführerin die Erwägung als willkürlich rügt, dass der Kläger nur mit relativ grossen Schwierigkeiten eine Stelle finden werde, sei durch seine Aussagen sowie die belegten erfolglosen Bewerbungen bestätigt worden. Die Tatsache, dass der Kläger Schweizerbürger ist, ändert nichts an seiner Herkunft und an seinem fremd klingenden Namen. Mit dem Hinweis auf das Schweizerbürgerrecht, den langjährigen Aufenthalt in der Schweiz und auf die Vermittlungsfähigkeit von Personen mit ausländischem Namen lässt sich die Aussage des Appellationshofs, der Kläger werde es auch aufgrund seines Namens und seiner Herkunft schwer haben, eine Stelle zu finden, nicht als willkürlich hinstellen. Denn dabei handelt es sich im Wesentlichen um unzulässige, appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid (<ref-ruling> E. d S. 201; <ref-ruling> E. 3a; <ref-ruling> E. 4a, mit Hinweisen). Sodann hat es der Appellationshof ja nicht bei dieser Aus- sage belassen, sondern hat gleich mehrere Gründe für seine Schlussfolgerung angeführt. Ferner wurde nicht übersehen, dass der im vorliegenden Fall anwendbare allgemeinverbindlich erklärte Landes-Gesamtarbeitsvertrag des Gastgewerbes (L-GAV 98) für den Kläger zwingend einen Mindestlohn von Fr. 3'860.-- brutto pro Monat plus 13. Monatslohn vorschreibt. Doch gilt es dabei - wie der Appellationshof sinngemäss ausgeführt hat - auch nicht ausser Acht zu lassen, dass die persönlichen Verhältnisse des Klägers eben nicht dem Durchschnittsangestellten entsprechen, der nach und nach Erfahrungen sammelt und sich auf diese Weise seine Karriere aufbaut. Dem Appellationshof ist folglich darin beizupflichten, dass sich die in Art. 10 Ziff. III aufgeführten Ansätze nicht unbesehen auf den vorliegenden Fall übertragen lassen. Angesichts der konkreten Umstände, namentlich unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der inzwischen 36-jährige Kläger die letzten drei Jahre nicht mehr im Gastgewerbe und insbesondere auch nicht mehr als Koch gearbeitet hat, lässt sich die Annahme des Mindesteinkommens von Fr. 2'710.-- netto gemäss Art. 10 Ziff. II L-GAV weder in der Begründung noch im Ergebnis als verfassungswidrig beanstanden. Soweit die Beschwerdeführerin aber geltend macht, der Lohn von Fr. 3'800.-- entspreche angesichts der 18-jährigen Berufserfahrung des Klägers nicht dem, was er im besten Fall erzielen könne, so fehlt es im angefochtenen Entscheid an entsprechenden Ausführungen, welche diese Vorbringen belegen würden. Sie gelten daher als neu und unzulässig (114 Ia 204 E. 1a; <ref-ruling> E. 5a; <ref-ruling> E. 2a S. 39; <ref-ruling> E. 3 S. 115 f.). Schliesslich scheitert der Vorwurf, die Lösung des Appellationshofs verletze "jeglichen Gerechtigkeitsgedanken" bereits daran, dass der Kläger eben nicht untätig bleiben darf, sondern sich nach einer Stelle im Gastgewerbe umsehen muss, die ihm das erwähnte Mindesteinkommen bringt. Sodann geht die Beschwerdeführerin erneut von einem anderen hypothetischen Einkommen aus und setzt sich demnach insgesamt nur ungenügend mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheides auseinander; in diesem Punkt ist folglich auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. d S. 201; <ref-ruling> E. 3a; <ref-ruling> E. 4a, mit Hinweisen). 2.-Damit ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Da sich die staatsrechtliche Beschwerde, so wie sie begründet worden ist, von Anfang an als aussichtslos erwiesen hat, ist das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren abzuweisen (Art. 152 Abs. 1 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: 1.-Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2.-Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3.-Die Gerichtsgebühr von Fr. 750.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 4.-Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin und dem Appellationshof des Kantons Bern, 1. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. _ Lausanne, 10. März 2000 Im Namen der II. Zivilabteilung des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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de

(vorläufiger Entzug der Handlungsfähigkeit), hat sich ergeben: A.- Nachdem die Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich ihr zuvor schon im Sinne von <ref-law> die Handlungsfähigkeit (vorläufig) bis zur rechtskräftigen Entmündigung (bzw. Abweisung des betreffenden Begehrens) entzogen und die gesetzliche Vertretung geregelt hatte, wurde Z._ durch Beschluss des Bezirksrats Zürich vom 8. Juni 1999 entmündigt. Z._ verlangte die gerichtliche Beurteilung dieses Beschlusses. Hierauf erkannte das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich am 7. Dezember 1999, dass der im Beschluss der Vormundschaftsbehörde Zürich vom 23. November 1998 ausgesprochene Entzug der Handlungsfähigkeit sowie die Anordnung der gesetzlichen Vertretung für Z._ und die Ernennung von Y._ bestätigt würden (Dispositiv-Ziffern 1 und 2) und dass Bezirksrat bzw. Vormundschaftsbehörde aufsichtsrechtlich angewiesen würden, den gerichtlichen Entmündigungsprozess innert Frist bis Ende Januar 2000 auf dem rechtlich dannzumal vorgesehenen Weg in Gang zu setzen (Dispositiv-Ziffer 3). B.- In der Folge ging beim Bundesgericht eine Eingabe vom 14. Januar 2000 ein, worin Z._ persönlich erklärte, sie erhebe Berufung gegen das obergerichtliche Urteil vom 7. Dezember 1999. Mit Eingabe vom 31. Januar 2000 hat Rechtsanwalt Dr. Marc Pierre Jaccard im Namen von Z._ sodann staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 (a)BV sowie der persönlichen Freiheit erhoben. Es wird beantragt, die Erklärung der Beschwerdeführerin vom 14. Januar 2000 sei zusammen mit der zweiten Eingabe als staatsrechtliche Beschwerde an die Hand zu nehmen und das Berufungsverfahren deshalb mitsamt der (in jenem Verfahren erlassenen) Verfügung vom 24. Januar 2000 als gegenstandslos abzuschreiben; ferner seien die Dispositiv-Ziffern 1 und 2 des Urteils des Obergerichts aufzuheben. Ausserdem ersucht die Beschwerdeführerin darum, ihr für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Vernehmlassungen zur Beschwerde sind nicht eingeholt worden.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1.- Der Inhalt der von der Beschwerdeführerin selbst verfassten Eingabe vom 14. Januar 2000 genügt den auf Grund von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG für die Begründung einer staatsrechtlichen Beschwerde geltenden Anforderungen in keiner Weise. Wie der Beschwerdeführerin schon am 3. Februar 2000 mitgeteilt worden ist, kann die Eingabe deshalb von vornherein nicht als solche entgegengenommen werden (dazu <ref-ruling> S. 129 am Schluss). Über die mithin als Berufung zu behandelnde Eingabe wird gesondert zu befinden sein. 2.- a) Das Obergericht weist darauf hin, das die Beschwerdeführerin, die wegen einer Wahnkrankheit 1968 bevormundet worden sei, sich fast ununterbrochen in psychiatrischen Anstalten aufgehalten habe. Vorübergehend erfolgversprechende Versuche, die Krankheit durch besondere Therapieformen günstig zu beeinflussen, hätten die Wahnexpressionen nur zeitlich begrenzt zu bessern vermocht; die Wahnvorstellungen seien immer wieder durchgebrochen, und die Beschwerdeführerin habe nach Weglaufen viele Male wieder in die Anstalt zurückversetzt werden müssen. Noch im August 1996 sei der Einzelrichter im Rahmen eines Verfahrens betreffend fürsorgerische Freiheitsentziehung zur sorgfältig begründeten Auffassung gelangt, eine Entlassung der Beschwerdeführerin sei selbst mit Auflagen keinesfalls in Betracht zu ziehen. Ferner hebt die kantonale Instanz hervor, dass der Bezirksrat die jahrzehntelange Vormundschaft mit Beschluss vom 4. Dezember 1997 aufgehoben habe; laut Gutachten der Kantonalen Psychiatrischen Klinik Rheinau vom 16. Oktober 1997 bestehe die psychische Erkrankung der Beschwerdeführerin zwar weiterhin, doch sei dort erklärt worden, dass diese aus ärztlicher Sicht nicht unbedingt weiterhin der Unterstützung und des Schutzes im Rahmen einer eigentlichen Vormundschaft bedürfe, da die Symptome, die seinerzeit bei der Entmündigung im Vordergrund gestanden hätten, reduziert seien. Die Errichtung der im Gutachten als notwendig bezeichneten Beistandschaft habe die Beschwerdeführerin ebenso entschieden abgelehnt wie die übrigen Ergebnisse des Gutachtens, insbesondere die zur Rehabilitation und zur Realisierung eines eigenständigen Lebens ohne Vormundschaft als erforderlich erachteten psychiatrischen Massnahmen; eine Krankheitseinsicht habe weiterhin vollständig gefehlt. Bereits nach drei Monaten habe sich gezeigt, dass die Beschwerdeführerin nicht in der Lage gewesen sei, das therapeutische Angebot der Klinik zu akzeptieren; sie habe weiterhin jegliche Mitwirkung bei der Erledigung ihrer laufenden Zahlungsverpflichtungen wie auch die Unterzeichnung vollständig vorbereiteter Antragsformulare zur Geltendmachung wichtiger Ansprüche und Interessen verweigert und sei ausser Stande gewesen, die fraglichen Angelegenheiten selbst zu besorgen und deren Bedeutung zu beurteilen. In einem weiteren Bericht der Klinik von Ende Juni 1998 sei die dargelegte passive Haltung der Beschwerdeführerin bestätigt worden, was sich etwa in der Verweigerung der Zustimmung zu einem Antrag auf Reduktion der Kliniktaxe, Erlass der Gerichtskosten und Gewährung einer Hilflosenentschädigung ausgedrückt habe; alle Rechnungen und mitwirkungsbedürftigen Angelegenheiten der Beschwerdeführerin seien unerledigt geblieben. Das Obergericht beruft sich schliesslich auf ein weiteres Gutachten der Kantonalen Psychiatrischen Klinik Rheinau vom 13. August 1998, wonach die Beschwerdeführerin nach wie vor geisteskrank und mit einer Heilung nicht zu rechnen sei. Die Beschwerdeführerin leide noch immer an der vor Jahrzehnten diagnostizierten Schizophrenie mit rezidivierenden psychotischen Episoden, an einer postschizophrenen reaktiven Depression mit erhöhter Suizidalität, an einer organischen Persönlichkeitsstörung mit Veränderungen der kognitiven Fähigkeiten, Affekte und Impulse sowie der Sprache, der Handlungsplanung und der sozialen Adaptationsmöglichkeiten und an weiteren Störungen. Die Beeinträchtigungen wirkten sich nach Ansicht der Gutachter derart schwerwiegend auf das gesamte Denken, Handeln und Fühlen aus, dass die Möglichkeit einer selbstständigen Lebensführung aus heutiger Sicht als unwahrscheinlich zu bezeichnen sei; die Beschwerdeführerin sei nicht in der Lage, an entsprechenden Vorbereitungsschritten mitzuarbeiten. Als einzige Hilfsmöglichkeit verbleibe deren erneute Bevormundung, wobei die Unterbringung in einer Klinik als angezeigt erscheine. b) Aus den von ihr festgestellten Gegebenheiten zieht die kantonale Instanz den Schluss, die bei der Aufhebung der Vormundschaft im Jahre 1997 gehegten Hoffnungen auf eine Besserung des Zustandes der Beschwerdeführerin hätten sich in keiner Weise erfüllt. Es zeige sich, dass die seinerzeit festgestellte Stabilisierung in der Symptomatik der Erkrankung nicht von Dauer gewesen sei und die Beschwerdeführerin die in sie gesetzten Erwartungen zur Teilnahme an einem unabdingbaren Rehabilitationsprogramm nicht zu erfüllen vermocht habe. Die Gewährung der notwendingen Fürsorge sei aber äusserst dringend, da entscheidende Rechtshandlungen zu Gunsten und auch zu Lasten der Beschwerdeführerin seit nunmehr beinahe zwei Jahren wegen deren durchgängigen, konsequenten Verweigerungshaltung nicht hätten vorgenommen werden können; die Erledigung der anstehenden Geschäfte dulde keinerlei Aufschub mehr, wenn nicht ein unwiederbringlicher Rechtsverlust in Kauf genommen werden solle. Nach Ansicht des Obergerichts erschien der vorläufige Entzug der Handlungsfähigkeit als unumgänglich, da die Beschwerdeführerin mildere Fürsorgemassregeln wie etwa die Verbeiständung oder Verbeiratung in jeder Form nach wie vor kategorisch ablehne und sie laut den Berichten der Vormundschaftsbehörde und der Klinikmitarbeiter die Annahme einer Hilfeleistung grundsätzlich verweigere. Die manifeste Verweigerung jeglicher Mitarbeit, etwa der Unterzeichnung von leistungswirksamen Anträgen, lasse keinen anderen Schluss zu als den, dass die Beschwerdeführerin tatsächlich nicht in der Lage sei, ihre Angelegenheiten auch nur in annähernd genügendem Masse selbstständig wahrzunehmen, und dass sie auch nicht fähig sei, die notwendige Hilfe zu akzeptieren. Unter den gegebenen Umständen sei eine Probe aufs Exempel, etwa durch voraussetzungslose Entlassung der Beschwerdeführerin aus der Klinik, nicht zu verantworten. Das Obergericht hält unter Hinweis auf die verschiedenen Gutachten und Berichte abschliessend dafür, dass die Beschwerdeführerin nach ihrer jahrzehntelangen Internierung in Pflegeanstalten, die zu einem Hospitalismus mit schweren Einbussen in der sozialen Kompetenz geführt habe, durch eine unvorbereitete, voraussetzungslose Entlassung aus der Fürsorge der Gefahr einer psychischen Dekompensation in hohem Masse ausgesetzt wäre, zumal eine vollständige Remission seit Ausbruch der Geisteskrankheit im Jahre 1965 nie habe beobachtet werden können; auch dürfe das diagnostizierte Problem erhöhter Suizidalität nicht ausser Acht gelassen werden. Nach der Aufhebung der Vormundschaft sei seinerzeit sehr wohl eine Reduktion und ein Absetzen der Psychopharmaka schrittweise in die Wege geleitet worden, doch habe sich bereits nach kurzer Zeit eine deutliche Verschlechterung des psychischen Zustandes der Beschwerdeführerin gezeigt; diese habe bald wieder mit Vergiftungs- und Beeinträchtigungsideen zu kämpfen gehabt, so dass ab Dezember 1997 erneut eine Behandlung mit Psychopharmaka habe angeordnet werden müssen; auch unter deren Einfluss sei es zunächst zu keiner Besserung im Krankheitsbild gekommen; die Beschwerdeführerin habe teilweise sogar fremdaggressiv reagiert und sei wiederholt entwichen. 3.- Was die Beschwerdeführerin vorbringt, ist nicht geeignet, die gerügten Verfassungsverletzungen als begründet erscheinen zu lassen: a) Zum Vorwurf willkürlicher Anwendung von <ref-law> ist festzuhalten, dass in der Beschwerde nicht dargelegt wird, inwiefern sich der genannten Bestimmung entnehmen liesse, einer früher schon einmal bevormundeten Person dürfe die Handlungsfähigkeit nicht vorläufig entzogen werden, ohne je einen Schritt zu irgendeiner Selbstständigkeit zugelassen zu haben. Nach den nicht beanstandeten tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts ist die frühere Vormundschaft 1997 ersatzlos aufgehoben worden. Bereits nach wenigen Monaten zeigte sich indessen, dass die Beschwerdeführerin nicht in der Lage war, das unabdingbare Therapieprogramm der Klinik zu akzeptieren, dass sie jede Mitwirkung bei der Erledigung ihrer finanziellen Angelegenheiten, sogar die Unterschrift auf vorbereiteten Antragsformularen zur Geltendmachung wichtiger Ansprüche verweigerte, und dass sie ausser Stande war, ihre Geschäfte selbst zu besorgen. Rechnungen und mitwirkungsbedürftige Angelegenheiten blieben unerledigt. Nach dem angefochtenen Urteil war die Beschwerdeführerin nicht in der Lage, an Vorbereitungsschritten für eine selbstständigere Lebensführung mitzuarbeiten. Ihr Vorbringen, es seien nach dieser Richtung nie irgendwelche Versuche unternommen worden, steht mithin in Widerspruch zu den Ausführungen des Obergerichts. Es trifft sodann auch nicht zu, dass dieses die vorläufige Entziehung der Handlungsfähigkeit guthiess, ohne weniger weit reichende Alternativen als die voraussetzungslose Entlassung geprüft zu haben. Da die Beschwerdeführerin nach den wiederum nicht als willkürlich beanstandeten tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts die Anordnung milderer Fürsorgemassnahmen wie der Verbeiständung oder Verbeiratung stets kategorisch ablehnte und die Annahme einer Hilfestellung grundsätzlich verweigerte, blieb zur Vermeidung des Verlustes unwiederbringlicher Ansprüche nichts anderes mehr übrig als der vorläufige Entzug der Handlungsfähigkeit. Diese Massnahme beruht auf einer bundesrechtlichen Bestimmung im Sinne von Art. 113 Abs. 3 aBV. Die (mittelbare) Rüge, das Obergericht habe durch deren willkürliche Anwendung das verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit missachtet, ist deshalb von vornherein unzulässig. b) Die Beschwerdeführerin legt des Weitern nicht dar, inwiefern das Obergericht <ref-law> willkürlich angewendet haben soll. Durch Zwangsmedikation kann sodann <ref-law> von vornherein nicht verletzt worden sein, da diese Bestimmung die Zwangsbehandlung zu therapeutischen Zwecken nicht ordnet (dazu <ref-ruling> E. 3 S. 171 f. mit Hinweisen). Die Behauptung, der Einfluss der Medikamente sei gänzlich ausser Acht gelassen worden, worin eine Gehörsverweigerung liege, ist unbegründet: Wie in Erwägung 2 dargelegt, hat sich das Obergericht ausdrücklich mit der schrittweisen Reduktion und dem Absetzen der Psychopharmaka im Anschluss an die Aufhebung der früheren Vormundschaft wie auch mit den entsprechenden Auswirkungen befasst. c) Die blosse Behauptung, es sei nie etwas Dringendes liegen geblieben, ist nicht geeignet, die tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts, Rechnungen und mitwirkungsbedürftige Angelegenheiten hätten nicht erledigt und entscheidende Rechtshandlungen zu Gunsten und zu Lasten der Beschwerdeführerin wegen deren konsequenten Verweigerungshaltung seit nunmehr beinahe zwei Jahren nicht vorgenommen werden können, so dass ein unwiderbringlicher Rechtsverlust drohe, als willkürlich, d.h. offensichtlich unhaltbar (dazu <ref-ruling> E. 5 S. 250 mit Hinweisen), erscheinen zu lassen. Angesichts der obergerichtlichen Feststellungen stösst zudem der Vorwurf der Gehörsverweigerung auch in diesem Punkt ins Leere. 4.- Die staatsrechtliche Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. So, wie sie - von der durch einen Rechtsanwalt verbeiständeten Beschwerdeführerin - begründet worden ist, erschien sie von vornherein als aussichtslos. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist daher abzuweisen (vgl. Art. 152 Abs. 1 OG), und es ist die Gerichtsgebühr der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: _ 1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2.- Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen. 3.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 4.- Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Vormundschaftsbehörde (II. Kammer) der Stadt Zürich und dem Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. _ Lausanne, 21. Februar 2000 Im Namen der II. Zivilabteilung des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_005

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fr

Faits: A. Par jugement du 24 novembre 2006, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a notamment condamné X._, pour diffamation, calomnie qualifiée, tentative de contrainte et violation de domicile, à la peine, partiellement complémentaire à une autre prononcée le 11 octobre 2005, de 21 mois d'emprisonnement. Saisie d'un recours du condamné, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois l'a rejeté par arrêt du 21 juin 2007. B. X._ a formé un recours en matière pénale au Tribunal fédéral, qui l'a rejeté dans la mesure de sa recevabilité par arrêt 6B_592/2007 du 22 février 2008. Le Tribunal fédéral a notamment déclaré irrecevable le grief du recourant pris d'une violation de son droit à l'administration de preuves et écarté dans la mesure où il était recevable son grief de violation du droit à une défense effective. C. Par acte remis à la poste le 17 mars 2008, X._, agissant personnellement, a demandé la révision de l'arrêt du 22 février 2008. Exposant qu'il était un profane, il demandait simultanément que son mandataire, dont il n'indiquait pas le nom, lui soit désigné comme avocat d'office pour le dépôt d'une demande de révision en bonne et due forme. Invité à préciser le nom de son mandataire, X._ a fait savoir qu'il s'agissait de Me Georges Reymond et que ce dernier acceptait de le défendre. Le 8 avril 2008, Me Reymond a été désigné comme avocat d'office de X._ et en a été informé. Il a finalement accepté son mandat. Le 21 avril 2008, par l'entremise de son défenseur d'office, X._ a déposé un mémoire de révision, en concluant à l'admission de sa demande et en sollicitant l'assistance judiciaire gratuite ainsi que l'effet suspensif. Des déterminations n'ont pas été requises.

Considérant en droit: 1. La révision est une voie de droit extraordinaire, qui permet de demander le réexamen d'un arrêt du Tribunal fédéral pour les motifs mentionnés aux art. 121 à 123 LTF. Elle n'est pas ouverte pour soulever un grief qui devait être invoqué dans la procédure précédente ou pour reprendre un grief sur lequel il a déjà été statué dans le cadre de cette procédure. Le requérant est dès lors irrecevable à se plaindre, dans sa demande de révision, d'une violation de son droit à une défense effective. Un tel grief devait être soulevé -et l'a d'ailleurs été- dans la procédure précédente, dans le cadre de laquelle il a été examiné (cf. arrêt 6B_592/2007, consid. 5). Sur ce point, la demande est par conséquent irrecevable. 2. Se fondant sur l'<ref-law>, le requérant reproche au Tribunal fédéral d'avoir écarté son grief de violation de son droit à l'administration de preuves, pour avoir retenu à tort qu'il n'avait pas établi avoir sollicité en temps utile l'audition de témoins déterminés. Plus précisément, il lui reproche d'avoir méconnu qu'il avait produit, à l'appui de son moyen, une liste de témoins, adressée le 29 août 2006 par son avocat d'alors au président du tribunal de première instance, attestant qu'il avait sollicité à temps l'audition de ces témoins. 2.1 S'agissant de la révision en faveur du condamné, l'<ref-law> renvoie à l'art. 229 ch. 1 PPF. La lettre a de cette dernière disposition, dont se prévaut le requérant, permet de demander la révision "si des preuves ou faits décisifs, qui n'ont pas été soumis au tribunal, font douter de la culpabilité de l'accusé ou démontrent que l'infraction commise est moins grave que celle pour laquelle l'accusé a été condamné". Ce motif de révision suppose donc, au premier chef, que les preuves et faits invoqués n'aient pas été soumis au tribunal. Or, tel n'est pas le cas en l'espèce, puisque le fait litigieux, à savoir que l'audition de témoins déterminés avait été requise à temps, a été invoqué et examiné par le Tribunal fédéral dans la procédure précédente. En réalité, au vu du reproche qu'il adresse au Tribunal fédéral, c'est du motif de révision prévu à l'art. 121 let. d LTF dont se prévaut le requérant. 2.2 Aux termes de l'art. 121 let. d LTF, la révision d'un arrêt du Tribunal fédéral peut être demandée "si, par inadvertance, le tribunal n'a pas pris en considération des faits pertinents qui ressortent du dossier". Cette disposition correspond à l'art. 136 let. d OJ (cf. Message du 28 février 2001 relatif à la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale; FF 2001, 4000 ss, 4149). Le texte légal n'a subi que des modifications de forme, notamment pour tenir compte de la jurisprudence selon laquelle le verbe "apprécier" utilisé dans le texte français de l'art. 136 let. d OJ doit être compris dans le sens de "prendre en considération" (cf. <ref-ruling> consid. 3 p. 18). La jurisprudence relative à ce motif de révision conserve donc sa valeur. Selon cette jurisprudence, il y a inadvertance lorsque le juge a omis de prendre en considération une pièce déterminée, versée au dossier, ou lorsqu'il l'a mal lue, s'écartant par mégarde de sa teneur exacte. Il doit s'agir d'une pièce qui se rapporte au contenu même du fait, à sa perception par le tribunal, mais non pas à son appréciation juridique (<ref-ruling> consid. 3 p. 18/19; <ref-ruling>). Si une inadvertance a été commise, il faut encore que le fait qui aurait dû être pris en considération soit pertinent, c'est-à-dire susceptible d'entraîner une décision différente et plus favorable au requérant (<ref-ruling> consid. 3 p. 19; <ref-ruling> consid. 1 p. 222). 2.3 Dans la procédure précédente, le Tribunal fédéral a effectivement méconnu, par inadvertance, que la liste de témoins dont se prévaut le requérant lui avait été produite par ce dernier. Il y a donc lieu d'admettre que c'est à tort que le Tribunal fédéral, au considérant 6 al. 2 de l'arrêt dont la révision est demandée, a retenu que cette pièce ne lui était pas produite. Le dépôt de la pièce litigieuse, datée du 29 août 2006 et signée par l'avocat d'alors du requérant, visait à démontrer que, contrairement à ce qui était retenu dans l'arrêt cantonal du 21 juin 2007, le requérant avait sollicité en première instance, dans le délai échéant le 30 août 2006 qui lui avait été imparti à cet effet, donc à temps, l'audition de témoins, plus précisément de ceux qui sont mentionnés dans la pièce litigieuse. Elle avait ainsi pour but de démontrer que c'est en violation du droit du requérant à l'administration de preuves que ces témoins n'avaient pas été entendus. La question est donc de savoir si la prise en considération par le Tribunal fédéral de la pièce litigieuse aurait dû le conduire à admettre une violation du droit du requérant à l'administration de preuves. 2.4 De jurisprudence constante, le droit à l'administration de preuves implique que la mesure probatoire demandée soit propre à influer sur le sort de la décision à rendre (<ref-ruling> consid. 2c p. 578; <ref-ruling> consid. 2a/aa p. 16; <ref-ruling> consid. 6c/cc p. 134 s. et les arrêts cités). Cette exigence a pour corollaire que celui qui entend fournir des preuves doit non seulement indiquer lesquelles il voudrait voir administrer, mais préciser quels faits elles sont destinées à prouver, de manière à ce que l'autorité puisse juger de l'utilité d'ordonner les mesures probatoires sollicitées. En effet, il n'y a pas violation du droit à l'administration de preuves lorsque la mesure probatoire refusée est inapte à établir le fait à prouver, lorsque ce fait est sans pertinence ou lorsque, sur la base d'une appréciation non arbitraire des preuves dont elle dispose déjà, l'autorité parvient à la conclusion que les faits pertinents sont établis et que le résultat, même favorable au requérant, de la mesure probatoire sollicitée ne pourrait pas modifier sa conviction (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 428/429; <ref-ruling> consid. 4a p. 211). 2.5 L'arrêt cantonal du 21 juin 2007 ne se bornait pas à nier que le requérant avait sollicité l'audition de témoins, mais constatait que celui-ci n'avait au demeurant pas établi la pertinence de ce moyen de preuve. Que cette constatation serait arbitraire n'a pas été démontré dans la procédure précédente, de sorte que le Tribunal fédéral pouvait admettre, ainsi qu'il l'a fait, que le requérant n'avait de toute manière pas précisé en quoi les témoignages requis pourraient être utiles. Au demeurant, la pièce litigieuse, soit la liste de témoins du 29 août 2006, se borne à mentionner les noms et adresses d'une dizaine de témoins. Il n'y est pas indiqué ce que ces témoignages seraient destinés à prouver, ni en quoi ils seraient de nature à influer sur le sort de la décision à rendre. Que le requérant aurait apporté des précisions à ce sujet ultérieurement, notamment à l'audience de jugement, n'a au reste pas été allégué et en tout cas pas démontré dans la procédure précédente. Le requérant ne prétend d'ailleurs pas l'avoir fait. 2.6 Il découle de ce qui précède que la pièce litigieuse est seulement de nature à prouver que le requérant a requis l'audition de témoins déterminés. Elle n'établit pas l'utilité de cette mesure probatoire, à savoir qu'elle serait propre à influer sur le sort de la cause, ni, partant, que le refus de l'ordonner violerait le droit du requérant à l'administration de preuves. Même si elle avait été prise en considération par le Tribunal fédéral, elle n'aurait donc pas suffi à faire admettre une violation de ce droit. Par conséquent, la condition supplémentaire posée par l'art. 121 let. d LTF, que l'inadvertance commise ait conduit à méconnaître un élément pertinent, c'est-à-dire susceptible d'entraîner une décision différente et plus favorable au requérant, n'est pas réalisée. Le motif de révision doit dès lors être rejeté. 3. La demande de révision doit ainsi être rejetée dans la mesure où elle est recevable. Il ne sera pas perçu de frais et une indemnité de dépens sera allouée au défenseur d'office du requérant. La requête d'assistance judiciaire gratuite devient ainsi sans objet. La cause étant tranchée, la requête d'effet suspensif devient également sans objet.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. La demande de révision est rejetée dans la mesure où elle est recevable. 2. Il n'est pas perçu de frais. 3. La Caisse du Tribunal fédéral versera une indemnité de dépens de 2000 fr. au défenseur d'office du requérant. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale. Lausanne, le 28 mai 2008 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Juge présidant: La Greffière: Wiprächtiger Angéloz

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

['3e0b29ac-bf05-45e1-808e-b0563cf183a9', '3e0b29ac-bf05-45e1-808e-b0563cf183a9', '516cb799-4f60-40c7-8bd0-8eed0b23d719', '3e0b29ac-bf05-45e1-808e-b0563cf183a9', '454ac3df-601c-4f56-a8f5-2227240815e4', 'cc53f4d0-9dd6-4826-8703-b0702c1b721f', 'fbca022d-d5ca-47c0-b994-1b521d5fd0df', 'd4264be0-13ed-4b6f-8050-c6e60b71055e', '38d0e144-c308-484e-97c5-f4b83c6cc061', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e']

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de

Sachverhalt: A. Das Obergericht des Kantons Aargau befand X._ am 24. Februar 2009 zweitinstanzlich der groben Verletzung der Verkehrsregeln schuldig, begangen durch ungenügenden Abstand beim Hintereinanderfahren (<ref-law> i.V.m. <ref-law> und Art. 12 Abs. 1 VRV) und verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von drei Tagessätzen à Fr. 90.-- und zu einer Busse von Fr. 100.--. Den Vollzug der Geldstrafe schob es unter Festsetzung einer Probezeit von zwei Jahren auf. B. X._ führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 24. Februar 2009 sei aufzuheben, und er sei freizusprechen. Eventualiter sei er nur der einfachen Verkehrsregelverletzung schuldig zu sprechen, das Verfahren jedoch zufolge Eintritt der Verjährung einzustellen. Vernehmlassungen wurden keine eingeholt.

Erwägungen: 1. Dem Beschwerdeführer wird vorgeworfen, er sei am 18. Juni 2005, 08.13 Uhr, in seiner Funktion als Kantonspolizist der Kantonspolizei Aargau anlässlich einer polizeilichen Nachfahrt mit einem zivilen Polizeifahrzeug auf der Autobahn A1 auf der zweiten Überholspur mehreren Fahrzeugen mit ungenügendem Abstand gefolgt, um einen Lenker anzuhalten, welcher sich zuvor SVG-Widerhandlungen hat zu Schulden kommen lassen (ungenügender Abstand beim Hintereinanderfahren und Rechtsüberholen). Die Vorinstanz hat erwogen, aus der Auswertung der fünf Standbilder des vom zivilen Polizeifahrzeug des Beschwerdeführers erstellten Videos ergebe sich, dass der Beschwerdeführer während rund einer halben Minute (08.13.12.22 Uhr bis 08.13.49.56 Uhr) bzw. auf einer Strecke von 300 bis 500 Metern viel zu nahe zu drei vorausfahrenden Autos aufgefahren sei (ca. 14 Meter bei einer Geschwindigkeit von 114 km/h, ca. 6 - 7 Meter bei 113 km/h, ca. 5 bis 51⁄2 Meter bei 132 km/h, ca. 14 Meter bei 135 km/h und ca. 6 - 7 Meter bei 126 km/h). Beim Entschluss dem fehlbaren Lenker zu folgen, habe der Beifahrer des Beschwerdeführers die Frontblitze des Polizeifahrzeugs eingeschaltet und nach einigen Sekunden das mit den Frontblitzen gekoppelte Blaulicht auf das Armaturenbrett gestellt (angefochtenes Urteil S. 4 f.). 2. 2.1 Der Beschwerdeführer hält vorab fest, der von der Vorinstanz festgestellt relevante Sachverhalt werde nicht angefochten (Beschwerde S. 4). Gerügt werde jedoch eine Verletzung von Art. 34 Abs. 4 i.V.m. <ref-law>. Er habe den gebotenen Abstand nur auf einer sehr kurzen Strecke und für eine äusserst kurze Dauer unterschritten, weshalb er keine erhöht abstrakte Gefahr geschaffen habe. Zu verneinen sei ebenso der subjektive Tatbestand. Der Schluss der Vorinstanz auf ein schweres Verschulden in Form eines rücksichtslosen bzw. sonst schwerwiegend verkehrswidrigen Verhaltens verletze Bundesrecht. Im Übrigen verstosse es gegen das Rechtsgleichheitsgebot, an die Verzeigung und Bestrafung eines Lenkers eines Dienstfahrzeugs andere Anforderungen zu stellen als an die übrigen Verkehrsteilnehmer (Beschwerde S. 5 - 8). 2.2 Die Vorinstanz hat erwogen, Abstände zwischen 5 und 14 Metern zu den vorausfahrenden Fahrzeugen bei einer Geschwindigkeit von 113 km/h und mehr auf dem Überholstreifen einer Autobahn begründeten eine erhöht abstrakte Gefahr. Dies gelte umso mehr, als dass im zu beurteilenden Fall reger Morgenverkehr geherrscht habe. Objektiv liege somit eine grobe Verkehrsregelverletzung vor, auch wenn das zu nahe Auffahren nur auf einer kurzen Strecke erfolgt sei. <ref-law> könne nämlich selbst dann erfüllt sein, wenn die Unterschreitung des Mindestabstands über eine Strecke von weniger als 300 respektive 500 Metern angedauert habe. Der Beschwerdeführer sei den vorausfahrenden Fahrzeugen wissentlich und willentlich mit einem derart geringen Abstand gefolgt, weshalb auch der subjektive Tatbestand erfüllt sei (angefochtenes Urteil S. 7 f.). 2.3 Der Fahrzeugführer hat beim Hintereinanderfahren einen ausreichenden Abstand zu wahren, so dass er auch bei überraschendem Bremsen des voranfahrenden Fahrzeugs rechtzeitig bremsen kann (<ref-law> i.V.m. Art. 12 Abs. 1 VRV). Wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft (<ref-law>). 2.4 Ausgehend von der von der Vorinstanz als Richtschnur herangezogenen "1/6-Tacho-Regel" hat der Beschwerdeführer mit dem Einhalten eines Abstands von zwischen 5 und 14 Metern bei einer Geschwindigkeit zwischen 113 und 135 km/h den erforderlichen Abstand sehr deutlich unterschritten. Dass dies nur auf einer Strecke von weniger als 500 Metern erfolgte, vermag den Beschwerdeführer nicht entscheidend zu entlasten. Für die Bejahung einer ernstlichen Gefahr für die Sicherheit anderer Verkehrsteilnehmer durch ungenügenden Abstand reicht es aus, dass auf einer verhältnismässig kurzen Strecke zu nahe aufgefahren wird, ist doch die Strecke nur ein Kriterium neben anderen - wie namentlich dem Verkehrsaufkommen und der gefahrenen Geschwindigkeit - zur Beurteilung der erhöht abstrakten bzw. allenfalls konkreten Gefährdung. Mit seinem äusserst nahen Auffahren bei hoher Geschwindigkeit im regen Morgenverkehr hat der Beschwerdeführer zweifellos eine erhöht abstrakte Gefahr geschaffen. Der Eintritt einer konkreten Gefahr oder gar einer Verletzung lag nahe, selbst wenn - wie der Beschwerdeführer anführt - keine konkreten Anhaltspunkte für ein etwaiges unverhofftes Bremsen der vor ihm fahrenden Personenwagen bestanden haben mögen. Weshalb ein derart massives Unterschreiten des erforderlichen Mindestabstands den Schluss auf ein schweres Verschulden in Form eines rücksichtslosen bzw. schwerwiegend verkehrswidrigen Verhaltens des Beschwerdeführers nicht zu begründen vermag, ist entgegen dessen Vorbringen nicht einsichtig. Vielmehr hat die Vorinstanz zutreffend ausgeführt, der Beschwerdeführer habe den subjektiven Tatbestand erfüllt, indem er den vor ihm fahrenden Personenwagen wissentlich und willentlich mit einem sehr geringen Abstand folgte, um diese zum Freigeben der Überholspur zu bewegen. Soweit der Beschwerdeführer im Übrigen eine Missachtung des Rechtsgleichheitsgebots gemäss <ref-law> geltend macht, ist seine Rüge nicht stichhaltig. Aufgrund der Erwägungen im angefochtenen Urteil lässt sich in keiner Weise folgern, dass die Vorinstanz zivile Autolenker, welche sich gleich verhalten wie der Beschwerdeführer, nicht ebenfalls wegen <ref-law> i.V.m. <ref-law> bestrafen würde. 3. 3.1 Der Beschwerdeführer rügt weiter eine Verletzung von <ref-law> bzw. von <ref-law>. Die Vorinstanz lege den Begriff der Dringlichkeit der Dienstfahrt bundesrechtswidrig aus. Des Weiteren habe er die Warnvorrichtungen situationsadäquat eingesetzt und die nach den Umständen notwendige erhöhte Sorgfalt bei der Verfolgungsfahrt beachtet. Jedenfalls aber sei ihm ein Rechtsirrtum zuzubilligen, sei er doch überzeugt gewesen, sich rechtmässig zu verhalten (Beschwerde S. 8 f.). 3.2 Die Vorinstanz hat erwogen, die Fahrweise des Beschwerdeführers erscheine im Lichte von <ref-law> nicht gerechtfertigt, da bereits die Voraussetzung der Dringlichkeit der Dienstfahrt zu verneinen sei. Bei der fraglichen Aktion sei es insbesondere nicht darum gegangen, Menschenleben zu retten, eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung abzuwenden oder bedeutende Sachwerte zu erhalten. Beim verfolgten Fahrzeuglenker habe es sich nicht um eine flüchtige Person gehandelt, da sich dieser nicht bewusst gewesen sei, bei seinen SVG-Vergehen von der Polizei beobachtet worden zu sein. Zweck der Nachfahrt des Beschwerdeführers sei (einzig) die Anhaltung und Identifizierung des Lenkers gewesen, was die Dringlichkeit der Dienstfahrt nicht zu begründen vermöge. Überdies habe der Beschwerdeführer die Warnvorrichtungen nicht ordnungsgemäss betätigt, da das Blaulicht nicht vorschriftsgemäss auf dem Dach, sondern auf dem Armaturenbrett montiert gewesen sei. Ferner habe er auch die ihm obliegende Sorgfalt nicht in genügendem Mass beachtet. Eine erfolgreiche Berufung des Beschwerdeführers auf seine Amtspflichten respektive auf den Rechtfertigungsgrund von <ref-law> scheitere schliesslich am Erfordernis der Verhältnismässigkeit (angefochtenes Urteil S. 10 f.). 3.3 Nach <ref-law> verhält sich rechtmässig, wer handelt, wie es das Gesetz gebietet oder erlaubt, auch wenn die Tat nach diesem oder einem anderen Gesetz mit Strafe bedroht ist. Gemäss <ref-law> als lex specialis zu <ref-law> (vgl. Stefan Trechsel/Marc Jean-Richard-dit-Bressel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, Art. 14 N. 4) ist der Führer eines Feuerwehr-, Sanitäts- oder Polizeifahrzeugs auf einer dringlichen Dienstfahrt wegen Missachtung der Verkehrsregeln und der besonderen Anordnungen für den Verkehr nicht strafbar, sofern er die erforderlichen Warnsignale gibt und alle Sorgfalt beobachtet, die nach den Verhältnissen erforderlich ist (zu <ref-law> vgl. auch die Urteile des Bundesgerichts 6B_20/2009 vom 14. April 2009 E. 4.1 und 6S.162/2003 vom 4. August 2003 E. 3; siehe ferner Hans Giger, Strassenverkehrsgesetz, 7. Aufl. 2008, Art. 100 N. 22 ff.). 3.4 Im angefochtenen Urteil ist die Dringlichkeit der Dienstfahrt zutreffend verneint und dem Beschwerdeführer folgerichtig die erfolgreiche Berufung auf <ref-law> verwehrt worden. Die Vorinstanz hat zur Konkretisierung der Bestimmung von <ref-law> den Dienstbefehl 186 der Kantonspolizei Aargau mit dem Titel "Verwendung von Blaulicht und Wechselklanghorn Weisungen für Verfolgungsfahrten und Nachfahrmessungen" herangezogen, was vom Beschwerdeführer zu Recht nicht gerügt wird. Gemäss diesem Dienstbefehl haben die polizeilichen Massnahmen und Tätigkeiten in einem vertretbaren, vernünftigen und verhältnismässigen Rahmen zu erfolgen (Dienstbefehl 186 Ziff. 2.1). Als dringlich gelten Dienstfahrten im Ernstfall, sogenannte Notfallfahrten, bei denen es auf den möglichst raschen Einsatz der Feuerwehr, der Sanität oder der Polizei ankommt, um Menschenleben zu retten, eine Gefahr für die öffentliche Sittlichkeit oder Ordnung abzuwenden, um bedeutende Sachwerte zu erhalten oder um flüchtige Personen zu verfolgen. Der Begriff der Dringlichkeit ist eng auszulegen. Entscheidend ist, dass Rechtsgüter gefährdet sind, bei denen selbst kleine Zeitverluste eine erhebliche Vergrösserung der Schäden bewirken können (Dienstbefehl 186 Ziff. 4.4). Werden diese Kriterien auf den zu beurteilenden Fall angewendet und wird der Begriff der Dringlichkeit eng ausgelegt, so verletzt der im angefochtenen Urteil gezogene Schluss, es mangle an der Dringlichkeit der Dienstfahrt im Sinne von <ref-law>, kein Bundesrecht. Die Vorinstanz hat zutreffend erwogen, der fehlbare Lenker sei weder flüchtig gewesen noch sei es bei der Verfolgungsfahrt um die Rettung von Menschenleben, die Abwendung einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung oder um den Erhalt bedeutender Sachwerte gegangen. Die tatsächlichen Umstände des zu beurteilenden Falls sind ähnlich gelagert wie jene, welche dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung 6B_20/2009 vom 14. April 2009 zugrunde lagen. Das Bundesgericht erachtete dort den Rechtfertigungsgrund von <ref-law> infolge unverhältnismässigen Verhaltens eines Polizeibeamten, welcher zur Identifikation eines fehlbaren Motorradfahrers insbesondere keinen genügenden Abstand beim Hintereinanderfahren einhielt, als nicht erfüllt. Demgegenüber vermag der Beschwerdeführer aus seinem Hinweis auf den Entscheid der I. zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts 4C.3/1997 vom 6. Juni 2000 nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Zusammenfassend fehlt es somit am Merkmal einer Notfallfahrt, weshalb offen gelassen werden kann, ob der Beschwerdeführer, wie im angefochtenen Urteil ausgeführt, auch die Warnvorrichtungen nicht ordnungsgemäss betätigt hat. 3.5 Die Bestimmung von <ref-law> deckt, wie dargelegt, einzig die dringlichen Dienstfahrten der besonderen Einsatzfahrzeuge ab. Wird wie vorliegend die Dringlichkeit verneint, steht der beschuldigten Person grundsätzlich weiterhin die Berufung auf den allgemeinen Rechtfertigungsgrund von <ref-law> offen (René Schaffhauser, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band III: Die Administrativmassnahmen, 1995, S. 181 f.). Allerdings können sich Polizeibeamte, welche bei der Erfüllung ihrer Aufgaben eine Rechtsverletzung begehen, nicht mit Erfolg auf <ref-law> stützen, wenn ihr Handeln nicht verhältnismässig ist. Ihr Vorgehen hat mit anderen Worten zur Erreichung des verfolgten Ziels geeignet und erforderlich zu sein, und das beeinträchtigte Rechtsgut sowie das Ausmass der Rechtsgutverletzung müssen in einem angemessenen Verhältnis zum Wert des angestrebten Zwecks stehen (vgl. auch Schaffhauser, a.a.O., S. 181). Zur Konkretisierung des Inhalts der Amtspflicht im Allgemeinen und des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit im Besonderen ist (erneut) auf den Dienstbefehl 186 der Kantonspolizei Aargau zurückzugreifen. Demgemäss ist das Verhältnismässigkeitsprinzip bei allen Fahrten zu beachten. Dies bedeutet, die Gefahren, denen sich die Polizeipatrouillen und die Besatzung mit hohen Geschwindigkeiten aussetzen oder gegenüber Dritten darstellen, sind gegenüber dem zu schützenden Rechtsgut oder gegenüber den Straftatbeständen der zu verfolgenden Person abzuwägen (Dienstbefehl 186 Ziff. 3.1). Vorliegend steht das gewählte Mittel - die Nachfahrt mit deutlich zu nahem Abstand auf der Autobahn im dichten Morgenverkehr - in keinem vernünftigen Verhältnis zum verfolgten Zweck, sprich zur Identifizierung des fehlbaren Lenkers, dessen Verfehlungen zum Zeitpunkt der Einleitung der Verfolgungsfahrt bereits abgeschlossen gewesen sind. Der Schluss auf die Unverhältnismässigkeit liegt auch deshalb nahe, weil die vom Beschwerdeführer für die übrigen Verkehrsteilnehmer bewirkte Gefahr mindestens so hoch war wie jene, welche der fehlbare Lenker mit seinen SVG-Widerhandlungen geschaffen hatte. 3.6 Auch soweit sich der Beschwerdeführer schliesslich auf einen Rechtsirrtum beruft, ist seiner Beschwerde kein Erfolg beschieden. Sein Vorbringen, er sei sicher gewesen, sich rechtmässig zu verhalten, erscheint als blosse Schutzbehauptung. Es ist wenig glaubhaft, dass der Beschwerdeführer trotz Kenntnis der Rechtslage, d.h. insbesondere des Dienstbefehls 186, welcher das Kriterium der Dringlichkeit der Dienstfahrt detailliert umschreibt und explizit ein verhältnismässiges Vorgehen fordert, überzeugt gewesen ist, vorschriftsgemäss zu handeln. 4. Das eventualiter erhobene Begehren des Beschwerdeführers auf Einstellung des Verfahrens wegen Verjährung bezieht sich auf die Konstellation, dass er zwar vom Vorwurf des Verstosses gegen <ref-law> freigesprochen, hingegen wegen <ref-law> schuldig befunden worden wäre. Infolge Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils erübrigt sich daher ein Eingehen auf diesen Eventualantrag. 5. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Strafgericht, 3. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 13. August 2009 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Favre Stohner

CH_BGer_011

Federation

nan

[]

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00e53d17-fdbf-4823-a7ca-2e60a04a7839

de

Sachverhalt: A. Das Kreisgericht Oberwallis für den Bezirk Brig verurteilte X._ am 17. Juni 2008 wegen gewerbsmässigen Betrugs (<ref-law>), mehrfacher Veruntreuung (<ref-law>) und mehrfacher Urkundenfälschung (<ref-law>) zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 9 Monaten. Vom Vorwurf des Betrugs bzw. der Veruntreuung zum Nachteil von A._, B._, C._, D._ und E._ sprach es ihn frei. B. Das Kantonsgericht des Kantons Wallis, I. Strafrechtliche Abteilung, sprach X._ am 6. November 2009 des mehrfachen Betrugs (<ref-law>; recte: 146 Abs. 1 StGB), der mehrfachen Veruntreuung (<ref-law>) sowie der mehrfachen Urkundenfälschung (<ref-law>) schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten, wovon es 14 Monate für unbedingt und 16 Monate für bedingt vollziehbar erklärte. Es sprach ihn frei vom Vorwurf des Betrugs bzw. der Veruntreuung zum Nachteil von A._, B._, C._, D._ und E._, ferner - abweichend vom Urteil des Kreisgerichts - vom Vorwurf des Betrugs zum Nachteil von F._ sowie vom Vorwurf der Veruntreuung zum Nachteil von F._, G._, H._, I._, J._, K._, L._, M._ und N._. Das Kantonsgericht hält zusammenfassend folgenden Sachverhalt für erwiesen: X._ beschaffte in der Zeit von Januar 2002 bis Juli 2003 für Geldgeschäfte mit angeblich exorbitanten Gewinnen von Dritten Gelder im Betrag von insgesamt Fr. 4'487'458.--. Zu einem kleineren Teil liess er diese auf ein Konto beim Finanzdienstleistungsunternehmen O._, lautend auf die P._ Ltd., überweisen, wobei die P._ Ltd. eine von ihm beherrschte und geführte Gesellschaft mit Sitz in Belize war. Den grösseren Teil der Gelder liess er auf Konten von Dritten, mehrheitlich im Ausland, überweisen. Er legte den potenziellen Geldgebern gefälschte Dokumente vor, insbesondere gefälschte Bankauszüge als Vermögensnachweis. Die Geldgeber erhielten, abgesehen von wenigen kleineren Zahlungen, weder ihr Kapital zurück noch die versprochenen Gewinne ausbezahlt. Die Gelder sind für diese grösstenteils endgültig verloren. Die in Aussicht gestellten Geldgeschäfte (High Yield Investments) waren zu keinem Zeitpunkt tatsächlich geplant oder aufgegleist worden. X._ stand entgegen seinen Angaben, die er gegenüber den Geldgebern machte, nie mit dem echten Finanzdienstleistungsunternehmen Q._ oder mit diesem verbundenen Gesellschaften in Kontakt. Bei der Q._ [Development Services] Ltd. [Poultry] London, die im Zusammenhang mit den Geldgeschäften stand, handelte es sich um eine Gesellschaft ohne eigentliche Geschäftstätigkeit. Ihr Name und ihre Adresse waren bewusst so gewählt worden, dass die Geldgeber sie mit der echten Q._ verwechselten. Die übrigen involvierten Gesellschaften und die für diese oder die Q._ auftretenden Personen hatten keinen Bezug zur echten Q._. Die angeblichen Geldgeschäfte waren von vornherein einzig darauf ausgerichtet, Personen zur Überweisung von grösseren und kleineren Geldbeträgen zu motivieren, welche in der Folge von den Hintermännern vereinnahmt wurden. Der Geldfluss konnte nicht umfassend geklärt werden. Fr. 52'920.-- wurden über das Konto beim Finanzdienstleistungsunternehmen O._ der P._ Ltd. auf das private Konto von X._ überwiesen. Er setzte von diesem Betrag Fr. 15'074.-- für Rückzahlungen ein und verwendete Fr. 37'846.-- für seinen Lebensunterhalt. Es ist nicht erstellt, dass von den auf Konten Dritter einbezahlten Beträgen von über Fr. 4 Mio. Gelder an X._ flossen (angefochtenes Urteil S. 7 f.). X._ wusste von Anfang an, dass die Q._ London keine Bank war, die diesbezüglichen Belege nicht echt waren, nie Kapital zum Traden bereitstand, die vorgegebenen Finanzgeschäfte nie wirklich beabsichtigt waren und folglich sämtliche Handlungen, die er und seine Komplizen vornahmen, darauf ausgerichtet waren, den Geschädigten ihr Geld abzunehmen (angefochtenes Urteil S. 28 f.). C. Die Zentrale Staatsanwaltschaft des Kantons Wallis führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, (1a) der Freispruch vom Vorwurf der Veruntreuung zum Nachteil von G._, H._, I._, J._, K._, L._, M._ und N._ sei aufzuheben. X._ sei hierfür zu bestrafen und lediglich vom Vorwurf der Veruntreuung zum Nachteil von F._ im Betrag von USD 28'000.-- freizusprechen. (1b) X._ sei des mehrfachen gewerbsmässigen Betrugs (<ref-law>), der mehrfachen Veruntreuung (Art. 138 Ziff 1 StGB) sowie der mehrfachen Urkundenfälschung (<ref-law>) schuldig zu sprechen. (1c) Er sei zu einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren zu verurteilen. (2) Das angefochtene Urteil sei im Übrigen zu bestätigen, und (3) X._ habe die Kosten von Verfahren und Entscheid zu tragen. D. X._ führt ebenfalls Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, (1) das Urteil des Kantonsgerichts sei hinsichtlich der Strafpunkte 2, 3, 5, 7 und 8a aufzuheben, (2) er sei von den Vorwürfen des Betrugs, der mehrfachen Veruntreuung und der mehrfachen Urkundenfälschung freizusprechen, eventualiter sei er bei einer allfälligen Verurteilung wegen Betrugs, Veruntreuung und/oder Urkundenfälschung zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von höchstens 7 Monaten zu verurteilen, (3) die Zivilbegehren seien auf den Zivilweg zu verweisen, eventualiter seien nur diejenigen Zivilbegehren zu beurteilen, gegen deren Zivilparteien er schuldig gesprochen werde, (4) eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung ans Kantonsgericht zurückzuweisen, (5) Sibylle Fankhauser sei als seine amtliche Verteidigerin zu ernennen, und (6) die bundesgerichtlichen Verfahrenskosten seien gemäss Gesetz zu verlegen. Mit Eingabe vom 26. Februar 2010 beantragt X._, es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren. E. Vernehmlassungen wurden keine eingeholt.

Erwägungen: Die beiden Beschwerden richten sich gegen dasselbe Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Wallis. Sie werden vereinigt und in einem bundesgerichtlichen Urteil behandelt. I. Beschwerde von X._ (nachfolgend Beschwerdeführer) 1. Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Feststellung des Sachverhalts. 1.1 Die Verletzung von Grundrechten (einschliesslich der willkürlichen Anwendung von kantonalem Recht und Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung) prüft das Bundesgericht nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.2 S. 246 mit Hinweis). Die Beschwerdeschrift muss die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Erlass oder Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen. Auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein. Wird eine Verletzung des Willkürverbots geltend gemacht, muss anhand der angefochtenen Subsumtion im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (<ref-ruling> E. 2.2 S. 246 mit Hinweis). Willkürlich ist ein Entscheid nicht schon, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheids, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 1.3 S. 4 f. mit Hinweisen). Willkürlich ist ein Entscheid nicht schon, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheids, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 1.3 S. 4 f. mit Hinweisen). 1.2 1.2.1 Die Vorinstanz erwägt, R._ und seine Firma seien in einer fast ausweglosen finanziellen Situation gewesen, weshalb dieser mit Y._ und dem Beschwerdeführer (wobei der Erste durch den Zweiten vertreten worden sei) am 4. Juni 2002 ein "Funding Agreement" abgeschlossen habe. Darin habe R._ zugesagt, den Betrag von USD 125'000.-- auf ein Konto von Y._ bei der Bank Q._ Genf zu überweisen. Im Gegenzug hätten sich der Beschwerdeführer und Y._ verpflichtet, am 30. Juni 2002 eine Rückzahlung von Fr. 12'000'000.-- zu leisten (angefochtenes Urteil S. 11). 1.2.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz stelle in willkürlicher und offensichtlich aktenwidriger Weise fest, R._ habe wegen seiner fast ausweglosen finanziellen Situation das Geschäft mit ihm gewagt. Aufgrund dieser tatsächlichen Feststellung komme die Vorinstanz zu einer unzutreffenden rechtlichen Schlussfolgerung. Den Aussagen von R._ sei zu entnehmen, dass der Abschluss des Geschäfts nichts mit seiner finanziellen Situation zu tun gehabt habe (Beschwerde S. 13). 1.2.3 Die Vorinstanz (angefochtenes Urteil S. 11, S. 32 mit Hinweis auf die Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil) stützt sich einerseits auf die Angaben, die R._ anlässlich seiner untersuchungsrichterlichen Befragung vom 8. April 2004 machte. Er gab an, es sei ihm darum gegangen, seine Immobilien für Fr. 12 Mio. zu verkaufen. Grund dafür sei die Stilllegung des Betriebs gewesen. Er sei von Seiten der Bank unter Druck gewesen, was allerdings mit der "vorigen Sache" nichts zu tun habe. Dass er trotz einer gewissen Skepsis aufgrund seiner Gutgläubigkeit gegenüber dem Beschwerdeführer den Betrag von USD 125'000.-- überwiesen habe, sei nicht im Zusammenhang mit der Zwangsversteigerung seiner Firma gestanden (vorinstanzliche Akten, HD S. 803 ff.). Andererseits stützt sich die Vorinstanz auf die Aussagen von S._. Dieser gab bei seiner Befragung vor dem Untersuchungsrichter vom 8. April 2004 an, der Beschwerdeführer habe gewusst, das R._ finanziell "in der Klemme" gewesen sei. Dieser habe bestimmt einen Ausweg aus seiner schwierigen Situation finden wollen. R._ sei vor der Wahl gestanden, das Risiko einzugehen oder ganz unterzugehen. Der Beschwerdeführer habe bereits anfangs Mai von den Schwierigkeiten gewusst, die R._ mit den Banken gehabt habe. Er sei über die Probleme von R._ informiert gewesen. Dies sei - so glaube er - bereits im April 2002 der Fall gewesen (vorinstanzliche Akten, HD S. 811 ff.). Entgegen dem Einwand des Beschwerdeführers ist es vor dem Hintergrund der geschilderten Aussagen vertretbar, dass die Vorinstanz zusammenfassend festhält, R._ habe sich aufgrund seiner finanziellen Situation auf das Geschäft mit ihm eingelassen. Es liegt keine willkürliche Würdigung der Angaben von R._ und S._ vor. 1.3 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe hinsichtlich der Frage, ob er gewusst habe, dass Y._ kein schwerreicher Mann war und er mit diesem die Geschädigten zu Geldüberweisungen überreden konnte, eine willkürliche und einseitige Beweiswürdigung vorgenommen und den Sachverhalt unrichtig festgestellt (Beschwerde S. 13 f.). Er setzt sich aber mit der Begründung der Vorinstanz nicht in rechtsgenügender Weise auseinander. Er begnügt sich damit, seine eigene Sicht der Dinge zu schildern. Auf diese appellatorische Kritik ist nicht einzutreten. 1.4 Es ist weiter nicht ersichtlich und auch nicht dargelegt, weshalb und inwiefern eine willkürliche Beweiswürdigung vorliegen soll, wenn die Vorinstanz gemäss den Ausführungen des Beschwerdeführers nicht erwähnt, dass die Scheinfirma Q._ Ltd. in London Poultry bereits im Jahr 2001 gegründet wurde, er aber Z._ erst im Jahr 2003 kennenlernte. Auch auf diese Ausführungen ist nicht einzutreten. 1.5 Weiter rügt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz stelle in willkürlicher Weise fest, er habe - obgleich die Rückzahlungen nicht wie versprochen eingegangen seien und er an Y._ zu zweifeln begonnen habe - seine Zusammenarbeit mit diesem fortgesetzt und weiterhin Gelder auf das von diesem angegebene Bankkonto ausführen lassen. Sie habe übersehen, dass nach dem 23. Juli 2003 keine weiteren Geschäfte mit Y._ als Vertragspartner abgeschlossen worden seien. Es könne ihm nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass weiterhin Gelder auf das Konto von T._ geflossen seien (Beschwerde S. 14). Die Vorinstanz führt diesbezüglich aus, der Beschwerdeführer habe seine Zusammenarbeit mit Y._ fortgesetzt, indem er weiterhin Gelder auf das von diesem angegebene Bankkonto habe überweisen lassen. Nach dem angeblichen Scheitern des Geschäfts von T._ habe er nicht die Rückzahlung der auf dessen Konten einbezahlten Gelder verlangt, sondern sich um die Fortführung der angeblichen Geschäfte bemüht, wobei er die Gelder weiterhin auf die Konten von T._ habe einzahlen lassen (angefochtenes Urteil S. 27). Eine weitergehende Zusammenarbeit mit Y._ bzw. der Abschluss neuer Geschäfte mit diesem wird dem Beschwerdeführer somit nicht vorgeworfen. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Beweiswürdigung der Vorinstanz willkürlich sein soll. 1.6 Die Vorinstanz führt im Rahmen einer zusammenfassenden Würdigung aus, der Beschwerdeführer habe die von G._ erhaltene Summe von Fr. 100'000.-- nicht wie vorgegeben vollumfänglich kurzfristig investiert, sondern zumindest teilweise für eigene Zwecke gebraucht (angefochtenes Urteil S. 27). Der Beschwerdeführer wendet ein, G._ sei lediglich mitgeteilt worden, es handle sich um ein Darlehen von kurzer Dauer. Die Vorinstanz halte zu Unrecht fest, das Geld hätte investiert werden sollen und stelle somit den Sachverhalt unrichtig dar (Beschwerde S. 14 f.). Im angefochtenen Urteil wird nach einer ausführlichen Beweiswürdigung festgehalten, es sei erstellt, dass mündlich abgemacht wurde, der Betrag von Fr. 100'000.-- solle für eine kurzfristige Anlage mit hoher Rendite und zugesicherter Rückzahlung verwendet werden. Eine solche kurzfristige Anlage sei indes nicht getätigt worden (angefochtenes Urteil S. 10 f.). Der Beschwerdeführer setzt sich mit der Beweiswürdigung der Vorinstanz zu diesem Punkt in keiner Weise auseinander. Auf seine diesbezüglichen Vorbringen ist nicht einzutreten. 2. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung der aus der Unschuldsvermutung fliessenden Maxime "in dubio pro reo" als Beweiswürdigungsregel. 2.1 Aus der in <ref-law> und Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Unschuldsvermutung wird die Rechtsregel "in dubio pro reo" abgeleitet. In seiner vom Beschwerdeführer angerufenen Funktion als Beweiswürdigungsregel besagt dieser Grundsatz, dass sich der Strafrichter nicht von einem für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalt überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Inwiefern dieser Grundsatz als Beweiswürdigungsregel verletzt ist, prüft das Bundesgericht unter dem Gesichtspunkt der Willkür (<ref-ruling> E. 2a S. 40 f. mit Hinweisen). 2.2 Der Beschwerdeführer setzt sich in weiten Teilen seiner Beschwerdeschrift nicht mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinander. Er gibt hauptsächlich seine eigene Sicht der Dinge wieder bzw. legt dar, wie die Beweise seiner Auffassung nach richtigerweise zu würdigen gewesen wären. Zu den Ausführungen der Vorinstanz, es sei aussergewöhnlich, dass er für die Kosten des angeblichen Multimillionärs aufkam, bringt er beispielsweise zusammenfassend vor, er habe gestützt auf das Vertrauensverhältnis zu Y._ und wohl aus Angst, er könnte durch kleinliche Regelungen betreffend die Auslagen das Geschäft gefährden, nicht auf eine klare Regelung dieser Kosten gedrängt (Beschwerde S. 16). Weiter bringt er unter anderem vor, aus der Erstellung eines inhaltlich falschen Schreibens dürfe nicht der Schluss gezogen werden, er habe gewusst, dass er nicht mit der "echten Q._" in Kontakt gestanden sei (Beschwerde S. 20). Mit dieser rein appellatorischen Kritik ist nicht dargetan, dass und inwiefern die Vorinstanz den Sachverhalt willkürlich feststellt. Die Rügen genügen den Begründungsanforderungen nicht. Für die Begründung von Willkür reicht im Übrigen praxisgemäss nicht aus, dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint (<ref-ruling> E. 4.1 S. 133 mit Hinweisen). Dementsprechend liegt auch keine Verletzung der Unschuldsvermutung vor. Der Beschwerdeführer vermag nicht darzulegen, dass bei objektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat, wie ihn die Vorinstanz festhält. 3. Der Beschwerdeführer macht geltend, seine Verurteilung wegen Veruntreuung zum Nachteil von U._ bzw. G._ sowie W._ verletze Bundesrecht (Beschwerde S. 22 ff.). 3.1 Der Veruntreuung nach <ref-law> macht sich schuldig, wer ihm anvertraute Vermögenswerte unrechtmässig in seinem oder eines anderen Nutzen verwendet. Der subjektive Tatbestand erfordert Vorsatz und ein Handeln in unrechtmässiger Bereicherungsabsicht. Nach der Rechtsprechung bereichert sich bei der Veruntreuung von Vermögenswerten unrechtmässig, wer die Vermögenswerte, die er dem Berechtigten jederzeit zur Verfügung zu halten hat, in seinem Nutzen verwendet, ohne fähig und gewillt zu sein, sie jederzeit sofort zu ersetzen (<ref-ruling> E. 6.1.2 S. 27 mit Hinweisen). Anvertraut ist, was jemand mit der Verpflichtung empfängt, es in bestimmter Weise im Interesse des Treugebers zu verwenden, insbesondere es zu verwahren, zu verwalten oder einem anderen abzuliefern. Nach der Rechtsprechung genügt, dass der Täter ohne Mitwirkung des Treugebers über die Werte verfügen kann, ihm mithin Zugriff auf das fremde Vermögen eingeräumt worden ist. Der Tatbestand von <ref-law> betrifft Fälle, in denen - anders als bei der Veruntreuung von Sachen gemäss Abs. 1 - zivilrechtlich die Fremdheit der anvertrauten Werte nicht gegeben oder zumindest zweifelhaft ist. Abs. 2 soll nur jenes Unrecht erfassen, das mit dem in Abs. 1 umschriebenen strukturell gleichwertig ist. In den Fällen, in denen Abs. 2 zur Anwendung kommt, erwirbt der Treuhänder an den erhaltenen Vermögenswerten Eigentum. Er erlangt daher nicht nur eine tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Verfügungsmacht. Die ins Eigentum des Treuhänders übergegangenen Vermögenswerte sind bestimmt, wieder an den Berechtigten zurückzufliessen oder an einen Dritten weitergeleitet zu werden. In diesem Sinne sind sie wirtschaftlich fremd. Der Treuhänder ist deshalb verpflichtet, dem Treugeber den Wert des Empfangenen ständig zu erhalten. Nur wo diese besondere Werterhaltungspflicht besteht, befindet sich der Treuhänder in einer vergleichbaren Stellung mit demjenigen, der eine fremde bewegliche Sache empfangen und das Eigentum des Treugebers daran zu wahren hat (<ref-ruling> E. 6.2 S. 27 f. mit Hinweisen). Bei einem Darlehen liegt eine unrechtmässige Verwendung des anvertrauten Gelds vor, wenn das Darlehen für einen bestimmten, auch im Interesse des Darlehensgebers liegenden Zweck ausgerichtet wurde, und der Borger das Geld anderweitig verwendet. Es muss sich eine Werterhaltungspflicht aus dem Vertrag ergeben (<ref-ruling> E. 2 S. 259 f.). 3.2 Der Beschwerdeführer macht betreffend den Vorwurf der Veruntreuung zum Nachteil von U._ bzw. G._ geltend, die P._ Ltd. habe gemäss Darlehensvertrag den Betrag frei verwenden können. G._ sei nach dessen Angaben vor der Überweisung des Geldes nicht mitgeteilt worden, wofür es verwendet werde. Zudem habe dieser ihn zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch nicht gekannt, und somit habe er auch keine Zusicherung betreffend die Verwendung des Geldes machen können. Da das Darlehen nicht zweckgebunden gewesen sei, komme eine Veruntreuung nicht in Betracht (Beschwerde S. 23 f.). Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers konnte der von G._ überwiesene Betrag nicht frei verwendet werden. Vielmehr war vereinbart worden, dass das Geld in eine kurzfristige Anlage mit Rückzahlungsgarantie fliessen sollte (vgl. oben E. 1.6). Das Darlehen war zweckgebunden. Die Festlegung des Verwendungszwecks war entscheidend im Hinblick auf die Einschätzung des Verlustrisikos. Die Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht, indem sie den Beschwerdeführer unter Verweis auf die erstinstanzlichen Erwägungen der Veruntreuung schuldig erachtet. 3.3 Die Vorinstanz erwägt, die V._ GmbH & Co. KG bzw. W._ und die P._ Ltd. hätten am 28. Oktober 2002 einen Darlehensvertrag über USD 10'000.-- abgeschlossen, rückzahlbar per 17. Dezember 2002, spätestens 31. Januar 2003, mit einem Darlehenszins von 6 % jährlich und einem zusätzlichen Bonus. Das Darlehen hätte die anfallenden Kosten betreffend die von der P._ Ltd. durchgeführte Transaktion im Betrag von USD 350 Mio. mit dem Portfolio Management der Q._ in London in Form eines "Private Placement" decken sollen (angefochtenes Urteil S. 13). Der Zweck der Darlehensgewährung gegen Zins und Bonus gehe klar aus der Präambel des Vertrags hervor. Die Durchführung der Investition sei für W._ von zentraler Bedeutung gewesen, da in diesem Zusammenhang Sicherheiten bestehen sollten. Indem der Beschwerdeführer von dem am 21. November 2002 gutgeschriebenen Betrag von USD 10'000.-- gleichentags USD 4'720.72 und USD 4'977.19 - den zweiten Betrag für sich persönlich - abbuchte, habe er den Darlehenszweck vereitelt und den Darlehensgeber geschädigt. Dem Beschwerdeführer habe es an Ersatzbereitschaft und -fähigkeit gefehlt (angefochtenes Urteil S. 34 f.). Der Beschwerdeführer macht geltend, der Zweck der Darlehensgewährung gehe nicht aus der Präambel hervor. Es werde lediglich festgehalten, dass die P._ Ltd. die Kosten der in der Präambel umschriebenen Transaktion zu übernehmen habe. Aus dem Darlehensvertrag ergebe sich nicht, dass das Darlehen von W._ für diese Kostendeckung zu verwenden sei. Das Darlehen sei nicht zweckbestimmt, und somit liege keine Veruntreuung vor (Beschwerde S. 24 f.). Die Vorinstanz geht entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers nicht davon aus, dass der eigentliche Darlehenszweck in der Deckung der Kosten der betreffenden Transaktion bestanden habe. Sie hält fest, dass der Zweck der Darlehensgewährung gegen Zins und Bonus klar aus der Präambel hervorgehe. An dieser Feststellung ändert die Bemerkung, das Darlehen hätte die Kosten der Transaktion decken sollen, nichts. Es geht aus dem Darlehensvertrag hervor, dass das Darlehen im Zusammenhang mit der "Transaktion in Höhe von USD 350 Mio. mit dem Portfolio Management der Q._ in London" bzw. mit der Partizipation an einer "Private Placement Transaktion" gewährt wurde (vorinstanzliche Akten B. 841 ff.). Ein Verwendungszweck liegt somit durchaus vor. 4. Der Beschwerdeführer ficht auch seine Verurteilung wegen mehrfachen Betrugs an (Beschwerde S. 25 ff.). 4.1 Das Bundesgericht hat seine Rechtsprechung zum Betrug letztmals in <ref-ruling> publiziert. Darauf kann verwiesen werden. 4.2 Die Vorinstanz führt aus, der Beschwerdeführer und seine Mittäter hätten ihren Leistungswillen betreffend die Durchführung der versprochenen Geldgeschäfte vorgetäuscht. Dies hätten sie im Wissen darum getan, dass solche nie durchgeführt würden. Diese Täuschung beziehe sich auf eine innere Tatsache, die von den Geldgebern nicht habe überprüft werden können. Eine solche Täuschung sei arglistig, wenn nicht eine zumutbare Überprüfung die Erfüllungsunfähigkeit nahe lege. Die Geldgeber seien von den angeblich einmaligen, lukrativen und nur einem besonderen Personenkreis zugänglichen Möglichkeiten weit entfernt gewesen. Zudem habe der Beschwerdeführer in zeitlicher Hinsicht mit scheinbar vernünftigen Gründen gedrängt und von Nachforschungen abgemahnt. Für die Geschädigten seien der fehlende Leistungswille und die fehlende Leistungsfähigkeit der Täterschaft nicht erkennbar gewesen. Es sei ihnen keine Leichtfertigkeit bzw. keine Unterlassung der grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen vorzuwerfen, die das betrügerische Verhalten der Täter in den Hintergrund treten liesse, zumal sie sich auf (gefälschte) Bankauszüge, Vertrauenspersonen oder glaubwürdige Sicherheiten stützten. Das Vorgehen des Beschwerdeführers und seiner Mittäter sei darauf ausgerichtet gewesen, eine Vielzahl von möglichen Geldgebern durch das Vorgaukeln ausserordentlicher Gewinne zu Überweisungen zu veranlassen. Sie hätten das gleiche Handlungsmuster bei einer ganzen Opfergruppe angewandt. Bei solchen "Serienbetrügen" könne das Element der arglistigen Täuschung in allgemeiner Weise für die verschiedenen Einzelhandlungen gemeinsam überprüft werden. Eine ausführliche fallbezogene Erörterung müsse nur in Fällen erfolgen, die in deutlicher Weise vom üblichen Handlungsmuster abweichen würden. Im vorliegenden Fall müsse das Merkmal der Arglist nicht gesondert geprüft werden, da das gesamte Vorgehen als arglistig zu qualifizieren sei (angefochtenes Urteil S. 31 f.). Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz sei zu Unrecht von einem Serienbetrug ausgegangen. Er sei teilweise der Veruntreuung und teilweise des Betrugs schuldig gesprochen worden, und zudem seien auch Freisprüche erfolgt. Auch hinsichtlich der Schuldsprüche wegen Betrugs sei nicht von einem Serienbetrug auszugehen. Er habe in den drei Geschäftsphasen jeweils andere Partner gehabt, andere Verträge abgeschlossen und andere Geschäfte besprochen. Die Elemente der arglistigen Täuschung und der Opfermitverantwortung seien daher entgegen der Auffassung der Vorinstanz bei allen Geschädigten einzeln zu prüfen (Beschwerde S. 27). Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz sei zu Unrecht von einem Serienbetrug ausgegangen. Er sei teilweise der Veruntreuung und teilweise des Betrugs schuldig gesprochen worden, und zudem seien auch Freisprüche erfolgt. Auch hinsichtlich der Schuldsprüche wegen Betrugs sei nicht von einem Serienbetrug auszugehen. Er habe in den drei Geschäftsphasen jeweils andere Partner gehabt, andere Verträge abgeschlossen und andere Geschäfte besprochen. Die Elemente der arglistigen Täuschung und der Opfermitverantwortung seien daher entgegen der Auffassung der Vorinstanz bei allen Geschädigten einzeln zu prüfen (Beschwerde S. 27). 4.3 4.3.1 Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers weicht das im angefochtenen Urteil bzw. unter Hinweis auf die Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil beschriebene Handlungsmuster gegenüber dem Geschädigten R._ nicht deutlich von den anderen Fällen ab. Y._, mit dessen Geld hätte gehandelt werden sollen, wurde als schwerreicher Mann beschrieben. Zudem war dem Beschwerdeführer gemäss den willkürfreien vorinstanzlichen Feststellungen bewusst, dass R._ sich in einer prekären finanziellen Lage befand. Der in Finanz- und Anlagegeschäften unerfahrene R._ und sein Treuhänder verfügten über keine Überprüfungsmöglichkeit und wurden vom Beschwerdeführer davon abgehalten, mit anderen involvierten Personen Kontakt aufzunehmen (vgl. erstinstanzliches Urteil S. 46 f.). Der fehlende Leistungswille und die fehlende Leistungsfähigkeit der Täterschaft waren für R._ nicht erkennbar. Auch wenn die Täterschaft ihm beispielsweise keine gefälschten Dokumente vorlegte, wich ihr Vorgehen nicht deutlich von dem im angefochtenen Urteil geschilderten Muster ab. 4.3.2 Die Vorinstanz verweist auch betreffend AA._ ergänzend zu ihren allgemeinen Ausführungen auf die Erwägungen im erstinstanzlichen Urteil (angefochtenes Urteil S. 32). Dort wird unter anderem ausgeführt, der Beschwerdeführer habe AA._ diverse Unterlagen der Q._, eine Namensliste von Investoren - wobei dieser vereinzelt Namen erkannt habe - und insbesondere ein Schreiben betreffend einen grösseren Betrag, den man an ihn (den Beschwerdeführer) überweisen wolle, gezeigt. Er habe AA._ mittels gefälschter Dokumente der Q._ und persönlichen Unterlagen zu zwei Überweisungen veranlasst. Der Beschwerdeführer habe AA._ arglistig über die Gewinnaussichten getäuscht und das Geld nicht für High Yield Investments verwendet, sondern für private Zwecke (erstinstanzliches Urteil S. 49). Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, erschöpft sich in einer appellatorischen Kritik, die zur Begründung der Willkürrüge nicht genügt. Er setzt sich mit dem vorinstanzlichen Urteil nicht in rechtsgenüglicher Weise auseinander. Auf seine diesbezüglichen Ausführungen ist nicht einzutreten. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, das Verhalten von AA._ verdiene keinen strafrechtlichen Schutz, da ihm dieser mehr oder weniger blindlings vertraut habe, ist festzuhalten, dass AA._ die Überweisungen unter anderem aufgrund der Vorlage von gefälschten Dokumenten tätigte. Dass er die umfangreiche Dokumentation nicht detailliert prüfte, stellt keine Leichtfertigkeit dar, die das betrügerische Verhalten des Täters in den Hintergrund treten lässt. 4.3.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe BB._ keine gefälschten Dokumente der Q._ vorgelegt und ihm nicht von seinen besonderen Kenntnissen und Beziehungen im internationalen Geldgeschäft erzählt (Beschwerde S. 30). Entgegen seinen Ausführungen weicht auch die Vorgehensweise bei BB._ nicht deutlich vom Handlungsmuster in den anderen Fällen ab. Die Vorinstanz verweist auf die Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil, gemäss welchen BB._ mit dem Beschwerdeführer Vertragsverhandlungen führte, nachdem er von W._ über die Anlagemöglichkeit informiert worden war. BB._ habe kein Risiko gesehen, da der Beschwerdeführer sich persönlich für den Darlehensvertrag verbürgt und den Vertrag entsprechend angepasst habe. Aufgrund der Angaben von W._ habe er geglaubt, der Beschwerdeführer verfüge über erheblichen Immobilienbesitz (erstinstanzliches Urteil S. 52). Diese Vorgehensweise ist in den allgemeinen Erwägungen der Vorinstanz durchaus enthalten, auch wenn das Element der Vorlage der gefälschten Dokumente fehlt. BB._ vertraute unter anderem auf die Bürgschaft und den erheblichen Immobilienbesitz. Dass er von diesem angeblichen Immobilienbesitz nicht direkt vom Beschwerdeführer erfuhr, ändert im Ergebnis nichts. Der Beschwerdeführer rügt zudem, die Vorinstanz gehe zu Unrecht von einem Lügengebäude aus. Er habe lediglich einige Male mit BB._ telefoniert und diesem den Vorvertrag und den Vertrag zugestellt (Beschwerde S. 31). Der Beschwerdeführer verhandelte selbst mit BB._ und kam insbesondere dessen Wunsch nach einer persönlichen Bürgschaft nach. Zudem erhielt BB._ über W._ die Information, dass der Beschwerdeführer über einen erheblichen Immobilienbesitz verfüge. Die Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht, indem sie von einem Lügengebäude ausgeht und das Tatbestandsmerkmal der Arglist als erfüllt betrachtet. 4.3.4 Die Vorinstanz verweist auch hinsichtlich des Betrugs zulasten von CC._ auf die Erwägungen im erstinstanzlichen Urteil. Dort wird ausgeführt, der Beschwerdeführer habe CC._ erklärt, die DD._ Corp. stelle auf einem Konto der P._ Ltd. bei der Q._ London Poultry während dreier Monate einen Betrag von USD 355 Mio. zur Verfügung, womit verschiedene (namentlich erwähnte) Firmen ein High Yield Investment abwickeln würden. Er benötige für dieses Geschäft die Libor-Zinsen im Betrag von USD 1.5 Mio. CC._ habe sich bereit erklärt, ins Geschäft einzusteigen, nachdem der Beschwerdeführer von ihrem Finanzberater EE._ als ein "professionnel de trade" qualifiziert worden war. Die Verbindung der DD._ Corp. mit der Q._ sei für CC._ und ihren Finanzberater hinsichtlich der Unterzeichnung des Funding Agreement mit der P._ Ltd. ausschlaggebend gewesen. Sie habe umfangreiche Schreiben und Dokumente der DD._ Corp. und der Q._ London sowie das von FF._ und GG._ unterzeichnete Safekeeping Receipt der Q._ London Poultry und den Kontoauszug der Q._ Ltd. (lautend auf die P._ Ltd.) mit einem Guthaben von USD 355 Mio. erhalten. Da der Betrag von USD 1.5 Mio. auf ein auf ihren Namen lautendes Konto bei der Q._ London einbezahlt werden sollte, habe CC._ die Überweisung als risikolos eingeschätzt. Aufgrund falscher Kontoangaben habe der Beschwerdeführer in der Folge erreicht, dass sie den Betrag direkt auf das Konto der DD._ Corp. bei der HH._ Bank in Gibraltar überwies. EE._ habe sie diesbezüglich davon überzeugt, der Beschwerdeführer habe nicht voraussehen können dass die Bank II._ eine falsche Kontonummer einsetzen werde. In der Folge sei CC._ vom Beschwerdeführer hingehalten worden. Dieser habe viele Schreiben verfasst, um seine Bemühungen zu bekräftigen. Er habe ein Lügengebäude errichtet und gefälschte Bankdokumente verwendet. CC._ könne keine Leichtfertigkeit vorgeworfen werden. Sie habe auf ihren langjährigen Finanzberater vertraut, der vom Erfolg des Geschäfts überzeugt gewesen sei. Sie habe auch eigene Nachforschungen angestellt. Ihre Zweifel seien vom Beschwerdeführer mit immer neuen gefälschten Dokumenten und überzeugend scheinenden Angaben zerstreut worden (erstinstanzliches Urteil S. 53 ff.; angefochtenes Urteil S. 14 f.). Der Beschwerdeführer macht geltend, dass CC._ einen Finanzberater gehabt habe und ihr dessen Fachkenntnisse und Geschäftserfahrung angerechnet werden müssten. Bei W._ habe das erstinstanzliche Gericht Betrug verneint, da er ein Finanzfachmann sei. Der Tatbestand des Betrugs sei daher auch bei CC._ nicht erfüllt. Zudem entfalle der strafrechtliche Schutz, da eine erhebliche Opfermitverantwortung vorliege (Beschwerde S. 31 f.). In Anbetracht der mehreren raffiniert aufeinander abgestimmten Lügen, deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich gewesen wäre, kann nicht gesagt werden, CC._ habe die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet. Daran ändert die Tatsache, dass ihr ein Finanzberater zur Seite stand, nichts. Auch diesem kann - obwohl er in Finanzfragen nicht unerfahren ist - eine solche Leichtfertigkeit nicht vorgeworfen werden. CC._ nahm zusätzlich zu den Empfehlungen ihres Beraters selbst Abklärungen vor. Sie rief einmal auf eine Telefonnummer an, die auf einem gefälschten Schreiben der Q._ angegeben war, und ihr wurde zu verstehen gegeben, dass es sich nicht um die Q._ handle. Der Beschwerdeführer erklärte ihr in der Folge, es handle sich um seine Gesellschaft. Auch bezüglich dieses Vorfalls kann entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers nicht gesagt werden, dass eine erhebliche Opfermitverantwortung bestünde. Die Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht, indem sie den Tatbestand des Betrugs als erfüllt erachtet. 4.3.5 Die Vorinstanz führt aus, der Beschwerdeführer habe JJ._ am 31. März 2003 schriftlich über ein High Yield Investmentgeschäft über USD 300 Mio. orientiert. Im Vorfeld habe er diesem einen Kontoauszug der Q._, lautend auf die P._ Ltd., mit einem Guthaben von USD 354 Mio. auf einer Londoner Bank vorgelegt. Der Beschwerdeführer habe JJ._ ermahnt, nicht mit den involvierten Gesellschaften Kontakt aufzunehmen. Es dürfe nur über Security-Codes kommuniziert werden. JJ._ sei zu einer Zusammenarbeit bereit gewesen, nachdem ihm der Beschwerdeführer den Verlust aus einem früheren gemeinsamen Geschäft zurückerstattet hatte. Allerdings habe er darauf bestanden, das Geschäft solle über seine Trader KK._ und LL._ von der NN._ laufen. Der Beschwerdeführer sei mit Z._ und MM._ in Kontakt gewesen, die beide angeblich Direktoren der Q._ Services Development Ltd., der Nachfolgegesellschaft der Q._ Ltd., gewesen seien. Am 13. Mai 2003 sei er anlässlich eines Treffens in Zürich kollektiv mit MM._ zum Direktor der PP._ Ltd. Singapur, bei der es sich angeblich um eine Tochter der Q._ Singapur gehandelt habe, bestellt worden. Hiervon habe er JJ._ noch am selben Tag schriftlich in Kenntnis gesetzt und darauf hingewiesen, er sei bei der Bank für den Betrag von USD 325 Mio. nun allein unterzeichnungsberechtigt. Dies habe er am 14. Mai 2003 ausdrücklich bestätigt. Am 22. Mai hätten die PP._, vertreten durch den Beschwerdeführer, und die NN._ ein Agreement abgeschlossen. Die PP._ habe das Investitionskapital und die NN._ Wertschriften in nämlicher Höhe beibringen sollen. Das Kapital hätte mittels Swift WW._ erbracht werden sollen. JJ._ habe am 22. Mai 2003 den Betrag von USD 1 Mio. als Bereitstellungsgebühr für das Investitionskapital auf ein Konto der DD._ Corp. bei der HH._ Bank in Gibraltar überwiesen. Es habe diesbezüglich kein schriftlicher Vertrag bestanden. Der Beschwerdeführer habe JJ._ erklärt, die DD._ Corp. sei eng mit der Q._ London verbunden. Am 3. Juni 2003 habe MM._ bestätigt, dass der Betrag von USD 325 Mio. auf dem Konto der PP._ bei der QQ._ Banking Corp. Ltd. in Singapur bereitgestellt worden sei. Der Beschwerdeführer habe JJ._ am 6. Juni 2003 bestätigt, dass der von ihm überwiesene Betrag sich immer noch auf dem Konto der DD._ Corp. befinde. Ohne verschiedene Bestätigungen und Statements abzuwarten und diese wie angekündigt mit JJ._ zu besprechen, habe der Beschwerdeführer noch am selben Tag auf Weisung von Z._ den Weitertransfer in drei Tranchen autorisiert, da die RR._ von Anfang an die Zielbank gewesen sei. Das angebliche Geschäft sei nie realisiert und das Geld nie zurückerstattet worden (angefochtenes Urteil S. 16 f., 32; erstinstanzliches Urteil S. 55 ff.). Der Beschwerdeführer macht geltend, JJ._ habe äusserst leichtsinnig gehandelt, indem er über die involvierten Personen und Gesellschaften keine Erkundigungen eingeholt habe. Aufgrund der grossen Opfermitverantwortung liege keine Arglist vor. Seine Anweisung, dass JJ._ keinen Kontakt zu den involvierten Gesellschaften habe aufnehmen dürfen, hätte diesen hellhörig machen müssen. Die Erklärungen, die er von MM._ und Z._ erhalten habe, habe er an JJ._ weitergegeben. Die meisten Schreiben seien von ihm erst nach Überweisung der Bereitstellungsgebühr verfasst worden. Es liege weder ein Lügengebäude noch sonstiges betrügerisches Verhalten vor (Beschwerde S. 32 f.). Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers stellen die raffiniert aufeinander abgestimmten Lügen ein eigentliches Lügengebäude dar. JJ._ wurden zudem unter anderem gefälschte Unterlagen vorgelegt. Des Weiteren wurde er von Nachforschungen betreffend seine "Geschäftspartner" abgehalten. Aufgrund der Anweisungen des Beschwerdeführers nahm er keinen Kontakt mit den involvierten Gesellschaften auf. Es kann JJ._ nicht vorgeworfen werden, er habe mit einer Leichtfertigkeit gehandelt, die das betrügerische Verhalten der Täterschaft in den Hintergrund stellt. 5. Der Beschwerdeführer rügt, er könnte sich nur der Urkundenfälschung schuldig gemacht haben, wenn er gewusst hätte, dass es sich um gefälschte Dokumente gehandelt habe. Er habe aber keine Kenntnis davon gehabt, nicht mit der echten Q._ in Kontakt zu stehen (Beschwerde S. 34). Nachdem in tatsächlicher Hinsicht davon auszugehen ist (vgl. die obige Sachverhaltsschilderung [Buchstabe B] und E. 2.2), dass dem Beschwerdeführer durchaus bewusst war, dass es sich um gefälschte Dokumente handelte, erübrigen sich weitere Ausführungen zum Tatbestand der Urkundenfälschung. 6. Der Beschwerdeführer ficht auch die Strafzumessung an. Er beantragt, es sei höchstens eine Freiheitsstrafe auszusprechen, die vollbedingt vollzogen werden könne. Bei Ausfällung einer längeren Freiheitsstrafe sei der unbedingt zu vollziehende Teil höchstens auf die Dauer der Untersuchungshaft von siebeneinhalb Monaten festzulegen, die anzurechnen sei (Beschwerde S. 37). 6.1 Gemäss <ref-law> misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Das Verschulden wird gemäss <ref-law> nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Es liegt im Ermessen des Sachrichters, in welchem Umfang er die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts greift auf Beschwerde in Strafsachen hin nur in die Strafzumessung ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen beziehungsweise in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (<ref-ruling> E. 2.1 S. 19 f. mit Hinweisen; zum alten Recht: <ref-ruling> E. 6.1 S. 20 f. mit Hinweisen). 6.2 Die Vorinstanz erwägt, sie habe infolge der Teilfreisprüche in mehreren Anklagepunkten und des Wegfalls der Gewerbsmässigkeit beim Schuldspruch wegen Betrugs die Strafe neu festzulegen. Das Verschulden des Beschwerdeführers wiege erheblich bis schwer. Er habe sich mit weiteren Tätern verbündet und sein überzeugendes persönliches Auftreten dazu genutzt, mehreren Menschen ihr Geld abzunehmen. Bei R._ habe er dessen Notlage bzw. die angespannte Situation seiner Unternehmung ausgenutzt. Sein Vorgehen sei schamlos gewesen, und er habe die Geschädigten immer wieder hingehalten. Er verfüge über eine hohe kriminelle Energie. Aufgrund seiner Ausbildung hätte von ihm erwartet werden dürfen, dass er seine Fähigkeiten und Kenntnisse im Rahmen einer legalen Erwerbstätigkeit einsetze. Die Deliktssumme betrage rund Fr. 4 Mio. Zugunsten des Beschwerdeführers sei die lange Verfahrensdauer zu berücksichtigen. Insgesamt sei eine Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten schuld- und tatangemessen. Weiter hält die Vorinstanz fest, unter Berücksichtigung des erheblichen bis schweren Verschuldens sei ein unbedingt zu vollziehender Strafteil von lediglich wenigen Monaten ausgeschlossen. Der Beschwerdeführer sei - auch in finanzieller Hinsicht - in geordneten Verhältnissen aufgewachsen, habe eine gute Ausbildung genossen und über eine optimale Ausgangslage für seinen Start ins Erwachsenen- und Berufsleben verfügt. Geschäftlich sei er mässig erfolgreich gewesen, wie seine zwei Privatkonkurse und der Konkurs der TT._ AG zeigen würden. Weder seine guten Startbedingungen noch seine Familie hätten ihn von der Delinquenz abzuhalten vermocht. Es werde ihm zugute gehalten, dass er aus der Notwendigkeit, den Lebensunterhalt für sich und seine Familie zu bestreiten, gehandelt habe. Aber es sei ihm auch vorzuhalten, dass finanzielle Gründe für seine Straffälligkeit ausreichten. Seine diesbezügliche Hemmschwelle habe nicht allzu hoch gelegen, was auch gewisse Bedenken hinsichtlich seines künftigen Verhaltens wecke. Der Beschwerdeführer erziele ein gutes und geregeltes Einkommen. Es sei anzunehmen, dass seine Familie ihm weiterhin ein Halt sein werde, auch wenn diese in der Schweiz geblieben sei, während er nun in UU._ lebe. Das Fehlen von Vorstrafen und sein bis anhin guter Leumund seien ihm zugute zu halten. Hingegen habe er trotz seines regelmässigen Einkommens und entsprechender Ankündigung nichts zur - zumindest teilweisen - Entschädigung der Opfer unternommen. Zusammenfassend sei festzuhalten, dass bei der Legalprognose zwar gewisse Bedenken bestünden, die positiven Aspekte aber überwiegen würden, zumal angenommen werden dürfe, dass ihn die Untersuchungshaft und der unbedingt vollziehbare Teil der Strafe von künftiger Delinquenz abhalten werden. Der unbedingt zu vollziehende Teil der Freiheitsstrafe werde unter Berücksichtigung der Schwere des Verschuldens und der vorsichtig optimistischen Prognose bezüglich seines künftigen Wohlverhaltens auf 14 Monate festgesetzt (angefochtenes Urteil S. 36, 38 f.). 6.2 Die Vorinstanz erwägt, sie habe infolge der Teilfreisprüche in mehreren Anklagepunkten und des Wegfalls der Gewerbsmässigkeit beim Schuldspruch wegen Betrugs die Strafe neu festzulegen. Das Verschulden des Beschwerdeführers wiege erheblich bis schwer. Er habe sich mit weiteren Tätern verbündet und sein überzeugendes persönliches Auftreten dazu genutzt, mehreren Menschen ihr Geld abzunehmen. Bei R._ habe er dessen Notlage bzw. die angespannte Situation seiner Unternehmung ausgenutzt. Sein Vorgehen sei schamlos gewesen, und er habe die Geschädigten immer wieder hingehalten. Er verfüge über eine hohe kriminelle Energie. Aufgrund seiner Ausbildung hätte von ihm erwartet werden dürfen, dass er seine Fähigkeiten und Kenntnisse im Rahmen einer legalen Erwerbstätigkeit einsetze. Die Deliktssumme betrage rund Fr. 4 Mio. Zugunsten des Beschwerdeführers sei die lange Verfahrensdauer zu berücksichtigen. Insgesamt sei eine Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten schuld- und tatangemessen. Weiter hält die Vorinstanz fest, unter Berücksichtigung des erheblichen bis schweren Verschuldens sei ein unbedingt zu vollziehender Strafteil von lediglich wenigen Monaten ausgeschlossen. Der Beschwerdeführer sei - auch in finanzieller Hinsicht - in geordneten Verhältnissen aufgewachsen, habe eine gute Ausbildung genossen und über eine optimale Ausgangslage für seinen Start ins Erwachsenen- und Berufsleben verfügt. Geschäftlich sei er mässig erfolgreich gewesen, wie seine zwei Privatkonkurse und der Konkurs der TT._ AG zeigen würden. Weder seine guten Startbedingungen noch seine Familie hätten ihn von der Delinquenz abzuhalten vermocht. Es werde ihm zugute gehalten, dass er aus der Notwendigkeit, den Lebensunterhalt für sich und seine Familie zu bestreiten, gehandelt habe. Aber es sei ihm auch vorzuhalten, dass finanzielle Gründe für seine Straffälligkeit ausreichten. Seine diesbezügliche Hemmschwelle habe nicht allzu hoch gelegen, was auch gewisse Bedenken hinsichtlich seines künftigen Verhaltens wecke. Der Beschwerdeführer erziele ein gutes und geregeltes Einkommen. Es sei anzunehmen, dass seine Familie ihm weiterhin ein Halt sein werde, auch wenn diese in der Schweiz geblieben sei, während er nun in UU._ lebe. Das Fehlen von Vorstrafen und sein bis anhin guter Leumund seien ihm zugute zu halten. Hingegen habe er trotz seines regelmässigen Einkommens und entsprechender Ankündigung nichts zur - zumindest teilweisen - Entschädigung der Opfer unternommen. Zusammenfassend sei festzuhalten, dass bei der Legalprognose zwar gewisse Bedenken bestünden, die positiven Aspekte aber überwiegen würden, zumal angenommen werden dürfe, dass ihn die Untersuchungshaft und der unbedingt vollziehbare Teil der Strafe von künftiger Delinquenz abhalten werden. Der unbedingt zu vollziehende Teil der Freiheitsstrafe werde unter Berücksichtigung der Schwere des Verschuldens und der vorsichtig optimistischen Prognose bezüglich seines künftigen Wohlverhaltens auf 14 Monate festgesetzt (angefochtenes Urteil S. 36, 38 f.). 6.3 6.3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Feststellung der Vorinstanz, er habe die Notlage von R._ ausgenutzt, sei aktenwidrig (Beschwerde S. 35). Dazu ist festzuhalten, dass die Vorinstanz willkürfrei feststellt, R._ habe sich aufgrund seiner angespannten finanziellen Situation auf das Geschäft mit ihm eingelassen (vgl. oben E. 1.2.3). Hinsichtlich des Arguments, er habe tatsächlich an die Geschäfte geglaubt und daher in einer ersten Phase in seinem eigenen Freundes- und Bekanntenkreis nach potentiellen "Investoren" gesucht (Beschwerde S. 35), kann ebenfalls auf die willkürfreie Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz verwiesen werden (vgl. die obige Sachverhaltsschilderung [Buchstabe B.] und E. 2.2). 6.3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, sein zweimaliger Privatkonkurs könne ihm nicht vorgeworfen werden (Beschwerde S. 35). Die Vorinstanz hält in diesem Zusammenhang jedoch lediglich fest, er sei geschäftlich mässig erfolgreich gewesen, ohne diese Tatsache zu seinen Ungunsten zu werten. 6.3.3 Weiter weist der Beschwerdeführer darauf hin, er habe sich während des Strafverfahrens kooperativ und seit seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft vorbildlich verhalten (Beschwerde S. 35). Die Vorinstanz hält fest, aufgrund seines guten und geregelten Einkommens müsse er nicht aus finanziellen Gründen delinquieren. Sie erwähnt in ihren Erwägungen keine weiteren Straftaten. Es kann unter diesen Umständen davon ausgegangen werden, dass die Vorinstanz das Wohlverhalten des Beschwerdeführers in strafrechtlicher Hinsicht - soweit bekannt - seit seiner Haftentlassung implizit berücksichtigt. Dass die Vorinstanz das Verhalten des Beschwerdeführers nicht ausdrücklich als "kooperativ" bezeichnet, ist unter den gegebenen Umständen nicht zu beanstanden. 6.3.4 Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers (Beschwerde S. 35 f.) wirft ihm die Vorinstanz schliesslich nicht vor, er habe trotz seiner Bereicherung durch die Taten keine Zahlungen an die Geschädigten geleistet. Vielmehr hält sie zu Recht fest, dass er dies trotz seines regelmässigen Einkommens und entsprechender Ankündigung nicht getan habe. 6.4 Die Vorinstanz hat die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände - unter Verweis auf die Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil - eingehend gewürdigt und sämtliche Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Die ausgefällte Strafe hält sich im Rahmen des weiten sachrichterlichen Ermessens und verstösst nicht gegen Bundesrecht. 7. Die Vorinstanz verpflichtet den Beschwerdeführer im Zivilpunkt unter anderem dazu, CC._ den Betrag von USD 1.5 Mio. nebst Zins zu 5 % seit dem 2. Dezember 2002 zu bezahlen. 7.1 Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer habe seinen Antrag auf Aufhebung seiner Verpflichtung zur Bezahlung von Zivilforderungen für den Fall, dass er nicht gänzlich freigesprochen werde, nicht begründet. Es liege keine - jedenfalls keine gehörige - Berufungsbegründung vor, weshalb auf seine Vorbringen nicht einzutreten sei (angefochtenes Urteil S. 39). 7.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, CC._ sei an den Geldern wirtschaftlich nicht berechtigt gewesen. Da der Schaden von USD 1.5 Mio. im Vermögen von Dritten entstanden sei und CC._ diesen Betrag denn auch nicht geltend mache, hätte die Forderung auf den Zivilweg verwiesen werden müssen. Zudem seien alle Zivilbegehren der Geschädigten betreffend die Fälle, in denen er freigesprochen wurde, auf den Zivilweg zu verweisen (Beschwerde S. 37 f.). 7.3 Auf diese Vorbringen ist nicht einzutreten. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, dass und inwiefern die Vorinstanz durch das Nichteintreten auf die Berufung in diesem Punkt mangels gehöriger Berufungsbegründung kantonales Prozessrecht willkürlich angewandt oder Verfassungsrecht verletzt hat. 8. Die Beschwerde im Verfahren 6B_1066/2009 ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist abzuweisen, da die Beschwerde von vornherein aussichtslos war (<ref-law> e contrario). Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Seinen angespannten finanziellen Verhältnissen ist mit reduzierten Gerichtskosten Rechnung zu tragen (<ref-law>). II. Beschwerde der Staatsanwaltschaft (nachfolgend Beschwerdeführerin) 9. Die Vorinstanz spricht den Beschwerdegegner vom Vorwurf der Veruntreuung zum Nachteil von G._ (hinsichtlich des Betrags von Fr. 5'000.--), H._, I._, J._, K._, L._, M._ und N._ frei, da er keinen Zugriff auf die Konten hatte, auf welche die entsprechenden Beträge überwiesen wurden. Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Beschwerdegegner habe sich in diesen Fällen als Mittäter schuldig gemacht, auch wenn er nicht unterschriftsberechtigt gewesen sei (Beschwerde S. 5 f.). 9.1 Vor der am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs konnte hinsichtlich des Tatbestands der Veruntreuung nach <ref-law> weder Täter noch Mittäter sein, wem die entsprechenden Vermögenswerte nicht anvertraut oder mitanvertraut worden waren. Die Mitwirkung eines Dritten, der die erforderliche Tätereigenschaft nicht in eigener Person erfüllt (sog. Extraneus), war nach der Praxis des Bundesgerichts als Anstiftung oder Gehilfenschaft zu erfassen (<ref-ruling> E. 4 S. 150; Urteil des Bundesgerichts 6S.55/2006 vom 23. April 2006 E. 4 mit Hinweisen). Das neue Recht ist nicht milder, womit das alte Recht anwendbar ist. Die Vorinstanz verletzt somit entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin kein Bundesrecht, indem sie den Beschwerdegegner nicht als Mittäter der Veruntreuung im Sinne von <ref-law> schuldig spricht. 10. 10.1 Die Vorinstanz spricht den Beschwerdegegner des mehrfachen Betrugs schuldig. Sie verneint abweichend vom erstinstanzlichen Urteil den Qualifikationsgrund der Gewerbsmässigkeit im Sinne von <ref-law>. Zur Begründung führt sie aus, Gewerbsmässigkeit sei nur gegeben, wenn ein erheblicher Betrag an die Lebenshaltungskosten durch die strafbare Handlung tatsächlich aufgebracht wurde. Im Zusammenhang mit dem Vorwurf des gewerbsmässigen Betrugs könnten nur jene Beträge berücksichtigt werden, die aus den Betrugshandlungen stammen. Gelder, die der Beschwerdegegner sich allenfalls auf andere Weise deliktisch angeeignet und zur Bestreitung seiner Lebenshaltungskosten eingesetzt habe, würden ausser Betracht fallen. Einzig der Betrag von Fr. 11'000.-- von AA._, der an den Beschwerdegegner bzw. auf das Konto beim Finanzdienstleistungsunternehmen O._ geflossen sei, sei hinsichtlich des Vorliegens der Gewerbsmässigkeit massgebend. Dieser einmalige Erlös aus einem einzigen Betrug erfülle die Voraussetzungen der Gewerbsmässigkeit nicht. Es fehle an der Tatmehrheit sowie an der Erheblichkeit des Beitrags für die Lebenshaltungskosten (angefochtenes Urteil S. 33). 10.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe den Beschwerdegegner zu Unrecht lediglich wegen einfachen und nicht gewerbsmässigen Betrugs verurteilt. Er habe die Anlagevermittlungsgeschäfte ab Anfang 2002 verfolgt, sei Ende April 2002 beim VV._-Konzern entlassen worden und in der Folge bis August 2003 fast ausschliesslich als Anlagevermittler tätig gewesen. In dieser Zeit habe er keine seriösen Geschäfte betrieben. Neben der Unterstützung durch seine Familie und Kreditgeber aus seinem Kundenkreis sei die Anlagevermittlungstätigkeit seine Haupteinnahmequelle gewesen. Er habe sich des mehrfachen Betrugs schuldig gemacht und zahlreiche Personen geschädigt. Die Vorinstanz verneine zu Unrecht das Erfordernis der Tatmehrheit. Ebenfalls gehe sie fälschlicherweise von einer Deliktssumme von lediglich Fr. 11'000.-- aus. Der Tatbestand des Betrugs könne auch durch die unrechtmässige Bereicherung anderer Personen erfüllt werden, und nach den Feststellungen der Vorinstanz seien die Hintermänner des Beschwerdegegners um mehr als Fr. 4 Mio. bereichert worden. Er habe in der Absicht gehandelt, ein Erwerbseinkommen zu erlangen und sei zu einer Vielzahl von Betrugshandlungen hinsichtlich der strittigen Anlagegeschäfte bereit gewesen. Betreffend das "After-Hour-Trading" sei er während eineinhalb Jahren vielfach als Anlagevermittler aufgetreten und habe dafür alle erdenklichen Mittel eingesetzt. Er sei bereit gewesen, gegenüber unbestimmt vielen Personen zu handeln. Ab Mitte Mai 2002 habe er ausschliesslich diese Anlagevermittlungsgeschäfte getätigt. Er habe sich darauf eingerichtet, seine Einkünfte wie auch jene seiner Hintermänner durch die deliktische Anlagevermittlungstätigkeit zu erzielen. Es seien über Fr. 4 Mio. eingenommen worden, womit es nicht an der Erheblichkeit des Beitrags an die Unterhaltskosten fehle (Beschwerde S. 6 ff.). 10.3 Der Ansatzpunkt für die Umschreibung der Gewerbsmässigkeit liegt im Begriff des berufsmässigen Handelns. Der Täter handelt berufsmässig, wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die er für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufs ausübt, wobei eine quasi nebenberufliche deliktische Tätigkeit als Voraussetzung für Gewerbsmässigkeit genügen kann. Wesentlich ist, dass die erforderliche soziale Gefährlichkeit gegeben ist. Der Täter muss sich darauf eingerichtet haben, durch deliktische Handlungen Einkünfte zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung darstellen. Es ist erforderlich, dass der Täter die Tat bereits mehrfach begangen hat, dass er in der Absicht handelte, ein Erwerbseinkommen zu erlangen, und dass aufgrund seiner Taten darauf geschlossen werden muss, er sei zu einer Vielzahl von unter den entsprechenden Straftatbestand fallenden Taten bereit gewesen (<ref-ruling> E. 2.2 S. 255; <ref-ruling> E. 2c S. 116 mit Hinweisen). 10.4 Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin kann dem Beschwerdegegner nicht der Deliktsbetrag von rund Fr. 4 Mio. im Sinne eines "Beitrags an die Unterhaltskosten" angerechnet werden. Dem Beschwerdegegner kam lediglich einmal ein Betrag von Fr. 11'000.-- aus dem Betrug zum Nachteil von AA._ zu. Obwohl der Beschwerdegegner sich des mehrfachen Betrugs schuldig machte, profitierte er selbst in finanzieller Hinsicht nur in einem Einzelfall. Das qualifizierende Merkmal des berufsmässigen Handelns bezieht sich allein auf die Betrugshandlungen. In Bezug auf diese ist aber nicht zu erkennen, inwiefern der Beschwerdegegner sich darauf eingerichtet hätte, mehr oder minder regelmässige Einkünfte zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten seiner Lebensgestaltung darstellen. Die Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht, wenn sie die Gewerbsmässigkeit beim Betrug verneint. 11. 11.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Strafe von zwei Jahren und sechs Monaten sei nicht schuldangemessen - auch falls beim Betrug die Gewerbsmässigkeit zu Recht verneint worden sein sollte. Das Verschulden des Beschwerdegegners sei entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht bloss als "erheblich bis schwer", sondern insgesamt als "sehr hoch" zu qualifizieren. Soweit sie die Erwägungen der Vorinstanz zur Strafzumessung wiedergibt, ohne die Faktoren im Einzelnen anders zu qualifizieren oder zu gewichten, kann an dieser Stelle auf eine zusammenfassende Darstellung ihrer Argumente verzichtet werden. Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, dass und inwiefern die Vorinstanz Gesichtspunkte, die zuungunsten des Beschwerdegegners sprechen, zu Unrecht ausser Acht lässt beziehungsweise die von ihr berücksichtigten Kriterien in Überschreitung ihres Ermessens falsch gewichtet. Bei der Gewichtung der verschiedenen Strafzumessungsfaktoren steht dem urteilenden Gericht, wie dargelegt, ein Ermessensspielraum zu. Der Schluss der Vorinstanz auf ein erhebliches bis schweres Verschulden des Beschwerdegegners verletzt entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin kein Bundesrecht. Des Weiteren macht die Beschwerdeführerin beispielsweise geltend, es seien gefälschte Urkunden verwendet worden bzw. es habe Bereicherungsabsicht vorgelegen (Beschwerde S. 10). Diese Umstände stellen aber teilweise tatbestandsnotwendige Elemente der Urkundenfälschung respektive des Betrugs beziehungsweise der Veruntreuung dar. Die Tatbestandserfüllung als solche schlägt sich bereits im Eröffnen des gesetzlichen Strafrahmens nieder. Insoweit ist ihre Bedeutung für die Strafmassfindung verbraucht. Das Gericht kann aber berücksichtigen, auf welche Art und Weise ein Tatbestandsmerkmal erfüllt wurde. Die erneute Verwertung von Tatbestandselementen in der Strafzumessung (doppelte Verwertung von Tatbestandsmerkmalen) ist somit unzulässig, da es nicht um das "Wie" der Tatbegehung, sondern um die Tatbestandselemente selbst geht (Urteil des Bundesgerichts 6S.44/2007 vom 6. Juni 2007 E. 4.3.2 und 4.3.4 mit Hinweisen; vgl. <ref-ruling> E. 2b S. 347 f. mit Hinweisen). Es ist nicht ersichtlich und auch nicht geltend gemacht, dass die Vorinstanz dem Ausmass der genannten Umstände nicht genügend Rechnung trägt. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass der Beschwerdegegner weder tätige Reue bekundet noch den Schaden ersetzt hat (Beschwerde S. 11), gehen an der Sache vorbei, da die Vorinstanz nichts Gegenteiliges feststellt. Gleiches gilt für den Einwand, der Beschwerdegegner habe mit anderen Tätern zusammengewirkt. 11.2 Die Vorinstanz begründet die Strafzumessung in nachvollziehbarer Weise. Die ausgesprochene Strafe erscheint auch bei einer Gesamtbetrachtung bundesrechtskonform. Alleine einer besseren Begründung wegen wird das angefochtene Urteil im Übrigen nicht aufgehoben, solange die Strafzumessung im Ergebnis bundesrechtskonform erscheint (vgl. <ref-ruling> E. 2c S. 105 mit Hinweisen). 12. Die Beschwerde im Verfahren 6B_1048/2009 ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (<ref-law>). Dem Beschwerdegegner ist keine Entschädigung für das Verfahren 6B_1048/2009 zuzusprechen, da ihm insoweit im bundesgerichtlichen Verfahren keine Umtriebe entstanden sind.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerden der Staatsanwaltschaft (6B_1048/2009) und von X._ (6B_1066/2009) werden vereinigt. 2. Die Beschwerde der Staatsanwaltschaft des Kantons Wallis wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 3. Die Beschwerde von X._ wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 4. Das Gesuch von X._ um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 5. X._ werden für das bundesgerichtliche Verfahren 6B_1066/2009 Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- auferlegt. 6. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht des Kantons Wallis, I. Strafrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 29. Juni 2010 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Die Gerichtsschreiberin: Schneider Häne

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Faits: A. Dès le printemps de 2001, X._ SA (ci-après: X._ SA) et une société liée à Y._ SA (ci-après: Y._ SA) ont noué des relations d'affaires concernant la gestion et l'exploitation d'un hôtel à Marrakech. Un contrat a été conclu le 22 mai 2001. X._ SA s'est chargée de l'exploitation de l'établissement et elle a notamment promis, pour l'année 2002, un rendement minimum à sa cocontractante. Elle a souscrit deux lettres de change le 17 et le 18 octobre 2002. X._ SA a par la suite refusé ses versements au motif que des « cas de force majeure » avaient entravé l'exploitation de l'hôtel, que sa cocontractante n'avait pas exécuté les travaux de rénovation pourtant convenus et qu'elle n'avait pas non plus exécuté certains paiements. X._ SA a résilié le contrat conclu en mai 2001. B. Le 24 octobre 2003, Y._ SA a saisi le Tribunal de commerce de Marrakech d'une requête d'injonction de payer fondée sur les lettres de change. X._ SA devait être condamnée à payer 22'000'100 dirhams marocains. Le tribunal a donné suite à la requête le 27 octobre, sans que la partie recherchée eût reçu l'occasion de prendre position. X._ SA s'est pourvue devant la Cour d'appel de commerce. Elle a fait valoir qu'elle n'avait pas de domicile commercial au Maroc, que les lettres de change étaient des documents de complaisance, qu'elles n'avaient pas été signées par un représentant autorisé et que Y._ SA n'avait pas qualité pour agir. La Cour a rejeté ces moyens et confirmé le prononcé du Tribunal de commerce par arrêt du 6 juillet 2004. Le 17 mai 2006, la Cour suprême de Rabat a rejeté le pourvoi en cassation de X._ SA. C. A Genève, celle-ci a reçu notification d'un commandement de payer au montant de 3'094'247 fr., contre-valeur de 22'000'100 dirhams, avec intérêts au taux de 6% par an dès le 18 octobre 2002. Elle a fait opposition. Par jugement du 29 juin 2006, sur requête de Y._ SA, le Tribunal de première instance du canton de Genève a reconnu et déclaré exécutoire l'arrêt de la Cour d'appel de commerce du 6 juillet 2004, et il a donné mainlevée définitive de l'opposition au commandement de payer. La Cour de justice a rejeté l'appel de l'adverse partie le 28 septembre 2006; le Tribunal fédéral a rejeté son recours de droit public le 17 janvier 2007 (arrêt 5P.460/2006). Menacée de faillite, X._ SA a versé à l'office des poursuites 3'945'068 fr.85 le 3 mai 2007; elle a aussitôt obtenu, semble-t-il, le séquestre de ce montant. D. Le 2 mai 2007, soit la veille, X._ SA avait intenté à Y._ SA une action en répétition de l'indu devant le Tribunal de première instance. La défenderesse devait être condamnée à rembourser 3'945'068 fr.85 avec intérêts au taux de 5% par an dès ce même jour. Préalablement à toute autre défense, Y._ SA a excipé de l'autorité de chose jugée et conclu à l'irrecevabilité de la demande; elle soutenait que la Cour d'appel de commerce avait résolu le litige à l'origine de la poursuite pour dettes. La demanderesse a conclu au rejet de l'exception; elle a produit un avis de droit concernant l'objet et la portée de la décision prise par la Cour d'appel de commerce. Par un premier jugement, le tribunal a rejeté l'exception et accueilli l'action. La Cour de justice a annulé cette décision le 24 septembre 2009; elle a renvoyé la cause au tribunal pour poursuivre l'instruction et établir la teneur du droit étranger. Contre son arrêt, X._ SA a introduit un recours en matière civile que le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le 8 janvier 2010 (arrêt 4A_533/2009). X._ SA a produit un deuxième avis de droit; Y._ SA a elle aussi produit une documentation juridique. Le tribunal a chargé l'Institut suisse de droit comparé d'établir une expertise. Le rapport de l'Institut est daté du 2 novembre 2010. La demanderesse a produit encore deux autres avis de droit tendant à invalider les conclusions du rapport. Elle a requis une expertise supplémentaire qui devrait être confiée à un « spécialiste indépendant en matière de procédure civile marocaine ». Le tribunal a rejeté cette réquisition de preuve par une ordonnance du 11 février 2011 contre laquelle X._ SA a introduit un recours. Le tribunal a rendu un deuxième jugement le 1er juin 2011; il a accueilli l'exception de chose jugée et déclaré la demande irrecevable. X._ SA a appelé à la Cour de justice, laquelle a statué le 9 mars 2012. Elle a constaté que le recours dirigé contre l'ordonnance du 11 février 2011 n'avait plus d'objet et elle a confirmé le jugement déclarant la demande irrecevable. E. Agissant par la voie du recours en matière civile, X._ SA requiert le Tribunal fédéral de réformer l'arrêt de la Cour de justice en ce sens que l'exception de chose jugée soit rejetée et que la demande en répétition de l'indu soit déclarée recevable. Des conclusions subsidiaires tendent au renvoi de la cause à la Cour de justice pour recueillir une expertise complémentaire, à confier à un « spécialiste indépendant en matière de procédure civile marocaine » et destinée à « clarifier » le rapport de l'Institut suisse de droit comparé, puis statuer à nouveau. Y._ SA conclut au rejet du recours.

Considérant en droit: 1. Le recours est dirigé contre une décision finale (<ref-law>), rendue en dernière instance cantonale (<ref-law>) et susceptible du recours en matière civile (<ref-law>). Son auteur a pris part à l'instance précédente et succombé dans ses conclusions (<ref-law>). La valeur litigieuse excède le minimum légal de 30'000 fr. (art. 51 al. 1 let. a et 74 al. 1 let. b LTF); le mémoire de recours a été introduit en temps utile (<ref-law>) et il satisfait aux exigences légales (art. 42 al. 1 à 3 LTF). Le recours est ouvert pour violation du droit fédéral (<ref-law>). Le Tribunal fédéral applique ce droit d'office, hormis les droits fondamentaux (<ref-law>). Il n'est pas lié par l'argumentation des parties et il apprécie librement la portée juridique des faits; il s'en tient cependant, d'ordinaire, aux questions juridiques que la partie recourante soulève dans la motivation du recours (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 400; <ref-ruling> consid. 1.4.1 p. 254), et il ne se prononce sur la violation de droits fondamentaux que s'il se trouve saisi d'un grief invoqué et motivé de façon détaillée (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 88; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 246; <ref-ruling> consid. 1.4.2). Dans une affaire pécuniaire, le Tribunal fédéral ne contrôle pas l'application du droit étranger éventuellement pertinent (<ref-law>); il n'intervient que si la partie recourante démontre que les règles de ce droit ont été constatées ou appliquées en violation de la protection contre l'arbitraire conférée par l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 3.3 in fine p. 521). En règle générale, le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits constatés dans la décision attaquée (<ref-law>). 2. L'action entreprise par X._ SA devant les tribunaux genevois est celle prévue par l'art. 86 al. 1 et 3 LP, accordant à celui qui a payé une somme qu'il ne devait pas, par l'effet de poursuites restées sans oppositions ou d'un jugement prononçant la mainlevée de l'opposition, le droit de répéter cette somme (al. 1) en apportant la preuve qu'elle n'était pas due (al. 3). Il est constant que X._ SA a payé à l'issue d'une poursuite, sous la contrainte d'un jugement donnant mainlevée définitive de son opposition au commandement de payer. L'action régie par l'art. 86 al. 1 et 3 LP n'est en principe pas disponible lorsqu'avant la poursuite ou en même temps que celle-ci, un jugement a reconnu le bien-fondé de la prétention qui en était l'objet; la jurisprudence envisage ici un jugement « au fond », destiné à élucider définitivement le rapport d'obligation invoqué par la partie se disant créancière (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 589). L'autorité d'un jugement « au fond » exclut qu'une action identique, y compris une action en répétition de l'indu, portant sur la même prétention entre les mêmes parties, soit introduite en justice et aboutisse à un nouveau jugement (art. 59 al. 2 let. e CPC; <ref-ruling> consid. 1 p. 242; <ref-ruling> consid. 2a p. 18; <ref-ruling> consid. 2 p. 476). Le jugement « au fond » se distingue notamment de celui ordonnant des mesures provisionnelles limitées à la durée d'un procès, fondé sur une simple vraisemblance (<ref-law>), ou du jugement donnant mainlevée provisoire de l'opposition, fondé sur l'existence d'une reconnaissance de dette (<ref-law>) et concernant seulement la poursuite en cours (Alexander Zürcher, in Kommentar ZPO, Thomas Sutter-Somm et al., éd., 2010, nos 44 et 45 ad <ref-law>; Francesco Trezzini, in Commentario CPC, 2011, p. 188). Le jugement d'un tribunal étranger jouit en Suisse de l'autorité qui lui est conférée dans l'Etat d'origine par le droit de cet Etat, s'il a été reconnu dans notre pays à l'issue de la procédure prévue à cette fin par la loi fédérale sur le droit international privé (Andreas Bucher, in Commentaire romand, n° 36 ad <ref-law>). Y._ SA a obtenu la reconnaissance de l'arrêt de la Cour d'appel de commerce du 6 juillet 2004. Sur la base du droit marocain tel qu'établi par l'avis de l'Institut suisse de droit comparé, le Tribunal de première instance et la Cour de justice retiennent que cet arrêt revêt l'autorité d'un jugement « au fond » et qu'il fait donc obstacle à l'action en répétition de l'indu; devant le Tribunal fédéral, X._ SA persiste à contester que l'arrêt soit un jugement « au fond ». 3. D'après l'avis de l'Institut de droit comparé, tel que résumé dans la décision présentement attaquée, la requête d'injonction de payer ouvre devant le Tribunal de commerce une procédure qui n'est d'abord pas contradictoire. Le tribunal se prononce seulement sur la base des documents qui lui sont présentés, à l'exclusion de toute autre preuve. S'il donne suite à la requête, la partie condamnée a le droit d'appeler; elle peut alors faire valoir tous ses moyens, « tant sur la compétence que sur le fond ». A titre d'exemples, cette partie peut faire valoir que la dette est totalement ou partiellement éteinte, que le titre est « frauduleux » ou que l'adverse partie n'a pas satisfait à ses propres obligations, telles que livrer une marchandise ou en livrer une exempte de défauts. La loi ne limite pas les moyens qui peuvent être soulevés. La Cour d'appel de commerce s'en saisit avec « plein pouvoir d'examen » mais elle n'est pas habilitée à recevoir des preuves autres que les pièces produites. Elle peut « trancher le litige » si ces moyens ne lui paraissent pas fondés et qu'elle n'a « aucun doute » sur la créance. Dans le cas contraire, si elle considère que les moyens et les pièces de l'appelant ont « un caractère sérieux », elle « interrompt le procès » et renvoie les parties à agir selon une procédure ordinaire autorisant des mesures d'instruction. Selon l'Institut, la Cour d'appel a examiné tous les moyens de X._ SA et elle les a rejetés en motivant sa décision. Celle-ci a été « confirmée » par la Cour suprême de Rabat, de sorte que le litige est « définitivement tranché ». X._ SA fait grief à la Cour de justice d'avoir constaté arbitrairement le contenu du droit étranger en se référant à l'avis de l'Institut. Elle fait état des avis de droit qu'elle a elle-même produits et elle fait aussi valoir que l'expert mandaté par l'Institut est un spécialiste du droit public plutôt que de la procédure civile. Elle discute longuement les divers rapports et, quoiqu'elle proteste énergiquement contre les conclusions de l'Institut et de la Cour de justice, elle n'avance rien que soit apte à mettre en évidence une erreur flagrante et indiscutable dans l'exposé que cette autorité consacre au droit marocain. Son argumentation ne répond donc pas aux exigences relatives à la motivation du grief d'arbitraire, de sorte que le Tribunal fédéral n'entre pas en matière (cf. ATF <ref-ruling> consid. 1.4.3 p. 254; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 400). 4. Lors de la mise en ?uvre d'une décision étrangère reconnue en Suisse, celle-ci doit être autant que possible transposée dans les catégories juridiques du droit suisse (Bucher, op. cit., nos 32 et 33 ad <ref-law>). La procédure de l'injonction de payer qui s'est accomplie au Maroc se révèle étroitement similaire à la procédure sommaire des cas clairs prévue par l'<ref-law>. La preuve n'est apportée que par titres, ce qui est le régime ordinaire consacré par l'<ref-law> dans la procédure des cas clairs. Une issue favorable à la partie requérante suppose que la Cour d'appel de commerce n'éprouve « aucun doute » sur la créance, ce qui paraît nécessiter un état de fait immédiatement prouvé et une situation juridique claire aux termes de l'art. 257 al. 1 let. a et b CPC. Soit la Cour tranche « définitivement » le litige en faveur de la partie requérante, soit elle « interrompt » le procès et renvoie les parties à agir selon une autre procédure; cette hypothèse-ci est celle de l'<ref-law>, où le juge refuse l'entrée en matière si le cas n'est pas clair, et laisse ainsi à la partie requérante la faculté d'entreprendre une procédure civile différente si elle veut persister dans sa prétention. D'après l'avis de l'Institut et l'arrêt de la Cour de justice, la décision favorable obtenue par Y._ SA est « définitive » et cela signifie qu'elle ne peut pas être invalidée ou rapportée au terme d'une procédure civile différente qu'il incomberait à X._ SA d'entreprendre. Cette caractéristique est présente aussi dans une décision favorable à la partie requérante, à l'issue de la procédure suisse des cas clairs: cette décision est définitive et dotée d'une autorité complète (Thomas Sutter-Somm et Cordula Lötsc?er, in Kommentar ZPO, n° 24 ad <ref-law>; Trezzini, op. cit., p. 1144 et 1145), alors même qu'elle intervient au terme d'une procédure sommaire; il s'agit donc d'une décision « au fond » propre à exclure l'action en répétition de l'indu que la partie condamnée voudrait introduire après avoir été contrainte de payer. Au regard de l'ensemble de ces analogies, la Cour de justice applique correctement la notion de l'autorité de chose jugée, actuellement consacrée par l'art. 59 al. 2 let. e CPC mais reconnue par le droit civil fédéral déjà avant l'entrée en vigueur de cette règle (<ref-ruling> consid. 1 p. 242; <ref-ruling> consid. 2a p. 18), en admettant que l'arrêt de la Cour d'appel de commerce du 6 juillet 2004 est lui aussi un jugement « au fond » excluant une action en répétition de l'indu devant les tribunaux suisses. 5. X._ SA soutient que l'arrêt du 6 juillet 2004 n'est pas un jugement « au fond » parce que la Cour d'appel de commerce n'a prétendument statué que sur le rapport d'obligation cambiaire résultant des deux lettres de change, sans élucider les objections « au fond » que cette société suisse pouvait fonder sur sa relation contractuelle avec l'adverse partie. Cette argumentation repose sur une dichotomie sujette à caution entre le rapport cambiaire et le rapport contractuel des parties. En droit suisse, même si l'un des cocontractants souscrit un effet de change pour le remettre à l'autre cocontractant, il subsiste entre eux une relation juridique unique aussi longtemps que l'effet n'est pas mis en circulation auprès d'un tiers, et la prétention documentée par l'effet de change n'est alors pas différente de celle « au fond » existant contre le souscripteur (<ref-ruling> consid. 4 p. 563). La recourante ne paraît pas avoir allégué, devant les autorités précédentes, un régime autre en droit marocain; devant le Tribunal fédéral, elle ne prétend en tout cas pas que la décision attaquée soit incomplète sur ce point. D'après cette décision, la loi marocaine ne limite pas les moyens que la partie condamnée est admise à soulever devant la Cour d'appel de commerce. Rien n'indique que X._ SA n'eût pas pu faire valoir, parmi d'autres objections, que la force majeure avait entravé l'exploitation de l'hôtel, que dans les bâtiments, la société partenaire n'avait pas exécuté les travaux de réfection pourtant promis, que d'autres prestations étaient aussi restées en souffrance ou que les comptes déterminants pour le calcul du rendement n'avaient pas été dûment vérifiés. Ces circonstances, dont la recourante fait état, sont très semblables aux exemples mentionnés par la Cour de justice. La preuve par titres était seule disponible; néanmoins, cela n'exclut pas que même avec de simples commencements de preuve, X._ SA fût éventuellement parvenue à éveiller le doute sur la créance de l'adverse partie et obtenir ainsi « l'interruption du procès ». La recourante affirme avec insistance que la Cour d'appel de commerce ne peut examiner que les moyens soulevés par les parties. Une pareille règle est plausible et elle correspond à ce qui est, en Suisse, la maxime des débats (<ref-law>), mais elle ne restreint aucunement l'autorité de la décision prise à l'issue de la procédure. Les jugements qui font suite à des offres de preuve insuffisantes ou à des demandes ou défenses insuffisamment motivées acquièrent eux aussi une autorité complète (Zürcher, op. cit., n° 44 ad <ref-law>). La recourante ne peut donc rien déduire, à l'encontre de l'arrêt du 6 juillet 2004, de ce qu'elle n'a pas effectivement soulevé tous ses moyens « au fond » devant la Cour d'appel de commerce. 6. Selon X._ SA, la procédure de l'injonction de payer en droit marocain doit être comparée à la poursuite pour effets de change du droit suisse. Elle affirme que ces procédures ne permettent ni l'une ni l'autre à la partie poursuivie de soulever des moyens tirés de son rapport contractuel avec le bénéficiaire de l'effet de change. Au sujet de cette procédure-là, on a vu que cette thèse contredit le droit étranger tel que la Cour de justice l'a établi. De plus, aussi dans la poursuite pour effets de change du droit suisse, le débiteur poursuivi peut faire obstacle à la poursuite en rendant vraisemblable ses objections ou exceptions personnelles contre le porteur du titre (<ref-law>, renvoyant à l'<ref-law>; Louis Dallèves, in Commentaire romand, n° 14 ad <ref-law>). De toute manière, parce que la procédure de l'injonction de payer en droit marocain n'est pas réservée au porteur d'un effet de change ou d'un chèque (cf. <ref-law>), cette procédure doit être comparée à la procédure des cas clairs, comme on l'a également vu, plutôt qu'à la poursuite pour effets de change. 7. X._ SA soutient qu'elle aurait pu entreprendre, au Maroc, une procédure civile ordinaire contre Y._ SA et obtenir un jugement qui se serait substitué à celui de la Cour d'appel de commerce. A son avis, elle doit être autorisée à exercer de manière analogue l'action en répétition de l'indu en Suisse. La prémisse ainsi avancée contredit une fois encore le droit étranger établi par l'autorité précédente, de sorte qu'il n'y a pas lieu de s'attarder davantage à ce raisonnement. En tant que la recourante n'a pas accès à une procédure civile ordinaire, elle tient l'arrêt du 6 juillet 2004 pour manifestement incompatible avec l'ordre public suisse. Ce moyen pouvait et devait être soulevé sur la base de l'<ref-law> dans la procédure de reconnaissance de la décision étrangère; cette procédure a pris fin avec l'arrêt de la Cour de justice du 28 septembre 2006 et le moyen est donc invoqué tardivement à l'encontre de l'exception de chose jugée. Le moyen ne saurait d'ailleurs convaincre puisque le droit suisse comporte une procédure similaire à celle de l'injonction de payer, qui est celle des cas clairs selon l'<ref-law>. 8. Le recours se révèle privé de fondement, dans la mesure où les griefs présentés sont recevables. A titre de partie qui succombe, son auteur doit acquitter l'émolument à percevoir par le Tribunal fédéral et les dépens auxquels l'autre partie peut prétendre.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable. 2. X._ SA acquittera un émolument judiciaire de 20'000 francs. 3. X._ SA versera une indemnité de 22'000 fr. à Y._ SA, à titre de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève. Lausanne, le 7 août 2012 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La présidente: Klett Le greffier: Thélin

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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00e637f6-4b88-4cc4-9107-817cc5830e48

de

Sachverhalt: A. Nachdem die IV-Stelle des Kantons Solothurn ein erstes Gesuch der 1978 geborenen H._ um Zusprechung einer Hilflosenentschädigung der Invalidenversicherung mangels Erfüllung der versicherungsmässigen Voraussetzungen am 2. Juni 2010 abgelehnt hatte, trat sie auf ein neues Begehren um Gewährung einer Hilflosenentschädigung mit Verfügung vom 9. Mai 2011 nicht ein. B. H._ führte gegen die Verfügung vom 9. Mai 2011 beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn Beschwerde, wobei sie u.a. um die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung ersuchte. Dieses Gesuch wies das Versicherungsgericht mit Entscheid vom 9. August 2011 ab, worauf die Versicherte die Beschwerde mit Schreiben vom 13. September 2011 zurückzog. Mit Beschluss vom 19. September 2011 schrieb die Präsidentin des Versicherungsgerichts das Verfahren infolge Rückzuges der Beschwerde von der Geschäftskontrolle ab und auferlegte H._ Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 100.-. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV), der vorinstanzliche Abschreibungsbeschluss sei aufzuheben, soweit der Versicherten Gerichtskosten von Fr. 100.- auferlegt wurden, und die Sache sei an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit es die Kosten innerhalb des gesetzlich vorgegebenen Rahmens von 200-1'000 Franken festsetze. H._ und die IV-Stelle verzichten auf eine Vernehmlassung. Das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn lässt sich in ablehnendem Sinne zur Beschwerde vernehmen.

Erwägungen: 1. Nach <ref-law> (in der seit 1. Juli 2006 geltenden Fassung) ist das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von IV-Leistungen vor dem kantonalen Versicherungsgericht abweichend von Art. 61 Buchstabe a ATSG kostenpflichtig. Gemäss Satz 2 von <ref-law> werden die Kosten nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von 200-1'000 Franken festgelegt. Dem klaren Wortlaut von <ref-law> zufolge, auf den für die Auslegung des Gesetzes in erster Linie abzustellen ist (<ref-ruling> E. 3.4 S. 184 mit Hinweisen), sind die Gerichtskosten im Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht in einem Rahmen zwischen Fr. 200.- und Fr. 1'000.- festzulegen. Diese grammatikalische Auslegung wird, wie das BSV zutreffend ausführt, durch die Gesetzesmaterialien bestätigt. In der Botschaft vom 4. Mai 2005 betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (Massnahmen zur Verfahrensstraffung; BBl 2005 S. 3079 ff., 3089 Ziff. 2.1) findet sich zum vorgeschlagenen neuen <ref-law>, der im revidierten Gesetz zu <ref-law> wurde, folgender Passus: Die Verfahrensvorschriften von Art. 61 Buchstabe a ATSG werden nur bezüglich der Kostenlosigkeit ausser Kraft gesetzt. Weiterhin muss das Beschwerdeverfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht jedoch einfach, rasch und in der Regel öffentlich sein. Der Kostenrahmen von 200-1'000 Franken wird den Kantonen und dem Bund (Eidg. AHV/IV-Rekurskommission) vorgegeben. Dieser Vorschlag des Bundesrates (BBl 2005 3094 zu <ref-law>) wurde von den Eidgenössischen Räten unverändert ins revidierte Gesetz übernommen, wobei der Kostenrahmen zu keinen Diskussionen Anlass gab; umstritten war hingegen die Kostenpflicht im Grundsatz (AB 2005 N 1369 ff., S 1012 ff.). Es ist daher auch aufgrund der Materialien klar, dass der Gesetzgeber mit dem am 1. Juli 2006 in Kraft getretenen <ref-law> den erstinstanzlichen Sozialversicherungsgerichten in IV-rechtlichen Beschwerdeverfahren einen verbindlichen Kostenrahmen vorgeben wollte. Dieser gilt auch, wenn der Verfahrensaufwand nur minimal war. Der abschliessende Charakter der bundesrechtlichen Regelung von <ref-law> für die Erhebung der Gerichtskosten verbietet den Kantonen aber nicht, auf die grundsätzlich geschuldeten Kosten zu verzichten, z.B. diese (ganz oder teilweise) zu erlassen, sofern das kantonale Recht eine entsprechende Regelung kennt und die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind. Nicht zu prüfen ist hier, ob der Kostenrahmen bei mutwilliger oder leichtsinniger Prozessführung überschritten werden darf. 2. Das kantonale Versicherungsgericht hat die Gerichtskosten zu Lasten der Versicherten auf Fr. 100.- festgelegt und dadurch den gesetzlich vorgegebenen Kostenrahmen unterschritten, ohne dass es die Reduktion der minimalen Gerichtsgebühr gemäss <ref-law> mit dem Vorliegen von Erlassgründen gerechtfertigt hat. Damit liegt eine Verletzung von Bundesrecht (<ref-law>) vor, welche zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides führt. 3. Aufgrund der Umstände ist auf die Erhebung von Gerichtskosten für das letztinstanzliche Verfahren zu verzichten (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Entscheid vom 19. September 2011, soweit die Höhe der Gerichtskosten betreffend, aufgehoben. Die Sache wird an das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn zurückgewiesen, damit es die Gerichtskosten innerhalb des gesetzlich vorgegebenen Rahmens im Sinne der Erwägungen neu festsetze. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, der IV-Stelle des Kantons Solothurn und H._ schriftlich mitgeteilt. Luzern, 21. Februar 2012 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Meyer Der Gerichtsschreiber: Widmer

CH_BGer_009

Federation

social_law

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. A._ liess als Privatkläger am 9. Januar 2003 durch seinen Anwalt beim Statthalteramt Hochdorf Strafklage gegen B._ einreichen. Er beantragte, der Angeschuldigte sei der Tätlichkeit nach <ref-law> schuldig zu sprechen und mit einer Busse zu bestrafen. In der Klage wurde ausgeführt, der Angeschuldigte habe am 6. Dezember 2002 bei einem Anlass der sozialdemokratischen Partei (SP) in Emmen den Privatkläger zum Verlassen des Saales aufgefordert. Nachdem der Privatkläger dieser Aufforderung nicht nachgekommen sei, habe sich der Angeschuldigte auf den Privatkläger gestürzt und diesen mit beiden Armen weggestossen. Der Schlag bzw. die Stossbewegung auf die Brust des Privatklägers sei so heftig gewesen, dass dieser vom Stuhl gefallen sei und sich beim Aufprall auf den Boden das Handgelenk verstaucht habe. Das Amtsstatthalteramt Hochdorf sprach B._mit Strafverfügung vom 12. März 2003 der Tätlichkeit schuldig und bestrafte ihn in Anwendung von <ref-law> mit einer Geldbusse von Fr. 80.-- (Ziff. 1 und 2 der Verfügung). Die amtlichen Kosten von Fr. 150.-- wurden dem Angeschuldigten auferlegt (Ziff. 3), und die Parteikosten wurden wettgeschlagen (Ziff. 4). A._ erhob am 23. April 2003 bei der Kriminal- und Anklagekommission (KAK) des Luzerner Obergerichts Rekurs mit den Anträgen, Ziff. 4 der Strafverfügung sei aufzuheben und B._sei zu verpflichten, ihm - dem Privatkläger - für das Verfahren vor dem Amtsstatthalteramt Hochdorf eine Parteientschädigung von Fr. 1'220.20, eventuell eine Entschädigung gemäss richterlichem Ermessen, zu bezahlen. Die KAK trat am 2. Juli 2003 wegen fehlender Zuständigkeit auf den Kostenrekurs nicht ein und überwies die Sache an die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern. Diese behandelte die Eingabe als Sachbeschwerde und wies sie am 8. August 2003 ab. A._ legte dagegen Beschwerde beim Obergericht des Kantons Luzern ein. Mit Entscheid vom 9. Oktober 2003 wies das Obergericht die Beschwerde ab. Das Amtsstatthalteramt Hochdorf sprach B._mit Strafverfügung vom 12. März 2003 der Tätlichkeit schuldig und bestrafte ihn in Anwendung von <ref-law> mit einer Geldbusse von Fr. 80.-- (Ziff. 1 und 2 der Verfügung). Die amtlichen Kosten von Fr. 150.-- wurden dem Angeschuldigten auferlegt (Ziff. 3), und die Parteikosten wurden wettgeschlagen (Ziff. 4). A._ erhob am 23. April 2003 bei der Kriminal- und Anklagekommission (KAK) des Luzerner Obergerichts Rekurs mit den Anträgen, Ziff. 4 der Strafverfügung sei aufzuheben und B._sei zu verpflichten, ihm - dem Privatkläger - für das Verfahren vor dem Amtsstatthalteramt Hochdorf eine Parteientschädigung von Fr. 1'220.20, eventuell eine Entschädigung gemäss richterlichem Ermessen, zu bezahlen. Die KAK trat am 2. Juli 2003 wegen fehlender Zuständigkeit auf den Kostenrekurs nicht ein und überwies die Sache an die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern. Diese behandelte die Eingabe als Sachbeschwerde und wies sie am 8. August 2003 ab. A._ legte dagegen Beschwerde beim Obergericht des Kantons Luzern ein. Mit Entscheid vom 9. Oktober 2003 wies das Obergericht die Beschwerde ab. B. Gegen diesen Entscheid erhob A._ mit Eingabe vom 1. Dezember 2003 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde. Er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. B. Gegen diesen Entscheid erhob A._ mit Eingabe vom 1. Dezember 2003 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde. Er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. C. B._sowie die Staatsanwaltschaft und das Obergericht des Kantons Luzern stellen den Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Beschwerdeführer stellt ein Ausstandsbegehren gegen Bundesrichter Wiprächtiger. Er führt aus, die vorliegende Beschwerde betreffe eine strafrechtliche Auseinandersetzung zwischen zwei Parlamentariern der SP des Kantons Luzern. Bundesrichter Wiprächtiger stamme aus dem Kanton Luzern und sei Mitglied der SP dieses Kantons. Es bestehe deshalb die Gefahr, dass er in der zu beurteilenden Sache voreingenommen sei. Bundesrichter Wiprächtiger gehört nicht der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts an, welche zur Beurteilung der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde zuständig ist. Das Ausstandsbegehren ist deshalb gegenstandslos. Bundesrichter Wiprächtiger gehört nicht der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts an, welche zur Beurteilung der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde zuständig ist. Das Ausstandsbegehren ist deshalb gegenstandslos. 2. Der Beschwerdeführer beklagt sich über eine Verletzung des Willkürverbots nach <ref-law>, weil ihm in der Strafverfügung des Amtsstatthalters keine Entschädigung für seine Anwaltskosten zugesprochen wurde. 2.1 Nach § 270 Abs. 1 der Strafprozessordnung des Kantons Luzern (StPO/LU) umfassen die Verfahrenskosten die amtlichen Kosten und die Parteikosten. Wer zu einer Strafe oder Massnahme verurteilt wird, trägt die Verfahrenskosten (<ref-law>/LU). Wird der Angeschuldigte freigesprochen oder das gegen ihn angehobene Verfahren eingestellt, so sind die Kosten - unter Vorbehalt bestimmter Vorschriften - dem Staat aufzuerlegen (<ref-law>/LU). Der Beschwerdeführer war als Privatkläger mit seiner Strafklage gegen den Beschwerdegegner B._durchgedrungen. Der Amtsstatthalter lehnte es in der Strafverfügung ab, dem Beschwerdeführer nach <ref-law>/LU eine Parteientschädigung zulasten des verurteilten Beschwerdegegners zuzusprechen. Er begründete dies damit, dass angesichts der geringen Bedeutung der Sache, welche weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten aufgewiesen habe, der Beizug eines Anwalts nicht notwendig gewesen sei. Die Staatsanwaltschaft und das Obergericht hatten als Beschwerdeinstanzen zu prüfen, ob der Kostenentscheid des Amtsstatthalters auf einer "offenbaren Gesetzesverletzung" beruhe (<ref-law>/LU). Sie gelangten zum Schluss, dies sei nicht der Fall. 2.2 Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht vor, es habe bei der Auslegung und Anwendung der Vorschrift von <ref-law>/LU gegen das Willkürverbot verstossen. Willkür liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid wegen Verletzung des Willkürverbots nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 2b S. 56; <ref-ruling> E. 2a S. 168, je mit Hinweisen). 2.3 Das Obergericht führte im angefochtenen Entscheid aus, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu <ref-law>/LU ergebe sich aus dem Recht, sich auch in Bagatellstrafsachen durch einen Anwalt verbeiständen zu lassen, kein Anspruch auf Kostenersatz im Falle eines Freispruchs oder einer Einstellung des Verfahrens. Dem obsiegenden Angeschuldigten seien die Anwaltskosten nur dann zu ersetzen, wenn er nach der Schwere des Tatvorwurfs und nach dem Grad der Komplexität des Sachverhalts sowie nach seinen persönlichen Verhältnissen objektiv begründeten Anlass gehabt habe, einen Anwalt beizuziehen. Die Einschaltung eines Anwalts müsse in diesem Sinne sachlich geboten gewesen sein. Im vorliegenden Fall sei der Beschwerdegegner in Anwendung von <ref-law> mit einer Geldbusse von Fr. 80.-- bestraft worden. Der Beschwerdeführer sei demnach obsiegende Partei. Im Falle des Obsiegens könne es jedoch - zumindest mit Bezug auf die Frage der Parteientschädigung in Bagatellfällen - keinen Unterschied machen, ob dem Obsiegen ein Freispruch oder eine Einstellung oder aber ein Schuldspruch wie hier zugrunde liege. Zum einen seien die Kosten für nicht notwendige Handlungen unabhängig vom Ausgang des Verfahrens immer vom Verursacher selbst zu tragen. Es komme deshalb auch nicht darauf an, ob der Staat (<ref-law>/LU) oder ein Privater (<ref-law>/LU) unterliege. Zum anderen sei in Erinnerung zu rufen, dass die Bundesgerichtspraxis bei offensichtlichen Bagatelldelikten, bei denen nur eine Busse oder eine geringfügige Freiheitsstrafe in Frage komme, jeglichen verfassungsmässigen Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung verneine. Dementsprechend hätte der Beschwerdeführer als Privatkläger ebenso wenig wie der Beschwerdegegner als Angeschuldigter - sofern bedürftig - im Strafverfahren einen unentgeltlichen Rechtsbeistand beanspruchen können. Analog verlange die Billigkeit, dass das vom Beschwerdeführer hier eingegangene Parteikostenrisiko nicht vom Beschwerdegegner übernommen werden müsse. Dem stehe der Wortlaut von <ref-law>/LU nicht entgegen. In der staatsrechtlichen Beschwerde wird nichts vorgebracht, was geeignet wäre, diese Überlegungen des Obergerichts als unhaltbar erscheinen zu lassen. Das Bundesgericht hat im Urteil 1P.728/2001 vom 5. April 2002 (publ. in: Pra 2002 Nr. 139 S. 756) entschieden, die Vorschrift von <ref-law>/LU lasse sich ohne Verfassungsverletzung dahin interpretieren, dass der obsiegende Angeschuldigte in einer Bagatellstrafsache nur dann Anspruch auf Ersatz seiner Anwaltskosten habe, wenn der Beizug eines Anwaltes sachlich geboten gewesen sei. Das Obergericht vertrat die Ansicht, diese Rechtsprechung sei analog anwendbar in Bezug auf die Frage, ob nach <ref-law>/LU der verurteilte Angeklagte in Bagatellfällen die Anwaltskosten des obsiegenden Privatklägers zu tragen habe. Diese Auffassung der kantonalen Instanz verstösst entgegen der Meinung des Beschwerdeführers weder gegen den Wortlaut oder gegen Sinn und Zweck des <ref-law>/LU, noch steht sie in Widerspruch zu den in der staatsrechtlichen Beschwerde zitierten Entscheiden des Obergerichts, welche sich nicht auf den hier zur Diskussion stehenden Fall einer Bagatellstrafsache beziehen. Es lässt sich mit guten Gründen erwägen, allgemein seien der obsiegenden Partei in Bagatellstraffällen die Anwaltskosten nur dann zu ersetzen, wenn der Beizug eines Anwaltes sachlich geboten gewesen sei; treffe diese Voraussetzung nicht zu, so habe die obsiegende Partei sowohl unter dem Gesichtspunkt von <ref-law>/LU wie auch unter demjenigen von <ref-law>/LU die Anwaltskosten selber zu tragen. Das Obergericht hat daher die Vorschrift von <ref-law>/LU nicht willkürlich ausgelegt, wenn es annahm, in Bagatellstrafsachen habe der verurteilte Angeschuldigte den Privatkläger für die Anwaltskosten nur dann zu entschädigen, wenn der Beizug eines Anwalts sachlich geboten gewesen sei. 2.4 Mit Bezug auf den vorliegenden Fall hielt das Obergericht fest, die hier in Frage stehende Strafverfügung vom 12. März 2003 basiere auf einem so genannten Bagatellfall. Die Parteien seien an einem Anlass Ende 2002 aneinander geraten, infolgedessen der Beschwerdeführer am 9. Januar 2003 gegen den Beschwerdegegner Strafklage wegen Tätlichkeit nach <ref-law> habe einreichen lassen. Dabei habe es sich um eine einfache Übertretungsstrafsache gehandelt, welche weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht besondere Schwierigkeiten aufgewiesen habe. Dies gelte umso mehr, als der Beschwerdegegner von Anfang an zugegeben habe, den Beschwerdeführer gestossen zu haben, und mit Schreiben vom 20. Februar 2003 zwar ein strafrechtlich relevantes Verhalten mangels Kausalzusammenhangs bestritten, jedoch ausdrücklich auf Weiterungen verzichtet habe. Auch sei der Beschwerdeführer, wie aus dem Pressebericht in der Neuen Luzerner Zeitung vom 8. Januar 2003 hervorgehe, ohne weiteres in der Lage gewesen, seinen Standpunkt selber zu vertreten. Es sei ihm deshalb zuzumuten gewesen, selbstständig Strafanzeige bzw. Strafklage zu erheben. In der staatsrechtlichen Beschwerde wird zu Unrecht behauptet, das Obergericht habe in aktenwidriger Weise festgestellt, dass der Beschwerdegegner "seine Tat 'von Anfang an' nicht bestritten habe". Im angefochtenen Entscheid wurde darauf hingewiesen, der Beschwerdegegner habe ein strafrechtlich relevantes Verhalten bestritten. Hingegen wurde festgehalten, er habe von Anfang an zugegeben "den Beschwerdeführer gestossen zu haben". Diese Feststellung ist aufgrund der Aussagen, die der Beschwerdegegner gemäss dem Protokoll über seine polizeiliche Befragung am 22. Januar 2003 gemacht hatte, nicht zu beanstanden. Auch die weitere Kritik des Beschwerdeführers ist nicht geeignet, die oben erwähnten Ausführungen des Obergerichts als sachlich nicht vertretbar erscheinen zu lassen. Die kantonale Instanz hat die Beweise nicht willkürlich gewürdigt, wenn sie annahm, es habe sich um eine einfache Übertretungsstrafsache gehandelt, welche weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht besondere Schwierigkeiten aufgewiesen habe, und es sei dem Beschwerdeführer zuzumuten gewesen, selbstständig Strafanzeige bzw. Strafklage zu erheben. Das Obergericht gelangte mit Recht zum Schluss, der Amtsstatthalter habe keine offenbare Gesetzesverletzung begangen, indem er dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zugesprochen habe. Der angefochtene Entscheid verstösst somit nicht gegen <ref-law>. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher abzuweisen. In der staatsrechtlichen Beschwerde wird zu Unrecht behauptet, das Obergericht habe in aktenwidriger Weise festgestellt, dass der Beschwerdegegner "seine Tat 'von Anfang an' nicht bestritten habe". Im angefochtenen Entscheid wurde darauf hingewiesen, der Beschwerdegegner habe ein strafrechtlich relevantes Verhalten bestritten. Hingegen wurde festgehalten, er habe von Anfang an zugegeben "den Beschwerdeführer gestossen zu haben". Diese Feststellung ist aufgrund der Aussagen, die der Beschwerdegegner gemäss dem Protokoll über seine polizeiliche Befragung am 22. Januar 2003 gemacht hatte, nicht zu beanstanden. Auch die weitere Kritik des Beschwerdeführers ist nicht geeignet, die oben erwähnten Ausführungen des Obergerichts als sachlich nicht vertretbar erscheinen zu lassen. Die kantonale Instanz hat die Beweise nicht willkürlich gewürdigt, wenn sie annahm, es habe sich um eine einfache Übertretungsstrafsache gehandelt, welche weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht besondere Schwierigkeiten aufgewiesen habe, und es sei dem Beschwerdeführer zuzumuten gewesen, selbstständig Strafanzeige bzw. Strafklage zu erheben. Das Obergericht gelangte mit Recht zum Schluss, der Amtsstatthalter habe keine offenbare Gesetzesverletzung begangen, indem er dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zugesprochen habe. Der angefochtene Entscheid verstösst somit nicht gegen <ref-law>. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher abzuweisen. 3. Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens sind gemäss Art. 156 Abs. 1 OG dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen. Dieser hat den Beschwerdegegner B._für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen. 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Der Beschwerdeführer hat den Beschwerdegegner B._für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen. 3. Der Beschwerdeführer hat den Beschwerdegegner B._für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Luzern, II. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 6. Mai 2004 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_001

Federation

public_law

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fr

A.- D._ et dame D._ sont propriétaires de la parcelle n° 6192 de la commune de Fribourg (rue du Nordn° 5), sur laquelle se trouvent de vieux hangars désaffectés; cet immeuble est attribué à la zone de ville II par le plan communal d'affectation des zones. Le 1er septembre 1995, les propriétaires ont obtenu du Préfet du district de la Sarine un permis d'implantation tendant à la réalisation d'un bâtiment d'habitation collective de trois étages sur rez-de-chaussée, destiné à remplacer les constructions existantes. Le nouveau bâtiment doit être accolé en ordre contigu à un édifice présent sur la parcelle voisine n° 6202, dont il constituera le prolongement. L'autre extrémité se présentera sous la forme d'un mur aveugle, à la limite de la parcelle n° 6190 qui est une rue privée - une impasse - dépourvue de nom. Le Préfet a écarté les oppositions formées notamment, lors de l'enquête publique, par les époux dame A._ et A._, copropriétaires de cette rue privée et propriétaires d'un immeuble desservi par elle, qui contestaient l'esthétique du projet et son intégration dans le site. Les opposants ont recouru sans succès au Tribunal administratif du canton de Fribourg. Cette juridiction les a déboutés par arrêt du 5 mars 1996. Elle a considéré que le projet était en principe conforme au règlement relatif au plan d'affectation des zones (règlement communal d'urbanisme; ci-après RCU); le Tribunal administratif a toutefois réservé l'application des prescriptions sur les distances entre les constructions et les routes, ou l'obtention éventuelle d'une dérogation, quant à l'implantation du bâtiment par rapport à la rue privée. B.- A la suite d'un préavis favorable du Conseil communal de Fribourg, D._ a obtenu un permis de construire délivré par le Préfet le 28 mai 1996. Ce magistrat a écarté les oppositions que les adversaires du projet avaient derechef formées lors de l'enquête publique. Les époux A._ se sont à nouveau pourvus devant le Tribunal administratif. Celui-ci est revenu sur son appréciation concernant la conformité du projet par rapport au règlement communal d'urbanisme; par ailleurs, il a jugé que les prescriptions sur les distances n'étaient pas respectées entre le nouveau bâtiment et la rue privée. Statuant le 3 mars 1997, ce tribunal a suspendu le permis de construire "jusqu'à l'entrée en force d'une dérogation communale autorisant la construction d'un bâtiment de remplacement et jusqu'à l'admission de nouveaux plans concernant la distance à la route privée". La ville de Fribourg a formé contre ce prononcé un recours de droit public pour violation de l'autonomie communale, que le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure où il était recevable, par arrêt du 19 août 1997 (cause 1P.232/1997). C.- En mars 1998, le Conseil communal a soumis à l'enquête publique le projet d'un nouvel art. 68bis RCU, destiné à faciliter le remplacement de constructions sans valeur architecturale et, en particulier, à rendre le bâtiment envisagé sur la parcelle n° 6192 réalisable sans dérogation; simultanément, le Conseil communal a présenté le projet d'un plan d'alignement correspondant à l'implantation prévue pour ledit bâtiment. Ce plan définit deux alignements sur la parcelle concernée: l'un, longitudinal, prolonge la façade du bâtiment présent sur la parcelle voisine n° 6202; l'autre, transversal et perpendiculaire au premier, coïncide avec la limite de la parcelle n° 6190 qui se trouve à l'opposé et constitue la rue privée. Les époux A._ et d'autres copropriétaires de la rue privée ont formé des oppositions que le Conseil communal a écartées le 14 octobre 1998. Contestant la légalité de la disposition réglementaire et du plan d'alignement, ces opposants ont saisi en vain la Direction cantonale des travaux publics, compétente pour les litiges relatifs aux plans d'affectation, puis le Tribunal administratif; cette juridiction a rejeté leurs recours par un nouvel arrêt du 23 décembre 1999. D.- Agissant conjointement par la voie du recours de droit public, les époux A._ et trois des autres recourants en instance cantonale requièrent le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif dans la mesure où ce prononcé confirme le plan d'alignement. Contestant l'implantation prévue en limite de leur propre bien-fonds, ils se plaignent d'une application arbitraire, donc contraire à l'art. 9 Cst. , des prescriptions cantonales sur les alignements ou limites de construction. Pour le surplus, implicitement, ils renoncent à contester l'art. 68bis RCU. Invités à répondre, le Conseil communal propose le rejet du recours; la Direction cantonale des travaux publics et le Tribunal administratif ont renoncé à déposer des observations.

Considérant en droit : 1.- En vertu de l'art. 88 OJ, le droit de former un recours de droit public contre un plan d'affectation, tel qu'un plan de quartier ou d'alignement, n'appartient en règle générale qu'au propriétaire d'un bien-fonds. Le propriétaire recourant est autorisé à faire valoir que la mise en vigueur du plan porte atteinte à ses droits constitutionnels en réduisant à néant ou en modifiant la portée de règles destinées notamment à protéger ses intérêts, ou en restreignant l'utilisation de son bien. Il est sans importance que le fonds soit inclus dans le périmètre du plan ou situé à l'extérieur de celui-ci, mais la qualité pour recourir du propriétaire se limite toujours à la contestation des effets du plan sur son propre fonds (<ref-ruling> consid. 3 p. 91; voir aussi <ref-ruling> consid. 1b p. 364, 433 consid. 2c p. 437 i.f., 116 Ia 193 consid. 1b p. 194, 116 Ia 433 consid. 2a p. 436). Lorsque le plan fixe le volume, l'implantation et la destination de bâtiments à construire, le propriétaire voisin ne peut se prévaloir que de prescriptions destinées au moins accessoirement à protéger les intérêts des voisins, telles que les règles relatives à la densité des constructions et aux distances à observer entre elles et les limites de propriété. Le recourant doit démontrer qu'il fait partie des voisins dont les dispositions invoquées doivent assurer la protection et qu'il est atteint par la violation dénoncée (<ref-ruling> consid. 2a p. 116, 118 Ia 232 consid. 1a p. 234, 117 Ia 18 consid. 3b p. 19). Le plan litigieux a précisément pour objet de fixer l'implantation d'un bâtiment futur par rapport à un bien-fonds dont les recourants sont tous copropriétaires; ceux-ci ont donc qualité pour agir. 2.- Une décision est arbitraire, et donc contraire aux art. 9 Cst. ou 4 aCst. , lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si sa décision apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs ou en violation d'un droit certain. En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision soient insoutenables; encore faut-il que celle-ci soit arbitraire dans son résultat. A cet égard, il ne suffit pas non plus qu'une solution différente de celle retenue par l'autorité cantonale puisse être tenue pour également concevable, ou apparaisse même préférable (<ref-ruling> consid. 2a p. 168; <ref-ruling> consid. 3a p. 15, 129 consid. 5b p. 134; <ref-ruling> consid. 2b p. 139; <ref-ruling> consid. 2a p. 88). 3.- L'art. 161 al. 1 et 3 de la loi fribourgeoise du 9 mai 1983 sur l'aménagement du territoire et les constructions (LATeC) prévoit que le plan d'affectation détermine l'ordre contigu ou non contigu des constructions (al. 1). Dans l'ordre contigu, les bâtiments sont implantés, en règle générale, en limite de propriété. Des prescriptions spéciales doivent notamment fixer les alignements, les profondeurs des bâtiments, les gabarits verticaux, ainsi que les distances à observer pour les bâtiments ou parties de bâtiments non construits en limite de propriété. Ces prescriptions doivent figurer dans le règlement communal ou dans un plan d'aménagement de détail (al. 3). L'autorité de planification est tenue de fixer des alignements, mais elle jouit à cet égard d'un large pouvoir d'appréciation. Elle détermine librement leur position, soit par rapport aux rues ou aux autres voies de desserte, soit par rapport aux limites des propriétés voisines. En particulier, aucune distance minimum n'est imposée; les distances entre limites de construction, prévues par la loi cantonale du 15 décembre 1967 sur les routes (art. 115 à 118), ne concernent que les zones de l'ordre non contigu. Il est d'ailleurs courant, dans le centre des villes, que des bâtiments en ordre contigu soient édifiés directement en bordure des voies de circulation. Dans le cas particulier, la succession des constructions en ordre contigu n'est certes pas envisagée le long de la voie concernée, mais au contraire perpendiculairement à celle-ci; d'après le plan litigieux et le projet concrètement prévu sur la parcelle n° 6192, l'ensemble formé par les bâtiments accolés se terminera sur ce bien-fonds, par un mur aveugle à la limite de la rue privée, mur qui ne sera en principe pas en attente d'un autre bâtiment contigu. Quoique atypique, cette situation n'est clairement exclue ni par l'art. 161 al. 3 LATeC, ni par aucune des autres dispositions invoquées par les recourants. En particulier, l'art. 52 du règlement d'exécution de la loi sur les constructions (RELATeC), accompagné d'un schéma, est une simple illustration de l'art. 161 al. 3 précité; il ne comporte aucune directive supplémentaire à l'intention de l'autorité de planification. La solution retenue peut, le cas échéant, se justifier pour assurer une répartition esthétique des volumes bâtis, ou permettre une transition harmonieuse entre des groupes de bâtiments de types différents. Les recourants ne tentent pas de démontrer que cette solution puisse réellement entraîner des inconvénients notables dans l'utilisation actuelle ou future, conforme à la destination de l'immeuble, de la rue dont ils sont propriétaires. D'ailleurs, maintenant déjà, des constructions sont présentes à la limite de la parcelle n° 6192. Ils échouent donc à mettre en évidence une application arbitraire de la législation déterminante, ou un exercice arbitraire du pouvoir d'appréciation conféré aux autorités. En tant que les recourants critiquent l'intégration esthétique du bâtiment projeté ou tiennent sa réalisation pour inadéquate par rapport au caractère des immeubles environnants, leur argumentation n'est pas recevable au regard de l'art. 88 OJ. Au demeurant, le remplacement de hangars désaffectés, sans valeur architecturale, par un bâtiment d'habitation de plus grande hauteur peut exercer une influence favorable sur l'évolution d'un quartier; cette opération ne paraît donc pas d'emblée incompatible avec l'objectif de protection du tissu urbain qui est imposé par la réglementation communale. 4.- Le recours de droit public, mal fondé, doit être rejeté; l'émolument judiciaire incombe à ses auteurs.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral : 1. Rejette le recours dans la mesure où il est recevable. 2. Met un émolument judiciaire de 3'000 fr. à la charge des recourants, solidairement entre eux. 3. Communique le présent arrêt en copie à la mandataire des recourants, à la ville de Fribourg, à la Direction des travaux publics et au Tribunal administratif du canton de Fribourg. _ Lausanne, le 5 juillet 2000 THE/mnv Au nom de la Ie Cour de droit public du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE: Le Président, Le Greffier,

CH_BGer_001

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Erwägungen: 1. Der 1985 geborene X._ ist Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina. 1995 reiste er als Neunjähriger im Rahmen des Familiennachzugs in die Schweiz ein und erhielt hier erst eine Aufenthaltsbewilligung und im Jahr 2001 schliesslich die Niederlassungsbewilligung. Während seines Aufenthaltes in der Schweiz wurde X._ in erheblichem Ausmass straffällig: Nebst anderen Verurteilungen (u.a. wegen bandenmässigen Diebstahls [2002/03], falscher Anschuldigung und Irreführung der Rechtspflege [2005], Fahrens in angetrunkenem Zustand unter Verursachung eines Verkehrsunfalls [2008] und einfacher Körperverletzung [2009]) wurde er vom Strafgericht Basel-Stadt am 4. August 2006 u.a. wegen Raubes und mehrfachem Konsum von Betäubungsmitteln zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von elf Monaten verurteilt. Am 24. Januar 2008 sprach ihn das Obergericht des Kantons Aargau des gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls, der mehrfachen Sachbeschädigung, des mehrfachen Hausfriedensbruchs, des mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage sowie des Verkaufs von Betäubungsmitteln schuldig und es verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren, sechs Monaten und zwanzig Tagen; eine von X._ hiergegen erhobene Beschwerde in Strafsachen wurde vom Bundesgericht am 17. Juli 2008 abgewiesen (Urteil 6B_143/2008). Nachdem es X._ bereits mit Verfügungen vom 1. April 2003 und vom 6. Oktober 2006 verwarnt und ihm die Ausweisung angedroht hatte, widerrief das kantonale Migrationsamt am 9. Oktober 2009 seine Niederlassungsbewilligung. Mit der gleichen Verfügung wies es X._ aus der Schweiz weg. Eine Einsprache von X._ wurde vom Migrationsamt abgewiesen. Eine daraufhin geführte Beschwerde wies das Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau mit Urteil vom 30. März 2011 ab. 2. Die von X._ beim Bundesgericht eingereichte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen das Urteil des Rekursgerichts vom 30. März 2011 ist offensichtlich unbegründet, weshalb sie im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> mit summarischer Begründung und Verweis auf die vorinstanzlichen Erwägungen abzuweisen ist: Gemäss Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 lit. b AuG kann die Niederlassungsbewilligung widerrufen werden, wenn die ausländische Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde. Als "längerfristig" gilt jede Freiheitsstrafe, deren Dauer ein Jahr überschreitet (<ref-ruling> E. 4.2 und E. 4.5 S. 379 ff.). Dieses Erfordernis ist hier offensichtlich erfüllt. Der Beschwerdeführer bestreitet denn auch nicht, dass er durch sein Verhalten einen Widerrufsgrund gesetzt hat. Im Wesentlichen beruft er sich einzig darauf, dass ein Bewilligungswiderruf unverhältnismässig sei. Die erhobene Rüge geht jedoch ins Leere: Richtig ist wohl, dass ein Widerruf der Bewilligung aufgrund der gesamten Umstände des Einzelfalls verhältnismässig sein muss. Dies hat das Rekursgericht aber nicht verkannt, sondern es hat die hier massgeblichen öffentlichen Interessen an einer Ausreise des Beschwerdeführers und dessen private Interessen an einem Verbleib in der Schweiz in sachgerechter Weise gewürdigt und es für zumutbar erachtet, dass der Beschwerdeführer in seine Heimat zurückkehrt. 3. Die von X._ ebenfalls erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde betreffend seine Wegweisung ist abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann: Wie der Beschwerdeführer selbst erkannt hat, stellt die Wegweisung lediglich die Folge des Widerrufs seiner Niederlassungsbewilligung dar. Da sich diese Massnahme nach dem Ausgeführten aber als rechtens erweist, ist unerfindlich, worin das erforderliche rechtlich geschützte Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids i.S.v. <ref-law> liegen könnte, zumal eine Verletzung von Parteirechten, deren Missachtung auf eine formelle Rechtsverweigerung hinausliefe, vom Beschwerdeführer nicht geltend gemacht wird. 4. Entsprechend diesem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (<ref-law>). Da die Beschwerden von vornherein aussichtslos erschienen, kann dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung nicht entsprochen werden (<ref-law> e contrario).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen. 2. Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 4. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 5. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Amt für Migration und Integration des Kantons Aargau, dem Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 28. Juli 2011 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Zünd Zähndler

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public_law

nan

['47b0caa4-698d-4c75-84dc-3b8febc7f4fe']

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fr

Faits: Faits: A. X._, ressortissante péruvienne née le 28 avril 1960, est arrivée à Genève le 15 juillet 1992. Elle a obtenu une autorisation de séjour pour études, qui lui a permis de fréquenter successivement plusieurs filières de l'Université de Genève. L'intéressée n'a toutefois pas été en mesure de mener à bien aucune ces études. Parallèlement, elle a travaillé comme caissière. Par décision du 4 janvier 2000, confirmée le 20 février 2001 par la Commission cantonale de recours de police des étrangers, l'Office de la population du canton de Genève a refusé de renouveler l'auto- risation de séjour de l'intéressée. Entre-temps, celle-ci a été définiti- vement exmatriculée de l'Université de Genève, le 27 juin 2000. L'intéressée ayant invoqué la nécessité de terminer un traitement médical en Suisse, l'Office cantonal a prolongé le délai de départ, fixé d'abord au 17 juin 2001, au 30 novembre 2001, puis au 30 juin 2002. Le 27 juin 2002, l'intéressée a sollicité l'octroi d'une autorisation de séjour hors contingent au sens de l'art. 13 lettre f de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823.21). L'Office cantonal a transmis son dossier à l'Office fédéral des étrangers (aujourd'hui Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration), avec un préavis favorable. Par décision du 12 août 2002, confirmée le 27 juin 2003 par le Département fédéral de justice et police, l'Office fédéral a refusé d'accorder à l'intéressée l'exemption requise. Par décision du 12 août 2002, confirmée le 27 juin 2003 par le Département fédéral de justice et police, l'Office fédéral a refusé d'accorder à l'intéressée l'exemption requise. B. Agissant le 25 août 2003 par la voie du recours de droit administratif, X._ demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Département fédéral du 27 juin 2003 et de lui octroyer une exemption des mesures de limitation. Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Les conditions pour une reconnaissance d'un cas de rigueur au sens de l'art. 13 lettre f OLE doivent être appréciées restrictivement (cf. <ref-ruling> consid. 4; <ref-ruling>; <ref-ruling>). 1.1 La recourante est entrée en Suisse en juillet 1992, de sorte qu'elle y réside maintenant depuis onze ans. La longue durée de ce séjour, ainsi que le bon comportement de la recourante et son absence de dettes, ne suffisent toutefois pas à la placer dans un cas de rigueur. Les autorisations de séjour accordées avant le refus du 4 janvier 2000 l'ont été pour études uniquement. Or, ces autorisations sont destinées à accueillir en Suisse des étudiants étrangers pour qu'ils y acquièrent une formation qu'ils mettront ensuite au service de leur pays; elles ne leur permettent pas de rester en Suisse pour y travailler, une fois leurs études achevées (arrêts non publiés du 4 octobre 1996 en la cause R. et du 29 septembre 1994 en la cause G. contre Département fédéral de justice et police). En l'espèce, il est constant que les études de la recourante sont terminées, de sorte que celle-ci doit en principe quitter notre pays, ce qu'elle ne nie pas avoir toujours su. Il n'est pas déterminant à cet égard que ses études se soient soldées par un échec, ni que cet insuccès découle pour l'essentiel, selon ses dires, de problèmes d'orientation et de santé. Au demeurant, son séjour en Suisse se déroule depuis trois ans au bénéfice d'une tolérance, qui résulte principalement des procédures entamées, si bien que ces années ne peuvent guère entrer en considération dans l'examen des conditions de l'art. 13 lettre f OLE. Enfin, encore peut-on relever que les personnes disposant d'une autorisation de séjour pour études ne peuvent bénéficier de la jurisprudence instaurée par l'arrêt Kaynak (ATF <ref-ruling> consid. 3) selon laquelle, à partir d'un séjour de dix ans en Suisse, le renvoi dans le pays d'origine d'un requérant dont la demande d'asile n'a pas encore été définitivement écartée entraîne normalement un cas personnel d'extrême gravité. En effet, conformément à ce qui précède, la présence de ces personnes en Suisse est directement liée à leurs études. Leur situation n'est ainsi pas comparable à celle d'un requérant d'asile qui a quitté son pays d'origine dans d'autres circons tances, d'autant qu'elles peuvent demeurer intégrées à leur environ- nement socioculturel d'origine, alors que le requérant d'asile est contraint de rompre tout contact avec sa patrie (cf. arrêt 2A.513/2000 du 19 décembre 2000 consid. 2b relatif aux fonctionnaires internationaux; ATF <ref-ruling> consid. 3). 1.2 Par ailleurs, l'intéressée ne peut faire valoir avec la Suisse une relation si étroite qu'on ne saurait exiger qu'elle aille vivre au Pérou. Certes, la recourante dispose d'attaches familiales importantes en Suisse, puisque ses trois soeurs et six neveux y habitent. Cependant, elle ne se situe pas dans un lien de dépendance vis-à-vis de ses soeurs, assimilable à celui d'une mineure, ni dans un rapport parental avec ses neveux, même si les relations qu'elle a tissées avec eux depuis des années dans le quotidien, sont très intenses. Enfin, âgée aujourd'hui de quarante-trois ans, l'intéressée est arrivée en Suisse à trente-deux ans. Elle a ainsi passé au Pérou toute sa jeunesse - période pendant laquelle se forge la personnalité, en fonction notamment de l'environnement culturel - et la plus grande partie de son existence (ATF <ref-ruling> consid. 5b/aa). Force est ainsi de retenir qu'elle dispose de liens étroits avec son pays d'origine, où vivent du reste ses parents, ainsi qu'une soeur. Si l'intéressée devait retourner au Pérou, elle se heurterait assurément à de grandes difficultés d'intégration, notamment professionnelles, mais elle ne démontre pas qu'elles seraient plus graves pour elle que pour n'importe lequel de ses concitoyens qui se trouverait dans sa situation, appelé à quitter la Suisse au terme de son séjour. En particulier, ni son âge actuel, ni l'échec de ses études, ni l'éloignement de ses anciennes connaissances au Pérou ne constituent des circonstances si singulières que la recourante serait placée dans un cas de rigueur. Pour le surplus, il convient de renvoyer aux motifs de la décision attaquée (art. 36a al. 3 OJ). Pour le surplus, il convient de renvoyer aux motifs de la décision attaquée (art. 36a al. 3 OJ). 2. Vu ce qui précède, le recours est manifestement mal fondé et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'art. 36a OJ. La recourante a requis l'assistance judiciaire (art. 152 OJ). Ses conclusions étant d'emblée dépourvues de chances de succès, sa demande doit être re- jetée. Succombant, la recourante doit ainsi supporter les frais judiciaires (art. 156 al. 1 OJ), dont le montant sera fixé en tenant compte de sa situation financière (art. 153a OJ).

Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 1. Le recours est rejeté. 2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée. 2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Un émolument judiciaire de 500 fr. est mis à la charge de la recourante. 3. Un émolument judiciaire de 500 fr. est mis à la charge de la recourante. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie au représentant de la recourante et au Département fédéral de justice et police. Lausanne, le 5 septembre 2003 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière:

CH_BGer_002

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public_law

nan

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[]

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de

Sachverhalt: A. Die 1950 geborene J._ zog sich bei einem Verkehrsunfall am 18. August 1996 Kompressionsfrakturen im Brust- und Lendenwirbelbereich zu. Die Winterthur Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Winterthur), bei welcher sie obligatorisch versichert war, erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung, Taggeld). Im Mai 1997 meldete sich J._ bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Mit Verfügungen vom 4. September 2001 sprach ihr die IV-Stelle Basel-Stadt für die Zeit vom 1. August 1997 bis 31. August 1998 eine ganze Rente und ab 1. September 1998 eine halbe Rente samt Zusatzrente für den Ehemann zu, was das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt mit Entscheid vom 16. Oktober 2002 bestätigte. Mit Verfügung vom 6. Juli 2004 hob die IV-Stelle die halbe Rente auf Ende des der Zustellung des Entscheids folgenden Monats auf. Hiegegen liess J._ Einsprache erheben. Am 25. Oktober 2004 verfügte die IV-Stelle die Sistierung des Verfahrens bis zum rechtskräftigen Abschluss des Unfallversicherungsfalles. Mit Verfügung vom 15. Februar 2005 sprach die Winterthur J._ ab 1. Januar 2005 eine Invalidenrente von monatlich Fr. 2'677.- (Invaliditätsgrad: 50 %) sowie eine Integritätsentschädigung von Fr. 9'720.- (Integritätsschaden: 10 %) zu. Dagegen erhob die IV-Stelle Basel-Stadt Einsprache. Sie beantragte, die Verfügung vom 15. Februar 2005 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass kein Anspruch auf eine Invalidenrente nach UVG bestehe. Mit Entscheid vom 25. April 2005 trat die Winterthur auf die Einsprache nicht ein. B. In Gutheissung der Beschwerde der IV-Stelle hob das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt mit Entscheid vom 17. Februar 2006 den Einspracheentscheid vom 25. April 2005 auf und wies die Sache an die Winterthur zum Erlass eines materiellen Entscheides zurück. C. Die Winterthur führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben. Die IV-Stelle beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. J._ und das Bundesamt für Gesundheit verzichten auf eine Vernehmlassung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205 ff., 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395). 2. Streitgegenstand bildet die von der Vorinstanz bejahte Berechtigung der IV-Stelle zur Einsprache gegen die Verfügung vom 15. Februar 2005, mit welcher die Verwaltungsgerichtsbeschwerde führende Winterthur J._ für die erwerblichen Folgen des Unfalles vom 18. August 1996 u.a. eine Invalidenrente aufgrund einer Erwerbsunfähigkeit von 50 % zugesprochen hat. 3. Nach <ref-law> hat der Versicherungsträger über Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die erheblich sind oder mit denen die betroffene Person nicht einverstanden ist, schriftlich Verfügungen zu erlassen (Abs. 1). Erlässt ein Versicherungsträger eine Verfügung, welche die Leistungspflicht eines anderen Trägers berührt, so hat er auch ihm die Verfügung zu eröffnen. Dieser kann die gleichen Rechtsmittel ergreifen wie die versicherte Person (Abs. 4). Der Begriff des «Berührtseins» im Sinne von <ref-law> ist gleich zu verstehen wie das schutzwürdige Interesse (an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung) nach Art. 103 lit. a OG. Berührt ist somit derjenige andere Versicherungsträger, der in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht, mithin in rechtlichen oder tatsächlichen Interessen spürbar betroffen ist (<ref-ruling> E. 3.1 S. 77, 131 V 362 E. 2.1 S. 365 mit Hinweisen; vgl. zur Entstehungsgeschichte von <ref-law>: BBl 1991 II 207 und 268, 1994 V 947, 1999 V 4606). 4. Das kantonale Gericht hat die Einsprache- und Beschwerdelegitimation der IV-Stelle im Wesentlichen unter Hinweis auf die Rechtsprechung zur Bindungswirkung rechtskräftiger Invaliditätsschätzungen anderer Versicherungsträger nach <ref-ruling> (bestätigt im Urteil I 319/04 vom 14. Juni 2005 für die Zeit nach Inkrafttreten des Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts am 1. Januar 2003) bejaht. Danach ist die Invaliditätsschätzung der Unfallversicherung für die IV-Stellen und im Beschwerdefall für das kantonale Versicherungsgericht sowie letztinstanzlich für das Eidgenössische Versicherungsgericht (seit 1. Januar 2007: I. und II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts) in dem Sinne verbindlich, als davon nur bei Vorliegen triftiger Gründe abgewichen werden darf. Aus dieser Bindungswirkung ergebe sich das Einsprache- und Beschwerderecht der IV-Stelle. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde führende Winterthur begründet ihren gegenteiligen Standpunkt u.a. damit, dass laut <ref-ruling> der Unfallversicherer mangels «Berührtseins» im Sinne von <ref-law> nicht zur Einsprache gegen die Verfügung oder zur Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der IV-Stelle über den Rentenanspruch als solchen oder den Invaliditätsgrad berechtigt ist. Dies gelte auch im umgekehrten Fall, wenn es also um die Frage gehe, ob die IV-Stelle zur Einsprache gegen die Verfügung oder zur Beschwerde gegen den Einspracheentscheid betreffend eine Rente der Unfallversicherung berechtigt sei. Demzufolge sei sie zu Recht nicht auf die Einsprache der IV-Stelle gegen die Verfügung vom 15. Februar 2005 eingetreten. 5. Ob die IV-Stelle aufgrund von <ref-law> zur Einsprache gegen die Verfügung oder zur Beschwerde gegen den Einspracheentscheid betreffend eine Rente der Unfallversicherung berechtigt ist, war bisher nicht Gegenstand der höchstrichterlichen Rechtsprechung. In <ref-ruling> hat das Bundesgericht (damals: Eidgenössisches Versicherungsgericht) die Frage in einem obiter dictum bejaht. Nach Verneinung triftiger Gründe für ein Abweichen von der rechtskräftigen Invaliditätsschätzung der Unfallversicherung im Sinne von <ref-ruling> führte das Gericht aus, um dieser Konsequenz (Bindung an den vom Unfallversicherer im ausserordentlichen Bemessungsverfahren in vertretbarer Weise ermittelten Invaliditätsgrad) zu entgehen, hätte die IV-Stelle die Verfügung der SUVA anfechten können. Damit wäre eine genauere gerichtliche Prüfung der Invaliditätsschätzung der Unfallversicherung möglich geworden. Davon habe sie aber abgesehen, obschon sie dazu hinreichend Gelegenheit gehabt hätte. Im Schrifttum wird die Legitimation der IV-Stelle zur Einsprache gegen die Verfügung oder zur Beschwerde gegen den Einspracheentscheid betreffend eine Rente der Unfallversicherung mangels «Berührtseins» aufgrund einer fehlenden eigentlichen resp. absoluten Bindungswirkung der Invaliditätsschätzung des Unfallversicherers mehrheitlich verneint oder zumindest angezweifelt (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, Rz. 29 ff. zu <ref-law> und in: AJP 1/2007 S. 109; Ulrich Meyer, Die Teilnahme am vorinstanzlichen Verfahren als Voraussetzung der Rechtsmittellegitimation, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2004 [Band 30 der Schriftenreihe des IRP-HSG, St. Gallen 2004 (René Schaffhauser/Franz Schlauri [Hrsg.])] S. 28 f.; Graziella Salamone, Die Bindungswirkung der Invaliditätsschätzung der Invalidenversicherung und die Beschwerdelegitimation des Unfallversicherers im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren, in: HAVE 2005 S. 342 Ziff. III.3; Peter Arnold, Die neuere Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zur (Leistungs-)Koordination im Überblick, in: Sozialversicherungsrechtliche Leistungskoordination. Grundlagen, aktuelle Entwicklungen, Perspektiven [Band 36 der Schriftenreihe des IRP-HSG, St. Gallen 2006 (René Schaffhauser/Ueli Kieser [Hrsg.])]; a.M. wohl Jürg Scheidegger, Der einheitliche Invaliditätsgrad, in: Sozialversicherungsrechtliche Leistungskoordination. Grundlagen, aktuelle Entwicklungen, Perspektiven [Band 36 der Schriftenreihe des IRP-HSG, St. Gallen 2006 (René Schaffhauser/Ueli Kieser [Hrsg.])]. 6. 6.1 Der für das kantonale Gericht massgebende <ref-ruling> beruht auf dem Grundsatz der Einheitlichkeit des Invaliditätsbegriffs (vgl. auch <ref-law>). Bei gleichem Gesundheitsschaden soll die Invaliditätsbemessung in der Invalidenversicherung, der obligatorischen Unfallversicherung und in der Militärversicherung denselben Invaliditätsgrad ergeben (<ref-ruling> E. 2a S. 291 mit Hinweisen). Die daraus abgeleitete Koordination der Invaliditätsbemessung in diesen Sozialversicherungszweigen verfolgt das Ziel, unterschiedliche Festlegungen des Invaliditätsgrades zu vermeiden, was der Rechtssicherheit dient und damit sowohl im Interesse der Versicherer als auch der betroffenen Bürger liegt (<ref-ruling> E. 3.3.3 S. 123). Diese Zielsetzung wird indessen bereits durch <ref-ruling> selber insofern relativiert, als die IV-Stellen und die Unfallversicherer die Invaliditätsbemessung in jedem einzelnen Fall selbstständig vorzunehmen haben. Keinesfalls dürfen sie sich ohne weitere eigene Prüfung mit der blossen Übernahme des Invaliditätsgrades des Unfallversicherers oder der IV-Stelle begnügen (<ref-ruling> E. 2d S. 293 unten). 6.2 Der <ref-ruling> tragende koordinationsrechtliche Gesichtspunkt hat sodann dadurch an Bedeutung verloren, dass nach AHI 2004 S. 186 E. 4.3 (I 564/02) und <ref-ruling> die Invaliditätsschätzung der Invalidenversicherung gegenüber dem Unfallversicherer keine Bindungswirkung entfaltet. Dasselbe im umgekehrten Verhältnis nicht gelten zu lassen, käme aber damit in Konflikt, dass das Gesetz weder der Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherung noch derjenigen der Unfallversicherung Priorität einräumt (<ref-ruling> E. 2d S. 293; Jürg Scheidegger, Die Koordination der Invaliditätsschätzungen, in: Aktuelle Rechtsfragen der Sozialversicherungspraxis [Band 6 der Schriftenreihe des IRP-HSG, St. Gallen 2001 (René Schaffhauser/Franz Schlauri [Hrsg.])] S. 86 f.; Salamone a.a.O.). Die in AHI a.a.O. genannten Gründe gegen eine auch im Sinne von <ref-ruling> relativierte Bindungswirkung der Invaliditätsschätzung der Invalidenversicherung für die Unfallversicherung gelten auch im umgekehrten Verhältnis. Die Voraussetzungen für eine Rente in diesen Sozialversicherungszweigen sind trotz des grundsätzlich gleichen Invaliditätsbegriffes verschieden. Insbesondere berücksichtigt die Invaliditätsschätzung der Unfallversicherung lediglich die natürlich und adäquat kausalen gesundheitlichen und erwerblichen Unfallfolgen. Daraus folgt insbesondere, dass der rechtskräftige Abschluss des Unfallversicherungsverfahrens auch bei Beteiligung der IV-Stelle einen Streit um eine Rente der Invalidenversicherung nicht ein für alle Mal ausschliesst. Häufig bestehen denn auch nicht bloss unfallbedingte gesundheitliche Beeinträchtigungen. Zu denken ist an krankhafte Vorzustände oder an psychische Fehlentwicklungen, für welche der Unfall keine adäquate kausale Ursache darstellt. Sodann stellen schon der unterschiedliche Rentenbeginn in der Invalidenversicherung und Unfallversicherung, die Änderbarkeit des Invaliditätsgrades im Lauf der Zeit sowie das regelmässig zeitliche Auseinanderfallen der jeweiligen Rentenverfügungen und -entscheide eine Bindung an die Invaliditätsschätzung des anderen Sozialversicherungsträgers in Frage (vgl. auch Jürg Scheidegger, Der einheitliche Invaliditätsgrad, in: Sozialversicherungsrechtliche Leistungskoordination. Grundlagen, aktuelle Entwicklungen, Perspektiven [Band 36 der Schriftenreihe des IRP-HSG, St. Gallen 2006 ([René Schaffhauser/Ueli Kieser [Hrsg.])] S. 90 f.). 6.3 Schliesslich ist Folgendes zu beachten: In <ref-ruling> E. 2d S. 294 wird ausgeführt, dass zumindest rechtskräftig abgeschlossene Invaliditätsschätzungen nicht unbeachtet bleiben dürfen. Vielmehr müssen sie als Indizien für eine zuverlässige Beurteilung gewertet und als solches in den Entscheidungsprozess erst später verfügender Versicherungsträger miteinbezogen werden. «Dies verlangt auch nach gewissen Mitwirkungsrechten des durch eine verfügungsmässige Festlegung der Invalidität in einem Sozialversicherungsbereich tangierten andern Versicherers. Im Unfallversicherungsrecht wird diesem Schutzbedürfnis ausdrücklich entsprochen, indem <ref-law> vorsieht, dass die Verfügung eines Versicherers oder einer andern Sozialversicherung, welche die Leistungspflicht des andern Versicherers berührt, auch diesem andern Versicherer zu eröffnen ist (Satz 1), und dieser die gleichen Rechtsmittel ergreifen kann wie die versicherte Person (Satz 2). Macht er von der Möglichkeit, den Entscheid der andern Versicherung anzufechten, obschon ihm dieser ordnungsgemäss eröffnet worden ist, nicht Gebrauch, hat er diesen grundsätzlich gegen sich gelten zu lassen (RKUV 1998 Nr. U 305 S. 432).» Aus diesen Erwägungen lässt sich entgegen dem kantonalen Gericht nichts zu Gunsten einer Bindungswirkung der rechtskräftigen Invaliditätsschätzung der Unfallversicherung für die IV-Stelle resp. deren Einsprache- und Beschwerdelegitimation gewinnen. Gemäss AHI 2004 S. 181 räumt <ref-law>, in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2002, dem Unfallversicherer eben nicht das Recht zur Beschwerde gegen die Rentenverfügung der IV-Stelle ein. Dasselbe gilt laut <ref-ruling> für den inhaltlich gleichen <ref-law> (<ref-ruling> E. 4.2.2 S. 75). Umso weniger besteht eine Rechtsgrundlage für die Anfechtungsmöglichkeit der Einsprache und Beschwerde der IV-Stelle im Verfahren der Unfallversicherung als Korrelat der Richtigkeitsvermutung (<ref-ruling> E. 2.2.1 S. 367 oben) einer rechtskräftigen Invaliditätsschätzung des Unfallversicherers. Darin kommt auch zum Ausdruck, dass in verfahrensrechtlicher Hinsicht weder der Invalidenversicherung noch der Unfallversicherung Vorrang gegenüber dem anderen Sozialversicherungszweig zukommt. Im Übrigen kann es nicht der mit der Einheitlichkeit des Invaliditätsbegriffs verfolgte Koordinationszweck sein, dass der später verfügende Sozialversicherungsträger den Rentenentscheid des andern, Unfallversicherer oder IV-Stelle, anfechten muss, nur um diesen sich nicht allenfalls entgegenhalten lassen zu müssen. 6.4 Aus den vorstehenden Gründen ist in gleicher Weise wie in AHI 2004 S. 181 (I 564/02) und <ref-ruling> eine absolute Bindungswirkung der Invaliditätsschätzung der Unfallversicherung für die Invalidenversicherung im Sinne von <ref-ruling> und daher die Berechtigung der IV-Stelle zur Einsprache gegen die Verfügung und zur Beschwerde gegen den Einspracheentscheid des Unfallversicherers über den Rentenanspruch als solchen oder den Invaliditätsgrad zu verneinen. Inwiefern der Invaliditätsschätzung der Unfallversicherung und der Invalidenversicherung für den jeweils anderen Sozialversicherungszweig noch Bedeutung zukommt, etwa die Verpflichtung zum Beizug der Akten, braucht hier nicht näher geprüft zu werden (vgl. dazu Jürg Scheidegger, Der einheitliche Invaliditätsgrad, und Peter Arnold, Die neuere Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zur (Leistungs-)Koordination im Überblick, in: Sozialversicherungsrechtliche Leistungskoordination. Grundlagen, aktuelle Entwicklungen, Perspektiven [Band 36 der Schriftenreihe des IRP-HSG, St. Gallen 2006 (René Schaffhauser/Ueli Kieser [Hrsg.])] S. 89 ff. und S. 197 ff.). Immerhin haben Unfallversicherer und IV-Stelle ihre Rentenverfügungen und -entscheide dem jeweils andern Sozialversicherungsträger mitzuteilen (vgl. <ref-law>). 7. Die Winterthur ist somit zu Recht nicht auf die Einsprache der IV-Stelle gegen ihre Verfügung vom 15. Februar 2005 im Rentenpunkt eingetreten. Der anders lautende vorinstanzliche Entscheid verletzt Bundesrecht. 8. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 134 OG in der bis 30. Juni 2006 gültig gewesenen Fassung e contrario). Die obsiegende Winterthur hat praxisgemäss keinen Anspruch auf Parteientschädigung (<ref-ruling> E. 7 S. 169, 112 V 44 E. 3 S. 49).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt vom 17. Februar 2006 aufgehoben. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.- werden der IV-Stelle Basel-Stadt auferlegt. Der Winterthur Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft wird der geleistete Kostenvorschuss in dieser Höhe zurückerstattet. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt, dem Bundesamt für Gesundheit, dem Bundesamt für Sozialversicherungen und J._ zugestellt. Luzern, 28. August 2007 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_008

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social_law

nan

['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'db149021-6fd5-4b21-9e0a-0451a7ed4453', '2b81eae4-2020-4e54-a801-3975c8699b3e', '87a01dc1-0450-4111-8c5e-17703711b1b5', '75d8046b-1c05-4df5-925c-ce4365eeb0c9', '2b81eae4-2020-4e54-a801-3975c8699b3e', '2b81eae4-2020-4e54-a801-3975c8699b3e', '2b81eae4-2020-4e54-a801-3975c8699b3e', '75d8046b-1c05-4df5-925c-ce4365eeb0c9', '2b81eae4-2020-4e54-a801-3975c8699b3e', '2b81eae4-2020-4e54-a801-3975c8699b3e', '2b81eae4-2020-4e54-a801-3975c8699b3e', '87a01dc1-0450-4111-8c5e-17703711b1b5', '2b81eae4-2020-4e54-a801-3975c8699b3e', '2b81eae4-2020-4e54-a801-3975c8699b3e', '2b81eae4-2020-4e54-a801-3975c8699b3e', '87a01dc1-0450-4111-8c5e-17703711b1b5', 'b95b41e1-6e2f-47ac-8ba4-9652a0b5bf86', '87a01dc1-0450-4111-8c5e-17703711b1b5', '87a01dc1-0450-4111-8c5e-17703711b1b5', '2b81eae4-2020-4e54-a801-3975c8699b3e', 'd08afacb-ae13-4336-9919-e9ef35b0aea1']

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de

Sachverhalt: A. Zwischen X._ e.K. (Einzelkaufmann nach deutschem Handelsrecht; Beschwerdeführer) als Unternehmer und der Politischen Gemeinde I._ (Beschwerdegegnerin) als Bestellerin besteht ein Werkvertrag vom 13./21. März 2006 betreffend die Herstellung, Lieferung und den Einbau einer Ultrafiltrationsanlage im Reservoir N._ zur Trinkwasseraufbereitung. Der Werkvertrag wurde basierend auf dem Normenwerk der SIA-Norm 118 (Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten) verfasst; vereinbart wurde ein Werklohn von Fr. 215'404.00 (zzgl. MwSt) und als Gerichtsstand wurden die für I._ örtlich zuständigen Gerichte vereinbart. Die Anlage wurde im Juli 2006 in Betrieb genommen. Es kam zu Beanstandungen, über deren Ursache die Parteien uneins sind. Das Abnahmeprotokoll vom 8. August 2007 wurde nicht unterschrieben. Am 15. Oktober 2008 erklärte die Beschwerdegegnerin gegenüber dem Beschwerdeführer den Rücktritt vom Vertrag und forderte die Rückerstattung der geleisteten Zahlungen nebst Zins sowie die Rücknahme der gelieferten Anlage. B. B.a Am 23. April 2009 wandte sich die Beschwerdegegnerin an das Kreisgerichtspräsidium Rheintal und ersuchte um vorsorgliche Beweissicherung durch Anordnung einer Expertise auf Feststellung von namentlich genannten und allfälligen weiteren Mängeln an der Ultrafiltrationsanlage im Reservoir N._ sowie um Feststellung von deren Ursachen und Umfang. Der Beschwerdeführer beantragte die Abweisung des Gesuchs. B.b Durch Vermittlung des Gerichts wurde am 21./22. Juli 2009 eine Prozessvereinbarung geschlossen, in der sich die Parteien auf die Durchführung einer Expertise und die Beauftragung der Experten Dr. Pronk und Prof. Dr. Ing. Dr. h.c. Kottke sowie auf einen vorläufigen Fragenkatalog einigten. Im Laufe der Begutachtung stellte der inzwischen zuständige Einzelrichter fest, dass das Konzept der Doppelbegutachtung mangels Einigkeit der Gutachter als gescheitert anzusehen sei, und teilte nach Vorliegen zweier getrennter Stellungnahmen der genannten Gutachter den Parteien schliesslich den Abbruch der Begutachtung mit. Am 4. Juni 2010 fanden Vergleichsverhandlungen statt, die indessen scheiterten. B.c Daraufhin schlug die Beschwerdegegnerin Dr. Ing. Stefan Panglisch als Experten vor. Der Beschwerdeführer lehnte diesen ab, weil er einerseits fachlich nur bedingt kompetent, vor allem aber befangen sei, da er (1.) durch eine auf Seiten der Beschwerdegegnerin stark involvierte Person bereits über den Sachverhalt orientiert worden sei, (2.) Koordinator eines Projektes sei, an dem eine Mitbewerberin des Beschwerdeführers (Z._ AG) massgeblich beteiligt sei und (3.) er in der Vergangenheit Informationen vom Beschwerdeführer ausdrücklich abgelehnt habe; Der Beschwerdeführer schlug Dr. Ing. Carsten Gollnisch als Experten vor. Mit Verfügung vom 20. Juli 2010 ernannte das Kreisgericht Dr. Panglisch zum Experten. B.d Am 2. August 2010 stellte der Beschwerdeführer ein Wiedererwägungsgesuch mit dem Antrag, die Ernennung zu widerrufen und Dr. Gollnisch oder eine Drittperson als Gutachterin oder Gutachter einzusetzen; zur Begründung wurde wiederum hauptsächlich die Konkurrenzsituation zur Unternehmung Z._ AG ins Feld geführt, mit der Dr. Panglisch eng zusammenarbeite. Am 7. September 2010 wies das Kreisgericht das Wiedererwägungsgesuch ab. B.e Dr. Panglisch übermittelte sein vom März 2011 datiertes Gutachten am 17. März 2011. Im Rahmen der Bereinigung der beidseits vorgebrachten Ergänzungsfragen stellte der Beschwerdeführer am 5. September 2011 die Anträge, es sei das Gutachten aus den Akten zu weisen, ein neuer Gutachter einzusetzen und der Kostenvorschuss bei der Beschwerdegegnerin zu erheben. Eventualiter sei der Einsetzungsentscheid in Wiedererwägung zu ziehen, das Gutachten aus dem Recht zu weisen und ein unabhängiger Gutachter einzusetzen, und subeventualiter sei der vorgebrachte Fragenkatalog zu unterbreiten. Das Kreisgericht wies die Anträge und das Wiedererwägungsgesuch am 13. Oktober 2011 ab und unterbreitete Dr. Panglisch einen umfangreichen Katalog an Ergänzungsfragen. B.f Am 22. Dezember 2011 legte Dr. Panglisch das Ergänzungsgutachten vom November 2011 vor. Im Begleitbrief teilte er mit, er werde per 15. April 2012 die Leitung der Entwicklung der Z._ AG übernehmen, was aber seine Gutachtertätigkeit nicht beeinflusst habe. Am 22. Dezember 2011 übermittelte das Kreisgericht das Gutachten den Parteien zur allfälligen Stellung von weiteren Ergänzungsfragen, wobei es vorab darauf hinwies, dass der berufliche Wechsel des Experten keinen Ausstandsgrund darstelle. Der Beschwerdeführer stellte daraufhin am 16. Januar 2012 erneut ein Wiedererwägungsgesuch betreffend die Einsetzung von Dr. Panglisch als Experten. Das Kreisgericht wies das Gesuch am 3. Februar 2012 wiederum ab und unterbreitete dem Experten gleichzeitig diverse Ergänzungsfragen. B.g Mit Eingabe vom 16. Februar 2012 erhob der Beschwerdeführer Beschwerde beim Kantonsgericht St. Gallen mit den Anträgen, es sei die prozessleitende Verfügung des Einzelrichters vom 3. Februar 2012 aufzuheben; es sei Dr. Panglisch der Auftrag zur Ausarbeitung eines Gutachtens zu entziehen, das in den Akten liegende Gutachten vom März 2011 und das Ergänzungsgutachten vom November 2011 seien aus dem Recht zu weisen und die Vorinstanz zur Einsetzung einer unabhängigen Drittperson als Gutachter oder Gutachterin anzuweisen. Noch während laufender Frist zur Beschwerdeantwort, am 20. März 2012, hatte das Kreisgericht den Parteien das zwischenzeitlich am 2. März 2012 eingegangene, vom Februar 2012 datierte zweite Ergänzungsgutachten zugehen lassen. Der Beschwerdeführer stellte darauf am 26. März 2012, unter Berufung auf die Entdeckung neuer Tatsachen, beim Kreisgericht ein viertes Wiedererwägungsgesuch. In der Folge wurde das Beschwerdeverfahren vor Kantonsgericht bis zum Entscheid über das neuerliche Wiedererwägungsgesuch sistiert. Am 23. Mai 2012 wies das Kreisgericht auch dieses Wiedererwägungsgesuch ab. Mit Eingabe vom 4. Juni 2012 erhob der Beschwerdeführer auch gegen den Entscheid vom 23. Mai 2012 Beschwerde beim Kantonsgericht. Er beantragte, es sei die prozessleitende Verfügung des Einzelrichters vom 23. Mai 2012 aufzuheben und Dr. Panglisch der Auftrag zur Ausarbeitung eines Gutachtens zu entziehen, es seien das in den Akten liegende Gutachten vom März 2011 sowie die Ergänzungsgutachten vom November 2011 und vom Februar 2012 aus dem Recht zu weisen und das Kreisgericht sei anzuweisen, eine unabhängige Drittperson als Gutachter oder Gutachterin einzusetzen. Mit Entscheid vom 17. September 2012 stellte der Einzelrichter im Obligationenrecht des Kantonsgerichts fest, dass die beiden Ergänzungsgutachten von Dr. Ing. Stefan Panglisch vom November 2011 und vom Februar 2012 nicht verwertbar sind. Im Übrigen wies er die Beschwerde ab. Er erkannte, zwischen der Z._ AG und dem Beschwerdeführer bestehe kein direktes Konkurrenzverhältnis. Die Ernennung von Dr. Panglisch, der damals Bereichsleiter Wassertechnologie des Instituts Q._, einer gemeinnützigen GmbH, gewesen sei, zum Experten sei nicht zu beanstanden, und die vom Beschwerdeführer angeführten anderen Aspekte begründeten keinen Anschein der Befangenheit. Anders beurteile sich die Expertenstellung von Dr. Panglisch als nunmehriger Entwicklungsleiter der Z._ AG, Herstellerin von Membranen und Modulen, die der Beschwerdeführer, dessen Anlage zu begutachten sei, nicht von der Z._ AG beziehe, sondern bei deren Konkurrenz, der Firma R._. In dieser Situation erscheine ein gewisses Misstrauen in die Unvoreingenommenheit des Entwicklungsleiters der Z._ AG als Experte objektiv als begründet. Deshalb erachtete der Einzelrichter die beiden Ergänzungsgutachten vom November 2011 und Februar 2012 als nicht verwertbar. Hingegen erachtete der Einzelrichter die heutige Position des Gutachters bei der Z._ AG bei objektiver Betrachtung nicht als hinderlich für die Verwertung des Hauptgutachtens vom März 2011, da keinerlei Anhaltspunkte dafür bestünden, dass Dr. Panglisch bereits im Frühjahr 2011 in Vertragsverhandlungen mit der Z._ AG gestanden hätte. C. Der Beschwerdeführer beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, den Entscheid des Einzelrichters im Obligationenrecht des Kantonsgerichts St. Gallen vom 17. September 2012 aufzuheben, soweit damit seine Beschwerden abgewiesen worden seien. Es sei festzustellen, dass das in den Akten liegende Gutachten von Dr. Panglisch vom März 2011 nicht verwertbar sei. Der Einzelrichter des Kreisgerichts, eventuell des Kantonsgerichts sei anzuweisen, eine unabhängige Drittperson als Gutachter für die Beantwortung des Fragenkatalogs einzusetzen. Subeventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beschwerdegegner beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung. Die Parteien reichten Replik und Duplik ein.

Erwägungen: 1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (<ref-ruling> E. 1; <ref-ruling> E. 1 S. 216; je mit Hinweisen). Angefochten ist ein selbständig eröffneter Zwischenentscheid einer letzten kantonalen Instanz im Sinne von <ref-law> über ein Ausstandsbegehren. Gegen einen solchen Zwischenentscheid ist die Beschwerde zulässig (<ref-law>). Bei Entscheiden über Ausstandsbegehren geht es in der Regel um solche betreffend den Ausstand von Gerichtspersonen. Nach der Rechtsprechung fallen aber auch Entscheide über den Ausstand von Gerichtsexperten unter <ref-law> (Urteile 4A_256/2010 vom 26. Juli 2010 E. 1.1, sic! 12/2010 S. 917; 1B_22/2007 vom 29. Mai 2007 E. 2.2). Gegen solche ist die direkte Beschwerde an das Bundesgericht auch zulässig, wenn sie - wie vorliegend - im Rahmen eines Verfahrens der vorsorglichen Beweissicherung nach kantonalem Prozessrecht gefällt wurden (Urteil 5A_435/2010 vom 28. Juli 2010 E. 1.2). Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist grundsätzlich auf die Beschwerde einzutreten. 2. 2.1 Die Begründung der Beschwerde hat in der Beschwerdeschrift selbst zu erfolgen. Der blosse Verweis auf Ausführungen in andern Rechtsschriften oder auf die Akten reicht nicht aus (<ref-ruling> E. 3.1). Demnach müssen ergänzende Hinweise des Beschwerdeführers auf seine Ausführungen in Eingaben des kantonalen Verfahrens (so z.B. in den Rzn. 39, 41 und 42 der Beschwerde) unbeachtet bleiben. 2.2 Die Beschwerde ist innert der Beschwerdefrist vollständig begründet einzureichen (<ref-law>). Kommt es zu einem zweiten Schriftenwechsel, darf der Beschwerdeführer die Replik nicht dazu verwenden, seine Beschwerde zu ergänzen oder zu verbessern (vgl. <ref-ruling> E. 3.3.4). Die Replik ist nur zu Darlegungen zu verwenden, zu denen die Ausführungen in der Vernehmlassung eines anderen Verfahrensbeteiligten Anlass geben (vgl. <ref-ruling> E. 2.2). Soweit der Beschwerdeführer dies missachtet, können seine Ausführungen in der Replik nicht berücksichtigt werden. Dies trifft namentlich auf die erst in der Replik (Rz. 13) vorgebrachte Behauptung zu, die Ergänzungsfragen seien mit dem Hauptgutachten eng verwoben. Sie könnten nicht beantwortet werden, ohne dass sich der für die Beantwortung der Ergänzungsfragen zu bestellende neue Gutachter intensiv mit dem ersten Teil des Gutachtens von Dr. Panglisch auseinandersetze. "Teilbefangenheit" eines Gutachters mache daher aus prozessökonomischen Gründen keinen Sinn. Mit diesem neuen Vorbringen wird die Beschwerde in unzulässiger Weise ergänzt. 2.3 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (<ref-ruling> E. 1.5). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (<ref-law>). Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen bzw. die Unterlassung von Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhen (vgl. <ref-ruling> E. 1.2; <ref-ruling> E. 1.4.3; <ref-ruling> E. 1.3 S. 351, 393 E. 7.1, 462 E. 2.4 S. 466). Soweit der Beschwerdeführer den Sachverhalt ergänzen will, hat er zudem mit Aktenhinweisen darzulegen, dass er entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (Urteile 4A_214/2008 vom 9. Juli 2008 E. 1.2, nicht publ. in: <ref-ruling>; 4A_470/2009 vom 18. Februar 2010 E. 1.2). Überdies ist in der Beschwerde darzutun, inwiefern die Behebung des gerügten Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.2.2). Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (BGE <ref-ruling> E. 1.4.3). 2.4 Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>), was in der Beschwerde im Einzelnen darzulegen ist (<ref-ruling> E. 2.2.1; <ref-ruling> E. 3). 3. 3.1 Da auf das Verfahren vor Kreisgericht, in dessen Rahmen das Ablehnungsbegehren gestellt wurde, das bisherige kantonale Prozessrecht anwendbar ist, werden die Ausstandsgründe in erster Linie durch dasselbe geregelt. Da der Beschwerdeführer keine willkürliche Anwendung von kantonalen Ausstandsbestimmungen geltend macht, ist einzig im Lichte der Art. 29 Abs. 1 bzw. <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu prüfen, ob mit der Ablehnung des Ausstandes des Experten Dr. Panglisch in Bezug auf das Gutachten vom März 2011 gegen den Anspruch auf einen unabhängigen und unbefangenen Gutachter verstossen wurde (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 2 f.). 3.2 Nach <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK, denen in dieser Hinsicht dieselbe Tragweite zukommt, hat der Einzelne Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Ob diese Garantien verletzt sind, prüft das Bundesgericht frei (<ref-ruling> E. 2.2 S. 3; <ref-ruling> E. 3.1; <ref-ruling> E. 2.1 S. 240). Der von einem Gericht beigezogene Sachverständige gilt als Hilfsperson des Richters (<ref-ruling> E. 3 S. 31 oben). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist deshalb die Garantie nach <ref-law> sinngemäss auch auf die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit von Sachverständigen anzuwenden. Demnach können Gerichtsexperten von einer Partei abgelehnt werden, wenn Umstände vorliegen, die nach objektiven Gesichtspunkten geeignet sind, den Anschein der Befangenheit zu erwecken (<ref-ruling> E. 3f/bb S. 81; <ref-ruling> E. 4a S. 544 f.; <ref-ruling> E. 3a S. 365). Da Sachverständige nicht Mitglieder des Gerichts sind, stützt sich der Anspruch auf Unparteilichkeit und Unbefangenheit der Gerichtsexperten nicht auf <ref-law>, sondern auf <ref-law>. Hinsichtlich der Unparteilichkeit und Unbefangenheit kommt <ref-law> indessen ein mit <ref-law> weitgehend übereinstimmender Gehalt zu, so dass sich die inhaltlichen Anforderungen an die gerichtsgutachterliche Unabhängigkeit grundsätzlich nach <ref-law> richten (Urteile 4A_256/2010 vom 26. Juli 2010 E. 2.1; 8C_509/2008 vom 4. Februar 2009 E. 4.2 mit Hinweisen; vgl. auch BGE <ref-ruling> E. 3a S. 364 f.). Diese Garantie ist verletzt, wenn Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Solche Umstände können in einem bestimmten Verhalten der betreffenden Person oder in äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Bei der Beurteilung solcher Umstände ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Für den Ausstand wird nicht verlangt, dass der Sachverständige tatsächlich befangen ist. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken (<ref-ruling> E. 2.2 S. 3; <ref-ruling> E. 3.1; <ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 2.1 S. 240). 4. Der Beschwerdeführer begründet den Anschein der Befangenheit des Experten Dr. Panglisch im Wesentlichen mit dessen Verbindungen zur Firma Z._ AG. Diese ist nicht Partei dieses Verfahrens. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz steht die Z._ AG als Herstellerin von Modulen und Membranen auch nicht in einem direkten Konkurrenzverhältnis zum Beschwerdeführer als Anlagebauer. Die Vorinstanz beschreibt das wirtschaftliche Verhältnis der Z._ AG und des Beschwerdeführers dahingehend, dass dieser die Module und Membrane nicht von der Z._ AG, sondern von der Firma R._ beziehe, weshalb die Z._ AG diese Komponenten nicht dem Beschwerdeführer liefern könne. Auf der Grundlage dieser Tatsachen sind die Vorbringen des Beschwerdeführers zu beurteilen: 4.1 Dieser beruft sich zunächst auf die seit der Studienzeit bestehende Freundschaft zwischen Dr. Panglisch und Dr. E._, dem Gründer und Geschäftsführer der Z._ AG. Sie wirft der Vorinstanz vor, nicht beachtet zu haben, dass bereits diese Freundschaft zu einem Konkurrenten des Beschwerdeführers den Anschein der Befangenheit zu begründen vermöge. Die Vorinstanz hat die Freundschaft zwischen Dr. Panglisch und Dr. E._ beachtet, welche jener übrigens von Anfang an offengelegt habe. Die Vorinstanz konnte in diesem Umstand indes keinen Grund für den Anschein einer Befangenheit erblicken. Dieser Beurteilung kann sich das Bundesgericht ohne weiteres anschliessen, zumal die Z._ AG nicht Prozesspartei und auch nicht direkte Konkurrentin des Beschwerdeführers ist. Insofern liegen die tatsächlichen Verhältnisse anders als in <ref-ruling> (E. 5c), in welchem Fall der Anschein der Befangenheit eines wissenschaftlichen Experten bejaht wurde, dessen Sohn als Forschungslaborleiter einer direkten Konkurrenzfirma einer Prozesspartei arbeitete. Vorliegend geht es zudem nicht um ein enges Verwandtschaftsverhältnis Vater/Sohn, sondern um eine Freundschaft. Zu deren Intensität oder Qualität ist im Übrigen nichts festgestellt. Es ist daher nicht von einer besonders engen Freundschaft auszugehen. Die blosse Freundschaft des Experten zum Gründer und Geschäftsführer einer Drittfirma genügt objektiv nicht für einen Anschein der Befangenheit, zumal in keiner Weise dargetan ist, inwiefern die Z._ AG von einem für den Beschwerdeführer ungünstigen Gutachten profitieren könnte. 4.2 Der Beschwerdeführer führt sodann aus, Dr. E._ und Dr. Panglisch hätten einen gemeinsamen beruflichen Werdegang gehabt und beruflich in verschiedenen Konstellationen eng zusammengearbeitet. Er beruft sich damit auf Sachverhaltselemente, die im angefochtenen Entscheid nicht festgestellt sind. Das Bundesgericht kann den Sachverhalt mangels hinlänglicher Sachverhaltsrüge (Erwägung 2.3) aber nicht ergänzen, weshalb diese Vorbringen unberücksichtigt bleiben müssen. 4.3 Die Vorinstanz befürchtete auch wegen des Umstands, dass Dr. Panglisch auf Seiten des Instituts Q._ Zusammenarbeitsprojekte mit der Z._ AG geleitet hat, keine Befangenheit des Experten. Der Beschwerdeführer beanstandet dies in doppelter Hinsicht. Zum einen wirft er der Vorinstanz eine Gehörsverletzung vor, weil sie nicht weiter begründet habe, weshalb sie keine solche Befürchtung hege. Zum andern erblickt sie entgegen der Vorinstanz auch in diesem Umstand Grund zur Annahme eines Anscheins der Befangenheit. Es trifft zu, dass die Vorinstanz nicht speziell in Bezug auf die Zusammenarbeitsprojekte zwischen dem Institut Q._ und der Z._ AG näher ausführte, weshalb dieser Umstand für einen Anschein der Befangenheit nicht genüge. Es geht aus dem Kontext ihrer Erwägungen aber hervor, dass sie vor dem Hintergrund, dass es sich bei der Z._ AG um eine Drittfirma handelt, keinen Grund für eine Befangenheit von Dr. Panglisch erblicken konnte, wenn dieser als damaliger Bereichsleiter Wassertechnologie des Instituts Q._ Zusammenarbeitsprojekte (u.a. auch) mit der Z._ AG bearbeitete. Die Begründung der Vorinstanz kann daher unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten noch als genügend betrachtet werden (vgl. dazu <ref-ruling> E. 5.1; <ref-ruling> E. 2.2.1 S. 188). Die Vorinstanz hat mithin die Begründungspflicht nach <ref-law> nicht verletzt. Ebensowenig kann ihr eine Verletzung des Anspruchs auf einen unbefangenen Experten vorgeworfen werden. Allein die Tatsache, dass Dr. Panglisch als Mitarbeiter eines unabhängigen Instituts (wie dem Institut Q._) im Rahmen von Forschungsprojekten, welche dieses Institut durchführt, mit Drittfirmen wie der Z._ AG eine gewisse Zusammenarbeit pflegte, begründet - objektiv betrachtet - noch keinen Anschein der Voreingenommenheit gegen den Beschwerdeführer. Besondere Anhaltspunkte dafür, dass dies dennoch der Fall sein könnte, sind den vorinstanzlichen Feststellungen nicht zu entnehmen. 4.4 Weiter wirft der Beschwerdeführer der Vorinstanz vor, nicht berücksichtigt zu haben, dass Dr. Panglisch die erste Instanz nicht sofort über seine Vertragsverhandlungen mit der Z._ AG informiert habe, sondern erst, als er die Zusatzfragen mit Gutachten vom November 2011 beantwortet hatte, obwohl er gewusst habe, dass der Beschwerdeführer ihn wegen seiner Freundschaft mit Dr. E._ und seiner Nähe zur Z._ AG als befangen erachte. Dieser befremdliche Umstand trage weiter zum Gesamtbild von dessen Befangenheit bei. Auch damit vermag der Beschwerdeführer nicht durchzudringen. Denn zum einen ist nicht festgestellt, wann genau Dr. Panglisch mit der Z._ AG in Vertragsverhandlungen trat. Die Vorinstanz stellte nur fest, dass er das Gericht bereits am 14. Dezember 2011 informierte, er werde ab Mitte April 2012 die Leitung der Entwicklung bei der Z._ AG übernehmen. Ob diese Information zu spät erfolgte, lässt sich daher nicht beurteilen, und eine Würdigung, wie sie der Beschwerdeführer vorträgt, entbehrt der tatsächlichen Grundlage, weshalb sie nicht gehört werden kann. Zum anderen hat der Beschwerdeführer in der Beschwerdeschrift nicht dargetan, dass er schon bei der Vorinstanz substanziiert vorgebracht hatte, Dr. Panglisch habe die erste Instanz nicht sofort über seine Vertragsverhandlungen mit der Z._ AG informiert. Der Vorwurf, sie habe diese Tatsache nicht berücksichtigt, geht daher fehl. 4.5 Als letzten Punkt führt der Beschwerdeführer ins Feld, Dr. Panglisch sei vor seiner Bestellung als Gutachter von F._ (von der Beschwerdegegnerin) kontaktiert worden. Die Vorinstanz erachtete die Angaben der Beschwerdegegnerin als glaubhaft, dass diese Kontaktnahme nur zur Abklärung erfolgte, ob er als Experte in Frage kommen würde. Der Beschwerdeführer rügt dies als willkürliche Sachverhaltsfeststellung, da es hierfür keine Indizien gebe und die Interessenlage von F._ dagegen zu sprechen scheine. Überdies vermisst er eine Begründung dafür, weshalb die Vorinstanz diese Angaben als glaubhaft erachtete, und moniert eine Verletzung der Begründungspflicht. Er vermag indessen nicht aufzuzeigen, dass er vor der Vorinstanz handfeste Anhaltspunkte und nicht blosse Vermutungen dafür vortrug, dass die Kontaktnahme einer einseitigen Beeinflussung gedient hätte und über die blosse Abklärung hinausging, ob Dr. Panglisch einen Expertenauftrag annehmen könnte. Mangels solcher Anhaltspunkte hatte die Vorinstanz keinen Anlass, den Angaben der Beschwerdegegnerin nicht zu glauben und dies noch näher zu begründen. Der Beschwerdeführer mutmasst, Dr. Panglisch sei der Beschwerdegegnerin von der Z._ AG als Experte empfohlen worden. Auch "diese Intransparenz" in Bezug auf die Bestellung von Dr. Panglisch als Gutachter trage zum Anschein der Befangenheit bei. Da es sich dabei indessen wiederum um blosse Mutmassungen handelt, kann der Vorinstanz nicht vorgeworfen werden, sie habe den Anspruch auf einen unbefangenen Gutachter missachtet, weil sie diese Mutmassungen nicht berücksichtigte. 4.6 Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz <ref-law> nicht verletzt, indem sie den Anschein der Befangenheit des Experten Dr. Panglisch ablehnte und das von ihm erstellte Hauptgutachten vom März 2011 als Beweismittel zuliess. 5. Die Beschwerde ist demzufolge abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>). Der Beschwerdegegnerin (Politische Gemeinde I._) ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 7 S. 118 f.). Gründe, um ausnahmsweise von der Regel nach <ref-law> abzugehen, sind weder von der Beschwerdegegnerin genannt noch ersichtlich.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, Einzelrichter im Obligationenrecht, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 4. Februar 2013 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Klett Der Gerichtsschreiber: Widmer

CH_BGer_004

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civil_law

nan

['e596f79c-ac3b-455b-849f-23ac05092b5d', 'f76ce1c0-a63f-4287-b2c9-5576e3d6bec1', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', 'a4be3937-fc46-4009-b43a-0e7f2ced278e', 'a2fb4e0c-fb3d-4a92-bddb-e457e075224b', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '21c5b659-2be6-4226-8f1a-a1ad68fad93e', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '98f53264-f782-4061-b0c3-9af8c4d18822', '56516fb1-2d66-4059-adef-2dbaaefe4f52', 'a2fb4e0c-fb3d-4a92-bddb-e457e075224b', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '834e117f-5258-436f-aa3b-d6cc6a832e07', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '74c4c0ca-058b-433e-a133-0bfe07bdb155', '74c4c0ca-058b-433e-a133-0bfe07bdb155', 'f275a548-b153-48c1-ae2a-2db1ec4fc30e', '012effd7-0043-422f-b119-9641bbd016ce', '5e6a3d79-427a-4822-9ff3-e0d9849aa871', 'e378e87a-d9e0-4590-a515-324bd100f047', 'aab33674-d500-44cb-8fb5-1959e6dc1e93', 'c9ace5d4-f2e6-4a3a-903d-3a9ad6d6085c', 'c9ace5d4-f2e6-4a3a-903d-3a9ad6d6085c', '74c4c0ca-058b-433e-a133-0bfe07bdb155', 'f275a548-b153-48c1-ae2a-2db1ec4fc30e', '9f9deec6-b752-478e-819f-c554e0a81cfd', '012effd7-0043-422f-b119-9641bbd016ce', '2dd105d7-b11f-4856-92f1-254a17c4ede7', 'b1ada977-c35a-4b6f-bc4d-46e84223723d', '302fd9f3-e78a-4a9f-9f8d-cde51fcbdfe7', '64f2305e-6e3b-41de-8cf6-935fdbb73ece']

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00ea8578-0e5e-4856-810b-a759478d5b47

de

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der angefochtene Entscheid ist vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG) am 1. Januar 2007 ergangen. Auf das Rechtsmittel ist daher noch das frühere Verfahrensrecht anwendbar (<ref-law>, e contrario), hier somit dasjenige der staatsrechtlichen Beschwerde nach Art. 84 ff. OG. 1. Der angefochtene Entscheid ist vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG) am 1. Januar 2007 ergangen. Auf das Rechtsmittel ist daher noch das frühere Verfahrensrecht anwendbar (<ref-law>, e contrario), hier somit dasjenige der staatsrechtlichen Beschwerde nach Art. 84 ff. OG. 2. Die staatsrechtliche Beschwerde ist binnen 30 Tagen, von der nach dem kantonalen Recht massgebenden Eröffnung des angefochtenen Entscheids an gerechnet, dem Bundesgericht schriftlich einzureichen (Art. 89 Abs. 1 OG). Diese Frist ist im vorliegenden Fall längst verstrichen. Dass später auch noch ein Entscheid des Kassationsgerichts erging (Beschwerde S. 4 Ziff. 6), ist unerheblich. Auf die staatsrechtliche Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts ist nicht einzutreten. 2. Die staatsrechtliche Beschwerde ist binnen 30 Tagen, von der nach dem kantonalen Recht massgebenden Eröffnung des angefochtenen Entscheids an gerechnet, dem Bundesgericht schriftlich einzureichen (Art. 89 Abs. 1 OG). Diese Frist ist im vorliegenden Fall längst verstrichen. Dass später auch noch ein Entscheid des Kassationsgerichts erging (Beschwerde S. 4 Ziff. 6), ist unerheblich. Auf die staatsrechtliche Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts ist nicht einzutreten. 3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: 1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten. 1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 7. Juni 2007 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_011

Federation

nan

[]

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']

00ebff32-953c-4f07-a9e3-9f0eecd45a08

de

Nach Einsicht in die Beschwerde gemäss <ref-law> gegen den Beschluss vom 28. März 2011 des Obergerichts des Kantons Zürich, das (als obere SchK-Aufsichtsbehörde) auf eine Beschwerde des Beschwerdeführers gegen einen Nichteintretensbeschluss der unteren Aufsichtsbehörde (Nichteintreten - mangels Legitimation des Beschwerdeführers - auf eine erste Beschwerde des Beschwerdeführers gegen eine am 11. Februar 2011 erfolgte Versteigerung) nicht eingetreten ist, in das Gesuch um aufschiebende Wirkung,

in Erwägung, dass das Obergericht in seiner Hauptbegründung erwog, der vorinstanzliche Beschluss sei dem Beschwerdeführer, der auf Grund des Beschwerdeverfahrens mit gerichtlichen Zustellungen habe rechnen müssen, am 24. Februar 2011 an der von ihm angegebenen Adresse avisiert worden, zufolge Nichtabholens bei der Post gelte die eingeschriebene Sendung als am siebten Tag, d.h. als am 3. März 2011 zugestellt (<ref-law>), die 10-tägige Beschwerdefrist (<ref-law>) habe somit am 4. März 2011 begonnen und am Montag, den 14. März 2011 geendet, die mit dem Poststempel des 16. März 2011 versehene Eingabe des Beschwerdeführers sei somit verspätet, weshalb darauf nicht einzutreten sei, dass das Obergericht im Sinne einer Eventualbegründung weiter erwog, selbst bei rechtzeitiger Einreichung der als "Fristerstreckungsgesuch" bezeichneten Eingabe des Beschwerdeführers wäre dieser kein Erfolg beschieden gewesen, weil die Beschwerdefrist als gesetzliche Frist nicht erstreckbar sei und der Beschwerdeführer daher zwingend innerhalb dieser Frist eine vollständig begründete Beschwerde hätte einreichen müssen, dass die Beschwerde nach <ref-law>, die sich nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide richten kann (<ref-law>), zum Vornherein unzulässig ist, soweit der Beschwerdeführer auch den Beschluss der unteren Aufsichtsbehörde anficht, dass sodann die Beschwerde nach <ref-law> nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287), dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287 f.), dass schliesslich in einem Fall wie dem vorliegenden, wo der angefochtene Entscheid auf mehreren selbstständigen Begründungen beruht, anhand jeder dieser Begründungen nach den erwähnten Anforderungen eine Rechts- oder Verfassungsverletzung darzutun ist, ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-ruling> E. 6.3 S. 120 f.), dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht nicht in nachvollziehbarer Weise auf die beiden Begründungen des Obergerichts eingeht, dass er erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen anhand dieser Begründungen aufzeigt, inwiefern der Beschluss des Obergerichts vom 28. März 2011 rechts- oder verfassungswidrig sein soll, dass die Beschwerde nach Ablauf der Beschwerdefrist (<ref-law>) nicht verbessert werden kann, dass somit auf die - offensichtlich unzulässige bzw. keine hinreichende Begründung enthaltende - Beschwerde in Anwendung von Art. 108 Abs. 1 lit. a und b BGG nicht einzutreten ist, dass mit dem Beschwerdeentscheid das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos wird, dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>), dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist,

erkennt die Präsidentin: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Betreibungsamt Y._ und dem Obergericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 12. April 2011 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Hohl Füllemann

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '4c98be31-79f3-4d1f-b639-60e6d9c82782']

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00ec26f7-275f-4011-9f37-9b2332dfa675

de

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Am 6. September 2007 kam es in der Wohnung von X._ zwischen diesem und einem Nachbarn zu Handgreiflichkeiten. Der Nachbar erlitt unter anderem eine Distorsion der Halswirbelsäule und eine Kontusion des Oberkiefers und der Nase. Zudem wurde sein Pullover beschädigt. Das Obergericht des Kantons Aargau verurteilte X._ am 13. März 2012 im Berufungsverfahren in teilweiser Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils wegen einfacher Körperverletzung und geringfügiger Sachbeschädigung zu 45 Tagessätzen Geldstrafe zu Fr. 10.--, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von zwei Jahren, sowie einer Busse von Fr. 180.-- bzw. einer Ersatzfreiheitsstrafe von 18 Tagen. X._ führt Beschwerde beim Bundesgericht und beantragt, das Urteil des Obergerichts sei in Bezug auf die Schuldsprüche aufzuheben. Er sei vom Vorwurf der einfachen Körperverletzung freizusprechen. Das Verfahren betreffend geringfügige Sachbeschädigung sei zufolge Eintritts der Verjährung einzustellen. 2. In Bezug auf die Körperverletzung ging die Anklage davon aus, der Beschwerdeführer habe den Beschwerdegegner 2 ins Gesicht geschlagen, wobei dieser die erwähnten Verletzungen erlitten habe (angefochtener Entscheid S. 3). Der Beschwerdeführer bestritt die Schläge ins Gesicht und gab an, er habe den Beschwerdegegner 2 nur "mit dem Ellbogen" in den Flur "rausgestossen". Die Vorinstanz kommt zum Schluss, es spiele keine Rolle, ob der Beschwerdeführer den Beschwerdegegner 2 direkt ins Gesicht geschlagen oder ihn mit dem Ellbogen aus der Wohnung gedrängt habe, denn es bestünden keine Zweifel am Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des Beschwerdeführers und den Verletzungen des Beschwerdegegners 2 (angefochtener Entscheid S. 11). Ob zwischen dem Verhalten des Beschwerdeführers und den Verletzungen des Beschwerdegegners 2 ein Kausalzusammenhang besteht, betrifft den Sachverhalt. Dieser kann vor Bundesgericht angefochtenen werden, wenn die Vorinstanz ihn offensichtlich unrichtig im Sinne von <ref-law> bzw. willkürlich im Sinne von <ref-law> festgestellt hat. Eine Feststellung ist willkürlich, wenn sie offensichtlich unhaltbar ist bzw. mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht (<ref-ruling> E. 2.4). Dass Willkür vorliegt, ist in der Beschwerde präzise zu rügen, und die Rüge ist zu begründen (<ref-law>). Der Beschwerdeführer bezieht sich auf den Arztbericht vom 7. September 2007, wonach er den Beschwerdegegner 2 unmöglich direkt ins Gesicht geschlagen haben könne (vgl. Beschwerde S. 3/4). Der Arzt ging bei der Anamnese davon aus, dass der Beschwerdegegner 2 im Verlauf des Streits plötzlich "einen dumpfen Schlag auf den Oberkiefer und (die) Nase" bemerkte und in der Folge über Schmerzen in diesem Bereich, Schwindel und Erbrechen klagte. Er diagnostizierte eine Distorsion der Halswirbelsäule und eine Kontusion von Oberkiefer und Nase (KA act. 368). Dass diese Verletzungen "unmöglich" auf das Verhalten des Beschwerdeführers zurückgeführt werden könnten, ergibt sich aus dem Arztbericht nicht. Folglich erweist sich die Annahme der Vorinstanz nicht als offensichtlich unhaltbar. 3. Die Vorinstanz stellt in Bezug auf den subjektiven Tatbestand fest, auch wenn der Wille des Beschwerdeführers primär darauf gerichtet gewesen sei, den Beschwerdegegner 2 aus seiner Wohnung zu drängen, sei aufgrund der Verletzungen darauf zu schliessen, dass der Beschwerdeführer diese zumindest in Kauf genommen habe (angefochtener Entscheid S. 11). Nach Auffassung des Beschwerdeführers ist diese Ansicht unhaltbar (vgl. Beschwerde S. 4/5). Wer indessen eine andere Person derart mit dem Ellbogen traktiert, dass sie so gravierende Verletzungen im Bereich von Hals und Gesicht erleidet wie der Beschwerdegegner 2, muss dazu eine erhebliche Kraft einsetzen, so dass ihm die Konsequenzen nicht verborgen bleiben können und er sie für den Fall ihres Eintritts mindestens in Kauf nimmt. 4. Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, er habe in einer rechtfertigenden Notwehr im Sinne von <ref-law> gehandelt, weil er nur auf das unberechtigte Eindringen des Beschwerdegegners 2 in sein Zimmer reagiert habe (vgl. Beschwerde S. 5). Die Vorinstanz stellt demgegenüber fest, zum Zeitpunkt der Handlungen des Beschwerdeführers sei gar kein Angriff des Beschwerdegegners 2 im Gange gewesen (angefochtener Entscheid S. 12). Dagegen bringt der Beschwerdeführer vor, zum Zeitpunkt seiner Abwehr habe der Beschwerdegegner 2 nach wie vor unberechtigt in seinem Zimmer verweilt. Dies ändert indessen nichts daran, dass er diesem Missstand nicht mit einem derartigen Gewaltausbruch hätte begegnen dürfen. Von einer den Umständen angemessenen Abwehr im Sinne von <ref-law> kann nicht die Rede sein. 5. In Bezug auf die geringfügige Sachbeschädigung macht der Beschwerdeführer geltend, es sei nicht erstellt, dass er den Pullover tatsächlich beschädigte (Beschwerde S. 6). Er legt indessen nicht dar, dass und inwieweit die Vorinstanz in Willkür verfallen sein könnte. Die Beschwerde genügt in diesem Punk den Anforderungen von <ref-law> nicht. 6. Weiter rügt der Beschwerdeführer, die geringfügige Sachbeschädigung sei verjährt (vgl. Beschwerde S. 6/7). Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung tritt wie bei den anderen Straftaten auch bei Übertretungen die Verfolgungsverjährung nach einem erstinstanzlichen Urteil nicht mehr ein (<ref-ruling>; letztmals bestätigt im Urteil 6B_770/2010 vom 28. Februar 2011 E. 5.3). Was der Beschwerdeführer vorbringt, wurde bei der Fällung der bundesgerichtlichen Präjudizien berücksichtigt, weshalb darauf verwiesen werden kann. Den Ausführungen sind keine stichhaltigen Hinweise dafür zu entnehmen, dass der Gesetzgeber schwerwiegendere Straftaten und Übertretungen bei der Verfolgungsverjährung nach einem erstinstanzlichen Urteil unterschiedlich behandeln wollte und <ref-law> auf Übertretungen nicht anwendbar sein sollte. An der Rechtsprechung ist festzuhalten. Die erstinstanzliche Verurteilung wegen geringfügiger Sachbeschädigung datiert vom 8. Juni 2010 (angefochtener Entscheid S. 4). Zu diesem Zeitpunkt war die Verjährungsfrist von drei Jahren für die Tat vom 6. September 2007 noch nicht abgelaufen. 7. Die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist in Anwendung von <ref-law> abzuweisen, weil die Rechtsbegehren aussichtslos erschienen. Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers (vgl. act. 15 und 16) ist bei der Bemessung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen (<ref-law>). Dem Beschwerdegegner 2 ist keine Entschädigung auszurichten, weil er vor Bundesgericht keine Umtriebe hatte.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Strafgericht, 2. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 25. September 2012 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Mathys Der Gerichtsschreiber: Monn

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

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fr

Faits: Faits: A. Par jugement du 9 novembre 2005, le Tribunal correctionnel du Val-de-Travers a condamné X._, pour infraction à l'<ref-law>, tentative de lésions corporelles graves commise en excès de légitime défense et mise en danger de la vie d'autrui, à 30 mois de réclusion, révoquant un sursis accordé le 9 décembre 2002. Il a également condamné Y._, frère jumeau de X._, pour infraction à l'art. 19 ch. 1 et 2 LStup, fabrication de fausse monnaie et entrave à l'action pénale, à la peine, partiellement complémentaire à une autre prononcée le 24 août 1999, de 14 mois de réclusion avec sursis pendant 5 ans. Il a par ailleurs condamné quatre coaccusés, à savoir les frères A._ et B._, cousins des susnommés, ainsi que C._ et D._ , notamment pour infraction à la LStup. A. Par jugement du 9 novembre 2005, le Tribunal correctionnel du Val-de-Travers a condamné X._, pour infraction à l'<ref-law>, tentative de lésions corporelles graves commise en excès de légitime défense et mise en danger de la vie d'autrui, à 30 mois de réclusion, révoquant un sursis accordé le 9 décembre 2002. Il a également condamné Y._, frère jumeau de X._, pour infraction à l'art. 19 ch. 1 et 2 LStup, fabrication de fausse monnaie et entrave à l'action pénale, à la peine, partiellement complémentaire à une autre prononcée le 24 août 1999, de 14 mois de réclusion avec sursis pendant 5 ans. Il a par ailleurs condamné quatre coaccusés, à savoir les frères A._ et B._, cousins des susnommés, ainsi que C._ et D._ , notamment pour infraction à la LStup. B. Il était en substance reproché à X._ d'avoir préparé un site de production de chanvre indoor prévu pour 1200 plants. Il lui était en outre fait grief d'avoir, le 22 décembre 2003, avec un pistolet de calibre 6.35 mm, qu'il était allé chercher dans sa voiture après une dispute avec ses cousins, tiré, en visant le bas-ventre, sur B._, qu'il a atteint, puis tenté de tirer, sans résultat du fait que l'arme s'était enrayée, sur A._, avant de tirer à nouveau en direction de ce dernier alors qu'il s'enfuyait. S'agissant de Y._, il a été retenu qu'il avait exploité deux importants sites de production de chanvre indoor et récolté plusieurs dizaines de kilos de chanvre, en agissant en bande, avec C._, et par métier. Il a également été retenu qu'il s'était rendu à Lausanne, avec C._, afin de récupérer l'arme utilisée par son frère le 22 décembre 2003, pour la remettre à la victime et accréditer ainsi la thèse de l'accident, comportement pour lequel il a toutefois bénéficié d'une exemption de peine en application de l'<ref-law>. Enfin, il a été retenu qu'il avait fabriqué et mis en circulation 1000 coupures de 1000 fr. S'agissant de Y._, il a été retenu qu'il avait exploité deux importants sites de production de chanvre indoor et récolté plusieurs dizaines de kilos de chanvre, en agissant en bande, avec C._, et par métier. Il a également été retenu qu'il s'était rendu à Lausanne, avec C._, afin de récupérer l'arme utilisée par son frère le 22 décembre 2003, pour la remettre à la victime et accréditer ainsi la thèse de l'accident, comportement pour lequel il a toutefois bénéficié d'une exemption de peine en application de l'<ref-law>. Enfin, il a été retenu qu'il avait fabriqué et mis en circulation 1000 coupures de 1000 fr. C. X._ s'est pourvu en cassation contre ce jugement, contestant les lésions corporelles retenues, qu'il estimait devoir être qualifiées de simples, et la mise en danger de la vie d'autrui, dont il demandait son acquittement. Y._ a, quant à lui, renoncé à recourir. Par arrêt du 19 juillet 2006, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois a rejeté le pourvoi de X._. Par arrêt du 19 juillet 2006, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois a rejeté le pourvoi de X._. D. Contre cet arrêt, X._ s'est pourvu en nullité au Tribunal fédéral, se plaignant uniquement de sa condamnation pour l'infraction réprimée par l'<ref-law>, au motif que l'usage d'une arme enrayée ne pouvait entraîner une mise en danger de la vie d'autrui et qu'il n'avait pas mis la vie de A._ en danger lorsqu'il avait tiré dans sa direction ou, du moins, n'avait eu d'autre intention que de l'effrayer. Par arrêt 6S.395/2006, du 2 novembre 2006, le Tribunal fédéral, en application de l'art. 36a OJ, a rejeté le pourvoi dans la mesure de sa recevabilité. Par arrêt 6S.395/2006, du 2 novembre 2006, le Tribunal fédéral, en application de l'art. 36a OJ, a rejeté le pourvoi dans la mesure de sa recevabilité. E. Le 13 mars 2007, Y._ a déposé un pourvoi en révision auprès de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois. Il disait vouloir, par là, rétablir la vérité, car il ne pouvait supporter que son frère soit condamné pour un acte qu'il n'avait pas commis, soit pour avoir tiré, en le blessant, sur B._ et avoir tenté à deux reprises de tirer sur A._. A l'appui, il faisait valoir que c'était lui, et non son frère X._, qui tenait le pistolet, de sorte que celui-ci ne pouvait avoir tiré les coups de feu qui lui étaient reprochés. Il expliquait que lui-même et son frère n'avaient pas voulu révéler plus tôt la vérité, parce qu'ils n'avaient jamais imaginé que ce dernier serait condamné à une peine ferme aussi lourde. Ils avaient convenu que lui-même serait uniquement condamné pour les faits constitutifs d'infraction à la LStup et son frère seulement pour les coups de feu tirés; les peines seraient ainsi partagées et, normalement, assorties du sursis. Il en avait finalement été autrement, parce que son frère avait pris l'initiative de se charger de faits qui ne lui étaient en réalité pas imputables. Le 23 mars 2007, X._ a déposé à son tour une demande de révision. En substance, il reprenait, en sa faveur, les arguments de son frère Y._ faisant valoir qu'il s'agissait d'un élément nouveau et décisif. Subséquemment, il concluait à son acquittement des infractions de mise en danger de la vie d'autrui et de tentative de lésions corporelles graves et, partant, à une réduction de la peine qui lui avait été infligée. Par arrêt du 22 août 2007, la Cour de cassation neuchâteloise a rejeté les pourvois en révision. En bref, elle a considéré que la version des faits présentée par les recourants, bien que nouvelle, ne pouvait être qualifiée de sérieuse, faute d'être suffisamment vraisemblable pour faire douter du bien-fondé du jugement de condamnation au point de rendre possible un jugement sensiblement plus favorable à X._. Par arrêt du 22 août 2007, la Cour de cassation neuchâteloise a rejeté les pourvois en révision. En bref, elle a considéré que la version des faits présentée par les recourants, bien que nouvelle, ne pouvait être qualifiée de sérieuse, faute d'être suffisamment vraisemblable pour faire douter du bien-fondé du jugement de condamnation au point de rendre possible un jugement sensiblement plus favorable à X._. F. X._, par l'entremise de son mandataire, et Y._, agissant personnellement, forment, séparément, un recours en matière pénale au Tribunal fédéral, pour violation de l'<ref-law>. Ils concluent, chacun, à l'annulation de l'arrêt attaqué, à ce que le Tribunal fédéral ordonne la révision du jugement du 9 novembre 2005 et renvoie la cause au tribunal compétent pour nouveau jugement en ce sens, subsidiairement au renvoi de la cause à la Cour de cassation neuchâteloise pour nouvelle décision. ils sollicitent tous deux l'effet suspensif. Des déterminations n'ont pas été requises.

Considérant en droit: Considérant en droit: 1. Il se justifie de statuer par un seul arrêt sur les deux recours, qui ont le même objet et portent sur le même complexe de faits. 1. Il se justifie de statuer par un seul arrêt sur les deux recours, qui ont le même objet et portent sur le même complexe de faits. 2. A qualité pour former un recours en matière pénale quiconque a participé à la procédure devant l'autorité précédente, ou a été privé de le faire, et a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (art. 81 al. 1 let. a et b LTF). Le recours de Y._ tend à la modification du jugement de condamnation du 9 novembre 2005 en ce sens qu'il soit retenu que c'est lui, et non son frère, qui tenait l'arme lors des événements du 22 décembre 2003. Il vise ainsi à obtenir la libération de son frère des infractions de mise en danger de la vie d'autrui et de tentative de lésions corporelles graves, avec, à tout le moins, la possible conséquence que les faits litigieux lui soient d'une manière ou d'une autre imputés, comme il l'admet d'ailleurs explicitement en relevant qu'il est entièrement conscient que sa peine risque d'être alourdie. Or, il est manifeste que le recourant n'a pas d'intérêt propre et juridiquement protégé à ce que le jugement de condamnation soit révisé en faveur de son frère et, moins encore, à ce qu'il le soit en sa défaveur. Son recours est par conséquent irrecevable. Le recours de Y._ tend à la modification du jugement de condamnation du 9 novembre 2005 en ce sens qu'il soit retenu que c'est lui, et non son frère, qui tenait l'arme lors des événements du 22 décembre 2003. Il vise ainsi à obtenir la libération de son frère des infractions de mise en danger de la vie d'autrui et de tentative de lésions corporelles graves, avec, à tout le moins, la possible conséquence que les faits litigieux lui soient d'une manière ou d'une autre imputés, comme il l'admet d'ailleurs explicitement en relevant qu'il est entièrement conscient que sa peine risque d'être alourdie. Or, il est manifeste que le recourant n'a pas d'intérêt propre et juridiquement protégé à ce que le jugement de condamnation soit révisé en faveur de son frère et, moins encore, à ce qu'il le soit en sa défaveur. Son recours est par conséquent irrecevable. 3. Pour les mêmes motifs que son frère, le recourant X._ demande la révision du jugement de condamnation en sa faveur. Autrement dit, il ne serait pas l'auteur des coups de feu et devrait donc être libéré des infractions de mise en danger de la vie d'autrui et de tentative de lésions corporelles graves. 3.1 L'<ref-law> correspond textuellement à l'art. 397 aCP, de sorte que la jurisprudence relative à cette dernière disposition conserve sa valeur. Il en résulte qu'un fait ou un moyen de preuve est nouveau au sens de l'<ref-law>, lorsque le juge n'en a pas eu connaissance au moment où il s'est prononcé, c'est-à-dire lorsqu'il ne lui a pas été soumis sous quelque forme que ce soit (<ref-ruling> consid. 1 p. 73; <ref-ruling> consid. 2a p. 67 et les arrêts cités), sans qu'il importe, sous réserve de l'abus de droit, qui ne doit être admis qu'avec retenue en cas de révision fondée sur l'<ref-law>, qu'il ait été connu ou non du requérant (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 74). Le fait ou le moyen de preuve est sérieux, lorsqu'il est propre à ébranler l'état de fait sur lequel se fonde la condamnation et que, ainsi modifié, celui-ci rend possible un jugement sensiblement plus favorable au condamné (<ref-ruling> consid. 1 p. 73; <ref-ruling> consid. 2a p. 67 et les arrêts cités). Savoir si l'autorité cantonale s'est fondée sur une juste conception de fait ou de moyen de preuve nouveau et sérieux et si la modification, le cas échéant, de l'état de fait sur lequel repose la condamnation est de nature à entraîner une décision plus favorable au condamné relève du droit (<ref-ruling> consid. 1 p. 73 et les arrêts cités). En revanche, savoir si un fait ou un moyen de preuve était effectivement inconnu du juge relève du fait et celle de la force probante du fait ou du moyen de preuve de l'appréciation des preuves, étant rappelé qu'une vraisemblance suffit au stade du rescindant (<ref-ruling> consid. 1 p. 73 et les arrêts cités). 3.2 L'arrêt attaqué retient que le fait invoqué, à savoir que c'est le frère du recourant, et non ce dernier, qui serait l'auteur des coups de feu, n'avait pas été soumis au tribunal et le considère donc à juste titre comme nouveau. Seule est ainsi litigieuse la question de savoir si c'est à tort que l'arrêt attaqué nie que ce fait puisse être qualifié de sérieux au sens de l'<ref-law>. 3.3 L'arrêt attaqué estime que le fait invoqué, faute d'être suffisamment vraisemblable, est impropre à entraîner une modification de l'état de fait du jugement de condamnation. A l'appui, il relève que la nouvelle version du recourant et de son frère se heurte à de nombreux faits résultant du dossier. D'une part, les trois autres participants aux événements du 22 décembre 2003 avaient fait des déclarations, qui, dans la procédure principale, avaient été jugées suffisamment concordantes avec celles du recourant et de son frère pour retenir les faits litigieux à la charge de celui-là. D'autre part, si l'on retenait la nouvelle version avancée, d'autres déclarations recueillies lors de l'instruction deviendraient à tout le moins incohérentes. Ainsi, on ne s'expliquerait pas que le recourant, aussitôt après les coups de feu, se soit dirigé vers une autre personne, qu'il pensait être B._, par lequel il se croyait poursuivi, s'il n'avait eu l'arme à la main; il était impensable que le recourant, après l'épisode des coups de feu, soit allé à l'encontre de son adversaire supposé sans être armé. De même, on ne s'expliquerait pas que, le soir même du 22 décembre 2003, C._ se soit rendu avec le frère du recourant au domicile de ce dernier à Lausanne pour lui reprendre l'arme et la remettre à B._, afin d'accréditer la thèse d'un accident; si l'arme avait été en main du frère du recourant, l'expédition à Lausanne en vue de récupérer l'arme, qui était un fait incontesté, n'aurait eu aucun sens. 3.4 Le recourant critique cette appréciation, dont il soutient qu'elle a conduit à constater les faits de manière manifestement inexacte. Le grief de constatation manifestement inexacte des faits n'est pas distinct de celui pris de l'arbitraire dans l'établissement des faits et revient donc à se plaindre d'une violation de l'art. 9 Cst. (cf. <ref-ruling> consid. 1.4.3 p. 254/255; arrêt 6B_350/2007, du 5 octobre 2007, consid. 5). Comme tel, il est soumis aux exigences accrues de motivation de l'<ref-law>, lesquelles correspondent à celles qui résultaient de l'art. 90 al. 1 let. b OJ pour le recours de droit public (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 287/288; <ref-ruling> consid. 1.4.3 p. 254/255). Sous peine d'irrecevabilité le recourant doit donc démontrer que la décision attaquée, sur le point contesté, est arbitraire, c'est-à-dire, non seulement discutable ou même critiquable, mais manifestement insoutenable, et cela non seulement dans sa motivation mais aussi dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2 p. 61; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 9, 173 consid. 3.1 p. 178). La motivation du recourant ne satisfait pas à ces exigences. Elle se réduit à une rediscussion des faits et de l'appréciation des preuves dont ils ont été déduits, voire à une simple opposition de son interprétation des faits à celle de l'autorité cantonale, suivie de l'affirmation d'une constatation manifestement inexacte des faits. Il ne démontre pas en quoi le raisonnement de l'arrêt attaqué, sur les points contestés, serait arbitraire, au sens rappelé ci-dessus. Proposer une nouvelle fois sa version des faits, en contestant ou critiquant simplement celle retenue par l'autorité cantonale ne suffit pas à faire admettre l'arbitraire allégué. Il n'est dès lors pas établi, conformément aux exigences de l'<ref-law>, qu'une vraisemblance suffisante du fait invoqué aurait été niée arbitrairement, ni, par conséquent, que c'est en violation de l'<ref-law> que l'autorité cantonale aurait admis que ce fait n'est pas sérieux au sens de cette disposition. Le grief est dès lors irrecevable, faute de motivation suffisante. La motivation du recourant ne satisfait pas à ces exigences. Elle se réduit à une rediscussion des faits et de l'appréciation des preuves dont ils ont été déduits, voire à une simple opposition de son interprétation des faits à celle de l'autorité cantonale, suivie de l'affirmation d'une constatation manifestement inexacte des faits. Il ne démontre pas en quoi le raisonnement de l'arrêt attaqué, sur les points contestés, serait arbitraire, au sens rappelé ci-dessus. Proposer une nouvelle fois sa version des faits, en contestant ou critiquant simplement celle retenue par l'autorité cantonale ne suffit pas à faire admettre l'arbitraire allégué. Il n'est dès lors pas établi, conformément aux exigences de l'<ref-law>, qu'une vraisemblance suffisante du fait invoqué aurait été niée arbitrairement, ni, par conséquent, que c'est en violation de l'<ref-law> que l'autorité cantonale aurait admis que ce fait n'est pas sérieux au sens de cette disposition. Le grief est dès lors irrecevable, faute de motivation suffisante. 4. Les recours doivent ainsi être déclarés irrecevables et les recourants, qui succombent, supporteront les frais (<ref-law>). Les causes étant tranchées, les requêtes d'effet suspensif deviennent sans objet.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours de Y._ est déclaré irrecevable. 1. Le recours de Y._ est déclaré irrecevable. 2. Le recours de X._ est déclaré irrecevable. 2. Le recours de X._ est déclaré irrecevable. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 2000 fr., sont mis à la charge de Y._. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 2000 fr., sont mis à la charge de Y._. 4. Les frais judiciaires, arrêtés à 2000 fr., sont mis à la charge de X._. 4. Les frais judiciaires, arrêtés à 2000 fr., sont mis à la charge de X._. 5. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel. Lausanne, le 11 décembre 2007 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président: La Greffière: Schneider Angéloz

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

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de

Sachverhalt: A. H._ (Jg. 1958) meldete sich am 21. September 2005 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Zug holte u.a. das Gutachten des Instituts I._ vom 27. Juni 2007 ein und verneinte nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren gestützt auf die Einkommensvergleichsmethode einen Ren-tenanspruch mangels leistungsbegründenden Invaliditätsgrades (Verfügung vom 20. März 2008). Am 3. Juli 2008 stellte H._ erneut ein Leistungsgesuch und legte danach im Verwaltungsverfahren die Berichte des Dr. med. A._, Praktischer Arzt FMH vom 16. Juli und 1. De-zember 2008, der Dienste X._ vom 5. September und 18. November 2008, des Spitals G._ vom 21. No-vember 2008 sowie des med. pract. M._ vom 19. November 2008 auf. Die IV-Stelle trat auf die Neuanmeldung ein und holte zusätzliche Auskünfte der Dienste X._ vom 5. Februar 2009 ein. Gestützt auf eine Stellungnahme des Regionalen ärztlichen Dienstes Zentralschweiz (im Folgenden: RAD) vom 19. Februar 2009 stellte sie mit Vorbescheid vom 27. Februar 2009 die Ablehnung des Leistungsgesuchs in Aussicht, woran sie nach Vernehmlassung des Versicherten, mit welcher die Berichte des Spitals G._ vom 4. Dezember 2008 und 19. März 2009 eingereicht wurden, festhielt (Verfügung vom 5. Oktober 2009). B. Hiegegen liess H._ Beschwerde unter Auflage der Berichte der Diensten X._ vom 9. September 2009 sowie des Dr. med. R._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie vom 25. Februar 2010 einreichen und beantragen, es sei ihm spätestens ab 1. Mai 2008 mindestens eine halbe Invalidenrente zuzusprechen; eventualiter sei ein psychiatrisches und ein rheumatologisches Gutachten einzuholen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug wies das Rechtsmittel ab (Entscheid vom 11. Mai 2010). C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt H._ das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren wiederholen. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren. Die IV-Stelle und das kantonale Gericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen: 1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann deren Sachverhaltsfeststellung nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG in Verbindung mit Art. 105 Abs. 2 BGG). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254). 1.2 Die Beachtung des Untersuchungsgrundsatzes und der Beweiswürdigungsregeln nach Art. 61 lit. c ATSG ist eine Rechtsfrage (<ref-ruling> E. 3.2 S. 397 und E. 4 S. 399). Die konkrete wie auch die antizipierte Beweiswürdigung betreffen Tatfragen, die das Bundesgericht lediglich auf offensichtliche Unrichtigkeit und Rechtsfehlerhaftigkeit hin zu überprüfen befugt ist (Art. 105 Abs. 2 BGG). Unter diesem Blickwinkel hält ein Verzicht der Vorinstanz auf weitere Beweisvorkehren aufgrund antizipierter Beweiswürdigung etwa dann nicht stand, wenn die Sachverhaltsfeststellung unauflösbare Widersprüche enthält oder wenn eine entscheidwesentliche Tatsache auf unvollständiger Beweisgrundlage - beispielsweise ohne Beizug des notwendigen Fachwissens unabhängiger Experten - beantwortet wird (Urteile 8C_391/2009 vom 21. Oktober 2009 E. 1 und 9C_410/2008 vom 8. September 2008 E. 3.3.1 mit Hinweisen). 2. Streitgegenstand bildet die Frage, ob sich die tatsächlichen Verhältnisse seit der letzten rechtskräftigen Rentenablehnung (Verfügung vom 20. März 2008) bis zur verfügungsweisen Neuprüfung vom 5. Ok-tober 2009 in revisionsrechtlich erheblicher Weise verändert haben. 2.1 2.1.1 Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze über die Begriffe der Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit (Art. 6 Satz 2 und Art. 7 ATSG) und Invalidität (Art. 8 Abs. 1 ATSG; Art. 4 IVG), die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 IVG), die Bemessung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode (Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG; <ref-ruling> E. 3.4.2 S. 349), die Aufgabe des Arztes oder der Ärztin im Rahmen der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> E. 4 S. 261) sowie den Beweiswert und die Würdigung ärztlicher Berichte und Gutachten (<ref-ruling> E. 3a S. 352) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 2.1.2 Zu wiederholen ist, dass gemäss Art. 17 Abs. 1 ATSG die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben wird, wenn sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich ändert. Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen. Eine bloss unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen gleich gebliebenen Sachverhalts stellt allerdings keine revisionsbegründende Tatsachenänderung dar (<ref-ruling> E. 2b S. 372). Praxisgemäss ist die Invalidenrente aber auch dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben (<ref-ruling> E. 6.1 S. 546, 130 V 343 E. 3.5 S. 349 f. mit Hinweisen). Diese Grundsätze gelten sinngemäss auch im Neuanmeldeverfahren nach Art. 87 Abs. 4 IVV (<ref-ruling>). 2.1.2 Zu wiederholen ist, dass gemäss Art. 17 Abs. 1 ATSG die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben wird, wenn sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich ändert. Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen. Eine bloss unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen gleich gebliebenen Sachverhalts stellt allerdings keine revisionsbegründende Tatsachenänderung dar (<ref-ruling> E. 2b S. 372). Praxisgemäss ist die Invalidenrente aber auch dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben (<ref-ruling> E. 6.1 S. 546, 130 V 343 E. 3.5 S. 349 f. mit Hinweisen). Diese Grundsätze gelten sinngemäss auch im Neuanmeldeverfahren nach Art. 87 Abs. 4 IVV (<ref-ruling>). 2.2 2.2.1 Soweit der Beschwerdeführer das Gutachten des Instituts I._ vom 27. Juni 2007, welches der unangefochten rechts-kräftig gewordenen ersten Rentenablehnung (Verfügung vom 20. März 2008) zugrunde lag, in Frage zu stellen scheint, ist auf seine Vorbringen nicht näher einzugehen. Er übersieht, dass er damit den Rückkommensgrund der Wiedererwägung geltend macht, auf dessen Beurteilung kein Rechtsanspruch besteht (Art. 53 Abs. 2 ATSG; MEYER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, Zürich/Basel/Genf 2010, S. 386 f. mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). 2.2.2 Die Vorinstanz hat zunächst zutreffend erwogen, dass zur Beurteilung der streitigen Frage, nicht auf die Auskünfte des den Versicherten behandelnden Psychiaters pract. med. M._ abgestellt werden kann, nachdem dieser entgegen der fachärztlichen Beurteilung des Instituts I._ im Gutachten vom 27. Juni 2007 sowohl davor wie danach von einem schwerwiegenden psychischen Leiden mit vollständiger Arbeitsunfähigkeit bei gleichgebliebenen Befunden ausging. Den Auskünften der den Versicherten nach Erlass der Verfügung vom 20. März 2008 therapierenden Ärzte der Dienste X._ ist zu entnehmen, dass anstelle der im Gutachten des Instituts I._ diagnostizierten rezidivierenden depressiven Störung (gegenwärtig leichte Episode [ICD-10: F33.0]) mit 20%-iger Arbeitsunfähigkeit, nunmehr eine mittelgradige depressive Episode mit somatischem Syndrom (ICD-10: F32.11) sowie ein Verdacht auf eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung (ICD-10: F45.4) bestand. Dieser Gesundheitsschaden habe eine Arbeitsunfähigkeit von 80 % zur Folge. Die Vorinstanz hat dazu festgehalten, wie schon aus dem Begriff hervorgehe, schliesse eine depressive Episode einen dauerhaften Gesundheitsschaden aus. Zudem sei nicht bei jeder kleinsten Veränderung des psychischen Gesundheitszustandes eine psychiatrische Abklärung vorzunehmen und die Arbeitsfähigkeit neu zu prüfen. Gegen das Vorliegen einer dauerhaften Verschlechterung des Gesundheitszustands spreche zudem, dass vor als auch nach der Begutachtung durch die Ärzte des Instituts I._ die Therapiefrequenz gleich geblieben sei. Schliesslich sprächen die Psychiater der Dienste X._ lediglich von einem Verdacht auf eine somatoforme Schmerzstörung, weshalb insgesamt von der Überwindbarkeit der geltend gemachten psychischen Leiden auszugehen sei. Diese Beweiswürdigung ist nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer übersieht, dass eine Sachverhaltsfeststellung nicht schon dann offensichtlich unrichtig ist, wenn die gegenteilige Ansicht ebenfalls vertretbar oder bei freier Prüfung gar vorzuziehen wäre, sondern erst, wenn sie zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, auf einem offenkundigen Versehen beruht oder sich sachlich in keiner Weise rechtfertigen lässt (<ref-ruling> E. 7.1 S. 398). Die vorinstanzlichen Erwägungen können zudem mit dem Hinweis auf die Rechtsprechung ergänzt werden, wonach die psychiatrische Exploraton von der Natur der Sache her nicht ermessensfrei erfolgen kann und daher und der begutachtenden Person deshalb praktisch ein gewisser Spielraum, innerhalb dessen verschiedene medizinische Interpretationen möglich, zulässig und zu respektieren sind, zu gewähren ist, sofern dabei lege artis vorgegangen worden ist. Daher und unter Beachtung der Divergenz von medizinischem Behandlungs- und Abklärungsauftrag (<ref-ruling> E. 4 S. 175; Urteil I 701/05 vom 5. Januar 2007 E. 2 in fine, mit Hinweisen) kann eine medizinische Administrativ- oder Gerichtsexpertise nicht stets in Frage gestellt und zum Anlass weiterer Abklärungen genommen werden, wenn die behandelnden Ärzte zu unterschiedlichen Einschätzungen gelangen oder an vorgängig geäusserten abweichenden Auffassungen festhalten. Anders verhält es sich nur, wenn diese objektiv feststellbare Gesichtspunkte vorbringen, die im Rahmen der psychiatrischen Begutachtung unerkannt geblieben und geeignet sind, zu einer abweichenden Beurteilung zu führen (Urteile 8C_694/2008 E. 5.1 und I 51/06 vom 19. September 2006 E. 3.1.2). Solche liegen hier nicht vor. Zum einen legen die Ärzte der Dienste X._ nicht dar, weshalb von den Ergebnissen des Gutachtens des Instituts I._, das sie nicht einmal erwähnen, abzuweichen ist. Zum anderen genügt der neu diagnostizierte Verdacht auf eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung nicht zur Annahme, dass ein komorbider Gesundheitsschaden vorliegt, der sich invalidisierend auswirken könnte (vgl. <ref-ruling> E. 2.2.3 S. 354 f.). Insgesamt ist in Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheids, auf welchen im Übrigen verwiesen wird, festzuhalten, dass sich der Gesundheitszustand im massgeblichen Vergleichszeitraum nicht in revisionsrechtlich erheblicher Weise verschlechtert hat. Von den beantragten Weiterungen ist abzusehen. 3. Die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung im bundesgerichtlichen Verfahren (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG) sind erfüllt, weshalb dem entsprechenden Gesuch in der Beschwerde stattzugeben ist. Der Beschwerdeführer ist indessen auf Art. 64 Abs. 4 BGG hinzuweisen, wonach die Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu in der Lage ist.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen. 4. Rechtsanwalt Simon Näscher wird aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'800.- ausgerichtet. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 27. Dezember 2010 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Ursprung Grunder

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618', '6d188d46-1a3f-4a8d-a210-0817211af5d7', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', '6dc4debc-6427-46e4-9e11-d0991fbb4099', 'd84ad943-5b32-4f8e-9737-d49d5d554b3e', '8603b9a5-bb0b-424f-bab8-3ad1423da37d', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '029570a8-0a10-4e23-8a5a-570a93d7d5cf', '2ca3b556-97e0-4af8-8e50-91211a93c7dd']

[]

00edd260-d362-4285-bf00-abe33e4f0988

fr

Considérant en fait et en droit: 1. A._ est propriétaire de la parcelle n° 1136 du cadastre de Brot-Plamboz en nature notamment de pré-champ, de tourbière et de tourbière boisée. Le 27 juin 1990, le Grand Conseil neuchâtelois a adopté un décret concernant la protection des marais, des sites marécageux et des zones alluviales d'importance nationale. Entré en vigueur le 29 août 1990, ce décret a placé pour une période de 5 ans diverses parcelles, dont celle de A._, en zone réservée. Le 31 mai 1995, le Département de la gestion du territoire de la République et canton de Neuchâtel a mis à l'enquête publique le plan cantonal de protection des marais, des sites marécageux et des zones alluviales d'importance nationale, qui interdit toute exploitation industrielle de tourbe dans les hauts-marais et les sites marécageux. Par décision du 18 juin 1996, iI a levé l'opposition à ce plan formée par A._. Le 9 mai 2005, ce dernier a informé le Département qu'il entendait obtenir une indemnisation pour expropriation matérielle en raison de l'interdiction définitive d'exploiter la tourbe sur sa parcelle. Le 25 mai 2005, le Conseil d'Etat neuchâtelois a refusé au motif qu'il considérait la démarche de l'intéressé comme étant tardive. Le 4 août 2005, A._ a déposé une demande en paiement d'une indemnité pour expropriation matérielle auprès de la Commission cantonale d'estimation en matière d'expropriation pour cause d'utilité publique que celle-ci a déclarée irrecevable pour cause de tardiveté à l'issue d'une décision rendue le 20 novembre 2008 et notifiée aux parties en février 2013. Par arrêt du 29 octobre 2013, la Cour de droit public du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel a admis le recours formé par A._ contre cette décision qu'elle a annulée. Elle a renvoyé la cause à la Commission d'estimation pour qu'elle entre en matière sur la demande dont elle était saisie. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, l'Etat de Neuchâtel demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt et de dire que la demande d'indemnité pour expropriation matérielle déposée le 4 août 2005 par l'intimé est irrecevable pour cause de tardiveté. Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures. 2. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis. La voie du recours en matière de droit public, au sens des <ref-law>, est ouverte contre l'arrêt attaqué rendu dans le cadre d'une procédure d'indemnisation pour expropriation matérielle. Le recours en matière de droit public au Tribunal fédéral est recevable contre les décisions qui mettent fin à la procédure (<ref-law>), qui statuent sur un objet dont le sort est indépendant de celui qui reste en cause (<ref-law>) ou qui mettent un terme à la procédure à l'égard d'une partie des consorts (<ref-law>). Il est également recevable contre certaines décisions préjudicielles et incidentes. Il en va ainsi de celles qui concernent la compétence et les demandes de récusation (<ref-law>). Quant aux autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément, elles peuvent faire l'objet d'un recours si elles peuvent causer un préjudice irréparable (<ref-law>) ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (<ref-law>). L'arrêt attaqué ne met pas fin à la procédure d'indemnisation pour expropriation matérielle qui divise l'Etat de Neuchâtel d'avec l'intimé et s'analyse comme une décision de renvoi. De telles décisions revêtent en règle générale un caractère incident et, sous réserve de celles qui tombent sous le coup des art. 92 et 93 LTF, ne sont pas susceptibles d'être déférées immédiatement auprès du Tribunal fédéral alors même qu'elles tranchent définitivement certains aspects de la contestation lorsque ceux-ci ne peuvent être considérés comme indépendants des points encore litigieux au sens de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1.3.2 p. 140). Tel est le cas en l'occurrence où la cour cantonale ne s'est pas prononcée sur l'existence même du droit à une indemnité pour expropriation matérielle mais a examiné uniquement la question de savoir si le droit de demander une telle indemnité n'était pas prescrit. En statuant sur cette question, elle a rendu une décision préjudicielle dans la procédure d'indemnisation initiée par le recourant. La décision attaquée ne saurait davantage être tenue pour finale parce qu'elle ne laisserait plus aucune marge de manoeuvre à l'autorité inférieure (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 127). La cour de céans ne pourrait donc entrer en matière sur le recours que si les conditions alternatives de l'art. 93 al. 1 let. a et b LTF étaient réalisées, s'agissant d'une décision qui n'entre pas dans le champ d'application de l'<ref-law>. Le recourant ne prétend pas que la décision attaquée l'exposerait à un préjudice irréparable au sens où l'entend l'<ref-law> et la jurisprudence rendue en application de cette disposition (<ref-ruling> consid. 1.2 1 p. 170). Un tel préjudice n'est d'ailleurs pas d'emblée manifeste. Si l'Etat de Neuchâtel devait ne pas se satisfaire de la nouvelle décision prise par la Commission d'estimation, il serait en droit de la contester auprès du Tribunal cantonal, voire directement auprès du Tribunal fédéral si un recours cantonal devait constituer un détour inutile (cf. <ref-law>; <ref-ruling> consid. 4 p. 236). L'Etat de Neuchâtel estime en revanche que la condition posée à l'<ref-law> serait réalisée. L'intimé requiert une indemnité de 5 millions de francs en compensation du manque à gagner prétendument subi à la suite de l'interdiction définitive d'exploiter la tourbe qui se trouverait sur son terrain et la perte de valeur de celui-ci consécutivement à son classement en zone protégée. Selon le recourant, l'examen de telles prétentions impliquerait des actes d'instruction importants, tels que l'audition de témoins ou d'experts et une visite des lieux, comme l'ont démontré d'autres procédures en matière d'expropriation matérielle. En l'occurrence, il n'est pas établi que des témoins devront être entendus. Les principes posés à la détermination de l'indemnité pour expropriation matérielle en raison de l'interdiction d'exploiter la tourbe ont par ailleurs été définis par la jurisprudence cantonale (arrêt du Tribunal administratif neuchâtelois du 16 février 2005 in RJN 2007 p. 240, auquel se réfère le recourant), de sorte que même si une expertise devait effectivement être mise en oeuvre, rien n'indique qu'elle ne pourrait pas être rendue dans des délais raisonnables et sans frais excessifs. Cela étant, on ne saurait admettre que l'hypothèse visée à l'<ref-law> serait réalisée. Aucune des deux conditions alternatives auxquelles une décision incidente peut immédiatement être déférée au Tribunal fédéral en vertu de l'<ref-law> n'est réalisée. 3. Le recours doit par conséquent être déclaré irrecevable aux frais de l'Etat de Neuchâtel qui succombe et dont les intérêts pécuniaires sont en jeu (cf. arrêt 1C_120/2010 du 9 juin 2010 consid. 5 ). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens à l'intimé qui n'a pas été invité à répondre.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties, ainsi qu'à la Commission d'estimation en matière d'expropriation pour cause d'utilité publique et à la Cour de droit public du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel. Lausanne, le 20 décembre 2013 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Fonjallaz Le Greffier: Parmelin

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['1d7a2626-7402-46f6-bf2d-ae6897b6220a', '582bc9a7-cdb9-4d93-baa3-4ea80a63d3f3', 'f9b0d580-ff2c-4521-a6eb-85aa4a661c54', 'fec0c47d-dc9a-4112-a2c5-d4a8af522b1e']

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00edf011-f657-4bf7-8f8c-80bef5631c27

fr

Faits: A. X._, ressortissant colombien né le *** 1987, est entré en Suisse le 8 novembre 2009 (recte: 2008), sans visa. Le 24 février 2010, il a épousé A._, citoyenne suisse née le *** 1989, et a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour. Leur fille B._ est née le *** 2010. A la suite de difficultés conjugales, le couple X._ s'est séparé en octobre 2010. D'entente entre les parties, la garde de l'enfant a été confiée à sa mère. Le père bénéficie d'un droit de visite qui a été d'abord fixé à deux heures tous les quinze jours, puis élargi pour atteindre un samedi sur deux de janvier à août 2012 et, dès le 1er septembre 2012, à un week-end sur deux pour autant que le droit de visite se soit bien déroulé durant la première période. B. Par lettre du 10 mai 2011, le Service de la population du canton de Vaud (ci-après le Service de la population) a informé X._ qu'il avait l'intention de refuser la prolongation de son autorisation de séjour. Par décision du 8 août 2011, le Service de la population a refusé de prolonger l'autorisation de séjour de X._ au motif que la séparation d'avec son épouse était intervenue après seulement 11 mois de vie commune, qu'il n'était pas démontré que X._ entretenait des relations étroites et effectives avec sa fille, et qu'il ne pouvait se prévaloir d'une intégration particulièrement réussie ou de qualifications personnelles majeures qui justifieraient la poursuite de son séjour en Suisse. X._ a recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après le Tribunal cantonal). Après plusieurs échanges d'écritures et une audience de comparution personnelle, le Tribunal cantonal a, par arrêt du 29 mai 2012, rejeté ce recours et confirmé la décision du Service de la population du 8 août 2011. C. Par acte du 29 juin 2012, X._ dépose un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral. Il conclut, sous suite de frais et dépens, à ce que l'arrêt du Tribunal cantonal du 29 mai 2012 soit réformé en ce sens que la prolongation de l'autorisation de séjour lui est octroyée. Il requiert en outre le bénéfice de l'assistance judiciaire. Par ordonnance présidentielle du 5 juillet 2012, l'effet suspensif sollicité a été accordé au recours de X._. Les instances cantonales ont été invitées à produire leurs dossiers sans échange d'écritures.

Considérant en droit: 1. 1.1 Le recourant invoque, sous l'angle de l'art. 8 CEDH, son droit à entretenir une relation avec sa fille qui est de nationalité suisse. Ce motif étant potentiellement de nature à lui conférer un droit à l'obtention d'une autorisation de séjour, son recours échappe au motif d'irrecevabilité prévu à l'art. 83 let. c ch. 2 LTF (<ref-ruling> consid. 3.3 p. 501). Au surplus, dirigé contre un arrêt rendu en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (cf. art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF), le recours a été déposé en temps utile (cf. art. 100 al. 1 et art. 46 al. 1 let. b LTF) et dans les formes prescrites (cf. <ref-law>) par une personne légitimée à recourir (cf. <ref-law>). Il est donc recevable en qualité de recours en matière de droit public. 1.2 Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral se fonde sur les faits constatés par l'autorité précédente (cf. <ref-law>), à moins que ces faits n'aient été établis de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire (cf. <ref-ruling> consid. 2.4 p. 313 s.) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (cf. <ref-law>). La partie recourante qui entend s'écarter des constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'<ref-law> seraient réalisées; à défaut, il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée. En particulier, le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur des critiques de type appellatoire portant sur l'état de fait ou sur l'appréciation des preuves (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 356). L'application de ces principes empêche de prendre en compte la version des événements figurant dans le recours qui s'écarte des constatations cantonales. En effet, le recourant se contente de présenter une argumentation appellatoire, sans alléguer ni a fortiori démontrer que les faits figurant dans l'arrêt attaqué seraient manifestement inexacts ou arbitraires, ce qui n'est pas admissible. 2. 2.1 Le présent litige porte sur le refus de prolonger l'autorisation de séjour dont bénéficie le recourant. Ce dernier, qui vit séparé de son épouse, sans que les conditions de l'art. 49 LEtr ne soient réalisées, ne peut se prévaloir de l'art. 42 LEtr. 2.2 Selon l'art. 50 al. 1 LEtr, après dissolution de la famille, le droit du conjoint et des enfants à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu des art. 42 et 43 LEtr subsiste si l'union conjugale a duré au moins trois ans et l'intégration est réussie (let. a) ou si la poursuite du séjour en Suisse s'impose pour des raisons personnelles majeures (let. b). En l'espèce, l'application de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr n'entre pas en ligne de compte puisque l'union conjugale du recourant a duré moins de trois ans. En ce qui concerne les conditions de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr, le Tribunal cantonal a retenu qu'elles n'étaient pas réunies non plus et il peut être renvoyé à ses considérants (cf. <ref-law>). Le recourant ne s'en prévaut d'ailleurs plus devant le Tribunal fédéral. Reste, sous l'angle de l'art. 8 CEDH, le droit du recourant à entretenir une relation avec sa fille qui est de nationalité suisse. 2.3 Aux termes de l'art. 8 CEDH, toute personne a notamment droit au respect de sa vie privée et familiale. Cette disposition ne confère cependant pas un droit à séjourner dans un État déterminé. Le fait de refuser un droit de séjour à un étranger dont la famille se trouve en Suisse peut toutefois porter atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale garanti par cette disposition (cf. <ref-ruling> consid. 1.3.1 p. 145; 153 consid. 2.1 p. 154 s.). Pour autant, les liens familiaux ne sauraient conférer de manière absolue, en vertu de l'art. 8 CEDH, un droit d'entrée et de séjour (arrêt 2C_793/2011 du 22 février 2012 consid. 2.1). Selon une jurisprudence constante, un étranger peut néanmoins, selon les circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale au sens de l'art. 8 par. 1 CEDH pour s'opposer à une éventuelle séparation de sa famille. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette disposition, que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse soit étroite et effective. L'art. 8 CEDH s'applique lorsqu'un étranger fait valoir une relation intacte avec ses enfants bénéficiant du droit de résider en Suisse, même si ces derniers ne sont pas placés sous son autorité parentale ou sous sa garde du point de vue du droit de la famille (cf. arrêt 2C_679/2009 du 1er avril 2010 consid. 2.2). L'étranger disposant d'un droit de visite sur son enfant habilité à résider en Suisse peut en principe exercer ce droit même s'il vit à l'étranger, au besoin en aménageant ses modalités quant à la fréquence et à la durée. Le droit de visite d'un parent sur son enfant ne doit en effet pas nécessairement s'exercer à un rythme bimensuel et peut également être organisé de manière à être compatible avec des séjours dans des pays différents (cf. arrêt 2C_1031/2011 du 22 mars 2012 consid. 4.2.3). Un droit plus étendu peut exister en présence de liens familiaux particulièrement forts d'un point de vue affectif et économique; il faut considérer qu'il existe un lien affectif particulièrement fort lorsque le droit de visite est organisé de manière large et qu'il est exercé de manière régulière, spontanée et sans encombre (arrêt 2C_972/2011 du 8 mai 2012 consid. 3.2.2). En outre, le parent qui entend se prévaloir de cette garantie doit avoir fait preuve en Suisse d'un comportement irréprochable. C'est seulement à ces conditions que l'intérêt privé du parent étranger à demeurer en Suisse peut l'emporter sur l'intérêt public que revêt une politique migratoire restrictive (cf. arrêt 2C_315/2011 du 28 juillet 2011 consid. 3.2 et les références citées). 2.4 En l'espèce, le recourant vit en Suisse depuis novembre 2008 seulement, et il n'y est pas intégré socialement et professionnellement. En effet, selon les constatations du Tribunal cantonal qui lient la Cour de céans (cf. supra consid. 1.2), il n'a pas de formation professionnelle et n'exerce pas d'activité lucrative suivie. Il a effectué quelques missions temporaires et bénéficie du revenu d'insertion depuis le 1er mars 2010. En outre, il a suivi l'ensemble de sa scolarité en Colombie où réside sa famille proche. Le fait qu'il soit le père d'une petite fille de nationalité suisse née en 2010 ne suffit pas à lui seul à justifier un droit de présence du recourant en Suisse. En effet, les époux X._ se sont séparés moins de huit mois après la naissance de l'enfant et le droit de visite dont bénéficie le recourant a été fixé d'abord de façon restreinte et ne devrait être élargi à une fréquence usuelle qu'en septembre 2012. En outre, le droit de visite n'a pas été exercé jusqu'en septembre 2011. Enfin, le recourant ne s'est jamais acquitté du paiement de la contribution d'entretien à laquelle il est astreint. L'état de fait retenu par l'instance cantonale ne permet donc pas de conclure à un lien affectif particulièrement fort entre le père et la fillette. Le recourant fait valoir que c'est en raison de l'opposition de la mère de l'enfant qu'il a été empêché de nouer des liens affectifs plus étroits avec sa fille. Il estime avoir démontré un fort attachement à cette dernière en poursuivant sans désemparer et pendant une longue période des démarches auprès de la justice civile pour obtenir le rétablissement de ses droits. A son avis, le point central de la réflexion ne doit pas être la constatation que les relations concrètes entre le père et la fille sont effectivement faibles mais l'intensité de l'obstruction exercée par la mère de l'enfant. Or, ce qui est pertinent sous l'angle de l'art. 8 par. 1 CEDH, c'est la réalité et le caractère effectif des liens qu'un étranger a tissé avec le membre de sa famille qui bénéficie d'un droit de résider en Suisse (cf. <ref-ruling> consid. 3.1 p. 148), et force est de constater, avec l'instance cantonale, que l'on ne saurait considérer que le recourant entretient avec sa fille des relations étroites et effectives au sens où l'entend la jurisprudence. Le recourant ne peut par conséquent se prévaloir de l'art. 8 par. 1 CEDH. Pour le surplus, il peut être renvoyé aux considérants du Tribunal cantonal (<ref-law>). 3. Il suit de ce qui précède que le recours est manifestement mal fondé. Il doit donc être rejeté selon la procédure simplifiée prévue à l'<ref-law>. Dans la mesure où ses conclusions apparaissaient dénuées de chances de succès, le bénéfice de l'assistance judiciaire doit être refusé au recourant (cf. <ref-law>). Succombant, il supporte les frais judiciaires (<ref-law>), qui seront toutefois fixés en tenant compte de sa situation financière, et n'a pas droit à des dépens (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à CHF 500.-, sont mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Service de la population et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations. Lausanne, le 17 août 2012 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Zünd La Greffière: Beti

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['0ba8dcca-ee55-4350-b94b-9c3266f2345a', '344b0ac9-03d0-4b83-b63b-db7fd1cef800', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', 'ce80e8b4-0f24-4c99-953e-14078d2c686f', 'ce80e8b4-0f24-4c99-953e-14078d2c686f']

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00ef3f0c-bd31-4ff8-8a37-c46141702e11

de

(Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, 1. Strafkammer, vom 14. Dezember 2000), hat sich ergeben: A.- X.G._, geboren 1954, reiste am 19. April 1974 in die Schweiz ein und liess sich im Kanton Aargau nieder. Er arbeitete zuerst in der Landwirtschaft, dann als Handlanger und schliesslich als Industrielackierer. Am 2. Juni 1977 verheiratete er sich im Kosovo mit Z._, geboren 1961, die ihm Mitte September 1977 in die Schweiz folgte. Z.G._ war seit 1979 ebenfalls erwerbstätig. Die Ehegatten G._ haben vier gemeinsame Kinder. Nach einer anfänglich harmonischen Ehe begann sich die Beziehung ab 1991 zu verschlechtern. Wegen finanzieller Angelegenheiten kam es zwischen den beiden oft zu Streitereien und Spannungen. X.G._ warf seiner Ehefrau, die zunehmend unter Depressionen und psychosomatischen Symptomen litt, unnötige Ausgaben vor. Um ihren finanziellen Ansprüchen zu genügen, verschuldete er sich immer mehr, worunter er zusehends litt. Im Juli 1995 suchte Z.G._ einen Rechtsanwalt auf, in der Absicht, sich von ihrem Ehemann zu trennen. Anfang November 1995 zog sie zusammen mit dem jüngsten Kind in eine eigene Wohnung, wohin ihr X.G._ mit den anderen Kindern kurz darauf nachfolgte. In diesem Zeitpunkt beklagte sich X.G._ gegenüber seinem Hausarzt erstmals über seine Ehefrau. Diese nahm weitere Wohnungswechsel und damit verbundene Anschaffungen vor. Die ganze Situation belastete X.G._ derart, dass er Ende Dezember 1997 den Notfallarzt aufsuchte, der ihm empfahl, das Sozialamt aufzusuchen und die Ehefrau durch einen Psychiater untersuchen zu lassen. Er wurde zudem medikamentös versorgt, was ihm tagsüber half. Nachts wurde er jedoch von Kopf- und Herzschmerzen geplagt. Sein Zustand verschlimmerte sich, er wurde nervöser, machte sich Sorgen, verspürte keinen Appetit und wusste nicht mehr weiter. Gegenüber Dritten äusserte er, der misslichen Lage durch Suizid oder Tötung der Ehefrau ein Ende zu bereiten. Am 10. Januar 1998 suchte X.G._ erneut seinen Hausarzt auf, der ihm ein Beruhigungsmittel verschrieb und empfahl, einen Eheberater beizuziehen, um seine ehelichen und finanziellen Probleme zu lösen. Am Abend des 12. Januar 1998 kam es infolge einer von Z.G._ veranlassten Möbellieferung zu erneuten Spannungen zwischen den Ehegatten. X.G._ schlief die folgende Nacht schlecht, erwachte am 13. Januar 1998 erst gegen 9.00 Uhr und beschloss, nicht zur Arbeit zu gehen. Bei den erneuten Diskussionen über die Anschaffungen und Ausgaben seiner Ehefrau regte sich X.G._ wie gewohnt auf und verliess schliesslich das Bett. In diesem Moment fasste er den Entschluss, die Ehefrau zu töten. Er zog sich an, ging in die Küche und holte ein Messer. Damit begann er auf Z.G._, die noch im Bett lag, einzustechen. Sie versuchte zwar, sich zu wehren, hatte aber nicht die geringste Überlebenschance. Gemäss Obduktionsbericht fügte X.G._ ihr 14 Messerstiche zu. Z.G._ starb innert fünf bis zehn Minuten durch Herzversagen infolge einer stichbedingten Durchblutungsstörung und an den Folgen des enormen Blutverlustes. Nach der Tat entledigte sich X.G._ der blutverschmierten Kleider, wusch sich und weckte den ältesten Sohn, um ihn über das Geschehene zu informieren. B.- Am 5. Juli 2000 sprach das Bezirksgericht Aarau X.G._ der vorsätzlichen Tötung schuldig und verurteilte ihn zu zehn Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung der bereits erstandenen Untersuchungshaft und des vorzeitigen Strafantritts. Es ordnete eine vollzugsbegleitende psychotherapeutische und medikamentöse Behand- lung an. Zudem wurde X.G._ für die Dauer von acht Jahren des Landes verwiesen. Schliesslich sprach das Gericht den vier Kindern je eine Genugtuung von Fr. 18'000.-- zu. Die Tatwaffe wurde eingezogen. Auf Berufung von X.G._ setzte das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 14. Dezember 2000 die Zuchthausstrafe auf neun Jahre herab und gewährte ihm für die Landesverweisung den bedingten Vollzug, unter Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren. C.- X.G._ führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts Ziff. 2-5 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau haben auf Gegenbemerkungen verzichtet.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1.- Aus der Nichtigkeitsbeschwerde muss hervorgehen, welche Punkte des kantonalen Urteils angefochten werden. Das Bundesgericht legt die Anträge im Lichte ihrer Begründung aus (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Der Beschwerdeführer verlangt die Aufhebung von Ziff. 2-5 des obergerichtlichen Urteils. Seine Ausführungen beschränken sich indessen auf die Verurteilung wegen vorsätzlicher Tötung, das Strafmass und die Landesverweisung. Nicht zu prüfen sind damit die Kostenfolgen des angefochtenen Urteils (Ziff. 4 und 5), soweit hier nicht ohnehin kantonales Recht zur Anwendung gelangt (Art. 273 Abs. 1 lit b BStP). 2.- Der Beschwerdeführer wendet sich dagegen, dass die Vorinstanz ihn der vorsätzlichen Tötung gemäss Art. 111 StGB schuldig gesprochen hat. Es liege im vorliegenden Fall bloss Totschlag gemäss Art. 113 StGB vor. a) Des Totschlags macht sich schuldig, wer in einer nach den Umständen entschuldbaren heftigen Gemütsbewegung oder unter grosser seelischer Belastung einen Menschen tötet (Art. 113 StGB). Während der frühere Art. 113 StGB einzig den Täter privilegierte, der sich in einer akuten Konfliktsituation befand und in einer einfühlbaren, heftigen Gemütsbewegung dazu hinreissen liess, einen andern Menschen zu töten, berücksichtigt die geltende Bestimmung auch andere Situationen, in denen die zu einer Tötung führende Gemütslage in vergleichbarer Weise als entschuldbar angesehen werden kann. Erfasst werden sollen chronische seelische Zustände, die lange Zeit geschwelt haben, bis der Täter völlig verzweifelt und keinen andern Ausweg mehr sieht. Der Begriff der Entschuldbarkeit setzt voraus, dass die heftige Gemütsbewegung oder die grosse seelische Belastung nicht nur psychologisch erklärbar, sondern bei objektiver Bewertung nach den auslösenden Umständen auch gerechtfertigt ist. Es ist somit nicht die Tötung, welche entschuldbar ist, sondern der Zustand, in dem sich der Täter befindet. Es muss angenommen werden können, auch ein anständig Gesinnter wäre in der betreffenden Situation leicht in einen solchen Affekt geraten. Wird die grosse seelische Belastung als gegeben erachtet, so ist die Frage der Entschuldbarkeit nicht notwendigerweise gleich wie bei der heftigen Gemütsbewegung zu beurteilen. Erstere geht in der Regel auf eine längere Entwicklung zurück, die von mehreren Faktoren geprägt ist, die sich gerade bei einem ehelichen Konflikt gegenseitig beeinflussen. Oft ist es sogar das Opfer selber, das den Täter in die ausweglose Situation gebracht hat. Auffallende Elemente in der Persönlichkeit des Täters sind bei der Bemessung der Tatschuld zu berücksichtigen, nicht bei der Beurteilung der Entschuldbarkeit. Die Anwendung von Art. 113 StGB setzt überdies voraus, dass der Täter die Umstände, die zu seiner grossen seelischen Belastung geführt haben, nicht vorwiegend selber zu verantworten hat. Die Bestimmung ist dramatischen Situationen vorbehalten, deren Ursachen sich zur Hauptsache dem Willen des Täters entziehen und die ihn damit in eine Lage bringen, die eine gewisse Ähnlichkeit zu derjenigen bei der Nötigung oder beim Notstand aufweist (zum ganzen: <ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 3b; <ref-ruling> E. 2b/ bb; Martin Schubarth, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht Bd. 1, Bern 1982, Art. 113 N 14; Bernard Corboz, Les principales infractions, Bern 1997, Art. 113 N 20 ff.). b) Die Vorinstanz verneint das Vorliegen einer momentanen heftigen Gemütsbewegung. Hingegen ist sie der Ansicht, dass der Beschwerdeführer wegen des Scheiterns seiner Ehe, des Auseinanderbrechens der Familie sowie der Schulden bei der Bank und bei Privaten unter einer grossen seelischen Belastung litt, die sich auch auf seinen gesundheitlichen Zustand auswirkte. Nach Auffassung der Vorinstanz war die grosse seelische Belastung jedoch nicht entschuldbar. Zwar seien die ehelichen Konflikte zum überwiegenden Teil auf das Verhalten der Ehefrau zurückzuführen gewesen, die unter zahlreichen psychosomatischen Beschwerden sowie Depressionen gelitten und immer höhere Ansprüche gestellt habe, die der Beschwerdeführer nicht habe erfüllen können. Diesem sei jedoch vorzuwerfen, dass er trotz mehrmaliger Aufforderung des Hausarztes keine Hilfe Dritter zur Bewältigung der ehelichen und finanziellen Probleme in Anspruch genommen habe. Er habe in dieser Hinsicht nichts unternommen und sogar bereits vereinbarte Termine beim Psychiatrischen Dienst nicht eingehalten. Der wenige Tage vor der Tat aufgesuchte Notfallarzt habe ihm ebenfalls vergeblich geraten, den Sozialdienst beizuziehen und das Verhalten der Ehefrau psychiatrisch abklären zu lassen. Der Beschwerdeführer habe in seinen Aussagen bei der Polizei denn auch den Standpunkt vertreten, "dass dies nichts gebracht hätte und dass niemanden etwas angehe, was in seiner Familie laufe". Ferner sei er zwar mit einer Scheidung, nicht aber mit der von der Ehefrau gewünschten Trennung einverstanden gewesen. Dabei hätten den Beschwerdeführer, für den das Geld eine wichtige Rolle spielte und der keine Schulden haben wollte, insbesondere die finanziellen Folgen der Trennung gestört. Die finanzielle Situation der Familie sei jedoch weniger dramatisch gewesen, als er dies beurteilt habe. Insgesamt habe sich der Beschwerdeführer nicht in einer verzweifelten und ausweglosen Lage befunden, die die seelische Belastung nach allgemeinen Massstäben menschlichen Verhaltens als entschuldbar erscheinen lasse. Eine vernünftige Person hätte unter denselben Umständen die ihr mehrfach empfohlene Hilfe Dritter gesucht und überdies auch einer Trennung zugestimmt. c) Der Ansicht der Vorinstanz, die grosse seelische Belastung sei nicht entschuldbar, ist zuzustimmen. Insbesondere muss dem Beschwerdeführer angelastet werden, dass er jede Hilfe von aussen strikte ablehnte, obwohl ihm diese wiederholt angeboten worden war. Selbst nachdem er bereits daran dachte (und sich Dritten gegenüber auch in diesem Sinne äusserte), der misslichen Lage durch die Tötung der Ehefrau ein Ende zu bereiten, blieb er bei der in seiner Situation völlig unverantwortlichen Auffassung, seine Familienverhältnisse gingen niemanden etwas an. Dies war umso bedenklicher, als er unter den Umständen derart litt, dass er aus medizinischen Gründen sogar den Notarzt aufsuchen musste und ihm nach seinen eigenen Angaben in den Tagen vor der Tat "alles über den Kopf wuchs". Die Ereignisse sind denn auch zur Hauptsache mit der besonderen Persönlichkeit des Beschwerdeführers, durch die er in seinen Möglichkeiten, Konflikte adäquat zu bewältigen, beeinträchtigt war, zu erklären. Der Gutachter diagnostizierte eine durch die belastende Ehesituation verursachte Anpassungsstörung, durch welche die Kontrolle von Aggressionen zum Zeitpunkt der Tat beträchtlich reduziert gewesen sei. Der Beschwerdeführer brauche klare Verhältnisse, halte Konflikte nur schlecht aus und könne bei emotionaler Belastung, bei welcher er schnell an die Grenzen seiner psychischen Belastungsfähigkeit stosse, impulsiv, aufbrausend und aggressiv reagieren. Das psychische Befinden des Beschwerdeführers habe sich in den Wochen vor der Tat verschlechtert und schliesslich ein Ausmass erreicht, bei dem "von Krankheitswert gesprochen werden könne". Die Vorinstanz kommt bei dieser Sachlage zum Schluss, dass die Zurechnungsfähigkeit des Beschwerdeführers zum Zeitpunkt der Tat in leichtem Grade vermindert gewesen sei. Sie kommt jedoch ebenfalls zum richtigen Ergebnis, dass die abnormen Elemente in der Persönlichkeit des Beschwerdeführers bei der Frage der Entschuldbarkeit nicht berücksichtigt werden könnten. d) Was der Beschwerdeführer vorbringt, dringt nicht durch. Zunächst macht er geltend, die Ehefrau habe nicht nur die finanzielle Existenz der Familie aufs Spiel gesetzt, sondern den Beschwerdeführer zudem über Jahre hinweg psychisch fertig gemacht, ihn provoziert und als "Hund behandelt". Darauf ist gestützt auf Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP nicht einzutreten, denn die Darstellung des Beschwerdeführers weicht von der Feststellung der Vorinstanz ab, wonach die Ehefrau eine Wesensveränderung durchmachte und die ehelichen Konflikte zum überwiegenden Teil auf ihr Verhalten zurückzuführen waren, weil sie immer höhere Ansprüche an den Beschwerdeführer stellte, die dieser nicht erfüllen konnte. Dass die Ehefrau ihn "psychisch fertig gemacht" und "als Hund behandelt" hätte, stellt die Vorinstanz nicht fest. Der Beschwerdeführer betont, dass die Kreditschulden der Familie im Tatzeitpunkt Fr. 115'000.-- betragen hätten, weshalb die von der Ehefrau gewünschte Trennung problematisch gewesen wäre; im Übrigen stehe keineswegs fest, dass die ihm angebotene Hilfe des Sozialamtes oder eines Eheberaters tatsächlich zur Bewältigung des Konflikts geführt hätte. Diese Vorbringen gehen an der Sache vorbei. Entscheidend für den vorliegenden Fall ist nicht, ob die ihm angebotene Hilfe (oder allenfalls die Trennung) in finanzieller oder persönlicher Hinsicht zu einer Lösung der Probleme geführt hätte, sondern nur, dass der Beschwerdeführer von vornherein jede Hilfe, die ihm angeboten wurde, strikte ablehnte; seiner Ansicht nach gingen seine Probleme sogar dann noch niemanden etwas an, als er sich bereits mit dem Gedanken befasste, Suizid zu begehen oder seine Ehefrau zu töten. Auch sein Vorbringen, die Gemütsbewegung sei keinen egoistischen und gemeinen Trieben entsprungen, geht an der Sache vorbei. Wenn er seine Ehefrau aus rein egoistischen Gründen oder aus einer gemeinen Gesinnung heraus getötet hätte, wäre er allenfalls wegen Mordes im Sinne von Art. 112 StGB schuldig zu sprechen gewesen. Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, der Umstand, dass er sich seiner Ehefrau ständig habe unterordnen müssen, habe seiner ethnischen Mentalität nicht entsprochen. In diesem Sinn hat zwar auch der Gutachter erwähnt, dass im vorliegenden Fall kulturelle Einflüsse und das männliche Rollenbild des Beschwerdeführers eine gewisse Rolle gespielt haben dürften. Anderseits stellt die Vorinstanz aber auch fest, der Beschwerdeführer habe im Zeitpunkt der Tat bereits seit 24 Jahren in der Schweiz gelebt und sei hier relativ gut integriert gewesen. Er selber hat ausgesagt, "kein typischer Kosovo-Albaner" zu sein. Seine Herkunft vermag folglich nichts daran zu ändern, dass es unverantwortlich von ihm war, die ihm angebotene Hilfe kategorisch abzulehnen. Die Beschwerde ist in diesem Punkt unbegründet und deshalb abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. 3.- a) Der Beschwerdeführer wendet sich auch gegen das Strafmass. Dem Sachrichter steht bei der Strafzumessung ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn sie wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. falsch gewichtet hat oder wenn die Strafe in einem Masse unverhältnismässig streng bzw. mild erscheint, dass von einer Überschreitung oder einem Missbrauch des Ermessens gesprochen werden muss (<ref-ruling> E. 4a; <ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 1a; <ref-ruling> E. 1). In diesem Punkt kann zunächst auf die Ausführungen der kantonalen Richter verwiesen werden (vgl. angefochtener Entscheid S. 32 - 36). b) Der obere Strafrahmen liegt im vorliegenden Fall bei 20 Jahren Zuchthaus. Die Vorinstanz geht mit nachvollziehbaren Überlegungen von einem schweren Verschulden des Beschwerdeführers aus. Dem stimmt dieser insoweit selber zu, als er eingesteht, dass die Modalitäten der Tatbegehung schwer wiegen und er seine Ehefrau auf brutale Art und Weise erstochen hat. Er macht jedoch geltend, die Vorinstanz habe dem Umstand nicht ausreichend Rechnung getragen, dass die ehelichen und finanziellen Schwierigkeiten, die zur Tat geführt hätten, zum überwiegenden Teil auf das Verhalten der Ehefrau zurückzuführen gewesen seien. Diesen Umstand hat die Vorinstanz bei der Strafzumessung ausdrücklich zu Gunsten des Beschwerdeführers berücksichtigt. Sie weist aber zu Recht auch an dieser Stelle darauf hin, dass der Beschwerdeführer die ihm mehrfach von Ärzten empfohlene Hilfe - z.B. durch eine psychiatrische Untersuchung der Ehefrau - nicht beanspruchte. Die Vorinstanz hat ebenfalls nicht übersehen, dass in persönlicher Hinsicht vieles für den Beschwerdeführer spricht und eine leichte Verminderung der Zurechnungsfähigkeit strafmildernd einzusetzen ist. Gesamthaft gesehen hat sie mit einer Zuchthausstrafe, die um ein Jahr unter der Hälfte des Strafmaximums liegt, ihr weites Ermessen weder überschritten noch missbraucht. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt abzuweisen. 4.- a) Die Vorinstanz hat erkannt, für die Landesverweisung von acht Jahren werde dem Beschwerdeführer der bedingte Vollzug gewährt, unter Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren. Mit der Nichtigkeitsbeschwerde strebt der Beschwerdeführer an, dass die Landesverweisung auf vier Jahre herabgesetzt wird. b) Gegenüber einem Ausländer, der seit langem in der Schweiz lebt, hier verwurzelt ist, kaum mehr Beziehungen zum Ausland hat und durch eine Landesverweisung deshalb hart getroffen würde, darf eine solche nur mit Zurückhaltung ausgesprochen werden (<ref-ruling> S. 109). Der Beschwerdeführer lebt seit mehr als 25 Jahren in der Schweiz und hat sich hier gut integriert. Er war immer erwerbstätig, und die Arbeitgeber waren mit seinen Leistungen sehr zufrieden. Auch seitens der Behörden wird ihm ein gutes Zeugnis ausgestellt. Die Kinder sind 1976, 1978, 1981 und 1983 geboren und leben in der Schweiz. Eine Landesverweisung reisst ihn aus dem seit vielen Jahren gewohnten Umfeld und trifft ihn hart. Die Vorinstanz ist der Ansicht, die Anordnung einer Landesverweisung dränge sich im vorliegenden Fall aus Gründen der öffentlichen Sicherheit auf. Bei der Frage, ob die Landesverweisung bedingt aufgeschoben werden soll, stellt sie demgegenüber fest, die Anpassungsstörung werde behandelt, sie klinge ab und insgesamt könne dem Beschwerdeführer eine gute Prognose gestellt werden (vgl. im Einzelnen angefochtener Entscheid S. 39/40). Es ist denn auch nicht ersichtlich, inwieweit der Beschwerdeführer, der "ein Beziehungsdelikt in einer hochspezifischen Situation" begangen hat, in Zukunft eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit der Schweiz darstellen sollte. Bei dieser Sachlage war im vorliegenden Fall eine Landesverweisung nicht angezeigt. In diesem Punkt ist die Beschwerde begründet und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Da das Bundesgericht nicht über die Anträge des Beschwerdeführers hinausgehen darf (Art. 277bis Abs. 1 BStP), ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die Landesverweisung auf vier Jahre herabsetzt. 5.- Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist gutzuheissen. Der Beschwerdeführer ist angesichts der Schulden von Fr. 115'000.-- und der langen Freiheitsstrafe, zu der er verurteilt worden ist, bedürftig. Auch waren seine Rechtsbegehren nicht aussichtslos. Folglich sind keine Kosten zu erheben und ist sein Vertreter angemessen zu entschädigen.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, des Kantons Aargau vom 14. Dezember 2000 insoweit aufgehoben, als eine Landesverweisung von acht Jahren ausgesprochen worden ist, und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2.- Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gutgeheissen. 3.- Es werden keine Kosten erhoben. 4.- Der Vertreter des Beschwerdeführers, Fürsprech Dr. Urs Oswald, wird für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 2'500.-- entschädigt. 5.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht (1. Strafkammer) des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt. _ Lausanne, 15. Juni 2001 Im Namen des Kassationshofes des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

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Faits : Faits : A. X._, né en 1960, et dame X._, née en 1966, se sont mariés le 11 avril 1995. Un enfant est issu de cette union : A._, né le 24 mai 1998. Les époux se sont séparés en 2001. Par prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale du 21 janvier 2002, le Tribunal de première instance de Genève a notamment astreint le mari à verser pour l'entretien des siens une contribution de 1'525 fr. par mois. Le 26 janvier 2005, dame X._ a fait notifier à son époux un commandement de payer (poursuite n° xxxx) des arriérés de contributions d'entretien pour les mois d'avril à juin 2001. Le 26 janvier 2005, dame X._ a fait notifier à son époux un commandement de payer (poursuite n° xxxx) des arriérés de contributions d'entretien pour les mois d'avril à juin 2001. B. Le 24 novembre 2005, le Tribunal de première instance a prononcé le divorce des époux, attribué la garde de l'enfant à la mère, en réservant le droit de visite du père, pris acte de la renonciation des parties à se réclamer une contribution pécuniaire pour eux-mêmes, ratifié leur accord concernant la liquidation du régime matrimonial et astreint le père à payer pour l'entretien de l'enfant une contribution mensuelle de 1'200 fr. jusqu'à l'âge révolu de 12 ans et de 1'300 fr. par la suite jusqu'à la majorité ou la fin d'études ou de formation professionnelle sérieuses et suivies, mais au maximum jusqu'à 25 ans. Le 1er décembre 2005, cette même autorité a levé définitivement l'opposition faite par X._ à la poursuite n° xxxx. Le débiteur n'a pas recouru contre ce prononcé. Le 1er décembre 2005, cette même autorité a levé définitivement l'opposition faite par X._ à la poursuite n° xxxx. Le débiteur n'a pas recouru contre ce prononcé. C. Le 26 janvier 2006, X._ a appelé du jugement de divorce du 24 novembre 2005 auprès de la Chambre civile de la Cour de justice. Il a invité cette autorité à fixer la contribution pour l'entretien de l'enfant à 860 fr. jusqu'à l'âge de 12 ans, à 950 fr. de 12 à 15 ans et de 1'050 fr. au-delà. Invoquant à titre de fait nouveau le jugement de mainlevée du 1er décembre 2005, il a également pris des conclusions nouvelles en annulation de la poursuite n° xxxx, en application de l'<ref-law>, ainsi qu'en constatation de l'absence d'effet du jugement de mainlevée. Par arrêt du 23 juin 2006, la Chambre civile a modifié le jugement entrepris concernant la contribution à l'entretien de l'enfant et, statuant à nouveau, a réduit celle-ci à 900 fr. jusqu'à 12 ans révolus, 1'000 fr. de 12 à 15 ans et 1'100 fr. jusqu'à la majorité, voire au-delà en cas d'études ou de formation sérieuses suivies, mais au plus tard jusqu'à 25 ans. Elle a déclaré irrecevables les conclusions en annulation de la poursuite et en constatation de l'absence d'effet du jugement de mainlevée. Par arrêt du 23 juin 2006, la Chambre civile a modifié le jugement entrepris concernant la contribution à l'entretien de l'enfant et, statuant à nouveau, a réduit celle-ci à 900 fr. jusqu'à 12 ans révolus, 1'000 fr. de 12 à 15 ans et 1'100 fr. jusqu'à la majorité, voire au-delà en cas d'études ou de formation sérieuses suivies, mais au plus tard jusqu'à 25 ans. Elle a déclaré irrecevables les conclusions en annulation de la poursuite et en constatation de l'absence d'effet du jugement de mainlevée. D. Agissant par la voie du recours de droit public pour arbitraire, X._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 23 juin 2006 en tant qu'il déclare irrecevables les conclusions en annulation de la poursuite et en constatation de l'absence d'effet du jugement de mainlevée. Il sollicite en outre le bénéfice de l'assistance judiciaire. D. Agissant par la voie du recours de droit public pour arbitraire, X._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 23 juin 2006 en tant qu'il déclare irrecevables les conclusions en annulation de la poursuite et en constatation de l'absence d'effet du jugement de mainlevée. Il sollicite en outre le bénéfice de l'assistance judiciaire. E. Par ordonnance du 26 septembre 2006, le Président de la cour de céans a accordé, au sens des considérants, l'effet suspensif au recours. Une détermination sur le fond n'a pas été requise.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. 1.1 La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2005 1242). L'arrêt attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (<ref-law>). 1.2 Formé en temps utile (art. 89 al. 1 OJ) contre une décision finale (cf. art. 87 OJ) prise en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 OJ), le présent recours de droit public est recevable au regard de ces dispositions. 1.2 Formé en temps utile (art. 89 al. 1 OJ) contre une décision finale (cf. art. 87 OJ) prise en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 OJ), le présent recours de droit public est recevable au regard de ces dispositions. 2. 2.1 En vertu de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit contenir, sous peine d'irrecevabilité (cf. <ref-ruling> consid. 4d), un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés, précisant en quoi consiste la violation. Dans le cadre d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs expressément soulevés et exposés de façon claire et détaillée (<ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 1.3), ce qui suppose une désignation précise des passages du jugement qu'il vise et des pièces du dossier sur lesquelles repose sa critique (ATF <ref-ruling> consid. 1.3; <ref-ruling> consid. 1c). Le principe jura novit curia est inapplicable (ATF <ref-ruling> consid. 1c). Le justiciable qui exerce un recours de droit public pour arbitraire ne peut dès lors se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en procédure d'appel, où l'autorité de recours jouit d'une libre cognition; il ne peut, en particulier, se contenter d'opposer son opinion à celle de l'autorité cantonale, mais il doit démontrer, par une argumentation précise, que cette décision repose sur une application de la loi ou une appréciation des preuves manifestement insoutenables (<ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 7a; <ref-ruling> consid. 1b et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (ATF <ref-ruling> consid. 1.3; <ref-ruling> consid. 1b). 2.2 Lorsque la décision attaquée se fonde sur plusieurs motivations indépendantes, alternatives ou subsidiaires, toutes suffisantes, chacune doit, sous peine d'irrecevabilité, être attaquée avec le moyen de droit approprié (<ref-ruling> consid. 1.6 et l'arrêt cité; <ref-ruling>; <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 2). En l'espèce, la cour cantonale a déclaré irrecevables les conclusions en annulation de la poursuite et en l'absence d'effet du jugement de mainlevée pour trois motifs. En premier lieu, les magistrats cantonaux ont estimé que le jugement de mainlevée invoqué par le recourant n'était qu'un pseudo-novum et ne permettait donc pas la présentation de conclusions nouvelles au sens de l'art. 394 al. 3 de la loi de procédure civile du 10 avril 1987 du canton de Genève (ci-après : LPC/GE; RSG E 3 05). En outre, ils ont jugé qu'une demande en annulation de poursuite selon l'<ref-law>, soumise à la procédure accélérée de l'<ref-law>, ne pouvait être traitée dans le cadre d'un divorce, qui se déroule selon la procédure ordinaire. Enfin, ils ont justifié l'irrecevabilité des conclusions nouvelles au motif que le débiteur aurait pu faire valoir ses arguments dans la procédure de mainlevée, ce qu'il avait négligé de faire. Le recourant attaque ces trois motivations, de sorte que son recours est recevable sous cet angle. En l'espèce, la cour cantonale a déclaré irrecevables les conclusions en annulation de la poursuite et en l'absence d'effet du jugement de mainlevée pour trois motifs. En premier lieu, les magistrats cantonaux ont estimé que le jugement de mainlevée invoqué par le recourant n'était qu'un pseudo-novum et ne permettait donc pas la présentation de conclusions nouvelles au sens de l'art. 394 al. 3 de la loi de procédure civile du 10 avril 1987 du canton de Genève (ci-après : LPC/GE; RSG E 3 05). En outre, ils ont jugé qu'une demande en annulation de poursuite selon l'<ref-law>, soumise à la procédure accélérée de l'<ref-law>, ne pouvait être traitée dans le cadre d'un divorce, qui se déroule selon la procédure ordinaire. Enfin, ils ont justifié l'irrecevabilité des conclusions nouvelles au motif que le débiteur aurait pu faire valoir ses arguments dans la procédure de mainlevée, ce qu'il avait négligé de faire. Le recourant attaque ces trois motivations, de sorte que son recours est recevable sous cet angle. 3. Le recourant taxe d'arbitraire la décision d'irrecevabilité de ses conclusions en annulation de la poursuite et en l'absence d'effet du jugement de mainlevée. S'agissant de la seconde motivation de la cour cantonale, il soutient que la différence de procédure ne constituait pas un obstacle à ce que la cour cantonale entre en matière sur les conclusions nouvelles, car cette autorité aurait de toute manière vidé le litige dans le délai de six mois prescrit par l'<ref-law>. 3.1 La motivation du recourant, purement appellatoire, ne répond manifestement pas aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, qui impose au recourant de démontrer par une argumentation précise en quoi consiste la violation (cf. consid. 2.1 supra). Il se borne à substituer sa propre appréciation à celle de la cour cantonale, ce qui est insuffisant. Au surplus, ce grief se révélerait mal fondé si l'on considère l'avis de la doctrine, selon laquelle, en vertu d'un principe de droit fédéral non écrit, seules les actions soumises à la même procédure peuvent être jointes dans une seule demande en justice (Fabienne Hohl, Procédure civile, I, n° 254 et 377; Karl Spühler/Dominik Vock, Gerichtsstandsgesetz, n. 3 ad art. 7; Oskar Vogel/Karl Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8e éd., 2006, n. 45 ad chapitre 7). La seconde motivation résiste ainsi à la critique du recourant. Comme elle est indépendante et suffisante pour maintenir l'arrêt attaqué, il n'y a pas lieu d'examiner les autres motivations des juges cantonaux. La seconde motivation résiste ainsi à la critique du recourant. Comme elle est indépendante et suffisante pour maintenir l'arrêt attaqué, il n'y a pas lieu d'examiner les autres motivations des juges cantonaux. 4. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité. En tant qu'il était d'emblée voué à l'échec, l'assistance judiciaire doit être refusée (art. 152 OJ). Le recourant, qui succombe, doit être condamné aux frais de la procédure (art. 156 al. 1 OJ). Il n'y a, en revanche, pas lieu d'allouer de dépens à l'intimée qui n'a pas été invitée à répondre (art. 159 al. 1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant. 3. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève. Lausanne, le 12 février 2007 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière:

CH_BGer_005

Federation

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Sachverhalt: A. Die IV-Stelle des Kantons Zürich richtete zur Invalidenrente des U._ für den 1986 geborenen Sohn K._ eine Kinderrente aus, welche an die geschiedene Ehefrau C._ als vormalige Sorgeberechtigte ausbezahlt wurde. Mit Verfügung vom 10. Dezember 2007 hob sie die Kinderrente auf Ende 2007 mit der Begründung auf, das Praktikum des Sohnes, von welchem die Ausrichtung der Zusatzleistung abhängig sei, dauere schon zu lange an; es werde damit nicht eine nachfolgende Ausbildung begünstigt. B. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die dagegen erhobene Beschwerde ab (Entscheid vom 31. Januar 2008). C. C._ und U._ führen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, Verfügung und kantonaler Entscheid seien aufzuheben und es sei die Kinderrente rückwirkend ab 1. Januar 2008 wieder auszurichten.

Erwägungen: 1. Strittig und zu prüfen ist, ob infolge Ausbildung des 1986 geborenen Sohnes dem Beschwerdeführer ein Anspruch auf Kinderrente über das vollendete 18. Altersjahr hinaus zusteht. 1.1 Das kantonale Gericht hat zutreffend dargelegt, dass der Anspruch auf eine Kinderrente der Invalidenversicherung (<ref-law>) grundsätzlich mit der Vollendung des 18. Altersjahres erlischt (<ref-law>), jedoch der Anspruch auch für erwachsene Kinder besteht, die noch in Ausbildung sind, dies längstens bis zu ihrem vollendeten 25. Altersjahr (<ref-law>). Im Weiteren hat die Vorinstanz auf die Praxis hingewiesen, wonach der Begriff der Ausbildung nicht nur die Ausbildung im Hinblick auf einen bestimmten Berufsabschluss umfasst; um Ausbildung geht es - unter anderem - auch dort, wo von vornherein kein spezieller Berufsabschluss beabsichtigt und nur die Ausübung des betreffenden Berufs angestrebt wird. Dabei ist aber unter allen Umständen - und ganz besonders dort, wo es sich nicht um eine Berufsausbildung im engeren Sinn handelt - eine systematische Vorbereitung auf das Bildungsziel (hier Berufsausübung ohne Abschluss bzw. Bereitstellung berufsbezogener Vorkenntnisse) hin erforderlich, und zwar auf der Grundlage eines ordnungsgemässen, rechtlich oder zumindest faktisch anerkannten (üblichen) Lehrgangs (<ref-ruling> E. 1c S. 56). Diese Grundsätze sind nach wie vor anwendbar (Urteil I 546/01 vom 27. Februar 2002, E. 1b mit Hinweis). 1.2 Bei dem unbezahlten Praktikum des Sohnes der Beschwerdeführer in einer Filmproduktionsfirma handelt es sich um die Vorbereitung auf eine filmschaffende Tätigkeit (Drehbuch und Regie) ohne Berufsabschluss. Auch wenn das Praktikum wertvolle Branchenkenntnisse und Fertigkeiten vermittelt, die für eine spätere Tätigkeit im Filmgeschäft unentbehrlich sind, so fehlt es dennoch an einem systematischen, strukturierten Lehrgang, der unter <ref-law> gefasst werden könnte. Die zitierte Rechtsprechung verlangt in diesem Zusammenhang "Schulen oder Kurse"; beide Begriffe setzen notwendigerweise eine bestimmte Form von Lehrplan und ein Mindestmass an schulischer Infrastruktur voraus. Das Praktikum im Rahmen der Produktion des Spielfilms "X._", an dem der Sohn der Beschwerdeführenden massgeblich an der Erstellung des Drehbuchs beteiligt war, erfüllt diese Eigenschaft nicht. Es handelt sich im Weiteren auch nicht um ein Praktikum, welches der praktischen Umsetzung von theoretischen Kenntnissen dient, welche zuvor im Rahmen eines Ausbildungsgangs erworben worden waren (vgl. ARV 2005 S. 207, C 311/02). Damit kann dahingestellt bleiben, wie es sich mit dem für beide Vorinstanzen ausschlaggebenden Gesichtspunkt verhält, die (nunmehr per Ende November 2009 vorgesehene) Beendigung des "unkonventionellen Ausbildungsvorhabens" binnen nützlicher Frist sei - offenbar wegen eines Streiks der amerikanischen Drehbuchautoren - nicht absehbar. 2. 2.1 Die Beschwerde wird im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> - ohne Durchführung des Schriftenwechsels, mit summarischer Begründung und unter Verweis auf den kantonalen Entscheid (Art. 102 Abs. 1 und 109 Abs. 3 BGG) - erledigt. 2.2 Unter Berücksichtigung der besonderen Umstände wird auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 1. April 2008 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Meyer Traub

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

['49dcbe5f-61b6-4176-987d-c2b8dc784c5a']

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a']

00f0ac08-7e7a-4edb-9f0b-6ea803ea264e

fr

Faits: A. A.a M._, ressortissante française domiciliée en France et travaillant en Suisse, s'est cassé la base du métacarpien de la main gauche le 30 août 1999. Arguant souffrir des séquelles de cette fracture, elle s'est annoncée à l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Neuchâtel (ci-après: l'office AI-N) le 17 mai 2001. La requête de l'assurée a été rejetée, en tant qu'elle portait sur le droit à des mesures d'ordre professionnel (décision de l'Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger [ci-après: l'office AI-E] du 12 septembre 2001 entérinant le projet de décision de l'office AI-N du 26 juin précédent), et admise, en tant qu'elle portait sur le droit à une rente. L'office AI-E a alloué à l'intéressée une rente entière pour la période limitée comprise entre les 1er août 2000 et 31 mai 2003 en raison des suites somatiques de l'accident (décision du 28 janvier 2004). Considérant l'opposition de M._ pertinente, notamment en ce qui concernait la poursuite du versement de la rente après le 31 mai 2003 pour raisons psychiatriques, l'office AI-N a implicitement annulé la décision attaquée et repris l'instruction (décision sur opposition du 23 juin 2006). Au terme de ses investigations, il a informé l'assurée qu'il envisageait de lui accorder une rente entière à compter du 1er mai 2006 pour motifs psychiatriques; il ne mentionnait plus le droit reconnu précédemment (projet de décision du 26 janvier 2007). Cette intention a été confirmé par l'office AI-E (décision du 23 mars 2007). Le Tribunal administratif fédéral a partiellement admis le recours formé par l'intéressée contre la décision du 23 mars 2007, l'a annulée, puis a renvoyé la cause à l'administration pour instruction complémentaire au sens des considérants (mise en oeuvre d'une expertise psychiatrique) et nouvelle décision (jugement du 4 décembre 2008). A.b Chargé par l'office AI-E de procéder à l'instruction requise dans le jugement de première instance, l'office AI-N n'y a pas donné suite. Il a annoncé à M._ sa volonté de rejeter sa demande dans la mesure où elle ne remplissait plus les conditions d'assurance (projet de décision du 5 août 2009). Malgré les observations de l'assurée, qui exigeait l'exécution du jugement entré en force, il a confirmé son projet (décision du 7 octobre 2009). Averti du fait qu'il était incompétent pour notifier des décisions officielles, l'office AI-N a envoyé à l'intéressée une décision non datée ni signée, dont le contenu était identique à celui de l'acte administratif du 7 octobre 2009, sur papier à en-tête de l'office AI-E. Il mentionnait que son courrier ne valait pas notification. L'office AI-E n'a pas réagi. B. M._ a une nouvelle fois saisi l'autorité de recours, sollicitant l'annulation ou la constatation de la nullité de la décision non datée ni signée qui remplaçait celle du 7 octobre 2009, concluant au renvoi de la cause à l'administration pour la mise en oeuvre des mesures imposées par jugement du 4 décembre 2008. Elle invoquait la violation du principe de l'autorité de chose jugée et de l'<ref-law>, ainsi que du principe de l'interdiction de l'arbitraire. La juridiction de première instance a déclaré le recours irrecevable au motif qu'il n'existait aucune décision sujette à recours (jugement du 23 février 2010). La détermination de l'office AI-E et les pièces recueillies pendant l'instruction ont été communiquées à l'assurée simultanément à la notification du jugement. C. L'intéressée interjette un recours en matière de droit public à l'encontre de ce jugement. Elle en requiert l'annulation et conclut au renvoi de la cause au Tribunal administratif fédéral ou à l'office AI-E pour que lui soit accordé le droit de se prononcer sur les pièces annexées au jugement attaqué, pour qu'il soit statué sur les conclusions de son recours ou pour que le jugement du 4 décembre 2008 soit exécuté. L'office AI-E et l'Office fédéral des assurances sociales ont renoncé à se déterminer.

Considérant en droit: 1. Le recours en matière de droit public (<ref-law>) peut être formé pour violation du droit au sens des art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>), sans être limité par les arguments du recourant, ni par la motivation de l'autorité précédente; il peut donc admettre un recours pour d'autres motifs que ceux invoqués et le rejeter par une argumentation autre que celle de l'autorité précédente (cf. <ref-ruling> consid. 1.3 p. 519; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 140). Il n'examine en principe que les griefs allégués, eu égard à l'exigence de motivation prévue à l'<ref-law>, et ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Il fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (<ref-law>) sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law>, auquel cas il peut les rectifier ou les compléter d'office (<ref-law>). Le recourant ne peut critiquer la constatation des faits importants pour le jugement de la cause que si ceux-ci ont été constatés de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire (cf. <ref-ruling> consid. 4.3 p. 62; <ref-ruling> consid. 1.2.2 p. 252; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 9) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> et si la correction du vice peut influer sur le sort de la cause (<ref-law>). Conformément à la pratique qui prévalait en matière de recours de droit public, l'<ref-law> exige que la violation des droits fondamentaux soit explicitement soulevée et clairement exposée dans le mémoire de recours (cf. <ref-ruling> consid. 2.1 p. 31, 258 consid. 1.3 p. 261). 2. 2.1 La recourante fait principalement grief au Tribunal administratif fédéral d'avoir violé son droit d'être entendue. 2.2 Il apparaît effectivement que la juridiction de première instance a transmis à l'assurée, simultanément à la notification de son jugement, un double de la détermination de l'office AI-E et une copie de la correspondance entre l'office AI-E et l'office AI-N postérieure à la décision censée remplacer celle du 7 octobre 2009 (ch. 3 et 4 du dispositif). Ce procédé contrevient clairement l'art. 29 al. 2 Cst. dans la mesure où le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour une partie à un procès de prendre connaissance de toutes les observations et pièces soumises au tribunal et de se déterminer à leur propos, que celles-ci contiennent ou non des nouveaux éléments de fait ou de droit et qu'elles soient concrètement ou non susceptibles d'influer sur le jugement à rendre (cf. notamment 9C_557/2008 du 3 avril 2009 consid. 3.2 et les références, non publié in <ref-ruling>). 2.3 Compte tenu de la nature formelle du droit d'être entendu, sa violation entraîne l'annulation du jugement attaqué indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (cf. notamment <ref-ruling> consid. 3d/aa p. 437; <ref-ruling> consid. 3c p. 334 sv.). La cause devrait en principe être renvoyée au Tribunal administratif fédéral pour qu'il permette à la recourante de se prononcer sur les documents annexés à son jugement. Par souci d'économie de procédure, il convient cependant de retourner le dossier à l'office intimé dès lors que, conformément à ce qu'a retenu la juridiction de première instance pour sanctionner le recours d'irrecevabilité, il n'existe effectivement aucune décision entrée en force qui statue sur le droit à une quelconque rente. La décision du 28 janvier 2004, qui accordait une rente entière pour la période courant du 1er août 2000 au 31 mai 2003, a été remplacée par la décision sur opposition du 23 juin 2006, qui se contentait d'admettre l'opposition et d'annoncer la reprise de l'instruction (au sujet de l'effet de la décision sur opposition sur la décision initiale, cf. notamment arrêt 9C_236/2010 du 10 janvier 2011 consid. 3.1 et les références). La décision subséquente du 23 mars 2007, qui octroyait une rente entière à partir du 1er mai 2006 pour des raisons psychiatriques, a été annulée par le Tribunal administratif fédéral (ch. 1 du dispositif du jugement du 4 décembre 2008), même si celui-ci constatait que l'office AI-E reconnaissait implicitement le droit à une rente entière pour la période comprise entre les mois d'août 2000 et mai 2003. Cette autorité a par ailleurs retourné le dossier à l'administration pour qu'elle réalise une expertise psychiatrique portant sur l'intensité des troubles relevant de ce domaine existant en 20002003 en lien avec ceux constatés en 2005. L'office AI-N a décidé, bien qu'il n'était pas compétent pour le faire, de ne pas mettre en oeuvre cette mesure d'instruction, sans toutefois recourir contre le jugement qui l'imposait, pour un motif (l'assurée ne remplissait plus les conditions d'assurance) qui démontre qu'il n'a pas saisi la portée de la mesure requise. Celle-ci tendait en effet à déterminer si le versement de la rente postérieurement au 31 mai 2003 pour des raisons psychiatriques était justifié et non de documenter le trouble observé en 2005. Il ressort enfin des documents déposés en première instance que la notification régulière de la décision attaquée n'a jamais eu lieu. Vu ce qui précède, l'administration devra mettre en oeuvre l'expertise requise par le jugement du 4 décembre 2008, se prononcer non seulement sur l'influence de l'affection somatique durant la période allant du 1er août 2000 au 31 mai 2003 mais aussi sur l'influence d'une éventuelle affection psychique durant cette même période et postérieurement à celle-ci et notifier dans les meilleurs délais une décision régulière. 3. Vu l'issue du litige, les frais judiciaires sont mis à la charge de l'office intimé (<ref-law>) qui versera à la recourante une indemnité de dépens pour l'instance fédérale (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est admis. Le jugement du 23 février 2010 de la IIIe Cour du Tribunal administratif fédéral est annulé. La cause est renvoyée à l'office intimé pour qu'il procède conformément aux considérants. 2. Les frais judiciaires arrêtés à 500 fr. sont mis à la charge de l'office intimé. 3. L'office intimé versera à la recourante la somme de 2'800 fr. à titre de dépens pour l'instance fédérale. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la IIIe Cour du Tribunal administratif fédéral et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 25 mars 2011 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Meyer Cretton

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

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00f0dc33-a159-412f-a748-1eca96aa1660

de

Nach Einsicht in das vom Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich an das Bundesgericht weitergeleitete Gesuch vom 7. Januar 2011 (Poststempel) betreffend die gemäss postamtlicher Bescheinigung am 10. Juli 2009 an M._ ausgehändigte Verfügung des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 3. Juli 2009, mit welcher das Verfahren betreffend Zusatzleistungen zur AHV/IV als durch Vergleich erledigt abgeschrieben wurde, sowie in die in der Verfügung enthaltene Rechtsmittelbelehrung,

in Erwägung, dass der Gesuchsteller mit Eingabe vom 6. Juli 2009 erklärt hatte, er widerrufe den am 3. Juli 2009 gerichtlich genehmigten Vergleich, dass er sich jedoch erst rund anderthalb Jahre nach Eröffnung der Verfügung und somit lange nach Ablauf der Rechtsmittelfrist von 30 Tagen (Art. 100 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 44 bis 48 BGG) mit dem vorliegenden Schreiben vom 7. Januar 2011 an die Vorinstanz wandte und darum ersuchen liess, seine Eingabe vom 6. Juli 2009 als Beschwerde gegen die Abschreibungsverfügung vom 3. Juli 2009 entgegenzunehmen und an das Bundesgericht weiterzuleiten, dass zum einen die an das Bundesgericht weitergeleitete Eingabe vom 6. Juli 2009 die an eine Beschwerde gestellten gesetzlichen Formerfordernisse (<ref-law>) offensichtlich nicht erfüllt, dass die Vorinstanz zum andern entgegen der Behauptung des Gesuchstellers, bei den gegebenen konkreten Umständen, weder aufgrund der EMRK noch gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben (<ref-law>) oder <ref-law> verpflichtet war, ihn nach Eingang seiner Widerrufserklärung vom 6. Juli 2009 darauf hinzuweisen, dass ein Widerruf seiner Zustimmung zum Vergleich nur mittels Anfechtung der Verfügung vom 3. Juli 2009 beim Bundesgericht möglich sei, enthielt letzte doch eine korrekte und klare gesetzliche Rechtsmittelbelehrung (<ref-law>) und war diese Verfügung dem Beschwerdeführer doch, seiner eigenen Darstellung zufolge, erst am 10. Juli 2009 und damit nach seiner Widerrufserklärung vom 6. Juli 2009 zugestellt worden, weshalb angesichts dieser zeitlichen Abfolge der Ereignisse ihn von vornherein nichts zur Annahme berechtigen durfte, die im nachher ordnungsgemäss eröffnete vorinstanzliche Verfahrensabschreibung zeitige keine Rechtswirkungen mehr, dass keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Beschwerdeführer im massgeblichen Zeitraum nicht in der Lage gewesen wäre, seine Rechte selber zu wahren, wie allein der am 6. Juli 2009 erklärte Vergleichswiderruf zeigt, dass die Rechtmässigkeit der Verfügung vom 3. Juli 2009 nicht Prozessthema bildet, vielmehr nur die Frage, ob das Gesuch vom 7. Januar 2011, bei den gegebenen konkreten Umständen, nach einer an Treu und Glauben orientierten Betrachtungsweise noch als rechtzeitige Beschwerde zu betrachten ist, dass diese Frage nach dem Gesagten nur verneint werden kann, dass deshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und in Anwendung von <ref-law> auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird, dass damit das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos wird, dass das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung abzuweisen ist, da die Beschwerde als aussichtslos bezeichnet werden muss (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG),

erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 16. Februar 2011 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Meyer Widmer

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

[]

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00f19321-276d-46ab-9e1d-f159b6d766e3

de

Sachverhalt: A. Das Bezirksgericht Bülach verurteilte X._ am 12. November 2013 wegen einfacher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten, als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Weinfelden vom 9. Oktober 2012. Von den Vorwürfen des mehrfachen Diebstahls, der mehrfachen Sachbeschädigung und des mehrfachen Hausfriedensbruchs sprach es ihn frei. Auf Berufung der Staatsanwaltschaft hin stellte das Obergericht des Kantons Zürich am 17. Juni 2014 unter anderem die Rechtskraft des Schuldspruchs der einfachen Körperverletzung fest. Weiter sprach es X._ des mehrfachen Diebstahls, der mehrfachen Sachbeschädigung und des mehrfachen Hausfriedensbruchs schuldig. Es bestrafte ihn mit einer unbedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 28 Monaten, als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Weinfelden vom 9. Oktober 2012. Das Obergericht hält folgenden Sachverhalt für erwiesen: X._ verübte am 1. Juni 2012, um ca. 02.11 Uhr, in Absprache und gemeinsamem Zusammenwirken mit Y._ einen Einbruchdiebstahl in der Bahnhofstation A._. Dabei erbeutete er Bargeld im Gesamtwert von Fr. 58'837.10 sowie Reka-Checks im Wert von insgesamt Fr. 8'650.-- und verursachte einen Sachschaden in der Höhe von Fr. 8'100.--. Ferner drang er in der Nacht vom 17./18. Juli 2012 in die Räumlichkeiten des Bahnhofreisebüros B._ ein. An den dortigen Türen und Schränken verursachte er einen Schaden von ca. Fr. 6'320.--. Er entwendete Bargeld im Gesamtwert von Fr. 28'253.30 und Reka-Checks im Wert von rund Fr. 17'970.--. B. X._ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, er sei von den Vorwürfen des mehrfachen Diebstahls, der mehrfachen Sachbeschädigung und des mehrfachen Hausfriedensbruchs freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Subeventualiter sei die Strafe angemessen zu reduzieren. X._ ersucht um unentgeltliche Rechtspflege.

Erwägungen: 1. 1.1. Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz vor, sie stelle den Sachverhalt offensichtlich unrichtig fest. Er bestreitet, an den Einbruchdiebstählen beteiligt gewesen zu sein (Beschwerde S. 3 ff.). 1.2. Die Vorinstanz gelangt nach eingehender Beweiswürdigung zum Schluss, die den Beschwerdeführer belastenden Aussagen von Y._ seien glaubhafter als ihr späterer Widerruf. Sie seien als ihre zuverlässigsten zu werten, da sie mit den glaubhaften Aussagen von C._ übereinstimmen und sich zu einem stimmigen Ganzen fügen würden. Demgegenüber erschienen ihre anfänglichen Angaben zugunsten des Beschwerdeführers bzw. ihr späterer Widerruf als unglaubhaft. Die Widersprüche und Erinnerungslücken in den Aussagen von Y._ betreffend ihrer Alleintäterschaft beträfen nicht Nebensächlichkeiten, sondern markante Elemente wie das benutzte Werkzeug. Auch an die entwendeten Währungen hätte sie sich erinnern müssen, zumal sie die US-Dollar vor dem Ausgeben in die hiesige Währung hätte umtauschen müssen. Die Widersprüche und Erinnerungslücken liessen ihre diesbezüglichen Angaben unglaubhaft erscheinen und würden deutlich dafür sprechen, dass sie am Tatort in A._ nicht zugegen gewesen sei. Die Vorinstanz erwägt weiter, ihre Erklärung, wonach sie den Beschwerdeführer nur belastet habe, um endlich aus der Untersuchungshaft zu kommen, und weil sie sich von ihm hintergangen gefühlt habe, überzeuge nicht. Einerseits sei sie immerhin noch vier Monate nach ihrer Haftentlassung bei der den Beschwerdeführer belastenden Version geblieben. Andererseits habe sie vor Gericht ausführen lassen, ihr teilweise chaotisches Aussageverhalten sei auch mit falschen Loyalitäten gegenüber ihrem Ex-Freund (dem Beschwerdeführer) und ihrer Freundin C._ zu erklären, da sie nicht als Verräterin bzw. Weichei, das ihre Freunde verpfeife, habe dastehen wollen. Die Worte "Verräterin" und "verpfeifen" ergäben aber nur einen Sinn, wenn der Beschwerdeführer in die vorliegenden Delikte involviert gewesen sei. Die Vorinstanz hält fest, die einzelnen Auslegungsmomente und Indizien ergäben bei einer Gesamtbetrachtung ein Bild, das mit den von Y._ während einem halben Jahr gemachten Aussagen übereinstimme. Diesem stimmigen Gesamtbild stehe der teilweise Widerruf ihres Geständnisses gegenüber, der durch Widersprüche gekennzeichnet sei und sich nicht zu einem logischen Ganzen zusammenfügen lasse. Auf ihr Geständnis an der staatsanwaltschaftlichen Schlusseinvernahme vom 5. Februar 2013 könne deshalb abgestellt werden. Es bestünden damit keine erheblichen Zweifel daran, dass der Beschwerdeführer die angeklagten Einbruchdiebstähle begangen habe. 1.3. Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich im Sinne von <ref-law> ist (<ref-ruling> E. 4.2 mit Hinweisen) oder wenn sie auf einer Verletzung von schweizerischem Recht im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Willkür liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht. Dass eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt für die Annahme von Willkür nicht (<ref-ruling> E. 3.2.5 S. 339; <ref-ruling> E. 4.3; je mit Hinweis). Eine entsprechende Rüge muss klar vorgebracht und substanziiert begründet werden (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 4.2.3 S. 5; <ref-ruling> E. 1.3.1; je mit Hinweisen). Auf eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 4.2.3 S. 5; <ref-ruling> E. 2.8; je mit Hinweisen). 1.4. Die Vorinstanz nimmt eine sorgfältige Beweiswürdigung vor. Ihre Erwägungen lassen keine Willkür erkennen. Der Beschwerdeführer beschränkt sich darauf, seine eigene Sicht wiederzugeben. So legt die Vorinstanz z.B. entgegen seiner Behauptung dar (Beschwerde S. 10 Ziff. 13), weshalb sie die ihn belastenden Aussagen von Y._ als glaubhafter bewertet als ihre späteren Angaben (Urteil S. 31 ff. E. 3.8.5). Dass die vorinstanzliche Würdigung offensichtlich unhaltbar und geradezu willkürlich sein könnte, vermag der Beschwerdeführer nicht darzutun. 2. Mangels hinreichender Begründung ist auf den Eventualantrag nicht einzutreten (Beschwerde S. 2 und S. 16 Ziff. 32). 3. Der Beschwerdeführer wendet sich subeventualiter gegen die Strafzumessung. Er macht geltend, das Bezirksgericht Weinfelden habe ihn am 9. Oktober 2012 wegen total 31 Delikten zu einer Freiheitsstrafe von 32 Monaten verurteilt. Hätte es die heute zu beurteilenden Taten mit berücksichtigt, wäre die Strafe möglicherweise leicht geschärft worden, aber sicher nicht in dem von der Vorinstanz festgesetzten Umfang von 28 Monaten (Beschwerde S. 16 f. Ziff. 33). Die Rüge des Beschwerdeführers ist unbegründet, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Erwägungen der Vorinstanz zur Zusatzstrafenbildung sind nicht zu beanstanden (Urteil S. 39 ff. E. 5). Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, inwieweit die 28-monatige Zusatzstrafe (respektive die hypothetische Gesamtstrafe von 60 Monaten) für sämtliche von ihm begangenen Delikte nicht mehr vom sachrichterlichen Ermessen gedeckt und somit bundesrechtswidrig sein sollte. 4. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist infolge Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Seiner finanziellen Lage ist mit einer reduzierten Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 29. Januar 2015 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Denys Die Gerichtsschreiberin: Pasquini

CH_BGer_011

Federation

nan

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00f1be26-a46c-4c8c-b13f-8b05574b4352

de

Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 1. Nachdem der Beschwerdeführer von der Anschuldigung der Widerhandlung gegen das Personenbeförderungsgesetz freigesprochen worden war, wurde im angefochtenen Entscheid erkannt, dass ihm weder für das erst- noch das oberinstanzliche Verfahren eine Entschädigung ausgerichtet werde. Die Verfahrenskosten der ersten Instanz trage der Staat. Die Verfahrenskosten der oberen Instanz wurden dem Beschwerdeführer auferlegt. Aus der Beschwerde müsste sich ergeben, inwieweit der angefochtene Entscheid gegen das Recht im Sinne von <ref-law> verstossen bzw. die Grundrechte des Beschwerdeführers verletzen könnte (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG). Diesen Anforderungen genügt die Beschwerde nicht. So bemängelt der Beschwerdeführer z.B, dass die Verfahrenskosten der ersten Instanz auf die Staatskasse genommen wurden. Aus seiner Feststellung, auch er sei ein Bürger des Staates, der durch die Kostenauflage betroffen sei (Beschwerde S. 1 unten), ergibt sich jedoch nicht, inwieweit die Erwägung der Vorinstanz, er sei in diesem Punkt zur Ergreifung des kantonalen Rechtsmittels nicht legitimiert (angefochtener Entscheid S. 2 E. 5), gegen das Recht verstossen könnte. Weiter macht er z.B. geltend, durch die Kontrollen in den Zügen sei er ein "berühmt berüchtigter gedemütigter Schwarzfahrer" geworden (Beschwerde S. 2 oben). Aus dieser Angabe wird nicht ersichtlich, inwieweit die Feststellung der Vorinstanz, es sei nicht nachvollziehbar, wie ihm durch das Verfahren ein entschädigungswürdiger materieller oder immaterieller Nachteil hätte entstanden sein sollen (angefochtener Entscheid S. 3 E. 6), willkürlich oder sonst rechtswidrig sein könnte. Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten. 2. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). 3. Wie schon in früheren Verfahren wird der Beschwerdeführer bereits heute darauf aufmerksam gemacht, dass das Bundesgericht sich vorbehält, weitere Eingaben in dieser Angelegenheit und insbesondere missbräuchliche Revisionsgesuche ohne förmliche Erledigung und ohne Antwort zu den Akten zu legen.

Demnach erkennt der Einzelrichter: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Strafabteilung, 1. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 25. Oktober 2011 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Einzelrichter: Schneider Der Gerichtsschreiber: C. Monn

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

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00f1dcbc-db51-42b5-a68a-51b58b5421cc

de

Sachverhalt: A. X._ wurde in Somalia geboren. Seine Familie reiste im Jahre 2001 in die Schweiz ein und wurde vorläufig aufgenommen. X._ wohnt seit dem Jahre 2001 in Zumikon. Hier besuchte er die Primar- und Sekundarschule, in Küsnacht das 10. Schuljahr. Ab September 2007 absolviert er ein Praktikum als Koch, seit August 2008 eine Lehre als Logistiker. B. X._ stellte anfangs 2008 ein Gesuch um Einbürgerung. Der Gemeinderat von Zumikon empfahl ihm am 16. Juni 2008 vorerst den Rückzug des Ersuchens. Mit Entscheid vom 7. Juli 2008 lehnte er das Einbürgerungsgesuch ab. Zur Begründung verwies er namentlich darauf, dass der Gesuchsteller zurzeit nicht in der Lage sei, seine Lebenskosten in angemessenem Umfang durch Einkommen oder Vermögen zu decken, und daher bis auf weiteres auf Unterstützung angewiesen sei. Damit fehle es ihm an der von der kantonalen Bürgerrechtsgesetzgebung vorgesehenen Voraussetzung der wirtschaftlichen Selbsterhaltung. X._ rekurrierte beim Bezirksrat Meilen. Dieser wies den Rekurs am 20. Oktober 2008 ab, unter Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung. Er hielt im Wesentlichen fest, dass dem Gesuchsteller die wirtschaftliche Selbsterhaltungsfähigkeit abgehe. In der Folge wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde von X._ am 16. September 2009 unter Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung ab. Es ging davon aus, dass dem Gesuchsteller grundsätzlich ein Anspruch auf Einbürgerung zustehe. Es hielt indessen fest, dass diesem die wirtschaftliche Selbsterhaltungsfähigkeit zurzeit und in naher Zukunft abgehe. Es verneinte sowohl allgemein wie auch mit Blick auf die Invalidität des Vaters des Gesuchstellers das Vorliegen eines Diskriminierungstatbestandes gemäss <ref-law>. Ebenso verneinte es eine Verletzung des Gleichheitsgebots nach <ref-law>. - Dem Urteil des Verwaltungsgerichts ist eine abweichende Meinung der Minderheit der Kammer beigefügt. Danach verfüge der Gesuchsteller schon im zweiten Lehrjahr über einen hinreichenden Lohn. Das Abstellen auf die wirtschaftliche Selbsterhaltungsfähigkeit bedeute bei Kindern, die von materiell schlecht gestellten Eltern abstammen, eine Diskriminierung. Schliesslich bestünden keine hinreichenden öffentlichen Interessen, das Einbürgerungsgesuch abzuweisen. C. Mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde vom 6. November 2009 verlangt X._, es seien das Verwaltungsgerichtsurteil sowie die Beschlüsse des Bezirksrates und des Gemeinderates aufzuheben und es sei der Gemeinderat von Zumikon anzuweisen, ihn ins Bürgerrecht aufzunehmen. Er macht geltend, dass die wirtschaftliche Selbsterhaltungsfähigkeit tatsächlich bestehe, und rügt eine Verletzung des Diskriminierungsverbots. Der Gemeinderat von Zumikon beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht verweist mit Blick auf Art. 20 Abs. 3 lit. b KV/ZH auf seine neueste Rechtsprechung und verzichtet im Übrigen auf eine Vernehmlassung. Der Bezirksrat Meilen hat sich nicht vernehmen lassen. Der Beschwerdeführer hält in seiner Replik an seinen Anträgen fest. Er unterbreitet zudem Unterlagen zu seiner finanziellen Situation. In einer weitern Eingabe vom 10. November 2010 hält der Beschwerdeführer an seiner Beschwerde fest. Er weist namentlich auf die Invalidität seines Vaters sowie auf ein neues Bürgerrechtsgesetz hin.

Erwägungen: 1. Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss <ref-law> ist im vorliegenden Fall zulässig. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist gemäss <ref-law> gegen Entscheide über die ordentliche Einbürgerung ausgeschlossen. Das angefochtene Urteil ist kantonal letztinstanzlich im Sinne von <ref-law>. Der Beschwerdeführer, der gemäss <ref-law> am Verfahren der Vorinstanz teilnahm, hat ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Urteils im Sinne von <ref-law>. Ein solches Interesse kann durch kantonales oder eidgenössisches Gesetzesrecht oder aber unmittelbar durch ein spezielles Grundrecht oder bundesverfassungsrechtliche Verfahrensgarantien begründet sein. Da dem Beschwerdeführer nach § 21 Abs. 3 des Gesetzes über das Gemeindewesen (Gemeindegesetz, GemeindeG; Gesetzessammlung 131.1) ein Anspruch auf Einbürgerung zukommt, ist er zur Rüge der Verletzung des Gleichheitsgebots und des Willkürverbots legitimiert. Die Legitimation ergibt sich ferner aus der Grundrechtsträgerschaft und dem Inhalt des als verletzt gerügten Diskriminierungsverbots gemäss <ref-law> (vgl. zum Ganzen <ref-ruling> und <ref-ruling>; je nicht publizierte E. 1). Nach <ref-law> ist in der Begründung von Rechtsschriften in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Die Verletzung von Grundrechten prüft das Bundesgericht gemäss <ref-law> nur insoweit, als entsprechende Rügen in der Beschwerde vorgebracht und begründet werden. Gemäss <ref-law> legt das Bundesgericht seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde. Im Rahmen von Art. 97 Abs. 1, Art. 99 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG kann die Sachverhaltsfeststellung korrigiert werden. Ob der Beschwerdeführer das Begründungsgebot hinreichend beachtet und das Novenverbot einhält, ist im jeweiligen Sachzusammenhang zu prüfen. Unter diesen Vorbehalten kann auf die Beschwerde eingetreten werden. 2. Vorerst ist die Regelung der Bürgerrechtserteilung nach dem kantonalen Recht darzustellen (vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 52; <ref-ruling> E. 2 S. 310). Nach § 21 Abs. 1 GemeindeG sind die politischen Gemeinden verpflichtet, jeden (seit mindestens zwei Jahren in der Gemeinde wohnenden) Schweizerbürger auf sein Verlangen in ihr Bürgerrecht aufzunehmen, sofern er sich und seine Familie selber zu erhalten vermag (und weitere Voraussetzungen gegeben sind). Gemäss Abs. 2 werden in der Schweiz geborene Ausländer im Recht auf Einbürgerung den Schweizer Bürgern gleichgestellt. Ferner werden nach Abs. 3 nicht in der Schweiz geborene Ausländer zwischen 16 und 25 Jahren den in der Schweiz geborenen Ausländern in diesem Alter gleichgestellt, sofern sie nachweisen können, dass sie in der Schweiz während mindestens fünf Jahren den Unterricht auf Volks- oder Mittelschulstufe in einer der Landessprachen besucht haben. In § 5 der Bürgerrechtsverordnung (BüV; Gesetzessammlung 141.11) werden die wirtschaftlichen Verhältnisse als Erfordernis der Einbürgerung gemäss § 21 Abs. 1 GemeindeG umschrieben: Die Fähigkeit zur wirtschaftlichen Selbsterhaltung gilt als gegeben, wenn die Lebenskosten und Unterhaltsverpflichtungen des Bewerbers voraussichtlich in angemessenem Umfang durch Einkommen, Vermögen und Rechtsansprüche gegen Dritte gedeckt sind. Zu den Rechtsansprüchen gegen Dritte gehören Forderungen gegenüber Versicherungsgesellschaften, Vorsorgeeinrichtungen oder dem Staat (im Falle der Arbeitslosen- oder Invalidenversicherung); die wirtschaftliche Selbsterhaltungsfähigkeit ist nicht gegeben, wenn ein Bewerber (ausschliesslich) von der Fürsorge lebt (vgl. Handbuch des Gemeindeamtes des Kantons Zürich, Ziff. 3.3.1). Auf die Erfüllung der Voraussetzung der wirtschaftlichen Selbsterhaltungsfähigkeit kann nach § 22 Abs. 2 GemeindeG und <ref-law> im Einzelfall ganz oder teilweise verzichtet werden (vgl. auch Handbuch des Gemeindeamtes, a.a.O. Ziff. 3.3.2). Überdies hält die neue Zürcher Kantonsverfassung vom 27. Februar 2005 (SR 131.211) in Art. 20 Abs. 3 die Leitplanken für die ordentliche Einbürgerung fest. Neben den Erfordernissen angemessener Sprachkenntnisse, Vertrautheit mit den hiesigen Verhältnissen und Beachtung der schweizerischen Rechtsordnung wird in Art. 20 Abs. 3 lit. b insbesondere verlangt, dass Gesuchsteller in der Lage sein müssen, für sich und ihre Familien aufzukommen. Der Beschwerdeführer gehört zu den 16- bis 25-Jährigen und weist den erforderlichen Schulunterricht auf. Daraus ergibt sich, dass er gestützt auf das kantonale Recht im Grundsatz unabhängig von seinem Aufenthaltsstatus einen Anspruch auf Einbürgerung hat (Tobias Jaag, Aktuelle Entwicklungen im Einbürgerungsrecht, in: ZBl 106/2005 S. 113/122; Peter Kottusch, in: Häner et al. [Hrsg.], Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, Zürich 2007, N. 5 zu Art. 20). Zu prüfen ist daher ausschliesslich, ob dem Beschwerdeführer vor diesem Hintergrund die mangelnde wirtschaftliche Selbsterhaltungsfähigkeit entgegengehalten werden kann und seine Nichteinbürgerung im vorliegenden Fall mangels dieses Erfordernisses vor der Verfassung standzuhalten vermag. Dabei prüft das Bundesgericht die Anwendung des kantonalen Rechts lediglich unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots nach <ref-law>. Mit freier Kognition prüft es, ob das angefochtene Urteil mit dem Diskriminierungsverbot und dem Gleichheitsgebot nach <ref-law> im Einklang steht. 3. Umstritten ist vorerst, ob die wirtschaftliche Selbsterhaltungsfähigkeit sowohl in tatsächlicher wie in rechtlicher Hinsicht fehle oder entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts gegeben sei. 3.1 Der Gemeinderat ging in seinem Entscheid vom Sommer 2007 davon aus, dass sich der Beschwerdeführer auf kurze Sicht nicht wird selbst erhalten können. Dieselbe Auffassung vertrat der Bezirksrat im Herbst 2008. Das Verwaltungsgericht hielt im Herbst 2009 dafür, dass der Lehrlingslohn von rund 1'000 Franken im zweiten Lehrjahr für die Selbsterhaltungsfähigkeit nicht ausreiche. Weiter führte es aus, dass die blosse Bekundung, Stipendien beantragen zu wollen, bei der Beurteilung der Selbsterhaltungsfähigkeit nicht mitzuberücksichtigen sei. Der Beschwerdeführer vermag nicht darzulegen, dass das Verwaltungsgericht mit seiner Annahme eines monatlichen Lehrlingslohns von rund 1'000 Franken den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt hätte. Der Lehrvertrag sieht für das zweite Lehrjahr einen Lohn von Fr. 930.-- und einen Anspruch auf einen 13. Monatslohn vor. Trotz seines neuen und insoweit unzulässigen Hinweises, dass er nach Bildungsgesetz und Stipendienordnung für die Dauer der Lehre Anspruch auf Stipendien habe, bringt der Beschwerdeführer nicht vor, dass er ein entsprechendes Gesuch tatsächlich gestellt hätte. Bei dieser Sachlage durfte das Verwaltungsgericht ohne Verletzung des Willkürverbots die wirtschaftliche Selbsterhaltungsfähigkeit verneinen. 3.2 Nach <ref-law> ist die Fähigkeit zur wirtschaftlichen Erhaltung u.a. gegeben, wenn der Lebensunterhalt voraussichtlich in angemessenem Umfang durch Rechtsansprüche gegenüber Dritten gedeckt ist. In dieser Hinsicht bringt der Beschwerdeführer vor, über einen solchen Rechtsanspruch tatsächlich zu verfügen. Er bezieht sich hierfür auf Art. 276 und 277 ZGB, wonach Kinder einen Anspruch gegen ihre Eltern auf Unterhaltszahlungen haben. Dieser Anspruch besteht nach Auffassung des Beschwerdeführers ungeachtet des Umstandes, woher die Eltern die finanziellen Mittel schöpfen. Ein solcher bestehe insbesondere auch dann, wenn die Eltern Sozialhilfe in Anspruch nehmen müssen. Demgegenüber vertritt die Gemeinde Zumikon die Auffassung, aufgrund des ZGB könne nicht von einem Rechtsanspruch gegenüber Dritten im Sinne der Bürgerrechtsverordnung gesprochen werden. Ein Anspruch aus <ref-law> ist entsprechend den Umständen auf das Zumutbare beschränkt und insoweit von vornherein bedingt. Der Beschwerdeführer wird von seinen Eltern unterhalten. Es ist indes die Fürsorge, welche durch die Sozialhilfeleistungen an die Eltern auch den Beschwerdeführer unterhält. Bei dieser Sachlage ist davon auszugehen, dass faktisch der Beschwerdeführer Sozialhilfe erhält. Es kann nicht angenommen werden, dass mit § 21 GemeindeG und <ref-law> der Unterhaltsanspruch von Kindern - sowohl nach Art. 276 wie <ref-law> - hätte vorbehalten werden sollen. Auch im Zusammenhang mit der ausländerrechtlichen Gesetzgebung und Rechtsprechung sind keine Anzeichen für eine derartige Auslegung ersichtlich (vgl. die Hinweise zum Erfordernis der wirtschaftlichen Selbsterhaltungsfähigkeit im Ausländerrecht in <ref-ruling> E. 3 S. 52; zum Ganzen nicht publizierte E. 3 von BGE <ref-ruling>). Dem Verwaltungsgericht kann keine Willkür vorgeworfen werden, wenn es dem Beschwerdeführer die Selbsterhaltungsfähigkeit in rechtlicher Hinsicht abgesprochen hat. 3.3 Bei dieser Sachlage kann zusammenfassend festgehalten werden, dass das Verwaltungsgericht ohne Verletzung des Willkürverbots annehmen durfte, dem Beschwerdeführer fehle die wirtschaftliche Selbsterhaltungsfähigkeit im Sinne von § 21 GemeindeG und <ref-law>, weil dieser über kein hinreichendes Einkommen und über keine entsprechenden Rechtsansprüche gegen Dritte verfügt. 4. Damit stellt sich die weitere Frage, ob dem Beschwerdeführer das Fehlen der wirtschaftlichen Selbsterhaltungsfähigkeit entgegengehalten und ihm aus diesem Grunde die Einbürgerung verweigert werden könne. Zu prüfen ist dies insbesondere nach dem Diskriminierungsverbot. 4.1 Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung des Diskriminierungsverbots geltend. Eine Diskriminierung erblickt er darin, dass er von nicht vermögenden Eltern abstammt, er wegen der Abstammung nicht über die hinreichenden Mittel verfügt und ihm aus diesem Grund die Einbürgerung verwehrt wird. Dem fügt er in seiner Eingabe vom 10. November 2010 an, dass eine Diskriminierung umso mehr vorliege, als sein durch die Sozialhilfe unterstützter Vater, von dem er abhängig ist, invalid sei. Damit unterscheide sich seine Situation von der in BGE <ref-ruling> beurteilten Konstellation. Zudem weist er darauf hin, dass sich die ungleiche Behandlung durch keine überwiegenden öffentlichen Interessen rechtfertigen lasse. 4.2 In seiner Rechtsprechung hat das Bundesgericht das Diskriminierungsverbot gemäss <ref-law> in seiner direkten und indirekten Form umschrieben und die Diskriminierung als qualifizierte Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen bezeichnet (vgl. <ref-ruling> E. 4.1 S. 53; <ref-ruling> E. 4.2 S. 312; je mit Hinweisen). Im Urteil <ref-ruling> hat sich das Bundesgericht eingehend mit der Frage der Diskriminierung von sozialhilfeabhängigen Personen auseinandergesetzt. Trotz des Umstandes, dass zum Merkmal der sozialen Stellung auch die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gehören könne, hat es ausgeführt, dass die Personen, die auf Sozialhilfe angewiesen sind, im Zusammenhang mit der Einbürgerung kaum als verfassungsrechtlich geschützte Gruppe verstanden werden könnten. Zu unterschiedlich seien die zur Sozialhilfe führenden Gegebenheiten. Die Abhängigkeit von der Sozialhilfe stelle nicht zwingend ein wesentliches Merkmal der Persönlichkeit dar und könne abgelegt werden. Auch könnten der Rechtsprechung im Allgemeinen und der Gesetzgebung im Bereich des Ausländerrechts im Speziellen keine Anhaltspunkte für das Bestehen einer geschützten Gruppe entnommen werden. Schliesslich konnte die Frage mit Blick auf die im Vordergrund stehende Behinderung der damaligen Beschwerdeführerin offen bleiben (<ref-ruling> E. 4 und 5 S. 53; <ref-ruling> E. 4.2 S. 312). Im vorliegenden Verfahren stellt die Beschwerdeführerin diese Rechtsprechung nicht in Frage. Im Urteil BGE <ref-ruling> war die Nichteinbürgerung einer in Ausbildung begriffenen Person zu prüfen, der die wirtschaftliche Selbsterhaltungsfähigkeit fehlte und die daher auf ihre Eltern angewiesen war, die ihrerseits Sozialhilfe empfingen. Unter dem Gesichtswinkel des Diskriminierungsverbots hat das Bundesgericht ausgeführt, das in <ref-law> genannte Merkmal der Herkunft beziehe sich in erster Linie auf die Zugehörigkeit zu einer geographisch mitbestimmten Bevölkerungsgruppe und komme dann, wenn es um die Abstammung von nicht vermögenden Eltern geht, nicht zur Anwendung (BGE <ref-ruling> E. 4.3 S. 313). Unter dem Aspekt der in <ref-law> ebenfalls genannten sozialen Stellung könne die Abstammung, etwa bei Geburt in ausserehelichen Verhältnissen, für die Frage der Diskriminierung von Bedeutung sein. Allerdings könnten Kinder von nicht vermögenden Eltern nicht wegen ihrer Abstammung als diskriminierungsrechtlich geschützte Gruppe betrachtet werden. Hierfür seien die möglichen Konstellationen zu unterschiedlich. Gesamthaft gesehen könne die Abstammung von nicht vermögenden Eltern keinen hinreichenden Grund darstellen, um einen Diskriminierungstatbestand zu begründen. Deshalb erwies sich die Rüge der Verletzung von <ref-law> als unbegründet (BGE <ref-ruling> E. 4.3 S. 313). 4.3 Im vorliegenden Fall vermag der Beschwerdeführer aus dem genannten Urteil BGE <ref-ruling> nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Das Bundesgericht hat in allgemeiner Weise entschieden, dass Gesuchstellern, die von sozialhilfeabhängigen Eltern abstammen, die fehlende wirtschaftliche Selbsterhaltungsfähigkeit ohne Verletzung des Diskriminierungsverbot entgegengehalten werden darf. Es hat dabei in keiner Weise danach differenziert, aus welchen Gründen die Eltern Sozialhilfe beziehen. Es ist daher unerheblich, dass der Vater des Beschwerdeführers invalid ist und - offenbar mangels eines Anspruchs aus der IV - aus diesem Grunde sozialhilfeabhängig ist. Die Invalidität des Elternteils wirkt sich nicht auf das gesuchstellende Kind aus. Damit erweist sich die Rüge der Verletzung von <ref-law> auch unter dem spezifischen Gesichtswinkel, dass der Vater des Beschwerdeführers invalid und sozialhilfeabhängig ist, als unbegründet. 4.4 Bei dieser Sachlage ist nicht zu prüfen, ob und in welchem Ausmasse die Nichteinbürgerung durch Interessen der Gemeinde Zumikon gerechtfertigt sind. Es genügt der Hinweis, dass finanzielle Interessen an Nichteinbürgerungen nach der Rechtsprechung nicht von vornherein als unerheblich bezeichnet werden können (<ref-ruling> E. 6.3 S. 60). Dass solche im vorliegenden Fall nicht sehr gewichtig sind, wie das Verwaltungsgericht darlegt, ist nicht von entscheidender Bedeutung. 4.5 Schliesslich verweist der Beschwerdeführer in seiner Eingabe vom 10. November 2010 auf ein neues kantonales Bürgerrechtsgesetz, das in Behandlung vor dem Kantonsrat stehen und seine zukünftigen Möglichkeiten einer Einbürgerung schmälern soll. Es kann offen bleiben, ob dieses Vorbringen ein unzulässiges Novum darstellt. Es braucht auch nicht abgeklärt zu werden, welchen Stand die Beratung des angesprochenen Bürgerrechtsgesetzes aufweist, welchen Inhalt es hat und auf welchen Zeitpunkt mit einem Inkrafttreten zu rechnen ist. Im Rahmen von Bundesverfassung und -gesetzgebung sind die Kantone frei, die Voraussetzungen für Einbürgerungen zu umschreiben (vgl. Urteil 1D_17/2007 vom 2. Juli 2008 E. 3, in: ZBl 110/2009 S.114). Sie können bestimmten Personen einen Anspruch auf Einbürgerung einräumen (oben E. 2) oder aber einen Anspruch auf Einbürgerung verweigern (vgl. <ref-ruling>, nicht publizierte E. 1; <ref-ruling> E. 2 S. 168). Sie sind im Rahmen der Bundesverfassung auch frei, einen Systemwechsel vorzunehmen. Die Frage, ob ein entsprechender Anspruch besteht oder nicht, weist keinen Zusammenhang mit der Rüge der Verletzung von <ref-law> auf. Die neuen Vorbringen vermögen nichts am Umstand zu ändern, dass keine Diskriminierung vorliegt. Es ist im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen, wie die Situation im Falle eines erneuten Einbürgerungsgesuchs aufgrund der aktuellen oder geänderten Gesetzesgrundlage verfassungsrechtlich zu beurteilen wäre. Beim derzeitigen Alter des Beschwerdeführers sind keine Anzeichen ersichtlich, dass er des heutigen Anspruchs auf Einbürgerung gemäss § 21 Abs. 3 Gemeindegesetz bald verlustig gehen könnte (vgl. BGE <ref-ruling> E. 4.4 S. 315). 5. Demnach erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Der Beschwerdeführer ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Die Voraussetzungen hierfür waren bei Beschwerdeerhebung gegeben (vgl. BGE <ref-ruling>, nicht publiziertes Dispositiv). Trotz des Umstandes, dass die Beschwerde mit Blick auf das ihm eigens zugestellte Urteil BGE <ref-ruling> hätte zurückgezogen werden können, ist dem Gesuch stattzugeben.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt: 2.1 Es werden keine Kosten erhoben. 2.2 Rechtsanwalt Bernhard Jüsi wird als amtlicher Rechtsvertreter bezeichnet und für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 2'000.-- entschädigt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Gemeinderat Zumikon, dem Bezirksrat Meilen und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Abteilung, 4. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 19. Januar 2011 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Fonjallaz Steinmann

CH_BGer_001

Federation

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nan

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fr

Faits : A. A.a. A._ a été engagé en qualité de préposé au guichet du service B._ de la République et canton de Genève, à compter du 1 er juillet 1986. Par la suite, il a été transféré au service C._ en qualité de commis administratif et nommé fonctionnaire par le Conseil d'Etat. Il a été promu contrôleur de C._ dès le 1 er juillet 1996, inspecteur au service D._ dès le 1 er janvier 2001, puis inspecteur au service E._ à compter du 1 er décembre 2007. A.b. Durant l'année 2008, l'employé a été en incapacité de travailler pour cause d'accident non professionnel pendant environ quatre mois, et pour cause de maladie pendant environ un mois et demi. Un entretien d'évaluation a eu lieu le 2 juin 2008. Selon le formulaire d'évaluation, un des objectifs fixés était partiellement atteint et les deux autres ne l'étaient pas. En outre, les compétences requises de l'employé étaient à développer. Selon le bilan général, l'attitude de l'intéressé et son intégration au mode de fonctionnement du service devaient être améliorés. Un nouvel entretien s'est tenu le 27 octobre 2008. Selon le formulaire d'évaluation, deux objectifs convenus sur trois n'étaient pas atteints, le troisième l'était partiellement. En outre, presque toutes les compétences requises n'étaient pas maîtrisées. Dans son bilan général, le responsable hiérarchique a relevé le manque d'enthousiasme, d'implication et de volonté de s'intégrer de la part de l'employé. A.c. Durant l'année 2009, A._ a été en incapacité totale de travailler pour cause de maladie du 1 er au 11 janvier et a exercé son activité à un taux réduit (50 %, 60 %, puis 80 %) jusqu'au 27 septembre. Le 3 juin 2009, à l'occasion d'un entretien d'évaluation, il a été constaté que la moitié des objectifs fixés étaient atteints et que l'autre moitié l'était partiellement. Les compétences requises étaient ou maîtrisées ou à développer. D'autre part, il a été relevé qu'en raison de sa capacité de travail réduite, A._ n'avait pas pu réaliser certains types de contrôle exigés dans son cahier des charges. A.d. Un entretien d'évaluation a eu lieu le 23 novembre 2010. Selon le formulaire d'évaluation, tous les objectifs convenus étaient partiellement atteints. La majorité des compétences requises étaient à développer, les autres étaient pour la plupart maîtrisées et quelques unes ne l'étaient pas. D'après le bilan général, l'intéressé était un collaborateur appliqué et compétent, qui devait toutefois se montrer plus souple lors de changements de pratique. A.e. Le 17 mars 2011, F._, supérieur hiérarchique, a reproché à l'employé de ne plus remplir le tableau des contrôles effectués depuis le mois de janvier précédent. Par la suite, l'intéressé a été prié plusieurs fois de se mettre à jour (courriels des 3 mai, 26 juin et 29 juin 2011). A.f. Le 8 mars 2012, à l'occasion d'un entretien d'évaluation personnelle, il a été constaté que deux objectifs fixés étaient partiellement atteints et qu'un ne l'était pas. La majorité des compétences requises étaient à développer, les autres étaient maîtrisées ou non. Selon le bilan général, A._ devait encore étendre ses connaissances des prescriptions légales, fournir un effort particulier en lien avec la qualité de ses contrôles et travailler sur son adaptabilité aux changements et sa manière de communiquer. Au cours du mois de mai 2012, l'employé a été invité une nouvelle fois à mettre à jour le tableau des contrôles. En outre, F._ l'a prié de lui remettre un rapport corrigé. Il l'a relancé une semaine plus tard. L'intéressé a répondu qu'il ne lui avait pas retourné ce rapport car il refusait de le signer après les corrections apportés par son supérieur. Il a également refusé de lui remettre son cahier des charges signé dans le délai imparti, au motif que son avocat était en vacances. Le 26 juin 2012, il a été convoqué à un entretien de service fixé au mardi 17 juillet suivant. Selon la convocation, qui lui a été remise en mains propres, l'entretien avait pour objet l'insuffisance de ses prestations et son inaptitude à remplir les exigences du poste, eu égard notamment à son attitude et à son comportement. Le 29 juin 2012, le médecin traitant de l'employé a informé E._ que son patient devait être hospitalisé et qu'il serait donc en incapacité de travailler pour une durée indéterminée. En raison de l'absence pour cause de maladie de l'employé, la date de l'entretien a été reportée au 30 octobre suivant. L'intéressé ne s'est toutefois pas présenté, apparemment pour des raisons médicales. Par lettre du 1 er novembre 2012 adressée à A._, le directeur de E._ a formulé de nombreux reproches à l'encontre de celui-ci portant notamment sur son comportement à l'égard de ses supérieurs hiérarchiques et sur le fait que régulièrement il ne suivait pas les consignes données. Par ailleurs, ses prestations étaient insuffisantes au vu de la qualité des rapports restitués et de la connaissance des législations. Enfin, il était indiqué que les faits reprochés étaient susceptibles de conduire à une résiliation des rapports de service et que l'intéressé disposait d'un délai de trente jours pour faire valoir ses observations. L'employé ne s'est pas déterminé. Par décision du 19 avril 2013, le conseiller d'Etat, directeur du Département des affaires régionales, de l'économie et de la santé, a résilié les rapports de service pour motifs fondés, avec effet au 31 juillet 2013. En outre, il a indiqué que les démarches en vue d'un reclassement n'avaient pas pu être entamées, compte tenu de l'état de santé de l'intéressé qui ne permettait pas d'envisager une reprise d'activité. B. A._ a recouru devant la Chambre administrative de la Cour de Justice de la République et canton de Genève, en demandant qu'il soit constaté que la décision du 19 janvier 2013 était infondée, et en concluant à sa réintégration ou, à défaut, au versement d'une indemnité équivalent à 24 mois de traitement. La juridiction cantonale a rejeté le recours, par jugement du 7 octobre 2014. C. A._ forme un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation, en concluant principalement à ce que la nullité de la décision du 19 avril 2013 soit constatée. Subsidiairement, il conclut au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle propose sa réintégration ou condamne l'Etat de Genève au versement d'une indemnité équivalent à 24 mois de traitement. Plus subsidiairement, il conclut au renvoi de la juridiction cantonale pour complément d'instruction et nouvelle décision proposant une réintégration ou condamnant l'Etat de Genève au versement d'une indemnité équivalent à 24 mois de traitement, le tout sous suite de frais et dépens. L'intimé conclut au rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité. La cour cantonale a renoncé à présenter des déterminations.

Considérant en droit : 1. Le jugement entrepris a été rendu en matière de rapports de travail de droit public au sens de l'art. 83 let. g LTF. Dans la mesure où la contestation porte sur la résiliation des rapports de travail, il s'agit d'une contestation de nature pécuniaire, de sorte que le motif d'exclusion de l'art. 83 let. g LTF n'entre pas en considération (cf. arrêt 8C_244/2014 du 17 mars 2015 consid. 1). Quant au seuil de la valeur litigieuse de 15'000 fr. (<ref-law>), il est largement dépassé. Pour le surplus, interjeté en temps utile et dans les formes requises contre une décision finale prise par une autorité cantonale de dernière instance, le recours respecte les exigences des art. 42, 86 al. 1 let. d, 90 et 100 al. 1 LTF. Le recours en matière de droit public est par conséquent recevable. 2. Selon l'art. 21 al. 3, première phrase, de la loi générale [de la République et canton de Genève] du 4 décembre 1997 relative au personnel de l'administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux (LPAC; RSG B 5 05), l'autorité compétente peut résilier les rapports de service du fonctionnaire pour un motif fondé. Elle est tenue, préalablement à la résiliation, de proposer des mesures de développement et de réinsertion professionnels et de rechercher si un autre poste au sein de l'administration cantonale correspond aux capacités de l'intéressé (al. 3, troisième phrase). D'après l'art. 22 LPAC, il y a motif fondé lorsque la continuation des rapports de service n'est plus compatible avec le bon fonctionnement de l'administration, soit notamment en raison de l'insuffisance des prestations (let. a), l'inaptitude à remplir les exigences du poste (let. b), et la disparition durable d'un motif d'engagement (let. c). Aux termes de l'art. 21 let. a du règlement d'application [de la République et canton de Genève] du 24 février 1999 de la loi générale relative au personnel de l'administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux (RPAC; RSG B 5 05.01), les membres du personnel se doivent, par leur attitude, d'entretenir des relations dignes et correctes avec leurs supérieurs, leurs collègues et leurs subordonnés, de permettre et de faciliter la collaboration entre ces personnes. Les membres du personnel se doivent de remplir tous les devoirs de leur fonction consciencieusement et avec diligence, et de respecter leur horaire de travail (art. 22 al. 1 et 2 RPAC). 3. En résumé, les premiers juges ont retenu que le recourant remettait sans cesse en question les ordres de sa hiérarchie et adoptait régulièrement une attitude négative, réprobatrice, voire provocatrice, de nature à discréditer ses supérieurs hiérarchiques et à les empêcher de mener à bien leur travail. Cette attitude non constructive a nécessité un très grand nombre d'entretiens et des "recadrages" réguliers. En particulier, la cour cantonale relève un échange de courriels entre le recourant et son ancien supérieur hiérarchique G._, dans lequel l'employé demandait qu'on lui explique l'opportunité de contrôles hebdomadaires à effectuer et la signification du mot "hebdomadiers", voulant par là mettre en exergue la faute de frappe de son supérieur. Elle mentionne également un conflit au sujet des abonnements des transports publics (le recourant refusait systématiquement de se soumettre au système imposé aux collaborateurs, selon lequel il devait passer lui-même la commande et se faire ensuite rembourser par le service des paies). Enfin, la juridiction cantonale relève, toujours à titre d'exemple, que l'employé a affiché dans son bureau aménagé en "open space" un message interne imprimé en format A3 que F._ avait adressé aux inspecteurs, ce qui a provoqué un échange de courriels conflictuels. De manière plus générale, l'autorité précédente constate que les supérieurs qui se sont succédés ont tous relevé des difficultés de collaboration et ont été, à un moment ou à un autre, personnellement visés par des remarques désobligeantes. Elle note que les conflits se sont produits à espaces réguliers sur plusieurs années. Par ailleurs, il ressortait des formulaires d'évaluation que la connaissance des législations figurait comme un objectif non encore atteint et que le recourant avait des difficultés à s'adapter aux nouvelles procédures. C'est ainsi que le recourant a été prié à de très nombreuses reprises de remplir le tableau des contrôles effectués conformément aux nouvelles directives, sans pour autant que cela ne conduise à un changement d'attitude. Enfin, la juridiction précédente considère que les absences pour cause de maladie du recourant ont rendu l'évaluation de son travail difficile et ont repoussé la prise de position de E._, lequel a attendu plusieurs années avant de prendre la décision litigieuse. Aussi, les premiers juges considèrent-ils que le recourant ne remplissait plus les devoirs de sa fonction au sens des art. 21 al. 1 let. a et 22 al. 1 et 2 RPAC, et que la continuation des rapports de service n'était plus compatible avec le bon fonctionnement de E._, en raison de l'insuffisance de ses prestations, d'une part, et de son inaptitude à remplir les exigences de son poste, d'autre part. 4. 4.1. Le recourant se plaint à maints égards, en partie sous couvert d'une violation du droit d'être entendu, de la constatation des faits par les juges cantonaux et de leur appréciation, qu'il juge arbitraire. Entre autres griefs, il reproche à la juridiction précédente d'avoir considéré sans aucun fondement que l'intimée entendait le licencier depuis plusieurs années, et d'avoir retenu que ses prestations étaient insuffisantes alors qu'il avait précisément démontré en quoi elles n'étaient pas critiquables. Il fait également grief aux premiers juges de n'avoir pas tenu compte des déclarations faites par la témoin H._, psychologue, au sujet d'une intervention chirurgicale, ainsi que des témoignages de ses collègues I._ et J._ sur le fonctionnement de E._ et l'ambiance de travail. Dans ce contexte, le recourant invoque des atteintes à la personnalité causées selon lui aux employés par la direction de E._. Le recourant soutient également que l'affichage de courriel en format A3 n'avait pas pour objectif de nuire à sa hiérarchie, mais qu'il a toujours procédé de la sorte pour avoir sous les yeux les directives de son supérieur. Par ailleurs, il reproche à l'autorité précédente de n'avoir pas suffisamment approfondi les circonstances de l'échange de courriels avec G._ et celles du conflit relatif à l'abonnement des transports publics. 4.2. 4.2.1. Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>), à moins que ces faits n'aient été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire (<ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). Selon la jurisprudence, il y a arbitraire dans l'appréciation des preuves et l'établissement des faits lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 266). La partie recourante qui entend s'écarter des constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'<ref-law> seraient réalisées et la correction du vice susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). A défaut d'une telle motivation, il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait divergent de celui qui est contenu dans l'acte attaqué. 4.2.2. En l'occurrence, le recours ne contient aucune démonstration du caractère arbitraire des constatations du jugement attaqué. En effet, l'argumentation du recourant, qui discute librement les faits, tend pour l'essentiel à opposer sa propre appréciation à celle de l'autorité précédente. En outre, on ne voit pas en quoi les témoignages qu'il invoque seraient de nature à remettre en cause la pertinence des constatations du jugement attaqué quant à son comportement et à ses prestations. Enfin, lorsqu'il se plaint d'une instruction lacunaire, le recourant ne prétend pas que la juridiction cantonale aurait indûment refusé un moyen de preuve qu'il aurait proposé, et il n'apparaît pas que les premiers juges auraient tiré des éléments recueillis des constatations insoutenables. Cela étant, il n'y a pas de motif de s'écarter de l'état de fait du jugement attaqué. 5. 5.1. Le recourant invoque la violation de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.) et du principe de la proportionnalité (art. 5 al. 2 Cst.). Selon lui, la décision de résiliation des rapports de service heurte le sentiment de la justice. A ce propos, il fait valoir qu'il a oeuvré au service de l'Etat durant 26 ans sans avoir fait l'objet d'une procédure disciplinaire, et que son licenciement ne repose que sur des échanges de courriels tendus avec son supérieur, soit un message électronique vieux de six ans et un conflit "de nature syndicale" concernant le paiement d'un abonnement de transports publics intervenu trois ans plus tôt. En outre, les faits retenus par l'autorité cantonale ne concerneraient pas directement les tâches de E._ et ne sont donc pas, selon lui, susceptibles d'entraver le bon fonctionnement du service. Enfin, il reproche à l'autorité cantonale de n'avoir pas procédé à l'examen des intérêts en présence et fait valoir que son licenciement a des répercussions considérables sur sa santé et sa situation familiale. 5.2. 5.2.1. Une décision est arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Une décision n'est pas arbitraire du seul fait qu'elle apparaît discutable ou même critiquable; il faut qu'elle soit manifestement insoutenable, et cela non seulement dans sa motivation mais dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 18 s. et les références). Le principe de proportionnalité, dont la violation peut être invoquée de manière indépendante dans un recours en matière de droit public (cf. <ref-law>; <ref-ruling> consid. 6.3.1 p. 267; <ref-ruling> consid. 4.1 p. 156 et les références citées) commande que la mesure étatique soit nécessaire et apte à atteindre le but prévu et qu'elle soit raisonnable pour la personne concernée (<ref-ruling> précité consid. 6.3.1 p. 267 s. et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral a toutefois précisé que, lorsqu'il examine le droit cantonal indépendamment de toute atteinte à un droit fondamental, il ne revoit pas le respect du principe de la proportionnalité librement, mais seulement sous l'angle de l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 7.3 p. 28; <ref-ruling> précité consid. 4.3 p. 158). L'atteinte au principe de la proportionnalité soulevée ici se confond donc avec le grief d'arbitraire. 5.2.2. En substance, on peut retenir des constatations de l'autorité cantonale que - même s'il n'a jamais fait l'objet d'une sanction disciplinaire - l'attitude du recourant a justifié un nombre considérable de "recadrages" et de remises à l'ordre. Régulièrement, il ne suivait pas les consignes qui lui étaient données. Ses difficultés d'adaptation de même que ses prestations insuffisantes ont été relevées lors de plusieurs entretiens d'évaluation. Dans ces conditions, la répétition à intervalles réguliers des manquements reprochés ne laissait plus guère de choix à l'intimé que d'envisager de se séparer de son collaborateur. En tout cas, on ne saurait qualifier d'arbitraire le point de vue des premiers juges selon lequel le licenciement reposait sur un motif fondé, au sens de l'art. 22 LPAC. 6. 6.1. Le recourant invoque l'art. 29 Cst. et se plaint d'un déni de justice. Il fait grief aux premiers juges de n'avoir pas tiré les conséquences qui s'imposaient d'un point de vue juridique, du fait qu'au moment de la résiliation des rapports de service, il était en incapacité de travail. Il soutient que l'intimé ne pouvait pas le licencier. 6.2. Le grief est manifestement mal fondé. En effet, la cour cantonale - qui a tenu compte de l'incapacité de travail de l'employé (cf. consid. 8 p. 22 du jugement attaqué) - a considéré précisément que la décision de licenciement ne violait pas les règles sur la résiliation en temps inopportun, en particulier l'<ref-law> applicable par renvoi de l'art. 44a RPAC, tout en indiquant qu'une telle violation n'était toutefois pas invoquée par le recourant (cf. consid. 9 du jugement attaqué). 7. 7.1. En ce qui concerne la question du reclassement, c'est à tort que le recourant soutient que la juridiction précédente a appliqué l'art. 21 al. 3 LPAC de manière arbitraire. Selon le jugement attaqué, le médecin du personnel de l'Etat a indiqué à E._ que l'employé n'était pas en mesure de reprendre une activité à court ou moyen terme dans son poste actuel ou dans un autre poste (lettres des 24 janvier et 19 février 2013). En outre, le recourant n'a pas donné suite aux propositions de dates faites par l'employeur en vue d'un entretien (qu'il avait pourtant lui-même sollicité) aux fins d'étudier les pistes d'un reclassement. Dans ces conditions et vu la collaboration nécessaire du fonctionnaire dans la procédure de reclassement, les premiers juges considèrent à juste titre qu'il n'était pas possible d'engager une telle procédure. On ajoutera qu'au vu des manquements reprochés au recourant, un reclassement paraissait illusoire, dans la mesure où cela revenait finalement à reporter dans un autre service ses problèmes de comportement. 7.2. Le recourant fait enfin grief à la cour cantonale de considérer que le dépôt d'une demande de prestations de l'assurance-invalidité justifiait le refus de l'intimé de procéder à un reclassement. Selon lui, la juridiction précédente ne pouvait, sans violer son droit d'être entendu, se fonder sur cette demande de prestations sans instruire davantage ce point et permettre aux parties de s'exprimer à ce sujet. La critique du recourant est mal fondée. En effet, la cour cantonale a considéré que l'intérêt privé du recourant à ce que l'employeur attende son rétablissement, " sachant par ailleurs qu'une demande d'AI avait été déposée en raison d'absences récurrentes pour cause de maladie ", s'opposait à l'intérêt public au bon fonctionnement du service. Cela étant, elle ne s'est pas fondée sur la demande de prestations de l'assurance-invalidité pour considérer qu'un reclassement n'était pas envisageable. 8. Vu ce qui précède, le jugement attaqué n'est pas critiquable et le recours se révèle mal fondé. 9. Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève Chambre administrative. Lucerne, le 5 mai 2015 Au nom de la Ire Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse La Présidente : Leuzinger La Greffière : Castella

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

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de

Erwägungen: 1. A._ ist Betreiber des Restaurants X._ in Basel und Mitglied des Vereins "Fümoar", welcher sich die Milderung der wirtschaftlichen Folgen des teilweisen Rauchverbots in Basler Restaurants zum Ziel gesetzt hat und den Betrieb von Gastwirtschaften unter ausschliesslichem Zutritt von Gästemitgliedern ohne Verpflichtung der Wirtemitglieder zur Errichtung eines Fumoirs ermöglichen will. Gästemitglied wird eine natürliche Person durch die Unterzeichnung einer Beitrittserklärung auf einer Mitgliederliste, welche in den dem Verein "Fümoar" angeschlossenen Betrieben aufliegt; sie muss einen Mitgliederbeitrag von jährlich Fr. 10.-- an eines der Wirtemitglieder des Vereins "Fümoar" ausrichten (vgl. <ref-ruling> lit A). Mit Verfügung vom 14. Juli 2011 wurde A._ vom Bauinspektorat kostenpflichtig verwarnt, da er in seinem Betrieb das Rauchen zuliess. Die Beschwerden dagegen waren erfolglos. Vor Bundesgericht beantragt A._, den Entscheid des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht vom 7. Februar 2013 aufzuheben und den Fall an das Bauinspektorat zurückzuweisen. Er beantragt zudem, das Verfahren mit fünf weiteren Verfahren zusammenzulegen und in einem Entscheid zu behandeln. 2. Das Bundesgericht hat bereits in <ref-ruling> die vom gleichen Rechtsvertreter aufgeworfenen Fragen beantwortet. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist deshalb offensichtlich unbegründet, weshalb sie im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> abgewiesen wird. 2.1. Der Beschwerdeführer beantragt, dass dieses Verfahren mit weiteren Verfahren zu vereinen sei. Zwar sind in den verschiedenen Verfahren die gleichen Rechtsfragen zu beantworten, doch handelt es sich um verschiedene vorinstanzliche Urteile mit verschiedenen Parteien. Das Bundesgericht sieht deshalb keine Veranlassung, die Verfahren zu vereinen (siehe <ref-law> i.V.m. <ref-law>). 2.2. Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, dass die beim Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 7. Februar 2013 mitwirkenden Richter befangen seien, da diese bereits am Entscheid des "Pilotfalls" vom 25. Juni 2012 mitgewirkt hätten. Da es sich dabei nicht um den gleichen konkreten Einzelfall gehandelt hat, sondern lediglich die gleichen Rechtsfragen beantwortet wurden, kann keine Rede von einer Vorbefassung und mithin auch nicht von einer Befangenheit sein: Die Anwendung unterschiedlicher Sachverhalte auf die gleichen Normen lässt die erste Subsumtion nicht als Vorbefassung nachfolgender Sachverhaltsanwendungen erscheinen. Zudem darf und muss von einem Richter erwartet werden (vgl. <ref-ruling> E. 3.3 S. 92 f.), dass er die neuen, leicht abweichenden Sachverhalte und neuen Argumente objektiv und unparteiisch beurteilt (vgl. Urteil 2C_220/2013 vom 25. Mai 2013 E. 2.2). 2.3. Nach Art. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes zum Schutz vor Passivrauchen vom 3. Oktober 2008 (PaRG; SR 818.31) ist das Rauchen in geschlossenen Räumen, die öffentlich zugänglich sind oder mehreren Personen als Arbeitsplatz dienen, verboten. Zu den öffentlich zugänglichen Räumen gehören u.a. Restaurations- und Hotelbetriebe (Art. 1 Abs. 2 lit. h PaRG). Für Restaurationsbetriebe gibt es zwei Ausnahmen: Restaurationsbetriebe können unter bestimmten Voraussetzungen als Raucherbetriebe geführt werden (Art. 3 PaRG) oder sie können spezielle Raucherräume einrichten (Art. 2 Abs. 2 PaRG). In beiden Fällen müssen die dort arbeitenden Personen ihre Zustimmung dafür im Arbeitsvertrag geben (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 und 3 bzw. Art. 3 lit. c PaRG). Nach Art. 4 PaRG können die Kantone strengere Vorschriften zum Schutz der Gesundheit erlassen (<ref-ruling> E. 2.1 i.f.). Der Kanton Basel-Stadt hat in Bezug auf Restaurationsbetriebe zwei Verschärfungen vorgenommen: Nach § 34 des Gesetzes vom 15. September 2004 über das Gastgewerbe (GGG; SGBS 563.100) ist in öffentlich zugänglichen Räumen das Rauchen verboten und sind zum Zweck des Rauchens eigens abgetrennte, unbediente und mit eigener Lüftung versehene Räume (sog. Fumoirs) vom Raucherverbot ausgenommen. § 16 der Verordnung vom 12. Juli 2005 zum Gastgewerbegesetz (V-GGG; SGBS 563.110) regelt, was als öffentlich zugänglich zu gelten hat. Insofern sind nach der basel-städtischen Regelung Raucherbetriebe nicht zulässig und dürfen nur unbediente Fumoirs bestehen. Das Bundesgericht hat die beiden Regelungen in <ref-ruling> (E. 3 und 5) in Bezug auf die kantonale Kompetenz zum Erlass von Gesundheits- und Arbeitnehmerschutz-Vorschriften und in Bezug auf die Rechtsgleichheit und das Diskriminierungsverbot als mit dem Bundesrecht vereinbar erklärt. 2.4. Der Beschwerdeführer führt einen Restaurationsbetrieb als Raucherbetrieb (vgl. <ref-law>). Dies ist nach dem bundesverfassungsgemässen § 34 GGG unzulässig. Dies trifft auch bei Vereinen zu, deren Zweck in der Umgehung des Gesetzes darin besteht, bei Restaurationsbetrieben trotz allgemeinem Rauchverbot Tabak konsumieren zu können (vgl. <ref-ruling> E. 4). 2.5. Nach <ref-law> prüft das Bundesgericht die Verletzung von kantonalem Recht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist. In der Beschwerde ist klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88). Dies unterlässt der Beschwerdeführer - zwar wortreich - in Bezug auf die Frage, inwiefern die von der Vorinstanz verfügte Gerichtsgebühr willkürlich sein soll. 3. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die bundesgerichtlichen Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 24. Januar 2014 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Zünd Der Gerichtsschreiber: Errass

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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it

Fatti: A. Con decreto d'accusa del 26 maggio 2008, ritenendolo colpevole di ripetuta trascuranza degli obblighi di mantenimento e di minaccia, il Procuratore pubblico ha proposto la condanna di A._ alla pena pecuniaria di 90 aliquote giornaliere di fr. 200.-- ciascuna, corrispondenti a complessivi fr. 18'000.--, sospesa condizionalmente per un periodo di prova di tre anni, e alla multa di fr. 3'000.--, stabilendo a 30 giorni la pena detentiva sostitutiva in caso di mancato pagamento. Ha inoltre proposto la sua condanna al pagamento alle parti civili, B._ e l'Ufficio del sostegno sociale e dell'inserimento (USSI), di fr. 78'460.-- rispettivamente di fr. 62'400.-- a titolo di risarcimento. B. Statuendo sull'opposizione del condannato al suddetto decreto di accusa, il 17 marzo 2009 il Giudice della Pretura penale ha confermato l'imputazione di ripetuta trascuranza degli obblighi di mantenimento. Ha quindi condannato A._ alla pena pecuniaria di 60 aliquote giornaliere di fr. 50.-- ciascuna, per un totale complessivo di fr. 3'000.--, sospesa condizionalmente per un periodo di prova di tre anni, e alla multa di fr. 800.--, fissando in 16 giorni la pena detentiva sostitutiva in caso di mancato pagamento. A._ è stato inoltre condannato a versare alla parte civile B._ fr. 78'460.--, da dedursi l'importo di euro 4'800.--, a titolo di risarcimento nonché fr. 1'500.-- per le spese di patrocinio e alla parte civile USSI fr. 62'400.-- sempre a titolo di risarcimento. Il Giudice della Pretura penale ha invece prosciolto A._ dall'imputazione di minaccia per difetto di giurisdizione. C. Con sentenza del 7 gennaio 2010, la Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CCRP) ha respinto, per quanto ammissibile, il ricorso inoltrato da A._ avverso il giudizio di prime cure. D. Contro la sentenza dell'ultima autorità cantonale, A._ insorge al Tribunale federale con ricorso in materia penale e ricorso sussidiario in materia costituzionale. Nelle sue conclusioni egli chiede, in sostanza, l'annullamento della decisione impugnata e la sua conseguente riforma nel senso che il suo ricorso per cassazione avverso la sentenza del Giudice della Pretura penale sia accolto. Domanda inoltre il conferimento dell'effetto sospensivo e un congruo termine per completare la motivazione ricorsuale. Postula infine di essere posto a beneficio dell'assistenza giudiziaria. Non sono state chieste osservazioni sul gravame.

Diritto: 1. Presentato dall'imputato, le cui conclusioni sono state disattese (<ref-law>), e diretto contro una decisione finale (<ref-law>) resa in materia penale (<ref-law>) da un'autorità cantonale di ultima istanza (<ref-law>), il ricorso in materia penale è di massima ammissibile, poiché interposto nei termini legali (art. 100 cpv. 1 unitamente all'<ref-law>) e nelle forme richieste (<ref-law>). Ne consegue che, nello specifico, non v'è spazio per un ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 a contrario LTF). 2. Fondandosi sull'<ref-law>, il ricorrente chiede un congruo termine per completare la motivazione dell'impugnativa a causa dell' "estensione straordinaria e la particolare difficoltà della causa". 2.1 Giusta l'<ref-law>, il Tribunale federale accorda alla parte che ne abbia fatto richiesta nel ricorso un congruo termine per completarne la motivazione se: ritiene ammissibile un ricorso interposto in materia di assistenza giudiziaria internazionale (lett. a); l'estensione straordinaria o la particolare difficoltà della causa lo richiede (lett. b). Nonostante la formulazione italiana del testo legale possa lasciar supporre il contrario, le condizioni per presentare una memoria integrativa sono cumulative (sentenza 8C_381/2008 del 10 giugno 2008). Le versioni tedesca e francese dell'<ref-law> sono d'altronde esplicite al riguardo ("das Bundesgericht räumt den beschwerdeführenden Parteien auf Antrag eine angemessene Frist zur Ergänzung der Beschwerdebegründung ein, wenn: a. es eine Beschwerde auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen als zulässig erachtet; und b. der aussergewöhnliche Umfang oder die besondere Schwierigkeit der Beschwerdesache eine Ergänzung erfordert" nonché "le Tribunal fédéral accorde au recourant, à sa demande, un délai approprié pour compléter la motivation de son recours en matière d'entraide pénale internationale: a. s'il a déclaré recevable ce recours, et b. si l'étendue exceptionnelle ou la difficulté particulière de l'affaire le commande"). L'<ref-law> trova applicazione unicamente nell'ambito dell'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale. La possibilità di accordare un congruo termine per inoltrare una memoria integrativa si spiega con il breve termine fissato per ricorrere contro le decisioni nel campo dell'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale. Nei casi di straordinaria estensione o di particolare difficoltà, il termine di ricorso di 10 giorni di cui all'<ref-law> può infatti risultare insufficiente per motivare compiutamente tutte le censure. Ciò non tanto in considerazione della mole dell'incarto quanto della molteplicità e della difficoltà delle questioni di fatto o di diritto che si pongono (<ref-ruling> consid. 1.6). 2.2 Manifestamente il caso concreto non concerne in alcun modo l'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale, sicché la richiesta di un congruo termine per completare la motivazione del ricorso dev'essere dichiarata inammissibile. 3. 3.1 Oltre a impugnare la sentenza della CCRP, l'insorgente dichiara di ricorrere pure contro varie altre decisioni di carattere pregiudiziale per questa causa. Innanzi tutto egli si aggrava contro la decisione dell'USSI, comunicatagli con lettera raccomandata del 9 gennaio 2006, perché gli causerebbe un pregiudizio irreparabile e influirebbe sul contenuto della decisione finale. Inoltre il ricorrente imputa all'USSI una denegata e ritardata giustizia nella misura in cui avrebbe negato e ritardato indebitamente di pronunciarsi sull'istanza di revisione, riconsiderazione e rettifica da lui inoltrata in data 2 marzo 2009. L'insorgente impugna poi la decisione del 19 agosto 2008 con cui il Consiglio di Stato del Cantone Ticino trasmetteva d'ufficio per competenza al Municipio di Chiasso il ricorso che il 29 agosto 2007 egli aveva presentato contro la decisione emanata il 14 agosto 2007 dall'Ufficio Controllo abitanti del Comune di Chiasso. Anche in questo caso il ricorrente lamenta una denegata e ritardata giustizia perché il Municipio di Chiasso non avrebbe ancora reso una decisione sul suo ricorso. 3.2 A tenore dell'<ref-law>, il ricorso è ammissibile contro le decisioni delle autorità cantonali di ultima istanza e contro le decisioni del Tribunale penale federale. Oltre a delimitare l'oggetto del ricorso, questa disposizione enuncia l'esigenza dell'esaurimento delle istanze ricorsuali cantonali. Il ricorso in materia penale al Tribunale federale è quindi ammissibile soltanto ove il ricorrente abbia esaurito tutti i rimedi di diritto cantonali che gli permettano di far riesaminare liberamente l'applicazione del diritto federale. Analoga esigenza è posta pure dagli art. 113 seg. LTF per quanto concerne il ricorso sussidiario in materia costituzionale. Nella misura in cui il ricorso è diretto contro la decisione del 9 gennaio 2006 dell'USSI (che costituisce più che altro una semplice lettera e non una decisione) ed è teso pure a lamentare una denegata e ritardata giustizia da parte dell'USSI stesso e del Municipio di Chiasso, il gravame si palesa inammissibile per il mancato esaurimento delle istanze ricorsuali cantonali. 3.3 L'impugnativa non è destinata a miglior sorte nemmeno in relazione alla decisione del Consiglio di Stato. Anche a volerla considerare una decisione pregiudiziale per il caso in esame (ciò che è più che dubbio) e a voler ritenere come realizzato il presupposto dell'esaurimento delle istanze cantonali, il ricorso è tardivo. Giusta l'<ref-law>, infatti, il ricorso è ammissibile contro le decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la competenza o domande di ricusazione (cpv. 1); tali decisioni non possono più essere impugnate ulteriormente (cpv. 2). Orbene, secondo quanto affermato dallo stesso ricorrente, con la sua decisione del 19 agosto 2008 il Consiglio di Stato si è dichiarato incompetente e ha trasmesso il ricorso di A._ al Municipio del Comune di Chiasso per competenza, si tratta quindi di una decisione sulla competenza che deve essere impugnata immediatamente. Il termine di ricorso (<ref-law>) risulta abbondantemente oltrepassato, sicché il gravame si palesa anche su questo punto inammissibile. 4. Per quanto attiene più in particolare alla procedura penale, il ricorrente contesta l'operato del Procuratore pubblico. Questi avrebbe effettuato le indagini e valutato le prove in modo arbitrario, omettendo di accertare con la medesima diligenza le circostanze a favore e quelle a sfavore dell'insorgente, in violazione delle norme legali e senza rispettare la dignità umana dell'accusato. Una volta ancora il ricorso si palesa inammissibile. Da un lato, le esigenze di motivazione poste dagli art. 42 cpv. 2 e 106 cpv. 2 LTF vengono praticamente ignorate. L'insorgente non spiega infatti compiutamente quali norme legali di natura federale o internazionale (v. <ref-law>) ritiene siano state violate dal magistrato inquirente, quali siano stati gli atti di istruzione che non abbiano rispettato la dignità umana dell'accusato né, infine, quali circostanze a favore del ricorrente non siano state accertate. Peraltro, l'insorgente si richiama quasi unicamente alle disposizioni del codice di procedura penale del 19 dicembre 1994 del Cantone Ticino (CPP/TI; RL 3.3.3.1). Sennonché, non si avvede che la violazione, o pretesa tale, del diritto cantonale non costituisce motivo di ricorso dinanzi al Tribunale federale (v. art. 95 segg. LTF). Dall'altro lato, il ricorrente sembra dimenticare che in questa sede può essere oggetto di ricorso unicamente il giudizio della CCRP (v. <ref-law>) e non le precedenti decisioni prese durante l'istruzione. 5. L'insorgente lamenta inoltre la violazione del diritto a un tribunale indipendente e imparziale giusta l'<ref-law> Le espressioni usate dalla CCRP, non supportate e giustificate da norme legali, lo avrebbero privato delle garanzie procedurali generali ex <ref-law> perché il ricorrente non poteva "difendersi da impressioni soggettive". In sostanza, egli rimprovera la CCRP per aver usato espressioni quali "nel suo confuso esposto", "si diffonde in una tesi ardita", "prescindendo dalla (perlomeno dubbia) fondatezza nel merito". La CCRP ha certo rilevato la poca chiarezza e una sorta di audacia che a tratti poteva denotare il ricorso inoltratole. Sennonché, anche se possono aver urtato il ricorrente, le espressioni incriminate non palesano da parte dei giudici della Corte cantonale né prevenzione né parzialità. L'insorgente d'altronde non fa valere nessuna ragione supplementare a dimostrazione del contrario. Quanto alle garanzie procedurali dell'<ref-law>, il ricorrente non pretende di non aver beneficiato di un processo equo né di non essere stato giudicato entro un termine ragionevole. Infondato, il ricorso va respinto anche su questo punto. 6. Censurata è inoltre la violazione dell'art. 5 CPP/TI. A mente del ricorrente, questa disposizione sarebbe stata disattesa perché il Giudice della Pretura penale non ha sospeso l'azione penale a seguito delle eccezioni di diritto civile da lui proposte che, se fondate, avrebbero escluso la sussistenza del reato. L'insorgente rimprovera poi alla CCRP di aver addirittura messo in dubbio l'eccezione di diritto civile da lui formulata contro l'azione penale. Egli, infatti, avrebbe consegnato il giorno del dibattimento l'eccezione relativa all'istanza di revisione della decisione dell'USSI al Giudice della Pretura penale. 6.1 La CCRP ha dichiarato inammissibile il vizio essenziale di procedura derivante dal presunto mancato rispetto dell'art. 5 CPP/TI, rilevando come né negli atti né nel verbale del dibattimento davanti al giudice di prime cure vi fosse traccia della citata istanza di revisione. Poiché, secondo l'art. 288 lett. b CPP/TI, le irregolarità di natura procedurale vanno eccepite "non appena possibile", la Corte cantonale ha ritenuto che il ricorrente avrebbe dovuto protestare già in occasione del dibattimento e non sollevare questa questione per la prima volta davanti ad essa. 6.2 Posto come in questa sede non sia possibile censurare la violazione del diritto cantonale (v. supra consid. 4), l'unica questione che può essere vagliata da questo Tribunale è quella di sapere se, come pretende implicitamente il ricorrente, la CCRP abbia a torto rifiutato di entrare nel merito della censura, dichiarandola inammissibile. Malgrado l'insorgente sostenga di aver presentato un'eccezione ai sensi dell'art. 5 CPP/TI, come già osservato dall'autorità cantonale, di essa non vi è traccia né nell'incarto né nel verbale del dibattimento. Neppure la sentenza di primo grado vi accenna. Anzi risulta invece da questi documenti che il giorno del dibattimento il ricorrente si è limitato a produrre la dichiarazione fiscale 2008 per l'anno 2007, l'iscrizione delle figlie alle scuole di Como e le prove dei pagamenti delle rette scolastiche nonché il formulario dell'Ufficio controllo abitanti del 31 marzo 2005 originale e "modificato" (v. verbale del dibattimento del 17 marzo 2009, pag. 3 e seg.) e a prendere delle conclusioni relative al merito della causa penale, chiedendo il suo proscioglimento da entrambi i capi di accusa (v. verbale citato pag. 5 e sentenza del 17 marzo 2009 pag. 3). A supporre che abbia effettivamente proposto un'eccezione volta a sospendere l'azione penale, e considerato che il giudice di primo grado ha comunque proceduto nel merito, l'insorgente, all'epoca patrocinato, avrebbe quantomeno dovuto esigere che la sua eccezione fosse riportata nel verbale. Questa eccezione viene menzionata per la prima volta solo nel ricorso per cassazione inoltrato alla CCRP. Sicché la Corte cantonale poteva senza arbitrio ritenere che il ricorrente non avesse eccepito l'irregolarità non appena possibile, in urto con quanto esatto dall'art. 288 lett. b CPP/TI, e poteva pertanto dichiarare la sua censura inammissibile. 7. Infine, il ricorrente si duole della violazione dell'<ref-law>. Poiché in data 14 ottobre 2005 il Tribunale di Como ha affidato le figlie minori al padre, l'insorgente sostiene che eventuali contributi di mantenimento dovevano essere versati a lui e non alla madre B._. Egli contesta in sostanza di avere un obbligo di mantenimento. 7.1 Si rende colpevole di trascuranza degli obblighi di mantenimento chiunque non presta gli alimenti o i sussidi che gli sono imposti dal diritto di famiglia, benché abbia o possa avere i mezzi per farlo (<ref-law>). Per determinare se l'accusato ha rispettato o meno il suo obbligo di mantenimento, non basta stabilire l'esistenza di tale obbligo, essendo anche necessario definirne l'entità. Qualora quest'ultima sia stata fissata in un giudizio civile valido ed esecutorio, il giudice penale chiamato a statuire in applicazione dell'<ref-law> è di regola vincolato dall'importo ivi determinato. Sotto il profilo oggettivo, gli obblighi di mantenimento vengono disattesi quando il debitore non provvede a fornire integralmente, tempestivamente e alla persona abilitata a riceverla, la prestazione di mantenimento che egli deve in virtù del diritto di famiglia. È tuttavia possibile rimproverare all'autore una violazione dei suoi obblighi di mantenimento solo nel caso in cui aveva i mezzi per onorarli o avrebbe potuto averli. In quest'ultima ipotesi, il debitore non dispone delle risorse sufficienti per adempiere i doveri a lui ascritti e non intraprende alcunché per ovviare a questa situazione, malgrado le possibilità a lui disponibili (sentenza 6B_509/2008 del 29 agosto 2008 consid. 2.1). 7.2 Nel caso concreto, dai fatti accertati in sede cantonale risulta che l'esistenza e l'entità dell'obbligo di mantenimento del ricorrente sono state stabilite con i decreti emanati dal Pretore di Mendrisio-Sud in data 8 novembre 2005 e 3 maggio 2006. Questi provvedimenti sono provvisoriamente esecutivi (v. art. 320 cpv. 4 lett. c del codice di procedura civile del Cantone Ticino del 17 febbraio 1971; CPC/TI; RL 3.3.2.1). Il 19 dicembre 2007 la Corte di Appello di Milano ha pronunciato, in via definitiva, la loro "efficacia e esecutività" anche in Italia. È quindi a torto che il ricorrente contesta l'esistenza di un obbligo di mantenimento richiamandosi agli art. 285 e 289 CC. I suddetti decreti, anche se relativi a provvedimenti cautelari (e comunque posteriori alla decisione del Tribunale di Como menzionata nel ricorso), vincolano le autorità penali sulla questione di sapere se si giustificava di dichiarare l'accusato debitore di contributi alimentari di un determinato importo a favore della moglie e delle figlie minorenni (v. <ref-ruling>). 7.3 Per il resto, l'insorgente non contesta la realizzazione degli altri elementi costitutivi oggettivi dell'<ref-law> né dell'aspetto soggettivo del reato. In proposito, ci si può quindi limitare a rinviare alle pertinenti argomentazioni della sentenza impugnata (v. <ref-law>). 7.4 Essendo tenuto a versare contributi alimentari alla moglie e alle figlie minorenni, il comportamento dell'insorgente adempie la fattispecie dell'<ref-law>, in quanto, benché avesse o potesse avere i mezzi per farlo, non ha versato quanto dovuto. La CCRP non ha quindi violato il diritto federale confermando la sua condanna per ripetuta trascuranza degli obblighi di mantenimento. 8. Da quanto precede discende che, nella misura in cui è ammissibile, il ricorso va respinto. 8.1 Risultando soccombente, al ricorrente dovrebbero essere addossate le spese giudiziarie (<ref-law>). Egli chiede tuttavia di essere posto a beneficio dell'assistenza giudiziaria. Sennonché, le conclusioni ricorsuali apparendo d'acchito prive di probabilità di successo (v. <ref-law>), questa domanda non può trovare accoglimento. Viene nondimeno fissata una tassa di giustizia ridotta (v. <ref-law>). 8.2 Non v'è ragione di assegnare un'indennità per ripetibili agli opponenti, che non sono stati invitati a formulare osservazioni sul gravame e non sono dunque incorsi in spese necessarie (<ref-law>) per la sede federale. 8.3 Mediante l'evasione del gravame la richiesta di effetto sospensivo è divenuta priva di oggetto.

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto. 2. L'istanza di effetto sospensivo è priva di oggetto. 3. La domanda di assistenza giudiziaria è respinta. 4. Le spese giudiziarie di fr. 800.-- sono poste a carico del ricorrente. 5. Non si accordano ripetibili. 6. Comunicazione alle parti e alla Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.

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de

zieht das Bundesgericht in Erwägung: 1.- Der leitende Oberstaatsanwalt für besondere Wirtschaftskriminalität von Kopenhagen ermittelt aufgrund einer Anzeige der dänischen Finanzaufsichtsbehörde gegen eine noch nicht identifizierte Person wegen Verletzung des dänischen Gesetzes über Wertpapierhandel (Insiderhandel). Im Zusammenhang mit diesem Verfahren ersuchte die mit der Sache befasste Richterin beim Amtsgericht Kopenhagen die Schweizer Behörden am 18. Oktober 1999 um Gewährung von Rechtshilfe. Die für die Ausführung des Ersuchens zuständige Behörde, die Bezirksanwaltschaft IV für den Kanton Zürich, erliess am 26. November 1999 eine Eintretensverfügung, mit welcher sie die W._ aufforderte, die im Rechtshilfegesuch spezifizierten Unterlagen über die Transaktionen mit A._- Aktien sowie weitere Kontounterlagen für den Zeitraum ab 20. März 1999 bis mindestens 31. März 1999 bzw. bis zur allfälligen Realisierung aus der fraglichen Aktientransaktion herauszugeben. Am 24. Februar 2000 erging die Schlussverfügung, worin die Bezirksanwaltschaft die Herausgabe der bei der W._ in Zürich erhobenen Unterlagen und Auskünfte über das Konto Nr. _, lautend auf X._, anordnete. Mit Eingabe vom 24. März 2000 rekurrierte X._ gegen die Schlussverfügung mit dem Antrag, diese sei aufzuheben, und die Rechtshilfe sei zu verweigern; eventualiter sei der in der Schlussverfügung angebrachte Spezialitätsvorbehalt zu ergänzen. Mit Beschluss vom 22. Mai 2000 wies die III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich den Rekurs ab, soweit darauf eingetreten wurde. Mit Eingabe vom 5. Juli 2000 führt X._ Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit den Anträgen, der Beschluss vom 22. Mai 2000 und die Schlussverfügung vom 24. Februar 2000 seien aufzuheben, und das Rechtshilfeersuchen vom 18. Oktober 1999 sei abzuweisen; eventuell sei der in der Schlussverfügung vorgesehene Spezialitätsvorbehalt im Sinne der Ausführungen in der Beschwerdebegründung zu ergänzen. Die Bezirksanwaltschaft, die Staatsanwaltschaft und das Obergericht haben darauf verzichtet, sich zur Beschwerde zu äussern. Das Bundesamt für Justiz beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. 2.- a) Für die hier streitige Rechtshilfe zwischen der Schweiz und Dänemark ist das Europäische Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959 (EUeR, SR 0.351. 1) massgeblich, dem beide Staaten beigetreten sind. Soweit das EUeR bestimmte Fragen nicht abschliessend regelt, gelangt das schweizerische Landesrecht, namentlich das Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. März 1981 (IRSG, SR 351. 1) und die dazugehörende Verordnung (IRSV, SR 351. 11), zur Anwendung (vgl. <ref-law>). b) Beim angefochtenen Beschluss des Obergerichtes handelt es sich um die Verfügung einer letztinstanzlichen kantonalen Behörde, welche das Rechtshilfeverfahren abschliesst. Gegen diese Verfügung steht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen (<ref-law>). c) Als Inhaberin des fraglichen Bankkontos hat die Beschwerdeführerin ein schützenswertes Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Sie ist insoweit von den getroffenen Anordnungen direkt und persönlich betroffen und daher beschwerdelegitimiert (<ref-law>). d) Zulässige Beschwerdegründe sind die Verletzung von Bundesrecht (inklusive Staatsvertragsrecht), einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens. Die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes durch das Obergericht kann nur auf die Frage der offensichtlichen Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit bzw. auf Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen hin geprüft werden (Art. 104 lit. b i.V.m. Art. 105 Abs. 2 OG und <ref-law>). 3.- a) Die Beschwerdeführerin bringt gemäss ihren eigenen Angaben dieselben Beschwerdegründe vor, die sie schon im obergerichtlichen Verfahren geltend gemacht hat, die aber von der Vorinstanz "nicht hinreichend berücksichtigt worden" seien. Im Einzelnen rügt sie wiederum: - Das dänische Rechtshilfebegehren sei ungenügend formuliert; namentlich werde darin nicht hinreichend spezifiziert, in welcher Form und in welchem Umfang Rechtshilfe verlangt werde. - Es fehle an der Voraussetzung der doppelten Strafbarkeit. Die Handlung der Beschwerdeführerin, so wie sie sich zugetragen habe, sei bereits mangels Erfüllung des objektiven Tatbestandes nicht strafbar. - Der durch die Vollzugsbehörden vorgesehene Spezialitätsvorbehalt sei ungenügend abgefasst. - Im Übrigen stelle sich die Frage, ob die Rechtshilfe im Sinne von <ref-law> hätte aufgeschoben werden müssen. b) Das Obergericht hat diese Vorbringen einlässlich erörtert und im Lichte der massgebenden Rechtsprechung zutreffend gewürdigt. Es hat ausführlich erwogen, aus welchen Gründen die Voraussetzungen zur Leistung der von Dänemark verlangten und von der Bezirksanwaltschaft angeordneten Rechtshilfe - Auskunftserteilung bzw. Herausgabe der erhobenen Unterlagen in Bezug auf das in den untersuchten Sachverhalt verwickelte Konto der Beschwerdeführerin - erfüllt sind. Dabei hat es sich richtigerweise von den Ausführungen im dänischen Ersuchen leiten lassen. Inwiefern dieses offensichtlich mangelhaft im Sinne der Rechtsprechung bzw. weshalb der dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegende Sachverhalt fehlerhaft im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG festgestellt worden sein soll, wird nicht dargetan und ist auch sonstwie nicht ersichtlich. Davon, die Vorinstanz habe den Zweck des Begehrens falsch wiedergegeben oder sonstwie verkannt, kann nicht die Rede sein. Sodann ist das Obergericht im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung richtigerweise zum Ergebnis gelangt, dass die angeordnete Auskunftserteilung hinsichtlich des fraglichen Kontos den Verhältnismässigkeitsgrundsatz nicht verletzt. Den dem angefochtenen Entscheid (S. 4 - 8) zugrunde liegenden zutreffenden Erwägungen ist insoweit nichts beizufügen; es kann darauf verwiesen werden (Art. 36a Abs. 3 OG). Was die Beschwerdeführerin vorbringt, sind im Wesentlichen Tat- und Schuldfragen, mit denen sie die Sachverhaltsdarstellung im Rechtshilfebegehren aus ihrer Sicht ergänzt. Damit vermag sie indes diese nach dem Gesagten für die schweizerischen Vollzugsbehörden verbindliche Darstellung im dänischen Ersuchen nicht zu entkräften; die ersuchten Behörden haben weder Tat- noch Schuldfragen zu prüfen und auch keine Beweiswürdigung vorzunehmen (s. etwa <ref-ruling> E. 2b). Die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Frage, ob die Rechtshilfe nicht im Sinne von <ref-law> hätte aufgeschoben werden müssen, um zunächst in der Schweiz ein Strafverfahren gegen sie durchzuführen, stellt sich derzeit nicht. In der Schweiz ist momentan kein Strafverfahren gegen die Beschwerdeführerin, eine in London wohnhafte britische Staatsangehörige, hängig, womit diese gesetzliche Voraussetzung für einen Aufschub der Rechtshilfe gemäss <ref-law> entfällt. Die Frage, ob gegen die Beschwerdeführerin allenfalls in der Schweiz eine Strafuntersuchung einzuleiten sei, bildet nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. c) Die Beschwerdeführerin macht - wie erwähnt - im Eventualstandpunkt geltend, der mit der Schlussverfügung vorgesehene Spezialitätsvorbehalt sei ungenügend abgefasst. Dabei beanstandet sie zunächst dessen Einleitungssatz, der wie folgt lautet: "Es wird ein Spezialitätsvorbehalt angebracht, wo- nach die hierorts gewonnenen Erkenntnisse einzig zur Verfolgung der im Rechtshilfeersuchen ange- gebenen gemeinrechtlichen Straftaten (einschliess- lich Leistungs- und Abgabebetrug) ... verwendet werden dürfen.. " Sie macht geltend, diese Formulierung sei widersprüchlich, bildeten doch Leistungs- und Abgabebetrug nicht Gegenstand des Rechtshilfebegehrens, sondern nur Normen des dänischen Gesetzes über den Wertpapierhandel (Insiderhandel). Unter diesen Umständen sei unklar, ob die übermittelten Dokumente zur Verfolgung eines allfälligen Leistungs- oder Abgabebetrugs verwendet werden könnten. Nachdem diese Tatbestände aber im Rechtshilfeersuchen nicht genannt seien, dürfe eine solche Verwendung nicht möglich sein. Sodann sei zu beachten, dass gemäss <ref-law> die durch Rechtshilfe erhaltenen Auskünfte oder Dokumente im ersuchenden Staat in Verfahren, bei denen die Rechtshilfe nicht zulässig ist, weder für Ermittlungen benützt noch als Beweismittel verwendet werden dürften. Diese Formulierung finde sich im vorgesehenen Spezialitätsvorbehalt nicht; insoweit sei dieser unvollständig und daher zu ergänzen. Dieses letztgenannte Vorbringen ist zum Vornherein nicht stichhaltig. Mit der im vorgesehenen Spezialitätsvorbehalt enthaltenen Feststellung, dass die gewonnenen Erkenntnisse einzig zur Verfolgung der im Rechtshilfebegehren aufgeführten gemeinrechtlichen Straftaten verwendet werden dürfen, wird gleichzeitig auch zum Ausdruck gebracht, dass die Auskünfte oder Dokumente in Verfahren, die nicht der Ahndung gemeinrechtlicher Delikte dienen, eben nicht verwendet werden dürfen (es sei denn, das Bundesamt stimme einer vom ersuchenden Staat beantragten weiteren Verwendung zu, s. <ref-law> und dazu <ref-ruling> ff.). Was den weiteren Einwand betreffend Umfang des Spezialitätsvorbehalts anbelangt, ist zwar einzuräumen, dass die vorgesehene Formulierung insofern missverständlich anmuten mag, als der Eindruck entstehen könnte, das vorliegende dänische Begehren habe auch einen Leistungs- bzw. Abgabebetrug zum Gegenstand, was indes - wie die Beschwerdeführerin zu Recht feststellt - nicht zutrifft. Doch weist das Bundesamt für Justiz zutreffend darauf hin, dass - im Unterschied zur Regelung bei der Auslieferung von Personen (<ref-law>) - bei der andern Rechtshilfe (im Sinne des dritten Teils des IRSG) keine Bindung der Verwendungsmöglichkeiten an den Inhalt des Ersuchens gegeben ist; ausgeschlossen wird (in <ref-law>) wie erwähnt nur die Verwendung zur Verfolgung für "Taten, bei denen Rechtshilfe nicht zulässig ist", d.h. politische, militärische und fiskalische Delikte (s. Art. 2 EUeR, <ref-law>), nicht aber für Abgabebetrug (<ref-law>), sofern hierfür hinreichende Verdachtsgründe bestehen (s. <ref-ruling> ff.). In diesen Verfahren der Rechtshilfe im Sinne des dritten Teils des IRSG muss in Bezug auf den geschilderten Sachverhalt jedenfalls in einem Punkt beidseitige Strafbarkeit bestehen, damit Zwangsmassnahmen ergriffen werden können (s. auch <ref-law>). Das ändert aber nichts daran, dass derart gewonnene Erkenntnisse im ersuchenden Staat - wie ausgeführt - auch im Rahmen der Verfolgung allfälliger weiterer rechtshilfefähiger Delikte verwendet oder verwertet werden dürfen. Die Formulierung des von den Vollzugsbehörden auch im vorliegenden Fall (wie üblich) vorgesehenen Spezialitätsvorbehalts trägt dem Rechnung. Inwiefern sich die nach dem Gesagten nicht völlig präzise Formulierung des Vorbehalts für die Beschwerdeführerin nachteilig auswirken soll, legt diese nicht dar; namentlich weist nichts darauf hin, inwiefern diese als britische Staatsangehörige mit Wohnsitz in London unter die dänische Steuerhoheit fallen soll. Unter diesen Umständen erweist sich auch der Eventualstandpunkt der Beschwerdeführerin als nicht stichhaltig. 4.- Nach dem Gesagten ist die Beschwerde unbegründet und daher abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: 1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 3.- Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Bezirksanwaltschaft IV, der Staatsanwaltschaft sowie dem Obergericht (III. Strafkammer) des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Justiz (Abteilung internationale Rechtshilfe) schriftlich mitgeteilt. _ Lausanne, 13. Oktober 2000 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['e26e737e-9d2e-4834-9d79-2a47d4a27670', 'e073b670-be25-4128-8146-5b9e9349d86a', 'fa57e762-6293-47fb-b54e-c0f7ac384a8d']

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fr

Faits : Faits : A. Le 6 novembre 2006, A._ a ouvert action contre X._ SA devant le Tribunal de première instance du canton de Genève. Sa demande tendait à faire constater que la défenderesse n'avait plus de conseil d'administration depuis le 21 mars 2006 et que les décisions prises par son assemblée générale du 4 septembre 2006 étaient nulles; subsidiairement, la demande tendait à l'annulation de ces mêmes décisions. La défenderesse est une société anonyme dont le capital social, entièrement libéré, s'élève à 100'000 fr. Le greffe du tribunal a évalué la valeur litigieuse à 100'000 fr., d'après le capital social, et il a taxé l'émolument de mise au rôle au montant de 5'000 fr. Invité à acquitter cet émolument dans un délai de trente jours sans quoi le demande serait jugée irrecevable, le demandeur a fait opposition; il soutenait que l'objet de l'action était non pécuniaire et que le greffe devait percevoir un émolument de 800 fr. seulement. Par ordonnance du 4 décembre 2006, le Président du Tribunal de première instance a rejeté l'opposition et confirmé la taxation litigieuse. Par ordonnance du 4 décembre 2006, le Président du Tribunal de première instance a rejeté l'opposition et confirmé la taxation litigieuse. B. Agissant par la voie du recours de droit public, le demandeur requiert le Tribunal fédéral d'annuler ce prononcé. Invoquant l'art. 9 Cst., il se plaint d'une application arbitraire du tarif déterminant. La défenderesse et intimée conclut au rejet du recours; le Président du Tribunal de première instance n'a pas présenté d'observations.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Le prononcé dont est recours est intervenu avant l'entrée en vigueur, au 1er janvier 2007, de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RO 2006 p. 1242). En vertu de l'art. 132 al. 1 de cette loi, le recours demeure soumis à la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ). 1. Le prononcé dont est recours est intervenu avant l'entrée en vigueur, au 1er janvier 2007, de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RO 2006 p. 1242). En vertu de l'art. 132 al. 1 de cette loi, le recours demeure soumis à la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ). 2. Le recours de droit public au Tribunal fédéral peut être exercé contre une décision cantonale pour violation des droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 let. a OJ). La décision attaquée doit en principe n'être susceptible d'aucun autre recours cantonal ou fédéral apte à redresser l'inconstitutionnalité (art. 84 al. 2, 86 al. 1 OJ). Cette condition est satisfaite en l'espèce. Aux termes de l'art. 87 al. 2 OJ, le recours de droit public n'est recevable contre des décisions préjudicielles ou incidentes, prises séparément du fond, que s'il peut en résulter un préjudice irréparable; dans les autres cas, en règle générale, les décisions incidentes ne peuvent être attaquées qu'avec la décision finale (art. 87 al. 3 OJ). Selon la jurisprudence, la partie astreinte à fournir des sûretés en garantie des dépens se trouve exposée à un préjudice de ce genre si elle ne se soumet pas à la décision concernée, de sorte que ce prononcé est susceptible du recours immédiat (ATF 77 I 42 de consid. 2 p. 46; <ref-ruling> consid. 2b p. 278; arrêt 4P.29/2001 du 30 juillet 2001, consid. 2b, SJ 2002 I 97 p. 100); cela vaut aussi lorsque, comme en l'espèce, la partie est astreinte à un paiement plutôt qu'à des sûretés. Pour le surplus, l'exigence d'un intérêt actuel, pratique et juridiquement protégé à l'annulation de la décision attaquée (art. 88 OJ) est également satisfaite; les conditions légales concernant la forme et le délai du recours (art. 30, 89 et 90 OJ) sont aussi observées. Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs fondés sur les droits constitutionnels, invoqués et motivés de façon suffisamment détaillée dans l'acte de recours (art. 90 al. 1 let. b OJ; <ref-ruling> consid. 1.3 p. 261/262; <ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 1c p. 53). Il statue sur la base des faits constatés dans la décision attaquée, à moins que le recourant ne démontre que la cour cantonale a retenu ou, au contraire, ignoré de manière arbitraire certains faits déterminants (<ref-ruling> consid. 5a). Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs fondés sur les droits constitutionnels, invoqués et motivés de façon suffisamment détaillée dans l'acte de recours (art. 90 al. 1 let. b OJ; <ref-ruling> consid. 1.3 p. 261/262; <ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 1c p. 53). Il statue sur la base des faits constatés dans la décision attaquée, à moins que le recourant ne démontre que la cour cantonale a retenu ou, au contraire, ignoré de manière arbitraire certains faits déterminants (<ref-ruling> consid. 5a). 3. Une décision est arbitraire, donc contraire à l'art. 9 Cst., lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si sa décision apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs ou en violation d'un droit certain. En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision soient insoutenables; encore faut-il que celle-ci soit arbitraire dans son résultat. A cet égard, il ne suffit pas non plus qu'une solution différente de celle retenue par l'autorité cantonale puisse être tenue pour également concevable, ou apparaisse même préférable (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 17; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 473/474; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 9). 3. Une décision est arbitraire, donc contraire à l'art. 9 Cst., lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si sa décision apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs ou en violation d'un droit certain. En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision soient insoutenables; encore faut-il que celle-ci soit arbitraire dans son résultat. A cet égard, il ne suffit pas non plus qu'une solution différente de celle retenue par l'autorité cantonale puisse être tenue pour également concevable, ou apparaisse même préférable (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 17; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 473/474; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 9). 4. Selon les art. 120 al. 1 et 121 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire, les plaideurs avancent au greffe les émoluments fixés d'après un tarif à édicter par le Conseil d'Etat. Cela concerne surtout un émolument de mise au rôle que la partie demanderesse, devant le Tribunal de première instance, ou la partie appelante, devant la Cour de justice, doit verser d'emblée et sous peine d'irrecevabilité (art. 2 al. 1 et 2, art. 3 al. 1 du règlement fixant le tarif des greffes en matière civile, ci-après TG, du 9 avril 1997). L'émolument est taxé par le greffe; en cas de contestation, le président compétent statue en dernière instance cantonale (art. 4 al. 2 TG). Lorsque la valeur litigieuse est indéterminée, la mise au rôle d'une demande de nature pécuniaire est subordonnée à un émolument de 800 fr.; un complément d'émolument est perçu ultérieurement si la valeur litigieuse est élucidée en cours d'instance (art. 11 al. 1 let. a TG). En règle générale, les demandes non pécuniaires donnent lieu au même émolument de 800 fr. (art. 12 let. f TG). Un barème (art. 11 al. 1 let. b à f TG) est appliqué lorsque la valeur litigieuse est déterminée; ainsi, l'émolument s'élève à 5'000 fr. pour une demande pécuniaire avec valeur litigieuse de 100'000 fr. (let. d). Dans une cause pécuniaire qui ne porte pas sur le paiement d'une somme d'argent, la valeur litigieuse correspond à celle de l'objet du litige; si, en cours d'instance, la valeur se révèle supérieure à celle d'abord évaluée, un complément d'émolument est perçu (art. 5 al. 1 let. e TG). Le tarif ne prévoit aucune remise ni restitution de l'émolument de mise au rôle, hormis les cas d'assistance juridique ou d'instance terminée sans jugement au fond (art. 6 et 23 TG). L'émolument s'incorpore aux dépens que, selon l'issue du procès, la partie grevée peut recouvrer contre une autre partie (<ref-law> gen.). Dans une cause pécuniaire qui ne porte pas sur le paiement d'une somme d'argent, la valeur litigieuse correspond à celle de l'objet du litige; si, en cours d'instance, la valeur se révèle supérieure à celle d'abord évaluée, un complément d'émolument est perçu (art. 5 al. 1 let. e TG). Le tarif ne prévoit aucune remise ni restitution de l'émolument de mise au rôle, hormis les cas d'assistance juridique ou d'instance terminée sans jugement au fond (art. 6 et 23 TG). L'émolument s'incorpore aux dépens que, selon l'issue du procès, la partie grevée peut recouvrer contre une autre partie (<ref-law> gen.). 5. La demande introduite le 6 novembre 2006 a surtout pour objet une action en annulation des décisions de l'assemblée générale régie par les art. 706 et 706a CO, soit une action qui ne porte pas sur le paiement d'une somme d'argent. 5.1 D'après la jurisprudence relative à l'art. 46 OJ, cette action est pécuniaire et la valeur déterminante est celle de l'intérêt de la société au maintien des décisions contestées, intérêt dont la valeur est en principe plus élevée que celle de l'intérêt personnel de l'actionnaire demandeur (ATF 75 II 149 consid. 1 p. 152; voir aussi <ref-ruling> consid. 1b p. 246; <ref-ruling> consid. 1 p. 181). Cette solution n'est guère critiquée en doctrine (cf. Brigitte Tanner, Commentaire zurichois, 2e éd., ch. 59 à 68 ad <ref-law>) et la révision du droit de la société anonyme, en 1991, n'a rien changé à son sujet (Andreas Casutt, Rechtliche Aspekte der Verteilung der Prozesskosten im Anfechtungs- und Verantwortlichkeitsprozess, in Neues zum Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht: zum 50. Geburtstag von Peter Forstmoser, Zurich 1993, p. 83). Le droit cantonal peut néanmoins consacrer des règles différentes pour la taxation des émoluments judiciaires cantonaux. Dans l'application de l'art. 46 OJ ou de dispositions correspondantes, le Tribunal fédéral a jugé qu'une action doit être considérée comme pécuniaire même si l'intérêt en cause n'a pas de valeur précise ou que cette valeur est très difficile à évaluer (ATF 54 II 51; 66 II 43 consid. 1 p. 46/47; cf. Siegfried Schuller, Die Berechnung des Streitwertes: Grundsätze zivilprozessualer Streitwertberechnung im Bund und in den Kantonen, thèse, Zurich 1974, p. 73). Les autorités cantonales peuvent donc, sans violer l'art. 9 Cst., adopter le même principe dans l'application du droit cantonal; elles doivent cependant tenir compte des règles de ce droit qui, le cas échéant, visent spécialement les causes pécuniaires dont la valeur litigieuse est indéterminée ou, ce qui est équivalent, difficile à élucider ou non susceptible d'une évaluation précise (cf. Schuller, op. cit., p. 79 et 80). L'art. 11 al. 1 let. a TG, prévoyant un émolument de 800 fr. pour les causes de valeur litigieuse indéterminée, constitue une règle de ce genre; cette disposition n'est toutefois pas invoquée par le recourant et, au regard de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, le Tribunal fédéral ne peut donc pas la prendre en considération. Pour le surplus, d'après la jurisprudence précitée concernant l'art. 46 OJ, on peut retenir sans arbitraire que l'action en annulation des décisions de l'assemblée générale est une cause pécuniaire aux termes de l'art. 5 al. 1 let. e TG, et que la valeur en litige est celle de l'intérêt de la société au maintien des décisions contestées. 5.2 D'ordinaire, la valeur litigieuse est estimée concrètement d'après l'objet des décisions de l'assemblée générale dont l'annulation est requise (précédents cités par Tanner, loc. cit., ch. 62 à 67); le montant du capital social n'est pas significatif et il ne joue normalement aucun rôle dans cette opération. Il se peut toutefois que le juge ne dispose pas des renseignements nécessaires à une évaluation concrète. En pareille situation, on ne voit pas qu'il soit arbitraire de raisonner par présomptions, en supposant d'abord que la valeur des décisions contestées soit en rapport avec celle des affaires que la société traite ou a pour but de traiter en général, et ensuite que cette valeur se trouve elle-même dans un ordre d'importance correspondant au montant du capital social. Selon cette approche, à défaut de base d'évaluation topique, ce dernier montant constitue une référence pertinente. Ainsi, dans son arrêt 4C.47/2006 du 30 mai 2006, le Tribunal fédéral a retenu que l'intérêt d'une société à la nomination de son administrateur unique « ne saurait être inférieur à la valeur de son capital-actions » (consid. 1.2); l'ordonnance dont est recours fait référence à cette affaire. Dans une cause antérieure, le Tribunal fédéral avait déjà retenu une valeur litigieuse égale au capital social, au motif qu'une évaluation des intérêts en cause était difficile et que la juridiction cantonale avait elle-même adopté ce critère (arrêt 4C.88/2000 du 27 juin 2000, consid. 4b). En l'espèce, il n'apparaît pas que le Président du Tribunal de première instance fût en mesure d'effectuer une évaluation concrète de la valeur litigieuse et que cette évaluation l'eût conduit à retenir un montant différent de celui du capital social, inférieur à 100'000 fr. Le recourant échoue donc à mettre en évidence une violation de l'art. 9 Cst. En l'espèce, il n'apparaît pas que le Président du Tribunal de première instance fût en mesure d'effectuer une évaluation concrète de la valeur litigieuse et que cette évaluation l'eût conduit à retenir un montant différent de celui du capital social, inférieur à 100'000 fr. Le recourant échoue donc à mettre en évidence une violation de l'art. 9 Cst. 6. Le recours de droit public se révèle mal fondé, ce qui entraîne son rejet. A titre de partie qui succombe, son auteur doit acquitter l'émolument judiciaire et les dépens auxquels l'autre partie peut prétendre.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 1. Le recours est rejeté. 2. Le recourant acquittera un émolument judiciaire de 2'000 fr. 2. Le recourant acquittera un émolument judiciaire de 2'000 fr. 3. Le recourant acquittera une indemnité de 2'500 fr. due à l'intimée à titre de dépens. 3. Le recourant acquittera une indemnité de 2'500 fr. due à l'intimée à titre de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et au Tribunal de première instance du canton de Genève. Lausanne, le 27 février 2007 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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de

Der Präsident zieht in Erwägung: 1. Am 12. Januar 2012 reichte A._ eine Strafanzeige gegen Rechtsanwalt Dr. C._ betreffend Ehrverletzung ein, weil dieser gegenüber einer Konkursverwaltung und gegenüber Dritten behaupte, dass gewisse Dokumente gefälscht seien. Mit Verfügung vom 25. Januar 2012 nahm die Staatsanwaltschaft die Strafuntersuchung nicht an die Hand. Eine dagegen gerichtete Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Zürich am 18. Mai 2012 ab. Am 7. April 2013 reichte B._ eine Strafanzeige gegen Rechtsanwalt Dr. C._ und eine weitere Person ein. Sie warf dem Rechtsanwalt vor, er habe sich durch den Handel mit gestohlenen Schuldbriefen aus einem Nachlass strafbar gemacht. Zudem habe er sich schuldig gemacht, indem er einer Konkursverwaltung mitgeteilt habe, dass sich diese Schuldbriefe in seinem Tresor befänden. Die Staatsanwaltschaft stellte die Untersuchung betreffend Verleumdung, Betrug etc. mit Verfügung vom 6. August 2014 ein. Dagegen (und gegen eine weitere Einstellungsverfügung, die Rechtsanwalt Dr. D._ betraf) reichten A._ und B._ mit einer einheitlichen Eingabe Beschwerde ein. In Bezug auf Rechtsanwalt Dr. C._ trat das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 17. Februar 2015 auf die Beschwerde von B._ mangels Legitimation nicht ein. Die Beschwerde von A._ wies das Obergericht ab, soweit es darauf eintrat. A._ und B._ wenden sich ans Bundesgericht und beantragen, der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich sei aufzuheben und die Strafanzeige fortzusetzen. Die Verfahren gegen Rechtsanwalt Dr. D._ und Rechtsanwalt Dr. C._ seien zusammenzufassen. 2. Die Vorinstanz hat in Bezug auf Rechtsanwalt Dr. D._ und Rechtsanwalt Dr. C._ zwei verschiedene Beschlüsse gefasst. Für eine Vereinigung der beiden Beschwerdeverfahren durch das Bundesgericht besteht kein Anlass. 3. Die Privatkläger sind zur Beschwerde in Strafsachen nur legitimiert, wenn der angefochtene Entscheid sich auf die Beurteilung ihrer Zivilansprüche auswirken kann (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG). In erster Linie geht es um Ansprüche auf Schadenersatz und Genugtuung gemäss <ref-law>, die üblicherweise vor den Zivilgerichten geltend gemacht werden müssen. Richtet sich die Beschwerde gegen die Einstellung oder Nichtanhandnahme eines Verfahrens, haben die Privatkläger nicht notwendigerweise bereits vor den kantonalen Behörden eine Zivilforderung geltend gemacht. Selbst wenn sie bereits adhäsionsweise privatrechtliche Ansprüche geltend gemacht haben (vgl. <ref-law>), werden in der Einstellungsverfügung keine Zivilklagen behandelt (<ref-law>). In jedem Fall müssen die Privatkläger im Verfahren vor Bundesgericht darlegen, aus welchen Gründen sich der angefochtene Entscheid inwiefern auf welche Zivilforderungen auswirken kann. Das Bundesgericht stellt an die Begründung der Legitimation strenge Anforderungen. Genügt die Beschwerde diesen Begründungsanforderungen nicht, kann darauf nur eingetreten werden, wenn aufgrund der Natur der untersuchten Straftat ohne Weiteres ersichtlich ist, um welche Zivilforderungen es geht (<ref-ruling> E. 1.1 mit Hinweisen). Unbekümmert um die fehlende Legitimation in der Sache selbst können die Privatkläger die Verletzung jener Parteirechte geltend machen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung bedeutet. Unzulässig sind allerdings Rügen, deren Beurteilung von der Prüfung der Sache nicht getrennt werden kann und die im Ergebnis auf eine materielle Prüfung des angefochtenen Entscheids hinauslaufen (<ref-ruling> E. 1.1). 4. Die Beschwerdeführer äussern sich zu ihrer Legitimation und zur Frage einer allfälligen Zivilforderung nicht. Im Übrigen ergibt sich auch aus dem angefochtenen Entscheid nicht, dass sie im kantonalen Verfahren Zivilforderungen gestellt hätten. Aufgrund der von ihnen gegen Rechtsanwalt Dr. C._ erhobenen Vorwürfe ist dies auch nicht ohne Weiteres ersichtlich. Folglich sind sie mangels entsprechender Begründung zur vorliegenden Beschwerde grundsätzlich nicht legitimiert. 5. Soweit es im vorliegenden Verfahren überhaupt um Parteirechte gehen kann, genügt die Beschwerde den Begründungsanforderungen nicht. So stellt die Vorinstanz z.B. in Bezug auf die Legitimation der Beschwerdeführerin 2 fest, sie sei in Bezug auf die angeblich gestohlenen Schuldbriefe allenfalls mittelbar beeinträchtigt, und eine unmittelbare Verletzung in eigenen Rechten durch die angeblichen Straftaten von Rechtsanwalt Dr. C._ werde nicht geltend gemacht (Beschluss S. 11/12 E. 6.6). Zur Frage der Legitimation der Beschwerdeführerin 2 bringen die Beschwerdeführer nur vor, sie sei aus einem Stiftungsrat abberufen worden (vgl. Beschwerde S. 10/11 zu Ziff. 4). Aus dieser Bemerkung ist nicht ersichtlich, inwieweit die Beschwerdeführerin 2 durch das angebliche Fehlverhalten von Rechtsanwalt Dr. C._ (s. oben E. 1) in ihren Rechten unmittelbar verletzt worden wäre. Das Vorbringen genügt den Begründungsanforderungen von Art. 42. Abs. 2 und <ref-law> nicht. 6. Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten. Bei diesem Ausgang sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführern je zur Hälfte unter solidarischer Haftung aufzuerlegen (<ref-law>). Das nachträglich gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist in Anwendung von <ref-law> abzuweisen, weil die Rechtsbegehren aussichtslos erschienen. Der finanziellen Lage der Beschwerdeführer (vgl. act. 10) ist bei der Bemessung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen. Dem Beschwerdegegner 2 ist keine Entschädigung auszurichten, weil er vor Bundesgericht keine Umtriebe hatte.

Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden den Beschwerdeführern je zur Hälfte unter solidarischer Haftung auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 29. April 2015 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Denys Der Gerichtsschreiber: C. Monn

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

['7caf9db3-7d0e-4663-89f3-ad060ecd04f8', '7caf9db3-7d0e-4663-89f3-ad060ecd04f8']

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00f63c31-ba77-4777-8de5-e79a4c38ec6b

de

Sachverhalt: A. Die 1977 geborene O._ wurde 1989 von ihrer Mutter wegen Entwicklungsrückstand und schulpsychologischer Probleme bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet. Von August 1989 bis Juni 1997 wurden ihr Sonderschulung sowie medizinische und berufliche Massnahmen gewährt. Unter Hinweis auf grosse Lernschwierigkeiten (Legasthenie, Dyskalkulie) meldete sich O._ im Februar 2005 erneut bei der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle Basel-Stadt sprach ihr berufliche Massnahmen zu, hingegen verneinte sie nach Abklärungen und Durchführung des Vorbescheidverfahrens mit Verfügung vom 6. Februar 2008 mangels leistungsbegründender Invalidität einen Rentenanspruch. B. In Gutheissung der Beschwerde der O._ hob das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt die angefochtene Verfügung mit Entscheid vom 3. Dezember 2008 auf und wies die Sache zum neuen Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Verwaltung zurück. C. Die IV-Stelle führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. O._ und das kantonale Gericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Die Versicherte lässt ferner um unentgeltliche Rechtspflege ersuchen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Stellungnahme.

Erwägungen: 1. Der als Vor- oder Zwischenentscheid im Sinne des BGG zu qualifizierende (vgl. <ref-ruling> E. 4.2 S. 481 f.) kantonale Rückweisungsentscheid vom 3. Dezember 2008 kann unter den Voraussetzungen des <ref-law> angefochten werden. Danach ist die Beschwerde gegen andere (d.h. nicht die Zuständigkeit oder Ausstandsbegehren betreffende [vgl. <ref-law>]) selbstständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde. Soweit mit dem kantonalen Rückweisungsentscheid der Invaliditätsgrad der Versicherten auf 48 % und der Anspruch auf eine Viertelsrente der Invalidenversicherung festgelegt werden, enthält er abschliessende materielle Vorgaben, an welche die IV-Stelle gebunden ist. Diesbezüglich hat er für die Verwaltung einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von <ref-law> zur Folge (vgl. <ref-ruling> E. 5.2 S. 483 ff.). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann unter anderem die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (Urteil 9C_294/2007 vom 10. Oktober 2007 E. 2 mit Hinweis; vgl. <ref-ruling> E. 2.5 S. 262;<ref-ruling> E. 1.4 S. 140). 3. 3.1 Die Vorinstanz hat nicht offensichtlich unrichtig und daher für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (E. 2), die Beschwerdeführerin sei in ihrer psychischen Gesundheit beeinträchtigt und die dadurch bedingten Lese- und Rechenschwächen sowie die Prüfungsangst hätten bis anhin eine berufliche Ausbildung verunmöglicht. Es sei von einer vollständigen Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit auszugehen. In der Folge hat sie den Rentenanspruch ab 1. Februar 2004 (vgl. <ref-law> in der bis 31. Dezember 2007 geltenden Fassung) unter Anwendung der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (vgl. <ref-law>) geprüft. 3.2 Invalidität liegt nur vor, wenn nach zumutbarer Eingliederung ein ganzer oder teilweiser Verlust der Erwerbsmöglichkeiten verbleibt (Art. 8 Abs. 1 in Verbindung mit <ref-law> sowie <ref-law>; vgl. auch <ref-law> in der ab 1. Januar 2008 geltenden Fassung). Damit wird der Grundsatz "Eingliederung vor Rente" statuiert, welcher bewirkt, dass vor der Durchführung von Eingliederungsmassnahmen eine Rente nur gewährt werden darf, wenn die versicherte Person wegen ihres Gesundheitszustandes (noch) nicht eingliederungsfähig ist (<ref-ruling> E. 4a und c S. 191 ff.; HAVE 2003 S. 253, I 739/02 E. 4; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 287/01 vom 22. November 2001 E. 2b/aa). 3.3 Mit Verfügung vom 30. Januar 2007 schloss die IV-Stelle die zuvor der Versicherten gewährte Berufsberatung und Abklärung der beruflichen Eingliederungsmöglichkeiten vorläufig ab, weil zur Zeit behinderungsfremd keine beruflichen Massnahmen möglich seien. Ausserdem stellte sie den grundsätzlichen Anspruch auf die Vergütung von Mehrkosten im Rahmen einer allfälligen erstmaligen beruflichen Ausbildung fest. Die Berufsberatung der Invalidenversicherung halte nach erfolgreich durchlaufenen vorbereitenden Massnahmen den Besuch des Lehrgangs "Link zum Beruf" der allgemeinen Gewerbeschule für sinnvoll. Dafür reiche zu gegebener Zeit eine kurze briefliche Mitteilung. Vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellungen zur Eingliederungsfähigkeit der Versicherten fehlen, können aber aufgrund der Akten ergänzt werden (<ref-law>). Infolge der gesundheitlich bedingten Lese- und Schreibschwäche hat die Berufsberatung den Besuch von Deutsch- und Mathematikkursen als Vorbereitung auf den vorgesehenen Lehrgang "ganz dringend" empfohlen. Dem ist die Versicherte nachgekommen; bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung am 6. Februar 2008 (vgl. <ref-ruling> E. 2.1.2.1 S007 412, 116 V 246 E. 1a S. 248) ist es aber dennoch nicht gelungen, die vorgeschlagene Eingliederungsmassnahme durchzuführen. Trotz voller Arbeitsfähigkeit für angepasste Tätigkeiten (E. 3.1) war die Beschwerdeführerin invaliditätsbedingt nicht eingliederungsfähig, weshalb Verwaltung und Vorinstanz zu Recht den Rentenanspruch geprüft haben. 3.4 Anspruch auf eine Rente haben u.a. Versicherte, die während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 Prozent arbeitsunfähig gewesen sind (<ref-law> resp. <ref-law> in der bis 31. Dezember 2007 geltenden Fassung). Die diese Wartezeit auslösende Arbeitsunfähigkeit bezieht sich auf den bisherigen, d.h. ohne gesundheitliche Beeinträchtigung ausgeübten Beruf oder Aufgabenbereich (<ref-law>; vgl. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 11 f. zu <ref-law>). Die Versicherte leidet im Wesentlichen am gleichen Gesundheitsschaden, welcher ihr bereits als Kind und Jugendliche Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung vermittelte, weil sie weder die Schule in einer Regelklasse noch eine berufliche Ausbildung absolvieren konnte. Es ist daher ohne Weiteres davon auszugehen, dass die Wartezeit abgelaufen ist. 4. 4.1 Die Vorinstanz hat das Valideneinkommen unter Anwendung von <ref-law> auf Fr. 69'500.- festgesetzt. Diesen Betrag hat sie in ihrer Stellungnahme vom 25. März 2009 aufgrund des unrichtig berücksichtigten Alters der Beschwerdeführerin auf Fr. 62'550.- (für die Zeit vom 1. Februar 2004 bis 30. November 2007) resp. Fr. 72'500.-(ab 1. Dezember 2007) korrigiert. Das Invalideneinkommen hat das kantonale Gericht gestützt auf die im August 2003 aufgegebene Tätigkeit als Fitnessberaterin und unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung mit Fr. 36'396.- resp. Fr. 37'834.- (ab Dezember 2007) beziffert. Daraus hat es einen Invaliditätsgrad von 42 resp. 48 % errechnet, was Anspruch auf eine Viertelsrente begründet (<ref-law>). 4.2 Auf der nicht medizinischen beruflich-erwerblichen Stufe der Invaliditätsbemessung charakterisieren sich als Rechtsfragen die gesetzlichen und rechtsprechungsgemässen Regeln über die Durchführung des Einkommensvergleichs (<ref-ruling> E. 3.4 S. 348, 128 V 29 E. 1 S. 30, 104 V 135 E. 2a und b S. 136 f.). In dieser Sicht stellt sich die Feststellung der hypothetischen Vergleichseinkommen als Tatfrage dar, soweit sie auf konkreter Beweiswürdigung beruht, hingegen als Rechtsfrage, soweit sich der Entscheid nach der allgemeinen Lebenserfahrung richtet. Letzteres betrifft etwa die Fragen, ob Tabellenlöhne anwendbar sind und welches die massgebliche Tabelle ist (<ref-ruling> E. 3.3 S. 399; Urteil 8C_255/2007 vom 12. Juni 2008 E. 1.2, nicht publ. in: <ref-ruling>). 4.3 In Bezug auf das Valideneinkommen ist auf die von der Vorinstanz in ihrer Stellungnahme genannten Beträge abzustellen (E. 4.1), welche den Beanstandungen der Beschwerdeführerin Rechnung tragen. 4.4 Für die Festsetzung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Übt sie eine Erwerbstätigkeit aus, bei der - kumulativ - besonders stabile Arbeitsverhältnisse gegeben sind und anzunehmen ist, dass sie die ihr verbleibende Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, und erscheint zudem das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn, gilt grundsätzlich der tatsächlich erzielte Verdienst als Invalidenlohn. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) herangezogen werden (<ref-ruling> E. 4.2.1 S. 475 mit Hinweisen). 4.5 Nach Aufgabe der Tätigkeit als Fitnessbetreuerin Ende August 2003 schöpfte die Versicherte ihre vollständige Arbeitsfähigkeit (E. 3.1) höchstens noch teilweise - und jedenfalls nicht in stabilen Arbeitsverhältnissen - aus. Unter diesen Umständen ist für das Invalideneinkommen nicht auf den früher erzielten Lohn, sondern auf die Tabellenlöhne der LSE 2004 und 2006 (Tabelle TA1, Total Frauen, einfache und repetitive Tätigkeiten) abzustellen. Anhaltspunkte für einen Abzug vom Tabellenlohn (<ref-ruling> E. 5.2 S. 327) sind nicht ersichtlich und werden auch nicht geltend gemacht. Unter Berücksichtigung der betriebsüblichen Wochenarbeitszeit und gegebenenfalls der Nominallohnentwicklung beträgt das Invalideneinkommen ab Februar 2004 Fr. 48'585.- (Fr. 3'893.- x 12 : 40 x 41,6) und ab Dezember 2007 Fr. 51'032.- (Fr. 4'019.- x 12 : 40 x 41,7 x 101,5 %). Daraus ergibt sich ein Invaliditätsgrad von 21 resp. 30 %, was für einen Rentenanspruch nicht genügt (<ref-law>). Die Beschwerde ist begründet. 5. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdegegnerin grundsätzlich die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). Ihrem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann jedoch entsprochen werden (<ref-law>; <ref-ruling> E. 4a S. 202). Es wird indessen ausdrücklich auf <ref-law> hingewiesen, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten hat, wenn sie später dazu in der Lage ist.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt vom 3. Dezember 2008 aufgehoben. 2. Der Beschwerdegegnerin wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen. 4. Rechtsanwalt Donald Stückelberger, Basel, wird als unentgeltlicher Anwalt der Beschwerdegegnerin bestellt, und es wird ihm für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1'500.- ausgerichtet. 5. Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten des vorangegangenen Verfahrens an das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt zurückgewiesen. 6. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 29. Juni 2009 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Meyer Dormann

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

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fr

Faits: Faits: A. Le 18 mars 1964, la banque X._ a octroyé à A.A._ un crédit en compte courant de 100'000 fr. Après la fusion avec la banque X._, la banque Y._ a accordé à A.A._ un nouveau crédit de 66'000 fr. le 3 avril 1974. Le 2 février 1982 enfin, un troisième crédit en compte courant de 64'000 fr. a été octroyé à A.A._. Les crédits étaient garantis par des gages hypothécaires. A la suite du décès le 12 janvier 1987 de A.A._, la banque a continué à adresser les relevés trimestriels aux hoirs B.A._, C.A._, D.A._ et E.A._. Après la fusion avec la banque Z._, la banque Z._ SA a dénoncé les comptes au remboursement pour le 31 juillet 2001. A. Le 18 mars 1964, la banque X._ a octroyé à A.A._ un crédit en compte courant de 100'000 fr. Après la fusion avec la banque X._, la banque Y._ a accordé à A.A._ un nouveau crédit de 66'000 fr. le 3 avril 1974. Le 2 février 1982 enfin, un troisième crédit en compte courant de 64'000 fr. a été octroyé à A.A._. Les crédits étaient garantis par des gages hypothécaires. A la suite du décès le 12 janvier 1987 de A.A._, la banque a continué à adresser les relevés trimestriels aux hoirs B.A._, C.A._, D.A._ et E.A._. Après la fusion avec la banque Z._, la banque Z._ SA a dénoncé les comptes au remboursement pour le 31 juillet 2001. B. Le 5 novembre 2002, la banque Z._ SA a actionné les hoirs Mottet en reconnaissance de dette et en constatation de l'existence de droits de gage devant le Tribunal du district de Martigny et St-Maurice. Ceux-ci ont conclu au rejet de la demande, faisant valoir qu'ils n'avaient jamais reconnu devoir ni déclaré vouloir verser les montants litigieux. Ils ont également demandé à être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire. Le juge suppléant des districts de Martigny et St-Maurice a rejeté le 20 août 2003 la demande d'assistance judiciaire pour défaut de chances de succès. Statuant le 15 juin 2004, la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal valaisan a rejeté, dans la mesure où il est recevable, le pourvoi en nullité formé contre cette décision par l'hoirie de feu A.A._. Statuant le 15 juin 2004, la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal valaisan a rejeté, dans la mesure où il est recevable, le pourvoi en nullité formé contre cette décision par l'hoirie de feu A.A._. C. Se plaignant d'arbitraire dans l'application du droit cantonal et dans la constatation des faits, les hoirs interjettent un recours de droit public contre cet arrêt, dont ils demandent l'annulation. Ils sollicitent également l'octroi de l'assistance judiciaire. Par ordonnance du 26 juillet 2004, le Président de la Cour de céans a accordé l'effet suspensif au recours.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 174). 1.1 Le refus d'accorder l'assistance judiciaire est une décision incidente, susceptible de causer un dommage irréparable. Le recours de droit public est dès lors directement ouvert contre une telle décision (art. 87 al. 2 OJ; <ref-ruling> consid. 2a p. 210 et les arrêts cités). 1.2 Une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, qu'elle se trouve en contradiction évidente avec la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté ou encore lorsqu'elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Pour qu'une décision soit annulée pour cause d'arbitraire, il ne suffit pas que la motivation formulée soit insoutenable, il faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 9; <ref-ruling> consid. 2 p. 86, 177 consid. 2.1 p. 182). 1.3 Aux termes de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit, sous peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés, précisant en quoi consiste la violation. Le justiciable qui se plaint d'arbitraire doit démontrer, par une argumentation précise, que cette décision repose sur une application de la loi ou une appréciation des preuves manifestement insoutenables (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 120; <ref-ruling> consid. 3a p. 373 et les arrêts cités). 1.3 Aux termes de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit, sous peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés, précisant en quoi consiste la violation. Le justiciable qui se plaint d'arbitraire doit démontrer, par une argumentation précise, que cette décision repose sur une application de la loi ou une appréciation des preuves manifestement insoutenables (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 120; <ref-ruling> consid. 3a p. 373 et les arrêts cités). 2. Les recourants soutiennent qu'en écartant la pièce attestant du versement de la somme de 93'914 fr. 10 par l'assurance K._ à la banque X._ ainsi que le courrier adressé par cette dernière à B.A._ le 23 mars 1987, l'autorité cantonale aurait violé arbitrairement l'art. 12 al. 2 de l'Ordonnance valaisanne concernant l'assistance judiciaire et administrative du 7 octobre 1998 (OAJA). Cette disposition conférerait à l'autorité de recours en matière d'assistance judiciaire le plein pouvoir d'examen, ce qui impliquerait que les moyens de fait nouveaux devraient être admis devant cette autorité. 2.1 L'autorité cantonale a considéré qu'elle jouissait, aux termes de l'art. 12 al. 2 OAJA, d'un plein pouvoir d'examen. Compte tenu du caractère sommaire de la procédure d'assistance judiciaire, les moyens de preuve nouveaux ne pourraient cependant être admis, nonobstant l'art. 233 du Code de procédure civile valaisan (ci-après: CPC VS). Il importerait de laisser la cause dans l'état où elle se trouvait en première instance, car l'on ne saurait reprocher au premier juge de ne pas avoir pris en considération des faits, qui ne lui ont pas été soumis. Se fondant sur l'avis de Gapany (Assistance judiciaire et administrative dans le canton du Valais in RJV 2000 p. 140), la Cour de cassation civile a estimé que, pour le même motif, les moyens de fait et de droit nouveaux ne devraient pas pouvoir être invoqués en instance de recours, nonobstant l'<ref-law> VS. 2.2 Selon l'art. 29 al. 3 Cst., toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert. L'autorité, qui statue sur la demande d'assistance judiciaire, doit évaluer les chances de succès et examiner la situation juridique, en principe, au moment du dépôt de la demande (<ref-ruling> consid. 2.3.1 p. 135 s.; <ref-ruling> consid. 2c in fine p. 307 et les arrêts cités). En l'espèce, il n'y a pas eu de changement des rapports juridiques entre le moment du dépôt de la demande d'assistance judiciaire et celui de l'arrêt querellé. Seule est litigieuse la question de savoir si les recourants pouvaient produire des pièces nouvelles dans la procédure cantonale de pourvoi. Cette question ressortit au droit de procédure cantonal, dont le Tribunal fédéral peut revoir l'application sous l'angle de l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 182). En l'espèce, il n'y a pas eu de changement des rapports juridiques entre le moment du dépôt de la demande d'assistance judiciaire et celui de l'arrêt querellé. Seule est litigieuse la question de savoir si les recourants pouvaient produire des pièces nouvelles dans la procédure cantonale de pourvoi. Cette question ressortit au droit de procédure cantonal, dont le Tribunal fédéral peut revoir l'application sous l'angle de l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 182). 2.3 2.3.1 L'<ref-law> VS prévoit que l'autorité de cassation civile statue avec un plein pouvoir d'examen lorsque le recourant invoque la violation d'une règle de procédure, lorsque le recours en réforme auprès du Tribunal fédéral est recevable et dans les autres cas prévus par la loi (al. 1); pour le surplus, le recourant peut uniquement faire valoir que le jugement attaqué constate arbitrairement les faits ou viole le droit d'une façon manifeste (al. 2; cf. arrêt 5P.2/2004 du 12 février 2004, consid. 2). Vu la nature cassatoire du pourvoi, la cour de cassation limite toutefois son examen aux griefs invoqués et suffisamment motivés (<ref-law> VS; arrêt 4P.155/2002 du 2 septembre 2002, consid. 3.3). Selon l'art. 12 al. 2 OAJA, la cour de cassation civile dispose d'un pouvoir d'examen complet lorsqu'elle statue sur un recours en matière d'assistance judiciaire (cf. aussi arrêt 4P.155/2002 du 2 septembre 2002, consid. 3.1). S'agissant plus particulièrement des moyens de droit et de fait nouveaux, l'<ref-law> VS prévoit qu'ils ne peuvent être invo qués à l'appui des motifs en cas de pourvoi en nullité pour arbitraire. A contrario, cela signifie que dans les autres cas de pourvoi, les faits et moyens de droit nouveaux sont admis. Selon l'<ref-law> VS, l'autorité de cassation peut, d'office ou sur requête, ordonner l'administration de nouveaux moyens de preuve, hormis dans les cas visés à l'<ref-law> VS. Il résulte ainsi clairement du texte de la loi que lorsque la cour de cassation civile dispose d'un pouvoir d'examen complet, les moyens de fait, de droit ou de preuve nouveaux sont admis. 2.3.2 En principe, quand le texte d'une loi est clair, il n'y a pas lieu à interprétation (<ref-ruling> consid. 3a p. 91; <ref-ruling> consid. 5a p. 474; <ref-ruling> consid. 4b p. 412). Il convient de ne déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause (<ref-ruling> consid. 2b p. 137 et les arrêts cités). L'autorité cantonale justifie son interprétation contra legem par le caractère sommaire de la procédure d'assistance judiciaire. Bien que l'OAJA ne soumette pas cette dernière aux règles de la procédure sommaire (<ref-law> VS), l'autorité, qui se prononce sur une demande d'assistance judiciaire, procède à une appréciation anticipée et sommaire des preuves (art. 10 et 11 OAJA); la procédure d'octroi de l'assistance judiciaire ne doit pas constituer une sorte de procès à titre préjudiciel (arrêt 4P.155/2002 du 2 septembre 2002, consid. 3.1). Cela étant, l'admission de moyens de fait, de droit ou de preuve nouveaux n'empêche nullement l'autorité de recours de procéder à une appréciation anticipée et sommaire des preuves. La Cour de céans a d'ailleurs précisé que lorsque l'autorité s'achemine vers le refus de l'assistance judiciaire, elle ne peut ignorer des faits qui tendraient à l'admission de la cause ni renoncer à élucider la portée de faits essentiels encore peu clairs (arrêt 4P.155/2002 du 2 septembre 2002, consid. 3.1). L'interprétation proposée par l'autorité cantonale ne trouve donc pas d'appui dans les dispositions régissant la procédure d'assistance judiciaire. Au contraire, l'exclusion de moyens nouveaux par l'instance de pourvoi ne permet pas à celle-ci de tenir compte de l'ensemble du dossier, comme l'art. 10 OAJA (notamment les al. 1 et 3 in fine) lui en fait pourtant le devoir. Cette manière de faire se heurte également au but même de l'institution de l'assistance judiciaire gratuite, qui est d'éviter une discrimination fondée sur la fortune (<ref-ruling> consid. 3b p. 317 et les références; Christian Favre, L'assistance judiciaire gratuite en droit suisse, thèse 1989 p. 35). S'il est débouté de sa demande d'assistance judiciaire, le requérant peut certes en déposer une nouvelle (art. 1 OAJA). Celle-ci ne prend toutefois effet qu'au jour de son dépôt (art. 2 al. 1 OAJA), de sorte que la partie indigente risque d'avoir déjà subi les conséquences procédurales de l'absence du paiement des avances requises (irrecevabilité, jugement contumacial ou impossibilité de faire procéder à un acte, cf. <ref-law> VS), alors même qu'au moment où l'autorité de recours statuait sur la demande d'assistance judiciaire, elle disposait d'éléments susceptibles de conduire à l'octroi de celle-ci. De fait, la partie indigente dont la cause ne paraît pas dépourvue de chances de succès risque donc de ne pas pouvoir faire valoir ou résister à des prétentions et serait ainsi privée de son droit constitutionnel à l'assistance judiciaire gratuite. Elle pourrait en outre se voir contrainte à multiplier les actes judiciaires (nouvelle demande d'assistance judiciaire, demande de relief, éventuellement de restitution de délai etc.), ce qui contrevient au principe de l'économie de la procédure. La cohérence entre les art. 229 al. 3 et 233 CPC VS va également à l'encontre de la thèse soutenue par l'autorité cantonale. En effet, les deux dispositions autorisent celle-ci à compléter les faits lorsqu'elle ne statue pas sous l'angle de l'arbitraire. Michel Ducrot (Le droit judiciaire privé, 2000, p. 507) relève à cet égard que le critère auquel ces deux dispositions rattachent la faculté d'admettre des moyens de fait, de droit (<ref-law> VS) ou de preuve (<ref-law> VS) nouveaux est le pouvoir d'examen: lorsque celui-ci est restreint à l'arbitraire, il n'est pas concevable de compléter les faits, respectivement les preuves; des faits et preuves nouveaux peuvent en revanche être admis quand le droit ou les faits sont examinés librement. A noter enfin qu'aucun élément dans les travaux préparatoires ne permet d'affirmer que le texte clair de la loi ne respecterait pas la volonté du législateur valaisan. Il ressort de ce qui précède que l'autorité cantonale s'est donc écartée sans raison objective, et, partant, arbitrairement, du texte de l'<ref-law> VS. 2.3.3 Les pièces nouvellement produites en instance de pourvoi par les recourants et qui se rapportent à la somme de 93'914 fr. 10, versée apparemment en 1997 par l'assurance K._ à la banque X._ à la suite du décès de feu A.A._, sont susceptibles d'influer sur l'appréciation des chances de succès de la position adoptée par les recourants dans la procédure intentée par la banque Z._ SA. Partant, l'interprétation contra legem de l'<ref-law> VS est arbitraire tant dans sa motivation que dans son résultat. Il convient dès lors d'annuler l'arrêt attaqué. 2.3.3 Les pièces nouvellement produites en instance de pourvoi par les recourants et qui se rapportent à la somme de 93'914 fr. 10, versée apparemment en 1997 par l'assurance K._ à la banque X._ à la suite du décès de feu A.A._, sont susceptibles d'influer sur l'appréciation des chances de succès de la position adoptée par les recourants dans la procédure intentée par la banque Z._ SA. Partant, l'interprétation contra legem de l'<ref-law> VS est arbitraire tant dans sa motivation que dans son résultat. Il convient dès lors d'annuler l'arrêt attaqué. 3. En tant que les recourants soutiennent que leurs chances de succès ont été appréciées de manière arbitraire, dès lors que le courrier de l'assurance K._ démontrerait qu'en tout cas une partie du montant réclamé ne serait pas due, leur grief devient sans objet. Il appartiendra en effet à la Cour de cassation civile d'examiner à nouveau l'ensemble des circonstances, en tenant compte des pièces indûment écartées, pour se déterminer sur les chances de succès des recourants dans la procédure ouverte par la banque Z._ SA. 3. En tant que les recourants soutiennent que leurs chances de succès ont été appréciées de manière arbitraire, dès lors que le courrier de l'assurance K._ démontrerait qu'en tout cas une partie du montant réclamé ne serait pas due, leur grief devient sans objet. Il appartiendra en effet à la Cour de cassation civile d'examiner à nouveau l'ensemble des circonstances, en tenant compte des pièces indûment écartées, pour se déterminer sur les chances de succès des recourants dans la procédure ouverte par la banque Z._ SA. 4. Les recourants reprochent encore à l'autorité cantonale d'avoir procédé à une appréciation arbitraire de leurs chances de succès du fait qu'elle aurait méconnu que les conditions générales de la banque se heurteraient aux limites posées par l'<ref-law>. Celles-ci ne leur seraient dès lors pas opposables. L'autorité cantonale a considéré que le grief relatif à la violation de l'<ref-law> constituait un moyen de droit nouveau et était ainsi irrecevable. Les recourants ne s'en prennent pas à cette motivation. Ils ne démontrent en particulier pas - comme ils l'ont pourtant fait dans leur grief relatif aux pièces indûment écartées - en quoi la Cour de cassation aurait commis l'arbitraire en n'entrant pas en matière sur leur argument, mais se bornent à soutenir, de manière appellatoire (<ref-ruling> consid. 4b p. 12), la même argumentation que celle qu'ils ont plaidée devant la dernière instance cantonale. Ne répondant pas aux conditions de motivation posées par l'art. 90 al. 1 let. b OJ, le grief est ainsi irrecevable (consid. 1.3). L'autorité cantonale a considéré que le grief relatif à la violation de l'<ref-law> constituait un moyen de droit nouveau et était ainsi irrecevable. Les recourants ne s'en prennent pas à cette motivation. Ils ne démontrent en particulier pas - comme ils l'ont pourtant fait dans leur grief relatif aux pièces indûment écartées - en quoi la Cour de cassation aurait commis l'arbitraire en n'entrant pas en matière sur leur argument, mais se bornent à soutenir, de manière appellatoire (<ref-ruling> consid. 4b p. 12), la même argumentation que celle qu'ils ont plaidée devant la dernière instance cantonale. Ne répondant pas aux conditions de motivation posées par l'art. 90 al. 1 let. b OJ, le grief est ainsi irrecevable (consid. 1.3). 5. Vu l'issue du recours, la demande d'assistance judiciaire devant le Tribunal fédéral devient sans objet. Conformément à l'art. 156 al. 2 OJ, le canton du Valais n'aura pas à payer de frais judiciaires, mais devra verser des dépens aux recourants (art. 159 al. 1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est admis dans la mesure où il est recevable et l'arrêt attaqué est annulé. 1. Le recours est admis dans la mesure où il est recevable et l'arrêt attaqué est annulé. 2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire. 2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire. 3. Le canton du Valais est condamné à verser aux recourants une indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens. 3. Le canton du Valais est condamné à verser aux recourants une indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens. 4. La demande d'assistance judiciaire pour la procédure fédérale est sans objet. 4. La demande d'assistance judiciaire pour la procédure fédérale est sans objet. 5. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire des recourants et à la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal du canton du Valais. Lausanne, le 7 septembre 2004 Au nom de la Ire Cour civile du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière:

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

['52e57f1c-4645-429b-9d46-f9367bae6559', 'd6112076-1bab-4f30-9e0d-28159e298e44', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', 'd371f592-8f0f-48ce-8a5d-3e1d204b9472', '7e9fa868-5a5b-494e-a3b0-dae2ce59f420', 'fb02adae-a2c0-4c27-ab9f-65afcc215d25', '84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d', '56702baf-dd52-474e-b290-fe45495492f0', '58c9f5ba-d9f1-4656-9808-96bebb2301ed', '29f3c8f1-e4bc-4122-aec9-03c14685e226', '66d9ca46-b71c-46ae-a5ed-bd93652e88aa', '84a94f13-3e33-4a9e-8ad0-4d471c8345e1', '61434b60-1b9b-42fb-8ad0-205cbe96c3dc', '5f0cc068-a41c-45ef-953e-b76231bea7da', '7edfd2f5-2051-4da3-82f9-f5e4a9d260f1']

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00f8108e-67f4-4ca3-b3d7-9e607ca77469

de

Sachverhalt: A. Y._ (geboren 1972) ist kubanischer Staatsangehöriger. Er war in seiner Heimat mit A._ verheiratet. Der Ehe entstammte der am 5. Januar 1994 geborene Sohn X._. A._ verstarb im Jahr 2005. Im Jahr 1999 heiratete Y._ die kubanische Staatsangehörige B._ und am 20. September 2001 wurde die gemeinsame Tochter C._ geboren. Die Ehe wurde im Februar 2004 geschieden. Am 1. Juli 2004 reiste Y._ in die Schweiz ein und heiratete am 12. Juli 2004 in Zürich die deutsche Staatsangehörige D._. Y._ erhielt eine Aufenthaltsbewilligung, die nach den vorinstanzlichen Feststellungen bis 2012 verlängert wurde. Im Februar 2008 wurde den Eheleuten die Tochter E._ geboren. Die eheliche Gemeinschaft von Y._ und D._ wurde am 26. Juli 2009 aufgegeben und die Ehe mit Urteil vom 4. Juli 2010 geschieden. Die gemeinsame Tochter E._ wurde unter die elterliche Sorge der Mutter gestellt. Am 26. Oktober 2010 wurde Y._ die vorzeitige Niederlassungsbewilligung aufgrund erfolgreicher Integration für den Kanton Zürich erteilt. In der Folge, am 25. Februar 2011, heiratete Y._ seine ehemalige Gattin B._ zum zweiten Mal in Kuba. Y._ ersuchte gemäss den Feststellung der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich am 26. März 2011 um Einreise seiner Familienangehörigen. In der Folge erhielten die Gattin B._ und die Tochter C._ am 21. Juli 2011 eine Aufenthaltsbewilligung bzw. am 9. August 2011 eine Niederlassungsbewilligung. Hingegen verweigerte das Migrationsamt des Kantons Zürich mit Verfügung vom 27. Mai 2011 den Familiennachzug X._s, dem Sohn von Y._ aus erster Ehe. B. Ein gegen diese Verfügung erhobener Rekurs an die Sicherheitsdirektion des Kantons blieb ohne Erfolg (27. Januar 2012). Eine hiergegen gerichtete Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wies dieses mit Urteil vom 11. Juli 2012 ab. C. X._ (im Folgenden: Beschwerdeführer 1) und Y._ (im Folgenden: Beschwerdeführer 2) beantragen dem Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgericht des Kantons Zürich vom 11. Juli 2012 aufzuheben. Es sei das Gesuch um Familiennachzug vom 26. März 2011 vollumfänglich gutzuheissen; das Migrationsamt des Kantons Zürich sei anzuweisen, dem Beschwerdeführer 1 die Einreise in die Schweiz zu bewilligen. Eventuell sei die Sache zur Vervollständigung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerdeführer ersuchen um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.

Erwägungen: 1. 1.1 Angefochten ist ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid auf dem Gebiet des Ausländerrechts, welcher grundsätzlich der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unterliegt (Art. 82 lit. a i.V.m. <ref-law>). Gemäss <ref-law> ist die Beschwerde unzulässig gegen Entscheide betreffend ausländerrechtliche Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt. Vorliegend macht der Beschwerdeführer 2 als niederlassungsberechtigter Ausländer einen Bewilligungsanspruch nach Art. 47 Abs. 4 AuG (Ausländergesetz; SR 142.20) in vertretbarer Weise geltend. Auf die Beschwerde ist deshalb grundsätzlich einzutreten. Ob die jeweiligen Voraussetzungen tatsächlich gegeben sind, bildet praxisgemäss eine Frage der materiellen Beurteilung (vgl. <ref-ruling> E. 1.1 S. 179 f., 497 E. 3.3 S. 500 f.). 1.2 In Bezug auf den Art. 43 AuG ist unerheblich, dass der Beschwerdeführer 1 inzwischen über achtzehn Jahre alt ist, da er dieses Alter im Zeitpunkt der Einreichung des Nachzugsgesuchs am 26. März 2011 noch nicht erreicht hatte (vgl. <ref-ruling> E. 3.2 - 3.9 S. 499 ff.). Da der Beschwerdeführer 1 heute über 18 Jahre alt ist, kann hingegen kein Nachzugsanspruch aus Art. 8 EMRK mehr abgeleitet werden, zumal kein besonderes Abhängigkeitsverhältnis vorgebracht wird (<ref-ruling> E. 2 S. 13; <ref-ruling> E. 2.1 S. 141; <ref-ruling> E. 1e S. 261; Urteil 2C_214/2010 5. vom Juli 2010 E. 1.3). 1.3 Mit der Beschwerde kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 und 96 BGG geltend gemacht werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Dabei prüft es nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (<ref-ruling> E. 2.2.1 S. 389). Die betroffene Person muss rechtsgenügend dartun, dass und inwiefern der festgestellte Sachverhalt bzw. die beanstandete Beweiswürdigung klar und eindeutig mangelhaft erscheint (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. <ref-ruling> E. 1.4.3 S. 254 f.; <ref-ruling> E. 1.3 S. 351 f.). Auf rein appellatorische Kritik an der Sachverhaltsermittlung und an der Beweiswürdigung tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 3 S. 104 f.). Der Beschwerdeführer muss - in Auseinandersetzung mit der Begründung im angefochtenen Entscheid - zudem darlegen, inwiefern dieser Recht verletzen soll (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 - 2.3). 2. 2.1 Die Beschwerdeführer bringen vor, die Vorinstanz habe den Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>) verletzt, indem die Beschwerdeführenden nicht persönlich angehört und die Gerichtsurkunde des Tribunal Popular Municipal de L._ nicht gewürdigt wurden. 2.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst unter anderem das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheides zur Sache zu äussern, sowie das Recht auf Abnahme der rechtzeitig und formrichtig angebotenen rechtserheblichen Beweismittel (<ref-ruling> E. 2b S. 56). Indessen steht <ref-law> einer vorweggenommenen Beweiswürdigung nicht entgegen und räumt auch keinen Anspruch auf eine mündliche Anhörung ein (<ref-ruling> E. 2.1 S. 428 f.). Das Gericht kann auf die Abnahme von Beweisen verzichten, wenn es aufgrund der bereits vorliegenden Unterlagen seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür annehmen darf, seine Beurteilung werde auch durch weitere Beweiserhebungen nicht mehr geändert (<ref-ruling> E. 3 S. 157; Urteil 2C_1171/2012 vom 7. Dezember 2012 E. 3.1). Entgegen deren Ansicht hat die Vorinstanz keine Gehörsverletzung begangen: Aufgrund der vorliegenden Unterlagen zur familiären Situation hatte die Vorinstanz die Familienverhältnisse wie auch die persönliche Situation des Beschwerdeführers 1 hinsichtlich eines allfälligen Anspruchs auf Familiennachzug eingehend analysieren können und dies auch getan. Es ist nicht ersichtlich, welche weiteren relevanten Erkenntnisse mit Bezug auf den beantragten Familiennachzugs nur durch eine Anhörung der Beschwerdeführenden zur Verfügung des Tribunal Popular Municipal de L._, das sich zur unter dem Gesichtspunkt des Familiennachzugs nicht relevanten Frage der Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers 1 in Kuba äussert (vgl. unten E. 3.4.2), noch hätten ermittelt werden können und müssen. Die Vorinstanz durfte demnach von einer Anhörung absehen, ohne <ref-law> zu verletzen. 3. Die Beschwerdeführenden machen geltend, dem Beschwerdeführer 1 sei ein nachträglicher Familiennachzug aus wichtigen Gründen (Art. 47 Abs. 4 AuG) zu gewähren. 3.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 AuG gilt dieses Gesetz für Ausländerinnen und Ausländer, soweit keine anderen Bestimmungen des Bundesrechts oder von der Schweiz abgeschlossene völkerrechtliche Verträge zur Anwendung kommen. Der Beschwerdeführer 2 ist als Kubaner Drittstaatsangehöriger. Er war ab 2004 mit einer deutschen Staatsangehörigen verheiratet, zu welcher der Beschwerdeführer 1 (damals) in einem Stiefkindverhältnis stand. Der Familiennachzug gemäss dem Freizügigkeitsabkommen gilt grundsätzlich auch für Stiefkinder (FZA; SR 0.142.112.681; vgl. <ref-ruling> E. 3.2 S. 183 ff.; Urteil 2C_269/2009 vom 5. Januar 2010 E. 4; vgl. Urteil C-413/1999, Baumbast und R., Slg. 2002 I-7091, Randnr. 57). Die Ehe wurde allerdings im Juli 2010, d.h. rund 10 Monate vor der Einreichung des Gesuchs um Nachzug des Beschwerdeführers 1, geschieden. Ein entsprechender Anspruch kommt daher nicht mehr in Betracht: Das Aufenthaltsrecht der Familienangehörigen stellt ein abgeleitetes Recht dar, das grundsätzlich nur solange gilt, als auch das originäre Recht, in diesem Fall die Ehe, besteht (vgl. <ref-ruling> E. 7.2 S. 125 f. mit Hinweisen; vorbehalten bleibt ein hier nicht in Betracht fallendes Verbleiberecht [Art. 4 Abs. 1 Anhang I FZA]). Daran vermag auch eine bis nach der Scheidung weiterlaufende Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA nichts zu ändern, da Bewilligungen nach dem Freizügigkeitsabkommen deklaratorisch sind; es kommt ihnen keine rechtsbegründende Bedeutung zu (<ref-ruling> E. 2.2 S. 332; <ref-ruling> E. 4 S. 58 f.; vgl. Urteile vom 5. Februar 1991 C-363/89 Roux, Slg. 1991 I-273 Randnr. 12 sowie vom 25. Juli 2002 C-459/99 Mouvement contre le racisme, l'antisémitisme et la xénophobie [MRAX], Slg. 2002 I-6591 Randnr. 74). Auf Ansprüche gestützt auf das Freizügigkeitsabkommen können sich die Beschwerdeführenden für den beantragten Familiennachzug demnach nicht berufen (<ref-ruling> E. 7.2 S. 125 f.; Urteil 2C_826/2011 vom 17. Januar 2012 E. 3.2). Allfällige Ansprüche der Beschwerdeführenden auf Familiennachzug bestimmen sich - auch mit Bezug auf die Fristen - nach dem Ausländergesetz (vgl. Art. 2 Abs. 1 AuG). 3.2 Ausländische Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von Niedergelassenen haben Anspruch auf Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (Art. 43 Abs. 1 AuG). Das entsprechende Recht muss innerhalb von fünf Jahren geltend gemacht werden; Kinder über zwölf Jahre sind innerhalb von zwölf Monaten nachzuziehen (Art. 47 Abs. 1 AuG). Die Fristen beginnen bei Familienangehörigen von ausländischen Staatsangehörigen mit der Erteilung der Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung bzw. der Entstehung des Familienverhältnisses (Art. 47 Abs. 3 AuG) oder mit dem Inkrafttreten des Gesetzes (Art. 126 Abs. 3 AuG) zu laufen. Der Beschwerdeführer 1 war bei Einreichung des Gesuchs um Familiennachzug bereits mehr als 17 Jahre alt. Er wäre - nachdem keine Hinweise auf ein fristgerechtes, jedoch erfolgloses Nachzugsersuchen gestützt auf die Aufenthaltsbewilligung ersichtlich sind (vgl. hierzu <ref-ruling> E. 3.3 S. 397; Urteil 2C 888/2011 vom 20. Juni 2012 E. 2.4) - innerhalb eines Jahres nach Inkrafttreten des Ausländergesetzes am 1. Januar 2008 nachzuziehen gewesen (Art. 47 Abs. 3 lit. b i.V.m. Art. 126 Abs. 3 AuG). Damit kann dem später (am 26. März 2011) eingereichten Gesuch nur noch ausnahmsweise, aus wichtigen familiären Gründen, entsprochen werden (vgl. Art. 47 Abs. 4 AuG; Urteil 2C_276/2011 vom 10. Oktober 2011 E. 4, nicht publ. in: <ref-ruling> ff.; Urteil 2C_330/2012 vom 18. Oktober 2012 E. 3.2). 3.3 Wichtige familiäre Gründe liegen unter anderem dann vor, wenn das Kindeswohl schwergewichtig nur durch einen Nachzug in die Schweiz sachgerecht gewahrt werden kann (vgl. <ref-law> [SR 142.201]). Entgegen dem Wortlaut dieser Verordnungsbestimmung ist dabei nach der Rechtsprechung jedoch nicht ausschliesslich auf das Kindeswohl abzustellen; es bedarf vielmehr einer Gesamtschau unter Berücksichtigung aller relevanten Elemente im Einzelfall. Dabei ist dem Sinn und Zweck der Fristenregelung Rechnung zu tragen, welche die Integration der Kinder erleichtern will, indem diese durch einen frühzeitigen Nachzug unter anderem auch eine möglichst umfassende Schulbildung in der Schweiz geniessen sollen. Zudem geht es darum, Nachzugsgesuchen entgegenzuwirken, die rechtsmissbräuchlich erst kurz vor Erreichen des erwerbstätigen Alters gestellt werden, wobei die erleichterte Zulassung zur Erwerbstätigkeit und nicht (mehr) die Bildung einer echten Familiengemeinschaft im Vordergrund steht (BBl 2002 3754 f. Ziff. 1.3.7.7). Die Bewilligung des Nachzugs nach Ablauf der Fristen hat nach dem Willen des Gesetzgebers die Ausnahme zu bleiben; dabei ist Art. 47 Abs. 4 erster Satz AuG jeweils dennoch so zu handhaben, dass der Anspruch auf Schutz des Familienlebens nach Art. 8 EMRK bzw. <ref-law> nicht verletzt wird (Urteile 2C_330/2012 vom 18. Oktober 2012 E. 4.1; 2C_765/2011 vom 28. November 2011 E. 2.1; 2C_205/2011 vom 3. Oktober 2011 E. 4.2; 2C_709/2010 vom 25. Februar 2011 E. 5.1.1). 3.4 Die Beschwerdeführenden bringen vor, es lägen wichtige familiäre Gründe für im Sinne von Art. 47 Abs. 4 AuG, welche den Nachzug des Beschwerdeführers 1 auch ausserhalb der Fristen rechtfertigen würden. So verkenne die Vorinstanz, dass das bis anhin praktizierte Familienleben nicht weiter gelebt werden könne; die nunmehr in der Schweiz lebende zweite kubanische Ehefrau des Beschwerdeführers 2 und deren Tochter seien die engsten Bezugpersonen des Beschwerdeführers 1 gewesen. Insbesondere seien Besuche zu dritt von der Schweiz aus auch aus finanziellen Gründen unmöglich geworden. Indem sie dies nicht berücksichtigt hätte, habe die Vorinstanz <ref-law> verletzt. Wenn die kantonalen Behörden nun einen "nachträglichen" Familiennachzug im Rahmen von Art. 47 Abs. 4 AuG abgelehnt haben, ist dies - trotz der Vorbringen der Beschwerdeführenden - nicht bundesrechtswidrig: 3.4.1 Der Beschwerdeführer 1 war bereits bei der Gesuchseingabe fast volljährige und lebt seit seiner Geburt in einem von seiner Familie bewohnten Haus in L._/Kuba. Als er vier Jahre alt war, verliess seine Mutter die Familie und eine Grosstante übernahm seine Betreuung. Ende 1997 zog die zweite kubanische Ehefrau des Beschwerdeführers 2 in das Haus ein. Sie blieb auch nach ihrer Scheidung vom Beschwerdeführer 2 zusammen mit der Tochter C._ im dortigen Familienverband wohnen, bis sie schliesslich 2011 in die Schweiz einreiste. Seither lebte ihre Schwester mit ihrem Kind im Haus der Familie, auch sie kümmerte sich um die Betreuung des Beschwerdeführers 1. Im Haus leben nach wie vor die Grossmutter des Beschwerdeführers 1 und weitere Verwandte. Von seinem Vater, dem Beschwerdeführer 2, ist der Beschwerdeführer 1 bereits durch dessen freiwillige Ausreise seit rund acht Jahren getrennt. Er ist somit zeitlebens von verschiedenen Angehörigen der grösseren Familie betreut worden. Vor diesem Hintergrund ist nicht davon auszugehen, dass die zweite kubanische Gattin des Beschwerdeführers 2 und C._ die einzige Personen sind, mit welchen der Beschwerdeführer 1 eine familiäre Beziehung leben könnte, und es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern sich seine Betreuungssituation in den letzten Jahren wesentlich verändert haben soll. Insbesondere steht es dem Beschwerdeführer 2 nach wie vor offen, seinen Sohn in seinem Herkunftsstaat zu besuchen. Die Vorinstanz hat zu Recht angenommen, durch diese Besuche und die unveränderte Einbettung in seine Grossfamilie sei die nur noch sehr beschränkt erforderliche Betreuung des bereits zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung fast volljährigen Beschwerdeführers 1 weiterhin gegeben (vgl. die Urteile 2C_330/2012 vom 18. Oktober 2012 E. 4.3.2; 2C_780/2012 vom 3. September 2012 E. 2.3.2; 2C_888/2011 vom 20. Juni 2012 E. 3.2 und 2C_506/2012 vom 12. Juni 2012 E. 2). 3.4.2 Der Beschwerdeführer 1 hat in Kuba die Primar- und Sekundarschule besucht und eine dreijährige Lehre als Sportlehrer abgeschlossen; er hat seine Sozialisierung ebenso wie seine gesamte Ausbildung in seinem Herkunftsland durchlaufen. Er war noch nie in der Schweiz und spricht keine Landessprache, weshalb ihm die Eingliederung ins hiesige Berufsleben und in die lokalen Verhältnisse schwerfallen würde. Zwar verweisen die Beschwerdeführenden auf eine Verfügung (vgl. oben E. 2.1), wonach es dem ausreisewilligen Beschwerdeführer 1 verwehrt sein soll, in seiner Heimat zu studieren oder zu arbeiten. Die Argumentation der Beschwerdeführenden läuft jedoch letztlich darauf hinaus, eine erleichterte Zulassung zur Erwerbstätigkeit in der Schweiz gegenüber dem Herkunftstaat geltend zu machen. Dies stellt nach dem Willen des Gesetzgebers keinen Tatbestand dar, welcher hinsichtlich allfälliger Ansprüche auf Familiennachzugs berücksichtigt werden könnte, steht dort doch die Bildung einer echten Familiengemeinschaft im Vordergrund (vgl. oben E. 3.3 mit Hinweisen). Wenn die Vorinstanz demnach zum Schluss kommt, es lägen keine wichtigen Gründe vor, welche einen nachträglichen Familiennachzug ausnahmsweise rechtfertigten, hat sie im Rahmen ihrer Interessenabwägung weder Art. 8 EMRK, <ref-law>, Art. 43 i.V.m. Art. 47 Abs. 4 AuG noch den Verhältnismässigkeitsgrundsatz verletzt. 4. 4.1 Die Beschwerdeführer rügen im weiteren die Verletzung von <ref-law> in Verbindung mit dem sich aus dem kantonalen Verfahrensrecht ergebenden Untersuchungsgrundsatz: Indem die Vorinstanz einen Härtefall im Sinne von Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG verneinte, habe sie "die Verfahrensrechte in einem Mass verletzt, welche die Aufhebung des Entscheids rechtfertigen". 4.2 Bei Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG geht es um eine Ermessensbewilligung, welche vom Kanton im Rahmen von Art. 96 AuG erteilt werden kann. Nach Art. 83 lit. c Ziff. 2 (fehlender Rechtsanspruch) und <ref-law> (Abweichungen von den Zulassungsvoraussetzungen) ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten in diesem Zusammenhang ausgeschlossen, weshalb das Bundesgericht die Anwendung von Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG nur im Rahmen der subsidiären Verfassungsbeschwerde (<ref-law>) und der dort zulässigen Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte (<ref-law>) prüfen kann. Trotz fehlender Legitimation in der Sache selbst sind die Beschwerdeführer berechtigt vorzubringen, ihnen zustehende Verfahrensgarantien, namentlich der Anspruch auf rechtliches Gehör, seien verletzt worden. Nicht geltend gemacht werden können hingegen Rügen, die im Ergebnis auf eine materielle Überprüfung des angefochtenen Entscheids abzielen (sog. "Star-Praxis"; vgl. 137 II 305 E. 2 S. 308; <ref-ruling> E. 3 S. 388 f.; <ref-ruling> E. 3c S. 313). 4.3 Die Vorbringen der Beschwerdeführenden beziehen sich durchwegs auf die Überprüfung des negativen materiellen Entscheids, indem gerügt wird, der rechtserhebliche Sachverhalt hätte umfassender abgeklärt werden müssen; das Vorbringen erweist sich auch mit Blick auf die gerügte antizipierte Beweiswürdigung durch die Vorinstanz als unzulässig. Dass der angerufene Schutz der Privatsphäre (<ref-law>) vorliegend keine weitergehenden relevanten Rechte einräumt, ergibt sich bereits aus der materiellen Prüfung des Nachzugsgesuchs im Rahmen der Prüfung des ordentlichen Rechtsmittels (vgl. oben E. 3.3 f). Auf die gleichzeitig erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde kann demnach nicht eingetreten werden (vgl. Urteil 2C_861/2012 vom 14. September 2012 E. 2.2; 2C_3/2012 vom 15. August 2012 E. 6.3). 5. 5.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist abzuweisen. Der angefochtene Entscheid verletzt weder nationales noch internationales Recht. Damit erübrigt sich die Behandlung des Eventualantrags. Auf die gleichzeitig erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde kann nicht eingetreten werden. 5.2 Da sich die Beschwerde vor dem Hintergrund der konstanten Rechtsprechung und den vorgehenden Erwägungen als aussichtslos erweist, kann die beantragte unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung nicht gewährt werden. Die unterliegenden Beschwerdeführer haben die Kosten für das bundesgerichtliche Verfahren unter solidarischer Haftung zu tragen (vgl. <ref-law>). Es sind keine Parteientschädigungen geschuldet (vgl. <ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen. Auf die gleichzeitig erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten. 2. 2.1 Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird abgewiesen. 2.2 Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftung auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Kammer und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 25. Januar 2013 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Zünd Die Gerichtsschreiberin: Hänni

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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00f9a3be-9ca2-4480-90fa-7ebbe4bc4b35

fr

Faits: A. X._ est propriétaire d'une villa à Meyrin où un incendie a causé d'importants dégâts le 9 novembre 1997. Parmi d'autres entreprises qui participèrent à la réparation de ce bâtiment, la société A._ SA s'est chargée de travaux de peinture et de pose de papiers peints. Elle a établi une facture au montant de 27'618 fr. le 15 mai 1998. D'une société d'assurance ultérieurement absorbée par l'Assurance B._ SA, qui couvrait le risque d'incendie de la villa, elle a perçu des acomptes au total de 20'000 francs. Le 11 mai 1999, A._ SA a ouvert action contre X._ devant le Tribunal de première instance du canton de Genève. La défenderesse devait être condamnée à payer le solde de la facture, soit 7'618 fr., avec intérêts au taux de 5% par an dès le 3 mars 1998. La défenderesse a conclu au rejet de l'action. Ella a appelé en cause la société d'assurance et l'architecte qui s'était chargé de la coordination des travaux. Le tribunal s'est prononcé le 18 septembre 2008; accueillant partiellement l'action principale, il a condamné la défenderesse à payer 5'368 fr. avec intérêts au taux de 5% par an dès le 15 mai 1998. Il a rejeté les actions récursoires. La défenderesse ayant appelé du jugement, la demanderesse a usé de l'appel incident; elles persistaient l'une et l'autre dans leurs conclusions initiales, à ceci près que la défenderesse renonçait à recourir contre l'architecte. La société d'assurance a également usé de l'appel incident pour contester la taxation des dépens qui lui étaient alloués. La Cour de justice a statué le 18 septembre 2009. Elle a réformé le jugement en ce sens que la défenderesse est condamnée à payer 7'180 fr.35 à la demanderesse, avec intérêts au taux de 5% par an dès le 12 novembre 1998. Le jugement est confirmé pour le surplus. B. Agissant par la voie du recours constitutionnel, la défenderesse requiert le Tribunal fédéral de réformer l'arrêt de la Cour de justice en ce sens que l'action principale soit entièrement rejetée et que la demanderesse soit condamnée à lui restituer des sommes au total de 23'441 fr.60, avec suite d'intérêts. L'Assurance B._ SA doit être condamnée à la relever et à la garantir de toute condamnation éventuelle. Subsidiairement, les deux intimées doivent être condamnées solidairement à lui verser des dommages-intérêts et une indemnité pour réparation morale aux montants respectifs de 10'000 et 10'500 francs. Une demande d'assistance judiciaire est jointe au recours. Les intimées n'ont pas été invitées à répondre au recours.

Considérant en droit: 1. Le recours est dirigé contre un jugement rendu en matière civile (art. 72 al. 1 LTF). La valeur litigieuse n'atteint pas le minimum légal de 30'000 fr. (art. 51 al. 1 let. a et 74 al. 1 let. b LTF) et aucun des cas de dispense prévus par la loi ne se trouve réalisé (art. 74 al. 2 LTF); en conséquence, la cause n'est susceptible que du recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 LTF), à l'exclusion du recours ordinaire en matière civile. Le recours est dirigé contre un jugement final et de dernière instance cantonale (art. 75 al. 1, 90 et 117 LTF). La recourante a pris part à l'instance précédente et elle a succombé dans des conclusions concernant son patrimoine personnel (art. 115 LTF). Le recours a été introduit en temps utile (art. 100 al. 1 et 117 LTF). Le recours se révèle d'emblée irrecevable dans la mesure où il comporte des conclusions excédant celles prises auparavant devant la Cour de justice (art. 99 al. 2 et 117 LTF). 2. Le recours constitutionnel ne peut être exercé que pour violation des droits constitutionnels (art. 116 LTF). Le Tribunal fédéral ne se saisit que des griefs soulevés et motivés de façon détaillée par la partie recourante (art. 106 al. 2 et 117 LTF; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 88; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 246; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 444). Il doit statuer sur la base des faits constatés dans la décision attaquée; il ne peut rectifier ou compléter que les constatations de fait auxquelles l'autorité précédente est parvenue en violation des droits constitutionnels, pour autant que la partie recourante mette en évidence, de façon également détaillée, les constatations ainsi viciées (art. 118 LTF; ATF <ref-ruling> ibidem; voir aussi <ref-ruling> consid. 7.1 p. 398). La recourante tient l'arrêt de la Cour de justice pour arbitraire et elle invoque surtout l'art. 9 Cst. Elle présente un exposé des plus confus où elle discute tout à la fois les pièces du dossier, les décisions intervenues dans les procès qui ont divisé ou divisent encore les parties, les travaux prétendument défectueux de la demanderesse, les prétentions litigieuses et les frais judiciaires. Elle se réfère de façon sommaire à de nombreux principes juridiques. Or, selon la jurisprudence relative aux recours formés pour violation de droits constitutionnels (art. 106 al. 2 ou 116 LTF), celui qui se plaint d'arbitraire doit indiquer de façon précise en quoi la décision qu'il attaque est entachée d'un vice grave et indiscutable; à défaut, le grief est irrecevable (<ref-ruling> consid. 1.4.3 p. 254; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 400). En l'espèce, l'argumentation présentée n'est pas conforme à cette exigence, de sorte que le Tribunal fédéral n'entre pas en matière. 3. Selon l'art. 64 al. 1 LTF, le Tribunal fédéral peut accorder l'assistance judiciaire à une partie à condition que celle-ci ne dispose pas de ressources suffisantes et que ses conclusions ne paraissent pas d'emblée vouées à l'échec. En l'occurrence, la procédure entreprise devant le Tribunal fédéral n'offrait manifestement aucune chance de succès, ce qui suffit à entraîner le rejet de la demande d'assistance judiciaire. Il est d'ailleurs douteux que la recourante soit réellement, selon les affirmations, dépourvue des ressources nécessaires à la conduite d'un procès. 4. A titre de partie qui succombe, la recourante doit acquitter l'émolument à percevoir par le Tribunal fédéral. Les intimées n'ont pas été invitées à répondre et il ne leur sera donc pas alloué de dépens.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 3. La recourante acquittera un émolument judiciaire de 1'500 francs. 4. Il n'est pas alloué de dépens. 5. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève. Lausanne, le 19 novembre 2009 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La présidente: Le greffier: Klett Thélin

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

['1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f']

[]

00faa709-7d84-47d6-95aa-64caf3c093e2

de

Nach Einsicht in die Beschwerde gemäss <ref-law> gegen den Entscheid vom 7. August 2012 der Aufsichtsbehörde Schuldbetreibung und Konkurs Basel-Landschaft, die eine Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen eine Lohnpfändung sowie gegen eine Pfändungsurkunde abgewiesen und der Beschwerdeführerin Verfahrenskosten von Fr. 500.-- und eine Verfahrensbusse in gleicher Höhe auferlegt hat,

in Erwägung, dass die Aufsichtsbehörde erwog, die Anzeige der Lohnpfändung an den Arbeitgeber sei zwingend, wenn nicht die Gläubiger einer "stillen Lohnpfändung" zustimmten und ausserdem ein glaubhaftes Versprechen des Schuldners vorliege, den gepfändeten Monatsbetrag regelmässig selbst abzuliefern, vorliegend sei die durch das Betreibungsamt erfolgte Anzeige an den Arbeitgeber der Beschwerdeführerin nicht zu beanstanden, nachdem diese die gepfändeten Beträge nicht bzw. nicht rechtzeitig abgeliefert habe, schliesslich prozessiere die Beschwerdeführerin zum Zweck der Verzögerung des Betreibungsverfahrens und damit mutwillig, weshalb ihr die Verfahrenskosten und eine Busse aufzuerlegen seien (<ref-law>), dass die Beschwerde nach <ref-law> nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287), dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287 f.), dass die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe an das Bundesgericht nicht in nachvollziehbarer Weise auf die entscheidenden Erwägungen der Aufsichtsbehörde eingeht, dass sie erst recht nicht anhand dieser Erwägungen nach den gesetzlichen Anforderungen aufzeigt, inwiefern der Entscheid der Aufsichtsbehörde vom 7. August 2012 rechts- oder verfassungswidrig sein soll, dass die Beschwerdeführerin überdies einmal mehr allein zum Zweck der Verzögerung der Zwangsvollstreckung und damit missbräuchlich prozessiert (<ref-law>), dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende und überdies missbräuchliche - Beschwerde in Anwendung von Art. 108 Abs. 1 lit. b und c BGG nicht einzutreten ist, dass mit dem Beschwerdeentscheid das Gesuch der Beschwerdeführerin um aufschiebende Wirkung gegenstandslos wird, dass die unterliegende Beschwerdeführerin kostenpflichtig wird (<ref-law>), dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und das präsidierende Abteilungsmitglied zuständig ist, dass sich das Bundesgericht in dieser Sache vorbehält, allfällige weitere Eingaben in der Art der bisherigen, namentlich missbräuchliche Revisionsgesuche ohne Antwort abzulegen,

erkennt das präsidierende Mitglied: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Betreibungsamt Y._ und der Aufsichtsbehörde Schuldbetreibung und Konkurs Basel-Landschaft schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 24. September 2012 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Escher Der Gerichtsschreiber: Füllemann

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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de

Sachverhalt: A. Die 1972 geborene, aus Kamerun stammende A._ reiste am 10. November 1997 in die Schweiz ein und heiratete am 5. Dezember 1997 den Schweizer Bürger B._ (geb. 1966), den sie während seines dreimonatigen Ferienaufenthaltes in Kamerun kennengelernt hatte. Am 10. Dezember 2002 ersuchte A._ um die erleichterte Einbürgerung. Im Rahmen des Einbürgerungsverfahrens unterzeichneten sie und B._ am 25. August 2004 gemeinsam eine Erklärung, wonach sie in einer tatsächlichen, ungetrennten und stabilen ehelichen Gemeinschaft an derselben Adresse (ccc._, ddd._) zusammenlebten und weder Trennungs- noch Scheidungsabsichten hätten. Gleichzeitig nahmen sie unterschriftlich zur Kenntnis, "dass die erleichterte Einbürgerung nicht möglich ist, wenn vor oder während des Einbürgerungsverfahrens einer der Ehegatten die Trennung oder Scheidung beantragt hat oder keine tatsächliche eheliche Gemeinschaft mehr besteht und die Verheimlichung dieser Umstände zur Nichtigerklärung der Einbürgerung führen kann". Am 4. Oktober 2004 wurde A._ in Anwendung von Art. 27 des Bundesgesetzes vom 29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts (Bürgerrechtsgesetz, BüG; SR 141.0) erleichtert eingebürgert. B. Bereits am 21. Juni 2004 hatten die Ehegatten einen Ehevertrag öffentlich beurkunden lassen, in welchem sie den bisherigen Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung aufhoben und neu die Gütertrennung vereinbarten. Unter Ziffer IV dieser Vereinbarung hielten die Parteien unterschriftlich fest, "...dass sie heute eine Trennungsvereinbarung unterzeichnen, wonach jeder eine (recte: einen) getrennten Wohnsitz nimmt. Konkrete Scheidungsabsichten bestehen per dato noch nicht." Der Mietvertrag der 3 1/2-Zimmerwohnung an der ccc._ in ddd._ wurde indessen erst per 1. Januar 2006 - im Rahmen des inzwischen eingeleiteten Scheidungsverfahrens - auf A._ allein übertragen. Eine Anfrage des Bundesamtes für Migration vom 31. Januar 2008 bei der Einwohnerkontrolle fff._ ergab, dass B._ seit 1. Mai 2004 allein in fff._/ZH wohnte und sich per 15. Juni 2004 an der eee._ in fff._ angemeldet hatte. Auch wurde per 15. Juni 2004 ein Heimatausweis für fff._ ausgestellt. C. Am 17. Dezember 2005 reichten A._ und B._ ein Scheidungsbegehren ein. Mit Urteil vom 2. Mai 2006 schied die Einzelrichterin für Familiensachen des Bezirksgerichtes Horgen die Ehe und genehmigte dabei die Scheidungskonvention vom 16. Dezember 2005 (mit Ergänzungen vom 7. Februar 2006). D. Vor diesem Hintergrund leitete das Bundesamt für Migration (BFM) am 11. Februar 2008 gegen A._ ein Verfahren betreffend Nichtigerklärung der erleichterten Einbürgerung ein. Am 29. September 2009 erteilte der Kanton Bern die Zustimmung zur Nichtigerklärung der erleichterten Einbürgerung. Mit Verfügung vom 30. September 2009 erklärte das Bundesamt die erleichterte Einbürgerung von A._ als nichtig. Die von A._ hiergegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 31. August 2012 ab. E. Mit Eingabe vom 8. Oktober 2012 erhebt A._ Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes vom 31. August 2012 sei aufzuheben und es sei ihr eine angemessene Entschädigung zu zahlen. F. Das Bundesverwaltungsgericht und das BFM verzichten auf eine Vernehmlassung in der Sache.

Erwägungen: 1. Das angefochtene Urteil des Bundesverwaltungsgerichts stellt einen letztinstanzlichen Endentscheid über die Nichtigerklärung einer erleichterten Einbürgerung in Anwendung von <ref-law> dar, gegen den die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach <ref-law> an das Bundesgericht offen steht (vgl. nicht publ. E. 1 von <ref-ruling> = 1C_190/2008). Die Beschwerdeführerin ist als direkt Betroffene, die am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen hat, zur Beschwerde legitimiert (<ref-law>). Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten. 2. 2.1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt bzw. vom Bundesgericht von Amtes wegen berichtigt oder ergänzt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (Art. 97 Abs. 1 bzw. <ref-law>). Der Betroffene muss rechtsgenügend dartun, dass und inwiefern der festgestellte Sachverhalt klar und eindeutig mangelhaft erscheint (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. <ref-ruling> E. 1.4.3; <ref-ruling> E. 1.3, 393 E. 7.1, 462 E. 2.4). Auf rein appellatorische Kritik an der Sachverhaltsermittlung und an der Beweiswürdigung tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 3 S. 104 f.). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt, was in der Beschwerde näher darzulegen ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.5 S. 146 f.; <ref-ruling> E. 2.2.1 S. 226 mit Hinweis). 2.2 Die Beschwerdeführerin macht zunächst sinngemäss geltend, das Bundesverwaltungsgericht habe den rechtserheblichen Sachverhalt falsch oder unvollständig festgestellt, indem sie erstmals vorbringt, sie sei der deutschen Sprache nicht mächtig, geschweige denn der Juristensprache. Der öffentlich beurkundete Ehevertrag sei von ihr inhaltlich nicht verstanden worden. Folglich habe sich die Vorinstanz auf eine nichtige Vereinbarung gestützt, weil die Beteiligten den öffentlich beurkundeten Vertrag genau hätten verstehen müssen. 2.3 Es ist nicht ersichtlich, dass die tatsächlichen Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts offenkundig falsch oder lückenhaft wären. Dieses stellte auf die ihm vorliegenden Unterlagen ab. Wenn die Beschwerdeführerin den Ehevertrag vom 21. Juni 2004 nunmehr als unbeachtlich erachtet, weil sie angeblich dessen Inhalt aufgrund ihrer mangelnden Deutschkenntnisse nicht kannte, so hätte es an ihr selbst gelegen, dies im vorinstanzlichen Verfahren vorzubringen und zu belegen, trifft sie doch insofern eine gewisse Mitwirkungspflicht (Art. 13 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren; VwVG; SR 172.021). Die Mitwirkungspflicht gilt gerade für solche Tatsachen, welche eine Partei besser kennt als die Behörden und welche diese ohne Mitwirkung der Betroffenen gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben können (<ref-ruling> E. 2b S. 365 mit Hinweis; vgl. auch <ref-ruling> unveröffentlichte E. 4.1 mit Hinweisen). Angesichts der Bedeutung, die die Beschwerdeführerin diesem Umstand nun beimisst, ist nicht nachvollziehbar, weshalb sie davon abgesehen hat. Insofern kann nicht gesagt werden, die Vorinstanz habe ihrer rechtlichen Würdigung in diesem Punkt einen offensichtlich falsch oder unvollständig ermittelten Sachverhalt zugrunde gelegt. 2.4 Die Beschwerdeführerin reicht weiter diverse Unterlagen erstmals vor Bundesgericht ein, wobei es sich teils um unechte Noven handelt (Kopie eines Briefes der Tochter der Beschwerdeführerin vom 9. Oktober 2012 sowie Kopie eines Schreibens von Hanspeter Frei vom 5. Oktober 2012). Aufgrund der mangelnden Datierung der Kopie eines Schreibens von Estelle Clarisse sowie der zahlreichen Photographien nicht näher bezeichneter Personen ist nicht ersichtlich, ob es sich bei diesen Beweisstücken um echte oder unechte Noven handelt. Dies kann letztlich offenbleiben, zumal sie ohnehin unbeachtlich sind; die Beschwerdeführerin hat weder dargelegt noch ist ersichtlich, dass erst der angefochtene Entscheid dazu Anlass gegeben hat (vgl. <ref-law> und <ref-law>). 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin rügt, dass entgegen den Ausführungen der Vorinstanz Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verletzt worden sei. 3.2 Nach <ref-law> hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen jedermann Anspruch auf Beurteilung innert angemessener Frist. Das Bundesverwaltungsgericht hat eine Verletzung von <ref-law> verneint und erwogen, das Gesetz sehe die Aufhebung der Nichtigerklärung der erleichterten Einbürgerung im Falle überlanger Verfahrensdauer nicht vor. Die im vorliegenden Fall anwendbare, bis zum 28. Februar 2011 geltende Fassung von a Art. 41 Abs. 1 des Bürgerrechtsgesetzes vom 29. September 1952 (BüG; SR 141.0; vgl. AS 1952 1087) befriste die Nichtigerklärung der Einbürgerung auf fünf Jahre, wobei der Sinn dieser Bestimmung sei, der zuständigen Behörde den vorgesehenen zeitlichen Handlungsspielraum zu gewähren. Diese Frist sei nach der Rechtsprechung gewahrt, wenn das erstinstanzlich zuständige Bundesamt die erleichterte Einbürgerung - wie vorliegend - innert fünf Jahren für nichtig erkläre. Abgesehen davon sei nicht ersichtlich, inwiefern sich eine raschere Abwicklung des Verfahrens zu Gunsten der Beschwerdeführerin hätte auswirken können. 3.3 Mit diesen Ausführungen setzt sich die Beschwerdeführerin nicht auseinander, sondern beschränkt sich darauf, ihre Rechtsstandpunkte, die sie im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut zu bekräftigen, statt mit ihrer Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz anzusetzen. Da die Eingabe diesbezüglich den gesetzlichen Begründungsanforderungen nicht genügt, kann auf die entsprechende Rüge nicht eingetreten werden. 4. 4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Voraussetzungen der Nichtigerklärung der erleichterten Einbürgerung nach <ref-law> seien nicht erfüllt. Die Ehe sei im Zeitpunkt der Unterzeichnung der Erklärung vom 25. August 2004 stabil und intakt gewesen. 4.2 Gemäss <ref-law> kann eine Ausländerin nach der Eheschliessung mit einem Schweizer Bürger ein Gesuch um erleichterte Einbürgerung stellen, wenn sie insgesamt fünf Jahre in der Schweiz gewohnt hat (lit. a), seit einem Jahr hier wohnt (lit. b) und seit drei Jahren in ehelicher Gemeinschaft mit dem Schweizer Bürger lebt (lit. c). Eine eheliche Gemeinschaft im Sinne von <ref-law> setzt nicht nur das formelle Bestehen einer Ehe, sondern das Vorliegen einer tatsächlichen Lebensgemeinschaft voraus. Eine solche Gemeinschaft kann nur bejaht werden, wenn der gemeinsame Wille zu einer stabilen ehelichen Gemeinschaft intakt ist. Sowohl im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung als auch im Zeitpunkt des Einbürgerungsentscheids muss eine tatsächliche Lebensgemeinschaft bestehen, die Gewähr für die Stabilität der Ehe bietet. Zweifel bezüglich eines solchen Willens sind angebracht, wenn kurze Zeit nach der erleichterten Einbürgerung die Trennung erfolgt oder die Scheidung eingeleitet wird. Der Gesetzgeber wollte dem ausländischen Ehegatten eines Schweizer Bürgers die erleichterte Einbürgerung ermöglichen, um die Einheit des Bürgerrechts der Ehegatten im Hinblick auf ihre gemeinsame Zukunft zu fördern (<ref-ruling> E. 2 S. 164 f. mit Hinweisen). 4.3 Nach <ref-law> in der bis Ende Februar 2011 und damit vorliegend anwendbaren Fassung (a<ref-law>) kann die Einbürgerung vom Bundesamt mit Zustimmung der Behörde des Heimatkantons innert fünf Jahren nichtig erklärt werden, wenn sie durch falsche Angaben oder Verheimlichung erheblicher Tatsachen erschlichen worden ist. Das blosse Fehlen der Einbürgerungsvoraussetzungen genügt nicht für die Nichtigerklärung einer Einbürgerung. Vorausgesetzt ist vielmehr, dass diese "erschlichen", das heisst mit einem unlauteren und täuschenden Verhalten erwirkt worden ist. Arglist im Sinne des strafrechtlichen Betrugstatbestands ist nicht erforderlich. Immerhin ist notwendig, dass der Betroffene bewusst falsche Angaben macht bzw. die Behörde bewusst in einem falschen Glauben lässt und so den Vorwurf auf sich zieht, es unterlassen zu haben, die Behörde über eine erhebliche Tatsache zu informieren (<ref-ruling> E. 2 S. 165 mit Hinweisen). 4.4 Bei der Nichtigerklärung einer erleichterten Einbürgerung ist deshalb von der Behörde zu untersuchen, ob die Ehe im massgeblichen Zeitpunkt der Gesuchseinreichung und der Einbürgerung tatsächlich gelebt wurde. Im Wesentlichen geht es dabei um innere Vorgänge, die der Behörde oft nicht bekannt und schwierig zu beweisen sind. Sie kann sich daher veranlasst sehen, von bekannten Tatsachen (Vermutungsbasis) auf unbekannte (Vermutungsfolge) zu schliessen. Es handelt sich dabei um Wahrscheinlichkeitsfolgerungen, die aufgrund der Lebenserfahrung gezogen werden (<ref-ruling> E. 3.2 S. 485 f.). Der Betroffene ist bei der Sachverhaltsabklärung mitwirkungspflichtig (<ref-ruling> E. 2 S. 166; <ref-ruling> E. 3.2 S. 486). 4.5 Die tatsächliche Vermutung betrifft die Beweiswürdigung und bewirkt keine Umkehrung der Beweislast (<ref-ruling> E. 3.2 S. 486). Begründet die kurze Zeitspanne zwischen der erleichterten Einbürgerung einerseits und der Trennung oder Einleitung einer Scheidung andererseits die tatsächliche Vermutung, es habe schon bei der Einbürgerung keine stabile eheliche Gemeinschaft mehr bestanden, so muss der Betroffene deshalb nicht das Gegenteil beweisen. Es genügt, wenn er einen Grund anführt, der es als plausibel erscheinen lässt, dass er bei der Erklärung, wonach er mit seiner Schweizer Ehepartnerin in einer stabilen ehelichen Gemeinschaft lebt, nicht gelogen hat. Bei diesem Grund kann es sich um ein ausserordentliches, nach der Einbürgerung eingetretenes Ereignis handeln, welches zum raschen Scheitern der Ehe führte, oder um das fehlende Bewusstsein des Gesuchstellers bezüglich bestehender Eheprobleme im Zeitpunkt der Einbürgerung (<ref-ruling> E. 2 S. 166 mit Hinweisen). 4.5 Die tatsächliche Vermutung betrifft die Beweiswürdigung und bewirkt keine Umkehrung der Beweislast (<ref-ruling> E. 3.2 S. 486). Begründet die kurze Zeitspanne zwischen der erleichterten Einbürgerung einerseits und der Trennung oder Einleitung einer Scheidung andererseits die tatsächliche Vermutung, es habe schon bei der Einbürgerung keine stabile eheliche Gemeinschaft mehr bestanden, so muss der Betroffene deshalb nicht das Gegenteil beweisen. Es genügt, wenn er einen Grund anführt, der es als plausibel erscheinen lässt, dass er bei der Erklärung, wonach er mit seiner Schweizer Ehepartnerin in einer stabilen ehelichen Gemeinschaft lebt, nicht gelogen hat. Bei diesem Grund kann es sich um ein ausserordentliches, nach der Einbürgerung eingetretenes Ereignis handeln, welches zum raschen Scheitern der Ehe führte, oder um das fehlende Bewusstsein des Gesuchstellers bezüglich bestehender Eheprobleme im Zeitpunkt der Einbürgerung (<ref-ruling> E. 2 S. 166 mit Hinweisen). 4.6 4.6.1 Die Vorinstanz begründet die tatsächliche Vermutung der instabilen Ehe mit der Chronologie der Ereignisse und der Wohnsituation der Beschwerdeführerin und ihres damaligen Ehemannes. Am 10. Dezember 2002 hätte sie ein Gesuch um erleichterte Einbürgerung als Ehegattin eines Schweizer Bürgers gestellt. Noch vor der zuhanden des Einbürgerungsverfahrens abgegebenen Erklärung der Ehegatten zur ehelichen Gemeinschaft hätte der ehemalige Ehemann der Beschwerdeführerin gemäss eingereichtem Mietvertrag vom 14. April 2004 per 1. Mai 2004 für sich allein eine 1 1/2-Zimmerwohnung an der eee._ in fff._/ZH gemietet, wo er offenbar heute noch wohne. Zudem hätten die damaligen Ehegatten am 21. Juni 2004 einen Ehevertrag abgeschlossen, in welchem neu die Gütertrennung vereinbart und ihnen das Recht eingeräumt worden sei, einen getrennten Wohnsitz zu nehmen. In Unkenntnis dieser Umstände habe das BFM am 4. Oktober 2004 die erleichterte Einbürgerung der Beschwerdeführerin verfügt. Am 17. Dezember 2005 hätten die Eheleute ein gemeinsames Scheidungsbegehren eingereicht, worauf die Ehe am 16. Mai 2006 rechtskräftig geschieden worden sei. Die Beschwerdeführerin habe zwar anlässlich der Scheidungsverhandlung vom 7. Februar 2006 behauptet, sie und ihr damaliger Ehemann würden seit Dezember 2005 getrennt leben. Gegenüber dem BFM habe sie beteuert, die eheliche Gemeinschaft sei bis zum Zeitpunkt der erleichterten Einbürgerung stabil gewesen. Im Dezember 2005 sei sie von ihrem damaligen Ehegatten völlig überraschend darüber informiert worden, dass er eine andere Partnerin habe und sie verlasse. In der Folge sei dieser noch im Dezember 2005 ausgezogen, worauf die gemeinsame Wohnung auf sie überschrieben worden sei. In Bezug auf die Zweitwohnung ihres damaligen Ehegatten habe die Beschwerdeführerin vorgebracht, ihr Ex-Ehemann habe offenbar damals eine Freundin gehabt und zu diesem Zweck ein "Liebesnest" angemietet. Demgegenüber habe der Ex-Ehemann geltend gemacht, bis im Frühling 2004 sei ihre Ehe gut verlaufen. Danach seien Schwierigkeiten aufgetreten, die im öfteren Fernbleiben der Ehefrau über Nacht bestanden hätten, wobei diese nicht recht Auskunft habe geben wollen, wo sie gewesen sei. Zudem habe es Streitigkeiten gegeben bezüglich der Art der Erziehung der Tochter der Beschwerdeführerin. Er habe es nicht ertragen, wenn seine damalige Ehefrau ihre Tochter beim Essen angeschrien und sogar geohrfeigt habe. Diese Auseinandersetzungen hätten im Frühjahr 2004 stattgefunden. Im Weitern habe der geschiedene Ehemann der Beschwerdeführerin unterschriftlich bestätigt, keine neue Freundin zu haben und auch heute noch allein zu leben. Auf entsprechende Nachfrage des BFM hin habe der Ex-Ehemann in seinem Antwortschreiben vom 1. Februar 2008 ausdrücklich bestätigt, die eheliche Wohnung Anfang Mai 2004 verlassen zu haben, weil zwischen seiner Ex-Ehefrau und ihm eine tiefe Zerrüttung eingetreten sei. Vorerst sei nur eine zeitlich begrenzte Trennung ins Auge gefasst worden, bevor sich herausgestellt habe, dass eine Ehescheidung angebrachter gewesen sei. Für diese Darstellung spräche insbesondere auch die erwähnte, von den damaligen Ehegatten am 21. Juni 2004 im Rahmen eines öffentlich beurkundeten Ehevertrages unterzeichnete Trennungsvereinbarung, "... wonach jeder einen getrennten Wohnsitz nehme...". Das Vorbringen der Beschwerdeführerin hingegen, erst im Dezember 2005 überraschend vom Auszugswunsch ihres Ex-Ehegatten und damit vom Scheitern der Ehe erfahren zu haben, erscheine nach dem Gesagten wenig glaubhaft, auch wenn die vormals gemeinsame Wohnung offiziell erst auf den 1. Januar 2006 auf die Beschwerdeführerin allein überschrieben worden sei (Erw. 6.2 bis 6.5 des angefochtenen Urteils). 4.6.2 Die Beschwerdeführerin wendet ein, der geschiedene Ehegatte habe bei der SBB gearbeitet und viele Nachteinsätze gehabt. Er habe nachts gearbeitet und sie ab und zu angerufen, um ihr mitzuteilen, dass er weit von zuhause sei und ausserhalb der Wohnung schlafen werde. Er sei derjenige gewesen, welcher nachts ferngeblieben sei. Es treffe anscheinend zu, dass der geschiedene Ehemann eine Wohnung in fff._ gehabt habe, dies würde aber keineswegs heissen, dass er diese nur für sich gemietet habe. Ein Mietvertrag allein sei bei weitem nicht genügend, um von einer missglückten Ehe zu reden. Der Ex-Ehemann habe vielleicht jemandem helfen wollen. Der Ex-Ehemann habe sich vier Jahre nach der Einbürgerung in eine Thailänderin verliebt, deshalb sei er der Beschwerdeführerin gar nicht wohlgesonnen. Dass die Parteien einen Ehevertrag geschlossen hätten, könne nicht gegen sie verwendet werden, da das ZGB sogar dazu ermächtige. Des weiteren habe die Beschwerdeführerin ihre Tochter nie geschlagen. Es habe mit dem Ex-Ehemann gar keine Streitigkeiten über die Erziehung der Tochter gegeben. Es sei auch nicht nachvollziehbar, dass sich ein Ehepaar wegen zwei kleinen Problemen getrennt habe. Die vom Ex-Ehemann erwähnten Probleme seien an und für sich Angelegenheiten, über welche man problemlos sprechen und sie auch lösen könne. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin seien glaubhafter als diejenigen des Ehemannes. Auch das Überschreiben der ehelichen Wohnung auf die Beschwerdeführerin am 1. Januar 2006 sei ein Beweis dafür, dass die Ehe erst im Dezember 2005 in die Brüche gegangen sei. Wäre die Ehe tatsächlich im Frühling 2004 zerbrochen, hätte das Umschreiben der Wohnung bereits im Jahre 2004 geschehen müssen. Wäre der Ex-Ehemann tatsächlich von seiner Ehefrau getrennt gewesen, hätte er die Umschreibung des Mietvertrages nicht unterschreiben müssen. 4.7 Die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Einwendungen vermögen nicht zu überzeugen, soweit sie überhaupt zulässig (vgl. Erw. 2) und entscheiderheblich sind. Lediglich 14 Monate nach der erleichterten Einbürgerung der Beschwerdeführerin reichten die Ehegatten ein gemeinsames Scheidungsbegehren ein. Bereits am 14. April 2004 hatte der damalige Ehemann einen Mietvertrag für eine 1 1⁄2 Zimmer- Wohnung in fff._ abgeschlossen, wo er offenbar ab 1. Mai 2004 auch wohnte und seine Papiere deponiert hatte. Am 21. Juni 2004 hatten die Ehegatten im Rahmen eines Ehevertrages vereinbart, dass jeder der Ehegatten einen getrennten Wohnsitz nehmen würde. Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz zu Recht vermutet, dass die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der erleichterten Einbürgerung keinen intakten Ehewillen besass und auf das Fortbestehen einer stabilen ehelichen Gemeinschaft nicht vertrauen durfte. An dieser Einschätzung vermag auch nichts zu ändern, dass die Ehegatten im Ehevertrag vom 21. Juni 2004 festhielten, dass "konkrete Scheidungsabsichten per dato noch nicht bestehen würden". Vielmehr deutete dies daraufhin, dass das Zusammenleben der Ehegatten schon während des Einbürgerungsverfahrens problembehaftet und so schwerwiegenden Belastungen ausgesetzt war, dass ein Zusammenleben für die Ehegatten zumindest vor der Einbürgerung nicht mehr in Frage kam. Die Beschwerdeführerin hat nichts vorgebracht, was die auf zahlreiche Elemente (Auszug des Ex-Ehemanns in eine eigene Wohnung und Vereinbarung des getrennten Wohnsitzes in einem öffentlich beurkundeten Ehevertrag, kurze Zeitspanne zwischen erleichterter Einbürgerung und Scheidung) gestützte Vermutung ihres fehlenden Ehewillens im Zeitpunkt der Einbürgerung hätte umstossen können. Ihre Ausführungen sind über weite Strecken appellatorisch. Entgegen ihrer Auffassung kann sie aus dem Umstand, dass auch der geschiedene Ehemann die Umschreibung des Mietvertrages unterzeichnete, nichts zu ihren Gunsten ableiten, zumal es sich bei der Wohnung in ddd._ um die (ehemalige) Wohnung der Familie (vgl. <ref-law>) handelte. 4.8 Unter diesen Umständen wäre es Sache der Beschwerdeführerin, glaubhaft darzulegen, dass ein ausserordentliches, nach der erleichterten Einbürgerung eingetretenes Ereignis zum raschen Scheitern der Ehe führte, dass sie sich der bestehenden Eheprobleme im Zeitpunkt der Einbürgerung nicht bewusst war oder dass andere Gründe vorliegen, welche die Vermutungsfolge umzustossen vermögen. Solche plausiblen Gründe werden von der Beschwerdeführerin wie schon im vorinstanzlichen Verfahren nicht genannt und sind auch nicht ersichtlich. Insbesondere genügt es nicht, wenn die Beschwerdeführerin sich darauf beschränkt vorzubringen, ihre Aussagen seien glaubhafter als diejenigen ihres Ex-Gatten oder sich auf unsubstantiierte Behauptungen beruft. 5. Aus den dargelegten Gründen ist die Vorinstanz deshalb ohne Verletzung von Bundesrecht davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin im Verfahren der erleichterten Einbürgerung bewusst wahrheitswidrig bestätigt hat, in einer stabilen ehelichen Gemeinschaft zu leben. Sie hat zu Recht festgestellt, dass die Einbürgerung im Sinne von a<ref-law> durch falsche Angaben oder Verheimlichung erheblicher Tatsachen erschlichen worden ist. 6. Die Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang trägt die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten (<ref-law>). Sie hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Bundesamt für Migration und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung III, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 26. Februar 2013 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Fonjallaz Der Gerichtsschreiber: Störi

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Federation

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Sachverhalt: A. S._, geboren 1963, liess Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 12. September 2011 einreichen und unter Aufhebung des Einspracheentscheids die Zusprechung der gesetzlichen Leistungen beantragen. Das Gericht veranlasste den Schriftenwechsel und liess durch die IV-Stelle des Kantons Zürich weitere Unterlagen edieren. Mit Eingabe vom 21. Mai 2012 liess S._ den Ausstand von A.B._, welcher als Gerichtsschreiber die jeweiligen Instruktionsmassnahmen unterzeichnet hatte, beantragen. B. Mit Entscheid vom 17. August 2012 wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich das Ausstandsbegehren ab. C. S._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Begehren, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und festzustellen, dass Gerichtsschreiber A.B._ in den Ausstand zu treten habe.

Erwägungen: 1. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen selbstständig eröffneten Zwischenentscheid über ein Ausstandsbegehren, gegen welchen die Beschwerde zulässig ist (<ref-law>). Auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. Das Bundesgericht prüft die Verletzung von Grundrechten nicht von Amtes wegen, sondern nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>). Hier muss die Beschwerdeschrift die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Erlass oder Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen; auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (<ref-ruling> E. 2.2 S. 246). Rechtsverletzungen im Sinne von Art. 95 lit. a und b BGG prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei, einschliesslich die Frage, ob die Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts zu einer Bundesrechtswidrigkeit führt. Im Übrigen prüft das Bundesgericht die Handhabung kantonalen Rechts - vorbehältlich der in Art. 95 lit. c und d BGG genannten Fälle - bloss auf Willkür hin (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 3.1 S. 473 f.). Mit freier Kognition beurteilt es indessen die Frage, ob die als vertretbar erkannte Auslegung des kantonalen Prozessrechts mit den Garantien der <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar ist. Gemäss <ref-law> hat jede Person Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür behandelt zu werden. Nach der Rechtsprechung ist eine Entscheidung willkürlich, wenn sie eine Norm oder einen klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz offensichtlich schwer verletzt, sich mit sachlichen Gründen schlechthin nicht vertreten lässt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Willkürliche Rechtsanwendung liegt zudem nicht schon vor, wenn eine andere Lösung vertretbar oder sogar vorzuziehen wäre (<ref-ruling> E. 4.1 S. 133; <ref-ruling> E. 3.1 S. 153 mit Hinweisen). 3. Die Vorinstanz hat die massgebenden Bestimmungen und Grundsätze über den Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht (<ref-law>; § 12 lit. a des Gesetzes des Kantons Zürich vom 7. März 1993 über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer; 212.81] in Verbindung mit § 5a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959 [VRG; 175.2]; <ref-ruling> E. 4.2 S. 21; <ref-ruling> E. 1.1 S. 25; <ref-ruling> E. 3.4 S. 116; <ref-ruling> E. 2a S. 84, je mit Hinweisen), welcher auch auf die Tätigkeit der Gerichtsschreiber Anwendung findet (<ref-ruling> E. 4c S. 262; <ref-ruling> E. 3 S. 84; <ref-ruling> E. 4c S. 317; <ref-ruling> E. 7 S. 227, je mit Hinweisen; § 9 Abs. 4 GSVGer), zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 4. Der Versicherte rügt, Gerichtsschreiber A.B._ sei befangen, da er von C.D._, welche als Juristin im Rechtsdienst der Arbeitslosenkasse in die Sache involviert sei, in der Korrespondenz mit "lieber A._" angesprochen werde. Es sei nicht problematisch, wenn sich Angehörige der Verwaltung und der Justiz duzten, sofern sie sich im Privaten treffen würden. Im Rahmen ihrer amtlichen Funktion erheische es jedoch der Respekt vor den Parteien, dass sie sich einer förmlichen Ansprache bedienten. Auch gebe das Gericht so zu verstehen, dass es zwischen dem privaten Verkehr und der amtlichen Tätigkeit zu unterscheiden wisse. Sinngemäss macht der Versicherte geltend, es bestehe zwischen dem eingesetzten Gerichtsschreiber und der seitens der Verwaltung agierenden Juristin ein persönliches Verhältnis, welches den Gerichtsschreiber objektiv betrachtet als befangen erscheinen lasse. Nach der Rechtsprechung reicht es für die objektive Begründung des Anscheins von Befangenheit nicht aus, dass sich die am Verfahren Beteiligten duzen; im Einzelfall müssen vielmehr weitere Elemente gegeben sein, die objektiv nachvollziehbare Zweifel an der Unbefangenheit aufkommen lassen (Urteil 2C_665/2010 vom 24. Mai 2011 E. 2.1; vgl. auch Urteil 1B_303/2008 vom 25. März 2009 E. 2.2 sowie Isabelle Häner, Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl., 2011, N. 16 zu <ref-law> mit Hinweisen). Die Möglichkeit kollegialer Gefühle erweckt in der Regel noch nicht den Anschein der Befangenheit (<ref-ruling> E. 6.4.4 S. 8 mit Hinweis). Dem Rechtsvertreter des Versicherten wurde nach Erhebung des Ausstandsbegehrens dargelegt, dass C.D._ bis Ende Mai 2011 als Gerichtsschreiberin am Sozialversicherungsgericht tätig gewesen und somit ehemalige Arbeitskollegin von A.B._ sei; eine weitergehende, private Beziehung liege nicht vor. Es sind keine Anhaltspunkte ersichtlich - und werden vom Versicherten auch nicht geltend gemacht - wonach zwischen A.B._ und C.D._ eine Beziehung besteht, die über ein Verhältnis ehemaliger Arbeitskollegen hinausgeht. Unter diesen Umständen ist kein objektiver Anschein von Befangenheit gegeben und die Vorinstanz hat das Ausstandsbegehren zu Recht abgewiesen. Daran ändert auch der Hinweis des Versicherten auf <ref-ruling> nichts; denn bei der von ihm angerufenen Erwägung 2.1.2.2 geht es nicht um die Unbefangenheit von Gerichtspersonen, sondern um den Grundsatz der Waffengleichheit und dessen Umsetzung im Rahmen der Bestellung von (medizinischen) Sachverständigen durch die Verwaltung, so dass der Versicherte daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten kann. 5. Das Verfahren ist kostenpflichtig. Der unterliegende Versicherte hat die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) und der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. Luzern, 15. Januar 2013 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Leuzinger Die Gerichtsschreiberin: Riedi Hunold

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

['4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '7d4e5e45-e9be-4fc9-80bf-ada63fc605ad', '582bc9a7-cdb9-4d93-baa3-4ea80a63d3f3', 'a1aebd5b-5a02-4049-a05d-3d262356f0c3', 'd7126f1e-3a79-45b1-8747-91a00d772116', 'a40ec704-9bc4-4459-b3c4-b26d9280185c', '113503dd-fb40-49c4-ab70-550db35296ee', 'f0064593-ad40-46d3-b5bf-587b3b4e2138', '7f607e66-2c1f-4626-8107-2b10542177fa', 'b082c1eb-5fc0-473d-af8d-d929604184df', '51012a15-5f4e-4257-bdeb-2d48df405eb8', '42a89464-cedc-4c42-9f37-cb6d5dd29055', 'b17127cf-dbff-494c-8c8a-b6b059c613cf', '31dfed48-697f-42b4-bd2b-9b12fd626983']

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00fc9e36-d80f-4388-87e5-7b3e8f084533

de

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. X._ wurde durch das Bezirksgericht Zofingen am 14. Februar 2008 der versuchten sexuellen Nötigung und der sexuellen Belästigung schuldig gesprochen. Im Berufungsverfahren verurteilte ihn das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 15. April 2009 wegen der genannten Straftaten zu 324 Stunden gemeinnütziger Arbeit und zu einer Busse von Fr. 100.--. X._ wendet sich mit Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht und beantragt sinngemäss, er sei freizusprechen. 2. Der Beschwerdeführer macht geltend, es habe keine Konfrontation mit der Belastungszeugin gegeben, und er habe keine Möglichkeit gehabt, ihr Fragen zu stellen. Die Vorinstanz hat sich zu diesen Fragen geäussert, worauf hier in Anwendung von <ref-law> verwiesen werden kann (vgl. angefochtenen Entscheid S. 11-13 E. 3.3). Diesen Erwägungen ist nichts beizufügen. Eine Verletzung der EMRK liegt nicht vor. Die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> abzuweisen. 3. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Seiner finanziellen Situation ist bei der Bemessung der Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen (<ref-law>). Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung ist in Anwendung von <ref-law> abzuweisen, weil die Rechtsbegehren aussichtslos waren.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Strafgericht, 2. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 29. Juni 2009 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Favre Monn

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

[]

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00fd2dc8-e747-45a4-8932-3feaf91c62c4

de

Sachverhalt: A. Der deutsche Staatsangehörige X._ geht seit Mai 2003 einer selbständigen Erwerbstätigkeit in A._/TG nach. Diese besteht im Anbieten bzw. Vermitteln von Inkasso-Dienstleistungen, wobei er sich offensichtlich auf "russisches Inkasso" bzw. auf Forderungsinkasso mit "russischen Eintreibern" spezialisiert hat. Im Anschluss an eine Hausdurchsuchung in den Büroräumlichkeiten von X._ in A._ und dessen polizeiliche Einvernahme erhielt das Migrationsamt des Kantons Thurgau Kenntnis von diesen Aktivitäten. Es stellte fest, dass X._ über keinen gültigen Aufenthaltstitel für die Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit in der Schweiz verfügte. Daraufhin ersuchte X._ am 11. Oktober 2006 um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA zur Vorbereitung einer selbständigen Erwerbstätigkeit. Diese wurde ihm vom Migrationsamt mit Verfügung vom 8. Januar 2007 für eine Dauer von sechs Monaten erteilt. Im Hinblick auf den Ablauf der Bewilligung am 2. Juli 2007 beantragte X._ am 8. Juni 2007 deren Verlängerung. Die daraufhin eingeleiteten Abklärungen des Migrationsamts brachten hervor, dass X._ mehrfach vorbestraft ist: Mit Strafbefehl des Amtsgerichts B._ (D) vom 20. Dezember 2005 wurde er wegen eines Vergehens gegen das Waffengesetz zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je EUR 40.-- (insg. EUR 2'400.--) verurteilt. Grund dieser Verurteilung war, dass bei X._ anlässlich einer Hausdurchsuchung an seiner Privatadresse in B._ eine geladene und schussbereite Faustfeuerwaffe aufgefunden wurde, für deren Besitz er keine Bewilligung hatte. Am 24. Mai 2006 wurde er vom Tribunal de Grande Instance de C._ (F) wegen Schmuggels verbotener Waren und Vergehen gegen das Waffengesetz zu einer Freiheitsstrafe von vier Monaten verurteilt. X._ anerkannte gegenüber den französischen Behörden den Vorwurf, gemeinsam mit einem Mittäter eine automatische Pistole der Marke Smith&Wesson, Modell 645, sowie Munition des Typs 9.45 mm und Kaliber 38 illegal von Spanien nach Frankreich transportiert und dort bei sich geführt zu haben. Mit Strafverfügung vom 5. Dezember 2006 wurde X._ vom Bezirksamt A._ wegen Widerhandlung gegen fremdenpolizeiliche Vorschriften zu einer Busse von Fr. 500.-- verurteilt, da er in der Zeit von Mai 2003 bis zum 9. November 2006 ohne Bewilligung in der Schweiz einer selbständigen Erwerbstätigkeit nachgegangen ist. Das Amtsgericht B._ verurteilte X._ am 19. September 2007 wegen versuchter räuberischer Erpressung in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren. Das Gericht sah es als erwiesen an, dass er in Zusammenhang mit der Einforderung einer Geldsumme den Schuldner mit einer Kampfsporttechnik kampfunfähig machte, sein Opfer danach am Boden fixierte und die Beibringung eines Betrages von EUR 1'000.-- forderte. Aufgrund dieser Delinquenz verweigerte das Migrationsamt mit Verfügung vom 7. Juli 2008 die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA und wies X._ aus der Schweiz weg. B. Hiergegen rekurrierte X._ ohne Erfolg beim Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau. Gegen den Rekursentscheid beschwerte er sich sodann beim Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau. Dieses wies die Beschwerde mit Urteil vom 1. Juli 2009 ab. Das Verwaltungsgericht stützte seinen Entscheid nebst den rechtskräftigen strafrechtlichen Verurteilungen von X._ auch auf diverse gegen ihn eingereichte Strafanzeigen wegen Betruges, welche bis anhin - soweit ersichtlich - zu keinen Verurteilungen geführt haben. Ebenso wurde vom Verwaltungsgericht auf ein in der Zwischenzeit eingegangenes Rechtshilfeersuchen der Staatsanwaltschaft D._ (A) an die Bundeskriminalpolizei verwiesen: Gegenstand hiervon bildet ebenfalls ein gegenüber X._ erhobener Betrugsvorwurf. C. Mit Eingabe vom 14. September 2009 führt X._ Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und die Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. Das Verwaltungsgericht, das Migrationsamt und das Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau sowie das Bundesamt für Migration schliessen auf Abweisung der Beschwerde.

Erwägungen: 1. Gemäss <ref-law> ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig gegen Entscheide betreffend Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt. Als deutscher Staatsangehöriger kann sich der Beschwerdeführer auf das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) berufen, welches ihm einen grundsätzlichen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung einräumt (vgl. Art. 4 FZA; Art. 12 Abs. 1 Anhang I FZA). Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 42 und Art. 100 Abs. 1 BGG) ist daher einzutreten (unter Vorbehalt von E. 2 hiernach). 2. Gemäss <ref-law> hat der Beschwerdeführer in der Rechtsschrift in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzen soll. Dies setzt voraus, dass sich der Beschwerdeführer wenigstens kurz mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheides auseinandersetzt (<ref-ruling>). Hinsichtlich einer behaupteten Verletzung von Grundrechten gilt darüber hinaus eine qualifizierte Rügepflicht: Das Bundesgericht prüft eine solche Rüge nur insofern, als sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254). Der Beschwerdeführer rügt u.a. eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör (<ref-law>): Die Vorinstanz habe seinem Beweisantrag, hinsichtlich der gegen ihn erhobenen Betrugsvorwürfe eine amtliche Erkundigung beim Bezirksamt A._ einzuholen, keine Folge geleistet. Das Verwaltungsgericht hat den Beweisantrag des Beschwerdeführers in Erwägung 4.7 des angefochtenen Entscheids behandelt. Hierbei hat die Vorinstanz insbesondere erwogen, es sei überhaupt nicht bestritten, dass es zu keiner gerichtlichen Verurteilung wegen Betruges gekommen sei. Andere, entscheidrelevante Angaben seien von einer Anfrage beim Bezirksamt jedoch nicht zu erwarten, weshalb im Sinne einer antizipierten Beweiswürdigung darauf verzichtet werden könne. Mit diesen Ausführungen setzt sich der Beschwerdeführer nicht ansatzweise auseinander. Er kommt mithin seiner Begründungspflicht nicht nach und vermag den Anforderungen an eine Grundrechtsrüge nicht zu genügen. In diesem Umfang ist auf die Beschwerde daher nicht einzutreten. 3. Per 1. Januar 2008 ist das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) in Kraft getreten. Gemäss Art. 126 Abs. 1 AuG bleibt jedoch auf Gesuche, die - wie hier - vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes eingereicht worden sind, das bisherige Recht anwendbar. Die Beurteilung der vorliegenden Angelegenheit richtet sich demzufolge noch nach dem Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; in Kraft gewesen bis 31. Dezember 2007). Im Anwendungsbereich des FZA hat das ANAG allerdings nur insoweit Geltung, als das FZA keine abweichende Bestimmung enthält oder das ANAG eine für den Ausländer vorteilhaftere Regelung enthält (Art. 1 lit. a ANAG), was hier gerade nicht der Fall ist. 4. Gemäss Art. 4 FZA i.V.m. Art. 12 Abs. 1 Anhang I FZA hat ein Staatsangehöriger einer Vertragspartei, der sich zwecks Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei niederlassen will, Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis mit einer Gültigkeitsdauer von mindestens fünf Jahren, sofern er den zuständigen nationalen Behörden nachweist, dass er zu diesem Zweck niedergelassen ist oder sich niederlassen will. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, gilt dieser Anspruch jedoch nicht absolut. Er kann eingeschränkt werden, wenn von der ausländischen Person eine hinreichend schwere und gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit ausgeht (vgl. Art. 5 Anhang I FZA). Auf die umfangreichen Erwägungen der Vorinstanz sowie auf die in diesem Zusammenhang ergangene bundesgerichtliche Rechtsprechung kann verwiesen werden (E. 3.3 des angefochtenen Entscheids; <ref-ruling> E. 4.1 und E. 4.2 S. 19 f.; <ref-ruling> E. 3 S. 497 ff.; <ref-ruling> E. 3.1 S. 179 f.; <ref-ruling> E. 6 und E. 7 S. 220 ff., jeweils mit Hinweisen). 5. Der Beschwerdeführer bestreitet, dass von ihm bzw. von seinem Aufenthalt in der Schweiz eine schwere gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ausgehe. Er bringt vor, dass er in der Schweiz kein massgebliches strafbares Verhalten an den Tag gelegt habe. Hinsichtlich der im Ausland erfolgten Verurteilungen müsse zudem beachtet werden, dass die gegen ihn am 19. September 2007 durch das Amtsgericht B._ verhängte Freiheitsstrafe von zwei Jahren zur Bewährung ausgesetzt worden sei. Zudem habe er die (unbedingt vollziehbare) Freiheitsstrafe von vier Monaten, welche das Tribunal de Grande Instance de C._ am 24. Mai 2006 gegen ihn ausgesprochen hatte, aufgrund einer Teilamnestie nur im Umfang von zweieinhalb Monaten absitzen müssen. Im Übrigen seien die ausländischen Gerichte ohnehin von einem falschen Sachverhalt ausgegangen. Der Beschwerdeführer betont sodann, dass er zu keinem Zeitpunkt in der Vergangenheit von Schusswaffen Gebrauch gemacht habe; der blosse Besitz einer solchen könne aber noch keine konkrete Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellen. Das Verwaltungsgericht habe mithin das FZA falsch angewendet und durch seinen Entscheid überdies das Willkürverbot von <ref-law> verletzt. Soweit die Vorinstanz auf die gegen ihn eingereichten Strafanzeigen wegen Betrugs hingewiesen habe, stelle dies zudem eine Verletzung der in Art. 6 Abs. 2 EMRK und <ref-law> enthaltenen Unschuldsvermutung dar. 6. Die Rügen des Beschwerdeführers überzeugen nicht: Seine strafrechtlichen Verurteilungen lassen den Beschwerdeführer in einem ausgesprochen schlechten Licht erscheinen: Die gegen ihn verhängten Freiheitsstrafen von insgesamt zwei Jahren und vier Monaten deuten auf ein schweres Verschulden und eine erhebliche kriminelle Energie hin; dass dem Beschwerdeführer teilweise der bedingte Strafvollzug gewährt worden ist, und er die in Frankreich verbüsste Strafe gemäss eigenen Angaben nicht vollständig habe absitzen müssen, ändert daran nichts. Der rechtskräftig festgestellte Sachverhalt, wie er dem Urteil des Amtsgerichts B._ vom 19. September 2007 zugrunde lag, zeigt zudem eine erschreckende Gewaltbereitschaft des Beschwerdeführers auf. Sodann ist äusserst bedenklich, dass er sich offensichtlich nicht im Geringsten um die Waffengesetzgebung der verschiedenen Länder kümmert und sich immer wieder verbotenerweise mit Faustfeuerwaffen und entsprechender Munition ausrüstet. Die vom Beschwerdeführer beabsichtigte Ausübung einer selbständigen Inkassotätigkeit ist unter dem Blickwinkel der öffentlichen Ordnung und Sicherheit an sich schon nicht unproblematisch: Wird eine Forderung mit Nachdruck eingefordert, besteht stets die Gefahr, dass der Inkassobeauftragte in den Bereich der strafbaren Nötigung gerät oder andere unerlaubte Zwangsmittel einsetzt. Als besonders akut erscheint diese Gefahr jedoch dann, wenn sich ein Inkassounternehmer - wie vorliegend der Beschwerdeführer - mittels Propagierung besonders aggressiver Methoden zu behaupten versucht: Auf seiner Internetseite (_; besucht am 19. April 2010) wirbt der Beschwerdeführer für seine Dienstleistungen mit dem Schlagwort "Russisches Inkasso" bzw. stellt in Aussicht, Forderungen "auf russische Art mit unserem Team aus Moskau" einzutreiben. Wie das Verwaltungsgericht richtig erkannt hat, beinhaltet diese Anpreisung eine deutliche Drohkomponente: Es soll damit offensichtlich suggeriert werden, dass vor keinem Mittel zurückgeschreckt wird, um Ausstände erhältlich zu machen. Der Beschwerdeführer verstärkt diesen Eindruck, indem er auf seiner Internetseite weiter verspricht, dass er bei Schuldnern "einen unzähmbaren Rückzahlungswunsch wecken" könne. Vor dem Hintergrund der aufgezeigten strafrechtlichen Verurteilungen (insb. jener wegen eines Gewaltdelikts anlässlich der Einforderung eines Geldbetrages) lässt dieses Geschäftsgebaren des Beschwerdeführers ein persönliches Verhalten erkennen, welches eine weitere, erhebliche Delinquenz sehr wahrscheinlich macht und mithin eine hinreichend schwere und gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit darstellt. Ohne Verletzung der Unschuldsvermutung dürfen in diesem Zusammenhang auch die gegenüber dem Beschwerdeführer erhobenen Betrugsvorwürfe mitberücksichtigt werden, selbst wenn diese nicht oder zumindest noch nicht zu einer Verurteilung geführt haben: Vorliegend geht es nicht darum, dem Beschwerdeführer eine strafrechtliche Verfehlung zu unterstellen. Den Vorwürfen kommt aber insoweit eine gewisse Bedeutung zu, als sie aufzeigen, dass sich die Strafverfolgungsorgane immer wieder mit dem Beschwerdeführer und seinen Aktivitäten befassen müssen und dieser ein Verhalten an den Tag legt, das von diversen Drittpersonen - zu Recht oder zu Unrecht - als kriminell erachtet wird. Diesem Umstand darf im Rahmen der Prüfung der Deliktsprognose mit einer gewissen Zurückhaltung Rechnung getragen werden (Urteil 2C_561/2008 vom 5. November 2008 E. 5.3, mit Hinweisen). Dass der Verlust seiner Aufenthaltsbewilligung für den Beschwerdeführer eine besondere Härte bedeuten würde und deshalb unverhältnismässig sein könnte, wird von diesem nicht behauptet und es ist dies auch nicht ersichtlich. Im Gegenteil: Anlässlich der Einvernahme durch die Kantonspolizei Thurgau am 9. November 2006 erklärte der Beschwerdeführer, dass er seine Einzelunternehmung auch in Deutschland eingetragen habe und diese noch immer beim Steueramt der Stadt B._ gemeldet sei. Dem Rubrum des Strafurteils vom 19. September 2007 kann überdies entnommen werden, dass auch der Beschwerdeführer selbst zumindest bis zu diesem Zeitpunkt noch in Deutschland Wohnsitz hatte. Mit dem Verwaltungsgericht kann demzufolge davon ausgegangen werden, dass er sich in der Schweiz weder beruflich noch privat verwurzelt hat und ihm eine Rückkehr nach Deutschland nicht schwer fallen dürfte. Wenn die Vorinstanzen dem Beschwerdeführer bei dieser Sachlage die Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA verweigert haben, ist dies mithin nicht zu beanstanden. Erst recht kann keine Rede davon sein, dass das Verwaltungsgericht in Willkür verfallen wäre. 7. Nach dem Ausgeführten erweist sich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Diesem Verfahrensausgang entsprechend, sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Eine Parteientschädigung ist nicht auszurichten (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Migrationsamt und dem Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 23. April 2010 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Zünd Zähndler

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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00fdc2f3-82c4-4590-8eb3-3230d47fe9bc

de

Sachverhalt: A. Die 1945 geborene, gelernte Textilkauffrau A._ meldete sich am 26. März 2002 zum Bezug einer Invalidenrente an. Nach Abklärung der gesundheitlichen und erwerblichen Verhältnisse verneinte die IV-Stelle des Kantons Zürich mit Verfügung vom 24. Februar 2005 einen Rentenanspruch und hielt mit Einspracheentscheid vom 11. Juli 2005 daran fest. Nachdem das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich eine dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 28. Dezember 2005 gutgeheissen und die Sache zu weiteren Abklärungen an die IV-Stelle zurückgewiesen hatte, holte diese ein rheumatologisches Gutachten beim Spital X._ vom 12. Juli 2006 ein und sprach der Versicherten nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren mit Verfügung vom 28. November 2006 gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 50 % rückwirkend ab 1. April 2001 eine halbe Rente zu, wobei sie in masslicher Hinsicht nur auf den Anspruch ab 1. Dezember 2006 Bezug nahm und für die Zeit davor (vom 1. April 2001 bis 31. März 2004 sowie 1. April 2004 bis 30. November 2006) weitere Verfügungen in Aussicht stellte. Diese ergingen am 22. Januar 2007. B. Die gegen diese Verfügungen erhobenen Beschwerden wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich im vereinigten Verfahren mit Entscheid vom 30. April 2008 ab. C. A._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, es sei ihr eine ganze Rente gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 100 % ab einem Jahr vor der Anmeldung zuzusprechen. Eventualiter sei die Sache an die IV-Stelle zurückzuweisen zur Einholung eines unabhängigen orthopädischen Gutachtens.

Erwägungen: 1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (<ref-law>). Eine unvollständige Sachverhaltsfeststellung stellt eine vom Bundesgericht ebenfalls zu korrigierende Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> dar (Seiler/von Werdt/Güngerich, Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, N. 24 zu <ref-law>). 2. Im vorinstanzlichen Entscheid wie auch in den Verfügungen werden die Bestimmungen und Grundsätze über den Invaliditätsbegriff (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>), den Umfang des Rentenanspruchs (<ref-law>), die Bemessung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>; <ref-ruling> E. 3.4. S. 348) sowie die Bedeutung ärztlicher Auskünfte für die Belange der Invaliditätsschätzung (<ref-ruling> E. 4 S. 261) zutreffend wiedergegeben. Richtig sind auch die Hinweise auf die intertemporalrechtlichen Regeln bei der Beurteilung von Sachverhalten, die sich (teilweise) schon vor Inkrafttreten des ATSG am 1. Januar 2003 bzw. der 4. IV-Revision am 1. Januar 2004 verwirklicht haben (<ref-ruling> E. 1.2.1 S. 446 f. mit Hinweisen), und darauf, dass das ATSG bezüglich der hier zu beurteilenden Rechtsfragen keine wesentlichen Neuerungen gebracht hat (<ref-ruling>), sowie darauf, dass die am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen materiellen Änderungen des IVG und der IVV im Rahmen der 5. IV-Revision (Bundesgesetz vom 6. Oktober 2006 und Verordnung vom 28. September 2007) nach den allgemeinen übergangsrechtlichen Grundsätzen vorliegend nicht anwendbar sind (vgl. <ref-ruling>, 129 V 1 E. 1.2 S. 4; Urteil U 604/06 vom 16. Januar 2008 E. 1.2). Darauf wird verwiesen. 3. Die Vorinstanz hat in inhaltsbezogener, umfassender, sorgfältiger und objektiver Würdigung der Akten (<ref-ruling> E. 4.1 S. 400), auf welche verwiesen wird, insbesondere gestützt auf das ausführliche und in seinen einlässlichen Schlussfolgerungen nachvollziehbare Gutachten des Spitals X._ vom 12. Juli 2006 festgestellt, dass bei der Beschwerdeführerin eine Restarbeitsfähigkeit von 50 % für eine leidensangepasste Tätigkeit besteht, welche der bis 1999 ausgeübten Tätigkeit als Sekretärin entspricht, also vorwiegend sitzend ohne Heben von schweren Lasten und ohne stundenlanges Fotokopieren. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin, welche sich nunmehr darauf beschränken, den Beweiswert des Gutachtens des Spitals X._ vom 12. Juli 2006 in Frage zu stellen, vermögen diese Tatsachenfeststellungen (<ref-ruling> E. 3.2 S. 397) weder als offensichtlich unrichtig noch sonstwie bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen: Insbesondere vermag der Bericht des behandelnden Arztes Dr. med. F._ vom März 2006 entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin das Gutachten vom 12. Juli 2006 und dessen eingehende, nachvollziehbare Schlussfolgerungen nicht in Zweifel zu ziehen. Wenn es auch zutrifft, dass der Aussagegehalt eines Gutachtens nicht davon abhängt, ob dieses auch als solches bezeichnet ist, so ist hier doch offensichtlich, dass dem eineinhalb Seiten langen Bericht des Dr. med. F._, welcher vor allem eine Aufzählung der Diagnosen umfasst und keinerlei Vorakten berücksichtigt, nicht der Beweiswert eines Gutachtens im Sinne der Rechtsprechung (<ref-ruling> E. 3a S. 352; Urteil 9C_55/2008 vom 26. Mai 2008 E. 4.2) zukommt. Schliesslich mangelt es dem Bericht - welcher den erfahrenen und auch für die orthopädischen Aspekte kompetenten Gutachtern des Spitals X._ bekannt war und im Gutachten gewürdigt wurde - nicht nur an einer Auseinandersetzung mit den einzelnen Diagnosen und deren Einschränkungen auf den Tätigkeitsbereich der Versicherten, sondern auch an einer schlüssigen Begründung für die attestierte volle Arbeitsunfähigkeit; die pauschale Feststellung, angesichts des Krankendossiers könne man "bei objektiver Beurteilung der Sachlage nicht ernsthaft zu einer anderen Beurteilung als 100 % arbeitsunfähig" kommen, genügt einer solchen jedenfalls nicht. Wenn die Vorinstanz deshalb erwogen hat, es handle sich um einen Verlaufsbericht, so kann weder von einer unrichtigen Tatsachenfeststellung noch von Willkür gesprochen werden. Der in der Beschwerde vorgetragene Standpunkt, welcher den Bericht des Dr. med. F._ auf die gleiche Stufe stellt wie das eingeholte Administrativgutachten, verkennt den massgeblichen Unterschied von Behandlungs- und Begutachtungsauftrag (vgl. statt vieler Urteil 8C_663/2007 vom 4. August 2008 E. 4.2 mit Hinweisen). Soweit die Beschwerdeführerin sodann auf die Beurteilung des Dr. med. J._, Chefarzt der orthopädischen Chirurgie des Kreisspitals Y._, verweist, hat das kantonale Gericht zutreffend dargelegt, weshalb angesichts der ab 14. Oktober 2001 von diesem Arzt attestierten Arbeitsunfähigkeit von 100 %, welche mit der postoperativen Rehabilitation in Zusammenhang stand, kein Anlass besteht, an der gutachterlich festgestellten Arbeitsfähigkeit von 50 % zu zweifeln. An der vorinstanzlichen Betrachtungsweise ändern auch die zahlreichen und schon im Vorbescheidverfahren aufgelegten Hinweise auf unrichtig wiedergegebene Testergebnisse anlässlich der Untersuchung sowie Widersprüchlichkeiten im Gutachten nichts, wie bereits die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat. Denn offensichtlich unrichtig ist die vorinstanzliche Tatsachenfeststellung einer Arbeitsunfähigkeit von 50 % in der leidensangepassten Tätigkeit als Sekretärin jedenfalls nicht. Der eventualiter anbegehrten Beweiserweiterung mit einem orthopädischen Gutachten bedarf es deshalb nicht. Schliesslich ist die Rüge unbehelflich, die Vorinstanz habe die Begründungspflicht verletzt. Der angefochtene Entscheid setzt sich eingehend mit der Situation auseinander und lässt klar die Gründe erkennen, die zum Entscheid geführt haben. 4. Die Beschwerde hatte keine Aussicht auf Erfolg, weshalb sie im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> - ohne Durchführung des Schriftenwechsels mit summarischer Begründung und unter Verweis auf den kantonalen Entscheid (Art. 102 Abs. 1 und 109 Abs. 3 BGG) - erledigt wird. 5. Die zu erhebenden Gerichtskosten (<ref-law>) sind ausgangsgemäss von der Beschwerdeführerin zu tragen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Eidgenössischen Ausgleichskasse und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 29. August 2008 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Meyer Helfenstein Franke

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

['13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618', '6d188d46-1a3f-4a8d-a210-0817211af5d7', 'b2c076be-ebed-4a99-be36-86017bc689db', '13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618', 'b2c076be-ebed-4a99-be36-86017bc689db', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd']

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00feb6e1-65b7-4da9-ac9f-b10ad53aa231

fr

Considérant: Que les autorités judiciaires vaudoises ont ouvert une enquête pénale contre X._, Y._ et trois autres personnes, prévenues notamment de faux témoignage et entrave à l'action pénale à la suite d'un décès survenu dans des conditions suspectes; Que par ordonnance du 19 octobre 2001, le Juge d'instruction a ordonné la disjonction de la cause de Y._, également poursuivi en rapport avec d'autres faits; Que Y._ a recouru avec succès au Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal, qui a annulé cette ordonnance; Qu'agissant par la voie du recours de droit public, X._ requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal d'accusation, rendu le 15 novembre 2001; Que, selon l'art. 87 al. 2 OJ, le recours de droit public n'est recevable contre des décisions préjudicielles ou incidentes que s'il peut en résulter un préjudice irréparable; Que la décision ayant pour seul objet de refuser la disjonction des causes de divers prévenus, afin que tous soient jugés en commun, est une simple étape du procès pénal et constitue donc une décision incidente aux termes de l'art. 87 al. 2 OJ (<ref-ruling> consid. 3b p. 327, 122 I 39 consid. 1 p. 41); Que cette décision n'entraîne, pour chacun des prévenus concernés, aucun préjudice juridique qu'un prononcé final favorable, tel qu'un jugement d'acquittement, ne supprimerait pas entièrement; Que les inconvénients matériels inhérents à une éventuelle prolongation du procès ne constituent pas un préjudice irréparable (<ref-ruling> consid. 3c p. 328, 122 I 39 consid. 1 p. 41); Que le recours est donc irrecevable au regard de la disposition précitée; Que son auteur doit acquitter l'émolument judiciaire; Qu'il ne sera pas alloué de dépens à l'intimé, celui-ci n'ayant pas été invité à répondre.

Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est irrecevable. 1. Le recours est irrecevable. 2. Le recourant acquittera un émolument judiciaire de 1'000 fr. 2. Le recourant acquittera un émolument judiciaire de 1'000 fr. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties, au Juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne et au Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 28 février 2002 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['402d6d8c-a06d-41d9-b256-ed7ce0e331cd', '402d6d8c-a06d-41d9-b256-ed7ce0e331cd']

[]

00fee7cc-65d5-4d91-8b22-ad869d3afae5

it

Ritenuto in fatto : A.- Il Tribunale di Milano, Sezione IV Penale, ha inoltrato il 13 marzo 2001 una richiesta di assistenza giudiziaria nell'ambito di un procedimento penale a carico di A._, B._, Y._, X._, C._, D._ e E._ per il reato di corruzione in atti giudiziari (<ref-law> italiano). Con ordinanza di entrata in materia del 9 aprile 2001 il Ministero pubblico della Confederazione (MPC), cui l'Ufficio federale di giustizia ha delegato l'esecuzione della rogatoria, ha accolto la domanda. Esso ha quindi ordinato, come chiesto dal Pubblico ministero e dai difensori degli imputati, l'audizione testimoniale di F._, G._, H._, I._, J._ e K._. Il MPC ha autorizzato la presenza dell'Autorità estera, ossia di tutto il collegio giudicante, dei difensori degli imputati e del Pubblico ministero, e ha ammesso la registrazione fonica degli interrogatori. Mediante scritto del 9 aprile 2001 il MPC ha invitato il Tribunale di Milano a voler provvedere ai necessari supporti tecnici per effettuare le registrazioni foniche delle audizioni, fissate per il 19 aprile 2001. A quest'ultima data il MPC ha udito J._ in qualità di testimone. B.- Avverso la "decisione" del MPC di rifiutare le eccezioni di procedura sollevate durante l'audizione del teste, X._ e Y._ presentano, il 7 maggio 2001, un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale; questa "decisione" è riportata nella trascrizione, effettuata dalle Autorità italiane, del verbale d'interrogatorio, consegnato, con il consenso del teste, secondo la procedura semplificata. I ricorrenti chiedono, in via provvisionale di sospendere l'esecuzione della rogatoria riguardo all'audizione di F._, G._ e H._ fino a che il Tribunale federale si sarà pronunciato sul gravame; nel merito postulano di annullare la decisione del MPC relativa al rifiuto delle eccezioni procedurali da loro sollevate durante l'interrogatorio del teste J._, di accertare l'incompetenza del MPC a effettuare le audizioni e di constatare che i magistrati esteri non possono porre direttamente domande ai testi; chiedono altresì di annullare l'interrogatorio di J._ e di stabilire che gli interrogatori degli altri testi dovranno essere eseguiti dalla competente autorità penale cantonale. Non sono state chieste osservazioni al gravame.

Considerando in diritto : 1.- I ricorrenti sostengono che, qualora i magistrati esteri dovessero porre direttamente le domande ai testi, secondo le modalità riportate nella trascrizione del verbale del teste J._, e come si intenderebbe fare con i testi ancora da escutere, tale vizio - come quello dell'asserita incompetenza del MPC - non potrebbe essere sanato da un eventuale accoglimento del ricorso contro la decisione finale: ne concludono che si sarebbe in presenza di un pregiudizio immediato e irreparabile, per cui la contestata decisione incidentale, anteriore a quella finale, sarebbe impugnabile separatamente (art. 80g cpv. 2 in relazione con l'<ref-law>). a) Il termine di ricorso contro una decisione incidentale è di 10 giorni (<ref-law>). Ora, premesso che non è affatto manifesto che il criticato operato del MPC costituisca una decisione impugnabile, come si evince dalla trascrizione del verbale d'interrogatorio di J._, all'audizione del 19 aprile 2001 erano presenti, oltre ai legali italiani, anche i due avvocati svizzeri dei ricorrenti. Il gravame, inoltrato il 7 maggio 2001, è pertanto manifestamente tardivo, ritenuto che già al momento dell'audizione i ricorrenti sono venuti a conoscenza del fatto che, con l'accordo del teste, le domande sono state poste direttamente dalle Autorità italiane. Ne segue che la domanda di annullare l'audizione del teste J._ non può essere esaminata nel merito. b) In vista degli interrogatori - concernenti anche numerosi altri aventi diritto - che dovranno ancora essere eseguiti appare comunque opportuno e necessario richiamare la costante prassi vigente in materia. In effetti, già nella sentenza del 29 settembre 1997 resa nei confronti del ricorrente Y._ il Tribunale federale ha rilevato che la presenza di persone partecipanti al processo all' estero non comporta in ogni caso un pregiudizio immediato e irreparabile: questo si verifica solo, conformemente all' <ref-law>, quando persone che partecipano al procedimento penale estero hanno accesso a fatti inerenti alla sfera segreta prima che l'autorità competente abbia deciso sulla concessione e la portata dell'assistenza (consid. 2a, apparsa in Rep 1997 107; FF 1995 III 31). In quella sentenza è stato ribadito che i ricorrenti devono rendere per lo meno verosimile la sussistenza del pregiudizio: la circostanza che le domande potranno essere poste direttamente dai magistrati esteri può causarlo, qualora non vengano adottate misure atte a impedire un'utilizzazione prematura delle informazioni nel procedimento penale estero. Al riguardo non è determinante l'accordo del teste, visto che questo fatto non induce manifestamente a scostarsi dalla costante prassi secondo cui la presenza di inquirenti o magistrati esteri deve mantenere il carattere di passività che le è proprio. In una recente sentenza del 3 maggio 2001 in re I. concernente il medesimo interrogatorio, il Tribunale federale ha ribadito che, conformemente alla costante prassi, la presenza di inquirenti esteri deve essere passiva (consid. 1a; <ref-ruling> consid. 6c pag. 562, 117 Ib 51 consid. 5a, 113 Ib 157 consid. 7c pag. 169; sentenza inedita del 15 gennaio 1998 nei confronti del ricorrente Y._ e quella analoga in re I., consid. 2, apparsa in Rep 1998 161 e in Pra 1998 159 846). Ne segue che le domande dovranno essere poste direttamente dal magistrato o dal funzionario svizzero. L'Autorità estera dovrà limitarsi a un ruolo passivo; essa potrà soltanto proporre domande, la cui ammissibilità sarà decisa dall'Autorità svizzera di esecuzione, la quale stabilirà altresì se le relative risposte potranno essere assunte alla presenza dei funzionari stranieri, accertando inoltre ch'essi non prendano conoscenza di fatti estranei all'inchiesta. Conformemente all'<ref-law>, ricorderà loro altresì che le informazioni ottenute durante l'interrogatorio non potranno essere utilizzate nell'ambito del procedimento estero prima che sia resa una decisione definitiva di trasmissione e adotterà, a tale scopo, i necessari provvedimenti, impedendo che i funzionari stranieri prendano appunti su fatti inerenti alla sfera segreta. I verbali d'interrogatorio e le cassette con le registrazioni delle audizioni, e eventuali trascrizioni, potranno essere consegnati alle autorità italiane solo dopo la chiusura della procedura di assistenza (cfr. l'<ref-law>; sentenze inedite del 15 gennaio 1998, citata, del 25 settembre 1997 in re C., consid. 1b, del 16 giugno 1998 in re F., consid. 3, del 5 agosto 1998 in re S., consid. 1c e d, del 29 settembre 1999 in re F., consid. 4c, apparsa in Pra 2000 38 204). 2.- Inammissibile, come si è visto, per tardività, il ricorso lo è anche per carenza di legittimazione dei ricorrenti. Essi, tenuti ad addurre i fatti sui quali fondano la propria legittimazione (<ref-ruling> consid. 1d/bb pag. 165), si limitano a sostenere ch'essa sarebbe pacifica in quanto titolari di conti bancari presso la Banca Darier, Hentsch & Cie e la Società Bancaria Ticinese. Come noto ai ricorrenti, i documenti dei citati istituti di credito che li concernono sono già stati trasmessi all'Italia e i testi già stati interrogati al riguardo (sentenza inedita del 9 febbraio 1999 nei confronti dei ricorrenti, consid. 2a e b). Solo che, come si evince dall'ordinanza di entrata in materia del 9 aprile 2001, con la modifica del 16 dicembre 1999 dell'<ref-law> italiano è stata stabilita la non utilizzabilità da parte del Giudice del dibattimento delle dichiarazioni assunte per via rogatoriale, senza che ai difensori degli imputati sia stata data la possibilità d'assistere all'audizione e di esercitare il diritto di porre a loro volta domande al testimone. Le nuove audizioni, concernenti gli stessi temi di quelle precedenti, sono state rese necessarie solo dalla menzionata modifica dell'<ref-law> italiano. Ora, come noto ai ricorrenti, quando le dichiarazioni dei testi concernano soltanto informazioni già menzionate nella domanda estera, o documentazione già trasmessa, i titolari dei conti non sono legittimati a ricorrere contro detta trasmissione (decisione del 9 febbraio 1999, citata; <ref-ruling> consid. 2c in fine) e quindi, a maggior ragione, contro una decisione incidentale emanata in tale ambito: i ricorrenti non adducono nessun elemento che induca a scostarsi da questa prassi, né rendono verosimile l'assunzione di nuove informazioni. 3.- Per ragioni di economia processuale, ritenuto che le audizioni litigiose concernono varie persone e società, si può nondimeno anche qui rilevare che i ricorrenti ripropongono a torto le censure d'incompetenza del MPC a effettuare le audizioni. In effetti, nell'ambito dell'esame di un ricorso incidentale, il principio della celerità (<ref-law>) impone di risolvere unicamente, in questo stadio della procedura, le questioni suscettibili di comportare un pregiudizio immediato e irreparabile, come in concreto quello dell'intervento attivo di magistrati esteri, le altre questioni potendo essere sollevate in occasione di una decisione di trasmissione (sentenza inedita del 29 settembre 1999 in re F., consid. 3e, apparsa in Pra 2000 38 204 segg.). a) Certo, i ricorrenti, come prima eccezione, adducono che l'UFG, non notificando loro l'ordinanza di entrata in materia del 9 aprile 2001 relativa alle audizioni, fissate peraltro al 19 aprile 2001 e quindi prima dello scadere del termine di ricorso, avrebbe leso i diritti delle parti (sul diritto di partecipare al procedimento secondo l'<ref-law>, v. la citata decisione del 29 settembre 1997, consid. 3, apparsa in Rep 1997 107). Ora, essi hanno potuto nondimeno partecipare alle audizioni e hanno potuto formulare, già prima delle stesse, come da loro rilevato, le eccezioni procedurali, per cui non hanno subito alcun pregiudizio. Quale seconda eccezione i ricorrenti fanno valere che il funzionario del MPC, non essendo magistrato, non potrebbe rappresentare il Procuratore generale della Confederazione; ciò a maggior ragione poichè secondo l'ordinamento italiano sussisterebbe il diritto all'acquisizione della prova dibattimentale davanti a un giudice, ossia a un soggetto terzo e imparziale, non equiparabile a un Pubblico ministero. Questa critica, e le altre relative alle modalità delle audizioni e alla contestata validità del verbale d'interrogatorio, non implicano, di massima, né i ricorrenti cercano di dimostrarlo, alcun pregiudizio immediato e irreparabile; esse non devono quindi essere esaminate oltre. Come indicato dal MPC durante l'audizione, queste censure potranno essere sollevate, se del caso e qualora i ricorrenti siano legittimati a farlo, contro un'eventuale decisione di chiusura. Giova rilevare altresì che manifestamente a torto i ricorrenti sostengono che si sarebbe in presenza di una nuova rogatoria. È infatti palese che la domanda del 13 marzo 2001 costituisce un complemento delle originarie rogatorie in queste vertenze. b) I ricorrenti ripropongono anche la censura secondo cui al MPC difetterebbe la base legale per procedere, nell'ambito dell'assistenza giudiziaria, all'audizione di testi. Nella sentenza del 15 gennaio 1998, cui, per brevità, si rinvia, il Tribunale federale non si era pronunciato definitivamente su questa eccezione, non sollevata dai ricorrenti nelle cause precedenti (consid. 3, confermata nella decisione del 9 febbraio 1999, consid. 3; vedi la sentenza del 15 gennaio 1998 in re T. e nei confronti del ricorrente Y._, consid. 3, apparsa in Rep 1998 161 e in Pra 1998 846). Nella menzionata sentenza del 3 maggio 2001 (consid. 3b) il Tribunale federale ha tuttavia rilevato che nel frattempo esso ha stabilito che il rinvio dell'<ref-law> alla PA può essere applicato anche al MPC, ciò che implica la possibilità di effettuare audizioni di testi (art. 14 segg. PA; sentenza del 29 settembre 1999 in re F., consid. 3f, apparsa in Pra 2000 38 204; in tal senso Robert Zimmermann, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berna 1999, n. 148 pag. 110/111). Ammesso che la censura sia ricevibile in questo stadio della procedura, essa dovrebbe essere quindi respinta. L'emanazione del presente giudizio rende priva di oggetto la domanda di effetto sospensivo. 4. Ne segue che il ricorso dev'essere dichiarato inammissibile. Le spese seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1 OG).

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia : 1. Il ricorso è inammissibile. 2. La tassa di giustizia di fr. 2000.-- è posta a carico dei ricorrenti in solido. 3. Comunicazione ai patrocinatori dei ricorrenti, al Ministero pubblico della Confederazione e all'Ufficio federale di giustizia. _

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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00ffcb3a-70d1-4ebf-8528-33115eedb524

de

Nach Einsicht in die Verfassungsbeschwerde gegen den Entscheid 410 14 236 vom 4. Dezember 2014 des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, das auf Beschwerden u.a. der Beschwerdeführerin gegen einen Rechtsöffnungsentscheid nicht eingetreten ist,

in Erwägung, dass gegen den in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit ergangenen Entscheid des Kantonsgerichts mangels Erreichens der Streitwertgrenze (<ref-law>) und mangels Vorliegens einer Ausnahme gemäss <ref-law> allein die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach <ref-law> offen steht, weshalb die Eingabe der Beschwerdeführerin als solche entgegengenommen worden ist, dass auf das Gesuch der Beschwerdeführerin um Fristwiederherstellung nach <ref-law> von vornherein nicht einzutreten ist, weil allein die kantonalen Gerichte für die Behandlung eines solchen Gesuchs zuständig sind, dass sodann in einer subsidiären Verfassungsbeschwerde die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte vorzubringen und zu begründen (Art. 117 i.V.m. <ref-law> sowie <ref-law>), d.h. anhand der Erwägungen des kantonalen Entscheids klar und detailliert darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch diesen Entscheid verletzt sein sollen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 399), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Art. 117 i.V.m. <ref-law>), dass das Kantonsgericht im Entscheid vom 4. Dezember 2014 erwog, die Beschwerdeführerin und die weiteren Beschwerde führenden Parteien hätten den verlangten Kostenvorschuss auch innerhalb der Nachfrist nicht geleistet, weshalb androhungsgemäss auf die Beschwerden nicht einzutreten sei (<ref-law>) und u.a. die Beschwerdeführerin kostenpflichtig werde, dass die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe an das Bundesgericht nicht rechtsgenüglich auf die kantonsgerichtlichen Erwägungen eingeht, dass sie erst recht nicht anhand dieser Erwägungen nach den gesetzlichen Anforderungen, d.h. klar und detailliert aufzeigt, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den Entscheid des Kantonsgerichts vom 4. Dezember 2014 verletzt sein sollen, dass die Beschwerdeführerin ausserdem einmal mehr einzig zum Zweck der Verzögerung der Zwangsvollstreckung und daher missbräuchlich prozessiert (<ref-law>), dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende und überdies missbräuchliche - Verfassungsbeschwerde in Anwendung von Art. 117 i.V.m. Art. 108 Abs. 1 lit. b und c BGG nicht einzutreten ist, dass mit dem Beschwerdeentscheid das Gesuch der Beschwerdeführerin um aufschiebende Wirkung für das bundesgerichtliche Verfahren gegenstandslos wird, dass der Beschwerdeführerin wegen der Aussichtslosigkeit der Verfassungsbeschwerde die unentgeltliche Rechtspflege auch für das bundesgerichtliche Verfahren nicht gewährt werden kann (<ref-law>), dass die unterliegende Beschwerdeführerin kostenpflichtig wird (<ref-law>), dass in den Fällen des Art. 117 i.V.m. <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und das präsidierende Abteilungsmitglied zuständig ist, dass sich das Bundesgericht in dieser Sache vorbehält, allfällige weitere Eingaben in der Art der bisherigen, namentlich missbräuchliche Revisionsgesuche ohne Antwort abzulegen,

erkennt das präsidierende Mitglied: 1. Auf das Gesuch um Fristwiederherstellung nach <ref-law> wird nicht eingetreten. 2. Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten. 3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 4. Die Gerichtskosten von Fr. 100.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 16. Januar 2015 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Escher Der Gerichtsschreiber: Füllemann

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

['12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f']

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a']

01009194-bbad-406d-9dd0-f1b9463ff10d

fr

Faits: A. A._, ressortissant portugais né en 1978, est entré en Suisse au mois de décembre 2003. Il est au bénéfice d'un permis de séjour. Du 18 janvier 2006 au 18 janvier 2008, il a été titulaire d'un permis d'élève-conducteur suisse. Le 3 décembre 2010, il a obtenu un permis de conduire au Portugal, après 28 leçons théoriques et 32 leçons pratiques effectuées dans ce pays du 20 septembre au 11 novembre 2010. Par lettre du 30 novembre 2012, le Service cantonal vaudois des automobiles et de la navigation (SAN), après avoir invité l'intéressé à échanger son permis étranger contre un permis suisse, a ouvert une procédure d'interdiction de conduire en Suisse et au Liechtenstein, estimant que le permis de conduire portugais avait été obtenu en éludant les règles suisses de compétence. Le 18 janvier 2013, l'intéressé expliqua qu'il s'était rendu au Portugal auprès de sa mère malade; la situation ne s'améliorant pas, il avait décidé de passer son permis de conduire au Portugal. Le 21 janvier 2013, il fut invité à démontrer qu'il avait séjourné "de manière ininterrompue et pour une durée relativement longue au Portugal". Il répondit qu'il n'avait notamment pas conservé ses billets d'avion. Par décision du 22 février 2013, le SAN a ordonné le retrait du permis de conduire et l'interdiction de conduire tous véhicules automobiles pour une durée indéterminée jusqu'au passage des examens théoriques et pratiques avec suivi préalable des cours de premiers secours et de théorie. Sur réclamation, le SAN a confirmé sa décision le 29 avril 2013. B. Par arrêt du 29 novembre 2013, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par A._ et confirmé la décision sur réclamation. L'intéressé avait sa résidence normale en Suisse depuis 2003 et était tenu d'y obtenir son permis de conduire; il ne pouvait profiter d'un séjour à l'étranger pour y passer son permis de conduire. Le permis obtenu à l'étranger en éludant cette règle ne pouvait pas être utilisé en Suisse, conformément à l'<ref-law>. L'argument tiré du principe de la proportionnalité n'avait pas à être examiné dans ce contexte. C. Par acte du 16 janvier 2014, A._ forme un recours en matière de droit public par lequel il demande principalement la réforme de l'arrêt cantonal en ce sens que son permis de conduire portugais est échangé contre un permis suisse de mêmes catégories. Il requiert l'effet suspensif, qui a été accordé par ordonnance du 28 janvier 2014. La cour cantonale conclut au rejet du recours en se référant à son arrêt. Le SAN a renoncé à se déterminer. L'Office fédéral des routes conclut au rejet du recours.

Considérant en droit: 1. La voie du recours en matière de droit public, au sens des <ref-law>, est ouverte contre une décision de dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 let. d LTF) au sujet d'une mesure administrative portant sur l'interdiction de faire usage d'un permis de conduire étranger sur le territoire suisse (<ref-law>). Déposé en temps utile (<ref-law>) par le destinataire de l'arrêt attaqué qui a un intérêt digne de protection à l'annulation de celui-ci (<ref-law>), le présent recours est en principe recevable. 2. Le recourant se plaint d'établissement inexact des faits, en relevant qu'il avait été titulaire d'un permis d'élève conducteur de janvier 2006 à janvier 2008. L'arrêt cantonal évoquerait une simple allégation du recourant sur ce point, alors qu'il s'agissait d'un fait prouvé. Il en irait de même pour son séjour au Portugal, où il a effectué 28 leçons théoriques et 32 leçons pratiques. Cela démontrerait d'une part qu'il a fait des investissements pour passer son permis en Suisse, et d'autre part qu'il ne l'a obtenu au Portugal qu'en raison des circonstances particulières, sans dessein d'éluder les règles de compétence. 2.1. Le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement juridique sur la base des faits constatés dans la décision attaquée (<ref-law>). Il peut compléter ou rectifier même d'office les constatations de fait qui se révèlent manifestement inexactes, c'est-à-dire arbitraires au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62), ou établies en violation du droit comme l'entend l'<ref-law> (<ref-law>). La partie recourante est autorisée à attaquer des constatations de fait ainsi irrégulières si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). 2.2. Les faits relevés par le recourant figurent dans la partie en fait de l'arrêt attaqué. Indépendamment de l'équivalence du permis étranger et de la formation poursuivie par le recourant, la cour cantonale s'est fondée sur l'existence d'un domicile en Suisse et l'obligation corrélative d'y obtenir son permis de conduire; elle a aussi retenu que le séjour de l'intéressé au Portugal était insuffisant pour permettre de déroger aux règles de compétence. Les faits allégués par le recourant ne permettent pas de prouver qu'il aurait séjourné plus de trois mois dans son pays d'origine. Les motifs et les circonstances de ce séjour étaient dès lors sans pertinence. 3. Le recourant cite différents arrêts rendus par la cour cantonale concernant la validité de permis de conduire obtenus à l'étranger malgré un domicile en Suisse, et faisant application du principe de la proportionnalité. Il en déduit que l'arrêt attaqué procéderait d'un changement de jurisprudence, ce qui aurait nécessité la participation de tous les juges de la cour. La composition du tribunal étant erronée, il en résulterait une violation de l'art. 30 Cst. 3.1. Conformément à l'<ref-law>, les permis sont délivrés et retirés par l'autorité administrative. Cette compétence appartient au canton de domicile pour les permis de conduire. L'<ref-law> dispose que les conducteurs de véhicules automobiles en provenance de l'étranger qui résident depuis plus de douze mois en Suisse sans avoir séjourné plus de trois mois consécutifs à l'étranger, sont tenus d'obtenir un permis de conduire suisse. A teneur de l'<ref-law>, l'usage d'un permis étranger peut être interdit en vertu des dispositions qui s'appliquent au retrait du permis de conduire suisse. En outre, l'usage du permis de conduire étranger doit être interdit pour une durée indéterminée si le titulaire a obtenu son permis à l'étranger en éludant les règles suisses ou étrangères de compétence. L'alinéa 2 de cette disposition prévoit qu'en retirant le permis de conduire suisse, il faut toujours, le cas échéant, interdire simultanément l'usage du permis de conduire étranger. Selon la jurisprudence, élude les règles suisses de compétence celui qui se fait délivrer à l'étranger un permis de conduire qu'il aurait dû obtenir en Suisse et qui a l'intention de l'utiliser en Suisse (<ref-ruling> consid. 4a; <ref-ruling> consid. 3a; arrêt 1C_372/2011 du 22 décembre 2011, consid. 2). 3.2. L'ensemble des arrêts cités par le recourant concerne des cas où le titulaire du permis étranger avait obtenu celui-ci peu après son arrivée en Suisse (en général l'année suivante; CR.2002.0028 du 30 décembre 2004; CR.2006.0442 du 16 août 2007; CR.2009.0057 du 15 octobre 2010; CR 2011.0032 du 9 novembre 2011). L'intention de contourner les règles de compétence n'apparaissait pas établie dès lors notamment que la formation à la conduite avait été commencée dans l'Etat d'origine avant même l'arrivée en Suisse et l'obtention du permis de séjour. Il en va tout autrement dans le cas particulier puisque le recourant est entré en Suisse en 2003, qu'il ne conteste pas y avoir depuis lors son domicile et qu'il n'a effectué sa formation à la conduite au Portugal qu'en 2010. Dans de telles circonstances, l'autorité était fondée à exiger de la part du recourant la preuve que son séjour à l'étranger était d'une certaine durée afin de s'assurer qu'il n'agissait pas afin d'éluder son obligation d'obtenir un permis en Suisse. Il n'y a dès lors pas de changement de jurisprudence, de sorte que les règles sur la composition du tribunal et le principe d'égalité de traitement n'ont nullement été violés. 3.3. Le recourant conteste également en vain avoir éludé les règles de compétence suisses. Il estime que, compte tenu du nombre élevé de leçons théoriques et pratiques suivies au Portugal, son séjour était de relativement longue durée. Les leçons en question ont toutefois été suivies du 20 septembre au 11 novembre 2010, soit une période de moins de deux mois. Le recourant estime que les raisons de la prolongation de son séjour au Portugal auraient pu justifier une domiciliation dans ce pays. Il admet toutefois lui-même qu'il ne peut démontrer avoir séjourné durant une plus longue période. Le recourant ne saurait rien tirer du fait qu'il avait obtenu en Suisse un permis d'élève conducteur en 2006 après avoir passé l'examen théorique et suivi le cours de premiers secours, dès lors que ce permis était échu depuis longtemps lorsqu'il a passé son permis de conduire au Portugal. Le grief doit être écarté. 3.4. L'interdiction de conduire pouvait dès lors être prononcée en application de l'<ref-law>. Une fois reconnue, l'élusion des règles suisses de compétence est un vice qui affecte la validité même du permis de conduire, raison pour laquelle l'autorité doit prononcer l'interdiction de conduire et ne dispose pas de marge d'appréciation sur ce point. Le recourant ne saurait dès lors invoquer le principe de proportionnalité ou se prévaloir du fait qu'il ne compromet pas la sécurité du trafic. 3.5. L'argument tiré du principe de la bonne foi n'est pas mieux fondé: si le SAN avait dans un premier temps évoqué un échange de permis de conduire, c'est sans doute qu'il ignorait les circonstances dans lesquels le permis portugais avait été obtenu. Le recourant ne pouvait en tout cas y voir une quelconque garantie quant à la validité de son permis étranger. 4. Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté. Conformément à l'<ref-law>, les frais judiciaires sont mis à la charge du recourant qui succombe.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Service des automobiles et de la navigation et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, ainsi qu'à l'Office fédéral des routes. Lausanne, le 7 mars 2014 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Juge présidant: Merkli Le Greffier: Kurz

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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010266b0-b888-49ec-9b22-459e7b3646a3

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die IV-Stelle des Kantons Zürich sprach dem 1962 geborenen D._ mit Verfügung vom 25. Januar 2002 ab 1. März 2001 eine ordentliche ganze Invalidenrente von Fr. 956.- pro Monat samt einer Zusatzrente für die Ehefrau von Fr. 287.- und zweier Kinderrenten in der Höhe von je Fr. 382.- zu. Dieser Rente liegt ein massgebendes durchschnittliches Jahreseinkommen von Fr. 63'036.- sowie - bei einer angerechneten Beitragsdauer von 9 Jahren und 11 Monaten - die Teilrentenskala 22 zu Grunde. A. Die IV-Stelle des Kantons Zürich sprach dem 1962 geborenen D._ mit Verfügung vom 25. Januar 2002 ab 1. März 2001 eine ordentliche ganze Invalidenrente von Fr. 956.- pro Monat samt einer Zusatzrente für die Ehefrau von Fr. 287.- und zweier Kinderrenten in der Höhe von je Fr. 382.- zu. Dieser Rente liegt ein massgebendes durchschnittliches Jahreseinkommen von Fr. 63'036.- sowie - bei einer angerechneten Beitragsdauer von 9 Jahren und 11 Monaten - die Teilrentenskala 22 zu Grunde. B. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die dagegen erhobene Beschwerde, mit welcher D._ die Zusprechung einer höheren Invalidenrente beantragt hatte, mit Entscheid vom 13. Mai 2003 ab. B. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die dagegen erhobene Beschwerde, mit welcher D._ die Zusprechung einer höheren Invalidenrente beantragt hatte, mit Entscheid vom 13. Mai 2003 ab. C. D._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, es sei ihm eine ganze Invalidenrente von Fr. 1086.- pro Monat nebst einer Zusatzrente für die Ehefrau von Fr. 326.- und zweier Kinderrenten im Betrag von je Fr. 434.- zuzusprechen. Eventuell sei festzustellen, dass ihm eine unter Zugrundelegung von zehn vollen Beitragsjahren berechnete Invalidenrente zusteht. Sowohl die IV-Stelle als auch das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) verzichten auf eine Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das kantonale Gericht hat im angefochtenen Entscheid die massgebenden gesetzlichen Bestimmungen über die Berechnung der ordentlichen Invalidenrenten (insbesondere <ref-law> in Verbindung mit Art. 29 Abs. 2 lit. b, Art. 29ter Abs. 2 und Art. 38 Abs.1 und 2 AHVG) zutreffend wiedergegeben. Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass für die Rentenberechnung Beitragsjahre, Erwerbseinkommen sowie Erziehungs- oder Betreuungsgutschriften der rentenberechtigten Person zwischen dem 1. Januar nach Vollendung des 20. Altersjahres und dem 31. Dezember vor Eintritt des Versicherungsfalles (Invalidität) berücksichtigt werden (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>). Laut Abs. 2 der letztzitierten Gesetzesbestimmung regelt der Bundesrat u.a. die Anrechnung der Beitragsmonate im Jahr der Entstehung des Rentenanspruchs. Der gestützt auf diese Delegationsnorm erlassene <ref-law> sieht vor, dass Beitragszeiten zwischen dem 31. Dezember vor dem Eintritt des Versicherungsfalles und der Entstehung des Rentenanspruchs zur Auffüllung von Beitragslücken herangezogen werden können (erster Satz); die in diesem Zeitraum erzielten Erwerbseinkommen werden bei der Rentenberechnung aber nicht berücksichtigt (zweiter Satz). Nach <ref-law> gelten die Art. 50-53bis AHVV sinngemäss für die ordentlichen Renten der Invalidenversicherung. In SVR 2003 IV Nr. 3 S. 7 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht festgestellt, dass der Beitragsmonat, in welchem der Anspruch auf die Invalidenrente entsteht, zur Auffüllung von Beitragslücken herangezogen werden kann. Zu ergänzen ist, dass für die Rentenberechnung Beitragsjahre, Erwerbseinkommen sowie Erziehungs- oder Betreuungsgutschriften der rentenberechtigten Person zwischen dem 1. Januar nach Vollendung des 20. Altersjahres und dem 31. Dezember vor Eintritt des Versicherungsfalles (Invalidität) berücksichtigt werden (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>). Laut Abs. 2 der letztzitierten Gesetzesbestimmung regelt der Bundesrat u.a. die Anrechnung der Beitragsmonate im Jahr der Entstehung des Rentenanspruchs. Der gestützt auf diese Delegationsnorm erlassene <ref-law> sieht vor, dass Beitragszeiten zwischen dem 31. Dezember vor dem Eintritt des Versicherungsfalles und der Entstehung des Rentenanspruchs zur Auffüllung von Beitragslücken herangezogen werden können (erster Satz); die in diesem Zeitraum erzielten Erwerbseinkommen werden bei der Rentenberechnung aber nicht berücksichtigt (zweiter Satz). Nach <ref-law> gelten die Art. 50-53bis AHVV sinngemäss für die ordentlichen Renten der Invalidenversicherung. In SVR 2003 IV Nr. 3 S. 7 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht festgestellt, dass der Beitragsmonat, in welchem der Anspruch auf die Invalidenrente entsteht, zur Auffüllung von Beitragslücken herangezogen werden kann. 2. Unter sämtlichen Verfahrensbeteiligten ist zu Recht unbestritten, dass der am 1. April 1991 in die Schweiz eingereiste und seither seiner Beitragspflicht nachkommende Beschwerdeführer lediglich Anspruch auf eine Teilrente der Invalidenversicherung hat, weil er eine (deutlich) kürzere Beitragsdauer als sein Jahrgang aufweist. Letzterer blickte am 31. Dezember 2000 auf 18 volle Beitragsjahre zurück, während dem Beschwerdeführer bis zu diesem Zeitpunkt bloss eine Beitragsdauer von 9 Jahren und 9 Monaten angerechnet werden kann (April 1991 bis Dezember 2000). Letztinstanzlich streitig ist nur mehr, wie viele Beitragsmonate aus dem Jahr 2001, d.h. dem Jahr der Entstehung des Rentenanspruchs, zur Verringerung der Beitragslücke herangezogen werden dürfen. 2. Unter sämtlichen Verfahrensbeteiligten ist zu Recht unbestritten, dass der am 1. April 1991 in die Schweiz eingereiste und seither seiner Beitragspflicht nachkommende Beschwerdeführer lediglich Anspruch auf eine Teilrente der Invalidenversicherung hat, weil er eine (deutlich) kürzere Beitragsdauer als sein Jahrgang aufweist. Letzterer blickte am 31. Dezember 2000 auf 18 volle Beitragsjahre zurück, während dem Beschwerdeführer bis zu diesem Zeitpunkt bloss eine Beitragsdauer von 9 Jahren und 9 Monaten angerechnet werden kann (April 1991 bis Dezember 2000). Letztinstanzlich streitig ist nur mehr, wie viele Beitragsmonate aus dem Jahr 2001, d.h. dem Jahr der Entstehung des Rentenanspruchs, zur Verringerung der Beitragslücke herangezogen werden dürfen. 3. Der Anspruch des Beschwerdeführers auf die ganze Invalidenrente entstand am 27. März 2001, als unbestrittenermassen die einjährige Wartezeit im Sinne von <ref-law> ablief. Nach der angeführten Rechtsprechung SVR 2003 IV Nr. 3 S. 7 können somit nicht nur die (von Verwaltung und Vorinstanz berücksichtigten) Monate Januar und Februar 2001, sondern - wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zutreffend geltend gemacht - auch der Monat März 2001 zur Auffüllung der Beitragslücke herangezogen werden. Daraus resultiert eine anrechenbare Beitragsdauer von insgesamt 10 Jahren (April 1991 bis März 2001), was zur anwendbaren (Teil-)Rentenskala 25 (statt 22) führt (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>). Unter Berücksichtigung des - letztinstanzlich allseits anerkannten - massgebenden durschnittlichen Jahreseinkommens von Fr. 63'036.- ergibt sich eine ordentliche ganze Invalidenrente nebst Zusatzrenten für die Ehefrau und die beiden Kinder in den vom Beschwerdeführer beantragten, eingangs erwähnten monatlichen Beträgen (<ref-law>; vom BSV herausgegebene verbindliche Rententabelle 2001, S. 62).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 13. Mai 2003 und die Verfügung der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 25. Januar 2002 bezüglich der Rentenhöhe aufgehoben und es wird festgestellt, dass dem Beschwerdeführer ab 1. März 2001 eine ordentliche ganze Invalidenrente von Fr. 1086.- pro Monat samt einer Zusatzrente für die Ehefrau von Fr. 326.- und zweier Kinderrenten in der Höhe von je Fr. 434.- zusteht. 1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 13. Mai 2003 und die Verfügung der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 25. Januar 2002 bezüglich der Rentenhöhe aufgehoben und es wird festgestellt, dass dem Beschwerdeführer ab 1. März 2001 eine ordentliche ganze Invalidenrente von Fr. 1086.- pro Monat samt einer Zusatzrente für die Ehefrau von Fr. 326.- und zweier Kinderrenten in der Höhe von je Fr. 434.- zusteht. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben 3. Die IV-Stelle des Kantons Zürich hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 3. Die IV-Stelle des Kantons Zürich hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. 4. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse Promea, Schlieren, und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 26. August 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

[]

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0102af9c-e2a2-4783-bbaf-bbe92a12c8f5

de

Nach Einsicht in die Verfassungsbeschwerde u.a. gegen den Entscheid vom 31. August 2011 des Obergerichts des Kantons Thurgau, das auf eine Beschwerde des Beschwerdeführers gegen die erstinstanzliche Nichtbewilligung des von ihm erhobenen Rechtsvorschlags wegen fehlendem neuem Vermögen (in einer Betreibung für Fr. 5'540.65) nicht eingetreten ist,

in Erwägung, dass gegen den in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit ergangenen Entscheid des Obergerichts mangels Erreichens der Streitwertgrenze (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG) und mangels Vorliegens einer Ausnahme gemäss Art. 74 Abs. 2 BGG allein die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen steht, weshalb die Eingabe des Beschwerdeführers als solche entgegengenommen worden ist, dass die Verfassungsbeschwerde zum Vornherein unzulässig ist, soweit sie sich auch gegen den erstinstanzlichen Entscheid des Bezirksgerichts Münchwilen richtet, weil diesbezüglich die Beschwerdefrist (Art. 100 Abs. 1 BGG) längst abgelaufen ist, dass sodann in einer subsidiären Verfassungsbeschwerde die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte vorzubringen und zu begründen (Art. 117 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG sowie Art. 116 BGG), d.h. anhand der Erwägungen des kantonalen Entscheids klar und detailliert darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch diesen Entscheid verletzt sein sollen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 399), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Art. 117 i.V.m. Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG), dass das Obergericht im (vorliegend allein anfechtbaren) Entscheid vom 31. August 2011 erwog, über die Nichtbewilligung des Rechtsvorschlags wegen fehlendem neuem Vermögen habe das Bezirksgericht Münchwilen als einzige kantonale Instanz entschieden (Art. 265a Abs. 1 letzter Satz SchKG), dessen Entscheid könne daher nicht beim Obergericht mit Beschwerde angefochten werden, weshalb darauf nicht einzutreten sei, unabhängig von Art. 265a Abs. 1 SchKG wären die neuen Behauptungen und Beweismittel des Beschwerdeführers ohnehin nicht zu berücksichtigen gewesen (Art. 326 Abs. 1 ZPO), dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht (abgesehen von seinen unzulässigen Vorbringen gegen den erstinstanzlichen Entscheid) nicht auf die entscheidenden obergerichtlichen Erwägungen eingeht, dass er erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen, d.h. klar und detailliert anhand der entscheidenden obergerichtlichen Erwägungen aufzeigt, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den obergerichtlichen Entscheid vom 31. August 2011 verletzt sein sollen, dass somit auf die - offensichtlich unzulässige bzw. keine hinreichende Begründung enthaltende - Verfassungsbeschwerde in Anwendung von Art. 117 i.V.m. Art 108 Abs. 1 lit. a und b BGG nicht einzutreten ist, dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (Art. 66 Abs. 1 BGG), dass in den Fällen des Art. 117 i.V.m. Art. 108 Abs. 1 BGG das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist,

erkennt die Präsidentin: 1. Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 24. Oktober 2011 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Hohl Der Gerichtsschreiber: Füllemann

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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[]

0103b3eb-f622-4a17-97b9-be7ce171b096

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Der mazedonische Staatsangehörige A.A._ (geb. 1974) kam im Oktober 1991 im Rahmen eines Familiennachzuges zu seinen Eltern in die Schweiz. Er erhielt eine Jahresaufenthaltsbewilligung, welche in den folgenden Jahren jeweils verlängert wurde. Im Juli 1992 heiratete er die ebenfalls aus Mazedonien stammende R.B._, die am 17. August 1992 in die Schweiz einreiste. Das Ehepaar hat einen am .....1994 geborenen Sohn. A. Der mazedonische Staatsangehörige A.A._ (geb. 1974) kam im Oktober 1991 im Rahmen eines Familiennachzuges zu seinen Eltern in die Schweiz. Er erhielt eine Jahresaufenthaltsbewilligung, welche in den folgenden Jahren jeweils verlängert wurde. Im Juli 1992 heiratete er die ebenfalls aus Mazedonien stammende R.B._, die am 17. August 1992 in die Schweiz einreiste. Das Ehepaar hat einen am .....1994 geborenen Sohn. B. Am 30. Juni 1997 verurteilte das Kriminalgericht des Sensebezirks A.A._ wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu acht Jahren Zuchthaus. Nachdem das Kantonsgericht Freiburg dieses Urteil aufgehoben hatte, verurteilte das Strafgericht des Seebezirks A.A._ am 4. Juni 1999 zu fünfeinhalb Jahren Zuchthaus; von einer Landesverweisung wurde abgesehen. Am 9. Februar 2000 lehnte die Fremdenpolizei des Kantons Freiburg ein Gesuch von A.A._ um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab. Die von A.A._ dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg am 15. März 2001 ab. Das Urteil ist rechtskräftig. Am 14. August 2001 hat A.A._ die Schweiz verlassen. Am 9. Februar 2000 lehnte die Fremdenpolizei des Kantons Freiburg ein Gesuch von A.A._ um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab. Die von A.A._ dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg am 15. März 2001 ab. Das Urteil ist rechtskräftig. Am 14. August 2001 hat A.A._ die Schweiz verlassen. C. Am 5. Dezember 2000 lehnte die Fremdenpolizei des Kantons Freiburg auch die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von R.A._ und ihrem Sohn L._ ab. Mit Urteil vom 11. Dezember 2001 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg die von R.A._ gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde ab. C. Am 5. Dezember 2000 lehnte die Fremdenpolizei des Kantons Freiburg auch die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von R.A._ und ihrem Sohn L._ ab. Mit Urteil vom 11. Dezember 2001 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg die von R.A._ gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde ab. D. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 28. Januar 2002 beantragt R.A._ dem Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 11. Dezember 2001 aufzuheben. Mit der in derselben Eingabe erhobenen Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt sie zusätzlich, die Aufenthaltsbewilligungen für sie und ihren Sohn L._ zu verlängern. Das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg beantragt, auf die Beschwerden nicht einzutreten; eventuell seien sie abzuweisen. Die Justiz-, Polizei- und Militärdirektion des Kantons Freiburg beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werde.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Beschwerdeführerin hat sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Die staatsrechtliche Beschwerde setzt - neben der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges (Art. 86 OG) - voraus, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht sonst wie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer anderen Bundesbehörde gerügt werden kann (Art. 84 Abs. 2 OG; absolute Subsidiarität der staatsrechtlichen Beschwerde). Es ist daher zunächst zu prüfen, ob nicht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 97 ff. OG zur Verfügung steht (<ref-ruling> E. 1). 1. Die Beschwerdeführerin hat sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Die staatsrechtliche Beschwerde setzt - neben der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges (Art. 86 OG) - voraus, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht sonst wie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer anderen Bundesbehörde gerügt werden kann (Art. 84 Abs. 2 OG; absolute Subsidiarität der staatsrechtlichen Beschwerde). Es ist daher zunächst zu prüfen, ob nicht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 97 ff. OG zur Verfügung steht (<ref-ruling> E. 1). 2. Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde rügt die Beschwerdeführerin, die Nichtverlängerung der streitigen Aufenthaltsbewilligungen verletze Art. 8 EMRK. In ihrer Beschwerde an die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin noch vorgebracht, sie habe auf den Austritt des Ehemannes aus der Justizvollzugsanstalt gewartet, um mit ihm eine neue Zukunft aufzubauen, welche nur in der Schweiz möglich sei, wo auch alle weiteren nahen Verwandten der Familie A._ wohnten; sie und die Familie seien im Kanton Freiburg sozial bestens eingebettet. Mit der vorliegenden Beschwerde macht sie nicht mehr eine Verletzung des Anspruches auf Schutz des Familienlebens geltend, sondern beruft sich - im Rahmen von Art. 8 EMRK - auf "den Schutz des Privatlebens für sie und den Sohn L._". Damit werden Einwendungen erhoben, die auf die Geltendmachung eines Rechtsanspruches auf die anbegehrten Aufenthaltsbewilligungen hinauslaufen. Sie sind deshalb mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorzubringen (<ref-ruling> E. 1b). Damit werden Einwendungen erhoben, die auf die Geltendmachung eines Rechtsanspruches auf die anbegehrten Aufenthaltsbewilligungen hinauslaufen. Sie sind deshalb mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorzubringen (<ref-ruling> E. 1b). 3. Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf dem Gebiete der Fremdenpolizei aus gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) entscheiden die zuständigen Behörden, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Es besteht damit grundsätzlich kein Anspruch auf Erteilung bzw. Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung, es sei denn, der Ausländer oder seine in der Schweiz lebenden Angehörigen könnten sich auf eine besondere Norm des Bundesrechts (einschliesslich Bundesverfassungsrecht) oder eines Staatsvertrages berufen (<ref-ruling> E. 1a). 3.1 Dass die Beschwerdeführerin und ihr Sohn aufgrund der Vorschriften des innerstaatlichen Gesetzesrechts oder eines bilateralen Staatsvertrages einen Anspruch auf Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung hätten, behauptet sie zu Recht nicht. Denn die Beschwerdeführerin verfügte seit ihrer Einreise in die Schweiz am 17. August 1992 lediglich über eine Aufenthaltsbewilligung zwecks "Verbleib beim Ehegatten", auf deren Erteilung oder Verlängerung sie keinen Anspruch hat. Auch für ihren Sohn besteht kein Anspruch, zumal ein Familiennachzug gestützt auf Art. 17 Abs. 2 ANAG nicht in Frage kommt, da die Beschwerdeführerin nicht im Besitz einer Niederlassungsbewilligung ist (vgl. <ref-ruling> E. 2a). 3.2 Ein allfälliger (indirekter) Anspruch könnte sich einzig aus Garantien der Bundesverfassung bzw. der Europäischen Menschenrechtskonvention ergeben. Die Beschwerdeführerin beruft sich zu Recht nicht auf das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantierte Recht auf Achtung des Familienlebens. Denn die Beschwerdeführerin und ihr Sohn hätten ohnehin nur so lange Anspruch auf Erteilung bzw. Verlängerung ihrer (abgeleiteten) Aufenthaltsbewilligungen zum Verbleiben beim Ehemann, als sich dieser seinerseits im Besitz einer solchen Bewilligung befindet (<ref-ruling> E. 2b); dies ist hier nicht mehr der Fall. 3.3 Die Beschwerdeführer beruft sich indessen vor Bundesgericht erstmals auf das ebenfalls von Art. 8 Ziff. 1 EMRK umfasste Recht auf Achtung des Privatlebens. Diesem Recht kann in ausländerrechtlichen Fällen grundsätzlich auch eine (selbständige) Auffangfunktion gegenüber dem engeren Schutzbereich des Rechts auf Achtung des Familienlebens zukommen, wenn qualifizierte Familienbande nicht oder nicht mehr bestehen. Das Bundesgericht hat dazu allerdings festgehalten, aus dem Recht auf Achtung des Privatlebens geradezu ein Anwesenheitsrecht abzuleiten, fiele höchstens dann in Betracht, wenn besonders intensive private Beziehungen in Frage stünden. Bisher hat es nur ganz ausnahmsweise einen derartigen Anspruch anerkannt (so etwa in einem Fall einer annähernd sechsjährigen gleichgeschlechtlichen Lebensgemeinschaft einer Schweizerin mit einer Ausländerin: <ref-ruling>). In anderen Fällen vermögen aber selbst eine rund sechzehnjährige und erst recht eine neunjährige Anwesenheit einer erwachsenen Person und die damit verbundenen üblichen privaten Beziehungen allein keinen Bewilligungsanspruch gemäss Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG zu begründen (<ref-ruling> E. 2c, S. 384 ff., mit Hinweisen). Die Europäische Kommission für Menschenrechte hat im Falle des Widerrufs von zum Zweck des Familiennachzugs erteilten Bewilligungen wegen nachträglich weggefallener Familienbande das Vorliegen eines Eingriffs in das Recht auf Achtung des Privatlebens sogar von vornherein verneint (vgl. <ref-ruling> E. 2c/bb, S. 385, mit Hinweis). Die Beschwerdeführerin und ihr Sohn verfügten bloss über eine solche zweckgebundene, vom Bestand der Anwesenheitsberechtigung des Ehegatten abhängige Aufenthaltsbewilligung. Diese wurde durch die zuständige Behörde nach freiem Ermessen erteilt, beziehungsweise verlängert. Es konnte deshalb auch zu keinem Zeitpunkt mit letzter Sicherheit mit einer Erneuerung der befristeten Bewilligungen gerechnet werden. Insofern und mit Blick darauf, dass sich die Beschwerdeführerin erst seit gut neun Jahren und damit (nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts) relativ kurzer Zeit in der Schweiz aufhält, vermochte sie zu diesem Land keine intensiven gesellschaftlichen oder beruflichen Bindungen zu entwickeln, weshalb kein Eingriff ins Recht auf Achtung ihres Privatlebens vorliegt. Dies gilt ebenfalls für den in der Schweiz geborenen achtjährigen Sohn, der im August 2001 in die Primarschule eingetreten ist. Auch wenn in dieser Zeit durch die integrative Wirkung der Einschulung eine gewisse Verwurzelung in der Schweiz eingetreten ist und damit einhergehend Beziehungen über den engsten Familienkreis hinaus geknüpft werden konnten, kann noch nicht von besonders intensiven Bindungen gesprochen werden, denen neben jener - altersadäquat noch im Vordergrund stehenden - zu den nächsten Angehörigen selbständige Bedeutung zukäme (<ref-ruling> E. 2c/bb, S. 386, mit Hinweisen). Demnach liegen weder bei der Beschwerdeführerin noch bei deren Sohn besonders intensive Bindungen vor, welche in den Schutzbereich des in Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantierten Rechts auf Achtung des Privatlebens fallen könnten, womit sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch unter diesem Titel als unzulässig erweist. 3.4 Ein Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Sinne von Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG ergibt sich somit auch nicht aus jenen Grundrechten, auf welche sich die Beschwerdeführerin zur Begründung der staatsrechtlichen Beschwerde beruft. 3.4 Ein Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Sinne von Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG ergibt sich somit auch nicht aus jenen Grundrechten, auf welche sich die Beschwerdeführerin zur Begründung der staatsrechtlichen Beschwerde beruft. 4. 4.1 Hat die Beschwerdeführerin nach dem Gesagten keinen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für sich und ihren Sohn, so bleibt die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeschlossen. Damit fehlt der Beschwerdeführerin zugleich die nach Art. 88 OG erforderliche Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde, um die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligungen anzufechten (<ref-ruling> E. 8e, S. 398 mit Hinweisen). 4.2 Trotz fehlender Legitimation in der Sache ist die Beschwerdeführerin befugt, eine Verletzung jener Verfahrensgarantien geltend zu machen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt (<ref-ruling> E. 8e, S. 398 mit Hinweisen). Dabei sind jedoch keine Rügen zulässig, die im Ergebnis auf eine materielle Überprüfung des Bewilligungsentscheids abzielen. So kann der Betroffene weder die willkürliche Würdigung der beantragten Beweise, noch die Ablehnung seiner Beweisanträge wegen Unerheblichkeit oder willkürlicher vorweggenommener Beweiswürdigung rügen. Gleich verhält es sich hinsichtlich der Rüge, die Begründung des angefochtenen Entscheids sei unzutreffend, unvollständig oder zu wenig differenziert ausgefallen beziehungsweise setze sich nicht mit sämtlichen vorgebrachten Argumenten auseinander. Geltend machen kann der Betroffene hingegen, auf ein Rechtsmittel sei zu Unrecht nicht eingetreten worden, er sei nicht angehört worden, habe keine Gelegenheit erhalten, Beweisanträge zu stellen, oder er habe nicht Akteneinsicht nehmen können (vgl. <ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 1a; <ref-ruling> E. 4a S. 95; <ref-ruling> E. 3c S. 313). 4.3 Die Beschwerdeführerin rügt hauptsächlich eine Verletzung ihres Anspruches auf rechtliches Gehör und aus Art. 6 EMRK. Diese erblickt sie darin, dass die Vorinstanz ihren Antrag, vor Gericht persönlich, insbesondere über die familiäre Situation befragt zu werden, abgelehnt habe; damit seien in willkürlicher Weise zwingend notwendige Beweisanträge nicht abgenommen worden. 4.3.1 Soweit die Beschwerdeführerin mit dieser Rüge eine Verletzung des Willkürverbotes durch den angefochtenen Entscheid geltend machen sollte, ist darauf - insofern als im Wesentlichen Rügen zur Sache selbst erhoben werden - nicht einzutreten, da ihr kein Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zusteht (<ref-ruling> E. 2-6). Davon scheint auch die Beschwerdeführerin auszugehen (Beschwerde Ziff. 3.10). 4.3.2 Auch auf die Rügen, die Vorinstanz habe willkürlich Beweisanträge nicht abgenommen und ihre Vorbringen nicht gehört, geprüft und berücksichtigt, sowie den Sachverhalt mangelhaft festgestellt, ist daher nicht einzutreten, da sich die Prüfung dieser Fragen nicht von der Prüfung der Sache selber trennen lässt (vgl. <ref-ruling> E. 7b, S. 94). 4.3.3 Die Rüge, sie sei nicht angehört worden, wodurch ihr Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs und aus Art. 6 EMRK verletzt worden sei, ist unbegründet. Die Beschwerdeführerin verlangte vor der Vorinstanz in Anwendung von Art. 91 Abs. 1 VRG/FR eine mündliche Verhandlung. Der Instruktionsrichter der Vorinstanz setzte darauf hin am 19. November 2001 eine Verhandlung auf den 11. Dezember 2001 fest, wobei er die Verhandlung auf den Parteivortrag (Plädoyer) beschränkte; dies mit dem Vermerk, die Anwesenheit der Parteien sei somit nicht notwendig. Mit Eingabe vom 10. Dezember 2001 erklärte der Vertreter der Beschwerdeführerin, er verzichte auf den Parteivortrag; da die Beschwerdeführerin nicht angehört werde, lege er noch verschiedene Dokumente bei. Der Vertreter der Beschwerdeführerin hat gegen die Beschränkung der Verhandlung durch den Instruktionsrichter keine Einwände bei der Vorinstanz vorgebracht; er hat vielmehr durch den ausdrücklichen Verzicht auf einen Parteivortrag - mit welchem er sämtliche Tatsachen, die er in diesem Zusammenhang in der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde anführt, hätte vortragen können - diese Beschränkung sogar hingenommen. Die Vorinstanz hat daher kein Bundesverfassungsrecht verletzt, wenn sie aus diesem Verhalten den Schluss gezogen hat, die Beschwerdeführerin verzichte auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung. Von einer Verletzung des Anspruches auf rechtliches Gehör kann unter diesen Umständen nicht die Rede sein. Art. 6 EMRK ist in ausländerrechtlichen Verfahren ohnehin nicht anwendbar (vgl. <ref-ruling> E. 2a/dd; Mark Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl. 1999, N. 109). 4.4 Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich eine Verletzung ihres Anspruches auf einen unparteiischen und nicht vorbefassten Richter. Diese erblickt sie darin, dass in ihrem Fall die Vorinstanz in der gleichen Besetzung entschieden habe wie bereits zuvor im Falle ihres Ehemannes; auch der Instruktionsrichter sei derselbe gewesen. 4.4.1 Nach <ref-law> hat der Einzelne Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirkung sachfremder Umstände entschieden wird. Die Garantie ist verletzt, wenn Gegebenheiten vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit und damit Misstrauen in das Gericht kann immer dann entstehen, wenn einzelne Gerichtspersonen bereits in einem früheren Zeitpunkt mit der Sache befasst waren. Das Bundesgericht hat in solchen als Vorbefassung bezeichneten Fällen gefordert, dass das Gericht bei objektiver Betrachtung nicht den Anschein der Befangenheit erwecke und das Verfahren in Bezug auf den konkreten Sachverhalt und die konkret zu beurteilenden Fragen offen, nicht vorbestimmt erscheine (vgl. <ref-ruling> E. 3, mit Hinweisen). Voraussetzung für die Annahme der Vorbefassung eines Richters bildet die Identität der Sachverhalte oder der Rechtsfragen in den Fällen, an denen er mitgewirkt hat. 4.4.2 Beim Entscheid im Falle des Ehemannes der Beschwerdeführerin urteilte die Vorinstanz in der Zusammensetzung der Richter C._, D._ und E._; das angefochtene Urteil wurde gefällt durch die Richter C._, D._ und F._. Abgesehen davon, dass die Beschwerdeführerin nicht in einer Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Weise darlegt, inwiefern allein durch die Mitwirkung der nur zum Teil gleichen Richter in beiden Fällen ihr Anspruch auf einen unparteiischen Richter verletzt sei, waren nicht dieselben Sachverhalte und Rechtsfragen zu entscheiden: Die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung des Ehemannes war nicht Gegenstand des gegen diesen ergangenen Urteils (E. 1a des Urteils der Vorinstanz vom 15. März 2001); es ging lediglich um die Verweigerung einer temporären Aufenthaltsbewilligung aus medizinischen Gründen. Dabei prüfte das Verwaltungsgericht in der damaligen Zusammensetzung ausschliesslich, ob die Bewilligung unter medizinischen Gesichtspunkten zu erteilen sei; die familiäre Situation des Ehemannes der Beschwerdeführerin spielte dabei überhaupt keine Rolle und wurde auch nicht in die Begründung einbezogen. Damit stellten sich in beiden Fällen völlig unterschiedliche Sachverhalts- und Rechtsfragen. Unter diesen Umständen kann von einer Vorbefassung keine Rede sein. Es kommt hinzu, dass der Beschwerdeführerin die Mitwirkung von Instruktionsrichter D._ im Beschwerdeverfahren der Vorinstanz spätestens seit Januar 2001 bekannt war, als dieser den Empfang der Beschwerde bestätigte. Obwohl ihr dies somit längst möglich gewesen wäre, hat sie nie ein Ausstandsbegehren gestellt. In Bezug auf Richter D._ ist die Rüge somit auch offensichtlich verspätet, denn Ausstandsbegehren sind unverzüglich zu stellen (<ref-ruling> E. 2). Dasselbe gilt für den Präsidenten C._: Der Vertreter der Beschwerdeführerin erhielt im August 2001 von der Vorinstanz seinem Antrag entsprechend die gesamten Akten der Justiz-, Polizei- und Militärdirektion, Abteilung für Fremdenpolizei und Schweizerpässe, zur Einsichtnahme. In diesen Akten findet sich auch das Urteil der Vorinstanz betreffend den Ehemann der Beschwerdeführerin. Die Mitwirkung von Instruktionsrichter D._, des Präsidenten C._ und der Richterin E._ im Verfahren betreffend den Ehemann war dem Vertreter der Beschwerdeführerin somit bereits in diesem Zeitpunkt bekannt. Als Anwalt musste er gestützt auf die Veröffentlichung der Richter des Verwaltungsgerichts im Staatskalender des Kantons Freiburg wissen, welche Zusammensetzung des Gerichts auch im Falle der Beschwerdeführerin möglich war. Dennoch beantragte er der Vorinstanz nicht, dass über die Sache der Beschwerdeführerin in anderer Zusammensetzung zu urteilen sei, obwohl ihm dies ohne weiteres möglich gewesen wäre. Es ist rechtsmissbräuchlich und verstösst auch gegen Treu und Glauben, zunächst den Ausgang eines Verfahrens abzuwarten, um dessen Ergebnis dann mit der Begründung anzufechten, die urteilenden Richter seien voreingenommen gewesen (<ref-ruling> E. 2). Bei der nur beim angefochtenen Entscheid beteiligten Richterin F._ kann von einer Vorbefassung ohnehin nicht die Rede sein. 4.4.3 Die Rüge der Vorbefassung ist aus diesen Gründen offensichtlich unbegründet. 4.4.3 Die Rüge der Vorbefassung ist aus diesen Gründen offensichtlich unbegründet. 5. 5.1 Die Beschwerden sind daher abzuweisen, soweit überhaupt darauf eingetreten werden kann. 5.2 Die Beschwerdeführerin beantragt, ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihren Vertreter als amtlichen Beistand zu ernennen. Da ihre Rechtsbegehren indessen als von vornherein aussichtslos erschienen, kann ihr die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung nicht gewährt werden (Art. 152 Abs. 1 und 2 OG); damit erübrigt sich die Prüfung der Bedürftigkeit der Beschwerdeführerin. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat daher die Beschwerdeführerin die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 1. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 2. Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 4. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Justiz-, Polizei- und Militärdirektion des Kantons Freiburg, Abteilung für Fremdenpolizei und Schweizerpässe, und dem Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg, I. Verwaltungsgerichtshof, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 20. März 2002 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_002

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. A._, geb. 1960, aus dem Kosovo stammend, heiratete 1985 in der damaligen Bundesrepublik Jugoslawien eine Landsfrau, B._. Mit ihr hat er zwei Kinder, nämlich den Sohn C._ (geb. 1985) und die Tochter D._ (geb. 1988). Die Ehe wurde am 13. Mai 1996 geschieden, wobei gemäss Scheidungsurteil die beiden Kinder "zu Erziehung und Betreuung" dem Vater zugesprochen wurden. Bereits 1996 weilte A._ als Saisonnier in der Schweiz. Seine beiden Kinder blieben in der Heimat zurück. Am 4. Juli 1997 heiratete A._ die Schweizer Bürgerin E._. Aufgrund dieser Heirat erhielt er die Aufenthaltsbewilligung. Seit dem 30. Mai 2002 ist A._ im Besitz der Niederlassungsbewilligung. Von seiner schweizerischen Ehefrau lebt er getrennt. Bereits 1996 weilte A._ als Saisonnier in der Schweiz. Seine beiden Kinder blieben in der Heimat zurück. Am 4. Juli 1997 heiratete A._ die Schweizer Bürgerin E._. Aufgrund dieser Heirat erhielt er die Aufenthaltsbewilligung. Seit dem 30. Mai 2002 ist A._ im Besitz der Niederlassungsbewilligung. Von seiner schweizerischen Ehefrau lebt er getrennt. B. Am 15. Juli 2002 stellte A._ im Kanton Solothurn ein Gesuch um Nachzug seiner beiden Kinder C._ und D._. Er machte im Wesentlichen geltend, seine Kinder seien nunmehr auf sich allein gestellt, weil die Grossmutter, welche bisher die Betreuung übernommen habe, gestorben sei. Nachdem das Amt für öffentliche Sicherheit (Abteilung Ausländerfragen) A._ verschiedene Fragen zur Beantwortung unterbreitet und u.a. das Einverständnis der schweizerischen Ehefrau zum Familiennachzug eingeholt hatte, wies das Departement des Innern das entsprechende Gesuch mit Verfügung vom 19. Dezember 2002 ab. Das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn bestätigte diesen Entscheid am 17. März 2003 auf Beschwerde hin. Nachdem das Amt für öffentliche Sicherheit (Abteilung Ausländerfragen) A._ verschiedene Fragen zur Beantwortung unterbreitet und u.a. das Einverständnis der schweizerischen Ehefrau zum Familiennachzug eingeholt hatte, wies das Departement des Innern das entsprechende Gesuch mit Verfügung vom 19. Dezember 2002 ab. Das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn bestätigte diesen Entscheid am 17. März 2003 auf Beschwerde hin. C. A._ führt mit Eingabe vom 21. April 2003 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit den Anträgen, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn vom 17. März 2003 aufzuheben und den Nachzug seiner beiden Kinder C._ und D._ zu bewilligen. Das Amt für öffentliche Sicherheit (Abteilung Ausländerfragen) beantragt für das Departement des Innnern, die Beschwerde abzuweisen. Das Verwaltungsgericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Das Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung beantragt ebenfalls, die Beschwerde abzuweisen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG schliesst die Verwaltungsgerichts-beschwerde auf dem Gebiete der Fremdenpolizei aus gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) entscheiden die zuständigen Behörden, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Es besteht damit grundsätzlich kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, es sei denn, der Ausländer oder seine in der Schweiz lebenden Angehörigen könnten sich auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrages berufen (<ref-ruling> E. 1.1.1 S. 148; <ref-ruling> 161 E. 1a, S. 164, je mit Hinweisen). 1.2 Gemäss Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG haben ledige Kinder unter 18 Jahren Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung ihrer Eltern, wenn sie mit diesen zusammen wohnen. C._ und D._ waren im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung, auf den es in diesem Zusammenhang ankommt (<ref-ruling> E. 1f S. 262), noch nicht 18 Jahre alt. Da der Beschwerdeführer die Niederlassungsbewilligung besitzt und die nachzuziehenden Kinder bei ihm wohnen sollen, besteht ein grundsätzlicher Anspruch auf Familiennachzug, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist. Der Beschwerdeführer ist hierzu legitimiert (Art. 103 lit. a OG). 1.3 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). Hat jedoch - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften festgestellt, ist das Bundesgericht an die Sachverhaltsfeststellung gebunden (Art. 105 Abs. 2 OG). 1.4 Das Bundesgericht wendet im Verfahren der Verwaltungsgerichts-beschwerde das Bundesrecht von Amtes wegen an; es ist gemäss Art. 114 Abs. 1 OG an die von den Parteien vorgebrachten Begründungen nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen (<ref-ruling> E. 1b S. 268, mit Hinweisen). 1.4 Das Bundesgericht wendet im Verfahren der Verwaltungsgerichts-beschwerde das Bundesrecht von Amtes wegen an; es ist gemäss Art. 114 Abs. 1 OG an die von den Parteien vorgebrachten Begründungen nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen (<ref-ruling> E. 1b S. 268, mit Hinweisen). 2. 2.1 Zweck des Familiennachzugs ist es, das Leben in der Familiengemeinschaft zu ermöglichen. Der Gesetzeswortlaut (Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG, vgl. E. 2) verdeutlicht, dass die rechtliche Absicherung des Zusammenlebens der Gesamtfamilie angestrebt wird: Verlangt ist ausdrücklich, dass die Kinder mit ihren Eltern (Plural) zusammen wohnen werden. Auch die innere Systematik von Art. 17 Abs. 2 ANAG geht vom Zusammenleben mit Mutter und Vater aus. Die Nachzugsregelung ist mithin auf Familien zugeschnitten, in denen die (leiblichen) Eltern einen gemeinsamen ehelichen Haushalt führen (<ref-ruling> E. 3.1.1 S. 14; <ref-ruling> E. 2a S. 330, je mit Hinweisen). 2.2 Hinsichtlich der Anerkennung eines Anspruches auf nachträglichen Familiennachzug im Lichte von Art. 17 ANAG unterscheidet die bundesgerichtliche Rechtsprechung daher zwischen zusammenlebenden Eltern und getrennt lebenden Eltern (BGE <ref-ruling> ff.). Nach der Rechtsprechung ist der nachträgliche Familiennachzug durch Eltern, die sich beide in der Schweiz niedergelassen haben und einen gemeinsamen ehelichen Haushalt führen, möglich, ohne dass besondere stichhaltige Gründe die beabsichtigte Änderung des Betreuungsverhältnisses rechtfertigen müssen. Innerhalb der allgemeinen Schranken von Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG ist somit der Nachzug von gemeinsamen Kindern grundsätzlich jederzeit zulässig; vorbehalten bleibt einzig das Rechtsmissbrauchsverbot (BGE <ref-ruling> E. 3b S. 332). Hingegen ist die Praxis auf Grund der unterschiedlichen familiären Situation wesentlich restriktiver, wenn der nachträgliche Familiennachzug von Kindern getrennter bzw. geschiedener Eltern in Frage steht. 2.3 Sind die Eltern voneinander getrennt oder geschieden und hält sich der eine Elternteil in der Schweiz, der andere aber im Ausland auf, kann es nicht um eine Zusammenführung der Gesamtfamilie gehen. In solchen Fällen entspricht es dem Gesetzeszweck nicht, einen bedingungslosen Anspruch auf Nachzug der Kinder anzunehmen (<ref-ruling> E. 2a S. 586). Der nachträgliche Nachzug eines Kindes setzt diesfalls voraus, dass eine vorrangige Bindung des Kindes zum in der Schweiz lebenden Elternteil nachgewiesen ist und besondere stichhaltige familiäre Gründe, zum Beispiel eine Änderung der Betreuungsmöglichkeiten, dieses Vorgehen rechtfertigen (<ref-ruling> E. 3.1.3 S. 15; <ref-ruling> E. 2a und 3b S. 330/332). Solche Gründe dürfen nicht leichthin bejaht werden. Es gelten hohe Beweisanforderungen (vgl. <ref-ruling> E. 4c S. 370/371); an den Nachweis der fehlenden Betreuungsmöglichkeit im Heimatland sind - zumal es aus integrationspolitischer Sicht nicht erwünscht ist, dass Jugendliche erst kurz vor Erreichung der Altersgrenze in die Schweiz geholt werden (Urteil 2A.34/2002 vom 22. Mai 2002, E. 3.4) - umso höhere Anforderungen zu stellen, je älter das Kind ist bzw. je grösser die ihm in der Schweiz drohenden Integrationsschwierigkeiten sind. Solche Gründe dürfen nicht leichthin bejaht werden. Es gelten hohe Beweisanforderungen (vgl. <ref-ruling> E. 4c S. 370/371); an den Nachweis der fehlenden Betreuungsmöglichkeit im Heimatland sind - zumal es aus integrationspolitischer Sicht nicht erwünscht ist, dass Jugendliche erst kurz vor Erreichung der Altersgrenze in die Schweiz geholt werden (Urteil 2A.34/2002 vom 22. Mai 2002, E. 3.4) - umso höhere Anforderungen zu stellen, je älter das Kind ist bzw. je grösser die ihm in der Schweiz drohenden Integrationsschwierigkeiten sind. 3. 3.1 Das Verwaltungsgericht hat erwogen, der Beschwerdeführer habe sich bei der Scheidung von seiner ersten Ehefrau zwar das Sorgerecht über seine beiden Kinder übertragen lassen. Er sei aber in die Schweiz gereist, um mit seiner zweiten Ehefrau zusammen zu leben; die Kinder seien bei der Grossmutter geblieben. In der Heimat hätten die beiden Kinder zwei Mal wöchentlich zu ihrer Mutter Kontakt, wogegen der Beschwerdeführer bisher bloss vier Mal in den Kosovo gereist sei. Die engere Beziehung bestehe daher zur Mutter. Daran habe sich auch mit dem Tod der Grossmutter nichts geändert; dies zumal deshalb, weil wohl eher die Kinder die Grossmutter betreut hätten, als umgekehrt. C._ und D._ bedürften keiner intensiven Betreuung mehr; sie würden im Kosovo zur Schule gehen und seien dort verwurzelt. Es bestehe kein Anlass, dies zu ändern. 3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, auf den Todesfall der Grossmutter habe er sogleich reagiert und den Nachzug seiner Kinder wegen der Änderung der Betreuungssituation beantragt. Müssten C._ und D._ im Kosovo bleiben, so käme als einzig denkbare Betreuungsperson seine Schwägerin in Frage, welche ihrerseits sieben Kinder habe und aufgrund dieser Situation keine adäquate Hilfe bieten könne. In der Schweiz hingegen könnten die Kinder zusammen mit ihm aufwachsen, lebe er doch zusammen mit seiner Schwester, die ihrerseits drei Kinder habe, im gleichen Haushalt. Die sporadischen Kontakte zur Mutter vermöchten keine vergleichbare Lösung darzustellen; der Nachzug sei für das Kindeswohl deshalb erforderlich. Er, der Beschwerdeführer, habe alle seine Ferien bei den Kindern verbracht und ständigen Kontakt zu ihnen gewahrt, wobei er sie auch finanziell unterstützt habe. 3.3 Aufgrund des angefochtenen Urteils ist nicht ganz klar, durch wen die beiden Kinder des Beschwerdeführers bisher betreut worden sind. Sie lebten bei ihrer Grossmutter väterlicherseits, welche im Jahre 2002 gestorben ist (vgl. die Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 3. September 2002: "Meine Mutter [Grossmutter der Kinder] war alleine im Haus. So musste jemand bei ihr sein. Deshalb blieben die Kinder bei der Grossmutter"). Sie hatten zudem - wie heute auch noch - regelmässigen Kontakt zu ihrer Mutter und zu einer Tante, was der Beschwerdeführer selber zugesteht. Die Feststellung im angefochtenen Urteil, wonach eher die Kinder die Grossmutter betreut haben als umgekehrt, wird in der Beschwerdeschrift (welche einräumt, dass ein Zusammenleben auch anderen Zwecken dienen kann als der Betreuung, [vgl. S. 7]) nicht ernsthaft bestritten. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, wonach der Tod der Grossmutter die Betreuungssituation für die beiden damals 14- bzw. 17-jährigen Kinder nicht entscheidend verändert habe, lässt sich insoweit nicht beanstanden, auch wenn nicht restlos klar ist, durch wen die Betreuung der Kinder in ihrem Heimatland bisher erfolgte und wie sie seit dem Tod der Grossmutter weiterhin wahrgenommen wird bzw. werden kann. Immerhin erwähnt der Beschwerdeführer selber seine Schwägerin als in Frage kommende Betreuungsperson (vgl. S. 6 der Beschwerdeschrift), und er antwortete auf die Frage, ob seine Kinder noch Kontakt zu ihrer leiblichen Mutter hätten, mit "Ja (2x die Woche)". Dass eine altersgerechte Betreuung von C._ und D._ in ihrem Heimatland nicht mehr sichergestellt wäre, ist jedenfalls nicht dargetan. Sache des Beschwerdeführers wäre es gewesen, darzulegen, weshalb die Notwendigkeit eines nachträglichen Familiennachzuges zum ausgewanderten Vater gegeben sein soll. Die Anforderungen an die Stichhaltigkeit der Gründe sind umso höher, je fortgeschrittener das Alter der nachzuziehenden Kinder ist (vgl. E. 2.3). Die kantonale Behörde weist in diesem Zusammenhang im Übrigen zu Recht darauf hin, dass die Integration von C._ und D._ aufgrund ihres Alters auf erhebliche Schwierigkeiten stossen dürfte. Der Schluss des Verwaltungsgerichts, es sei keine Änderung der Betreuungsverhältnisse dargetan, welche den Nachzug der beiden Kinder rechtfertigen könne, lässt sich nach dem Gesagten nicht beanstanden. Dass der Beschwerdeführer seinerzeit formell das Sorgerecht über die Kinder erhalten hatte, kann nicht entscheidend sein, nachdem er die tatsächliche Betreuung während langer Zeit nicht selber wahrgenommen hat. Der Schluss des Verwaltungsgerichts, es sei keine Änderung der Betreuungsverhältnisse dargetan, welche den Nachzug der beiden Kinder rechtfertigen könne, lässt sich nach dem Gesagten nicht beanstanden. Dass der Beschwerdeführer seinerzeit formell das Sorgerecht über die Kinder erhalten hatte, kann nicht entscheidend sein, nachdem er die tatsächliche Betreuung während langer Zeit nicht selber wahrgenommen hat. 4. Art. 8 Ziff. 1 EMRK, der den Schutz des Familienlebens garantiert (vgl. dazu ausführlich BGE <ref-ruling> E. 1d/aa S. 64 f., mit Hinweisen), wird zu Recht nicht als verletzt gerügt. Für seinen Sohn, der inzwischen volljährig geworden ist, kann sich der Beschwerdeführer nicht mehr auf die erwähnte Konventionsnorm berufen, da hiefür auf den heutigen Zeitpunkt abzustellen ist (<ref-ruling> E. 2 S. 13; <ref-ruling> E. 1f S. 262). Dass ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis vorliege, welches dem Sohn nach Erreichen der Volljährigkeit allenfalls einen Anspruch auf die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 8 EMRK verschaffen könnte, wird nicht behauptet. Was schliesslich die noch minderjährige Tochter D._ betrifft, ist nicht dargetan, dass sie zum Vater die vorrangige familiäre Beziehung unterhält und sich der Nachzug zu deren Pflege als notwendig erweist (was das Nachzugsrecht nach Art. 8 EMRK ebenfalls voraussetzt [vgl. <ref-ruling> E. 3a S. 640]). 4. Art. 8 Ziff. 1 EMRK, der den Schutz des Familienlebens garantiert (vgl. dazu ausführlich BGE <ref-ruling> E. 1d/aa S. 64 f., mit Hinweisen), wird zu Recht nicht als verletzt gerügt. Für seinen Sohn, der inzwischen volljährig geworden ist, kann sich der Beschwerdeführer nicht mehr auf die erwähnte Konventionsnorm berufen, da hiefür auf den heutigen Zeitpunkt abzustellen ist (<ref-ruling> E. 2 S. 13; <ref-ruling> E. 1f S. 262). Dass ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis vorliege, welches dem Sohn nach Erreichen der Volljährigkeit allenfalls einen Anspruch auf die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 8 EMRK verschaffen könnte, wird nicht behauptet. Was schliesslich die noch minderjährige Tochter D._ betrifft, ist nicht dargetan, dass sie zum Vater die vorrangige familiäre Beziehung unterhält und sich der Nachzug zu deren Pflege als notwendig erweist (was das Nachzugsrecht nach Art. 8 EMRK ebenfalls voraussetzt [vgl. <ref-ruling> E. 3a S. 640]). 5. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind dessen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Departement des Innern und dem Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn sowie dem Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 7. August 2003 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['144511bd-82bf-4d31-91e6-eb8f88c52ec9', 'e49b2c68-6fee-4d81-a8c8-ce35a9f374c7', 'fd2cc24c-78e5-48c2-8f84-f6fbe89cbeb1', 'e607a27c-607e-4f1f-9abb-869c0d655d08', '8a704e0f-4104-402a-b309-f27b912d8209', 'd11fc642-6f3a-4cd7-b413-0744b36b30c8', 'd11fc642-6f3a-4cd7-b413-0744b36b30c8', 'd11fc642-6f3a-4cd7-b413-0744b36b30c8', '20562a3c-606f-4658-bc44-5eed56a5f21b', '8a704e0f-4104-402a-b309-f27b912d8209', 'd11fc642-6f3a-4cd7-b413-0744b36b30c8', '6d2f3af2-1da3-46dd-bc74-21e67f1ec5ec', 'e49b2c68-6fee-4d81-a8c8-ce35a9f374c7', '8a704e0f-4104-402a-b309-f27b912d8209', 'fd2cc24c-78e5-48c2-8f84-f6fbe89cbeb1', 'dd067b7e-74db-4e65-8371-e309f3430aa0']

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0104d173-2547-49c4-84b2-c6a133cce187

de

Erwägungen: 1. 1.1 X._ (geboren 1972) stammt aus dem Kosovo. Sie reiste im August 2009 in die Schweiz ein und heiratete am 17. Oktober 2009 Y._, Schweizer Bürger kosovarischer Abstammung. X._ erhielt eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrem Gatten. Am 8. April 2010 erstattete X._ Anzeige gegen ihren Ehemann und warf diesem vor, sie mit der flachen Hand und mit der Faust ins Gesicht geschlagen zu haben. Die Stadtpolizei Zürich verfügte in der Folge gegen Y._ ein Kontaktverbot; X._ hielt sich anschliessend für zwei Monate in einem Frauenhaus auf. Mit Verfügung vom 30. Juni 2010 bestrafte das Stadtrichteramt Zürich Y._ wegen Tätlichkeiten mit einer Busse von Fr. 300.--. Das eheliche Zusammenleben wurde nicht mehr aufgenommen. 1.2 Mit Verfügung vom 6. Oktober 2010 widerrief das Migrationsamt die Aufenthaltsbewilligung von X._. Einen hiergegen gerichteten Rekurs wies die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich am 13. Oktober 2011 ab; die dagegen erhobene Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich blieb ohne Erfolg. 1.3 Mit Beschwerde vom 26. März 2012 beantragt X._, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 22. Februar 2012 aufzuheben; ihr sei eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen resp. diese sei ihr zu verlängern. Eventualiter sei ihre Ausreisefrist neu auf den 31. Dezember 2012 festzulegen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat darauf verzichtet, sich vernehmen zu lassen. Die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich und das Bundesamt für Migration beantragen, die Beschwerde abzuweisen. Mit Verfügung vom 30. März 2012 hat der Abteilungspräsident der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt. 2. Ausländische Ehegatten von Schweizer Bürgern haben unter Vorbehalt von Art. 51 Abs. 1 AuG (SR 142.20) Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit ihrem Partner zusammenwohnen (Art. 42 Abs. 1 AuG). Der Bewilligungsanspruch besteht trotz Auflösens bzw. definitiven Scheiterns der Ehegemeinschaft fort, wenn diese mindestens drei Jahre gedauert und die betroffene ausländische Person sich hier erfolgreich integriert hat (Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG; <ref-ruling> E. 3.3.3). Eine (relevante) Ehegemeinschaft liegt vor, solange die eheliche Beziehung tatsächlich gelebt wird und ein gegenseitiger Ehewille besteht. Dabei ist im Wesentlichen auf die Dauer der nach aussen wahrnehmbaren ehelichen Wohngemeinschaft abzustellen (<ref-ruling> E. 3.1.2 f. S. 347). Die Beschwerdeführerin und ihr Gatte haben sich gemäss den Angaben des Ehemanns im Januar 2010 bzw. - gemäss den Angaben der Gattin - Anfang April 2010 getrennt. Ihre Ehegemeinschaft in der Schweiz hat damit nicht drei Jahre, sondern lediglich 3 bis maximal 6 Monate gedauert, weshalb Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG keine Anwendung findet. 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin beruft sich zu Unrecht auf einen Härtefall im Sinne von Art. 50 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AuG. Danach besteht der Bewilligungsanspruch fort, wenn "wichtige persönliche Gründe" einen weiteren Aufenthalt der betroffenen Person in der Schweiz "erforderlich" machen. Nach Art. 50 Abs. 2 AuG und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (<ref-ruling> E. 5 S. 3 ff.) kann dies namentlich der Fall sein, wenn die ausländische Person mit abgeleitetem Aufenthaltsrecht Opfer ehelicher Gewalt geworden ist oder wenn ihre soziale Wiedereingliederung im Herkunftsland stark gefährdet erscheint. Dabei ist etwa an geschiedene Frauen (mit Kindern) zu denken, welche in ein patriarchalisches Gesellschaftssystem zurückkehren und dort wegen ihres Status als Geschiedene mit Diskriminierungen oder Ächtungen rechnen müssen. Mögliche weitere Anwendungsfälle bilden (gescheiterte) unter Zwang eingegangene Ehen oder solche im Zusammenhang mit Menschenhandel (<ref-ruling> E. 3.2.2). Sowohl die eheliche Gewalt als auch die starke Gefährdung der sozialen Wiedereingliederung im Herkunftsland können ihrem Ausmass und den Gesamtumständen entsprechend bei der Beurteilung je für sich allein bereits einen wichtigen persönlichen Grund darstellen, sodass die beiden Elemente nicht kumulativ zu verstehen sind (<ref-ruling> E. 5.3 S. 4). Dies schliesst indessen nicht aus, im Einzelfall beide Elemente zu berücksichtigen und den Härtefall auch zu bejahen, wenn diese je für sich selber hierzu nicht genügen würden, ihre Kombination aber wertungsmässig einem wichtigen persönlichen Grund im Sinne von Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG gleichkommt (vgl. Urteil 2C_821/2011 22. Juni 2012 E. 3.2.2, zur Publikation vorgesehen). 3.2 Häusliche Gewalt im Sinne der ein Aufenthaltsrecht begründenden Rechtsprechung bedeutet systematische Misshandlung mit dem Ziel, Macht und Kontrolle auszuüben und nicht eine einmalige Ohrfeige oder eine verbale Beschimpfung im Verlauf eines eskalierenden Streits (vgl. <ref-ruling> E. 5 S. 3 ff. mit Hinweisen; Urteil 2C_803/2010 vom 14. Juni 2011 E. 2.3.2; 2C_590/2010 vom 29. November 2010 E. 2.5.2 f). Bei den Feststellungen des entsprechenden Sachverhalts trifft die ausländische Person eine weitreichende Mitwirkungspflicht (Urteil 2C_821/2011 22. Juni 2012 E. 3.2.2 f., zur Publikation vorgesehen; vgl. zur Mitwirkungspflicht auch 126 II 335 E. 2b/cc S. 342; <ref-ruling> E. 2b S. 365). Der Ehegatte der Beschwerdeführerin ist vom Stadtrichteramt Zürich für eine Tätlichkeit bestraft worden; die Beschwerdeführerin unterlässt es jedoch, durch Beweismittel oder Sachverhaltsrügen darzutun, inwiefern sie Opfer ehelicher Gewalt im Sinne der ein Aufenthaltsrecht begründenden Rechtsprechung zu Art. 50 Abs. 2 AuG geworden wäre. Da entsprechende Rügen fehlen, ist das Bundesgericht an die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz gebunden, die von einem punktuellen Vorfall nach zerrütteter Ehe ausgeht. Entgegen der Vorbringen der Beschwerdeführerin hat das Verwaltungsgericht dabei nicht einseitig die Aussagen des strafrechtlich verurteilten Ehemannes berücksichtigt, sondern hat sich für die Würdigung der Situation auf die Darstellung der Beschwerdeführerin gestützt, wonach sich die Tätlichkeit durch den Ehemann nach ihrer Weigerung ereignet habe, die Scheidungspapiere zu unterzeichnen. Die Vorinstanz ist nach diesen Aussagen in vertretbarer Weise davon ausgegangen, dass es sich beim angeführten Vorfall um ein einmaliges Ereignis im Streit nach einer bereits zerrütteten Ehe handelt (vgl. <ref-ruling> E. 5 S. 3 ff.; Urteile 2C_803/2010 vom 14. Juni 2011 E. 2.3.2; 2C_590/2010 vom 29. November 2010 E. 2.5.2 f. und 2C_540/2009 vom 26. Februar 2010 E. 2.2 - 2.4). Der Ehegatte der Beschwerdeführerin ist vom Stadtrichteramt Zürich für eine Tätlichkeit bestraft worden; die Beschwerdeführerin unterlässt es jedoch, durch Beweismittel oder Sachverhaltsrügen darzutun, inwiefern sie Opfer ehelicher Gewalt im Sinne der ein Aufenthaltsrecht begründenden Rechtsprechung zu Art. 50 Abs. 2 AuG geworden wäre. Da entsprechende Rügen fehlen, ist das Bundesgericht an die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz gebunden, die von einem punktuellen Vorfall nach zerrütteter Ehe ausgeht. Entgegen der Vorbringen der Beschwerdeführerin hat das Verwaltungsgericht dabei nicht einseitig die Aussagen des strafrechtlich verurteilten Ehemannes berücksichtigt, sondern hat sich für die Würdigung der Situation auf die Darstellung der Beschwerdeführerin gestützt, wonach sich die Tätlichkeit durch den Ehemann nach ihrer Weigerung ereignet habe, die Scheidungspapiere zu unterzeichnen. Die Vorinstanz ist nach diesen Aussagen in vertretbarer Weise davon ausgegangen, dass es sich beim angeführten Vorfall um ein einmaliges Ereignis im Streit nach einer bereits zerrütteten Ehe handelt (vgl. <ref-ruling> E. 5 S. 3 ff.; Urteile 2C_803/2010 vom 14. Juni 2011 E. 2.3.2; 2C_590/2010 vom 29. November 2010 E. 2.5.2 f. und 2C_540/2009 vom 26. Februar 2010 E. 2.2 - 2.4). 3.3 3.3.1 Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die Rückkehr in den Kosovo sie vor besondere Probleme stellen würde, die in einem hinreichend engen Zusammenhang zur anspruchsbegründenden Ehe und dem damit verbundenen bisherigen (bewilligten) Aufenthalt in der Schweiz stünden (vgl. <ref-ruling> E. 3.2.3 S. 350): Bei der Anwendung von Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG ist entscheidend, ob die persönliche, berufliche und familiäre Wiedereingliederung der betroffenen ausländischen Person bei einer Rückkehr in ihre Heimat als stark gefährdet zu gelten hätte und nicht, ob ein Leben in der Schweiz einfacher wäre und von ihr vorgezogen würde (vgl. <ref-ruling> E. 3.2.3 S. 350 und die Urteile 2C_489/2011 vom 16. Juni 2011 E. 2.2 sowie 2C_216/2009 vom 20. August 2009 E. 3). Ein persönlicher, nachehelicher Härtefall setzt aufgrund der gesamten Umstände eine erhebliche Intensität der Konsequenzen für das Privat- und Familienleben voraus, die mit der Lebenssituation nach dem Dahinfallen der gestützt auf Art. 42 Abs. 1 AuG abgeleiteten Anwesenheitsberechtigung verbunden sein muss (vgl. <ref-ruling> E. 3.2.3 S. 350; Urteile 2C_428/2012 vom 18. Mai 2012 E. 2.2.1 2C_781/2010 vom 16. Februar 2011 E. 2.2). Wurden keine engen Beziehungen zur Schweiz geknüpft und war der Aufenthalt im Land nur von kurzer Dauer, besteht praxisgemäss auch dann kein Anspruch auf einen weiteren Verbleib, wenn die betroffene ausländische Person hier nicht straffällig geworden ist, gearbeitet hat und sich inzwischen auch in der am Wohnort gesprochenen Landessprache verständigen kann (vgl. Urteil 2C_428/2012 vom 18. Mai 2012 E. 2.2.1). 3.3.2 Die Beschwerdeführerin hält sich erst seit rund drei Jahren im Land auf und lebte hier nur während maximal 6 Monaten mit ihrem Gatten zusammen. Zwar ist sie weder strafrechtlich verurteilt worden noch verschuldet und hier arbeitstätig, doch bestehen aufgrund des verbindlich festgestellten Sachverhalts, dessen Richtigkeit sie nur appellatorisch und damit nicht rechtsgenügend kritisiert (vgl. Art. 105 und Art. 106 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 1.4.3), keine weiteren Hinweise, wonach ihre Wiedereingliederung in der Heimat ernstlich gefährdet erschiene. Die Situation als geschiedene Frau dürfte die Beschwerdeführerin im Kosovo zwar vor Probleme stellen, doch scheint - wie die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat - die Behauptung wenig glaubwürdig und ist jedenfalls unbewiesen geblieben, sie würde von ihren Brüdern und ihrer Schwester bei einer Rückkehr in ihr Heimatland verstossen und überhaupt nicht mehr unterstützt, nachdem die entsprechenden verwandtschaftlichen Pflichten im Kosovo stark ausgeprägt sind (vgl. <ref-ruling> E. 4.2 S. 311). Den Ausführungen der Beschwerdeführerin lässt sich zudem entnehmen, dass sie zu ihren Brüdern nach wie vor Kontakt unterhält. 3.3.3 Die gut ausgebildete Beschwerdeführerin ist gemäss den unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz erst mit 37 Jahren in die Schweiz gekommen und hat den Grossteil ihres Lebens und insbesondere die Schulzeit und die kulturell prägenden Jugendjahre in der Heimat verbracht, wo sie - wie die Vorinstanz willkürfrei und unter Wahrung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes annehmen durfte - eine ihrer hiesigen Tätigkeit entsprechende Stelle finden und sich auch sozial wieder integrieren kann, sodass ihre Rückkehr zumutbar erscheint. Demzufolge ist in Gesamtwürdigung der Umstände davon auszugehen, dass bei der Beschwerdeführerin kein Härtefall im Sinne von Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG vorliegt. 4. Was den Eventualantrag zur Festlegung einer neuen Ausreisefrist angeht, so betrifft dieser das Wegweisungsverfahren. Fragen zum Wegweisungsentscheid sind nicht mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten anfechtbar (vgl. <ref-law>). Der entsprechende Antrag kann auch nicht im Rahmen einer subsidiären Verfassungsbeschwerde entgegengenommen werden, da die Beschwerdeführerin keine diesbezüglich zulässigen Rügen erhebt (vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 307 f.). Es ist Sache des kantonalen Migrationsamts, der Beschwerdeführerin eine neue Ausreisefrist anzusetzen. 5. Da die Beschwerde als offensichtlich unbegründet zu gelten hat, kann sie im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> mit summarischer Begründung abgewiesen werden, soweit darauf einzutreten ist. Ergänzend wird auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil sowie auf die Ausführungen im Entscheid der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich vom 13. Oktober 2011 verwiesen (<ref-law>). 6. Die unterliegende Beschwerdeführerin hat die Kosten für das bundesgerichtliche Verfahren zu tragen (<ref-law>). Es sind keine Entschädigungen geschuldet (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Kammer, und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 5. September 2012 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Zünd Die Gerichtsschreiberin: Hänni

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['287f6a1a-5481-4ca0-89fb-55a55e708eab', 'f83040a6-b0eb-4765-af11-45bddf0a9992', '15e92d91-924c-4496-a0fd-d38790daac67', 'f83040a6-b0eb-4765-af11-45bddf0a9992', '15e92d91-924c-4496-a0fd-d38790daac67', '15e92d91-924c-4496-a0fd-d38790daac67', '6d2f3af2-1da3-46dd-bc74-21e67f1ec5ec', '15e92d91-924c-4496-a0fd-d38790daac67', 'f83040a6-b0eb-4765-af11-45bddf0a9992', 'f83040a6-b0eb-4765-af11-45bddf0a9992', 'f83040a6-b0eb-4765-af11-45bddf0a9992', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '029c2d5b-de73-4201-9639-431b468cb2b3', '029c2d5b-de73-4201-9639-431b468cb2b3']

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0105e4aa-419f-4b12-b6d9-e4bf5a048098

de

Sachverhalt: A. Anlässlich eines geschäftlichen Telefonats vom 4. April 2006 soll X._ als Verwaltungsratspräsident der A._ AG Y._, Sachbearbeiter beim B._, gedroht haben, ihn umzubringen. Y._ informierte seinen Vorgesetzten und den Gemeindepräsidenten von Walenstadt über den Vorfall, zeigte X._ jedoch nicht an. Im Jahr 2011 kandidierte X._ für den National- und Ständerat. Während des Wahlkampfs schrieb Y._ auf seinem Facebook-Profil "Wer X._ kennt, wählt X._ nicht." Am 26. September 2011 wurde Y._ in der Online-Ausgabe einer Zeitung wie folgt zitiert: "X._ hat am 4. April 2006 gedroht, mich umzubringen." Eine gedruckte Zeitung publizierte diese Äusserung am 28. September 2011. B. Am 16. Dezember 2011 zeigte X._ Y._ wegen Verleumdung, evtl. übler Nachrede, an. Das Untersuchungsamt Uznach stellte am 31. August 2012 das Strafverfahren gegen Y._ ein. C. Die Anklagekammer des Kantons St. Gallen wies die Beschwerde von X._ gegen die Einstellungsverfügung am 28. November 2012 ab. D. X._ führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz, evtl. die erste Instanz, zurückzuweisen.

Erwägungen: 1. Der Beschwerdeführer, der als Privatkläger im kantonalen Verfahren eine Schadenersatz- und Genugtuungsforderung geltend gemacht hat, ist zur Beschwerde in Strafsachen legitimiert (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG). 2. Der Beschwerdeführer rügt, sein rechtliches Gehör sei verletzt (Art. 29 Abs. 2 BV). Die Vorinstanz habe sich nicht mit seinen Einwänden auseinandergesetzt, wonach der Beschwerdegegner die Kandidatur nur als Vorwand genutzt habe, um sich zu rächen. Zudem habe sie seine Ausführungen zu den Zeugenaussagen nicht berücksichtigt. Aus ihrem Entscheid ergibt sich mit genügender Klarheit, weshalb die Vorinstanz den Beschwerdegegner zum Entlastungsbeweis zulässt. Auch setzt sie sich mit den Ausführungen des Beschwerdeführers auseinander, würdigt die Aussagen jedoch abweichend (Entscheid S. 4 f. Ziff. 3.2.). Es ergibt sich auch zweifelsfrei, weshalb die Vorinstanz die Zeugenaussagen für glaubhaft und folglich die Drohung für erstellt erachtet (Entscheid S. 6 f. Ziff. 3.3.4.). Damit ist der Anspruch auf rechtliches Gehör gewahrt (vgl. <ref-ruling> E. 2.2 S. 84 mit Hinweis). 3. Der Beschwerdeführer rügt mehrere Verletzungen des Willkürverbots (Art. 9 BV). 3.1 Die Vorinstanz gehe willkürlich davon aus, er habe gegenüber dem Beschwerdegegner im Jahr 2006 eine "Morddrohung" ausgesprochen. Das Zitat des Beschwerdegegners in der Zeitung lasse auf eine Drohung mit einer vorsätzlichen Tötung (Art. 111 i.V.m. Art. 180 StGB) schliessen. Die angebliche Äusserung verliere daher erheblich an Bedeutung. Für den Ausgang des Verfahrens ist es belanglos, wie die fragliche Aussage rechtlich qualifiziert wird. Auf die Rüge ist nicht einzutreten. 3.2 Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz vor, Beweise falsch (willkürlich) gewürdigt zu haben. Die Aussagen des Vorgesetzten des Beschwerdegegners seien widersprüchlich und nicht glaubhaft. Der Vorgesetzte habe nach dem Telefonat, in welchem die Drohung angeblich geäussert worden sei, im Namen des B._ einen Brief an den Beschwerdeführer geschrieben, worin die Drohung nicht erwähnt sei. Im Brief habe er wahrheitswidrig behauptet, der Beschwerdeführer habe sich gegenüber dem Geschäftsleiter des B._ ehrverletzend über den Beschwerdegegner geäussert. Es sei nicht abwegig und denkbar, dass der Beschwerdegegner eine Äusserung des Beschwerdeführers falsch verstanden habe. Der Beschwerdeführer habe nie eine "Morddrohung" gegen den Beschwerdegegner ausgestossen. Die Vorinstanz erachtet gestützt auf die glaubhaften Aussagen als erstellt, dass der Beschwerdegegner seinen Vorgesetzten und den Gemeindepräsidenten über die Drohung informierte. Sie sieht keinen Grund, wieso er dies hätte machen sollen, wenn er nicht bedroht worden wäre. Folglich habe der Beschwerdegegner die Aussage ernst genommen. Daran ändere nichts, dass er sie gegenüber dem Geschäftsleiter des B._ nicht erwähnt habe. Ebenfalls unerheblich sei, dass im Schreiben des B._ an den Beschwerdeführer lediglich von ehrverletzenden und berufsschädigenden Ausdrücken berichtet werde (Entscheid S. 6 f. Ziff. 3.3.4.). Der Beschwerdeführer vermag mit seinen Einwänden nicht darzulegen, inwiefern diese vorinstanzliche Beweiswürdigung unhaltbar sein soll. Er zeigt lediglich auf, dass man auch zu einem anderen Beweisergebnis hätte gelangen können. Dies reicht nicht, um Willkür darzutun (vgl. <ref-ruling> E. 7.1 S. 51). 4. Der Beschwerdeführer macht geltend, es lägen keine Einstellungsgründe vor. Die gegenteilige Ansicht der Vorinstanz verstosse gegen den bundesrechtlichen Grundsatz "in dubio pro duriore". 4.1 Die kantonalen Behörden stützen ihren Entscheid auf Art. 319 Abs. 1 lit. a und b StPO. Danach verfügt die Staatsanwaltschaft die vollständige oder teilweise Einstellung des Verfahrens, wenn kein Tatverdacht erhärtet ist, der eine Anklage rechtfertigt, bzw. kein Straftatbestand erfüllt ist. Demgegenüber erhebt die Staatsanwaltschaft Anklage, wenn sie aufgrund der Untersuchung die Verdachtsgründe als hinreichend erachtet und keinen Strafbefehl erlassen kann (Art. 324 Abs. 1 StPO). Der Grundsatz "in dubio pro duriore" fliesst aus dem Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV und Art. 2 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 319 Abs. 1 und Art. 324 Abs. 1 StPO). Er bedeutet, dass eine Einstellung durch die Staatsanwaltschaft grundsätzlich nur bei klarer Straflosigkeit bzw. offensichtlich fehlenden Prozessvoraussetzungen angeordnet werden darf. Bei der Beurteilung dieser Frage verfügen die Staatsanwaltschaft und die Vorinstanz über einen gewissen Spielraum, den das Bundesgericht mit Zurückhaltung überprüft. Hingegen ist (sofern die Erledigung mit einem Strafbefehl nicht in Frage kommt) Anklage zu erheben, wenn eine Verurteilung wahrscheinlicher erscheint als ein Freispruch (<ref-ruling> E. 4.1 S. 190 mit Hinweisen). 4.2 Die Vorinstanz lässt den Beschwerdegegner zum Entlastungsbeweis nach Art. 173 Ziff. 3 StGB zu. Sie erachtet als erstellt, dass der Beschwerdegegner lediglich die Wahl des Beschwerdeführers verhindern, diesen jedoch nicht persönlich habe verletzen wollen. Eine "Morddrohung" erscheine für die Eignung eines Wahlkandidaten für ein nationales Amt durchaus von Bedeutung. Der Beschwerdegegner habe auf den Beschwerdeführer als Politiker abgezielt. Der Wahlkampf des Beschwerdeführers habe die öffentlichen Vorwürfe des Beschwerdegegners veranlasst (Entscheid S. 4 f. Ziff. 3.2.). 4.2.1 Der Beschwerdeführer rügt, Art. 173 StGB sei verletzt. Der Beschwerdegegner sei nicht einem Informationsbedürfnis der Bevölkerung nachgekommen, sondern habe aus rein persönlicher Motivation (Rache) gehandelt. Dies ergebe sich aus seinen Aussagen bei der Polizei, wie bereits aus seinem Brief an das B._ vom 3. Juli 2006. Er sei daher nicht zum Entlastungsbeweis zuzulassen. 4.2.2 Gemäss Art. 173 Ziff. 2 StGB ist der Beschuldigte nicht wegen übler Nachrede strafbar, wenn er beweist, dass die von ihm vorgebrachte Äusserung der Wahrheit entspricht, oder dass er ernsthafte Gründe hatte, sie in guten Treuen für wahr zu halten. Der Beschuldigte wird zum Entlastungsbeweis nicht zugelassen und ist strafbar für Äusserungen, die er ohne Wahrung öffentlicher Interessen oder sonst wie ohne begründete Veranlassung, vorwiegend in der Absicht vorbringt, jemandem Übles vorzuwerfen (Art. 173 Ziff. 3 StGB). Die beiden Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen, damit jemand vom Wahrheitsbeweis ausgeschlossen werden kann (vgl. <ref-ruling> E. 3.1 S. 116 mit Hinweisen). Ob jemand die Absicht hatte, Übles vorzuwerfen, ist eine Tatfrage. Rechtsfrage ist, ob eine begründete Veranlassung bestand (vgl. <ref-ruling> E. 2.4.4 S. 321 mit Hinweis). 4.2.3 Die Vorinstanz hat willkürfrei erstellt, dass der Beschwerdegegner den Beschwerdeführer nicht persönlich angreifen wollte. Daran ist das Bundesgericht gebunden (Art. 105 Abs. 1 BGG). Dass der Beschwerdeführer für den National- und Ständerat kandidierte, stellte eine begründete Veranlassung dar, um die Öffentlichkeit über die fragliche Drohung zu informieren. Damit handelte der Beschwerdegegner im öffentlichen Interesse. Die Vorinstanz verstösst nicht gegen Bundesrecht, wenn sie den Beschwerdegegner zum Entlastungsbeweis zulässt. 4.3 Die Vorinstanz erachtet den Wahrheitsbeweis gestützt auf die glaubhaften Aussagen des Vorgesetzten des Beschwerdegegners und des Gemeindepräsidenten als erbracht. Da der Vorwurf der Drohung nicht in einem Strafverfahren beurteilt werde, könne das behauptete Delikt auch ohne entsprechende Verurteilung im Rahmen des Wahrheitsbeweises nachgewiesen werden (Entscheid S. 5 ff. Ziff. 3.3.). 4.3.1 Unter Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung rügt der Beschwerdeführer, der Wahrheitsbeweis könne vorliegend nur erbracht werden, wenn er wegen Drohung verurteilt würde bzw. worden wäre. Der Beschwerdegegner habe bewusst auf eine Anzeige verzichtet und sich so der Möglichkeit des Wahrheitsbeweises begeben. 4.3.2 Der Wahrheitsbeweis für die Behauptung oder die Verdächtigung, jemand habe eine strafbare Handlung begangen, ist grundsätzlich durch eine entsprechende Verurteilung zu erbringen (<ref-ruling> E. 2c S. 117). Später hat das Bundesgericht präzisiert, dass der Wahrheitsbeweis bezüglich des Vorwurfs einer strafbaren Handlung auch ohne entsprechende Verurteilung erbracht werden kann, wenn aus irgendeinem Grunde, z.B. wegen Verjährung, kein Strafverfahren durchgeführt werden kann (vgl. <ref-ruling> E. 3b S. 37 f.). 4.3.3 Die fragliche Aussage des Beschwerdeführers gegenüber dem Beschwerdegegner könnte strafrechtlich als Drohung qualifiziert werden. Gemäss Art. 180 StGB ist die Drohung ein Antragsdelikt. Der Strafantrag kann während einer Frist von drei Monaten gestellt werden (Art. 31 StGB) und ist eine Prozessvoraussetzung. Weil der Beschwerdegegner den Beschwerdeführer nicht anzeigte und keinen Strafantrag stellte, kann das Strafverfahren wegen Drohung nicht mehr durchgeführt werden. Der Beschwerdegegner muss daher den Wahrheitsbeweis auf andere Weise als durch eine Verurteilung erbringen können (vgl. <ref-ruling> E. 4.3 S. 119). 4.3.4 Der Einwand des Beschwerdeführers, im Ehrverletzungsverfahren werde gleichzeitig ein Verfahren gegen ihn wegen Drohung geführt und damit EMRK und BV verletzt, ist unbegründet. Der angefochtene Entscheid ist kein Urteil gegen den Beschwerdeführer. Weder wird er darin schuldig gesprochen noch zu einer Sanktion verurteilt. Die Vorinstanz hat nicht geprüft, ob der Beschwerdeführer mit seinem Verhalten alle Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 180 StGB erfüllt. Seine Aussage gegenüber dem Beschwerdegegner wurde nicht strafrechtlich beurteilt, sondern es wurde festgestellt, dass er die entsprechende Aussage gemacht hatte. Da der Entscheid der Vorinstanz keine strafrechtlichen Konsequenzen für den Beschwerdeführer hat, sind seine Verteidigungsrechte nicht verletzt. 4.4 Die Vorinstanz hat den Beschwerdegegner zu Recht zum Entlastungsbeweis zugelassen und diesen als erbracht erachtet. Es ist demnach davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner im Falle einer Anklage von der Anschuldigung der Verleumdung, evtl. üblen Nachrede, freigesprochen würde. Die Einstellung der Untersuchung hält vor dem Bundesrecht stand. 5. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und der Anklagekammer des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 28. Mai 2013 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Schneider Die Gerichtsschreiberin: Andres

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

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Sachverhalt: A. A._ (Kläger), der in Polen aufgewachsen und wohnhaft ist, unterhielt seit dem Jahre 2000 eine Bankbeziehung zu einer schweizerischen Bank und investierte sein Vermögen grösstenteils in kurzfristige Festgeldanlagen. Als seine Kundenberaterin, welche ebenfalls polnischer Muttersprache ist, zur X._ AG (Beklagte) wechselte, folgte ihr der Kläger nach und eröffnete eine Bankbeziehung. Nachdem die Kundenberaterin zunächst in kurzfristige Treuhandanlagen investiert hatte, legte sie das Vermögen des Klägers in Höhe von EUR 3'665'000.-- für die Laufzeit von drei Monaten in das Derivatprodukt "Knock Out DOCU on EUR/USD" an. Dabei handelt es sich um eine Doppelwährungsanleihe (Double Currency Unit), bei welcher der Anleger gegen eine Zahlung (Zinsen und eine Optionsprämie) das Risiko trägt, dass die Rückzahlung des ursprünglich investierten Betrages in einer anderen Währung zu einem im Voraus bestimmten Wechselkurs erfolgt. Aus der Anlage wurden am 5. Juli 2002 USD 3'276'000.-- gelöst und dem Kläger nach einem Call-Geld-Geschäft EUR 3'314'749.11 gutgeschrieben, so dass er zu Verlust kam. B. Der Kläger bestreitet, einen Auftrag zu einer Knock Out DOCU Investition erteilt zu haben. Er ist der Auffassung, die Beklagte hätte gemäss Treuhandvertrag weiterhin in dreimonatige Festgeldanlagen investieren müssen und habe ausserdem ihre Informationspflichten verletzt. Deswegen verlangte er vor dem Handelsgericht Zürich nach Abänderung seines Klagebegehrens in der Replik im Wesentlichen EUR 355'806.97 nebst Zins, sowie EUR 30'540.-- nebst Zins als marktkonforme Verzinsung einer dreimonatigen EUR-Treuhandanlage für die Zeit, in welcher sein Geld in das Derivatprodukt investiert war. C. Mit Urteil vom 23. November 2006 verpflichtete das Handelsgericht die Beklagte zur Zahlung von EUR 380'790.90 nebst Zins. Gegen dieses Urteil erhob diese sowohl eidgenössische Berufung als auch kantonale Nichtigkeitsbeschwerde, welche das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 5. März 2008 abwies, soweit es darauf eintrat. Die Beklagte beantragt dem Bundesgericht, die Klage abzuweisen. Der Kläger schliesst auf kostenfällige Abweisung der Berufung.

Erwägungen: 1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht (SR 173.110; BGG) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Nach <ref-law> ist dieses Gesetz auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist. Da der angefochtene Entscheid vor dem 1. Januar 2007 erging, richtet sich das Verfahren noch nach dem Bundesgesetz über die Organisation des Bundesgerichts (Bundesrechtspflegegesetz [OG]). 1.1 Nach Art. 55 Abs. 1 lit. c OG ist in der Berufungsschrift kurz darzulegen, welche Bundesrechtssätze der angefochtene Entscheid verletzt und inwiefern er gegen sie verstösst. Unzulässig sind dagegen Rügen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen und gegen die Beweiswürdigung der Vorinstanz richten (<ref-ruling> E. 2.2 S. 106, 136 E. 1.4 S. 140; <ref-ruling> E. 2c S. 547, je mit Hinweisen), es sei denn, es werde zugleich ein offensichtliches Versehen, eine Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften (Art. 63 Abs. 2 OG) oder eine unvollständige Ermittlung des Sachverhaltes vorgeworfen (Art. 64 OG). Wer sich auf solche Ausnahmen von der Bindung des Bundesgerichts an die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz beruft und den Sachverhalt gestützt darauf berichtigt oder ergänzt wissen will, hat darüber genaue Angaben mit Aktenhinweisen zu machen (Art. 55 Abs. 1 lit. d OG; <ref-ruling> E. 2a S. 485 f.). 1.2 Die Beklagte widmet einen Grossteil ihrer Beschwerde der "Darlegung des relevanten Sachverhalts". Sie schildert indessen in diesem Abschnitt einfach unter Hinweis auf die Akten ihre eigene Version der Geschehnisse, ohne eine hinreichend begründete Sachverhaltsrüge zu erheben. Damit ist sie nicht zu hören, und es bleibt bei den tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanzen. 2. Das Handelsgericht kam zum Schluss, das Knock Out DOCU Produkt beinhalte im Vergleich zu den vom Kläger bisher getätigten Treuhandanlagen ein erhöhtes Risiko, über welches ihn die Beklagte nicht hinreichend aufgeklärt habe. Dabei ging es davon aus, der Kläger habe die Verletzung der Aufklärungspflicht zu beweisen. Angesichts der Beweisschwierigkeiten bezüglich der Unterlassung der Aufklärung forderte das Handelsgericht die Beklagte mit einem Substantiierungshinweis auf, konkret ihre Erläuterungen zum betreffenden Anlageinstrument darzulegen. Gestützt auf die Ausführungen der Beklagten kam das Handelsgericht zum Schluss, eine hinreichende Aufklärung sei nicht erfolgt. Es hiess die Klage unter Berücksichtigung der dem Kläger durch die vorschriftswidrigen Anlagen erwachsenen Gewinne und Verluste im Wesentlichen gut. 2.1 Der Sachverhalt weist einen internationalen Bezug auf. Das Handelsgericht beurteilte die Angelegenheit gestützt auf die von den Parteien getroffene Rechtswahl nach schweizerischem Recht. In diesem Punkt wird der angefochtene Entscheid von keiner Partei beanstandet, so dass sich weitere Erörterungen erübrigen. 2.2 Die Beklagte rügt im Wesentlichen eine Verletzung von <ref-law>. Diese Bestimmung regelt die Folgen der Beweislosigkeit (<ref-ruling> E. 5.4 S. 601 f. mit Hinweisen). Da das Handelsgericht die unzulängliche Aufklärung als erwiesen erachtete, steht eine Verletzung der Beweislastverteilung nicht zur Debatte. Die Beklagte ist allerdings der Auffassung, die Vorinstanz habe zu Unrecht gewisse ihrer Vorbringen als unsubstantiiert zurückgewiesen. Das Bundesgericht kann im Berufungsverfahren zwar prüfen, ob die kantonalen Instanzen durch ihre Anforderungen an die Substantiierung Bundesrecht vereiteln (vgl. <ref-ruling> E. 2 mit Hinweis). Die Beklagte verweist aber lediglich auf ihre Duplik, ohne im Einzelnen mit Aktenhinweisen darzulegen, was sie vorgebracht hat, und inwiefern das Handelsgericht diese Vorbringen zu Unrecht für unsubstantiiert erachtete. Insoweit ist die Berufung nicht hinreichend begründet. 2.3 Aber auch davon abgesehen, geht die Kritik der Beklagten an der Sache vorbei und betrifft im Wesentlichen die Beweiswürdigung. Ob und in welchem Ausmass der Kläger über die Risiken aufgeklärt wurde und ob er schriftliche Unterlagen erhielt, ist umstritten. Das Handelsgericht schloss aus den Vorbringen der Beklagten und den Akten, die Kundenberaterin habe dem Kläger ein Produkt empfohlen, welches nach ihrer Meinung die grundsätzliche Risikolage nicht veränderte. Sie habe, wohl weil sie das Sicherheitsrisiko falsch einschätzte, einem sicherheitsorientierten Kunden mit konservativer Anlagestrategie ein nicht mit dessen Risikopotential übereinstimmendes Produkt empfohlen. Diese Erkenntnisse und der daraus gezogene Schluss, die Kundenberaterin habe den Kläger nicht sachgerecht über das Produkt aufklären können, beruhen auf Beweiswürdigung, die das Bundesgericht in der Berufung nicht überprüft. Mit ihrem Vorbringen, es sei mündlich eine hinreichende Aufklärung erfolgt, ist die Beklagte nicht zu hören. 2.4 Soweit sich die Beklagte auf die dem Kläger angeblich ausgehändigten Prospekte und Beschriebe beruft und ausführt, er müsse sich auch deutschsprachige Unterlagen entgegenhalten lassen, wendet sie sich wohl gegen die Aussage des Handelsgerichts, dem Kläger, welcher ausschliesslich polnisch spreche, hätte der in deutscher Sprache verfasste Prospekt zumindest übersetzt werden müssen. Das Bundesgericht kann als Rechtsfrage zwar prüfen, ob das Handelsgericht an die Aufklärungspflicht zu hohe Anforderungen stellt. Dabei bleiben aber die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanzen massgeblich. Wenn das Handelsgericht davon ausgeht, mit der behaupteten Abgabe von Unterlagen über ein Produkt, mit dem der Kläger keine Erfahrung hatte, in einer Sprache, die er nicht verstand, sei die Beklagte ihrer Aufklärungspflicht nicht hinreichend nachgekommen, verletzt dies kein Bundesrecht, zumal der Kläger ja gerade mit der Kundenberaterin, die seine Muttersprache spricht, zur Beklagten gewechselt hat. 2.5 Nach Ansicht des Handelsgerichts hätten zu einer hinreichenden Aufklärung auch Ausführungen bezüglich der bisherigen oder der in Zukunft zu erwartenden Kursentwicklung der beiden massgeblichen Währungen EUR und USD gehört. Inwiefern das Handelsgericht damit Bundesrecht verletzt, legt die Beklagte nicht dar und ist nicht ersichtlich. Wenn die Beklagte trotz erfolgten Substantiierungshinweises keine entsprechende Aufklärung behauptet, verletzt das Handelsgericht kein Bundesrecht, wenn es auf die Durchführung des Beweisverfahrens verzichtet. 2.6 Die Vorbringen, der Kläger habe ausser einem Treuhandvertrag keinen weiteren Vertrag substantiiert behauptet und das angefochtene Urteil basiere auf einem vom Kläger nicht behaupteten und nicht bewiesenen Sachverhalt, betreffen ebenfalls die Beweiswürdigung und widersprechen den tatsächlichen Feststellungen, hält das Handelsgericht doch unter Hinweis auf die Akten fest, der Kläger gehe davon aus, es liege ein konkludenter Anlageberatungsvertrag vor. 2.7 Schliesslich beanstandet die Beklagte, dass das Handelsgericht den Schadenersatzanspruch nicht zufolge ihres geringen Verschuldens reduziert hat. Ihr könne höchstens vorgeworfen werden, dass die Risikoaufklärung nicht schriftlich erfolgt sei. Die Beklagte setzt voraus, dass mündlich eine hinreichende Aufklärung erfolgte. Das Handelsgericht gelangte in Würdigung der Vorbringen der Parteien indessen zum gegenteiligen Schluss. 3. Soweit sich die Berufung nicht in unzulässiger Kritik an der Beweiswürdigung erschöpft, erweist sie sich als unbegründet. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beklagte kosten- und entschädigungspflichtig.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 8'500.-- werden der Beklagten auferlegt. 3. Die Beklagte hat den Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 9'500.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 3. Juni 2008 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Corboz Luczak

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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01063191-a621-4662-bf0d-6a6ca30a1488

fr

Faits: Faits: A. X._, né le 17 septembre 1957, et dame X._, née le 20 novembre 1962, se sont mariés le 26 juillet 1991. Trois enfants sont issus de leur union, à savoir: A._, née le 15 octobre 1991, B._, né le 8 juillet 1996, et C._, née le 8 septembre 1997. A. X._, né le 17 septembre 1957, et dame X._, née le 20 novembre 1962, se sont mariés le 26 juillet 1991. Trois enfants sont issus de leur union, à savoir: A._, née le 15 octobre 1991, B._, né le 8 juillet 1996, et C._, née le 8 septembre 1997. B. Le 13 juillet 2004, dame X._ a ouvert action en divorce par requête de citation en conciliation; dans la même écriture, elle a requis des mesures provisoires. Par ordonnance du 1er juin 2005, le Président du Tribunal civil de la Gruyère a, notamment, attribué à la demanderesse la garde des trois enfants (ch. 3), fixé le droit de visite du défendeur (ch. 4), condamné ce dernier à verser une contribution d'entretien mensuelle de 600 fr. en faveur de chacun de ses enfants (ch. 5) et de 450 fr. en faveur de son épouse (ch. 6), lesdites pensions étant exigibles le 1er de chaque mois et dues rétroactivement au 1er avril 2003, sous déduction des sommes effectivement acquittées par le débirentier (ch. 7). Statuant le 13 janvier 2006 sur le recours du défendeur - qui critiquait uniquement la contribution à l'entretien de l'épouse -, le Tribunal civil de la Gruyère l'a admis partiellement en ce sens que la pension n'est due rétroactivement que dès le mois de mai 2004, qu'elle est réduite à 200 fr. durant l'année 2005 et qu'elle est à nouveau fixée à 450 fr. dès le mois de janvier 2006. Statuant le 13 janvier 2006 sur le recours du défendeur - qui critiquait uniquement la contribution à l'entretien de l'épouse -, le Tribunal civil de la Gruyère l'a admis partiellement en ce sens que la pension n'est due rétroactivement que dès le mois de mai 2004, qu'elle est réduite à 200 fr. durant l'année 2005 et qu'elle est à nouveau fixée à 450 fr. dès le mois de janvier 2006. C. Agissant par la voie du recours de droit public au Tribunal fédéral pour violation de l'art. 9 Cst., X._ conclut à l'annulation de cette décision; il sollicite le bénéfice de l'assistance judiciaire totale pour la procédure fédérale. L'autorité cantonale renonce à se déterminer, alors que l'intimée conclut au rejet du recours. L'autorité cantonale renonce à se déterminer, alors que l'intimée conclut au rejet du recours. D. Par ordonnance du 22 février 2006, le recourant a été provisoirement dispensé de fournir une avance de frais.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours dont il est saisi (<ref-ruling> consid. 1 p. 292; <ref-ruling> consid. 1 p. 668 et les arrêts cités). 1.1 La décision prise en application de l'<ref-law> n'est pas finale au sens de l'art. 48 al. 1 OJ, en sorte qu'elle ne peut pas faire l'objet d'un recours en réforme; elle est, en revanche, susceptible d'un recours de droit public au regard de l'art. 87 OJ (<ref-ruling> consid. 1 p. 263 et les références citées). Le présent recours est ainsi recevable de ce chef. 1.2 Déposé à temps contre une décision rendue en dernière instance cantonale (arrêt 5P.230/2005 du 16 septembre 2005, consid. 1 et les citations), le recours est également ouvert sous l'angle des art. 86 al. 1 et 89 al. 1 OJ. 1.2 Déposé à temps contre une décision rendue en dernière instance cantonale (arrêt 5P.230/2005 du 16 septembre 2005, consid. 1 et les citations), le recours est également ouvert sous l'angle des art. 86 al. 1 et 89 al. 1 OJ. 2. S'agissant de la capacité contributive du recourant, l'autorité cantonale a retenu que celui-ci est en mesure de réaliser un revenu mensuel de 4'500 fr., alors que ses charges - en tenant compte du fait qu'il habite avec une amie - s'élèvent à 3'960 fr. par mois (base mensuelle pour couple [1/2]: 775 fr.; loyer [1/2]: 325 fr.; assurance-maladie: 282 fr.; pensions pour les enfants: 1'800 fr.; frais de véhicule [estimation de la part privée]: 200 fr.; assurance-vie: 78 fr.; repas à l'extérieur: 200 fr.; impôts [estimation]: 300 fr.); dans ces circonstances, il est capable de servir à son épouse la contribution d'entretien fixée dans l'ordonnance entreprise. Le recourant fait grief à la juridiction précédente d'avoir commis une inadvertance manifeste en retenant une charge locative de 325 fr. par mois; il ressort du contrat de bail produit à l'audience du 17 juin 2005 que, depuis février 2005, son loyer s'élève à 1'420 fr. par mois, dont la moitié lui incombe (710 fr.). Cette erreur est causale: une fois corrigé le montant des charges, son minimum vital n'est plus couvert. 2.1 De jurisprudence constante, les autorités cantonales jouissent d'un large pouvoir en matière de constatation des faits et d'appréciation des preuves (<ref-ruling> consid. 9 p. 399 et les citations). Le Tribunal fédéral n'intervient pour violation de l'art. 9 Cst. que si la constatation ou l'appréciation critiquée se révèle arbitraire, à savoir manifestement insoutenable ou en contradiction flagrante avec le dossier (<ref-ruling> consid. 2a p. 9; <ref-ruling> consid. 2 p. 86; <ref-ruling> consid. 2a p. 41 et les arrêts cités); encore faut-il que la décision attaquée en soit viciée dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2a p. 88). L'«inadvertance manifeste» - telle que la dénonce le recourant - n'est que l'une des formes que revêt l'arbitraire dans la constatation des faits (cf. Rouiller, La protection de l'individu contre l'arbitraire de l'Etat, in: RDS 106/1987 II p. 270 et les arrêts cités). 2.2 Dans son recours contre l'ordonnance de mesures provisoires, le recourant a allégué qu'il avait trouvé avec son amie un appartement adéquat, lui permettant, en particulier, d'héberger convenablement ses enfants; son loyer mensuel se montait à 1'420 fr., charges comprises, dont une partie était payée en nature; à titre de moyens de preuve, il s'est référé à l'audition des parties et au dossier du divorce, à produire d'office (p. 5 ch. 9). Il résulte effectivement du procès-verbal de la séance du 17 juin 2005 devant les juges du divorce (p. 3) que le recourant a produit un contrat de bail, dont il ressort que, à partir du 1er février 2005, le loyer de son logement s'élève mensuellement à 1'420 fr., charges comprises, sous déduction de 150 fr. par mois pour l'entretien de l'extérieur. La charge locative personnelle de l'intéressé étant ainsi de 635 fr. par mois - et non de 710 fr. (i.e. 1'420 - 150 = 1'270 : 2) -, ses charges globales représentent la somme de 4'270 fr. par mois; par rapport à un revenu hypothétique mensuel (non contesté) de 4'500 fr., le recourant n'est, partant, pas en mesure de s'acquitter d'une contribution d'entretien de 450 fr. dès janvier 2006 sans porter atteinte à son minimum vital. Sous cet angle, le grief d'arbitraire apparaît fondé (<ref-ruling> et les arrêts cités). Il résulte effectivement du procès-verbal de la séance du 17 juin 2005 devant les juges du divorce (p. 3) que le recourant a produit un contrat de bail, dont il ressort que, à partir du 1er février 2005, le loyer de son logement s'élève mensuellement à 1'420 fr., charges comprises, sous déduction de 150 fr. par mois pour l'entretien de l'extérieur. La charge locative personnelle de l'intéressé étant ainsi de 635 fr. par mois - et non de 710 fr. (i.e. 1'420 - 150 = 1'270 : 2) -, ses charges globales représentent la somme de 4'270 fr. par mois; par rapport à un revenu hypothétique mensuel (non contesté) de 4'500 fr., le recourant n'est, partant, pas en mesure de s'acquitter d'une contribution d'entretien de 450 fr. dès janvier 2006 sans porter atteinte à son minimum vital. Sous cet angle, le grief d'arbitraire apparaît fondé (<ref-ruling> et les arrêts cités). 3. Vu ce qui précède, le recours doit être accueilli et la décision attaquée annulée. Cela étant, la requête d'assistance judiciaire du recourant est en principe sans objet (<ref-ruling> consid. 5 p. 11); toutefois, comme l'intimée a obtenu l'assistance judiciaire en instance cantonale compte tenu de son «budget restreint», il se justifie d'agréer la demande et de prévoir l'indemnisation du mandataire de l'intéressé pour le cas où les dépens ne pourraient pas être recouvrés. L'intimée n'a pas expressément sollicité l'assistance judiciaire pour la procédure fédérale; il n'appartient pas au Tribunal fédéral de suppléer d'office à l'absence d'une pareille requête (Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. V, n. 8 ad art. 152 OJ), dont l'admission eût été d'ailleurs sans incidence sur l'obligation de verser des dépens (<ref-ruling> consid. 2c p. 324/325). Au demeurant, peu importe que cet avantage lui ait été accordé pour la procédure devant les juridictions cantonales (<ref-ruling> consid. 3a p. 393).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est admis et l'arrêt attaqué est annulé. 1. Le recours est admis et l'arrêt attaqué est annulé. 2. Autant qu'elle n'est pas sans objet, la requête d'assistance judiciaire du recourant est admise et Me Elmar Perler, avocat à Fribourg, lui est désigné comme avocat d'office. 2. Autant qu'elle n'est pas sans objet, la requête d'assistance judiciaire du recourant est admise et Me Elmar Perler, avocat à Fribourg, lui est désigné comme avocat d'office. 3. Un émolument judiciaire de 1'500 fr. est mis à la charge de l'intimée. 3. Un émolument judiciaire de 1'500 fr. est mis à la charge de l'intimée. 4. L'intimée versera au recourant une indemnité de 1'500 fr. à titre de dépens. 4. L'intimée versera au recourant une indemnité de 1'500 fr. à titre de dépens. 5. Au cas où les dépens ne pourraient pas être recouvrés, la Caisse du Tribunal fédéral versera au mandataire du recourant une indemnité de 1'200 fr. à titre d'honoraires d'avocat d'office. 5. Au cas où les dépens ne pourraient pas être recouvrés, la Caisse du Tribunal fédéral versera au mandataire du recourant une indemnité de 1'200 fr. à titre d'honoraires d'avocat d'office. 6. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et au Tribunal civil de la Gruyère. Lausanne, le 3 juillet 2006 Au nom de la IIe Cour civile du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier:

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

['36d0d0b3-147f-4596-ac5b-f3a4ad427203', '1b7c9914-46b1-4821-90a6-41039b6072cb', '2067ae8f-1a24-4075-ac3b-01a81b0700e5', '37a0cc1c-7ac2-43e5-8fe4-b21714041149', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', 'd371f592-8f0f-48ce-8a5d-3e1d204b9472', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '1f738568-2924-4329-b5df-0f1038ec6f15', '9b5ed526-21be-43a1-9d3b-df57ed31f625', '26431d7c-03e3-464d-a3c7-5efda58c5485', 'ebc52e8f-6276-43ad-b53e-3f040f6b6a6a', 'ffc2771a-89a5-4c43-afe2-0b35524425bb']

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it

Fatti: A. C._ è comproprietario (in PPP) di una palazzina di tre piani, situata a X._, sita all'interno della zona residenziale R2a, con diritto esclusivo sull'appartamento all'ultimo piano con terrazza sul tetto. Su quest'ultima, articolata su due livelli e delimitata da parapetti a ringhiera, tra l'altro era presente una pergola formata da una struttura metallica tubolare, sulla quale si era ramificata della vegetazione. Con notifica del 25 marzo 2010 il comproprietario ha chiesto al Municipio di Lugano il permesso per intraprendere sulla stessa alcuni lavori di manutenzione, tra cui la sostituzione dei parapetti metallici esistenti con listelli di tipo teak e una nuova tipologia in vetro. Senza pubblicare la notifica e senza comunicarla ai vicini, con decisione del 14 aprile 2010 il Municipio ha rilasciato il permesso richiesto. B. Con notifica del 27 agosto 2010 denominata "variante in corso d'opera", l'istante ha poi chiesto l'autorizzazione per collocare sulla terrazza un grill: l'ha completata il 28 settembre seguente, precisando che la schermatura a lato della pergola, in grigliati metallici, verrebbe sostituita con una in listoni di legno tipo teak. Al progetto, pubblicato, si sono opposti i vicini A.A._ e B.A._. Il 1° dicembre 2010 il Municipio, respinta l'opposizione, ha rilasciato il permesso per la citata variante, in particolare per sostituire la schermatura. Con decisione del 26 ottobre 2011 il Consiglio di Stato ha parzialmente accolto un ricorso/istanza di revisione dei vicini, dichiarando nulla la licenza edilizia del 14 aprile 2010 limitatamente alla nuova pergola in teak e alla relativa schermatura. Adito sia dall'istante sia dagli opponenti, mediante giudizio del 19 novembre 2012 il Tribunale cantonale amministrativo ha respinto il ricorso dei vicini. Ha per contro accolto quello dell'istante e annullato la decisione governativa nella misura in cui accoglieva parzialmente l'impugnativa, riformandola nel senso che il ricorso dei vicini avverso la licenza edilizia del 14 aprile 2010 per la nuova pergola e per la schermatura in legno è stato dichiarato irricevibile. C. B.A._ e A.A._ impugnano questa sentenza con un ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale. Postulano di annullarla. Non sono state chieste osservazioni al ricorso, ma è stato richiamato l'incarto cantonale.

Diritto: 1. 1.1. Il Tribunale federale esamina d'ufficio se e in che misura un ricorso può essere esaminato nel merito (<ref-ruling> consid. 1). 1.2. Presentato contro una decisione dell'ultima istanza cantonale nell'ambito del diritto edilizio, il ricorso in materia di diritto pubblico, tempestivo (art. 100 cpv. 1 in relazione con l'art. 46 cpv. 1 lett. c LTF), è ammissibile sotto il profilo degli art. 82 lett. a e 86 cpv. 1 lett. d LTF (<ref-ruling> consid. 1.1, 353 consid. 2 e 3.3). La legittimazione dei ricorrenti è pacifica. 1.3. I ricorrenti, nelle loro conclusioni formali, non formulano alcuna conclusione riformativa del dispositivo impugnato. Quella meramente cassatoria, di annullare la sentenza impugnata, nell'ambito di un ricorso in materia di diritto pubblico, è nondimeno, di massima, ammissibile (<ref-ruling> consid. 1.4 e 1.4.1 e rinvii). Dalla motivazione del ricorso si evince infatti ch'essi perseguono lo scopo di annullare la licenza edilizia litigiosa. Si è pertanto in presenza di un "petitum" sufficiente (<ref-ruling> consid. 2.2). 1.4. Secondo l'art. 42 cpv. 2 LTF, nel ricorso occorre spiegare per quali ragioni l'atto impugnato viola il diritto. Il ricorrente deve quindi almeno concisamente confrontarsi con le considerazioni esposte nella decisione impugnata (<ref-ruling> consid. 1.4.1 e 1.4.2). Questa Corte non è pertanto tenuta a vagliare, come lo farebbe un'autorità di prima istanza, tutte le questioni giuridiche che si pongono, se queste non sono presentate nella sede federale (<ref-ruling> consid. 4.1). Inoltre, quando è invocata la violazione di diritti fondamentali secondo l'art. 106 cpv. 2 LTF, nonché, come in concreto, l'arbitrio nell'accertamento dei fatti e nella valutazione delle prove, il Tribunale federale esamina soltanto le censure motivate in modo chiaro e preciso (<ref-ruling> consid. 1.4; <ref-ruling> consid. 2.4 e 2.5). Come si vedrà, queste esigenze sono adempiute solo in parte. 1.5. Riservati i casi dell'art. 95 lett. c-e LTF, la violazione del diritto cantonale o comunale non costituisce di per sé un motivo di ricorso, ma può configurare una violazione del diritto federale giusta l'art. 95 lett. a LTF, segnatamente qualora disattenda il divieto dell'arbitrio sancito dall'art. 9 Cost. (<ref-ruling> consid. 3). Non basta inoltre che la decisione impugnata sia insostenibile nella motivazione, ma occorre che lo sia anche nel suo risultato (<ref-ruling> consid. 4.1), ciò che spetta al ricorrente dimostrare (<ref-ruling> consid. 3.2). 2. La Corte cantonale ha precisato che oggetto del litigio è unicamente la risoluzione del 26 ottobre 2011 con la quale il Consiglio di Stato ha dichiarato parzialmente nulla la licenza edilizia del 14 aprile 2010: esula per converso dalla vertenza la licenza del 1° dicembre 2010, cresciuta in giudicato, con la quale il Municipio ha approvato la variante in corso d'opera relativa alla sistemazione della terrazza, alla posa di un grill e alla sostituzione della schermatura, di cui alla notifica del 27 agosto 2010 e completata il 28 settembre successivo. Ciò poiché i vicini non hanno impugnato la decisione governativa su questo punto. I ricorrenti non contestano questo accertamento, che è pertanto vincolante per il Tribunale federale (art. 105 cpv. 1 in relazione con l'art. 97 cpv. 1 LTF). 3. 3.1. L'istanza precedente ha ricordato che di regola un atto amministrativo non è nullo, ma impugnabile, e che, in assenza d'impugnazione, l'atto viziato diventa valido. Ha rilevato che il Governo ha dichiarato nulla la licenza edilizia del 14 aprile 2010 limitatamente alla posa, al posto di quella esistente, di una nuova pergola con una schermatura in legno posta su due lati: ciò poiché la relativa notifica avrebbe dovuto essere pubblicata e comunicata ai vicini, ai quali sarebbe stato precluso il diritto di opporvisi. Secondo il Governo, il loro interesse a far verificare il rispetto dell'altezza massima dell'edificio, nella quale potrebbe essere conteggiata anche la schermatura litigiosa, comporterebbe la nullità della licenza. La Corte cantonale non ha condiviso questa tesi. Ha infatti accertato che dalla relazione tecnica annessa al progetto si deduce chiaramente che già con la prima notifica, quella non comunicata, l'istante ha chiesto il permesso di rimuovere la pergola per sostituirla con una schermatura in legno di analoghe dimensioni. Ha aggiunto che l'estensione dell'opera litigiosa era inoltre deducibile da alcune fotografie dei manufatti esistenti e da una planimetria che indicava in rosso gli elementi sostituiti, ossia quelli nuovi. Ha stabilito poi che l'istanza 25 marzo 2010 per l'opera litigiosa è stata rettamente presentata nella forma della notifica, in quanto si tratta di opere di secondaria importanza e quindi non soggette alla procedura ordinaria. Ha rilevato che la notifica avrebbe nondimeno dovuto essere pubblicata, con copia dell'avviso ai confinanti e quindi anche ai ricorrenti. Tale vizio ha comportato una lesione del loro diritto di essere sentito, ma non la nullità della licenza, bensì solo la sua annullabilità. Tale domanda, sebbene formulata impropriamente mediante la richiesta di revisione, è tuttavia stata addotta soltanto nella successiva procedura di rilascio del "permesso in variante" e pertanto, secondo i giudici cantonali, tardivamente. Ciò, poichè già a partire dal mese di aprile 2010 o al più tardi nei mesi successivi (maggio/giugno) i ricorrenti, per loro stessa ammissione, hanno appreso l'esistenza del progetto approvato tramite una persona da loro incaricata di seguire i lavori. Essi avrebbero pertanto dovuto interessarsi presso l'autorità circa l'esistenza del permesso edilizio, impugnandolo se del caso dinanzi al Governo. 3.2. Al riguardo i ricorrenti adducono un accertamento manifestamente inesatto dei fatti ai sensi dell'art. 97 cpv. 1 LTF. Per poter riconoscere tale condizione, il criticato accertamento deve risultare arbitrario, ossia chiaramente insostenibile, in evidente contrasto con la fattispecie, fondato su una svista manifesta o contraddire in modo urtante il sentimento di giustizia e di equità (<ref-ruling> consid. 1.2; <ref-ruling> consid. 8.1). Occorre inoltre che l'eliminazione del vizio possa essere determinante per l'esito del procedimento (art. 97 cpv. 1 LTF), ciò che, come si vedrà, non è manifestamente il caso in concreto. La conclusione dei giudici cantonali sulla mancata tempestività delle obiezioni formulate dai ricorrenti non presta il fianco a critiche. In effetti, i ricorrenti neppure tentano di contestare l'accertamento secondo cui dal "ricorso" inoltrato al Governo il 14 giugno 2011 da D._ in nome dei ricorrenti e dalla loro "controdichiarazione" del 10 giugno 2011 risulta chiaramente ch'essi avevano preso conoscenza dell'esistenza del progetto approvato e della nuova schermatura in teak, per cui anche in assenza di una pubblicazione avrebbero dovuto interessarsi presso l'autorità dell'esistenza del permesso edilizio di cui avevano avuto conoscenza e, se del caso, impugnarlo tempestivamente dinanzi al Governo. I ricorrenti non dimostrano che questi accertamenti, decisivi, sarebbero arbitrari. Essi sono anzi corretti e conformi agli atti di causa. Corretta è pure la conclusione che i ricorrenti, avuto conoscenza di tali fatti, dovevano informarsi presso l'autorità e reagire tempestivamente (<ref-ruling> consid. 4.2 e rinvii). Questi ultimi si limitano del resto a osservare d'essersi "lamentati" dell'asserita mancata conformità dei lavori eseguiti con quanto precedentemente approvato. Determinante è tuttavia unicamente il fatto ch'essi non hanno tempestivamente impugnato la licenza edilizia relativa all'opera litigiosa. 4. 4.1. I giudici cantonali hanno pure ritenuto che i ricorrenti non sono insorti, neppure successivamente, quando è intervenuto il tecnico comunale (maggio/giugno 2010) per verificare la conformità delle opere in corso con quanto precedentemente approvato. Ne hanno dedotto che sia la richiesta di annullamento/revisione indirizzata al Municipio mediante opposizione del 14 ottobre 2010 sia quella presentata al Governo non potevano sopperire alle conseguenze preclusive derivanti dalla mancata tempestiva impugnazione della licenza del 14 aprile 2010, della quale l'istante ha fatto uso in buona fede. Hanno poi aggiunto che neppure eventuali errori di merito nel rilascio di tale permesso, segnatamente un'eventuale lesione delle norme sulle altezze, ne giustificherebbero la nullità, non rivestendo gli stessi la necessaria gravità. 4.2. Anche in tale ambito i ricorrenti adducono un accertamento manifestamente inesatto dei fatti. Essi disattendono tuttavia che i loro accenni, inerenti alla non conformità del grill e di altre opere, sono ininfluenti, oggetto del litigio in esame essendo solo la posa della nuova pergola. Su quest'ultimo punto, essi incentrano la loro critica sul fatto che la schermatura in teak sarebbe stata visibile non già a partire dai mesi di aprile-giugno 2010, bensì solo dal mese di settembre 2010, come avrebbero potuto confermarlo il richiesto, ma negato interrogatorio del tecnico comunale e il rifiuto di assumere altre prove. Le critiche su questo apprezzamento anticipato delle prove (al riguardo vedi <ref-ruling> consid. 5.3; <ref-ruling> consid. 5.3; <ref-ruling> consid. 3) sono manifestamente infondate, poiché le prove richieste sono irrilevanti ai fini del giudizio. Con l'assunzione dei mezzi di prova richiesti, ma non assunti, i ricorrenti intendono infatti determinare il periodo in cui è stata costruita la palizzata. Con questa argomentazione essi disattendono tuttavia che determinante non è il momento della realizzazione dell'opera litigiosa, ma la mancata tempestiva impugnazione e pertanto la crescita in giudicato della licenza del 14 aprile 2010, che la autorizzava, come pure di quella del 1° dicembre seguente, che la confermava. È quindi a ragione che i giudici cantonali hanno rifiutato di assumere i testi proposti, che avrebbero dovuto riferire sullo stato, non determinante ai fini del giudizio, dell'avanzamento dei lavori. 5. 5.1. Per lo stesso motivo, ricordato che dinanzi al Tribunale federale nuovi mezzi di prova non sono di massima ammissibili (art. 99 LTF; <ref-ruling> consid. 4.2; <ref-ruling> consid. 2.2 e 2.3; <ref-ruling> consid. 4.2), anche l'asserito ritrovamento di due fotografie, che il Municipio di Lugano avrebbe dimenticato di inserire nell'incarto e che sarebbero emerse nell'ambito di un incontro con l'Ufficio tecnico nel mese di dicembre 2012, è irrilevante. In effetti, anche questi mezzi di prova servirebbero a dimostrare che l'oscuramento prodotto dall'opera litigiosa si sarebbe appalesato soltanto nel mese di settembre 2010. 5.2. Sostenendo poi che l'assunzione di una prova richiesta avrebbe potuto evitare un'asserita applicazione errata delle norme relative all'altezza massima dell'opera litigiosa, i ricorrenti disattendono che questa censura, di merito, non è stata esaminata dalla Corte cantonale a causa della tardività dell'impugnativa. Il diniego di assumere tale prova, irrilevante ai fini del giudizio, era pertanto giustificato. Al riguardo giova nondimeno osservare che i ricorrenti non criticano, per lo meno con una motivazione conforme alle esigenze dell'art. 42 LTF, la tesi della Corte cantonale secondo cui un'eventuale lesione dell'altezza non costituirebbe un motivo di nullità. 6. 6.1. Quale ulteriore argomento a sostegno della tardività dell'impugnazione della licenza edilizia da parte dei ricorrenti, la Corte cantonale ha ritenuto che la schermatura litigiosa è stata in ogni modo definitivamente autorizzata nell'ambito della successiva procedura in variante, sfociata nel permesso edilizio del 1° dicembre 2010, al quale i ricorrenti hanno potuto opporsi. Detto permesso, confermato dal Governo, non è stato tuttavia impugnato su questo punto dinanzi ad essa. 6.2. Al riguardo i ricorrenti adducono che anche una decisione cresciuta in giudicato potrebbe essere revocata, qualora essa violi in modo particolarmente grave un interesse pubblico eminente, richiamando al proposito semplicemente l'art. 18 cpv. 1 della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 e l'art. 24 cpv. 1 del relativo regolamento. La critica, del tutto generica e lesiva delle già esposte esigenze di motivazione, chiaramente non regge. In effetti, i ricorrenti si limitano a censurare altri lavori eseguiti dal comproprietario, che esulano dall'oggetto del litigio, e la mancata applicazione della procedura ordinaria alle opere autorizzate. La stessa conclusione vale per le critiche inerenti alla realizzazione, asseritamente difforme da quanto autorizzato, dei cordoli di cemento e sul genere d'impatto dei parapetti prospettati sul lato nord, come pure alla pretesa insufficienza della domanda edilizia, vizi ch'essi avrebbero potuto contestare tempestivamente. Ora, come visto, i ricorrenti non contestano del tutto la tesi dei giudici cantonali secondo cui in concreto, trattandosi di opere di secondaria importanza, è stata rettamente applicata la procedura della notifica. Neppure essi tentano di dimostrare che nella fattispecie sarebbero adempiuti i presupposti per poter ordinare una revoca, né spiegano perché l'opera litigiosa lederebbe interessi pubblici prevalenti. Privo di ogni fondamento è poi l'accenno alla nullità della licenza edilizia (al riguardo vedi <ref-ruling> consid. 3.1; <ref-ruling> consid. 3.2). 6.3. I ricorrenti si dolgono infine del fatto che la Corte cantonale ha ignorato la pretesa malafede dell'istante, ciò che costituirebbe un ulteriore accertamento arbitrario dei fatti. La censura non regge, ritenuto che i giudici cantonali, accertata la tardività dell'impugnativa presentata dai vicini, non potevano esaminare nel merito le loro critiche. In ogni modo, il giudizio impugnato non è arbitrario nel risultato. 7. In quanto ammissibile, il ricorso dev'essere respinto. Le spese seguono la soccombenza (art. 66 cpv. 1 LTF). Non si attribuiscono ripetibili a C._, che non è stato invitato a esprimersi sul ricorso (art. 68 cpv. 1 LTF).

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto. 2. Le spese giudiziarie di fr. 2'000.-- sono poste a carico dei ricorrenti. 3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti, al Municipio di Lugano, al Consiglio di Stato e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino.

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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[]

01072b73-c1d2-478a-80ec-0520d8099f16

it

Visto: il ricorso 1° giugno 2010 (timbro postale) di B._, posta sotto la tutela di R._, tutore ufficiale, contro la pronuncia 4 maggio 2010 del Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino; il decreto presidenziale del 4 luglio 2010 con il quale il tutore ufficiale è stato invitato a produrre, entro il 16 agosto 2010, il consenso dell'autorità tutoria per potere l'interessata stare in causa (art. 421 cifra 8 CC), pena l'irricevibilità del ricorso; la mancata risposta del tutore al decreto presidenziale; considerando: che non essendo stato fornito il necessario consenso dell'autorità tutoria nel termine impartito, il ricorso dev'essere dichiarato manifestamente irricevibile ai sensi dell'<ref-law>; che, viste le circostanze, non si prelevano spese giudiziarie (art. 66 cpv. 1 seconda frase LTF);

per questi motivi, il Presidente pronuncia: 1. Il ricorso è inammissibile. 2. Non si prelevano spese giudiziarie. 3. Comunicazione alle parti, al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, all'Ufficio federale della sanità pubblica e al tutore ufficiale.

CH_BGer_009

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social_law

nan

[]

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01080ed0-8e97-4d2a-8d25-0606e5cd75e8

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. X._ wollte am 17. Mai 2002 mit seinem Personenwagen mit Sportgeräteanhänger vom Flugplatz Birrfeld herkommend nach links in die Birrfeldstrasse Richtung Mellingen einbiegen. Auf dieser Strasse nahte der von Mellingen Richtung Hausen fahrende A._. Zwischen den beiden Verkehrsteilnehmern kam es im Einmündungsbereich zur Kollision. An den Fahrzeugen entstand erheblicher Sachschaden; X._ und A._ blieben unverletzt. A. X._ wollte am 17. Mai 2002 mit seinem Personenwagen mit Sportgeräteanhänger vom Flugplatz Birrfeld herkommend nach links in die Birrfeldstrasse Richtung Mellingen einbiegen. Auf dieser Strasse nahte der von Mellingen Richtung Hausen fahrende A._. Zwischen den beiden Verkehrsteilnehmern kam es im Einmündungsbereich zur Kollision. An den Fahrzeugen entstand erheblicher Sachschaden; X._ und A._ blieben unverletzt. B. Das Bezirksgericht Brugg verurteilte X._ am 25. Februar 2003 wegen Missachtung des Vortrittsrechts zu einer Busse von Fr. 150.--. Das Obergericht des Kantons Aargau wies eine dagegen erhobene Berufung am 5. Februar 2004 ab. Das Obergericht des Kantons Aargau wies eine dagegen erhobene Berufung am 5. Februar 2004 ab. C. X._ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Obergericht verzichtet auf Gegenbemerkungen. Eine Vernehmlassung der Staatsanwaltschaft wurde nicht eingeholt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Beschwerdeführer beanstandet eine Verletzung des Vertrauensgrundsatzes. Er habe nicht damit rechnen müssen, dass der Unfallgegner mit weit übersetzter Geschwindigkeit auf die Einmündung zufahren würde. Hätte er erkennen können, dass der Unfallgegner wesentlich schneller als 80 km/h fuhr, was auf eine Distanz von 300 m ohnehin nicht möglich sei, wäre er nicht in die Birrfeldstrasse eingebogen. Der Vorwurf der Vorinstanz, er habe den Unfallgegner trotz ausreichender Zeit nicht wahrgenommen und dadurch seine Vorsichtspflicht verletzt, sei insoweit unberechtigt. Soweit der Beschwerdeführer die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen kritisiert, ist er mit seinen Vorbringen nicht zu hören. Denn damit wendet er sich gegen die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, was im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde unzulässig ist (vgl. Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). In diesem Umfang ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Soweit der Beschwerdeführer die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen kritisiert, ist er mit seinen Vorbringen nicht zu hören. Denn damit wendet er sich gegen die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, was im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde unzulässig ist (vgl. Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). In diesem Umfang ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. 2. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer gestützt auf <ref-law> in Verbindung mit Art. 36 Abs. 2 SSV wegen Missachtung des Vortrittsrechts verurteilt. 2.1 Das "Kein Vortritt" Signal nach Art. 36 Abs. 2 SSV verpflichtet den Führer, den Fahrzeugen auf der Strasse, der er sich nähert, den Vortritt zu gewähren. Diese Vortrittsregel wird durch Art. 14 Abs. 1 VRV konkretisiert, wonach der Vortrittsbelastete den Vortrittsberechtigten in seiner Fahrt nicht behindern darf und wenn nötig zu halten hat. Eine Behinderung des Berechtigten liegt schon dann vor, wenn dieser gezwungen wird, seine Fahrtrichtung oder seine Geschwindigkeit brüsk zu ändern, gleichgültig, ob eine Kollision erfolgt oder nicht. Das Vortrittsrecht erstreckt sich dabei grundsätzlich auf die ganze Breite der vortrittsberechtigten Strasse und bleibt auch bestehen, wenn sich der Berechtigte pflichtwidrig verhält. Der Vortrittsbelastete muss deshalb darauf achten, sein Einbiegemanöver ohne Behinderung des Vortrittsberechtigten auszuführen (<ref-ruling>; <ref-ruling> E. 3a). 2.2 Nach dem aus der Grundregel von <ref-law> abgeleiteten Vertrauensprinzip darf jeder Verkehrsteilnehmer darauf vertrauen, dass sich die andern Strassenbenützer ordnungsgemäss verhalten (<ref-ruling> E. 1). Diese Maxime gilt insbesondere auch im Verhältnis zwischen Vortrittsberechtigten und Wartepflichtigen. Der Berechtigte darf grundsätzlich davon ausgehen, dass der Wartepflichtige sein (Vortritts)-Recht beachtet. Umgekehrt darf auch der Wartepflichtige darauf vertrauen, dass der Berechtigte die Verkehrsregeln einhält. Ein Fahrzeuglenker, der in eine Hauptstrasse einbiegt, muss daher nicht damit rechnen, dass ein Fahrzeug überraschend mit übersetzter Geschwindigkeit auftaucht (<ref-ruling> E. 4b) oder dass ein für ihn bereits sichtbarer Personenwagen seine Geschwindigkeit plötzlich stark erhöht, um sich den Vortritt zu erzwingen (BGE <ref-ruling> E. 3c). Allerdings ist das Vertrauen in das korrekte Verhalten anderer Verkehrsteilnehmer nicht gerechtfertigt, wenn Anzeichen dafür bestehen, dass diese sich nicht richtig verhalten (<ref-ruling> E. 2b; <ref-ruling> E. 2d/aa). 2.3 Die Vorinstanz hat zur Beurteilung des Sachverhalts die Aussagen des Beschwerdeführers zum Unfallgeschehen herangezogen. Gemäss Polizeirapport vom 12. Juni 2002 sei der Beschwerdeführer zufolge eigenen Angaben im ersten Gang sehr langsam auf die fragliche Einmündung zugefahren und habe nach links und rechts sowie in den Rückspiegel geschaut. Da er nichts habe erkennen können, habe er beim Signal "Kein Vortritt" nicht angehalten, sondern sei langsam in die Birrfeldstrasse hinausgefahren. Als er sich bereits auf der Strasse befunden habe, habe er ein schlingerndes, sich von links näherndes Fahrzeug bemerkt. Auch vor Bezirksgericht habe der Beschwerdeführer bestätigt, beim Hinausfahren auf die Birrfeldstrasse links kein Auto gesehen zu haben. Vor diesem Hintergrund hat die Vorinstanz erwogen, dass auch ein Überschreiten der Höchstgeschwindigkeit durch den vortrittsberechtigten Unfallgegner den Beschwerdeführer vom Vorwurf der Sorgfaltspflichtverletzung nicht entlasten könne. Die Sichtdistanz des Beschwerdeführers in Richtung des herannahenden Unfallgegners habe etwa 330 m betragen. Wie schnell der Unfallgegner tatsächlich gefahren sei, lasse sich nicht (mehr) eruieren. Gehe man daher zu Gunsten des Beschwerdeführers von einer Geschwindigkeit von 140 km/h aus, hätte der Unfallgegner die fragliche Distanz in circa 8,5 Sekunden zurückgelegt. Bei dieser Ausgangslage hätte der Beschwerdeführer den Unfallgegner während rund 1,5 Sekunden sehen können, zumal sich die fragliche Kollision vor Abschluss des etwa 7 Sekunden dauernden Einbiegemanövers ereignet habe. Jene Zeitspanne, in welcher der Unfallgegner bei 140 km/h bereits 58 m zurückgelegt habe, hätte genügt, um abschätzen zu können, dass der Unfallgegner viel zu schnell fahre und ein Überqueren der Kreuzung nicht mehr möglich sein würde. Indem der Beschwerdeführer diese Beobachtung nicht gemacht habe, habe er seine Sorgfaltspflicht verletzt und eine gefährliche Situation geschaffen. Er könne sich daher nicht auf das Vertrauensprinzip berufen. 2.4 Die Auffassung des Beschwerdeführers, sich auf den Vertrauensgrundsatz berufen zu können, ist grundsätzlich richtig. Denn die Einschränkung, wonach nur der sich regelkonform verhaltende Verkehrsteilnehmer darauf abstellen kann, gilt dort nicht, wo gerade die Frage, ob der Verkehrsteilnehmer eine Verkehrsvorschrift verletzt hat, davon abhängt, ob er sich auf den Vertrauensgrundsatz berufen kann oder nicht. Es wäre zirkelschlüssig, das Vertrauensprinzip in einem solchen Fall nicht anzuwenden mit der Begründung, der Verkehrsteilnehmer habe eine Verkehrsregel verletzt. Dies hängt ja gerade davon ab, ob und inwieweit er sich auf das verkehrsgerechte Verhalten der anderen Verkehrsteilnehmer verlassen darf (BGE <ref-ruling> E. 2d/aa). Die Inanspruchnahme des Vertrauensprinzips nützte dem Beschwerdeführer gemäss der zitierten Rechtsprechung allerdings nur, soweit er die unkorrekte Fahrweise des Unfallgegners nicht erkennen konnte. Die Vorinstanz hat in dieser Hinsicht verbindlich festgestellt, dass der Beschwerdeführer nicht nur den herannahenden Unfallgegner hätte bemerken können, sondern auch den Umstand, dass dieser mit (weit) übersetzter Geschwindigkeit fuhr. Mithin bestanden für den Beschwerdeführer konkrete Anhaltspunkte für das Fehlverhalten des Unfallgegners. Folglich hätte er alles Zumutbare vorkehren müssen, um eine gefährliche Situation zu vermeiden. Insbesondere hätte er aus dem für ihn erkennbar hohen Tempo des Unfallgegners schliessen müssen, dass ein gefahrloses Einbiegen bzw. ein Einbiegen ohne Behinderung des vortrittsberechtigten Unfallgegners nicht (mehr) möglich sein würde. Indem der Beschwerdeführer dieser Sorgfaltspflicht nicht nachgekommen ist, hat die Vorinstanz zu Recht eine Verletzung des Vortrittsrechts durch den Beschwerdeführer bejaht. Der vorinstanzliche Schuldspruch verletzt somit kein Bundesrecht. 2.5 Die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens (Art. 278 Abs. 1 BStP).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau und dem Obergericht des Kantons Aargau, 3. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 3. Juni 2004 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_011

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nan

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it

Considerando: che il 15 aprile 2008 (timbro postale) P._ ha deferito al Tribunale federale il giudizio 18 marzo 2008 con il quale il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino ha dichiarato irricevibile, per mancanza di un atto amministrativo impugnabile, una sua richiesta volta a fare accertare l'inesistenza dei debiti posti a fondamento di alcune comminatorie di fallimento notificate dall'Ufficio esecuzione e fallimenti di L._ su domanda della Cassa malati Visana, che mediante atto 14 maggio 2008 l'interessato ha completato il proprio ricorso, che giusta l'<ref-law> il ricorso deve tra l'altro contenere delle conclusioni e la loro motivazione, che per l'<ref-law> nei motivi occorre spiegare in modo conciso perché l'atto impugnato viola il diritto, che per quanto concerne in particolare la motivazione, pur non dovendo essere necessariamente corretta, essa deve in ogni modo essere riferita al tema della causa (<ref-ruling>), che un gravame contenente censure di merito avverso un giudizio d'inammissibilità non soddisfa la predetta esigenza di una motivazione riferita allo specifico oggetto del litigio (<ref-ruling>), che il ricorrente non si confronta nelle debite forme - nemmeno nell'atto completivo, reso peraltro dopo la scadenza del termine ricorsuale - con i motivi che hanno indotto la Corte cantonale a ritenere inammissibile, per mancanza di decisione impugnabile, la sua domanda di accertamento negativo del debito, che in mancanza di una argomentazione topica che risponda alle motivazioni del giudizio cantonale, il ricorso di P._ non può essere ritenuto ricevibile, che trattandosi di un ricorso manifestamente motivato in modo insufficiente, si può decidere di non entrarvi nel merito mediante la procedura semplificata dell'<ref-law>, che le spese giudiziarie sono poste a carico del ricorrente, soccombente (<ref-law>),

per questi motivi, il Presidente pronuncia: 1. Il ricorso è inammissibile. 2. Le spese giudiziarie di fr. 500.- sono poste a carico del ricorrente. 3. Comunicazione alle parti, al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino e all'Ufficio federale della sanità pubblica.

CH_BGer_009

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social_law

nan

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0109d6e4-b5c8-4f0e-9a66-38441566ec71

de

Sachverhalt: A. X._ schloss im Jahr 1998 die Kantonsschule Schaffhausen mit der Maturität Typus E ab. Danach arbeitete er an verschiedenen Stellen als Treuhandsachbearbeiter bzw. Buchhalter und absolvierte das erste Jahr einer dreijährigen Ausbildung an der Fachhochschule Winterthur. Seit dem 1. Oktober 2002 ist er als Revisor beim kantonalen Steueramt Zürich tätig. Im April 2003 nahm er unter Reduktion seines Arbeitpensums auf 80 % an der Hochschule für Wirtschaft Zürich (HWZ) berufsbegleitend das Studium der Betriebsökonomie mit dem Ziel eines Bachelors of Science in Business Administration (BBA) auf. B.a Mit Veranlagungs- und Einspracheentscheid vom 21. August bzw. 28. September 2006 veranlagte das kantonale Steueramt Zürich X._ für die direkte Bundessteuer der Steuerperiode 2004 mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 46'000.--. Dabei liess es die als Weiterbildungskosten geltend gemachten Aufwendungen für das Hochschulstudium von Fr. 21'072.-- lediglich im Umfang der Ausbildungspauschale von Fr. 400.-- zum Abzug zu. B.a Mit Veranlagungs- und Einspracheentscheid vom 21. August bzw. 28. September 2006 veranlagte das kantonale Steueramt Zürich X._ für die direkte Bundessteuer der Steuerperiode 2004 mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 46'000.--. Dabei liess es die als Weiterbildungskosten geltend gemachten Aufwendungen für das Hochschulstudium von Fr. 21'072.-- lediglich im Umfang der Ausbildungspauschale von Fr. 400.-- zum Abzug zu. B.b Dagegen erhob X._ erfolglos Beschwerde bei der Steuerrekurskommission III und anschliessend beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. B.b Dagegen erhob X._ erfolglos Beschwerde bei der Steuerrekurskommission III und anschliessend beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. B.c Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 22. Oktober 2007 an das Bundesgericht beantragt X._, der Entscheid des Einzelrichters am Verwaltungsgericht des Kantons Zürich vom 22. August 2007 sei aufzuheben und es seien "die Kosten für den Besuch der Fachhochschule in Höhe von Fr. 21'072.-- entsprechend der Deklaration der Steuererklärung 2004 als Gewinnungskosten für die Erzielung von Einkommen durch die Ausübung der damaligen und heutigen Tätigkeit zum Abzug zuzulassen" (Verfahren 2C_590/2007). Das kantonale Steueramt Zürich und das Verwaltungsgericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Eidgenössische Steuerverwaltung stellt Antrag auf Abweisung der Beschwerde. C. C.a Sodann veranlagte das kantonale Steueramt Zürich X._ mit Einschätzungs-- und Einspracheentscheid vom 11. April bzw. 28. September 2006 für die Staats- und Gemeindesteuer der Steuerperiode 2004 mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 45'200.--. Dabei liess es erneut die als Weiterbildungskosten geltend gemachten Aufwendungen für das Hochschulstudium von Fr. 21'072.-- lediglich im Umfang der Ausbildungspauschale von Fr. 400.-- zum Abzug zu. C.b Dagegen erhob X._ ebenfalls erfolglos Beschwerde bei der Steuerrekurskommission III und anschliessend beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses traf zu den Staats- und Gemeindesteuern einen von demjenigen über die direkte Bundessteuer gesonderten Entscheid. C.c Mit separater Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 22. Oktober 2007 an das Bundesgericht beantragt X._ auch hinsichtlich der Staats- und Gemeindesteuern, der Entscheid des Einzelrichters am Verwaltungsgericht des Kantons Zürich vom 22. August 2007 sei aufzuheben und es seien "die Kosten für den Besuch der Fachhochschule in Höhe von Fr. 21'072.-- entsprechend der Deklaration der Steuererklärung 2004 als Gewinnungskosten für die Erzielung von Einkommen durch die Ausübung der damaligen und heutigen Tätigkeit zum Abzug zuzulassen" (Verfahren 2C_589/2007). Das kantonale Steueramt Zürich und das Verwaltungsgericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Eidgenössische Steuerverwaltung hat hinsichtlich der Staats- und Gemeindesteuern auf einen Antrag verzichtet.

Erwägungen: 1. In den beiden Verfahren stehen sich die gleichen Beteiligten gegenüber und es stellen sich die gleichen Rechtsfragen. Die Abzugsfähigkeit von Fortbildungskosten ist im Bundesrecht für die direkte Bundessteuer und die kantonalen Staats- und Gemeindesteuern analog geregelt, weshalb im vorliegenden Fall die gleichen Rechtsgrundsätze anwendbar sind. Es rechtfertigt sich daher, die beiden bundesgerichtlichen Verfahren 2C_589/2007 und 2C_590/2007 in sinngemässer Anwendung von <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> zu vereinigen (vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 394; <ref-ruling> E. 1 S. 271 f.). 2. 2.1 Die Beschwerden richten sich je gegen einen Endentscheid einer letzten kantonalen Instanz in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts. Eine Ausnahme gemäss <ref-law> liegt nicht vor. Die Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erweisen sich damit als zulässig (vgl. Art. 82 lit. a und Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG). 2.2 Mit den Beschwerden kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 und 96 BGG, insbesondere ein Verstoss gegen Bundesrecht, geltend gemacht werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es prüft jedoch, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht einer Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (vgl. <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254, mit Hinweisen). 3. 3.1 Im Rahmen der direkten Bundessteuer erhebt der Bund gemäss Art. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) eine Einkommenssteuer von den natürlichen Personen. Zu diesem Zweck wird das Reineinkommen ermittelt, indem von den gesamten steuerbaren Einkünften die Aufwendungen und die allgemeinen Abzüge nach Art. 26-33 DBG abgezogen werden (<ref-law>). Nach <ref-law> werden insbesondere "die mit dem Beruf zusammenhängenden Weiterbildungs- und Umschulungskosten" zum Abzug zugelassen. Damit soll nach dem Willen des Gesetzgebers das gleiche Kriterium angewendet werden wie bei den Gewinnungskosten Selbständigerwerbender, die nach <ref-law> die "geschäfts- oder berufsmässig begründeten Kosten" abziehen können. Nach der Rechtsprechung sind alle Kosten der Weiterbildung abzugsfähig, die objektiv mit dem gegenwärtigen Beruf des Steuerpflichtigen im Zusammenhang stehen und die der Steuerpflichtige zur Erhaltung seiner beruflichen Chancen für angezeigt hält, auch wenn sich die Ausgabe als nicht absolut unerlässlich erweist, um die gegenwärtige berufliche Stellung nicht einzubüssen (<ref-ruling> E. 3a-d S. 32 ff.; <ref-ruling> E. 2c-e S. 118 f., je mit Hinweisen; Urteile 2A.623/2004 vom 6. Juli 2005, in StE 2006 B 22.3 Nr. 86, und 2A.277/2003 vom 18. Dezember 2003, E. 2.1, in StR 59/2004 S. 451). 3.2 Als "mit dem Beruf zusammenhängende Weiterbildungskosten" sind indessen nur solche Kosten abziehbar, die im Rahmen des bereits erlernten und ausgeübten Berufs anfallen, nicht dagegen die "Ausbildungskosten" im Sinne von <ref-law> für die erstmalige Aufnahme einer Berufstätigkeit bzw. für einen neuen (oder zusätzlichen) Beruf. Zur Anerkennung als abzugsfähige Weiterbildungskosten ist es aber nicht notwendig, dass der Steuerpflichtige das Erwerbseinkommen ohne die streitige Auslage überhaupt nicht hätte erzielen können; vielmehr ist lediglich darauf abzustellen, ob die Aufwendungen für die Erzielung des Einkommens nützlich sind und nach der Verkehrsauffassung im Rahmen des Üblichen liegen. Dazu gehören nicht nur Anstrengungen, um den Stand bereits erworbener Fähigkeiten zu erhalten, sondern vor allem auch der Erwerb verbesserter Kenntnisse für die Ausübung des gleichen Berufs. Abzugsfähig sind insbesondere Fortbildungskosten zur Sicherung der bisherigen Stelle ohne im Wesentlichen zusätzliche Berufschancen (Urteil des Bundesgerichts 2A.671/2004 vom 6. Juli 2005). Hingegen sind Auslagen für eine Fortbildung, die zum Aufstieg in eine eindeutig vom bisherigen Beruf zu unterscheidende höhere Berufsstellung (sog. Berufsaufstiegskosten) oder gar zum Umstieg in einen anderen Beruf dient, keine Weiterbildungskosten im Sinne von <ref-law>. Sie werden nicht für eine Weiterbildung im Rahmen des bereits erlernten und ausgeübten Berufs erbracht, sondern letztlich für eine neue Ausbildung. Auslagen, die anfallen, um die notwendigen Fähigkeiten und Kenntnisse zur Ausübung eines eigentlichen Berufs zu erlernen (z.B. Lehre, Handelsschule, Matura, Studium, Nachdiplomstudien usw.), sind demnach als Ausbildungskosten auch dann nicht abziehbar, wenn die Fortbildung berufsbegleitend absolviert wird, im Ergebnis aber dem Aufstieg in eine vom bisherigen Beruf eindeutig unterscheidbare höhere Berufsstellung dient (<ref-ruling> E. 3a S. 32 und E. 3d S. 34; <ref-ruling> E. 2 und 3; Urteile 2A.623/2004 vom 6. Juli 2005, in StE 2006 B 22.3 Nr. 86, und 2A.277/2003 vom 18. Dezember 2003, E. 2.1, in StR 59/2004 S. 451). 4. 4.1 Der Beschwerdeführer studiert an einer Fachhochschule. Dies geschieht zwar berufsbegleitend und liegt auch im Interesse des Arbeitgebers, indem die Ausbildung bereits bei der bisherigen Tätigkeit des Beschwerdeführers nützlich ist. Darüber hinaus ermöglicht die Fortbildung dem Beschwerdeführer aber ein Wirkungsfeld, das weit über dasjenige seiner bisherigen Tätigkeit als Steuerrevisor hinausgeht. Die Kenntnisse und Fähigkeiten, die im Rahmen des fraglichen Studiums der Betriebsökonomie zu erwerben sind, eröffnen jedenfalls erhebliche zusätzliche berufliche Möglichkeiten. Für sich allein würden die Kosten für ein solches Studium nicht abziehbaren Ausbildungsaufwand darstellen. Der Umstand, dass das Studium berufsbegleitend absolviert wird, ändert daran genauso wenig wie die Tatsache, dass es sich bei der Ausbildung an einer Fachhochschule um ein praxisorientiertes und nicht wissenschaftliches Studium handelt. 4.2 Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer sein Studium im Zeitpunkt der Anstellung beim Steueramt bereits an der Fachhochschule Winterthur begonnen hatte, wie sich aus der von ihm im kantonalen Verfahren eingereichten Bestätigung seines Vorgesetzten ergibt. Offenbar setzte er die Ausbildung vor allem deshalb an der Fachhochschule Zürich fort, weil nur diese ein berufsbegleitendes Studium anbot. Bei seiner Anstellung war der Beschwerdeführer überdies darauf hingewiesen worden, dass er nur mit einem Fachhochschulabschluss bzw. einem fachspezifischen Diplom auf längere Sicht erfolgreich als Bücherrevisor tätig sein könne. Das Studium diente damit zumindest dem Aufstieg in eine deutlich unterscheidbare andere Berufsstellung, wenn damit nicht sogar längerfristig ein Berufswechsel bezweckt wird, und nicht lediglich oder vorwiegend zur Sicherung der bisherigen beruflichen Tätigkeit. Bei den fraglichen Studienkosten handelt es sich demnach nicht um Weiterbildungsaufwand, sondern gleichermassen wie bei einer Erstausbildung um nicht abzugsfähige Ausbildungskosten. 4.3 Unbegründet ist sodann die vom Beschwerdeführer erhobene Rüge, das Rechtsgleichheitsgebot nach <ref-law> sei verletzt. Dass ihm vom Kanton Zürich ein entsprechender Abzug in einer früheren Steuerperiode erlaubt worden ist, gibt ihm genauso wenig ein Recht auf einen erneuten Abzug wie der allfällige Umstand, dass ein anderer Kanton den gleichen Abzug zulässt. Die Steuerbehörden dürfen solche Abzüge in jeder Periode einer Neuüberprüfung unterziehen und sind nicht an die Praxis eines anderen Kantons gebunden. Im Übrigen macht der Beschwerdeführer nicht geltend, dass die restriktiven Voraussetzungen der Gleichbehandlung im Unrecht (dazu <ref-ruling> E. 3a S. 2 f., mit Hinweisen) erfüllt wären. 4.4 Genauso wenig verstösst der angefochtene Entscheid gegen den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit gemäss <ref-law>. Jedenfalls vermag der Beschwerdeführer nicht darzutun, weshalb allgemein oder wenigstens in seinem Fall die ökonomischen Verhältnisse es erfordern sollten, dass berufsbegleitende Fortbildungskosten zum Abzug zugelassen werden müssten. 4.5 Schliesslich ist nicht ersichtlich, inwiefern sich die Einführung des neuen Lohnausweises zugunsten des Beschwerdeführers auswirken sollte, wie dieser behauptet. Welche Folgen sich für vom Arbeitgeber übernommene Ausbildungskosten ergeben, ist nicht von Belang, da der Arbeitgeber des Beschwerdeführers die Fortbildung desselben gerade nicht finanziert hat. Überdies wäre selbst im anderen Falle die vom Beschwerdeführer erwähnte Limite von Fr. 12'000.-- vorliegend deutlich überschritten, womit vom Arbeitgeber ohnehin der ganze Betrag zu deklarieren wäre. 4.6 Das Verwaltungsgericht hat somit Bundesrecht nicht verletzt, indem es den fraglichen Fortbildungsaufwand bei der direkten Bundessteuer nicht zum Abzug zugelassen hat. 5. Für die kantonalen Staats- und Gemeindesteuern erhebt der Beschwerdeführer die gleichen Rügen, wobei er insbesondere einen Verstoss gegen Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14) geltend macht. Die Rechtslage ist hinsichtlich der kantonalen Steuern aber grundsätzlich dieselbe wie bei der direkten Bundessteuer. Art. 9 Abs. 1 StHG sieht gleichermassen wie <ref-law> vor, dass zu den abziehbaren notwendigen Aufwendungen auch die mit dem Beruf zusammenhängenden Weiterbildungs- und Umschulungskosten gehören. Das Steuerharmonisierungsgesetz verwendet mithin dieselben Rechtsbegriffe und trifft die gleiche Unterscheidung wie das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer. Mit Blick auf die vertikale Steuerharmonisierung erscheint das auch sinnvoll. Ist somit für die Staats- und Gemeindesteuern nach denselben Grundsätzen zu verfahren wie für die direkte Bundessteuer, ergibt sich aufgrund der gleichen Zusammenhänge, dass die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Fortbildungskosten bei den Staats- und Gemeindesteuern ebenfalls nicht abzugsfähig sind. Andere Gründe macht der Beschwerdeführer nicht geltend. Zwar beruft er sich auch auf das kantonale Steuerrecht, insbesondere § 26 Abs. 1 lit. d des Steuergesetzes des Kantons Zürich vom 8. Juni 1997 (StG); er beschränkt sich aber, in analoger Weise wie bei der direkten Bundessteuer, auf die Rügen, der angefochtene Entscheid verstosse gegen Gesetzesrecht des Bundes, hier das Steuerharmonisierungsgesetz, und verletze den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit sowie das Rechtsgleicheitsgebot. Die Erwägungen zur direkten Bundessteuer können somit integral sinngemäss auf die kantonalen Steuern übertragen werden. Das Verwaltungsgericht hat demnach auch nicht insoweit gegen Bundesrecht verstossen, als es den fraglichen Studienaufwand bei den Staats- und Gemeindesteuer nicht zum Abzug zugelassen hat. 6. Die Beschwerden erweisen sich als unbegründet und sind abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 65 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die bundesgerichtlichen Verfahren 2C_589/2007 und 2C_590/2007 werden vereinigt. 2. Die Beschwerden werden sowohl hinsichtlich der direkten Bundessteuer als auch hinsichtlich der Staats- und Gemeindesteuern abgewiesen. 3. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 1'500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2. Abteilung, Einzelrichter, und der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 9. April 2008 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Merkli Uebersax

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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0109dce0-3b70-4251-bba8-95d55394e0de

de

Sachverhalt: A. Das Kreisgericht St. Gallen verurteilte X._ am 2. April 2008 wegen versuchter eventualvorsätzlicher Tötung im Sinne von <ref-law> i.V.m. <ref-law> und einfacher Körperverletzung im Sinne von <ref-law> zu einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren, unter Anrechnung von 61 Tagen Untersuchungshaft. Es verpflichtete ihn ferner, der Geschädigten Y._ eine Genugtuung von 15'000 Franken zuzüglich Zins von 5 % zu bezahlen. Die Schadenersatzforderung wurde dem Grundsatz nach geschützt und im Übrigen auf den Zivilweg verwiesen. Das Kreisgericht hielt für erwiesen, dass X._ am Abend des 13. März 2004 Y._ im Rahmen einer tätlichen Auseinandersetzung mit einem ca. 40 cm langen Tranchiermesser (Klingenlänge 22.5 cm) eine schwere, lebensbedrohliche Stichverletzung sowie durch Schläge und Tritte weitere Körperverletzungen zugefügt hatte. Das Kantonsgericht des Kantons St. Gallen wies am 23. März 2009 die Berufung von X._ sowie die Anschlussberufungen der Staatsanwaltschaft und der Geschädigten Y._ ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil. Die Verurteilung wegen einfacher Körperverletzung nach <ref-law> war mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen. B. Mit Beschwerde in Strafsachen vom 8. Juli 2009 beantragt X._, das Urteil des Kantonsgerichts vom 23. März 2009 sei aufzuheben bzw. gemäss Rechtsbegehren abzuändern. Er sei vom Vorwurf der versuchten eventualvorsätzlichen Tötung freizusprechen. Die Zivilforderungen, abgesehen von der von ihm anerkannten Genugtuung im Betrag von 1'000 Franken, seien abzuweisen. Eventualiter sei das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. X._ ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. C. Vernehmlassungen wurden keine eingeholt.

Erwägungen: 1. 1.1 Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz (angefochtenes Urteil E. II.) kam es am fraglichen Abend unstreitig zu einer tätlichen Auseinandersetzung zwischen dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin 1, welche mit einem Messer verletzt wurde. Der Ablauf des Geschehens im Einzelnen sei umstritten. Offen sei insbesondere, ob die Beschwerdegegnerin 1 mit dem Tatmesser auf den Beschwerdeführer zugegangen sei und dieser darauf in Notwehr zugestochen habe, ob die Stichverletzung im Rahmen des Gerangels unbeabsichtigt zugefügt worden sei, oder ob der Beschwerdeführer mit Vorbedacht zugestochen habe. In Bezug auf den genauen Ablauf dieser Auseinandersetzung habe die Beschwerdegegnerin 1 geltend gemacht, dass der Beschwerdeführer (mit dem sie offenbar in einer partnerschaftlichen Beziehung gestanden habe) sie im Verlauf des Streits an den Haaren gerissen, sie zu Boden gebracht, ihr Tritte versetzt, sie mit Schlägen eingedeckt und ihr schliesslich mit einem Messer die Stichverletzung in der Bauchgegend zugefügt habe. Sie habe den Tatablauf im Kerngeschehen wiederholt bestätigt, auch wenn einige Ungereimtheiten vorlägen. Sie habe ein eigentliches Turbulenzgeschehen schildern müssen, wobei erfahrungsgemäss die Chronologie der einzelnen Sequenzen des Tatablaufs Ungenauigkeiten erfahren könne. Insgesamt liessen ihre Aussagen darauf schliessen, dass sie einen tatsächlich erlebten Vorfall geschildert habe. Somit seien ihre Angaben nach den strafprozessualen Beweisregeln als beweisbildend einzustufen. Der Beschwerdeführer seinerseits habe zur Frage, wie es zum Messerstich gekommen sei, unterschiedlich ausgesagt. Unmittelbar nachdem er sich am 14. März 2004 (am Tag nach der Tat) bei der Polizei gestellt habe, habe er ausgesagt, während der Auseinandersetzung mit der Beschwerdegegnerin 1 plötzlich gesehen zu haben, dass sie im Besitz eines Messers gewesen sei. Es sei ihm in der Folge schwarz vor den Augen geworden, und er habe Angst gehabt. Er habe sich verteidigt und wisse nicht mehr, was er gemacht habe. Am folgenden Tag, dem 15. März 2004, habe der Beschwerdeführer ausgesagt, die Beschwerdegegnerin 1 sei mit dem Messer auf ihn zugekommen, wobei die Klinge gegen ihn gerichtet gewesen sei. Er habe ihr das Messer aus der Hand geschlagen, und in der Folge sei dieses irgendwo auf dem Boden gelegen. Hierauf sei eine weitere tätliche Auseinandersetzung erfolgt, wobei das Messer weiterhin auf dem Boden gelegen sei. Erst danach habe er es behändigt und zugestochen, was in der Küche oder im Wohnzimmer geschehen sei. Wären er unter Kontrolle und das Messer nicht dort gewesen, hätte er nicht zugestochen. Er sei kein Mörder. In den folgenden Einvernahmen habe der Beschwerdeführer allerdings erneut Erinnerungslücken geltend gemacht. Zu diesen uneinheitlichen Angaben des Beschwerdeführers hält die Vorinstanz fest, dass lediglich ein Tag nach der Tat und angesichts der polizeilichen Festnahme möglicherweise eine emotionale Aufgewühltheit mitgespielt und der Beschwerdeführer sich aus diesem Grund am 14. März 2004 nicht an die Einzelheiten des Messerstichs zu erinnern vermocht habe. Daher sei auf die Angaben abzustellen, die der Beschwerdeführer tags darauf anlässlich der Einvernahme vom 15. März 2004 gemacht habe. Es sei des Weiteren erklärbar, dass der Beschwerdeführer sich in den folgenden Einvernahmen nicht mehr an Einzelheiten des Messereinsatzes zu erinnern vermochte. Er habe nun begonnen, sich mit der Tat auseinanderzusetzen, und diese, als bis anhin vorstrafenloser Mann, nicht wahrhaben wollen, worauf Verdrängungsmechanismen aktiv geworden seien. Die Vorinstanz ging demnach - hauptsächlich gestützt auf die Aussagen des Beschwerdeführers in der Einvernahme vom 15. März 2004 - von folgendem Sachverhalt aus: Zwischen dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin 1 fand eine tätliche Auseinandersetzung statt, die bei dieser zu einer schweren, lebensbedrohlichen Stichverletzung in der Bauchgegend und weiteren, allerdings nicht allzu schwerwiegenden Körperverletzungen führte. Der Beschwerdeführer griff die Beschwerdegegnerin 1 anlässlich einer Auseinandersetzung tätlich an. Diese behändigte ein Messer aus der Küche, welches er ihr aus der Hand schlug. Zu einem späteren Zeitpunkt, als sich die Beschwerdegegnerin 1 im Übergang vom Wohnzimmer zur Küche in kniender Stellung befand, behändigte der Beschwerdeführer das auf dem Boden liegende Messer und stach zu. 1.2 Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz willkürliche Beweiswürdigung und die Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" im Zusammenhang mit der Verurteilung wegen versuchter vorsätzlicher Tötung vor. Er macht geltend (Beschwerde S. 10 ff.), dass auf die Angaben der Beschwerdegegnerin 1 nicht abgestellt werden dürfe, da diese Widersprüche aufwiesen. Es sei zudem aktenkundig, dass er und die Beschwerdegegnerin 1 nach der Tat erneut eine intime Beziehung gepflegt hätten. Die Beschwerdegegnerin 1 habe verschiedene SMS an ihn gesandt und unter anderem Geld für eine Änderung ihrer Aussagen verlangt. Ferner habe die Beschwerdegegnerin 1 nur aufgrund ihrer Stellung als Opfer eine Aufenthaltsbewilligung erwirken können. Der Beschwerdeführer führt weiter aus, die Vorinstanz habe zwar zu Recht auf seine Aussagen abgestellt, diese aber willkürlich gewürdigt und dabei gleichzeitig die Maxime "in dubio pro reo" verletzt. Die willkürliche Beweiswürdigung habe ein offensichtlich unhaltbares Ergebnis zur Folge, da die Vorinstanz aufgrund ihrer tatsächlichen Feststellungen sowohl eine Notwehrsituation und damit einen Notwehrexzess als auch eine entschuldbare heftige Gemütsbewegung im Sinne des Tatbestands des Totschlags ausgeschlossen habe. 1.3 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>, vgl. auch <ref-law>). Eine Sachverhaltsfeststellung ist willkürlich im Sinne von <ref-law>, wenn sie offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, auf einem offenkundigen Versehen beruht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, genügt für die Annahme von Willkür nicht (<ref-ruling> E. 5.4 S. 148; <ref-ruling> E. 3.1 S. 178; <ref-ruling> E. 2b S. 56). Aus der in <ref-law> und Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Unschuldsvermutung wird die Rechtsregel "in dubio pro reo" abgeleitet. In seiner vom Beschwerdeführer angerufenen Funktion als Beweiswürdigungsregel besagt dieser Grundsatz, dass sich der Strafrichter nicht von einem für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalt überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Inwiefern dieser Grundsatz als Beweiswürdigungsregel verletzt ist, prüft das Bundesgericht unter dem Gesichtspunkt der Willkür (<ref-ruling> E. 2a S. 40 f.; <ref-ruling> E. 2a S. 88; <ref-ruling> E. 2d S. 37 f.; je mit Hinweisen). 1.4 Auch wenn der Beschwerdeführer Erinnerungslücken geltend macht bzw. seine Angaben sowie die Aussagen der Beschwerdegegnerin 1 teilweise Ungereimtheiten aufweisen, sind die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen keineswegs willkürlich. Die Vorinstanz führt in nachvollziehbarer Weise aus, weshalb sie sich hauptsächlich auf die Aussagen des Beschwerdeführers vom 15. März 2004 stützt. Auch setzt sie sich mit den Ungereimtheiten des Aussageverhaltens des Beschwerdeführers und der Beschwerdegegnerin 1 auseinander. Zur Frage, ob der Beschwerdeführer die Beschwerdegegnerin 1 im Rahmen der Auseinandersetzung angegriffen habe bzw. ob die Auseinandersetzung bereits vor dem Behändigen des Messers durch die Beschwerdegegnerin 1 eine tätliche gewesen sei, ist festzuhalten, dass sich selbst ausgehend von der Sachverhaltsdarstellung des Beschwerdeführers nichts am Ergebnis ändern würde. Auch wenn dem Behändigen des Messers durch die Beschwerdegegnerin 1 lediglich eine rein verbale Auseinandersetzung vorausgegangen wäre, hätte sich der Beschwerdeführer im Zeitpunkt seines Zustechens nicht in einer Bedrohungssituation durch die mit dem Messer bewaffnete Beschwerdegegnerin 1 befunden. Denn er hatte ihr gemäss seinen eigenen Aussagen das Messer aus der Hand geschlagen, worauf dieses auf dem Boden lag, bis er es im Verlauf der weiteren Auseinandersetzung behändigte und der Beschwerdegegnerin 1 die Stichverletzung zufügte. Bei dieser Sachlage fällt mangels eines unmittelbar drohenden Angriffs rechtfertigende bzw. entschuldbare Notwehr (Art. 15 und 16 StGB) ausser Betracht. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet. 2. 2.1 Die Vorinstanz erwägt (angefochtenes Urteil E. IV. 2.b), dass einerseits das mit Unterbrüchen rund eineinhalb Stunden dauernde Tatgeschehen gegen einen Affekt spreche und andererseits aufgrund des koordinierten und kontrollierten Nachtatverhaltens des Beschwerdeführers (anonymes Anfordern eines Rettungswagens, Behändigung seines Natels, das er zuvor mit der Beschwerdegegnerin 1 ausgetauscht hatte, Telefonat mit seinem Bruder und Flucht in Richtung Arbon) davon auszugehen sei, dieser sei jederzeit Herr der Lage gewesen. Es seien des Weiteren keine Indizien ersichtlich, die den Richter an der psychischen Gesundheit des Täters zweifeln liessen, und der bisherige Lebenswandel lasse keine psychischen Auffälligkeiten erkennen. Dass der Beschwerdeführer sich im Tatzeitpunkt in einer emotional angespannten psychischen Verfassung befunden habe, könne ihm jedoch bei der Strafzumessung zugutegehalten werden. 2.2 Der Beschwerdeführer macht geltend (Beschwerde S. 17 ff.), die Vorinstanz habe Art. 19 und <ref-law> falsch angewandt und im Zusammenhang mit seiner Schuldfähigkeit die Beweise willkürlich gewürdigt. Er führt aus, die Vorinstanz habe den Antrag auf Einholung eines Gutachtens betreffend seine Schuldfähigkeit mit der Begründung abgewiesen, er sei jederzeit Herr der Lage gewesen. Diese Schlussfolgerung der Vorinstanz sei jedoch offensichtlich falsch bzw. willkürlich. Entgegen deren Ausführungen sei ein eineinhalb Stunden dauerndes Tatgeschehen nicht erwiesen, sondern es sei vielmehr davon auszugehen, er sei unverhofft von der Beschwerdegegnerin 1 mit einem Messer bedroht worden. Da eine Affekthandlung seinerseits in keiner Weise ausgeschlossen werden könne, hätte die Vorinstanz an seiner Schuldfähigkeit Zweifel hegen und ein Gutachten einholen müssen. 2.3 Die Bestimmungen des allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches wurden durch das Bundesgesetz vom 13. Dezember 2002 teilweise revidiert. Das neue Recht trat am 1. Januar 2007 in Kraft. Der Beschwerdeführer verübte die ihm zur Last gelegten strafbaren Handlungen vor dem 1. Januar 2007. Das angefochtene Urteil erging nach diesem Zeitpunkt. Gemäss <ref-law> gelangt bei dieser Konstellation das neue Recht zur Anwendung, sofern es für den Täter milder ist. Die Vorinstanz kommt für die vorliegend zu beurteilenden Straftaten zum Schluss, dass das neue Recht als das mildere anzuwenden sei. Richtigerweise hätte sie indes das alte Recht anwenden müssen. In der Sache spielt dies vorliegend aber keine Rolle, da die neuen Bestimmungen von Art. 19 Abs. 2 und <ref-law> weitgehend festhalten, was unter altem Recht (Art. 11 und 13 aStGB) ohnehin schon galt. Die Strafmilderung ist zwar nach neuem Recht bei Tatbegehung im Zustand verminderter Schuldfähigkeit obligatorisch, doch das Bundesgericht stellte bereits unter altem Recht den Grundsatz auf, dass einer verminderten Schuldfähigkeit mindestens strafmindernd Rechnung zu tragen ist (<ref-ruling> E. 2b S. 103; <ref-ruling> E. 2 S. 4; Bommer/ Dittman, in: Basler Kommentar, Strafrecht, 2. Aufl. 2007, N. 76 zu <ref-law>). Gemäss <ref-law> (bzw. Art. 11 aStGB) mildert das Gericht die Strafe, wenn der Täter zur Zeit der Tat nur teilweise fähig war, das Unrecht seiner Tat einzusehen oder gemäss dieser Einsicht zu handeln. Nach <ref-law> ordnet das Gericht eine sachverständige Begutachtung an, wenn ein ernsthafter Anlass besteht, an der Schuldfähigkeit des Täters zu zweifeln. <ref-law> entspricht weitgehend Art. 13 aStGB, sodass die Rechtsprechung zum alten Recht anwendbar bleibt (Urteil 6B_250/2008 vom 12. Juni 2008 E. 2). Für die Prüfung der Notwendigkeit einer Begutachtung soll der Richter seine Zweifel an der Schuldfähigkeit nicht selbst beseitigen, etwa indem er psychiatrische Fachliteratur konsultiert. Vielmehr muss er bei Zweifeln einen Sachverständigen beiziehen. Dies gilt nicht nur, wenn der Richter tatsächlich Zweifel an der Schuldfähigkeit hat, sondern auch, wenn er nach den Umständen des Falls ernsthafte Zweifel haben sollte (<ref-ruling> E. 3.3 S. 147 mit Hinweisen). Bei der Prüfung dieser Zweifel ist zu berücksichtigen, dass nicht jede geringfügige Herabsetzung der Fähigkeit, sich zu beherrschen, genügt, um eine verminderte Schuldfähigkeit anzunehmen. Die Geistesverfassung des Betroffenen muss in hohem Masse in den Bereich des Abnormen fallen und von jener der durchschnittlichen Rechts- und Verbrechensgenossen abweichen. Die Notwendigkeit, eine sachverständige Person zuzuziehen, ist mithin erst gegeben, wenn Anzeichen vorliegen, die geeignet sind, Zweifel hinsichtlich der vollen Schuldfähigkeit zu erwecken, wie etwa ein Widerspruch zwischen Tat und Täterpersönlichkeit oder völlig unübliches Verhalten. Zeigt das Verhalten des Täters vor, während und nach der Tat, dass ein Realitätsbezug erhalten war, dass er sich an wechselnde Erfordernisse der Situation anpassen, auf eine Gelegenheit zur Tat warten oder diese gar konstellieren konnte, so hat eine schwere Beeinträchtigung nicht vorgelegen (Zusammenfassung der Rechtsprechung in <ref-ruling> E. 3.3 S. 147 f. mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 4a und b S. 273 ff.). Aufgrund des festgestellten Sachverhalts besteht nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz kein ernsthafter Anlass, an der vollen Schuldfähigkeit des Beschwerdeführers zu zweifeln. Da konkrete objektive Anhaltspunkte, die ernsthafte Zweifel an der uneingeschränkten Schuldfähigkeit des Beschwerdeführers zu begründen vermögen, fehlen, ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz auf die Einholung eines psychiatrischen Gutachtens zur Frage der Schuldfähigkeit verzichtete. Zum Tatgeschehen ist schliesslich zu bemerken, dass die von der Vorinstanz festgestellte Dauer (inklusive Unterbrüche) auch die vorausgegangenen Streitigkeiten mitumfasst. Die Beschwerde erweist sich somit bezüglich der falschen Anwendung von Art. 19 und 20 StGB wie auch hinsichtlich der Rüge der willkürlichen Sachverhaltsfeststellung betreffend die Schuldfähigkeit des Beschwerdeführers durch die Vorinstanz als unbegründet. 2.4 Gemäss <ref-law> wird wegen Totschlags verurteilt, wer vorsätzlich einen Menschen tötet und dabei in einer nach den Umständen entschuldbaren heftigen Gemütsbewegung oder unter grosser seelischer Belastung handelt. Weshalb in Anbetracht des von der Vorinstanz willkürfrei festgestellten Tatgeschehens der Beschwerdeführer sich in einer heftigen Gemütsbewegung befunden habe und diese gar noch entschuldbar gewesen sei, wird in der Beschwerde nicht dargelegt und ist nicht ersichtlich. Dagegen spricht unter anderem, dass die Auseinandersetzung bereits einige Zeit angedauert hatte, als der Beschwerdeführer das auf dem Boden liegende Messer behändigte und damit der Beschwerdegegnerin 1 die Stichverletzung zufügte. 3. Der Beschwerdeführer beantragt die Abweisung der Zivilforderungen im Falle des Freispruchs vom Vorwurf der versuchten vorsätzlichen Tötung. Da die Beschwerde im Schuldpunkt abzuweisen ist, bleibt der angefochtene Entscheid auch im Zivilpunkt bestehen. 4. Zusammenfassend ist die Beschwerde abzuweisen. Ebenso ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung abzu-weisen, da die Beschwerde von vornherein aussichtslos war (<ref-law> e contrario). Bei diesem Verfahrensausgang sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Seinen angespannten finanziellen Verhältnissen (act. 9, 10) ist mit reduzierten Gerichtskosten Rechnung zu tragen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 9. Oktober 2009 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Die Gerichtsschreiberin: Schneider Häne

CH_BGer_006

Federation

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Sachverhalt: A. Im Juni 1999 ersuchte der Kanton Zürich als damaliger Flughafenhalter die Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 10, um Eröffnung formeller Enteignungsverfahren zur Beurteilung der eingegangenen Entschädigungsforderungen für übermässige Fluglärm-Immissionen. Diese Forderungen betreffen unter anderem zahlreiche Grundstücke in Opfikon-Glattbrugg, die im Bereich der Abflugschneise der Piste 16 liegen. Am 25. Mai 2001 wurde die unique zurich airport Flughafen Zürich AG (im Folgenden: Flughafen Zürich AG) als neue Flughafenhalterin auf ihr Gesuch hin unter Zuerkennung der Parteistellung zum Verfahren beigeladen. B. Der Kanton Zürich und die Flughafen Zürich AG erhoben als Flughafenhalter und Enteigner in den Fällen von Opfikon-Glattbrugg die Einrede der Verjährung und verlangten, dass über diese in einem Teilentscheid befunden werde. Die Verjährungseinrede wurde vom Präsidenten der Schätzungskommission am 11. Juni 2003 abgewiesen. Das Bundesgericht wies die hierauf von den Enteignern ergriffene Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit Urteil vom 27. Juni 2004 ab (<ref-ruling>). In der Folge bestimmten die Parteien und der Präsident der Schätzungskommission 18 Verfahren, die als sog. Pilotfälle vorweg behandelt werden sollten. Zu diesen gehört auch das Verfahren um die Parzelle Kat.-Nr. 7282 (GBBl. 2304 Opfikon), Dammstrasse 25-27, welche im Eigentum der Politischen Gemeinde Opfikon-Glattbrugg steht. Die beiden Gebäudeteile umfassen Sozialwohnungen und einen Kindergarten. C. Die Einigungsverhandlungen in den 18 ausgewählten Verfahren verliefen im November 2005 erfolglos. Nach Durchführung eines weiteren Schriftenwechsels wurde die Schätzungsverhandlung auf den 29. März 2006 angesetzt. An dieser forderte die Grundeigentümerin eine Minderwertsentschädigung von 40 % des Verkehrswertes ihrer Liegenschaft, nebst Zins gemäss den üblichen Zinssätzen. Für den Fall, dass keine Entschädigung für den direkten Überflug durch Start zugesprochen werde, sei die Entschädigung nur für das Land zu berechnen. Die Enteigner ersuchten um Abweisung der Entschädigungsforderung; allenfalls sei der Politischen Gemeinde Opfikon-Glattbrugg - unter bestimmten Vorbehalten und Auflagen - eine geringere Minderwertsentschädigung zuzusprechen. In ihrem Entscheid vom 20. November 2006 wies die Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 10, die Entschädigungsbegehren der Enteigneten ab. D. Gegen diesen Entscheid hat die Politische Gemeinde Opfikon mit Eingabe vom 31. Januar 2007 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie stellt folgende Anträge: "1. Der angefochtene Schätzungsentscheid der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 10, vom 20. November 2006 sei aufzuheben. 2. Die Beschwerdegegner seien zu verpflichten, die Beschwerdeführerin angemessen für den Verlust der Abwehrrechte gegen den übermässigen Fluglärm sowie für die aus der physischen und psychischen Bedrohung durch direkten Überflug resultierende Wertminderung des Grundstücks Dammstr. 25-27, Kat.-Nr. 7282, in Opfikon mit 30 % des Verkehrswertes zu entschädigen unter Anrechnung der Schallschutzzahlungen als Realersatz. 3. Die Entschädigung sei als einmalige Zahlung, verzinst gemäss den vom Bundesgericht festgesetzten Zinssätzen ab dem jeweiligen dies aestimandi, zu leisten. 4. Es sei der Beschwerdeführerin auch für das erstinstanzliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegner." In prozessualer Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin, es seien ein zweiter Schriftenwechsel, ein Augenschein durch eine Delegation des Bundesgerichts und eventualiter eine mündliche Verhandlung durchzuführen. Zudem habe die Oberschätzungskommission den Minderwert der Liegenschaften zu schätzen. Die Enteigner schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Für den Fall, dass der Beschwerdeführerin eine Entschädigung zugesprochen werden sollte, seien jedenfalls die Vorteilsanrechnung und der Abzug für technologische Entwicklung vorzunehmen. Die Entschädigungszahlung sei im Grundbuch einzutragen und die Zinsforderung abzuweisen. Im zweiten Schriftenwechsel haben die Parteien an ihren Anträgen und sinngemäss auch an ihren Standpunkten festgehalten. Die Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 10, hat Antrag auf Abweisung der Beschwerde gestellt und auf weitere Bemerkungen verzichtet.

Erwägungen: 1. Der angefochtene Entscheid der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 10, ist im Jahr 2006 ergangen. Das Rechtsmittelverfahren bestimmt sich daher noch nach dem Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG; vgl. Art. 132 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, AS 2006 S. 1205). 2. Wie bereits erwähnt (Sachverhalt lit. A), sind von zahlreichen Eigentümern von Grundstücken in der Gemeinde Opfikon-Glattbrugg Entschädigungsforderungen für übermässige Fluglärm-Immissionen erhoben worden (vgl. auch <ref-ruling> Sachverhalt S. 398). Im Einvernehmen mit den Parteien hat daher die Schätzungskommission 18 Verfahren ausgewählt, um wegweisende Entscheide zu fällen, welche (nach altem Verfahrensrecht) allenfalls direkt dem Bundesgericht unterbreitet werden könnten. In diesen 18 Fällen geht es um Liegenschaften unterschiedlicher Natur, so um Einfamilienhäuser, Mehrfamilienhäuser, Geschäftshäuser, öffentliche Gebäude, landwirtschaftliche Bauten und unüberbauten Boden. In all den Verfahren sind aber vor Bundesgericht prinzipielle Rechtsfragen aufgeworfen worden, von denen - unabhängig von den besonderen Eigenschaften der einzelnen Grundstücke - die Anerkennung der Entschädigungspflicht überhaupt oder das Vorgehen bei der Entschädigungsfestsetzung abhängt. Das Bundesgericht hat über den Grossteil dieser Fragen im Leitentscheid vom 8. Februar 2008 befunden. Soweit die dort angestellten Überlegungen hier nur zusammengefasst wiedergegeben werden, kann auf jenes Urteil verwiesen werden (1E.15/2007, 1E.16/2007; zur Publikation bestimmt). 3. Die Parteien stellen verschiedene Beweisanträge und ersuchen insbesondere um Befragung von Experten oder um Beizug zusätzlicher Fachberichte wie auch um Vornahme eines Augenscheins. Solche weiteren Instruktionsmassnahmen sind jedoch, wie sich aus dem Folgenden ergibt, nicht erforderlich. 4. Wie in den übrigen Fällen ist hier zunächst umstritten, ob die Liegenschaft der Beschwerdeführerin durch direkte Überflüge betroffen werde und sich schon aus dieser Eigentumsverletzung ein Entschädigungsanspruch ergebe. Die Schätzungskommission hat einen solchen Anspruch verneint, da - wie das Bundesgericht in <ref-ruling> E. 3.2 S. 149 dargelegt habe - die Abflüge nicht zu den gleichen Einwirkungen wie die Landeanflüge führten. Im Weiteren werde bei der hier fraglichen Liegenschaft die kritische Höhe für einen eigentlichen Überflug klar überschritten. Die Enteigner stimmen den Ausführungen der Schätzungskommission zu und bezeichnen die Entschädigungsforderung für Überflug zudem als verjährt. Die Beschwerdeführerin bringt vor, eine Entschädigung sei schon dann geschuldet, wenn ein Grundstück nur selten oder sogar bloss einmal überflogen werde, wobei auch nahe seitliche Vorbeiflüge mit in Betracht zu ziehen seien. Sie bestreitet ausserdem, dass die von der Flughafenhalterin vorgelegten Aufzeichnungen der Flugspuren repräsentativ und zuverlässig seien. 4.1 Das Bundesgericht spricht vom enteignungsrechtlich relevanten "eigentlichen Überflug" (Überflug stricto sensu), wenn die Flugzeuge derart tief unmittelbar über ein Grundstück fliegen, dass der nach <ref-law> dem Grundeigentum zuzurechnende Luftraum verletzt wird (vgl. <ref-ruling> E. 5b S. 332; <ref-ruling> E. 4 S. 352 ff.; <ref-ruling> E. 8 S. 494; <ref-ruling> E. 5d S. 557; <ref-ruling> E. 2 S. 74 ff.; <ref-ruling> E. 3 S. 145). Geht es somit um ein direktes Eindringen in das Grundeigentum und nicht um eine im Sinne von <ref-law> mit übermässigen Einwirkungen verbundene Nutzung eines Nachbargrundstücks, so spielen die in der Rechtsprechung für diesen Fall aufgestellten Voraussetzungen der Unvorhersehbarkeit und der Spezialität der Immissionen sowie der Schwere des Schadens keine Rolle. Ein enteignungsrechtlicher Entschädigungsanspruch für Überflug erwächst dem Grundeigentümer indes nur dann, wenn die Flugzeuge tatsächlich in die Luftsäule über seinem Grundstück eindringen und dies in einer derart geringen Höhe, dass seine schutzwürdigen Interessen an der ungestörten Nutzung seines Eigentums betroffen werden. Zudem wird in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine gewisse Regelmässigkeit solchen Eindringens in den zum Grundeigentum gehörenden Luftraum verlangt ("passage régulier" vgl. BGE <ref-ruling> E. 4a/cc S. 355 und <ref-ruling> E. 2.2 S. 75). Nur vereinzelte Überflüge ("atteinte trop occasionnelle" vgl. <ref-ruling> E. 3.2.3 S. 151) lassen keinen enteignungsrechtlichen Entschädigungsanspruch entstehen. 4.2 Gemäss bundesgerichtlicher Praxis kann somit nur von einem eigentlichen Überflug die Rede sein, wenn ein Flugzeug ganz oder teilweise (etwa mit einem Flügel) in die Luftsäule über dem fraglichen Grundstück eindringt. Bei seitlichen Vorbeiflügen - so beeindruckend diese auch sein mögen - wird das Grundeigentum nicht berührt und sind die Einwirkungen nur unter dem Gesichtswinkel einer Nachbarrechtsverletzung zu prüfen. Der Auffassung der Beschwerdeführerin, wonach die Häufigkeit der Ausübung einer Dienstbarkeitsberechtigung für die Entschädigungspflicht zivilrechtlich nicht massgeblich sei und eine solche auch hier schon bei einem einzigen Durchflug entstehe, ist ebenfalls nicht zu folgen. Wohl hat das Bundesgericht die Inanspruchnahme des zum Grundeigentum gehörenden Luftraums beim eigentlichen Überflug mit der Belastung durch ein Durch- oder Überflugsservitut verglichen (vgl. etwa BGE <ref-ruling> E. 2.8 S. 80 "assimiler en quelque sorte"). Es ist jedoch immer klargestellt worden, dass dieser Eingriff in das Grundeigentum - da er durch ein mit dem Enteignungsrecht ausgestattetes Unternehmen erfolgt - nicht zivilrechtliche, sondern enteignungsrechtliche Folgen habe. So fallen die im ZGB dem Grundeigentümer oder dem Nachbarn zur Verfügung gestellten Abwehrrechte dahin und richtet sich auch der Entschädigungsanspruch nach den enteignungsrechtlichen und nicht nach den zivilrechtlichen Regeln. Der Hinweis der Beschwerdeführerin auf die zivilrechtlichen Prinzipien über die Ausübung und Abgeltung von Dienstbarkeiten geht demnach an der Sache vorbei. 4.3 Die Beschwerdeführerin vertritt nebenbei den Standpunkt, als Überflugkorridor müsse das ganze Gebiet gelten, in welchem Randwirbelschleppen aufträten und deshalb die Dachziegel verklammert worden seien. Auf dieses Vorbringen ist schon deshalb nicht einzugehen, weil Randwirbelschleppen nur bei Landeanflügen entstehen. Im Streite liegt aber im vorliegenden Fall allein die Frage, ob und welche Entschädigung für die mit den Abflügen ab Piste 16 verbundenen Beeinträchtigungen geschuldet sei. 4.4 Die Parteien ersuchen das Bundesgericht, die kritische Flughöhe für den eigentlichen Überflug ein für allemal zu bestimmen. Nach <ref-law> erstreckt sich das Eigentum an Grund und Boden nach oben und unten auf den Luftraum und das Erdreich, soweit für die Ausübung des Eigentums ein Interesse besteht. Wie gross diese räumliche Ausdehnung ist, lässt sich nicht in allgemein gültiger Weise festlegen, sondern bestimmt sich von Fall zu Fall nach den konkreten Umständen und dem schutzwürdigen Interesse des Eigentümers, diesen Raum selbst zu nutzen oder zu beherrschen und das Eindringen anderer abzuwehren. Das Bundesgericht hat es daher - in der zivilrechtlichen und in der enteignungsrechtlichen Praxis - stets abgelehnt, generell zu bestimmen, auf welcher Höhe ein Flugzeug in die Interessenssphäre der Grundeigentümer und damit in das Grundeigentum selbst eindringe. Dies hange von der Nutzung und Lage der konkret betroffenen Liegenschaft, aber auch von der Art und Grösse der Flugzeuge und den entsprechenden Auswirkungen des Überflugs ab (vgl. <ref-ruling> E. 3.1.2 S. 146, E. 3.2.2 und 3.2.3 S. 150 f.; <ref-ruling> E. 2.3 S. 76; <ref-ruling> E. 8 S. 495; <ref-ruling> E. 4a/cc S. 355; <ref-ruling> E. 2 S. 89 f., je mit Hinweisen). Indessen lässt sich aufgrund der bereits ergangenen Entscheide die kritische Höhe des Überflugs über Wohngebieten etwas eingrenzen. Eigentliche Überflüge sind bei landenden Grossraumflugzeugen bejaht worden, welche Wohnliegenschaften in der Höhe von 125 m oder darunter überqueren (vgl. <ref-ruling> E. 3.1.2 S. 147 mit Hinweisen). Dagegen ist festgestellt worden, dass Überflüge solcher Maschinen in der Höhe von mindestens 400 m das Grundeigentum nicht verletzen (BGE <ref-ruling> E. 8 S. 495; <ref-ruling> E. 3.2.2 S. 150 und E. 3.2.3 S. 151; s.a. BGE <ref-ruling> E. 8 S. 495). Ebenfalls zu keinem Eingriff führten vereinzelte Flüge insbesondere kleinerer Maschinen in der Höhe von etwa 220 m bzw. 250 m (<ref-ruling> E. 3.2.2 S. 150). Anhand dieser Kriterien lässt sich im vorliegenden Fall die Frage des Überflugs stricto sensu beantworten und besteht kein Anlass zu weiteren Abgrenzungen. 4.5 Die von der Beschwerdeführerin kritisierten Aufzeichnungen der Flugspuren der Starts ab Piste 16 in der Woche vom 16. bis 22. Mai 2006 sind im bundesgerichtlichen Verfahren durch die Überflugsdaten zweier weiterer Wochen (9. bis 16. Januar 2006 und 17. bis 23. Juli 2006) ergänzt worden. Für die Darstellung der Überflugsituation wurden gemäss den Ausführungen der Enteigner die Multilaterationsdaten des Bodenradars SAMAX verwendet. Die Daten stammen von Skyguide und sind zur Auswertung direkt dem Deutschen Zentrum für Luft- und Raumfahrt (DLR) übermittelt worden. Die Beschwerdeführerin bestreitet weiterhin, dass die Aufzeichnungen genau und aussagekräftig seien. Entgegen ihrer Meinung kann jedoch auf die ermittelten Flugspuren abgestellt werden, da diese im Lichte der anwendbaren Kriterien ein genügendes Bild der Überflugsituation abgeben und gewisse Messunsicherheiten ohnehin nicht ausgemerzt werden können. 4.6 Das Grundstück der Beschwerdeführerin liegt, um ca. 190 m von der Pistenachse verschoben, rund 1 km vom Ende der Piste 16 entfernt. In diesem Bereich sind die Abflüge der nach Osten abdrehenden Flugzeuge gemäss den Aufzeichnungen der Flugspuren bereits breit gestreut. Das Grundstück der Beschwerdeführerin wird praktisch nie direkt überflogen. Der Grossteil der Flugzeuge erreicht hier eine Höhe von über 500 m oder jedenfalls - bei sehr hohen Temperaturen - von über 400 m. Nur vereinzelt werden auch Flüge in einer Höhe zwischen 200 und 400 m verzeichnet. Im vorliegenden Fall kann somit, wie die Schätzungskommission zu Recht erkannt hat, von eigentlichen Überflügen - d.h. wie dargelegt von regelmässigen direkten Überflügen in geringer Höhe - nicht die Rede sein. Daran ändert auch nichts, wenn hier, wie die Beschwerdeführerin geltend macht, einzelne Abflugspuren unter der durchschnittlichen Höhe auf Starts von schlechter steigenden Grossflugzeugen zurückzuführen sind. Dem Begehren um Zusprechung einer Entschädigung für eigentlichen Überflug kann demnach nicht stattgegeben werden. Die Prüfung der Verjährungsfrage erübrigt sich. 5. Zu untersuchen bleibt, ob der Beschwerdeführerin ein Entschädigungsanspruch für die Unterdrückung ihrer nachbarlicher Abwehrrechte gegenüber Lärmeinwirkungen zustehe. Ein solcher setzt nach der Rechtsprechung voraus, dass die drei Bedingungen der Unvorhersehbarkeit der Lärmimmissionen, der sog. Spezialität der Immissionen sowie der Schwere des immissionsbedingten Schadens gegeben sind (vgl. etwa BGE <ref-ruling> E. 7 S. 490 ff.; <ref-ruling> E. 7.1 S. 402, E. 9.2 S. 410, E. 12 S. 414, je mit Hinweisen). 5.1 Die Schätzungskommission hält zwei dieser drei Voraussetzungen für erfüllt. Im angefochtenen Entscheid wird zur umstrittenen Liegenschaft ausgeführt, sie sei am 20. Januar 1959 von der Schulgemeinde Opfikon mit der bereits 1957 erstellten Baute an der Dammstrasse 25 gekauft worden. Der Gebäudeteil an der Dammstrasse 27 sei erst 1966 erstellt worden. Am 11. März 1975 sei die Vereinigung der Schulgemeinde Opfikon mit der Politischen Gemeinde, also mit der heutigen Enteigneten, erfolgt. Damit sei die Voraussetzung der Unvorhersehbarkeit weitgehend erfüllt; dies gelte allerdings nicht für die Investitionen in den Erweiterungsbau von 1966. Da die Immissionsgrenzwerte im fraglichen Gebiet, das der Empfindlichkeitsstufe II (ES II) zugewiesen sei, überschritten würden, sei auch die Voraussetzung der Spezialität der Einwirkungen gegeben. Was den fluglärmbedingten Minderwert anbelange, basiere die Verkehrswertschätzung auf einer Ertragswertbemessung. Grundsätzlich sei eine Korrektur vorzunehmen, weil fälschlicherweise auch der erst 1966 erbaute Gebäudeteil in die Schätzung mit einbezogen worden sei. Sodann könne eine Ertragswertschätzung bei einer Liegenschaft im Verwaltungsvermögen nicht greifen. Nach § 17 der Verordnung über den Gemeindehaushalt vom 26. September 1984 (VGH/ZH; LS 133.1) ergebe sich der Wert des Verwaltungsvermögens aus der Aktivierung der Nettoinvestitionen, vermindert um die Abschreibungen. Ob bei Verwaltungsvermögen von einem fluglärmbedingten Minderwert auszugehen sei, beurteile sich danach, ob die öffentliche Aufgabe, welcher das Verwaltungsvermögen zu dienen habe, durch den Fluglärm beeinträchtigt werde. Vorliegend habe der Kindergarten auch nach dem Stichtag weiter betrieben werden können. Auch die Sozialwohnungen seien weiterhin als solche genutzt worden. Es sei deshalb nicht ersichtlich, inwiefern der übermässige Fluglärm einen Minderwert der im Verwaltungsvermögen stehenden Liegenschaft zur Folge haben sollte. Nicht gerechtfertigt sei, auf eine bessere Verwendungsmöglichkeit abzustellen. Ein Gemeinwesen in der Grösse der Enteigneten müsse Sozialwohnungen zur Verfügung stellen können. Auch der Betrieb von Kindergärten stelle eine öffentliche Aufgabe dar, welcher sich die Enteignete nicht entziehen könne. <ref-ruling> ("first church") erachtet die Schätzungskommission als nicht einschlägig, weil es im zitierten Entscheid um die bessere Verwendung einer privaten Kirche gegangen sei. Wollte die Enteignete das hier strittige Grundstück ins Finanzvermögen übertragen und veräussern, müsste sie sich nach Auffassung der Schätzungskommission für die dadurch entgangene Nutzungsmöglichkeit Ersatz verschaffen. Eine bessere Verwendung sei nur möglich, wenn die bestehenden Gebäude abgebrochen würden. Nach Aussagen des an der Schätzungsverhandlung anwesenden Stadtrates sei dies nicht ausgeschlossen. Das zeige sich auch aufgrund des Umstandes, dass die Schallschutzmassnahmen bei der Wohnung im ersten Obergeschoss zurückgestellt worden seien. Ein etwaiger Minderwert könnte nach Meinung der Schätzungskommission nur den Landwert betreffen. Im Verhältnis zur Gesamtliegenschaft (ausgehend von Land mit einer adäquaten Überbauung) könne aber ein schwerer Schaden auch in diesem Falle ausgeschlossen werden, zumal der an der Verhandlung anwesende Stadtrat selber ausgeführt habe, es sei eine Umzonung anstehend, welche zu einem Mehrwert führen würde. Die Schätzungskommission verzichtete darum auf eine korrigierte Schätzung des Wertes, weil kein massgebender Minderwert im Sinne eines schweren fluglärmbedingten Schadens vorliege. 5.2 Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, auch wenn die Liegenschaft Teil des Verwaltungsvermögens sei, habe sie, die Beschwerdeführerin, als Eigentümerin grundsätzlich die Möglichkeit, frei darüber zu verfügen. Voraussetzung dafür sei einzig die Überführung vom Verwaltungs- ins Finanzvermögen. Daran ändere die Feststellung, dass die heutige Lärmbelastung die Wahrnehmung der öffentlichen Aufgabe nach wie vor zulasse, nichts. Wohl sei es zutreffend, dass sie, die Beschwerdeführerin, Kindergärten zu betreiben und Sozialwohnungen zu führen habe. Es sei aber einzig und allein ihr überlassen, wie sie ihren öffentlichen Aufgaben nachkomme. Die Auffassung der Schätzungskommission führe dazu, dass der Entschädigungsanspruch vom Zufall darüber abhänge, wie die betroffene Liegenschaft in einem bestimmten Zeitpunkt genutzt werde. Wäre das betroffene Grundstück im Schätzungszeitpunkt im Finanzvermögen bewirtschaftet worden, wäre die Schätzungskommission von einer Wertverminderung des Grundstückes ausgegangen. Entscheidend müsse aber allein sein, ob sich die Lärmbelastung im Falle einer Veräusserung der Liegenschaft im freien Markt auf den Verkaufspreis auswirken würde. 5.3 Die Enteigner machen geltend, dass im vorliegenden Fall die Voraussehbarkeit der Spezialität der Immissionen nur vorübergehend erfüllt gewesen sei. Zwar seien bei der Liegenschaft der Beschwerdeführerin die Immissionsgrenzwerte der ES II gemäss Anhang 5 zur Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) auch heute noch überschritten. Für das Gemeindegebiet Opfikon-Glattbrugg müsse jedoch angesichts der seit langem bestehenden Fluglärmvorbelastung enteignungsrechtlich der Immissionsgrenzwert für die ES III massgeblich sein. Die bessere Verwendungsmöglichkeit wird von den Enteignern bestritten. Alternativnutzungen seien reine Spekulation und hypothetischer Natur. Die jetzige Nutzung des fraglichen Gebäudes dauere seit vielen Jahren an. Sowohl die Dammstrasse 25 als auch die Dammstrasse 27 seien explizit als Kindergartengebäude konzipiert worden. Da die Liegenschaft zum Verwaltungsvermögen gehöre und daher grundsätzlich nicht verkauft werden könne, stelle sich die Frage der Veräusserung gar nicht. Die Enteignete habe keinen Schaden erlitten. Ein solcher sei bei Verwaltungsvermögen generell und im vorliegenden Fall ohnehin auszuschliessen. Ohne Schaden könne aber auch kein fluglärmbedingter Minderwert geltend gemacht werden. Bei Bejahung eines Entschädigungsanspruches sei dieser bis Fr. 180'000.-- (Fr. 96'160.-- für die Dammstrasse 25 und Fr. 83'840.-- für die Dammstrasse 27) in Form von Schallschutzmassnahmen zuzusprechen. 6. Das Bundesgericht hat in <ref-ruling> E. 12.1 S. 415 ausdrücklich bestätigt, dass die für die (Un-)Vorhersehbarkeit der Fluglärm-Immissionen massgebende Schwelle, die in der Rechtsprechung auf den 1. Januar 1961 gelegt worden ist, auch für die durch den Abflugverkehr betroffenen Grundeigentümer in Opfikon-Glattbrugg gilt. Hat ein Anwohner sein Grundstück erst nach diesem Zeitpunkt anders als durch einen Erbgang erworben, gelten die Einwirkungen als vorhersehbar und kann kein Entschädigungsanspruch entstehen (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 142 mit zahlreichen Hinweisen). Ebenso wenig ist Entschädigung für ein Gebäude zu leisten, das erst nach diesem Datum erstellt worden ist (vgl. <ref-ruling> E. 4 S. 50; <ref-ruling> E. 2a S. 234 f.; nicht publ. Entscheid E.22/1992 vom 24. Juni 1996 E. 3b, während in <ref-ruling> E. 6c/aa S. 337 f. die Frage offen gelassen worden ist). 6.1 Unbestritten ist, dass die Parzelle Kat.-Nr. 7282 vor dem 1. Januar 1961 ins Eigentum der Schulgemeinde Opfikon, welche 1975 mit der heutigen Beschwerdeführerin vereinigt wurde, übergegangen ist. Die Beeinträchtigung dieses Landes durch Fluglärm darf daher als unvorhersehbar gelten und gibt, sofern auch die weiteren Voraussetzungen erfüllt sind, Anspruch auf Entschädigung. Der Umstand, dass der Boden an der Dammstrasse 27 erst nach dem 1. Januar 1961 überbaut worden ist, lässt diesen Anspruch nicht erlöschen. Wird ein Gebäude errichtet, obwohl mit Lärm zu rechnen ist, so bedeutet dies, dass der Eigentümer die entsprechenden Beeinträchtigungen in Kauf nehmen will und muss, nicht aber, dass das Gebäude bei Eintritt der Lärmbelastung keinen Schaden erlitte. Mit anderen Worten hat die Voraussetzung der Vorhersehbarkeit der Immissionen lediglich zur Folge, dass der Eigentümer für den lärmbedingten Schaden am Gebäude selber einzustehen hat. Es wäre indessen verfehlt, dem Eigentümer mit Hinweis darauf, dass er einen Teil des Schadens selbst zu tragen hat, die Abgeltung der restlichen Einbusse zu verweigern. Ebenso wenig wäre es sachgerecht, die Schwere eines Schadens zu verneinen, nur weil der Entschädigungsanspruch des Grundeigentümers nicht den ganzen Schaden umfasst. Dagegen ist bei der Bewertung von Parzellen, die erst nach Ende 1960 überbaut worden sind, nicht von der Fiktion auszugehen, diese seien unüberbaut geblieben und wiesen Baulandwert auf. Bei der Bewertung der enteigneten Grundstücke und der Bemessung des zu ersetzenden Schadens ist im Enteignungsverfahren grundsätzlich auf die rechtliche und tatsächliche Situation im massgebenden Schätzungszeitpunkt abzustellen (s. a. unten E. 10.3). Dies gilt auch in Fällen wie dem vorliegenden, wo einerseits die Entstehung des Entschädigungsanspruchs an spezielle Voraussetzungen gebunden und andererseits der Schaden nicht in allen Teilen abzugelten ist. Es ist daher bei der Prüfung, ob die Bedingungen der Spezialität der Einwirkungen und der Schwere des Schadens erfüllt sind, grundsätzlich von der am Schätzungsstichtag bestehenden konkreten Nutzung der gesamten Liegenschaft auszugehen, hier also von einem zweiteiligen, in der dreigeschossigen Wohnzone stehenden Mehrfamilienhaus mit drei vermieteten (Sozial-)Wohnungen und Kindergartennutzung. 6.2 Zusammenfassend ist festzustellen, dass für die vom Abflugverkehr betroffenen Grundstücke in Opfikon-Glattbrugg, die vor dem 1. Januar 1961 erworben, aber erst nach diesem Datum überbaut worden sind, ein Entschädigungsanspruch nur für die Entwertung des Bodens entstehen kann. Bei der Beurteilung der Spezialität der Einwirkungen und der Schwere des Schadens ist jedoch von der Nutzung der fraglichen (Gesamt-)Liegenschaft im Schätzungszeitpunkt auszugehen. Sind die Voraussetzungen für die Leistung einer Entschädigung erfüllt, beschränkt sich diese auf den Ersatz des Minderwertes des Landanteils, respektive im vorliegenden Fall auf den Minderwert des Gebäudeteils an der Dammstrasse 25 und den gesamten Landteil der Parzelle Kat.-Nr. 7282. 7. Nach Meinung der Enteigner ist bei der Beurteilung der Spezialität der Immissionen angesichts der Fluglärmvorbelastung der Gemeinde Opfikon-Glattbrugg für das ganze Gebiet enteignungsrechtlich vom Immissionsgrenzwert ES III auszugehen, also auch für jene Grundstücke, die nach kommunaler Planung der ES II zugewiesen sind. An sich ist nicht ausgeschlossen, bei der enteignungsrechtlichen Beurteilung der Lärmempfindlichkeit eines Gebietes andere Massstäbe anzulegen, als sie die kommunale Planungsbehörde angewendet hat. Einer Aufstufung steht hier jedoch gerade die enteignungsrechtliche Beurteilungsweise entgegen, die für die Abgeltung von Lärm sowohl die Spezialität der Immissionen als auch deren Unvorhersehbarkeit verlangt. Zwar sind diese Voraussetzungen grundsätzlich voneinander unabhängig zu beurteilen (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 346), doch dürfen die einzelnen Anforderungen nicht derart umschrieben werden, dass sie zueinander in Widerspruch treten. So darf zwar wie gesagt vorausgesetzt werden, dass der Nachbar eines Flughafens schon vor dem 1. Januar 1961 - als die Lärmbelastung noch nicht voraussehbar war - Eigentümer seines Grundstücks gewesen sei, damit überhaupt ein Entschädigungsanspruch entstehen kann. Dann aber können diesem Nachbarn die Immissionen, die im Wesentlichen erst nach dem 1. Januar 1961 eingetreten sind (vgl. im Einzelnen zum Betrieb der Piste 16/34: <ref-ruling> E. 12.3.1 S. 420), nicht im Rahmen der Beurteilung der Spezialität der Einwirkungen als Lärmvorbelastung angerechnet werden. Hat mit anderen Worten ein Grundeigentümer sein Grundstück seinerzeit an einem Ort erworben, an welchem nach damaligem Ortsgebrauch kein (übermässiger) Lärm bestand und auch nicht zu erwarten war, so kann ihm das öffentliche Unternehmen, das den Lärm selbst bewirkt, die nachträgliche Änderung des Ortsgebrauchs nicht zur Last legen. Bei der von den Enteignern geltend gemachten Lärmvorbelastung handelt es sich aus enteignungsrechtlicher Sicht vielmehr um Auswirkungen des Werkes selbst, die im Enteignungsfall bei der Entschädigungsbemessung ausser Acht zu lassen sind (Art. 20 Abs. 3 EntG). Dem Antrag der Enteigner um - enteignungsrechtliche - Höhereinstufung der der ES II zugewiesenen Grundstücke ist demnach nicht zu entsprechen. 8. In Übernahme der Rechtsprechung zur materiellen Enteignung ist nach Auffassung der Enteigner nur dann von einem schweren Schaden auszugehen, wenn der Minderwert wegen Fluglärms einen Drittel des Verkehrswertes der betroffenen Liegenschaften übersteigt. Die von den Enteignern in diesem Zusammenhang zitierten Entscheide zur materiellen Enteignung (Urteil A.115/1983 vom 14. Dezember 1983, publ. in ZBl 85/1986 S. 366; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 21. Juni 2001 [VR2000.00001]) betreffen indes nicht Lärm- oder andere Immissionen, sondern die Umzonung bzw. Nichteinzonung von Grundstücken im Rahmen kommunaler Nutzungsplanung. Weiter ist in diesen Entscheiden nicht festgestellt worden, dass Werteinbussen von Grundstücken von bis zu einem Drittel entschädigungslos hinzunehmen seien, sondern dass Bauverbote oder Baueinschränkungen, die nicht mehr als einen Drittel der Grundstücksfläche beträfen, noch in den Rahmen von hinzunehmenden öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkungen fielen (vgl. auch <ref-ruling> E. 7 S. 342 ff. mit Hinweisen). Da auch eine bauverbotsbelastete Fläche noch einen Restwert aufweist, ist die Gesamtentwertung der Grundstücke in diesen Fällen geringer als ein Drittel. Im Übrigen ist insbesondere in <ref-ruling> eingehend erläutert worden, weshalb die Unterdrückung der nachbarlichen Abwehrrechte gegenüber übermässigen, von einem öffentlichen Werk ausgehenden Lärmimmissionen den Bestimmungen über die formelle Enteignung und den in der Rechtsprechung aufgestellten speziellen Regeln folgt, und kann hier auf jene Erwägungen verwiesen werden. Art. 16 EntG schreibt aber, gleich wie <ref-law>, im Falle der formellen Enteignung volle Entschädigung vor. Die Voraussetzung des schweren Schadens darf deshalb keine allzu hohe Hürde bilden und lässt sich nur insoweit rechtfertigen, als der Grundsatz zum Tragen kommt, dass ein Entschädigungsanspruch nicht für jeden beliebigen hoheitlichen Eingriff und damit auch nicht für jede beliebige Beeinträchtigung durch den öffentlichen Verkehr entstehen kann. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist die Voraussetzung der Schwere des immissionsbedingten Schadens so zu verstehen, dass der Schaden eine gewisse Höhe oder einen gewissen Prozentsatz des Gesamtwertes einer Liegenschaft erreichen muss, damit eine Ersatzpflicht entsteht (vgl. <ref-ruling> E. 9c S. 302; <ref-ruling> E. 2 S. 347, <ref-ruling> E. 7d S. 493, <ref-ruling> E. 12.3 S. 419). Eine feste, allgemein gültige Grenzziehung ist in der Praxis ausgeschlossen worden. In <ref-ruling> und <ref-ruling> wurde immerhin anerkannt, dass auch eine Entwertung von 10 % einer Liegenschaft bereits einen schweren Schaden im enteignungsrechtlichen Sinn darstellen kann. Verschiedentlich sind denn auch in bundesgerichtlichen Verfahren, die Nationalstrassenlärm betrafen und durch Vergleich erledigt werden konnten, Minderwertsentschädigungen von klar weniger als einem Drittel des Verkehrswertes des (nicht lärmbelasteten) Grundstücks zugestanden worden. Es ist nicht ersichtlich, weshalb bei Fluglärm, der sich zumindest ebenso einschneidend auswirkt wie der Strassenlärm, die Schwere des Schadens strenger umschrieben werden sollte. Auch die in den letzten Jahrzehnten eingetretene starke Erhöhung der Immobilienpreise spricht nicht für eine Anhebung der (in Prozenten ausgedrückten) Schwelle des schweren Schadens. Die Schätzungskommission hat im angefochtenen Entscheid ausgeführt, die Schwere des immissionsbedingten Schadens sei in jedem Einzelfall unter Berücksichtigung der konkreten Umstände in Prozenten des Verkehrswerts zu schätzen, den die betreffende Liegenschaft ohne die übermässigen Einwirkungen aufweisen würde. In der herkömmlichen Schätzungspraxis gelte aber seit jeher für Verkehrswertschätzungen ein Ermessensspielraum von plus/minus 10 %. Es würde daher als widersprüchlich und inkonsequent erscheinen, einen Schaden als schwer zu qualifizieren, der 10 % des geschätzten Verkehrswerts nicht erreicht. Das Erfordernis der Schwere des Schadens sei somit nur dann als erfüllt zu betrachten, wenn der Minderwert infolge Fluglärms 10 % des Verkehrswerts deutlich übersteige. Der Schätzungskommission ist darin zuzustimmen, dass der lärmbedingte Minderwert - der Einfachheit und der Praktikabilität halber - üblicherweise in Prozenten des Verkehrswerts des lärmunbelasteten Grundstücks angegeben wird. Es darf jedoch nicht vergessen werden, dass die Entschädigung nach den Regeln über die Teilenteignung zu bemessen ist. Der Grundeigentümer hat Anspruch auf Ersatz des Minderwertes, den sein Grundstück durch die dingliche Belastung erleidet, d.h. auf die Vergütung der Wertdifferenz, die sich zwischen dem Verkehrswert des unbelasteten Grundstücks und jenem des belasteten Grundstücks ergibt (vgl. Art. 19 lit. b EntG; <ref-ruling> E. 3 S. 245; <ref-ruling> E. 4c S. 343, mit Hinweisen). Der Minderwert bzw. die Entschädigung wäre somit richtigerweise nicht als prozentualer Anteil des Verkehrswertes des unbelasteten Grundstücks (oder des belasteten Grundstücks) zu bestimmen, sondern als Differenzbetrag zu ermitteln, der sich bei Gegenüberstellung der Verkehrswerte vor und nach der Lärmbelastung ergibt. Wird der Minderwert als Differenzbetrag verstanden und festgelegt, kommt dem Schätzungsermessen bei der Bestimmung des Verkehrswertes einer Liegenschaft nur wenig Bedeutung zu, wird doch eine höhere (oder tiefere) Schätzung des Verkehrswertes vor der Lärmbelastung auch eine höhere (oder tiefere) Schätzung des Verkehrswertes nach der Lärmbelastung nach sich ziehen. Die Differenz bleibt sich somit gleich. Das Vorliegen eines schweren Schadens kann daher bei einem Minderwert von 10 % nicht allein mit dem Hinweis auf das Schätzungsermessen verneint werden. 9. Die Enteigner verlangen, dass bei der Bestimmung der Minderwertsentschädigung die Vorteile, die der Flughafen Zürich für die in seinem Einflussbereich liegenden Nachbargrundstücke mit sich gebracht habe, angerechnet würden. Der Flughafen habe durch seinen Betrieb und die dadurch bewirkte Wertschöpfung nicht nur das Entwicklungspotenzial der Stadt Opfikon-Glattbrugg gefördert, sondern auch eine allgemeine Wertsteigerung der Liegenschaften herbeigeführt. Dieser werkbedingte Vorteil, der am Stichtag 20 % des Wertes der Liegenschaften ausgemacht habe, sei mindestens so anzurechnen, dass vom heranzuziehenden Verkehrswert 20 % abgezogen und für die Minderwertsbestimmung von 80 % des Verkehrswertes der Liegenschaften ohne Fluglärm ausgegangen werde. Gemäss Art. 20 Abs. 3 EntG haben die durch das Unternehmen des Enteigners entstehenden Werterhöhungen oder Wertverminderungen bei der Ermittlung des Verkehrswertes ausser Betracht zu fallen. Die Verkehrswertbestimmung hat so zu erfolgen, wie wenn es das Werk des Enteigners nicht gäbe. Dieser Grundsatz findet vorab bei Totalenteignungen sowie bei Teilenteignungen Anwendung, bei denen ein Teil der Grundstücksfläche abzutreten ist (räumliche Teilenteignung) und der abzutretende Teil nach den gleichen Regeln entschädigt wird wie eine ganze Parzelle (zu den Arten von Teilenteignung vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 97). Bei Teilenteignungen infolge übermässiger Lärmimmissionen wie der hier vorliegenden hat indes die Minderwertsentschädigung dem Differenzbetrag zu entsprechen, der sich bei Gegenüberstellung der Verkehrswerte vor und nach der Lärmbelastung ergibt. Allfällige werkbedingte Vorteile verbleiben dem Grundstück aber auch nach der Lärmbelastung. Da die (nicht mit der Enteignung in Zusammenhang stehenden) werterhöhenden oder wertvermindernden Auswirkungen des Werks bei der Schadensermittlung völlig wegzudenken sind, wären somit bei der Gegenüberstellung der Verkehrswerte vor und nach der Immissionsbelastung die werkbedingten Vorteile von beiden Werten abzuziehen. Auf solche - beiderseitige - Abzüge kann verzichtet werden. Insofern ist die Bemerkung in <ref-ruling> E. 12.3.3 S. 423 über die Vorteilsanrechnung zu relativieren. Gegen diese Überlegungen kann auch nicht eingewendet werden, dass die dem Grundeigentümer verbleibenden werkbedingten Vorteile nach Art. 22 Abs. 1 EntG angerechnet bzw. von der Entschädigung abgezogen werden müssten. Diese Bestimmung schreibt bei Teilenteignung nur die Anrechnung von "besonderen Vorteilen" ("avantages particuliers", "speciali vantaggi") vor, die dem "verbleibenden Teil" durch das Unternehmen erwachsen. Als Sondervorteil in diesem Sinne fällt nur jener Nutzen in Betracht, der (allein) dem teilenteigneten Grundstück entsteht, nicht dagegen ein allgemeiner Vorteil, der - wie bei einer generellen Wertsteigerung des Bodens - der ganzen Nachbarschaft und damit auch den Nichtenteigneten zugute kommt (Heinz Hess/HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Bd. I N. 4 zu Art. 22; WERNER DUBACH, Die Berücksichtigung der besseren Verwendungsmöglichkeit und der werkbedingten Vor- und Nachteile bei der Festsetzung der Enteignungsentschädigung nach Bundesrecht, ZBl 79/1978 S. 6; s.a. <ref-ruling> E. 3.3 S. 462 f. und E. 6 S. 468 f.). Gegen diese Überlegungen kann auch nicht eingewendet werden, dass die dem Grundeigentümer verbleibenden werkbedingten Vorteile nach Art. 22 Abs. 1 EntG angerechnet bzw. von der Entschädigung abgezogen werden müssten. Diese Bestimmung schreibt bei Teilenteignung nur die Anrechnung von "besonderen Vorteilen" ("avantages particuliers", "speciali vantaggi") vor, die dem "verbleibenden Teil" durch das Unternehmen erwachsen. Als Sondervorteil in diesem Sinne fällt nur jener Nutzen in Betracht, der (allein) dem teilenteigneten Grundstück entsteht, nicht dagegen ein allgemeiner Vorteil, der - wie bei einer generellen Wertsteigerung des Bodens - der ganzen Nachbarschaft und damit auch den Nichtenteigneten zugute kommt (Heinz Hess/HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Bd. I N. 4 zu Art. 22; WERNER DUBACH, Die Berücksichtigung der besseren Verwendungsmöglichkeit und der werkbedingten Vor- und Nachteile bei der Festsetzung der Enteignungsentschädigung nach Bundesrecht, ZBl 79/1978 S. 6; s.a. <ref-ruling> E. 3.3 S. 462 f. und E. 6 S. 468 f.). 10. Weiter bringen die Enteigner vor, dass sich die Höhe der Enteignungsentschädigung unter anderem nach dem Mass der Lärmbelästigung bestimme und in diesem Zusammenhang die bereits eingetretene sowie die künftige Lärmentlastung, die dank der technologischen Entwicklung möglich sei, berücksichtigt werden müsse. Die Fluglärmbelastung habe in der Umgebung des Flughafens Zürich seit 1987 stetig und nachweislich abgenommen. In der Gegend der Pilotliegenschaften sei der Lärmpegel während der Tagesstunden seit dem Stichtag, dem 1. Januar 1997, dank leiseren Flugzeugen um rund 5 dB(A) gesunken. Bis zum Jahr 2020 könnten gemäss einem Bericht des Advisory Council for Aeronautics Research in Europe (Strategic Research Agenda, Volume 2 vom Oktober 2002) aufgrund weiterer Fortschritte im Flugzeugbau zusätzliche Reduktionen von 10 dB(A) erwartet werden. Dieser künftigen Lärmentlastung sei zwingend mit einem standardisierten Abzug von 20 % der Minderwertsentschädigung Rechnung zu tragen. Die Ausführungen der Schätzungskommission, wonach die Lärmbelastung erfahrungsgemäss eher zu- als abnehme, die künftige technologische Entwicklung ungewiss sei und auch nicht dem Flughafenhalter zugute kommen dürfte, gingen an den Tatsachen und an der Rechtslage vorbei. Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass der Dauerschallpegel des Fluglärms während der Tagesstunden seit 2001 zurückgegangen ist. Dieser Rückgang sei allerdings nur temporär, bleibe doch die Piste 16 gemäss dem "Vorläufigen Betriebsreglement" eine der Hauptstart-Pisten. Zudem könne keineswegs davon ausgegangen werden, dass dank Verbesserungen der Triebwerkstechnologien in der überblickbaren Zukunft weitere Lärmreduktionen einträten. Vielmehr führe die Optimierung der Flugzeuge auf möglichst wenig Treibstoffverbrauch sogar zu höherem Lärm. Hinzu komme, dass seit der Einführung der sog. Südanflüge im Oktober 2003 die Einwohner von Opfikon-Glattbrugg nicht nur während des Tages sondern auch in den Tagesrand- und Nachtstunden Lärmeinwirkungen ausgesetzt seien. 10.1 Nach Art. 19bis Abs. 1 EntG ist für die Frage, welche rechtliche und welche tatsächliche Situation der Bewertung des enteigneten Grundstücks zugrunde zu legen sei, auf das Datum der Einigungsverhandlung abzustellen. Diese Regelung ist indessen, wie im angefochtenen Entscheid zu Recht festgestellt wird, auf Verfahren mit öffentlicher Planauflage und persönlicher Anzeige zugeschnitten, in denen die Entschädigungsforderungen für eine Enteignung gleichzeitig anzumelden sind und damit auch die Einigungsverhandlungen zur gleichen Zeit durchgeführt werden können. Findet dagegen, wie häufig beim nachträglichen Auftreten übermässiger Immissionen, kein öffentliches Auflageverfahren statt und können die Entschädigungsansprüche bis zum Eintritt der Verjährung über einen längeren Zeitraum geltend gemacht werden, rechtfertigt es sich, für alle Verfahren den nämlichen Schätzungszeitpunkt zu wählen. Der Schätzungsstichtag ist in diesen Fällen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in Würdigung der gegebenen Umstände festzusetzen und darf auf den Zeitpunkt gelegt werden, in dem die Lärmbetroffenen durch öffentliche Auflage der Lärmbelastungspläne und öffentliche Bekanntmachung zur Anmeldung ihrer Entschädigungsansprüche hätten aufgefordert werden können (<ref-ruling> E. 6c/d S. 356). Die Schätzungskommission hat in Anwendung dieser Rechtsprechung den dies aestimandi auf den 1. Januar 1997 festgesetzt. Die Enteigner erklären sich mit dieser Festlegung ausdrücklich einverstanden, fordern aber wie gesagt gleichzeitig, dass bei der Schadensbemessung die inzwischen eingetretene und insbesondere die ihrer Meinung nach voraussehbare künftige Lärmsituation berücksichtigt werde. Damit verlangen sie jedoch im Grunde genommen - etwas widersprüchlich - eine Verschiebung des Schätzungszeitpunktes. 10.2 Das Bundesgericht hat sich in seiner Entschädigungspraxis mit der Frage möglicher künftiger Zu- oder Abnahme von übermässigen Immissionen noch kaum befassen müssen. In der Regel ist davon ausgegangen worden, dass bei der Ermittlung des massgebenden Lärmpegels und der entsprechenden Entschädigungsbemessung auf den am Stichtag herrschenden Lärm abzustellen sei und sich dieser in absehbarer Zeit nicht wesentlich ändern werde. In <ref-ruling> ist allerdings erwogen worden, bei der Lärmermittlung statt auf den tatsächlichen Verkehr auf den "Normverkehr" abzustellen, der sich nach der Leistungsfähigkeit einer (National-)Strasse richtet. Sei vorauszusehen, dass die Verkehrsbelastung einer bestehenden Strasse stark ansteigen werde, empfehle es sich im Enteignungsverfahren, bei der Schadensfestsetzung den Beeinträchtigungen aus dem "Normverkehr" ebenfalls Rechnung zu tragen. Auf diese Weise werde die nachbarliche Auseinandersetzung endgültig erledigt und der Enteignete mit der Zahlung der Entschädigung abschliessend verpflichtet, die übermässigen Immissionen zu dulden. Zudem könne berücksichtigt werden, dass der Immobilienmarkt auf voraussehbare künftige Entwicklungen häufig sofort reagiere (E. 5 S. 351 f.). Demgegenüber besteht keine bundesgerichtliche Rechtsprechung zur möglichen oder voraussehbaren Abnahme von Immissionen aus dem Betrieb eines Unternehmens in einem zukünftigen, unbestimmten Zeitpunkt (in <ref-ruling> war diese Frage nicht zu prüfen). Zu beurteilen waren bisher lediglich Entschädigungen für zeitlich begrenzte Beeinträchtigungen während der Bauzeit (vgl. <ref-ruling>; <ref-ruling>; <ref-ruling>). Im Übrigen ist dem Bundesgericht nicht bekannt, dass in einem der Fälle, in denen Entschädigungen für Nationalstrassenlärm zugesprochen wurden und später in Anwendung der Umweltschutzgesetzgebung Lärmschutzwände erstellt worden sind, die Entschädigung vom Enteigner ganz oder teilweise zurückgefordert worden wäre. 10.3 Als einer der enteignungsrechtlichen Grundsätze darf gelten, dass bei der Schadensermittlung und Entschädigungsbemessung nur Tatsachen zu berücksichtigen sind, die im Schätzungszeitpunkt bereits gegeben sind oder die sich mit Sicherheit oder grösster Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft ergeben bzw. ergeben hätten, wenn keine Enteignung stattfinden würde. So dürfen Inkonvenienzentschädigungen nur für Nachteile zugesprochen werden, die sich nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge als Folge der Enteignung voraussehen lassen (Art. 19 lit. c EntG). Weiter darf die Möglichkeit einer besseren Verwendung (Art. 20 Abs. 1 EntG) nur berücksichtigt werden, wenn sie in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht am Stichtag bereits bestanden hat oder, ohne die Enteignung, in nächster Zukunft eingetreten wäre; bloss theoretische Möglichkeiten oder vage Aussichten auf eine künftige günstigere Verwendung genügen nicht (vgl. etwa <ref-ruling> E. 3 S. 533; <ref-ruling> E. 3 S. 43; 129 470 E. 6.1 S. 477 f.). Demnach sind nach dem Stichtag eintretende Änderungen der tatsächlichen Situation, die sich werterhöhend oder -vermindernd auswirken können, bei der Entschädigungsbemessung nur insoweit zu berücksichtigen, als sie sich im Schätzungszeitpunkt im Verkehrswert des von der Enteignung betroffenen Objektes schon niedergeschlagen haben oder mit hinreichender Sicherheit in nächster Zukunft niederschlagen werden. 10.4 Es ist unbestritten, dass die Zahl der Abflüge seit dem Jahr 2000 - teils wegen des Rückgangs des Flugverkehrs, teils infolge der Verlegung von Starts auf die Piste 28 - abgenommen hat. Die Beschwerdeführerin macht wie gesagt geltend, dieser Rückgang sei nur vorübergehend, befinde sich doch der Flugverkehr erneut in vollem Wachstum und bleibe die Piste 16 gemäss dem "Vorläufigen Betriebsreglement" eine der Haupt-Startpisten. Die Enteigner widersprechen dem nicht und haben in ihren Eingaben an die Schätzungskommission auch eingeräumt, dass das Verkehrsaufkommen möglicherweise wieder zunehmen könnte. Sie begründen ihr Begehren um den Abzug für künftige Lärmentlastung vielmehr mit dem technologischen Fortschritt im Flugzeugbau, der bis zum Jahr 2020 nochmals zu einer deutlichen Reduktion des Flugzeuglärms führen werde. Diese Prognose bezieht sich somit nicht auf die nächste Zukunft, sondern auf einen Zeithorizont von mehr als 20 Jahren ab dem dies aestimandi. Die prognostizierte Lärmentlastung von 10 dB(A) wird zudem in dem von den Enteignern erwähnten Bericht als blosse Zielvorstellung angegeben. In der Fachliteratur wird zwar bestätigt, dass die Entwicklung neuer Triebwerke im Gange und die Reduktion des Fluglärms theoretisch möglich sei. Praktisch lägen aber wesentliche Änderungen in weiter Ferne. Die Flugzeugindustrie werde möglichst lange an den Triebwerken der heutigen Generation festhalten, die erprobt seien und für welche eine ausgebaute Logistik bestehe. Ein Wechsel werde erst stattfinden, wenn wirtschaftliche Vorteile dafür sprächen oder schärfere Umweltbestimmungen ihn erzwängen. Zudem könnten die Fortschritte der Neuentwicklungen nicht mehr so gross sein wie jene, die seinerzeit bei der Einführung der Mantelstromtriebwerke erzielt worden seien (ROBERT HOFMANN, Lärm und Lärmbekämpfung in der Schweiz, 5. Aufl. 2003 S. 14-5). Auch der Bundesrat geht in seinem Bericht über die Luftfahrtpolitik der Schweiz 2004 davon aus, dass langfristig wieder mit einem Wachstum im Luftverkehr zu rechnen sei und dass der technologische Fortschritt nur bei einem geringen Luftverkehrswachstum ausreichen werde, um die mit dem Wachstum verbundene Mehrbelastung an Lärm- und Schadstoffemissionen zu kompensieren (Bericht vom 10. Dezember 2004, BBl 2005 S. 1781 ff., Ziff. 3.1.4.1 S. 1815). Somit ist festzuhalten, dass die von den Enteignern angerufene technologische Entwicklung im Flugzeugbau keine Tatsache darstellt, die - vom Zeitpunkt des dies aestimandi aus gesehen - in nächster Zukunft mit hinreichender Sicherheit zu einer wesentlichen Lärmentlastung führen wird und daher bei der Entschädigungsbemessung zu beachten wäre. Dem Begehren um Vornahme eines entsprechenden standardisierten Abzugs von 20 % der Minderwertsentschädigung kann nicht entsprochen werden. 10.4 Es ist unbestritten, dass die Zahl der Abflüge seit dem Jahr 2000 - teils wegen des Rückgangs des Flugverkehrs, teils infolge der Verlegung von Starts auf die Piste 28 - abgenommen hat. Die Beschwerdeführerin macht wie gesagt geltend, dieser Rückgang sei nur vorübergehend, befinde sich doch der Flugverkehr erneut in vollem Wachstum und bleibe die Piste 16 gemäss dem "Vorläufigen Betriebsreglement" eine der Haupt-Startpisten. Die Enteigner widersprechen dem nicht und haben in ihren Eingaben an die Schätzungskommission auch eingeräumt, dass das Verkehrsaufkommen möglicherweise wieder zunehmen könnte. Sie begründen ihr Begehren um den Abzug für künftige Lärmentlastung vielmehr mit dem technologischen Fortschritt im Flugzeugbau, der bis zum Jahr 2020 nochmals zu einer deutlichen Reduktion des Flugzeuglärms führen werde. Diese Prognose bezieht sich somit nicht auf die nächste Zukunft, sondern auf einen Zeithorizont von mehr als 20 Jahren ab dem dies aestimandi. Die prognostizierte Lärmentlastung von 10 dB(A) wird zudem in dem von den Enteignern erwähnten Bericht als blosse Zielvorstellung angegeben. In der Fachliteratur wird zwar bestätigt, dass die Entwicklung neuer Triebwerke im Gange und die Reduktion des Fluglärms theoretisch möglich sei. Praktisch lägen aber wesentliche Änderungen in weiter Ferne. Die Flugzeugindustrie werde möglichst lange an den Triebwerken der heutigen Generation festhalten, die erprobt seien und für welche eine ausgebaute Logistik bestehe. Ein Wechsel werde erst stattfinden, wenn wirtschaftliche Vorteile dafür sprächen oder schärfere Umweltbestimmungen ihn erzwängen. Zudem könnten die Fortschritte der Neuentwicklungen nicht mehr so gross sein wie jene, die seinerzeit bei der Einführung der Mantelstromtriebwerke erzielt worden seien (ROBERT HOFMANN, Lärm und Lärmbekämpfung in der Schweiz, 5. Aufl. 2003 S. 14-5). Auch der Bundesrat geht in seinem Bericht über die Luftfahrtpolitik der Schweiz 2004 davon aus, dass langfristig wieder mit einem Wachstum im Luftverkehr zu rechnen sei und dass der technologische Fortschritt nur bei einem geringen Luftverkehrswachstum ausreichen werde, um die mit dem Wachstum verbundene Mehrbelastung an Lärm- und Schadstoffemissionen zu kompensieren (Bericht vom 10. Dezember 2004, BBl 2005 S. 1781 ff., Ziff. 3.1.4.1 S. 1815). Somit ist festzuhalten, dass die von den Enteignern angerufene technologische Entwicklung im Flugzeugbau keine Tatsache darstellt, die - vom Zeitpunkt des dies aestimandi aus gesehen - in nächster Zukunft mit hinreichender Sicherheit zu einer wesentlichen Lärmentlastung führen wird und daher bei der Entschädigungsbemessung zu beachten wäre. Dem Begehren um Vornahme eines entsprechenden standardisierten Abzugs von 20 % der Minderwertsentschädigung kann nicht entsprochen werden. 11. Die Schätzungskommission hat vorliegend zunächst anhand einer Ertragswertberechnung und einer Realwertbemessung einen Verkehrswert geschätzt. Sie hat den Ertragswert dabei auf Fr. 1'160'000.-- festgesetzt, für den Kindergarten aber keinen tatsächlich erzielten, sondern einen ihrer Meinung nach erzielbaren Mietzins verwendet. Die Realwertberechnung ergab einen Betrag von Fr. 1'761'439.--, wobei unter anderem auf den Gebäudeversicherungswert abgestellt und eine mittlere Altersentwertung der Bauten von 41 % sowie ein Landwert von rund Fr. 320.--/m2 angenommen wurde. Gestützt auf diese Zahlen wurde der Verkehrswert schliesslich unter doppelter Gewichtung des Realwertes auf gerundet Fr. 2'070'000.-- festgelegt. Diese Aufstellung hat die Schätzungskommission anlässlich der Entscheidfindung nochmals überprüft und erwogen, grundsätzlich sei eine Korrektur erforderlich, weil fälschlicherweise auch der erst 1966 erbaute Gebäudeteil einbezogen worden sei. Wie in E. 5.1 gesehen, gelangte die Schätzungskommission in der Folge zum Schluss, es liege kein fluglärmbedingter Minderwert vor, da die Liegenschaft im Verwaltungsvermögen auch nach dem Stichtag wie vorgesehen habe genutzt werden können. Sie verzichtete aufgrund ihrer Beurteilung darum auf eine korrigierte Schätzung, weil ohnehin kein massgebender Minderwert im Sinne eines schweren Schadens vorliege. Die Enteigner stimmen der Argumentation der Schätzungskommission im Wesentlichen zu. Sie streiten eine bessere Verwendungsmöglichkeit ab und bezeichnen die von der Beschwerdeführerin angedeuteten Alternativnutzungen als reine Spekulation. Nachdem die Nutzung des fraglichen Gebäudes seit vielen Jahren andauere, könne nicht von einer "Zufallsnutzung" gesprochen werden. Gestützt auf die konkreten Verhältnisse sei ein fluglärmbedingter Minderwert zu verneinen. Da sich die Liegenschaft im Verwaltungsvermögen befinde und daher grundsätzlich nicht verkauft werden könne, stelle sich die Frage einer Veräusserung gar nicht. Die anders lautenden Ausführungen der Beschwerdeführerin träfen nicht zu. Bei der allfälligen Zusprechung einer Entschädigung seien die Schallschutzmassnahmen anzurechnen. Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, es sei unerheblich, ob sich die Liegenschaft im Verwaltungs- oder Finanzvermögen befinde. Sie habe grundsätzlich die Möglichkeit, frei darüber zu verfügen. Entscheidend müsse sein, ob sich die Lärmbelastung im Falle der Veräusserung der Liegenschaft im freien Handel negativ auf den Verkaufspreis auswirken würde. Gleichzeitig verlangt sie eine Neuschätzung durch die Eidgenössische Oberschätzungskommission. 11.1 Nicht stattzugeben ist dem Begehren der Beschwerdeführerin um eine Neuschätzung durch die Oberschätzungskommission. Letztere ist kein Gremium, das als solches Schätzungen anstellen würde. Sie besteht vielmehr aus einer Reihe von Fachleuten aus verschiedenen Berufen, die vom Bundesgericht nach Bedarf zur fachtechnischen Beratung beigezogen werden können (vgl. Art. 80 und 82 EntG; <ref-ruling> E. 3 S. 77). Vor Bundesgericht fällt aber die Wiederholung von Schätzungsverfahren in einer Vielzahl von Fällen ausser Betracht. 11.2 Ob die Liegenschaft zum Verwaltungs- oder Finanzvermögen gehört, ist nicht ausschlaggebend bei der grundsätzlichen Beurteilung, ob überhaupt ein Schaden vorliegen kann. Dieser Umstand sagt nichts über eine allfällige wertmässige Einbusse der Liegenschaft aufgrund des Fluglärms aus. Soweit durch Gesetz nichts anderes bestimmt ist, unterliegen auch Rechte an Grundstücken, die einem öffentlichen Zwecke dienen, der Enteignung (Art. 7 Abs. 1 EntG). Für solche Grundstücke gelten die allgemeinen Entschädigungsgrundsätze des Enteignungsgesetzes. Daraus, dass ein Gemeinwesen etwa eine öffentliche Anlage als solche beibehalten und auf eine einträglichere Verwendung verzichtet hat, kann der Enteigner nichts zu seinen Gunsten ableiten (HESS/WEIBEL, a.a.O., N 125 zu Art. 19; <ref-ruling> E. 2a u. b S. 352 f.; <ref-ruling> E. 3a S. 245). 11.3 Entspricht der lärmbedingte Schaden wie dargelegt der Differenz, die sich bei Gegenüberstellung des Verkehrswertes einer Liegenschaft vor und nach der Immissionsbelastung ergibt, so kann auch in Fällen wie dem vorliegenden grundsätzlich nicht von Verkehrswertermittlungen abgesehen werden. Diese richtet sich für vermietete Mehrfamilienhäuser in der Regel nach den für die Bewertung von Ertragsliegenschaften geltenden Grundsätzen. Im vorliegenden Fall gilt es jedoch, einer weiteren Besonderheit Rechnung zu tragen: Die Wohnräume im Obergeschoss der beiden Gebäudeteile dienen der Beschwerdeführerin seit Jahren als Sozialwohnungen und werden deshalb zu einem tiefen Zins vermietet. Dass die Kindergartennutzung nicht auf Gewinn ausgerichtet ist, versteht sich. Auf diese Nutzung hat der Fluglärm keine direkten Auswirkungen. Die Beschwerdeführerin macht denn auch keinen konkreten Schaden aufgrund reduzierter Mietzinsen geltend. Sie vertritt aber die Auffassung, sie könne die Liegenschaft jederzeit ins Finanzvermögen überführen und besser verwenden. Aus ihrer Sicht hätte der Fluglärm in diesem Fall wertmindernden Einfluss auf das Grundstück. 11.4 Wird die Möglichkeit besserer Nutzung des Grundstücks geltend gemacht, so muss auch diese in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht am Stichtag bereits bestanden haben oder hätte, ohne die Enteignung, in nächster Zukunft eintreten müssen; bloss theoretische Möglichkeiten oder vage Aussichten auf eine künftige günstigere Verwendung genügen nicht (vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 533, E. 4 S. 536; <ref-ruling> E. 3 S. 43; <ref-ruling> E. 5 S. 474, E. 6.1 S. 477 f., mit Hinweisen). Am 1. Januar 1997 befand sich das fragliche Grundstück gemäss dem Zonenplan der Stadt Opfikon vom 24. September 1995/24. April 1996 und der Bau- und Zonenordnung (BZO) vom 24. September 1995 in der dreigeschossigen Wohnzone W3 mit einer Ausnützungsziffer von 65 %. Möglich sind in dieser Zone 3 Vollgeschosse. In allen Wohnzonen ist nicht störendes Gewerbe zulässig, wobei der gewerblich genutzte Anteil höchstens 20 % der Gesamtnutzfläche betragen darf (Art. 14 lit. a der damaligen BZO). Die Beschwerdeführerin nutzt die Liegenschaft seit deren Erbauung im Erdgeschoss als Kindergarten (zwei Klassenzimmer, ein Materialraum, eine Garderobe und die Toiletten für Knaben, Mädchen und Lehrpersonen). Im Obergeschoss befinden sich eine 2-Zimmer-Wohnung, die am Stichtag für monatlich Fr. 545.-- vermietet war, eine 4 1⁄2-Zimmer-Wohnung zu Fr. 1'022.--/Monat und eine 5 1⁄2-Zimmer-Wohnung mit einem monatlichen Mietzins von Fr. 1'422.-- (die Mietzinse verstehen sich jeweils ohne Nebenkosten). Bei einer Grundstücksfläche von 2'137 m2 und einer Ausnützungsziffer von 65 % ist die Liegenschaft stark unternutzt im Vergleich zu den Möglichkeiten, welche sich aufgrund der Zonenordnung böten. Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass das Grundstück im Schätzungszeitpunkt nicht optimal genutzt wurde. Wenn sie nun geltend macht, sie könne die Liegenschaft ohne weiteres ins Finanzvermögen überführen und gewinnbringender bewirtschaften, so ist ihr zwar darin zuzustimmen, dass einer Umwidmung vom Verwaltungs- ins Finanzvermögen keine grundsätzlichen rechtlichen Hindernisse entgegenstünden. Indes geben die Enteigner zu Recht zu bedenken, dass am Stichtag keineswegs von einer Zufallsnutzung die Rede sein konnte, sondern dass es sich um eine langjährige entsprechende Bewirtschaftung handelte. Es hätten sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht mehrere Schritte unternommen und zahlreiche Aufwendungen getätigt werden müssen, um das Grundstück besser zu nutzen. Diese Vorkehren hätten, auch ohne die Teilenteignung, offensichtlich nicht in nächster Zukunft abgeschlossen werden können: Einerseits würde eine wirtschaftlichere Nutzung der Kindergartenräume zumindest einen Umbau bedingen, da eine alternative, gewinnbringendere Nutzung der Klassenzimmer im jetzigen Zustand kaum denkbar ist und von der Beschwerdeführerin auch nicht dargelegt wird. Daran ändert nichts, dass die Beschränkung des Gewerbeanteils inzwischen aufgehoben wurde (vgl. Art. 16 lit. b der BZO vom 7. Juli 2003, resp. 5. Dezember 2005 und 6. März 2006). Auch wenn das Gebäude zu reinen Gewerbezwecken genutzt würde, wären erhebliche bauliche Massnahmen von Nöten. Eine gewinnbringendere Vermietung des Obergeschosses bedürfte aufgrund der bisherigen Nutzung als Sozialwohnraum und des doch schon fortgeschrittenen Alters der Gebäude sicherlich zusätzlicher Investitionen. Am ehesten dürfte sich ein Abbruch anbieten. Darauf deutet der Umstand hin, dass die Schallschutzmassnahmen im Obergeschoss wegen eines möglichen baldigen Abbruches zurückgestellt wurden. Diese Kosten sind jedoch ebenfalls zu berücksichtigen. Sodann müsste die Beschwerdeführerin entweder selber als Bauherrin tätig werden oder das Bauland veräussern. Schliesslich wäre allfälligen Realisationsfristen in Form einer Abzinsung Rechnung zu tragen. Setzt eine bessere Nutzung eines Grundstücks Aufwendungen und Investitionen voraus, können diese bei der Wertbestimmung nicht einfach übergangen werden (vgl. <ref-ruling> E. 5c/bb S. 82, E. 6c S. 85). Wie hoch die nötigen Investitionen im vorliegenden Fall gewesen wären, kann offenbleiben, da sich die Möglichkeit einer besseren Verwendung des enteigneten Grundstücks als zu vage erweist und mit einer solchen am Stichtag nicht gerechnet werden konnte. 11.5 Aufgrund der im vorliegenden Fall nutzungsbedingt besonderen Ausgangslage kann deshalb von einer exakten Differenzberechnung abgesehen werden. In tatsächlicher Hinsicht wurde die Nutzung der Liegenschaft als Kindergarten und Sozialwohnraum am Schätzungstag durch den Fluglärm nicht beeinträchtigt, weshalb kein schwerer Schaden im Sinne der Rechtsprechung vorliegt. 11.5 Aufgrund der im vorliegenden Fall nutzungsbedingt besonderen Ausgangslage kann deshalb von einer exakten Differenzberechnung abgesehen werden. In tatsächlicher Hinsicht wurde die Nutzung der Liegenschaft als Kindergarten und Sozialwohnraum am Schätzungstag durch den Fluglärm nicht beeinträchtigt, weshalb kein schwerer Schaden im Sinne der Rechtsprechung vorliegt. 12. Ist die Beschwerde abzuweisen und ein Entschädigungsanspruch der Beschwerdeführerin zu verneinen, erübrigen sich weitere Ausführungen zum Antrag der Beschwerdeführerin um Zusprechung einer einmaligen Zahlung und zu den Begehren der Enteigner, die Entschädigungsleistung im Grundbuch anzumerken. 12. Ist die Beschwerde abzuweisen und ein Entschädigungsanspruch der Beschwerdeführerin zu verneinen, erübrigen sich weitere Ausführungen zum Antrag der Beschwerdeführerin um Zusprechung einer einmaligen Zahlung und zu den Begehren der Enteigner, die Entschädigungsleistung im Grundbuch anzumerken. 13. 13.1 Die Beschwerdeführerin wendet sich schliesslich gegen die Verweigerung einer Parteientschädigung. Die Schätzungskommission habe mit drei Ausnahmen für jedes im Recht befindliche Grundstück die Parteientschädigung auf pauschal Fr. 4'000.-- festgesetzt. Zwar treffe es zu, das Gemeinden ab einer gewissen Grösse in der Lage sein sollten, einfachere Rechtsstreitigkeiten selber zu bestreiten. Die vorliegende Sache könne jedoch nicht als rechtliches Routinegeschäft bezeichnet werden, weshalb der Beizug eines qualifizieren Rechtsanwaltes erforderlich gewesen sei. Die Schätzungskommission zitiert demgegenüber Art. 115 Abs. 2 EntG und weist das Begehren um eine Parteientschädigung mit dem Hinweis auf die Grösse von Opfikon-Glattbrugg und das vollständige Unterliegen der Beschwerdeführerin ab. Ergänzend wird im angefochtenen Entscheid ausgeführt, der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin habe bis zum Entscheid über die Verjährung vom 27. Juli 2004 sämtliche Enteigneten in Opfikon-Glattbrugg vertreten, welche eine Entschädigung als Folge der Lärmzunahme durch die 4. Welle im Herbst 1996 geltend machten. Damit halte sich der für den vorliegenden Fall erforderliche Aufwand in Grenzen und es sei zumutbar, dass die Enteignete die Kosten selber trage. 13.2 Bei der Überprüfung der für das enteignungsrechtliche Entschädigungsverfahren festgesetzten Parteientschädigung übt das Bundesgericht nach ständiger Praxis Zurückhaltung, weil die Schätzungskommission oder deren Präsident besser in der Lage ist, die Bemühungen und Leistungen des Anwaltes zu beurteilen und den örtlichen Gebräuchen Rechnung zu tragen. Das Gericht ändert deshalb den zugesprochenen Betrag nur dann, wenn dieser als offensichtlich ungenügend oder unverhältnismässig hoch erscheint (<ref-ruling> E. 5 S. 112 mit Hinweisen). Werden die Begehren des Enteigneten ganz oder zum grössten Teil abgewiesen, so kann von der Zusprechung einer Parteientschädigung ganz oder teilweise abgesehen werden (Art. 115 Abs. 2). Auch ist grösseren Gemeinden mit entsprechend professioneller Verwaltung grundsätzlich zuzumuten, sich selber soweit zu organisieren, dass sie einen Rechtsstreit ohne Beizug eines Rechtsbeistands führen können (vgl. zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 159 Abs. 2 OG ZBl 99/1998 S. 379 E. 6 S. 385). Der vorliegende Fall wirft jedoch zahlreiche komplexe Rechtsfragen auf, welche besondere Kenntnisse des Rechtsvertreters auf dem Gebiet des Umweltschutz-, Luft- und Enteignungsrechts voraussetzen. In Berücksichtigung der Pauschalentschädigung, welche die Schätzungskommission in der überwiegenden Mehrheit der anderen Fälle zugesprochen hat, rechtfertigt es sich, der Beschwerdeführerin auch in diesem Verfahren eine Entschädigung von Fr. 4'000.-- zu gewähren. In diesem Punkt ist die Beschwerde gutzuheissen. Werden die Begehren des Enteigneten ganz oder zum grössten Teil abgewiesen, so kann von der Zusprechung einer Parteientschädigung ganz oder teilweise abgesehen werden (Art. 115 Abs. 2). Auch ist grösseren Gemeinden mit entsprechend professioneller Verwaltung grundsätzlich zuzumuten, sich selber soweit zu organisieren, dass sie einen Rechtsstreit ohne Beizug eines Rechtsbeistands führen können (vgl. zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 159 Abs. 2 OG ZBl 99/1998 S. 379 E. 6 S. 385). Der vorliegende Fall wirft jedoch zahlreiche komplexe Rechtsfragen auf, welche besondere Kenntnisse des Rechtsvertreters auf dem Gebiet des Umweltschutz-, Luft- und Enteignungsrechts voraussetzen. In Berücksichtigung der Pauschalentschädigung, welche die Schätzungskommission in der überwiegenden Mehrheit der anderen Fälle zugesprochen hat, rechtfertigt es sich, der Beschwerdeführerin auch in diesem Verfahren eine Entschädigung von Fr. 4'000.-- zu gewähren. In diesem Punkt ist die Beschwerde gutzuheissen. 14. Demzufolge ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde hinsichtlich der Parteientschädigung gutzuheissen, im Übrigen aber abzuweisen. Die bundesgerichtlichen Kosten sind entsprechend der Regel von Art. 116 EntG den Enteignern aufzuerlegen; diese haben der Beschwerdeführerin zudem eine angemessene Parteientschädigung auszurichten. Bei der Bemessung der Parteientschädigung darf dem Umstand Rechnung getragen werden, dass die Rechtsschriften der Grundeigentümer in den Pilotfällen über weite Teile gleich lauten.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird Dispositiv-Ziff. 3 des angefochtenen Entscheids der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 10, vom 20. November 2006 insofern abgeändert, als die Enteigner verpflichtet werden, der Enteigneten eine Parteientschädigung von Fr. 4'000.-- zu bezahlen. Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden den beiden Enteignern unter solidarischer Haftbarkeit je zur Hälfte auferlegt. 3. Die beiden Enteigner haben der Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren unter solidarischer Haftbarkeit eine Parteientschädigung von Fr. 4'000.-- zu bezahlen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 10, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 28. April 2008 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Féraud Scherrer

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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Sachverhalt: Sachverhalt: A. Das Besondere Untersuchungsrichteramt des Kantons Basel-Landschaft (BUR) führt ein Strafverfahren gegen den albanischen Staatsangehörigen X._ wegen des Verdachts des Handels mit einer grossen Menge Heroin. Am 28. Februar 2006 wurde der Angeschuldigte polizeilich angehalten. Gleichentags verfügte das Verfahrensgericht in Strafsachen des Kantons Basel-Landschaft (Präsidium) die Untersuchunshaft wegen Kollusionsgefahr. Mit Beschluss vom 28. März 2006 verlängerte das Verfahrensgericht (Präsidium) die Untersuchungshaft bis zum 23. Mai 2006; mit Beschluss vom 22. Mai 2006 bis zum 23. November 2006. Am 23. November 2006 verlängerte das Verfahrensgericht (Präsidium) die Untersuchungshaft um weitere sechs Monate, d.h. bis zum 23. Mai 2007. Es bezeichnete die damalige Verlängerung als "gerade noch verhältnismässig" und wurde in seiner Argumentation vom Bundesgericht mit Urteil vom 29. Januar 2007 geschützt. Am 23. November 2006 verlängerte das Verfahrensgericht (Präsidium) die Untersuchungshaft um weitere sechs Monate, d.h. bis zum 23. Mai 2007. Es bezeichnete die damalige Verlängerung als "gerade noch verhältnismässig" und wurde in seiner Argumentation vom Bundesgericht mit Urteil vom 29. Januar 2007 geschützt. B. Das BUR ersuchte am 11. Mai 2007 erneut um eine Haftverlängerung. In seinem Entscheid vom 23. Mai 2007 bejahte das Verfahrensgericht (Präsidium) den dringenden Tatverdacht sowie eine erhebliche Fluchtgefahr, erachtete aber die weitere Untersuchungshaft derzeit nur noch für sechs Wochen als verhältnismässig. Entsprechend verlängerte es sie bis 4. Juli 2007. B. Das BUR ersuchte am 11. Mai 2007 erneut um eine Haftverlängerung. In seinem Entscheid vom 23. Mai 2007 bejahte das Verfahrensgericht (Präsidium) den dringenden Tatverdacht sowie eine erhebliche Fluchtgefahr, erachtete aber die weitere Untersuchungshaft derzeit nur noch für sechs Wochen als verhältnismässig. Entsprechend verlängerte es sie bis 4. Juli 2007. C. Mit Eingabe vom 25. Mai 2007 erhebt X._ Beschwerde in Strafsachen. Er bestreitet das Vorliegen besonderer Haftgründe und macht geltend, die Haft sei unverhältnismässig und stelle einen Verstoss gegen das Beschleunigungsgebot dar. Das Verfahrensgericht in Strafsachen des Kantons Basel-Landschaft schliesst auf Abweisung der Beschwerde. In seiner Replik vom 8. Juni 2007 hält der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss <ref-law> beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide in Strafsachen. Der Begriff "Entscheide in Strafsachen" umfasst sämtliche Entscheidungen, denen materielles Strafrecht oder Strafprozessrecht zu Grunde liegt. Mit anderen Worten kann grundsätzlich jeder Entscheid, der die Verfolgung oder die Beurteilung einer Straftat betrifft und sich auf Bundesrecht oder auf kantonales Recht stützt, mit der Beschwerde in Strafsachen angefochten werden (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4313). Die Beschwerde in Strafsachen ist hier somit gegeben. Ein kantonales Rechtsmittel gegen den angefochtenen Entscheid steht nicht zur Verfügung. Die Beschwerde ist nach Art. 80 i.V.m. <ref-law> zulässig. Der Beschwerdeführer ist nach <ref-law> zur Beschwerde befugt. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 1. Gemäss <ref-law> beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide in Strafsachen. Der Begriff "Entscheide in Strafsachen" umfasst sämtliche Entscheidungen, denen materielles Strafrecht oder Strafprozessrecht zu Grunde liegt. Mit anderen Worten kann grundsätzlich jeder Entscheid, der die Verfolgung oder die Beurteilung einer Straftat betrifft und sich auf Bundesrecht oder auf kantonales Recht stützt, mit der Beschwerde in Strafsachen angefochten werden (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4313). Die Beschwerde in Strafsachen ist hier somit gegeben. Ein kantonales Rechtsmittel gegen den angefochtenen Entscheid steht nicht zur Verfügung. Die Beschwerde ist nach Art. 80 i.V.m. <ref-law> zulässig. Der Beschwerdeführer ist nach <ref-law> zur Beschwerde befugt. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 2. 2.1 Die Verhaftung einer Person ist nach § 77 Abs. 1 des Gesetzes betreffend die Strafprozessordnung des Kantons Basel-Landschaft vom 3. Juni 1999 (StPO/BL; SGS 251) nur zulässig, wenn sie eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtigt wird, deshalb gegen sie ein Strafverfahren eröffnet worden ist und aufgrund konkreter Indizien ernsthaft zu befürchten ist, sie werde die Freiheit benützen zur Flucht (lit. a); zur Erschwerung oder Vereitelung der Untersuchung, namentlich durch Beeinflussung anderer Personen oder durch Beseitigung von Beweismitteln (lit. b); zur Fortsetzung der deliktischen Tätigkeit, sofern diese eine erhebliche Gefahr für Leib, Leben, Freiheit oder Eigentum anderer Personen darstellt. Nach Abs. 2 der zitierten Norm darf die Untersuchungshaft nur solange aufrechterhalten bleiben, als einer der genannten Haftgründe besteht. 2.2 Das Bundesgericht hat sich bereits in seinem den Beschwerdeführer betreffenden Urteil 1P.6/2007 vom 29. Januar 2007 einlässlich mit dem besonderen Haftgrund der Fluchtgefahr auseinandergesetzt. Auf die dortigen Ausführungen in E. 4.5.3 kann vollumfänglich verwiesen werden. Daran ändert nichts, dass die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers inzwischen verlängert wurde, hat doch das Verfahrensgericht dem Vorliegen dieser Bewilligung bereits bei seinem letzten Entscheid Rechnung getragen. Auch das Bundesgericht hat in der Folge festgestellt, der Beschwerdeführer sei in der Schweiz nicht verwurzelt (E. 4.5.3). Der Umstand, dass die erstandene Untersuchungshaft an die zu erwartende Freiheitsstrafe anzurechnen ist und der Beschwerdeführer demzufolge gemäss eigener Argumentation "kaum mehr" in den Strafvollzug müsste, hindert nicht daran, dass sich der Beschwerdeführer einer Verurteilung entziehen könnte, insbesondere da er am 20. Januar 2004 unter anderem wegen Fälschung von Ausweisen verurteilt worden ist (vgl. Urteil 1P.6/2007 vom 29. Januar 2007 E. 4.5.3). Aufgrund der im Urteil 1P.6/2007 genannten Gründe durfte das Verfahrensgericht die Fluchtgefahr nach wie vor bejahen. 2.3 Erwägungen zur Kollusions- oder Fortsetzungsgefahr erübrigen sich, zumal auch das Verfahrensgericht seinen Entscheid lediglich auf den Haftgrund der Fluchtgefahr gestützt hat. Ist ein Haftgrund gegeben, genügt das für die Untersuchungshaft. 2.3 Erwägungen zur Kollusions- oder Fortsetzungsgefahr erübrigen sich, zumal auch das Verfahrensgericht seinen Entscheid lediglich auf den Haftgrund der Fluchtgefahr gestützt hat. Ist ein Haftgrund gegeben, genügt das für die Untersuchungshaft. 3. Der Beschwerdeführer erachtet die Untersuchungshaft als unverhältnismässig und macht zudem einen Verstoss gegen das Beschleunigungsgebot geltend. 3.1 Vorab ist festzuhalten, dass praxisgemäss bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit der Haft der Umstand, dass die in Aussicht stehende Freiheitsstrafe bedingt ausgesprochen werden kann, grundsätzlich nicht zu berücksichtigen ist (<ref-ruling> E. 3d S. 64; <ref-ruling> E. 6 S. 215; Urteil 1P.686/1995 vom 22. Dezember 1995, publ. in: EuGRZ 1998 S. 514, E. 3), genauso wenig wie die Möglichkeit der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug nach Verbüssung von zwei Dritteln der Strafe gemäss <ref-law> (Urteil 1P.138/1991 vom 26. März 1991, publ. in: SZIER 1992 S. 489 f. mit Hinweis). Dass ein Ausnahmefall vorliegen würde, wurde vom Beschwerdeführer nicht geltend gemacht (vgl. Urteil 1P.774/2005 vom 14. Dezember 2005 E. 3.4 mit Hinweisen). Im Urteil 1P.6/2007 vom 29. Januar 2007 ist das Bundesgericht unter Hinweis auf die Rechtsprechung (<ref-ruling> E. 5a S. 176 f. mit Hinweisen) zum Schluss gekommen, bei einer Verlängerung der Untersuchungshaft bis 23. Mai 2007 würde die Untersuchungshaft knapp 15 Monate betragen und damit die Dauer der zu erwartenden Freiheitsstrafe noch nicht erreichen. Das Verfahrensgericht hat die Untersuchungshaft im angefochtenen Entscheid um zusätzliche 1 1/2 Monate bis 4. Juli 2007 verlängert. Daraus ist ihm kein Vorwurf der Verfassungswidrigkeit zu machen, zumal es mit Blick auf das Beschleunigungsgebot (dazu sogleich E. 4 hiernach) hinlänglich deutlich gemacht hat, dass weitere Verzögerungen nicht angezeigt sind. Dass es keine Ersatzmassnahmen für geeignet erachtet hat, ist aufgrund der zu Recht bejahten Fluchtgefahr verfassungsrechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden. Massgebend für die Frage, ob die Pass- und Schriftensperre bei einem inhaftierten Ausländer eine ausreichende Anordnung darstellt, sind die gesamten Umstände, d.h. die zu erwartende Freiheitsstrafe und die konkreten Lebensumstände, welche Fluchtgefahr indizieren. Es ist sachlich begründet, bei einem Ausländer, anders als bei einem Schweizer, die Möglichkeit der Beschaffung von Ersatzpapieren auf dem konsularischen Weg in Betracht zu ziehen (Urteil 1B_49/2007 vom 11. April 2007, E. 2.6). Vorliegend wurde der Beschwerdeführer, wie dargelegt, unter anderem wegen Fälschung von Ausweisen verurteilt. Ausserdem steht er unter dem Verdacht, im Oktober 2003 einen falschen Ausweis verwendet zu haben und ist in der Schweiz nicht verwurzelt (Urteil 1P.6/2007 vom 29. Januar 2007, E. 4.5.3). In Anbetracht dieser Ausgangslage ist dem Verfahrensgericht darin zuzustimmen, dass keine tauglichen Ersatzmassnahmen ersichtlich sind. 3.2 Eingehend hat sich das Verfahrensgericht mit dem Beschleunigungsgebot auseinandergesetzt. Bereits im vorgängigen Entscheid hatte es festgehalten, eine weitere Haftverlängerung liesse sich allenfalls nur noch rechtfertigen, wenn das BUR dafür besondere Gründe vorbringe und nachvollziehbar erklären könne, weshalb der Abschluss des Verfahrens sowie eine Erhebung und Überweisung der Anklage nicht fristgerecht möglich gewesen sei. Im Urteil vom 23. Mai 2007 hält das Verfahrensgericht dem BUR entgegen, der von diesem geltend gemachte Umfang der Akten und die behaupteten unaufschiebbaren Gerichtstermine in anderen Verfahren stellten keine unvorhersehbaren Gegebenheiten dar, sondern seien vielmehr schon seit längerem bekannt und hätten durch geeignete organisatorische Massnahmen aufgefangen werden können. Aus den Akten ergebe sich, dass seit der letzten Haftprüfung lediglich zwei Untersuchungshandlungen vorgenommen worden seien. Die Einvernahme vom 16. Januar 2007 vermittle zudem den Eindruck, das Rechtshilfeverfahren mit Albanien sei im Verfahren gegen den Beschwerdeführer nicht von grosser Bedeutung gewesen. Das BUR sei deshalb auf seinem Zeitplan zu behaften, welchen es im Rahmen des letzten Haftverlängerungsverfahrens abgegeben habe. Insbesondere sei nicht nachvollziehbar, weshalb erst am 22. Mai 2007 Akteneinsicht gewährt werden könne. Spätestens seit der letzten für das Verfahrensgericht aktenkundigen Untersuchungshandlung vom 1. März 2007 hätte mit dieser Arbeit begonnen werden können. Gleiches gelte für das Erstellen der Anklageschrift. Fehlende personelle Kapazitäten und eine schlechte Planung dürften nicht dem Beschwerdeführer zum Nachteil gereichen. Somit gehe das Verfahrensgericht davon aus, dass die Akten nun unverzüglich zur Einsicht freigegeben würden (1 Monat) und das Verfahren anschliessend umgehend an das Strafgericht überwiesen werden könne. Das BUR werde zu einem besonders beförderlichen Abschluss der Untersuchung verpflichtet, sollte es den Beschwerdeführer weiterhin in Untersuchungshaft belassen wollen. Wenn der Beschwerdegegner Beweisanträge stellen sollte, habe das BUR darüber prioritär zu befinden. Nur ein Ausnahmefall wie etwa die Gutheissung eines aufwendigen Beweisantrags vermöge eine Verzögerung zu rechtfertigen. Dies sei durch das BUR ausführlich zu begründen. Weitere Ermittlungen, welche aufgrund neuer Erkenntnisse notwendig werden könnten, behält das Verfahrensgericht vor. Es macht das BUR darauf aufmerksam, dass zusätzliche Verzögerungen, welche allein mit dem Verfahrensumfang und personellen sowie organisatorischen Problemen des BUR begründet würden, wahrscheinlich die Abweisung eines weiteren Haftverlängerungsgesuches zur Folge hätten. Ausgehend vom haftrelevant erachteten dringenden Tatverdacht und unter Berücksichtigung einer möglichen Strafmilderung wegen einer allfälligen Verletzung des Beschleunigungsgebotes dürfte nach Auffassung des Verfahrensgerichts dannzumal die Verhältnismässigkeit der Haft fraglich sein. 3.3 Nach der Rechtsprechung ist im Haftprüfungsverfahren die Rüge, das Strafverfahren werde nicht mit der verfassungs- und konventionsrechtlich gebotenen Beschleunigung geführt, indessen nur soweit zu beurteilen, als die Verfahrensverzögerung geeignet ist, die Rechtmässigkeit der Untersuchungshaft in Frage zu stellen und zu einer Haftentlassung zu führen. Dies ist nur der Fall, wenn sie besonders schwer wiegt und zudem die Strafverfolgungsbehörden, z.B. durch eine schleppende Ansetzung der Termine für die anstehenden Untersuchungshandlungen, erkennen lassen, dass sie nicht gewillt oder nicht in der Lage sind, das Verfahren nunmehr mit der für Haftfälle verfassungs- und konventionsrechtlich gebotenen Beschleunigung voranzutreiben und zum Abschluss zu bringen. Ist die gerügte Verzögerung des Verfahrens weniger gravierend, kann offen bleiben, ob eine Verletzung des Beschleunigungsgebotes vorliegt. Es genügt diesfalls, die zuständige Behörde zur besonders beförderlichen Weiterführung des Verfahrens anzuhalten und die Haft gegebenenfalls allein unter der Bedingung der Einhaltung bestimmter Fristen zu bestätigen. Ob eine Verletzung des Beschleunigungsgebots gegeben ist, kann in der Regel denn auch erst der Sachrichter unter der gebotenen Gesamtwürdigung beurteilen, der auch darüber zu befinden hat, in welcher Weise - z.B. durch eine Strafreduktion - eine allfällige Verletzung des Beschleunigungsgebotes wieder gutzumachen ist (<ref-ruling> E. 2.2.1 f., S. 151 f.). 3.4 Dem Verfahrensgericht ist darin zuzustimmen, dass die vom BUR angeführten Gründe nicht geeignet sind, um eine weitere Verfahrensverlängerung zu rechtfertigen. Indem das Verfahrensgericht das BUR unmissverständlich zum beförderlichen Abschluss des Verfahrens aufgefordert und deutlich zu erkennen gegeben hat, dass eine weitere Haftverlängerung fraglich wäre, hat es den zitierten Anforderungen (E. 3.3) Genüge getan. Es hat die Untersuchungshaft für weitere 6 Wochen bestätigt. Ein Zeitbedarf von knapp 1 1/2 Monaten zur Fertigstellung der Anklageschrift und Aufbereitung der Verfahrensakten zur Einsichtnahme ist nicht zu beanstanden. Unter diesen Umständen erscheint die bis 4. Juli 2007 verlängerte Untersuchungshaft verfassungs- und konventionsrechtlich haltbar. Das BUR ist jedoch gehalten, sich an den vom Verfahrensgericht aufgezeigten Zeitplan zu halten. Eine Verlängerung der Frist fällt nur in Betracht, wenn dem Beschwerdeführer selber erhebliche Verfahrensverzögerungen anzulasten wären oder neue Erkenntnisse in Bezug auf den Tatverdacht vorlägen. 3.4 Dem Verfahrensgericht ist darin zuzustimmen, dass die vom BUR angeführten Gründe nicht geeignet sind, um eine weitere Verfahrensverlängerung zu rechtfertigen. Indem das Verfahrensgericht das BUR unmissverständlich zum beförderlichen Abschluss des Verfahrens aufgefordert und deutlich zu erkennen gegeben hat, dass eine weitere Haftverlängerung fraglich wäre, hat es den zitierten Anforderungen (E. 3.3) Genüge getan. Es hat die Untersuchungshaft für weitere 6 Wochen bestätigt. Ein Zeitbedarf von knapp 1 1/2 Monaten zur Fertigstellung der Anklageschrift und Aufbereitung der Verfahrensakten zur Einsichtnahme ist nicht zu beanstanden. Unter diesen Umständen erscheint die bis 4. Juli 2007 verlängerte Untersuchungshaft verfassungs- und konventionsrechtlich haltbar. Das BUR ist jedoch gehalten, sich an den vom Verfahrensgericht aufgezeigten Zeitplan zu halten. Eine Verlängerung der Frist fällt nur in Betracht, wenn dem Beschwerdeführer selber erhebliche Verfahrensverzögerungen anzulasten wären oder neue Erkenntnisse in Bezug auf den Tatverdacht vorlägen. 4. Demnach ist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen abzuweisen. Der Beschwerdeführer hat um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung ersucht. Diesem Antrag kann entsprochen werden (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen. 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gutgeheissen: 2.1 Es werden keine Kosten erhoben. 2.2 Advokat Dieter Gysin wird zum unentgeltlichen Rechtsbeistand ernannt und für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 1'500.-- entschädigt. 2.2 Advokat Dieter Gysin wird zum unentgeltlichen Rechtsbeistand ernannt und für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 1'500.-- entschädigt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Besonderen Untersuchungsrichteramt und dem Verfahrensgericht in Strafsachen des Kantons Basel-Landschaft schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 14. Juni 2007 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

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de

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Am 26. September 2011 verweigerte der Justizvollzug des Kantons Zürich dem Beschwerdeführer die bedingte Entlassung aus dem Vollzug einer Freiheitsstrafe von 6 1⁄2 Jahren. Eine dagegen gerichtete kantonale Beschwerde wurde durch das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 23. Dezember 2011 abgewiesen. Der Beschwerdeführer teilte dem Verwaltungsgericht am 11. Januar 2012 mit, dass er den Entscheid nicht akzeptiere. Das Gericht sandte die Eingabe am 18. Januar 2011 dem Bundesgericht. Am selben Tag orientierte das Verwaltungsgericht den Beschwerdeführer über die Weiterleitung seiner Eingabe und teilte ihm zusammen mit einer entsprechenden Rechtsbelehrung mit, dass er die Eingabe innert der noch laufenden Frist für eine Beschwerde ans Bundesgericht verbessern könne. Innert Frist reichte der Beschwerdeführer keine Beschwerdeergänzung ein. Die bedingte Entlassung des Beschwerdeführers wurde verweigert, weil er keine Krankheits- und Schuldeinsicht habe und ihm deshalb keine günstige Prognose gestellt werden könne (vgl. angefochtenen Entscheid S. 3-5 E. 3). Es ist fraglich, ob die Beschwerde den Anforderungen von <ref-law> genügt. Die Frage kann indessen offen bleiben, denn es ist nicht ersichtlich, dass und inwieweit die Schlussfolgerungen der kantonalen Instanzen gegen das Recht im Sinne von <ref-law> verstossen könnten. Auch vor Bundesgericht beschränkt sich der Beschwerdeführer darauf, die ihm vorgeworfenen Taten zu bestreiten und den Behörden unsubstanziierte Vorwürfe zu machen. Solche Ausführungen deuten einmal mehr auf fehlende Einsicht hin. Die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 3. Abteilung, Einzelrichter, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 20. Februar 2012 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Mathys Der Gerichtsschreiber: Monn

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

[]

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78']

010b6700-83b2-438e-a143-41ecadb2d414

de

Erwägungen: 1. 1.1 X._ (geb. 1982) stammt aus Mazedonien. Er kam in die Schweiz, um hier als Imam bei der Islamischen Vereinigung A._ tätig zu sein. Nachdem das Bundesamt für Migration am 23. September 2005 dem arbeitsmarktlichen Vorentscheid unter Hinweis darauf, dass ein Stellenwechsel ausgeschlossen sei, zugestimmt hatte, wurde ihm am 12. Oktober 2005 die für seine Tätigkeit erforderliche Aufenthaltsbewilligung erteilt. Am 26. Januar 2006 zog er seine Frau und seinen Sohn in die Schweiz nach; zwei weitere Söhne wurden 2008 und 2010 hier geboren. 1.2 Am 22. Februar 2010 kündigte die Islamische Vereinigung A._ das Dienstverhältnis mit X._ auf den 31. Mai 2010, worauf das Migrationsamt des Kantons St. Gallen seine bis zum 30. September 2010 gültige Aufenthaltsbewilligung widerrief, da der Aufenthaltszweck erfüllt sei. Das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen wies die hiergegen gerichtete Beschwerde am 11. August 2011 ab. In der Begründung wies es darauf hin, dass - wie bereits das Sicherheits- und Justizdepartement des Kantons St. Gallen zu Recht festgestellt habe - die Aufenthaltsbewilligung inzwischen abgelaufen sei, weshalb Verfahrensgegenstand die Frage der Zulässigkeit einer Nichtverlängerung der Bewilligung bilde. 1.3 X._ beantragt vor Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und auf den Widerruf seiner Aufenthaltsbewilligung zu verzichten. 2. Seine Eingabe erweist sich als offensichtlich unzulässig, weshalb darauf ohne Weiterungen im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten ist: 2.1 Auf dem Gebiet des Ausländerrechts ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss <ref-law> unzulässig gegen Entscheide betreffend Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt (Ziff. 2), betreffend die Wegweisung (Ziff. 4) sowie Entscheide betreffend "Abweichungen von den Zulassungsvoraussetzungen" (Ziff. 5). Das Bundesgericht tritt zwar auf Entscheide betreffend den Widerruf von Bewilligungen ein, da damit in ein bestehendes Rechtsverhältnis eingegriffen wird und die Bewilligung - wäre sie nicht widerrufen worden - nach wie vor Rechtswirkungen entfalten würde (vgl. Urteile 2C_515/2009 vom 27. Januar 2010 E. 1.1 und 2C_21/2007 vom 16. April 2007 E. 1.2). Anders verhält es sich indessen, wenn die Bewilligung bei Einreichen der Beschwerde vor Bundesgericht ihre Wirkung verloren hat und - wie hier - inhaltlich nurmehr deren Verlängerung zur Diskussion steht. Auf eine entsprechende Beschwerde tritt das Bundesgericht bloss ein, wenn ein Bewilligungsanspruch besteht. 2.2 Das Verwaltungsgericht hat im Resultat festgestellt, dass der Beschwerdeführer über keinen Rechtsanspruch auf die Verlängerung seiner Bewilligung verfüge. X._ macht nicht geltend, dass bzw. inwiefern ein solcher gegeben sein könnte, und er nennt auch keine konkreten Umstände, die ohne Weiteres auf einen solchen schliessen liessen; der Beschwerdeführer kommt damit seiner Begründungspflicht bei nicht evidenten Eintretensvoraussetzungen nicht nach (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 1.1 S. 251, 353 E. 1 S. 356, 400 E. 2 S. 404). Er argumentiert ausschliesslich mit der Unverhältnismässigkeit des Widerrufs seiner Bewilligung; legt aber mit keinem Wort dar, inwiefern ihm gestützt auf das nationale oder internationale Recht ein Bewilligungsanspruch zustehen würde. 2.2 Das Verwaltungsgericht hat im Resultat festgestellt, dass der Beschwerdeführer über keinen Rechtsanspruch auf die Verlängerung seiner Bewilligung verfüge. X._ macht nicht geltend, dass bzw. inwiefern ein solcher gegeben sein könnte, und er nennt auch keine konkreten Umstände, die ohne Weiteres auf einen solchen schliessen liessen; der Beschwerdeführer kommt damit seiner Begründungspflicht bei nicht evidenten Eintretensvoraussetzungen nicht nach (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 1.1 S. 251, 353 E. 1 S. 356, 400 E. 2 S. 404). Er argumentiert ausschliesslich mit der Unverhältnismässigkeit des Widerrufs seiner Bewilligung; legt aber mit keinem Wort dar, inwiefern ihm gestützt auf das nationale oder internationale Recht ein Bewilligungsanspruch zustehen würde. 2.3 2.3.1 Der Beschwerdeführer ist unter spezifischen Umständen als Imam mittels Aufenthaltsbewilligung zeitlich jeweils auf ein Jahr beschränkt (aber erneuerbar) in der Schweiz zugelassen worden; diese Tatsache allein verschafft ihm keinen Bewilligungsanspruch im Sinne von <ref-law>. Der vormals aus Art. 4 aBV abgeleitete und nunmehr - in seiner spezifisch grundrechtlichen Ausprägung (vgl. BBl 1997 I 134) - in <ref-law> verankerte Grundsatz von Treu und Glauben verleiht einer Person Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden. Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung anerkannt, dass sich hieraus unter Umständen auch ein Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung ergeben könne; auf eine entsprechend begründete Beschwerde tritt es aber nur ein, falls der Sachvortrag des Beschwerdeführers eine Bindungswirkung und damit einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung in vertretbarer Weise als möglich erscheinen lässt (<ref-ruling> E. 3 mit Hinweisen). 2.3.2 Dies ist hier nicht der Fall: Die blosse Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung vermag kein schutzwürdiges Vertrauen in deren Erneuerung zu begründen (<ref-ruling> E. 3a), zumal wenn sie - wie hier - von den Behörden ausdrücklich und für den Betroffenen erkennbar zu einem ganz bestimmten beschränkten Zweck erteilt wurde. Die Tatsache, dass im Zusammenhang mit der Umstellung auf das neue Ausländergesetz die Rubrik "Aufenthaltszweck" bei der letzten Bewilligungsverlängerung weggelassen und dafür in der Rubrik Haupterwerb ̈Islamische Vereinigung A._" vermerkt wurde, bildet keinen Sachvortrag, der geeignet wäre, nahezulegen, dass die Bewilligungsbehörden dem Beschwerdeführer einen Bewilligungs- bzw. einen Erneuerungsanspruch eingeräumt hätten und damit zumindest ein potenzieller Bewilligungsanspruch bestünde. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, welche nachteiligen Dispositionen der Beschwerdeführer aufgrund dieser Änderung getroffen haben könnte (vgl. das Urteil 2C_126/2007 vom 18. Juni 2007 E. 2.7). Soweit der Beschwerdeführer implizit einen ausländerrechtlichen Härtefall geltend macht (Art. 30 lit. b AuG), übersieht er, dass gegen entsprechende Entscheide die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht ausgeschlossen ist (<ref-law>; vgl. das Urteil 2C_594/2011 vom 21. Juli 2011 E. 2.2). 2.4 Die Eingabe kann auch nicht als subsidiäre Verfassungsbeschwerde behandelt werden: Zu dieser ist nur berechtigt, wer ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (<ref-law>). Das Willkürverbot verschafft kein solches, weshalb ein abschlägiger Bewilligungsentscheid bei Fehlen eines Rechtsanspruchs mangels Legitimation in der Sache selber nicht gestützt auf dieses angefochten werden kann. Im entsprechenden Verfahren unabhängig von einem Bewilligungsanspruch zulässige verfahrensrechtliche Rügen, die einer formellen Rechtsverweigerung ("Star"-Praxis) gleichkämen, werden nicht geltend gemacht (vgl. hierzu <ref-ruling> ff.). Auf die Eingabe ist auch als subsidiäre Verfassungsbeschwerde nicht einzutreten. 3. 3.1 Mit dem vorliegenden Entscheid wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos. 3.2 Da die Beschwerde zum Vornherein offensichtlich unzulässig und damit aussichtslos war, ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung abzuweisen (vgl. <ref-law>). Der unterliegende Beschwerdeführer hat die Kosten für das bundesgerichtliche Verfahren zu tragen (<ref-law>). Es sind keine Parteientschädigungen geschuldet (<ref-law>).

Demnach erkennt der Einzelrichter: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. 2.1 Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 2.2 Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 22. September 2011 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Einzelrichter: Zünd Der Gerichtsschreiber: Hugi Yar

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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010be463-ce27-45d8-b80f-14e41eca2570

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. B._, geboren 1978, leidet an den Folgen eines beidseitigen angeborenen grauen Stars, welchen die Invalidenversicherung als Geburtsgebrechen anerkannte. Mit Verfügung vom 31. Juli 1979 sprach ihr deshalb die IV-Kommission des Kantons Zürich für die Dauer vom 5. Januar 1979 bis einstweilen 31. Juli 1985 folgende Eingliederungsmassnahmen zu: 1. Aerztliche ambulante Kontrollen, Cataracta-Operationen bds. inkl. entsprechende Hospitalisationen in allg. Abtlg., Nachbehandlungen wegen Geburtsgebrechen Ziffer 419 GgV. Tarif BSV. 2. Notwendige Sehbrillen gemäss Anordnungen des Spezialarztes unter Einreichung der entsprechenden Rechnungen inkl. Rezepte. Tarif BSV." Die Kataraktoperationen erfolgten 1979 (Linsenmassenablassung links) und 1981 (Phakektomie rechts) in der Augenklinik des Spitals A._ (vgl. Bericht des Dr. med. C._ vom 7. November 1985). Im Zusammenhang mit der verbleibenden Sehfähigkeitsbeeinträchtigung insbesondere durch beidseitige Aphakie (Fehlen der Linsen) verlängerte die Invalidenversicherung mehrfach die Gewährung medizinischer Massnahmen und übernahm in der Folge unter anderem die Versorgung mit immer wieder neu anzupassenden, ärztlich rezeptierten Sehhilfen. Weil die Kontaktlinsenanpassung wegen Unverträglichkeit im Kindesalter scheiterte, wurde eine Aphakie- bzw. Starbrille verordnet (Bericht der Frau Dr. med. D._ von der Augenklinik des Spitals A._ vom 15. März 1982; vgl. dazu auch die Berichte des Dr. med. C._ vom 30. Januar 1991 und vom 19. März 1993). Noch im Sommer 1998 - nach Abschluss der Maturitätsprüfungen und vor Eintritt in die Schule Z._ - benötigte B._ gleichzeitig in gegenseitiger Ergänzung folgende Seh-Hilfsmittel: eine bifokale Kataraktbrille, eine bifokale Lupenbrille sowie ein monokulares Kleinfernglas (Bericht des Elternvereins für blinde und sehbehinderte Kinder E._ vom 20. August 1998). Nachdem B._ gemäss augenärztlicher Brillenverordnung vom 5. Juli 2001 eine "neue Aphakie-Brille" benötigte, lehnte die IV-Stelle des Kantons Zürich (nachfolgend: IV-Stelle oder Beschwerdegegnerin) gestützt auf ein entsprechendes Gesuch der Versicherten vom 5. September 2001 die Übernahme einer Starbrille ab, weil eine Verlängerung der Kostengutsprache auf Grund des anerkannten Geburtsgebrechens über das 20. Altersjahr hinaus nicht zulässig sei und auch die grundsätzlich erfüllbaren Anspruchsvoraussetzungen im Zusammenhang mit einer medizinischen Eingliederungsmassnahme vorliegend nicht gegeben seien. Falls zu einem späteren Zeitpunkt eine Staroperation notwendig werde, sei eine Kostenübernahme gemäss <ref-law> möglich. Lupenbrillen, Ferngläser und Filtergläser (im Sinne von Ziff. 11.07 HVI Anhang) könne die Invalidenversicherung jedoch weiterhin als Hilfsmittel für Sehbehinderte übernehmen (Verfügung vom 22. März 2002). Nachdem B._ gemäss augenärztlicher Brillenverordnung vom 5. Juli 2001 eine "neue Aphakie-Brille" benötigte, lehnte die IV-Stelle des Kantons Zürich (nachfolgend: IV-Stelle oder Beschwerdegegnerin) gestützt auf ein entsprechendes Gesuch der Versicherten vom 5. September 2001 die Übernahme einer Starbrille ab, weil eine Verlängerung der Kostengutsprache auf Grund des anerkannten Geburtsgebrechens über das 20. Altersjahr hinaus nicht zulässig sei und auch die grundsätzlich erfüllbaren Anspruchsvoraussetzungen im Zusammenhang mit einer medizinischen Eingliederungsmassnahme vorliegend nicht gegeben seien. Falls zu einem späteren Zeitpunkt eine Staroperation notwendig werde, sei eine Kostenübernahme gemäss <ref-law> möglich. Lupenbrillen, Ferngläser und Filtergläser (im Sinne von Ziff. 11.07 HVI Anhang) könne die Invalidenversicherung jedoch weiterhin als Hilfsmittel für Sehbehinderte übernehmen (Verfügung vom 22. März 2002). B. Die hiegegen erhobene Beschwerde der B._ wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 15. Januar 2003 ab. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde der B._ wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 15. Januar 2003 ab. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt B._ sinngemäss beantragen, der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 15. Januar 2003 sowie die Verwaltungsverfügung vom 22. März 2002 seien aufzuheben und ihr sei die beantragte Starbrille als Hilfsmittel zu Lasten der Invalidenversicherung abzugeben. Während die IV-Stelle auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) Gutheissung derselben.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen über den Anspruch auf medizinische Massnahmen im allgemeinen (<ref-law>) und bei Geburtsgebrechen (<ref-law>), das Ende des zuletzt genannten Anspruches mit Vollendung des 20. Altersjahres (Art. 3 GgV), die Voraussetzungen des grundsätzlichen Anspruches auf Hilfsmittel (<ref-law>), insbesondere auf Übernahme der Kosten für Brillen (Art. 21 Abs. 1 zweiter Satz IVG) sowie den im Rahmen des HVI Anhanges bestehenden Anspruch auf besondere Hilfsmittel (<ref-law>) zutreffend dargelegt. Richtig sind auch die Ausführungen betreffend die Begrenzung der nach Massgabe von <ref-law> bevorzugten Rechtsstellung von Versicherten bis zum vollendeten 20. Altersjahr (<ref-ruling>). Darauf wird verwiesen. 1.2 Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Invalidenversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: vom 22. März 2002) eingetretenen Sachverhalt abstellt (<ref-ruling> Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar. 1.2 Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Invalidenversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: vom 22. März 2002) eingetretenen Sachverhalt abstellt (<ref-ruling> Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar. 2. 2.1 Fest steht, dass die Beschwerdeführerin seit der Behandlung des Geburtsgebrechens im Sinne von Ziff. 419 GgV durch die 1979 und 1981 erfolgten Kataraktoperationen mit Linsenentfernungen unter den Auswirkungen einer beidseitigen Aphakie leidet (vgl. Berichte der Dres. med. Semadeni vom 17. November 2000 und Duba vom 12. November 2001). Unter Aphakie versteht man das Fehlen der Linse im Auge nach Verletzung oder Operation, insbesondere Staroperation; die optische Korrektur der Aphakie kann durch Linsenimplantation, Kontaktlinsen oder Starglas realisiert werden (Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, Berlin/New York, 259. Aufl. 2002, S. 102). Nach Grehn (Augenheilkunde, 27. Aufl., Bern 1998, S. 161) soll die Staroperation bei beidseitigem angeborenem grauem Star so früh wie möglich durchgeführt werden, wonach die Korrektur des aphaken Auges mit einer Starbrille bewerkstelligt werden kann, wobei - abhängig von der vorbestehenden Refraktion - ein Starglas von etwa +11 bis +12 Dioptrien für die Ferne und für die Nähe ein +2,5 bis 3,0 Dioptrien stärkeres Glas benötigt wird (vgl. dazu Küchle/Busse, Taschenbuch der Augenheilkunde, 3. Aufl., Bern 1991, S. 321 f. und Rintelen, Augenheilkunde, 2. Aufl., Basel/New York 1969, S. 164 f.). 2.2 Handelt es sich bei der Star- bzw. Kataraktoperation um eine grundsätzlich als medizinische Eingliederungsmassnahme von der Invalidenversicherung gestützt auf Art. 13 oder 12 IVG übernehmbare Vorkehr (vgl. dazu Rz 661/861.4 des vom BSV herausgegebenen Kreisschreibens über die medizinischen Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung [KSME], gültig ab 1. Juli 2002), so stellt die in der Folge gegebenenfalls benötigte Starbrille nicht ein Behandlungsgerät, sondern ein Hilfsmittel dar (vgl. Rz. 661/861.13 KSME; vgl. <ref-ruling> Erw. 3c mit Hinweis). Dies im Gegensatz zu anderen Brillen und Kontaktlinsen, denen im Rahmen von <ref-law> gegebenenfalls der Status eines Behandlungsgerätes zukommen kann (vgl. Rz. 7.01.9* des vom BSV herausgegebenen Kreisschreibens über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung [KHMI], gültig ab 1. Februar 2000, zu Ziff. 7 HVI Anhang). Nach Rz. 661/861.8 KSME haben Versicherte nach einer Staroperation Anspruch auf eine Bifokalbrille oder eine Brille für die Nähe (vgl. Pra 1999 Nr. 78 S. 440 Erw. 5b/bb mit Hinweisen) und (sofern nötig) eine Brille für die Ferne sowie eine Ersatzbrille; wurde keine Linse implantiert, handelt es sich um Stargläser. Eine Staroperation ohne Korrektur durch einen der drei möglichen optischen Behelfe (vgl. Erw. 2.1 hievor: Implantatlinse, Kontaktlinsen oder Starbrille) würde nicht zur angestrebten Visusverbesserung führen. 2.2 Handelt es sich bei der Star- bzw. Kataraktoperation um eine grundsätzlich als medizinische Eingliederungsmassnahme von der Invalidenversicherung gestützt auf Art. 13 oder 12 IVG übernehmbare Vorkehr (vgl. dazu Rz 661/861.4 des vom BSV herausgegebenen Kreisschreibens über die medizinischen Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung [KSME], gültig ab 1. Juli 2002), so stellt die in der Folge gegebenenfalls benötigte Starbrille nicht ein Behandlungsgerät, sondern ein Hilfsmittel dar (vgl. Rz. 661/861.13 KSME; vgl. <ref-ruling> Erw. 3c mit Hinweis). Dies im Gegensatz zu anderen Brillen und Kontaktlinsen, denen im Rahmen von <ref-law> gegebenenfalls der Status eines Behandlungsgerätes zukommen kann (vgl. Rz. 7.01.9* des vom BSV herausgegebenen Kreisschreibens über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung [KHMI], gültig ab 1. Februar 2000, zu Ziff. 7 HVI Anhang). Nach Rz. 661/861.8 KSME haben Versicherte nach einer Staroperation Anspruch auf eine Bifokalbrille oder eine Brille für die Nähe (vgl. Pra 1999 Nr. 78 S. 440 Erw. 5b/bb mit Hinweisen) und (sofern nötig) eine Brille für die Ferne sowie eine Ersatzbrille; wurde keine Linse implantiert, handelt es sich um Stargläser. Eine Staroperation ohne Korrektur durch einen der drei möglichen optischen Behelfe (vgl. Erw. 2.1 hievor: Implantatlinse, Kontaktlinsen oder Starbrille) würde nicht zur angestrebten Visusverbesserung führen. 3. Streitig ist, ob die Beschwerdeführerin (auch nach Vollendung ihres 20. Altersjahres) einen Anspruch auf Abgabe einer neuen Starbrille (Aphakie-Brille) gemäss ärztlicher Brillenverordnung vom 5. Juli 2001 des Centers X._ zu Lasten der Invalidenversicherung hat, nachdem sie schon zuvor mehrfach mit einer gleichen Brille versorgt worden war. 3.1 Nach <ref-law> hat der Versicherte im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste Anspruch auf jene Hilfsmittel, deren er für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit oder der Tätigkeit in seinem Aufgabenbereich, für die Schulung, die Ausbildung oder zum Zwecke der funktionellen Angewöhnung bedarf. Kosten für Zahnprothesen, Brillen und Schuheinlagen werden nur übernommen, wenn diese Hilfsmittel eine wesentliche Ergänzung medizinischer Eingliederungsmassnahmen bilden. Um eine wesentliche Ergänzung medizinischer Eingliederungsmassnahmen handelt es sich dann, wenn im Zusammenhang mit oder bei der Durchführung einer medizinischen Massnahme gemäss Art. 12 oder <ref-law> die Abgabe einer Brille notwendig ist, oder wenn der Erfolg einer medizinischen Massnahme der Invalidenversicherung nur bei Benützung einer Brille gewährleistet ist (Urteil Z. vom 9. Dezember 2002, I 108/02, Erw. 3). 3.2 Bei der Beschwerdeführerin wurde die Visusverbesserung im Rahmen der Geburtsgebrechensbehandlung durch Kataraktoperationen mit Brillenkorrekturen angestrebt (vgl. Ziff. 6.4 des Berichtes des Dr. med. F._ von der Augenklinik des Spitals A._ vom 23. Mai 1979). Auf Grund der Berichte des Dr. med. C._ (vom 7. November 1985, 3. Oktober 1990 und 19. März 1993) konnte der Fernvisus nach den Staroperationen durch Brillenverordnungen rechts von 0,1 ("korrigiert mit +13,0 sph.") auf 0,4 ("korrigiert mit +12,5 sph.") und links von knapp 0,4 ("korrigiert mit +15,5 sph.") auf 0,7 ("mit +14,25 sph.") verbessert werden. Die Versicherte bedurfte - nebst weiterer Hilfsmittel zur Bewältigung ihrer sehbehinderungsbedingten Einschränkungen - nicht nur einer bifokalen Kataraktbrille, sondern auch einer bifokalen Lupenbrille, eines Kleinfernglases sowie medizinischer Filtergläser (Bericht des Elternvereins für blinde und sehbehinderte Kinder E._ vom 20. August 1998 sowie Antrag der Versicherten vom 23. Mai 2000 in Zusammenarbeit mit dem Schweizerischen Blindenbund). Gemäss Brillen-Rezept des Centers X._ vom 5. Juli 2001 betrugen die seit 1995 praktisch stabil bleibenden Fernvisus-Korrekturwerte rechts +13,0 sph und links +12,5 sph. Das durch die Staroperationen als medizinische Massnahme erzielte Ergebnis der Behandlung des Geburtsgebrechens im Sinne von <ref-law> bedurfte somit im vorliegenden Fall zwingend der Nachversorgung durch das Hilfsmittel einer Starbrille. 3.3 Obwohl die bei der Beschwerdeführerin in ihrem zweiten und vierten Lebensjahr (1979 und 1981) vorgenommenen Staroperationen im Falle einer erwachsenen versicherten Person mit einer vergleichbar schwerwiegenden Sehbehinderung möglicherweise nicht als medizinische Eingliederungsmassnahmen nach Art. 12 in Verbindung mit <ref-law> durch die Invalidenversicherung hätten übernommen werden können, weil gegebenenfalls angesichts der erheblichen Nebenbefunde nicht mit der vorausgesetzten Dauerhaftigkeit (<ref-ruling> Erw. 3b mit Hinweisen; AHI 2000 S. 298 Erw. 1c) und Wesentlichkeit (<ref-ruling> Erw. 5a und 200 Erw. 5c mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 3b/cc) des Eingliederungserfolgs hätte gerechnet werden können, bleibt festzuhalten, dass es sich bei diesen Vorkehren um - gestützt auf <ref-law> im Rahmen der Behandlung des Geburtsgebrechens Ziff. 419 GgV - notwendige medizinische Massnahmen handelte (vgl. Erw. 2.1 hievor). Weiter steht fest, dass die optische Korrektur der verbleibenden Fehlsichtigkeit durch eine Starbrille - unabhängig davon, ob die Staroperation gestützt auf Art. 13 oder 12 IVG von der Invalidenversicherung als medizinische Massnahme übernommen wurde - zur notwendigen Nachversorgung der Staroperation (Erw. 2.2 hievor) gehört, falls keine Linsenimplantation oder Kontaktlinsenanpassung erfolgen kann. Die Hilfsmittelversorgung durch Abgabe einer Starbrille im Nachgang zur Staroperation bildet deshalb grundsätzlich eine wesentliche Ergänzung der medizinischen Eingliederungsmassnahme im Sinne von <ref-law> dar (vgl. Erw. 3.1 hievor). 3.3 Obwohl die bei der Beschwerdeführerin in ihrem zweiten und vierten Lebensjahr (1979 und 1981) vorgenommenen Staroperationen im Falle einer erwachsenen versicherten Person mit einer vergleichbar schwerwiegenden Sehbehinderung möglicherweise nicht als medizinische Eingliederungsmassnahmen nach Art. 12 in Verbindung mit <ref-law> durch die Invalidenversicherung hätten übernommen werden können, weil gegebenenfalls angesichts der erheblichen Nebenbefunde nicht mit der vorausgesetzten Dauerhaftigkeit (<ref-ruling> Erw. 3b mit Hinweisen; AHI 2000 S. 298 Erw. 1c) und Wesentlichkeit (<ref-ruling> Erw. 5a und 200 Erw. 5c mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 3b/cc) des Eingliederungserfolgs hätte gerechnet werden können, bleibt festzuhalten, dass es sich bei diesen Vorkehren um - gestützt auf <ref-law> im Rahmen der Behandlung des Geburtsgebrechens Ziff. 419 GgV - notwendige medizinische Massnahmen handelte (vgl. Erw. 2.1 hievor). Weiter steht fest, dass die optische Korrektur der verbleibenden Fehlsichtigkeit durch eine Starbrille - unabhängig davon, ob die Staroperation gestützt auf Art. 13 oder 12 IVG von der Invalidenversicherung als medizinische Massnahme übernommen wurde - zur notwendigen Nachversorgung der Staroperation (Erw. 2.2 hievor) gehört, falls keine Linsenimplantation oder Kontaktlinsenanpassung erfolgen kann. Die Hilfsmittelversorgung durch Abgabe einer Starbrille im Nachgang zur Staroperation bildet deshalb grundsätzlich eine wesentliche Ergänzung der medizinischen Eingliederungsmassnahme im Sinne von <ref-law> dar (vgl. Erw. 3.1 hievor). 3.4 3.4.1 Betreffend die Dauer des Anspruchs auf Hilfsmittelversorgung hielt das Eidgenössische Versicherungsgericht in <ref-ruling> gerade mit Blick auf die für Staroperierte notwendigen optischen Behelfe an der konstanten Praxis fest, wonach die in Satz 2 des <ref-law> genannten Hilfsmittel (Zahnprothesen, Brillen und Schuheinlagen) solange abzugeben bzw. zu ersetzen sind, als sie die medizinische Eingliederungsmassnahme notwendigerweise und wesentlich ergänzen, damit das konkrete Eingliederungsziel (Ausübung der Erwerbstätigkeit oder Tätigkeit im Aufgabenbereich, Schulung, Ausbildung, funktionelle Angewöhnung) erreicht bzw. sichergestellt werden kann (<ref-ruling>; ZAK 1967 S. 495 Erw. 2 mit Hinweisen; Meyer-Blaser, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, Zürich 1997, S. 165 f.). 3.4.2 Die invalidenversicherungsrechtlich an sich bevorzugte Rechtsstellung junger Erwachsener im Rahmen der nach <ref-law> bis zum vollendeten 20. Altersjahr zu übernehmenden Behandlung von Geburtsgebrechen würde sich ins Gegenteil verkehren, wenn einem vor dem 20. Altersjahr Staroperierten der Anspruch auf die wesentliche Ergänzung dieser medizinischen Massnahme (Staroperation) durch die - gegebenenfalls notwendigerweise (Erw. 3.3 hievor) - daran anschliessende Hilfsmittelversorgung mit einer Starbrille nur bis zur Vollendung des 20. Altersjahres zustünde, jedoch ein im 21. Lebensjahr gestützt auf <ref-law> Staroperierter unter Umständen (vgl. Besitzstandsgarantie nach <ref-law>; <ref-ruling> Erw. 4 i.f.) bis an sein Lebensende die entsprechenden Hilfsmittel beanspruchen kann. Im Gegensatz zu dem <ref-ruling> zugrunde liegenden Sachverhalt geht es hier nicht um den Anspruch auf eine medizinische Massnahme im Rahmen der Behandlung eines Geburtsgebrechens, welcher nach <ref-law> praxisgemäss streng bis zur Vollendung des 20. Altersjahres begrenzt bleibt, sondern um die Dauer der Anspruchsberechtigung auf ein Hilfsmittel, welches im Sinne von <ref-law> eine wesentliche - im vorliegenden Fall unerlässliche (vgl. Erw. 3.3 hievor) - Ergänzung einer medizinischen Massnahme darstellt. Deshalb ist vorliegend nicht massgebend, wann (vor oder nach Vollendung des 20. Altersjahres) die medizinische Massnahme (Staroperation) durchgeführt wurde, sondern entscheidend, wie lange die notwendige Hilfsmittelversorgung mit Starbrille als wesentliche Ergänzung der medizinischen Massnahme zur Erreichung oder Sicherstellung des Eingliederungsziels erforderlich ist (Erw. 3.4.1 hievor). Nach der im Rahmen einer Geburtsgebrechensbehandlung im Sinne von <ref-law> durchgeführten Staroperation ist demnach die als wesentliche Ergänzung dieser medizinischen Massnahme erforderliche Hilfsmittelversorgung mit Starbrille so lange von der Invalidenversicherung zu übernehmen, als damit das konkrete Eingliederungsziel (Ausübung der Erwerbstätigkeit oder Tätigkeit im Aufgabenbereich, Schulung, Ausbildung, funktionelle Angewöhnung) erreicht bzw. sichergestellt werden kann. 3.5 Steht der Beschwerdeführerin nach dem Gesagten ein Anspruch auf Übernahme der neuen Starbrille gemäss Brillenverordnung des Centers X._ vom 5. Juli 2001 zu, ist die Sache nach Aufhebung des angefochtenen Entscheides und der Verwaltungsverfügung vom 22. März 2002 an die IV-Stelle des Kantons Zürich zurückzuweisen, damit sie über den Anspruch im Sinne der Erwägung neu verfüge.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 15. Januar 2003 sowie die Verfügung der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 22. März 2002 aufgehoben und es wird die Sache an die IV-Stelle des Kantons Zürich zu neuer Verfügung im Sinne der Erwägungen zurückgewiesen. 1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 15. Januar 2003 sowie die Verfügung der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 22. März 2002 aufgehoben und es wird die Sache an die IV-Stelle des Kantons Zürich zu neuer Verfügung im Sinne der Erwägungen zurückgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.-- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 3. Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.-- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Das Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. 4. Das Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 9. Mai 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

['37b52129-7e50-4413-b730-8ca11c2b8b5b', '1826bfaa-3af0-4ecf-9163-3c215b0b0c72', '37b52129-7e50-4413-b730-8ca11c2b8b5b']

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010c6bbd-b4b2-4c9b-9f27-7f32a0fe0057

de

Erwägungen: 1. 1.1 X._ (geb. 1976) stammt aus dem Kosovo. Er heiratete am 12. Mai 2003 nach einer ersten Ehe mit einer Schweizer Bürgerin eine hier niederlassungsberechtigte bulgarische Staatsangehörige (geb. 1963), worauf ihm am 18. Juni 2004 eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei dieser erteilt wurde. X._ unterhielt daneben eine längere Beziehung mit einer Landsfrau (geb. 1979), deren drei Kinder A._ (geb. 2001), B._ (geb. 2002) und C._ (geb. 2005) er anerkannt hat. 1.2 Am 18. Mai 2009 lehnte das Amt für Migration und Personenstand des Kantons Bern es ab, die Bewilligung von X._ zu verlängern, da dieser sich in rechtsmissbräuchlicher Weise auf eine inhaltsleere Ehe berufe. Mit Urteil vom 6. Juli 2011 bestätigte das Verwaltungsgericht des Kantons Bern kantonal letztinstanzlich diesen Entscheid. X._ beantragt vor Bundesgericht, das entsprechende Urteil aufzuheben und seine Bewilligung zu verlängern. 2. Seine Eingabe erweist sich, soweit darauf einzutreten ist, als offensichtlich unbegründet und kann ohne Weiterungen im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> erledigt werden: 2.1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, wie die Vorinstanz ihn festgestellt hat (<ref-law>). Es kann diesen bloss berichtigen oder ergänzen, wenn er offensichtlich unrichtig oder in Verletzung wesentlicher Verfahrensrechte ermittelt worden ist (<ref-law>). Der Betroffene muss rechtsgenügend dartun, dass und inwiefern der festgestellte Sachverhalt klar und eindeutig mangelhaft erscheint (vgl. Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. <ref-ruling> E. 1.4.3; <ref-ruling> E. 1.3, 393 E. 7.1, 462 E. 2.4). Auf rein appellatorische Kritik an der Sachverhaltsermittlung oder der Beweiswürdigung tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 3 S.104 f.). Die Eingabe des Beschwerdeführers genügt diesen Anforderungen über weite Strecken nicht: Er behauptet zwar, die Vorinstanz habe den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig und unvollständig festgestellt, er führt indessen nicht aus, inwiefern dies offensichtlich der Fall sein soll. Der Beschwerdeführer beschränkt sich darauf, seine Sicht der Dinge, wie er sie bereits der Vorinstanz dargelegt hat, zu wiederholen, was die gesetzlichen Anforderungen an die Beschwerdebegründung nicht erfüllt. 2.2 Aufgrund des für das Bundesgericht verbindlich festgestellten Sachverhalts ist der angefochtene Entscheid nicht zu beanstanden. Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass verschiedene Indizien dafür sprechen, dass die Ehe des Beschwerdeführers mit seiner bulgarischen Gattin von Anfang weg in der Absicht geschlossen wurde, ein Bleiberecht zu erschleichen: Zwischen den Ehegatten besteht ein Altersunterschied von 13 Jahren; die Partner kannten sich bei Eheschluss kaum; der gemeinsame Haushalt wurde bereits eine Woche nach der Heirat aufgelöst; schliesslich ist die Aussage der bulgarischen Gattin unbestritten geblieben, dass der Bruder des Beschwerdeführers ihr bei der Heirat Fr. 10'000.-- übergeben habe. Dass das gemeinsame Familienleben wieder aufgenommen worden wäre, ist nicht belegt; selbst in der vorliegenden Beschwerde wird dies nicht einmal behauptet. Augenscheine in der ehelichen Wohnung in den Jahren 2006 bzw. 2009 haben keinerlei Hinweise darauf ergeben, dass sich der Beschwerdeführer - auch nur an den Wochenenden - dort aufhalten würde. Er beruft sich damit in rechtsmissbräuchlicher Weise auf eine (inhaltsleere) Ehe, womit er weder nach dem nationalen Recht noch nach dem Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) hier über ein Anwesenheitsrecht verfügt (vgl. <ref-ruling> ff.). 2.2.1 Vergeblich verweist der Beschwerdeführer auf die Beziehungen zu seinen drei ausserehelichen, hier anwesenheitsberechtigten Kindern: Der nicht sorgeberechtigte Ausländer kann die familiären Beziehungen zum Vornherein nur im beschränkten Rahmen des ihm eingeräumten Besuchsrechts leben. Hierzu ist nicht erforderlich, dass er sich dauernd im gleichen Land aufhält wie das Kind und dort über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt. Den Anforderungen von Art. 8 EMRK bzw. <ref-law> ist Genüge getan, wenn das Besuchsrecht im Rahmen von Kurzaufenthaltsbewilligungen vom Ausland her ausgeübt werden kann, wobei dessen Modalitäten allenfalls sachgerecht anzupassen sind. Ein weiter gehender Anspruch besteht nach der Rechtsprechung nur, wenn mit der Verweigerung der Bewilligung in eine wirtschaftlich und affektiv besonders enge Beziehung eingegriffen wird, die wegen der Distanz zum Heimatland des Ausländers praktisch nicht aufrechterhalten werden könnte, und das bisherige Verhalten des Besuchsberechtigten in der Schweiz zu keinerlei Klagen Anlass gegeben hat ("tadelloses Verhalten", "comportement irréprochable", "comportamento irreprensibile", vgl. <ref-ruling> E. 3c S. 5, 22 E. 4a/b). 2.2.2 Die Vorinstanz hat die Frage offengelassen, ob aus Häufigkeit und Art der Kontakte vorliegend "auf ein besonders intensive gefühlsmässige Vater-Kind-Beziehung zu schliessen ist", auf jeden Fall bestünden keine besonders engen wirtschaftlichen Beziehungen; überdies könne das Verhalten des Beschwerdeführers angesichts des rechtsmissbräuchlichen Berufens auf den (Fort-)Bestand seiner Ehe nicht als tadellos bezeichnet werden, habe er doch die Behörden während Jahren getäuscht. Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was diese Feststellungen als bundesrechtswidrig erscheinen liesse. Es kann für alles Weitere auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid und die dort angeführten weiteren Umstände verwiesen werden (<ref-law>). 3. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig (vgl. <ref-law>). Es sind keine Parteientschädigungen geschuldet (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'200.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 20. September 2011 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Zünd Der Gerichtsschreiber: Hugi Yar

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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fr

Faits: Faits: A. Dame X._, née le 31 décembre 1975, et X._, né le 11 septembre 1955, se sont mariés le 7 mars 1997 à Estavayer-le-Lac. Deux enfants sont issus de cette union: A._, née le 10 mars 1999, et B._, né le 10 avril 2000. Le divorce des époux X._ a été prononcé le 20 décembre 2005 par le Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye. Selon le chiffre III du dispositif de cette décision, X._ est tenu de payer, par mois et par enfant, allocations familiales en sus, une contribution d'entretien de 700 fr. jusqu'à 6 ans révolus, de 800 fr. jusqu'à 12 ans révolus et de 900 fr. jusqu'à la majorité, sous réserve de l'<ref-law>; aucune pension n'est prévue en faveur de l'épouse. Dame X._ a appelé de ce jugement; elle a conclu, en bref, à une augmentation des aliments pour les enfants et au paiement d'une contribution d'entretien pour elle-même. Dame X._ a appelé de ce jugement; elle a conclu, en bref, à une augmentation des aliments pour les enfants et au paiement d'une contribution d'entretien pour elle-même. B. Dans le même acte, l'appelante a sollicité l'assistance judiciaire totale, Me Sonia Bulliard lui étant désignée comme avocate d'office. Le 7 décembre 2006, la Ie Cour d'appel du Tribunal cantonal de l'État de Fribourg a rejeté cette requête; tout en admettant que la requérante était indigente, elle a considéré que son recours apparaissait d'emblée voué à l'échec. Le 7 décembre 2006, la Ie Cour d'appel du Tribunal cantonal de l'État de Fribourg a rejeté cette requête; tout en admettant que la requérante était indigente, elle a considéré que son recours apparaissait d'emblée voué à l'échec. C. Dame X._ forme un recours de droit public au Tribunal fédéral pour violation des art. 9 et 29 al. 3 Cst., en concluant à l'annulation de cette décision; elle requiert le bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure fédérale.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. La décision attaquée ayant été rendue avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242), de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), l'ancienne loi d'organisation judiciaire (OJ) s'applique à la présente cause (<ref-law>). 1. La décision attaquée ayant été rendue avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242), de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), l'ancienne loi d'organisation judiciaire (OJ) s'applique à la présente cause (<ref-law>). 2. Le Tribunal fédéral contrôle d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 60; <ref-ruling> consid. 1 p. 292 et la jurisprudence citée). 2.1 Le refus de l'assistance judiciaire constitue une décision incidente qui cause un préjudice irréparable, en sorte que le recours est ouvert au regard de l'art. 87 al. 2 OJ (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 131; <ref-ruling> consid. 2a p. 210 et les arrêts cités). Déposé en temps utile contre une décision rendue en dernière instance cantonale, il l'est aussi sous l'angle des art. 86 al. 1 et 89 al. 1 OJ. 2.2 Dans un recours de droit public, les faits et les moyens de preuve nouveaux sont en principe irrecevables (<ref-ruling> consid. 3 p. 57 et les citations). Le Tribunal fédéral s'en tient donc aux faits constatés par la juridiction cantonale, à moins que le recourant ne démontre que ces constatations sont arbitrairement fausses ou lacunaires (ATF 118 la 20 consid. 5a p. 26). En l'occurrence, la recourante ne démontre pas, en conformité avec les exigences légales (art. 90 al. 1 let. b OJ; cf. <ref-ruling> consid. 1b p. 495 et la jurisprudence mentionnée), que l'état de fait de la décision déférée serait arbitrairement inexact ou lacunaire. Partant, il n'y a pas lieu de tenir compte des allégués relatifs à son déménagement, à la décision de l'Office de l'assurance-invalidité (OAI) du 5 décembre 2006, ainsi qu'à son état de santé ou à sa capacité de travail, à moins qu'ils ne trouvent un écho dans les faits retenus par la cour cantonale. En l'occurrence, la recourante ne démontre pas, en conformité avec les exigences légales (art. 90 al. 1 let. b OJ; cf. <ref-ruling> consid. 1b p. 495 et la jurisprudence mentionnée), que l'état de fait de la décision déférée serait arbitrairement inexact ou lacunaire. Partant, il n'y a pas lieu de tenir compte des allégués relatifs à son déménagement, à la décision de l'Office de l'assurance-invalidité (OAI) du 5 décembre 2006, ainsi qu'à son état de santé ou à sa capacité de travail, à moins qu'ils ne trouvent un écho dans les faits retenus par la cour cantonale. 3. La recourante se plaint d'arbitraire dans l'application de la législation cantonale sur l'assistance judiciaire (art. 1er et 2 LAJ/FR) ainsi que de la violation de l'art. 29 al. 3 Cst. 3.1 Conformément à l'art. 29 al. 3 Cst., toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit à l'assistance judiciaire gratuite, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès; elle a droit, au surplus, à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert. Le Tribunal fédéral vérifie librement le respect de cette norme, mais il ne revoit que sous l'angle de l'arbitraire les constatations de l'autorité cantonale (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 182; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 133). La recourante ne prétend pas que le droit cantonal lui accorderait des garanties plus étendues que celles découlant de l'art. 29 al. 3 Cst.; c'est à la lumière des principes déduits de cette dernière disposition qu'il y a donc lieu d'examiner le mérite du présent recours. 3.2 Dans un premier moyen, la recourante reproche en substance à la cour cantonale d'avoir évalué les chances de succès de son recours en appel uniquement par rapport au grief touchant aux contributions à l'entretien des enfants, passant ainsi sous silence le grief - étayé par pièces - relatif à la réclamation d'une pension pour elle-même. Cette critique - qui concerne en réalité le droit à une décision motivée (art. 29 al. 2 Cst.; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 236 et les références citées) - n'est pas fondée. L'autorité cantonale a considéré que, quelle que soit la charge locative finalement retenue (900 fr. ou 1'200 fr.), le mari "n'était pas en mesure d'augmenter la pension pour les enfants, et moins encore de servir une pension à son ex-épouse"; elle a donc implicitement estimé que les "certificats médicaux attestant clairement de [l']incapacité totale et définitive de travail [de la recourante]" ne changeaient rien à cette appréciation, la contribution d'entretien étant déterminée au premier chef par la capacité contributive du débirentier, non par l'état de santé du crédirentier. Au reste, les contributions dues tant au conjoint qu'aux enfants forment, du point de vue de la capacité contributive du débiteur, un ensemble dont les éléments individuels ne peuvent être fixés de façon indépendante les uns des autres (<ref-ruling> consid. 3.2.2 p. 415). 3.3 Dans un second moyen, la recourante soutient que les magistrats cantonaux ont enfreint l'art. 29 al. 3 Cst. en considérant que son appel était dépourvu de chances de succès. L'autorité cantonale a constaté que le mari réalisait un salaire mensuel net de 4'300 fr.; indépendamment du loyer à prendre en compte dans la fixation des charges (supra, consid. 3.2), ce revenu ne lui permettait ni d'augmenter les contributions en faveur des enfants ni de payer une quelconque pension à son ex-femme. La recourante ne s'en prend pas à cette motivation - en particulier quant à l'incapacité du mari de réaliser un salaire de 5'400 fr. par mois -, mais se borne à exposer sa propre argumentation, au demeurant fondée en partie sur des faits nouveaux (supra, consid. 2.2); appellatoire, le grief est ainsi irrecevable (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 261/262 et la jurisprudence citée). L'autorité cantonale a constaté que le mari réalisait un salaire mensuel net de 4'300 fr.; indépendamment du loyer à prendre en compte dans la fixation des charges (supra, consid. 3.2), ce revenu ne lui permettait ni d'augmenter les contributions en faveur des enfants ni de payer une quelconque pension à son ex-femme. La recourante ne s'en prend pas à cette motivation - en particulier quant à l'incapacité du mari de réaliser un salaire de 5'400 fr. par mois -, mais se borne à exposer sa propre argumentation, au demeurant fondée en partie sur des faits nouveaux (supra, consid. 2.2); appellatoire, le grief est ainsi irrecevable (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 261/262 et la jurisprudence citée). 4. Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Les conclusions de la recourante étaient vouées à l'échec; en conséquence, sa demande d'assistance judiciaire doit être rejetée (art. 152 al. 1 OJ) et l'émolument de justice mis à sa charge (art. 156 al. 1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée. 2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Un émolument judiciaire de 500 fr. est mis à la charge de la recourante. 3. Un émolument judiciaire de 500 fr. est mis à la charge de la recourante. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire de la recourante et à la Ie Cour d'appel du Tribunal cantonal de l'État de Fribourg. Lausanne, le 5 février 2007 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier:

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

['b6d94f63-bd99-43c2-819c-b77998e67d08', '36d0d0b3-147f-4596-ac5b-f3a4ad427203', '84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d', 'd6112076-1bab-4f30-9e0d-28159e298e44', '066f9b3a-2f99-4146-8204-b7bca407a17e', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', '3ff3c31f-b799-40ac-993b-bc2e1e589bd3', '84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d', 'dfc45b7d-63d0-469c-82fe-24447df15c30', '8c66ad5c-65f0-4c5d-9556-416d13f68dbb', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22']

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. A.a Der 1943 geborene K._ arbeitete seit 1973 als Schlosser bei der Firma S._ AG und war damit bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) unfallversichert. Am 28. Oktober 1981 rutschte er in der Werkstatt aus und fiel gegen eine Maschine. Hiebei erlitt er unter anderem eine Ruptur der linken Rotatorenmanschette, die im April 1982 operativ revidiert wurde. Die SUVA erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung und Taggeld) und schloss den Fall per Ende Februar 1983 ab. Nach Metallentfernung und Narbenkorrektur an der linken Schulter liess der Versicherte am 30. Oktober 1984 einen ersten Rückfall melden. Eine zweite Rückfallmeldung wegen der linken Schulter ("Impingement-Beschwerden Rotatorenmanschette nach Naht") datiert vom 9. Mai 1989. Die ärztliche Behandlung wurde noch im selben Jahr abgeschlossen. Mit Änderungskündigung vom 18. Februar 1998 reduzierte die S._ AG den Monatslohn des Versicherten per 1. Juni 1998 von Fr. 4580.- auf Fr. 4200.-, da sein derzeitiges Gehalt auch bei grosszügiger Betrachtung nicht seiner aktuellen Funktion entspreche. Am 15. Juni 1998 meldete die Arbeitgeberin der SUVA einen Rückfall wegen Schulterbeschwerden rechts. Nachdem die SUVA zur Auffassung gelangt war, diese Beschwerden seien auf einen nicht gemeldeten Unfall vom 27. Dezember 1981 (Sturz auf Glatteis) zurückzuführen, anerkannte sie ihre Leistungspflicht. Im Rahmen der Operation der rechten Schulter vom 19. April 1999 wurde folgende Diagnose gestellt: therapieresistentes schweres Impingement bei vollständigem, weit retrahiertem Abriss des Supra- und Infraspinatus, Acromion Typ III und verdickte Bursa subacromialis. Danach war der Versicherte weiterhin zu 100 % arbeitsunfähig. Am 17. Februar 2000 kündigte die S._ AG seine Stelle per 31. Mai 2000. Im Bericht vom 24. Juli 2000 stellte der Kreisarzt Dr. med. W._ einen erheblichen, rechtsbetonten Funktionsausfall in beiden Schultergelenken mit ebenfalls rechtsbetonten Beschwerden und Belastungsintoleranz fest. Weiter konstatierte er ein unfallfremdes trophostatisches Syndrom, einen Tinnitus (vgl. lit. A.b hienach) und Rückenbeschwerden. Die Schulterbeschwerden allein würden eine leichte manuelle Halbtagsarbeit unter wechselbelastenden Bedingungen, naturgemäss nur mit Tätigkeiten auf einem Tisch, erlauben. Tinnitus und Rückenbeschwerden liessen die Restarbeitsfähigkeit gegen Null gehen. Mit Verfügung vom 26. Januar 2001 sprach die SUVA dem Versicherten für die Schulterbeschwerden beidseits (Unfälle vom 28. Oktober und 27. Dezember 1981) ab 1. November 2000 eine Invalidenrente bei einer Erwerbsunfähigkeit von 50 % und eine Integritätsentschädigung von total 29,4 % zu. Die dagegen erhobene Einsprache wies sie mit Entscheid vom 23. August 2001 ab. A.b In einem separaten Verfahren traf die SUVA Abklärungen bezüglich des vom Versicherten im Januar 2000 gemeldeten, seit Sommer 1998 bestehenden Gehörschadens. Prof. Dr. med. E._, Spezialarzt FMH für HNO, diagnostizierte einen rechtsbetonten Hochton-Tinnitus bei beidseitigem Hochtonabfall sowie eine kleine C5-Senke links (Bericht vom 17. Dezember 1999). Am 9. März 2000 gewährte die SUVA dem Versicherten Kostengutsprache für die beidseitige Anpassung eines Noisers. Am 14. Mai 2001 teilte Prof. Dr. med. E._ der SUVA mit, der definitive Erfolg der Noiser-Geräte könne erst etwa im März 2002 beurteilt werden. Mit Begehren vom 18./22. Juli 2002 verlangte der Versicherte von der SUVA die prozessuale Revision, eventuell Wiedererwägung des Einspracheentscheides vom 23. August 2001 unter Berücksichtigung des Tinnitus. Am 21. September 2002 gab Prof. Dr. med. E._ an, in Bezug auf den Tinnitus bestehe ein stationärer Zustand. Mit Bericht vom 18. Oktober 2002 führte der Otologe Dr. med. G._, SUVA Abteilung Arbeitsmedizin, aus, der Versicherte leide an einem schweren bis sehr schweren Tinnitus, der in kausalem Zusammenhang mit einer berufslärmbedingten Hochtoninnenschwerhörigkeit beidseits stehe. Die Beeinträchtigung entspreche einen Integritätsschaden von 7,5 %. Mit Verfügung vom 23. Oktober 2002 qualifizierte die SUVA den Tinnitus als Berufskrankheit und sprach dem Versicherten für diese Beeinträchtigung eine Integritätsentschädigung von 7,5 % zu. Einen Rentenanspruch verneinte sie. A.b In einem separaten Verfahren traf die SUVA Abklärungen bezüglich des vom Versicherten im Januar 2000 gemeldeten, seit Sommer 1998 bestehenden Gehörschadens. Prof. Dr. med. E._, Spezialarzt FMH für HNO, diagnostizierte einen rechtsbetonten Hochton-Tinnitus bei beidseitigem Hochtonabfall sowie eine kleine C5-Senke links (Bericht vom 17. Dezember 1999). Am 9. März 2000 gewährte die SUVA dem Versicherten Kostengutsprache für die beidseitige Anpassung eines Noisers. Am 14. Mai 2001 teilte Prof. Dr. med. E._ der SUVA mit, der definitive Erfolg der Noiser-Geräte könne erst etwa im März 2002 beurteilt werden. Mit Begehren vom 18./22. Juli 2002 verlangte der Versicherte von der SUVA die prozessuale Revision, eventuell Wiedererwägung des Einspracheentscheides vom 23. August 2001 unter Berücksichtigung des Tinnitus. Am 21. September 2002 gab Prof. Dr. med. E._ an, in Bezug auf den Tinnitus bestehe ein stationärer Zustand. Mit Bericht vom 18. Oktober 2002 führte der Otologe Dr. med. G._, SUVA Abteilung Arbeitsmedizin, aus, der Versicherte leide an einem schweren bis sehr schweren Tinnitus, der in kausalem Zusammenhang mit einer berufslärmbedingten Hochtoninnenschwerhörigkeit beidseits stehe. Die Beeinträchtigung entspreche einen Integritätsschaden von 7,5 %. Mit Verfügung vom 23. Oktober 2002 qualifizierte die SUVA den Tinnitus als Berufskrankheit und sprach dem Versicherten für diese Beeinträchtigung eine Integritätsentschädigung von 7,5 % zu. Einen Rentenanspruch verneinte sie. B. Gegen den Einspracheentscheid vom 23. August 2001 erhob der Versicherte am 22. November 2001 beim Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt Beschwerde und beantragte dessen Aufhebung; sein Valideneinkommen sei neu zu bestimmen; zu dessen Berechnung sei abzuklären, ob die per 1. Juni 1998 erfolgte Lohnreduktion ohne den Unfall überhaupt oder in gleichem Umfang erfolgt wäre; es sei sein Monatsgehalt vor der Änderungskündigung per 1. Juni 1998 entsprechend respektive angemessen zu berücksichtigen; es seien seine Erwerbsmöglichkeiten in seinem Beruf bei einem anderen Arbeitgeber abzuklären und zu berücksichtigen; eventuell sei die Sache zur Vornahme ergänzender Abklärungen an die SUVA zurückzuweisen. Die SUVA schloss auf Abweisung der Beschwerde. Am 29. April 2002 zog das kantonale Gericht die IV-Akten bei und stellte sie den Parteien zur Einsichtnahme zur Verfügung. Am 12. Juni 2002 beantragte der Versicherte, es seien alle gesundheitlichen Beschwerden (Schulter- und Rückenprobleme sowie der Tinnitus) in die Beurteilung miteinzubeziehen, womit sich die Arbeitsfähigkeit gegen Null vermindere. Die SUVA hielt gleichentags an ihrem Abweisungsantrag fest. Auf Begehren der SUVA hin sistierte das kantonale Gericht das Verfahren am 10. Juli 2002 bis zum Vorliegen der von der IV-Stelle Basel-Stadt beim Psychiater Dr. med. F._ sowie bei Dr. med. S._, Chefarzt, und Dr. med. W._, Chefarzt-Stellvertreter, Spital B._, eingeholten Gutachten. Ersteres wurde am 8. Juli 2002, Letzteres am 25. September 2002 erstattet. Am 14. August 2003 hob das kantonale Gericht die Verfahrenssistierung auf. Am 9. September 2003 beantragte die SUVA die Abweisung der Beschwerde. Mit Eingabe vom 7. November 2003 verlangte der Versicherte die Mitberücksichtigung des Tinnitus bei der Rentenbestimmung und beanstandete die diesbezüglich am 23. Oktober 2002 verfügte Integritätsentschädigung von 7,5 %. In teilweiser Gutheissung der gegen den Einspracheentscheid vom 23. August 2001 eingereichten Beschwerde hob das kantonale Gericht diesen auf und wies die Sache im Sinne der Erwägungen an die SUVA zurück (Entscheid vom 10. März 2004). Mit Verfügung vom 9. Juli 2003 sprach die IV-Stelle Basel-Stadt dem Versicherten ab 1. August 1998 eine ganze Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 68 % zu. Mit Verfügung vom 9. Juli 2003 sprach die IV-Stelle Basel-Stadt dem Versicherten ab 1. August 1998 eine ganze Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 68 % zu. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt der Versicherte, in Aufhebung des kantonalen Entscheides sei festzustellen, dass sich die Verfügung vom 23. Oktober 2002 betreffend Tinnitus nur auf die entsprechende Integritätsentschädigung, nicht aber auf die entsprechende Rentenfrage beziehe; eventuell sei die Nichtigkeit dieser Verfügung festzustellen; es seien der Bemessung der Invalidität neben den Unfallfolgen auch sämtliche Krankheitsfolgen zu Grunde zu legen; eventuell sei die SUVA anzuweisen, die Rentenfolgen einschliesslich des Tinnitus zu verfügen; es sei festzustellen, dass schon die Unfallfolgen allein eine höhere Invalidität ergäben, als vom kantonalen Gericht angenommen; es sei die Bemessung der Integritätsentschädigung zu prüfen; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an das kantonale Gericht zurückzuweisen. Die SUVA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit überhaupt darauf eingetreten werden könne. Das Bundesamt für Gesundheit, Abteilung Kranken- und Unfallversicherung, verzichtet auf eine Vernehmlassung. Mit Replik hält der Versicherte an seinen Anträgen fest. Er legt ein Schreiben des Prof. Dr. med. E._ vom 16. September 2004 auf.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das kantonale Gericht hat zutreffend dargelegt, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in materiellrechtlicher Hinsicht nicht anwendbar ist (<ref-ruling> Erw. 1.2, 356 Erw. 1, je mit Hinweisen). Richtig wiedergegeben hat die Vorinstanz auch die Bestimmungen und Grundsätze über den Streit- und Anfechtungsgegenstand in der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege (<ref-ruling> ff.), den versicherten Verdienst (Art. 15 Abs. 1 und 2 UVG; <ref-law>), den Anspruch auf eine Invalidenrente (<ref-law>), den Begriff der Invalidität (<ref-law>), die Invaliditätsbemessung bei Erwerbstätigen nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 1, 174) sowie die Höhe der Invalidenrente (Art. 20 Abs. 1 und 2 UVG). Gleiches gilt hinsichtlich der Ermittlung des ohne Invalidität erzielbaren Einkommens (Valideneinkommen <ref-ruling> Erw. 4.3.1) und der Bestimmung des trotz Gesundheitsschädigung zumutbarerweise noch erzielbaren Einkommens (Invalideneinkommen) nach Tabellenlöhnen sowie der von diesem zulässigen Abzüge (<ref-ruling>75 Erw. 4.2.1 und 481 Erw. 4.2.3). Richtig sind auch die vorinstanzlichen Erwägungen zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod; <ref-ruling> Erw. 3.1 mit Hinweisen), zur vorausgesetzten Adäquanz des Kausalzusammenhangs im Allgemeinen (<ref-ruling> Erw. 3.2, 127 V 103 Erw. 5b/bb, je mit Hinweisen) sowie bei psychischen Unfallfolgen (<ref-ruling> ff.), zu dem im Sozialversicherungsrecht geltenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> Erw. 3.1 mit Hinweisen) sowie zum Grundsatz der freien Beweiswürdigung und zum Beweiswert eines Arztberichts (<ref-ruling> Erw. 3a; AHI 2001 S. 113 Erw. 3a). Darauf wird verwiesen. Richtig wiedergegeben hat die Vorinstanz auch die Bestimmungen und Grundsätze über den Streit- und Anfechtungsgegenstand in der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege (<ref-ruling> ff.), den versicherten Verdienst (Art. 15 Abs. 1 und 2 UVG; <ref-law>), den Anspruch auf eine Invalidenrente (<ref-law>), den Begriff der Invalidität (<ref-law>), die Invaliditätsbemessung bei Erwerbstätigen nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 1, 174) sowie die Höhe der Invalidenrente (Art. 20 Abs. 1 und 2 UVG). Gleiches gilt hinsichtlich der Ermittlung des ohne Invalidität erzielbaren Einkommens (Valideneinkommen <ref-ruling> Erw. 4.3.1) und der Bestimmung des trotz Gesundheitsschädigung zumutbarerweise noch erzielbaren Einkommens (Invalideneinkommen) nach Tabellenlöhnen sowie der von diesem zulässigen Abzüge (<ref-ruling>75 Erw. 4.2.1 und 481 Erw. 4.2.3). Richtig sind auch die vorinstanzlichen Erwägungen zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod; <ref-ruling> Erw. 3.1 mit Hinweisen), zur vorausgesetzten Adäquanz des Kausalzusammenhangs im Allgemeinen (<ref-ruling> Erw. 3.2, 127 V 103 Erw. 5b/bb, je mit Hinweisen) sowie bei psychischen Unfallfolgen (<ref-ruling> ff.), zu dem im Sozialversicherungsrecht geltenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> Erw. 3.1 mit Hinweisen) sowie zum Grundsatz der freien Beweiswürdigung und zum Beweiswert eines Arztberichts (<ref-ruling> Erw. 3a; AHI 2001 S. 113 Erw. 3a). Darauf wird verwiesen. 2. Mit Verfügung vom 26. Januar 2001 sprach die SUVA dem Versicherten für die Beeinträchtigungen aus den Unfällen vom 28. Oktober 1981 (Schulterverletzung links) und 27. Dezember 1981 (Schulterverletzung rechts) ab 1. November 2000 eine Invalidenrente bei einer Erwerbsunfähigkeit von 50 % und eine Integritätsentschädigung von total 29,4 % zu. Mit der hiegegen am 12. Februar 2001 erhobenen Einsprache rügte der Versicherte einzig die Rentenberechnung und in diesem Rahmen die Höhe des herangezogenen versicherten Verdienstes. Die Integritätsentschädigung beanstandete er in der Einsprache in keiner Weise. Da sich im Weiteren bezüglich des Rentenanspruchs aus den Unfällen vom 28. Oktober und 27. Dezember 1981 keine Kausalitätsfragen stellten, hat die Vorinstanz zu Recht erwogen, dass die Verfügung vom 26. Januar 2001 betreffend die Integritätsentschädigung unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist, weshalb es diesbezüglich sein Bewenden hat (<ref-ruling> ff.; RKUV 1999 Nr. U 323 S. 98 f.). 2. Mit Verfügung vom 26. Januar 2001 sprach die SUVA dem Versicherten für die Beeinträchtigungen aus den Unfällen vom 28. Oktober 1981 (Schulterverletzung links) und 27. Dezember 1981 (Schulterverletzung rechts) ab 1. November 2000 eine Invalidenrente bei einer Erwerbsunfähigkeit von 50 % und eine Integritätsentschädigung von total 29,4 % zu. Mit der hiegegen am 12. Februar 2001 erhobenen Einsprache rügte der Versicherte einzig die Rentenberechnung und in diesem Rahmen die Höhe des herangezogenen versicherten Verdienstes. Die Integritätsentschädigung beanstandete er in der Einsprache in keiner Weise. Da sich im Weiteren bezüglich des Rentenanspruchs aus den Unfällen vom 28. Oktober und 27. Dezember 1981 keine Kausalitätsfragen stellten, hat die Vorinstanz zu Recht erwogen, dass die Verfügung vom 26. Januar 2001 betreffend die Integritätsentschädigung unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist, weshalb es diesbezüglich sein Bewenden hat (<ref-ruling> ff.; RKUV 1999 Nr. U 323 S. 98 f.). 3. 3.1 Mit Verfügung vom 23. Oktober 2002 legte die SUVA bezüglich des Tinnitus dar, sie komme zurück auf das Schreiben des Prof. Dr. med. E._ vom 21. September 2002 und auf ihre Abklärung vom 18. Oktober 2002. Leider könne die Berufskrankheit durch weitere medizinische Massnahmen nicht gebessert werden. Für die Krankheitsfolgen richte sie daher eine Integritätsentschädigung aus. Die Integritätseinbusse betrage 7,5 %. Zum Rentenpunkt führte die SUVA in einem separaten Absatz der Verfügung Folgendes aus: "Nach den Abklärungen beeinträchtigen die Restfolgen des Unfalles die Erwerbsfähigkeit nicht erheblich. Deshalb sind die Voraussetzungen für Rentenleistungen gemäss Art. 18 bis 20 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung nicht erfüllt. Erfordert der Gesundheitszustand später erneut ärztliche Behandlung, so steht den Versicherten das Recht zu, sich wieder bei der Suva zu melden". Diese Verfügung wurde nur dem Versicherten zugestellt, obwohl er bereits damals anwaltlich vertreten war. Er hat die Verfügung unbestrittenermassen nicht innert der darin angeführten 30-tägigen Einsprachefrist angefochten. 3.2 Die Vorinstanz hat zutreffend entschieden, dass die Verfügung vom 23. Oktober 2002 unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist (zur Verneinung der Nichtigkeit vgl. Erw. 5 hienach). Denn der Versicherte musste Zweifel haben, ob sein Rechtsvertreter ein Exemplar der Verfügung erhalten hatte, als er auch noch gegen Ende der in der Verfügung korrekt erwähnten 30-tägigen Einsprachefrist von diesem nichts hörte. Da er selber die Verfügung unzweifelhaft erhalten hatte und erkennen konnte, dass deren Inhalt für ihn nicht günstig lautete (Erw. 4 hienach), hätte er sich kraft der ihn treffenden zumutbaren Sorgfalt spätestens am 30. Tage seit der erfolgten Zustellung, somit am 24. November 2002 bei seinem Rechtsvertreter erkundigen müssen, so dass gestützt auf Treu und Glauben ab diesem Datum eine 30-tägige Rechtsmittelfrist einzuräumen ist, welche im Januar 2003 endete (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>; ARV 2002 S. 68 Erw. 3a mit Hinweisen; Urteil R. vom 6. Mai 2003 Erw. 3.1, I 565/02). Der Rechtsvertreter hat aber erst mit der Eingabe vom 7. November 2003 beim kantonalen Gericht gegen die Verfügung vom 23. Oktober 2002 opponiert, was verspätet war. 3.2 Die Vorinstanz hat zutreffend entschieden, dass die Verfügung vom 23. Oktober 2002 unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist (zur Verneinung der Nichtigkeit vgl. Erw. 5 hienach). Denn der Versicherte musste Zweifel haben, ob sein Rechtsvertreter ein Exemplar der Verfügung erhalten hatte, als er auch noch gegen Ende der in der Verfügung korrekt erwähnten 30-tägigen Einsprachefrist von diesem nichts hörte. Da er selber die Verfügung unzweifelhaft erhalten hatte und erkennen konnte, dass deren Inhalt für ihn nicht günstig lautete (Erw. 4 hienach), hätte er sich kraft der ihn treffenden zumutbaren Sorgfalt spätestens am 30. Tage seit der erfolgten Zustellung, somit am 24. November 2002 bei seinem Rechtsvertreter erkundigen müssen, so dass gestützt auf Treu und Glauben ab diesem Datum eine 30-tägige Rechtsmittelfrist einzuräumen ist, welche im Januar 2003 endete (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>; ARV 2002 S. 68 Erw. 3a mit Hinweisen; Urteil R. vom 6. Mai 2003 Erw. 3.1, I 565/02). Der Rechtsvertreter hat aber erst mit der Eingabe vom 7. November 2003 beim kantonalen Gericht gegen die Verfügung vom 23. Oktober 2002 opponiert, was verspätet war. 4. Die SUVA hat in der Verfügung vom 23. Oktober 2002 unbestrittenermassen zur Integritätsentschädigung hinsichtlich des als Berufskrankheit taxierten Tinnitus Stellung genommen. Streitig ist, ob auch der Rentenanspruch bezüglich des Tinnitus Gegenstand dieser Verfügung bildete. Streitig ist, ob auch der Rentenanspruch bezüglich des Tinnitus Gegenstand dieser Verfügung bildete. 4.1 4.1.1 Der Versicherte macht geltend, der Verfügung sei nicht zu entnehmen, dass Rentenansprüche infolge von Krankheitsfolgen verweigert worden seien. Da die Faktoren der Rentenbemessung beim kantonalen Gericht streitig gewesen seien, habe er davon ausgehen dürfen und müssen, dass die Rentenfolgen aus dem Tinnitus gar nicht Gegenstand der Verfügung gewesen seien. Hätte die SUVA die Absicht gehabt, die Rentenfolgen aus der Berufskrankheit zum Gegenstand der Verfügung zu machen, hätte sie dies entsprechend und klar abfassen können und müssen. Eine Uminterpretation von "Unfallrestfolgen" in "Krankheitsfolgen" zu Lasten des Versicherten gehe nicht an. Die Formulierung erscheine als vergessene reine Standardformulierung ohne Bedeutung im vorliegenden Fall. Eine andere Auslegung verbiete sich auch, weil der SUVA aus dem Gutachten des Spitals B._ vom 25. September 2002 bekannt gewesen sei, dass aus dem Tinnitus eine 30%ige Arbeitsunfähigkeit resultiere. Zumindest hätte sie sich Kenntnis über die Auswirkungen des Tinnitus auf die Arbeitsfähigkeit durch den ihr gerichtlich auferlegten Beizug dieses damals bereits fertiggestellten Gutachtens verschaffen müssen. Hätte die SUVA die Rentenfolgen aus dem Tinnitus tatsächlich verweigern wollen, stünde dies in krassem Widerspruch zu ihren Abklärungs- und Beurteilungspflichten und zu den vorgelegenen medizinischen Einschätzungen. Eine derart fehlerhafte Verfügung sei nichtig. Die SUVA habe ihm denn auch erklärt, die Verfügung berühre die Rentenansprüche aus dem Tinnitus nicht. 4.1.2 Die SUVA bringt vor, die Verfügung vom 23. Oktober 2002 sei bezüglich der Verneinung des Rentenanspruchs klar. Aus der Tatsache, dass diesbezüglich von "Unfallrestfolgen" und nicht von "Berufskrankheit" die Rede sei, könne der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten. Es müsse ihm klar gewesen sein, dass die gesamte Verfügung nur den Tinnitus betroffen habe, zumal er auch die Integritätsentschädigung unter diesem Titel in Empfang genommen habe. Irgendwelche anders lautenden Auskünfte habe ihm die SUVA nicht gegeben. Im Übrigen habe Prof. Dr. med. E._ schon im Bericht vom 8. Januar 2000 festgehalten, dass wegen des Tinnitus keine Arbeitsunfähigkeit bestehe, weshalb von einer Nichtigkeit der Verfügung nicht gesprochen werden könne. 4.1.3 Die Vorinstanz legte dar, mit dem Begriff "Unfallrestfolgen" sei der Tinnitus gemeint gewesen, weshalb diesbezüglich der Rentenanspruch rechtskräftig (Erw. 3.2 hievor) verneint worden sei. Die Auswirkungen des Tinnitus auf die Arbeitsfähigkeit seien daher von der richterlichen Prüfung ausgeklammert. 4.1.3 Die Vorinstanz legte dar, mit dem Begriff "Unfallrestfolgen" sei der Tinnitus gemeint gewesen, weshalb diesbezüglich der Rentenanspruch rechtskräftig (Erw. 3.2 hievor) verneint worden sei. Die Auswirkungen des Tinnitus auf die Arbeitsfähigkeit seien daher von der richterlichen Prüfung ausgeklammert. 4.2 4.2.1 Verfügungen sind nicht nach ihrem (zuweilen nicht sehr treffend verfassten) Wortlaut zu verstehen, sondern es ist nach ihrem tatsächlichen rechtlichen Gehalt zu fragen (<ref-ruling> Erw. 1a mit Hinweisen). Der Vertrauensgrundsatz, wie er nunmehr in <ref-law> ausdrücklich als Grundrecht statuiert ist (<ref-ruling> Erw. 4b), gebietet dabei, der Verfügungsformel jenen Sinn beizulegen, den ihr der Verfügungsadressat auf Grund der Umstände, die im Zeitpunkt des Verfügungserlasses gegeben waren, in guten Treuen beilegen durfte und musste (<ref-ruling> Erw. 3a; Urteil R. vom 1. April 2003 Erw. 1.1, I 639/01). 4.2.2 Am 9. März 2000 teilte die SUVA dem Versicherten mit, sie habe im Zusammenhang mit der von ihm geltend gemachten Hörschädigung ein separates Schadenheft unter der Unfallnummer 4.24326.00.3 eröffnet. Die Verfügung vom 23. Oktober 2002 erging ausdrücklich unter dieser Fallnummer. Zudem wurde darin einleitend auf die Berichte des Prof. Dr. med. E._ vom 21. September 2002 und des Dr. med. G._ vom 18. Oktober 2002 verwiesen, die sich ausschliesslich auf die Tinnitusfrage bezogen. Unter diesen Umständen musste dem Versicherten in guten Treuen klar sein, dass sich die Verneinung des Rentenanspruchs in der Verfügung vom 23. Oktober 2002 einzig auf den Tinnitus bezog. Hieran ändert nichts, dass darin statt von Restfolgen der Berufskrankheit oder des Tinnitus von "Restfolgen des Unfalles" gesprochen wurde (Erw. 3.1 hievor), zumal über die Rentenfrage bezüglich der Unfälle vom 28. Oktober und 27. Dezember 1981 bereits in der Verfügung vom 26. Januar 2001 bzw. im Einspracheentscheid vom 23. August 2001 befunden wurde. Unbehelflich ist das von der SUVA bestrittene Vorbringen des Versicherten, sie habe ihm erklärt, die Verfügung vom 23. Oktober 2002 betreffe den Rentenanspruch aus dem Tinnitus nicht. Denn der Beschwerdeführer nennt keine konkrete Person, die diese Auskunft gegeben haben soll und hiezu befragt werden könnte. Unbehelflich ist das von der SUVA bestrittene Vorbringen des Versicherten, sie habe ihm erklärt, die Verfügung vom 23. Oktober 2002 betreffe den Rentenanspruch aus dem Tinnitus nicht. Denn der Beschwerdeführer nennt keine konkrete Person, die diese Auskunft gegeben haben soll und hiezu befragt werden könnte. 5. Zu prüfen ist weiter der Einwand des Beschwerdeführers, die Verfügung vom 23. Oktober 2002 sei nichtig (Erw. 4.1.1 hievor). 5.1 Nichtigkeit einer Verfügung wird nach der Rechtsprechung nur angenommen, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer ist, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Als Nichtigkeitsgründe fallen hauptsächlich schwerwiegende Verfahrensfehler sowie die Unzuständigkeit der verfügenden Behörde in Betracht; dagegen haben inhaltliche Mängel nur in seltenen Ausnahmefällen die Nichtigkeit einer Verfügung zur Folge (<ref-ruling> Erw. 2a mit Hinweisen; Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Nr. 40 B V, S. 120 f.), so etwa, wenn die Verfügung als praktisch wirkungslos, unsinnig oder unsittlich zu qualifizieren ist (AHI 1995 S. 33 Erw. 4a; Urteil L. vom 23. Oktober 2003 Erw. 3, I 509/03; Rhinow/Krähenmann, a.a.O., S. 121). 5.2 Aus dem in Erwägung 3.2 hievor Gesagten folgt, dass die Nichtzustellung der Verfügung vom 23. Oktober 2002 an den Rechtsvertreter des Versicherten nicht zu deren Nichtigkeit führt. Inhaltliche Mängel, welche diese Verfügung als praktisch wirkungslos, unsinnig oder unsittlich erscheinen liessen, liegen nicht vor. Selbst wenn sie medizinischen Einschätzungen der aus dem Tinnitus folgenden Arbeitsunfähigkeit (30 % gemäss Bericht des Prof. Dr. med. E._ vom 5. April 2002 und Gutachten des Spitals B._ vom 25. September 2002) zuwiderlief, liegt darin kein Grund für die Annahme von Nichtigkeit. Inhaltliche Mängel, welche diese Verfügung als praktisch wirkungslos, unsinnig oder unsittlich erscheinen liessen, liegen nicht vor. Selbst wenn sie medizinischen Einschätzungen der aus dem Tinnitus folgenden Arbeitsunfähigkeit (30 % gemäss Bericht des Prof. Dr. med. E._ vom 5. April 2002 und Gutachten des Spitals B._ vom 25. September 2002) zuwiderlief, liegt darin kein Grund für die Annahme von Nichtigkeit. 6. Zusammenfassend ergibt sich mit der Vorinstanz, dass die Verfügung vom 26. Januar 2001 hinsichtlich der für die beidseitige Schulterpathologie zugesprochenen Integritätsentschädigung unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist. Gleiches gilt bezüglich der Verfügung vom 23. Oktober 2002, mit der dem Versicherten für den Tinnitus eine Integritätsentschädigung von 7,5 % zugesprochen und der Anspruch auf eine Invalidenrente verneint wurde. Über diese Punkte ist daher nicht mehr zu befinden. Zu prüfen bleibt damit der Anspruch auf eine Invalidenrente auf Grund der Unfälle vom 28. Oktober und 27. Dezember 1981 (Einspracheentscheid vom 23. August 2001). Zu prüfen bleibt damit der Anspruch auf eine Invalidenrente auf Grund der Unfälle vom 28. Oktober und 27. Dezember 1981 (Einspracheentscheid vom 23. August 2001). Zu prüfen bleibt damit der Anspruch auf eine Invalidenrente auf Grund der Unfälle vom 28. Oktober und 27. Dezember 1981 (Einspracheentscheid vom 23. August 2001). 7.1 7.1.1 In medizinischer Hinsicht stellte die Vorinstanz auf die Gutachten des Psychiaters Dr. med. F._ vom 8. Juli 2002 sowie der Dres. med. S._, Chefarzt, und Dr. med. W._, Chefarzt-Stellvertreter, Spital B._, vom 25. September 2002 ab. Darin wurden folgende Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit gestellt: schwere Periarthropatia humeroscapularis rechts mehr als links (Rechtshänder); chronisches Panvertebralsyndrom bei degenerativen Veränderungen der Wirbelsäule (ICD-10: M 54.8); rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig mittelschwere Ausprägung (ICD-10: F33.1), Beginn ca. Juni 2001; rechtsbetonter Hochton-Tinnitus seit 1998 bei beidseitigem Hochtonabfall, kleine C5-Senke links (ICD-10: H93.1). Die Arbeitsunfähigkeit sei insgesamt zu 2/3 unfallbedingt (Schulterproblematik) und zu 1/3 krankheitsbedingt (depressive Störung, Tinnitus und Panvertebralsyndrom). In der bisherigen Tätigkeit sei der Versicherte zu 100 % arbeitsunfähig. Aufgrund der körperlichen wie auch der psychischen Störungen sei er in einer leidensangepassten Tätigkeit zu 50 % arbeitsfähig. Zumutbar sei eine leichte Arbeit ohne Zeitdruck, die unterhalb der Schulterhorizontalen und wechselnd stehend oder sitzend erledigt werden könne. Auch gelegentlich gehende Tätigkeiten wären zumutbar. Es dürften keine stereotypen Rückenbewegungen notwendig sein, ebenfalls nicht eine Arbeit in vornübergeneigter Haltung oder mit wiederholten Torsionsbewegungen des Rückens. 7.1.2 Diese Gutachten sind für die streitigen Belange umfassend, beruhen auf allseitigen Untersuchungen, berücksichtigen die geklagten Beschwerden und sind in Kenntnis der Vorakten abgegeben worden; zudem sind die Ausführungen in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge sowie der medizinischen Situation einleuchtend und beinhalten begründete Schlussfolgerungen (<ref-ruling> Erw. 3a). Gründe, weshalb auf die Expertisen nicht abgestellt werden sollte, werden nicht geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich. 7.2 Erstellt und unbestritten ist, dass das Rückenleiden in keinem ursächlichen Zusammenhang mit den Unfällen vom 28. Oktober und 27. Dezember 1981 steht, weshalb die SUVA hiefür nicht leistungspflichtig ist. 7.3 Streitig ist die Kausalität zwischen diesen Unfällen und dem zirka seit Juni 2001 bestehenden psychischen Gesundheitsschaden. 7.3.1 Der Versicherte macht geltend, die Vorinstanz habe die beiden Unfälle als leicht eingestuft. Dabei habe sie nur auf das äusserlich zutage tretende Unfallgeschehen abgestellt. Diese Sichtweise sei zu eng. Bei der Beurteilung der Unfallschwere erscheine es gerechtfertigt, die sofort eingetretenen körperlichen Beeinträchtigungen und Schmerzen zu berücksichtigen. Wahrscheinlich seien jeweils sofort eine erhebliche Behinderung und Schmerzen eingetreten. Die beiden Unfälle seien daher als mittelschwer zu qualifizieren und es sei die adäquate Kausalität zu prüfen. 7.3.2 Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass der adäquate Kausalzusammenhang zwischen den psychischen Beschwerden und den streitigen Unfällen zu verneinen ist. Beim ersten Unfall vom 28. Oktober 1981 (Schulterverletzung links) rutschte der Versicherte in der Werkstatt aus und fiel gegen eine Maschine. Am 27. Dezember 1981 stürzte er auf Glatteis (Schulterverletzung rechts). Es handelte sich mithin um gewöhnliche Stürze bzw. leichte Unfälle, die nicht geeignet sind, einen invalidisierenden psychischen Gesundheitsschaden zu verursachen (<ref-ruling> Erw. 6a), zumal der Versicherte am angestammten Arbeitsplatz bis September 1997 seine volle Arbeitsleistung erbringen konnte. Mangels Adäquanz des Kausalzusammenhangs erübrigt sich eine Rückweisung der Sache zwecks Abklärung der natürlichen Kausalität (SVR 1995 UV Nr. 23 S. 68 Erw. 3c). Die Einwendungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vermögen zu keinem anderen Ergebnis zu führen. 7.3.2 Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass der adäquate Kausalzusammenhang zwischen den psychischen Beschwerden und den streitigen Unfällen zu verneinen ist. Beim ersten Unfall vom 28. Oktober 1981 (Schulterverletzung links) rutschte der Versicherte in der Werkstatt aus und fiel gegen eine Maschine. Am 27. Dezember 1981 stürzte er auf Glatteis (Schulterverletzung rechts). Es handelte sich mithin um gewöhnliche Stürze bzw. leichte Unfälle, die nicht geeignet sind, einen invalidisierenden psychischen Gesundheitsschaden zu verursachen (<ref-ruling> Erw. 6a), zumal der Versicherte am angestammten Arbeitsplatz bis September 1997 seine volle Arbeitsleistung erbringen konnte. Mangels Adäquanz des Kausalzusammenhangs erübrigt sich eine Rückweisung der Sache zwecks Abklärung der natürlichen Kausalität (SVR 1995 UV Nr. 23 S. 68 Erw. 3c). Die Einwendungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vermögen zu keinem anderen Ergebnis zu führen. 8. Der Versicherte macht geltend, die Vorinstanz habe nicht ausreichend berücksichtigt, dass für ihn mit Jahrgang 1943 eine leidensangepasste Tätigkeit - eine ideal adaptierte leichte Arbeit zu 50 % mit vielen Einschränkungen und verteilt auf 2 x 2,5 Stunden - in der freien Wirtschaft kaum vorhanden sei. 8.1 Dem ist als Erstes mit der Vorinstanz entgegenzuhalten, dass der Versicherte auf Grund der einzig zu berücksichtigenden Schulterbeschwerden beidseits nicht zu 50 %, sondern zu 33 % (2/3 von 50 %; vgl. Erw. 7.1.1 hievor) arbeitsunfähig ist. 8.2 Nimmt ein Versicherter nach dem Unfall die Erwerbstätigkeit altershalber nicht mehr auf oder wirkt sich das vorgerückte Alter erheblich als Ursache der Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit aus, so sind für die Bestimmung des Invaliditätsgrades die Erwerbseinkommen massgebend, die ein Versicherter im mittleren Alter bei einer entsprechenden Gesundheitsschädigung erzielen könnte (<ref-law>). Nach der Rechtsprechung liegt das mittlere Alter bei etwa 42 Jahren oder zwischen 40 und 45 Jahren und das vorgerückte Alter im Bereich von rund 60 Jahren bei Rentenbeginn (<ref-ruling> Erw. 1b und 427 Erw. 2; RKUV 1996 Nr. U 244 S. 145 f. Erw. 4b; Urteil M. vom 2. September 2004 Erw. 3.1, U 251/04). Der Beschwerdeführer war bei Rentenbeginn am 1. November 2000 57 Jahre und im Zeitpunkt des Erlasses des Einspracheentscheides am 23. August 2001 58 Jahre alt. Im Weiteren bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass dem Faktor Alter verglichen mit den unfallbedingten Ursachen der Einschränkung der Arbeits- und Erwerbsfähigkeit eine wesentliche Bedeutung zukommt. <ref-law> kommt demnach nicht zur Anwendung (vgl. <ref-ruling> Erw. 3b in fine und 432 Erw. 6d/bb mit Hinweisen; erwähntes Urteil M. Erw. 3.2). 8.3 Bei der Prüfung der wirtschaftlichen Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit darf nicht von realitätsfremden Einsatzmöglichkeiten ausgegangen werden. Insbesondere kann von einer Arbeitsgelegenheit im Sinne von <ref-law> dort nicht gesprochen werden, wo die zumutbare Tätigkeit nur in so eingeschränkter Form möglich ist, dass sie der allgemeine Arbeitsmarkt praktisch nicht kennt oder dass sie nur unter nicht realistischem Entgegenkommen eines durchschnittlichen Arbeitgebers möglich wäre und das Finden einer entsprechenden Stelle deshalb zum Vornherein als ausgeschlossen erscheint (ZAK 1991 S. 320 Erw. 3b, 1989 S. 321 Erw. 4a). Ferner beinhaltet der Begriff des ausgeglichenen Arbeitsmarktes nicht nur ein gewisses Gleichgewicht zwischen dem Angebot und der Nachfrage nach Stellen, sondern bezeichnet auch einen Arbeitsmarkt, der von seiner Struktur her einen Fächer verschiedenartiger Stellen offen hält, und zwar sowohl bezüglich der dafür verlangten beruflichen und intellektuellen Voraussetzungen wie auch hinsichtlich des körperlichen Einsatzes (<ref-ruling> Erw. 4b mit Hinweisen; ZAK 1991 S. 321 Erw. 3b). Nach diesen Gesichtspunkten bestimmt sich im Einzelfall, ob eine invalide Person die Möglichkeit hat, ihre restliche Erwerbsfähigkeit zu verwerten und ob sie ein rentenausschliessendes Einkommen zu erzielen vermag oder nicht (<ref-ruling> Erw. 4b; AHI 1998 S. 291 Erw. 3b, ZAK 1991 S. 320 Erw. 3b). Weder gestützt auf die Pflicht zur Selbsteingliederung noch im Rahmen der der versicherten Person auf einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt offen stehenden Möglichkeiten zur Verwertung ihrer Resterwerbsfähigkeit dürfen von ihr Vorkehren verlangt werden, die unter Berücksichtigung der gesamten objektiven und subjektiven Gegebenheiten des Einzelfalles nicht zumutbar sind (vgl. <ref-ruling> Erw. 4a mit Hinweisen; Urteil E. vom 16. Dezember 2003 Erw. 3.1, I 537/03). Auf dem für die Invaliditätsbemessung massgebenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt bestehen durchaus Stellen, die der beidseitigen Schulterproblematik des Versicherten Rechnung tragen (Erw. 7.1.1 und 8.1 hievor). Zu denken ist etwa an einfache Überwachungs-, Prüf- und Kontrolltätigkeiten sowie an die Bedienung und Überwachung von (halb-)automatischen Maschinen oder Produktionseinheiten. An die Konkretisierung von Arbeitsgelegenheiten und Verdienstaussichten sind praxisgemäss nicht übermässige Anforderungen zu stellen; diese hat vielmehr nur soweit zu gehen, als im Einzelfall eine zuverlässige Ermittlung des Invaliditätsgrades gewährleistet ist. Für die Invaliditätsbemessung ist nicht darauf abzustellen, ob eine invalide Person unter den konkreten Arbeitsmarktverhältnissen vermittelt werden kann, sondern einzig darauf, ob sie die ihr verbliebene Arbeitskraft noch wirtschaftlich nutzen könnte, wenn die verfügbaren Arbeitsplätze dem Angebot an Arbeitskräften entsprechen würden (AHI 1998 S. 290 f. Erw. 3b; Urteil B. vom 2. November 2004 Erw. 3.2, U 66/02). Dies trifft vorliegend zu. Auf dem für die Invaliditätsbemessung massgebenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt bestehen durchaus Stellen, die der beidseitigen Schulterproblematik des Versicherten Rechnung tragen (Erw. 7.1.1 und 8.1 hievor). Zu denken ist etwa an einfache Überwachungs-, Prüf- und Kontrolltätigkeiten sowie an die Bedienung und Überwachung von (halb-)automatischen Maschinen oder Produktionseinheiten. An die Konkretisierung von Arbeitsgelegenheiten und Verdienstaussichten sind praxisgemäss nicht übermässige Anforderungen zu stellen; diese hat vielmehr nur soweit zu gehen, als im Einzelfall eine zuverlässige Ermittlung des Invaliditätsgrades gewährleistet ist. Für die Invaliditätsbemessung ist nicht darauf abzustellen, ob eine invalide Person unter den konkreten Arbeitsmarktverhältnissen vermittelt werden kann, sondern einzig darauf, ob sie die ihr verbliebene Arbeitskraft noch wirtschaftlich nutzen könnte, wenn die verfügbaren Arbeitsplätze dem Angebot an Arbeitskräften entsprechen würden (AHI 1998 S. 290 f. Erw. 3b; Urteil B. vom 2. November 2004 Erw. 3.2, U 66/02). Dies trifft vorliegend zu. 9. 9.1 Bezüglich des Valideneinkommens hat die Vorinstanz erwogen, dass die Arbeitgeberin den Lohn des Versicherten wegen der gesundheitsbedingten Minderleistung per Juni 1998 von Fr. 59'540.- (Fr. 4580.- x 13) auf Fr. 54'600.- (Fr. 4200.- x 13) reduziert habe. Er hätte ohne Gesundheitsschaden im Zeitpunkt des Rentenbeginns im November 2000 Fr. 59'540.- verdient, was als Valideneinkommen zu veranschlagen sei. Dies ist unbestritten und nicht zu beanstanden. Für den - von der Vorinstanz zu Unrecht nicht berücksichtigten - Zeitpunkt des Einspracheentscheides (<ref-ruling> f. Erw. 4.1 und 4.2 mit Hinweisen) im Jahre 2001 hat sich hieran gemäss Angaben der Arbeitgeberin vom 8. Februar 2001 unbestrittenermassen nichts geändert. 9.2 Beim Invalideneinkommen hat das kantonale Gericht zu Recht auf die vom Bundesamt für Statistik herausgegebene Lohnstrukturerhebung und in diesem Rahmen auf den Tabellenlohn für mit einfachen und repetitiven Tätigkeiten (Anforderungsniveau 4) im privaten Sektor beschäftigte Männer abgestellt. Dieser Lohn betrug im Jahre 2000 monatlich Fr. 4437.- (LSE S. 31 TA1) bzw. jährlich Fr. 53'244.-. Angesichts der betriebsüblichen Wochenarbeitszeit "Total" von 41,8 Stunden im Jahre 2000 (Die Volkswirtschaft 12/2004, S. 94 Tabelle B9.2) ergibt sich ein Verdienst von Fr. 55'640.-. Unter Berücksichtigung der behinderungsbedingten Einschränkung von 33 % (Erw. 8.1) und des von der Vorinstanz zu Recht vorgenommenen, maximal zulässigen Abzuges von 25 % resultiert ein Invalideneinkommen von Fr. 27'959.-. Im Jahre 2001 betrug das entsprechende Einkommen in Anbetracht der Nominallohnentwicklung "Total" für Männer von 2,5 % (vgl. Bundesamt für Statistik, Schweizerischer Lohnindex 2003, T1.1.93) und der betriebsüblichen Wochenarbeitszeit "Total" von 41,7 Stunden (Die Volkswirtschaft 12/2004, S. 94 Tabelle B9.2) Fr. 28'589.-. Verglichen mit den Valideneinkommen von Fr. 59'540.- in den Jahren 2000 und 2001 resultieren Werte von 53,04 % und 51,98 %, was Invaliditätsgrade von 53 % für das Jahr 2000 und von 52 % für das Jahr 2001 ergibt (<ref-ruling> ff.). In diesem Rahmen ist der vorinstanzliche Entscheid, der von einem Invaliditätsgrad von 50 % ab 1. November 2000 ausging, aufzuheben. Verglichen mit den Valideneinkommen von Fr. 59'540.- in den Jahren 2000 und 2001 resultieren Werte von 53,04 % und 51,98 %, was Invaliditätsgrade von 53 % für das Jahr 2000 und von 52 % für das Jahr 2001 ergibt (<ref-ruling> ff.). In diesem Rahmen ist der vorinstanzliche Entscheid, der von einem Invaliditätsgrad von 50 % ab 1. November 2000 ausging, aufzuheben. 10. Die SUVA setzte den für die Rentenbemessung massgebenden versicherten Verdienst auf Fr. 54'600.- (Fr. 4200.- x 13) fest, da dies der vom Versicherten im Jahr vor dem Rentenbeginn erzielte Lohn gewesen sei (<ref-law>). Die Vorinstanz hat nach dem in Erw. 9.1 hievor Gesagten zutreffend erwogen, dass der Versicherte Verdienst auf Fr. 59'540.- (Fr. 4580.- x 13) festzusetzen ist, da der Versicherte ohne gesundheitliche Beeinträchtigung im Jahr vor dem Rentenbeginn diesen Lohn bezogen hätte. Dies wird von den Parteien nicht beanstandet. Die Vorinstanz hat die Sache demnach zu Recht an die SUVA zurückgewiesen, damit sie gestützt hierauf die Rente neu berechne. Die Vorinstanz hat nach dem in Erw. 9.1 hievor Gesagten zutreffend erwogen, dass der Versicherte Verdienst auf Fr. 59'540.- (Fr. 4580.- x 13) festzusetzen ist, da der Versicherte ohne gesundheitliche Beeinträchtigung im Jahr vor dem Rentenbeginn diesen Lohn bezogen hätte. Dies wird von den Parteien nicht beanstandet. Die Vorinstanz hat die Sache demnach zu Recht an die SUVA zurückgewiesen, damit sie gestützt hierauf die Rente neu berechne. 11. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Entsprechend dem teilweisen Obsiegen des Beschwerdeführers steht ihm eine reduzierte Parteientschädigung zu (Art. 135 in Verbindung mit Art. 159 Abs. 3 OG).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt vom 10. März 2004 und der Einspracheentscheid der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt vom 23. August 2001 insoweit aufgehoben, als festgestellt wird, dass der Versicherte Anspruch auf eine Invalidenrente auf der Grundlage einer Erwerbsunfähigkeit von 53 % ab 1. November 2000 und von 52 % ab 1. Januar 2001 hat. Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen. 1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt vom 10. März 2004 und der Einspracheentscheid der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt vom 23. August 2001 insoweit aufgehoben, als festgestellt wird, dass der Versicherte Anspruch auf eine Invalidenrente auf der Grundlage einer Erwerbsunfähigkeit von 53 % ab 1. November 2000 und von 52 % ab 1. Januar 2001 hat. Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 3. Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. 4. Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt. Luzern, 17. März 2005 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

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fr

Faits : A. En date du 14 juin 2004, la Banque Y._ a déposé une plainte pénale auprès du Juge d'instruction du canton de Vaud, expliquant que le compte d'un client de sa succursale de Curaçao avait été frauduleusement débité de 3 montants, pour un total supérieur à 1 million de USD, qui a été transféré illicitement sur un compte bancaire au Portugal. Par la suite, une somme totale de 660'000 USD a été versée en trois fois sur un compte de la société uruguayenne X._ SA auprès de la Compagnie Bancaire Z._ SA, à Lausanne. B. Par ordonnances des 14 et 16 juin 2004, le juge d'instruction a bloqué ce dernier compte, à concurrence de 660'000 USD. Il a également ouvert une enquête pénale contre inconnu pour blanchiment d'argent. B.a. Après avoir rejeté deux demandes de levée du blocage, en juillet 2005 puis en septembre 2006, le juge d'instruction a levé le séquestre le 4 juin 2008 et ordonné la restitution de 660'000 USD à Y._. Cette décision, confirmée par le Tribunal d'accusation vaudois, a été annulée par arrêt du Tribunal fédéral du 11 mai 2009 (6B_1035/2008), qui a considéré qu'une restitution au lésé par l'autorité d'instruction ne pouvait avoir lieu que sur la base d'une situation juridique claire, alors qu'on ignorait en l'occurrence si le compte avait été débité en raison d'un comportement astucieux, si la banque avait engagé sa responsabilité en exécutant un ordre falsifié et si elle revêtait la qualité de lésé direct. Les prétentions de X._, qui disait être de bonne foi et avoir fourni une contre-prestation adéquate, n'avaient pas non plus été examinées. Le séquestre des valeurs devait donc être maintenu. B.b. Le 20 novembre 2009, le juge d'instruction a refusé de lever le séquestre et a confirmé le blocage. Par ordonnance du 7 mai 2010, en revanche, il a levé le séquestre et autorisé X._ à disposer de la somme de 660'000 USD. En substance, il a estimé que les autorités étrangères concernées semblaient se désintéresser de l'affaire et que, faute de collaboration avec celles-ci, il n'était pas possible d'établir la mauvaise foi de X._, qui prétendait avoir reçu les fonds dans le cadre d'une opération de compensation. Cette décision a été réformée par le Tribunal d'accusation vaudois qui a maintenu le séquestre. Le recours de X._ contre cette décision a été rejeté par arrêt du Tribunal fédéral du 8 décembre 2010 (1B_312/2010). B.c. Répondant à une requête de X._ du 22 mai 2012, le Ministère public central du canton de Vaud a, par décision du 1er juin 2012, dit que Y._ avait la qualité de partie plaignante et refusé de lever le séquestre, confirmant ainsi le blocage de la somme de 660'000 USD. Le recours interjeté par X._ auprès de la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois a été rejeté par arrêt du 29 juin 2012. Le Tribunal fédéral a également rejeté, par arrêt du 22 novembre 2012 (1B_458/2012), le recours formé par X._ contre l'arrêt de la Chambre des recours pénale. B.d. Par ordonnance du 11 octobre 2013, le Ministère public central a classé la procédure dirigée contre X._ depuis le 28 août 2013 pour blanchiment d'argent. Il a ordonné la restitution à Y._ du montant de 660'000 USD bloqué sur le compte de X._ auprès de Z._. Par arrêt du 17 janvier 2014, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois a admis partiellement le recours formé par X._ contre cette ordonnance qu'elle a réformée en ce sens que les frais de procédure ont été laissés à la charge de l'Etat et confirmée pour le surplus. C. X._ forme un recours en matière pénale contre cet arrêt. Elle conclut, avec suite de frais et dépens, principalement à l'annulation de l'arrêt attaqué et au prononcé d'un nouvel arrêt par lequel la mesure de confiscation est mise à néant, la recourante est libre de disposer du montant de 660'000 USD, les tiers concernés sont avisés, le canton de Vaud est condamné à verser à la recourante la somme de 57'809 fr. 40 pour ses frais de défense dans le cadre de la procédure devant le Ministère public central, l'Etat de Vaud est condamné à lui verser la somme de 5'027 fr. 80 à titre d'indemnité équitable pour la participation à ses frais d'avocat dans le cadre de la procédure de recours devant la Chambre des recours pénale et tous les frais de l'arrêt de cette dernière autorité, qui se montent à 1'870 fr., sont mis à la charge de l'Etat de Vaud. A titre subsidiaire, elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour qu'elle statue à nouveau.

Considérant en droit : 1. La décision attaquée a été rendue en matière pénale et la recourante dispose de la qualité pour recourir (cf. arrêt 6B_1035/2008 du 11 mai 2009 consid. 1.1 et 1.4). Le recours en matière pénale est ainsi ouvert. En vertu de l'<ref-law>, les mémoires de recours doivent être motivés. Conformément à l'<ref-law>, les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Pour satisfaire à cette exigence, il appartient à la recourante de discuter au moins brièvement les considérants de la décision litigieuse (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 245). En outre, si elle entend se plaindre de la violation de ses droits fondamentaux, la recourante doit respecter le principe d'allégation et indiquer précisément quelle disposition constitutionnelle a été violée en démontrant par une argumentation précise en quoi consiste la violation (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 69). 2. 2.1. La recourante soutient que la cour cantonale n'a pas établi qu'un crime préalable aurait été commis à l'étranger. Elle y voit d'une part une violation de l'interdiction de l'arbitraire dans l'établissement des faits et d'autre part une violation des art. 305 biset 70 CP. 2.2. La prévention de blanchiment d'argent au sens de l'art. 305 bis CP ayant été abandonnée, seule demeure litigieuse la question de la confiscation en application de l'<ref-law>. C'est donc uniquement au regard de cette disposition que doit être examiné le grief de la recourante. L'<ref-law> permet notamment au juge de confisquer des valeurs patrimoniales qui sont le résultat d'une infraction. 2.3. Il ressort de l'arrêt attaqué qu'en juillet 2003, A._ a eu un entretien avec son gestionnaire de compte à l'agence de Curaçao de Y._. A cette occasion, il a informé que, ne parlant ni ne comprenant l'anglais, il souhaitait recevoir la correspondance en espagnol et ne voulait par ailleurs pas de contact par téléphone. Entre le 24 février 2004 et fin avril de la même année, la banque a reçu plusieurs ordres de virement émanant en apparence de A._. Le premier, portant sur un montant de 397'000 USD, n'a pas été exécuté d'une part parce que la signature ne correspondait pas à celle du titulaire du compte telle qu'elle était connue de la banque et d'autre part parce que le solde n'était pas suffisant. A la fin février 2004, un homme prétendant être A._ s'est entretenu par téléphone, en espagnol puis en anglais, avec un gestionnaire de compte. Celui-ci, après avoir demandé le solde du compte à son interlocuteur, qui a cité les quatre premiers chiffres, lui a indiqué la marche à suivre pour clore le compte à terme avant échéance. Quelques jours plus tard, la banque a reçu un nouvel ordre de virement de 397'000 USD. A nouveau, la signature ne correspondait pas à celle du client et le solde était insuffisant, de sorte que l'employé de la banque a appelé le numéro de téléphone indiqué dans l'ordre de virement. Il a signalé à la personne qui lui a répondu que la signature figurant sur son message ne correspondait pas au modèle en possession de la banque, ce que l'interlocuteur a expliqué par le fait que celui-ci était fort ancien. Il a alors été convenu que le prétendu titulaire du compte irait faire authentifier son identité et sa signature auprès d'un notaire. Le 4 mars 2004, la banque a reçu un message télécopié auquel étaient jointes des pièces authentifiant la signature de A._. L'original a suivi par courrier en date du 8 mars 2004. Estimant que l'identité du client était ainsi établie, la banque a exécuté l'ordre. Dans les semaines suivantes, deux ordres de débit de 475'000 USD, respectivement 207'000 USD, ont été exécutés, après les contrôles d'usage, la signature ayant été identifiée récemment. Le 28 avril 2004, A._ s'est présenté personnellement à l'agence de Curaçao de Y._. Il a expliqué n'avoir donné aucun de ces ordres. Les recherches auxquelles la banque a alors procédé ont révélé que l'acte notarié était un faux. Le notaire censé l'avoir instrumenté a déclaré ne rien savoir à ce propos; il a relevé qu'avaient été apposés sur l'acte d'anciens cachets de l'étude et que par ailleurs l'acte n'avait pas été repris dans les registres publics comme il aurait dû l'être. Enfin, les pièces d'identité qui avaient été présentées, savoir un passeport américain et une carte d'identité vénézuélienne au nom de A._, étaient également des faux. 2.4. La recourante soutient que c'est de manière arbitraire que la cour cantonale a admis qu'un crime aurait été commis à l'étranger et que l'arrêt attaqué passe sous silence le fait que les seuls éléments sur lesquels elle se fonde sont les pièces et déclarations fournies par Y._. La recourante ne montre toutefois pas, par une argumentation satisfaisant aux exigences de motivation de l'<ref-law>, que c'est de manière arbitraire que la cour cantonale a constaté que les transferts de fonds litigieux ont été effectués après que le prétendu titulaire du compte a produit un acte notarié falsifié en vue d'établir son identité et qu'il a produit des pièces d'identité également falsifiées. Il y a donc lieu de considérer que les sommes confisquées ont été débitées du compte de A._ à la suite de l'utilisation de titres falsifiés, permettant ainsi de générer un avantage illicite. Sur cette base, la cour cantonale pouvait admettre la commission d'une infraction à l'étranger. C'est sans violer le droit fédéral qu'elle a retenu que les virements en cause avaient été déterminés par des procédés frauduleux qui, en Suisse, tomberaient sous le coup du faux dans les titres. Il a par ailleurs déjà été jugé que lorsque les valeurs patrimoniales obtenues constituent, comme en l'espèce, un avantage direct découlant de l'usage du faux le lien de causalité entre l'infraction et lesdites valeurs exigé par l'<ref-law> pour qu'une confiscation puisse être ordonnée est donné (voir arrêt 6S. 819/1998 du 4 mai 1999 consid. 2a, in SJ 1999 I p. 419 s.). Il n'est dès lors pas nécessaire d'examiner s'il est établi que les conditions de l'escroquerie sont également réalisées. 2.5. La recourante soutient que la cour cantonale a renversé le fardeau de la preuve en admettant, malgré ses explications, qu'elle n'avait pas fourni de contre-prestation adéquate. Conformément à l'<ref-law>, la confiscation ne sera pas prononcée lorsqu'un tiers a acquis les valeurs dans l'ignorance des faits qui l'auraient justifiée, et cela dans la mesure où il a fourni une contre-prestation adéquate ou si la confiscation se révèle d'une rigueur excessive. La cour cantonale n'a pas méconnu que la preuve de la contre-prestation adéquate au sens de cette disposition incombe en principe à l'accusation mais que le tiers qui se prévaut d'une telle contre-prestation doit collaborer à l'établissement des faits sur ce point et, en particulier, fournir les explications nécessaires, faute de quoi il peut être amené à subir les conséquences de l'absence d'éléments probants ( HIRSIG-VOUILLOZ, Commentaire romand, Code pénal I, n° 38 ad <ref-law>; PONCET/MACALUSO, Confiscation, restitution et allocation de valeurs patrimoniales: quelques considérations de procédure pénale, in SJ 2001 II pp. 221 ss, 233). Dans l'arrêt 1B_312/2010, rendu le 8 décembre 2010 dans la présente cause, le Tribunal fédéral a déjà relevé que la recourante prétendait avoir versé, en reals brésiliens, dans le cadre d'opérations de change, une somme correspondant aux versements parvenus sur son compte, mais qu'elle se limitait toutefois à de simples affirmations, à l'appui desquelles elle ne produisait aucun document, se contentant d'expliquer avoir agi à des fins fiscales, sur une base de confiance mutuelle. Il s'étonnait qu'il n'existe pas la moindre trace, à tout le moins sous la forme d'un document comptable, susceptible d'attester une opération portant sur un transfert à l'étranger d'un montant total équivalant à 660'000 USD. Le Tribunal fédéral en a conclu que la recourante ne pouvait prétendre avoir suffisamment collaboré à l'établissement des faits sur ce point et que c'était à juste titre que la cour cantonale avait estimé que la preuve d'une contre-prestation adéquate n'avait pas été rapportée. La recourante soutient avoir fourni les explications qui pouvaient légitimement être attendues d'elle. Elle persiste toutefois à se prévaloir d'affirmations de son représentant légal et de courriers explicatifs de son mandataire, sans les étayer par aucun document propre à établir l'existence de la contre-prestation prétendument fournie, de sorte que les considérations du Tribunal fédéral à l'appui de son arrêt 1B_312/2010 du 8 décembre 2010 demeurent tout à fait pertinentes. C'est donc à nouveau sans arbitraire que la cour cantonale n'a pas admis que la recourante aurait fourni une contre-prestation adéquate. 3. La recourante soutient par ailleurs que le droit de confisquer serait prescrit. Elle qualifie d'arbitraire l'interprétation faite par la cour cantonale du courriel du 4 juin 2013 du ministère public de Curaçao, à l'issue de laquelle elle a considéré que l'infraction préalable commise à l'étranger n'était pas prescrite selon le droit applicable au lieu de commission. 3.1. En vertu de l'<ref-law>, le droit d'ordonner la confiscation de valeurs se prescrit par sept ans, à moins que la poursuite de l'infraction en cause ne soit soumise à une prescription d'une durée plus longue; celle-ci est alors applicable. Lorsque les valeurs patrimoniales sujettes à confiscation résultent d'infractions principales commises à l'étranger, la prescription du droit de confisquer se détermine selon le droit du pays où l'infraction principale a été commise (<ref-ruling> consid. 3b/bb et 4c). 3.2. Le recours en matière pénale ne peut être formé, au sens de l'<ref-law>, que pour violation du droit suisse à l'exclusion du droit étranger (arrêts 6B_834/2011 du 11 janvier 2013 consid. 2.4; 6B_901/2009 du 3 novembre 2010 consid. 2.3.1). L'<ref-law> prévoit des exceptions où le droit étranger peut faire l'objet d'un recours. Celles-ci n'ont cependant aucune portée en matière pénale (arrêt 6B_235/2013 du 22 juillet 2013 consid. 1.2). Dans le cadre d'un recours en matière pénale, la cour de céans ne revoit ainsi pas librement l'application du droit étranger. La recourante peut uniquement se plaindre d'arbitraire dans l'application de ce droit, grief qui doit être invoqué et motivé de manière précise (<ref-law>). Les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 266). 3.3. La recourante ne démontre pas dans son mémoire une application arbitraire du droit étranger mais se limite à des affirmations appellatoires, partant irrecevables. La cour cantonale a relevé que les infractions d'escroquerie et de faux dans les titres n'étaient pas prescrites selon le droit suisse. Elle a déduit du courriel du 4 juin 2013 par lequel le ministère public de Curaçao indiquait à quelles conditions d'autres actes d'enquête pourraient être menés que l'action pénale n'était pas prescrite à Curaçao, car sinon l'extinction de l'action publique à raison de l'écoulement du temps aurait fait l'objet d'une communication expresse (cf. arrêt attaqué, p. 15). La déduction de la cour cantonale n'est pas manifestement insoutenable. 4. Le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable et la recourante, qui succombe, supportera les frais de justice (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2000 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois. Lausanne, le 13 mai 2015 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président : Denys La Greffière : Paquier-Boinay

CH_BGer_011

Federation

nan

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010d3474-abdc-4a39-a6d1-5d3d32143283

de

Sachverhalt: A. X._ fuhr am 8. Juli 2011 einen Lieferwagen auf der Hauptstrasse ausserorts in Waltalingen. Bei einem Überholmanöver überschritt er die zulässige Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h nach Abzug der Messtoleranz um 31 km/h. B. Das Bezirksgericht Andelfingen verurteilte X._ wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln zu einer bedingten Geldstrafe von 11 Tagessätzen zu je Fr. 30.-- und einer Busse von Fr. 300.--. Auf Berufung von X._ hin bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich das erstinstanzliche Urteil. C. X._ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, ihn vom Vorwurf der groben Verkehrsregelverletzung freizusprechen und wegen einfacher Verkehrsregelverletzung angemessen zu bestrafen.

Erwägungen: 1. 1.1 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Verurteilung wegen grober Verkehrsregelverletzung nach <ref-law>. Er bestreitet in subjektiver Hinsicht, rücksichtslos gehandelt zu haben. 1.2 Nach <ref-law> macht sich strafbar, wer durch grobe Verletzung von Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt. Der objektive Tatbestand von <ref-law> ist erfüllt, wenn der Täter eine wichtige Verkehrsvorschrift in objektiv schwerer Weise missachtet und die Verkehrssicherheit ernstlich gefährdet. Eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer ist bereits bei einer erhöhten abstrakten Gefährdung gegeben. Diese setzt die naheliegende Möglichkeit einer konkreten Gefährdung oder Verletzung voraus. Subjektiv erfordert der Tatbestand ein rücksichtsloses oder sonst schwerwiegend verkehrsregelwidriges Verhalten, d.h. ein schweres Verschulden, bei fahrlässigem Handeln mindestens grobe Fahrlässigkeit. Diese ist zu bejahen, wenn der Täter sich der allgemeinen Gefährlichkeit seiner verkehrsregelwidrigen Fahrweise bewusst ist. Grobe Fahrlässigkeit kann aber auch vorliegen, wenn der Täter die Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer pflichtwidrig gar nicht in Betracht zieht. Die Annahme einer groben Verkehrsregelverletzung setzt in diesem Fall voraus, dass das Nichtbedenken der Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer auf Rücksichtslosigkeit beruht (<ref-ruling> E. 3.2; <ref-ruling> E. 5.1; je mit Hinweisen). 1.3 Nach der Rechtsprechung begeht ungeachtet der konkreten Umstände objektiv eine grobe Verkehrsregelverletzung, wer die zulässige Höchstgeschwindigkeit auf Strassen ausserorts um 30 km/h oder mehr überschreitet (<ref-ruling> E. 2c; <ref-ruling> E. 2c). Grundsätzlich ist von einer objektiv groben Verletzung der Verkehrsregeln durch Überschreiten der zulässigen Höchstgeschwindigkeit auf ein zumindest grobfahrlässiges Verhalten zu schliessen. Die Rücksichtslosigkeit ist ausnahmsweise zu verneinen, wenn besondere Umstände vorliegen, die das Verhalten subjektiv in einem milderen Licht erscheinen lassen (Urteile 6B_104/2012 vom 26. September 2012 E. 2; 6B_283/2011 vom 3. November 2011 E. 1.2 und 1.4; 6B_563/2009 vom 20. November 2009 E. 1.4.2). Dies wurde beispielsweise bezüglich eines Fahrzeugführers angenommen, der die während einer Woche geltende, örtlich begrenzte Geschwindigkeitsreduktion übersehen hatte (Urteil 6B_109/2008 vom 13. Juni 2008 E. 3.2; vgl. auch Urteil 6B_622/2009 vom 23. Oktober 2009 E. 3.5). An dieser Rechtsprechung ist entgegen der Kritik des Beschwerdeführers (Beschwerde S. 7 f.) festzuhalten. 1.4 Der Beschwerdeführer fuhr 31 km/h zu schnell, weshalb objektiv von einer groben Verkehrsregelverletzung auszugehen ist. Die Vorinstanz verneint zu Recht besondere Umstände, welche sein Fehlverhalten in subjektiver Hinsicht relativieren könnten (Urteil S. 9-11). Gemäss dem angefochtenen Entscheid war der ortskundige Beschwerdeführer in Eile, da er einen Geschäftstermin wahrnehmen wollte. Ab Ortsende Gisenhard bot sich ihm eine Möglichkeit, das vor ihm fahrende Cabriolet zu überholen. Obschon dieses nach der mit 50 km/h signalisierten Innerortszone zügig beschleunigte, entschloss er sich zum Überholmanöver und setzte dieses mit einer Geschwindigkeit von 111 km/h fort. Die Vorinstanz führt zutreffend aus, der Beschwerdeführer habe damit rechnen müssen, das vor ihm fahrende Cabriolet werde nach Beendigung der Innerortszone von Gisenhard auf die erlaubten 80 km/h beschleunigen. Er hätte daher nicht zum Überholen ansetzen dürfen. Jedenfalls hätte er den Überholvorgang spätestens abbrechen müssen, als ihm bewusst wurde, dass das Fahrzeug vor ihm zügig beschleunigte (Urteil S. 9 f.). Indem er das Überholmanöver mit der übersetzten Geschwindigkeit von 111 km/h fortsetzte, offenbarte er ein rücksichtsloses Verhalten. 1.5 Was der Beschwerdeführer dagegen einwendet, überzeugt nicht. Gute Witterungs-, Strassen- und Verkehrsverhältnisse stellen keine besonderen Umstände dar, welche die objektiv grobe Verkehrsregelverletzung subjektiv in milderem Licht erscheinen lassen (Urteil 6B_283/2011 vom 3. November 2011 E. 1.4; Beschwerde S. 6 und 9). Im Urteil 6B_622/2009 vom 23. Oktober 2009 (E. 3.5) ging es um eine Geschwindigkeitsüberschreitung in einer 60 km/h-Zone, die optisch einer Ausserortsstrecke glich, wobei die Geschwindigkeitsbeschränkung Teil von Massnahmen eines Verkehrsberuhigungskonzepts bildete. Zu beurteilen war eine gefahrene Geschwindigkeit von 89 km/h bzw. eine Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit um 29 km/h. Der Beschwerdeführer fuhr bei ähnlichen Strassenverhältnissen mit einer Geschwindigkeit von 111 km/h. Er kann aus dem zitierten Entscheid nichts zu seinen Gunsten ableiten (Beschwerde S. 4 und 6). Der Beschwerdeführer kann sich nicht auf den Vertrauensgrundsatz berufen (Beschwerde S. 5 f.). Die Vorinstanz verneint eine Verletzung von <ref-law> durch den überholten Fahrzeugführer, da dieser seine Geschwindigkeit unabhängig vom Überholmanöver aufgrund der weggefallenen Geschwindigkeitsbeschränkung erhöhte (Urteil S. 9 f.). Selbst wenn jener pflichtwidrig während des Überholvorgangs zu beschleunigen begonnen hätte, vermöchte dies die massive Geschwindigkeitsüberschreitung nach der Rechtsprechung nicht zu rechtfertigen (vgl. dazu <ref-ruling> E. 7; Urteil 6A.4/2006 vom 27. Februar 2006 E. 3). 1.6 Der Schuldspruch wegen grober Verkehrsregelverletzung im Sinne von <ref-law> ist bundesrechtskonform. 2. Die Beschwerde ist abzuweisen. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 4. April 2013 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Mathys Die Gerichtsschreiberin: Kratz-Ulmer

CH_BGer_011

Federation

nan

['3a5effb6-258b-4aa2-8a90-8256e39118c3', '143155f2-5a5f-4b2b-8340-eebccd7743c8', 'f0cef463-dcec-4c13-8e22-aa2689d1865c', 'df601696-0090-4a71-9225-fbdffca2328a', 'b320f8ba-be88-4926-81ef-e604f0dbd1ca']

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010d9081-01b3-4f0d-8ef2-be690a191506

de

Nach Einsicht in die Beschwerde vom 14. Januar 2012 (Poststempel) gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 7. November 2011,

in Erwägung, dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt, dass die Beschwerde diesen inhaltlichen Mindestanforderungen nicht genügt, weil die Beschwerdeführerin zwar die Schwierigkeiten darlegt, mit welchen sie aufgrund ihrer Behinderung (Fehlen eines Unterarmes) als Sekretärin auf dem Arbeitsmarkt konfrontiert war und vorbringt, das Nichtanfechten der leistungsabweisenden Verfügungen (vom 7. Mai 2002 und 8. März 2005) habe sich nachträglich als Fehler erwiesen sowie erklärt, von den involvierten Ärzte nicht unterstützt worden zu sein, dass ihren Ausführungen aber nicht entnommen werden kann, inwiefern die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung im Sinne von <ref-law> - soweit überhaupt beanstandet - unzutreffend und die darauf beruhenden Erwägungen rechtsfehlerhaft sein sollen, zumal die Vorinstanz die massgeblichen Rechtsgrundlagen bezüglich eines Leistungsanspruches gegenüber der Invalidenversicherung bei einer Neuanmeldung (<ref-law>; <ref-ruling> E. 6.1 S. 546, 117 V 198) korrekt darlegte und die Versicherte nicht geltend macht, das kantonale Gericht habe zu Unrecht eine anspruchserhebliche Veränderung ihres Gesundheitszustandes verneint, dass die Versicherte zwar sinngemäss vorbringt, es sei unbillig, wenn die Entwicklungen auf dem Arbeitsmarkt als invaliditätsfremder Faktor ausser Acht blieben, aber nicht (substantiiert) rügt, eine anspruchser-hebliche Veränderung ihrer erwerblichen Verhältnisse seit der rechts-kräftigen Verfügung vom 8. März 2005 sei zu Unrecht verneint worden, dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und in Anwendung von <ref-law> auf die Erhebung von Gerichtskosten umständehalber verzichtet wird,

erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 31. Januar 2012 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Meyer Die Gerichtsschreiberin: Bollinger Hammerle

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

['d84ad943-5b32-4f8e-9737-d49d5d554b3e']

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010edd1a-8c18-4faf-937a-e1fbbfbcc710

fr

Considérant: que le 8 novembre 2000, X._ Ltd, à New Dehli a requis de l'Office des poursuites Arve-Lac l'ouverture d'une poursuite en validation de séquestre contre A._, détenu à New Dehli (poursuite no XXXXX en validation du séquestre no YYYYY); que l'office a tenté, dans un premier temps, une notification du commandement de payer par la voie diplomatique; que l'Ambassade de Suisse à New Dehli a saisi les autorités indiennes de la demande de notification en août 2001 et leur a donné, le 4 septembre suivant, l'assurance de réciprocité qu'elles requéraient en raison de l'absence de traité d'entraide judiciaire entre l'Inde et la Suisse; que les autorités indiennes n'ont cependant jamais remis l'acte de poursuite en question au poursuivi; que suite aux divers rappels des autorités genevoises, l'ambassade a fait savoir à l'Office fédéral de la police, le 21 mai 2002, qu'elle ne pouvait "vraiment pas faire plus", la notification étant bloquée tant par les autorités indiennes que par le destinataire de l'acte; que sur requête de la poursuivante, l'office des poursuites a dès lors procédé à la notification du commandement de payer par voie de publication dans la Feuille Officielle Suisse du Commerce du 21 août 2002; que la plainte formée le 2 septembre 2002 par le poursuivi contre cette notification a été rejetée par l'autorité cantonale de surveillance; que le présent recours tend à l'annulation de cette décision et à ce que la notification en cause intervienne au domicile du débiteur; qu'il est irrecevable dans la mesure où il se fonde sur une nouvelle requête de notification, formulée le 4 septembre 2002 conformément à une lettre du 2 du même mois, soit sur un fait et une pièce concomitants au dépôt de la plainte et que le recourant aurait donc pu invoquer en instance cantonale (art. 79 al. 1 OJ); que la notification se fait par publication lorsque, notamment, le débiteur est domicilié à l'étranger et que la notification par l'intermédiaire des autorités de sa résidence ne peut être obtenue dans un délai convenable (<ref-law>); que cette disposition vise non seulement le cas où les autorités étrangères refusent expressément la notification et renvoient les documents non notifiés (cf. SchKG-Angst, n. 23 ad <ref-law>), mais également celui où elles ne retournent pas l'acte de poursuite notifié dans un délai convenable, sans pour autant refuser formellement la notification (cf. Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n.74 ad <ref-law>); qu'en cas de notification par voie diplomatique en Asie, on doit compter avec un délai d'au moins 6 mois (Angst, loc. cit.); qu'en l'espèce, plus d'un an s'est écoulé depuis le début de la procédure de notification; que l'autorité cantonale de surveillance n'a commis ni excès ni abus de son pouvoir d'appréciation (<ref-law>) en considérant, compte tenu de la passivité des autorités indiennes, que la notification au lieu de résidence du débiteur n'avait pas pu avoir lieu dans un délai convenable au sens de l'<ref-law>, ce qui autorisait donc l'office à procéder à la notification par voie édictale; que le recours s'avère ainsi mal fondé;

Par ces motifs, la Chambre prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, à Me Horace Gautier, avocat à Genève, pour X._ Ltd, à l'Office des poursuites Arve-Lac de Genève et à l'Autorité de surveillance des Offices de poursuites et de faillites du canton de Genève. Lausanne, le 27 novembre 2002 Au nom de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral suisse La présidente: Le greffier:

CH_BGer_010

Federation

civil_law

nan

[]

['10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab']

010f097f-8523-4e32-9e23-0dc75c63ccb1

fr

Faits: A. A.a. B._ SA (ci-après: B._) a été déclarée en faillite (art. 190 al. 1 ch. 2 LP) le 3 octobre 2006, sur requête de A._ LLC (ci-après: A._), société sise aux Etats-Unis, dont l'actionnaire est C._. A.b. A._ a produit dans la faillite une créance de xxx fr. correspondant à un montant en capital de xxx fr. (conversion de xxx USD), des intérêts à 5% dès le 18 mai 2006 de xxx fr. et des dépens de xxx fr. Comme dans sa requête de faillite, elle a indiqué à l'appui de sa production qu'un montant de xxx USD avait été transféré indûment de son compte sur celui de B._ SA par D._, qui était administrateur de cette société et qui avait également la signature individuelle sur son compte à elle. Elle a joint les cinq avis de débit de son compte en faveur de B._ établissant sa créance. La créance de A._ a été admise à l'état de collocation en 3e classe. A.c. De la comptabilité de B._, il ressort, en date du 26 octobre 2005, un virement de xxx USD sur le compte " Avoirs de clients" de Me E._, lequel a viré ensuite la somme de xxx USD sur le compte de l'étude de l'avocat de X._, de Y._ et de Z._. L'Office a donc porté à l'inventaire une prétention révocatoire de ce montant contre les prénommés, aucun lien contractuel ne liant B._ à ceux-ci et la faillie n'ayant dès lors aucune raison de se dessaisir de cette somme. L'état de collocation déposé en 2008 est entré en force. A.d. La masse ne disposant pas des moyens nécessaires pour faire valoir la prétention révocatoire, elle en a offert la cession aux créanciers par circulaire du 30 juin 2008. Le 17 juillet 2008, l'Office a cédé la prétention révocatoire à A._. Il lui a délivré un acte de défaut de biens le 13 juillet 2010. Il a clôturé la faillite le 12 août 2010. A.e. Agissant en qualité de cessionnaire des droits de la masse en faillite, A._ a ouvert une action révocatoire contre Me E._, X._, Y._ et Z._ le 3 octobre 2008. Par jugement du 24 juin 2010, le Tribunal de première instance du canton de Genève a condamné X._, Y._ et Z._ à payer solidairement à A._ la somme de xxx USD avec intérêts à 5% dès le 26 octobre 2005. La condamnation de Me E._ à payer à A._ le montant de xxx USD n'est plus litigieuse, celui-ci ayant admis le jugement de première instance et versé le montant de xxx USD le 9 juillet 2012. La Cour de justice ayant annulé la condamnation des trois défendeurs, le Tribunal fédéral a, sur recours de A._ et par arrêt du 29 mai 2012, considéré que les trois défendeurs étaient en principe tenus de restituer le montant perçu et a renvoyé la cause à la Cour de justice. La demande de révision de l'arrêt du Tribunal fédéral déposée par les trois défendeurs a été rejetée le 7 septembre 2012 (arrêt 5F_7/2012). A.f. Parallèlement, C._, administrateur de A._, a introduit une procédure d'exécution forcée contre D._, administrateur de B._, pour la même créance, et obtenu un paiement partiel de xxx fr. au total. A.g. Statuant à nouveau le 11 janvier 2013, la Cour de justice a modifié le jugement de première instance du 24 juin 2010 sur le point de départ des intérêts moratoires et a condamné les trois défendeurs, pris conjointement et solidairement, à verser à A._ la somme de xxx USD avec intérêts à 5% dès le 1 er novembre 2008. Cette décision fait l'objet d'un recours, interjeté par les trois défendeurs, pendant devant le Tribunal de céans (cause n° 5A_139/2013). B. B.a. Dans l'intervalle, le 25 septembre 2012, X._, Y._ et Z._ ont demandé à l'Office de révoquer les trois actes que sont la collocation de la créance de A._, la cession de l'action révocatoire à celle-ci et l'acte de défaut de biens délivré à celle-ci, au motif que ces actes étaient affectés de nullité pour avoir été obtenus par des manoeuvres dolosives de A._ et de son actionnaire C._. Le 27 septembre 2012, l'Office a répondu que l'état de collocation et l'inventaire étaient entrés en force et la faillite clôturée, qu'il n'y avait pas lieu de modifier ces actes et qu'il rendrait une décision sujette à plainte après que A._ aurait pu prendre position sur la réduction de la quotité à laquelle elle aurait droit sur le gain du procès en révocation. B.b. Le 8 octobre 2012, les trois prénommés ont déposé plainte contre cette décision, concluant à son annulation et à ce qu'il soit ordonné à l'Office de révoquer les trois actes litigieux. En substance, ils soutiennent que A._ a obtenu astucieusement la qualité de créancier, que C._ a été " pillé " par D._, mais qu'il n'y a pas de créance de A._ contre B._. L'autorité de surveillance a déclaré la plainte irrecevable le 20 décembre 2012, pour quatre motifs. Premièrement, elle a considéré que les trois prénommés, en tant que tiers débiteurs d'une créance révocatoire, n'ont pas la qualité pour porter plainte (art. 17 LP) contre l'état de collocation puisqu'ils ne sont pas simultanément créanciers du failli et qu'ils n'ont pas non plus qualité pour contester l'inventaire. Deuxièmement, même si l'on admettait qu'ils peuvent invoquer la nullité de la collocation de A._, la cession n'est pas nulle dès lors que le Tribunal fédéral a admis l'action révocatoire dans son principe dans son arrêt de renvoi du 29 mai 2012 (arrêt 5A_682/2011). Troisièmement, elle a jugé qu'au demeurant, la collocation de la créance de A._ n'était pas la conséquence d'allégations dolosives et que le paiement partiel obtenu par C._ aurait pour conséquence que le solde serait restitué à la masse. Enfin, quatrièmement, elle a estimé que l'Office n'était plus compétent pour modifier ces trois actes une fois la faillite clôturée. C. Contre cette décision, les trois prénommés interjettent un recours en matière civile au Tribunal fédéral le 14 janvier 2013, concluant à sa réforme en ce sens qu'ordre soit donné à l'Office des faillites de révoquer les trois actes litigieux, subsidiairement de renvoyer la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Ils se plaignent de violation du droit fédéral (art. 95 LTF) et de constatation manifestement inexacte des faits. Des réponses n'ont pas été requises.

Considérant en droit: 1. Interjeté dans le délai (art. 100 al. 2 let. a LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi et dirigé contre une décision finale (art. 90 LTF) rendue en matière de poursuite pour dettes et de faillite (art. 72 al. 2 let. a LTF) par une autorité cantonale de surveillance de dernière (unique) instance (art. 75 al. 1 LTF), le recours est en principe recevable, et ce indépendamment de la valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. c LTF). En tant que les recourants remettent en cause le refus de l'autorité de surveillance d'admettre leur qualité pour déposer plainte au sens de l'art. 17 LP, ils disposent de la qualité pour recourir au sens de l'art. 76 LTF (arrêts 5A_517/2012 du 24 août 2012 consid. 1; 5A_483/2012 du 23 août 2012 consid. 1 et les arrêts cités). 2. Les recourants reprochent à l'autorité de surveillance de leur avoir dénié la qualité pour porter plainte au sens de l'art. 17 LP. 2.1. La qualité pour porter plainte selon l'art. 17 LP est reconnue à toute personne lésée ou exposée à l'être dans ses intérêts juridiquement protégés ou, à tout le moins, atteinte dans ses intérêts de fait par une mesure ou une omission d'un organe de la poursuite (<ref-ruling> consid. 2.3; <ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 3). Ainsi, les créanciers ont, de manière générale, le droit de se plaindre de ce que les actes de l'administration de la faillite n'ont pas été accomplis conformément à la loi (<ref-ruling> consid. 2.3; <ref-ruling> consid. 2). En revanche, les tiers à la procédure d'exécution forcée n'ont en principe pas la qualité pour former une plainte à moins qu'un acte de poursuite ne leur soit directement préjudiciable (arrêt 5A_483/2012 du 23 août 2012 consid. 5.3.1 et les références citées). Le plaignant doit dans tous les cas poursuivre un but concret; il doit être matériellement lésé par les effets de la décision attaquée et avoir un intérêt digne de protection à sa modification ou à son annulation (<ref-ruling> consid. 2.3; <ref-ruling> consid. 2a). Le tiers débiteur d'une créance ou d'une prétention révocatoire de la masse en faillite, cédée conformément à l'art. 260 LP, est naturellement concerné par la cession aux créanciers de cette créance ou de cette prétention, que l'administration de la masse en faillite a inventoriée contre lui, et il a certes un intérêt de fait à l'annulation de cette décision, qui a pour conséquence de priver les cessionnaires de la qualité pour agir contre lui. Toutefois, pour pouvoir porter plainte, il doit encore être directement lésé par l'acte ou l'omission de l'administration de la faillite en relation avec la cession au sens de l'art. 260 LP. Pour déterminer si le tiers est directement lésé, il faut examiner le vice éventuel dont serait entaché l'acte de cession (arrêt 5A_483/2012 du 23 août 2012 consid. 5.3.3). Ainsi, il a été admis que le tiers est directement lésé lorsque la décision de cession rendue par l'administration de la faillite l'exposerait au risque d'être recherché plusieurs fois pour la même prétention, à savoir lorsque la cession aurait eu lieu sans renonciation préalable de la communauté des créanciers et sans que la possibilité n'ait été donnée à tous les créanciers de présenter une demande de cession (ATF 79 III 6 consid. 1 et les références citées) ou dans des circonstances n'excluant pas que d'autres créanciers demandent ultérieurement la cession (ATF 53 III 71). En revanche, le tiers n'est pas directement lésé lorsque, par sa plainte, il s'immisce dans la procédure interne de la cession de prétentions selon l'art. 260 LP, qui n'intéresse que l'administration de la masse (ATF 71 III 133 consid. 1; 67 III 85, p. 88). En effet, les règles du droit de la faillite sur ce point ont des buts qui sont étrangers aux intérêts des tiers débiteurs; elles visent notamment à garantir l'égalité des créanciers et à assurer, dans l'intérêt de l'ensemble des créanciers, une certaine célérité dans l'administration de la faillite (ATF 49 III 251, p. 252). Ainsi, il a été jugé que le tiers débiteur n'est pas légitimé à empêcher que le cercle des créanciers cessionnaires soit élargi (ATF 71 III 133 consid. 1), ni à se plaindre de ce que la cession a été confirmée (ATF 65 III 1 consid. 1) ou de la prolongation du délai imparti au créancier cessionnaire pour agir (ATF 63 III 70 consid. 3), ou encore des modalités de la cession (ATF 67 III 85, p. 88; 74 III 72; sur l'ensemble de ces points, cf. arrêt 5A_483/2012 du 23 août 2012 consid. 5.3.3). 2.2. En l'espèce, les recourants se plaignent de la collocation de la créance de A._, de la cession à cette société de la prétention révocatoire de la masse contre eux et de la délivrance à celle-ci d'un acte de défaut de biens, dans le but de "pouvoir faire cesser la procédure en action révocatoire intentée par A._ dont ils font l'objet". 2.2.1. De manière générale, un état de collocation passé en force ne peut plus être modifié, sauf s'il se révèle qu'une créance a été admise ou écartée manifestement à tort - en raison d'une inadvertance de l'administration de la faillite -, si un rapport de droit s'est modifié depuis la collocation ou encore lorsque des faits nouveaux justifient une révision (<ref-ruling> consid. 4.1; <ref-ruling> consid. 3a; <ref-ruling> consid. 4 in fine; <ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 3 et les arrêts cités). Mais, dans tous les cas, on ne peut revenir sur la collocation que pour des motifs qui se sont réalisés ou ont été connus après qu'elle est entrée en force. Il n'est pas question de soumettre à une nouvelle appréciation juridique, en particulier lors de la distribution des deniers, des faits connus au moment de la collocation et d'en tirer argument pour modifier la décision (ATF <ref-ruling> consid. 3; arrêt 5A_705/2012 du 6 décembre 2012 consid. 5.2 et les références citées). Le tiers débiteur d'une créance ou d'une prétention révocatoire, qui n'est pas lui-même créancier de la faillite, n'est manifestement pas directement lésé par la collocation d'une créance. Les recourants ne pouvaient donc pas agir par la voie de la plainte pour obtenir la modification de l'état de collocation aux conditions restrictives sus-exposées. 2.2.2. Quant à la cession des droits de la masse au sens de l'art. 260 LP, elle a pour effet de transférer à chaque cessionnaire, à titre individuel, le droit d'agir en lieu et place de la masse ( Prozessführungsbefugnis ou Prozessstandschaft ), en son propre nom, pour son propre compte et à ses risques et périls, selon le texte de la formule obligatoire 7F (art. 2 ch. 6 et 80 OAOF; RS 281.32) ou de la formule établie par l'office, laquelle doit correspondre, pour ce qui est de son contenu, à la formule obligatoire (art. 2 al. 2 Oform; RS 281.31), mais la prétention de droit matériel continue d'appartenir à la masse (<ref-ruling> consid. 3a; <ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 3b; <ref-ruling> consid. 2.2; arrêt 5A_483/2012 du 23 août 2012 consid. 5.3.2). La formule 7F précise notamment, parmi les conditions auxquelles le créancier cessionnaire est autorisé à poursuivre la réalisation des droits faisant l'objet de la cession, que «[l]e créancier cessionnaire devra aviser l'administration de la faillite du résultat obtenu judiciairement ou à l'amiable, et cela sans retard et en y joignant les pièces justificatives», et que «[l]a somme d'argent obtenue judiciairement ou à l'amiable peut être employée par le créancier cessionnaire, après paiement des frais, à couvrir sa créance; l'excédent éventuel sera remis à la masse» (cf. également art. 757 al. 2, 2e et 3e phr. CO). Comme le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de le préciser dans son précédent arrêt de renvoi sur l'action révocatoire, si le créancier qui a agi en recouvrement de la prétention de la masse est entièrement désintéressé, ce sont les créanciers (colloqués) renvoyés perdants qui profitent alors du gain du procès conformément à l'art. 260 al. 2 LP; il s'agit d'une question de répartition de l'actif qui ressortit à la compétence de l'office des faillites et n'intéresse pas le défendeur à l'action révocatoire (arrêt 5A_682/2011 du 29 mai 2012 consid. 7.2 et les arrêts cités). Le tiers débiteur d'une prétention révocatoire n'est donc pas directement lésé par la cession accordée par l'office des faillites dès lors que, même si la cession était viciée, il ne serait pas libéré pour autant, la prétention continuant d'appartenir à la masse. Les recourants n'ont donc pas qualité pour porter plainte à l'autorité de surveillance contre le refus de la révocation de la cession. Ils peuvent faire valoir leurs moyens dans le cadre de l'action révocatoire intentée contre eux (cf. cause n° 5A_139/2013). Lorsqu'ils soutiennent que, puisqu'ils ont été considérés comme des bénéficiaires (i.e. d'avantages au sens de l'art. 290 LP) et que l'office va examiner la question de l'imputation des montants déjà recouvrés par C._, ils doivent disposer du droit de plainte, les recourants méconnaissent les rapports entre la plainte LP aux autorités de surveillance et les actions de la LP qui doivent être ouvertes devant le juge: les tiers bénéficiaires d'avantages, qui ne sont pas eux-mêmes créanciers de la masse, doivent faire valoir leurs moyens dans l'action révocatoire, et non dans le cadre de l'administration de la faillite qui ne les concerne pas. Il en va de même lorsqu'ils déclarent poursuivre un but concret, soit celui de faire cesser l'action révocatoire, et que, vu les faits nouveaux qu'ils ont découverts, ils sont lésés par cette affaire, ne pouvant pas recouvrer les frais engagés pour leur défense et invoquant les art. 2 al. 2 CC, 146 CP et 41 CO. 2.2.3. Le tiers débiteur n'est manifestement pas directement lésé par l'acte de défaut de biens délivré à un créancier dont la créance est restée à découvert. Les recourants ne thématisent d'ailleurs pas cette question, de sorte qu'un plus ample examen est superflu. 3. Depuis l'entrée en vigueur de la LTF le 1er janvier 2007, le Tribunal fédéral n'exerce plus la haute surveillance en matière de poursuite et de faillite (art. 15 LP), comme il le faisait pa r le passé (art. 15a LP; cf. <ref-ruling> consid. 1). L'ancienne jurisprudence selon laquelle le Tribunal fédéral examinait la nullité des actes en vertu de l'art. 22 LP, prenant même en considération des faits nouveaux, n'est donc plus applicable (<ref-ruling> consid. 4.2; arrêt 5A_576/2010 du 18 novembre 2010 consid. 1.5 et l'arrêt cité). Il n'y a donc pas lieu d'examiner d'office les griefs de prétendue nullité au sens de l'art. 22 LP soulevés par les recourants en relation avec la collocation obtenue par des manoeuvres prétendument frauduleuses, question dont la pertinence est toute relative en ce qui les concerne au vu des considérants qui précèdent. L'<ref-ruling> invoqué par les recourants ne concerne désormais plus que la procédure de plainte cantonale. Dès lors que les recourants sont des tiers débiteurs, qui ne sont pas directement lésés par les actes litigieux dont ils demandent la révocation et que leur recours est rejeté, il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur leur critique de la motivation cantonale relative à la nullité. Quant aux griefs de fait, comme d'ailleurs le grief de la prétendue violation du principe de la légalité, soulevés en relation avec cette nullité, ils deviennent sans objet. 4. En tant que les recourants invoquent la violation des art. 6 CEDH et 29 Cst. et l'excès de formalisme en relation avec les pièces 11 à 15 qui ont été déclarées irrecevables par l'autorité cantonale, leur grief est sans objet. Toutes ces pièces concernent en effet, selon eux, le caractère révocable du virement en leur faveur, la collocation de la créance de A._ et sa réduction, tous faits non pertinents au vu de l'arrêt de renvoi du Tribunal fédéral du 29 mai 2012 et des considérants qui précèdent. 5. Le recours doit donc être rejeté dans la mesure de sa recevabilité, aux frais de ses auteurs (art. 66 al. 1 LTF). Il n' y a pas lieu d'allouer de dépens à l'intimée qui n'a pas été invitée à répondre (art. 68 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure de sa recevabilité. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 6'000 fr., sont mis solidairement à la charge des recourants. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites, et à Me E._. Lausanne, le 24 juillet 2013 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse Le Président: von Werdt La Greffière: Hildbrand

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

['440c281d-c969-44f9-830d-4d4144e22f1e', 'f9adffd2-1075-4180-ade2-e08fa415d36d', '74c7282c-ff35-4a54-b0cf-ae006d22a579', '440c281d-c969-44f9-830d-4d4144e22f1e', 'cf27bb74-e978-4827-bffb-28270fb0a511', '440c281d-c969-44f9-830d-4d4144e22f1e', '9f16a0dc-ea4e-4f0f-a81f-616197255e1e', '93bd8340-2d31-4556-9669-ddbd3bc9269d', '30608a1f-abee-4a1a-9d5a-3f38692d8439', '717e8076-a3dc-4164-9ba3-17a5083c15bd', '4e1af4b0-9787-4cde-8514-5ba616fff85a', '1ada3050-9281-45d6-918d-64ed0f8f914c', '4e1af4b0-9787-4cde-8514-5ba616fff85a', 'a02bcf6f-c8ad-4a24-bc56-a296c45cb09f', '55806c71-2a86-48ee-a647-894a51067dc9', '45dca1a5-37ab-4822-b8e0-87e0443df7dc', '7e245976-7117-4d01-922c-a857e2522be6', 'fbec746c-9dd2-43bc-8863-dc3fd2f8e3e7', '96dd83d6-a35e-459c-b54c-4adfd9dc31c8', 'a45acbdf-57cc-4e4b-b63b-4ec531805258']

[]

010f18c6-dd40-4f9a-9ca7-020c8a102b88

de

Der Präsident zieht in Erwägung: 1. Am 30. Juni 2015 trat das Untersuchungsrichteramt Uznach mit zwei Verfügungen auf eine Strafanzeige wegen Betrugs nicht ein. Dagegen gerichtete Beschwerden wies die Anklagekammer des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 25. August 2015 ab. Die Beschwerdeführer wenden sich ans Bundesgericht und beantragen, es sei eine Strafuntersuchung gegen den Beschuldigten zu eröffnen. Ob die Beschwerdeführer zum vorliegenden Rechtsmittel überhaupt legitimiert sind, muss nicht geprüft werden. In einer Beschwerde ans Bundesgericht ist unter Bezugnahme auf den angefochtenen Entscheid darzulegen, inwieweit dieser nach Ansicht des Beschwerdeführers gegen das Recht verstossen soll (<ref-law>). Die Beschwerdeführer nennen nur allgemeine Grundsätze und machen geltend, im vorliegenden Fall seien nur "Scheinuntersuchungen" durchgeführt worden. Mit dem angefochtenen Entscheid befassen sie sich nicht. Folglich ist auf die Beschwerde mangels einer tauglichen Begründung im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten. 2. Die Gerichtskosten sind den Beschwerdeführern je zur Hälfte unter solidarischer Haftung aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG). Das nachträgliche Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist in Anwendung von <ref-law> abzuweisen, weil die Rechtsbegehren aussichtslos erschienen. Der finanziellen Lage der Beschwerdeführer ist bei der Bemessung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen (<ref-law>).

Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden den Beschwerdeführern je zur Hälfte unter solidarischer Haftung auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und der Anklagekammer des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 19. November 2015 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Denys Der Gerichtsschreiber: C. Monn

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

[]

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010f4563-557c-4df7-a180-094ef6258af9

fr

A.- Le 16 septembre 1996, le Parquet de la République du Tribunal de La Spezia a adressé à la Suisse une demande d'entraide judiciaire pour les besoins d'une instruction pénale dirigée contre P._, J._ et autres, pour des actes de corruption, de recel et de blanchiment, au préjudice notamment de l'entreprise publique Ferrovie dello Stato. La Banque X._ à Genève, aurait été utilisée pour recueillir le produit de ces agissements. Le 15 juillet 1998, le Parquet de Perugia, auquel l'instruction avait été transférée, a présenté une demande complémentaire qui expose dans le détail les différentes opérations suspectes reprochées aux accusés. Sont requis de nombreux renseignements bancaires, en particulier l'identification du compte n° xxx détenu auprès de l'UBS de Lausanne par la société A._, sur lequel sont parvenus, le 7 février 1991, 2'185'000 fr. en faveur de C._, en provenance d'une banque de Lugano. Ce montant se rapporterait à un pot-de-vin de 6 millions de francs versé à C._ par T._ pour l'obtention d'un contrat d'entreprise avec E._ (commission rogatoire complémentaire, p. 27). B.- Le 12 août 1998, le Ministère public de la Confédération (MPC), chargé de l'exécution de cette procédure d'entraide, est entré en matière. L'UBS de Lausanne était invitée à produire les documents d'ouverture et les extraits du compte, ainsi que les justificatifs et notes internes. La banque était aussi priée d'avertir ses clients de cette décision. C.- Par ordonnance de clôture du 2 novembre 1999, le MPC a décidé de transmettre au Parquet de Perugia les documents relatifs au compte n° xxx, en considérant que ces documents pouvaient être "d'un grand intérêt pour la procédure pénale italienne". Cette décision a été notifiée à l'UBS avec l'obligation d'informer son client, celui-ci n'ayant pas élu domicile en Suisse. Par télécopie du 1er décembre 1999, l'avocat de A._ informa le MPC que sa cliente avait élu domicile en son étude le 26 novembre 1999. Il demandait une notification des décisions rendues, notamment l'ordonnance de clôture du 2 novembre 1999. Le MPC a fait suite à cette demande tout en précisant, par télécopie du 6 décembre 1999, que le délai de recours avait commencé à courir dès le moment où le titulaire du compte avait été informé par la banque, soit par courrier recommandé du 8 novembre 1999. D.- Par acte du 9 décembre 1999, A._ forme un recours de droit administratif contre les décisions d'entrée en matière et de clôture du MPC. Elle demande préalablement la restitution du délai de recours, en ce sens que ce délai n'a commencé à courir que le 3 décembre 1999, et la possibilité de compléter son mémoire. Au fond, elle requiert l'annulation des décisions du MPC et le renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision, dans le respect du principe de la proportionnalité. Le MPC conclut au rejet du recours. L'Office fédéral de la police se rallie aux déterminations du MPC.

Considérant en droit : 1.- Le recours de droit administratif est formé contre une décision de clôture rendue par l'autorité fédérale d'exécution, ainsi que contre la décision d'entrée en matière (art. 80g de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale - EIMP, RS 351. 1). La recourante, titulaire du compte concerné, a qualité pour agir (<ref-law> et 9a let. a OEIMP). a) La recourante estime que les décisions du MPC ne lui ont pas été régulièrement notifiées. Ayant fait savoir le 1er décembre 1999 qu'elle était représentée par un avocat en Suisse, elle avait droit à une notification formelle à cette adresse. Même si elle avait déjà été informée par la banque des décisions du MPC, elle avait annoncé son élection de domicile avant l'échéance du premier délai de recours, ce qui obligeait l'autorité à procéder à une notification formelle. Contrainte de recourir dans un bref délai, la recourante demande de pouvoir compléter son recours. b) Selon l'<ref-law>, l'autorité d'exécution notifie ses décisions à l'ayant droit domicilié en Suisse, ou qui a élu domicile en Suisse (al. 1 let. a et b). Le droit à la notification s'éteint lorsque la décision de clôture de la procédure d'entraide est exécutoire. Selon l'<ref-law>, la partie qui habite à l'étranger ou son mandataire doit désigner un domicile de notification en Suisse. A défaut, la notification peut être omise. aa) Selon la jurisprudence relative à l'<ref-law>, le délai de recours commence à courir, même en l'absence d'une notification formelle, lorsque l'intéressé a eu effectivement connaissance de la décision contestée, par exemple lorsque sa banque l'informe des mesures prises à son encontre. Cette solution, certes rigoureuse, s'impose au regard de l'intérêt à une exécution rapide des décisions d'entraide judiciaire; elle tend à prévenir les abus en empêchant que les intéressés spéculent sur les communications qui leur sont faites, en décidant de ne réagir qu'à leur convenance (<ref-ruling> consid. 2d/dd p. 129). Contrairement à ce que soutient la recourante, cette pratique a été confirmée après l'entrée en vigueur du nouveau droit. bb) Le droit à la notification n'a d'autre objectif que d'assurer aux personnes habilitées à recourir une connaissance effective des décisions prises durant la procédure d'entraide. L'<ref-law> permet ainsi à l'intéressé de se constituer un domicile en Suisse et d'exiger une notification lorsqu'il n'a pas, par un autre moyen, déjà pris connaissance de la décision attaquée. Lorsqu'en revanche il a été informé par sa banque, les dispositions précitées ne lui confèrent aucun droit à une notification formelle. Admettre le contraire conduirait immanquablement à des abus, puisque cela permettrait aux intéressés d'intervenir après avoir été informés par la banque, et d'obtenir ainsi un nouveau délai de recours. Une telle solution apparaîtrait contraire aux principes de célérité et d'économie qui doivent prévaloir dans le domaine de la procédure d'entraide (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2d/dd p. 130). cc) En l'espèce, la recourante ne conteste pas avoir été informée de la décision de clôture par pli recommandé de l'UBS du 8 novembre 1999 adressé à la société Y._, dépositaire de son courrier bancaire. Cette société a reçu cette communication le lendemain. On peut d'ailleurs se demander si cette adresse ne doit pas être considérée comme un domicile de notification, au sens de l'<ref-law>. De toute façon, la recourante ne conteste pas avoir ainsi pris effectivement connaissance de la décision attaquée. Cela suffisait pour faire courir le délai de recours, et n'imposait pas à l'autorité une nouvelle notification après la constitution d'un domicile en Suisse. Cela étant, le recours a été déposé dans le délai de trente jours prévu à l'<ref-law>. Si la recourante a tardé à mandater un avocat en Suisse, cela ne saurait constituer un motif de prolongation (s'agissant d'un délai fixé par la loi, cf. art. 33 al. 1 OJ); il ne saurait par ailleurs y avoir restitution du délai, puisque celui-ci a été observé et que la recourante ne fait pas valoir d'empêchement non fautif (art. 35 al. 1 OJ). La recourante ne pourrait enfin être autorisée à compléter son mémoire de recours qu'à la faveur d'un deuxième échange d'écritures au sens de l'art. 110 al. 4 OJ. Les conditions n'en sont pas réalisées en l'espèce car la réponse de l'autorité ne contient pas de nouveaux arguments sur lesquels la recourante devrait pouvoir s'exprimer. Les conclusions préalables de la recourante doivent ainsi être écartées. 2.- Sur le fond, la recourante se plaint d'une violation du principe de la proportionnalité. Les documents, transmis en bloc et indistinctement par le MPC, seraient selon elle inutiles à l'enquête menée en Italie. L'autorité requérante ne s'intéresserait qu'à un versement déterminé de 2'185'000 fr. Seul le relevé de compte du 28 mars 1991, qui mentionne ce versement, serait pertinent, à l'exclusion des autres documents qui ne se rapportent qu'à des placements fiduciaires ou à d'autres opérations sans rapport avec les faits décrits dans la demande. Le MPC aurait aussi omis de protéger les tiers dont le nom apparaît sur les documents bancaires. a) Le principe de la proportionnalité empêche d'une part l'Etat requérant de demander des mesures inutiles à son enquête et, d'autre part, l'autorité d'exécution d'aller au-delà de la mission qui lui est confiée (<ref-ruling> consid. 3a). Saisi d'un recours contre une décision de clôture, le juge de l'entraide doit se borner à examiner si les renseignements à transmettre présentent prima facie un rapport avec les faits motivant la demande d'entraide. Il ne doit exclure de la transmission que les documents n'ayant manifestement aucune utilité possible pour les enquêteurs étrangers (examen limité à l'utilité "potentielle", <ref-ruling> consid. 2c p. 371). b) En l'espèce, il n'est pas contesté que le compte de la recourante est bien de ceux qui intéressent l'autorité requérante, puisqu'il est expressément visé dans la commission rogatoire. La production de toute la documentation bancaire ne va pas au-delà de l'entraide requise, car le Parquet de Perugia demande la saisie de la documentation bancaire complète des comptes dont, notamment, C._ aurait pu disposer (p. 23 de la demande). Cette requête n'apparaît pas disproportionnée car, même si les investigations sont fondées sur l'existence d'un versement déterminé, déjà connu des enquêteurs étrangers, l'autorité requérante désire savoir ce qu'il est advenu de ces fonds par la suite, et s'assurer qu'aucune autre opération suspecte n'a pu affecter le compte litigieux. Le principe de la proportionnalité est par conséquent respecté. 3.- Le recours de droit administratif doit donc être rejeté. Conformément à l'art. 156 al. 1 OJ, un émolument judiciaire est mis à la charge de la recourante, qui succombe.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral : 1. Rejette la demande de restitution de délai. 2. Rejette le recours. 3. Met à la charge de la recourante un émolument judiciaire de 5000 fr. 4. Communique le présent arrêt en copie au mandataire de la recourante, au Ministère public de la Confédération et à l'Office fédéral de la police (B 103792). _ Lausanne, le 11 février 2000 KUR/col Au nom de la Ie Cour de droit public du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE: Le Président, Le Greffier,

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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de

Sachverhalt: A. S._, geboren 1960, arbeitete zuletzt im Strassenbau in der Firma P._ AG. Am 24. August 2009 meldete er sich unter Hinweis auf einen am 30. April 2009 erlittenen Herzinfarkt, eine chronisch obstruktive Lungenerkrankung, eine arterielle Hypertonie, einen Diabetes mellitus Typ II, eine Diskushernie C6/C7 und eine Refluxösophagitis bei der IV-Stelle Basel-Stadt zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle klärte die medizinischen und wirtschaftlichen Verhältnisse ab und gab bei der X._, Spital Y._, eine polydisziplinäre MEDAS-Expertise (Gutachten vom 26. August 2010 und Stellungnahme vom 3. Mai 2011) in Auftrag. Mit Vorbescheid vom 27. Januar 2011 und Verfügung vom 7. September 2011 sprach sie S._ ab 1. April 2010 eine Viertels-Invalidenrente zu (Invaliditätsgrad von 44 %). B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt mit Entscheid vom 13. Juni 2012 ab (Invaliditätsgrad von 47 %). C. S._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen. Er beantragt, der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts sei aufzuheben und es sei ihm mindestens eine halbe Invalidenrente zuzusprechen; zur Frage der Arbeitsfähigkeit sei ein umfassendes medizinisches Gutachten bei einer unabhängigen Fachstelle in Auftrag zu geben.

Erwägungen: 1. 1.1 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Seinem Urteil legt es den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz, auf Rüge hin oder von Amtes wegen, berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig (dazu E. 1.2) ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht, und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 105 Abs. 2 BGG). Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat die Beschwerde führende Person genau darzulegen. Dazu genügt es nicht, einen von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt zu behaupten oder die eigene Beweiswürdigung zu erläutern (<ref-ruling> E. 5.1 S. 356; SVR 2012 BVG Nr. 11 S. 44, 9C_779/2010 E. 1.1.2 [nicht publiziert in <ref-ruling>]). Eine Sachverhaltsfeststellung ist nicht schon dann offensichtlich unrichtig, wenn sich Zweifel anmelden, sondern erst, wenn sie eindeutig und augenfällig unzutreffend ist (<ref-ruling> E. 3.1 S. 44). Es liegt noch keine offensichtliche Unrichtigkeit vor, nur weil eine andere Lösung ebenfalls in Betracht fällt, selbst wenn diese als die plausiblere erschiene (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 9; Urteil 9C_967/2008 vom 5. Januar 2009 E. 5.1). Diese Grundsätze gelten auch in Bezug auf die konkrete Beweiswürdigung (Urteile 9C_999/2010 vom 14. Februar 2011 E. 1 und 9C_734/2010 vom 21. Oktober 2010 E. 3; SVR 2012 BVG Nr. 11 S. 44, 9C_779/2010 E. 1.1.1 [nicht publiziert in: <ref-ruling>]). 1.2 Dem kantonalen Versicherungsgericht steht als Sachgericht im Bereich der Beweiswürdigung ein erheblicher Ermessensspielraum zu (vgl. <ref-ruling> E. 4b S. 40). Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin nur ein, wenn das Sachgericht diesen missbraucht, insbesondere offensichtlich unhaltbare Schlüsse zieht, erhebliche Beweise übersieht oder solche willkürlich ausser Acht lässt (<ref-ruling> E. 2.1 S. 211; zum Begriff der Willkür <ref-ruling> E. 2.4 S. 5 mit Hinweisen). Inwiefern das kantonale Gericht sein Ermessen missbraucht haben soll, ist in der Beschwerde klar und detailliert aufzuzeigen (<ref-ruling> E. 1.3 S. 261). Auf ungenügend begründete Rügen oder bloss allgemein gehaltene appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 2.2 S. 246 mit Hinweis). 2. Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung. Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Bestimmungen und die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze, namentlich über die Begriffe der Invalidität, Arbeitsunfähigkeit und Erwerbsfähigkeit, den Umfang des Rentenanspruchs, die Bemessung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs sowie zum Beweiswert und zur Beweiswürdigung ärztlicher Berichte und Gutachten richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen. 3. Der Beschwerdeführer rügt, obwohl sich die gesundheitlichen Verhältnisse nach Abschluss der Begutachtung der X._ bis zum Erlass der Verfügung verschlechtert hätten, habe die Vorinstanz dem begründeten Antrag auf Einholung eines neuen Gutachtens nicht entsprochen. 3.1 Das polydisziplinäre (internistisch-rheumatologisch-neurologisch-psychosomatische) Gutachten der X._ vom 26. August 2010 attestierte dem Beschwerdeführer mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit ein zervikonuchales und zervikobrachiales rechtsbetontes Schmerzsyndrom (ICD-10 M53.0, M53.1), ein unspezifisches lumbovertebrales Schmerzsyndrom (ICD-10 M54.5), eine koronare 2-Ast-Erkrankung, eine chronisch-obstruktive Lungenerkrankung (COPD), Spannungskopfschmerzen im Rahmen eines chronischen zervikozephalen Schmerzsyndroms (ICD-10 G44.2/M53.0) sowie eine depressive Anpassungsstörung (ICD-10 F43.22) bei koronarer 2-Ast-Erkrankung. Als Diagnosen ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit waren eine diskrete Hypästhesie am rechten Arm sowie anamnestisch eine Refluxösophagitis angegeben. Nach Einschätzung der Experten bestand für eine Tätigkeit im Strassenbau sowie für sämtliche körperlich schweren und mittelschweren Tätigkeiten bleibend keine zumutbare Arbeitsfähigkeit mehr. Für körperlich leichte bis intermittierend mittelschwere Tätigkeiten in Wechselbelastung, welche rückenadaptiert ausgeübt werden können, sahen sie eine ganztags verwertbare Arbeitsfähigkeit von 70 % als gegeben. Die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit von 30 % sollte regelmässige Entlastungspausen ermöglichen. Die durch die depressive Anpassungsstörung bedingte Minderung betrachteten sie bei einer Änderung der Tagesstruktur als verbesserungsfähig. 3.2 Die Vorinstanz sah in somatischer Hinsicht die vom Beschwerdeführer vorgebrachten gesundheitlichen Beeinträchtigungen durch das Gutachten der X._ und die ergänzende Stellungnahme vom 3. Mai 2011 genügend berücksichtigt. Sie hielt eine bessere Compliance bei der Behandlung des Diabetes und das richtige Einstellen der Blutzuckerwerte im Rahmen der Schadenmilderungspflicht für zumutbar. Es sei nicht anzunehmen, dass die Erkrankung bei richtiger Einstellung der Blutzuckerwerte die Arbeitsfähigkeit zusätzlich einschränke. Was die Hepatopathie (Leberleiden) anbelange, sei diese bei der Erstellung des Gutachtens bekannt gewesen und führe zu keiner zusätzlichen Einschränkung der Arbeitsfähigkeit. Vor dem Hintergrund der rund ein halbes Jahr nach der Stellungnahme der X._ festgestellten Ischämie im Bereich der Vorderwand und der Koronarangiographie (vom 24. Januar 2012) sei zwar davon auszugehen, dass die Herzproblematik allenfalls vorübergehend zu einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes geführt habe, sie habe indessen keine längerfristigen Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit gehabt. In psychischer Hinsicht lasse sich kein seit der Begutachtung wesentlich verschlechtertes Beschwerdebild feststellen. Im Hinblick darauf, dass der Gutachter und der behandelnde Arzt grundsätzlich gleiche Befunde beschreiben und auch in der Diagnosestellung nicht wesentlich voneinander abweichen würden, sei anzunehmen, dass sich hier der Gesundheitszustand bis zum Verfügungszeitpunkt nicht erheblich verändert habe, weshalb sich weitere Abklärungen dazu erübrigen würden. Somit könne der Arbeitsunfähigkeitseinschätzung im psychosomatischen Gutachten gefolgt werden, das auf schlüssigen und überzeugenden medizinischen Darlegungen beruhe. Zusammenfassend sei die Beschwerdegegnerin zu Recht von einer Arbeitsfähigkeit von 70 % in einer leidensangepassten Tätigkeit ausgegangen. Von weiteren medizinischen Abklärungen könne abgesehen werden. 3.3 Die praktisch ausschliesslich Tatsächliches, vorab den medizinischen Sachverhalt beschlagenden Vorbringen des Beschwerdeführers gegen eine Beurteilung auf der Basis der Erkenntnisse der Experten der X._ hat das kantonale Gericht hinreichend geprüft. Soweit die letztinstanzliche Argumentation sich nicht in ohnehin unzulässiger appellatorischer Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung erschöpft, vermag sie keine Bundesrechtswidrigkeit darzutun. 4. Schliesslich kann die in der Beschwerde in Frage gestellte Höhe des Abzuges vom Tabellenlohn - mindestens 15 - 20 % statt wie berücksichtigt 10 % - vom Bundesgericht nur im Hinblick auf Ermessensüberschreitung oder -missbrauch als Formen rechtsfehlerhafter Ermessensbetätigung (<ref-ruling> E. 3.3 S. 399) geprüft werden (E. 1.2). Ein solcher Mangel wird hier nicht gerügt. 5. Zusammenfassend hat die Vorinstanz ohne Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes in zulässiger antizipierender Beweiswürdigung (vgl. <ref-ruling> E. 5.2 S. 69; <ref-ruling> E. 5.3 S. 236) auf weitere medizinische Abklärungen verzichtet. Nach der nicht offensichtlich unrichtigen und somit für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung einer Restarbeitsfähigkeit von 70 % und der Gewährung eines Abzuges vom Tabellenlohn von 10 % resultiert der von der Vorinstanz festgelegte Invaliditätsgrad von 47 %, was nach dem Gesagten vor Bundesrecht standhält (E. 1). 6. Die Beschwerde hatte keine Aussicht auf Erfolg, weshalb sie im vereinfachten Verfahren nach Art. 109 BGG ohne Durchführung des Schriftenwechsels und mit summarischer Begründung erledigt wird. 7. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 65 BGG). Die Gerichtskosten werden dem unterliegenden Beschwerdeführer auferlegt (Art. 65 Abs. 4 lit. a in Verbindung mit Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 24. Januar 2013 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Kernen Der Gerichtsschreiber: Schmutz

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Der am 23. Juli 1988 verstorbene X._ hinterliess als seine Rechtsnachfolger die Witwe A._ sowie die Nachkommen B._, C._, D._, E._ und F._. Zum Nachlass gehörten unter anderem die aneinander angrenzenden Parzellen H._-strasse 000 und I._-weg 00 in K._. In Bezug auf diese beiden Parzellen blieb der Nachlass während Jahren ungeteilt. Am 24. Dezember 1998 unterzeichnete C._ namens der Erbengemeinschaft X._ mit der G._ AG eine als "definitive Kaufofferte mit Vorvertrag" bezeichnete Urkunde. Darin bestätigte die Erbengemeinschaft ihren Willen, einen Teil der Liegenschaft H._-strasse/I._-weg, nämlich rund 1'500 Quadratmeter Bauland entlang dem I._-weg, zur Erstellung von zwei kleineren Mehrfamilienhäusern an die Gesellschaft zu verkaufen. Der Kaufpreis wurde auf Fr. 1'575'000.-- festgelegt. Es wurden zwei an den Kaufpreis anrechenbare Anzahlungen vereinbart, eine erste von Fr. 15'000.-- bei Unterzeichnung des Vorvertrages und eine zweite von Fr. 35'000.-- bei Vorliegen des unterschriftsreifen Kaufvertrages. Dieser sollte laut Vorvertrag bis zum 28. Februar 1999 abgeschlossen werden. Wegen Differenzen bei der Abwicklung des Geschäftes widerriefen die Eigentümer mit Schreiben ihres damaligen Vertreters vom 13. Juni 1999 ihre Offerte zum Verkauf des Baulandes. Hierauf liess die G._ AG durch einen Notar einen Kaufvertrag ausarbeiten, dem die Verkäufer in der Folge zustimmten. Der notarielle Vertrag wurde am 25. Juni/2. und 6. Juli 1999 unterzeichnet, wobei als Verkäufer die fünf Nachkommen von X._ auftraten. Als Kaufpreis wurde pro Quadratmeter ein Betrag von Fr. 1'010.-- bzw. für die Nutzungsfreifläche ein solcher von Fr. 850.-- vereinbart (Ziff. II.1. des Kaufvertrages). Der endgültige Kaufpreis sollte aufgrund der genauen Flächenmasse des beim Vermessungsamt zu bestellenden Mutationsplanes in einem Nachtrag zum Kaufvertrag festgelegt werden (Ziff. II.3.). Unter Ziffer III. ("Antritt und Fertigung") wurde sodann festgehalten: "Der Antritt mit Nutzen und Gefahr sowie die Fertigung (Eintragung) im Grundbuch erfolgen am 31. (einunddreissigsten) August 1999 (neunzehnhundertneunundneunzig). Sollten am 31. (einunddreissigsten) August 1999 (neunzehnhundertneunundneunzig) der von den Parteien zu unterzeichnende Mutationsplan des Vermessungsamtes Basel-Stadt sowie der vorgenannte Nachtrag in öffentlicher Urkunde noch nicht vorliegen, so erfolgt der Antritt und die Fertigung innert 10 (zehn) Tagen nach allseitiger Unterzeichnung des Mutationsplanes und des Nachtrages in öffentlicher Urkunde. Fällt der letzte Tag auf ein Wochenende, so erfolgt Antritt und Fertigung am darauffolgenden ersten Werktag." Unter IV. ("Besondere Bestimmungen") Ziffer 1 ("Parzellierung") wurde vereinbart: "Die Verkäufer verpflichten sich, unmittelbar nach allseitiger Unterzeichnung dieses Kaufvertrages und geleisteter Anzahlung gestützt auf die diesem Akt beigeheftete Planskizze beim Vermessungsamt Basel-Stadt einen Mutationsplan zu bestellen, in welchem die beiden gekauften Abschnitte zu einer einzigen Parzelle vereinigt werden." "Die Verkäufer verpflichten sich, unmittelbar nach allseitiger Unterzeichnung dieses Kaufvertrages und geleisteter Anzahlung gestützt auf die diesem Akt beigeheftete Planskizze beim Vermessungsamt Basel-Stadt einen Mutationsplan zu bestellen, in welchem die beiden gekauften Abschnitte zu einer einzigen Parzelle vereinigt werden." B. Im Zusammenhang mit dem Mutationsplan ergaben sich in der Folge Schwierigkeiten. Ein erster Entwurf vom 13.September 1999 wurde vom Grundbuch- und Vermessungsamt mit Schreiben vom 25.November 1999 wegen zu geringen Grenz- bzw. Gebäudeabstandes als nicht vollziehbar erklärt. Der zweite, mit entsprechenden Änderungen versehene Entwurf des Mutationsplanes vom 6.Januar 2000 wurde schliesslich genehmigt. Hierauf wurde am 18. und 24.Februar 2000 der im Kaufvertrag vorgesehene Nachtrag unterzeichnet und der Kaufpreis auf Fr.1'579'285.-- festgelegt. Danach erfolgten Zug um Zug die Anmeldung der Handänderung beim Grundbuchamt und die Reglierung des Restkaufpreises. B. Im Zusammenhang mit dem Mutationsplan ergaben sich in der Folge Schwierigkeiten. Ein erster Entwurf vom 13.September 1999 wurde vom Grundbuch- und Vermessungsamt mit Schreiben vom 25.November 1999 wegen zu geringen Grenz- bzw. Gebäudeabstandes als nicht vollziehbar erklärt. Der zweite, mit entsprechenden Änderungen versehene Entwurf des Mutationsplanes vom 6.Januar 2000 wurde schliesslich genehmigt. Hierauf wurde am 18. und 24.Februar 2000 der im Kaufvertrag vorgesehene Nachtrag unterzeichnet und der Kaufpreis auf Fr.1'579'285.-- festgelegt. Danach erfolgten Zug um Zug die Anmeldung der Handänderung beim Grundbuchamt und die Reglierung des Restkaufpreises. C. B._,E._ und F._ erhoben am 6.September 2000 Teilklage gegen die G._AG mit dem Antrag, die Beklagte zur Zahlung von Fr.130'000.-- nebst 5% Zins seit 3.März 2000 zu verpflichten. Die Teilklage wurde damit begründet, dass die Kläger Schaden erlitten hätten, weil die Beklagte einerseits die Vertragsverhandlungen hinausgezogen und andererseits nach Abschluss des Kaufvertrages dessen Fertigung verzögert habe. Mit Urteil vom 12.September 2002 wies das Zivilgericht Basel-Stadt die Teilklage ab. In der Hauptbegründung seines Urteils kam das Zivilgericht zum Ergebnis, dass die Aktivlegitimation fehle, weil nicht sämtliche Mitglieder der Erbengemeinschaft die Klage eingereicht hätten. In der Eventualbegründung wies das Zivilgericht die Klage zudem aufgrund materiellrechtlicher Erwägungen ab. Auf Appellation der Kläger bestätigte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt den erstinstanzlichen Entscheid mit Urteil vom 21.April 2004. Das Appellationsgericht bejahte die Aktivlegitimation der Kläger, erklärte jedoch die eingeklagte Forderung materiellrechtlich für unbegründet. Mit Urteil vom 12.September 2002 wies das Zivilgericht Basel-Stadt die Teilklage ab. In der Hauptbegründung seines Urteils kam das Zivilgericht zum Ergebnis, dass die Aktivlegitimation fehle, weil nicht sämtliche Mitglieder der Erbengemeinschaft die Klage eingereicht hätten. In der Eventualbegründung wies das Zivilgericht die Klage zudem aufgrund materiellrechtlicher Erwägungen ab. Auf Appellation der Kläger bestätigte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt den erstinstanzlichen Entscheid mit Urteil vom 21.April 2004. Das Appellationsgericht bejahte die Aktivlegitimation der Kläger, erklärte jedoch die eingeklagte Forderung materiellrechtlich für unbegründet. D. Die Kläger haben das Urteil des Appellationsgerichts mit Berufung und staatsrechtlicher Beschwerde angefochten. Mit der vorliegenden Beschwerde beantragen sie, diesen Entscheid aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid an das Appellationsgericht zurückzuweisen. Die Beschwerdegegnerin und das Appellationsgericht beantragen die Abweisung der Beschwerde. Die Vernehmlassung des Appellationsgerichts vom 23.August 2004 ist den Beschwerdeführern zur Kenntnisnahme zugestellt worden.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Weil die staatsrechtliche Beschwerde nicht einfach das vorangegangene kantonale Verfahren weiterführt, sondern als ausserordentliches Rechtsmittel ein selbständiges verfassungsgerichtliches Verfahren eröffnet, wendet das Bundesgericht das Recht in diesem Verfahren nicht von Amtes wegen an, sondern beschränkt sich auf die Prüfung der rechtsgenüglich erhobenen und begründeten Rügen (<ref-ruling> E. 2.1 und 185 E. 1.6; <ref-ruling> E. 1c S. 76; <ref-ruling> E. 1c S. 393). In der Beschwerdeschrift sind die als verletzt behaupteten Verfassungsbestimmungen im Einzelnen zu nennen und überdies darzutun, inwiefern diese verletzt sein sollen (<ref-ruling> E. 1.6). Auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid, als ob dieser in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht umfassend überprüft werden könnte, tritt das Bundesgericht praxisgemäss nicht ein. Den Begründungsanforderungen an eine staatsrechtliche Beschwerde genügt namentlich nicht, wenn bloss mit pauschalen Vorwürfen behauptet wird, der angefochtene Entscheid verletze die Verfassung. Vielmehr ist substanziiert darzulegen, weshalb das kantonale Gericht verfassungsmässige Rechte der beschwerdeführenden Partei missachtet haben soll (<ref-ruling> E. 3c; <ref-ruling> E. 1c; <ref-ruling> E. 1c, 492 E. 1b; <ref-ruling> E. 1c). Die Beschwerdeführer verkennen in der Beschwerdeschrift diese Besonderheiten der Verfassungsbeschwerde, indem sie sich darauf beschränken, den angefochtenen Entscheid in bestimmten Punkten aus ihrer Sicht als tatsachenwidrig und unrichtig auszugeben. Sie sind nach dem Gesagten nicht zu hören, soweit sie bloss allgemeine Kritik am Urteil des Appellationsgerichts vorbringen und dessen Entscheid als verfassungswidrig ausgeben, ohne die behauptete Verfassungsverletzung ausreichend zu substanziieren. Gleiches gilt für den in der Beschwerdeschrift vorgetragenen Sachverhalt, soweit die Beschwerdeführer von den Feststellungen des Appellationsgerichts abweichen oder darüber hinausgehen, ohne zugleich eine Verfassungsverletzung in der Abnahme oder Würdigung der Beweise zu substanziieren. 1.2 Nach ständiger Praxis des Bundesgerichts gilt im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde das grundsätzliche Verbot, neue Tatsachenbehauptungen sowie rechtliche Argumente vorzubringen und neue Beweisanträge zu stellen (<ref-ruling> E. 6c S. 357 mit Hinweisen). Gegen dieses Novenverbot verstossen die Beschwerdeführer, wenn sie vorbringen, ihr durch <ref-law> und Art. 6 EMRK gewährleisteter Anspruch auf Justizgewährung sei durch die im Zusammenhang mit dem Verfahren vor dem Zivilgericht entstandenen Gesamtkosten verletzt worden. Aus den Akten ist nicht ersichtlich und die Beschwerdeführer behaupten im Übrigen auch nicht, dass sie diese Rüge bereits vor dem Appellationsgericht erhoben haben. Auf die Rüge kann deshalb nicht eingetreten werden. Das gilt auch für die Behauptung der Beschwerdeführer, dass nach der Praxis des Zivilgerichts der normale Gebührenrahmen nur selten überschritten werde, und die zum Beleg dieser Behauptung dem Bundesgericht eingereichte Zusammenstellung von Urteilsgebühren des Zivilgerichts bis ins Jahr 1994. Auf Beides ist nicht einzutreten. 1.3 Soweit hier von Interesse steht die staatsrechtliche Beschwerde für Rügen nicht zur Verfügung, welche dem Bundesgericht mit Berufung unterbreitet werden können (Art. 84 Abs. 2 OG). Unbeachtlich sind daher im vorliegenden Verfahren alle Vorbringen, mit denen die Beschwerdeführer ausdrücklich oder sinngemäss eine Verletzung der Bestimmungen des Obligationenrechts geltend machen. Darunter fällt insbesondere ihre Kritik an der Vertragsauslegung durch das Appellationsgericht, soweit es diese nach dem Vertrauensgrundsatz vorgenommen hat (vgl. E. 2 des Berufungsurteils 4C.245/2004). 1.3 Soweit hier von Interesse steht die staatsrechtliche Beschwerde für Rügen nicht zur Verfügung, welche dem Bundesgericht mit Berufung unterbreitet werden können (Art. 84 Abs. 2 OG). Unbeachtlich sind daher im vorliegenden Verfahren alle Vorbringen, mit denen die Beschwerdeführer ausdrücklich oder sinngemäss eine Verletzung der Bestimmungen des Obligationenrechts geltend machen. Darunter fällt insbesondere ihre Kritik an der Vertragsauslegung durch das Appellationsgericht, soweit es diese nach dem Vertrauensgrundsatz vorgenommen hat (vgl. E. 2 des Berufungsurteils 4C.245/2004). 2. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ergibt sich aus <ref-law> (früher Art. 4 aBV) namentlich das Recht der an einem Gerichtsverfahren beteiligten Parteien, sich vor Erlass des Entscheides zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen und an der Erhebung von Beweisen mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (<ref-ruling> E. 2b mit Hinweis). 2.1 Die Beschwerdeführer machen geltend, das Appellationsgericht habe von ihnen vorgebrachte Sachbehauptungen und die entsprechenden Beweisangebote nicht geprüft und damit ihren verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Wie sich aus dem Entscheid über ihre Berufung ergeben wird (E. 2), handelt es sich indessen insgesamt um Sachbehauptungen, die nicht entscheiderheblich sind, weshalb dem Appellationsgericht keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorgeworfen werden kann. Insoweit erweist sich die Rüge eines Verstosses gegen <ref-law> als unbegründet. 2.2 Eine weitere Verletzung von <ref-law> sehen die Beschwerdeführer darin, dass das Appellationsgericht bestimmte tatsächliche Feststellungen getroffen hat, die willkürlich sein sollen. Dabei handelt es sich indessen wiederum um Tatsachen, die nicht entscheiderheblich sind (vgl. E. 2 des Berufungsurteils), womit eine Verletzung von <ref-law> durch das Appellationsgericht auch in dieser Hinsicht ausscheidet. 2.2 Eine weitere Verletzung von <ref-law> sehen die Beschwerdeführer darin, dass das Appellationsgericht bestimmte tatsächliche Feststellungen getroffen hat, die willkürlich sein sollen. Dabei handelt es sich indessen wiederum um Tatsachen, die nicht entscheiderheblich sind (vgl. E. 2 des Berufungsurteils), womit eine Verletzung von <ref-law> durch das Appellationsgericht auch in dieser Hinsicht ausscheidet. 3. Die Beschwerdeführer beanstanden schliesslich die Kostenentscheide der kantonalen Gerichte. Diese beruhen auf kantonalem Recht, dessen Anwendung in diesem Verfahren lediglich auf Willkür (<ref-law>) überprüft wird. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist ein Entscheid nicht schon dann willkürlich, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen ist, sondern erst dann, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheides, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 2.1 S. 9; <ref-ruling> E. 2b S. 56 mit Hinweisen). 3.1 Die Beschwerdeführer werfen dem Appellationsgericht Willkür vor, weil es auf ihre gegen die Höhe der erstinstanzlichen Gerichtsgebühr gerichtete Rüge nicht eingetreten sei. Nach dem angefochtenen Urteil (S. 14 E. 5a) ergibt sich aus § 3 Abs. 5 des kantonalen Gesetzes über die Gerichtsgebühren vom 16. Januar 1975 (SG 154.800), dass der Kostenentscheid nicht mit der Appellation angefochten werden kann, sondern dagegen separat Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit oder Willkür erhoben werden muss. In einer nachfolgenden Erwägung (S. 16 E. 5b) ist das Appellationsgericht trotzdem - im Sinne einer Eventualbegründung - auf die Rüge eingetreten, hat diese aber für unbegründet erklärt. Unter diesen Umständen fehlt den Beschwerdeführern das erforderliche Rechtsschutzinteresse an der Überprüfung des angefochtenen Entscheids in diesem Punkt, weshalb auf ihre Rüge nicht einzutreten ist. 3.2 In der Eventualbegründung kommt das Appellationsgericht zum Ergebnis, dass die Gerichtsgebühr des Zivilgerichts von Fr. 11'250.-- nicht auf willkürlicher Anwendung der Bestimmungen der Gerichtsgebührenverordnung beruhe (Verordnung über die Gerichtsgebühren vom 4. März 1975; SG 154.810; abgekürzt GebVo). Die Beschwerdeführer rügen in diesem Zusammenhang eine Verletzung von § 3 Abs. 1 dieser Verordnung durch das Appellationsgericht. Für einen Streitwert von Fr. 130'000.-- sieht § 1 Abs. 3 GebVo einen Gebührenrahmen von Fr. 5'400.-- bis Fr. 8'800.-- vor. Gemäss § 3 Abs. 1 GebVo kann das Gericht in Prozessen mit grossem Aktenmaterial mit verwickelten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen oder von sonst weitläufiger Art die normalen Ansätze bis auf das Doppelte der Maxima erhöhen. Im Zusammenhang mit der Überprüfung der durch das Zivilgericht zugesprochenen Parteientschädigung hält das Appellationsgericht fest, dass nicht der Fall an sich, wohl aber die Art der Prozessführung durch den früheren Vertreter der Kläger kompliziert gewesen sei, was den "Verständnis- und Darstellungsaufwand des Vertreters der Beklagten erheblich gesteigert" habe (angefochtenes Urteil E. 5a S. 15). Die Beschwerdeführer begnügen sich in der Beschwerdeschrift einerseits mit einer blossen unsubstanziierten Bestreitung dieser Feststellungen. Andererseits werfen sie dem Appellationsgericht vor, es stelle zu Unrecht auch auf den Umstand ab, dass die Bezeichnung der Beschwerdeführer als Erbengemeinschaft "nicht nur überflüssig, sondern falsch" gewesen sei. Ersteres genügt den Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht und ist deshalb unbeachtlich. Die Feststellung sodann, die Bezeichnung als Erbengemeinschaft sei falsch gewesen, trifft das Appellationsgericht im Zusammenhang mit der Frage der Aktivlegitimation (S. 9 E. 2d) und nicht im Zusammenhang mit der Frage, ob der Kompliziertheitszuschlag berechtigt war. Die Feststellung ist somit im hier massgeblichen Kontext unerheblich. Unter diesen Umständen ist mit dem Appellationsgericht davon auszugehen, dass die Voraussetzungen von § 3 Abs. 1 GebVo in tatsächlicher Hinsicht im erstinstanzlichen Verfahren erfüllt waren. In rechtlicher Hinsicht ist der angefochtene Entscheid ebenfalls nicht zu beanstanden. Angesichts des Umstandes, dass die vom Zivilgericht vorgenommene Erhöhung knapp 30 % des Maximums beträgt, scheidet eine willkürliche Anwendung von § 3 Abs. 1 GebVO aus, wie bereits das Appellationsgericht zutreffend entschieden hat. 3.3 Soweit die Beschwerdeführer auch die vom Zivilgericht der Beschwerdegegnerin zugesprochene Parteientschädigung kritisieren, kann auf die zutreffenden Erwägungen des Appellationsgerichts verwiesen werden, das eine willkürliche Anwendung der massgebenden kantonalen Bestimmungen zu Recht verneint hat. 3.4 Die Beschwerdeführer wenden sich schliesslich gegen den Kostenentscheid des Appellationsgerichts für das Appellationsverfahren. Sie rügen eine willkürliche Anwendung von § 11 Ziff. 2 GebVo sowie der §§ 32 und 170 ZPO. 3.4.1 Die Beschwerdeführer bringen vor, dass in § 11 Ziff. 2 GebVo lediglich auf die §§ 1, 2 und 4 GebVo, nicht aber auf § 3 GebVo betreffend Erhöhung wegen Kompliziertheit verwiesen wird. In seiner Vernehmlassung weist das Appellationsgericht indessen nach, dass es sich dabei um ein redaktionelles Versehen handelt, das dem Regierungsrat bei der im Jahre 2000 erfolgten Teilrevision der GebVo unterlaufen ist. Richtigerweise sollte in § 11 Ziff. 2 GebVo auf die §§ 1, 3 und 4 GebVo verwiesen werden. Der Umstand, dass das Appellationsgericht § 3 GebVo für anwendbar betrachtete, ist demnach nicht willkürlich. Die entsprechende Rüge der Beschwerdeführer erweist sich als unbegründet. 3.4.2 Die Beschwerdeführer bringen vor, der Anwalt der Beschwerdegegnerin habe sich im Sinne von <ref-law> der "absichtlichen Entstellung von Tatsachen" schuldig gemacht, indem er sich im Zusammenhang mit der Frage der Aktivlegitimation auf die "grundbuchamtliche Situation" berufen habe. Der von den Beschwerdeführern behauptete Verstoss gegen <ref-law> ist indessen nicht ersichtlich. Wenn der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin darauf hingewiesen hat, dass die im Kaufvertrag als Verkäufer aufgeführten Personen bloss teilweise den im Grundbuch als Eigentümer festgehaltenen entsprachen, hat er nicht "wissentlich und absichtlich" eine Tatsache "entstellt". Dass der Einwand mangelnder Aktivlegitimation nicht einfach aus der Luft gegriffen war, zeigt im Übrigen der Entscheid des Zivilgerichts, das sich eingehend damit befasst und in der Hauptbegründung die Aktivlegitimation der Kläger verneint hat. Liegt somit keine willkürliche Anwendung von <ref-law> vor, bestand für das Appellationsgericht auch kein Anlass, von der Regel von <ref-law> abzuweichen, wonach die unterliegende Partei in die Bezahlung der ordentlichen Prozesskosten zu verfällen ist. Die Willkürrüge der Beschwerdeführer ist auch in diesem Punkt unbegründet. 3.4.2 Die Beschwerdeführer bringen vor, der Anwalt der Beschwerdegegnerin habe sich im Sinne von <ref-law> der "absichtlichen Entstellung von Tatsachen" schuldig gemacht, indem er sich im Zusammenhang mit der Frage der Aktivlegitimation auf die "grundbuchamtliche Situation" berufen habe. Der von den Beschwerdeführern behauptete Verstoss gegen <ref-law> ist indessen nicht ersichtlich. Wenn der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin darauf hingewiesen hat, dass die im Kaufvertrag als Verkäufer aufgeführten Personen bloss teilweise den im Grundbuch als Eigentümer festgehaltenen entsprachen, hat er nicht "wissentlich und absichtlich" eine Tatsache "entstellt". Dass der Einwand mangelnder Aktivlegitimation nicht einfach aus der Luft gegriffen war, zeigt im Übrigen der Entscheid des Zivilgerichts, das sich eingehend damit befasst und in der Hauptbegründung die Aktivlegitimation der Kläger verneint hat. Liegt somit keine willkürliche Anwendung von <ref-law> vor, bestand für das Appellationsgericht auch kein Anlass, von der Regel von <ref-law> abzuweichen, wonach die unterliegende Partei in die Bezahlung der ordentlichen Prozesskosten zu verfällen ist. Die Willkürrüge der Beschwerdeführer ist auch in diesem Punkt unbegründet. 4. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend ist die Gerichtsgebühr den Beschwerdeführern aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Sie haben die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden kann. 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden kann. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'500.-- wird den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'500.-- wird den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt. 3. Die Beschwerdeführer haben die Beschwerdegegnerin unter solidarischer Haftbarkeit mit Fr. 6'500.-- für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen. 3. Die Beschwerdeführer haben die Beschwerdegegnerin unter solidarischer Haftbarkeit mit Fr. 6'500.-- für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 12. November 2004 Im Namen der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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de

Sachverhalt: A. Die 1960 geborene S._ war als kaufmännische Angestellte der Institution Z._ bei der Vaudoise Allgemeine Versicherungsgesellschaft (nachstehend: Vaudoise) gegen die Folgen von Unfällen versichert, als sie sich am 12. November 2006 bei einem Spiel im Rahmen eines Netzballturniers an der Achillessehne verletzte. Mit Verfügung vom 23. Januar 2007 und Einspracheentscheid vom 16. April 2007 verneinte die Vaudoise ihre Leistungspflicht, da weder ein Unfall noch eine unfallähnliche Körperschädigung vorliege. B. Die von S._ hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 17. August 2007 ab. C. Mit Beschwerde beantragt S._, ihr seien unter Aufhebung des Einsprache- und des kantonalen Gerichtsentscheides die gesetzlichen Leistungen nach UVG zu erbringen. Während die Vaudoise auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Stellungnahme.

Erwägungen: 1. 1.1 Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden. Es kann die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>). 1.2 Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG). 2. 2.1 Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen und zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung - Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung ergangen ist (<ref-ruling> E. 2.1, 125 V 412 E. 1a S. 414 mit Hinweisen). Streitgegenstand im System der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist das Rechtsverhältnis, welches - im Rahmen des durch die Verfügung bestimmten Anfechtungsgegenstandes - den auf Grund der Beschwerdebegehren effektiv angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet. Anfechtungs- und Streitgegenstand sind danach identisch, wenn die Verwaltungsverfügung insgesamt angefochten wird; bezieht sich demgegenüber die Beschwerde nur auf einzelne der durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisse, gehören die nicht beanstandeten - verfügungsweise festgelegten - Rechtsverhältnisse zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht aber zum Streitgegenstand (<ref-ruling> E. 2.1, 125 V 412 E. 1b in Verbindung mit E. 2a, S. 414 ff.). 2.2 Mit Verfügung vom 23. Januar 2007 und Einspracheentscheid vom 16. April 2007 lehnte die Beschwerdegegnerin ihre Leistungspflicht ab, da die Teilruptur der Achillessehne beim Netzballspiel am 12. November 2006 weder als Unfall noch als unfallähnliches Ereignis zu qualifizieren sei. Die Beschwerdeführerin machte erstmals vor kantonalem Gericht in ihrer Replik vom 11. Juni 2007 geltend, Ende November 2006 in ihrem Büro einen Stolpersturz mit vollständiger Ruptur der Achillessehne erlitten zu haben. Darüber, ob aufgrund dieses zweiten Ereignisses eine Leistungspflicht besteht, hat sich die Beschwerdegegnerin noch nicht verfügungsweise geäussert; diese Frage gehört somit nicht zum Streitgegenstand. Insofern die Versicherte vor Bundesgericht erneut diesen Stolpersturz geltend macht, ist somit auf die Beschwerde nicht einzutreten. 3. Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Bestimmungen zum Unfallbegriff (<ref-law>) und zu den unfallähnlichen Körperschädigungen (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) ebenso zutreffend dargelegt, wie die Rechtsprechung zu den Leistungsvoraussetzungen bei unfallähnlichen Körperschädigungen (<ref-ruling>). Darauf wird verwiesen. 4. Es steht fest und ist unbestritten, dass sich die Beschwerdeführerin am 12. November 2006 während eines Netzballspieles beim Fangen eines Balles eine Teilruptur der Achillessehne und damit eine Verletzung im Sinne von <ref-law> zugezogen hat. Die Beschwerdeführerin hat zu Recht vor kantonalem Gericht anerkannt, dass dieses Ereignis nicht als Unfall zu qualifizieren ist. Streitig und zu prüfen ist jedoch, ob diese Teilruptur auf einen schädigenden äusseren Faktor im Sinne der Rechtsprechung zur unfallähnlichen Körperschädigung zurückzuführen und damit einem Unfall gleichgestellt ist. 5. 5.1 Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, kann die schädigende äussere Einwirkung in einer körpereigenen Bewegung bestehen. Das Erfordernis des äusseren schädigenden Faktors ist indessen dann nicht erfüllt, wenn das erstmalige Auftreten der Schmerzen mit einer blossen Lebensverrichtung einhergeht, auch wenn die versicherte Person diese zu beschreiben in der Lage ist. Gemäss Rechtsprechung ist für die Bejahung eines äusseren auf den menschlichen Körper schädigend einwirkenden Faktors stets ein Geschehen verlangt, dem ein gewisses gesteigertes Gefährdungspotenzial innewohnt. Das ist zu bejahen, wenn die zum einschiessenden Schmerz führende Tätigkeit im Rahmen einer allgemein gesteigerten Gefahrenlage vorgenommen wird, wie dies etwa für viele sportliche Betätigungen zutreffen kann. Der äussere Faktor mit erheblichem Schädigungspotenzial ist sodann auch zu bejahen, wenn die in Frage stehende Lebensverrichtung einer mehr als physiologisch normalen und psychologisch beherrschten Beanspruchung des Körpers, insbesondere seiner Gliedmassen, gleichkommt. Deswegen fallen einschiessende Schmerzen als Symptome einer Schädigung nach <ref-law> ausser Betracht, wenn sie allein bei der Vornahme einer alltäglichen Lebensverrichtung auftreten, ohne dass hiezu ein davon unterscheidbares äusseres Moment hineinspielt. Wer also lediglich beim Aufstehen, Absitzen, Abliegen, der Bewegung im Raum, Handreichungen usw. einen einschiessenden Schmerz erleidet, welcher sich als Symptom einer Schädigung nach <ref-law> herausstellt, kann sich nicht auf das Vorliegen einer unfallähnlichen Körperschädigung berufen. Die physiologische Beanspruchung des Skelettes, der Gelenke, Muskeln, Sehnen und Bänder stellt keinen äusseren Faktor dar, dem ein zwar nicht ungewöhnliches, jedoch gegenüber dem normalen Gebrauch der Körperteile gesteigertes Gefährdungspotenzial innewohnen muss (<ref-ruling> E. 4.2.2 S. 470). 5.2 Das Bundesgericht hat bei Schädigungen im Rahmen von Ballspielen das gesteigerte Gefährdungspotenzial verschiedentlich bejaht (Urteile U 469/06 vom 26. Juli 2007, E. 5.2, U 71/07 vom 15. Juni 2007, E. 6.2, U 611/06 vom 12. März 2007, E. 5.1). Wie in den angeführten Präjudizien ist auch im vorliegenden Fall der Gesundheitsschaden auf eine Beanspruchung des Körpers zurückzuführen, welche über die alltäglichen Belastungen hinausgeht: Die Beschwerdeführerin fing während eines Netzball-Turniers einen Ball. Ihr Gleichgewicht, welches durch die Wucht des Balles gestört war, durfte sie aufgrund der Spielregeln nicht durch einen natürlichen, spontanen Bewegungsablauf, sondern lediglich durch einen einzigen Schritt wiederherstellen. Dabei schoss ein Schmerz ein, welcher sich nachträglich als Symptom einer Teilruptur der Achillessehne erwies. Dieses Geschehnis weist ein besonderes Gefährdungspotenzial auf; damit ist das Vorliegen eines unfallähnlichen Ereignisses zu bejahen. 6. Das Verfahren ist kostenpflichtig. Als unterliegende Partei hat die Beschwerdegegnerin die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>; <ref-ruling>, E. 5). Sie hat der Beschwerdeführerin ausserdem eine Parteientschädigung zu bezahlen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 17. August 2007 und der Einspracheentscheid der Vaudoise Allgemeinen Versicherungsgesellschaft vom 16. April 2007 werden aufgehoben. Es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin am 12. November 2006 eine unfallähnliche Körperschädigung erlitten hat und dass die Vaudoise Allgemeine Versicherungsgesellschaft für die Folgen dieses Ereignisses im Grundsatz leistungspflichtig ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. 3. Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2500.- zu entschädigen. 4. Die Sache wird zur Neuverlegung der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zurückgewiesen. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt. Luzern, 9. Juni 2008 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Ursprung Holzer

CH_BGer_008

Federation

social_law

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