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de

Nach Einsicht in die Beschwerde gemäss <ref-law> gegen die Verfügung vom 22. Februar 2011 des Kantonsgerichts von Graubünden, das eine Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen die erstinstanzliche Erteilung der definitiven Rechtsöffnung an die Beschwerdegegnerin (für Fr. 6'544.25, Fr. 16'140.--, Fr. 5'380.-- und Fr. 21'580.--, je nebst Zins) abgewiesen hat, in das Gesuch um aufschiebende Wirkung,

in Erwägung, dass das Kantonsgericht erwog, die Betreibungsforderung beruhe auf einem unzweifelhaft in Rechtskraft erwachsenen Kontumaz-Urteil des Bezirksgerichts Landquart vom 9. Juni 2010 und damit auf einem definitiven Rechtsöffnungstitel im Sinne von <ref-law>, die von der Beschwerdeführerin zur Begründung ihrer Verrechnungseinrede angerufenen zahlreichen Unterlagen, die der Vorinstanz nicht vorgelegt worden seien, könnten im Beschwerdeverfahren als neue Beweismittel nicht berücksichtigt werden, im Übrigen hätten die Unterlagen bereits vor dem Kontumaz-Urteil bestanden, weshalb die behauptete Verrechnung bereits vor dem ordentlichen Sachrichter und nicht erst im Rechtsöffnungsverfahren hätte geltend gemacht werden müssen (<ref-ruling> E. 2.5 S. 320), dass das Kantonsgericht weiter erwog, die von der Beschwerdeführerin erhobene Verjährungseinrede erweise sich als unbegründet, weil die gemäss Kontumaz-Urteil vom 9. Juni 2010 geschuldeten Forderungsbeträge ohnehin nicht verjährt seien und die Beschwerdeführerin auch gar nicht nachvollziehbar darlege, weshalb seit Erlass dieses Urteils eine Verjährung eingetreten sein soll, schliesslich dürfe der Rechtsöffnungsrichter den Rechtsöffnungstitel nicht materiell überprüfen, was auch für die Qualifizierung der Beschwerdeführerin als Solidarschuldnerin gelte, mangels begründeter Einwendungen nach <ref-law> habe somit der Rechtsöffnungsrichter die definitive Rechtsöffnung zu Recht erteilt, dass die Beschwerde nach <ref-law>, die sich nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide richten kann (<ref-law>), zum Vornherein unzulässig ist, soweit die Beschwerdeführerin den erstinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheid mitanficht, dass sodann die Beschwerde nach <ref-law> nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287), dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287f.), dass die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe an das Bundesgericht nicht rechtsgenüglich auf die entscheidenden kantonsgerichtlichen Erwägungen eingeht, dass es insbesondere nicht genügt, den kantonalen Richtern pauschal Befangenheit vorzuwerfen, den Sachverhalt (unter Berufung auf zahlreiche Unterlagen, jedoch ohne nach Art. 105 Abs. 2/106 Abs. 2 BGG substantiierte Sachverhaltsrügen zu erheben) aus eigener Sicht zu schildern und die vom Kantonsgericht bereits widerlegten Einwendungen vor Bundesgericht zu wiederholen, zumal die materiellrechtliche Begründetheit der im Rechtsöffnungstitel ausgewiesenen Forderung weder Gegenstand des kantonalen Verfahrens bildete noch Gegenstand des bundesgerichtlichen Verfahren sein kann, dass die Beschwerdeführerin erst recht nicht anhand der kantonsgerichtlichen Erwägungen nach den gesetzlichen Anforderungen aufzeigt, inwiefern die Verfügung des Kantonsgerichts von Graubünden vom 22. Februar 2011 rechts- oder verfassungswidrig sein soll, dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende - Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht einzutreten ist, dass mit dem bundesgerichtlichen Beschwerdeentscheid das Gesuch der Beschwerdeführerin um aufschiebende Wirkung gegenstandslos wird, dass die unterliegende Beschwerdeführerin kostenpflichtig wird (<ref-law>) und keine Parteientschädigung zugesprochen erhält, dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist,

erkennt die Präsidentin: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 700.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Der Beschwerdeführerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht von Graubünden schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 1. April 2011 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Hohl Füllemann

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. M._, geboren 1947, kündigte seine langjährige Stelle als Psychiatriepfleger auf Ende Dezember 2002 und meldete sich am 8. Januar 2003 bei der Arbeitslosenversicherung zum Taggeldbezug an. In den Monaten Januar bis März 2003 war er als selbstständigerwerbender Pflegefachmann im Umfang von 31, 23 und 10 Stunden pro Monat tätig, was er als Zwischenverdienst abrechnete. Mit Verfügung vom 11. April 2003 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) des Kantons Solothurn die Vermittungsfähigkeit des M._ ab Januar 2003 bis auf weiteres, da er eine selbstständige Erwerbstätigkeit im Haupterwerb ausübe, was durch Einspracheentscheid vom 30. April 2003 bestätigt wurde. A. M._, geboren 1947, kündigte seine langjährige Stelle als Psychiatriepfleger auf Ende Dezember 2002 und meldete sich am 8. Januar 2003 bei der Arbeitslosenversicherung zum Taggeldbezug an. In den Monaten Januar bis März 2003 war er als selbstständigerwerbender Pflegefachmann im Umfang von 31, 23 und 10 Stunden pro Monat tätig, was er als Zwischenverdienst abrechnete. Mit Verfügung vom 11. April 2003 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) des Kantons Solothurn die Vermittungsfähigkeit des M._ ab Januar 2003 bis auf weiteres, da er eine selbstständige Erwerbstätigkeit im Haupterwerb ausübe, was durch Einspracheentscheid vom 30. April 2003 bestätigt wurde. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 24. März 2004 ab. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 24. März 2004 ab. C. M._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Anträgen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und des Einspracheentscheides seien ihm ab Januar 2003 Taggelder der Arbeitslosenversicherung zuzusprechen, eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das AWA schliesst sinngemäss auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Staatssekretariat für Wirtschaft auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Vorschriften zur Vermittlungsfähigkeit (Art. 15 Abs. 1 AVIG) als einer Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG) sowie die dazu ergangene Rechtsprechung (<ref-ruling> Erw. 6a), namentlich zu Arbeitslosen, die eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausüben (ARV 2002 S. 55 Erw. 1 mit Hinweisen), korrekt dargelegt. Darauf wird verwiesen. 1. Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Vorschriften zur Vermittlungsfähigkeit (Art. 15 Abs. 1 AVIG) als einer Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG) sowie die dazu ergangene Rechtsprechung (<ref-ruling> Erw. 6a), namentlich zu Arbeitslosen, die eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausüben (ARV 2002 S. 55 Erw. 1 mit Hinweisen), korrekt dargelegt. Darauf wird verwiesen. 2. Streitig ist die Frage der Vermittlungsfähigkeit ab Januar 2003. Die Vorinstanz hat dies verneint, da sich der Versicherte ab Antragstellung ausschliesslich dem Aufbau seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit widmete; so habe er insbesondere die Allgemeinärzte der Region kontaktiert, damit sie ihm Patienten zuwiesen, und in der Zeit von Januar bis März 2003 keinerlei Arbeitsbemühungen getätigt. 2.1 Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, er habe nie die Absicht gehabt, vorbehaltlos und ausschliesslich selbstständig erwerbstätig zu sein; vielmehr habe er nur eine teilweise, zeitlich beschränkte selbstständige Erwerbstätigkeit erzielen wollen, die ihm als Zwischenverdienst hätte angerechnet werden können. Diese Auffassung vermag nicht zu überzeugen: Der Versicherte hat in seiner Stellungnahme gegenüber dem AWA vom 26. Februar 2003 ausgeführt, er beschäftige sich schon seit etwa zwei Jahren mit dem Gedanken, selbstständig zu werden, was mit der Angabe in der gleichentags ausgefüllten "Check-Liste Selbständige Erwerbstätigkeit" übereinstimmt, seit Anfang 2000 die konkrete Absicht zur Selbstständigkeit zu haben. In dieser Hinsicht hat der Beschwerdeführer zudem den Tatbeweis erbracht, indem er bereits vor seiner Arbeitslosigkeit eine Abrechnungsnummer der santésuisse beantragt und auch erhalten hat. Im Weiteren hat er in der Anmeldung vom 8. Januar 2003 unter Bemerkungen den Satz "Überbrückung zur Selbstständigkeit" geschrieben, was nur bedeuten kann, dass er während der Anlaufphase des Geschäfts - in welcher regelmässig kein oder nur ein geringer Ertrag erwirtschaftet wird - Taggelder beziehen wollte, jedoch nicht die Absicht hatte, eine Arbeitsstelle anzunehmen. Wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zwar zu Recht ausgeführt wird, war der Versuch, Kunden über Allgemeinärzte zu akquirieren, ein Mindestaufwand für die selbstständige Erwerbstätigkeit, jedoch war hier eben nicht eine beschränkte Selbstständigkeit im Sinne eines Zwischenverdienstes beabsichtigt. Damit ist auch das Argument nicht stichhaltig, dass der Versicherte vom Betreuer des Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums (RAV) von den Arbeitsbemühungen freigestellt worden sei: Eine solche Freistellung ist nämlich nur dann sinnvoll, wenn eine vollzeitige selbstständige Erwerbstätigkeit aufgebaut werden soll; ist dagegen - wie behauptet - nur ein beschränkter Zwischenverdienst geplant, hätte sich der Versicherte selber um Stellen bemüht, da er ja nur so seine Arbeitslosigkeit hätte beenden können. Dies wäre ihm zeitlich auch ohne weiteres möglich gewesen, da Kundenakquisition sowie Betreuung der ersten Klienten ein Mindestmass an Bewerbungen nicht verunmöglicht hätten. Wenn der Beschwerdeführer schliesslich vorbringt, er habe anlässlich des Beratungsgespräches vom 7. April 2003 mit der Beraterin die Abmachung getroffen, auf eine künftige selbstständige Erwerbstätigkeit zu verzichten und sich um Stellenbewerbungen zu bemühen, bedeutet dies nichts anderes, als dass er vorher im ganzen Umfang selbstständigerwerbend werden wollte und gar nicht die Absicht hatte, eine Arbeitsstelle zu suchen und anzunehmen, da ein Zwischenverdienst nicht hätte eingestellt werden müssen. Damit ist davon auszugehen, dass bis zum 7. April 2003 keine Vermittlungsfähigkeit bestanden hat, da sich der Versicherte bis zu diesem Zeitpunkt in seinem Beruf als Pflegefachmann selbstständig machen wollte. Es ist dabei nicht massgeblich, von welchen Motiven sich der Versicherte hat leiten lassen und ob er allenfalls anders gehandelt hätte, wenn ihm von Anfang an ausdrücklich gesagt worden wäre, dass die von ihm geplante Überbrückung bis zur Selbstständigkeit nicht möglich ist. Denn entscheidend für die Vermittlungsfähigkeit ist allein das effektive Verhalten und die effektive Bereitschaft, eine zumutbare Arbeit anzunehmen. Willensmängel (vgl. Art. 23 ff. OR) sind dagegen nicht massgeblich, einerseits weil im Bereich des öffentlichen Rechts einem Privaten keine Autonomie im Sinne der Vertragsfreiheit zukommt, sondern die öffentlich-rechtlichen Vorschriften zwingend sind, und andererseits, weil ein blosser Motivirrtum auch im Privatrecht unbeachtlich ist (Art. 24 Abs. 2 OR). Die hinter dem Grundlagen- und Erklärungsirrtum stehenden Gedanken der falschen Willensbildung und des nach Treu und Glauben zu verstehenden Inhalts einer Erklärung werden dagegen dann berücksichtigt, wenn es um die Auslegung einer behördlichen Zusicherung oder eines behördlichen Verhaltens geht. Für eine (falsche) behördliche Zusicherung (vgl. RKUV 2000 Nr. KV 126 S. 223), wonach die Arbeitslosenversicherung Leistungen im Sinne einer Überbrückung bis zur erfolgreichen Aufnahme der Selbstständigkeit erbringe, bestehen in den Akten aber nicht die geringsten Hinweise. Insbesondere bringt der Versicherte selber nur vor, es sei ihm Anfang Januar 2003 mitgeteilt worden, eine selbstständige Erwerbstätigkeit als Zwischenverdienst sei möglich, jedoch macht er nicht geltend, eine Überbrückung bis zur (schon vorher geplanten) gewinnbringenden Selbstständigkeit sei ihm zugesichert worden (was auch nicht leichthin anzunehmen wäre, da es sich dabei um eine qualifiziert falsche Angabe handeln würde). Weitere Abklärungen - wie die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und vorinstanzlichen Beschwerde verlangten Zeugenbefragungen von Mitarbeitern des RAV - vermögen am Resultat der fehlenden Vermittelbarkeit bis zum 7. April 2003 nichts zu ändern und können deshalb unterbleiben. In dieser Hinsicht liegt denn auch keine Verletzung des rechtlichen Gehörs oder eine unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts durch das kantonale Gericht vor. 2.2 Nicht klar ist jedoch, wie es sich seit dem Beratungsgespräch vom 7. April 2003 verhält, hat doch der Versicherte im Monat April 2003 immerhin drei Arbeitsbemühungen vorweisen können. Weiter finden sich in den Akten keinerlei Hinweise, ob der Beschwerdeführer seine selbstständige Erwerbstätigkeit tatsächlich eingestellt hat oder ob - und gegebenenfalls in welchem Umfang - er diese als Zwischenverdienst weitergeführt hat. Damit ist der Sachverhalt für den Entscheid über die Vermittlungsfähigkeit ab dem 7. April 2003 nicht genügend abgeklärt worden und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde insoweit begründet. Die Verwaltung wird deshalb abzuklären haben, ob der Versicherte ab April 2003 die Absicht einer selbstständigen Erwerbstätigkeit im Sinne einer Vollzeitbeschäftigung tatsächlich aufgegeben hat, z.B. indem sie prüft, wie sich sein Geschäft in dieser Zeit entwickelt hat oder ob er diese Tätigkeit eingestellt und nicht wiederaufgenommen hat. Schliesslich werden auch die weiteren Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung ab dem 7. April 2003 zu prüfen sein, insbesondere ob die Vermittelbarkeit allenfalls wegen ungenügender Arbeitsbemühungen zu verneinen ist (vgl. ARV 1996/97 Nr. 19 S. 101 Erw. 3b). 2.2 Nicht klar ist jedoch, wie es sich seit dem Beratungsgespräch vom 7. April 2003 verhält, hat doch der Versicherte im Monat April 2003 immerhin drei Arbeitsbemühungen vorweisen können. Weiter finden sich in den Akten keinerlei Hinweise, ob der Beschwerdeführer seine selbstständige Erwerbstätigkeit tatsächlich eingestellt hat oder ob - und gegebenenfalls in welchem Umfang - er diese als Zwischenverdienst weitergeführt hat. Damit ist der Sachverhalt für den Entscheid über die Vermittlungsfähigkeit ab dem 7. April 2003 nicht genügend abgeklärt worden und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde insoweit begründet. Die Verwaltung wird deshalb abzuklären haben, ob der Versicherte ab April 2003 die Absicht einer selbstständigen Erwerbstätigkeit im Sinne einer Vollzeitbeschäftigung tatsächlich aufgegeben hat, z.B. indem sie prüft, wie sich sein Geschäft in dieser Zeit entwickelt hat oder ob er diese Tätigkeit eingestellt und nicht wiederaufgenommen hat. Schliesslich werden auch die weiteren Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung ab dem 7. April 2003 zu prüfen sein, insbesondere ob die Vermittelbarkeit allenfalls wegen ungenügender Arbeitsbemühungen zu verneinen ist (vgl. ARV 1996/97 Nr. 19 S. 101 Erw. 3b). 3. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Dem Ausgang des letztinstanzlichen Verfahrens entsprechend steht dem teilweise obsiegenden Versicherten eine gekürzte Parteientschädigung zu (Art. 135 OG in Verbindung mit Art. 159 Abs. 3 OG); da der Beschwerdeführer eine Rückweisung für den Monat April 2003 erreicht hat, jedoch betreffend Januar bis März 2003 unterlegen ist, rechtfertigt sich die Zusprache einer um 75 % gekürzten Parteientschädigung.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn vom 24. März 2004 und der Einspracheentscheid des Amtes für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Solothurn vom 30. April 2003, jeweils soweit die Zeit ab April 2003 betreffend, aufgehoben werden und die Sache an die Verwaltung zurückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über die Vermittelbarkeit des Beschwerdeführers neu verfüge. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn vom 24. März 2004 und der Einspracheentscheid des Amtes für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Solothurn vom 30. April 2003, jeweils soweit die Zeit ab April 2003 betreffend, aufgehoben werden und die Sache an die Verwaltung zurückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über die Vermittelbarkeit des Beschwerdeführers neu verfüge. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Das AWA hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 625.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 3. Das AWA hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 625.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. 4. Das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn, der Öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 10. November 2004 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber: i.V.

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die 1966 geborene S._ erlitt am 20. Januar 1992 einen Skiunfall (Sturz auf den Hinterkopf), bei dem sie sich eine Distorsion der Halswirbelsäule (HWS) mit commotio cerebri zuzog. Auf Grund dieses Ereignisses sprach ihr die "Winterthur Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft" (nachfolgend: Winterthur) als obligatorischer Unfallversicherer mit Verfügung vom 7. September 1995 eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 25 % für die Zeit ab 1. Juli 1995 sowie eine Integritätsentschädigung bei einer Integritätseinbusse von 25 % zu. Ihrer früher vollzeitlich ausgeübten Tätigkeit als kaufmännische Angestellte beim Aargauischen Hauseigentümerverband ging die Versicherte in der Folge noch mit einem Pensum von 75 % nach. Am 3. Januar 1996 wurde S._ beim Turnen von einem Medizinball links am Kopf getroffen. Dies hatte gemäss Arztzeugnis UVG des Dr. med. E._, Innere Medizin FMH, von Januar 1996 eine Verschlimmerung der aus dem ersten Unfall verbliebenen Restbeschwerden zur Folge. Die Winterthur holte Angaben über den Hergang des Ereignisses ein und zog Stellungnahmen des Dr. med. E._ vom 4. Mai, 28. Juli und 13. September 1996 sowie ihres beratenden Arztes Dr. med. H._ vom 2. Oktober 1996 bei. Vom 27. August bis 17. September 1996 sowie erneut vom 22. Januar bis 19. Februar 1997 war die Versicherte in der Rehaklinik X._ stationär hospitalisiert (Berichte vom 27. September 1996 und 25. Februar 1997). Im weiteren Verlauf holte der Versicherer ein neurologisches/neuropsychologisches Gutachten des Dr. med. M._, Neurologie FMH, vom 24. November 1997 sowie ein psychiatrisches Gutachten des Dr. med. R._, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom 20. August 1999 ein und nahm weitere Stellungnahmen des Dr. med. E._ vom 15. Mai 1997, 25. Januar und 18. Mai 1998, des beratenden Arztes Dr. med. C._, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom 10. November 1999 und 7. Juni 2000 sowie des Dr. med. R._ vom 28. Juni 2001 zu den Akten. Anschliessend stellte die Winterthur - wie in früheren Schreiben angekündigt - sämtliche Leistungen für Heilungskosten und Taggeld nach UVG auf Grund des Unfallereignisses vom 3. Januar 1996 mit Wirkung per 20. Februar 1997 ein (Verfügung vom 13. August 2001). Zur Begründung erklärte sie, die über dieses Datum hinaus fortbestehenden Beschwerden stünden nicht mehr in einem natürlichen Kausalzusammenhang mit dem Unfallereignis. Auf Einsprache hin hielt der Versicherer mit Entscheid vom 7. August 2002 an der Einstellung der Leistungen per 20. Februar 1997 fest, wobei nunmehr die Adäquanz des Kausalzusammenhangs verneint wurde. Am 3. Januar 1996 wurde S._ beim Turnen von einem Medizinball links am Kopf getroffen. Dies hatte gemäss Arztzeugnis UVG des Dr. med. E._, Innere Medizin FMH, von Januar 1996 eine Verschlimmerung der aus dem ersten Unfall verbliebenen Restbeschwerden zur Folge. Die Winterthur holte Angaben über den Hergang des Ereignisses ein und zog Stellungnahmen des Dr. med. E._ vom 4. Mai, 28. Juli und 13. September 1996 sowie ihres beratenden Arztes Dr. med. H._ vom 2. Oktober 1996 bei. Vom 27. August bis 17. September 1996 sowie erneut vom 22. Januar bis 19. Februar 1997 war die Versicherte in der Rehaklinik X._ stationär hospitalisiert (Berichte vom 27. September 1996 und 25. Februar 1997). Im weiteren Verlauf holte der Versicherer ein neurologisches/neuropsychologisches Gutachten des Dr. med. M._, Neurologie FMH, vom 24. November 1997 sowie ein psychiatrisches Gutachten des Dr. med. R._, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom 20. August 1999 ein und nahm weitere Stellungnahmen des Dr. med. E._ vom 15. Mai 1997, 25. Januar und 18. Mai 1998, des beratenden Arztes Dr. med. C._, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom 10. November 1999 und 7. Juni 2000 sowie des Dr. med. R._ vom 28. Juni 2001 zu den Akten. Anschliessend stellte die Winterthur - wie in früheren Schreiben angekündigt - sämtliche Leistungen für Heilungskosten und Taggeld nach UVG auf Grund des Unfallereignisses vom 3. Januar 1996 mit Wirkung per 20. Februar 1997 ein (Verfügung vom 13. August 2001). Zur Begründung erklärte sie, die über dieses Datum hinaus fortbestehenden Beschwerden stünden nicht mehr in einem natürlichen Kausalzusammenhang mit dem Unfallereignis. Auf Einsprache hin hielt der Versicherer mit Entscheid vom 7. August 2002 an der Einstellung der Leistungen per 20. Februar 1997 fest, wobei nunmehr die Adäquanz des Kausalzusammenhangs verneint wurde. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau ab (Entscheid vom 10. Dezember 2003). Im Verlauf des Rechtsmittelverfahrens hatte die Versicherte unter anderem ein Schreiben des Dr. med. E._ vom 10. November 2002 einreichen lassen. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau ab (Entscheid vom 10. Dezember 2003). Im Verlauf des Rechtsmittelverfahrens hatte die Versicherte unter anderem ein Schreiben des Dr. med. E._ vom 10. November 2002 einreichen lassen. C. S._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, es seien ihr auch über den 20. Februar 1997 hinaus die gesetzlichen Leistungen aus UVG für den am 3. Januar 1996 erlittenen Unfall auszurichten; eventuell sei die Angelegenheit zur Erstattung eines biomechanischen Gutachtens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Winterthur schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung. Die Winterthur schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung. D. Am 26. April 2006 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht eine parteiöffentliche Verhandlung durchgeführt.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze über den für die Leistungspflicht des obligatorischen Unfallversicherers (<ref-law>) vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen Unfall und eingetretenem Schaden (<ref-ruling> Erw. 1; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 3.1 mit Hinweisen) sowie den Beweiswert und die Würdigung medizinischer Berichte und Gutachten (<ref-ruling> ff. Erw. 3) zutreffend dargelegt. Richtig sind auch die vorinstanzlichen Erwägungen zur ausserdem erforderlichen Adäquanz des Kausalzusammenhangs im Allgemeinen (<ref-ruling> Erw. 3.2, 405 Erw. 2.2, 125 V 461 Erw. 5a mit Hinweisen) sowie insbesondere bei psychischen Unfallfolgen (<ref-ruling> ff.) und Folgen eines Unfalles mit Schleudertrauma der HWS (<ref-ruling> ff.) oder einer äquivalenten Verletzung (SVR 1995 UV Nr. 23 S. 67 Erw. 2). Darauf wird verwiesen. Beizupflichten ist der Vorinstanz auch darin, dass die materiellrechtlichen Bestimmungen des am 1. Januar 2003 - und damit nach dem Erlass des Einspracheentscheids vom 7. August 2002 - in Kraft getretenen Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 nicht anwendbar sind (<ref-ruling> Erw. 1.2, 169 Erw. 1, 356 Erw. 1, je mit Hinweisen). 1. Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze über den für die Leistungspflicht des obligatorischen Unfallversicherers (<ref-law>) vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen Unfall und eingetretenem Schaden (<ref-ruling> Erw. 1; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 3.1 mit Hinweisen) sowie den Beweiswert und die Würdigung medizinischer Berichte und Gutachten (<ref-ruling> ff. Erw. 3) zutreffend dargelegt. Richtig sind auch die vorinstanzlichen Erwägungen zur ausserdem erforderlichen Adäquanz des Kausalzusammenhangs im Allgemeinen (<ref-ruling> Erw. 3.2, 405 Erw. 2.2, 125 V 461 Erw. 5a mit Hinweisen) sowie insbesondere bei psychischen Unfallfolgen (<ref-ruling> ff.) und Folgen eines Unfalles mit Schleudertrauma der HWS (<ref-ruling> ff.) oder einer äquivalenten Verletzung (SVR 1995 UV Nr. 23 S. 67 Erw. 2). Darauf wird verwiesen. Beizupflichten ist der Vorinstanz auch darin, dass die materiellrechtlichen Bestimmungen des am 1. Januar 2003 - und damit nach dem Erlass des Einspracheentscheids vom 7. August 2002 - in Kraft getretenen Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 nicht anwendbar sind (<ref-ruling> Erw. 1.2, 169 Erw. 1, 356 Erw. 1, je mit Hinweisen). 2. 2.1 Streitig und zu prüfen ist, ob die Winterthur für das Ereignis vom 3. Januar 1996 über den 20. Februar 1997 hinaus Leistungen zu erbringen hat. Nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist demgegenüber die Invalidenrente von 25 %, welche der Beschwerdeführerin bereits auf Grund des Skiunfalls vom 20. Januar 1992, bei dem sie ein Schleudertrauma der HWS erlitten hatte, ausgerichtet wird. 2.2 Mit der Vorinstanz ist als hinreichend erstellt anzusehen, dass die Versicherte am 3. Januar 1996 erneut ein Schleudertrauma der HWS oder eine gleichgestellte Verletzung erlitten hat, welche zu einer Verschlimmerung der vorbestehenden Beschwerden führte und die dem "typischen" Beschwerdebild nach einer derartigen Verletzung zuzurechnenden Symptome (<ref-ruling> Erw. 1, 117 V 360 Erw. 4b) hervorrief, wobei die zusätzliche gesundheitliche Beeinträchtigung über den 20. Februar 1997 hinaus andauerte. Der natürliche Kausalzusammenhang - im Sinne der rechtsprechungsgemäss erforderlichen notwendigen Bedingung (<ref-ruling> Erw. 3.1 mit Hinweisen) - ist demnach zu bejahen. Wenn die Beschwerdegegnerin, welche im Einspracheentscheid vom 7. August 2002 den natürlichen Kausalzusammenhang bejaht hatte, diesen in der letztinstanzlichen (wie bereits in der vorinstanzlichen) Vernehmlassung bestreiten lässt, übersieht sie, dass es in diesem Zusammenhang genügt, wenn das Unfallereignis eine Teilursache der gesundheitlichen Verschlechterung darstellt. 2.2 Mit der Vorinstanz ist als hinreichend erstellt anzusehen, dass die Versicherte am 3. Januar 1996 erneut ein Schleudertrauma der HWS oder eine gleichgestellte Verletzung erlitten hat, welche zu einer Verschlimmerung der vorbestehenden Beschwerden führte und die dem "typischen" Beschwerdebild nach einer derartigen Verletzung zuzurechnenden Symptome (<ref-ruling> Erw. 1, 117 V 360 Erw. 4b) hervorrief, wobei die zusätzliche gesundheitliche Beeinträchtigung über den 20. Februar 1997 hinaus andauerte. Der natürliche Kausalzusammenhang - im Sinne der rechtsprechungsgemäss erforderlichen notwendigen Bedingung (<ref-ruling> Erw. 3.1 mit Hinweisen) - ist demnach zu bejahen. Wenn die Beschwerdegegnerin, welche im Einspracheentscheid vom 7. August 2002 den natürlichen Kausalzusammenhang bejaht hatte, diesen in der letztinstanzlichen (wie bereits in der vorinstanzlichen) Vernehmlassung bestreiten lässt, übersieht sie, dass es in diesem Zusammenhang genügt, wenn das Unfallereignis eine Teilursache der gesundheitlichen Verschlechterung darstellt. 3. Zu prüfen bleibt die Adäquanz des Kausalzusammenhangs. 3.1 Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (<ref-ruling> Erw. 5a mit Hinweisen). Mit der Theorie des adäquaten Kausalzusammenhangs wird dem rechtlich bestehenden Bedürfnis nach Eingrenzung und Auswahl von Tatsachen aus der natürlichen Kausalkette Rechnung getragen. Es geht darum, im Einzelfall unter Wertung von Indizien, die für oder gegen die - rechtliche - Zuordnung bestimmter Funktionsausfälle zum Unfall sprechen, im Rahmen einer Gesamtwürdigung zu einer versicherungsmässig vernünftigen und gerechten Abgrenzung haftungsbegründender und haftungsausschliessender Unfälle zu gelangen, wobei der jeweilige Stand der medizinischen Wissenschaft eine untergeordnete Rolle spielt (<ref-ruling> f. Erw. 3b mit Hinweisen). 3.1 Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (<ref-ruling> Erw. 5a mit Hinweisen). Mit der Theorie des adäquaten Kausalzusammenhangs wird dem rechtlich bestehenden Bedürfnis nach Eingrenzung und Auswahl von Tatsachen aus der natürlichen Kausalkette Rechnung getragen. Es geht darum, im Einzelfall unter Wertung von Indizien, die für oder gegen die - rechtliche - Zuordnung bestimmter Funktionsausfälle zum Unfall sprechen, im Rahmen einer Gesamtwürdigung zu einer versicherungsmässig vernünftigen und gerechten Abgrenzung haftungsbegründender und haftungsausschliessender Unfälle zu gelangen, wobei der jeweilige Stand der medizinischen Wissenschaft eine untergeordnete Rolle spielt (<ref-ruling> f. Erw. 3b mit Hinweisen). 3.2 3.2.1 Für die Beurteilung der Adäquanz des Kausalzusammenhangs zwischen einem Unfallereignis und einer psychischen Fehlentwicklung mit Krankheitswert hat die Rechtsprechung die allgemeine Adäquanzformel dahingehend konkretisiert, dass eine Kategorisierung der Unfälle vorzunehmen ist, wobei leichte, mittelschwere und schwere Unfälle unterschieden werden. Massgebend für die Einstufung eines konkreten Unfalls ist dabei nicht das subjektive Unfallerlebnis, sondern das objektiv erfassbare Unfallereignis (<ref-ruling> Erw. 6). Liegt ein schwerer Unfall vor, ist die Adäquanz regelmässig zu bejahen (<ref-ruling> Erw. 6b). Bei einem leichten oder banalen Ereignis ist sie in der Regel ohne weitere Prüfung zu verneinen, da ein derartiger Unfall nach allgemeiner Lebenserfahrung (Erw. 3.1 hievor) nicht geeignet ist, einen invalidisierenden psychischen Gesundheitsschaden zu verursachen (<ref-ruling> Erw. 6a). Handelt es sich um einen Unfall im mittleren Bereich, sind für die Adäquanzbeurteilung weitere unfallbezogene Kriterien heranzuziehen. Bei der Beurteilung der Frage, ob diese Kriterien erfüllt sind, ist die psychisch bedingte Beeinträchtigung auszuklammern und nur der somatische Anteil zu berücksichtigen (<ref-ruling> Erw. 6c/aa). 3.2.2 Tritt im Anschluss an zwei oder mehrere Unfälle eine psychische Fehlentwicklung ein, ist die Adäquanz des Kausalzusammenhangs grundsätzlich für jeden Unfall gesondert gemäss der Rechtsprechung zu den psychischen Unfallfolgen zu beurteilen. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Unfälle verschiedene Körperteile betreffen und zu unterschiedlichen Verletzungen führen (RKUV 1996 Nr. U 248 S. 177 Erw. 4b; SVR 2003 UV Nr. 12 S. 36 Erw. 3.2.2). 3.2.2 Tritt im Anschluss an zwei oder mehrere Unfälle eine psychische Fehlentwicklung ein, ist die Adäquanz des Kausalzusammenhangs grundsätzlich für jeden Unfall gesondert gemäss der Rechtsprechung zu den psychischen Unfallfolgen zu beurteilen. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Unfälle verschiedene Körperteile betreffen und zu unterschiedlichen Verletzungen führen (RKUV 1996 Nr. U 248 S. 177 Erw. 4b; SVR 2003 UV Nr. 12 S. 36 Erw. 3.2.2). 3.3 3.3.1 Die Adäquanzprüfung bei einem Unfall mit Schleudertrauma der HWS erfolgt, was das Vorgehen anbelangt, prinzipiell analog zur Rechtsprechung bezüglich der psychischen Unfallfolgen. Es findet eine Unterscheidung zwischen schweren, mittelschweren und leichten Unfallereignissen statt, wobei die Qualifikation als schwer zur Bejahung, die Einstufung als leicht - unter Vorbehalt besonderer Gegebenheiten (RKUV 1998 Nr. U 297 S. 244 Erw. 3b) - zur Verneinung des adäquaten Kausalzusammenhangs führt. Bei Unfällen im mittleren Bereich sind weitere, objektiv erfassbare Umstände, welche unmittelbar mit dem Unfall im Zusammenhang stehen oder als direkte bzw. indirekte Folgen davon erscheinen, in die Gesamtwürdigung einzubeziehen. Im Gegensatz zu den bei psychischen Fehlentwicklungen relevanten Kriterien gemäss <ref-ruling> Erw. 6c/aa wird jedoch für die Beurteilung des adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen einem Unfall mit Schleudertrauma der HWS und in der Folge eingetretenen Beschwerden auf eine Differenzierung zwischen psychischen und physischen Komponenten verzichtet, weil diese Abgrenzung erhebliche Schwierigkeiten bereiten kann (<ref-ruling> Erw. 5d/aa) und letztlich nicht entscheidend ist, ob Beschwerden medizinisch eher als organischer oder psychischer Natur bezeichnet werden (<ref-ruling> Erw. 6a am Ende). Dadurch soll insbesondere der grossen Anfälligkeit und dementsprechend leichten Verletzlichkeit der HWS als eines auf äussere Krafteinwirkungen in mehrfacher Hinsicht ausgesprochen sensibel reagierenden Organs bei der Beurteilung der Adäquanz angemessen Rechnung getragen werden (<ref-ruling> f. Erw. 5d/bb). 3.3.2 Hat die versicherte Person mehr als einen Unfall mit Schleudertrauma der HWS oder gleichgestellter Verletzung erlitten, gilt grundsätzlich das unter Erw. 3.2.2 hievor zu den psychischen Unfallfolgen Gesagte. Die Adäquanz ist demnach prinzipiell für jeden Unfall gesondert zu beurteilen (Erw. 4.1 des in RKUV 2005 Nr. U 536 S. 57 f. teilweise publizierten Urteils P. vom 30. September 2004 [U 126/04]; Urteile G. vom 16. Dezember 2005 [U 297/04], Erw. 4.1.2, H. vom 28. Juni 2005 [U 376/04], Erw. 3.2.2, H. vom 14. Juni 2005 [U 105/05], Erw. 2.2 und J. von 6. Februar 2005 [U 90/04], Erw. 4; nicht veröffentlichtes Urteil G. vom 7. Februar 2003 [U 241/02]). In diesem Rahmen ist es nach der Rechtsprechung jedoch nicht generell ausgeschlossen, die wiederholte Betroffenheit desselben Körperteils bei der Adäquanzprüfung zu berücksichtigen. Letzteres ist insbesondere dann denkbar, wenn die Auswirkungen der verschiedenen Ereignisse auf gewisse Beschwerden und/oder auf Grad und Dauer der Arbeitsunfähigkeit nicht von einander abgegrenzt werden können (Urteile G. vom 16. Dezember 2005 [U 297/04], Erw. 4.1.2; nicht veröffentlichtes Urteil G. vom 7. Februar 2003 [U 241/02], Erw. 1.2). Der hinreichend nachgewiesenen, durch einen früheren versicherten Unfall verursachten dauerhaften Vorschädigung des HWS kann diesfalls im Rahmen der Beurteilung der einzelnen Kriterien - beispielsweise der besonderen Art der Verletzung, des Grades und der Dauer der Arbeitsunfähigkeit oder der Dauer der ärztlichen Behandlung - Rechnung getragen werden. Im vorliegenden Fall ist angesichts der Rente von 25 %, welche die Versicherte für die Folgen der am 20. Januar 1992 erlittenen spezifischen HWS-Verletzung bezieht, eine derartige Vorschädigung erstellt. 3.4 Über den Hergang des Ereignisses vom 3. Januar 1996 ergibt sich aus den Akten, dass die Beschwerdeführerin an einem Volksturnen teilnahm, wobei die Teilnehmenden im Abstand von je etwa zwei Metern in einem Kreis standen und einander im Gegenuhrzeigersinn Medizinbälle von 5 kg, was unbestritten ist, zuwarfen. Da der Nachbar zur Linken seinen Ball warf, bevor die Versicherte ihren letzten Ball nach rechts abgegeben und sich wieder umgedreht hatte, wurde diese links am Kopf getroffen. Wegen Schwindelerscheinungen musste sie das Turnen unverzüglich abbrechen. Am Abend traten starke Genick- und Kopfschmerzen auf. Es kann letztlich offen bleiben, ob dieser Vorfall im Rahmen der für die Belange der Adäquanzbeurteilung vorzunehmenden Einteilung (Erw. 3.3.1 hievor) den leichten Ereignissen oder den mittelschweren Unfällen im Grenzbereich zu den leichten zuzuordnen ist. Denn angesichts der unmittelbar danach eingetretenen, nicht offensichtlich unfallunabhängigen Folgen wären die von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien auch bei einer Qualifikation als leicht zu prüfen (RKUV 1998 Nr. U 297 S. 244 Erw. 3b mit Hinweisen). Die Adäquanz des Kausalzusammenhangs ist demzufolge zu bejahen, wenn die zu berücksichtigenden Kriterien (<ref-ruling> Erw. 6a) in gehäufter oder auffallender Weise erfüllt sind (<ref-ruling> oben Erw. 6b). 3.4.1 Das geschilderte Ereignis war weder von besonderer Eindrücklichkeit noch mit besonders dramatischen Begleitumständen verbunden, sodass dieses Merkmal nicht erfüllt ist. 3.4.2 Das Kriterium der besonderen Schwere oder Art der Verletzung wurde ursprünglich mit Bezug auf die psychischen Unfallfolgen entwickelt und betrifft insbesondere die erfahrungsgemässe Eignung einer Verletzung, psychische Fehlentwicklungen auszulösen (<ref-ruling> Erw. 6c/aa). Übertragen auf die Schleudertraumapraxis hat es dementsprechend als erfüllt zu gelten, wenn die Unfallverletzung in besonderer Weise geeignet ist, eine intensive, dem so genannten typischen Beschwerdebild (<ref-ruling> Erw. 1, 117 V 360 Erw. 4b, 383 Erw. 4b) entsprechende Symptomatik zu bewirken (vgl. <ref-ruling> oben Erw. 7b). Es entspricht der allgemeinen Erfahrung und wird auch durch die Stellungnahme des Vertrauensarztes der Beschwerdegegnerin vom 2. Oktober 1996 bestätigt, dass pathologische Zustände nach HWS-Verletzungen bei erneuter Traumatisierung ausserordentlich stark exazerbieren können. Eine HWS-Distorsion, welche eine bereits durch einen früheren versicherten Unfall erheblich vorgeschädigte HWS trifft, ist demnach speziell geeignet, die "typischen" Symptome hervorzurufen, und deshalb als Verletzung besonderer Art zu qualifizieren (vgl. Urteil H. vom 28. Mai 2003 [U 12/03], Erw. 4.2.2 am Ende). Da eine erhebliche Vorschädigung der HWS durch den Unfall vom 20. Januar 1992, welcher zur Zusprechung einer Rente von 25 % führte, ausgewiesen ist, hat dieses Kriterium als erfüllt zu gelten. 3.4.3 Laut den Berichten der Rehaklinik X._ vom 29. August und 27. September 1996 sowie 25. Februar 1997 hatte der Vorfall vom 3. Januar 1996 zu einer Exazerbation der aus dem ersten Unfall verbliebenen Restbeschwerden geführt, welche im Herbst 1996 noch anhielt, aber als besserungsfähig erschien. Im Januar 1997 trat jedoch ein depressiver Erschöpfungszustand ein, welcher durch Probleme am Arbeitsplatz und im privaten Bereich ausgelöst wurde und einen erneuten stationären Aufenthalt vom 22. Januar bis 19. Februar 1997 erforderlich machte. In der Folge befand sich die Versicherte weiterhin bei ihrem Hausarzt Dr. med. E._ in Behandlung. Der Neurologe Dr. med. M._ gelangte in seinem Gutachten vom 24. November 1997 zum Ergebnis, als Folge der beiden Unfälle bestünden noch ein leichtes bis mässiges Zervikalsyndrom, leichte zervikocephale Beschwerden sowie leichte kognitive Störungen, wobei letztere nur eine mögliche direkte Unfallfolge darstellten und genauso differenzialdiagnostisch durch eine posttraumatische Anpassungsstörung verursacht sein könnten. Das Unfallereignis vom 3. Januar 1996 habe zu einer vorübergehenden Verschlechterung des Vorzustandes geführt, sei jedoch seines Erachtens nicht geeignet, eine bleibende Verschlechterung zu bewirken. Es sei jedoch unbedingt ein psychiatrisches Teilgutachten erforderlich. Der Psychiater Dr. med. R._ hielt in seinem Gutachten vom 20. August 1999 fest, die Versicherte weise das nach HWS-Verletzungen häufig beobachtete typische Beschwerdebild auf, ohne dass eine umschriebene psychische Störung diagnostiziert werden könnte. Der zweite Unfall habe die bereits vorhandene (vorwiegend auf den ersten Unfall zurückzuführende) Symptomatik verstärkt, insbesondere das sicher teilweise psychogene Schmerzsyndrom und die starke Ermüdbarkeit, sowie zusätzlich zu vermehrter Ängstlichkeit und Verunsicherung geführt. Der zweite Unfall sei für sich allein genommen kaum geeignet gewesen, nach so langer Zeit noch derart erhebliche Beschwerden zurückzulassen; der status quo ante oder der status quo sine seien jedoch nicht erreicht. Die Prognose sei sehr reserviert zu stellen. Weitere Behandlungen seien indiziert, und sei es auch nur zur Aufrechterhaltung der erreichten Verbesserung und Stabilisierung; allerdings sei auch eine Verbesserung denkbar. Die Folgen der beiden Unfälle liessen sich kaum anteilmässig aufschlüsseln. Aus diesen Bemerkungen ergibt sich, dass gut dreieinhalb Jahre nach dem Unfall weiterhin körperzentrierte Behandlungen erforderlich waren, um den erreichten Zustand halten zu können, wobei eine Relevanz des zweiten Unfalls für die zusätzlichen Beschwerden als überwiegend wahrscheinlich anzusehen ist. Diese Feststellung wird auch durch die gestützt auf die Akten erfolgten Aussagen des Dr. med. C._ vom 10. November 1999 und 7. Juni 2000 sowie die ergänzende Stellungnahme des Dr. med. R._ vom 28. Juni 2001 nicht in Frage gestellt. Angesichts der dargelegten besonderen Situation bei einer auf Grund eines ersten versicherten Unfalls vorgeschädigten HWS (Erw. 3.3.2 hievor am Ende) sind unter diesen Umständen im Rahmen der den zweiten Unfall betreffenden Adäquanzbeurteilung eine ungewöhnlich langen Dauer der ärztlichen Behandlung und - angesichts des ärztlich bestätigten langwierigen Fortbestehens der zum "typischen" Beschwerdebild gehörenden Symptome - ein schwieriger bzw. schleppender Heilungsverlauf (vgl. <ref-ruling> f. Erw. 7b) zu bejahen. 3.4.4 Die Vorinstanz hat das Vorliegen körperlicher Dauerbeschwerden bejaht, wobei sie angesichts der erreichten Verbesserung davon ausging, diese seien für die Erfüllung des Kriteriums nicht genügend ausgeprägt. Diese Beurteilung ist in dem Sinne zu präzisieren, dass angesichts der aktenkundigen Dauerschmerzen das entsprechende Merkmal gegeben ist, jedoch eine vergleichsweise geringe Ausprägung aufweist. 3.4.5 Bezüglich der Arbeitsunfähigkeit gelangte der Neurologe Dr. med. M._ in seinem Gutachten vom 24. November 1997 zum Ergebnis, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachgewiesene unfallbedingte Arbeitsunfähigkeit betrage 25 %, entsprechend der Situation vor dem Unfall vom 3. Januar 1996. Er fügte jedoch bei, es sei unbedingt notwendig, einen Psychiater zur Beurteilung allfälliger seelischer Unfallbegleitumstände und unfallfremder Faktoren heranzuziehen. Der entsprechende Spezialarzt Dr. med. R._ bezifferte die Arbeitsunfähigkeit in seinem Gutachten vom 20. August 1999, gut dreieinhalb Jahre nach dem Unfall, auf 50 %. Bezüglich der Ursache erklärte er, es liege eine Mischung von Unfallfolgen aus beiden Unfällen vor, die sich kaum anteilmässig aufschlüsseln liessen. Es sei möglich, aber nicht überwiegend wahrscheinlich, dass unfallfremde Ursachen ohne die Unfallereignisse zu einer Arbeitsunfähigkeit geführt hätten. Die Prognose sei reserviert zu stellen. Mit Blick auf die besondere Problematik bei erheblicher unfallbedingter Vorschädigung der HWS rechtfertigt es sich auch hier, die gegenüber der Situation nach dem ersten Unfall eingetretene Steigerung der Arbeitsunfähigkeit um 25 % in die Adäquanzprüfung für das Ereignis vom 3. Januar 1996 einzubeziehen. Im Lichte der Rechtsprechung (RKUV 2001 Nr. U 442 S. 544) hat damit das entsprechende Kriterium als (knapp) erfüllt zu gelten. 3.4.6 Zusammenfassend sind fünf der relevanten Kriterien - davon zwei in geringer, die übrigen in durchschnittlicher Ausprägung - gegeben. Dies genügt für die Bejahung der Adäquanz des Kausalzusammenhangs. Da die durch den neuen Unfall (mit-)bewirkten zusätzlichen gesundheitlichen Beeinträchtigungen auch über den 20. Februar 1997 hinaus anhielten, hat die Beschwerdegegnerin ihre Leistungen zu Unrecht auf dieses Datum hin eingestellt. 3.4.6 Zusammenfassend sind fünf der relevanten Kriterien - davon zwei in geringer, die übrigen in durchschnittlicher Ausprägung - gegeben. Dies genügt für die Bejahung der Adäquanz des Kausalzusammenhangs. Da die durch den neuen Unfall (mit-)bewirkten zusätzlichen gesundheitlichen Beeinträchtigungen auch über den 20. Februar 1997 hinaus anhielten, hat die Beschwerdegegnerin ihre Leistungen zu Unrecht auf dieses Datum hin eingestellt. 4. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Ausgangsgemäss hat die obsiegende Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Parteientschädigung zu Lasten der Beschwerdegegnerin (Art. 159 Abs. 2 und 6 in Verbindung mit Art. 135 OG).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 10. Dezember 2003 sowie der Einspracheentscheid vom 7. August 2002 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass die Winterthur Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft über den 20. Februar 1997 hinaus Leistungen für den Unfall vom 3. Januar 1996 zu erbringen hat. 1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 10. Dezember 2003 sowie der Einspracheentscheid vom 7. August 2002 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass die Winterthur Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft über den 20. Februar 1997 hinaus Leistungen für den Unfall vom 3. Januar 1996 zu erbringen hat. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Die Winterthur Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 3. Die Winterthur Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. 4. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt. Luzern, 26. April 2006 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der I. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

['eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', '4a9c1313-fa97-4699-899b-3e4db3237007', '11fc4e5e-d4fe-458c-9999-801ae61432cc']

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de

Der Präsident zieht in Erwägung: 1. Der Beschwerdeführer wendet sich dagegen, dass eine Strafuntersuchung wegen unrechtmässiger Aneignung, ev. Sachbeschädig sowie Betrugs eingestellt und im angefochtenen Entscheid auf den dagegen gerichteten Rekurs nicht eingetreten wurden. Da die Staatsanwaltschaft am kantonalen Verfahren beteiligt war, ist er indessen nicht Privatstrafkläger im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 BGG. Da er durch die angezeigten Straftaten nicht in seiner körperlichen, psychischen oder sexuellen Integrität unmittelbar beeinträchtigt wurde, ist er auch nicht Opfer im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG in Verbindung mit <ref-law>. Als Geschädigter, der nicht Opfer ist, ist er zur vorliegenden Beschwerde nicht legitimiert (<ref-ruling>). Darauf ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten. 2. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>).

Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Beschwerdekammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 9. Juli 2009 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Favre Arquint Hill

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

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028c2a77-b72f-4b21-a662-ae3bede5096e

fr

Faits: Faits: A. Par jugement du 18 mai 2004, le Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne a condamné Z._ et X._ à la peine de trois mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans pour faux dans les titres et obtention frauduleuse d'une constatation fausse. Statuant le 2 décembre 2004 sur les recours des deux condamnés, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a confirmé le jugement de première instance. Statuant le 2 décembre 2004 sur les recours des deux condamnés, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a confirmé le jugement de première instance. B. En résumé, l'arrêt cantonal repose sur les faits suivants: B.a Z._, ressortissant français né en 1952, vit en Suisse depuis 2001 au bénéfice d'un permis C. Avocat au barreau de Paris et homme d'affaires, il a son activité principale dans ses bureaux de Jouxtens-Mézery, où il dirige la société B._ SA. X._, né en 1955, est licencié en droit. Il est consultant indépendant depuis 1996. Z._ a été l'avocat à Paris de C._, homme d'affaires français domicilié en France. Leurs relations professionnelles ont débuté en 1997-1998 et se sont peu à peu accompagnées de relations d'amitié. La société D._ SA a été fondée le 24 septembre 1997 par C._, avec siège à Lausanne. Son capital-actions était de 100'000 francs et son but était la création, la vente et la commercialisation de vêtements, accessoires, objets de décoration et jouets pour enfants. La totalité des actions, émises au porteur, propriété de C._, a été déposée en main de E._, administrateur de la société. B.b En juin 2000, C._ a appris que la société F._ SA était à vendre. Il s'est intéressé à cette affaire et en a parlé à Z._ qui l'a aidé dans ses démarches, notamment en participant à la rédaction de la convention d'achat de F._ SA. A la suite de l'acquisition du capital-actions de cette société, D._ SA a porté son capital social à 200'000 francs, X._ a été nommé administrateur avec signature individuelle et le but social a été modifié. La libération de cette augmentation de capital est intervenue intégralement par compensation avec une créance de l'unique actionnaire, C._, contre la société. Le 21 juin 2001, X._ a perdu sa charge, E._ demeurant seul administrateur avec signature individuelle. B.c Le 11 décembre 2001, sur demande de Z._, C._ a écrit la lettre suivante à la société B._ SA, appartenant à Z._: "J'ai l'honneur de vous confirmer mon accord pour vous céder ou à toute personne physique ou morale qu'il vous plaira de vous substituer, 50 % du capital-actions que je détiens directement ou par substitué dans la SA D._ pour la somme de 600.000 CHF. Cette proposition est ferme et irrévocable jusqu'au 14 février 2002." Le 9 janvier 2002, C._ a revendu F._ SA. Puis, l'option a été levée par une télécopie du 22 janvier 2002 rédigée sur le papier de B._ SA et signée par une secrétaire de l'étude de Z._ et ratifiée ultérieurement par X._. Une somme de 400'000 euros a été déposée auprès du notaire G._ à Lausanne le 22/25 janvier 2002 par l'avocat H._ "dans le cadre de l'acquisition par la société B._ SA, à Lausanne, de la moitié du capital-actions de la société D._ SA". Le 23 janvier 2002, l'avocat H._, agissant au nom de B._ SA et se référant à l'option levée la veille par cette société, a écrit ce qui suit à C._: "L'objet de la présente est de vous demander de bien vouloir m'indiquer sur quel compte B._ SA peut vous faire verser le prix de vente convenu de Frs 600'000.--, étant précisé qu'elle invoque d'ores et déjà la compensation à hauteur d'un montant qui reste à déterminer". B.d Le même jour, à savoir le 23 janvier 2002, Z._, tenant le rôle de président, et X._, en qualité de secrétaire, ont tenu une assemblée générale extraordinaire de D._ SA, dont ils ont établi le procès-verbal suivant: "Assemblée générale des actionnaires de la société D._ SA Tenue le 23 janvier 2002 à Jouxtens-Mézery L'assemblée est présidée par M. Z._, lequel déclare être propriétaire de la moitié du capital-actions de la société D._ SA. Le Président constate la présence de Monsieur X._, administrateur de la société B._ SA, lequel en tant qu'administrateur unique avec signature individuelle de cette société déclare représenter celle-ci. Monsieur X._ expose qu'en date du 11 décembre 2001 Monsieur C._ a accordé à la société B._ SA un droit d'emption sur 50 % du capital-actions détenus directement ou par substitué, par M. C._. B._ SA par lettre recommandée du 22 janvier 2002 a confirmé à Monsieur C._ sa décision d'exercer le droit d'emption ainsi concédé dans les conditions de l'offre. Monsieur X._ fonctionne en qualité de secrétaire ad hoc. Me H._, conseil de M. Z._ a sommé M. E._, détenteur des actions au porteur de les remettre sous 24 heures à Me J._, avocat à Genève, lequel est mandaté à ce titre. B._ SA accomplit la même démarche concernant les actions résultant de son droit d'emption. Cela étant, M. Z._ déclare que les personnes présentes ont droit à la propriété des actions. Il constate que l'entier du capital-actions est ainsi valablement représenté et que la présente assemblée universelle des actionnaires de D._ SA peut valablement délibérer. Le Président propose l'ordre du jour suivant: 1. Révocation de l'administrateur de la société D._ SA, Monsieur E._. 2. Désignation d'un nouvel administrateur de la société D._ SA. L'ordre du jour est accepté à l'unanimité. Le procès-verbal est tenu par M. X._. Il est passé à l'ordre du jour. A l'unanimité, il est décidé de révoquer avec effet immédiat Monsieur E._ de ses fonctions d'administrateur de la société D._ SA. Il ne lui est pas donné décharge pour l'exécution de son mandat, toute réserve étant faite à cet égard. En remplacement de l'administrateur révoqué, M. Z._ propose la désignation de Monsieur X._. Il est passé au vote. A l'unanimité, Monsieur X._ est élu en qualité d'administrateur de la société D._ SA. Le nouvel administrateur, qui accepte son élection, est chargé de procéder respectivement de faire procéder aux mutations nécessaires auprès du registre du commerce. L'ordre du jour étant épuisé et la parole n'étant plus demandée, la séance est levée à 16 heures 35. Le Président: Le secrétaire: Z._ X._ (signature) (signature)" Toujours le 23 janvier 2002, X._, agissant au nom de D._ SA, a requis auprès du registre du commerce la révocation de E._ et sa propre désignation en qualité d'administrateur avec signature individuelle. Cette inscription a été opérée par le préposé. B.e X._ a soutenu devant la cour de cassation cantonale que le procès-verbal de l'assemblée générale ne contenait aucune constatation fausse. En effet, C._ et Z._ auraient formé une société simple dans laquelle le premier aurait amené comme apport l'entier du capital-actions de D._ SA et le second son aide technique, juridique et opérationnelle. Z._ aurait ainsi été titulaire du 50 % du capital-actions de D._ SA. En faisant valoir le droit d'emption, B._ SA aurait repris la place de C._ dans la société simple, de sorte que Z._ et sa société seraient devenus dès le 22 janvier 2002, propriétaires en main commune de l'entier du capital-actions de D._ SA. X._ a fait valoir qu'il s'était fié aux déclarations de Z._, avocat international à la tête d'un important cabinet parisien. Au surplus, il n'aurait, en tant que secrétaire, qu'attesté que le procès-verbal reproduisait fidèlement les déclarations et décisions de Z._. B.e X._ a soutenu devant la cour de cassation cantonale que le procès-verbal de l'assemblée générale ne contenait aucune constatation fausse. En effet, C._ et Z._ auraient formé une société simple dans laquelle le premier aurait amené comme apport l'entier du capital-actions de D._ SA et le second son aide technique, juridique et opérationnelle. Z._ aurait ainsi été titulaire du 50 % du capital-actions de D._ SA. En faisant valoir le droit d'emption, B._ SA aurait repris la place de C._ dans la société simple, de sorte que Z._ et sa société seraient devenus dès le 22 janvier 2002, propriétaires en main commune de l'entier du capital-actions de D._ SA. X._ a fait valoir qu'il s'était fié aux déclarations de Z._, avocat international à la tête d'un important cabinet parisien. Au surplus, il n'aurait, en tant que secrétaire, qu'attesté que le procès-verbal reproduisait fidèlement les déclarations et décisions de Z._. C. Contre l'arrêt cantonal, X._ dépose un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. Invoquant une fausse application des art. 251 et 253 CP, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Saisi d'un pourvoi en nullité, le Tribunal fédéral contrôle l'application du droit fédéral (art. 269 PPF) sur la base exclusive de l'état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 277bis et 273 al. 1 let. b PPF). Le raisonnement juridique doit se fonder sur les faits retenus dans la décision attaquée, dont le recourant ne peut s'écarter. Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués, mais il ne peut aller au-delà des conclusions du recourant (art. 277bis PPF). Celles-ci, qui doivent être interprétées à la lumière de leur motivation, circonscrivent les points litigieux (<ref-ruling> consid. 1 p. 66). 1. Saisi d'un pourvoi en nullité, le Tribunal fédéral contrôle l'application du droit fédéral (art. 269 PPF) sur la base exclusive de l'état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 277bis et 273 al. 1 let. b PPF). Le raisonnement juridique doit se fonder sur les faits retenus dans la décision attaquée, dont le recourant ne peut s'écarter. Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués, mais il ne peut aller au-delà des conclusions du recourant (art. 277bis PPF). Celles-ci, qui doivent être interprétées à la lumière de leur motivation, circonscrivent les points litigieux (<ref-ruling> consid. 1 p. 66). 2. Commet un faux dans les titres au sens de l'art. 251 CP notamment celui qui, dans le dessein de porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d'autrui ou de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite, aura constaté ou fait constater faussement, dans un titre, un fait ayant une portée juridique. 2.1 Selon l'art. 701 al. 1 CO, les propriétaires ou les représentants de la totalité des actions peuvent, s'il n'y a pas d'opposition, tenir une assemblée générale sans observer les formes prévues pour sa convocation. L'assemblée générale peut révoquer les membres du conseil d'administration et les réviseurs, ainsi que tous les fondés de procuration et mandataires nommés par elle (art. 705 al. 1 CO). Un procès-verbal doit être tenu qui mentionne les décisions et le résultat des élections (art. 702 al. 2 CO). Sont inscrits au registre du commerce les modifications relatives à la composition du conseil d'administration (art. 641 ch. 9 et 711 al. 1er CO). Lorsque les faits à inscrire reposent sur des décisions ou nominations d'organes d'une personne morale, le procès-verbal ou un extrait du procès-verbal de cet organe doit être produit comme pièce justificative de la réquisition d'inscription, à moins que la loi ne prescrive un acte authentique. Le procès-verbal ou l'extrait du procès-verbal doit être signé par le président et par la personne qui a rédigé le procès-verbal. Des copies certifiées conformes par un officier public peuvent être produites en lieu et place des originaux (art. 28 al. 2 de l'ordonnance du 7 juin 1937 sur le registre du commerce, ORC; RS 221.411). 2.2 Pour qu'il y ait faux intellectuel, le titre doit avoir une valeur probante accrue, qui peut découler par exemple de l'autorité de celui qui l'a établi ou de la valeur que la loi accorde à l'écrit. Selon la jurisprudence, le procès-verbal de l'assemblée générale réunissant tous les actionnaires d'une société anonyme a un caractère probant accru dans la mesure où il constitue le document nécessaire à une inscription au registre du commerce et réalise ainsi un faux intellectuel dans les titres lorsqu'il constate un fait faux (<ref-ruling> consid 3c p. 204; <ref-ruling> consid. 3b/aa p.137). En effet, le procès-verbal de l'assemblée générale est destiné avant tout au registre du commerce. Le préposé peut partir de l'idée que les renseignements ainsi fournis sont exacts et ne doit procéder à des vérifications, avec un pouvoir d'ailleurs limité, qu'en cas de doute. Il existe donc un rapport particulier de confiance entre le préposé et l'auteur du procès-verbal. 2.3 Le recourant soutient que le procès-verbal de l'assemblée générale du 23 janvier 2002 ne contiendrait aucune constatation fausse. En effet, Z._ et C._ auraient formé une société simple dans laquelle ce dernier aurait amené comme apport l'entier du capital-actions de D._ SA et le second son aide technique, juridique et opérationelle. 2.3.1 La société anonyme étant une société dite de capitaux, la titularité de droits par les actionnaires donne normalement lieu à l'émission d'actions (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Berne 1996, § 43 n. 2 p. 543 et n. 18-19 p. 545); celles-ci sont des papiers-valeurs qui incorporent, d'une part, les droits pécuniaires (droit au dividende, droit de souscription préférentiel, droit à une part de liquidation) et, d'autre part, les droits sociaux (droit de vote, droit aux renseignements, droit de contrôle) (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, op. cit., § 40 n. 7 p. 485). Les actions peuvent être émises sous forme d'actions nominatives ou d'actions au porteur (art. 622 al. 1 CO). Pour éviter l'émission d'un trop grand nombre d'actions, la société peut établir, sous forme de certificat, un seul titre incorporant les actions détenues par chaque actionnaire (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, op. cit., § 43 n. 50-53 p. 549; Böckli, Schweizer Aktienrecht, 3e éd. 2004, § 7 n. 107 p. 438). L'émission matérielle d'actions n'est pas obligatoire; il n'est pas rare que les plus petites sociétés avec un nombre restreint d'actionnaires et les sociétés à actionnaire unique renoncent à émettre des titres (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, op. cit., § 43 n. 3 p. 543). Lorsque la société n'a pas émis de titre, les droits liés à la qualité d'actionnaire peuvent être exercés sans la présentation d'un titre, et le transfert de ces droits intervient dans la forme de la cession de créance (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, op. cit., § 44 n. 102 p. 570). En revanche, lorsque la société a émis des actions au porteur - sous forme d'actions ou de certificats d'actions -, les droits liés à la qualité d'actionnaire sont transférés avec le papier-valeur qui les incorpore. Les actions au porteur (ainsi que les certificats d'actions au porteur) sont des titres au porteur. Le transfert des droits liés à la qualité d'actionnaire obéit donc aux règles applicables à tous les titres au porteur: pour transférer un titre au porteur, il faut un titre d'acquisition valable, le transfert de la possession du titre et enfin que l'aliénateur ait le pouvoir de disposer ou que le tiers acquéreur soit de bonne foi (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, op. cit., § 44 n. 85 p. 568 s.; Böckli, op. cit., § 4 n. 98 p. 436). Le transfert de la possession peut avoir lieu sans tradition, notamment par délégation de possession ou constitut possessoire (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, op. cit., § 44 n. 86 p. 568; Böckli, op. cit., § 4 n. 98 p. 436), pour autant que l'aliénateur et l'acquéreur en soient convenus (cf. <ref-ruling> consid. 4 p. 449). Pour exercer les droits sociaux liés à l'action au porteur, il est nécessaire - et suffisant - de produire le titre, le conseil d'administration pouvant prévoir la production d'un autre titre de possession (art. 689a al. 2 CO; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, op. cit., § 44 n. 89 p. 569; Böckli, op. cit., § 4 n. 99 p. 436). 2.3.2 Selon les faits retenus, Z._ et C._ n'ont pas manifesté de volonté de former une société simple. L'entier du capital-actions de D._ SA est ainsi resté en main de C._ après l'acquisition du capital-actions de F._ SA et Z._ n'avait aucun droit sur le capital-actions de D._ SA. Lors de la prétendue assemblée générale du 23 janvier 2002, Z._ n'a pas produit les certificats d'actions au porteur de D._ SA et l'arrêt attaqué ne constate pas - et le recourant ne le prétend pas - que le conseil d'administration avait prévu d'autres règles concernant la légitimation à l'égard de la société (art. 689a al. 2 CO). Il est ainsi patent que Z._ n'avait pas le droit d'exercer les droits de vote liés à la moitié du capital-actions de D._ SA (dont il soutient avoir été propriétaire en tant qu'associé de la société simple C-Z._). Après l'exercice du droit d'emption, B._ SA n'est pas devenue, pour sa part, propriétaire de l'autre moitié du capital-actions de D._ SA, puisque la possession des certificats d'actions au porteur ne lui a pas été transférée. Il y a lieu d'écarter l'hypothèse d'un transfert de possession par délégation de possession (art. 924 al. 1 CC). En effet, dans ce cas, l'aliénateur, possesseur médiat, doit convenir avec l'acquéreur que le possesseur immédiat possédera désormais pour ce dernier (<ref-ruling> consid. 4 p. 449). Or, l'arrêt attaqué ne constate pas qu'un tel accord soit intervenu entre C._ et B._ SA. Dès lors, la possession des actions en question n'ayant pas été transférée à B._ SA, celle-ci ne pouvait pas exercer les droits de vote liés à l'autre moitié du capital-actions de D._ SA. Ainsi, le procès-verbal de l'assemblée générale constatait faussement que l'entier du capital-actions était valablement représenté à l'assemblée générale, puisqu'en réalité aucune action de D._ SA n'y était valablement représentée. Le recourant soutient qu'en tant que secrétaire, il n'aurait fait qu'attester les déclarations de Z._, qui avait certifié être titulaire des droits d'actionnaire et qu'il était en mesure de tenir une assemblée générale extraordinaire de la société D._ SA. Le procès-verbal - tel que reproduit dans la partie fait de l'arrêt attaqué et dans la présente décision - dispose cependant expressément que "l'entier du capital-actions est ainsi valablement représenté et que la présente assemblée universelle des actionnaires de D._ SA peut valablement délibérer". Or, cette constatation est fausse et remplit l'élément objectif de l'infraction de faux dans les titres. 2.3.3 L'élément objectif de l'infraction définie à l'art. 251 CP aurait été également réalisé si Z._ avait formé une société simple avec C._. Le recourant soutient que le capital-actions aurait ainsi appartenu en main commune aux deux associés de la société simple (art. 544 al. 1 CO), au sens des art. 652 ss CC. Pour que cette conception puisse être suivie, il faudrait cependant que les actions en cause aient été apportées en pleine propriété à la société simple (et non seulement en jouissance) (cf. <ref-ruling> consid. 2b p. 207; Meier-Hayoz/Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 9e éd., Berne 2004, p. 291 s.; Engel, Contrats de droit suisse, 2e éd., Berne 2000, p. 698). Or, un tel transfert de propriété n'a pas été établi. En outre, même dans l'hypothèse où le capital-actions de D._ SA aurait appartenu en main commune aux deux associés, ceux-ci n'auraient pu exercer les droits attachés à leur titre, en particulier le droit de vote, que par un représentant commun (art. 690 al. 1 CO; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, op. cit., § 45 n. 3 p. 601). Or, Z._ n'a pas soutenu agir comme représentant d'une société simple C-Z._ lors de la prétendue assemblée générale du 23 janvier 2002. Quant à l'autre moitié du capital-actions de D._ SA - dont on relève en passant qu'en cas de société simple C-Z._, C._ n'aurait pas eu le droit de disposer seul (art. 544 CO et 653 CC) -, B._ SA n'a pas pu en acquérir la propriété ni exercer les droits de votes qui y sont liés, faute de transfert de possession des certificats d'actions au porteur. Au vu de ce qui précède, la déclaration selon laquelle "l'entier du capital-actions de la société D._ SA était représentée" aurait donc aussi été fausse dans l'hypothèse d'une société simple. 2.4 Quant à l'élément subjectif, il est également réalisé. C'est en vain que le recourant soutient qu'il a fait confiance à Z._ et qu'il ignorait donc la fausseté du procès-verbal. Ce que l'auteur savait, voulait ou ce dont il s'accommodait relève des constatations de fait (<ref-ruling> consid. 3c p. 252) et ne peut être remis en cause dans un pourvoi. Or, l'arrêt attaqué constate que le recourant connaissait la fausseté des déclarations contenues dans le procès-verbal. En outre, le dessein de procurer à un tiers (en l'espèce à Z._) un avantage illicite a été clairement établi par l'autorité cantonale. 2.5 Au vu de ce qui précède, c'est donc à juste titre que l'autorité cantonale a retenu que le recourant avait réalisé les éléments objectifs et subjectifs du faux dans les titres (art. 251 CP; faux intellectuel). 2.5 Au vu de ce qui précède, c'est donc à juste titre que l'autorité cantonale a retenu que le recourant avait réalisé les éléments objectifs et subjectifs du faux dans les titres (art. 251 CP; faux intellectuel). 3. Les conditions de l'infraction d'obtention frauduleuse d'une constatation fausse selon l'art. 253 CP sont également réalisées, puisque le recourant a amené le préposé au registre du commerce, en l'induisant en erreur au moyen d'un procès-verbal d'assemblée générale qui mentionnait faussement que l'entier du capital-actions était valablement représenté, à constater de manière erronée que E._ avait été révoqué comme administrateur de D._ SA et remplacé par X._. Les infractions définies à l'art. 251 et 253 CP entrent en concours réel (<ref-ruling>). Les infractions définies à l'art. 251 et 253 CP entrent en concours réel (<ref-ruling>). 4. Au vu de ce qui précède, le pourvoi doit être rejeté. Le recourant, qui succombe, supporte les frais de procédure (art. 156 al. 1 OJ; 278 al. 1 PPF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le pourvoi est rejeté. 1. Le pourvoi est rejeté. 2. Un émolument judiciaire de 2'000 francs est mis à la charge du recourant. 2. Un émolument judiciaire de 2'000 francs est mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué en copie au recourant, au Ministère public du canton de Vaud et au Tribunal cantonal vaudois, Cour de cassation pénale. Lausanne, le 22 juin 2005 Au nom de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière:

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Federation

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['c0e0bd2a-340e-4772-9ddc-554587f588e0', 'b47972f5-4cca-4b81-9a7d-edbdbf08adc5', '4164fd98-9400-4416-b801-64edd080152a', '6185d28f-8925-475a-9179-b917a3e7cd50', '6185d28f-8925-475a-9179-b917a3e7cd50', '6ee1982d-5e8b-4626-a90a-e42257adbbec', '8e4cf2c9-f11c-4ee9-b2e2-52a5558a0326']

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Faits : A. A.a. Au cours de l'instruction portant sur la demande de prestations de l'assurance-invalidité présentée le 14 février 2011 par A._, l'Office cantonal de l'assurance-invalidité du canton du Valais (ci-après: l'office AI) a confié une expertise au docteur B._, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique. Se prononçant sur le volet somatique (rapport du 29 février 2012), le médecin s'est adjoint l'aide du docteur C._, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, pour une évaluation de l'assurée sur le plan psychiatrique. Dans son rapport du 27 février 2012, le psychiatre a fait état de traits de personnalité histrionique et d'un trouble dépressif récurrent, épisode actuel léger, sans syndrome somatique; il a conclu que la capacité de travail de l'assurée était entière. Le 23 mai 2012, l'office AI a rendu deux décisions par lesquelles il a nié le droit de A._ à une rente et à des mesures professionnelles, motif pris d'un degré d'invalidité (de 5 %) insuffisant pour ouvrir le droit à ces prestations. Cette décision est entrée en force. A.b. Par courrier du 14 juin 2013, A._ a requis la révision de son dossier, en invoquant une aggravation de son état de santé. Elle se référait à l'avis de la doctoresse E._, cheffe de clinique au Centre de compétences en psychiatrie psychothérapie de D._, qui préconisait une expertise pour évaluer la capacité de travail de l'assurée (rapport du 8 juillet 2013). Le 12 novembre 2013, l'office AI a informé l'intéressée qu'il entendait la soumettre à un examen auprès du docteur C._. A._ s'est opposée à la nomination de ce médecin, en faisant valoir notamment qu'il l'avait déjà examinée antérieurement. Par décision incidente du 3 février 2014, l'office AI a maintenu le mandat d'expertise confié au docteur C._. B. Statuant le 12 juin 2014 sur le recours formé par A._ contre cette décision, le Tribunal cantonal du Valais, Cour des assurances sociales, l'a rejeté. C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A._ demande, sous suite de frais et dépens, au Tribunal fédéral d'annuler le jugement cantonal et de désigner un autre expert (que le docteur C._) pour procéder à une expertise. À titre subsidiaire, elle requiert le renvoi de la cause au Tribunal cantonal du Valais pour qu'il nomme un autre expert. Le Tribunal fédéral a renoncé à procéder à un échange d'écritures.

Considérant en droit : 1. Le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 3; <ref-ruling> consid. 1 p. 140). 1.1. Le point de savoir si le jugement entrepris est susceptible d'être déféré au Tribunal fédéral selon les art. 92 s. LTF se pose en général par rapport aux décisions incidentes qui ont été rendues dans le cadre d'une procédure de recours de première instance. Ici, cependant, la qualification du jugement de l'autorité précédente comme décision incidente suit la nature juridique de l'objet de la contestation dans le procès cantonal (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 277). 1.2. En matière de récusation, il convient de distinguer entre les motifs formels et les motifs matériels. Les motifs de récusation qui sont énoncés dans la loi (cf. <ref-law> [RS 172.021] et 36 al. 1 LPGA [RS 830.1]) sont de nature formelle parce qu'ils sont propres à éveiller la méfiance à l'égard de l'impartialité de l'expert. Les motifs de nature matérielle, qui peuvent également être dirigés contre la personne de l'expert, ne mettent en revanche pas en cause son impartialité. De tels motifs doivent en principe être examinés avec la décision sur le fond dans le cadre de l'appréciation des preuves (<ref-ruling> consid. 6.5 p. 108). Les jugements cantonaux et du Tribunal administratif fédéral sur des recours contre des décisions des offices AI concernant la mise en oeuvre d'expertises médicales ne sont pas susceptibles d'être déférés au Tribunal fédéral, conformément à l'<ref-law>, à moins que des motifs de récusation de nature formelle aient été tranchés (<ref-ruling>). Tel est le cas en l'espèce, si bien qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le recours. 2. Le litige porte sur le point de savoir si la juridiction cantonale était en droit de nier que les conditions de la récusation du docteur C._ en qualité d'expert dans la procédure administrative étaient réalisées. À cet égard, le jugement entrepris expose de manière complète les règles légales et la jurisprudence sur la récusation des experts. Il suffit d'y renvoyer. À la suite des premiers juges, on rappellera que le fait que l'expert a déjà eu à se prononcer au cours d'une procédure dans laquelle une des parties était impliquée n'exclut pas sa nomination en qualité d'expert. Il n'y a pas non plus de prévention inadmissible lorsqu'il arrive à des conclusions qui sont défavorables pour l'une des parties (<ref-ruling> consid. 7.2.2 p. 110). La jurisprudence exige cependant que l'issue de la cause ne soit pas prédéterminée, mais qu'elle demeure au contraire indécise quant à la constatation des faits et à la résolution des questions juridiques (<ref-ruling> consid. 3b p. 139, 126 I 168 consid. 2a p. 169; Jacques Olivier Piguet, Le choix de l'expert et sa récusation, HAVE/REAS 2/2011 p. 133). 3. 3.1. Invoquant une violation des règles jurisprudentielles sur les garanties d'impartialité requises d'un expert, la recourante reproche à la juridiction cantonale d'avoir nié que le docteur C._ avait une opinion préconçue de son état de santé et de sa capacité de travail. Selon elle, l'expert avait dans sa première expertise utilisé des mots évoquant une appréciation subjective de la situation et laissant redouter que son opinion fût déjà faite lors d'une prochaine expertise. Singulièrement, le médecin avait exposé que "le refus de Mme A._ de reprendre une telle activité [soit manuelle simple] s'explique par l'adoption d'un rôle de victime et d'invalide face à ses conflits familiaux, ce qui ne correspond pourtant pas à une atteinte à la santé psychique pouvant justifier une incapacité de travail [...]". La recourante voit dans les termes "adopter un rôle de victime" la démonstration d'une opinion préconçue du docteur C._, ceux-ci étant par ailleurs propres à altérer définitivement le lien de confiance qui devrait exister entre un expertisé et un expert. 3.2. Il convient, au préalable, de constater que l'expert C._ a été sollicité à nouveau par l'intimé dans le cadre d'une seconde procédure, initiée en raison d'une aggravation éventuelle de l'état de santé de la recourante sur le plan psychique. L'office AI a considéré que l'assurée avait rendu plausible une aggravation de son état de santé et qu'une expertise était nécessaire sur les effets de cette péjoration sur la capacité de travail (cf. avis du docteur F._, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie et médecin auprès du Service médical G._ de l'assurance-invalidité [SMR], du 28 octobre 2013). Dès lors, l'expert pouvait être invité à se prononcer sur l'évolution de l'état de santé de la recourante et les effets d'une éventuelle aggravation de celui-ci sur le plan psychique (malgré que la demande d'expertise de l'intimé du 12 novembre 2013 comprenait des questions-types se rapportant pour l'essentiel à un examen médical initial). Dans la mesure où le médecin sera appelé à examiner l'assurée sous l'angle de l'évolution de sa situation (cf. <ref-ruling> consid. 7.2.2), on ne saurait supposer que l'issue de son appréciation soit en soi prédéterminée par sa première évaluation du 27 février 2012. Cela étant, le motif de prévention invoqué par la recourante est mal fondé. Comme l'ont considéré à juste titre les premiers juges, dont l'appréciation apparaît en tous points convaincante, l'utilisation du terme "victime" (ou des mots "adopter un rôle de victime"; p. 16 de l'expertise du 27 février 2012) par le docteur C._ s'inscrit dans le cadre de la description de la situation familiale de l'assurée et des difficultés invoquées par celle-ci dans ses relations avec ces proches (parents et mari). Tels qu'employés par le psychiatre, ces termes ne comportent aucune connotation subjective (dépréciative), mais visent à expliquer le comportement de l'assurée dans la cellule familiale, singulièrement à décrire sa réaction face aux problèmes relationnels avec son mari et ses parents. Cela ressort clairement de la partie "Synthèse et Discussion" de l'expertise (p. 13 ss), dans laquelle l'expert observe que l'assurée vit comme de profondes injustices les écarts de son mari et les conflits avec ses parents (p. 14 in fine de l'expertise). On ne saurait donc voir dans les conclusions du psychiatre ne serait-ce qu'un indice d'une attitude de prévention de sa part envers la recourante, ou d'un quelconque sentiment d'animosité de nature à entacher le comportement empreint d'objectivité que l'expert doit adopter à l'égard de la personne soumise à son expertise. Le grief tiré d'une violation des règles sur l'impartialité de l'expert médical doit en conséquence être rejeté, ce qui conduit également au rejet des conclusions de la recourante. Le présent arrêt rend par ailleurs sans objet la requête d'effet suspensif formulée par la recourante. 4. Vu l'issue de la procédure, les frais judiciaires y afférents doivent être mis à la charge de la recourante (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal valaisan, Cour des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 26 novembre 2014 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président : Kernen La Greffière : Moser-Szeless

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

['fa6f4f8f-b797-4dfc-a3fc-85a20bb86175', '988a7e09-77e4-406c-96db-682860f1226c', '39c8b54d-66a1-4ab5-aa74-0ea43fe6bfa9', 'b45326e6-3588-48e6-94ef-0c75ad0f9b7c', '39c8b54d-66a1-4ab5-aa74-0ea43fe6bfa9', 'b45326e6-3588-48e6-94ef-0c75ad0f9b7c', '96d36990-a4ac-42a5-ad81-e081911ccbc9']

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028d4c28-fa47-4209-a9f4-ed97110a31d1

de

Sachverhalt: A. Der 1962 geborene K._ war als Hilfsgipser tätig und über seinen Arbeitgeber bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen Unfallfolgen versichert, als ihm am 24. August 1999 bei der Arbeit eine Feuerschutzplatte auf den Kopf fiel. Die SUVA anerkannte ihre Leistungspflicht für die hiebei erlittenen Verletzungen, gewährte Heilbehandlung und richtete Taggeld aus. Am 7. August 2001 verfügte die IV-Stelle des Kantons Zürich, bei welcher sich K._ ebenfalls zum Leistungsbezug angemeldet hatte, ab 1. August 2000 bei einem Invaliditätsgrad von 100 % eine ganze Rente der Invalidenversicherung (IV). Mit Verfügung vom 26. März 2002 sprach die SUVA dem Versicherten für die verbliebenen Folgen des Unfalls von 1999 ab 1. April 2002 eine Invalidenrente der Unfallversicherung (UV) entsprechend einer Erwerbsunfähigkeit von 100 % zu, dies als Komplementärrente zur IV-Rente. Zudem bezahlte sie ihm gestützt auf einen Vergleich eine Integritätsentschädigung auf der Grundlage einer Integritätseinbusse von 20 %. Im Rahmen eines IV-Rentenrevisionsverfahrens holte die IV-Stelle ein polydisziplinäres medizinisches Gutachten des Instituts Z._ vom 5. Januar 2010 ein. Am 10. Juni 2010 verfügte sie, die IV-Rente werde auf das Ende des der Verfügungszustellung folgenden Monats eingestellt, da der Invaliditätsgrad aufgrund einer seit der Rentenzusprechung eingetretenen wesentlichen gesundheitlichen Besserung nurmehr 29 % betrage. Die SUVA unterzog die von ihr ausgerichtete Invalidenrente ebenfalls einer Revision. Sie setzte die Rente mit Verfügung vom 23. Juli 2010 ab 1. August 2010 nach Massgabe einer Erwerbsunfähigkeit von noch 38 % herab. Daran hielt der Unfallversicherer auf Einsprache des Versicherten hin fest. Die SUVA führte hiebei aus, die Erwerbsunfähigkeit werde damit immer noch zu hoch angesetzt, was als Entgegenkommen zu betrachten sei (Entscheid vom 3. November 2010). B. K._ erhob gegen den Einspracheentscheid vom 3. November 2010 Beschwerde. Im Beschwerdeverfahren legte er u.a. ein von ihm eingeholtes interdisziplinäres Gutachten der Unabhängigen medizinischen Gutachtenstelle U._ vom 27. Januar 2011 auf. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die Beschwerde mit Entscheid vom 22. März 2012 ab. Mit einem weiteren Entscheid vom gleichen Datum wies das Sozialversicherungsgericht auch die von K._ gegen die Verfügung der IV-Stelle vom 10. Juni 2010 eingereichte Beschwerde ab. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt K._ hauptsächlich beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides betreffend UV sei ihm "weiterhin eine volle Invalidenrente zuzusprechen gestützt auf einen Invaliditätsgrad von mindestens 70 %"; eventuell sei die Sache zur Einholung eines neuen polydisziplinären Gutachtens an die SUVA zurückzuweisen. Zudem sei diese bei Gutheissung der Beschwerde zu verpflichten, die Kosten des Gutachtens der Gutachtenstelle U._ zu bezahlen. Die vorinstanzlichen Akten wurden eingeholt. Ein Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt. K._ erhebt auch gegen den vorinstanzlichen Entscheid betreffend IV Beschwerde. Über diese entscheidet das Bundesgericht mit Urteil vom heutigen Datum im Verfahren 8C_399/2012.

Erwägungen: 1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es kann die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG). 2. Streitig und zu prüfen ist, ob die seit April 2002 ausgerichtete Invalidenrente der UV zu Recht nach Massgabe einer Erwerbsunfähigkeit von nurmehr 38 % revisionsweise herabgesetzt wurde. Das kantonale Gericht hat im angefochtenen Entscheid die Bestimmungen und Grundsätze über die revisionsweise Erhöhung, Herabsetzung oder Aufhebung einer Invalidenrente der UV infolge erheblicher Änderung des Invaliditätsgrades, insbesondere bei einer Verbesserung des Gesundheitszustandes, zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 3. Ob eine rentenrevisionsbegründende Änderung eingetreten ist, beurteilt sich, wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat und unbestritten ist, in zeitlicher Hinsicht durch einen Vergleich mit den Verhältnissen welche im Zeitpunkt der rentenzusprechenden Verfügung vom 26. März 2002 gegeben waren. 4. 4.1 Gemäss dem angefochtenen Entscheid erfolgte die Rentenzusprechung auf der Grundlage einer 100 %igen Arbeitsunfähigkeit, hervorgerufen durch ein chronifiziertes zervikozephales und -brachiales Schmerzsyndrom mit ausgesprochenen Myotendinosen und Kopfschmerz sowie durch ein chronifiziertes depressiv-somatisches Schmerzsyndrom bei Status nach axialem Halswirbelsäulentrauma und Commotio cerebri. Das ist, nach Lage der Akten zu Recht, nicht umstritten. 4.2 Das kantonale Gericht gelangte sodann zum Ergebnis, seit der Rentenzusprechung habe sich der Gesundheitszustand des Versicherten in rentenrelevanter Weise verbessert. Es bestehe deshalb nurmehr eine 20 %ige Arbeitsunfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit. Die Vorinstanz stützt sich hiebei auf das Gutachten des Instituts Z._ vom 10. März 2010. Darin werden gestützt auf psychiatrische, orthopädische, neurologische und kardiologische Untersuchungen sowie auf eine internistische Besprechung und einen multidisziplinären Konsensus folgende Diagnosen mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit gestellt: Chronisches zervikozephales Schmerzsyndrom mit Begleitsymptomatik von Schwindelbeschwerden und beidseitigem Tinnitus; koronare 2-Ast-Erkrankung. Unter den Diagnosen ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit wird eine Schmerzverarbeitungsstörung und Symptomausweitung erwähnt. Zusammenfassend wird sodann ausgeführt, in der angestammten Tätigkeit bestehe seit dem Unfall vom August 1999 bleibend eine volle Arbeitsfähigkeit. Für körperlich leicht bis gelegentlich mittelschwere adaptierte Tätigkeiten sei der Versicherte nunmehr vollzeitlich arbeitsfähig mit einer um 20 % reduzierten Leistung, entsprechend einer zumutbaren, effektiv verwertbaren Arbeitsleistung von 80 %. Die Verbesserung liege namentlich auf psychischer Ebene. Diesbezüglich seien keine Einschränkungen der Arbeits- und Leistungsfähigkeit zu finden. Insofern müsse trotz eines in der Zwischenzeit erlittenen kardialen Ereignisses von einer deutlichen Verbesserung des medizinischen Zustandsbildes ausgegangen werden. Die von den Experten des Instituts Z._ erwähnte koronare Erkrankung hat die Vorinstanz als unfallfremd und daher nicht rentenrelevant beurteilt. 4.3 Der Beschwerdeführer rügt zunächst, IV-Stelle, SUVA und Vorinstanz hätten seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Das kantonale Gericht hat die Einwände betreffend das Verfahren vor der IV-Stelle verworfen. Im heutigen Urteil 8C_399/2012 gelangt das Bundesgericht ebenfalls zum Ergebnis, dass die Rügen unbegründet sind. Das betrifft auch die Einholung des Gutachtens des Instituts Z._ und hat erst recht für das vorliegende Verfahren zu gelten, in welchem der Unfallversicherer diese Expertise zulässigerweise beigezogen hat. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers hat die SUVA seinen Gehörsanspruch nicht verletzt, indem sie nach Vorliegen des Gutachtens des Instituts Z._ keine eigenen medizinischen Abklärungen mehr getroffen hat. Auch bei der übrigen Vorgehensweise des Unfallversicherers liegt keine Gehörsverletzung vor. Es trifft sodann nicht zu, dass sich der vorinstanzliche Entscheid ungenügend mit den Vorbringen des Beschwerdeführers auseinandersetzt. Hier liegt somit ebenfalls keine Gehörsverletzung vor. 4.4 Geltend gemacht wird weiter, bei der Einholung des Gutachtens des Instituts Z._ seien die Grundsätze gemäss <ref-ruling> nicht eingehalten worden. Diesen Einwand hat das kantonale Gericht mit einlässlicher und zutreffender Begründung, auf welche verwiesen wird, als unbegründet beurteilt. Damit kann offen bleiben, ob und bejahendenfalls inwieweit eine Verletzung der Grundsätze gemäss <ref-ruling> in einem Verfahren der UV, in welchem das Gutachten lediglich beigezogen wird, überhaupt zu beachten wären. 4.5 Der Versicherte erhebt sodann inhaltliche Einwände gegen das Gutachten des Instituts Z._ und die darauf gestützte Beurteilung des kantonalen Gerichts. Er beruft sich dabei auch auf die von ihm eingeholte Expertise der Gutachtenstelle U._. 4.5.1 Geltend gemacht wird zunächst, das kantonale Gericht habe die Unfallkausalität der Herzerkrankung zu Unrecht verneint. Der Einwand ist unbegründet. Selbst im Gutachten der Gutachtenstelle U._ wird nicht von einer unfallbedingten Genese des Leidens ausgegangen. Weiterungen dazu erübrigen sich, zumal die Vorinstanz die Herzerkrankung zwar als unfallfremd betrachtet, dies aber nicht zum Anlass genommen hat, von der dieses Leiden einschliessenden Beurteilung der Arbeitsfähigkeit durch die Experten des Instituts Z._ abzuweichen. 4.5.2 Der Beschwerdeführer vertritt sodann die Auffassung, es sei nicht auf die Expertise des Instituts Z._, sondern auf das Gutachten der Gutachtenstelle U._ und die darin bestätigte Arbeitsunfähigkeit von 70 % für leidensadaptierte Tätigkeiten abzustellen. Das kantonale Gericht ist zum Ergebnis gelangt, dass das Gutachten des Instituts Z._ beweiswertig ist und mehr zu überzeugen vermag als die Expertise der Gutachtenstelle U._. Diese Beurteilung beruht auf einer sorgfältigen Würdigung der medizinischen Akten. Die Vorinstanz hat einlässlich und überzeugend dargelegt, weshalb es keine Veranlassung sieht, vom Gutachten des Instituts Z._ abzuweichen. Die Vorbringen in der Beschwerde rechtfertigen keine andere Betrachtungsweise. Namentlich ist das Gutachten des Instituts Z._ hinreichend aktuell für die vorzunehmende Beurteilung. Sodann beruhen die Feststellungen der Experten des Instituts Z._ auf genügend eingehenden und diversifizierten Untersuchungen. Das gilt auch in psychiatrischer Hinsicht. Festzuhalten bleibt, dass sich der Expertise der Gutachtenstelle U._ nur wenig objektivierbare Beschwerden entnehmen lassen und es darin auch an einer einlässlichen und nachvollziehbaren Auseinandersetzung mit den Aussagen der Gutachter des Instituts Z._ fehlt. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz sich deswegen zu keiner anderen Beurteilung veranlasst sah. Die übrigen medizinischen Akten, einschliesslich der letztinstanzlich nochmals aufgelegten, führen ebenfalls zu keinem anderen Ergebnis. Von weiteren medizinischen Abklärungen ist abzusehen, da sie keinen entscheidrelevanten neuen Aufschluss erwarten lassen. Es kann im Übrigen auf die schlüssigen Erwägungen des kantonalen Gerichts verwiesen werden. Die vorinstanzliche Beurteilung von Gesundheitszustand und noch gegebener Arbeitsfähigkeit ist demnach nicht zu beanstanden. 5. Ausgehend vom dargelegten medizinischen Sachverhalt hat die SUVA einen Einkommensvergleich nach Art. 16 ATSG vorgenommen und ist zum Ergebnis gelangt, die Erwerbsunfähigkeit betrage nurmehr 38 %. Das kantonale Gericht ermittelte eine Erwerbsunfähigkeit von 35 % und sah sich deswegen nicht veranlasst, vom Ergebnis der SUVA abzuweichen. Der Versicherte macht geltend, die SUVA habe bei der Bestimmung des ohne unfallbedingte gesundheitliche Beeinträchtigung mutmasslich erzielbaren Einkommens (Valideneinkommen) seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Er begründet dies aber nicht weiter. Damit kann offen bleiben, ob eine allfällige Gehörsverletzung nicht ohnehin spätestens im vorinstanzlichen Verfahren geheilt worden wäre. Eingewendet wird weiter, das trotz unfallbedingter gesundheitlicher Beeinträchtigung zumutbarerweise noch erzielbare Einkommen (Invalideneinkommen) sei nach Massgabe der in der Beschwerde postulierten Arbeitsunfähigkeit herabzusetzen. Diesbezüglich hat es mit der Feststellung sein Bewenden, dass es nach dem zuvor Gesagten bei der Arbeitsunfähigkeit gemäss dem angefochten Entscheid bleibt. Die vorinstanzliche Beurteilung ist ansonsten unbestritten und gibt keinen Anlass zu weiteren Bemerkungen. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. Aufgrund der Bindung des Bundesgerichts an die Parteianträge (Art. 107 Abs. 1 BGG) ist nicht zu prüfen, ob die Erwerbsunfähigkeit nicht allenfalls noch tiefer anzusetzen wäre, als dies SUVA und Vorinstanz getan haben. 6. Der Antrag, die SUVA habe die Kosten des Gutachtens der Gutachtenstelle U._ zu übernehmen, wurde nur für den Fall gestellt, dass die Beschwerde im Rentenrevisionspunkt gutgeheissen werde. Das trifft wie dargelegt nicht zu. Damit hat es bezüglich des Kostenantrages sein Bewenden und es kann offen bleiben, ob auf das Begehren überhaupt eingetreten werden könnte. 7. Die Kosten des Verfahrens sind vom unterliegenden Beschwerdeführer zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt. Luzern, 31. August 2012 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Ursprung Der Gerichtsschreiber: Lanz

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

['31dfed48-697f-42b4-bd2b-9b12fd626983', '31dfed48-697f-42b4-bd2b-9b12fd626983']

[]

028d9048-20c9-45e2-baba-5b9a96922ef4

de

Sachverhalt: A. Die Sabena SA in Konkurs, vertreten durch die Konkursverwaltung, erhob am 9. November 2004 gegen verschiedene verantwortliche Organe der SAirGroup und ihrer Revisionsgesellschaft Strafanzeige u.a. wegen Falschbeurkundung und Betrug (Unt.Nr. 2004/991, Ordner 1 act. 1). Adhäsionsweise machte sie Schadenersatz in der Höhe von mindestens 2.5 Milliarden Euro, nebst Zins zu 5% seit dem 5. Oktober 2001 geltend, unter Vorbehalt der Nachklage. Sie erhob im Wesentlichen den Vorwurf, die angezeigten Verantwortlichen der SAirGroup und ihrer Revisionsgesellschaft hätten die Beteiligungsgesellschaften falsch bewertet und damit die Buchführung und Rechnungslegung der SAirGroup und der SAirLines in diesem Bereich falsch geführt bzw. die entsprechenden Testate fälschlicherweise erteilt. Ausserdem hätten sie in Bezug auf die zwischen der SAirGroup und Sabena ausgetauschten Güter und Dienstleistungen eine Gewinntransferpolitik mit nicht marktkonformen Preisen betrieben und die Sabena auf diese Weise ausgehöhlt, was wesentliche Mitursache für den Konkurs der Beteiligungsgesellschaft gewesen sei. B. Mit Verfügungen vom 7. Oktober 2008 stellte die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich die gegen 16 bzw. 19 Personen eingeleitete Untersuchung wegen Falschbeurkundung etc. in verschiedenen Teilbereichen ein (Einstellungsverfügung Nr. 1 [A-2/2001/404]; Einstellungsverfügung Nr. 2 [A-3/2001/404]). Mit Verfügung vom 19. Januar 2009 stellte sie die Untersuchung gegen die verantwortlichen Personen der SAirGroup wegen Betruges, Urkundenfälschung etc. in einem weiteren Teilbereich (Optionentransfer und unlauteres Transferpricing) ein (Einstellungsverfügung [B-4/2004/991]). C. Die Sabena SA in Konkurs und die Masse en faillite ancillaire de Sabena SA, vertreten durch die jeweiligen Konkursverwaltungen, führten gegen die in der Untersuchung Nr. 2001/404 am 7. Oktober 2008 ergangenen Einstellungsverfügungen Nr. 1 und 2 sowie gegen die in der Untersuchung Nr. 2004/991 am 19. Januar 2009 ergangene Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft III am 5. November 2008 (Akten des Obergerichts UK080370 und UK080371 je act. 2) bzw. am 11. Februar 2009 Rekurs (Akten des Obergerichts UK090045 act. 2). Mit Beschlüssen vom 6. Mai 2010 trat das Obergericht des Kantons Zürich auf die Rekurse nicht ein (angefochtene Beschlüsse I-III). D. Die Sabena SA in Konkurs und die Masse en faillite ancillaire de Sabena SA, vertreten durch die jeweiligen Konkursverwaltungen, führen Beschwerde beim Bundesgericht, mit der sie beantragen, die angefochtenen Beschlüsse seien aufzuheben und die Verfahren seien je einzeln an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Anweisung, auf die Rekurse gegen die Einstellungsverfügungen der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich Nr. 1 und 2 vom 7. Oktober 2008 sowie gegen die Einstellungsverfügung vom 19. Januar 2009 einzutreten und diese materiell zu behandeln. Ferner stellen sie das Gesuch, den Beschwerden sei die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. E. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt in ihren Vernehmlassungen unter Verweisung auf die Stellungnahme der Staatsanwaltschaft III, die Beschwerden seien abzuweisen und die angefochtenen Beschlüsse zu bestätigen. Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Stellungnahme verzichtet. Die Sabena SA in Konkurs und die Masse en faillite ancillaire de Sabena SA haben unaufgefordert auf die Vernehmlassung der Oberstaatsanwaltschaft eine Replik eingereicht.

Erwägungen: 1. 1.1 Das Bundesgericht vereinigt mehrere Verfahren, wenn diese in einem engen sachlichen Zusammenhang stehen, namentlich wenn sie sich gegen denselben Entscheid richten, und wenn sie die gleichen Parteien sowie ähnliche oder gleiche Rechtsfragen betreffen (vgl. <ref-ruling> E. 1; <ref-ruling> E. 1). Die angefochtenen Beschlüsse lauten bei allen drei Rekursen in Bezug auf die Haupt- (angefochtene Beschlüsse I und II) und Alternativbegründung (angefochtene Beschlüsse I und III, angefochtener Beschluss III [Hauptbegründung]) gleich. Die Beschwerdeführerinnen wenden sich dementsprechend mit einer identischen Beschwerde gegen die vorinstanzlichen Beschlüsse. Es rechtfertigt sich daher, die Beschwerden dem Antrag der Beschwerdeführerinnen entsprechend gestützt auf <ref-law> in sinngemässer Anwendung von <ref-law> zu vereinigen und in einem einzigen Entscheid zu beurteilen 1.2 Gemäss <ref-law> in der bis zum 31. Dezember 2010 geltenden Fassung (vgl. zur Übergangsregelung <ref-law>) ist zur Erhebung der Beschwerde in Strafsachen berechtigt, wer am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a) und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheides hat (lit. b; <ref-ruling> E. 1.1). Zur Erhebung der Beschwerde legitimiert sind insbesondere die beschuldigte Person (Ziff. 1), ihr gesetzlicher Vertreter oder ihre gesetzliche Vertreterin (Ziff. 2), die Staatsanwaltschaft (Ziff. 3), die Privatstrafklägerschaft, wenn sie nach dem kantonalen Recht die Anklage ohne Beteiligung der Staatsanwaltschaft vertreten hat (Ziff. 4), das Opfer, wenn der angefochtene Entscheid sich auf die Beurteilung seiner Zivilansprüche auswirken kann (Ziff. 5) sowie die Person, die den Strafantrag stellt, soweit das Strafantragsrecht als solches betroffen ist (Ziff. 6). Die Voraussetzungen von lit. a und b müssen kumulativ erfüllt sein. Dies bedeutet einerseits, dass die in <ref-law> beispielhaft aufgeführten Personen im Einzelfall ein Rechtsschutzinteresse nachweisen müssen. Andererseits sind auch dort nicht aufgeführte Personen beschwerdebefugt, sofern sie ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids haben (<ref-ruling> E. 1.1). Die Beschwerdeführerinnen fallen unter keine der in Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 1-6 aBGG ausdrücklich genannten Beschwerdeberechtigten. Sie sind als in ihren Vermögensrechten beeinträchtigte Geschädigte nicht Opfer im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 aBGG und <ref-law> (Art. 2 Abs. 1 aOHG). Nach der Rechtsprechung sind Geschädigte, die nicht Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes sind, im Strafpunkt grundsätzlich nicht zur Beschwerde legitimiert. Die Durchsetzung des Strafanspruchs steht allein dem Staat zu. Die Geschädigten haben an der Bestrafung des Täters nur ein tatsächliches, nicht aber ein rechtlich geschütztes Interesse (<ref-ruling> E. 1.7 und 41 E. 1.1; <ref-ruling> E. 2.3; ferner Urteil 6B_89/2009 vom 29.10.2009 E. 1.1). Erst recht nicht legitimiert sind die blossen Anzeigesteller, die weder Opfer noch Geschädigte sind, und denen es auch an einem tatsächlichen Interesse an der Bestrafung fehlt (nicht publizierte E. 2.2.1 von <ref-ruling>). Unbekümmert um die fehlende Legitimation in der Sache selbst können Geschädigte indes mit der Beschwerde in Strafsachen - wie vormals mit der staatsrechtlichen Beschwerde gestützt auf Art. 88 OG (siehe dazu <ref-ruling> E. 1.2.1) - die Verletzung von Verfahrensrechten rügen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt. Das nach <ref-law> erforderliche rechtlich geschützte Interesse ergibt sich diesfalls nicht aus einer Berechtigung in der Sache, sondern aus der Berechtigung, am Verfahren teilzunehmen. Sind die Geschädigten in diesem Sinne nach kantonalem Recht Partei, können sie die Verletzung jener Parteirechte rügen, die ihnen nach dem kantonalen Verfahrensrecht oder unmittelbar aufgrund der Bundesverfassung oder von Art. 6 EMRK zustehen. Zulässig sind Rügen, die formeller Natur sind und von der Prüfung der Sache getrennt werden können (<ref-ruling> E. 1.9 und 41 E. 1.4 je mit Hinweisen). 1.3 Gemäss <ref-law> hat die Rechtsschrift die Begehren und deren Begründung zu enthalten. Im Rahmen der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (<ref-law>). Die Vorbringen müssen sachbezogen sein, damit aus der Beschwerdeschrift ersichtlich ist, in welchen Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid beanstandet wird. Dies setzt voraus, dass sich die Beschwerdeführerinnen wenigstens kurz mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheides auseinandersetzen (<ref-ruling> E. 2.1). Dabei müssen - wie unter der Geltung des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) - die erhobenen Rügen zudem in der Beschwerdeschrift selber enthalten sein; der blosse Verweis auf Ausführungen in anderen Rechtsschriften oder auf die Akten reicht nicht aus (vgl. <ref-ruling> E. 3.1, S. 400 mit Hinweisen). Soweit die Beschwerdeführerinnen auf ihre Darlegungen in der Strafanzeige und in den Rekursschriften verweisen (vgl. etwa Beschwerde S. 15 Ziff. 25.6), kann auf ihre Beschwerde nicht eingetreten werden. 2. Die den angefochtenen Einstellungsverfügungen zugrunde liegende Untersuchung bildet Teil des Gesamtkomplexes der Strafverfahren im Zusammenhang mit dem Niedergang der Swissair bzw. der SAirGroup. 2.1 Die Swissair Schweizerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft übertrug zum Jahreswechsel 1996/1997 ihre Geschäfte in einen Konzern mit Holdingstruktur. Gleichzeitig änderte sie ihre Firma in SAirGroup. Der SAirGroup-Konzern wurde durch die SAirGroup als Konzernobergesellschaft (Holdinggesellschaft) geführt. Die Aktien der SAirGroup waren an der Schweizer Börse kotiert. Die SAirLines gehörte zu den Zwischenholdinggesellschaften des Konzerns. Sie betrieb das Fluggeschäft und hielt direkt oder indirekt Beteiligungen an verschiedenen in- und ausländischen Gesellschaften. Hiezu gehörten im Flugsektor u.a. die staatliche Luftfahrtgesellschaft Sabena SA, eine Aktiengesellschaft nach belgischem Recht mit Sitz in Brüssel (im Folgenden Sabena). 2.2 In Bezug auf die Beteiligung der Swissair bzw. der SAirGroup an der Sabena stellt die Vorinstanz folgenden Sachverhalt fest: Am 4. Mai 1995 schloss die Swissair mit dem belgischen Staat bezüglich der staatlichen Fluggesellschaft Sabena ein Shareholders' and Master Agreement, welches durch Vertrag vom 12. Juni 1995 geregelt und gemäss "Closing Memorandum" vom 25. Juli 1995 vollzogen wurde. Vertragsparteien waren der belgische Staat und die Swissair. Swissair verpflichtete sich, über die (nachmalige) SAirLines auf dem Wege einer Kapitalerhöhung der Sabena vom belgischen Staat 2'685'969'251 Namenaktien ("Kategorie B") zu zeichnen. Diese Beteiligung entsprach einem Anteil von 49.5 % der Stimmrechte als auch einer Beteiligung von 49.5 % des gesamten Aktienkapitals der Sabena in der Höhe von (damals noch) BEF 25'643'967'509, eingeteilt in 5'426'200'508 Aktien verschiedener Kategorien. Der Ausgabepreis für die neu gezeichneten Sabena-Aktien betrug BEF 6 Mia. Neben einer Beteiligung der Swissair im Umfang von 49.5 % der Aktien von Sabena sah das Agreement verschiedene Verpflichtungen der vom belgischen Staat kontrollierten Beteiligungsgesellschaften gegenüber der Swissair und Dritten vor, deren Zusammenspiel wirtschaftlich das Ziel verfolgte, der Swissair den Erwerb einer Mehrheitsbeteiligung an der Sabena zu ermöglichen, sobald ein solcher Erwerb nach der EU-Gesetzgebung oder den bilateralen Abkommen zwischen der Schweiz und der EU oder der Schweiz und Belgien zulässig geworden wäre, ohne die Betriebsbewilligung der EU-Fluggesellschaft Sabena zu gefährden. Nach der Darstellung der Beschwerdeführerinnen wurde sodann ab Mitte 1999 im Hinblick auf die Inkraftsetzung des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der EU und der Schweiz über den Luftverkehr (SR 0.748.127.192.68) unter Führung der SAirGroup vorzeitig mit der faktischen Zusammenführung diverser Bereiche beider Airlines von zentraler Bedeutung begonnen, ohne dass die kapital- und stimmrechtsmässigen Verhältnisse zugunsten der SAirGroup verändert wurden. Diese faktisch zusammengeführten Bereiche sollten schliesslich in eine von beiden Vertragspartnern je hälftig gehaltene Managementgesellschaft englischen Rechts eingebracht werden (Swissair-Sabena Airline Management Partnership; nachfolgend AMP). Am 25. November 1999 hatte der Verwaltungsrat der Sabena dem Projekt AMP zugestimmt. Am 25. April 2000 erteilte der SAirGroup-Konzern seinerseits grünes Licht zur Unterzeichnung des AMP, wobei gleichzeitig die Erhöhung der Beteiligung der SAirGroup bzw. der Halterin der Beteiligungen SAirLines an der Sabena beschlossen wurde. Die entsprechenden Verträge wurden von den Vertragspartnern daraufhin am 31. Juli 2000 formell unterzeichnet. Bereits am 26. April 2000 hatten der belgische Staat und seine Beteiligungsgesellschaft Société Zephyr-Fin SA sowie die SAirGroup ein sogenanntes "Term Sheet" unterzeichnet, das die wesentlichen Elemente der später, am 25. Januar 2001, formell getroffenen Regelung mit der SAirGroup enthielt ("Share Transfer Agreement", "Shareholders Agreement" und "Supplementary Agreement"). Das Papier sah im Wesentlichen die Übernahme einer Aktienmehrheit von gesamthaft 85% an der mit hohen Schulden und fehlender Liquidität belasteten Sabena und deren Rekapitalisierung, Regelungen über die Zusammensetzung des Verwaltungsrats der beiden Gesellschaften und die Gewährleistung bzw. Bereitstellung von Liquidität für die Sabena seitens der SAirGroup (von 519 Mio. Euro für 2001 und 216 Mio. Euro für 2002) vor. In einem weiteren "Term Sheet" vom 22. Januar 2001 wurden die Einzelheiten zur vorgesehenen Übernahme und Rekapitalisierung der Sabena und zur finanziellen Unterstützung, welche gemäss "Supplementary Agreement" vorgesehen waren, formell aufgenommen. Im März 2001 leistete die SAirGroup die in den Verträgen vom Januar 2001 vereinbarte Zahlung von 150 Mio. Euro an die Rekapitalisierung der Sabena; die Société Zephyr-Fin SA erfüllte ihre entsprechende Verpflichtung mittels Leistung von EUR 100 Mio. Im Folgenden stellten sich die Bemühungen der SAirGroup, die weitere Finanzierung der Sabena sicherzustellen, als nicht erfolgreich heraus und erwies sich das Engagement mit Sabena für die SAirGroup als nicht weiter verkraftbar. Daraufhin teilte die SAirGroup dem belgischen Staat am 3. April 2001 mit, sie sei unter den bei der SAirGroup gegebenen Umständen und aufgrund ihrer aktuellen finanziellen Situation nicht in der Lage, das Sabena-Engagement wie geplant weiterzuführen. Ihr Ziel sei daher nicht mehr die Übernahme der Aktienmehrheit an Sabena, sondern der kontrollierte Ausstieg aus diesem Engagement. Ebenfalls im April 2001 gab die SAirGroup einen Verlust von über CHF 2.8 Mia. für das Jahr 2000 bekannt. Verhandlungen mit dem Staat Belgien über die Bedingungen des Ausstiegs der SAirGroup aus dem Sabena-Engagement scheiterten. Mit Vereinbarung vom 2. August 2001 zwischen dem belgischen Staat und SAirLines wurden die Vereinbarungen vom 25. Januar 2001 ex tunc aufgehoben, wobei sich die Vertragspartner verpflichteten, der Sabena im Rahmen einer Kapitalerhöhung Mittel von 172 Mio. Euro (belgischer Staat) bzw. 258 Mio. Euro (SAirLines bzw. SAirGroup) zur Verfügung zu stellen. SAirLines und SAirGroup waren in der Folge nicht in der Lage, die per 1. Oktober 2001 fällig gewordene Rate in Höhe von 220 Mio. Euro aufzubringen bzw. zu beschaffen. Sie stellten am 4. Oktober 2001 ein Gesuch um Nachlassstundung. Anfang November 2001 musste auch die Sabena ihre Bilanz deponieren (angefochtene Beschlüsse I und II je S. 11 ff.; angefochtener Beschluss III S. 9 ff. mit zahlreichen Hinweisen). 3. 3.1 Am 16. März 2001 eröffnete die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich im Anschluss an kritische Berichte in der Wirtschaftspresse ein Vorermittlungsverfahren, dessen Gegenstand die Prüfung der Frage bildete, ob die Bücher des SAirGroup-Konzerns (Konzernrechnung) und der SAirGroup Holding (Einzelabschluss) die wirtschaftlichen Verhältnisse korrekt abbildeten oder ob diese durch Manipulationen verzerrt wiedergegeben worden waren. In der Folge wurden verschiedene Strafanzeigen gegen die verantwortlichen Organe der SAirGroup erstattet (vgl. Einstellungsverfügung Nr. 1 S. 4 ff.). Am 5. Oktober 2001 erfolgte die Überführung des Vorermittlungsverfahrens in ein Untersuchungsverfahren. Aufgrund der drohenden Verjährung teilte die Untersuchungsbehörde die Strafuntersuchung in einen "verjährungsgefährdeten" und einen verjährungsrechtlich unbedenklichen Teil auf. Über den ersten Teil der erhobenen Vorwürfe wurde mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 4. Juni 2007, soweit gegen das Urteil Berufung erhoben wurde, mit Urteil des Obergerichts vom 20. Juni 2008 entschieden. In diesen Verfahren wurden die angeklagten Personen vollumfänglich freigesprochen. Die Untersuchung betreffend den zweiten Teil der Vorwürfe (Falschbeurkundung bei der Buchführung und Rechnungslegung der SAirGroup (Konzern- und Einzelabschluss) in verschiedener Hinsicht und daraus abgeleitete Vermögensdelikte, insbesondere Betrugshandlungen) stellte die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich mit den Einstellungsverfügungen Nr. 1 und 2 vom 7. Oktober 2008 sowie mit der Einstellungsverfügung vom 19. Januar 2009 ein. 3.2 In ihrer am 9. November 2004 erstatteten Strafanzeige (vgl. Untersuchungsakten Unt.Nr. 2004/991, Ordner 1, act. 30001) erheben die Beschwerdeführerinnen gegenüber den Verantwortlichen der SAirGroup und ihrer Revisionsgesellschaft den Vorwurf, sie hätten durch inhaltlich falsche Buchführung und Rechnungslegung, namentlich durch vollständige Abschreibung der Beteiligung insbesondere an der Sabena sowie durch die Unterlassung der Vollkonsolidierung der Beteiligungen an ausländischen Fluggesellschaften in den Jahres- und Konzernrechnungen der SAirGroup, SAirLines und des SAir-Konzerns von 1996 - 2000 ein unzutreffendes Bild über den finanziellen Stand der SAirGroup vermittelt und die tatsächlichen (negativen) Auswirkungen dieser Akquisitionen verschleiert. Durch diese Rechnungslegungsmanipulationen sei die SAirGroup zum Schaden der Sabena, der im Gegenzug dazu Aktiven entzogen worden seien, in die Lage versetzt worden, eine Gewinntransferpolitik zu betreiben, welche die veröffentlichten Konzernergebnisse beträchtlich geschönt und den Aktienkurs positiv beeinflusst habe. Dies sei dadurch ermöglicht worden, dass der Swissair-Konzern die Sabena praktisch von Anbeginn weg auf allen Ebenen, insbesondere der operativen, kommerziellen und organisatorischen Ebene, sowie im Bereich Informatik umfassend beherrscht habe. Wegen dieses Beherrschungsverhältnisses wäre der Konzern gemäss dem IAS 27 (International Accounting Standards) verpflichtet gewesen, die Sabena-Beteiligung in der Konzernrechnung vollumfänglich zu konsolidieren, was innerhalb der Rechnung des SAirGroup-Konzerns in der Bilanz eine deutlich höhere als die offiziell publizierte Verschuldung der Gruppe aufgezeigt und auch die (konsolidierte) Erfolgsrechnung entscheidend beeinflusst hätte. Statt dessen habe die SAirGroup die Beteiligung an der Sabena in der Jahresrechnung 1996 vollständig abgeschrieben, so dass diese Beteiligung in der Konzernbilanz nicht aufgeschienen sei, und hätten die von der Sabena wegen des Transfers von Gewinnen an die SAirGroup bzw. SAirLines generierten (hohen) Verluste keinen Einfluss auf die konsolidierte Rechnung des SAirGroup-Konzerns (und damit auf den Aktienkurs und die Bonität) gehabt. Diese bewusst geschaffene Tarnung habe ganz direkt darauf abgezielt, es dem SAirGroup-Konzern zu ermöglichen, der Sabena Aktiven zu entziehen, und sie mit Hilfe verschiedener Mechanismen auszuhöhlen. Durch die falsche Rechnungslegung sei der belgische Staat als Geschäftspartner und Mitaktionär der Sabena bewogen worden, am gemeinsamen Ziel, Sabena und die SAirGroup über die Einführung der AMP zusammenzuführen, festzuhalten, was schliesslich zum Konkurs (auch) der Sabena geführt habe (angefochtene Beschlüsse I und II S. 16 bzw. 17 ff.; angefochtener Beschluss III S. 15 ff.). 3.2 In ihrer am 9. November 2004 erstatteten Strafanzeige (vgl. Untersuchungsakten Unt.Nr. 2004/991, Ordner 1, act. 30001) erheben die Beschwerdeführerinnen gegenüber den Verantwortlichen der SAirGroup und ihrer Revisionsgesellschaft den Vorwurf, sie hätten durch inhaltlich falsche Buchführung und Rechnungslegung, namentlich durch vollständige Abschreibung der Beteiligung insbesondere an der Sabena sowie durch die Unterlassung der Vollkonsolidierung der Beteiligungen an ausländischen Fluggesellschaften in den Jahres- und Konzernrechnungen der SAirGroup, SAirLines und des SAir-Konzerns von 1996 - 2000 ein unzutreffendes Bild über den finanziellen Stand der SAirGroup vermittelt und die tatsächlichen (negativen) Auswirkungen dieser Akquisitionen verschleiert. Durch diese Rechnungslegungsmanipulationen sei die SAirGroup zum Schaden der Sabena, der im Gegenzug dazu Aktiven entzogen worden seien, in die Lage versetzt worden, eine Gewinntransferpolitik zu betreiben, welche die veröffentlichten Konzernergebnisse beträchtlich geschönt und den Aktienkurs positiv beeinflusst habe. Dies sei dadurch ermöglicht worden, dass der Swissair-Konzern die Sabena praktisch von Anbeginn weg auf allen Ebenen, insbesondere der operativen, kommerziellen und organisatorischen Ebene, sowie im Bereich Informatik umfassend beherrscht habe. Wegen dieses Beherrschungsverhältnisses wäre der Konzern gemäss dem IAS 27 (International Accounting Standards) verpflichtet gewesen, die Sabena-Beteiligung in der Konzernrechnung vollumfänglich zu konsolidieren, was innerhalb der Rechnung des SAirGroup-Konzerns in der Bilanz eine deutlich höhere als die offiziell publizierte Verschuldung der Gruppe aufgezeigt und auch die (konsolidierte) Erfolgsrechnung entscheidend beeinflusst hätte. Statt dessen habe die SAirGroup die Beteiligung an der Sabena in der Jahresrechnung 1996 vollständig abgeschrieben, so dass diese Beteiligung in der Konzernbilanz nicht aufgeschienen sei, und hätten die von der Sabena wegen des Transfers von Gewinnen an die SAirGroup bzw. SAirLines generierten (hohen) Verluste keinen Einfluss auf die konsolidierte Rechnung des SAirGroup-Konzerns (und damit auf den Aktienkurs und die Bonität) gehabt. Diese bewusst geschaffene Tarnung habe ganz direkt darauf abgezielt, es dem SAirGroup-Konzern zu ermöglichen, der Sabena Aktiven zu entziehen, und sie mit Hilfe verschiedener Mechanismen auszuhöhlen. Durch die falsche Rechnungslegung sei der belgische Staat als Geschäftspartner und Mitaktionär der Sabena bewogen worden, am gemeinsamen Ziel, Sabena und die SAirGroup über die Einführung der AMP zusammenzuführen, festzuhalten, was schliesslich zum Konkurs (auch) der Sabena geführt habe (angefochtene Beschlüsse I und II S. 16 bzw. 17 ff.; angefochtener Beschluss III S. 15 ff.). 3.3 3.3.1 Gegenstand der Einstellungsverfügung Nr. 1 bildeten verschiedene buchhalterische und revisionstechnische Sachverhalte betreffend die Jahres- und Konzernabschlüsse der SAirGroup der Jahre 1998, 1999 und 2000, den Jahresabschluss 2000 der SAirLines und die jeweiligen Revisionsberichte. Dabei prüfte die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich die Bilanzierung der ausländischen Airline-Beteiligungen, namentlich an der Sabena, unter dem Gesichtspunkt, dass keine Beherrschung im Sinne von IAS 27 durch die SAirGroup, sondern lediglich eine Minderheitsbeteiligung an den ausländischen Airlines bestanden habe (vgl. hiezu Einstellungsverfügung Nr. 2). Die Staatsanwaltschaft gelangte zum Schluss, es liege - namentlich in Bezug auf die Bewertung und Bilanzierung der Beteiligungen, die Verteilung und Höhe der Rückstellungen für die Airlinesbeteiligungen, die Bilanzierung und Offenlegung von Geschäften mit eigenen Aktien sowie in Bezug auf die Beurteilung der Fortführungsfähigkeit gemäss Konzern- und Jahresabschluss und die Revisionsberichte 2000 der SAirGroup - entweder bereits in objektiver Hinsicht keine Falschbeurkundung vor, oder es sei, wo der objektive Tatbestand von <ref-law> erfüllt sei, der subjektive Tatbestand der Falschbeurkundung nicht in einer für die Erhebung der Anklage genügenden Weise nachweisbar. Deshalb sei von einer nach den (damals) geltenden und in der SAirGroup angewendeten Buchhaltungs- und Rechnungslegungs-Standards korrekten oder zumindest vertretbaren Bewertung, Bilanzierung und Berichterstattung, mithin nicht von falschen, verfälschten oder unwahren Angaben in den untersuchten Jahres- und Konzernrechnungen der SAirGroup bzw. der SAirLines sowie den jeweiligen Revisionsberichten auszugehen (Einstellungsverfügung Nr. 1 S. 15 ff.). In der Einstellungsverfügung Nr. 2 prüfte die Staatsanwaltschaft, ob in strafrechtlicher Hinsicht in Bezug auf die erworbenen strategischen Beteiligungen an den ausländischen Fluggesellschaften, namentlich an der Sabena, von einer Minderheitsbeteiligung der SAirGroup ausgegangen werden durfte oder ob diese Beteiligungen als Mehrheitsbeteiligungen hätten eingestuft und diese demzufolge in den Konzernrechnungen der SAirGroup der Jahre 1998, 1999 und 2000 in Nachachtung von IAS 27 voll konsolidiert werden müssen. In Bezug auf die Beteiligung an der Sabena nahm die Staatsanwaltschaft an, die SAirGroup sei als Minderheitsaktionärin weit davon entfernt gewesen, die Sabena zu beherrschen. Der Verzicht auf den Einbezug der Sabena-Beteiligung in den Konsolidierungskreis der Konzernrechnungen 1998 - 2000 der SAirGroup sei daher nicht zu beanstanden. Mangels Vermittlung eines falschen Bildes der wirtschaftlichen Fakten des Konzerns sei der objektive Tatbestand der Falschbeurkundung nicht erfüllt (Einstellungsverfügung Nr. 2 S. 41 f.). 3.3.2 Gegenstand der Einstellungsverfügung vom 19. Januar 2009 bildeten im Wesentlichen die von der Beschwerdeführerin 1 am 9. November 2004 als Betrug angezeigten Sachverhalte "Optionen-Transfer" und "unlauteres Transferpricing", die sich nicht auf Buchführung und Rechnungslegung sowie deren Verwendung abstützten. Die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich prüfte diesen angezeigten Sachverhalt nicht materiell. Sie verwies darauf, dass ihr die rechtshilfeweise von den zuständigen belgischen Untersuchungsbehörden angeforderten Unterlagen nach wie vor nicht zur Verfügung stünden und sie ohne diese Unterlagen den in der Strafanzeige behaupteten Sachverhalt nicht auf strafrechtliche Relevanz hin überprüfen könne (angefochtene Beschlüsse I und II je S. 4 f. und 19 bzw. 20 ff.; angefochtener Beschluss III S. 4 und 17 ff.; Einstellungsverfügung vom 19. Januar 2009 S. 3 f.). 4. 4.1 Die Vorinstanz trat auf die gegen die Einstellungsverfügungen Nr. 1 und 2 vom 7. Oktober 2008 und gegen die Einstellungsverfügung vom 19. Januar 2009 erhobenen Rekurse nicht ein. 4.1.1 Hinsichtlich des Rekurses gegen die Einstellungsverfügungen Nr. 1 und 2 gelangt die Vorinstanz in ihrer Hauptbegründung zum Schluss, die Sabena sei durch die behaupteten tatbestandsmässigen Handlungen der Falschbeurkundung nicht unmittelbar geschädigt worden. Bei Delikten, die nicht primär Individualrechte, sondern vorab allgemeine Interessen schützten, gelte als Geschädigter gemäss zürcherischem Strafprozessrecht nur derjenige, dessen private Interessen, seien sie materieller oder ideeller Natur, durch die Straftat unmittelbar (mit)beeinträchtigt würden. Soweit dessen private Interessen nicht oder lediglich mittelbar beeinträchtigt würden, erscheine er nicht als Geschädigter. Die Tatbestände des Urkundenstrafrechts schützten in erster Linie das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Gültigkeit von privaten und öffentlichen Beweisurkunden im Rechtsverkehr bzw. Treu und Glauben im Geschäftsverkehr und damit öffentliche Interessen. Als abstraktes Gefährdungsdelikt setzten sie keinen Erfolg im Sinne einer Beeinträchtigung eines individuellen Rechtsgutes voraus. Soweit ein individuelles Interesse als unmittelbare Folge der tatbestandsmässigen Handlung betroffen sei, schütze <ref-law> nach der Rechtsprechung zwar auch den Einzelnen. Im zu beurteilenden Fall seien die Beschwerdeführerinnen in ihren individuellen Rechten oder Rechtsgütern indes nicht als unmittelbare Folge der behaupteten Falschbeurkundungen beeinträchtigt worden. Selbst wenn die Jahres- und Konzernabschlüsse der SAirGroup für die fraglichen Jahre unwahr gewesen und vorsätzlich und in der Absicht erstellt worden wären, damit etwa den Vertragspartner Belgien oder die Sabena am Vermögen oder andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, würde das tatbestandsmässige Verhalten für sich allein Individualrechte der Sabena oder der Beschwerdeführerinnen nicht unmittelbar tangieren oder bedrohen. Die von den Beschwerdeführerinnen angezeigten Falschbeurkundungen hätten die Jahres- und Konzernabschlüsse der Jahre 1998 bis 2000 der SAirGroup, den Jahresabschluss 2000 der SAirLines und die jeweiligen Revisionsberichte der Revisionsstelle (Einstellungsverfügung Nr. 1) sowie die Bewertung der durch die SAirGroup erworbenen strategischen Minderheitsanteile an den Fluggesellschaften Sabena, LTU, Air Littoral S.A., Air Liberté S.A. und AOM Participations S.A. in den Konzernrechnungen der SAirGroup (Einstellungsverfügung Nr. 2) betroffen. Die Rechnungslegung der Sabena sowie die Entscheidfindung innerhalb der Sabena seien nicht Gegenstand der Untersuchung gewesen. Durch die untersuchte buchungs- und revisionstechnische Behandlung der Sabena-Beteiligung bei der SAirGroup seien somit weder die Sabena noch die Beschwerdeführerinnen unmittelbar in ihren Rechtsgütern betroffen worden. Die angeblich unwahren Konzernrechnungen hätten nicht zur Schädigung der Sabena oder der Rekurrentinnen geführt, weshalb die Beschwerdeführerinnen hinsichtlich der mit den angefochtenen Einstellungsverfügungen Nr. 1 und 2 eingestellten Falschbeurkundungen nicht Geschädigte im Sinne von <ref-law> seien. Damit seien sie zur Ergreifung eines Rechtsmittels gegen die Einstellungsverfügungen Nr. 1 und 2 nicht legitimiert (angefochtene Beschlüsse I und II je S. 32 ff.). 4.1.2 Im Sinne eines Alternativstandpunkts in Bezug auf den Rekurs gegen die Einstellungsverfügungen Nr. 1 und 2 sowie als Hauptbegründung hinsichtlich des gegen die Einstellungsverfügung vom 19. Januar 2009 gerichteten Rekurses nimmt die Vorinstanz an, die Beschwerdeführerinnen seien als Haupt- und Hilfskonkursmasse der Sabena SA in Konkurs zur Ergreifung eines Rechtsmittels gegen die Einstellung der Untersuchung nicht legitimiert. Die Vorinstanz nimmt in dieser Hinsicht an, die Beschwerdeführerinnen könnten - soweit die Sabena als Geschädigte im Sinne von <ref-law>/ZH zu betrachten wäre - als Haupt- und Hilfskonkursmasse der Sabena in Konkurs zwar den Schadenersatzanspruch der Sabena auf dem Adhäsionsweg geltend machen. Mangels Übertragbarkeit der untrennbar mit der unmittelbar Geschädigten Sabena verbundenen höchstpersönlichen Mitwirkungs- und Teilnahmerechte seien sie indes nicht berechtigt, Rekurs gegen die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft zu führen. Im Einzelnen führt die Vorinstanz aus, die Geschädigtenstellung sei nach konstanter Rechtsprechung der Zürcher Gerichte höchstpersönlicher Natur und die Ausübung der Geschädigtenrechte stelle dementsprechend ein höchstpersönliches Recht im Sinne von <ref-law> dar. Die Stellung als Geschädigter sei als solche weder übertragbar noch vererbbar. Ausnahme bilde im Strafprozess einzig das aus der Geschädigteneigenschaft fliessende, mit dieser grundsätzlich verbundene Interesse an der finanziellen Wiedergutmachung, mithin der im Zivilrecht wurzelnde Anspruch auf Ersatz des durch die strafbare Handlung erlittenen Schadens durch den Angeklagten. Zur Durchsetzung der zivilrechtlichen Schadenersatzansprüche im Rahmen des Strafverfahrens diene die Adhäsionsklage. Zur adhäsionsweisen Geltendmachung der Ersatzansprüche legitimiert sei in erster Linie die unmittelbar tatbestandsmässig geschädigte natürliche oder juristische Person als Trägerin des verletzten oder tangierten Rechtsgutes. Der konkursiten Gesellschaft ständen bis zur Löschung aus dem Handelsregister alle Verfahrens- bzw. Geschädigtenrechte zu. Falle eine Aktiengesellschaft in Konkurs, obliege es gemäss <ref-law> zunächst der Konkursverwaltung die Forderungen der Gesellschaft geltend zu machen. Soweit diese in einer strafbaren Handlung gegen die Gesellschaft gründeten, stehe ihr hierfür das Adhäsionsverfahren, und soweit dies nicht der Fall sei, das Zivilverfahren zur Verfügung. Mit Konkurseröffnung gingen aber lediglich die Adhäsionsansprüche, nicht hingegen die formelle Geschädigtenstellung von der unmittelbar geschädigten Gesellschaft auf die Konkursverwaltung oder die Gläubigergemeinschaft über. Die in Liquidation befindliche Gesellschaft bestehe zwar als juristische Person weiter, jedoch mit einer neuen, eingeschränkten Zwecksetzung, nämlich der Vorbereitung ihres eigenen Endes. Die Konkursmasse habe damit einzig noch zum Ziel, das gesamte verwertbare Vermögen der konkursiten Gesellschaft zum Zweck der gemeinsamen Befriedigung der Gläubiger zu bilden. In diesem Sinne habe sie ausschliesslich geldwerte Interessen wahrzunehmen und trete nicht in die Rechtsstellung der Gesellschaft ein. Insbesondere stehe ihr kein Strafanspruch zu. Die Konkursmasse könne damit zwar die geldwerten Rechte gemäss den Bestimmungen der Adhäsionsklage wahrnehmen, aus diesem Wahrnehmungsrecht heraus jedoch keine weiteren Rechte der unmittelbar Geschädigten für sich ableiten. Die Eigenschaft als Geschädigte verbleibe vielmehr bis zum Untergang der Rechtspersönlichkeit durch Löschung im Handelsregister bei der konkursiten Gesellschaft als direkt Geschädigter und gehe alsdann mit dieser unter. Die Verfahrensbeteiligung der mittelbar geschädigten bzw. des Rechtsnachfolgers der unmittelbar geschädigten Person sei einzig an die Forderung und nicht an das unmittelbare Betroffensein durch die strafbare Handlung geknüpft. Sie sei daher auf jene Rechte beschränkt, die der Durchsetzung des Anspruchs dienten. Das gegen die Einstellung einer Untersuchung erhobene Rechtsmittel richte sich stets und zwangsläufig sowohl gegen den Schuld- als auch gegen den Strafpunkt. Das Recht zur Erhebung von Rechtsmitteln gegen eine Einstellungsverfügung gehöre damit jedenfalls nicht zu den dem lediglich mittelbar Geschädigten zur adhäsionsweisen Durchsetzung seiner Schadenersatzforderung zur Verfügung stehenden Rechten. Daran ändere nichts, dass auf diese Weise der nicht im Sinne von <ref-law>/ZH unmittelbar geschädigten Person die adhäsionsweise Durchsetzung bei Einstellung des Verfahrens verunmöglicht werde. Werde eine Strafuntersuchung eingestellt, verbleibe auch für die unmittelbar geschädigte Person kein Raum zur Geltendmachung von Adhäsionsansprüchen. Hiefür stehe ihr der Weg des Zivilverfahrens offen. Aus den Bestimmungen über den Adhäsionsprozess könne keine Legitimation zur Anfechtung der Einstellung des Strafverfahrens abgeleitet werden (angefochtener Beschluss III S. 30 ff.; vgl. auch angefochtene Beschlüsse je S. 43 ff. [Alternativstandpunkt]). 4.2 Die Beschwerdeführerinnen rügen eine Verletzung der ihnen vom kantonalen Verfahrensrecht eingeräumten Parteirechte. Dabei wenden sie sich gegen beide Begründungen (vgl. <ref-ruling>). 4.2.1 In Bezug auf die Hauptbegründung der angefochtenen Beschlüsse I und II rügen die Beschwerdeführerinnen zunächst, die Aufteilung des Untersuchungsverfahrens durch die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich sei willkürlich und treuwidrig. Sie sei nur deshalb vorgenommen worden, um ihnen die Rechte als geschädigte Parteien abzuerkennen (Beschwerde S. 9 ff.). Im Weiteren machen sie geltend, sie seien durch die angezeigten Urkundendelikte unmittelbar in ihren Rechten beeinträchtigt worden, so dass ihnen die Stellung als Geschädigte im Sinne von <ref-law>/ZH zukomme. Der SAirGroup-Konzern habe ab 1995 die Sabena auf allen Ebenen, insbesondere der operativen, kommerziellen und organisatorischen Ebene sowie im Bereich Informatik, umfassend beherrscht. Infolge dieses Beherrschungsverhältnisses wäre der SAirGroup-Konzern nach den anwendbaren Rechnungslegungsnormen der IAS verpflichtet gewesen, die Sabena Beteiligung vollumfänglich zu konsolidieren. Diese Konsolidierung hätte für die von der SAirGroup veröffentlichte Rechnung bedeutende Konsequenzen gehabt. Die konsolidierte Bilanz des SAirGroup-Konzerns hätte die (viel höhere) tatsächliche Verschuldung der Gruppe aufgezeigt, und die konsolidierte Erfolgsrechnung der SAirGroup wäre entscheidend beeinflusst worden, weil die Gewinne, die dem Konzern wegen der Übertragung von Aktivitäten der Sabena auf die SAirGroup bzw. SAirLines zugeflossen seien, durch entsprechende Korrekturbuchungen (resultierend aus den durch die praktizierte Gewinntransferpolitik generierten Verlusten der Sabena) wieder aufgehoben worden wären. Mit der den Tatbestand der Falschbeurkundung erfüllenden Unterlassung der Vollkonsolidierung der Sabena-Beteiligung im SAirGroup-Konzern hätten die Verantwortlichen bewusst darauf abgezielt, buchmässige Verhältnisse in der Gruppe zu schaffen, die es erlaubten, die Sabena (die nicht zu marktkonformen Drittkonditionen behandelt worden sei) ab 1997 unbemerkt auszuplündern. Die Tatbestände der Misswirtschaft, der ungetreuen Geschäftsbesorgung und des Betruges hätten nur vor diesem Hintergrund erfüllt werden können. Dies gelte namentlich in Bezug auf die Leasingverträge über den Kauf von 34 Airbus-Flugzeugen. Die Verantwortlichen der SAirGroup hätten die Rechnungslegungsorgane der Sabena in diesem Punkt angestiftet, die Bücher zu verfälschen und den Kauf der Airbus-Flugzeuge fälschlicherweise als operationelles Leasing darzustellen, um zu verhindern, dass die langfristige Verschuldung in den Büchern der Sabena auftauchte. Auch dadurch sei der Sabena ein ganz erheblicher direkter Schaden entstanden (Beschwerde S. 15 ff.). 4.2.2 Hinsichtlich der Eventualbegründung der angefochtenen Beschlüsse I und II sowie der Hauptbegründung des angefochtenen Beschlusses III machen die Beschwerdeführerinnen geltend, im vorliegenden Verfahren träten nicht in erster Linie die Konkursmassen auf, sondern beanspruche die Beschwerdeführerin 1 (Sabena SA in Konkurs) als Gemeinschuldnerin und als Trägerin der Geschädigtenrechte, vertreten durch ihre belgische Konkursverwaltung und rechtshilfeweise durch das Konkursamt Genf, die Stellung der geschädigten Partei. Die von der Vorinstanz vorgenommene Differenzierung in die Sabena in Konkurs einerseits und deren Konkursmasse bzw. deren Schweizerische Hilfskonkursmasse andererseits sei unhaltbar. Einer konkursiten juristischen Person kämen im Zürcher Strafverfahren bis zur Löschung aus dem Handelsregister alle Verfahrens- und Geschädigtenrechte zu. Eine Konkursmasse stelle nach schweizerischem Recht ein verselbständigtes Vermögen, die Gesamtheit der noch vorhandenen (pfändbaren) Werte eines Gemeinschuldners dar. Der Gemeinschuldner seinerseits bleibe auch nach der Konkurseröffnung Träger aller seiner Rechte und auch Rechtsträger seines Vermögens, insbesondere Eigentümer der zugehörigen Sachen und Gläubiger seiner Forderungen. Entzogen sei dem Gemeinschuldner lediglich die Verfügungsmacht über sein Vermögen, welche auf die Konkursorgane übergehe. Die rechtliche Verfügungsfähigkeit, d.h. die Handlungsfähigkeit werde dem Gemeinschuldner durch diese Beschränkung nicht entzogen. Den Konkursorganen komme mit Bezug auf die Masse die Stellung einer gesetzlichen Vertreterin des Gemeinschuldners zu, wobei sie gleichzeitig die Belange der Gläubiger wahrzunehmen hätten. Es bestehe somit kein Grund, in einem Verfahren, welches auch die Masse betreffe, nicht den Schuldner vertreten durch die entsprechenden Konkursorgane als Partei zu betrachten, sondern nur die Masse als solche. Im vorliegenden Fall sei daher als Partei in den eingestellten Strafverfahren A-2/2001/404, A-3/2001/404 und B-4/2004/ 991 die Beschwerdeführerin 1 als Gemeinschuldnerin (Sabena in Konkurs) zu betrachten. Dass die Beschwerdeführerin 2 als schweizerische Hilfskonkursmasse an deren Seite getreten sei, ändere an der Parteistellung der Beschwerdeführerin 1 grundsätzlich nichts. Die Auffassung der Vorinstanz, wonach mit dem Konkurs lediglich die Adhäsionsansprüche, nicht aber die formelle Geschädigtenstellung von der unmittelbar geschädigten Gesellschaft auf die Konkursverwaltung übergehe, gehe an der Sache vorbei. Denn die Rechtsträgerin aller, auch der formellen Verfahrens- bzw. Geschädigtenrechte bestehe nach wie vor und sei noch weit von einer Löschung aus dem Handelsregister entfernt. Die Konkursverwaltung sei nichts anderes als die Vertreterin von Gemeinschuldner und Masse und werde zu keinem Zeitpunkt und in keinem Zusammenhang selbst Trägerin von Rechten. Auch der Umstand, dass die Konkursmasse nur noch geldwerte Interessen wahrzunehmen habe und dass höchstpersönliche Rechte in der Regel nicht geldwert und zufolge Unübertragbarkeit auch nicht pfändbar seien, führe zu keinem anderen Ergebnis. Es gingen nur die Befugnisse zur adhäsionsweisen Geltendmachung der Schadenersatzansprüche, nicht aber die Ansprüche selbst auf die Konkursmasse über. Es komme mithin zu keiner Spaltung in höchstpersönliche und bloss geldwerte Geschädigtenrechte. Die Geschädigtenrechte verblieben insgesamt bei der Gesamtschuldnerin. Die Konkursverwaltung könne daher als Vertreterin sowohl der Konkursmasse als auch der Gemeinschuldnerin ohne weiteres deren Rechte geltend machen, namentlich Rechtsmittel gegen eine Verfahrenseinstellung ergreifen (Beschwerde S. 37 ff., vgl. auch S. 8 f.). 5. Im Folgenden ist zunächst zu prüfen, ob die zweitgenannte, für alle drei Beschlüsse geltende Begründung (als Alternativbegründung der angefochtenen Beschlüsse I und II und als Hauptbegründung des angefochtenen Beschlusses III) vor Bundesrecht standhält. 5.1 Nach dem Strafverfahrensrecht des Kantons Zürich sind gemäss <ref-law>/ZH neben der Staatsanwaltschaft bzw. der Verwaltungsbehörde (Ziff. 1) und dem Angeschuldigten, Angeklagten oder Verurteilten (Ziff. 3) zur Ergreifung von Rechtsmitteln auch diejenigen Personen befugt, welchen durch die der gerichtlichen Beurteilung unterstellten Handlungen unmittelbar ein Schaden zugefügt wurde oder zu erwachsen drohte (Geschädigte). Als solche gelten auch Opfer im Sinne von Art. 2 Abs. 2 des Opferhilfegesetzes (nunmehr <ref-law> vom 23.3.2007; SR 312.5), sofern sie gegen den Angeschuldigten eigene Zivilansprüche geltend gemacht haben (Ziff. 2). Als Geschädigte gilt diejenige Person, die durch die Straftat in ihren Rechten unmittelbar verletzt bzw. - im Falle des Versuchs - gefährdet worden ist (vgl. nunmehr Art. 115 Abs. 1 der schweizerischen StPO). Die Stellung als Geschädigter setzt die Beeinträchtigung in strafrechtlich geschützten individuellen Rechtsgütern voraus. Geschädigter ist mithin der Träger desjenigen Rechtsgutes, welches durch das mit Strafe bedrohte Verhalten verletzt, und der im Sinne von <ref-law> geschädigt bzw. gefährdet wurde (tatbestandlich Verletzter; <ref-ruling> E. 1.5; <ref-ruling> E. 3a; <ref-ruling> E. 2a; je mit Hinweisen; ferner Niklaus Schmid, Strafprozessrecht, 4. Aufl. 2004, N 502 f. [im Folgenden Schmid, Strafprozessrecht]; ders., Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2009, N 682 [im Folgenden Schmid, Handbuch]; Hauser/Schweri/Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2005, § 38 N 1). Die bloss mittelbare Beeinträchtigung, die erst etwa durch eine Schadenersatzpflicht gemäss Gesetz oder Vertrag eintritt, begründet demgegenüber keine Geschädigtenstellung im Sinne des kantonalen Strafprozessrechts (Hauser/Schweri/Hartmann, a.a.O., § 38 N 3; Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, 2007, § 395 N 8; vgl. auch dies., a.a.O., § 192 N 11; ferner Lorenz Droese, Die Akteneinsicht des Geschädigten in der Strafuntersuchung vor dem Hintergrund zivilprozessualer Informationsinteressen, 2008, S. 26 [in Bezug auf den Subrogationsgläubiger]). Geschädigte kann auch eine juristische Person sein. Zur Ergreifung eines Rechtsmittels ist in diesem Fall dasjenige Organ befugt, das innerhalb der juristischen Person berechtigt ist, jene Interessen zu wahren, die durch das Delikt verletzt worden sind (Hauser/Schweri/ Hartmann, a.a.O., § 96 N 14). Geschädigt ist indes nur die juristische Person selbst; ihre Organe, Mitglieder oder Teilhaber sind nicht unmittelbar betroffen (<ref-ruling>; Donatsch/Schmid, a.a.O., § 395 N 11; Mazzucchelli/Postizzi, Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2010, Art. 115 N 31; Camille Perrier, Commentaire Romand, Code de procédure pénale suisse, Art. 115 N 18). Die juristische Person behält die Geschädigtenstellung auch im Liquidationsstadium bei, und zwar auch dann, wenn dieses durch den Konkurs herbeigeführt wird (Mazzucchelli/Postizzi, a.a.O., Art. 115 N 33). 5.2 Die geschädigte Person hat an der strafrechtlichen Verfolgung und Verurteilung des Beschuldigten grundsätzlich nur ein tatsächliches bzw. mittelbares, nicht aber ein rechtlich geschütztes Interesse. Der Strafanspruch steht allein dem Staat zu (vgl. <ref-ruling> E. 1.7.2). Die Wahrung dieses staatlichen Strafanspruchs ist demnach primär Sache der Strafverfolgungsbehörden (BGE <ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E 2; <ref-ruling> E. 3b; ZR 74 Nr. 47; Schmid, Strafprozessrecht, N 508 f.). Der Entscheid im Schuldpunkt kann sich allerdings auf die Beurteilung der Zivilforderungen auswirken, auf deren Durchsetzung die geschädigte Person ein rechtlich geschütztes Interesse hat. Die neue Schweizerische Strafprozessordnung gewährt der geschädigten Person daher das Recht, Entscheide im Schuld- wie auch im Zivilpunkt anzufechten (<ref-law>), soweit sich jene gemäss Art. 118 und 119 Abs. 2 StPO als Privatklägerschaft konstituiert, mithin ausdrücklich erklärt hat, sich am Strafverfahren als Straf- oder Zivilkläger zu beteiligen. Das Strafverfahrensrecht des Kantons Zürich erkennt der geschädigten Person die Legitimation zur Ergreifung von Rechtsmitteln im Schuld-, Straf- und Zivilpunkt zu (Donatsch/Schmid, a.a.O., § 395 N 8). Den Geschädigten stehen mit Bezug auf den Schuld- und Strafpunkt verschiedene Mitwirkungs- und Kontrollrechte zu. Darunter fallen etwa das Recht auf Teilnahme an Untersuchungshandlungen und auf Stellung von Beweisanträgen oder das Recht auf Akteneinsicht (Schmid, Strafprozessrecht, N 515 ff.; Hauser/Schweri/ Hartmann, a.a.O., S. 144 f., je mit Hinweisen). Die Verfahrensrechte werden den Geschädigten primär zur Durchsetzung ihrer Schadenersatzansprüche gewährt (Schmid, Strafprozessrecht, N 506; vgl. auch Hauser/Schweri/Hartmann, a.a.O., § 38 N 4). Es soll ihnen im Offizialverfahren ermöglicht werden, im (selben) Strafverfahren Ersatz für den durch die Straftat erlittenen Schaden zu erlangen, weshalb sie nach <ref-law>/ZH zur adhäsionsweisen Geltendmachung von Schadenersatz- und Genugtuungsansprüchen legitimiert sind. Die Ausübung der Geschädigtenrechte, namentlich die Ergreifung eines Rechtsmittels ist ein höchstpersönliches Recht (Donatsch/Schmid, a.a.O., § 395 N 9; vgl. auch Hauser/Schweri/Hartmann, a.a.O., § 38 N 10; ferner Viktor Lieber, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Zürich 2010, Art. 382 N 4; ZR 88/1989 Nr. 58 E. 5c). Die Parteistellung geht mithin nach dem Tod der geschädigten Person nicht ohne weiteres auf deren Erben über. Grundsätzlich sind die Parteirechte der geschädigten Person im Strafverfahren, soweit sie auf ihre Mitwirkung bei der Feststellung eines dem Angeschuldigten vorgeworfenen strafbaren Verhaltens abzielen, ihrem Wesen nach auch nicht übertragbar. Anders verhält es sich nur in Bezug auf die aus dieser Tat abgeleiteten Ansprüche rein vermögensrechtlicher Natur (Jörg Rehberg, Zum zürcherischen Adhäsionsprozess, in: Forstmoser/Giger/Heini/Schluep [Hrsg.], Festschrift für Max Keller zum 65. Geburtstag, Zürich 1989, S. 630 f.). Durch Abtretung der Rechtsansprüche gegen den Täter kann somit allenfalls die Parteistellung für die Adhäsionsklage übergehen, nicht aber die Legitimation zur Ergreifung von Rechtsmitteln mit Bezug auf den Schuld- und Strafpunkt. 6. 6.1 Mit Entscheid des Handelsgerichts Brüssel vom 7. November 2001 wurde über die Sabena der Konkurs eröffnet. Am 3. Dezember 2002 anerkannte das Tribunal de Première Instance de Genève diesen Konkurs in der Schweiz und eröffnete ein Hilfskonkursverfahren nach <ref-law>, zunächst beschränkt auf die Niederlassung der Sabena in Grand-Saconnex. Mit Entscheid vom 2. November 2004 wurde schliesslich ein Anschlusskonkurs gemäss <ref-law> (inländischer Hilfskonkurs oder Partikularkonkurs) betreffend alle Ansprüche der Sabena Konkursmasse in der Schweiz, namentlich gegen natürliche und juristische Personen mit Wohnsitz bzw. Sitz in der Schweiz eröffnet (vgl. angefochtener Beschlüsse I und II S. 28 ff.; angefochtener Beschluss III S. 24 ff.; Rekurs vom 5. November 2008, Akten des Obergerichts [6B_557/2010], act. 2 S. 4 f.; Rekurs vom 11. Februar 2009, Akten des Obergerichts [6B_559/2010], act. 2 S. 4). Gemäss <ref-law> wird ein ausländisches Konkursdekret, das am Sitz der schuldnerischen Gesellschaft ergangen ist, auf Antrag der ausländischen Konkursverwaltung oder eines Konkursgläubigers anerkannt. Der Begriff der ausländischen Konkursverwaltung wird von der Funktion der Konkursverwaltung nach schweizerischem Recht vorbestimmt. Es handelt sich um diejenige Instanz, welche das Vermögen des Konkursiten verwaltet, verwertet und verteilt, wobei sich die Ausgestaltung im Einzelfall nach dem Recht des Konkursstaates richtet. Unter den Begriff fallen somit Institutionen oder Personen, die nach dem ausländischen Recht des Hauptkonkurses zur Anhebung, Leitung und Durchführung des Verfahrens zuständig sind (<ref-ruling> E. 3.2.2; ferner Stephen V. Berti, Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 2007, Art. 166 N 20; Paul Volken, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, Art. 166 N 65). Wird ein ausländisches Konkursdekret gestützt auf <ref-law> für das Gebiet der Schweiz anerkannt, so zieht dies für das in der Schweiz gelegene Vermögen des Gemeinschuldners die konkursrechtlichen Folgen des schweizerischen Rechts nach sich, soweit nicht IPRG-Bestimmungen etwas anderes vorsehen (<ref-law>). Dabei handelt es sich um eine Form von Rechtshilfe zu Gunsten eines im Ausland durchgeführten Verfahrens. Die Durchführung des Anschlusskonkurses liegt in der Zuständigkeit des schweizerischen Konkursamtes. Dieses ist ausschliesslich befugt, die zur ausländischen Konkursmasse gehörenden Rechte auszuüben, soweit es um in der Schweiz gelegenes Vermögen geht (<ref-ruling> E. 9.2.4 ;<ref-ruling> E. 2.5.1 mit Hinweisen; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 5A_83/ 2010 E. 2, in: Pra 2010 Nr. 117 S. 787). 6.2 Nach den Rekursschriften der Beschwerdeführerinnen vom 5. November 2008 und vom 11. Februar 2009 haben das Konkursamt Genf und die Konkursmasse der Sabena SA in Belgien, vertreten durch die Konkursverwaltung, Me Christian Van Buggenhout, Président du Collège des curateurs, Me Alain d'Ieteren, Curateur, einer Genfer Anwaltskanzlei sowie den Rechtsvertretern der Beschwerdeführerinnen im vorliegenden Verfahren Vollmacht erteilt, alle Ansprüche der Konkursmasse der Sabena in der Schweiz in jeglichem Verfahrenszusammenhang geltend zu machen und zu verfolgen (Beschwerde S. 8 f.; Rekurs vom 5. November 2008, Akten des Obergerichts [6B_557/ 2010], act. 2 S. 4; Rekurs vom 11. Februar 2009, Akten des Obergerichts [6B_559/2010], act. 2 S. 4 f.; vgl. auch Strafanzeige vom 9. November 2004). 6.2 Nach den Rekursschriften der Beschwerdeführerinnen vom 5. November 2008 und vom 11. Februar 2009 haben das Konkursamt Genf und die Konkursmasse der Sabena SA in Belgien, vertreten durch die Konkursverwaltung, Me Christian Van Buggenhout, Président du Collège des curateurs, Me Alain d'Ieteren, Curateur, einer Genfer Anwaltskanzlei sowie den Rechtsvertretern der Beschwerdeführerinnen im vorliegenden Verfahren Vollmacht erteilt, alle Ansprüche der Konkursmasse der Sabena in der Schweiz in jeglichem Verfahrenszusammenhang geltend zu machen und zu verfolgen (Beschwerde S. 8 f.; Rekurs vom 5. November 2008, Akten des Obergerichts [6B_557/ 2010], act. 2 S. 4; Rekurs vom 11. Februar 2009, Akten des Obergerichts [6B_559/2010], act. 2 S. 4 f.; vgl. auch Strafanzeige vom 9. November 2004). 6.3 6.3.1 Nach schweizerischem Recht führt der Konkurs zu einer Generalliquidation der schuldnerischen Vermögenswerte, zur Verwertung des Vermögens des Gemeinschuldners und zur anteilsmässigen Befriedigung seiner Gläubiger (Handschin/Hunkeler, Basler Kommentar, Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, 2. Aufl. 2010, Art. 197 N 1). Nach <ref-law> bildet sämtliches pfändbare Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit der Konkurseröffnung gehört, gleichviel wo es sich befindet, mithin die Gesamtheit der schuldnerischen geldwerten Güter, eine einzige Masse, die Konkursmasse, die zur gemeinsamen Befriedigung der Gläubiger dient. Mit der Eröffnung des Konkurses wird dem Schuldner die Befugnis entzogen, über sein dem Konkursbeschlag unterliegendes Vermögen zu verfügen. So ist nach der Konkurseröffnung einzig noch die Konkursmasse befugt, Verantwortlichkeitsansprüche geltend zu machen (<ref-ruling>; <ref-ruling> E. 3a). Die Konkurseröffnung bewirkt somit eine Beschränkung des Verfügungsrechts des Schuldners. Frei verfügen kann er nur noch über das, was nicht zur Konkursmasse gehört. Rechtshandlungen, welche der Schuldner nach der Konkurseröffnung in Bezug auf Vermögensstücke, die zur Konkursmasse gehören, vornimmt, sind gemäss <ref-law> den Konkursgläubigern gegenüber ungültig. Der Schuldner bleibt indes Rechtsträger aller seiner Vermögensbestandteile, insbesondere Eigentümer seiner Sachen und Gläubiger seiner Forderungen, bis zu deren Verwertung (<ref-ruling> E. 2.4; <ref-ruling> E. 3). Der Konkurs gewährt den Gläubigern lediglich einen öffentlich-rechtlichen Anspruch auf Durchführung des Liquidationsverfahrens und auf Befriedigung aus dessen Erlös (Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, § 35 N 4 und § 41 N 5; Wohlfart/Meyer, Basler Kommentar, Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, 2. Aufl. 2010, Art. 204 N 1). Die Verfügungsmacht wird dem Schuldner nur in dem Umfang entzogen, als sie Rechtshandlungen betrifft, welche die Aktiven der Masse vermindern. Der Konkurs bewirkt keinen Eintritt der Masse in die Rechtsstellung des Schuldners (<ref-ruling> E. 2.3). Die Rechts- und Handlungsfähigkeit des Schuldners bleibt vom Konkurs unberührt. Soweit es sich beim Gemeinschuldner um eine juristische Person handelt, führt die Konkurseröffnung zwangsläufig zu ihrer Auflösung. Die Gesellschaft tritt ins Stadium der Liquidation (vgl. Art. 736 Ziff. 3 und 739 Abs. 1 OR). Den Organen der in Konkurs befindlichen Aktiengesellschaft fehlt auch nach <ref-law> die Befugnis zur Vertretung der Gesellschaft (<ref-ruling>). Sie behalten die Vertretungsbefugnis nur, soweit eine Vertretung durch sie noch notwendig ist (<ref-ruling> E. 3b; Wohlfart/Meyer, a.a.O., Art. 204 N 18; vgl. auch KassGer ZH vom 22.11.1989, in: ZR 88/1989 Nr. 58 E. 5d). Nach Abschluss des Konkurses fällt die wirtschaftliche Existenz der juristischen Person dahin; mit der darauf folgenden Löschung im Handelsregister hört auch ihre rechtliche Existenz auf (Amonn/Walther, a.a.O., § 41 N 3/7; Wohlfart/Meyer, a.a.O., Art. 204 N 41 f.). 6.3.2 Die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisse über das schuldnerische Vermögen gehen mit der Eröffnung des Konkurses auf die Konkursmasse über, welche sie durch die Konkursverwaltung ausübt (Amonn/Walther, a.a.O., § 41 N 6; Wohlfart/Meyer, a.a.O., Art. 204 N 1/17/24). Der Konkursmasse kommt im Rahmen des für die Liquidation gebildeten Sondervermögens Parteifähigkeit zu. Partei im Prozess ist somit nicht der Gemeinschuldner, dem die Verfügungsbefugnis über die Konkursmasse entzogen ist, sondern die Konkursmasse selbst. Die Konkursverwaltung tritt nach aussen kraft Gesetzes selbständig auf (<ref-ruling> E. 4c). Sie ist das ausführende Organ im Konkursverfahren, das den Konkurs materiell durchzuführen hat. Sie hat nach <ref-law> alle zur Erhaltung und Verwertung der Masse gehörenden Geschäfte zu besorgen. Dazu gehören namentlich die Prozessführung namens der Masse, die Aussonderung und Admassierung (<ref-law>) und der Forderungseinzug (<ref-law>). Die Konkursverwaltung hat alles Gebotene anzuordnen, um die Masse zu erhalten und zu mehren. Die Konkursmasse kann alle Rechte des Gemeinschuldners geltend machen und trägt seine Pflichten (<ref-ruling> E. 1). Über die blosse Verwaltung und Verwertung hinausgehende Handlungen darf sie hingegen nicht vornehmen (Jaeger/Walder/Kull/ Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl. 1997/99, Art. 240 N 4; Urs Bürgi, Kurzkommentar SchKG, 2009, Art. 240 N 4; Amonn/Walther, a.a.O., § 45 N 19; Marc Russenberger, Basler Kommentar, Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, 2. Aufl. 2010, Art. 240 N 6). Durch das gesetzlich eingeräumte Prozessführungsrecht stehen der Konkursverwaltung alle prozessualen Mittel und Möglichkeiten des Zivilprozessrechts zur Verfügung, ohne dass sie noch einer besonderen Vollmacht bedürfte. Sie ist aber an die Beschlüsse und Weisungen der ersten Gläubigerversammlung gebunden. (Wohlfart/ Meyer, a.a.O., Art. 204 N 1/45; Russenberger, a.a.O., Art. 240 N 13; Urs Bürgi, Kurzkommentar SchKG, 2009, Art. 240 N 7 f.; Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 126; vgl. auch Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. II, 1993, § 48 N 3). Das Prozessführungsrecht der Konkursverwaltung schliesst alle Massnahmen und Erklärungen ein, die in einem Zivilprozess von Bedeutung sind. Sie kann alle rechtlichen Schritte einleiten, welche der Liquidationszweck mit sich bringt (Russenberger, a.a.O., Art. 240 N 12; Jaeger/Walder/Kull/ Kottmann, a.a.O., Art. 240 N 10). Im Schrifttum wird die Konkursverwaltung in Bezug auf ihre geschäftliche Tätigkeit und die Prozessführung mehrheitlich als gesetzliche Vertreterin des Schuldners verstanden. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts bezeichnet die Konkursverwaltung demgegenüber mit Bezug auf die Konkursmasse einerseits als gesetzliche Vertreterin des Gemeinschuldners (<ref-ruling> E. 2), andererseits umschreibt sie die Konkursverwaltung als gesetzliches Organ der Konkursmasse ("organe officiel de la masse des créanciers" Urteil 5P.376/2002 vom 21.11.2002 E. 2.2; vgl. auch Russenberger, a.a.O., Art. 240 N 4; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, a.a.O., Art. 240 N 5; Pierre-Robert Gilliéron, Commmentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 1999-2003, Art. 240 N 19; ders., Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4. Aufl. 2005, N 1918 ff.; vgl. zu den verschiedenen Lehren Brigit Hänzi, Die Konkursverwaltung nach schweizerischem Recht, Diss. 1979, S. 36 ff.; 44 ff.; vgl. auch dies., Die Konkursverwaltung, BlSchKG 47/1983, S. 84 f.). 7. 7.1 Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet die Frage, ob die Sabena SA in Konkurs sowie die Hilfskonkursmasse der Sabena SA, je vertreten durch ihre schweizerischen bzw. ausländischen Konkursverwaltungen, zur Erhebung des Rekurses im Schuldpunkt gegen die Einstellungsverfügungen der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 7. Oktober 2008 und vom 19. Januar 2009 legitimiert waren. Diese Frage entscheidet sich nach kantonalem Strafverfahrensrecht. Gemäss <ref-law> ist die Anwendung einfachen kantonalen Rechts von der Überprüfung durch das Bundesgericht ausgenommen. Sie kann mit Beschwerde an das Bundesgericht nur gerügt werden, wenn geltend gemacht wird, sie verletze gleichzeitig das Willkürverbot von <ref-law> (<ref-ruling> E. 1.2). Willkür liegt nach ständiger Rechtsprechung nur vor, wenn der Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (zuletzt <ref-ruling> E. 2.2.2). 7.2 Die angefochtenen Beschlüsse verletzen kein Bundesrecht. Wie sich aus den vorstehend dargelegten gesetzlichen Grundlagen ergibt (E. 6.2), übt die schweizerische Konkursverwaltung die auf die Konkursmasse - bzw. hier auf die Hilfskonkursmasse - übergegangene Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das schuldnerische Vermögen aus. Die Befugnisse der Konkursorgane sind nach schweizerischem Recht auf das hängige Konkursverfahren beschränkt. Auch wenn die Konkursverwaltung als gesetzliche Vertreterin des Gemeinschuldners verstanden wird, wie dies die Beschwerdeführerinnen geltend machen, ist deren Vertretungsmacht auf Verfügungen über die Vermögenswerte beschränkt. Die Konkursverwaltung kann den Schuldner nur im Rahmen ihres gesetzlichen Auftrages, nämlich der Erhaltung und Verwertung der dem Gemeinschuldner zustehenden Vermögenswerte zugunsten seiner Gläubiger (<ref-law>), vertreten. Eine Vertretung als Geschädigte in einem Strafverfahren in Bezug auf den Schuldpunkt wird von dieser Vertretungsmacht nicht umfasst. Ein solches Verständnis der Vertretungsmacht der Konkursverwaltung ist mit Blick auf den Geschädigtenbegriff des kantonalen Strafprozessrechts des Kantons Zürich jedenfalls nicht schlechterdings unhaltbar. Es trifft zu, dass das Konkursamt Genf und die Konkursmasse der Sabena SA in Belgien, vertreten durch die Konkursverwaltung, Me Chrisitan Van Buggenhout, Président du Collège des curateurs, Me Alain d'Ieteren, Curateur, einer Genfer Anwaltskanzlei sowie den Rechtsvertretern der Beschwerdeführerinnen Vollmacht erteilt haben, alle Ansprüche der Konkursmasse der Sabena in der Schweiz in jeglichem Verfahrenszusammenhang geltend zu machen und zu verfolgen (vgl. oben E. 6.2). Die Konkursmasse bzw. die Konkursverwaltung kann aber Vollmacht nur für Geschäfte erteilen, die in ihrer Kompetenz liegen, mithin nur in Bezug auf die Erhaltung und Verwertung der Masse. Für darüber hinaus greifende Bereiche, namentlich die Erhebung von Rechtsmitteln in Strafverfahren im Schuldpunkt, steht ihr keine Vertretungsmacht zu. Soweit in Bezug auf die Beschwerdeführerin 1 für die Bestimmung der Befugnis zum Antrag auf Durchführung des Verfahrens nach <ref-law> belgisches Recht zur Anwendung kommt, ergibt sich nichts anderes. Nach dem belgischen Konkursgesetz vom 8. August 1997 (loi sur les faillites) wird dem Konkursschuldner im Rahmen des belgischen Insolvenzverfahrens ab dem Tag des Konkurseröffnungsurteils die Verwaltung der Gesamtheit seiner Güter entzogen (Art. 16). Mit dem Konkurseröffnungsurteil bestimmt das Handelsgericht u.a einen oder mehrere Konkursverwalter (Art. 11), die den Konkurs mit der Sorgfalt eines guten Familienvaters (en bon père de famille) und unter der Aufsicht des Konkursrichters im Interesse der Konkursgläubiger und der konkursiten Gesellschaft verwalten (Art. 40). In diesem Rahmen ist der Konkursverwalter auch zur Erstattung von Strafanzeigen und zur Konstituierung als Zivilkläger befugt (vgl. Rechtsgutachten vom 22.10.2010, Beschwerdebeilage 12). Eine darüber hinaus reichende Befugnis zur Erhebung von auf den Schuldpunkt beschränkten Rechtsmitteln in einem Strafverfahren ergibt sich hieraus für das belgische Konkursverfahren nicht. Im Übrigen ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine ausländische Konkursmasse, wenn ein Anschlusskonkursverfahren in der Schweiz durchgeführt wird, einzig legitimiert, einen Antrag auf Anerkennung des ausländischen Konkursdekrets zu stellen und sichernde Massnahmen gemäss Art. 166 und Art. 168 IPRG zu beantragen. Soweit das ausländische Konkursdekret anerkannt worden ist, kann sie überdies eine Anfechtungsklage nach <ref-law> erheben (<ref-law>). Andere Rechtshandlungen kann sie nicht vornehmen (<ref-ruling> E. 5.3). So ist sie namentlich etwa nicht befugt, einen strafrechtlichen Beschlag von in der Schweiz gelegenen Vermögensobjekten zu erwirken (Urteil des Bundesgerichts 1P.161/ 1991 vom 24.7.1991 E. 2c und d, in: SJ 1991 S. 595 und JdT 1993 II S. 125; vgl. zum Ganzen Franco Lorandi, Handlungsspielraum ausländischer Insolvenzmassen in der Schweiz, AJP 2008, S. 562 ff.). Die Beschwerdeführerin 1 ist auch aus diesem Grunde zur Erhebung des Rekurses gegen die Einstellungsverfügungen der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich nicht legitimiert. Insgesamt behalten somit die konkursite Gesellschaft bzw. die Gemeinschuldnerin in Bezug auf den Schuldpunkt die Stellung als Geschädigte im Strafverfahren bei und kommt ihr die Berechtigung zur Erhebung von Rechtsmitteln im Schuldpunkt zu. Die schweizerische Konkursmasse und Konkursverwaltung sind insofern nicht legitimiert. Diese sind, wie die Vorinstanz zu Recht erkennt, lediglich zur Geltendmachung von Adhäsionsansprüchen berechtigt (angefochtenes Urteil S. 34 f.). Dem entspricht die neue Regelung von Art. 121 Abs. 2 der schweizerischen StPO, nach welcher derjenige, der von Gesetzes wegen in die Ansprüche der geschädigten Person eingetreten ist, nur zur Zivilklage berechtigt ist und nur jene Verfahrensrechte hat, die sich unmittelbar auf die Durchsetzung der Zivilklage beziehen. Als Nachfolge in diesem Sinne wird namentlich auch die Konkursmasse bei Konkurseröffnung gegen die geschädigte Person betrachtet (Mazzucchelli/Postizzi, a.a.O., Art. 121 N 13). Dass die Sabena SA in Konkurs, die ihre Rechts- und Handlungsfähigkeit bis zur Löschung aus dem Handelsregister behält, bzw. ihre zuständigen Organe ihrerseits den Rechtsvertretern ausdrücklich Vollmacht erteilt hätten, gegen die Einstellungsverfügungen der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich im Strafpunkt Rekurs zu erheben, ist nicht ersichtlich und machen auch die Beschwerdeführerinnen nicht geltend. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet. 8. 8.1 Die Beschwerdeführerinnen rügen ferner eine Verletzung von Treu und Glauben. Sie machen geltend, es gehe nicht an, einer Partei, die während Jahren als solche behandelt und der wiederholt Zugang zu den Verfahrensakten gewährt worden sei, zu einem Zeitpunkt, in welchem die Einstellung des Untersuchungsverfahrens feststehe, die Parteistellung abzuerkennen. Der Beschwerdeführerin 1 sei in Behandlung eines Akteneinsichtsgesuchs im Verfahren Nr. 2001/404 von der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich mit Verfügung vom 2. September 2008 ohne weiteres die Geschädigtenstellung zuerkannt worden. In einer Wiedererwägungsverfügung vom 16. Oktober 2008 habe die Staatsanwaltschaft der Beschwerdeführerin 1 in einer eigentlichen Kehrtwendung diese Parteistellung wieder aberkannt und sie auf den Status einer nicht rekursberechtigten Anzeigestellerin zurückgestuft (Beschwerde S. 11 f.; Rekurs gegen die Einstellungsverfügungen Nr. 1 und 2, Akten des Obergerichts [6B_557/2010], act. 2 S. 5 f.). 8.2 Mit Verfügung vom 2. September 2008 hielt die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich die Geschädigtenstellung der Beschwerdeführerin 1 (Sabena in Konkurs) bei summarischer Prüfung in der Strafuntersuchung in Sachen verantwortliche Personen der SAirGroup betreffend Falschbeurkundung etc. als gegeben. Der Beschwerdeführerin 1 wurden daher die Geschädigtenrechte gemäss <ref-law>/ZH gewährt und ihr Einsicht in das Sachverständigengutachten gegeben (Beschwerdebeilage 8 S. 3). In Wiedererwägung dieser Verfügung vom 2. September 2008 erkannte die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich mit Akteneinsichtsverfügung vom 16. Oktober 2008, dass den Beschwerdeführerinnen in Bezug auf die im Rahmen der Strafuntersuchung Nr. 2001/404 im Zusammenhang mit den Konzernrechnungen 1998-2000 der SAirGroup und den entsprechenden Revisionsberichten untersuchten Sachverhalte keine Geschädigtenstellung zukomme. Dementsprechend wies sie das Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin 1 (Sabena in Konkurs) ab (Beschwerdebeilage 9). 8.3 Nach <ref-law> handeln staatliche Organe und Private nach Treu und Glauben. <ref-law> gewährleistet jeder Person den Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür und nach Treu und Glauben behandelt zu werden. Gemäss dem für die gesamte Rechtsordnung geltenden <ref-law> findet der offenbare Missbrauch eines Rechts keinen Rechtsschutz (vgl. <ref-ruling> E. 6.1 mit Hinweisen). Der Grundsatz von Treu und Glauben gebietet ein loyales und vertrauenswürdiges Verhalten. Der Rechtsverkehr zwischen Bürger und Verwaltung muss von gegenseitigem Vertrauen getragen sein. Behördliches Verhalten, das berechtigtes Vertrauen des Bürgers verletzt verstösst unmittelbar gegen die Verfassungsgarantie (vgl. <ref-ruling> E. 1). Der verfassungsrechtliche Vertrauensschutz setzt ein Verhalten oder eine Äusserung der Behörde voraus, die gegenüber einer bestimmten Person eine Vertrauensgrundlage schafft. Nach der Rechtsprechung verleiht der in <ref-law> verankerte Grundsatz von Treu und Glauben einer Person namentlich Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder in sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden. Voraussetzung ist, dass die sich auf Vertrauensschutz berufende Person berechtigterweise auf diese Grundlage vertrauen durfte und gestützt darauf nachteilige Dispositionen getroffen hat, die sie nicht mehr rückgängig machen kann. Die Berufung auf Treu und Glauben scheitert, wenn ihr überwiegende öffentliche Interessen gegenüberstehen (<ref-ruling> E. 6.1; <ref-ruling> E. 4.1 je mit Hinweisen). 8.4 Im vorliegenden Fall fehlt es bereits an einer hinreichenden Grundlage des Vertrauens. In der vorübergehenden Zuerkennung der prozessualen Stellung als Geschädigte liegt kein bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Strafbehörden. Es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdeführerinnen gestützt auf das zunächst gewährte Akteneinsichtsrecht nachteilige Dispositionen getroffen haben, die sich nicht mehr rückgängig machen lassen. Schliesslich liegt auch kein widersprüchliches Verhalten vor. Die Legitimation zum Rekurs gegen die Einstellungsverfügungen ist den Beschwerdeführerinnen von der Vorinstanz abgesprochen worden. Diese ist bei der rechtlichen Beurteilung der prozessualen Voraussetzungen als gerichtliche Instanz nicht an die Auffassung der Strafbehörde gebunden. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt unbegründet. 9. Damit verletzten die Eventualbegründung der angefochtenen Beschlüsse I und II bzw. die Hauptbegründung des angefochtenen Beschlusses III kein Bundesrecht. Bei diesem Ergebnis muss nicht geprüft werden, ob die Hauptbegründung der angefochtenen Beschlüsse I und II mit Bundesrecht in Einklang steht. 10. Aus diesen Gründen sind die Beschwerden abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang tragen die Beschwerdeführerinnen die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens (<ref-law>). Mit dem Entscheid in der Sache werden die Gesuche um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von insgesamt Fr. 6'000.-- werden den Beschwerdeführerinnen unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 9. März 2011 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Favre Boog

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

['33a431f2-5378-4b41-908b-d73283fe3e43', 'ea27072d-2e79-4ca1-9856-7c7daa1be49a', '443aecca-cbd7-4be2-851a-293cbc740b31', '443aecca-cbd7-4be2-851a-293cbc740b31', '9957f196-3cad-4e6d-8e53-23eb76f1c126', 'fed1d787-81ba-402d-a60f-c8efb6deb5fa', '055c26b3-64b3-49d6-9104-834fd5e2a1e3', '4052ac76-f405-4d04-85f5-11d4cc0a8ae0', '9957f196-3cad-4e6d-8e53-23eb76f1c126', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', '4c98be31-79f3-4d1f-b639-60e6d9c82782', '9434a109-7db4-4380-a97d-e017b761126c', '37822214-9d7b-491b-8ff8-b318ab82d544', '5a748267-982e-408f-8dcf-f5dcd46161f1', '5480d84a-f0ec-4fdc-9e18-39630ddba398', '5a748267-982e-408f-8dcf-f5dcd46161f1', '78cb73ef-6954-4999-ad27-1bcef127f1cd', '0bbc0ed1-7b6c-49c1-aecd-f6daa507b648', '341b27c9-867b-4888-9c12-aa6dba5fbb64', 'f2abd301-446e-4e29-9354-37ab39da391d', '00fcd39a-52d5-45fe-87a9-2df09d1eae4d', '7d1b7a52-2fb0-448d-bfff-896a4125d276', 'ad59c87a-7015-4434-bef2-e4ca9722d781', '98e6dd3f-f2cc-401d-8155-eb973fa50e66', 'ad59c87a-7015-4434-bef2-e4ca9722d781', '9e3e1129-e7ba-4784-b24e-82701b8a42df', '6709f707-58b1-4db9-8cf5-5c704029da18', '14949cb3-835d-4bdd-9067-a1fd8a8a15db', 'b14e6854-2dd9-4fd1-acdb-dc184aaa1da9', '90921ada-9cca-4abf-ab44-4f0859fa8d04', 'aa1cb9dd-c313-4b41-b580-b9ef548af678', '3cf08104-bae2-4890-ba44-64650a53c52c', '1509079f-d4f5-438f-9452-259cf60c5834', '8b83ceed-57aa-45ed-9e13-98f5b3465ee7', '68c6c083-d616-4434-a81a-bba9f35ab8ce', '811d9e84-ebd9-4cf9-bf1a-39720e032388']

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028e6709-df49-45f2-8a45-838f9ab22641

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Faits: Faits: A. En 2003, une enquête pénale a été ouverte dans le canton de Neuchâtel contre A._ et de nombreux autres prévenus. Dans le cadre de cette enquête, la Juge d'instruction de La Chaux-de-Fonds (ci-après: la Juge d'instruction) a bloqué provisoirement divers comptes de A._ . Parmi eux figurait le compte n° xxx ouvert le 1er juillet 2002 auprès de la banque X._ et qui présentait un solde de 6 millions de francs. Par arrêt du 13 août 2004, la Chambre d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel (ci-après: la Chambre d'accusation) a invité la Juge d'instruction à maintenir le séquestre sur les comptes de A._ auprès de la banque X._ jusqu'à concurrence de 2'500'000 francs. Par courrier du 7 février 2007, A._ et son épouse B._ ont notamment demandé à la Juge d'instruction de lever le séquestre sur le compte n° xxx. Celle-ci a refusé par décision du 21 février 2007, au motif qu'elle se considérait liée par l'arrêt précité de la Chambre d'accusation. A. En 2003, une enquête pénale a été ouverte dans le canton de Neuchâtel contre A._ et de nombreux autres prévenus. Dans le cadre de cette enquête, la Juge d'instruction de La Chaux-de-Fonds (ci-après: la Juge d'instruction) a bloqué provisoirement divers comptes de A._ . Parmi eux figurait le compte n° xxx ouvert le 1er juillet 2002 auprès de la banque X._ et qui présentait un solde de 6 millions de francs. Par arrêt du 13 août 2004, la Chambre d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel (ci-après: la Chambre d'accusation) a invité la Juge d'instruction à maintenir le séquestre sur les comptes de A._ auprès de la banque X._ jusqu'à concurrence de 2'500'000 francs. Par courrier du 7 février 2007, A._ et son épouse B._ ont notamment demandé à la Juge d'instruction de lever le séquestre sur le compte n° xxx. Celle-ci a refusé par décision du 21 février 2007, au motif qu'elle se considérait liée par l'arrêt précité de la Chambre d'accusation. B. A._ et B._ ont recouru contre cette décision devant la Chambre d'accusation. Ils faisaient valoir, en substance, que le motif principal du séquestre n'existait plus, que cette mesure leur causait des pertes importantes et entraînait "la paralysie de leurs affaires", que B._ était la légitime propriétaire des fonds et que le blocage du compte précité était sans rapport avec une infraction quelconque. La Chambre d'accusation a rejeté ce recours par arrêt du 9 août 2007. Elle retenait que l'enquête s'était développée de manière considérable depuis son arrêt du 13 août 2004 et que le préjudice total que A._ était soupçonné d'avoir causé par des actes illicites était largement supérieur aux 2'500'000 fr. séquestrés. De plus, elle considérait que la mesure litigieuse était un séquestre conservatoire au sens de l'<ref-law> et qu'elle pouvait donc porter également sur des valeurs de provenance licite. B. A._ et B._ ont recouru contre cette décision devant la Chambre d'accusation. Ils faisaient valoir, en substance, que le motif principal du séquestre n'existait plus, que cette mesure leur causait des pertes importantes et entraînait "la paralysie de leurs affaires", que B._ était la légitime propriétaire des fonds et que le blocage du compte précité était sans rapport avec une infraction quelconque. La Chambre d'accusation a rejeté ce recours par arrêt du 9 août 2007. Elle retenait que l'enquête s'était développée de manière considérable depuis son arrêt du 13 août 2004 et que le préjudice total que A._ était soupçonné d'avoir causé par des actes illicites était largement supérieur aux 2'500'000 fr. séquestrés. De plus, elle considérait que la mesure litigieuse était un séquestre conservatoire au sens de l'<ref-law> et qu'elle pouvait donc porter également sur des valeurs de provenance licite. C. Agissant par la voie du recours en matière pénale, A._ et B._ demandent au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt et de lever avec effet immédiat le séquestre ordonné sur le compte n° xxx auprès de la banque X._ à Bienne. Ils se plaignent d'une violation de l'<ref-law>. Ils invoquent également le principe de proportionnalité (art. 5 al. 2 Cst.), l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.) et leur droit d'être entendus (art. 29 al. 2 Cst.). Ils se plaignent en outre d'un défaut de motivation, d'un déni de justice et d'un établissement inexact des faits (<ref-law>). La Juge d'instruction et le Ministère public du canton de Neuchâtel ont renoncé à se déterminer. La Chambre d'accusation a présenté des observations, qui ont été transmises aux recourants.

Considérant en droit: Considérant en droit: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 2 p. 210; <ref-ruling> consid. 1.1 p. 142; <ref-ruling> consid. 1 p. 317 et les arrêts cités). 1.1 Selon l'<ref-law>, le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière pénale. Cette notion comprend toute décision fondée sur le droit pénal matériel ou sur le droit de procédure pénale. En d'autres termes, toute décision relative à la poursuite ou au jugement d'une infraction fondée sur le droit fédéral ou sur le droit cantonal est en principe susceptible d'un recours en matière pénale (Message concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale du 28 février 2001, FF 2001 p. 4111). Cette voie de recours est dès lors ouverte en l'espèce. 1.2 La décision par laquelle le juge prononce, maintient ou refuse un séquestre pénal constitue une décision incidente, qui ne met pas fin à la procédure (<ref-ruling> consid. 1 p. 131; <ref-ruling> consid. 1b p. 100 et les références). Conformément à l'<ref-law>, une telle décision peut faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral si elle peut causer un préjudice irréparable. Cette disposition reprend la règle de l'art. 87 al. 2 OJ, qui était applicable en matière de recours de droit public (<ref-ruling> consid. 4 p. 141; Message précité, FF 2001 p. 4131). Il y a donc lieu en principe de se référer à la jurisprudence rendue en cette matière, selon laquelle le séquestre conservatoire de valeurs patrimoniales cause un dommage irréparable, dans la mesure où le détenteur se trouve privé temporairement de la libre disposition des valeurs saisies (ATF <ref-ruling> consid. 1b p. 100; voir également <ref-ruling> consid. 1 p. 131; <ref-ruling> consid. 4 p. 187 et les références). 1.3 Formé en temps utile (<ref-law>) contre une décision prise en dernière instance cantonale (<ref-law>), le recours est recevable. 1.3 Formé en temps utile (<ref-law>) contre une décision prise en dernière instance cantonale (<ref-law>), le recours est recevable. 2. Dans des griefs d'ordre formel qu'il convient d'examiner en premier lieu, les recourants invoquent l'art. 29 al. 2 Cst. pour se plaindre d'un défaut de motivation et d'une violation de leur droit d'être entendus. 2.1 Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti à l'art. 29 al. 2 Cst., confère à toute personne le droit d'exiger, en principe, qu'un jugement ou une décision défavorable à sa cause soit motivé. Cette garantie tend à donner à la personne touchée les moyens d'apprécier la portée du prononcé et de le contester efficacement, s'il y a lieu, devant une instance supérieure. L'objet et la précision des indications à fournir dépend de la nature de l'affaire et des circonstances particulières du cas; néanmoins, en règle générale, il suffit que l'autorité mentionne au moins brièvement les motifs qui l'ont guidée (<ref-ruling> consid. 2b p. 109; voir aussi ATF <ref-ruling> consid. 2b p. 102, <ref-ruling> consid. 2c p. 372, <ref-ruling> consid. 2a p. 149). L'autorité n'est pas tenue de discuter de manière détaillée tous les arguments soulevés par les parties et peut se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige (<ref-ruling> consid. 2a/aa p. 17; <ref-ruling> consid. 2c p. 372; <ref-ruling> consid. 2a p. 149; <ref-ruling> consid. 1a p. 181 et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral examine librement si les exigences posées par l'art. 29 al. 2 Cst. ont été respectées (<ref-ruling> consid. 3a p. 51, 122 I 153 consid. 3 p. 158 et les arrêts cités). 2.2 En l'espèce, les recourants reprochent à la Chambre d'accusation d'avoir maintenu le séquestre au profit de plusieurs hypothétiques lésés, sans préciser leur nombre exact, sans indiquer de quelles personnes il s'agissait et sans renvoyer à des éléments du dossier qui fonderaient cette affirmation. Il est vrai que la motivation de la décision querellée est succinte et qu'elle ne détaille pas les lésés qui pourraient bénéficier de la mesure de séquestre litigieuse. Cela étant, s'agissant d'une affaire particulièrement complexe, on ne saurait exiger des autorités qu'elles rappellent les faits dans chaque décision incidente. La Chambre d'accusation pouvait donc renvoyer au dossier - en particulier à une récapitulation des faits de pas moins de trente-quatre pages - sans pour autant violer son devoir de motivation. De plus, la décision du 21 février 2007 par laquelle la Juge d'instruction refuse la levée du séquestre mentionne expressément les plaignants qui pouvaient être concernés, à savoir B._, C._, D._, E._, F._, G._, H._, I._, J._, K._ et L._. Les recourants étaient donc en mesure d'identifier les lésés éventuels au profit desquels le séquestre litigieux était maintenu. De même, ils pouvaient comprendre les motifs invoqués pour justifier le maintien du séquestre et ils pouvaient les contester utilement. Pour le surplus, on ne voit pas en quoi ils auraient été privés de la possibilité de s'exprimer sur ce sujet. Il s'ensuit que les griefs tirés d'une violation du droit d'être entendu doivent être rejetés. 2.2 En l'espèce, les recourants reprochent à la Chambre d'accusation d'avoir maintenu le séquestre au profit de plusieurs hypothétiques lésés, sans préciser leur nombre exact, sans indiquer de quelles personnes il s'agissait et sans renvoyer à des éléments du dossier qui fonderaient cette affirmation. Il est vrai que la motivation de la décision querellée est succinte et qu'elle ne détaille pas les lésés qui pourraient bénéficier de la mesure de séquestre litigieuse. Cela étant, s'agissant d'une affaire particulièrement complexe, on ne saurait exiger des autorités qu'elles rappellent les faits dans chaque décision incidente. La Chambre d'accusation pouvait donc renvoyer au dossier - en particulier à une récapitulation des faits de pas moins de trente-quatre pages - sans pour autant violer son devoir de motivation. De plus, la décision du 21 février 2007 par laquelle la Juge d'instruction refuse la levée du séquestre mentionne expressément les plaignants qui pouvaient être concernés, à savoir B._, C._, D._, E._, F._, G._, H._, I._, J._, K._ et L._. Les recourants étaient donc en mesure d'identifier les lésés éventuels au profit desquels le séquestre litigieux était maintenu. De même, ils pouvaient comprendre les motifs invoqués pour justifier le maintien du séquestre et ils pouvaient les contester utilement. Pour le surplus, on ne voit pas en quoi ils auraient été privés de la possibilité de s'exprimer sur ce sujet. Il s'ensuit que les griefs tirés d'une violation du droit d'être entendu doivent être rejetés. 3. Les recourants se plaignent d'un établissement inexact des faits au sens de l'<ref-law>. Dans ce grief, ils reprennent leurs critiques relatives à un défaut de motivation au sujet des lésés éventuels de cette affaire. Ces arguments se confondent avec les griefs relatifs au droit d'être entendu déjà examinés ci-dessus (cf. supra consid. 2), de sorte qu'il n'y a pas lieu d'y revenir. Il convient en revanche d'examiner l'argument selon lequel la Chambre d'accusation aurait procédé à une constatation inexacte des faits en omettant de mentionner que les valeurs patrimoniales séquestrées appartenaient à B._ et n'avaient aucun lien avec les infractions reprochées à son époux. 3.1 Le Tribunal fédéral statue en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>), sous réserve des cas prévus à l'<ref-law>. Cette disposition lui donne la faculté de rectifier ou compléter d'office l'état de fait de l'arrêt attaqué dans la mesure où des lacunes ou erreurs dans l'établissement de celui-ci lui apparaîtraient d'emblée comme manifestes. Quant au recourant, il ne peut critiquer la constatation de faits importants pour le jugement de la cause que si ceux-ci ont été constatés en violation du droit au sens de l'<ref-law> ou de manière manifestement inexacte (<ref-law>), c'est-à-dire arbitraire (cf. Message précité, FF 2001 p. 4135), ce qu'il lui appartient de démontrer par une argumentation répondant aux exigences de l'<ref-law>, respectivement de l'<ref-law> (arrêt 1C_64/2007 du 2 juillet 2007 consid. 5.1). L'existence de faits constatés de manière inexacte ou en violation du droit doit en outre être susceptible d'avoir une influence déterminante sur l'issue de la procédure (art. 97 al. 1 in fine LTF). Selon la jurisprudence, l'appréciation des preuves ou l'établissement des faits sont arbitraires (art. 9 Cst.; pour une définition de l'arbitraire cf. <ref-ruling> consid.3.1 p. 153) lorsque l'autorité n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, si elle ne prend pas en compte, sans raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision ou lorsqu'elle tire des constatations insoutenables des éléments recueillis (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 9; <ref-ruling> consid. 2a p. 41). 3.2 En l'occurrence, il n'apparaît pas d'emblée que des lacunes ou des erreurs manifestes aient été commises dans l'établissement de l'état de fait de l'arrêt attaqué et les recourants ne le démontrent aucunement. Ils se bornent à alléguer que les valeurs séquestrées étaient la propriété de B._ et qu'elles provenaient d'une vente d'actions lui appartenant mais ils ne développent pas à cet égard une argumentation qui satisfasse aux exigences des art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF. Le simple renvoi - dans la partie "faits" de leur écriture - à un précédent recours formé en novembre 2003 devant la Chambre d'accusation ne saurait suffire à démontrer leurs allégués. Les recourants ne se réfèrent pas non plus à des documents figurant au dossier et desquels on pourrait déduire que l'autorité intimée aurait dû constater que la somme séquestrée provenait de la vente d'actions de B._ et n'entrait pas dans le patrimoine de A._ . Pour le surplus, il n'appartient pas au Tribunal fédéral d'aller rechercher dans le dossier les éléments susceptibles d'étayer les allégations des recourants. Dans ces circonstances, dès lors que l'état de faits n'apparaît pas d'emblée manifestement lacunaire ou erroné et en l'absence d'une démonstration de la constatation arbitraire des faits, le Tribunal fédéral est lié par les faits établis par l'autorité précédente. On ne saurait dès lors considérer que B._ est propriétaire des avoirs séquestrés et il convient de s'en tenir à la constatation de faits de l'arrêt attaqué selon laquelle le titulaire du compte séquestré est A._ . 3.2 En l'occurrence, il n'apparaît pas d'emblée que des lacunes ou des erreurs manifestes aient été commises dans l'établissement de l'état de fait de l'arrêt attaqué et les recourants ne le démontrent aucunement. Ils se bornent à alléguer que les valeurs séquestrées étaient la propriété de B._ et qu'elles provenaient d'une vente d'actions lui appartenant mais ils ne développent pas à cet égard une argumentation qui satisfasse aux exigences des art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF. Le simple renvoi - dans la partie "faits" de leur écriture - à un précédent recours formé en novembre 2003 devant la Chambre d'accusation ne saurait suffire à démontrer leurs allégués. Les recourants ne se réfèrent pas non plus à des documents figurant au dossier et desquels on pourrait déduire que l'autorité intimée aurait dû constater que la somme séquestrée provenait de la vente d'actions de B._ et n'entrait pas dans le patrimoine de A._ . Pour le surplus, il n'appartient pas au Tribunal fédéral d'aller rechercher dans le dossier les éléments susceptibles d'étayer les allégations des recourants. Dans ces circonstances, dès lors que l'état de faits n'apparaît pas d'emblée manifestement lacunaire ou erroné et en l'absence d'une démonstration de la constatation arbitraire des faits, le Tribunal fédéral est lié par les faits établis par l'autorité précédente. On ne saurait dès lors considérer que B._ est propriétaire des avoirs séquestrés et il convient de s'en tenir à la constatation de faits de l'arrêt attaqué selon laquelle le titulaire du compte séquestré est A._ . 4. Le grief relatif à l'<ref-law> repose sur l'allégation selon laquelle les avoirs séquestrés appartiennent à B._ . Sur le vu du considérant précédent, ce moyen ne peut qu'être rejeté. 4. Le grief relatif à l'<ref-law> repose sur l'allégation selon laquelle les avoirs séquestrés appartiennent à B._ . Sur le vu du considérant précédent, ce moyen ne peut qu'être rejeté. 5. Il reste à examiner si, comme le soutiennent les recourants, le séquestre litigieux viole le principe de la proportionnalité. 5.1 Le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.) exige que le moyen choisi soit apte à atteindre le but visé (règle de l'aptitude) et que celui-ci ne puisse pas être atteint par une mesure moins incisive (règle de la nécessité); en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts - <ref-ruling> consid. 5.2 p. 438; <ref-ruling> consid. 2c p. 222 et les arrêts cités). 5.2 En l'occurrence, la Chambre d'accusation a considéré, sans être contredite sur ce point, que la mesure litigieuse était un séquestre en vue de l'exécution d'une créance compensatrice au sens de l'<ref-law>. Il est manifeste que le séquestre de valeurs patrimoniales est apte à atteindre le but visé, à savoir l'exécution de la créance compensatrice qui pourrait être ordonnée. De plus, on ne voit pas quelle mesure moins incisive pourrait remplacer le séquestre, si bien que la règle de la nécessité est également respectée. S'agissant de la proportionnalité au sens étroit, les recourants allèguent que le séquestre "conduit à une lésion extrêmement grave", que toute la fortune de B._ se trouve "engloutie ou paralysée" et que le séquestre provoque une perte importante d'intérêts, mais ils ne démontrent pas ces affirmations; ils n'apportent du reste aucun élément permettant d'établir leur situation financière. Pour le surplus, les recourants se bornent à minimiser, voire à nier, le préjudice des éventuels lésés, sans aucunement démontrer en quoi le montant séquestré serait sans rapport raisonnable avec le but visé. Ce grief doit donc lui aussi être rejeté. 5.2 En l'occurrence, la Chambre d'accusation a considéré, sans être contredite sur ce point, que la mesure litigieuse était un séquestre en vue de l'exécution d'une créance compensatrice au sens de l'<ref-law>. Il est manifeste que le séquestre de valeurs patrimoniales est apte à atteindre le but visé, à savoir l'exécution de la créance compensatrice qui pourrait être ordonnée. De plus, on ne voit pas quelle mesure moins incisive pourrait remplacer le séquestre, si bien que la règle de la nécessité est également respectée. S'agissant de la proportionnalité au sens étroit, les recourants allèguent que le séquestre "conduit à une lésion extrêmement grave", que toute la fortune de B._ se trouve "engloutie ou paralysée" et que le séquestre provoque une perte importante d'intérêts, mais ils ne démontrent pas ces affirmations; ils n'apportent du reste aucun élément permettant d'établir leur situation financière. Pour le surplus, les recourants se bornent à minimiser, voire à nier, le préjudice des éventuels lésés, sans aucunement démontrer en quoi le montant séquestré serait sans rapport raisonnable avec le but visé. Ce grief doit donc lui aussi être rejeté. 6. Il s'ensuit que le recours doit être rejeté, dans la mesure où il est recevable. Les recourants, qui succombent, doivent supporter les frais de la présente procédure (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable. 1. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2000 fr., sont mis à la charge des recourants. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2000 fr., sont mis à la charge des recourants. 3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire des recourants, à la Juge d'instruction de La Chaux-de-Fonds, ainsi qu'au Ministère public et à la Chambre d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel. Lausanne, le 29 novembre 2007 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Féraud Rittener

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['7f73fd2c-17f4-4405-a3cd-00755df894fd', 'de205a02-6185-41f7-a7a8-69eb28f85bfe', '9536b96f-0100-403e-9763-861cf4bc1e4d', 'ffac988a-1ba6-4b33-8c5f-2b6ed58f1782', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', '096b5760-6ca8-4ab6-b42b-0cc6c7eb0dbc', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', 'ffac988a-1ba6-4b33-8c5f-2b6ed58f1782', '3b668243-ce96-4ec5-8f96-54f5e4f65b66', 'a8f274ca-3949-4590-988b-34a61eee03f5', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', 'fbca022d-d5ca-47c0-b994-1b521d5fd0df', 'aad8af88-4ee7-4154-af1a-bcb49a091a31', '40f08ec6-7948-446e-811f-a93b88abe1e7', '4e80d7aa-453c-47e9-aecb-6ee938f3d774', '0ff7e225-23ba-45e7-bc2c-093a39f27de3', 'a1aebd5b-5a02-4049-a05d-3d262356f0c3', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '38d0e144-c308-484e-97c5-f4b83c6cc061', '09592bb4-3f8b-4855-abdb-9d7e0ade7877']

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028ee189-861e-4274-afea-9b6ad213fe09

de

Nach Einsicht in die Beschwerde vom 17. März 2014 gegen den Entscheid des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 6. Februar 2014 (BEZ 2013.41), in das Gesuch um aufschiebende Wirkung, in die superprovisorische Anordnung der aufschiebenden Wirkung vom 19. März 2014, in die Verfügung vom 19. März 2014 betreffend Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 1'500.-- innert einer Frist von 10 Tagen seit Zustellung der Verfügung, in die Verfügung gemäss <ref-law> vom 7. April 2014 betreffend Nachfrist zur Vorschussleistung innert 10 Tagen seit Erhalt der Verfügung, in die Verfügungen betreffend Ansetzung einer Frist zur Beantwortung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung, in die Stellungnahme des Appellationsgerichts vom 28. März 2014, wonach auf eine Vernehmlassung zum Gesuch verzichtet wird,

in Erwägung, dass die Beschwerdeführerin den Kostenvorschuss von Fr. 1'500.-- auch innerhalb der ihr mit Verfügung vom 7. April 2014 gesetzten Nachfrist weder bei der Bundesgerichtskasse in bar geleistet noch zu deren Gunsten an einem Postschalter übergeben und auch nicht den (für den Fall eines Zahlungsauftrags) ihr obliegenden Nachweis der rechtzeitigen Vorschussleistung durch Belastungsbestätigung erbracht hat, dass deshalb androhungsgemäss gestützt auf <ref-law> im Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und die Beschwerdeführerin kostenpflichtig wird (<ref-law>), dass sich die Gegenpartei zum Gesuch um aufschiebende Wirkung nicht hat vernehmen lassen, dass das Gesuch um aufschiebende Wirkung mit dem Entscheid in der Sache gegenstandslos wird und die superprovisorische Anordnung dahinfällt,

erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos und fällt die superprovisorische Anordnung dahin. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Ausschuss, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 16. Mai 2014 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: von Werdt Der Gerichtsschreiber: Zbinden

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

[]

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028f13a2-19eb-4d2c-bd11-dab8d883d91d

de

Nach Einsicht in die Beschwerde vom 29. August 2013 (Poststempel) gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 30. Mai 2013,

in Erwägung, dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt, dass die Beschwerde diesen inhaltlichen Mindestanforderungen offensichtlich nicht genügt, wird darin doch weder auf die von der Vorinstanz auf der Basis von Arztberichten und in Auseinandersetzung mit den Parteivorbringen vorgenommene Einschätzung der Restarbeitsfähigkeit im Haushalt noch auf die gestützt darauf vorgenommene Invaliditätsbemessung (Ergebnis 55 %) konkret eingegangen und dabei aufgezeigt, inwiefern das kantonale Gericht eine Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG oder eine qualifiziert unrichtige oder unvollständige Sachverhaltsfeststellung im Sinne von <ref-law> begangen haben sollte, dass dies nach dem Gesagten offenkundig nicht genügt, was dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin klar sein müsste (vgl. dazu statt vieler die von ihm vor Bundesgericht bereits als Rechtsvertreter geführten Beschwerdeverfahren, wie etwa 9C_404/2013 vom 21. Juni 2013, 9C_292/2013 vom 7. Juni 2013, 8C_741/2012 vom 26. September 2012, 8C_239/2012 vom 26. April 2012 und 8C_732/2011 vom 21. Oktober 2011 sowie insbesondere auch jene, in denen ihm persönlich wegen unsorgfältiger Beschwerdeführung Ordnungsbussen auferlegt worden sind [8C_200/2012 vom 26. April 2012, 8C_299/2011 vom 10. Mai 2011 und 8C_264/2011 vom 7. April 2011]), dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist, dass in Anwendung von <ref-law> auf die Erhebung von Gerichtskosten zu Lasten der Beschwerdeführerin verzichtet wird, womit das Gesuch um Befreiung von der Pflicht, Gerichtskosten zu zahlen, gegenstandslos ist,

erkennt der Einzelrichter: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 6. November 2013 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Einzelrichter: Meyer Der Gerichtsschreiber: Scartazzini

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

[]

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028f5732-b515-4154-b552-01cee29f993f

de

Sachverhalt: A. A._ war bei der Pensionskasse für das Staatspersonal und die Lehrer von Appenzell Ausserrhoden (heute: Pensionskasse Appenzell Ausserrhoden) berufsvorsorgeversichert. Nach Auftreten gesundheitlicher Probleme löste der Kanton das Arbeitsverhältnis auf Ende April 2008 auf. Nachdem er bis im Februar 2009 Krankentaggelder in der Höhe von 80 % des Lohnes bezogen hatte, meldete sich A._ im März 2009 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Mit Verfügungen vom 5. Februar und 16. März 2010 sprach ihm die IV-Stelle des Kantons X._ eine ganze Rente ab 1. September 2009 zu. Die Pensionskasse Appenzell Ausserrhoden anerkannte eine Leistungspflicht. Im Schreiben vom 2. Dezember 2010 hielt sie fest, es bestehe Anspruch auf eine ganze Invalidenrente mit Wirkung ab 1. September 2009, und legte die Berechnungsgrundlagen dar. Damit war A._ nicht einverstanden, der unter anderem die Nachzahlung einer IV-Übergangsrente nach altem Recht beantragte. Mit Schreiben vom 10. Januar 2011 bestätigte die Pensionskasse Appenzell Ausserrhoden Anspruchsbeginn und Höhe der Rente. B. Am 21. April 2011 liess A._ Klage beim Obergericht Appenzell Ausserrhoden einreichen mit dem hauptsächlichen Rechtsbegehren, die Pensionskasse Appenzell Ausserrhoden sei zu verpflichten, Leistungen auf der Basis der Verordnung vom 21. Juni 1999 über die Pensionskasse von Appenzell Ausserrhoden und zudem eine IV-Überbrückungsrente ab 1. Februar bis 1. September 2009 auszurichten. Nach Klageantwort der Pensionskasse und einem zweiten Schriftenwechsel wies das Obergericht mit Entscheid vom 20. März 2013 das Rechtsmittel im Sinne der Erwägungen ab, soweit es darauf eintrat. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die Pensionskasse Appenzell Ausserrhoden, der Entscheid vom 20. März 2013 sei aufzuheben und die Klage vollumfänglich abzuweisen. A._ ersucht um Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Erwägungen: 1. Aufgrund der Begehren in der Beschwerde und deren Begründung ist Streitgegenstand der vom kantonalen Berufsvorsorgegericht im Grundsatz bejahte Anspruch des Beschwerdegegners auf Invalidenleistungen der beruflichen Vorsorge für die Zeit vom 26. Februar bis 31. August 2009 (vgl. <ref-ruling> E. 3.2 S. 452). Bis am 25. Februar 2009 waren nach Feststellung der Vorinstanz Taggelder der Krankenversicherung in der Höhe von 80 % der entgangenen Besoldung ausgerichtet worden. Der 1. September 2009 ist der Beginn der ganzen Rente der Invalidenversicherung. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin ist der Anspruch des Beschwerdegegners auf eine Invalidenrente der beruflichen Vorsorge erst in diesem Zeitpunkt entstanden. Für die Zeit davor bestehe somit keine Leistungspflicht. Nicht angefochten ist der vorinstanzliche Entscheid, soweit er den Anspruch auf eine altrechtliche IV-Überbrückungsrente nach Art. 39 der Verordnung vom 21. Juni 1999 über die Pensionskasse von Appenzell Ausserrhoden (bGS 142.213) für die Zeit vom 1. Februar bis 1. September 2009 verneint. 2. 2006 wurde die Verordnung vom 21. Juni 1999 über die Pensionskasse von Appenzell Ausserrhoden total revidiert. Die Übergangsbestimmungen der am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen neuen Verordnung vom 30. Oktober 2006 sehen vor, dass alle am 31. Dezember 2007 der Pensionskasse angeschlossenen Versicherten, welche noch nicht im Rentenbezug stehen, auf den 1. Januar 2008 dem neuen Recht unterstellt werden (Art. 62 Satz 1). Im Versicherungsfall gilt bis 31. Dezember 2010 für die nach dieser Verordnung berechneten Invalidenrenten der frankenmässige Besitzstand auf den gemäss Art. 37 der Verordnung vom 21. Juni 1999 anwartschaftlich berechneten Invalidenrenten am 31. Dezember 2007 (Art. 63 Abs. 2 Satz 1). Die Vorinstanz hat aus dieser Regelung gefolgert, die Frage nach der Entstehung des Anspruchs auf eine Invalidenrente beurteile sich bei am 31. Dezember 2007 noch nicht im Rentenbezug stehenden Versicherten, zu denen auch der Kläger gehöre, nach dem neuen Recht. Dieser Schluss wird von den Parteien - zu Recht - nicht als bundesrechtswidrig beanstandet. 3. Art. 32 der Verordnung vom 30. Oktober 2006 über die Pensionskasse von Appenzell Ausserrhoden (in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2013, nachfolgend: PKV/AR) mit der Überschrift "Invaliditätsbegriff und Anspruch" bestimmte Folgendes: 1 Versicherte, die im Sinne der Eidg. Invalidenversicherung (IV) infolge von Krankheit oder Unfall ganz oder teilweise dauerhaft erwerbsunfähig sind und die bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, in der Pensionskasse versichert waren, gelten als invalid. Sie haben Anspruch auf eine Invalidenrente. 2 Der Anspruch auf eine Invalidenrente entsteht grundsätzlich mit dem Rentenbeginn bei der IV, frühestens jedoch nach Ablauf der arbeitsvertraglichen Lohnfortzahlung oder von Taggeldleistungen, sofern diese mindestens 80 Prozent der entgangenen Jahresbesoldung betragen und die Taggeldversicherung vom Arbeitgeber mindestens zur Hälfte mitfinanziert wurde. 3-5 (...). Diese Bestimmungen sind nach den Regeln der Gesetzesauslegung zu interpretieren (<ref-ruling> E. 5.1 S. 238 mit Hinweisen). 3.1. Art. 32 Abs. 1 PKV/AR verweist auf den Begriff der Invalidität im Sinne der Invalidenversicherung; gleichzeitig übernimmt er den Wortlaut von Art. 23 lit. a BVG, wonach Anspruch auf Invalidenleistungen Personen haben, die im Sinne der IV zu mindestens 40 Prozent invalid sind und "bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, versichert waren". Aus dieser uneingeschränkten Verweisung hat die Vorinstanz gefolgert, die Regelung betreffend die Entstehung und den Aufschub des Anspruchs auf eine Invalidenrente in Abs. 2 sei im gleichen Sinne zu verstehen wie im Bereich des Obligatoriums nach BVG. Massgebend seien somit Art. 26 Abs. 1 und 2 BVG und die dazu ergangene Rechtsprechung. Dem ist von den Parteien nicht widersprochen worden (vgl. auch Protokoll der Sitzung des Kantonsrates von Appenzell Ausserrhoden vom 30. Oktober 2006, Trakt. 105, S. 1032 unten). Hingegen gehen die Meinungen darüber auseinander, welche Folgerungen daraus zu ziehen sind. 3.2. Nach Art. 26 Abs. 1 BVG gelten für den Beginn des Anspruchs auf Invalidenleistungen sinngemäss die entsprechenden Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung (<ref-law>). Im Urteil B 124/04 vom 2. Februar 2006 (<ref-ruling>) erkannte das Eidg. Versicherungsgericht, dass von dieser Verweisung <ref-law> (in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2007) nicht erfasst wird. Mit anderen Worten entsteht der Anspruch auf eine Invalidenrente nach BVG mit Ablauf der Wartezeit nach aArt. 29 Abs. 1 lit. b IVG (seit 1. Januar 2008: <ref-law>) unabhängig davon, ob infolge verspäteter Anmeldung die Rente der Invalidenversicherung in einem späteren Zeitpunkt beginnt (<ref-ruling> E. 4.4.2 S. 164 f.). Gemäss Vorinstanz gilt diese Rechtsprechung auch nach der Neufassung von Art. 28 und 29 IVG und nach Aufhebung von <ref-law> im Rahmen der am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen 5. IV-Revision. Zur Begründung verweist sie im Wesentlichen auf Marc Hürzeler, in BVG und FZG, 2010, N. 26 zu Art. 26 BVG, welcher Autor diese Meinung vertritt. Nach verbindlicher Feststellung der IV-Stelle sei die Wartezeit am 20. Juli 2008 abgelaufen und in diesem Zeitpunkt somit der Anspruch auf eine Invalidenrente nach Art. 32 PKV/AR entstanden. Die Beschwerdeführerin hält der vorinstanzlichen Argumentation u.a. die Materialien zur 5. IV-Revision entgegen. 3.3. 3.3.1. Mit Bezug auf die Entstehung des Rentenanspruchs und des Rentenbeginns galt bis 31. Dezember 2007 vor Inkrafttreten der 5. IV-Revision folgende Regelung: Der Rentenanspruch nach Artikel 28 entsteht frühestens in dem Zeitpunkt, in dem der Versicherte u.a. während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40 Prozent arbeitsunfähig (<ref-law>) gewesen war. Die Rente wird vom Beginn des Monats an ausgerichtet, in dem der Anspruch entsteht, jedoch frühestens von jenem Monat an, der auf die Vollendung des 18. Altersjahres folgt (aArt. 29 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 Satz 1 IVG). Meldet sich ein Versicherter mehr als zwölf Monate nach Entstehen des Anspruchs an, so werden die Leistungen in Abweichung von Artikel 24 Absatz 1 ATSG lediglich für die zwölf der Anmeldung vorangehenden Monate ausgerichtet (aArt. 48 Abs. 2 Satz 1 IVG). Seit 1. Januar 2008 gilt demgegenüber: Anspruch auf eine Rente haben Versicherte, die u.a. während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40 Prozent arbeitsunfähig (<ref-law>) gewesen sind (<ref-law>). Der Rentenanspruch entsteht frühestens nach Ablauf von sechs Monaten nach Geltendmachung des Leistungsanspruchs nach Artikel 29 Absatz 1 ATSG, jedoch frühestens im Monat, der auf die Vollendung des 18. Altersjahres folgt. Die Rente wird vom Beginn des Monats an ausbezahlt, in dem der Rentenanspruch entsteht (Art. 29 Abs. 1 und 3 IVG). 3.3.2. In der Botschaft vom 22. Juni 2005 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (5. Revision; BBl 2005 4459 ff.) wurde ausgeführt, die Massnahmen im Rahmen dieser Novelle würden sich auch positiv auf die Anzahl Invalidenrenten in der beruflichen Vorsorge auswirken. Der Anspruch auf BVG-Invalidenleistungen stelle darauf ab, dass jemand im Sinn der IV zu einem bestimmten Grad invalid sei (Art. 23 und 24 BVG); für den Beginn der BVG-Invalidenrente gälten sinngemäss die entsprechenden Bestimmungen des IVG (<ref-law>, Art. 26 Abs. 1 BVG). Daher wirkten sich entsprechende Änderungen des IVG auch auf den Leistungsanspruch nach BVG aus (BBl 2005 4588 Ziff. 3.4). Darauf Bezug nehmend, führte das BSV in seinen Mitteilungen über die Berufliche Vorsorge Nr. 107 vom 12. August 2008 aus, Art. 26 Abs. 1 BVG verweise für den Beginn des Anspruchs auf Invalidenleistungen auf <ref-law>. Daher wirkten sich entsprechende Änderungen des IVG bezüglich Beginn des Anspruchs auch auf den Leistungsanspruch nach BVG aus. Bei der Anpassung der BVG-Bestimmungen sei der Verweis auf <ref-law> in Art. 26 BVG Abs. 1 aber nicht geändert worden. Es liege somit ein redaktionelles Versehen vor. Im Verweis müsste es somit heissen: " (Art. 28 Abs. 1 und 29 Abs. 1-3 IVG) ". In der Systematischen Sammlung des Bundesrechts (SR) sei in der Zwischenzeit die entsprechende Anpassung vorgenommen worden (siehe Fn. 56 zu aArt. 26 Abs. 1 BVG: "Heute: Art. 28 Abs. 1 und 29 Abs. 1-3 IVG"). Diese Änderung habe zur Folge, dass der Anspruch auf BVG-Invalidenleistungen frühestens nach Ablauf von sechs Monaten nach Geltendmachung des Leistungsanspruchs nach <ref-law> entstehe, d.h. gleichzeitig mit dem Beginn des Invalidenrentenanspruchs der IV. 3.3.3. In der Lehre wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass mit Inkrafttreten der 5. IV-Revision neu der Anspruch auf Invalidenleistungen nach Art. 26 Abs. 1 BVG frühestens nach Ablauf von sechs Monaten seit der Anmeldung bei der Invalidenversicherung beginnt (Hans-Ulrich Stauffer, Berufliche Vorsorge, 2. Aufl. 2012, S. 337 Rz. 921; Marta Mozar, Verspätete Anmeldung, in: Schweizer Personalvorsorge [SPV] 6/2008, S. 83; Ulrich Meyer/Marco Reichmuth, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, 3. Aufl. 2014, S. 409; a.M. Marc Hürzeler, BVG und FZG, 2010, N. 26 zu Art. 26 BVG). 3.3.4. Der Beschwerdegegner bringt vor, die 5. IV-Revision habe vor allem, wenn nicht ausschliesslich, der finanziellen Besserstellung der stark verschuldeten Invalidenversicherung dienen sollen. Diese Schuldenproblematik bestehe bei den Pensionskassen, die im Grundsatz für ihre Leistungen voll finanziert seien, nicht. Damit vermag er indessen nicht darzutun, der kantonale Gesetzgeber habe sich auch unter der Herrschaft der neuen Verordnung vom 30. Oktober 2006 (PKV/AR) an die alte BVG-Regelung betreffend Rentenbeginn anlehnen wollen. In der Beratung der Revisionsvorlage im Kantonsrat führte der Direktor Departement Finanzen aus, damit seien weitreichende Folgen und ein Leistungsabbau in verschiedenen Bereichen verbunden. Als Grund erwähnte er u.a. eine starke Zunahme bei den Invalidenrenten, die auch in der zweiten Säule Anpassungen erfordere, welche auf zwei Arten vorgenommen werden könnten, nämlich entweder durch höhere Risikoprämien oder, wie nun vorgeschlagen, durch eine andere Leistungsaufteilung und allenfalls auch durch eingeschränkte Leistungen. Der Rückweisungsantrag der SP-Fraktion, welche für die Beibehaltung der bisherigen Regelung bezüglich der Invalidenrenten eintrat, wurde abgelehnt (Protokoll der Sitzung vom 30. Oktober 2006, Trakt. 105, S. 1009-1026). 3.4. Nach dem Gesagten ist Art. 32 Abs. 2 PKV/AR in dem Sinne zu verstehen, dass der Anspruch auf eine Invalidenrente mit dem Beginn der Rente der Invalidenversicherung nach <ref-law> entsteht, d.h. (seit 1. Januar 2008) frühestens sechs Monate seit der Anmeldung bei der IV zum Rentenbezug. Dies ist im vorliegenden Fall der 1. September 2009. Der angefochtene Entscheid verletzt somit Bundesrecht, soweit er für die Zeit vom 26. Februar bis 31. August 2009 den Anspruch auf eine Invalidenrente im Grundsatz bejaht. 4. Der unterliegende Beschwerdegegner ist kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Die obsiegende Beschwerdeführerin hat praxisgemäss keinen Anspruch auf Parteientschädigung (<ref-law>; Urteil 9C_702/2011 vom 28. Februar 2012 E. 5, in: SVR 2012 BVG Nr. 30 S. 121).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Obergerichts Appenzell Ausserrhoden vom 20. März 2013 wird aufgehoben, soweit er den Anspruch des Beschwerdegegners auf eine Invalidenrente vor dem 1. September 2009 im Grundsatz bejaht. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdegegner auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht Appenzell Ausserrhoden, 3. Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen, Aufsicht Berufliche Vorsorge, schriftlich mitgeteilt. Luzern, 21. Oktober 2014 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Kernen Der Gerichtsschreiber: Fessler

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

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0290a59b-c0ed-4c67-9f9e-630d00a7dfe8

fr

Vu: l'ordonnance présidentielle du 7 avril 2010, invitant la recourante à verser une avance de frais de 500 fr. dans un délai de dix jours, conformément à l'<ref-law>; l'ordonnance présidentielle du 21 avril 2010, rejetant la demande d'assistance judiciaire de la recourante, une telle assistance ne pouvant lui être accordée en sa qualité de personne morale, et lui accordant un délai supplémentaire de dix jours pour payer l'avance de frais, conformément à l'<ref-law>; les courriers de la recourante des 30 avril/1er mai 2010, évoquant sa demande de sursis au versement de l'avance de frais et l'opportunité d'un tel versement compte tenu du fait que sa faillite a été prononcée dans l'intervalle, le 19 avril 2010;

considérant: que l'arrêt attaqué, statuant sur une plainte de la recourante contre la commination de faillite qui lui a été notifiée, la rejette aux motifs que la mainlevée provisoire de l'opposition est devenue définitive faute d'ouverture d'une action en libération de dette (<ref-law>) et que l'office intimé a eu raison de continuer la poursuite par voie de faillite, vu la qualité de la poursuivie (société à responsabilité limitée inscrite au registre du commerce; <ref-law>) et l'absence d'exceptions à une telle poursuite (<ref-law>); que devant le Tribunal fédéral la recourante ne s'en prend pas, d'une manière compréhensible, à ces considérants de l'autorité cantonale de surveillance et ne démontre donc pas en quoi la décision de cette autorité serait contraire au droit ou à la Constitution; qu'ainsi, faute de contenir une motivation répondant aux exigences des art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF (cf. <ref-ruling> consid. 1.4), le recours doit être déclaré irrecevable en procédure simplifiée selon l'<ref-law>; qu'il peut être renoncé en l'espèce à la perception de frais judiciaires (<ref-law>);

par ces motifs, vu l'<ref-law>, la Présidente prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Fribourg. Lausanne, le 6 mai 2010 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: Le Greffier: Hohl Fellay

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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0291ff47-ee86-490b-80e8-7720c3e91e07

de

Sachverhalt: A. A.a. Die 1973 geborene F._ meldete sich am 30. April 1998 zum Leistungsbezug bei der Invalidenversicherung an. Das Office de l'Assurance-Invalidité du Canton du Jura (im Folgenden: IV-Stelle des Kantons Jura) gewährte berufliche Massnahmen und klärte den medizinischen Sachverhalt ab (u.a. Gutachten der Policlinique Médicale Universitaire, vom 13. Juni 2002). Mit Einspracheentscheid vom 29. September 2003 verneinte es mangels leistungsbegründenden Invaliditätsgrades einen Rentenanspruch. Auf Beschwerde der Versicherten hin holte es die Expertise der Medizinischen Begutachtungsstelle, Zentrum X._, vom 11. Februar 2005 ein. Mit rechtskräftig gewordenem Entscheid vom 12. April 2006 wies das Tribunal Cantonal de la République et du Canton du Jura (im Folgenden: Kantonsgericht Jura) das eingelegte Rechtsmittel ab. A.b. Am 18. Oktober 2004 meldete sich die Versicherte bei der IV-Stelle des Kantons Jura zum Bezug einer Hilflosenentschädigung und am 28. Juni 2007 bei der IV-Stelle des Kantons Zürich zum Bezug einer Invalidenrente an. Letztere liess die persönlichen Verhältnisse an Ort und Stelle abklären (Abklärungsbericht für Hilflosenentschädigung für Erwachsene vom 11. September 2007) und verneinte - nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren - einen Anspruch auf Hilflosenentschädigung (Verfügung vom 22. Januar 2008). Nach Beizug weiterer Arztberichte (worunter des Dr. med. K._, Facharzt FMH für Psychiatrie & Psychotherapie, vom 20. Juni 2008 sowie der Klinik Y._, Zentrum für Fusschirurgie, vom 30. Juni 2008) holte die Verwaltung das Gutachten der medizinische Abklärungsstelle Z._, vom 13. Juni 2009 ein. Im Vorbescheidverfahren liess die Versicherte u.a. den Bericht des Dr. med. P._, Innere Medizin/Rheumatologie FMH, vom 23. August 2009 auflegen. Mit Verfügung vom 13. November 2009 sprach die IV-Stelle des Kantons Zürich der Versicherten ab 1. Juni 2009 eine Viertelsrente der Invalidenversicherung zu. B. F._ liess gegen die Verfügungen vom 22. Januar 2008 sowie vom 13. November 2009 Beschwerden erheben und u.a. das Gutachten des Dr. med. S._, Facharzt FMH Psychiatrie und Psychotherapie, vom 7. Dezember 2009 einreichen. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich vereinigte die Verfahren und wies die Beschwerde gegen die Verfügung vom 22. Januar 2008 ab, diejenige gegen die Verfügung vom 13. November 2009 hiess es insoweit teilweise gut, als die Versicherte bereits ab 1. Juni 2008 Anspruch auf eine Viertelsrente hat (Entscheid vom 29. Mai 2012). C. Mit Beschwerde lässt F._ beantragen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids seien ihr eine Rente "auf der Basis von 100 %" sowie eine Hilflosenentschädigung zuzusprechen; eventualiter sei die Angelegenheit an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit es weitere Abklärungen "zu den Umständen im Sinne von <ref-ruling>" vornehme. Die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf Vernehmlassungen.

Erwägungen: 1. Mit der Beschwerde kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 f. BGG geltend gemacht werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Trotzdem prüft es - vorbehältlich offensichtlicher Fehler - nur die in seinem Verfahren geltend gemachten Rechtswidrigkeiten (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG; <ref-ruling> E. 2.2.1 S. 389). Es legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann deren Sachverhaltsfeststellung nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG in Verbindung mit Art. 105 Abs. 2 BGG). Rechtsfragen sind die vollständige Feststellung erheblicher Tatsachen sowie die Beachtung des Untersuchungsgrundsatzes bzw. der Beweiswürdigungsregeln nach Art. 61 lit. c ATSG und der Anforderungen an den Beweiswert von Arztberichten (<ref-ruling> E. 5.1 S. 232). Die aufgrund Letzterer gerichtlich festgestellte Gesundheitslage bzw. Arbeitsfähigkeit und die konkrete Beweiswürdigung sind Tatfragen (<ref-ruling> E. 3.2 S. 397; nicht publ. E. 4.1 des Urteils <ref-ruling>, veröffentlicht in SVR 2009 IV Nr. 53 S. 164 [9C_204/2009]). 2. 2.1. Die Vorinstanz hat die Grundlagen über die Erwerbsunfähigkeit (Art. 7 ATSG), die Invalidität (Art. 8 Abs. 1 ATSG; Art. 4 Abs. 1 IVG), die Rentenrevision (Art. 17 Abs. 1 ATSG; Art. 74ter lit. f, Art. 74quater IVV; <ref-ruling> E. 3 S. 132), die Invalidität bei psychischen Gesundheitsschäden (<ref-ruling> E. 1.2 S. 50, 130 V 352 E. 2.2.1 S. 353) und den Beweiswert von Arztberichten (E. 1 hievor) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen. 2.2. Zu ergänzen ist Folgendes: Den von den Versicherungsträgern im Verfahren nach Art. 44 ATSG eingeholten, den Anforderungen der Rechtsprechung entsprechenden Gutachten externer Spezialärzte darf das Gericht vollen Beweiswert zuerkennen, solange nicht konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit der Expertise sprechen (<ref-ruling> E. 2.2.2 S. 232; <ref-ruling> E. 4.4 S. 470). Ein Parteigutachten besitzt nicht den gleichen Rang wie ein vom Gericht oder vom Versicherungsträger nach dem vorgegebenen Verfahrensrecht eingeholtes Gutachten. Es verpflichtet indessen das Gericht, den von der Rechtsprechung aufgestellten Richtlinien für die Beweiswürdigung folgend, zu prüfen, ob es in rechtserheblichen Fragen die Auffassung und Schlussfolgerungen des vom Gericht oder vom Versicherungsträger förmlich bestellten Gutachters derart zu erschüttern vermag, dass davon abzuweichen ist (vgl. <ref-ruling>). 3. Prozessthema bildet die Frage, in welchem Umfang sich der Invaliditätsgrad seit der letzten rechtskräftigen Rentenablehnung (vom Kantonsgericht Jura mit Entscheid vom 12. April 2006 bestätigter Einspracheentscheid der IV-Stelle des Kantons Jura vom 26. September 2003) bis zur verfügungsweisen Neuprüfung vom 13. November 2009 der IV-Stelle des Kantons Zürich in revisionsrechtlich erheblicher Weise verändert hat (Art. 87 Abs. 4 in Verbindung mit Abs. 3 IVV; Art. 17 Abs. 1 ATSG). Dabei ist zu beachten, dass Anlass zur Rentenrevision jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen gibt, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen. Allerdings stellt eine bloss unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen gleich gebliebenen Sachverhalts keine revisionsbegründende Tatsachenänderung dar (<ref-ruling> E. 2b S. 372). Praxisgemäss ist die Invalidenrente aber auch dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustands erheblich verändert haben (<ref-ruling> E. 6.1 S. 546, 130 V 343 E. 3.5 S. 349 f. mit Hinweisen). Diese Grundsätze gelten sinngemäss auch im Neuanmeldeverfahren nach Art. 87 Abs. 4 IVV (<ref-ruling>). 4. 4.1. Das Kantonsgericht Jura stellte mit Entscheid vom 12. April 2006 auf das Gutachten des Zentrums X._ vom 11. Februar 2005 ab und erkannte, in einer wechselbelastenden, körperlich nicht anstrengenden Tätigkeit sei die Arbeitsfähigkeit allein wegen der schweren Somatisierungsstörung mit konversionsneurotischen Anteilen (ICD-10: F45.0) mit/bei funktioneller Hemisymptomatik rechts sowie dissoziativen Anfällen beeinträchtigt, die praxisgemäss keinen invalidisierenden Gesundheitsschaden bewirkten; der gestützt auf einen Einkommensvergleich zu bestimmende Invaliditätsgrad sei (auch in Berücksichtigung der fehlgeschlagenen beruflichen Massnahmen) auf höchstens 11 % festzulegen. 4.2. 4.2.1. Im Hinblick auf die nach erfolgter Neuanmeldung erlassene Rentenverfügung vom 13. November 2009 hat das Sozialversicherungsgericht erkannt, dass auf das Gutachten der medizinischen Abklärungsstelle Z._ vom 13. Juni 2009 abzustellen sei. Danach schränkten die seit Jahren bestehenden, belastungsabhängigen Vorfussbeschwerden links, die intermittierend auftretenden, chronischen Spannungskopfschmerzen und das neuropathische Schmerzsyndrom im Bereich des linken Fusses die Arbeitsfähigkeit nunmehr auch für leichtere körperliche Tätigkeiten im Umfang von 20 % ein. Weiter hat die Vorinstanz erwogen, dass offen bleiben könne, ob die geltend gemachten psychischen oder psychosomatischen Beeinträchtigungen anhand der psychiatrischen Befunde des Gutachtens der medizinischen Abklärungsstelle Z._, wonach keine krankheitswertige Störung bestand, oder aber anhand desjenigen des Dr. med. S._ (vom 7. Dezember 2009) zu beurteilen seien. Die unterschiedlich auf Fibromyalgie, schwere Somatisierungsstörung mit konversionsneurotischen Anteilen sowie dissoziative Bewegungs- und Empfindungsstörung lautenden Diagnosen unterlägen allesamt der Rechtsprechung zu den pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern (vgl. <ref-ruling> E. 4.1 f. S. 67 f. mit Hinweisen). 4.2.2. Bei der Prüfung der massgeblichen Kriterien gemäss <ref-ruling> E. 2.2.3 S. 354 f. und <ref-ruling> hat das kantonale Gericht zunächst festgehalten, dass hinsichtlich der von Dr. med. S._ diagnostizierten andauernden Persönlichkeitsänderung gemäss ICD-10: F62.8 keine psychische Komorbidität angenommen werden könne, weil diese nach dessen Ausführungen die Arbeitsfähigkeit nicht beeinträchtige. Auf der anderen Seite sei zwar eine chronische körperliche Begleiterkrankung und ein mehrjähriger chronifizierter Krankheitsverlauf ohne Rückbildung der Symptomatik in Bezug auf die Beschwerden am linken Fuss angesichts der angeborenen Deformität, der (Teil-) Amputation der zweiten Zehe, der 1990 erlittenen Verletzung an der linken grossen Zehe (mit Komplikationen während des Heilungsprozesses, die viele invasive ärztliche Behandlungen erforderte) sowie der in diesem Körperbereich schliesslich aufgetretenen neurophatischen Schmerzen zu bejahen. Indessen ergebe sich aus den Akten, insbesondere dem Gutachten der medizinischen Abklärungsstelle Z._, entgegen den Darlegungen des Dr. med. S._, dass die Versicherte freund- und verwandtschaftliche Kontakte gepflegt habe und sie zudem im Jahre 2005 Mutter eines Kindes geworden sei; ihre Schilderungen der persönlichen Verhältnisse liessen auf gute Beziehungen insbesondere zu den Schwiegereltern und auf eine ausgewogene Freizeitgestaltung zusammen mit dem Ehemann und dem Kind schliessen. Die Schlussfolgerung des Dr. med. S._, die inneren Nöte und Konflikte hätten in Verbindung mit der anfälligen Konstitution zu einer abnormen Verarbeitung und Bewältigung der Beschwerden und gleichzeitig zu einer Entlastung von den ursprünglichen Konflikten geführt, sei schwer nachvollziehbar; zum einen begründe er den daraus abgeleiteten primären Krankheitsgewinn vor allem mit der Scham, welche die Versicherte wegen des deformierten linken Fusses in der Badeanstalt und des daher getragenen Badeschuhs empfinde, zum andern beschlage die auf die Ärzte entstandene Wut, die ihr nicht hätten helfen können, den Zeitraum, in dem bereits eine somatoforme Schmerzstörung oder eine analoge Krankheit vorgelegen habe. Dies reiche nicht aus, um die geltend gemachte Flucht in die Krankheit im Sinne eines primären Krankheitsgewinns zu begründen. Weiter könne bei einer psychiatrischen/psychologischen Behandlungsfrequenz seit April 2005 von einer Sitzung alle drei bis vier Wochen nicht von einer konsequent durchgeführten Therapie gesprochen werden. Schliesslich beständen ausweislich der Akten keine Anhaltspunkte dafür, dass unterschiedliche therapeutische Ansätze ausprobiert worden seien. Gesamthaft betrachtet seien allenfalls zwei der fünf massgeblichen Kriterien erfüllt, weshalb die Voraussetzungen für die Annahme, die Versicherte vermöge auch bei Aufbietung allen guten Willens ihre Schmerzen nicht zu überwinden und die verbliebene Arbeitskraft nicht mehr zu verwerten, zu verneinen seien. 4.3. 4.3.1. Die Beschwerdeführerin bringt vor, das Gutachten der medizinischen Abklärungsstelle Z._ sei einseitig von der Verwaltung bestellt worden, ohne dass ihr veritable Einflussmöglichkeiten eingeräumt worden seien; dieses habe zudem im vorinstanzlichen Verfahren eine dominierende Rolle gespielt. Daher hätte das kantonale Gericht eine neue medizinische Expertise unter Einräumung der sich aus Art. 6 Abs. 1 EMRK ergebenden Verfahrensrechte einholen müssen. Die Beschwerdeführerin verkennt, dass die in den E. 3.4 S. 246 ff. und E. 4 S. 258 ff. von <ref-ruling> formulierten und zu beachtenden justiziablen Korrektive bei der Bestellung medizinischer Gutachten nicht bedeuten, nach altem Verfahrensstand eingeholte Expertisen verlören per se ihren Beweiswert; vielmehr ist im Rahmen einer gesamthaften Prüfung des Einzelfalls mit seinen spezifischen Gegebenheiten und den erhobenen Rügen entscheidend, ob das abschliessende Abstellen auf die vorhandenen Beweisgrundlagen im angefochtenen Entscheid vor Bundesrecht standhält (a.a.O., E. 6 S. 266). Die Vorinstanz hat richtig erkannt, dass der vor allem gestützt auf die rheumatologische Stellungnahme des Dr. med. P._ vom 23. August 2009 sowie das psychiatrische Gutachten des Dr. med. S._ vom 7. Dezember 2009 geltend gemachte Einwand, es lägen zumindest "relativ geringe Zweifel" (vgl. dazu SVR 2013 IV Nr. 6 S. 13, 9C_148/2012 E. 1.4) an der Zuverlässigkeit des Gutachtens der medizinischen Abklärungsstelle Z._ vor, nicht stichhaltig ist. Es wird auf die nicht zu beanstandenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen, welchen zu diesem Punkt nichts beizufügen ist. 4.3.2. Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, die Rechtsprechung gemäss <ref-ruling> und <ref-ruling> zu den somatoformen Schmerzstörungen, die danach auf weitere pathogenetisch-ätiologisch unklare syndromale Beschwerdebilder ausgedehnt worden sei (vgl. <ref-ruling> E. 4.2 S. 68 mit Hinweisen), sei medizinisch-wissenschaftlich nicht abgestützt und verletze direkt oder indirekt das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 8 Abs. 2 BV und Art. 14 in Verbindung mit Art. 6 EMRK. Das Bundesgericht hat sich mit dieser Frage in SVR 2012 IV Nr. 32 S. 127, 9C_776/2010 E. 2.3 (vgl. auch <ref-ruling> E. 3.4.2.1 S. 252) einlässlich auseinandergesetzt und sie verneint, worauf verwiesen wird. 4.3.3. Schliesslich hat das kantonale Gericht einlässlich (vgl. E. 4.2.2 hievor) geprüft, ob eine psychische Komorbidität von erheblicher Schwere, Intensität, Ausprägung und Dauer (vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 50 f.) und die von der Praxis alternativ umschriebenen Kriterien vorliegen, welche die Schmerzbewältigung objektiv konstant und intensiv behindern können (vgl. <ref-ruling> E. 2.2.3 S. 354 f.; <ref-ruling> E. 1.2 S. 50 f.). Es ist zum Schluss gelangt, der Versicherten sei unter Aufbietung allen guten Willens zumutbar, ihre Schmerzen zu überwinden und die verbliebene Arbeitskraft zu verwerten (vgl. <ref-ruling> E. 2.2.5 S. 356). Auch zu diesem Punkt dringt die Beschwerdeführerin mit ihren Vorbringen nicht durch. Die aufgeworfene Frage, ob die geltend gemachte Fibromyalgie eher eine rheumatologische, wie Dr. med. P._ gestützt auf medizinische Lehrmeinungen annimmt (vgl. dessen Stellungnahme vom 23. August 2009), oder aber eher eine psychiatrische Erkrankung darstellt, ist nicht näher zu prüfen. So oder anders ist sie praxisgemäss den pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern zuzuordnen (<ref-ruling> E. 4.2 S. 68 mit Hinweis auf <ref-ruling> E. 4 S. 70). Zum weiteren Einwand der Beschwerdeführerin, laut Darlegungen des Dr. med. S._ ergebe sich in Bezug auf die seit Jahren bestandenen psychiatrischen Beeinträchtigungen, je nach dem, ob die Diagnosen nach dem Klassifikationssystem der ICD-10 oder aber demjenigen der DSM-IV (Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders) interpretiert würden, mit Blick auf <ref-ruling> ein je anderes Ergebnis, ist festzuhalten, dass nach ständiger Rechtsprechung nicht die Diagnose als solche für die Beurteilung sozialversicherungsrechtlicher Ansprüche entscheidend ist, sondern die zugrunde liegenden psychiatrischen Befunde (vgl. <ref-ruling> E. 2.2.3 S. 353 f. mit Hinweisen). 4.3.4. Gesamthaft betrachtet ist mit der Vorinstanz nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdeführerin jedenfalls im Zeitpunkt der Rentenverfügung vom 13. November 2009 eine den körperlichen Behinderungen angepasste Erwerbstätigkeit im zeitlichem Umfang von 80 % auszuüben vermochte. 4.3.5. 4.3.5.1. Zu prüfen ist schliesslich die Bestimmung des Invaliditätsgrades nach Art. 16 ATSG. Das kantonale Gericht hat hiezu unbestritten erkannt, dass die Versicherte seit Jahren nicht mehr erwerbstätig gewesen war, weshalb auf statistische Werte zurückzugreifen war. Das hypothetisch anzunehmende Valideneinkommen für das Jahr 2008 (frühestmöglicher Rentenbeginn: 1. Juni 2008) sei angesichts der gesundheitsbedingt nicht abgeschlossenen Berufsausbildung zur Hochbauzeichnerin anhand der Tabelle TA1, Baugewerbe, Anforderungsniveau 3 ("Berufs- und Fachkenntnisse vorausgesetzt"), Frauen, der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) des Bundesamtes für Statistik (BFS) von 2008 zu ermitteln, gestützt worauf sich - angepasst an die betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit - ein Betrag von Fr. 64'188.- jährlich ergebe. Zur Bestimmung des mutmasslichen Invalideneinkommens sei, nachdem die Versicherte die von der Invalidenversicherung gewährte Umschulung zur Büroangestellten aus gesundheitlichen Gründen abgebrochen hatte und daher nach wie vor über keinen Berufsabschluss verfügte, vom Anforderungsniveau 4 ("einfache und repetitive Tätigkeiten"), Total, Frauen, der LSE 2008 auszugehen; angepasst an die betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit und vermindert um die ärztlich ausgewiesene Arbeitsunfähigkeit von 20 % sowie um den sogenannten Leidensabzug gemäss <ref-ruling> von 10 % ergebe sich ein Betrag von Fr. 36'985.-. Aufgrund der so festgelegten hypothetischen Erwerbseinkommen hat die Vorinstanz den Invaliditätsgrad auf 43 % (recte: 42 %) bestimmt. 4.3.5.2. 4.3.5.2.1. Die Beschwerdeführerin erblickt in der vorinstanzlichen Invaliditätsbemessung eine Verletzung des geschlechterspezifischen Diskriminierungsverbots gemäss Art. 8 Abs. 3 BV (vgl. auch Art. 3 GlG [Gleichstellungsgesetz; SR 151.1]) bzw. gemäss Art. 14 in Verbindung mit Art. 8 EMRK. Sie übersieht, dass die Vorinstanz die gemäss Art. 16 ATSG hypothetisch zu bestimmenden Validen- und Invalideneinkommen anhand der für Frauen im privaten Sektor (Tabellengruppe TA) der LSE geltenden statistischen Angaben vorgenommen hat. Zu einer vertieften Auseinandersetzung mit der von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen Frage besteht kein Anlass, weil ihrer Rechtsschrift nicht zu entnehmen ist, inwiefern die unbestritten anhand der LSE 2008 zu ermittelnden Vergleichseinkommen gemäss Art. 16 ATSG zu einem anderen Ergebnis führten, würden sie anhand der für Männer festgehaltenen statistischen Werte bestimmt. 4.3.5.2.2. Schliesslich verkennt die Beschwerdeführerin, dass die vorinstanzlich festgelegte Höhe des Abzuges gemäss <ref-ruling> eine typische Ermessensfrage beschlägt, die angesichts der dem Bundesgericht zukommenden Überprüfungsbefugnis letztinstanzlicher Korrektur nur dort zugänglich ist, wo das kantonale Gericht sein Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hat, also bei Ermessensüber- oder unterschreitung resp. bei Ermessensmissbrauch (<ref-ruling> E. 5.1 S. 72 f. mit Hinweisen). Mit den Vorbringen in der Beschwerde lässt sich eine rechtsfehlerhafte Ermessensbetätigung nicht begründen, zumal sich der Beschäftigungsgrad bei gesundheitsbedingt teilzeitlich erwerbstätigen Frauen ausweislich der statistischen Erhebungen des BFS hinsichtlich der zu erwartenden Entlöhnung zumindest nicht negativ auswirkt. Insgesamt betrachtet bleibt es beim vorinstanzlichen Ergebnis, dass die Beschwerdeführerin ab 1. Juni 2008 Anspruch auf eine Viertelsrente der Invalidenversicherung hat. 5. Die Beschwerdeführerin ist gemäss Gutachten der medizinischen Abklärungsstelle Z._, auf das abgestellt werden kann (E. 4.3.1 hievor), in ihrem Lebensalltag durch ihre Beschwerden kaum eingeschränkt. Sie hat deshalb keinen Anspruch auf Hilflosenentschädigung. 6. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 22. Oktober 2013 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Leuzinger Der Gerichtsschreiber: Grunder

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

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fr

Considérant en fait et en droit: 1. Le 5 novembre 2002, X._ SA a ouvert action contre l'épouse et les trois fils de feu H.Z._ devant le Juge des districts de Martigny et Saint-Maurice. Les défendeurs devaient être condamnés à payer solidairement 158'208 fr.10 et 255'215 fr.05 avec intérêts au taux de 5% par an dès le 1er août 2001, pour remboursement de deux crédits bancaires. Après instruction de la cause par le Juge de district, la IIe Cour civile du Tribunal cantonal s'est prononcée le 27 janvier 2010. Elle n'a que partiellement accueilli l'action, et condamné les défendeurs à payer solidairement 137'822 fr.30 et 229'370 fr.90 en capital. 2. Agissant par la voie du recours en matière civile, la demanderesse a requis le Tribunal fédéral de réformer le jugement en ce sens que les défendeurs fussent condamnés à payer les sommes réclamées dans la demande, soit 158'208 fr.10 et 255'215 fr.05 avec intérêts dès le 1er août 2001. Le Tribunal fédéral a statué par arrêt du 7 février 2011 (4A_127/2010). Il a admis le recours et réformé le jugement en ce sens que les trois défendeurs demeurant en cause - l'épouse de H.Z._ était entre-temps décédée - sont condamnés à payer ces montants. Deux recours interjetés contre le même jugement par les défendeurs B.Z._ et C.Z._ (4A_129/2010 et 4A_135/2010), tendant au rejet de l'action, ont été joints à celui de la demanderesse, puis rejetés, dans la mesure où ils étaient recevables. 3. La demanderesse a introduit une demande de révision dirigée contre cet arrêt du Tribunal fédéral: celui-ci devait être complété en ce sens que la cause fût renvoyée au Tribunal cantonal pour statuer à nouveau sur les frais et les dépens de l'instance cantonale. Invité à prendre position, C.Z._ a présenté personnellement des observations difficilement intelligibles, qui tendaient semble-t-il au rejet de l'action introduite le 5 novembre 2002. Par arrêt du 14 juin 2011, le Tribunal fédéral a accueilli la demande de révision et il a complété l'arrêt attaqué selon les conclusions présentées. 4. C.Z._ adresse au Tribunal fédéral une écriture qu'il intitule « demande de révision » et qu'il dirige contre les deux arrêts du 7 février et du 14 juin 2011. Il critique le rejet des demandes d'assistance judiciaire qu'il avait présentées dans son recours contre le jugement du Tribunal cantonal et dans ses observations relatives à la demande de révision introduite par la demanderesse. On comprend aussi qu'il persiste à contester l'obligation de rembourser les crédits bancaires. Ces récriminations ne se rattachent à aucun des motifs de révision prévus par les art. 121 à 123 LTF et leur auteur procède de manière procédurière aux termes de l'<ref-law>. Il s'ensuit que la demande de révision est irrecevable. Cette demande était de toute évidence vouée à l'échec, de sorte que la demande d'assistance judiciaire qui y est incluse doit être rejetée (<ref-law>). A titre exceptionnel, il se justifie de renoncer à prélever l'émolument judiciaire.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. La demande de révision est irrecevable. 2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire ni alloué de dépens. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton du Valais. Lausanne, le 9 août 2011 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La présidente: Klett Le greffier: Thélin

CH_BGer_004

Federation

civil_law

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029417ae-025e-427b-9f88-6bbafd3d48d8

fr

A.- X._, né le 9 juillet 1949, et dameY. _, née le 17 novembre 1950, se sont mariés le 6juillet 1973 à Vernier. Un fils est issu de cette union, Z._, né le 30 juillet 1986. B.- Dans le cadre de l'action en divorce qu'il a introduite le 9 juin 1999, X._ a requis des mesures provisoires. Statuant sur cette requête le 27 janvier 2000, le Tribunal de première instance du canton de Genève a notamment confié au père la garde de l'enfant, réservé à la mère un droit de visite et condamné le mari à verser à son épouse une contribution d'entretien mensuelle de 106 fr.; il a en outre attribué à dame Y._ l'usage exclusif du véhicule de marque BMW. Par arrêt du 10 août 2000, la Chambre civile de la Cour de justice a modifié ce jugement, en ce sens qu'elle a libéré X._ du paiement de la contribution en faveur de sa femme. C.- X._ forme un recours de droit public au Tribunal fédéral, concluant, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt cantonal et au renvoi de la cause pour nouvelle décision dans le sens des considérants. L'intimée et l'autorité cantonale n'ont pas été invitées à se déterminer sur le recours.

Considérant en droit : 1.- a) Le recours de droit public est ouvert contre une décision prise sur mesures provisoires (cf. <ref-ruling> consid. 1 p. 262 et les arrêts cités). Formé en temps utile contre un arrêt de la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève, statuant en dernière instance cantonale, le recours est par ailleurs recevable au regard des art. 84, 86 al. 1 et 89 al. 1 OJ. En revanche, il est irrecevable dans la mesure où il s'en prend au jugement de première instance (<ref-ruling> consid. 2b p. 169; <ref-ruling> consid. 1b p. 354). b) Le chef de conclusions tendant au renvoi de la cause est superfétatoire; ce n'est que la conséquence d'une annulation éventuelle (<ref-ruling> consid. 3c/bb p. 354/ 355 et les références; Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zurich 1992, p. 226, note 10). 2.- a) Dans le cadre d'un recours de droit public pour arbitraire, l'invocation de faits, de preuves ou de moyens de droit nouveaux est exclue (<ref-ruling> consid. 3b p. 374 et la jurisprudence mentionnée; <ref-ruling> consid. 2a p. 39). Dès lors, le Tribunal fédéral s'en tient à l'état de fait sur lequel se fonde la décision attaquée, à moins que le recourant n'établisse que l'autorité cantonale a constaté des faits inexactement ou incomplètement (<ref-ruling> consid. 5a p. 26 et les arrêts cités). A cet égard, d'après la jurisprudence rendue sous l'empire de l'art. 4 aCst. et qui peut être reprise sans autre forme à propos de l'art. 9 Cst. , il n'y a appréciation arbitraire des preuves que lorsque le juge a manifestement abusé du large pouvoir dont il dispose en la matière, lorsque ses conclusions sont insoutenables ou lorsqu'elles reposent manifestement sur une inadvertance. Le juge doit avoir par exemple, de manière crasse, apprécié les preuves unilatéralement à l'avantage d'une partie ou ignoré totalement des preuves importantes (<ref-ruling> consid. 4b p. 40; <ref-ruling> consid. 1b p. 30; <ref-ruling> consid. 2b p. 88). Devant le Tribunal fédéral, le recourant ne peut se contenter d'opposer sa thèse à celle de l'autorité cantonale, comme il le ferait dans une procédure d'appel; conformément à l'art. 90 al. 1 let. b OJ, il doit au contraire démontrer, par une argumentation précise, que la décision déférée repose sur une appréciation insoutenable des preuves; la critique de nature purement appellatoire est irrecevable (<ref-ruling> consid. 1b p. 495; <ref-ruling> consid. 4c p. 230; <ref-ruling> consid. 4b p. 11/12). En outre, l'annulation de la décision cantonale attaquée ne se justifie que si elle est arbitraire non seulement dans sa motivation, mais également dans son résultat (<ref-ruling> consid. 4a p. 5; <ref-ruling> consid. 3a p. 66/67; <ref-ruling> consid. 2a p. 131). b) Les compléments ou précisions que le recourant entend apporter au déroulement des faits sont ainsi irrecevables, dans la mesure où ils ne font pas l'objet d'un grief de violation de la Constitution motivé conformément à l'art. 90 al. 1 let. b OJ. Il en va notamment ainsi lorsque le recourant affirme disposer encore de la Ford Fiesta et de la BMW et allègue que son épouse aurait acquis un véhicule propre. Tel est aussi le cas lorsque, pour démontrer l'utilité des charges afférentes à la maison qu'il possède au Tessin, il soutient qu'il doit y emmener son fils parce que sa femme préfère passer son temps libre et ses vacances avec son amant. Les pièces 3 à 7 produites à l'appui du présent recours ne seront également pas prises en considération, dès lors qu'elles n'ont pas été soumises aux magistrats intimés. Le recourant reconnaît en effet que ces derniers n'ont pas eu connaissance du bordereau relatif à l'impôt fédéral direct 1999/2000. Quant aux attestations relatives à l'engagement d'une femme de ménage, d'une "mère gardienne" et d'une répétitrice d'allemand et à l'inscription de l'enfant à l'école allemande de Genève, elles ont été établies après l'audience de jugement de la Cour de justice. 3.- Le recourant se plaint d'arbitraire dans la constatation de ses charges incompressibles et, partant, de son solde disponible. Il reproche en particulier à la Chambre civile de ne pas avoir tenu compte d'un certain nombre de dépenses dûment établies par pièces. a) L'autorité cantonale a écarté le montant de 500 fr. allégué à titre de paiement mensuel de l'impôt fédéral direct, pour le motif qu'il paraît exagéré et qu'il n'a été démontré par aucune pièce, la décision de taxation n'ayant pas été produite. Le recourant soutient que, ce faisant, les magistrats intimés ont arbitrairement méconnu les pièces 31b et 40b, lesquelles attesteraient cette charge. Certes, il résulte de ces documents, qui consistent en des photocopies de deux récépissés postaux - dont, toutefois, seule la date de l'un est clairement lisible - que le recourant s'est acquitté à deux reprises d'une telle somme auprès de l'administration cantonale. Cela ne signifie cependant pas encore que les versements auraient été mensuels. Dans ces conditions, l'appréciation de la Cour de justice n'apparaît pas arbitraire. b) Se référant à deux récépissés postaux datés des 29 février 2000 et 27 septembre 1999 (pièces 31a et 40a), le recourant affirme que le montant mensuel de ses impôts cantonaux est en réalité de 1'700 fr. Ces deux seules pièces ne suffisent toutefois pas à démontrer l'arbitraire de la constatation selon laquelle ceux-ci s'élèvent à 1'330 fr.60 par mois. Les juges cantonaux sont en effet arrivés à cette conclusion en se fondant sur une attestation officielle, d'après laquelle la charge fiscale annuelle du couple se montait, en 1999, à 26'092 fr., 15'967 fr. afférents au revenu de l'époux et 10'125 fr. à celui de l'épouse. Ils ont également tenu compte du fait que le recourant n'a pas prétendu assumer la part de l'intimée, ce qui n'est pas contesté dans le présent recours (art. 90 al. 1 let. b OJ). c) La critique du recourant est irrecevable autant qu'elle vise à reprocher à la cour cantonale d'avoir écarté les charges relatives à un second véhicule. Elle repose en effet sur des allégations nouvelles (cf. supra, consid. 2b). d) Le recourant avance que la Chambre civile a arbitrairement refusé d'inclure dans ses dépenses incompressibles le salaire d'une femme de ménage, motif pris que celui-là ne serait pas justifié par pièce. Il serait également insoutenable de reléguer, faute de preuve contraire, au rang de charges inutiles les frais relatifs à la maison qu'il possède au Tessin. Ces deux griefs sont irrecevables, dans la mesure où ils consistent en une critique de nature purement appellatoire (cf. supra, consid. 2a); le second est en outre fondé partiellement sur des faits nouveaux (cf. supra, consid. 2b). e) S'agissant de l'entretien de son fils, le recourant estime insoutenable de ne tenir compte que de la base mensuelle prévue par les normes d'insaisissabilité (455 fr.) et de la prime d'assurance-accident (11 fr. 65), et d'écarter les autres frais (environ 1'710 fr.) - pourtant prouvés par pièces - qu'il doit assumer. Autant qu'il conteste les considérations selon lesquelles les frais de vacances, de camps de voile et de leçons de tennis font partie des loisirs et ne constituent pas des charges incompressibles, son argumentation s'épuise toutefois en une suite d'affirmations péremptoires; elle est donc irrecevable (cf. supra, consid. 2a). Pour le surplus, il ne saurait être question d'arbitraire dans l'appréciation des preuves ou la constatation des faits. Il n'était en effet pas insoutenable d'exclure du calcul les 62 fr.50 allégués à titre de frais de cours d'allemand. La seule preuve offerte pour établir ce montant consistait en effet en un récépissé postal datant déjà de 1998; une pièce si ancienne n'était pas propre à démontrer la réalité de ces leçons au moment déterminant. Le même raisonnement peut s'appliquer mutatis mutandis en ce qui concerne les frais d'une "mère gardienne", le recourant n'ayant produit à cet égard qu'une pièce manuscrite non datée. Enfin, on a de la peine à suivre le recourant lorsqu'il affirme que l'arrêt attaqué le contraindra à restreindre ou à supprimer toute une série de prestations envers son fils, alors même qu'il dispose encore de 3'122 fr. et que les dépenses supplémentaires qu'il prétend vouloir assumer pour Julien s'élèvent à 1'710 fr. Dans ces circonstances, le grief pris d'une fixation arbitraire des charges incompressibles et, partant, du solde disponible du recourant est mal fondé. 4.- Le recourant reproche également à la cour cantonale d'avoir constaté arbitrairement les charges incompressibles de l'intimée et, partant, le solde disponible de celle-ci. a) Il soutient d'abord que la charge fiscale mensuelle de 843 fr.75 ainsi que l'impôt et la prime d'assurance relatifs à une voiture (15 fr.65 et 52 fr.85) auraient été comptabilisés de façon insoutenable, dès lors qu'aucune pièce n'établit ces dépenses et, en particulier, le paiement des impôts. En se contentant des seuls allégués de l'intimée, alors même qu'ils ont exigé de lui une preuve stricte de ses propres charges incompressibles, les juges cantonaux auraient en outre violé le principe de l'égalité de traitement. Cette critique est dénuée de pertinence. Le recourant semble oublier que l'autorité cantonale a retenu, sur la base d'une attestation des autorités fiscales, la quotité des impôts mensuels de l'intimée (10'125 fr. : 12) et qu'elle a tenu compte de ce que l'époux n'a pas démontré en supporter le paiement. Quant aux montants de la prime d'assurance et de l'impôt pour le véhicule, dont il n'est pas établi que le recourant en disposerait toujours (cf. supra, consid. 2b), ils sont attestés par les pièces 30b et 48b produites par le recourant lui-même. b) Le recourant affirme ensuite que la Chambre civile est tombée dans l'arbitraire en retenant la moitié de la base mensuelle pour couple prévue par les normes d'insaisissabilité du canton de Genève, alors que l'intimée vit à Chernex dans le canton de Vaud. Il ne prétend toutefois pas qu'il aurait déjà soulevé ce grief en instance cantonale et il ne ressort pas de l'arrêt attaqué que tel aurait été le cas. Partant, le grief est nouveau et irrecevable dans un recours pour arbitraire (ATF <ref-ruling> consid. 2 p. 39 et les références). 5.- Le recourant se plaint d'une application arbitraire de l'<ref-law> et des dispositions auxquelles cet article renvoie (art. 176 al. 3, 276 al. 2 et 285 CC). L'autorité cantonale aurait, en particulier, méconnu la jurisprudence publiée aux <ref-ruling>, en appliquant, dans un premier temps, la méthode dite "du minimum vital" et en dispensant, ensuite, l'intimée de toute contribution en faveur de son fils, motif pris que le recourant devrait théoriquement une soulte à sa femme. a) La Cour de justice a établi le revenu de chaque époux (7'541 fr.; 4'644 fr.), puis leur minimum vital (4'419 fr.; 2'242 fr.), compte tenu de leurs charges respectives (y compris de celles résultant de la décision d'attribution de l'enfant), la différence entre ces montants donnant le solde disponible de chaque conjoint (3'121 fr.; 2'401 fr.). Appliquant ensuite la méthode dite "du minimum vital", elle a relevé que, dans l'hypothèse d'un partage par moitié du total des soldes disponibles ([3'121 fr. + 2'401 fr.] : 2 = 2'761 fr.), il se justifierait d'allouer à l'épouse 360 fr. (2'761 fr. - 2'401 fr.). Pour tenir compte de la jurisprudence (ATF 126 précité) et du fait que chaque parent participe aux loisirs de l'enfant, elle a cependant renoncé à condamner le mari à verser cette contribution et, en compensation, à astreindre la mère à participer à l'entretien de son fils. b) On peut se demander si le grief du recourant à l'encontre de ces considérations n'est pas de nature purement appellatoire et, partant, irrecevable (cf. supra, consid. 2a). Le recourant se contente en effet de passer en revue les dispositions légales et de prétendre que le raisonnement des juges cantonaux est erroné au regard de celles-ci, sans même démontrer, au demeurant, en quoi l'arrêt entrepris serait arbitraire dans son résultat (cf. supra, consid. 2a). Quoi qu'il en soit, sa critique est de toute façon mal fondée. Contrairement à ce que soutient le recourant, le Tribunal fédéral n'a pas exclu le recours à la méthode dite "du minimum vital" dans l'arrêt précité (cf. au demeurant, s'agissant du mode de calcul des contributions d'entretien dans le cadre des mesures provisoires: Lüchinger/Geiser, Commentaire bâlois, nos 14 ss ad art. 145 aCC); il a jugé que s'il reste un excédent après déduction du minimum vital des époux de leur revenu total, il ne se justifie pas de répartir par moitié cet excédent si l'un des époux doit subvenir aux besoins d'enfants mineurs. Or, en l'espèce, en renonçant à condamner le mari à verser la "soulte" de 360 fr., l'autorité cantonale a précisément renoncé à répartir à parts égales le solde disponible des époux. Le recourant, qui a la garde de l'enfant, dispose en effet d'un disponible de 3'121 fr., montant qui dépasse de 720 fr. celui laissé à l'intimée (2'401 fr.), alors même que celle-ci aurait eu droit à 2'761 fr. si un partage par moitié avait été opéré. 6.- Le recourant affirme qu'il est arbitraire d'attribuer le véhicule BMW à l'intimée. Il reproche par ailleurs à la Chambre civile de ne pas s'être prononcée sur les moyens qu'il invoquait pour s'opposer à cette attribution et d'avoir insuffisamment motivé son arrêt sur ce point. a) Le droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.) impose certes l'obligation de motiver la décision retenue. Toutefois, l'autorité n'est pas tenue de prendre position sur tous les moyens des parties; elle peut se limiter aux questions décisives. Il suffit, de ce point de vue, qu'elle motive brièvement son arrêt, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celui-ci et l'attaquer en connaissance de cause (<ref-ruling> consid. 2b p. 102-103; <ref-ruling> consid. 2c p. 14-15). En l'espèce, la cour cantonale a confirmé l'attribution du véhicule litigieux acquis par l'intimée au moyen d'un petit héritage pour deux motifs: le recourant n'a pas sérieusement prétendu devoir disposer de deux voitures et aucune raison ne s'oppose à ce que chacun des époux bénéficie de l'usage d'un véhicule pour autant qu'il en assume les charges. Une telle motivation, même si elle ne répond pas de point en point aux arguments du recourant, satisfait au devoir minimum d'examiner et traiter les problèmes pertinents tel qu'il découle de la garantie constitutionnelle. b) Pour le surplus, le Tribunal fédéral ne saurait entrer en matière sur le grief pris de l'arbitraire de l'attribution à l'intimée. Sur ce point, la critique du recourant est purement appellatoire et repose sur des faits qui ne ressortent pas de l'arrêt entrepris (art. 90 al. 1 let. b OJ; cf. supra, consid. 2). 7.- Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Partant, les frais de justice seront mis à la charge du recourant, qui succombe (art. 156 al. 1 OJ). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à l'intimée qui n'a pas été invitée à se déterminer sur le recours.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral, vu l'art. 36a OJ: 1. Rejette le recours dans la mesure où il est recevable. 2. Met un émolument judiciaire de 2'000 fr. à la charge du recourant. 3. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève. _ Lausanne, le 22 janvier 2001 JOR/frs Au nom de la IIe Cour civile du TRIBUNAL FÉDÉRAL SUISSE, Le Président, La Greffière,

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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Faits: A. Né en 1951, X._ exerce une activité salariée de laborantin et est domicilié à A._ (VS). En 1989, il a acquis la parcelle n° *** située sur sa commune de domicile. Il y a fait construire un immeuble de dix appartements constitué en propriété par étages (ci-après: la PPE). En cours de construction, il a vendu à des tiers quatre dixièmes de l'immeuble correspondant à quatre appartements. Le bénéfice de la vente de ces appartements, qui s'élevait à 12'700 fr., a été soumis à l'impôt sur le revenu, dans le cadre de la période de taxation 1991/1992. Un des appartements de l'immeuble a été occupé par la famille X._. Les autres appartements qui n'avaient pas été vendus ont été loués à des tiers. En 2003, X._ a racheté deux appartements vendus en 1989. Par acte du 11 mai 2006, inscrit au Registre foncier le 23 juin 2006, X._ a vendu un appartement, ainsi que deux places de parc de la parcelle de base n° *** au prix de 250'000 fr. En 2006 également, X._ a reçu un montant de 100'000 fr. de la commune de A._ en vue de l'édification de deux murs par le contribuable en 1989 servant à maintenir la route communale. Un autre appartement a été vendu en 2008. B. Par décision de taxation du 13 novembre 2007 se rapportant à la période fiscale 2006, la Commission d'impôt de district pour la commune de A._ (ci-après: la Commission d'impôt) a pris en compte, pour l'impôt fédéral direct (ci-après: IFD), ainsi que pour l'impôt cantonal et communal (ci-après: ICC) des époux X._, un montant de 61'000 fr. au titre de gains accessoires indépendants qui correspondait au bénéfice réalisé sur la vente de l'appartement et des places de parc en 2006. Un montant de 81'513 fr. sur les 100'000 fr. versés par la commune a aussi été soumis à imposition. Le 10 novembre 2008, la Commission d'impôt a partiellement admis la réclamation formée par X._ et réduit le montant du bénéfice provenant de la vente de la PPE à 44'585 fr. et le montant imposable relatif aux 100'000 fr. versés par la commune à 32'605 fr. Compte tenu des autres revenus et des déductions ordinaires, le revenu net imposable des époux X._ était fixé à 175'421 fr. pour l'ICC et à 175'921 fr. pour l'IFD. Le 11 décembre 2008, X._ et dame X._ ont recouru auprès de la Commission de recours en matière fiscale du canton du Valais (ci-après: la Commission de recours). Ils demandaient l'annulation de l'imposition des deux montants contestés, subsidiairement le renvoi de la cause à la Commission d'impôt et, plus subsidiairement encore, la révision de leurs impositions depuis 1989. Par jugement du 19 janvier 2011, notifié le 21 avril 2011, la Commission de recours a admis partiellement le recours des époux X._ dans la mesure de sa recevabilité et a fixé le revenu net imposable pour l'année 2006 à 148'179 fr. en matière d'ICC et à 148'679 fr. en matière d'IFD. Ses membres ont tout d'abord déclaré irrecevables les conclusions se rapportant aux périodes de taxation antérieures, car la décision sur opposition attaquée ne concernait pas ces périodes. Ils ont ensuite considéré que la vente immobilière menée par les recourants en 2006 revêtait un caractère commercial dépassant la simple administration de la fortune privée, de sorte que le principe du prélèvement d'un impôt sur le revenu se rapportant au bénéfice réalisé devait être confirmé. Ils ont en revanche retenu que les 100'000 fr. versés par la commune ne pouvaient être considérés, même partiellement, comme un revenu. Ce montant devait en revanche être pris en compte dans le calcul du prix de revient de l'immeuble, ce qui entraînait une augmentation du bénéfice imposable retiré par les contribuables de la vente de 2006. Celui-ci a été fixé à 49'948 fr. au lieu des 44'585 fr. retenus par la Commission d'impôt. C. A l'encontre de la décision de la Commission de recours du 19 janvier 2011, X._ et dame X._ forment un recours auprès du Tribunal fédéral. Ils concluent à l'annulation de la décision entreprise tant en ce qu'elle concerne l'IFD (cause 2C_456/2011) que l'ICC (cause 2C_455/2011), à ce qu'il soit dit que le gain immobilier et la participation de la commune de A._ relèvent de leur fortune privée et à ce qu'ils ne doivent aucun intérêt de retard sur les montants encore éventuellement dus à titre de contribution fiscale pour l'année 2006. Ils proposent aussi le renvoi de la cause à l'autorité précédente pour qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants. Subsidiairement, ils demandent à ce que l'autorité de taxation leur permette de corriger leur déclaration 2006 pour faire valoir toute déduction qu'ils jugeront utile et à ce qu'ordre soit donné à l'autorité de taxation de réviser les décisions de taxation depuis 1989 pour tenir compte de toute déduction autorisée par la réglementation applicable. La Commission de recours a transmis son dossier et demandé, tardivement, une prolongation de délai pour déposer une réponse. Le Service cantonal des contributions a formé des observations et conclu au rejet du recours. L'Administration fédérale des contributions propose le rejet du recours, se ralliant au dispositif et aux considérants de la décision du 19 janvier 2011. Les recourants ont présenté des déterminations finales, tout en maintenant la position exprimée dans leur recours.

Considérant en droit: I. Recevabilité 1. La Commission de recours a rendu une seule décision valant tant pour l'impôt fédéral direct (IFD) que pour l'impôt cantonal et communal (ICC), ce qui est admissible, dès lors que la question juridique à trancher est réglée de la même façon en droit fédéral et dans le droit cantonal harmonisé (cf. <ref-ruling> consid. 1.3.1 p. 262 ss). Dans ces circonstances, on ne peut reprocher aux recourants d'avoir formé les mêmes griefs et pris des conclusions valant pour les deux catégories d'impôts dans leur recours au Tribunal fédéral (cf. <ref-ruling> consid. 1.3.3 p. 264). Par souci d'unification par rapport à d'autres cantons dans lesquels deux décisions sont rendues, la Cour de céans a toutefois ouvert deux dossiers, l'un concernant l'IFD (2C_456/2011), l'autre l'ICC (2C_455/2011). Comme l'état de fait est identique et que les questions juridiques se recoupent, les deux causes seront néanmoins jointes et il sera statué dans un seul arrêt (<ref-law> et 24 PCF). 2. 2.1 La décision attaquée porte sur le calcul du revenu imposable des époux recourants pour la période de taxation 2006 en matière d'IFD et d'ICC. Comme ces domaines relèvent du droit public et qu'aucune des exceptions prévues à l'<ref-law> n'est réalisée, la voie du recours en matière de droit public est ouverte sur la base de l'<ref-law>. L'<ref-law> confirme du reste expressément cette voie de droit pour l'IFD. L'art. 73 al. 1 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14) fait de même pour l'ICC, l'imposition du revenu étant une matière harmonisée au Titre 2, <ref-law>. 2.2 Le recours est dirigé contre une décision finale (<ref-law>), rendue en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF; voir également art. 150 al. 2 de la loi fiscale valaisanne du 10 mars 1976 [LF/VS; RS/VS 642.1]). Il a en outre été déposé en temps utile compte tenu des féries (art. 46 al. 1 let. a et 100 al. 1 LTF) et dans les formes requises (<ref-law>) par les contribuables destinataires de l'acte attaqué, qui ont qualité pour recourir au sens de l'<ref-law>. Par conséquent, il convient d'entrer en matière. 3. Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire (<ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). La partie recourante qui entend s'écarter des constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévues par l'<ref-law> seraient réalisées, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 187). Une rectification de l'état de fait ne peut être demandée que si elle est de nature à influer sur le sort de la cause (<ref-law>). Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>). En l'espèce, les recourants méconnaissent ces principes. En effet, reprochant à l'autorité cantonale de ne pas avoir pris en considération tous les éléments pertinents, ils présentent leur propre version des événements. Or, il leur appartenait en premier lieu de démontrer en quoi les constatations figurant dans l'arrêt entrepris seraient manifestement inexactes ou arbitraires. Il ne suffit pas de dire que l'autorité devait tenir compte de l'ensemble des circonstances, pour pouvoir présenter librement les faits que l'on tient pour déterminants. Le Tribunal fédéral n'étant pas une instance d'appel, une telle argumentation n'est pas admissible (cf. <ref-ruling> consid. 3 p. 104 s.; arrêt 2C_373/2011 du 7 septembre 2011 consid. 2.2). C'est donc sur la base des constatations cantonales qu'il examinera si la Commission de recours a correctement appliqué le droit. Si la Cour de céans arrive à la conclusion, comme le soutiennent les recourants, que les membres de la Commission de recours ne disposaient pas des éléments de fait suffisants pour en tirer les conclusions juridiques à l'appui de leur décision, alors elle renverra la cause à la Commission de recours afin qu'elle complète elle-même les faits en procédant aux mesures d'instruction nécessaires. II. Griefs formels 4. Invoquant les art. 29 Cst et 6 par. 1 CEDH, les recourants se plaignent à plusieurs égards d'une violation de leur droit d'être entendus, de l'interdiction du déni de justice formel et d'un retard à statuer. 4.1 Compte tenu de la nature formelle de ces griefs, qui peuvent entraîner l'annulation de l'arrêt attaqué indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (<ref-ruling> consid. 3d/aa p. 437 s.; arrêt 8C_118/2011 du 9 novembre 2011 consid. 4.2.1), ceux-ci seront examinés en premier lieu (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 197). S'agissant de critiques de nature constitutionnelle, le Tribunal fédéral ne vérifiera toutefois que les aspects soulevés par les recourants d'une manière conforme à l'<ref-law>. 4.2 La présente procédure ne relevant pas du droit fiscal pénal (cf. <ref-ruling> consid. 2.3 p. 203 s.), l'art. 6 par. 1 CEDH n'est pas applicable (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 146 et les références citées). Les griefs fondés sur cette disposition ne sont donc pas recevables. En outre, comme les recourants ne soutiennent pas que le droit cantonal de procédure offrirait une protection plus étendue que les garanties constitutionnelles, leurs critiques seront examinées exclusivement à la lumière de l'art. 29 Cst. 4.3 Selon les recourants, la Commission de recours a retenu l'existence d'un commerce professionnel d'immeubles, sans se prononcer sur l'argumentation, documentée, figurant dans leur recours démontrant que la vente litigieuse ne relevait pas d'une activité lucrative indépendante. Ils y voient un défaut de motivation. Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. implique notamment pour l'autorité l'obligation de motiver sa décision. Selon la jurisprudence, il suffit que le juge mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. L'autorité n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais elle peut au contraire se limiter à ceux qui lui paraissent pertinents (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 270; <ref-ruling> consid. 5.2 p. 236). A la lecture de l'arrêt attaqué, on comprend sur quels éléments de fait l'autorité de recours cantonale s'est fondée pour retenir que la vente menée par les recourants en 2006 revêtait un caractère commercial. Ont ainsi été tenues pour déterminantes les circonstances ayant entouré l'achat du terrain et la construction de l'immeuble en 1989. Les membres de la Commission de recours ont ensuite expliqué pourquoi ils rejetaient les arguments des recourants. Une telle argumentation ne viole pas l'obligation de motiver. Du reste, les recourants ont suffisamment compris la position de l'autorité précédente pour pouvoir valablement la contester devant la Cour de céans, de sorte que l'on ne discerne aucune violation de l'art. 29 al. 2 Cst. Autre est la question de savoir si le raisonnement de la Commission de recours est conforme à la notion d'activité lucrative indépendante, ce qui relève du fond et sera examiné ci-après. 4.4 Sous l'angle du droit d'être entendu, les recourants soutiennent également que la Commission de recours ne s'est pas prononcée sur leurs conclusions tendant à ce que leur fortune et leur revenu soient révisés depuis l'année de taxation 1989. Ils y voient également un déni de justice formel. Ce faisant, ils perdent de vue qu'au consid. 1b de l'arrêt attaqué, il est indiqué que ces conclusions sont irrecevables, car la décision sur réclamation ne portait pas sur ces périodes. La Commission de recours s'est donc prononcée sur le sort donné à la requête de révision en expliquant pourquoi elle n'entrait pas en matière. Une telle argumentation exclut toute violation de l'obligation de motiver garantie par l'art. 29 al. 2 Cst. et tout déni de justice formel (cf. sur cette notion, <ref-ruling> consid. 2.1 p. 9). Déterminer si la Commission de recours pouvait à juste titre considérer ces conclusions comme irrecevables ou si elle aurait dû entrer en matière concerne en revanche le fond et non l'art. 29 Cst. 4.5 Ayant rempli leur déclaration 2006 en partant de la prémisse que leur immeuble faisait partie de leur fortune privée, les recourants estiment que le respect du droit d'être entendu imposait à l'autorité de les interpeller pour leur permettre de faire valoir leur position sur cette qualification inattendue et d'indiquer les déductions s'y rapportant. Une telle critique confine à la témérité. En effet, dès la première taxation notifiée en novembre 2007, la Commission d'impôt a qualifié de gains accessoires indépendants le bénéfice tiré de la vente immobilière de 2006. Les recourants ont donc eu tout loisir de faire valoir leur position et les éventuelles déductions découlant de cette imposition dans le cadre de la procédure de réclamation, puis de recours sur le plan cantonal. On ne se trouve donc manifestement pas dans un cas où la jurisprudence exige de l'autorité qui entend se fonder sur des normes légales dont la prise en compte ne pouvait pas être raisonnablement prévue par les parties, qu'elle interpelle celles-ci au préalable afin de sauvegarder leur droit d'être entendu (cf. <ref-ruling> consid. 2.2 p. 504 s.; arrêts 1C_436/2010 du 14 avril 2011 consid. 4.1; 2C_839/2010 du 25 février 2011 consid. 5.2). Par ailleurs, les recourants ayant pu faire valoir leurs arguments et les éventuelles déductions liées à la taxation retenue dans leur réclamation et leur recours, ils ne sauraient se plaindre d'une inégalité de traitement par rapport à des contribuables qui, connaissant la position des autorités fiscales, auraient indiqué la transaction en tant qu'activité lucrative indépendante avec les déductions correspondantes déjà dans leur déclaration d'impôt. 4.6 Enfin les recourants se plaignent d'un retard injustifié à statuer, la Commission de recours ayant mis plus de deux ans avant de se prononcer, après interpellation de leur conseil. L'art. 29 al. 1 Cst. garantit notamment à toute personne, dans une procédure judiciaire ou administrative, le droit à ce que sa cause soit traitée dans un délai raisonnable. Viole la garantie ainsi accordée, l'autorité qui ne rend pas une décision qu'il lui incombe de prendre dans le délai prescrit par la loi ou dans le délai que la nature de l'affaire et les circonstances font apparaître comme raisonnable. Le caractère raisonnable du délai s'apprécie selon les circonstances particulières de la cause, eu égard notamment à la complexité de l'affaire, au comportement du requérant et à celui des autorités compétentes, ainsi qu'à l'enjeu du litige pour l'intéressé (<ref-ruling> consid. 4.4 p. 277; <ref-ruling> consid. 5.1 p. 331). En l'occurrence, les recourants ont déposé leur recours le 11 décembre 2008 devant la Commission de recours, alors que l'arrêt attaqué date du 19 janvier 2011, de sorte que la procédure a duré un peu plus de deux ans. Durant cette période, la Commission de recours a procédé à un double échange d'écritures. Puis, l'autorité de recours a donné suite à la demande d'instruction formée par les recourants tendant à la production de toutes les décisions de taxation les concernant depuis 1991. Le Service cantonal des contributions n'ayant pas fourni les informations requises, la Commission de recours l'a relancé. Dès qu'elle a reçu les documents, elle a donné aux recourants la possibilité de se prononcer. Ceux-ci ont alors eux-mêmes demandé une prolongation de délai, puis fourni, le 10 décembre 2010, leurs observations finales tout en produisant des pièces complémentaires. Les recourants ont alors prié la Commission de recours de statuer rapidement, X._ devant planifier son départ à la retraite. L'arrêt attaqué a été rendu moins d'un mois après. En pareilles circonstances, si la procédure aurait certes pu être menée plus rapidement notamment entre la fin de l'échange d'écritures et les mesures d'instruction, on ne voit pas encore que l'on puisse reprocher à la Commission de recours de ne pas avoir statué dans un délai raisonnable. Il ne faut en effet pas perdre de vue que le Service cantonal, qui n'a pas répondu au délai pour dupliquer et a dû être relancé pour fournir les pièces requises, n'a pas simplifié les choses. En outre, les recourants ont aussi demandé une prolongation. Enfin, dès que ceux-ci ont fait valoir l'urgence de la situation, liée au prochain départ à la retraite de X._, la Commission de recours a statué dans les semaines qui ont suivi. En l'absence de retard injustifié contraire à l'art. 29 Cst., il n'y a pas lieu de donner suite à la conclusion des recourants tendant, pour ce motif, à être libérés des intérêts moratoires sur leur dette d'impôt 2006. 4.7 En conclusion, les critiques de nature formelle doivent être rejetées, dans la mesure de leur recevabilité. II. Impôt fédéral direct 5. Invoquant une violation de l'<ref-law>, les recourants contestent principalement que le bénéfice réalisé à la suite de la vente d'un appartement et de deux places de parc dont ils étaient propriétaires sur la parcelle n° *** soit imposé au titre d'activité accessoire indépendante. 5.1 En principe, l'impôt sur le revenu a pour objet tous les revenus du contribuable, qu'ils soient uniques ou périodiques (<ref-law>). Sont exonérés d'impôt, selon l'<ref-law>, les gains en capital réalisés lors de l'aliénation d'éléments de la fortune privée. L'<ref-law> prévoit que tous les revenus provenant de l'exploitation d'une entreprise commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou sylvicole, de l'exercice d'une profession libérale ou de toute autre activité lucrative indépendante sont imposables. Font partie des revenus provenant de l'activité lucrative indépendante, selon l'<ref-law>, tous les bénéfices en capital provenant de l'aliénation, de la réalisation ou de la réévaluation comptable d'éléments de la fortune commerciale. La notion d'activité lucrative indépendante s'interprète largement (cf. <ref-ruling> consid. 5e p. 122 s.; arrêts 2A.105/2007 du 3 septembre 2007 consid. 3.2, in: RDAF 2007 II 299; 2C_349/2009 du 16 novembre 2009 consid. 4.1.2; 2C_893/2008 du 10 août 2009 consid. 2.2, in: RF 64/2009 p. 892). Seuls sont considérés comme des gains privés en capital exonérés d'impôt ceux qui sont obtenus par un particulier de manière fortuite ou dans le cadre de la simple administration de sa fortune privée (<ref-ruling> consid. 5e p. 123; <ref-ruling> consid. 3 p. 448 ss). Dès que l'activité du contribuable excède ce cadre relativement étroit et est orientée dans son ensemble vers l'obtention d'un revenu, l'intéressé est réputé exercer une activité lucrative indépendante dont les bénéfices en capital sont imposables. Une telle qualification peut se justifier, selon les cas, même en l'absence d'une activité reconnaissable pour les tiers et/ou organisée sur le modèle d'une entreprise commerciale (ATF <ref-ruling> consid. 5a p. 452 s.) et même si l'activité n'est exercée que de manière accessoire ou temporaire (cf. <ref-ruling> consid. 5b p. 121), voire occasionnelle (arrêts 2C_349/2009 du 16 novembre 2009 consid. 4.1.2; 2C_893/2008 du 10 août 2009 consid. 2.2, in: RF 64/2009 p. 892; 2A.66/2002 du 17 septembre 2002 consid. 2.1, in: Archives 73 p. 308; RDAF 2003 II 209; StE 2003 B 23.1 n° 51; RF 58/2003 p. 122). En matière de transactions immobilières, la jurisprudence admet depuis 1967 qu'il peut y avoir activité lucrative indépendante même si le contribuable n'a pas de lien initial avec le secteur de l'immobilier (cf. <ref-ruling> consid. 3b p. 288; YVES NOËL, ad <ref-law>, in: Commentaire LIFD, Bâle 2008, p. 243 N 17). Pour déterminer la frontière entre activité lucrative indépendante et gestion de patrimoine privé, la pratique a posé une série d'indices : le caractère systématique et/ou planifié des opérations, la fréquence élevée des transactions, la courte durée de possession des biens avant leur (re)vente, la relation étroite entre l'activité indépendante (accessoire) supposée et la formation et/ou la profession (principale) du contribuable, l'utilisation de connaissances spécialisées, l'engagement de fonds étrangers d'une certaine importance pour financer les opérations, le réinvestissement du bénéfice réalisé ou encore la constitution d'une société de personnes (<ref-ruling> consid. 6a p. 124; arrêts 2C_893/2008 du 10 août 2009 consid. 2.2; 2C_29/2008 du 28 mai 2008 consid. 3.3). On peut aussi mentionner l'utilisation effective du bien et le motif de son aliénation (arrêt 2A.677/2004 du 3 novembre 2005 consid. 2.2, in: RDAF 2006 II 221). Chacun de ces indices peut conduire, en concours avec les autres voire même - exceptionnellement - isolément s'il revêt une intensité particulière, à la reconnaissance d'une activité lucrative indépendante (cf. <ref-ruling> consid. 3c p. 118 et 6a p. 124; arrêt 2C_893/2008 du 10 août 2009 consid. 2.2). En tout état, les circonstances concrètes du cas sont déterminantes (cf. arrêts 2C_349/2009 du 16 novembre 2009 consid. 4.1.2; 2A.677/2004 précité, in: RDAF 2006 II 221 consid. 2.2; 2A.425/2001 du 12 novembre 2002 consid. 3.4, in: RDAF 2003 II 611; StE 2003 B 23.1 n° 53; Archives 73 p. 299), telles qu'elles se présentent au moment de l'aliénation (cf. arrêt 2C_29/2008 du 28 mai 2008 consid. 4.2). 5.2 En l'espèce, la Commission de recours a retenu qu'il apparaissait manifeste que l'opération en cause revêtait un caractère commercial dépassant la simple administration de la fortune privée. A l'appui de cette conclusion, elle a mentionné l'achat en 1989 d'un terrain en vue d'un projet de construction de dix appartements et la vente presque simultanée de quatre appartements dans le but de financer l'opération, le solde étant assuré principalement par des emprunts hypothécaires. Par ailleurs, la juridiction cantonale a relevé que le caractère commercial avait déjà été constaté, puisque les quatre premières ventes avaient été imposées en 1991/1992 à titre de revenu. Elle a ajouté que le but de prévoyance invoqué par les recourants n'excluait pas le caractère commercial de l'opération. Enfin, le fait que la vente intervenue en 2008 ait été soumise à l'impôt sur les gains immobiliers était sans pertinence. 5.3 C'est à juste titre que la Commission de recours a considéré que le but de prévoyance professionnelle ne suffisait pas à attribuer le caractère d'élément de la fortune privée à la transaction, car la prévoyance professionnelle peut être assurée par des actifs appartenant à la fortune commerciale (<ref-ruling> consid. 6b p. 124; confirmé in arrêt 2C_29/2008 du 28 mai 2008 consid. 4.2). Les membres de la juridiction cantonale ne pouvaient en revanche retenir en défaveur des recourants le fait que la vente des quatre premiers appartements avait fait l'objet d'une imposition sur le revenu en 1991/92, ce qui est contesté. En effet, même avéré, cet élément doit être relativisé puisque la vente d'un autre appartement intervenue en 2008 a pour sa part fait l'objet d'une imposition sur les gains immobiliers, les autorités fiscales estimant - sans qu'il ne soit ici besoin d'en examiner la pertinence - qu'il relevait de la fortune privée des recourants. Quant aux indices considérés comme déterminants par la Commission de recours, force est d'admettre, à l'instar des recourants, qu'ils ne sont pas suffisants à eux seuls pour imposer en qualité d'activité lucrative indépendante la transaction immobilière litigieuse. En effet, les membres de la Commission de recours se sont focalisés sur la construction et le financement en 1989 de l'immeuble, mais n'ont pas analysé les circonstances dans leur ensemble telles qu'elles se présentaient en 2006, au moment de la transaction litigieuse. Certes, le fait que les époux X._ aient acheté un terrain en 1989 pour y édifier un immeuble de dix appartements et que, ne disposant pas des fonds suffisants, ils aient vendu quatre appartements à des tiers et se soient financés essentiellement au moyen de prêts hypothécaires, plaide en faveur d'une opération commerciale. Cependant, il ne faut pas perdre de vue que l'engagement de fonds étrangers à lui seul ne suffit pas à qualifier l'opération de commerce professionnel d'immeubles, dès lors qu'il s'agit en principe de la règle dans tout investissement immobilier (cf. ATF <ref-ruling> consid. 5b p. 454). Il est aussi important de savoir quel était le montant total de l'opération, quels fonds propres les recourants ont eux-mêmes investis et quelles garanties ils ont dû donner pour obtenir les prêts. L'indication figurant dans l'arrêt attaqué selon laquelle le solde du financement a été assuré "principalement par des emprunts hypothécaires" n'est sur ce point pas assez précise. Hormis l'engagement de fonds étrangers lors de la construction de l'immeuble en 1989, l'arrêt attaqué n'examine pas les autres critères développés par la jurisprudence (cf. consid. 5.1 supra). Si l'on peut admettre que les recourants ont planifié l'achat du terrain et la construction de l'immeuble, ainsi que la vente de quatre appartements, la fréquence des transactions immobilières a par la suite été très limitée. En plus de 15 ans, soit jusqu'à la vente de 2006, les recourants n'ont fait que racheter deux des appartements vendus, récupérant partiellement ce qu'ils avaient dû céder en 1989. Par ailleurs, X._ travaillait comme laborantin, de sorte qu'il n'y a aucune relation entre sa profession principale et une activité accessoire supposée dans l'immobilier. Aucun élément n'indique qu'il aurait disposé de connaissances spécialisées. Quant au bénéfice réalisé, qui a été établi à 49'948 fr., on ignore s'il a été réinvesti. L'immeuble en cause a servi partiellement de logement à la famille X._, mais aucune constatation n'a été effectuée au sujet de l'utilisation faite des loyers perçus sur les autres appartements. Les membres de la juridiction cantonale ne se sont pas non plus prononcés sur le motif qui a poussé les recourants à vendre l'appartement en 2006. Ceux-ci ont allégué l'état de santé de dame X._, qui, s'il était prouvé, contredirait la qualification d'opération commerciale. Dans ces circonstances, le Tribunal fédéral ne dispose pas, à la lecture de l'arrêt attaqué, des éléments de fait suffisants lui permettant d'affirmer qu'il s'agit d'une opération commerciale ne relevant pas de la simple administration de la fortune privée. Il convient donc d'admettre le recours sur ce point, d'annuler l'arrêt attaqué en ce qu'il concerne l'imposition 2006 des recourants en matière d'IFD et de retourner l'affaire à la Commission de recours pour qu'elle complète les faits en ordonnant, si nécessaire, des mesures probatoires afin de qualifier la transaction de 2006 en fonction des critères posés par la jurisprudence. 6. Les recourants soutiennent également qu'en considérant comme irrecevable leur conclusion subsidiaire tendant à la révision des décisions de taxation de 1989 jusqu'en 2006, la Commission de recours a violé les <ref-law>. C'est à tort que la Commission de recours n'a pas considéré la question de la révision comme objet du litige. Les recourants avaient en effet pris des conclusions dans ce sens en première instance. En revanche, on ne saurait critiquer dans son résultat le fait que la demande de révision n'a pas été traitée. La révision permet de revenir sur une décision de taxation entrée en force notamment en cas de découverte de faits importants (cf. <ref-law>). Sans préjuger de la question de savoir si un tel motif de révision serait ou non réalisé en l'espèce (voir arrêt 2A.4/2007 du 6 juillet 2007 cons. 3.4), il convient de relever que, tant que la procédure concernant la taxation 2006 des recourants, objet du présent recours, n'est pas définitivement tranchée, le point de savoir si la vente de 2006 doit être qualifiée d'opération commerciale reste incertain. Or, cet élément étant déterminant pour l'ouverture éventuelle d'une demande de révision, on ne voit pas que la Commission de recours ait en l'état violé les <ref-law> en refusant d'entrer en matière sur les conclusions en révision formées par les recourants. Sur ce point, le recours doit donc être rejeté. 7. Il convient enfin de préciser que, s'agissant des 100'000 fr. versés par la commune de A._ en 2006 pour l'édification de murs, les recourants concluent à ce qu'il soit dit que ce montant relève de leur fortune privée. Ce faisant, ils ne s'en prennent pas à l'arrêt attaqué, qui n'a précisément pas pris en compte les 100'000 fr. dans le calcul du revenu imposable. Les juges ont en revanche inclus ce montant dans le prix de revient de l'immeuble et ont procédé à un nouveau calcul de celui-ci. Dès lors que les recourants ne formulent aucun grief à cet égard (cf. <ref-law>), ce point n'a pas à être revu dans la présente procédure et peut être considéré comme acquis. III. Impôt cantonal et communal 8. Comme l'art. 8 al. 1 et 2 LHID, repris à l'art. 14 LF/VS, correspond à l'<ref-law>, la jurisprudence applicable en matière de LIFD est également déterminante en ce qui concerne l'ICC (cf. arrêt 2C_276/2010 du 19 octobre 2010 consid. 5). Quant à l'<ref-law>, il trouve son pendant à l'<ref-law> et est repris à l'art. 154 al. 1 let. a et b LF/VS. Il peut donc être renvoyé aux considérants relatifs à l'IFD, tant en ce qui concerne la qualification de la vente de 2006 qu'en ce qui se rapporte à la demande de révision. Le recours sera donc lui aussi partiellement admis en ce qui concerne l'ICC. IV. Conséquences 9. 9.1 Compte tenu de ce qui précède, le recours sera partiellement admis dans la mesure où il conteste le caractère commercial de la vente de l'immeuble effectuée en 2006, tant en ce qui concerne l'IFD (2C_456/2011) que l'ICC (2C_455/2011). Il doit au surplus être rejeté dans la mesure de sa recevabilité. La décision attaquée qui fixe le revenu net imposable des recourants en matière d'IFD et d'ICC pour 2006 en y incluant le bénéfice de la vente immobilière réalisée cette année-là doit donc être annulée. La cause sera ainsi renvoyée à la Commission de recours pour qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants (cf. <ref-law>). Il lui appartiendra d'examiner, en fonction des critères fixés par la jurisprudence et au besoin en procédant aux actes d'instruction nécessaires, si l'opération en cause relève d'une activité lucrative accessoire indépendante ou de la simple gestion de la fortune privée (cf. consid. 5.3 supra). En fonction de ses nouvelles conclusions, il lui appartiendra, le cas échéant, de répartir différemment les frais et dépens de la procédure cantonale. 9.2 Les recourants, qui succombent partiellement, supporteront la moitié des frais judiciaires, solidairement entre eux (art. 66 al. 1 et 5 LTF), l'autre moitié étant mise à la charge du canton du Valais dont l'intérêt patrimonial est en cause (art. 66 al. 1 et 4 LTF). Les recourants auront par ailleurs droit à des dépens réduits supportés par le canton du Valais (<ref-law>) qui, pour sa part, ne peut prétendre à aucun dépens (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Les causes 2C_455/2011 et 2C_456/2011 sont jointes. 2. Le recours en matière de droit public est partiellement admis en ce qu'il concerne la prise en compte du bénéfice de la vente immobilière réalisée en 2006 s'agissant de l'IFD 2006. Il est rejeté dans la mesure de sa recevabilité pour le surplus (2C_456/2011). 3. Le recours en matière de droit public est partiellement admis en ce qu'il concerne la prise en compte du bénéfice de la vente immobilière réalisée en 2006 s'agissant de l'ICC 2006. Il est rejeté dans la mesure de sa recevabilité pour le surplus (2C_455/2011). 4. La décision attaquée est annulée et la cause est renvoyée à la Commission de recours en matière fiscale du canton du Valais pour qu'elle statue dans le sens des considérants. 5. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis pour 1'000 fr. à la charge des recourants, solidairement entre eux, et pour 1'000 fr. à la charge du canton du Valais. 6. Une indemnité de 1'500 fr., à payer à titre de dépens aux recourants, créanciers solidaires, est mise à la charge du canton du Valais. 7. Le présent arrêt est communiqué au mandataire des recourants, au Service cantonal des contributions du canton du Valais, à la Commission cantonale de recours en matière fiscale du canton du Valais et à l'Administration fédérale des contributions. Lausanne, le 5 avril 2012 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Zünd Le Greffier: Chatton

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['2bcc67a3-1ca5-4722-89dd-ce25e585ef38', '2bcc67a3-1ca5-4722-89dd-ce25e585ef38', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', '302fd9f3-e78a-4a9f-9f8d-cde51fcbdfe7', '5d9b79ba-7856-4f75-9e5d-73d8b77c271c', '2ccd7281-c549-4980-9d4b-094eec8c814e', '118a0a7a-85a7-4d7b-8f20-6e9384158a9c', '7eb92864-0a40-464d-8a21-e31e4cfa1b97', 'de205a02-6185-41f7-a7a8-69eb28f85bfe', '78a6c914-9aef-4f22-a924-d2689037caa6', 'd3698f9d-c99e-4acc-b18d-eed5e016ebf0', '8d421df0-bcc7-4b5c-9484-6a52f1ae89d2', '93c4bd54-f609-4623-9d50-faca0fd28b84', '823426e5-7afd-49b3-9ad8-534e5105d4a1', '9536b96f-0100-403e-9763-861cf4bc1e4d', '40b17596-e093-40ec-8232-5d431c3f4ace', '40b17596-e093-40ec-8232-5d431c3f4ace', '18a6941d-5e46-4192-9289-fc288cb67988', '18a6941d-5e46-4192-9289-fc288cb67988', '40b17596-e093-40ec-8232-5d431c3f4ace', 'bbc6f372-47fa-4576-9994-65d05eda2023', '40b17596-e093-40ec-8232-5d431c3f4ace', '40b17596-e093-40ec-8232-5d431c3f4ace', '40b17596-e093-40ec-8232-5d431c3f4ace', '18a6941d-5e46-4192-9289-fc288cb67988']

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wird festgestellt und in Erwägung gezogen: _ 1.- a) Die A._ AG trat am 4. Oktober 1995 ihre sämtlichen damaligen und zukünftigen Forderungen an die Bank X._ ab. Am 18. Juni 1997 wurde über die A._ AG der Konkurs eröffnet und das Konkursamt Altstetten-Zürich mit dem Vollzug beauftragt. In der Folge kam es am 18. November 1999 zur Rückzession sämtlicher Forderungen von der Bank X._ an die Konkursmasse A._ AG. Das Konkursamt verwertete die Forderungen, nachdem die Gesamtheit der Gläubiger auf die Geltendmachung verzichtet und kein Gläubiger die Abtretung verlangt hatte. Mit Schreiben vom 6. Juni 2000 hielt das Konkursamt unter dem Titel "Forderungsabtretung" fest, dass die Forderungen (gemäss einer beigelegten Liste) vollumfänglich an A._, B._ und C._ bzw. deren Rechtsvorgänger verkauft und aus der Konkursmasse ausgeschieden worden seien und die Erwerber das Recht hätten, die Forderungen einzutreiben. Gleichentags wurden den Zessionaren auch 17 Aktenordner übergeben. Die Herausgabe weiterer Akten lehnte das Konkursamt indessen ab und bot stattdessen Akteneinsicht an. b) A._, B._ und C._ reichten am 31. Mai 2001 Beschwerde gegen das Konkursamt wegen Rechtsverweigerung ein und verlangten, es seien ihnen sämtliche - in den bereits übergebenen Akten nicht enthaltene - Schuldurkunden und alle Beweismittel betreffend die vom Konkursamt käuflich erworbenen und abgetretenen Forderungen auszuliefern. Das Bezirksgericht Zürich als untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen wies die Beschwerde mit Beschluss vom 14. Juni 2001 ab, soweit es darauf eintrat, und das Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs wies die Beschwerde mit Beschluss vom 15. November 2001 ab. c) A._, B._ und C._ haben den Beschluss der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde mit Beschwerdeschrift vom 30. November 2001 (rechtzeitig) an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen. Sie verlangen im Wesentlichen, es sei der angefochtene Beschluss aufzuheben und das Konkursamt anzuweisen, sämtliche Schuldurkunden und Beweismittel betreffend die verkauften und abgetretenen Forderungen gegenüber den Debitoren der A._ AG in Konkurs unverzüglich, kostenfrei und vollständig im Original herauszugeben. Die Aufsichtsbehörde hat keine Gegenbemerkungen angebracht. Das Konkursamt schliesst auf Abweisung der Beschwerde. 2.- Die Aufsichtsbehörde hat festgehalten, das Konkursamt habe die fraglichen Forderungen durch freihändigen Verkauf an die Beschwerdeführer nach <ref-law> verwertet, nachdem die Gesamtheit der Gläubiger auf die Geltendmachung verzichtet und kein Gläubiger die Abtretung verlangt habe (vgl. <ref-law>). Sie hat im Wesentlichen gefolgert, die Beschwerdeführer hätten einen Anspruch, dass ihnen die Konkursverwaltung alle dienlichen Unterlagen aushändige, um die erworbenen und abgetretenen Forderungen geltend zu machen. Vorliegend hätten die Beschwerdeführer die zu den abgetretenen Forderungen gehörenden Unterlagen (17 Aktenordner) indessen bekommen; deshalb sei das Konkursamt nicht verpflichtet, weitere archivierte Akten herauszugeben. 3.- a) Die Vorinstanz hat mit Recht ausgeführt, dass die Aufsichtsbehörden zur Beurteilung des Begehrens der Beschwerdeführer zuständig sind. Der Freihandverkauf stellt, wie die öffentliche Steigerung, ein Institut der Zwangsvollstreckung dar (<ref-ruling> E. 4 S. 82), so dass auch die Erfüllung der Veräusserung durch das Konkursamt eine Amtshandlung bildet, deren Vollzug bei unbegründeter Weigerung des Beamten durch die Aufsichtsbehörden anzuordnen ist (BGE 38 I 724 E. 1 S. 726). b) <ref-law> bestimmt, dass der Abtretende verpflichtet ist, dem Erwerber der Forderung die Schuldurkunde und alle vorhandenen Beweismittel abzuliefern und ihm die zur Geltendmachung der Forderung nötigen Aufschlüsse zu erteilen. Im Zwangsvollstreckungsverfahren besteht der Anspruch gegenüber den betreffenden Behörden (BGE 52 III 43 S. 44; 51 III 71 E. 2 u. 3 S. 72; Gauch/Spirig, Zürcher Kommentar, N. 72 zu <ref-law>, m.H.). Demgemäss trifft ein Konkursamt, das Forderungen des Gemeinschuldners freihändig verkauft und abgetreten hat, dem Zessionar gegenüber die in <ref-law> erwähnten Verpflichtungen. Folglich ist ein genügender Auszug aus den Geschäftsbüchern auszuliefern; dabei kann es sich um Inventare, Ursprungszeugnisse, Steuerdokumente, Zollquittungen, Steuerurkunden, Pfandurkunden, Versicherungspolicen sowie um die Korrespondenz mit dem Schuldner, insbesondere solche die Schuld anerkennenden Inhalts, handeln (Gauch/Spirig, a.a.O., N. 79 u. 84 zu <ref-law>). c) Die Aufsichtsbehörde hat festgehalten, die 17 Aktenordner, die das Konkursamt den Beschwerdeführern übergeben habe, würden denjenigen Akten entsprechen, welche die A._ AG der Bank X._ übergeben und der Beschwerdeführer 2 gemäss Bestätigung vom 1. April 1998 im Zusammenhang mit jener Zession selber als dazu gehörende Beweismittel erachtet habe und welche die Bank X._ anlässlich der Rückzession der Forderungen dem Konkursamt übergeben habe. Dass diese vom Konkursamt den Beschwerdeführern ausgelieferten 17 Aktenordner die zu den abgetretenen Forderungen gehörenden Beweismittel enthalten, stellt somit ein Schluss der Aufsichtsbehörde in tatsächlicher Hinsicht aus Beweisen und konkreten Umständen dar. Dem halten die Beschwerdeführer im Wesentlichen entgegen, die Aufsichtsbehörde habe zu Unrecht gewisse Aktenstücke und Tatsachen nicht beachtet, frühere Aktenübergaben berücksichtigt, auf die von einem der Beschwerdeführer unterzeichnete Bestätigung abgestellt und diese nicht als blosse Offerte interpretiert; der Schluss der Aufsichtsbehörde, das Konkursamt habe alle zu den abgetretenen Forderungen gehörenden Beweismittel ausgeliefert, sei deshalb unrichtig. Mit diesen Vorbringen können die Beschwerdeführer indessen nicht gehört werden: Für eine Kritik an der Beweiswürdigung bleibt die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von <ref-law> vorbehalten (Art. 43 Abs. 1 OG; <ref-ruling> E. 3); dies gilt auch im Rahmen von Beschwerden nach <ref-law> (Art. 43 Abs. 1 i.V.m. Art. 81 OG; <ref-ruling> E. 3a S. 116; <ref-ruling> E. 3 S. 32). Da die Beschwerdeführer im Übrigen nicht darlegen, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt seien, kann auf ihre Beschwerde insgesamt nicht eingetreten werden (Art. 79 Abs. 1 OG).

Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer: _ 1.- Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2.- Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Konkursamt Altstetten-Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs schriftlich mitgeteilt. _ Lausanne, 1. Februar 2002 Im Namen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_010

Federation

civil_law

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fr

Faits: Faits: A. O._, née en 1959, suit un traitement depuis août 1998 auprès de la doctoresse V._, médecin à C._, notamment pour un état dépressif. Le 6 mai 1999, elle a présenté une demande de prestations de l'assurance-invalidité. L'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud a confié une expertise au docteur R._, spécialiste FMH en médecine interne et spécialiste des maladies rhumatismales. Celui-ci a adressé la patiente pour un complément d'expertise au docteur H._, spécialiste FMH en neurologie, lequel, dans un rapport du 2 avril 2001, est arrivé à la conclusion que sur le plan strictement neurologique, il n'y avait pas d'incapacité de travail. Le docteur R._, dans son expertise du 16 mai 2001, a posé les diagnostics de céphalées de type migraines communes, céphalées de tension, lombalgies chroniques, troubles dégénératifs de la colonne lombaire avec rétrécissement relatif mixte du canal lombaire en L4-L5, obésité et état anxio-dépressif important. Il indiquait que le problème prédominant lui paraissait être l'état anxio-dépressif, qui semblait être majeur, et que l'assurée bénéficiait d'un suivi psychologique dans le cadre de l'organisation Appartenance. A son avis, une expertise psychiatrique devait préciser l'importance des troubles et juger de leurs implications dans une diminution de la capacité de travail. Dans un rapport d'examen clinique bidisciplinaire du 22 mars 2002 du Service médical régional AI (SMR Léman), les docteurs F._, spécialiste en médecine générale, et A._, psychiatre, ont retenu que l'assurée ne présentait pas de trouble psycho-pathologique majeur qui justifie une diminution de la capacité de travail. Au plan somatique, ils se référaient à l'expertise du docteur R._, qui admettait une capacité de travail de 50 % comme ouvrière et de 60 à 80 % dans une activité adaptée. Le 15 avril 2002, l'office AI a avisé O._ que dans une activité mieux adaptée (sans positions statiques, sans port de charges au-delà de 15 kg, sans flexions antérieures et/ou rotations de tronc répétées et sans longs déplacements), la capacité de travail exigible était estimée par les médecins à 60 % et à 80 % après quatre à six mois. Procédant à une comparaison des revenus, il retenait un revenu sans invalidité de 36'720 fr. par année comme ouvrière à plein temps chez I._ SA et un revenu annuel d'invalide de 25'491 fr. avec une capacité de travail de 60 %, de sorte que le manque à gagner était de 11'229 fr. et l'invalidité de 30.58 %. Avec une capacité de travail de 80 %, il résultait de la comparaison des revenus un taux d'invalidité de 7.44 %. Les conditions du droit à une rente d'invalidité n'étaient donc pas remplies. Pour ces motifs, l'office AI, par décision du 1er mai 2002, a rejeté la demande. Pour ces motifs, l'office AI, par décision du 1er mai 2002, a rejeté la demande. B. O._ a formé recours contre cette décision devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud, en concluant, sous suite de frais et dépens, à la réforme de celle-ci en ce sens qu'elle a droit à une rente entière d'invalidité. Elle requérait la mise en oeuvre d'une expertise psychiatrique. Du 28 août au 23 septembre 2002, O._ a séjourné à l'Hôpital de E._. Dans un rapport du 26 juin 2003 du Service de psychiatrie générale et spécialisée de l'Hôpital P._, les docteurs U._, chef de clinique, et M._, médecin assistant, qui ont vu l'assurée à leurs consultations des 1er, 14 et 27 mai 2003, ont posé le diagnostic de trouble dépressif récurrent, épisode actuel moyen sans symptôme psychotique (F33.2), syndrome douloureux somatoforme persistant (F45.4) et anxiété généralisée (F41.1). Selon eux, au point de vue professionnel, il paraît clair que la patiente souffre actuellement d'une incapacité de travail totale et cela probablement sur un long terme. Par jugement du 28 août 2003, la juridiction cantonale a annulé la décision attaquée, la cause étant renvoyée à l'office AI pour qu'il procède à un complément d'instruction par une expertise psychiatrique à confier à un expert neutre puis rende telle nouvelle décision que de droit. Elle a considéré que les conclusions des médecins du SMR dans leur rapport d'examen clinique bidisciplinaire étaient mises en doute par le rapport des médecins de l'Hôpital P._ du 26 juin 2003, d'une part, et, d'autre part, que lors de l'examen psychiatrique du 22 mars 2002, le fils de l'assurée a servi d'interprète, ce qui rendait le rapport établi sur cette base superficiel et pouvant manquer d'objectivité, de sorte qu'il était dénué de valeur probante et que l'examen psychiatrique ne saurait être retenu. Par jugement du 28 août 2003, la juridiction cantonale a annulé la décision attaquée, la cause étant renvoyée à l'office AI pour qu'il procède à un complément d'instruction par une expertise psychiatrique à confier à un expert neutre puis rende telle nouvelle décision que de droit. Elle a considéré que les conclusions des médecins du SMR dans leur rapport d'examen clinique bidisciplinaire étaient mises en doute par le rapport des médecins de l'Hôpital P._ du 26 juin 2003, d'une part, et, d'autre part, que lors de l'examen psychiatrique du 22 mars 2002, le fils de l'assurée a servi d'interprète, ce qui rendait le rapport établi sur cette base superficiel et pouvant manquer d'objectivité, de sorte qu'il était dénué de valeur probante et que l'examen psychiatrique ne saurait être retenu. C. L'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant à l'annulation de celui-ci. O._ conclut, sous suite de frais et dépens, au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales n'a pas déposé d'observations.

Considérant en droit: Considérant en droit: 1. Les premiers juges ont invité l'office AI à compléter l'instruction par la mise en oeuvre d'une expertise psychiatrique, à confier à un expert neutre. Cela est contesté par le recourant, au motif que le rapport SMR du 22 mars 2002 a pleine valeur probante et que les raisons invoquées par la juridiction cantonale à l'appui de son jugement de renvoi sont dénuées de pertinence. 1. Les premiers juges ont invité l'office AI à compléter l'instruction par la mise en oeuvre d'une expertise psychiatrique, à confier à un expert neutre. Cela est contesté par le recourant, au motif que le rapport SMR du 22 mars 2002 a pleine valeur probante et que les raisons invoquées par la juridiction cantonale à l'appui de son jugement de renvoi sont dénuées de pertinence. 2. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-invalidité. Cependant, le cas d'espèce reste régi par les dispositions de la LAI en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, la LPGA n'étant pas applicable au présent litige dès lors que le juge des assurances sociales n'a pas à prendre en considération les modifications du droit ou de l'état de fait postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse du 1er mai 2002 (<ref-ruling> s. consid. 1.1, 129 V 4 consid. 1.2 et les arrêts cités). 2. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-invalidité. Cependant, le cas d'espèce reste régi par les dispositions de la LAI en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, la LPGA n'étant pas applicable au présent litige dès lors que le juge des assurances sociales n'a pas à prendre en considération les modifications du droit ou de l'état de fait postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse du 1er mai 2002 (<ref-ruling> s. consid. 1.1, 129 V 4 consid. 1.2 et les arrêts cités). 3. 3.1 Le juge doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Si les rapports médicaux sont contradictoires, il ne peut liquider l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. C'est ainsi qu'il importe, pour conférer pleine valeur probante à un rapport médical, que les points litigieux aient fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il ait été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions de l'expert soient dûment motivées. Au demeurant, l'élément déterminant pour la valeur probante n'est ni l'origine du moyen de preuve ni sa désignation comme rapport ou comme expertise, mais bel et bien son contenu (<ref-ruling> consid. 3a et les références; VSI 2001 p. 108 consid. 3a). Ces principes, développés à propos de l'assurance-accidents, sont applicables à l'instruction des faits d'ordre médical dans toutes les branches d'assurance sociale (Spira, La preuve en droit des assurances sociales, in : Mélanges en l'honneur de Henri-Robert Schüpbach, Bâle, 2000, p. 268). 3.2 Sur le fond, le point litigieux est de savoir si l'intimée présentait au moment déterminant, soit lors de la décision du 1er mai 2002, un état anxio-dépressif entraînant une diminution de sa capacité de travail. Contrairement à ce qu'affirme le recourant, le rapport des médecins du SMR du 22 mars 2002 ne répond pas à toutes les exigences permettant de lui reconnaître pleine valeur probante (<ref-ruling> consid. 3a, 122 V 160 consid. 1c et les références). En effet, l'état anxio-dépressif de l'intimée, tel qu'il a été posé par le docteur R._ dans son expertise du 16 mai 2001, n'a pas été discuté par les docteurs F._ et A._ dans leur examen clinique du 22 mars 2002. Les médecins du SMR ont retenu sous l'angle psychiatrique le diagnostic de dysthymie (F34.1), phobies spécifiques isolées (F40.2), structure de personnalité dépendante (F60.7) et difficultés liées à l'aculturation (Z60.3), mais ils ne se prononcent pas sur le diagnotic d'état anxio-dépressif important retenu par le docteur R._ ni sur la question évoquée par celui-ci de l'implication de ce trouble dans une diminution de la capacité de travail. De plus, les conclusions du SMR (consignées dans le rapport du 22 mars 2002, puis confirmées par le docteur A._ dans son avis médical du 7 octobre 2003) sont contredites par le rapport du 26 juin 2003 établi par l'Hôpital P._. S'il est vrai que le rapport de l'Hôpital P._ est postérieur à la décision administrative litigieuse, il est propre à fournir un éclairage sur la situation antérieure, puisqu'il tend à confirmer les constatations du docteur R._ en ce qui concerne l'état psychique de l'assurée. On ne saurait, dans ces conditions, faire grief aux premiers juges d'avoir ordonné un complément d'instruction sous la forme d'une expertise psychiatrique, ni d'avoir renvoyé la cause à l'office AI pour qu'il y procède, en la confiant à un expert neutre. On ne saurait, dans ces conditions, faire grief aux premiers juges d'avoir ordonné un complément d'instruction sous la forme d'une expertise psychiatrique, ni d'avoir renvoyé la cause à l'office AI pour qu'il y procède, en la confiant à un expert neutre. 4. Représentée par un avocat, l'intimée, qui obtient gain de cause, a droit à une indemnité de dépens pour l'instance fédérale (art. 159 al. 1 en corrélation avec l'art. 135 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1. Le recours est rejeté. 1. Le recours est rejeté. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 3. L'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud versera à l'intimée la somme de 1'000 fr. (y compris la taxe sur la valeur ajoutée) à titre de dépens pour l'instance fédérale. 3. L'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud versera à l'intimée la somme de 1'000 fr. (y compris la taxe sur la valeur ajoutée) à titre de dépens pour l'instance fédérale. 4. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 23 novembre 2004 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IIe Chambre: Le Greffier:

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Sachverhalt: A. X._ ist Eigentümer des Grundstücks Nr. 5228 (früher Nr. 1848), GB Kriens, das ausserhalb der Bauzone im Krienser Hochwald auf der Krienseregg liegt. Er hat das Grundstück am 3. Januar 1972 von seinem Vater erworben. Das Gelände ist Teil des Schutzperimeters der Schutzverordnung "Krienser Hochwald" vom 29. Juni 2000 (SchutzV). Die Parzelle Nr. 5228 liegt teilweise in der Zone "Wald ohne Bewirtschaftung", in welcher sämtliche Nutzungen land- und waldwirtschaftlicher Art, Erholungs-, Sportaktivitäten und dergleichen verboten sind (Art. 9 SchutzV). Der südliche Bereich des Grundstücks liegt in der Zone "Mahd", in welcher alle landwirtschaftlichen Nutzungsarten untersagt sind, ausgenommen das Mähen (Art. 10 SchutzV). Zudem befindet sich das Grundstück im Perimeter des Furenmooses, eines Hochmoors von nationaler Bedeutung (Objekt Nr. 417 gemäss Anhang 1 der Verordnung vom 21. Januar 1991 über den Schutz der Hoch- und Übergangsmoore von nationaler Bedeutung [Hochmoorverordnung; SR 451.32]). B. Auf der Parzelle befand sich gemäss Bauanzeige vom 7. August 1967 früher eine Holzbaracke auf Zementsockel, die 3 m lang, 2.5 m breit und 2.5 m hoch war. Mit den Jahren wurde die Baracke verschiedentlich vergrössert und abgeändert; die Baute weist heute eine Länge von 9.15 m, eine Breite von 5.2 m und eine Höhe von 5 m auf und wird als Ferien- und Wochenendhaus benutzt. Im Jahre 1990 wurde ein Anbau von 4 x 4 x 4 m als Unterstand für einen Forsttraktor bewilligt. Weiter befinden sich auf dem Grundstück ein Holzunterstand (bestehend aus zwei massiven Hütten mit Blechdach und Abschlussblachen), ein Unterstand für einen Forsttraktor mit einer Fläche von 36 m2 und ein Torbogen. Zudem wurde der Boden mit Asphalt und anderen Materialien befestigt und ein Teil des Grundstücks eingezäunt. Nach wiederholten Aufforderungen der Gemeinde reichte X._ am 20. September 2006 ein nachträgliches Baugesuch für die bisher nicht bewilligten Bauten und Anlagen ein. Dagegen erhoben Pro Natura und ihre Sektion Pro Natura Luzern Einsprache. Mit Entscheid vom 12. März 2008 verweigerte die Dienststelle Raumentwicklung, Wirtschaftsförderung und Geoinformation des Kantons Luzern (RAWI) die raumplanungs- und waldrechtlichen Ausnahme- und Sonderbewilligungen für die verschiedenen baulichen Massnahmen. Der Gemeinderat Kriens wies das Baugesuch am 24. September 2008 ab und verpflichtete den Eigentümer, folgende Bauten und Anlagen abzubrechen (Disp.-Ziff. 4): Anbau Unterstand Forsttraktor Torbogen Holzunterstand Asphaltierung Vorplatz Bodenbefestigungen mit Granit, Betonsteinen, Kies (im Plan vom 19. August 2008 gelb eingefärbte Fläche). Auf den Abbruch folgender Bauten und Anlagen wurde verzichtet (Disp.-Ziff. 6): Haus mit Dachaufbau und Schlepplukarne, Maschendrahtzaun, Kiesbelag auf der Ost- und Südseite des Hauses (blau eingefärbte Fläche gemäss Plan vom 19. August 2008). C. Gegen diese Verfügung erhob X._ Beschwerde ans Verwaltungsgericht Luzern. Er beantragte die Aufhebung des Entscheids der Dienststelle RAWI und des Gemeinderats Kriens (mit Ausnahme von Disp.-Ziff. 6). Das Verwaltungsgericht stellte fest, dass die Bauten und Anlagen auf dem Grundstück (mit Ausnahme des im Jahre 1990 bewilligten Anbaus) nie bewilligt worden waren und eine Baubewilligung auch nicht nachträglich erteilt werden könne. Das Verwaltungsgericht bestätigte die von der Gemeinde erlassene Wiederherstellungsverfügung, mit Ausnahme des Abbruchbefehls für den Anbau. Zwar diene der Anbau heute nicht mehr als Garage, sondern als Wohnraum, obwohl im Bewilligungsentscheid ausdrücklich festgehalten worden sei, dass die Garage nicht zweckentfremdet werden dürfe, insbesondere nicht für Wohnzwecke. Zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands genüge es aber, den Anbau wieder in eine Garage umzubauen und umzunutzen. Das Verwaltungsgericht hiess daher die Beschwerde am 19. November 2009 in dem Sinne teilweise gut, als in Bezug auf den Anbau anstelle des Abbruchs die Wiederherstellung der am 5. September 1990 bewilligten Nutzung (Garage für einen Forsttraktor) angeordnet werde. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab. D. Gegen die Entscheide des Verwaltungsgerichts und des Gemeinderats erhob das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) am 22. Dezember 2009 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht. Es beantragt: "1. a) Ziff. 1 des Urteils des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 19. November 2009 sei insoweit aufzuheben, als in Bezug auf den Anbau anstelle des Abbruchs die Wiederherstellung der am 5. September 1990 bewilligten Nutzung (Garage für einen Forsttraktor) angeordnet wird. b) Der Entscheid des Gemeinderats von Kriens vom 24. September 2008 betreffend Abbruch des Anbaus (Ziff. III.4. erstes Lemma) sei zu bestätigen. 2. Der Entscheid des Gemeinderats von Kriens vom 24. September 2008 sei insoweit aufzuheben, als auf den Abbruch folgender Bauten und Anlagen verzichtet wird: Haus mit Dachaufbau und Schlepplukarne (Ziff. III.6. erstes Lemma), Maschendrahtzaun (Ziff. III.6. zweites Lemma), Kiesbelag gemäss Plan vom 19. August 2008 (Ziff. III.4. sechstes Lemma). 3. Die Sache sei an die geeignete kantonale Instanz zurückzuweisen zu neuem Entscheid über die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes." E. X._ beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Auch das Verwaltungsgericht schliesst auf Beschwerdeabweisung. Der Gemeinderat Kriens verzichtet auf eine Vernehmlassung und hält an seinem Entscheid fest. Das RAWI verweist auf seine materielle Beurteilung des Baugesuchs in den Vorakten.

Erwägungen: 1. Gegen den angefochtenen, kantonal letztinstanzlichen Entscheid steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten grundsätzlich offen (<ref-law>). 1.1 Das ARE ist nach <ref-law> und Art. 48 Abs. 4 der Raumplanungsverordnung vom 28. Juni 2000 (RPV; SR 700.1) zur Beschwerde ans Bundesgericht legitimiert, um die öffentlichen Interessen, insbesondere an der richtigen und rechtsgleichen Anwendung des Bundesrechts, zu wahren. 1.2 Nach der Rechtsprechung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Art. 103 lit. b des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) war die beschwerdeberechtigte Bundesbehörde auch berechtigt, eine reformatio in peius zu beantragen (<ref-ruling> E. 2-4 S. 286 ff.; <ref-ruling> E. 1c S. 222; Urteil 1A.17/2004 vom 19. Mai 2004 E. 1.2, in ZBl 106/2005 S. 384), und zwar ungeachtet der entsprechenden kantonalen Verfahrensvorschriften. Das Bundesgericht ging davon aus, dass die Behördenbeschwerde des Bundes als Mittel der Bundesaufsicht ihres Gehalts entleert würde, wenn der Streitgegenstand für das Verfahren vor Bundesgericht bereits im kantonalen Verfahren eingeschränkt würde. Diese Praxis ist auch unter der Geltung des BGG beizubehalten. Der Gesetzgeber hat in <ref-law> die bisherige Regelung von Art. 103 lit. b OG übernommen. In der Botschaft des Bundesrats (vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4330 zu Art. 84 E-BGG) wird dazu ausgeführt, lit. a wolle die einheitliche Anwendung des Bundesrechts sicherstellen. Die Bundesverwaltung könne "wie bisher" von ihrem Beschwerderecht in den Fällen Gebrauch machen, die ihren spezifischen Aufgabenbereich betreffen. Das Beschwerderecht der Bundesbehörden gemäss <ref-law> ist abstrakter und autonomer Natur (<ref-ruling> E. 1.2.1 S. 341 f.). Die Legitimationsvoraussetzungen von <ref-law> sind nicht anwendbar. Dies gilt insbesondere auch für die Voraussetzung der Beteiligung am vorinstanzlichen Verfahren im Sinne von <ref-law>. Das ARE kann beim Bundesgericht somit auch Beschwerde führen, wenn es sich nicht am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt hat (Urteile des Bundesgerichts 1C_254/2009 vom 25. September 2009 E. 1.3; 1C_397/2007 /1C_427/2007 vom 27. Mai 2008 E. 1.3; BERNHARD WALDMANN, Die Beschwerdebefugnis ohne Kenntnis des Beschwerdeobjekts, Baurecht 2009 S. 72; Alain Wurzburger, in: Commentaire de la LTF, N. 45 zu Art. 89; HANSJÖRG SEILER, in: Bundesgerichtsgesetz (BGG), Bern 2007, N. 43 zu Art. 89). Die Bundesbehörden sind daher nicht an Einschränkungen des Streitgegenstands im kantonalen Beschwerdeverfahren gebunden, sondern können im Rahmen ihres Beschwerderechts neue Begehren stellen (BERNHARD EHRENZELLER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 14 zu Art. 111), insbesondere auch eine reformatio in peius beantragen (BGE <ref-ruling> E. 1c S. 222). Zwar sind die zuständigen Bundesbehörden gestützt auf <ref-law> (vgl. auch Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG) berechtigt, am kantonalen Verfahren teilzunehmen (<ref-ruling> E. 2.1 S. 344). Den beschwerdeberechtigten Bundesbehörden, werden aber nur letztinstanzliche kantonale Entscheide eröffnet (vgl. Art. 1 lit. c und Art. 2 lit. d der Verordnung über die Eröffnung letztinstanzlicher kantonaler Entscheide in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten; SR 173.110.47). In aller Regel erfahren sie erst nach dem Urteil der letzten kantonalen Instanz vom Inhalt des erstinstanzlichen Entscheids. Um ihre Aufsichtsfunktion wahrzunehmen, müssen sie die Möglichkeit haben, eine Korrektur des erstinstanzlichen Entscheids zu verlangen, soweit dieser Bundesrecht verletzt. Dies schliesst die Überprüfung von Fragestellungen mit ein, die im kantonalen Verfahren nicht umstritten waren. 1.3 Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde einzutreten, auch soweit die Abänderung der erstinstanzlichen Verfügung des Gemeinderats zulasten des Beschwerdegegners verlangt wird. Dem Grundstückseigentümer ist hierzu im bundesgerichtlichen Verfahren das rechtliche Gehör zu gewähren. Ihm ist es daher - analog <ref-law> - gestattet, auch neue Tatsachen und Beweismittel vorzubringen, zu denen erst die neuen Begehren des ARE Anlass geben. 2. Voranzustellen ist eine Übersicht über die verschiedenen Bauetappen und das Vorgehen der Behörden, wie sie sich aus den Akten der Gemeinde ergeben. 2.1 Am 7. August 1967 orientierte Y._ (Vater des Beschwerdegegners) den Gemeinderat Kriens per Bauanzeige, dass er beabsichtige, auf seinem Grundstück (damals: Nr. 1848) eine Geschirr- und Werkzeughütte zu errichten. Vorgesehen sei eine Holzbaracke auf Zementsockel mit Blechdach, mit 3 m Länge, 2.5 m Breite und 2.5 m Höhe. Die Gemeinde teilte ihm am 17. August 1967 mit, für eine solche Baute bestehe kein Bedürfnis; die Erfahrung habe gezeigt, dass derartige Hütten früher oder später als Wochenendhaus benützt würden. Überdies verwies die Gemeinde auf die Bestimmungen zum Waldabstand, der 20 m betrage. Falls er auf der Behandlung seiner Eingabe beharre, sei der Gemeinde ein formgerechtes Baugesuch mit allen Unterlagen einzureichen. 2.2 Die Hütte wurde dennoch erstellt (oder war zum Zeitpunkt der Bauanzeige bereits erstellt). Sie wurde später, wahrscheinlich Ende der 60er Jahre, auf 6.7 m Länge, 5.15 m Breite und 3 m Höhe vergrössert. Im Juli 1973 schrieb das Kreisforstamt dem Beschwerdegegner, auf seinem Grundstück sei eine Hütte ohne Bewilligung erweitert worden, und forderte ihn auf, die Kleinbaute wieder zu entfernen. 2.3 Im Dezember 1973 reichte der Beschwerdegegner ein nachträgliches Baugesuch für eine "Wochenend-Waldhütte" mit den Ausmassen der bestehenden Hütte ein (6.7 m Länge, 5.15 m Breite und 3 m Höhe). Aufgrund der Einsprachen und negativen Stellungnahmen der kantonalen Amtsstellen für Natur- und Heimatschutz sowie für Gewässerschutz und des Kreisforstamts, verweigerte die Gemeinde am 3. April 1974 die Baubewilligung. Sie hielt fest, dass die Hütte z.T. auf Waldareal liege und der Forstgesetzgebung widerspreche; zudem habe die Gemeinde Kriens das Wydenmöösli 1969 unter Naturschutz gestellt; gemäss § 4 der diesbezüglichen Verordnung vom 11. März 1971 sei die Errichtung von Hoch- und Tiefbauten irgendwelcher Art verboten. Schliesslich handle es sich um ein Schutzgebiet I gemäss dem Bundesbeschluss vom 17. März 1972 über dringliche Massnahmen auf dem Gebiet der Raumplanung. Es sei auch kein sachlich begründetes Bedürfnis im Sinne von Art. 20 des Gewässerschutzgesetzes vom 1. Juli 1972 nachgewiesen. 2.4 Am 24. November 1976 verpflichtete der Gemeinderat Kriens alle Eigentümer, deren Grundstücke im Einzugsgebiet der Kanalisation Krienseregg lagen, diese anzuschliessen und sich an den Kosten der Erstellung zu beteiligen. Der Beschwerdegegner wurde mit Beitragsverfügung vom 6. Februar 1985 verpflichtet, einen Perimeterbeitrag von Fr. 3'888.80 zu entrichten. 2.5 Im März 1982 orientierte die Gemeinde den Beschwerdegegner darüber, dass sie die im Krienser Hochwald gelegenen Hütten und Gebäude kontrolliert habe. An seiner Baute seien dabei Veränderungen aufgefallen, die möglicherweise bewilligungspflichtig seien. Gemäss Protokoll des Gemeinderats Kriens vom 10. März 1982 schien es dem Gemeinderat nicht richtig, eine Abbruchverfügung zu erlassen: Zwar sei eine Baubewilligung nie erteilt worden; man habe jedoch den Anschluss an die Kriensereggkanalisation verlangt. Da sich im Gebiet des Hochwalds zahlreiche Hauseigentümer befänden, sei eine allseits gerechte Lösung anzustreben. Dagegen müsse X._ für sein unrechtmässiges Verhalten angezeigt werden. 2.6 Am 15. Juli 1986 schrieb der Gemeindeammann dem Beschwerdegegner, anlässlich einer Besichtigung sei festgestellt worden, dass das Dach neu mit Ziegeln gedeckt und zudem massiv verändert worden sei. Zudem sei ein neuer Windfang angebracht worden, der baubewilligungspflichtig sei. Das unberechtigterweise ausgebaute Haus stehe im Waldabstand bzw. im Wald, ausserhalb der Bauzone und innerhalb eines Naturschutzgebiets, weshalb die Zustimmung des Volkswirtschaftsdepartements, des kantonalen Raumplanungsamts und möglicherweise auch der Natur- und Heimatschutzkommission der Gemeinde Kriens erforderlich wäre. Der Gemeindeammann verfügte die Einstellung jeglicher Bauarbeiten, auch im Innern der Hütte, und erstattete Strafanzeige beim Amtsstatthalter. 1987 fand eine Begehung in Anwesenheit des Chefs Hochbau der Gemeinde Kriens und des Kreisoberförsters statt. Dabei wurde festgestellt, dass nicht nur eine Dachaufbaute (Satteldach) entstanden, sondern zusätzlich das hintere Zimmer über die bisherige Dachhöhe hinaus ausgebaut worden sei. Zudem sei schon zu früherer Zeit eine Nasszelle und ein Kamin eingebaut worden. Der Gemeindeammann Kriens forderte den Beschwerdegegner am 22. April 1987 auf, ein nachträgliches Baugesuch einzureichen. Er machte ihn überdies darauf aufmerksam, dass die Gemeinde keine Baubewilligungen für das Ferienhaus vorgefunden habe. Falls kein Baufaszikel auffindbar sei, sehe sich die Gemeinde gezwungen, das Baubewilligungsverfahren mit allen seinen Folgen bei einer negativen Beurteilung für die gesamte Baute einzuleiten. 2.7 Am 30. Mai 1987 reichte der Beschwerdegegner ein Baugesuch für einen Anbau ein, um darin seinen Forsttraktor einzustellen. Im Gegenzug würde eine ohne Bewilligung im Wald erstellte Garage abgebrochen. Mit Entscheiden des Volkswirtschaftsdepartement vom 17. Mai 1990, des Raumplanungsamts vom 24. August 1990 und der Gemeinde Kriens vom 5. September 1990 wurde der Anbau bewilligt, weil durch den Abbruch des Schuppens und das Unterstellen des Forsttraktors (der bisher mit Blachen abgedeckt im Freien stand) aus forstlicher Sicht insgesamt eine Verbesserung der bestehenden Situation bewirkt werde. 2.8 Im Dezember 1997 reichte der Beschwerdegegner beim Bauamt Skizzen betreffen den Einbau eines "Oblichtfensters" ein. Die Gemeinde antwortete, nach bisheriger Praxis des Gemeinderats bedürfe der Einbau von Dachflächenfenstern keiner Bewilligung, sofern dadurch keine Umnutzung entstehe. Der skizzierten Variante 2 (Schleppdachlukarne von 4 m Breite und 0.75 m Höhe) könne grundsätzlich zugestimmt werden. Am 17. Januar 2000 schrieb die Gemeinde dem Beschwerdegegner, sie sei darauf aufmerksam gemacht worden, dass er bei seinem Forsthaus Ausbauarbeiten ohne Baubewilligung vornehme. Der Beschwerdegegner orientierte daraufhin die Gemeinde, dass er das "Oblichtfenster" eingebaut habe, Keramikplatten ausgewechselt und Fenster erneuert habe; zudem sei die bestehende Küche ergänzt worden. 2.9 Am 26. März 2002 schrieb die Gemeinde erneut dem Beschwerdegegner, sie habe erfahren, dass dieser Bauarbeiten ohne Baubewilligung vorgenommen habe. Am 6. Mai 2002 führten Vertreter des Kantonsforstamts, des Raumplanungsamts und der Gemeindeverwaltung einen Augenschein durch, und stellten fest, dass folgende Bauten und Anlagen ohne Baubewilligung errichtet oder geändert worden waren: Umnutzung des Anbaus zu Wohnzwecken, Einbau einer Dachlukarne, Erstellung einer Garage, Asphaltierung des Vorplatzes, Errichtung eines Torbogens und einer unterstandsähnlichen Holzbeige. Der Beschwerdegegner wurde aufgefordert, ein nachträgliches Baugesuch einzureichen, und auf § 209 Abs. 2 PBG/LU hingewiesen, wonach der Gemeinderat, falls keine Baubewilligung erteilt werden könne, für die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu sorgen habe. Dem Beschwerdegegner wurde Gelegenheit gegeben, sich zur allfälligen Verweigerung der Baubewilligung und einer damit verbundenen Wiederherstellungsverfügung zu äussern. Mit Schreiben vom 6. Mai 2002 teilte der Beschwerdegegner dem Forstamt mit, sein heutiger Forsttraktor habe eine Länge, die nicht mehr in die Garage passe, weshalb er notgedrungen einen neuen Unterstand errichtet habe. Die bisherige Garage sei zu einem Schlafraum umgenutzt worden. 2.10 Am 26. November 2003 forderte der Gemeinderat Kriens den Beschwerdegegner nochmals auf, ein nachträgliches Baugesuch für die ohne Bewilligung erstellten Bauten und Anlagen einzureichen, unter Hinweis auf § 209 Abs. 2 PBG/LU. Am 20. September 2006 reichte der Beschwerdegegner die Unterlagen vollständig ein. Das Baugesuch wurde mit Entscheiden des RAWI vom 12. März 2008 und des Gemeinderats Kriens vom 24. September 2008 abgewiesen. 3. In seiner Verfügung vom 24. September 2008 ordnete der Gemeinderat Kriens die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands an, verzichtete aber auf den Abbruch des Hauses (mit Dachaufbau und Schlepplukarne), des Maschendrahtzauns (mit Holzpfosten) und des bestehenden Kiesbelags. Der Gemeinderat ging davon aus, dass der Beschwerdegegner aus dem Grundsatz der Rechtsgleichheit nichts zu seinen Gunsten ableiten könne. Bei der Verhältnismässigkeitsprüfung berücksichtigte die Gemeinde neben dem privaten Interesse des Beschwerdegegners, dass dieser seit Jahrzehnten das Grundstück Nr. 5228 und weitere Waldparzellen bewirtschafte und auch das Hochmoor vor der Verwaldung schütze, indem er nach Absprache mit dem Naturschutz immer wieder Bäume fälle. Der Gemeinderat hielt fest, dass dem Beschwerdegegner in Bezug auf die widerrechtlich errichteten Bauten und Anlagen keine Gutgläubigkeit zugestanden werden könne. Im Bezug auf den Vertrauensschutz sei jedoch zu berücksichtigen, dass weder im Anschluss an die Abweisung des Baugesuchs 1974 noch im Anschluss an die Besprechungen 1982 und 1987 der Abbruch des Hauses verlangt worden sei. Stattdessen sei das Haus an das Kanalisationsnetz angeschlossen worden, wofür der Beschwerdegegner Beiträge gezahlt habe. 1990 sei die Errichtung eines Anbaus bewilligt worden, und mit Schreiben vom 9. Januar 1998 sei auch der vorgesehenen Erstellung einer Schlepplukarne grundsätzlich zugestimmt worden. Zu beachten sei schliesslich der Zeitablauf: Das Baubewilligungs- und Wiederherstellungsverfahren sei erst mit Schreiben des Gemeinderats vom 26. November 2003 eingeleitet worden. Es müsse davon ausgegangen werden, dass 30 Jahre vor dieser Verfahrenseinleitung auf dem Grundstück mehr als eine Werkzeughütte gestanden habe. Insgesamt erweise sich ein vollständiger Abbruch aller Bauten und Anlagen auf dem Grundstück deshalb nicht als gerechtfertigt. 4. Das ARE ist dagegen der Auffassung, das Bundesrecht gebiete den Abbruch aller Bauten und Anlagen, einschliesslich des Wohnhauses samt Anbau. 4.1 Das ARE macht geltend, den Akten liessen sich keine behördlichen Zusagen entnehmen, wonach der Beschwerdegegner die rechtswidrig erstellen Bauten beibehalten dürfe. Dass das Kreisforstamt seiner im Jahre 1973 ergangenen Abbruchverfügung keine Nachachtung verschafft habe, stelle ein Versäumnis, aber keine Zusicherung dar. Die 1990 erfolgte Bewilligung habe sich ausschliesslich auf die Garage für den Forsttraktor bezogen; damit sei nicht das ganze Haus nachträglich sanktioniert worden. Auch aus dem Schreiben des Gemeindeammannamts vom 9. Januar 1998 betreffend den Einbau eines "Oblichtfensters" ergebe sich lediglich, dass der Einbau von Dachflächenfenstern nach der Praxis der Gemeinde unter gewissen Voraussetzungen bewilligungsfrei sei; im Übrigen fehle die ausserhalb der Bauzone erforderliche Zustimmung der kantonalen Behörde, weshalb die entsprechende kommunale Verfügung nichtig sei. Nichts anderes gelte für den 1976 erfolgten Anschluss an die Kanalisation Krienseregg und die Beitragsverfügung vom 6. Februar 1985. Das ARE verweist auf <ref-ruling> E. 6.2.2 S. 37 f., wo ebenfalls verschiedene feuerpolizeiliche und gewässerschutzrechtliche Verfügungen ergangen waren, ohne dass dadurch hinsichtlich des raumplanungsrechtlichen Wiederherstellungsverfahrens ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden sei. 4.2 Zwar sei die Befugnis der Behörden, den Abbruch eines baugesetzwidrigen Gebäudes anzuordnen, praxisgemäss auf 30 Jahre befristet. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung beginne die Frist mit der Fertigstellung des baugesetzwidrigen Gebäudes oder Gebäudeteils zu laufen. Vorliegend habe der Beschwerdegegner jedoch immer wieder Änderungen, Erweiterungen, Umnutzungen, etc. vorgenommen. Wie die Fotodokumentation belege, habe sich die Baute von einer barackenähnlichen, auf Punktfundamenten stehenden Holzbaute mit Wellblechdach zu einem veritablen Wohnhaus entwickelt. Nehme der Eigentümer - wie im vorliegenden Fall - fortwährend illegale Arbeiten vor, so bestehe die einzig sachgerechte Lösung darin, den Fristenlauf nicht beginnen zu lassen. 4.3 Im Übrigen wirft das ARE die Frage auf, ob die für Bauten innerhalb der Bauzone entwickelte Rechtsprechung zur Verwirkung auch auf Bauten ausserhalb der Bauzone anwendbar sei. Mit Blick auf die fundamentale Bedeutung des Grundsatzes der Trennung des Baugebiets von Nichtbaugebiet rechtfertige sich hier eine strengere Praxis. Auch stellten sich die Probleme bei der Eruierung von altrechtlichen Vorschriften des kantonalen und kommunalen Rechts ausserhalb der Bauzone nicht in gleicher Weise, da hier bundesrechtliche Bestimmungen gälten. Auch bei Bauten, die von der erweiterten Besitzstandsgarantie nach Art. 24c RPG profitierten, sei als Vergleichszustand in aller Regel der Zustand im Jahre 1972 massgeblich, d.h. ein Zeitpunkt, der nunmehr über 30 Jahre zurückliege. Schliesslich zeige der vorliegende Fall, dass gerade ausserhalb der Bauzonen oft schleichende Veränderungsprozesse stattfinden, weshalb die Feststellung, wann welche Veränderung vorgenommen wurde, mit grossem Aufwand verbunden sei. 4.4 Das ARE verweist auf das erhebliche öffentliche Interesse an der vollständigen Beseitigung sämtlicher illegal errichteter Bauten des Beschwerdegegners. Diese verletzten nicht nur den Grundsatz der Trennung von Baugebiet und Nichtbaugebiet, sondern befänden sich im Perimeter eines Hochmoors von nationaler Bedeutung (Furenmoos) und im Perimeter der kommunalen Schutzverordnung "Krienser Hochwald". Sowohl in den Zonen "Wald ohne Bewirtschaftung" als auch "Mahd" seien Hoch- und Tiefbauten, Bodenbefestigungen und feste Einfriedungen verboten; ein entsprechendes Verbot habe bereits § 4 der Verordnung zum Schutz des Forrenmooses und des Wydenmöösli im Hochwaldgebiet der Gemeinde Kriens vom 11. März 1971 enthalten. Schliesslich befänden sich die in Frage stehenden Bauten auf Waldboden, weshalb auch aus forstlicher Sicht ein grosses Interesse an deren Beseitigung bestehe. 5. Der Beschwerdegegner verlangt die Abweisung der Beschwerde. 5.1 Er macht geltend, dass sich im Krienser Hochwald insgesamt 260 Bauten befinden, darunter ca. 90 Ferien- und Wochenendhäuser mit einem Gebäudevolumen von 100-500 m3. Viele dieser Bauten seien in den Jahren 1940 bis anfangs der 70'er Jahre erstellt und nachträglich geändert und erweitert worden. Obwohl für die meisten dieser Bauten keine Baubewilligungsakten auffindbar seien, habe es nie Bestrebungen gegeben, ihren Abbruch durchzusetzen. Allein im Gebiet Furenmoos bzw. Wydenmöösli bestünden, in unmittelbarer Nähe zum Grundstück Nr. 5228, vier Wochenendhäuser (Grundstücke Nrn. 5227, 5226, 5225 und 5202). Diese seien von den kommunalen und kantonalen Behörden ausdrücklich in ihrem Bestand geschützt worden, obwohl nicht bekannt sei, wann sie erstellt wurden und ob für sie eine Baubewilligung erteilt wurde. Es würde dem Rechtsgleichheitsgebot widersprechen, wenn von allen bestehenden Bauten nur diejenige des Beschwerdegegners abgebrochen werden müsste. 5.2 Der Beschwerdegegner beruft sich überdies auf den verfassungsrechtlich garantierten Vertrauensschutz. Es habe ein Grundkonsens der Behörden bestanden, dass sämtliche vor dem 1. Juli 1972 im Krienser Hochwald erstellten Bauten belassen und einzelfallweise auch erweitert werden könnten. Diese seien daher 1976 an das Kanalisationsnetz angeschlossen worden, was auch den kantonalen Behörden bekannt gewesen sei. Damit habe der Gemeinderat Kriens implizit den Bestand sämtlicher bestehender Bauten im Krienser Hochwald als rechtmässig anerkannt. Zudem sei 1990 ein Anbau an das bestehende Wohnhaus bewilligt worden. Das Baugesuch habe Pläne des bestehenden Gebäudes enthalten; der damals bestehende Grundriss sei bis heute nicht verändert worden. Mit der Bewilligung und dem Abstempeln der Pläne sei das bestehende Haus als rechtmässig sanktioniert worden. Schliesslich sei der Beschwerdegegner auch durch das Schreiben des Gemeindeammannamts Kriens vom 9. Januar 1998 zum Einbau eines "Oblichtfensters" in seinem Vertrauen bestärkt worden, dass das bestehende Haus rechtmässig bewilligt sei. 5.3 Der Beschwerdegegner ist der Auffassung, der Anspruch der Behörden auf Abriss des Hauses sei auch durch Zeitablauf verwirkt. Das Wohnhaus habe bereits Ende der 60er Jahre mit dem heutigen Grundriss (5.15 x 7.1 m) bestanden. Die vom ARE befürwortete Aufhebung der Verwirkungspraxis für Bauten ausserhalb der Bauzone sei nicht gerechtfertigt und würde zu grosser Rechtsunsicherheit führen. 5.4 Schliesslich wäre ein Abbruch der Wohnbaute unverhältnismässig. Der Gebäudeversicherungswert des Hauses mit Anbau betrage Fr. 188'000.--. Die Baute diene dem Beschwerdegegner zu einem erheblichen Teil zur Bewirtschaftung und Nutzung seiner Waldgrundstücke. Der Beschwerdegegner ist der Auffassung, seine Baute beeinträchtige die Natur nicht. Sie befinde sich nicht auf Moorboden, sondern im Umgebungsbereich des Hochmoors. Sie sei auch nicht im Waldgebiet, sondern in der Landwirtschaftszone errichtet worden. Er beruft sich hierfür auf die Bewilligung des Anbaus 1990; damals sei lediglich eine Ausnahmebewilligung für die Unterschreitung des Waldabstands erteilt worden. Als das Haus in den 60er Jahren erstellt worden sei, hätten noch keine besonderen Schutzvorschriften bestanden. Der Beschwerdegegner bestreitet, dass sich sein Grundstück im Schutzgebiet der kommunalen Verordnung vom 11. März 1971 zum Schutz des Furenmooses und des Wydenmöösli und der Schutzverordnung "Krienser Hochwald" vom 29. November 1990 befunden habe. Erst mit der Schutzverordnung Krienserwald vom 29. Juni 2000, die am 26. September 2001 in Kraft getreten sei, sei sein Grundstück dem Naturschutzgebiet zugewiesen worden. 6. Der Anordnung der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands kommt massgebendes Gewicht für den ordnungsgemässen Vollzug des Raumplanungsrechts zu (Entscheid 1C_397/2007 / 1C_427/2007 vom 27. Mai 2008 E. 3.4, in: URP 2008 S. 590, RDAF 2009 I S. 521). Werden illegal errichtete, dem RPG widersprechende Bauten nicht beseitigt, sondern auf unabsehbare Zeit geduldet, so wird der Grundsatz der Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet in Frage gestellt und rechtswidriges Verhalten belohnt. Formell rechtswidrige Bauten, die auch nachträglich nicht legalisiert werden können, müssen daher grundsätzlich beseitigt werden (PETER HÄNNI, Der Abbruch von Bauten und Anlagen, Baurecht 2005 S. 153; Marie-France Ravel, Illegale Bauten: was tun? Rechtsprechung und Praxis, Raum & Umwelt 2004 S. 29 f. und 35). Davon geht auch § 209 des Luzerner Planungs- und Baugesetzes vom 7. März 1989 (PBG/LU) aus, der den Gemeinderat verpflichtet, für die Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands zu sorgen (Abs. 2). Die Anordnung des Abbruchs bereits erstellter Bauten kann jedoch nach den allgemeinen Prinzipien des Verfassungs- und Verwaltungsrechts (ganz oder teilweise) ausgeschlossen sein (<ref-ruling> E. 6 S. 221; <ref-ruling> E. 4 S. 217; je mit Hinweisen). Dies ist insbesondere der Fall, wenn die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unverhältnismässig wäre. Überdies können Gründe des Vertrauensschutzes der Wiederherstellung entgegenstehen, oder diese kann aufgrund des Zeitablaufs verwirkt sein. 7. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verwirkt der Anspruch der Behörden auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands im Interesse der Rechtssicherheit grundsätzlich nach 30 Jahren, sofern der Kanton keine kürzeren Verwirkungsfristen vorsieht. Kürzere Verwirkungsfristen können sich jedoch aus Gründen des Vertrauensschutzes ergeben. 7.1 Dies ist namentlich dann der Fall, wenn die Baupolizeibehörden zwar vor Ablauf der 30-jährigen Frist einschreiten, den baurechtswidrigen Zustand aber über Jahre hinaus duldeten, obschon ihnen die Gesetzwidrigkeit bekannt war oder sie diese bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätten kennen müssen (<ref-ruling> E. 6.3 S. 39; <ref-ruling> E. 1c S. 124; Entscheid 1P.768/2000 vom 19. September 2001 E. 3a, in: ZBl 103/2002 S. 188; Pra 2002 Nr. 3 S. 9; RDAF 2003 I S. 395). Darauf kann sich nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung aber nur berufen, wer selbst im guten Glauben gehandelt hat (<ref-ruling> E. 6.3 S. 39), d.h. angenommen hat und (unter Anwendung zumutbarer Sorgfalt) annehmen durfte, die von ihm ausgeübte Nutzung sei rechtmässig bzw. stehe mit der Baubewilligung in Einklang (<ref-ruling> E. 6 S. 35; <ref-ruling> E. 6a S. 221 ff.; Entscheid 1P.768/2000 vom 19. September 2001 E. 4c, in: ZBl 103/2002 S. 188; Pra 2002 Nr. 3 S. 9; RDAF 2003 I S. 395). Dies ist vorliegend klarerweise nicht der Fall: Schon die ursprüngliche Waldhütte war vom Vater des Beschwerdegegners ohne Baubewilligung errichtet und vergrössert worden. In der Folge wurde sie vom Beschwerdegegner weiter vergrössert und ausgebaut, obwohl er von der Gemeinde immer wieder auf die Unrechtmässigkeit seines Tuns hingewiesen wurde: Bereits 1973 wurde er vom Kreisforstamt aufgefordert, die Hütte zu entfernen. 1974 wurde die nachträgliche Baubewilligung verweigert, wobei ausgeführt wurde, dass das Haus dem Raumplanungs-, dem Naturschutz- und dem Waldrecht widerspreche. 1986 wurde die Einstellung jeglicher Bauarbeiten verfügt, auch innerhalb der Hütte, und Strafanzeige beim Amtsstatthalter erstattet. 1987 wies der Gemeindeammann den Beschwerdegegner darauf hin, falls keine Baubewilligung für das Ferienhaus aufgefunden werde, sehe sich die Gemeinde gezwungen, das Baubewilligungsverfahren für die gesamte Baute, mit allen seinen Folgen bei einer negativen Beurteilung für die gesamte Baute, einzuleiten. Die einzige Baubewilligung, die je erteilt wurde, betrifft die Garage für die Unterstellung eines Forsttraktors. Aus der Bewilligung geht klar hervor, dass sie nur für die Garage erteilt wurde und keine nachträgliche Bewilligung des Ferienhauses beinhaltet. Auch dieser Anbau wurde in der Folge - entgegen dem ausdrücklichen Zweckentfremdungsverbot in der Baubewilligung - zu Wohnzwecken genutzt. 7.2 Der Beschwerdegegner wusste somit, dass sein Ferienhaus formell und materiell baurechtswidrig war. Er durfte das Verhalten der Behörden, welche die 1973 ausgesprochene Abbruchanordnung des Kreisforstamts nicht durchsetzten und keine neue Abbruchverfügung erliessen, deshalb nicht als nachträgliche Legalisierung seines Bauvorhabens verstehen, sondern allenfalls als Duldung auf Zusehen hin. Dies gilt auch, soweit das Grundstück 1976 an die Abwasserkanalisation angeschlossen wurde. Ob dieser Anschluss zu Recht erfolgte, ist vorliegend nicht zu prüfen. Aus den vom Beschwerdegegner eingereichten Unterlagen ergibt sich, dass der Anschluss allein aus gewässerschutzrechtlichen Gründen erfolgte, für alle im Krienser Hochwald befindlichen Bauten, unabhängig von ihrer raumplanungs- und baurechtlichen Beurteilung. Insofern durften der Anschluss und der Beitragsbescheid von den betroffenen Grundstückseigentümern nicht als nachträgliche Legalisierung aller bestehenden Bauten verstanden werden. Dies gilt erst recht für den Beschwerdegegner, dem erst kurz vor dem Anschluss an die Kanalisation die nachträgliche Baubewilligung für die bestehende Baute verweigert worden war. Der Auszug aus dem Gemeindeprotokoll 1982, als der Gemeinderat Kriens auf den Erlass eines Abbruchbefehls verzichtete, wurde dem Beschwerdegegner, soweit ersichtlich, nicht zugestellt, und konnte schon deshalb keinen Vertrauenstatbestand begründen. Im Übrigen ergibt sich auch aus diesem Auszug kein definitiver Verzicht auf Wiederherstellungsmassnahmen für alle Zukunft, sondern lediglich die Notwendigkeit eines koordinierten Vorgehens, unter Berücksichtigung aller unrechtmässigen Bauten im Gebiet des Krienser Hochwalds. Schliesslich ist auch nicht ersichtlich, dass der Beschwerdegegner im Vertrauen auf diesen Gemeinderatsbeschluss Dispositionen getroffen hätte: Der Beschwerdegegner hat die baulichen Dispositionen, die bei der Kontrolle 1982 festgestellt worden waren, gerade nicht gestützt auf behördliches Verhalten bzw. Verfügungen getroffen. 7.3 Nach dem Gesagten stehen somit Gründe des Vertrauensschutzes der Wiederherstellung nicht entgegen. 8. Näher zu prüfen ist dagegen die Verwirkung. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Befugnis der Behörden, den Abbruch eines baugesetzwidrigen Gebäudes oder Gebäudeteils anzuordnen, grundsätzlich auf 30 Jahren beschränkt (<ref-ruling> E. 6.3 S. 39; <ref-ruling> E. 1a S. 123). Diese Praxis beruht auf dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit wie auch auf praktischen Überlegungen (Schwierigkeit der Abklärung der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse vor über 30 Jahren). Die Frist von 30 Jahren wurde in Anlehnung an die ausserordentliche Ersitzung von Grundeigentum gemäss <ref-law> festgelegt. 8.1 Dieser Grundsatz wurde zunächst für das Forstrecht entwickelt (vgl. <ref-ruling>), und in BGE <ref-ruling> auf den Abbruch einer Baute innerhalb der Bauzone übertragen (Galerie von 21 m2 in einem Wohnzimmer). Ob diese Rechtsprechung unverändert auf Bauten ausserhalb der Bauzone übertragen werden kann (vgl. dazu CHRISTOPH DE QUERVAIN, Verjähren die Ansprüche auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands generell nach 30 Jahren?, in: Raum & Umwelt 2004, S. 51 f.), hat das Bundesgericht bisher offengelassen (vgl. <ref-ruling> E. 6.3 S. 39). Die Frage braucht auch im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden. 8.2 Fraglich erscheint weiter, ob die 30-jährige Frist auch dann gilt, wenn die Behörden nicht einfach untätig geblieben sind, sondern - wie im vorliegenden Fall - immer wieder Verfügungen ergingen (Abbruchanordnung 1973, Verweigerung der nachträglichen Baubewilligung 1974, Anordnung des Baustopps und Strafanzeige an den Amtsstatthalter 1986; Aufforderung zur Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs 1987 etc.), jedoch kein Abbruchbefehl erlassen bzw. durchgesetzt wurde. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die ausserordentliche Ersitzung gemäss <ref-law> einen 30-jährigen "unangefochtenen" Besitz als Eigentümer voraussetzt. Auch diese Frage kann vorliegend offenbleiben, weil sich der Beschwerdegegner aus einem anderen Grund nicht auf Verwirkung berufen kann. 8.3 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung beginnt die Verwirkungsfrist erst mit der Fertigstellung des Gebäudes oder des streitigen Gebäudeteils zu laufen (BGE <ref-ruling> E. 1b S. 124). Im vorliegenden Fall wurde die illegal errichtete Waldhütte vom Beschwerdegegner (einem Schreinermeister) laufend ausgebaut und vergrössert. Wie die in den Akten liegenden Fotos (aus den Jahren 1977 bis 2002) und die Pläne der Baugesuche 1973, 1987 und 2006 zeigen, entwickelte sich die Baute von einer einfachen Holzbaracke zu einem komfortablen Ferienhaus. In einem solchen Fall ist es praktisch unmöglich, den Zustand von vor 30 Jahren zu eruieren. Dies zeigt der vorliegende Fall deutlich. Wenn überhaupt, so käme eine "Ersitzung" allenfalls für die - vermutlich Ende der 60er Jahre - erstellte Hütte mit 3 m Länge, 2.5 m Breite und 2.5 m Höhe in Betracht. Diese ist durch Fotos und durch das nachträgliche Baugesuch 1974 dokumentiert und bestand während längerer Zeit. Auf dem ersten Foto der Gemeinde vom 15. Juli 1977 ist ein einfacher Holzbau auf Punktfundamenten mit Wellblechdach zu sehen. Ein Vergleich mit den Aufnahmen aus den Jahren 1981-1985 zeigt, dass diese Hütte (zumindest äusserlich) unverändert bis Anfang der 80er Jahre bestand, dagegen ab 1981 laufend verändert und erweitert wurde. Das heute bestehende Haus hat mit der ursprünglichen Holzhütte praktisch nichts mehr gemein. Die Baute aus den 60er Jahren existiert heute nicht mehr und kann schon aus diesem Grund nicht mehr abgebrochen werden. Der vom ARE verlangte Abbruchbefehl betrifft somit im Wesentlichen die seit 1980 kontinuierlich entstandene neue Bausubstanz. Diesbezüglich ist keine Verwirkung eingetreten. 9. Das öffentliche Interesse an der vollständigen Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ist erheblich: Der rechtswidrige Bau verletzt nicht nur das für die Raumplanung grundlegende Prinzip der Trennung von Bau- und Nichtbauzone, sondern befindet sich im Perimeter eines Hochmoors von nationaler Bedeutung und im Perimeter der Schutzverordnung "Krienser Hochwald" vom 29. Juni 2000, d.h. in einer besonders sensiblen und schutzwürdigen Umgebung, in der Bauten jeder Art verboten sind (vgl. Art. 5 lit. b Hochmoorverordnung), und auch keine Erholungs-, Sportaktivitäten und dergleichen zulässig sind (Art. 9 SchutzV). Der Fortbestand eines Ferien- und Wochenendhauses in dieser Umgebung widerspricht somit diametral den Schutzzielen. Hinzu kommt, wie sich in der Vergangenheit gezeigt hat, dass der Bestand der Anlage zu unzulässigen Erweiterungen und Ergänzungen offenbar geradezu einlädt (Urteil 1A.17/2004 vom 19. Mai 2004 E. 3.2, in: ZBl 106/2005 S. 384, RDAF 2006 I S. 626). Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, ob die streitige Baute auch auf Waldareal steht (wovon das RAWI ausgeht) oder "nur" im Waldabstand (wovon bei der Bewilligung des Anbaus 1990 ausgegangen wurde). Die genannten öffentlichen Interessen überwiegen deutlich die privaten Interessen des Beschwerdegegners. Zwar werden mit dem Abbruch (für den Beschwerdegegner) bedeutende Vermögenswerte vernichtet. Der Beschwerdegegner hat diese Investitionen jedoch in Kenntnis ihrer Rechtswidrigkeit getätigt und damit auf eigenes Risiko gehandelt. Überdies hat er seit über 30 Jahren von der rechtswidrigen Situation profitiert, indem er sein Grundstück zu Wohn- und Erholungszwecken nutzen konnte. Er hat aber keinen Anspruch darauf, diese rechtswidrige, dem Raumplanungsrecht widersprechende Wohnnutzung auch in Zukunft fortzusetzen (vgl. Entscheid 1C_408/2009 vom 11. Februar 2010 E. 4.3). 10. Schliesslich steht auch der Grundsatz der Rechtsgleichheit dem Abbruch der Wohnbaute nicht entgegen. Der Beschwerdegegner macht zwar geltend, es bestünden insgesamt 280 Bauten im Krienser Hochwald, davon vier in unmittelbarer Umgebung seines Grundstücks, ebenfalls im Hochmoorperimeter. Er legt aber nicht dar, dass diese Bauten in tatsächlicher und rechtlicher Sicht mit der Seinigen vergleichbar sind, d.h., dass es sich um formell und materiell rechtswidrige Bauten handelt, die bösgläubig erstellt und fortlaufend ausgebaut und erweitert worden sind. Sofern dies der Fall sein sollte, wird es Sache der Gemeinde sein, auch in diesen Fällen die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands anzuordnen. Es kann daher offenbleiben, ob das Bundesgericht bei einer Beschwerde des ARE, die im Interesse der Durchsetzung des Bundesrechts erhoben wird, überhaupt an eine allfällige bundesrechtswidrige Praxis der Gemeinde und/oder des Kantons gebunden sein kann (vgl. <ref-ruling> E. 4a S. 452). 11. Die Beschwerde des ARE ist auch im Hinblick auf den Anbau gutzuheissen. Zwar wurde dieser - als einziger Gebäudeteil - mit einer Baubewilligung und damit formell rechtmässig errichtet. Ziff. 5 der Bedingungen der Baubewilligung verbietet jedoch eine Zweckentfremdung des Anbaus, namentlich zu Wohnzwecken. Ziff. 2 des Entscheids des Volkswirtschaftsdepartements vom 17. Mai 1990 (der zum integrierenden Teil der Baubewilligung erklärt wurde) bestimmt, dass bei einer Zweckentfremdung der Abbruch zu verfügen sei. Die Zweckentfremdung zu Wohnzwecken wurde am Augenschein vom 6. Mai 2002 festgestellt und auch vom Beschwerdegegner mit Brief vom selben Tag an das kantonale Forstamt eingeräumt. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Beschwerdegegner den Anbau heute angeblich nicht mehr zu Wohnzwecken, sondern als Abstellraum nutzt. Zwar mag die Zweckbestimmung einer Garage innerhalb der Bauzone auch die Nutzung als Abstellfläche für Material jeder Art umfassen. Im vorliegenden Fall aber wurde die Ausnahmebewilligung ausdrücklich für einen "Garagenanbau für Forsttraktor" erteilt, damit der (mit Blachen abgedeckte) Forsttraktor nicht mehr neben dem Haus abgestellt würde. Diesen speziellen Zweck kann der Anbau - wie der Beschwerdegegner selbst einräumt - nicht mehr erfüllen. Wie das ARE zutreffend darlegt, ist die vom Verwaltungsgericht angeordnete Rückführung in die ursprünglich bewilligte Garagennutzung nicht geeignet, den rechtmässigen Zustand auf Dauer sicherzustellen, nachdem sich der Beschwerdegegner in der Vergangenheit immer wieder über behördliche Anordnungen hinweggesetzt hat, und sein Forsttraktor ohnehin nicht mehr in den Anbau passt. Insofern ist kein Grund ersichtlich, auf den Abriss des Anbaus zu verzichten. Dies gilt erst recht, nachdem auch das Haus abgerissen werden muss. Es kann daher offenbleiben, ob überhaupt ein forstrechtlicher Bedarf für einen Forsttraktor und eine entsprechende Garage ausgewiesen ist, zumal der Beschwerdegegner anscheinend noch über eine Garage für einen Forsttraktor im Gebiet Bruederhuse verfügt. 12. Von der Wiederherstellung ausgenommen wurden überdies der Kiesbelag und der Maschendrahtzaun. Gemäss § 5 Abs. 2 SchutzV sind Bodenbefestigungen und feste Einfriedungen verboten; alle nach dem 1. Juni 1983 erstellten Bauten und Anlagen und nach diesem Datum vorgenommene Bodenveränderungen müssen zulasten derjenigen, die sie ausgeführt oder verursacht haben, rückgängig gemacht werden, sofern sie dem Schutzziel widersprechen und nicht rechtskräftig bewilligt worden sind (vgl. auch Art. 5 lit. b und d Hochmoorverordnung). 12.1 Der Kiesbelag südlich und östlich des Hauses bestand schon in den 70er Jahren (vgl. Foto vom 15. Juli 1977). Wird das Haus abgerissen, ist allerdings kein Interesse ersichtlich, den Kiesbelag beizubehalten. Immerhin ist denkbar, dass dieser im Laufe der Jahre von selbst zuwachsen wird, und deshalb auf seine Entfernung verzichtet werden kann. Denkbar wäre auch, dass aufgrund des langen und unbeanstandeten Bestehens dieses Belags die Beseitigungskosten von der Gemeinde oder vom Kanton übernommen werden. Diesen Punkt wird die Gemeinde, nach Anhörung des Beschwerdeführers, nochmals beurteilen müssen. 12.2 Mit Schreiben vom 20. September 2006 machte der Beschwerdegegner geltend, der Zaun sei 1983 errichtet worden, als er (im Rahmen einer Güterzusammenlegung) grosse Teile des Hochmoors an die Gemeinde Kriens abgetreten habe; der ursprüngliche Stacheldrahtzaun sei später durch einen Maschenzaun ersetzt worden. Wurde der heutige Zaun nach 1983 errichtet und (soweit ersichtlich) nie bewilligt, ist auch er zu beseitigen. Allerdings rechtfertigt es sich, die Sache auch in diesem Punkt an die Gemeinde zu neuer Beurteilung zurückzuweisen, um dem Beschwerdegegner das rechtliche Gehör zu gewähren, da sich im Entscheid des Gemeinderats Kriens keine Ausführungen zum Zaun finden. 13. Nach dem Gesagten ist die Sache an die Gemeinde zurückzuweisen. Diese wird - nach Anhörung des Beschwerdegegners zum Kiesbelag und zum Zaun - die gebotenen Massnahmen zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands anordnen. Diese müssen insbesondere auch den Abbruch des Wohnhauses umfassen. Die bereits verfügten Wiederherstellungsmassnahmen (einschliesslich des Abbruchs des Anbaus) werden mit dem vorliegenden Urteil rechtskräftig. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdegegner die Gerichtskosten (<ref-law>) und es sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde des Bundesamts für Raumentwicklung wird gutgeheissen. 1.1 Das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, vom 19. November 2009, wird insoweit aufgehoben, als in Bezug auf den Anbau anstelle des Abbruchs die Wiederherstellung der am 5. September 1990 bewilligten Nutzung (Garagenanbau für Forsttraktor) angeordnet wird. Insoweit wird der Entscheid des Gemeinderats von Kriens vom 24. September 2008 bestätigt. 1.2 Der Entscheid des Gemeinderats Kriens vom 24. September 2008 wird insoweit aufgehoben, als auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands verzichtet wird. Die Sache wird an den Gemeinderat Kriens zu neuem Entscheid über die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands im Sinne der Erwägungen zurückgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdegegner auferlegt. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Gemeinderat Kriens, der Dienststelle Raumentwicklung, Wirtschaftsförderung und Geoinformation sowie dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 23. April 2010 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Féraud Gerber

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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de

Erwägungen: 1. Der aus dem Irak stammende X._ (geb. 1983) reiste im Februar 2003 in die Schweiz ein und ersuchte erfolglos um Asyl. Gegen die Aufhebung der vom Bundesamt für Migration zwischenzeitlich gewährten vorläufigen Aufnahme strengte er beim Bundesverwaltungsgericht im Januar 2008 ein Beschwerdeverfahren an, dessen Ausgang er in der Schweiz abwarten darf. Am 19. Februar 2008 ersuchte X._ beim Migrationsamt des Kantons Zürich um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Nach diverser Korrespondenz beharrte das Amt mit Schreiben vom 21. Mai 2008 auf seinem Standpunkt, die Behandlung dieses Gesuches bis zur rechtskräftigen Erledigung des bundesverwaltungsgerichtlichen Verfahrens zu sistieren. Auf Rekurs hin qualifizierte der Regierungsrat des Kantons Zürich mit Beschluss vom 26. November 2008 diese Anordnung des kantonalen Migrationsamtes als selbständig anfechtbaren Zwischenentscheid. Den Rekurs wies er - unter Angabe der subsidiären Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht als zulässiges Rechtsmittel - ab, soweit er darauf eintrat. Auf die entgegen dieser Rechtsmittelbelehrung am 20. Januar 2009 beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich erhobene Beschwerde trat dieses mit Beschluss vom 9. Februar 2009 nicht ein. 2. Die von X._ mit Eingabe vom 17. März 2009 gegen diesen Beschluss beim Bundesgericht erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde (<ref-law>) erweist sich als offensichtlich unbegründet bzw. unzulässig und kann im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> mit summarischer Begründung erledigt werden: 2.1 Soweit sich der Beschwerdeführer auf die Rechtsweggarantie von <ref-law> beruft und geltend macht, die den Kantonen aufgrund des Inkrafttretens des Bundesgerichtsgesetzes (1. Januar 2007) auferlegte Verpflichtung, innert zwei Jahren als unmittelbare Vorinstanzen des Bundesgerichts obere Gerichte einzusetzen (Art. 86 Abs. 2 in Verbindung mit <ref-law>) sei abgelaufen, weshalb das Verwaltungsgericht auf die bei ihm am 20. Januar 2009 erhobene Beschwerde hätte eintreten müssen, ist ihm entgegenzuhalten, dass hinsichtlich des Ablaufes der genannten Übergangsfrist auf den Zeitpunkt des Ergehens des angefochtenen Entscheides - hier des regierungsrätlichen Beschlusses vom 26. November 2008 - abzustellen ist (vgl. Urteil 2C_35/2009 vom 13. Februar 2009, E. 1). Zu diesem Zeitpunkt war die den Kantonen gewährte Übergangsfrist noch nicht abgelaufen und spielte die Rechtsweggarantie im Sinne von <ref-law> ("Jede Person hat bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde") noch nicht, weshalb das Verwaltungsgericht - mangels eines grundsätzlichen Anspruches des Beschwerdeführers auf ein Anwesenheitsrecht in der Schweiz (es kann diesbezüglich auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden, <ref-law>) - zu Recht auf die bei ihm erhobene Beschwerde nicht eingetreten ist. 2.2 Für diesen Fall hält der Beschwerdeführer dafür, dass das Verwaltungsgericht die ursprüngliche Eingabe vom 20. Januar 2009 als subsidiäre Verfassungsbeschwerde unverzüglich dem Bundesgericht hätte überweisen müssen (<ref-law>) und dass die Frist für die Einreichung dieses Rechtsmittels (Art. 117 in Verbindung mit <ref-law>) deshalb gewahrt sei. Der Beschwerdeführer verkennt, dass die Regelung von <ref-law> dann nicht zum Tragen kommt, wenn - wie hier - zuvor bewusst die unzuständige Behörde angerufen wurde, ohne dass dies das Resultat von möglichen Zweifeln bezüglich der Zuständigkeit - etwa aufgrund unklarer Rechtslage oder unklarer Rechtsmittelbelehrung - gewesen wäre (vgl. Urteil 2C_98/2008 vom 12. März 2008, E. 2.3, sowie JEAN-MAURICE FRÉSARD, in: CORBOZ/WURZBURGER/FERRARI/FRÉSARD/AUBRY GIRARDIN, Commentaire de la LTF, Berne 2009, N. 22 ad art. 48 LTF). Für das Verwaltungsgericht bestand vorliegend kein Anlass (vgl. vorne E. 2.1) für eine Überweisung der Eingabe vom 20. Januar 2009 im Sinne von <ref-law>, und das Bundesgericht kann diese seinerzeitige Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht deshalb auch nicht als subsidiäre Verfassungsbeschwerde entgegennehmen. 3. Bei diesem Ausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 65/66 BGG). Seinem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung kann mangels Erfolgsaussicht der Beschwerde nicht entsprochen werden (<ref-law>). Der wirtschaftlichen Lage des Beschwerdeführers wird bei der Bemessung der Gerichtskosten Rechnung getragen.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Sicherheitsdirektion und dem Regierungsrat sowie dem Verwaltungsgericht (4. Kammer) des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 10. Juni 2009 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Müller Klopfenstein

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

[]

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332']

0296bac8-e8a6-4408-9e47-78bd132012ce

fr

Considérant: Que l'arrêt attaqué renvoie J._, prévenu de diverses infractions, devant le Tribunal pénal de l'arrondissement de la Gruyère; Qu'agissant par la voie du recours de droit public, J._ requiert le Tribunal fédéral d'annuler ce prononcé pour violation du droit d'être entendu et application arbitraire du droit cantonal; Que selon l'art. 89 de la loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ), le recours de droit public doit être formé dans le délai de trente jours dès la communication, selon le droit cantonal, de la décision attaquée; Qu'en l'occurrence, une erreur semble survenue dans la notification de l'arrêt; Qu'il n'est cependant pas nécessaire de déterminer si, et le cas échéant à quelle date, le délai a commencé de courir; Qu'en effet, le recours est de toute manière irrecevable; Que, selon l'art. 87 al. 2 OJ, le recours de droit public est recevable contre des décisions préjudicielles ou incidentes seulement s'il peut en résulter un préjudice irréparable; Que la décision ayant pour objet de renvoyer le prévenu devant un tribunal, en vue de son jugement, est une simple étape du procès pénal et constitue donc une décision incidente aux termes de l'art. 87 al. 2 OJ (<ref-ruling> consid. 3b p. 327, 122 I 39 consid. 1 p. 41); Que cette décision n'entraîne, pour lui, aucun préjudice juridique qu'un prononcé final favorable, tel qu'un jugement d'acquittement, ne supprimerait pas entièrement; Que les inconvénients matériels inhérents à la continuation du procès ne constituent pas un préjudice irréparable (<ref-ruling> consid. 3c p. 328, 122 I 39 consid. 1 p. 41); Que le recours est ainsi irrecevable au regard de l'art. 87 OJ.

Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est irrecevable 1. Le recours est irrecevable 2. Le recourant acquittera un émolument judiciaire de 1'000 fr. 2. Le recourant acquittera un émolument judiciaire de 1'000 fr. 3. Le présent arrêt est communiqué en copie au recourant, au Ministère public et au Tribunal cantonal du canton de Fribourg. Lausanne, le 28 janvier 2003 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['402d6d8c-a06d-41d9-b256-ed7ce0e331cd', '402d6d8c-a06d-41d9-b256-ed7ce0e331cd']

[]

0296e6c9-2d1c-4baf-b4b7-7e288db344ff

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Der 1946 geborene M._ zog sich am 9. August 2002 bei einem Sturz eine Fusskontusion links zu und leidet an Rückenbeschwerden (panvertebrales Schmerzsyndrom [gemäss Bericht des Hausarztes Dr. med. S._ vom 30. September 2003] bzw. cervikovertebrales, thorakovertebrales und lumbospondylogenes Syndrom links [gemäss Bericht der Rheumaklinik des Spitals X._ vom 19. November 2003]). Im September 2003 meldete er sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Nach Abklärung der medizinischen und erwerblichen Verhältnisse verneinte die IV-Stelle des Kantons Aargau den Anspruch auf eine Invalidenrente mangels anspruchsbegründenden Invaliditätsgrades (Verfügung vom 30. November 2004). Daran hielt sie auf Einsprache des Versicherten hin fest (Einspracheentscheid vom 26. April 2005). A. Der 1946 geborene M._ zog sich am 9. August 2002 bei einem Sturz eine Fusskontusion links zu und leidet an Rückenbeschwerden (panvertebrales Schmerzsyndrom [gemäss Bericht des Hausarztes Dr. med. S._ vom 30. September 2003] bzw. cervikovertebrales, thorakovertebrales und lumbospondylogenes Syndrom links [gemäss Bericht der Rheumaklinik des Spitals X._ vom 19. November 2003]). Im September 2003 meldete er sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Nach Abklärung der medizinischen und erwerblichen Verhältnisse verneinte die IV-Stelle des Kantons Aargau den Anspruch auf eine Invalidenrente mangels anspruchsbegründenden Invaliditätsgrades (Verfügung vom 30. November 2004). Daran hielt sie auf Einsprache des Versicherten hin fest (Einspracheentscheid vom 26. April 2005). B. Die von M._ hiegegen mit dem Antrag auf Aufhebung des Einspracheentscheides und Zusprechung einer Invalidenrente erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 20. Dezember 2005 teilweise gut und hob den Einspracheentscheid insoweit auf, als es M._ eine auf die Monate August bis Dezember 2003 befristete ganze Invalidenrente zusprach; im Übrigen wies es die Beschwerde ab. B. Die von M._ hiegegen mit dem Antrag auf Aufhebung des Einspracheentscheides und Zusprechung einer Invalidenrente erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 20. Dezember 2005 teilweise gut und hob den Einspracheentscheid insoweit auf, als es M._ eine auf die Monate August bis Dezember 2003 befristete ganze Invalidenrente zusprach; im Übrigen wies es die Beschwerde ab. C. M._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und das Rechtsbegehren stellen, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und es sei ihm "die zustehende Invalidenrente auszurichten". In prozessualer Hinsicht beantragt er, das Rechtsmittelverfahren sei bis auf weiteres, jedenfalls bis zum 30. Juni 2006 zu sistieren. Während die IV-Stelle die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Der Beschwerdeführer führt zur Begründung des von ihm gestellten Antrages auf Aussetzen des Verfahrens (<ref-law> in Verbindung mit Art. 40 und 135 OG) an, dass sich nach Verneinung des Anspruches auf eine Invalidenrente ab 1. Januar 2004 durch Vorinstanz und Verwaltung die - Abklärungen von einigen Wochen bedingende - Frage stelle, ob er allenfalls Leistungen der schweizerischen Arbeitslosenversicherung beanspruchen könne. Bei Bejahung des Anspruches auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung könne die Verwaltungsgerichtsbeschwerde voraussichtlich zurückgezogen werden. 1.2 Diese Auffassung hält einer näheren Betrachtung nicht stand. Denn Invalidenversicherung und Arbeitslosenversicherung sind nicht in dem Sinne komplementäre Versicherungszweige, dass der vom Erwerbsleben ausgeschlossene Versicherte sich in jedem Fall entweder auf Invalidität oder aber auf Arbeitslosigkeit berufen könnte. Wer trotz eines (schweren) Gesundheitsschadens invalidenversicherungsrechtlich nicht in rentenbegründendem Masse erwerbsunfähig (invalid) ist, kann gleichwohl arbeitslosenversicherungsrechtlich gesehen vermittlungsunfähig sein (<ref-ruling>; ARV 1998 Nr. 5 S. 31 Erw. 3b/bb), so dass weder gegenüber der Invalidenversicherung noch gegenüber der Arbeitslosenversicherung ein Leistungsanspruch besteht. Umgekehrt kann auch der Fall eintreten, dass Ansprüche gegenüber beiden Zweigen geltend gemacht werden können (Urteil G. vom 3. März 2006, C 282/05, Erw. 2.3). Da somit die vom Versicherten (als Grund für das Aussetzen des Verfahrens) angeführte Beziehung zwischen dem invaliden- und dem arbeitslosenversicherungsrechtlichen Anspruch nicht besteht, kann dem Sistierungsbegehren nicht stattgegeben werden. 1.2 Diese Auffassung hält einer näheren Betrachtung nicht stand. Denn Invalidenversicherung und Arbeitslosenversicherung sind nicht in dem Sinne komplementäre Versicherungszweige, dass der vom Erwerbsleben ausgeschlossene Versicherte sich in jedem Fall entweder auf Invalidität oder aber auf Arbeitslosigkeit berufen könnte. Wer trotz eines (schweren) Gesundheitsschadens invalidenversicherungsrechtlich nicht in rentenbegründendem Masse erwerbsunfähig (invalid) ist, kann gleichwohl arbeitslosenversicherungsrechtlich gesehen vermittlungsunfähig sein (<ref-ruling>; ARV 1998 Nr. 5 S. 31 Erw. 3b/bb), so dass weder gegenüber der Invalidenversicherung noch gegenüber der Arbeitslosenversicherung ein Leistungsanspruch besteht. Umgekehrt kann auch der Fall eintreten, dass Ansprüche gegenüber beiden Zweigen geltend gemacht werden können (Urteil G. vom 3. März 2006, C 282/05, Erw. 2.3). Da somit die vom Versicherten (als Grund für das Aussetzen des Verfahrens) angeführte Beziehung zwischen dem invaliden- und dem arbeitslosenversicherungsrechtlichen Anspruch nicht besteht, kann dem Sistierungsbegehren nicht stattgegeben werden. 2. Im angefochtenen Entscheid werden die gesetzlichen Bestimmungen über den Begriff der Invalidität (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>), die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (<ref-law> in der bis 31. Dezember 2003 und in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung), die Ermittlung des Invaliditätsgrades bei Erwerbstätigen nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>; <ref-law> in der ab 1. Januar 2004 geltenden Fassung; vgl. auch 130 V 348 Erw. 3.4) sowie die Rechtsprechung zum Beweiswert ärztlicher Auskünfte (<ref-ruling> Erw. 3a) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen. 2. Im angefochtenen Entscheid werden die gesetzlichen Bestimmungen über den Begriff der Invalidität (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>), die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (<ref-law> in der bis 31. Dezember 2003 und in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung), die Ermittlung des Invaliditätsgrades bei Erwerbstätigen nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>; <ref-law> in der ab 1. Januar 2004 geltenden Fassung; vgl. auch 130 V 348 Erw. 3.4) sowie die Rechtsprechung zum Beweiswert ärztlicher Auskünfte (<ref-ruling> Erw. 3a) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen. 3. 3.1 Gestützt auf die Berichte des Hausarztes Dr. med. S._ vom 30. September 2003 (vgl. auch die Erläuterungen im Schreiben vom 26. November 2003) und 27. September 2004 sowie die Berichte der Rheumaklinik des Spitals X._ vom 19. November 2003 und 21. Oktober 2004 gelangte die Vorinstanz zum Ergebnis, dass der Versicherte vom 12. August 2002 bis Ende 2003 aufgrund der erlittenen Fusskontusion links und der Exazerbation der Rückenbeschwerden nicht nur im bisherigen Beruf (als Sanitärmonteur), sondern auch in einer angepassten körperlichen Tätigkeit vollständig arbeitsunfähig gewesen sei und ihm die Aufnahme einer angepassten Tätigkeit ab 1. Januar 2004 wieder habe voll zugemutet werden können. Dieser Würdigung der medizinischen Aktenlage ist beizupflichten. Zu Unrecht wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beanstandet, dass die Vorinstanz in ihre Beurteilung der Arbeitsfähigkeit nicht auch die (im Verlaufe des kantonalen Beschwerdeverfahrens erstellten und eingereichten) Berichte der Medizinischen Klinik des Spitals X._ vom 31. Mai 2005 und der Fachklinik Y._ für Rehabilitation, Rheumatologie und Osteoporose vom 11. August 2005 einbezogen hat. Denn diese beiden ärztlichen Stellungnahmen haben bereits deshalb ausser Betracht zu bleiben, weil sie sich auf den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers nach dem - Grenze der richterlichen Prüfungsbefugnis bildenden - Zeitpunkt des Einspracheentscheids (<ref-ruling> Erw. 1b mit Hinweisen) beziehen: Der Bericht der Medizinischen Klinik des Spitals X._ vom 31. Mai 2005 befasst sich mit einer durch den Beschwerdeführer Ende Mai 2005 erlittenen akuten schweren Hämolyse. Im Bericht der Fachklinik Y._ für Rehabilitation, Rheumatologie und Osteoporose vom 11. August 2005 wird Bezug genommen auf einen Rehabilitationsaufenthalt des Versicherten vom 5. bis 25. Juli 2005 und eine Arbeitsfähigkeitsschätzung für die Zeit ab Juli 2005 abgegeben. 3.2 Nicht zu beanstanden ist sodann die von der Vorinstanz unter Berücksichtigung der hievor bestätigten Prämisse - vollständige Arbeitsunfähigkeit in der Zeit vom 12. August 2002 bis 31. Dezember 2003; vollständige Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit ab 1. Januar 2004 - vorgenommene Ermittlung des Invaliditätsgrades (100 % bis 31. Dezember 2003; 25 % ab 1. Januar 2004), welche zur Bejahung eines auf die Monate August bis Dezember 2003 befristeten Anspruches auf eine ganze Rente der Invalidenversicherung führt. Auf die zutreffenden und in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unbestritten gebliebenen Erwägungen im angefochtenen Entscheid, denen das Eidgenössische Versicherungsgericht nichts beizufügen hat, wird an dieser Stelle verwiesen.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 10. April 2006 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

[]

['336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a']

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fr

Vu: le recours du 11 novembre 2011 (timbre postal) contre le jugement de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, du 12 octobre 2011,

considérant: que selon l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, le recours doit indiquer, entre autres exigences, les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, en exposant succinctement en quoi l'acte attaqué est contraire au droit, que pour satisfaire à l'obligation de motiver, le recourant doit discuter les motifs de la décision entreprise et indiquer précisément en quoi il estime que l'autorité précédente a méconnu le droit, de telle sorte qu'on comprenne clairement, à la lecture de son exposé, quelles règles de droit auraient été, selon lui, transgressées par la juridiction de première instance (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 245 s., 134 V 53 consid. 3.3 p. 60), que tel qu'il est motivé, le jugement entrepris constate que la recourante ne s'est pas acquittée des acomptes réclamés dans les délais impartis et qu'il y a lieu par conséquent pour la Caisse cantonale genevoise de compensation de statuer par une décision formelle au sujet des acomptes de cotisations dus pour 2011, raison pour laquelle il rejette le recours et renvoie la cause à la caisse de compensation pour statuer par une décision formelle, que la recourante, qui invite le Tribunal fédéral à déclarer nul et non avenu pour vice de forme le dispositif du jugement entrepris rejetant le recours et renvoyant la cause à la Caisse cantonale genevoise de compensation pour qu'elle statue par une décision formelle, reproche à la juridiction cantonale de n'avoir pas jugé le fond de la cause et ne discute pas la raison pour laquelle l'autorité précédente a rejeté le recours et renvoyé la cause à la caisse de compensation pour qu'elle statue par une décision formelle, que l'on ne peut pas déduire du recours en quoi les constatations de la juridiction cantonale seraient inexactes - au sens de l'<ref-law> -, ni en quoi l'acte attaqué serait contraire au droit, que, partant, le recours ne répond pas aux exigences de l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, que le recours doit être déclaré irrecevable selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>, qu'en application de l'art. 66 al. 1, 2ème phrase, LTF, il convient de renoncer à la perception des frais judiciaires, vu les circonstances,

par ces motifs, le Président prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 30 novembre 2011 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président: Meyer Le Greffier: Wagner

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

['4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc']

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de

Sachverhalt: A. Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte X._ am 9. Juni 2009 wegen Veruntreuung, Betrugs und Urkundenfälschung zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 24 Monaten. Die Verurteilung betrifft ihre berufliche Tätigkeit als Treuhänderin und Liegenschaftsverwalterin in den Jahren 2003 bis 2005. Das Bundesgericht hat die dagegen eingereichte Beschwerde mit Urteil 6B_1044/2010 am 22. März 2010 abgewiesen, soweit es darauf eintrat. Das Kreisgericht VIII Bern-Laupen verurteilte X._ am 26. August 2009 wegen Betrugs und Veruntreuung zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten als Zusatzstrafe zum obergerichtlichen Urteil vom 9. Juni 2009. Die beurteilten Tatvorwürfe beziehen sich auf die Jahre 2005, 2007 und 2008. X._ hat gegen diese Verurteilung Appellation ans Obergericht erklärt. Beim Kantonalen Untersuchungsrichteramt sind weitere Verfahren gegen X._ wegen Vermögensdelikten hängig. B. X._ wurde im Rahmen des zurzeit vor Obergericht hängigen Verfahrens am 20. Oktober 2009 in Sicherheitshaft genommen. Das Haftgericht III Bern-Mittelland lehnte verschiedene Haftentlassungsgesuche ab, im Wesentlichen mit der Begründung, der dringende Tatverdacht sei aufgrund der erstinstanzlichen Verurteilung erstellt, und es bestehe Wiederholungsgefahr, da X._ die Ersatzmassnahmen, die ihr anlässlich ihrer Haftentlassung vom 22. Dezember 2008 auferlegt worden seien, nicht eingehalten habe. Der Entscheid des Haftgerichts III Bern-Mittelland vom 24. Dezember 2009, mit welchem es das Haftentlassungsgesuch von X._ vom 12. Dezember 2009 abwies, wurde vom Bundesgericht mit Urteil 1B_23/2010 am 18. Februar 2010 geschützt. In diesem Entscheid findet sich eine eingehendere Darstellung des Sachverhalts. C. Am 23. April 2010 wies die Haftrichterin 2 des Haftgerichts III Bern-Mittelland das Haftentlassungsgesuch von X._ vom 3. April 2010 ab. Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X._, diesen Entscheid aufzuheben und sie sofort aus der Haft zu entlassen. Eventuell sei der Haftentscheid aufzuheben unter "Anordnung von zusätzlichen sinnvollen Ersatzmassnahmen, die dem Ziel und Zweck dienen, die sofortige Haftentlassung anzuordnen". D. Der Staatsanwalt beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Das Obergericht verzichtet auf Stellungnahme. In ihrer Replik hält X._ an der Beschwerde fest.

Erwägungen: 1. Auf die Beschwerde ist aus den gleichen Gründen und im gleichen Umfang einzutreten wie beim ersten in dieser Sache ergangenen Entscheid. Gegenstand des Verfahrens ist allerdings einzig die Frage, ob die im angefochtenen Entscheid angeordnete Fortsetzung der Untersuchungshaft Bundesrecht verletzt oder nicht. Die Ausführungen in der Beschwerde und insbesondere auch in der Replik, die sich nicht direkt darauf beziehen, wie beispielsweise die Darstellung der Meinungsverschiedenheiten mit ihrem Anwalt, sind nicht einschlägig und damit unbeachtlich. Das Gleiche gilt für die Rügen, die erstmals in der Replik erhoben werden oder den gesetzlichen Begründungsanforderungen nicht genügen, was etwa für den Einwand gilt, die Haftrichterin habe ihre verfassungsrechtliche Begründungspflicht verletzt (Beschwerde S. 7). 2. Sicherheitshaft kann im Kanton Bern nach Art. 192 i.V.m. Art. 176 Abs. 2 des Gesetzes über das Strafverfahren vom 15. März 1995 (StrV) unter anderem angeordnet werden, wenn Wiederholungsgefahr besteht. Liegt ausser dem allgemeinen Haftgrund des dringenden Tatverdachts Wiederholungsgefahr vor, steht einer Inhaftierung auch unter dem Gesichtspunkt der persönlichen Freiheit von <ref-law> grundsätzlich nichts entgegen. 2.1 Offensichtlich zu Recht geht das Haftgericht im angefochtenen Entscheid davon aus, dass der dringende Tatverdacht mit der erstinstanzlichen Verurteilung vom 26. August 2009 ohne Weiteres erstellt ist. Ob diese zu Unrecht erfolgte, wie die Beschwerdeführerin glaubt, oder Bestand haben wird, ist vom Obergericht im (zurzeit sistierten) Appellationsverfahren zu prüfen und nicht Gegenstand dieses Verfahrens. Es kann indessen nicht ernsthaft in Betracht gezogen werden, dass die Beschwerdeführerin vom Kreisgericht verurteilt wurde, ohne dass (wenigstens) ein dringender Tatverdacht gegen sie bestanden hätte. 2.2 Nach dem rechtskräftigen Urteil des Obergerichts vom 9. Juni 2009 steht fest, dass die Beschwerdeführerin zwischen 2003 und 2005 immer wieder schwere Vermögensdelikte begangen hat, und nach dem noch nicht rechtskräftigen Urteil des Kreisgerichts besteht zumindest der dringende Verdacht, dass sie bis 2008 in ähnlicher Weise weiter delinquiert hat. Sie hat mit der Entgegennahme des Dahrlehens von Y._ zudem gegen die ihr bei der Haftentlassung vom 22. Dezember 2008 erteilte Auflage verstossen. Dies hat das Bundesgericht bereits im Entscheid 1B_23/2010 in E. 4 festgestellt und auch dargelegt, weshalb die von der Beschwerdeführerin bereits damals in gleicher Weise wie im vorliegenden Verfahren vorgebrachten Einwände unbegründet sind. Da ihre finanzielle Situation desolat ist, könnte sie daher in Freiheit versucht sein, sich wiederum in strafbarer Weise Mittel zu beschaffen. Daran könnte sie weder der Umstand, dass sie nicht mehr über Geschäftsräumlichkeiten verfügt, noch dass ihr "Fall" Gegenstand von Dorfgesprächen war, zuverlässig hindern. Ihre im kantonalen Verfahren geäusserte Absicht, sich möglicherweise beruflich dem Glücksspiel widmen zu wollen, weist jedenfalls nicht daraufhin, dass sie in Zukunft ihren Lebensunterhalt mit ordentlicher Arbeit allein bestreiten möchte. Die Einschätzung des Haftgerichts, dass nach wie vor Wiederholungsgefahr besteht, ist unter diesen Umständen nicht zu beanstanden, ebenso wenig wie die Beurteilung, dass diese durch mildere Ersatzmassnahmen nicht gebannt werden kann, weil die Beschwerdeführerin keine Gewähr bietet, Auflagen einzuhalten. 2.3 Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit ist die Fortsetzung der Sicherheitshaft zurzeit nicht zu beanstanden, es bestehen keine Anzeichen, dass die Straf- und Strafverfolgungsbehörden die hängigen Untersuchungs- bzw. Gerichtsverfahren nicht mit der gebotenen Beschleunigung vorantreiben. 3. Damit erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Sie ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Staatsanwaltschaft III Bern-Mittelland, der Generalprokuratur und dem Obergericht des Kantons Bern sowie dem Haftgericht III Bern-Mittelland, Haftrichterin 2, und Rechtsanwalt Jürg Wernli schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 25. Mai 2010 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Féraud Störi

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

[]

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fr

Le Tribunal fédéral considère en fait et en droit:

Le Tribunal fédéral considère en fait et en droit: 1. La Commune de Cologny est propriétaire de la parcelle n° 1905 du cadastre communal, au lieu-dit "La Louchette". Ce terrain non bâti, de 5'342 mètres carrés, est situé à l'angle de la route de Vandoeuvres et de la route du Guignard. Il est classé en zone de développement 4B destinée à des équipements publics. Du 1er au 30 septembre 2004, le Conseil d'Etat de la République et canton de Genève (ci-après: le Conseil d'Etat) a soumis à l'enquête publique un projet de plan localisé de quartier prévoyant la réalisation, sur la parcelle n° 1905, d'un bâtiment de deux étages sur rez-de-chaussée voué au logement, comportant une crèche et un jardin d'enfants intercommunaux, 29 places de stationnement en sous-sol et des places extérieures pour les visiteurs, pour les employés et pour déposer les enfants. Ce projet a suscité plusieurs oppositions, dont celle de la société A._, propriétaire, respectivement copropriétaire de deux parcelles voisines. Ces oppositions avaient notamment trait à l'impact négatif du projet sur la lignée de chênes pluricentenaires qui borde la route de Vandoeuvres et aux nuisances dues à l'accroissement du trafic. Par arrêtés du 14 septembre 2005, le Conseil d'Etat a approuvé le plan localisé de quartier et rejeté les oppositions. Les opposants ont recouru contre ces décisions auprès du Tribunal administratif de la République et canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif). Ils sollicitaient la mise en oeuvre d'une expertise judiciaire visant à déterminer l'impact des constructions sur les chênes. Par décision sur expertise du 31 août 2006, le Tribunal administratif a déclaré recevables à la forme les recours dont il était saisi et ordonné préalablement une expertise, qu'il a confiée à Simon Egli, chercheur à l'institut WSL de Birmensdorf, portant sur la question de la survie des chênes en cas de réalisation des bâtiments projetés dans le plan; il a réservé les frais de procédure et des dépens jusqu'à droit jugé sur le fond. Agissant par la voie du recours de droit administratif, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler cette décision "en tant qu'elle rejette dans ses considérants le grief relatif au trafic", ainsi que le plan localisé de quartier au lieu-dit "La Louchette"; elle conclut subsidiairement au renvoi du dossier au Tribunal administratif afin que celui-ci sollicite du Service cantonal de protection contre le bruit et les rayonnements non ionisants l'établissement d'un nouveau préavis sur la base des éléments de fait rectifiés. Le Conseil d'Etat conclut à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. La Commune de Cologny propose de le rejeter. Le Tribunal administratif s'en rapporte à justice quant à la recevabilité du recours et persiste dans les considérants et le dispositif de sa décision. Le Conseil d'Etat conclut à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. La Commune de Cologny propose de le rejeter. Le Tribunal administratif s'en rapporte à justice quant à la recevabilité du recours et persiste dans les considérants et le dispositif de sa décision. 2. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours dont il est saisi (<ref-ruling> consid. 1 p. 292; <ref-ruling> consid. 1 p. 573). En l'espèce, le recours est dirigé contre une décision sur expertise; il s'agit d'une décision incidente, qui ne met pas fin à la procédure et qui n'est susceptible d'un recours immédiat qu'en présence d'un préjudice irréparable, que celle-ci soit attaquable par la voie du recours de droit public (art. 87 al. 2 OJ) ou par celle du recours de droit administratif (art. 45 al. 1 et 5 al. 2 PA en relation avec l'art. 97 OJ). La recourante considère néanmoins que le Tribunal administratif aurait déjà pris définitivement position sur le fond du litige s'agissant du grief tiré de la violation de la législation fédérale sur le bruit. Elle prétend que, sur ce point, la décision attaquée équivaudrait à un décision finale partielle, qui ouvrirait la voie du recours de droit administratif, nonobstant le régime particulier applicable aux décisions incidentes (<ref-ruling> consid. 1b; <ref-ruling> consid. 1 p. 324; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 291, 384 consid. 2.3 p. 385; <ref-ruling> consid. 1b p. 99; <ref-ruling> consid. 1b p. 198/199). Le Tribunal administratif s'est certes matériellement déjà prononcé sur le grief de la recourante tiré de la violation de la législation fédérale sur la protection contre le bruit dans les considérants de sa décision du 31 août 2006. Il a toutefois considéré ne pas pouvoir trancher les questions relatives au risque que les bâtiments projetés pouvaient faire courir à la survie des chênes et aux mesures aptes à éviter ce risque, raison pour laquelle il a ordonné une expertise afin d'élucider ces points. Il s'agit de l'unique objet de la décision attaquée, comme cela ressort tant de son libellé que de son dispositif. La cour cantonale n'a donc pas définitivement statué sur la question des nuisances dues à l'accroissement du trafic engendré par le projet; elle le fera dans l'arrêt qu'elle rendra au fond, comme elle a d'ailleurs pris soin de le préciser, soit en reprenant les considérants développés à ce propos dans la décision sur expertise, soit en y renvoyant; en tous les cas, cette question pourra être contestée devant le Tribunal fédéral en même temps que l'arrêt au fond. Il n'y a donc pas lieu de traiter la décision attaquée autrement que comme une pure décision incidente relative à l'administration des preuves. On doit dénier à la recourante un intérêt actuel et pratique à s'en prendre à la décision sur expertise du Tribunal administratif, quand bien même cette décision contient déjà quelques considérations de principe sur un grief relevant du droit public fédéral. Il s'ensuit que le recours de droit administratif est irrecevable. Le Tribunal administratif s'est certes matériellement déjà prononcé sur le grief de la recourante tiré de la violation de la législation fédérale sur la protection contre le bruit dans les considérants de sa décision du 31 août 2006. Il a toutefois considéré ne pas pouvoir trancher les questions relatives au risque que les bâtiments projetés pouvaient faire courir à la survie des chênes et aux mesures aptes à éviter ce risque, raison pour laquelle il a ordonné une expertise afin d'élucider ces points. Il s'agit de l'unique objet de la décision attaquée, comme cela ressort tant de son libellé que de son dispositif. La cour cantonale n'a donc pas définitivement statué sur la question des nuisances dues à l'accroissement du trafic engendré par le projet; elle le fera dans l'arrêt qu'elle rendra au fond, comme elle a d'ailleurs pris soin de le préciser, soit en reprenant les considérants développés à ce propos dans la décision sur expertise, soit en y renvoyant; en tous les cas, cette question pourra être contestée devant le Tribunal fédéral en même temps que l'arrêt au fond. Il n'y a donc pas lieu de traiter la décision attaquée autrement que comme une pure décision incidente relative à l'administration des preuves. On doit dénier à la recourante un intérêt actuel et pratique à s'en prendre à la décision sur expertise du Tribunal administratif, quand bien même cette décision contient déjà quelques considérations de principe sur un grief relevant du droit public fédéral. Il s'ensuit que le recours de droit administratif est irrecevable. 3. La décision attaquée n'était pas dénuée de toute ambiguïté; il convient d'en tenir compte en renonçant exceptionnellement à percevoir un émolument judiciaire (art. 154 OJ). La Commune de Cologny est touchée au moins partiellement en tant que propriétaire de la parcelle faisant l'objet du plan localisé de quartier litigieux; à ce titre, elle peut prétendre à l'octroi d'une indemnité de dépens, dans la mesure où elle obtient gain de cause avec l'assistance d'un avocat (art. 159 al. 1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est irrecevable. 1. Le recours est irrecevable. 2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire. 2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire. 3. Une indemnité de 1'000 fr. est allouée à la Commune de Cologny à titre de dépens, à la charge de la recourante. 3. Une indemnité de 1'000 fr. est allouée à la Commune de Cologny à titre de dépens, à la charge de la recourante. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires de la recourante et de la Commune de Cologny, ainsi qu'au Conseil d'Etat et au Tribunal administratif de la République et canton de Genève. Lausanne, le 1er décembre 2006 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Der seit September 1994 als Sandstrahler für die Firma S._ AG arbeitende M._, geboren 1957, stürzte am 16. Juni 1995 während eines Besuches im heimatlichen Kosovo auf einer Treppe, wobei er sich eine trimalleoläre Luxationsfraktur rechts zuzog. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) als zuständiger Unfallversicherer erbrachte die gesetzlichen Leistungen und sprach mit Verfügung vom 15. Juli 1996 M._ eine Integritätsentschädigung für eine Integritätseinbusse von 15% zu; zusätzlich gewährte sie mit Verfügung vom 30. Dezember 1996 bei einem Invaliditätsgrad von 20% mit Wirkung ab dem 1. September 1996 eine Invalidenrente der Unfallversicherung. Nachdem sich M._ vorher geweigert hatte, wurde am 4. Juli 2000 eine Arthrodese des oberen Sprunggelenkes rechts vorgenommen. Mit Verfügung vom 19. September 2001 sprach die SUVA eine Integritätsentschädigung für eine zusätzliche Integritätseinbusse von 5% zu, während sie auf Einsprache hin mit Einspracheentscheid vom 28. Februar 2002 mit Wirkung ab dem 1. Oktober 2001 die (seit September 1996 ausgerichtete) Invalidenrente von 20% auf 30% erhöhte. Am 3. Mai 1996 meldete sich M._ bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Nachdem die IV-Stelle des Kantons Aargau medizinische und berufliche Abklärungen vorgenommen hatte, sprach sie M._ mit Verfügung vom 17. November 1997 für die Zeit vom 1. Juni bis 31. Juli 1996 eine ganze sowie vom 1. bis zum 31. August 1996 eine halbe Rente der Invalidenversicherung zu. Am 14. Mai 1998 erfolgte eine erneute Anmeldung bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug. Die IV-Stelle nahm wiederum medizinische Abklärungen vor (insbesondere zog sie erneut die Akten der SUVA bei) und führte einen beruflichen Abklärungsaufenthalt durch, der jedoch schon am ersten Vormittag scheiterte. Nachdem die Verwaltung mehrere Berichte des Hausarztes Dr. med. R._ sowie einen Bericht des Spitals Y._ beigezogen und interne Anfragen an den ärztlichen Dienst gestellt hatte, lehnte sie mit Verfügung vom 3. Dezember 2003 mangels Bereitschaft des M._ den Anspruch auf berufliche Massnahmen ab. Mit einer gleichentags erlassenen Verfügung verneinte die IV-Stelle auch den Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung, da M._ sitzende leichte Tätigkeiten aus medizinischer Sicht zumutbar seien und ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad von 28% resultiere. Dies wurde durch Einspracheentscheid vom 24. Mai 2004 bestätigt. Am 14. Mai 1998 erfolgte eine erneute Anmeldung bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug. Die IV-Stelle nahm wiederum medizinische Abklärungen vor (insbesondere zog sie erneut die Akten der SUVA bei) und führte einen beruflichen Abklärungsaufenthalt durch, der jedoch schon am ersten Vormittag scheiterte. Nachdem die Verwaltung mehrere Berichte des Hausarztes Dr. med. R._ sowie einen Bericht des Spitals Y._ beigezogen und interne Anfragen an den ärztlichen Dienst gestellt hatte, lehnte sie mit Verfügung vom 3. Dezember 2003 mangels Bereitschaft des M._ den Anspruch auf berufliche Massnahmen ab. Mit einer gleichentags erlassenen Verfügung verneinte die IV-Stelle auch den Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung, da M._ sitzende leichte Tätigkeiten aus medizinischer Sicht zumutbar seien und ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad von 28% resultiere. Dies wurde durch Einspracheentscheid vom 24. Mai 2004 bestätigt. B. Die dagegen - unter Beilage eines Zeugnisses des Dr. med. R._ vom 26. Mai 2004 - erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 12. Oktober 2004 ab, soweit es darauf eingetreten war. B. Die dagegen - unter Beilage eines Zeugnisses des Dr. med. R._ vom 26. Mai 2004 - erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 12. Oktober 2004 ab, soweit es darauf eingetreten war. C. M._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Anträgen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und des Einspracheentscheides sei ihm "bis zu einer ganzen Invalidenrente zuzusprechen", eventualiter sei die Sache zur weiteren Abklärung an die Verwaltung zurückzuweisen; ferner lässt er die Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung beantragen. Letztinstanzlich lässt M._ je einen Bericht des Dr. med. R._ vom 11. Oktober 2004, 1. Februar 2005 und 30. März 2005 sowie denjenigen eines kosovarischen Spitals vom 24. Januar 2005 einreichen. Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen über den Begriff der Erwerbsunfähigkeit (<ref-law>), der Invalidität (<ref-law>, <ref-law>), die Ermittlung des Invaliditätsgrades (<ref-law>) sowie den Anspruch auf eine Invalidenrente (<ref-law> in den vor und nach dem 1. Januar 2004 geltenden Fassungen) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Der Beschwerdeführer hat sich bereits im Jahr 1998 bei der Invalidenversicherung angemeldet; damit ist teilweise ein rechtserheblicher Sachverhalt zu beurteilen, der sich vor dem In-Kraft-Treten des ATSG am 1. Januar 2003 und der 4. IVG-Revision am 1. Januar 2004 verwirklicht hat. Nach <ref-ruling> kann in intertemporalrechtlicher Hinsicht aus <ref-law> nicht etwa der Umkehrschluss gezogen werden, dass für die Anwendbarkeit materiellrechtlicher Bestimmungen des neuen Gesetzes bezüglich im Zeitpunkt seines In-Kraft-Tretens noch nicht festgesetzter Leistungen einzig der Verfügungszeitpunkt ausschlaggebend sei. Vielmehr sind - von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen - die übergangsrechtlichen Grundsätze massgebend, welche für den Fall einer Änderung der gesetzlichen Grundlagen die Ordnung anwendbar erklären, welche zur Zeit galt, als sich der zu Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat. Im vorliegenden Fall ist daher bei der Bestimmung des streitigen Rentenanspruchs (zumindest für den Zeitraum bis 31. Dezember 2002 resp. 31. Dezember 2003) auf die damals geltenden Bestimmungen des IVG abzustellen; dies betrifft namentlich - bezüglich des Invaliditätsbegriffs - <ref-law> (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) und - bezüglich des Umfangs eines allfälligen Rentenanspruchs - Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG (aufgehoben per 1. Januar 2004) sowie - bezüglich der Invaliditätsbemessung nach der Einkommensvergleichsmethode - <ref-law> (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung; <ref-ruling>). Für den Verfahrensausgang ist dies indessen insofern von untergeordneter Bedeutung, als die im ATSG enthaltenen Umschreibungen der Arbeitsunfähigkeit (<ref-law>), der Erwerbsunfähigkeit (<ref-law>), der Invalidität (<ref-law>) sowie des Einkommensvergleichs (<ref-law>) den bisherigen von der Rechtsprechung im Invalidenversicherungsbereich entwickelten Begriffen und Grundsätzen entsprechen und daher mit dem In-Kraft-Treten des ATSG keine substanzielle Änderung der früheren Rechtslage verbunden war (<ref-ruling>). 1.2 Wurde eine Rente wegen eines zu geringen Invaliditätsgrades verweigert, wird eine neue Anmeldung nach <ref-law> nur geprüft, wenn die Voraussetzungen gemäss Abs. 3 erfüllt sind. Danach ist vom Versicherten im Gesuch glaubhaft zu machen, dass sich der Grad der Invalidität in einer für den Anspruch erheblichen Weise geändert hat. Tritt die Verwaltung auf die Neuanmeldung ein, so hat sie die Sache materiell abzuklären und sich zu vergewissern, ob die vom Versicherten glaubhaft gemachte Veränderung des Invaliditätsgrades auch tatsächlich eingetreten ist. Nach der Rechtsprechung zum bis Ende 2002 in Kraft gestandenen <ref-law> (vgl. heute <ref-law>) hat sie in analoger Weise wie bei einem Revisionsfall vorzugehen. Stellt sie fest, dass der Invaliditätsgrad seit Erlass der früheren rechtskräftigen Verfügung keine Veränderung erfahren hat, so weist sie das neue Gesuch ab. Andernfalls hat sie zunächst noch zu prüfen, ob die festgestellte Veränderung genügt, um nunmehr eine anspruchsbegründende Invalidität zu bejahen, und hernach zu beschliessen. Im Beschwerdefall obliegt die gleiche materielle Prüfungspflicht auch dem Gericht (<ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweis). Daran hat das Inkrafttreten des ATSG nichts geändert (Urteil M. vom 26. Januar 2005, I 543/04). 1.2 Wurde eine Rente wegen eines zu geringen Invaliditätsgrades verweigert, wird eine neue Anmeldung nach <ref-law> nur geprüft, wenn die Voraussetzungen gemäss Abs. 3 erfüllt sind. Danach ist vom Versicherten im Gesuch glaubhaft zu machen, dass sich der Grad der Invalidität in einer für den Anspruch erheblichen Weise geändert hat. Tritt die Verwaltung auf die Neuanmeldung ein, so hat sie die Sache materiell abzuklären und sich zu vergewissern, ob die vom Versicherten glaubhaft gemachte Veränderung des Invaliditätsgrades auch tatsächlich eingetreten ist. Nach der Rechtsprechung zum bis Ende 2002 in Kraft gestandenen <ref-law> (vgl. heute <ref-law>) hat sie in analoger Weise wie bei einem Revisionsfall vorzugehen. Stellt sie fest, dass der Invaliditätsgrad seit Erlass der früheren rechtskräftigen Verfügung keine Veränderung erfahren hat, so weist sie das neue Gesuch ab. Andernfalls hat sie zunächst noch zu prüfen, ob die festgestellte Veränderung genügt, um nunmehr eine anspruchsbegründende Invalidität zu bejahen, und hernach zu beschliessen. Im Beschwerdefall obliegt die gleiche materielle Prüfungspflicht auch dem Gericht (<ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweis). Daran hat das Inkrafttreten des ATSG nichts geändert (Urteil M. vom 26. Januar 2005, I 543/04). 2. Streitig ist der Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung und dabei die Frage, ob seit der Einstellung der Rentenleistungen per Ende August 1996 eine anspruchsbegründende Änderung des Invaliditätsgrades eingetreten ist. Der Anspruch auf berufliche Massnahmen war dagegen schon im Einspracheverfahren nicht mehr Gegenstand des Verfahrens. Unbestritten ist ferner, dass die Verwaltung auf die Neuanmeldung materiell eingetreten ist. 2.1 Das kantonale Gericht stellt auf die Einschätzungen des SUVA-Arztes und des Spitals Y._ ab und geht von einer vollständigen Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten sitzenden Tätigkeit aus. Der Versicherte ist demgegenüber der Auffassung, es seien nicht nur die unfallkausalen, sondern auch die weiteren Beschwerden (Diabetes, Depression) zu berücksichtigen; dies habe Dr. med. R._ als einziger getan, weshalb auf seine Einschätzung der Arbeitsfähigkeit abzustellen sei. 2.2 Nach Einstellung der Rentenleistungen per Ende August 1996 ist am 4. Juli 2000 eine Arthrodese des oberen Sprunggelenkes rechts durchgeführt worden. Es ist zu prüfen, ob dies zu einer anspruchserheblichen Änderung des Invaliditätsgrades geführt hat. Anlässlich der ärztlichen Abschlussuntersuchung hat der SUVA-Arzt Dr. med. W._ mit Bericht vom 27. Juni 2001 festgehalten, dass die Arthrodese rein objektiv in guter Stellung konsolidiert sei; eine Schraubenentfernung sei nicht notwendig. Der Beschwerdeführer gebe keine Beschwerdeänderung an, fühle sich praktisch arbeitsunfähig und sehe keine Wiedereingliederungsfähigkeit. Restbeschwerden seien "mit hoher Wahrscheinlichkeit vorhanden, aber die Quantität der Beschwerden wirkt relativ stark und kann nicht einfach mit dem an sich guten klinischen und radiologischen Befund korreliert werden"; speziell im Bereich des rechten Knies, wo anamnestisch immer wieder Kniebeschwerden erwähnt würden, liege klinisch ein normaler Befund vor. Aufgrund des objektiven Befundes sei eine sitzende Tätigkeit ganztags zumutbar. Dies deckt sich mit der Auffassung der Ärzte des Spitals Y._ vom 28. November 2000, die ebenfalls eine volle Arbeitsfähigkeit für sitzende Tätigkeiten (sowie eine Steigerung der Arbeitsfähigkeit für geeignete leichte gehende oder stehende Arbeiten) annehmen. Auf diese überzeugenden Berichte ist abzustellen (vgl. <ref-ruling> Erw. 3a). Daran vermögen die diversen in den Akten liegenden und zum Teil erst letztinstanzlich eingereichten ärztlichen Zeugnisse des Dr. med. R._, der von einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit ausgeht, keine Zweifel zu wecken, da sie mangels Begründung nicht nachvollziehbar sind. In zwei Berichten vom 10. November 2003 sowie vom 1. März 2004 führt Dr. med. R._ aus, dass neu eine neurotisch depressive Entwicklung sowie ein insulinpflichtiger Diabetes mellitus eingetreten sei. Entgegen der Auffassung in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde haben diese beiden Leiden jedoch keine Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit: Wie die IV-Ärzte in ihrem internen Kurzbericht vom 14. Mai 2004 festhalten, ist mit einem adäquat behandelten Diabetes mellitus - ausser bei unregelmässiger Schichtarbeit - keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit verbunden; wenn sich der Beschwerdeführer dagegen nicht an die Behandlungsanweisungen der Ärzte hält, und dies eine Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit haben sollte, kann er aus dieser Verletzung der ihm obliegenden Schadenminderungspflicht nichts zu seinen Gunsten ableiten. Die weiter erwähnte neurotisch depressive Entwicklung wird medikamentös nicht behandelt, da dies gemäss der Meinung des Hausarztes an mangelnder Compliance scheitern würde. Jedoch kann der Versicherte auch aus der Verletzung dieser Schadenminderungspflicht nichts zu seinen Gunsten ableiten; eine entsprechende Therapie ist ohne weiteres zumutbar. Die letztinstanzlich eingereichten Berichte des Dr. med. R._ vom 1. Februar 2005 sowie derjenige eines kosovarischen Spitals vom 24. Januar 2005 sind schon aus dem Grund hier nicht massgebend, da sie nicht den Zeitraum bis zum Einspracheentscheid beschlagen, der die Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis darstellt (RKUV 2001 Nr. U 419 S. 101). Damit ist auf die Auffassungen des SUVA-Arztes Dr. med. W._ sowie des Spitals Y._ abzustellen und von einer vollständigen Arbeitsfähigkeit für leidensangepasste sitzende Tätigkeiten auszugehen. Insoweit ist eine Änderung im Sachverhalt eingetreten, da der SUVA-Arzt Dr. med. W._ anlässlich der Untersuchung vom 20. März 1998 - als sich der Beschwerdeführer noch weigerte, eine Arthrodese vorzunehmen - unter Annahme der durchgeführten zumutbaren Operation noch eine leichte gehende/stehende Arbeit als zumutbar erachtet hat. Ob sich diese Änderung auch auf den Leistungsanspruch auswirkt, ist beim Einkommensvergleich zu prüfen (Erw. 2.3 hienach). 2.3 Bei der Ermittlung des Einkommens ohne Gesundheitsschaden (Valideneinkommen) ist entscheidend, was der Versicherte im massgebenden Zeitpunkt nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunder tatsächlich verdienen würde. Die Einkommensermittlung hat so konkret wie möglich zu erfolgen; daher ist in der Regel vom letzten Lohn, den der Versicherte vor Eintritt der Gesundheitsschädigung erzielt hat, auszugehen (RKUV 1993 Nr. U 168 S. 100 f. Erw. 3b; Urteil H. vom 4. April 2002, I 446/01). Da die ehemalige Arbeitgeberin des Beschwerdeführers infolge Konkurses nicht mehr existiert, wäre der Versicherte auch im Gesundheitsfall nicht mehr am angestammten Arbeitsplatz tätig. Kann jedoch nicht auf den letzten erzielten Lohn abgestellt werden, müssen statistische Zahlen die Grundlage des Valideneinkommens bilden. Es ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Versicherte im Gesundheitsfall eine vergleichbare Tätigkeit im Baugewerbe ausüben würde; somit ist auf die entsprechenden Zahlen dieser Branche der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Schweizerischen Lohnstrukturerhebung abzustellen. Dieser Betrag ist vom kantonalen Gericht für das Jahr 2001 (allfälliger Rentenbeginn; <ref-ruling>) korrekt auf Fr. 58'972.05 festgesetzt worden. Die nach der Rechtsprechung theoretisch vorhandenen beruflichen Entwicklungs- oder Aufstiegsmöglichkeiten sind nur dann zu berücksichtigen, wenn sie mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eingetreten wären (AHI 1998 S. 171 Erw. 5a mit Hinweisen); für den in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erwähnten beruflichen Aufstieg (z.B. zum Polier) liegen nicht die geringsten Anhaltspunkte vor. Was das Einkommen nach Eintritt des Gesundheitsschadens (Invalideneinkommen) betrifft, ist - da der Beschwerdeführer keine Verweisungstätigkeit aufgenommen hat - praxisgemäss auf die Tabellenlöhne der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung abzustellen (<ref-ruling> f. Erw. 3b/bb mit Hinweisen). Entgegen der Auffassung in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nicht auf ein in einer geschützten Werkstätte halbtags erzielbares Einkommen abzustellen, da dem Versicherten eine leidensangepasste sitzende Tätigkeit ausserhalb einer geschützten Werkstätte vollzeitig zumutbar ist (vgl. Erw. 2.2 hievor). Das Invalideneinkommen hat das kantonale Gericht für das Jahr des allfälligen Rentenbeginns 2001 korrekt auf Fr. 56'883.-- festgesetzt. Bei einem Valideneinkommen von Fr. 58'972.05 resultiert somit auch dann ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad von unter 40 % (<ref-law>), wenn vom Invalideneinkommen der maximal mögliche behinderungsbedingte Abzug von 25 % (<ref-ruling> Erw. 5b/cc) vorgenommen wird, weshalb die Fragen der Berechtigung und der Höhe dieses Abzuges letztlich offen bleiben können. Was das Einkommen nach Eintritt des Gesundheitsschadens (Invalideneinkommen) betrifft, ist - da der Beschwerdeführer keine Verweisungstätigkeit aufgenommen hat - praxisgemäss auf die Tabellenlöhne der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung abzustellen (<ref-ruling> f. Erw. 3b/bb mit Hinweisen). Entgegen der Auffassung in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nicht auf ein in einer geschützten Werkstätte halbtags erzielbares Einkommen abzustellen, da dem Versicherten eine leidensangepasste sitzende Tätigkeit ausserhalb einer geschützten Werkstätte vollzeitig zumutbar ist (vgl. Erw. 2.2 hievor). Das Invalideneinkommen hat das kantonale Gericht für das Jahr des allfälligen Rentenbeginns 2001 korrekt auf Fr. 56'883.-- festgesetzt. Bei einem Valideneinkommen von Fr. 58'972.05 resultiert somit auch dann ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad von unter 40 % (<ref-law>), wenn vom Invalideneinkommen der maximal mögliche behinderungsbedingte Abzug von 25 % (<ref-ruling> Erw. 5b/cc) vorgenommen wird, weshalb die Fragen der Berechtigung und der Höhe dieses Abzuges letztlich offen bleiben können. 3. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Die unentgeltliche Verbeiständung kann gewährt werden (Art. 152 OG in Verbindung mit Art. 135 OG), da die Bedürftigkeit aktenkundig ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung geboten war (<ref-ruling> Erw. 4a und 372 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwalt Dr. Roland Ilg, Zürich, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1'000.-- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet. 3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwalt Dr. Roland Ilg, Zürich, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1'000.-- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 20. April 2005 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

Federation

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nan

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de

Erwägungen: 1. X._ bemüht sich darum, im Kanton Aargau zur Anwaltsprüfung zugelassen zu werden. Am 27. Januar 2009 ersuchte er, ihm einen Teil seiner im Kanton Bern absolvierten Praktika (1989/90) anzurechnen, was die Anwaltskommission am 14. Mai 2009 ablehnte. Mit Schreiben vom 26. Juni 2012 erneuerte X._ sein Ersuchen, ihm die "gesamten" "immensen (...) praktischen" Tätigkeiten als Praktikum im Sinne der Zulassungsvoraussetzungen zur Anwaltsprüfung anzuerkennen. Am 28. November 2012 wies die Anwaltskommission das gegen sie gerichtete Ausstandsbegehren ab, weigerte sich, ihren Entscheid vom 14. Mai 2009 in Wiedererwägung zu ziehen, und auferlegte X._ die Verfahrenskosten. Hiergegen gelangte dieser an das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, welches im Rahmen eines Zwischenentscheids am 7. Mai 2013 sein Ausstandsgesuch gegen gewisse Richter und sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abwies. X._ beantragt mit Eingabe vom 1. Juli 2013 vor Bundesgericht, den Ausstand gewisser seiner Mitglieder, die Wiederherstellung der Beschwerdefrist gegen den angefochtenen Entscheid und in der Sache selber die Aufhebung des Entscheids des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau. Seiner Eingabe sei aufschiebende Wirkung beizulegen. Mit Schreiben vom 9. Juli 2013 hat er diesen verfahrensrechtlichen Antrag wiederholt. 2. 2.1. Der Beschwerdeführer verlangt den Ausstand gewisser Mitglieder des Bundesgerichts. Er begründet sein Begehren - soweit es überhaupt am vorliegenden Urteil mitwirkende Mitglieder der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung betreffen könnte - nur pauschal (Personen aus den Kantonen Aargau und Freiburg [Wohnort oder Heimatberechtigung]; Mitglieder einer bestimmten politischen Partei usw.); sein Antrag ist damit nicht hinreichend begründet. Er legt nicht dar, dass und inwiefern gegen bestimmte Mitglieder oder Mitarbeiter der Abteilung der konkret und objektiv begründete Verdacht einer Befangenheit bestehen könnte (vgl. <ref-law>). Ein Ausstandsbegehren ist praxisgemäss im Übrigen unzulässig, wenn es allein mit der Tatsache begründet wird, dass die Gerichtsmitglieder und der Gerichtsschreiber in anderen Verfahren bereits einmal zuungunsten des Gesuchstellers entschieden haben (vgl. <ref-ruling> E. 3.7.1 S. 120 mit Hinweisen). Da sich das Ausstandsbegehren als unzulässig erweist, worüber in Anwesenheit der allenfalls betroffenen Gerichtsmitglieder befunden werden kann (vgl. die zu den gleichlautenden Bestimmungen des OG ergangenen <ref-ruling> ff. und 105 Ib 301 f. E. 1b und c; zum BGG siehe sodann statt vieler das Urteil 9C_17/2013 vom 11. Januar 2013), ist darauf nicht einzutreten. 2.2. Gemäss <ref-law> wird eine versäumte Frist wiederhergestellt, wenn der Gesuchsteller nachweist, dass er oder sein Vertreter durch ein unverschuldetes Hindernis davon abgehalten worden ist, innerhalb der Frist zu handeln, er binnen 30 Tagen die Wiederherstellung verlangt und gleichzeitig die versäumte Rechtshandlung nachholt. Ein unverschuldetes Hindernis liegt vor, wenn der Partei (und gegebenenfalls ihrem Vertreter) am Verpassen der Frist kein Vorwurf gemacht werden kann (vgl. <ref-ruling> E. 2a; Urteil 8F_3/2011 vom 28. Juli 2011). Der Beschwerdeführer räumt ein, dass er die Beschwerdefrist verpasst hat. Er macht geltend, gesundheitlich angeschlagen und im Haushalt überlastet gewesen zu sein. Hierin kann indessen kein unverschuldetes Hindernis erblickt werden: Aus den eingereichten Unterlagen geht nur hervor, dass er am 26. März 2013 notfallmässig wegen "Herzinsuffizienzzeichen" behandelt worden ist; inwiefern ihm dies verunmöglicht hätte, gegen den Zwischenentscheid vom 7. Mai 2013 rechtzeitig an das Bundesgericht zu gelangen oder jemanden damit zu beauftragen, ist nicht ersichtlich. Organisationsprobleme im Haushalt bzw. Überlastung durch zahlreiche Rechtsmittelverfahren rechtfertigen keine Ausnahme von der Einhaltung der jeweiligen Beschwerdefristen. 3. 3.1. Da die vorliegende Eingabe verspätet erfolgt ist, ohne dass ein Fristwiederherstellungsgrund bestünde, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Mit diesem Prozessentscheid wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos. 3.2. Die vorliegende Eingabe hätte zum Vornherein als aussichtslos zu gelten gehabt, weshalb einem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nicht hätte entsprochen werden können (vgl. <ref-law>). Es rechtfertigt sich indessen, ausnahmsweise dennoch von der Erhebung von Gerichtskosten abzusehen (Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG). Es sind keine Parteientschädigungen geschuldet (vgl. <ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf das Ausstandsgesuch wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch um Fristwiederherstellung wird abgewiesen. 3. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 4. Es werden keine Kosten erhoben. 5. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, 3. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 18. Juli 2013 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Zünd Der Gerichtsschreiber: Hugi Yar

CH_BGer_002

Federation

public_law

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Faits : A. Le 26 mars 2014, le Conseil d'Etat du canton de Genève a modifié le règlement d'application de la loi générale relative au personnel de l'administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux (RPAC, RS/GE B 5 05.01) ainsi que le règlement fixant le statut des membres du corps enseignant primaire, secondaire et tertiaire ne relevant pas des hautes écoles (RStCE, RS/GE B 5 10.04). Ces modifications portent sur les art. 11 RPAC et 12 RStCE, dont les teneurs (anciennes et nouvelles) sont les suivantes: Art. 11 RPAC Exercice d'un mandat électif (a ncienne teneur) 1 Les conditions de l'exercice d'un mandat électif font l'objet d'un accord entre le membre du personnel et le chef du département. 2 Cet accord fixe, notamment, le temps de congé nécessaire et une éventuelle réduction de traitement. (nouvelle teneur) 1 Les membres du personnel ne peuvent exercer un mandat électif incompatible avec leur fonction ou qui porte préjudice à l'accomplissement des devoirs de service. 2 Une autorisation de l'autorité compétente est nécessaire si le mandat est exercé pendant les heures de travail. L'absence doit être compensée. L'autorisation fixe les modalités de la compensation. 3 Si la compensation s'avère impossible, l'autorité compétente fixe soit un congé sans traitement soit le taux et la durée de la diminution d'activité avec réduction proportionnelle du traitement. Art. 12 RStCE Exercice d'un mandat électif (ancienne teneur) 1 L'exercice d'un mandat électif est garanti. Ses conditions font l'objet d'un accord entre la maîtresse ou le maître, sa direction et la conseillère ou le conseiller d'Etat chargé du département. 2 Cet accord fixe, notamment, le temps de congé nécessaire et une éventuelle réduction de traitement. (nouvelle teneur) 1 Les membres du corps enseignant ne peuvent exercer un mandat électif incompatible avec leur fonction ou qui porte préjudice à l'accomplissement des devoirs de service. 2 Une autorisation de l'autorité compétente est nécessaire si le mandat est exercé pendant les heures de travail. L'absence doit être compensée. L'autorisation fixe les modalités de la compensation qui peut être de nature pédagogique ou administrative. 3 Si la compensation s'avère impossible, l'autorité compétente fixe soit un congé sans traitement soit le taux et la durée de la diminution d'activité avec réduction proportionnelle du traitement. Cette modification réglementaire a été publiée le 1er avril 2014 dans la feuille d'avis officielle. B. Par acte du 16 mai 2014, A._, B._, C._ et D._, fonctionnaires (à l'exception du premier) et députés au Grand Conseil genevois, forment un recours en matière de droit public par lequel ils demandent l'annulation des deux dispositions réglementaires précitées. Ils invoquent la séparation des pouvoirs et la garantie des droits politiques. Le Conseil d'Etat s'en rapporte sur la recevabilité du recours, en relevant que le canton de Genève dispose, en vertu d'une modification de la loi cantonale sur l'organisation judiciaire entrée en vigueur le 14 juin 2014, d'une Chambre constitutionnelle connaissant des recours contre les règlements du Conseil d'Etat. Sur le fond, il conclut au rejet du recours. Les recourants ont répliqué, maintenant leurs conclusions sur le fond sans s'opposer à ce que la cause soit transmise à la Chambre constitutionnelle genevoise. Le Conseil d'Etat a persisté dans ses motifs et conclusions.

Considérant en droit : 1. Selon l'<ref-law>, le recours en matière de droit public est ouvert contre les actes normatifs cantonaux. En font notamment partie les règlements adoptés par l'exécutif cantonal. 1.1. En vertu de l'<ref-law>, le recours est directement recevable contre les actes normatifs cantonaux qui ne peuvent faire l'objet d'un recours cantonal (al. 1). Lorsque le droit cantonal prévoit un recours contre les actes normatifs, l'<ref-law> est applicable (al. 2); dans une telle hypothèse, le Tribunal fédéral ne statue qu'après épuisement des instances cantonales. En l'occurrence, les recours ont été interjetés avant l'entrée en fonction de la nouvelle Chambre constitutionnelle genevoise (cf. art. 130B al. 1 let. a de la loi genevoise d'organisation judiciaire, disposition entrée en vigueur le 14 juin 2014). L'exigence d'épuisement préalable des instances cantonales n'était dès lors pas encore opposable aux recourants. L'art. 143 ch. 12 de la loi genevoise d'organisation judiciaire précise certes que dès l'entrée en vigueur de la modification législative, les procédures de recours, notamment contre les règlements, sont reprises par la chambre constitutionnelle de la Cour de justice. Toutefois, la condition de l'épuisement des voies de recours doit être examinée d'office en principe au moment du dépôt du recours: le recourant doit en effet pouvoir se déterminer à ce propos au moment de la notification de l'acte attaqué et sur le vu d'une éventuelle indication des voies de droit. Le dépôt du recours crée la litispendance et le Tribunal fédéral ne saurait ainsi se dessaisir en application d'une loi cantonale entrée en vigueur après-coup. 1.2. La qualité pour recourir contre un acte normatif cantonal dépend, selon l'art. 89 al. 1 let. b et c LTF, d'une simple atteinte virtuelle; il suffit donc, avec un minimum de vraisemblance, que les recourants puissent être un jour touchés directement par l'acte normatif attaqué afin que ceux-ci soient à même d'agir (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 21). Les recourants remplissent cette exigence: ils sont tous députés au Grand Conseil et trois d'entre eux sont également fonctionnaires. La réglementation attaquée s'applique ainsi directement à leur situation. Elle pourrait aussi s'appliquer au quatrième recourant si celui-ci devait être engagé en tant que fonctionnaire, ce qui n'apparaît pas a priori exclu. La qualité pour recourir doit ainsi être admise, sans qu'il y ait lieu de rechercher si les recourants peuvent également, en tant qu'électeurs, se plaindre des éventuelles restrictions apportées aux élus dans l'exercice de leur mandat. 1.3. Le recours a par ailleurs été déposé dans le délai prévu à l'<ref-law>, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière. 2. Invoquant le principe de la séparation des pouvoirs, les recourants estiment que ni la Constitution genevoise (notamment son art. 83 relatif aux incompatibilités), ni la loi générale sur le personnel de l'administration cantonale (LPAC, RS/GE B 5 05) ou la loi sur l'instruction publique (LIP, RS/GE C 1 10) ne permettraient au Conseil d'Etat d'adopter par voie réglementaire des clauses d'incompatibilité. Jusqu'à présent, le droit genevois garantirait l'exercice par les fonctionnaires d'un mandat électif. Les dispositions litigieuses consacreraient une nouvelle restriction à ce droit, qui ne reposerait sur aucun fondement constitutionnel ou légal. Pour le Conseil d'Etat, les dispositions litigieuses ne feraient que concrétiser le devoir de fidélité des employés publics et l'interdiction des activités portant préjudice à l'accomplissement des devoirs de service, lesquels figurent déjà aux art. 20 et 21 RPAC, respectivement 120 LIP, 20 et 21 RStCE. Aucune incompatibilité ne serait introduite. Les nouvelles dispositions feraient suite à l'intervention de l'un des recourants qui avait notamment demandé à pouvoir recevoir son traitement sans retenue lorsqu'il siégeait au Grand Conseil. Elles ne feraient que préciser la pratique suivie jusque-là, sans limiter le droit à l'exercice d'un mandat électif. 2.1. Dans le cadre d'un contrôle abstrait des normes, le Tribunal fédéral examine librement la conformité d'un acte normatif au droit constitutionnel; il s'impose cependant une certaine retenue eu égard notamment aux principes découlant du fédéralisme et de la proportionnalité. Dans ce contexte, ce qui est décisif, c'est que la norme mise en cause puisse, d'après les principes d'interprétation reconnus, se voir attribuer un sens compatible avec les droits fondamentaux invoqués (<ref-ruling> consid. 2 p. 323). Le Tribunal fédéral n'annule dès lors une norme cantonale que lorsque celle-ci ne se prête à aucune interprétation conforme à la Constitution ou à la Convention européenne des droits de l'homme. Pour en juger, il faut notamment tenir compte de la portée de l'atteinte aux droits fondamentaux en cause, de la possibilité d'obtenir ultérieurement, par un contrôle concret de la norme, une protection juridique suffisante, et des circonstances concrètes dans lesquelles ladite norme sera appliquée (<ref-ruling> consid. 2 p. 39 s.; <ref-ruling> consid. 2 p. 248). Le juge constitutionnel ne doit pas se borner à traiter le problème de manière purement abstraite, mais il lui incombe de prendre en compte dans son analyse la vraisemblance d'une application conforme aux droits fondamentaux. Les explications de l'autorité cantonale sur la manière dont elle applique ou envisage d'appliquer la disposition mise en cause doivent également être prises en considération (<ref-ruling> consid. 2 p. 295; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 86 et les arrêts cités). 2.2. Le principe de la séparation des pouvoirs est garanti au moins implicitement par toutes les constitutions cantonales (cf. en droit genevois l'art. 2 al. 2 Cst./GE). Il impose le respect des compétences établies par la Constitution et interdit à un organe de l'Etat d'empiéter sur les compétences d'un autre organe. En particulier, il interdit au pouvoir exécutif d'édicter des dispositions qui devraient figurer dans une loi, si ce n'est dans le cadre d'une délégation valablement conférée par le législateur (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 326; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 5). Cette règle connaît des exceptions s'agissant en particulier de compétences législatives déléguées à l'exécutif ou découlant directement de la Constitution (cf. <ref-ruling> consid. 4.2 p. 279). Ainsi en droit fédéral, l'art. 164 al. 1 Cst. prévoit que doivent faire l'objet d'une législation formelle les règles de droit importantes, soit en particulier les dispositions fondamentales relatives à la restriction des droits constitutionnels (let. b) et aux droits et obligations des personnes (let. c). Une loi formelle peut prévoir une délégation législative, à moins que la Constitution ne l'exclue (al. 2). Selon l'art. 109 al. 4 Cst./GE, le Conseil d'Etat promulgue les lois, est chargé de leur exécution et prend à cet effet les règlements et arrêtés nécessaires. Pour le surplus, c'est à la lumière des principes constitutionnels généraux qu'il y a lieu de définir les limites de l'activité réglementaire du Conseil d'Etat. Les règlements d'exécution ne peuvent contenir que des règles secondaires, qui ne font que préciser ce qui se trouve déjà dans la loi (ATF <ref-ruling>40 consid. 5.1 p. 149 et les références). Le Conseil d'Etat peut également, bien que cela ne soit pas expressément prévu par la constitution cantonale, adopter des ordonnances de substitution dépendantes, lorsque le législateur le met au bénéfice d'une délégation législative (cf., en droit fédéral, l'art. 164 al. 2 Cst.), pour autant que celle-ci figure dans une loi au sens formel et que le cadre de la délégation, qui doit être clairement défini, ne soit pas être dépassé (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 9). Les règles les plus importantes doivent en tout cas figurer dans la loi (<ref-ruling> consid. 7.2.1 p. 347; ATF <ref-ruling> consid. 3.4.2 p. 7 et les arrêts cités). L'exécutif cantonal peut aussi, dans certains cas, adopter des ordonnances indépendantes, c'est-à-dire directement fondées sur la constitution ou sur la clause générale de police (cf. <ref-ruling> consid. 2.4 p. 327; <ref-ruling>40 consid. 4.2 p. 146). La nouvelle constitution genevoise, entrée en vigueur le 1er juin 2013, n'apporte aucune modification à ces principes généraux. 2.3. Ni la LPAC, ni la LIP ne posent de règles d'incompatibilité avec le mandat de député. Ces règles figurent directement dans la Constitution cantonale qui prévoit, à son art. 83, que le mandat de membre du Grand Conseil est incompatible avec celui de Conseiller national ou Conseiller aux Etats, tout mandat électif à l'étranger, une fonction au sein de la magistrature judiciaire (al. 1) ainsi que les fonctions de collaborateur de l'entourage des membres du Conseil d'Etat, du secrétariat général du Grand Conseil ou de cadre supérieur de l'administration cantonale et des établissements autonomes (al. 2). S'agissant des assemblées législatives communales, les incompatibilités sont fixées à l'art. 142 Cst./GE, d'autres causes pouvant être fixées par la loi (al. 3). 2.4. Les précédentes dispositions du RPAC et du RStCE prévoyaient que les conditions d'exercice des mandats électifs faisaient l'objet d'un accord entre le membre du personnel et l'autorité compétente. L'art. 12 RStPE précisait expressément que l'exercice du mandat était garanti. L'accord avec l'employeur fixait notamment le temps de congé nécessaire et une éventuelle réduction de traitement. En soi, ces dispositions n'apportaient aucune restriction au droit d'exercer un mandat électif, mais permettaient aux parties de trouver, par voie conventionnelle, le moyen de conjuguer les deux activités. Il s'agit de simples dispositions d'exécution au sens notamment de l'art. 33 al. 1 LPAC. 2.5. Il n'en va pas différemment des modifications réglementaires litigieuses. Celles-ci prévoient que les membres du personnel ne peuvent exercer un mandat électif incompatible avec leur fonction ou qui porte préjudice à l'accomplissement des devoirs de service. On peut y voir un simple rappel du devoir de fidélité qui s'impose aux employés de l'Etat, devoir comprenant notamment une obligation de disponibilité ( VERNIORY/WAELTI, Le devoir de réserve des fonctionnaires, spécialement sous l'angle du droit genevois, AJP 2008/7 p. 810 ss, 812). Ce devoir général est concrétisé à l'art. 20 RPAC, selon lequel les membres du personnel sont tenus au respect de l'intérêt de l'Etat et doivent s'abstenir de tout ce qui peut lui porter préjudice, ainsi qu'aux art. 9 et 10 RPAC, dispositions prévoyant que les membres du personnel ne peuvent exercer aucune activité rémunérée sans autorisation; cette autorisation est refusée lorsque l'activité envisagée est incompatible avec la fonction de l'intéressé ou qu'elle peut porter préjudice à l'accomplissement des devoirs de service; une réduction de traitement peut être opérée lorsque l'activité accessoire empiète notablement sur l'activité professionnelle. Pour les membres de l'instruction publique, ce devoir figure à l'art. 120 LIP en ces termes: "les fonctionnaires de l'instruction publique doivent observer dans leur attitude la dignité qui correspond aux responsabilités leur incombant vis-à-vis du pays". Les art. 20 et 21 RStCE précisent que les membres du corps enseignant doivent observer dans leur attitude la dignité qui correspond aux responsabilités leur incombant, et prohibent notamment les occupations étrangères au service pendant les heures de travail. 2.6. En raison de la subordination hiérarchique propre à l'activité et à la structure de l'Etat, les employés de celui-ci se trouvent dans un rapport de droit spécial avec leur employeur; leurs obligations n'ont pas à être énumérées de façon précise et exhaustive, la loi se contentant en général de formulations vagues telles que celles qui ont été mentionnées ci-dessus. Inhérente à la notion d'employé de l'Etat, l'obligation de fidélité peut ainsi justifier certaines atteintes aux libertés des collaborateurs de l'Etat, sans que cela ne nécessite une base légale plus précise ( MOOR, Droit administratif, vol. III Berne 1992, pp 213 et 223). Les activités accessoires peuvent ainsi être prohibées par voie réglementaire ou décisionnelle lorsqu'elles se révèlent contraires à l'accomplissement des tâches officielles. L'exercice simultané d'une fonction publique et d'une activité de député peut également apparaître problématique du point de vue de la séparation des pouvoirs, la même personne agissant comme organe de contrôle (en tant que membre du pouvoir législatif) et entité contrôlée ( MOOR, op. cit. p. 227 s.). Pour les cadres supérieurs, également les plus proches du pouvoir exécutif, la loi ou la constitution prévoient généralement des incompatibilités (cf. art. 83 al. 2 Cst./GE). En revanche, pour les fonctionnaires de rang inférieur, le droit cantonal peut prévoir un régime d'autorisation dans le cadre duquel l'autorité doit tenir compte de la position de l'intéressé dans l'administration et des besoins du service. Compte tenu de la large participation de la population au processus politique et du nombre important de mandats électifs assumés par des non-professionnels, les cantons permettent en général à leurs fonctionnaires d'assumer de tels mandats parallèlement à leur activité professionnelle. La majorité des cantons soumet toutefois cette activité à une autorisation, alors qu'une minorité (dont faisait partie le canton de Genève avant la modification réglementaire litigieuse) prévoit un simple aménagement des conditions de travail. Certains cantons posent en outre des interdictions d'exercer des charges incompatibles avec la fonction ( VERNIORY/WAELTI, op. cit. pp 818-819). 2.7. Selon les explications du Conseil d'Etat, la nouvelle réglementation n'introduit nullement de nouvelles clauses d'incompatibilité (ce qui relèverait de la loi), mais précise les aménagements qui doivent être pris afin d'assurer une disponibilité suffisante de l'agent public. Selon un arrêté du Conseil d'Etat entré en vigueur en juin 1999, le département auquel était rattaché la personne concernée évaluait pour chaque cas particulier dans quelle mesure le mandat électif empiétait sur le temps de travail et fixait d'entente avec l'intéressé une réduction proportionnelle du taux d'activité. En contrepartie, les indemnités liées à l'exercice du mandat politique demeurait acquises à l'intéressé. Selon une directive du Département cantonal de l'instruction publique, les personnes assumant un mandat politique pouvaient solliciter un congé extraordinaire sans traitement ou un aménagement du temps de travail avec compensation des heures non travaillées. Les alinéas 2 et 3 des dispositions réglementaires litigieuses (compensation des absences, congé sans traitement ou réduction du taux d'activité) se limitent à codifier cette pratique. L'alinéa 1 des dispositions litigieuses semble interdire l'exercice d'un mandat électif "incompatible" avec la fonction ou portant préjudice à l'accomplissement des devoirs de service. Le Conseil d'Etat confirme toutefois qu'il ne s'agit que d'un simple rappel des devoirs de fidélité des membres du personnel de l'Etat. Il ne serait donc pas question d'instituer des incompatibilités supplémentaires à celles qui figurent dans la constitution et d'interdire par principe l'exercice d'un mandat électif, quand bien même la fonction et le travail quotidien de l'intéressé s'accorderaient mal avec le mandat envisagé (cf. VERNIORY/WAELTI, op. cit. p. 821-822 et les exemples proposés en note 93). Comme cela a été rappelé ci-dessus (consid. 2.1), les explications de l'autorité cantonale compétente sur la manière dont elle envisage l'application des dispositions litigieuses constitue un facteur d'interprétation déterminant. En l'espèce, il en ressort que la nouvelle réglementation (de teneur comparable à celle de l'art. 91 OPers) ne pose aucune interdiction ou obligation nouvelle, mais se borne à concrétiser les obligations générales des agents de l'Etat inhérentes au devoir de fidélité. Cela ne nécessite pas de base légale formelle plus précise que celles qui ont été mentionnées ci-dessus. Les recourants se réfèrent à tort à l'<ref-ruling> qui concernait une ordonnance de substitution du Conseil d'Etat. 2.8. Le seul changement apporté par les modifications réglementaires n'est pas d'ordre matériel mais réside dans l'institution d'un régime d'autorisation alors qu'auparavant, les parties procédaient par voie conventionnelle. Cette modification, qui s'accorde avec le système genevois selon lequel l'engagement du personnel de l'Etat a lieu par voie décisionnelle ( HOFMANN, L'engagement et la gestion du personnel, in: Tanquerel/Bellanger (éd.), Les réformes de la fonction publique, Genève 2012, p. 103 ss, 114), ne constitue pas une atteinte supplémentaire aux droits des fonctionnaires. En effet, les dispositions réglementaires fixent désormais certains principes et critères applicables ce qui, du point de vue de la prévisibilité, de la transparence et de l'égalité de traitement, constitue une amélioration par rapport à la voie purement conventionnelle; jusqu'à présent, la pratique des autorités dans ce domaine était régie par une simple directive de l'office du personnel de l'Etat ( VERNIORY/WAELTI, op. cit. p. 819). En outre, un éventuel refus d'autorisation revêt un caractère décisionnel et impose, en vertu de l'art. 29a Cst., une protection juridique. Dans le canton de Genève, le contentieux de la fonction publique est soumis aux autorités judiciaires; l'art. 132 de la loi cantonale sur l'organisation judiciaire prévoit une plénitude de juridiction en faveur de la Chambre administrative de la Cour de justice ( HOFMANN, op. cit. p. 103 ss, 107). Dès lors, en cas de désaccord sur la décision de l'autorité, l'employé public pourra désormais saisir une autorité judiciaire en invoquant les principes généraux du droit constitutionnel ainsi que ses droits politiques. Il y a là une amélioration de la protection juridique par rapport à la situation prévalant sous l'ancien droit. Le grief de violation de la séparation des pouvoirs apparaît ainsi mal fondé. 3. Il en va de même du grief tiré d'une violation des droits politiques. Les recourants considèrent en effet à tort que la nouvelle réglementation restreindrait sérieusement la possibilité pour les fonctionnaires d'assumer des mandats électifs. Comme cela est relevé ci-dessus, les dispositions litigieuses ne consacrent aucune nouvelle incompatibilité, mais confirment les principes généraux applicables aux employés de l'Etat et permettent à l'employeur de prendre les décisions nécessaires afin d'assurer la disponibilité de son personnel. Rien dans le libellé des dispositions litigieuses ne permet de craindre que les employés publics puissent être empêchés d'exercer leurs mandats électifs au point de les rendre "moins éligibles" que les autres candidats. Les dispositions contestées apparaissent au contraire susceptibles d'une application respectueuse du principe de la proportionnalité et, partant, conforme à la Constitution. La pratique pourra en outre pallier l'imprécision dont les recourants se plaignent à propos de la notion de "mandats électifs". 4. Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté. Conformément à l'<ref-law>, les faits judiciaires sont mis à la charge des recourants, qui succombent.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge solidaire des recourants. 3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire des recourants et au Conseil d'Etat de la République et canton de Genève. Lausanne, le 27 janvier 2015 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président : Fonjallaz Le Greffier : Kurz

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['c3c0ea39-a575-419c-8db6-021f3c6c5d37', 'c5fbd5fe-7102-47de-a2b0-563c7f17b47b', '18b7cd09-817f-47bc-a473-d16e9e27783d', 'a5220382-6158-4edb-b88b-8d55f2cc9db9', '9613a5aa-1cc8-4446-8e91-ef167dd4b86e', 'f6182d1c-65d3-4f5f-88c0-beaeb2e8957a', '5f95d53a-14c7-4e54-91ab-3fb81c578542', '35893731-5b2a-4e66-8714-331e1e7b7590', '3bba3d34-505f-42ee-ab69-107bc39373ff', '62c756e2-26d1-493c-8710-629401dca187', '470d6564-fe99-4de4-a4e2-c1af73c57275', 'd7a1c751-dc83-4fb3-bc0d-53176bdde1a6', '35893731-5b2a-4e66-8714-331e1e7b7590', '5f95d53a-14c7-4e54-91ab-3fb81c578542', '62c756e2-26d1-493c-8710-629401dca187', '5f95d53a-14c7-4e54-91ab-3fb81c578542']

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fr

Vu: le recours de droit public formé par dame X._ contre l'arrêt rendu le 21 décembre 2006 par la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud dans la cause qui oppose la recourante à X._; l'ordonnance présidentielle du 5 février 2007 invitant la recourante à verser jusqu'au 20 février 2007 une avance de frais de 2'500 fr. sous peine d'irrecevabilité du recours; l'avis de la Caisse du Tribunal fédéral du 20 février 2007 constatant le défaut de paiement de l'avance de frais; les art. 36a al. 1 let. a, 150 al. 4 et 156 al. 1 OJ, applicables en vertu de l'<ref-law>;

considérant: que la recourante n'a pas retiré l'envoi contenant l'ordonnance d'avance de frais, en sorte que la notification est censée avoir eu lieu le dernier jour du délai de retrait postal (<ref-ruling> consid. 2a/aa p. 34 et les arrêts cités); que l'avance de frais n'a pas été fournie dans le délai fixé; que, partant, le présent recours doit être déclaré irrecevable, aux frais de son auteur.

Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est irrecevable. 1. Le recours est irrecevable. 2. Un émolument judiciaire de 500 fr. est mis à la charge de la recourante. 2. Un émolument judiciaire de 500 fr. est mis à la charge de la recourante. 3. Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties et à la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 23 février 2007 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier:

CH_BGer_005

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029b3442-398c-462f-8b54-d5b3283e8025

de

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. X._ wurde am 6. Dezember 2005 vom Bezirksgericht Zürich verurteilt. Am 15. Dezember 2005 meldete er Berufung an, und am 18. Dezember 2005 ersuchte er um einen Wechsel der amtlichen Verteidigerin. Mit Verfügung vom 5. Januar 2006 wies der Vorsitzende der 2. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich das Gesuch um Verteidigerwechsel ab. X._ erhielt die Verfügung am 23. Januar 2006. Mit Schreiben vom selben Tag an das Bezirksgericht Zürich beanstandete X._ die Verfügung vom 5. Januar 2006. Er stellte in seiner Eingabe ein Gesuch um Fristerstreckung von mindestens 30 Tagen "nach Krankheit". Das Obergericht des Kantons Zürich wies das Fristerstreckungsgesuch mit Beschluss vom 27. Februar 2006 ab. Zudem prüfte es, ob die Rekursfrist wiederhergestellt werden könnte, was es verneinte. Auf den Rekurs trat es schliesslich mangels hinreichender Begründung nicht ein und auferlegte dem Beschwerdeführer die Gerichtskosten. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 8. April 2006 beantragt X._ unter anderem, der Beschluss des Obergerichts vom 27. Februar 2006 sei aufzuheben und seinem Gesuch um Wiederherstellung der Rekursfrist sei zu entsprechen. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 8. April 2006 beantragt X._ unter anderem, der Beschluss des Obergerichts vom 27. Februar 2006 sei aufzuheben und seinem Gesuch um Wiederherstellung der Rekursfrist sei zu entsprechen. 2. Das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren führt nicht das vorangegangene kantonale Verfahren weiter, sondern stellt als ausserordentliches Rechtsmittel ein selbständiges staatsrechtliches Verfahren dar, das der Kontrolle kantonaler Hoheitsakte unter dem spezifischen Gesichtspunkt verfassungsmässiger Rechte dient (<ref-ruling> E. 1c S. 395). Die als verletzt erachteten verfassungsmässigen Rechte oder deren Teilgehalte sind zu bezeichnen; überdies ist in Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids im Einzelnen darzustellen, worin die Verletzung der angerufenen Verfassungsrechte bestehen soll (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene Rügen (Rügeprinzip), welche soweit möglich zu belegen sind. Auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 1.3 S. 261 f.; <ref-ruling> E. 1.6 S. 189; <ref-ruling> E. 3c S. 43; <ref-ruling> E. 1c S. 395, je mit Hinweisen). Diesen Anforderungen genügt die Eingabe des Beschwerdeführers nicht. Er setzt sich mit dem angefochtenen Entscheid nicht im Einzelnen auseinander und zeigt nicht auf, inwiefern eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte vorliegen soll. Soweit sein Antrag "nicht abschliessend, weil krank, Arztzeugnis seit 5.12.05 bis auf weiteres" als Gesuch um Wiederherstellung der Beschwerdefrist im Sinne von Art. 35 OG zur besseren Begründung der Beschwerde zu verstehen sein sollte, wäre ein solches Gesuch mit derselben Begründung abzuweisen, wie sie in E. 4b des angefochtenen Beschlusses enthalten ist. Auf die entsprechenden Ausführungen kann verwiesen werden (Art. 36a Abs. 3 OG). Diesen Anforderungen genügt die Eingabe des Beschwerdeführers nicht. Er setzt sich mit dem angefochtenen Entscheid nicht im Einzelnen auseinander und zeigt nicht auf, inwiefern eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte vorliegen soll. Soweit sein Antrag "nicht abschliessend, weil krank, Arztzeugnis seit 5.12.05 bis auf weiteres" als Gesuch um Wiederherstellung der Beschwerdefrist im Sinne von Art. 35 OG zur besseren Begründung der Beschwerde zu verstehen sein sollte, wäre ein solches Gesuch mit derselben Begründung abzuweisen, wie sie in E. 4b des angefochtenen Beschlusses enthalten ist. Auf die entsprechenden Ausführungen kann verwiesen werden (Art. 36a Abs. 3 OG). 3. Somit kann auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten werden. Unter Beachtung der Umstände der vorliegenden Angelegenheit kann auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet werden (Art. 156 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: im Verfahren nach Art. 36a OG: 1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten. 1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, seiner amtlichen Verteidigerin, der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 7. Juni 2006 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['8f3a1141-4bf6-4680-bfd9-6b14d1cbd66d', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', '82fdaee6-f8a6-4498-9df9-d17f4398e660', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '8f3a1141-4bf6-4680-bfd9-6b14d1cbd66d']

[]

029b7873-7681-4eb6-b0f7-2439b93fdd0b

de

Nach Einsicht in die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten von X._ vom 3. November (Postaufgabe 5. November) 2008 gegen den Entscheid der Steuerrekurskommission des Kantons Bern vom 14. Oktober 2008 betreffend Wehrpflichtersatz pro 2006, in das Schreiben des Beschwerdeführers vom 24. Februar 2009, womit er die Beschwerde zurückzieht und um (allfällige) Rückerstattung des getätigten Kostenvorschusses ersucht,

in Erwägung, dass das Verfahren gestützt auf <ref-law> mit Verfügung des Instruktionsrichters bzw. des Abteilungspräsidenten (vgl. <ref-law>) abgeschrieben werden kann, wobei über die Gerichtskosten zu entscheiden und die Höhe einer allfälligen Parteientschädigung zu bestimmen ist (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>), dass die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens (<ref-law>) dem Beschwerdeführer aufzuerlegen sind (Art. 66 Abs. 1 und 3 BGG) und er keinen Anspruch auf Parteientschädigung hat (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG),

verfügt der Präsident: 1. Das Verfahren wird infolge Rückzugs der Beschwerde abgeschrieben. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 200.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Diese Verfügung wird dem Beschwerdeführer, dem Amt für Militär und Bevölkerungsschutz des Kantons Bern, der Steuerrekurskommission des Kantons Bern und der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 26. Februar 2009 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Müller Feller

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

[]

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029c6e8a-359c-4018-b234-03fd47e7115b

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Eine Tramführerin fuhr am 20. Oktober 1999 um 00.50 Uhr mit dem Zug der Linie Nr. 14 von Pratteln los in Richtung Basel. O._, der einzige Passagier, begab sich zur Führerkabine, wo er die Lenkerin in ein Gespräch verwickelte. Zwischen den Haltestellen Käppeli und Lachmatt griff er mit der Hand durch das leicht geöffnete Fenster der Führerkabine und öffnete die Türe. Er schob die Tramführerin zur Seite und nahm auf dem Führersitz Platz. Diese forderte O._ auf, den Führerstand zu verlassen, und betätigte den Alarmknopf. Darauf packte er sie noch während der Fahrt des Trams mit beiden Händen am Hals und würgte sie so heftig, dass ihr schwarz vor den Augen wurde. Anschliessend zog er sie in sexueller Absicht aus der Führerkabine, schüttelte sie und warf sie zu Boden, so dass sie sich am Kopf verletzte. Danach zog er ihr die Hose herunter und "fummelte" an ihr herum. Plötzlich verliess er das Tram und rannte in Richtung Pratteln davon. A. Eine Tramführerin fuhr am 20. Oktober 1999 um 00.50 Uhr mit dem Zug der Linie Nr. 14 von Pratteln los in Richtung Basel. O._, der einzige Passagier, begab sich zur Führerkabine, wo er die Lenkerin in ein Gespräch verwickelte. Zwischen den Haltestellen Käppeli und Lachmatt griff er mit der Hand durch das leicht geöffnete Fenster der Führerkabine und öffnete die Türe. Er schob die Tramführerin zur Seite und nahm auf dem Führersitz Platz. Diese forderte O._ auf, den Führerstand zu verlassen, und betätigte den Alarmknopf. Darauf packte er sie noch während der Fahrt des Trams mit beiden Händen am Hals und würgte sie so heftig, dass ihr schwarz vor den Augen wurde. Anschliessend zog er sie in sexueller Absicht aus der Führerkabine, schüttelte sie und warf sie zu Boden, so dass sie sich am Kopf verletzte. Danach zog er ihr die Hose herunter und "fummelte" an ihr herum. Plötzlich verliess er das Tram und rannte in Richtung Pratteln davon. B. Das Kantonsgericht Basel-Landschaft sprach O._ am 30. August 2005 wegen dieses und eines weiteren Vorfalls im Appellationsverfahren der vollendeten und der versuchten sexuellen Nötigung schuldig und bestrafte ihn mit zwei Jahren Gefängnis als teilweise Zusatzstrafe zu einem Urteil des Bezirksamts Rheinfelden vom 4. April 2000. Im Unterschied zur ersten Instanz sprach es ihn vom Vorwurf der Gefährdung des Lebens frei. B. Das Kantonsgericht Basel-Landschaft sprach O._ am 30. August 2005 wegen dieses und eines weiteren Vorfalls im Appellationsverfahren der vollendeten und der versuchten sexuellen Nötigung schuldig und bestrafte ihn mit zwei Jahren Gefängnis als teilweise Zusatzstrafe zu einem Urteil des Bezirksamts Rheinfelden vom 4. April 2000. Im Unterschied zur ersten Instanz sprach es ihn vom Vorwurf der Gefährdung des Lebens frei. C. Die Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur zusätzlichen Verurteilung O._s wegen versuchter Gefährdung des Lebens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Kantonsgericht und der Beschwerdegegner ersuchen um Abweisung der Beschwerde (act. 5 und 8).

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das Strafgericht ist gestützt auf das Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Basel vom 23. November 1999 zum Schluss gelangt, der Beschwerdegegner habe die Tramführerin durch das Würgen in eine konkrete und unmittelbare Lebensgefahr gebracht und dadurch den Tatbestand der Gefährdung des Lebens nach <ref-law> erfüllt. Die Vorinstanz erachtet die Ausführungen im Gutachten für zu wenig substanziert, um die vom Tatbestand vorausgesetzte Unmittelbarkeit der Lebensgefahr zu bejahen. Eine versuchte Tatbegehung hält sie beim Tatbestand der Gefährdung des Lebens für nicht möglich. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von <ref-law>, weil die Vorinstanz eine versuchte Tatbegehung ausschliesse. Selbst wenn der tatbestandsmässige Erfolg der unmittelbaren Lebensgefahr nicht eingetreten sei, seien die Handlungen des Beschwerdegegners ohne Weiteres geeignet gewesen, das Opfer in Lebensgefahr zu bringen. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von <ref-law>, weil die Vorinstanz eine versuchte Tatbegehung ausschliesse. Selbst wenn der tatbestandsmässige Erfolg der unmittelbaren Lebensgefahr nicht eingetreten sei, seien die Handlungen des Beschwerdegegners ohne Weiteres geeignet gewesen, das Opfer in Lebensgefahr zu bringen. 2. Der Gefährdung des Lebens macht sich schuldig, wer einen Menschen in skrupelloser Weise in unmittelbare Lebensgefahr bringt (<ref-law>). Die Lebensgefährdung muss konkret sein. Sie ist ein Zustand, aufgrund dessen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge die Wahrscheinlichkeit oder nahe Möglichkeit der Verletzung des geschützten Rechtsgutes besteht, wobei nicht eine mathematische Wahrscheinlichkeit von mehr als 50% vorausgesetzt ist. Unmittelbarkeit liegt vor, wenn die Verwirklichung der Gefahr wahrscheinlich ist und wenn die unvermittelte, akute Gefahr direkt dem Verhalten des Täters zuzuschreiben ist und nicht etwa aussenstehenden Ereignissen oder Handlungen von Drittpersonen (<ref-ruling> E. 2, 121 IV 67 E. 2b). 2.1 In der Rechtsprechung und Literatur ist die Frage umstritten, ob eine Gefährdung des Lebens auch als Versuch begangen werden kann (Peter Aebersold, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, N 37 f. zu <ref-law>; Cornelia Meier, Die Lebensgefährdung, Diss. Freiburg 2005, S. 72 f.). Die ablehnende Meinung hält dafür, dass das unmittelbare Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung - hier zur unmittelbaren Lebensgefährdung - diese zwingend voraussetzt (Martin Schubarth, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, N 16 zu <ref-law>) bzw. dass schon der Versuch eine Gefährdung darstelle (José Hurtado Pozo, Droit pénal, partie spéciale I, 3. Auflage, S. 149 N 533). Die gegenteilige Ansicht befürwortet die Anwendung der <ref-law> auf den Tatbestand der Gefährdung des Lebens. Da dieser als Erfolgsdelikt eine konkrete Gefährdung voraussetze, sei eine versuchte Begehung grundsätzlich möglich. Wenn bei einer (direkt)vorsätzlichen Tat der Gefahrzustand nicht eintrete, sei ein strafbarer Gefährdungsversuch anzunehmen (Ernst Hafter, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, Berlin 1937, S. 72 Fn. 1; Thormann/v. Overbeck, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Band, Zürich 1941, S. 51 N 8; Oskar Germann, Das Verbrechen im neuen Strafrecht, Zürich 1942, S. 94 und 244 Ziff. 2; Max Willfratt, Gefährdung des Lebens nach Art. 129 StrGB, ZStrR 84/1968, S. 270 f.; Bernard Corboz, Les infractions en droit suisse, Volume I, Bern 2002, S. 190 N 34; vgl. auch Vital Schwander, Die Gefährdung als Tatbestandsmerkmal im Schweizerischen Strafgesetzbuch, ZStrR 66/1951, S. 459). 2.2 Ob beim Tatbestand der Gefährdung des Lebens ein vollendeter (tauglicher) Versuch möglich ist, kann nicht allgemein bejaht oder verneint werden. Entscheidend sind die konkreten Tatumstände: Liegt zwischen der Tathandlung und dem Erfolgseintritt eine gewisse Zeitspanne, ist Versuch möglich. Verwirklicht sich die unmittelbare Lebensgefahr hingegen praktisch gleichzeitig mit der Tatausführung, scheidet ein Versuch aus. 2.2.1 Das Kriminalgericht Luzern hatte am 5. März 1965 folgenden Sachverhalt zu beurteilen: Mutter und Sohn waren gegenüber zwei Nachbarskindern (6- und 11-jährig) feindlich gestimmt. Deshalb schlossen sie ihren Gartenzaun an der Netzspannung von 220 Volt an. Als die Kinder später auf dem angrenzenden Rasen spielten und dabei die Zaundrähte berührten, erhielten sie heftige elektrische Schläge (zitiert bei Max Willfratt, a.a.O., S. 313 f. Ziff. 38). In einem Fall wie diesem haben die Täter alles Nötige vorgekehrt, damit sich die Tat auch verwirklicht. Doch liegt zwischen ihrem Handeln und dem Erfolgseintritt, d.h. der unmittelbaren Lebensgefahr, eine gewisse Zeitspanne. In dieser Zeit kann der Täter dafür besorgt sein, dass der Erfolg nicht eintritt, bzw. äussere Umstände können dasselbe bewirken. Damit sind tätige Reue und vollendeter (tauglicher) Versuch denkbar. Konkret hätten Mutter und Sohn noch vor dem Spielen der Kinder den Gartenzaun vom Stromnetz abhängen bzw. ein Kurzschluss hätte die Kinder vor der Gefährdung bewahren können. 2.2.2 In mehreren Fällen hatte die Praxis Sachverhalte zu beurteilen, wo der Täter eine Schusswaffe einsetzte oder mit einem Fahrzeug eine Strassensperre durchbrach und dabei Halt gebietende Polizeibeamte gefährdete (vgl. Max Willfratt, a.a.O., z.B. S. 294 Ziff. 11 und S. 302 Ziff. 22). Bei derartigen Sachverhalten verwirklicht sich die unmittelbare Lebensgefahr praktisch gleichzeitig mit der Ausführung der Tathandlung (Schussabgabe bzw. nahes Zufahren auf den Polizisten). In diesen Fällen ist ein vollendeter (tauglicher) Versuch nicht möglich, weil praktisch mit der Tathandlung bereits sämtliche Tatbestandsmerkmale der Gefährdung des Lebens erfüllt sind. Auch ein Rücktritt vom Versuch ist ausgeschlossen, weil dafür keine Zeit mehr zur Verfügung steht. 2.2.3 Beim Sachverhalt des Würgens ergibt sich Folgendes: Würgt der Täter sein Opfer genügend stark, d.h. dass sich dieses in unmittelbarer Lebensgefahr befindet, ist das Delikt bereits vollendet. Damit scheiden der vollendete (taugliche) Versuch und tätige Reue aus. Dass die Tathandlung und der Erfolgseintritt zeitlich auseinanderfallen (E. 2.2.1), ist beim Würgen nämlich ausgeschlossen. Ist das Würgen hingegen so schwach, dass keine Lebensgefährdung eintritt, liegt auch kein (vollendeter) Versuch vor. Unvollendeter tauglicher und vollendeter untauglicher Versuch hingegen sind vorstellbar: Just im Zeitpunkt, als der Täter sich anschickt, das Opfer zu würgen, wird er von einer Drittperson überwältigt oder das Opfer trägt unter einem Rollkragenpullover eine metallene Halskrause, die dem Würgegriff des Täters Stand hält. Unvollendeter tauglicher und vollendeter untauglicher Versuch hingegen sind vorstellbar: Just im Zeitpunkt, als der Täter sich anschickt, das Opfer zu würgen, wird er von einer Drittperson überwältigt oder das Opfer trägt unter einem Rollkragenpullover eine metallene Halskrause, die dem Würgegriff des Täters Stand hält. 3. Im Rahmen der Beweiswürdigung erachtete die Vorinstanz das Gutachten als nicht nachvollziehbar begründet und kam zum Schluss, das Opfer habe sich nicht in einer konkreten Lebensgefahr befunden (angefochtener Entscheid S. 9 Ziff. 4.2). An diese tatsächliche Feststellung ist das Bundesgericht gebunden (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Da zudem beim Würgen ein vollendeter (tauglicher) Versuch der Gefährdung des Lebens nicht in Betracht fällt (E. 2.2.3) und keine tatsächlichen Feststellungen auf einen unvollendeten oder untauglichen Versuch schliessen liessen, hat es mit dem angefochtenen Entscheid sein Bewenden. An diese tatsächliche Feststellung ist das Bundesgericht gebunden (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Da zudem beim Würgen ein vollendeter (tauglicher) Versuch der Gefährdung des Lebens nicht in Betracht fällt (E. 2.2.3) und keine tatsächlichen Feststellungen auf einen unvollendeten oder untauglichen Versuch schliessen liessen, hat es mit dem angefochtenen Entscheid sein Bewenden. 4. Der öffentliche Ankläger unterliegt mit seiner Beschwerde. Damit entfällt eine Kostenpflicht. Der Beschwerdegegner ist angemessen zu entschädigen (Art. 278 Abs. 2 und 3 BStP).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Der Beschwerdegegner wird für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 1'000.-- entschädigt. 3. Der Beschwerdegegner wird für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 1'000.-- entschädigt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivil- und Strafrecht, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 7. Juni 2006 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

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de

Nach Einsicht in die Verfassungsbeschwerde gegen den Entscheid (ZSU.2010.351/nl) vom 16. November 2010 des Obergerichts des Kantons Aargau, das eine Beschwerde des Beschwerdeführers gegen die erstinstanzliche Erteilung der definitiven Rechtsöffnung an den Beschwerdegegner für Fr. 530.-- (nebst Zins und Kosten) abgewiesen hat, soweit es darauf eingetreten ist, und dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege verweigert hat, in die Ausstandsbegehren gegen Mitglieder des Bundesgerichts sowie in die Gesuche um aufschiebende Wirkung und unentgeltliche Rechtspflege,

in Erwägung, dass gegen den in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit ergangenen Entscheid des Obergerichts mangels Erreichens der Streitwertgrenze (<ref-law>) und mangels Vorliegens einer Ausnahme gemäss <ref-law> allein die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach <ref-law> offen steht, weshalb die Eingabe des Beschwerdeführers als solche entgegengenommen worden ist, dass sich die allein zum Zweck der Blockierung der Justiz gestellten Ausstandsbegehren des Beschwerdeführers gegen Mitglieder des Bundesgerichts als missbräuchlich erweisen, weshalb darauf, soweit die Begehren nicht gegenstandslos sind, nicht einzutreten ist (<ref-ruling>), dass sodann in einer subsidiären Verfassungsbeschwerde die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte vorzubringen und zu begründen (Art. 117 i.V.m. <ref-law> sowie <ref-law>), d.h. anhand der Erwägungen des kantonalen Entscheids klar und detailliert darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch diesen Entscheid verletzt sein sollen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 399), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Art. 117 i.V.m. <ref-law>), dass das Obergericht erwog, das Ablehnungsbegehren des Beschwerdeführers gegen Mitglieder des Obergerichts sei missbräuchlich und daher unzulässig, die 10-tägige Frist zur Beantwortung der Rechtsöffnungsgesuche in weitgehend übereinstimmenden Verfahren habe den Gehörsanspruch des juristisch ausgebildeten Beschwerdeführers nicht verletzt, zumal eine solche Verletzung wegen der gleichen obergerichtlichen Kognition geheilt wäre, die gesetzliche Beschwerdefrist könne nicht erstreckt werden, die vor Obergericht neu vorgebrachten Behauptungen und neu eingereichten Beweismittel seien unzulässig, dass das Obergericht weiter erwog, die Rechtsöffnungsforderung (Verfahrenskosten) beruhe auf einem rechtskräftigen Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn und damit auf einem definitiven Rechtsöffnungstitel im Sinne von <ref-law>, der Rechtsöffnungsrichter dürfe die materielle Richtigkeit des Rechtsöffnungstitels ebenso wenig überprüfen wie die (dem Pfändungsverfahren vorbehaltene) Frage der Zahlungsfähigkeit des Schuldners, die vom Beschwerdeführer vor Vorinstanz eingereichten Unterlagen seien nicht geeignet, den Beweis der Tilgung durch Verrechnung zu erbringen, seit Rechtskraft des Urteils sei Verzugszins geschuldet, in Anbetracht der Aussichtslosigkeit der Beschwerde könne dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege nicht gewährt werden, dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht nicht rechtsgenüglich auf die entscheidenden obergerichtlichen Erwägungen eingeht, dass er erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen anhand dieser Erwägungen aufzeigt, inwiefern der Entscheid des Obergerichts vom 16. November 2010 verfassungswidrig sein soll, dass der Beschwerdeführer ausserdem einmal mehr einzig zum Zweck der Verzögerung der Zwangsvollstreckung und damit missbräuchlich prozessiert (<ref-law>), dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende und überdies missbräuchliche - Verfassungsbeschwerde in Anwendung von Art. 117 i.V.m. Art 108 Abs. 1 lit. b und c BGG nicht einzutreten ist, womit das Gesuch des Beschwerdeführers um aufschiebende Wirkung gegenstandslos wird, dass dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege in Anbetracht der Aussichtslosigkeit der Verfassungsbeschwerde nicht gewährt werden kann (<ref-law>), dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>) und (entgegen seinem Antrag) keine Parteientschädigung zugesprochen erhält, dass in den Fällen des Art. 117 i.V.m. <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist, dass sich das Bundesgericht in dieser Sache vorbehält, allfällige weitere Eingaben in der Art der bisherigen, namentlich missbräuchliche Revisionsgesuche ohne Antwort abzulegen,

erkennt die Präsidentin: 1. Auf die Ausstandsbegehren gegen Mitglieder des Bundesgerichts wird, soweit die Begehren nicht gegenstandslos sind, nicht eingetreten. 2. Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten. 3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 4. Die Gerichtskosten von Fr. 150.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 5. Dem Beschwerdeführer wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 6. Dieses Urteil wird den Parteien und Obergericht des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 5. Januar 2011 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Hohl Füllemann

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

['972fbf0b-be03-476b-b407-07eed5ef8b26', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f']

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de

Nach Einsicht in die Beschwerde des V._ vom 4. Oktober 2010 (Poststempel) gegen den Entscheid des Kantonsgerichts Wallis vom 10. September 2010, in das nach Erlass der Verfügung vom 5. Oktober 2010 betreffend Kostenvorschuss dem Bundesgericht am 9. Oktober 2010 eingereichte sinngemässe Gesuch um unentgeltliche Prozessführung,

in Erwägung, dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel zu enthalten hat, wobei im Rahmen der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt; <ref-law> nennen dabei die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe, dass bei Beschwerden, die sich - wie vorliegend - gegen einen in materiell-rechtlicher Hinsicht auf kantonalem Recht beruhenden Entscheid richten, die Verletzung blossen kantonalen Rechts keinen selbstständigen Beschwerdegrund bildet; vielmehr hat die Beschwerde führende Person darzulegen, inwiefern der beanstandete Akt gegen verfassungsmässige Rechte verstossen soll (<ref-ruling> E. 1 S. 95), dass hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten (einschliesslich der willkürlichen Anwendung von kantonalem Recht und Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung; <ref-ruling> E. 2.2 S. 246; <ref-ruling> E. 1.4.3 S. 255) der in <ref-law> verankerte Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht gilt, weshalb insofern eine qualifizierte Rügepflicht besteht (<ref-law>; BGE <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254; vgl. auch <ref-ruling> ff.), dass es daher der Beschwerde führenden Person obliegt (entsprechend den altrechtlichen Begründungsanforderungen, die nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG für die staatsrechtliche Beschwerde gegolten haben), klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt worden sind (vgl. <ref-ruling> E. 2.2 S. 246 mit weiteren Hinweisen), dass die Eingabe des Beschwerdeführers vom 4. Oktober 2010 den vorerwähnten Anforderungen offensichtlich nicht genügt, indem namentlich nicht anhand der vorinstanzlichen Erwägungen aufgezeigt wird, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern diese durch das angefochtene Urteil des kantonalen Gerichts verletzt worden sein sollten, wobei die Beschwerde insbesondere die gesetzlichen Erfordernisse der qualifizierten Rügepflicht nicht erfüllt, dass deshalb, bei allem Verständnis für die Lage des Beschwerde- führers, kein gültiges Rechtsmittel eingereicht worden ist, dass auf verschiedene Begehren des Beschwerdeführers, insbesondere bezüglich "Anzeige wegen Rufschädigung" und Einholung eines "Entschuldigungsschreibens", auch mangels Zuständigkeit des Bundesgerichts ohnehin nicht eingetreten werden könnte, dass somit auf die - insgesamt offensichtlich unzulässige - Be- schwerde in Anwendung von <ref-law> nicht eingetreten werden kann, dass es sich bei den gegebenen Verhältnissen rechtfertigt, von der Erhebung von Gerichtskosten für das bundesgerichtliche Verfahren umständehalber abzusehen (<ref-law>), weshalb sich das sinngemässe Begehren um unentgeltliche Prozessführung als gegenstandslos erweist, dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und der Abteilungspräsident zuständig ist,

erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Wallis, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) schriftlich mitgeteilt. Luzern, 22. Oktober 2010 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Ursprung Batz

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

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fr

Faits: Faits: A. Par arrêt du 8 octobre 2004, la Cour correctionnelle genevoise, siégeant avec le concours du jury, a, notamment, reconnu coupables de blanchiment d'argent et de faux dans les titres A._ et B._. Elle a condamné le premier à la peine de dix-huit mois d'emprisonnement avec sursis pendant cinq ans et la seconde à quinze mois d'emprisonnement avec sursis durant trois ans. Statuant sur les conclusions de Y._ SA, partie civile, la Cour correctionnelle a réservé les droits de cette partie et condamné A._ et B._ chacun à 1/5 des dépens et un autre coaccusé, F._, à 1/10 des dépens, lesquels comprennent une indemnité de procédure globale de dix mille francs valant participation aux honoraires des avocats. A._ et B._ ont également été condamnés chacun à 1/5 des frais de procédure. A._ et B._ ont également été condamnés chacun à 1/5 des frais de procédure. B. Statuant le 21 septembre 2005 sur les pourvois en cassation de A._, de Y._ SA et du Procureur général genevois, la Cour de cassation genevoise a, notamment, annulé le verdict de la Cour correctionnelle genevoise en tant qu'il reconnaît A._ et B._ coupables de blanchiment d'argent simple (art. 305 bis ch. 1 CP), constatant que ces derniers s'étaient rendus coupables de blanchiment d'argent aggravé au sens de l'art. 305 bis ch. 2 let. c CP. Les faits de la cause sont en résumé les suivants: B.a A._ et B._ ont fondé en 1991 la société Z._ SA, dont ils étaient administrateurs tout en assumant les fonctions de vice-président/directeur et secrétaire/ directrice-adjointe. E._ était le président de Z._ SA et X._ assurait la tenue de la comptabilité de la société; ce dernier était en outre administrateur-délégué de T._ SA, société qui était l'organe de révision de Z._ SA. B.b Au début de l'année 1997, C._ était à la recherche d'intermédiaires financiers susceptibles de l'aider à effacer la provenance de fonds lui appartenant et à les introduire dans le circuit bancaire usuel. En partie tout au moins, les fonds dont il voulait confier la gestion provenaient de détournements commis entre 1989 et 1993 au détriment du groupe pétrolier dirigé par la société française V.Y._ dont la raison sociale est aujourd'hui Y._ SA. Les détournements avaient été orchestrés par plusieurs dirigeants et collaborateurs du groupe, au nombre desquels figurait C._. Selon l'appréciation du Tribunal correctionnel de Paris (cf. ci-après let. D), les détournements ont porté, s'agissant uniquement de C._, sur la somme de 173'024'718.69 Euro. Une partie de ces fonds a été versée sur de nombreux comptes bancaires suisses dont C._ était le titulaire. B.c A partir de 1996, C._ a décidé de rendre plus opaque la provenance de ces fonds et la maîtrise exercée sur eux, tout en restant leur propriétaire économique. A cette fin, 50'651'029 francs que C._ s'était appropriés au préjudice de Y._ SA ont été transférés, en date du 9 avril 1996, à des banques du pays M._, où ils ont fait l'objet de multiples transferts. En 1997, ils appartenaient à S._ et U._, fondations de droit du pays M._ dont les bénéficiaires étaient des trusts du pays M._, qui avaient eux-mêmes pour premier bénéficiaire C._. B.d Lorsque le scandale des détournements commis au préjudice de Y._ a éclaté (début 1997), C._ était déjà en fuite. En février 1997, les premières saisies conservatoires des avoirs détenus par C._ ont été ordonnées à Genève, sur requête des autorités judiciaires françaises. B.e Sans préciser l'identité de son mandant, G._ a, au début de 1997, mis en place avec les responsables de Z._ SA une structure financière complexe destinée à rendre opaque la propriété économique des fonds appartenant à C._. Les principales opérations ont été les suivantes: Le 14 avril 1997 s'est tenue, en l'étude de Me E._, en présence de ce dernier, une séance réunissant notamment A._ et X._. A l'occasion de cette séance, un faux contrat de mandat et de fiducie, antidaté au lendemain de la réunion, a été établi entre X._ et un ancien client de Z._ SA, disparu mais dont A._ avait conservé les documents d'identité en copie. A la suite de diverses opérations, les fonds appartenant à C._ ont tout d'abord été transférés sur un compte ouvert auprès d'une banque du pays M._ par la société R._ International SA dont l'ayant droit économique fictif était un ancien client de Z._ SA. Il a été alors convenu de faire intervenir deux nouvelles sociétés offshore et de désigner de nouveaux ayants droit fictifs des fonds incriminés. Diverses opérations ont été ensuite effectuées, principalement par A._ et X._, de manière à transférer les sommes dont C._ restait le propriétaire économique sur les comptes de ces deux nouvelles sociétés. Le 15 mai 1997, sur instruction expresse de C._, A._ et X._ ont rapatrié à Genève la somme de 9'000'000 francs en espèces provenant d'un retrait équivalent effectué le même jour du compte de R._ International SA. Deux prélèvements ont été effectués sur ce montant pour rémunérer X._ (à hauteur d'une somme comprise entre 50'000 et 100'000 francs) et A._ (pour 500'000 francs). Une quittance fictive antidatée au 15 mai 1997 a été établie pour permettre à X._ de justifier, si nécessaire, son activité. De manière à assurer une dernière coupure dans le "paper trail", il a été décidé d'acquérir deux nouvelles sociétés offshore, ce qui a été fait le 7 juillet 1997. Me E._ a été désigné président, A._, secrétaire et B._, trésorière. Les fonds déposés sur les comptes des sociétés créées précédemment ont été graduellement transférés sur ceux des deux sociétés nouvellement acquises. C'est en définitive la somme globale de 46'931'880 francs que A._ et B._ ont géré d'avril 1997 à mai 2001, de manière à dissimuler la provenance criminelle de cette somme. Au jour de la saisie aux mois de mars et avril 2001, il restait un solde global de 11'709'485 francs sur les comptes des sociétés dernièrement acquises. C'est en définitive la somme globale de 46'931'880 francs que A._ et B._ ont géré d'avril 1997 à mai 2001, de manière à dissimuler la provenance criminelle de cette somme. Au jour de la saisie aux mois de mars et avril 2001, il restait un solde global de 11'709'485 francs sur les comptes des sociétés dernièrement acquises. C. Deux procédures ont été ouvertes à Genève: la procédure P/4659/01, qui a abouti à la condamnation notamment de A._ et de B._, et une procédure P/9740/1997, portant sur les détournements effectués au détriment de Y._ SA, dans le cadre de laquelle aucune inculpation n'a été prononcée. C. Deux procédures ont été ouvertes à Genève: la procédure P/4659/01, qui a abouti à la condamnation notamment de A._ et de B._, et une procédure P/9740/1997, portant sur les détournements effectués au détriment de Y._ SA, dans le cadre de laquelle aucune inculpation n'a été prononcée. D. En France, les détournements commis au préjudice de Y._ SA ont fait l'objet d'un jugement prononcé le 12 novembre 2003 par la XIème Chambre correctionnelle du Tribunal de Grande Instance de Paris, laquelle a condamné trente accusés. Reconnu coupable de complicité et de recel aggravé d'abus de biens sociaux, de complicité et de recel aggravé d'abus de pouvoir, de recel aggravé d'abus du crédit et de recel aggravé d'abus de confiance, C._ a été condamné à la peine de cinq ans d'emprisonnement, à une amende de 1'000'000 Euro, ainsi qu'à 177'530'980.60 Euro de dommages et intérêts. Le Ministère public ayant formé un appel contre la condamnation de C._, ce dernier a formé un appel incident le 26 novembre 2003. Avant que l'arrêt sur appel ait été rendu, C._ est décédé le 12 février 2005 d'un malaise cardiaque. Ce décès a mis fin à l'action pénale dirigée contre lui, sans qu'un jugement définitif ait pu être rendu. Reconnu coupable de complicité et de recel aggravé d'abus de biens sociaux, de complicité et de recel aggravé d'abus de pouvoir, de recel aggravé d'abus du crédit et de recel aggravé d'abus de confiance, C._ a été condamné à la peine de cinq ans d'emprisonnement, à une amende de 1'000'000 Euro, ainsi qu'à 177'530'980.60 Euro de dommages et intérêts. Le Ministère public ayant formé un appel contre la condamnation de C._, ce dernier a formé un appel incident le 26 novembre 2003. Avant que l'arrêt sur appel ait été rendu, C._ est décédé le 12 février 2005 d'un malaise cardiaque. Ce décès a mis fin à l'action pénale dirigée contre lui, sans qu'un jugement définitif ait pu être rendu. E. A._ et B._ déposent un recours de droit public et un pourvoi en nullité devant le Tribunal fédéral contre l'arrêt du 21 septembre 2005 de la Cour de cassation genevoise. Dans le recours de droit public, ils se plaignent d'arbitraire dans l'établissement des faits et dans l'application du droit cantonal, ainsi que de la violation du droit d'être entendu (motivation du jugement), du droit à un procès équitable (production de certaines pièces), du principe de l'accusation (mention dans les réquisitions du Procureur général d'une seule et unique infraction) et du principe in dubio pro reo. Dans le pourvoi, ils contestent l'élément subjectif du blanchiment d'argent et la circonstance aggravante du métier.

Le Tribunal fédéral considère en droit: I. Recours de droit public I. Recours de droit public 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité d'un recours de droit public (<ref-ruling> consid. 1 p. 179). 1.1 La décision attaquée a été prise en dernière instance cantonale, mais elle n'est pas finale, puisque la Cour de cassation genevoise se borne à constater que les recourants se sont rendus coupables de blanchiment d'argent aggravé au sens de l'art. 305 bis ch. 2 let. c CP et a renvoyé le dossier à la Cour correctionnelle genevoise pour qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants de l'arrêt. Il s'agit ainsi d'une décision incidente qui, selon l'art. 87 al. 2 OJ, ne peut être attaquée par la voie du recours de droit public que s'il en résulte un dommage irréparable. L'application de ces principes devrait conduire à l'irrecevabilité du recours, puisque les recourants pourraient encore faire valoir leurs griefs en attaquant le jugement final de la Cour de cassation genevoise (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 179 s.). Toutefois, parallèlement au présent recours de droit public, les recourants ont déposé un pourvoi en nullité, dans lequel ils se plaignent, d'une part, d'une violation de l'art. 305 bis ch. 1 CP (notion de "savait ou devait présumer") et, d'autre part, d'une fausse application de l'art. 305 bis ch. 2 let. c CP (circonstance aggravante du métier). Dans un tel cas de figure, s'appuyant sur la jurisprudence rendue en matière civile, le Tribunal fédéral admet la recevabilité du recours de droit public à l'encontre de la décision incidente qui fait parallèlement l'objet d'un pourvoi (<ref-ruling> consid. 1.2.3 p. 181). Il serait en effet déraisonnable d'obliger le Tribunal fédéral à examiner dans le cadre du pourvoi une question de droit sur la base d'un état de fait qui devrait peut-être être annulé. Du reste, l'art. 275 al. 5 PPF oblige en principe le Tribunal fédéral à se saisir d'abord du recours de droit public avant de statuer sur le pourvoi en nullité. La recevabilité du recours de droit public suppose naturellement que le pourvoi est lui aussi recevable et qu'en particulier, il n'a pas été déposé abusivement, notamment uniquement dans le but d'ouvrir la voie du recours de droit public (<ref-ruling> consid. 1.2.3 p. 181). Dans le présent cas, le pourvoi est recevable, de sorte qu'il convient d'entrer en matière sur le recours de droit public. 1.2 En vertu de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit contenir, sous peine d'irrecevabilité (cf. <ref-ruling> consid. 4d p. 558), un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine ainsi que les griefs expressément soulevés, et exposés de façon claire et détaillée, le principe jura novit curia étant inapplicable (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 31). 1.2 En vertu de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit contenir, sous peine d'irrecevabilité (cf. <ref-ruling> consid. 4d p. 558), un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine ainsi que les griefs expressément soulevés, et exposés de façon claire et détaillée, le principe jura novit curia étant inapplicable (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 31). 2. Se fondant sur l'art. 9 Cst., les recourants soutiennent qu'il est arbitraire de retenir à leur encontre une connaissance des faits autre que celle qui a été communiquée à A._, notamment lors de la séance du 14 avril 1997, par Me H._, qui l'a rassuré sur la bonne réputation de C._ et sur l'origine des fonds, Me H._ reconnaissant qu'à cette occasion, A._ avait procédé à une véritable "due diligence". 2.1 Une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. A cet égard, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si elle apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision critiquée soient insoutenables, encore faut-il que cette dernière soit arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2 p. 61; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 9, 173 consid. 3.1 p. 178). A cet égard, il ne suffit pas non plus qu'une solution différente de celle retenue par l'autorité cantonale apparaisse également concevable ou même préférable (<ref-ruling> consid. 5 p. 280; <ref-ruling> consid. 2b p. 56, 60 consid. 5a p. 70; <ref-ruling> consid. 2a p. 88 et les arrêts cités). Lorsque le recourant - comme c'est le cas en l'espèce - s'en prend à l'appréciation des preuves et à l'établissement des faits, la décision n'est entachée d'arbitraire que si le juge ne prend pas en compte, sans raison sérieuse, un moyen de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'il se trompe manifestement sur le sens et la portée d'un tel élément, ou encore lorsqu'il tire des déductions insoutenables des éléments recueillis (ATF <ref-ruling> consid. 2.1 p. 9; <ref-ruling> consid. 2a p. 41; <ref-ruling> consid. 4a p. 211). 2.2 L'argumentation des recourants est contradictoire. En effet, sur une vingtaine de pages, ils tentent de démontrer que Me H._ et ses associés devaient également être condamnés pour blanchiment pour conclure, à la page 31 de leur mémoire, "qu'il était choquant qu'on leur impute la connaissance de l'origine criminelle des fonds en avril 1997, alors même que, par actes concluants, la justice genevoise a reconnu la véracité des faits relatés par Mes H._ et J._ selon laquelle rien ne leur permettait, à la même époque, de soupçonner l'origine criminelle des fonds". Contradictoire, cette argumentation se fonde en outre sur de fausses constatations, puisque l'autorité cantonale n'a jamais constaté que Me H._ et ses associés étaient de bonne foi. Au demeurant, les motifs invoqués par la Cour correctionnelle et la Cour de cassation genevoises sont suffisants pour retenir que les recourants devaient présumer qu'il s'agissait de fonds d'origine douteuse. La Cour correctionnelle, suivie par la Cour de cassation, a exposé ce qui suit (arrêt p. 14): "C._ exige des coupures entre ses comptes existants, pourtant déjà forts discrets puisqu'il s'agissait de fondations, et ceux dont il veut disposer par la suite. Il exige également des versements importants d'argent en liquide, par l'intermédiaire de G._. Il est pressé. Ses précédents mandataires sont également pressés de "transmettre" leur mandat. A._ utilise plusieurs "prête-nom" successifs, à leur insu, en qualité d'ayant droit des fonds confiés par C._. Il fait mettre en place dans un court laps de temps soit, entre avril et juillet 1997, huit sociétés différentes sur les comptes desquelles les fonds sont successivement répartis. Il procède à des coupures en argent liquide entre ces comptes et à des changements de banques." La constitution de multiples sociétés offshore, l'ouverture, en Suisse et à l'étranger, de comptes au nom de ces sociétés, avec des ayants droit économiques fictifs, le transfert physique, y compris transfrontalier, de billets de banque, ainsi que l'établissement de faux documents constituent des indices importants de blanchiment. Au vu de ces éléments, il était manifeste que le mandat confié aux recourants devait permettre de dissimuler les fonds confiés. On ne saurait reprocher, dans ces circonstances, à la Cour de cassation genevoise de ne pas avoir mentionné la présence de Me H._ à la séance du 14 avril 1997 et les assurances que ce dernier aurait données sur la bonne réputation de C._ et sur l'origine des fonds. En effet, les recourants ne pouvaient dissiper leurs doutes sur la base des seules assurances de Me H._, sans procéder eux-mêmes à certaines vérifications, et ce d'autant moins que le montant à gérer était élevé (50 millions de francs environ) et que l'excuse donnée par C._ - à savoir l'exclusion de sa fille K._ de sa succession - n'était guère crédible vu la complexité des constructions juridiques exigées. Compte tenu de ce qui précède, la Cour de cassation genevoise n'est donc pas tombée dans l'arbitraire en retenant que les recourants devaient présumer que les valeurs avaient une origine criminelle, sans mentionner la présence de Me H._ à la séance du 14 avril 1997. Mal fondé, le grief des recourants doit être rejeté. Compte tenu de ce qui précède, la Cour de cassation genevoise n'est donc pas tombée dans l'arbitraire en retenant que les recourants devaient présumer que les valeurs avaient une origine criminelle, sans mentionner la présence de Me H._ à la séance du 14 avril 1997. Mal fondé, le grief des recourants doit être rejeté. 3. Se fondant sur leur droit d'être entendu, les recourants se plaignent que la Cour de cassation genevoise ait rejeté, sans le traiter, leur grief d'arbitraire en relation avec la connaissance de l'origine criminelle des fonds. 3.1 Le droit d'être entendu, garanti à l'art. 29 al. 2 Cst., impose au juge l'obligation de motiver ses décisions afin que le justiciable puisse les comprendre et exercer ses droits de recours à bon escient. Pour satisfaire cette exigence, il suffit que le juge mentionne au moins brièvement les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision. Il n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à ceux qui, sans arbitraire, peuvent être tenus pour pertinents (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 236; <ref-ruling> consid. 2b p. 102). Cette garantie tend à assurer une décision compréhensible pour son destinataire (Corboz, La motivation de la peine, RJB 131 (1995), p. 1 ss, spéc. p. 5). 3.2 Après avoir résumé le grief d'arbitraire soulevé par les recourants, la Cour de cassation genevoise a expliqué, dans un premier temps, qu'il ne lui appartenait pas de se prononcer sur la culpabilité de Me H._ et de ses associés. Dans un second temps, elle a considéré qu'au vu des "précautions très particulières" prises par les recourants lors des opérations décrites aux pages 6 à 21 des réquisitions du Procureur général, le jury n'avait pas violé la loi en retenant que les recourants avaient pour le moins envisagé et accepté l'éventualité de la provenance criminelle des valeurs patrimoniales dont ils s'étaient chargés. Ce faisant, la Cour de cassation genevoise a clairement motivé le rejet du grief d'arbitraire soulevé par les recourants à propos de l'origine criminelle des valeurs. Le reproche des recourants est donc infondé. 3.2 Après avoir résumé le grief d'arbitraire soulevé par les recourants, la Cour de cassation genevoise a expliqué, dans un premier temps, qu'il ne lui appartenait pas de se prononcer sur la culpabilité de Me H._ et de ses associés. Dans un second temps, elle a considéré qu'au vu des "précautions très particulières" prises par les recourants lors des opérations décrites aux pages 6 à 21 des réquisitions du Procureur général, le jury n'avait pas violé la loi en retenant que les recourants avaient pour le moins envisagé et accepté l'éventualité de la provenance criminelle des valeurs patrimoniales dont ils s'étaient chargés. Ce faisant, la Cour de cassation genevoise a clairement motivé le rejet du grief d'arbitraire soulevé par les recourants à propos de l'origine criminelle des valeurs. Le reproche des recourants est donc infondé. 4. Se fondant sur l'art. 6 ch. 1 CEDH et sur l'art. 29 al. 1 Cst., les recourants font valoir que leur droit à un procès équitable commandait que la Cour de cassation genevoise ordonne l'apport de différentes pièces, à savoir des plaintes pénales déposées par Y._ SA (en France, mais surtout en Suisse, à Genève); des procès-verbaux de l'audition de plusieurs témoins entendus à Genève dans une procédure P/9740/97 confiée au même juge d'instruction ou dans la procédure principale française; de la documentation relative à N._ SA (documents sociaux et comptes bancaires). Les recourants soutiennent que la partie civile, en tout cas, a eu accès à de nombreuses pièces (documents bancaires, procès-verbaux d'audition, actes de procédure, etc.) qui n'ont pas été versées dans la procédure P/4659/01 ayant abouti à leur condamnation. Or, s'ils avaient eu accès aux pièces en question, leur défense s'en serait trouvée enrichie et l'autorité de jugement aurait eu une appréciation différente des charges retenues à leur encontre. 4.1 Dans son arrêt du 8 octobre 2004, la Cour correctionnelle genevoise a déclaré qu'elle ne voyait pas en quoi les plaintes déposées en France, puis parvenues au juge d'instruction genevois par le biais des commissions rogatoires, seraient utiles à la présente procédure. Elle a exposé ne pas être en mesure d'obtenir la communication des procès-verbaux d'audition établis dans le cadre de la procédure française (arrêt de la Cour correctionnelle, p. 7). Enfin, s'agissant de N._ SA, elle a auditionné le directeur de cette société ainsi que les avocats actifs au sein de celle-ci. Dans l'arrêt attaqué, la Cour de cassation genevoise a confirmé le rejet des requêtes tendantes à la production de nouvelles pièces. Elle a d'abord rappelé que l'ordonnance du 11 février 2004 de la Chambre d'accusation genevoise, qui portait sur l'apport des pièces tirées de la procédure P/9740/97 et qui avait déclaré cette requête irrecevable, n'avait fait l'objet d'aucun recours et qu'elle était en conséquence définitive. En ce qui concerne les nouvelles requêtes déposées aux débats, elle s'est référée aux arguments de la Cour correctionnelle genevoise. Il n'y a pas lieu de revenir sur l'ordonnance de 2004, qui est définitive; la Cour de céans n'examinera que les nouvelles requêtes formulées aux débats devant la Cour correctionnelle, qui seules font l'objet du présent recours. 4.2 L'art. 6 ch. 1 CEDH prévoit que "toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle". Le droit à un procès équitable tend, essentiellement et principalement, à assurer l'égalité des parties devant le juge, au sens d'un "juste équilibre" entre les parties. Ce principe requiert que chaque partie se voie offrir une possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Yvon c. France du 24 avril 2003, par. 31). En particulier, les parties doivent avoir le droit de prendre connaissance de toute pièce ou observation présentée au juge et de la discuter (arrêt Jasper c. Royaume-Uni du 16 février 2000, par. 51). Au pénal, l'égalité des armes suppose un équilibre non seulement entre l'accusé et le ministère public soutenant l'accusation, mais entre l'accusé et la partie civile (Piquerez, Procédure pénale suisse, Traité théorique et pratique, Zurich 2000, n. 834, p. 191). La notion de procès équitable comprend également le droit d'être entendu (<ref-ruling> consid. 2b p. 163 s.), qui permet au justiciable de participer à la procédure probatoire en exigeant l'administration des preuves déterminantes (<ref-ruling> consid. 2a/aa p. 16 et les arrêts cités). Ce droit ne s'étend qu'aux éléments pertinents pour décider de l'issue du litige. Selon la jurisprudence, il est loisible au juge de mettre fin à l'instruction, lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont opposées, il a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (<ref-ruling> consid. 6c/cc in fine p. 135, 417 consid. 7b p. 430; <ref-ruling> consid. 4a p. 211, 241 consid. 2 p. 242, 274 consid. 5b p. 285 et les arrêts cités). En résumé, le principe d'égalité des armes permet donc de consulter les pièces figurant au dossier. La production - comme en l'espèce - de pièces qui ne se trouvent pas au dossier relève en revanche du droit d'être entendu et de l'appréciation anticipée des preuves. Il appartient donc aux recourants d'établir que ces pièces sont nécessaires pour constater un fait pertinent pour l'issue du litige. En résumé, le principe d'égalité des armes permet donc de consulter les pièces figurant au dossier. La production - comme en l'espèce - de pièces qui ne se trouvent pas au dossier relève en revanche du droit d'être entendu et de l'appréciation anticipée des preuves. Il appartient donc aux recourants d'établir que ces pièces sont nécessaires pour constater un fait pertinent pour l'issue du litige. 4.3 4.3.1 Documentation relative à N._ SA Les recourants expliquent que cette société est au coeur de la gestion des affaires du groupe Y._ SA, que Me H._ est administrateur de N._ SA et que la quasi totalité des fonds prétendument détournés au préjudice de Y._ SA par C._ ont transité par N._ SA. Dans la mesure où ils ne contestent pas que les fonds gérés par eux provenaient des détournements commis par C._ au détriment du groupe Y._ SA, on ne voit cependant pas l'influence que pourraient avoir ces documents sur la condamnation des recourants pour blanchiment d'argent. Ni l'auteur, ni les circonstances exactes du crime en amont de l'infraction visée à l'art. 305 bis CP ne doivent en effet être connus. Pour le surplus, ni la Cour correctionnelle ni la Cour de cassation genevoises ne se sont prononcées sur l'étendue du dommage subi par la partie civile. La première lui a donné acte de ses réserves civiles (arrêt de la Cour correctionnelle, p. 33) et Y._ SA n'a pas recouru sur ce point, de sorte que le défaut des documents requis ne saurait jouer de rôle sur le plan civil. En définitive, on ne voit pas en quoi ces documents auraient pu être utiles à la présente procédure et les recourants ne donnent aucune explication à cet égard. Le grief soulevé ne satisfait donc pas aux exigences de précision et de clarté posées à l'art. 90 al. 1 let. b OJ et doit être déclaré irrecevable. 4.3.2 Plaintes à l'origine de la procédure P/9740/97 Il est établi que la partie civile a déposé en France dans le cadre de l'affaire Y._ SA un certain nombre de plaintes. Ces plaintes sont parvenues au juge d'instruction genevois par le biais des commissions rogatoires qui ont donné lieu à l'ouverture de la procédure P/9740/97, à laquelle les recourants ne sont pas parties. Aucune inculpation n'a été prononcée dans cette procédure d'origine, de sorte que le dossier n'est pas à la disposition des parties à la procédure P/4659/01 (art. 131 et 138 CPP/GE). L'art. 29 al. 2 Cst. reconnaît certes que le droit de consulter le dossier peut s'exercer aussi en dehors d'une procédure pendante. Dans ce cas, le requérant doit cependant invoquer un intérêt particulièrement digne de protection (<ref-ruling> consid. 3 p. 253). Or, en l'occurrence, les recourants ne font pas valoir un tel intérêt et ne prétendent notamment pas être visés par ces plaintes. Insuffisamment motivé, le grief soulevé est donc irrecevable. 4.3.3 Procès-verbaux d'audition de plusieurs témoins entendus à Genève dans la procédure P/9740/97 ou dans la procédure principale française Les recourants n'expliquent pas en quoi ces procès-verbaux seraient propres à influencer leur condamnation pour blanchiment d'argent. Dans ces circonstances, le grief soulevé ne satisfait pas aux exigences de clarté et de précision posées à l'art. 90 al. 1 let. b OJ, de sorte qu'il est irrecevable. Les recourants n'expliquent pas en quoi ces procès-verbaux seraient propres à influencer leur condamnation pour blanchiment d'argent. Dans ces circonstances, le grief soulevé ne satisfait pas aux exigences de clarté et de précision posées à l'art. 90 al. 1 let. b OJ, de sorte qu'il est irrecevable. 5. Les recourants font valoir que la Cour de cassation genevoise a appliqué l'art. 25 CPP/GE de manière arbitraire (art. 9 Cst.). Selon eux, Y._ SA n'aurait pas subi un préjudice direct dû aux détournements reprochés à C._, lesdits détournements ayant été effectués par le débit de filiales de Y._ SA, notamment de N._ SA. 5.1 Aux termes de l'art. 88 OJ, ont qualité pour recourir les particuliers ou les collectivités lésés par des arrêtés ou décisions qui les concernent personnellement ou qui sont d'une portée générale. Selon la jurisprudence constante, on ne peut donc, par le recours de droit public, qu'invoquer la lésion d'intérêts juridiquement protégés (<ref-ruling> consid. 1a p. 111). En l'espèce, l'annulation de la constitution de la partie civile ne saurait cependant entraîner l'annulation du jugement pénal. Sur le plan du pourvoi en cassation cantonal, les critiques formulées par Y._ SA ont été également présentées par le Procureur général genevois; au niveau civil, la Cour correctionnelle genevoise a réservé les prétentions de Y._ SA et ne s'est donc pas prononcée à leur sujet. Le seul intérêt des recourants à faire annuler l'arrêt attaqué sur la question de la constitution de la partie civile consiste en définitive uniquement à obtenir une réduction de leurs dépens. 5.1 Aux termes de l'art. 88 OJ, ont qualité pour recourir les particuliers ou les collectivités lésés par des arrêtés ou décisions qui les concernent personnellement ou qui sont d'une portée générale. Selon la jurisprudence constante, on ne peut donc, par le recours de droit public, qu'invoquer la lésion d'intérêts juridiquement protégés (<ref-ruling> consid. 1a p. 111). En l'espèce, l'annulation de la constitution de la partie civile ne saurait cependant entraîner l'annulation du jugement pénal. Sur le plan du pourvoi en cassation cantonal, les critiques formulées par Y._ SA ont été également présentées par le Procureur général genevois; au niveau civil, la Cour correctionnelle genevoise a réservé les prétentions de Y._ SA et ne s'est donc pas prononcée à leur sujet. Le seul intérêt des recourants à faire annuler l'arrêt attaqué sur la question de la constitution de la partie civile consiste en définitive uniquement à obtenir une réduction de leurs dépens. 5.2 5.2.1 Dans son arrêt du 8 octobre 2004, la Cour correctionnelle genevoise a retenu qu'il était suffisamment vraisemblable que Y._ SA ait subi un préjudice direct en relation avec les détournements reprochés à C._. Elle a fondé sa décision principalement sur le fait que N._ SA fonctionnait comme la centrale de paiement du groupe Y._ SA et que celle-ci avait remboursé N._ SA. Elle a ajouté que, s'agissant des autres entités offshore détenues par Y._ SA, qui avaient également versé à C._ des montants, Y._ SA subissait un préjudice dès lors qu'elle exerçait la maîtrise, la responsabilité et le contrôle sur ces sociétés (arrêt de la Cour correctionnelle, p. 5). 5.2.2 Dans l'arrêt attaqué, la Cour de cassation genevoise a confirmé la qualité de partie civile de Y._ SA. Elle a considéré que la question avait été traitée et résolue par une ordonnance de la Chambre d'accusation du 30 septembre 2003, qui n'avait fait l'objet d'aucun recours et qui était donc définitive. Au demeurant, elle a estimé que le préjudice allégué par Y._ SA était pour le moins vraisemblable, ce qui suffisait au terme de la jurisprudence genevoise. 5.2.2 Dans l'arrêt attaqué, la Cour de cassation genevoise a confirmé la qualité de partie civile de Y._ SA. Elle a considéré que la question avait été traitée et résolue par une ordonnance de la Chambre d'accusation du 30 septembre 2003, qui n'avait fait l'objet d'aucun recours et qui était donc définitive. Au demeurant, elle a estimé que le préjudice allégué par Y._ SA était pour le moins vraisemblable, ce qui suffisait au terme de la jurisprudence genevoise. 5.3 5.3.1 Selon l'art. 25 CPP/GE, le plaignant et toute personne lésée par une infraction poursuivie d'office peuvent se constituer partie civile jusqu'à l'ouverture des débats. Les juridictions genevoises adoptent généralement une conception dite civiliste pour définir la personne pouvant se porter partie civile. Selon cette conception, seule peut se constituer partie civile la personne qui rend vraisemblable qu'elle subit un dommage actuel, direct et personnel en rapport de causalité adéquate avec l'infraction poursuivie (SJ 1986 p. 467 n. 1.2; SJ 1990 p. 420 n. 2.1). Pour statuer sur la qualité de partie civile, il faut donc déterminer si, sur le plan du droit civil, le lésé est directement atteint par l'acte illicite et s'il dispose ou non d'un droit d'action selon l'art. 41 al. 1 CO ou d'une autre disposition légale contre l'auteur du dommage allégué. Sont exclus les tiers qui ne sont qu'indirectement touchés, par contrecoup, par un acte punissable notamment les cessionnaires, les actionnaires, les personnes subrogées ex lege ou ex contractu (Piquerez, op. cit., p. 600, n° 2762-2764; Grégoire Rey, Procédure pénale genevoise, 2005, art. 25, n. 1.1.1.1, p. 33 s.). La jurisprudence fédérale a admis que la disposition qui réprime le blanchiment d'argent protège également les intérêts patrimoniaux de ceux qui sont lésés par le crime préalable, dans les cas où les valeurs patrimoniales proviennent d'actes délictueux contre des intérêts individuels (<ref-ruling> consid. 2 p. 323 ss). Le Tribunal fédéral revoit l'interprétation et l'application du droit cantonal sous l'angle restreint de l'arbitraire. Il ne s'écarte de la solution retenue que si celle-ci se révèle insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, ou si elle a été adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. En revanche, si l'interprétation défendue par l'autorité cantonale ne s'avère pas déraisonnable ou manifestement contraire au sens et au but de la disposition ou de la législation en cause, elle sera confirmée, même si une autre solution - éventuellement plus judicieuse - apparaît possible (<ref-ruling> consid. 4a p. 5; <ref-ruling> consid. 3a p. 66/67; <ref-ruling> consid. 2a p. 131 et les arrêts cités). 5.3.2 En l'espèce, les recourants affirment qu'il n'y a eu aucun versement direct de Y._ SA à C._, mais n'apportent aucun élément pour appuyer ces assertions. Il ressort, au contraire, des constatations cantonales que les fonds gérés par Z._ SA proviennent des détournements commis par C._ au préjudice du groupe Y._ SA (arrêt attaqué p. 4). La Cour de cassation genevoise précise en outre que la XIème Chambre du Tribunal correctionnel de Paris a condamné C._ à payer à Y._ SA des dommages et intérêts pour le préjudice provenant des prélèvements abusifs. Si ce jugement rendu en application du droit français ne saurait préjuger les droits de Y._ SA en droit suisse (arrêt attaqué p. 7), il constitue néanmoins un indice que les fonds blanchis par les recourants proviennent directement de Y._ SA. Compte tenu de ces éléments, les prétentions civiles de la partie civile contre les recourants n'apparaissent pas d'emblée exclues. La Cour de cassation genevoise n'a donc pas appliqué l'art. 25 CPP/GE de manière arbitraire en retenant que le préjudice allégué par Y._ SA était vraisemblable et en admettant en conséquence cette dernière comme partie civile. Mal fondé, le grief des recourants doit être rejeté. Compte tenu de ces éléments, les prétentions civiles de la partie civile contre les recourants n'apparaissent pas d'emblée exclues. La Cour de cassation genevoise n'a donc pas appliqué l'art. 25 CPP/GE de manière arbitraire en retenant que le préjudice allégué par Y._ SA était vraisemblable et en admettant en conséquence cette dernière comme partie civile. Mal fondé, le grief des recourants doit être rejeté. 6. Les recourants soutiennent que la Cour de cassation genevoise a appliqué le droit cantonal de procédure de manière arbitraire, en déclarant le pourvoi de Y._ SA recevable alors que celle-ci n'avait pas déposé devant la Cour correctionnelle genevoise des conclusions chiffrées, mais s'était limitée à déposer des conclusions en restitution au lésé. 6.1 Par le recours de droit public, on ne peut qu'invoquer la lésion d'intérêts juridiquement protégés (art. 88 OJ; <ref-ruling> consid. 1a p. 111). Comme pour le précédent grief, le seul intérêt des recourants se situe au niveau des dépens (cf. consid. 5.1). 6.2 La qualité pour recourir auprès de la Cour de cassation genevoise est définie à l'art. 338 al. 1 CPP/GE. Selon cette disposition, la partie civile peut se pourvoir en cassation dans la mesure où la décision touche ses prétentions civiles. Se référant à la jurisprudence constante du Tribunal fédéral relative à l'art. 270 let. e PPF, l'auteur du commentaire du Code de procédure pénale genevois (Rey, op. cit., art. 338, n. 1.1.3.3, p. 363) et la Cour de cassation genevoise (arrêt attaqué, p. 9) précisent que le droit de recourir de la partie civile ne peut être exercé que si celle-ci a préalablement formulé des prétentions civiles chiffrées, à tout le moins lorsque la cause a été menée jusqu'au jugement. Dans son pourvoi cantonal, Y._ a dénoncé l'acquittement partiel des recourants de la prévention de faux dans les titres. Il est admis qu'un faux dans les titres peut constituer une atteinte aux intérêts individuels (<ref-ruling>) et que cette condamnation supplémentaire augmente la culpabilité des recourants et, partant, est propre à exercer une influence sur le jugement des prétentions civiles, de sorte que la décision de la Cour correctionnelle genevoise était sur ce point propre à toucher les prétentions civiles de Y._ SA. La Cour de cassation genevoise ne saurait être accusée d'avoir appliqué l'art. 338 CPP/GE de manière arbitraire en n'exigeant pas le dépôt de conclusions en dommages et intérêts chiffrées. En effet, la loi de procédure pénale genevoise n'exige pas expressément que la partie civile dépose des conclusions civiles chiffrées, mais se contente d'exiger que "la décision touche les prétentions civiles". L'exigence de conclusions chiffrées - qui n'est au demeurant pas absolue - émane en définitive plus de la jurisprudence fédérale que du droit cantonal. Mal fondé, le grief des recourants doit être rejeté. Dans son pourvoi cantonal, Y._ a dénoncé l'acquittement partiel des recourants de la prévention de faux dans les titres. Il est admis qu'un faux dans les titres peut constituer une atteinte aux intérêts individuels (<ref-ruling>) et que cette condamnation supplémentaire augmente la culpabilité des recourants et, partant, est propre à exercer une influence sur le jugement des prétentions civiles, de sorte que la décision de la Cour correctionnelle genevoise était sur ce point propre à toucher les prétentions civiles de Y._ SA. La Cour de cassation genevoise ne saurait être accusée d'avoir appliqué l'art. 338 CPP/GE de manière arbitraire en n'exigeant pas le dépôt de conclusions en dommages et intérêts chiffrées. En effet, la loi de procédure pénale genevoise n'exige pas expressément que la partie civile dépose des conclusions civiles chiffrées, mais se contente d'exiger que "la décision touche les prétentions civiles". L'exigence de conclusions chiffrées - qui n'est au demeurant pas absolue - émane en définitive plus de la jurisprudence fédérale que du droit cantonal. Mal fondé, le grief des recourants doit être rejeté. 7. Se fondant sur le principe de l'accusation (art. 32 al. 2 Cst. et 6 § 3 let. c CEDH) et sur le droit de procédure cantonal (art. 200, 210 et 283 CPP/GE), les recourants se plaignent d'avoir été condamnés pour blanchiment d'argent répété selon l'art. 305 bis ch. 2 let. c CP, alors que le Procureur général genevois aurait mentionné dans ses réquisitions une seule infraction. 7.1 Toute procédure pénale s'appuie aujourd'hui sur le système accusatoire déduit des art. 32 al. 2 Cst. et 6 § 3 CEDH. Ce système répartit les tâches des autorités d'instruction et d'accusation, d'une part, et du juge du fond, d'autre part. En outre, il exige la présentation de l'objet du procès, raison pour laquelle l'accusation doit désigner l'accusé et les infractions qui lui sont imputées de façon suffisamment précise pour lui permettre d'apprécier sur les plans objectif et subjectif les reproches qui lui sont faits. Le principe d'accusation implique que le prévenu connaisse exactement les faits qui lui sont imputés et les peines et mesures auxquelles il est exposé, afin qu'il puisse s'expliquer et préparer efficacement sa défense (<ref-ruling> consid. 2a p. 21; <ref-ruling> consid. 2b p. 353). L'acte d'accusation doit donc indiquer la forme de la faute (dans la mesure où l'infraction par négligence est aussi punissable), la nature de la participation (coactivité, instigation et complicité), le degré de réalisation de l'infraction (tentative ou infraction consommée), ainsi qu'un éventuel concours d'infractions ou de lois pénales. Si un texte légal comporte des circonstances aggravantes spéciales, l'acte d'accusation doit mentionner si l'une d'elles est réalisée et laquelle. En cas de concours d'infractions ou d'infractions répétées, l'on se trouve en présence d'infractions distinctes qui doivent être désignées séparément dans l'acte d'accusation (ATF <ref-ruling> consid. 3c p. 355 s.). 7.2 L'art. 283 CPP/GE consacre le principe de la maxime d'accusation en droit genevois (Rey, op. cit., art. 283, n. 1.2, p. 326). Selon cette disposition, les débats devant la Cour correctionnelle genevoise ont lieu sur la base des seuls faits retenus dans l'ordonnance de renvoi. Ils portent sur toutes les circonstances visées par l'ordonnance, sur celles qui peuvent supprimer ou atténuer la responsabilité de l'accusé, sur celles relatives à la culpabilité, ainsi que sur toutes celles pouvant influer sur la fixation de la peine (art. 283 al. 1 CPP/GE). Ainsi, la juridiction de jugement ne saurait statuer que sur des faits dont elle est valablement saisie et une modification de l'accusation - ou des questions posées au jury - ne peut intervenir que dans le cadre fixé par l'art. 283 CPP (Rey, op. cit., art. 283, n. 1.2, p. 326). 7.3 Il ressort des réquisitions du Procureur général genevois que celui-ci a posé au jury la question si les recourants ont commis "l'infraction" décrite ci-dessus (p. 24 et 60). Si le procureur a parlé de l'infraction dans l'intitulé de la question, il a cependant longuement développé les éléments constitutifs définis à l'art. 305 bis CP, avant de demander, dans une question distincte, que la circonstance aggravante du métier soit retenue. En posant la question de l'application de la circonstance aggravante du métier, le procureur a inclus l'idée de pluralité d'infractions. Si la circonstance aggravante du métier est retenue, ces infractions seront alors fondues en une seule et unique infraction, le concours réel étant alors exclu. Dans ces conditions, la Cour de cassation genevoise n'a pas porté atteinte au principe d'accusation ni appliqué le droit cantonal de manière arbitraire en condamnant les recourants pour blanchiment d'argent aggravé, alors que le procureur n'avait parlé dans ses réquisitions que d'une seule infraction. Mal fondé, le grief des recourants doit être rejeté. 7.3 Il ressort des réquisitions du Procureur général genevois que celui-ci a posé au jury la question si les recourants ont commis "l'infraction" décrite ci-dessus (p. 24 et 60). Si le procureur a parlé de l'infraction dans l'intitulé de la question, il a cependant longuement développé les éléments constitutifs définis à l'art. 305 bis CP, avant de demander, dans une question distincte, que la circonstance aggravante du métier soit retenue. En posant la question de l'application de la circonstance aggravante du métier, le procureur a inclus l'idée de pluralité d'infractions. Si la circonstance aggravante du métier est retenue, ces infractions seront alors fondues en une seule et unique infraction, le concours réel étant alors exclu. Dans ces conditions, la Cour de cassation genevoise n'a pas porté atteinte au principe d'accusation ni appliqué le droit cantonal de manière arbitraire en condamnant les recourants pour blanchiment d'argent aggravé, alors que le procureur n'avait parlé dans ses réquisitions que d'une seule infraction. Mal fondé, le grief des recourants doit être rejeté. 8. Enfin, les recourants reprochent à la Cour de cassation genevoise d'avoir violé la présomption d'innocence et le principe in dubio pro reo qui en découle en retenant, au bénéfice du Procureur général genevois, la pluralité d'infractions, malgré le choix préalable de ce dernier de ne retenir qu'une seule infraction. Ce grief recoupe le précédent. Comme déjà expliqué, en posant la question de la circonstance aggravante du métier, le procureur a inclus la notion de pluralité d'actes, de sorte que l'on ne saurait reprocher à la Cour de cassation genevoise d'avoir retenu à l'encontre des recourants le blanchiment d'argent aggravé. Mal fondé, le grief soulevé doit être rejeté. Ce grief recoupe le précédent. Comme déjà expliqué, en posant la question de la circonstance aggravante du métier, le procureur a inclus la notion de pluralité d'actes, de sorte que l'on ne saurait reprocher à la Cour de cassation genevoise d'avoir retenu à l'encontre des recourants le blanchiment d'argent aggravé. Mal fondé, le grief soulevé doit être rejeté. 9. En définitive, le recours de droit public doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Les recourants, qui succombent, doivent supporter les frais (art. 156 al. 1 OJ). Ils supporteront l'émolument judiciaire à parts égales, leur responsabilité étant toutefois solidaire (art. 156 al. 7 OJ). Il n'y a pas lieu d'allouer d'indemnité à l'intimée qui n'a pas déposé de mémoire dans la procédure devant le Tribunal fédéral. II. Pourvoi en nullité II. Pourvoi en nullité 10. 10.1 En vertu de l'art. 268 ch. 1 PPF, le pourvoi en nullité au Tribunal fédéral est recevable contre les jugements qui ne peuvent pas donner lieu à un recours de droit cantonal pour violation du droit fédéral. Selon la jurisprudence, on entend par jugements non seulement ceux qui statuent sur l'ensemble de la cause, mais aussi les décisions préjudicielles et incidentes qui tranchent des questions préalables de droit fédéral. En conséquence, le pourvoi en nullité est recevable contre une décision préjudicielle ou incidente émanant d'une autorité cantonale de dernière instance, lorsque cette dernière s'est prononcée définitivement sur un point de droit fédéral déterminant, sur lequel elle ne pourra pas revenir (<ref-ruling> consid. 1 p. 253; <ref-ruling> consid. 2a p. 170; <ref-ruling> consid. 2 p. 191; 70 IV 129 consid. 1 p. 131 s.; 68 IV 113). En l'espèce, l'arrêt attaqué annule, en particulier, le verdict du jury en tant qu'il reconnaît les recourants coupables de blanchiment d'argent simple (art. 305 bis ch. 1 CP). En outre, la Cour de cassation genevoise a admis le pourvoi du Procureur général et a renvoyé la cause à la Cour correctionnelle afin qu'elle statue à nouveau sur l'application de la circonstance aggravante du métier, à savoir l'art. 305 bis ch. 2 let. c CP. Ainsi, l'arrêt attaqué tranche de manière définitive sur le plan cantonal la culpabilité des recourants de blanchiment d'argent, avec l'application de la circonstance aggravante du métier. Le pourvoi en nullité est donc recevable sous l'angle de l'art. 268 ch. 1 PPF. 10.2 Saisi d'un pourvoi en nullité, le Tribunal fédéral contrôle l'application du droit fédéral (art. 269 PPF) sur la base exclusive de l'état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 277bis et 273 al. 1 let. b PPF). Le raisonnement juridique doit se fonder sur les faits retenus dans la décision attaquée, dont le recourant ne peut s'écarter. Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués, mais il ne peut aller au-delà des conclusions du recourant (art. 277bis PPF). Celles-ci, qui doivent être interprétées à la lumière de leur motivation, circonscrivent les points litigieux (<ref-ruling> consid. 1 p. 66). 10.2 Saisi d'un pourvoi en nullité, le Tribunal fédéral contrôle l'application du droit fédéral (art. 269 PPF) sur la base exclusive de l'état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 277bis et 273 al. 1 let. b PPF). Le raisonnement juridique doit se fonder sur les faits retenus dans la décision attaquée, dont le recourant ne peut s'écarter. Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués, mais il ne peut aller au-delà des conclusions du recourant (art. 277bis PPF). Celles-ci, qui doivent être interprétées à la lumière de leur motivation, circonscrivent les points litigieux (<ref-ruling> consid. 1 p. 66). 11. Les recourants soutiennent que la Cour de cassation genevoise aurait retenu à tort la réalisation de l'élément subjectif de l'infraction de l'art. 305 bis ch. 1 CP et aurait en particulier violé le principe de la concomitance. Ils expliquent que l'étude d'avocats à laquelle ils auraient succédé avait mis en place toutes les structures ayant accueilli les fonds de C._ et qu'elle leur avait de surcroît donné, au moment de la reprise du portefeuille de C._, toutes les assurances d'une origine non délictueuse des fonds pris en gestion. 11.1 L'art. 305 bis CP définit une infraction intentionnelle. Selon cette disposition, l'auteur doit savoir ou présumer que la valeur patrimoniale provient d'un crime. Savoir ce que l'auteur voulait, savait ou ce dont il s'accommodait relève du contenu de la pensée, donc de l'établissement des faits, lesquels ne peuvent être revus dans le cadre d'un pourvoi en nullité (art. 273 al. 1 let. b, art. 277 bis PPF; <ref-ruling> consid. 3c p. 252; <ref-ruling> consid. 5a p. 3). 11.2 En l'occurrence, la Cour de cassation genevoise a retenu, au terme d'une appréciation non arbitraire des preuves, que la constitution de multiples sociétés offshore, l'ouverture de comptes au nom de ces sociétés avec des ayants droit économiques fictifs ainsi que le transfert physique de fonds, y compris transfrontalier, étaient des actes types de blanchiment, de sorte que les recourants, spécialistes de la finance, devaient présumer qu'il s'agissait de fonds d'origine criminelle. Il s'agit-là de questions de fait, qui lient la Cour de céans et dont les recourants ne peuvent s'écarter. Contrairement à ce qu'allèguent ces derniers, le principe de la concomitance a été respecté, puisque les recourants, en accomplissant les actes décrits ci-dessus, savaient qu'ils dissimulaient de la sorte l'origine délictueuse des fonds pris en gestion. Ils avaient donc bien connaissance de la provenance criminelle des valeurs au moment où ils remplissaient les éléments constitutifs objectifs de l'infraction de blanchiment d'argent. Dans la mesure où il est recevable, le grief soulevé doit donc être rejeté. 11.2 En l'occurrence, la Cour de cassation genevoise a retenu, au terme d'une appréciation non arbitraire des preuves, que la constitution de multiples sociétés offshore, l'ouverture de comptes au nom de ces sociétés avec des ayants droit économiques fictifs ainsi que le transfert physique de fonds, y compris transfrontalier, étaient des actes types de blanchiment, de sorte que les recourants, spécialistes de la finance, devaient présumer qu'il s'agissait de fonds d'origine criminelle. Il s'agit-là de questions de fait, qui lient la Cour de céans et dont les recourants ne peuvent s'écarter. Contrairement à ce qu'allèguent ces derniers, le principe de la concomitance a été respecté, puisque les recourants, en accomplissant les actes décrits ci-dessus, savaient qu'ils dissimulaient de la sorte l'origine délictueuse des fonds pris en gestion. Ils avaient donc bien connaissance de la provenance criminelle des valeurs au moment où ils remplissaient les éléments constitutifs objectifs de l'infraction de blanchiment d'argent. Dans la mesure où il est recevable, le grief soulevé doit donc être rejeté. 12. L'art. 305 bis ch. 2 CP prévoit que le cas est grave, notamment lorsque le délinquant réalise un chiffre d'affaires ou un gain importants en faisant métier de blanchir de l'argent (let. c). La Cour correctionnelle genevoise a considéré que les recourants, qui avaient certes perçu des gains non négligeables de leur activité délictueuse, avaient commis en réalité une seule et même infraction, qui portait sur les mêmes fonds de départ, de sorte que la circonstance du métier ne pouvait pas être réalisée (verdict du jury sur la culpabilité, p. 4). Statuant sur le pourvoi du Procureur général, la Cour de cassation genevoise a annulé ce verdict et ordonné le renvoi de la cause à la Cour correctionnelle pour qu'elle statue à nouveau sur cette circonstance aggravante. Les recourants critiquent la motivation de la Cour de cassation genevoise au motif que celle-ci aurait limité la définition de la circonstance aggravante du métier à l'exigence de la pluralité d'actes, qui, selon eux, ne serait pas réalisée. 12.1 Pour que la circonstance aggravante du métier soit retenue, il faut, en premier lieu, que le chiffre d'affaires ou le gain soient importants. La jurisprudence a fixé le montant minimum à 100'000 francs pour le chiffre d'affaires (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 190 ss) et à 10'000 francs pour le gain (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 255 s.), précisant que la durée de l'activité délictuelle ayant permis de réaliser le chiffre d'affaires ou le gain n'était pas décisive (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 192 ss; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 255). En l'espèce, l'arrêt attaqué retient qu'il est peu discutable que le chiffre d'affaires et le gain résultant des opérations effectuées par les recourants sont importants. Se référant aux réquisitions du Procureur général, la Cour de cassation genevoise précise que les gains résultant des opérations de blanchiment ont représenté environ 800 % du total des produits d'exploitation dégagés par la société Z._ SA, société dont les recourants étaient les seuls actionnaires et dans lesquels ils assumaient les fonctions de vice président/directeur et de secrétaire/directrice adjointe. En outre, il est précisé que le recourant a perçu, à titre personnel, 500'000 francs prélevés le 15 mai 1997 sur les espèces rapatriées dans le pays M._. Dans ces circonstances, la première condition, à savoir celle de l'importance du chiffre d'affaires et du gain, est remplie. 12.2 La réalisation de la circonstance aggravante du métier suppose en outre que les conditions jurisprudentielles du métier soient réunies. Selon la jurisprudence, l'auteur agit par métier lorsqu'il résulte du temps et des moyens qu'il consacre à ses agissements délictueux, de la fréquence des actes pendant une période déterminée, ainsi que des revenus envisagés ou obtenus, qu'il exerce son activité coupable à la manière d'une profession, même accessoire. Il faut que l'auteur aspire à obtenir des revenus relativement réguliers représentant un apport notable au financement de son genre de vie et qu'il se soit ainsi, d'une certaine façon, installé dans la délinquance (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 254). L'auteur doit avoir agi à plusieurs reprises, avoir eu l'intention d'obtenir un revenu et être prêt à réitérer ses agissements (ATF <ref-ruling>29 consid. 3 p. 133). Il n'est pas nécessaire que les agissements délictueux du délinquant constituent sa "principale activité professionnelle" ou qu'il les ait commis dans le cadre de sa profession ou de son entreprise légale; une activité "accessoire" illicite peut aussi être exercée par métier (<ref-ruling> consid. 4b p. 331). La définition abstraite du métier doit être concrétisée pour chaque cas en prenant en considération l'ensemble des circonstances et le genre d'infraction, en particulier l'importance de la peine minimale prévue (<ref-ruling> consid. 4a p. 330). En l'occurrence, les recourants ont agi sur une longue durée, de 1997 à 2001, et ont consacré une part importante de leur activité professionnelle aux opérations de blanchiment (fondations de sociétés, élaboration de documents, ouvertures de divers comptes). Ils ont enchaîné leurs démarches à une fréquence élevée, surtout en 1997 et 1998, et y ont consacré des moyens importants, comme en témoigne la complexité des structures mises en place afin d'obtenir les "coupures". Les critères posés par la jurisprudence du temps, des moyens consacrés et des revenus retirés sont donc réalisés en l'espèce. Se référant à la jurisprudence relative à l'unité de prescription (<ref-ruling>), les recourants soutiennent qu'ils ont commis une seule et unique infraction, dès lors que les opérations de blanchiment ont porté "toujours sur les mêmes fonds de départ" et qu'ils n'auraient donc pas agi à plusieurs reprises au sens de la définition précitée. La jurisprudence relative à l'unité du point de vue de la prescription, citée par les recourants, n'est pas applicable, dès lors que cette notion a été abandonnée (<ref-ruling> consid. 2.4 p. 90 ss). En affirmant qu'ils ont commis non une pluralité d'actes, mais un acte unique, les recourants sont en contradiction avec les faits. Comme l'explique la Cour de cassation genevoise, les opérations de blanchiment reprochées aux recourants, qui se sont étalées sur près de cinq ans, présentent une grande diversité, certaines ayant même été exécutées à l'étranger, de sorte que les recourants ont bien agi à réitérées reprises. Il est à cet égard sans importance que les opérations de blanchiment aient porté sur les mêmes fonds. La notion d'infractions par métier procède du métier licite. De même qu'un gérant de fortune professionnel peut gérer le patrimoine d'un riche client, de même le blanchisseur agira par métier s'il gère les fonds provenant d'une ou de plusieurs infractions et qu'il en tire des revenus réguliers. Se référant à la jurisprudence relative à l'unité de prescription (<ref-ruling>), les recourants soutiennent qu'ils ont commis une seule et unique infraction, dès lors que les opérations de blanchiment ont porté "toujours sur les mêmes fonds de départ" et qu'ils n'auraient donc pas agi à plusieurs reprises au sens de la définition précitée. La jurisprudence relative à l'unité du point de vue de la prescription, citée par les recourants, n'est pas applicable, dès lors que cette notion a été abandonnée (<ref-ruling> consid. 2.4 p. 90 ss). En affirmant qu'ils ont commis non une pluralité d'actes, mais un acte unique, les recourants sont en contradiction avec les faits. Comme l'explique la Cour de cassation genevoise, les opérations de blanchiment reprochées aux recourants, qui se sont étalées sur près de cinq ans, présentent une grande diversité, certaines ayant même été exécutées à l'étranger, de sorte que les recourants ont bien agi à réitérées reprises. Il est à cet égard sans importance que les opérations de blanchiment aient porté sur les mêmes fonds. La notion d'infractions par métier procède du métier licite. De même qu'un gérant de fortune professionnel peut gérer le patrimoine d'un riche client, de même le blanchisseur agira par métier s'il gère les fonds provenant d'une ou de plusieurs infractions et qu'il en tire des revenus réguliers. 13. Au vu de ce qui précède, le pourvoi doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Les frais judiciaires seront mis conjointement à la charge des recourants, qui succombent (art. 278 al. 1 PPF; art. 156 al. 7 OJ). Il n'y a pas lieu d'allouer d'indemnité à l'intimée qui n'a pas déposé de mémoire dans la procédure devant le Tribunal fédéral.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours de droit public est rejeté dans la mesure où il est recevable. 1. Le recours de droit public est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Le pourvoi en nullité est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Le pourvoi en nullité est rejeté dans la mesure où il est recevable. 3. Un émolument judiciaire global de 4'000 francs est mis à la charge des recourants, qui le supporteront à parts égales entre eux et solidairement. 3. Un émolument judiciaire global de 4'000 francs est mis à la charge des recourants, qui le supporteront à parts égales entre eux et solidairement. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties, au Procureur général genevois et à la Cour de cassation du canton de Genève, ainsi qu'au Ministère public de la Confédération. Lausanne, le 23 janvier 2006 Au nom de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière:

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

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Fatti: Fatti: A. Con decreto d'accusa del 3 novembre 2003 il Procuratore pubblico del Cantone Ticino ha ritenuto A._ autore colpevole di circolazione in stato di ebrietà e di infrazione alle norme della circolazione stradale e ne ha proposto la condanna a dieci giorni di detenzione, sospesa condizionalmente per un periodo di prova di tre anni, e al pagamento di una multa di fr. 1'000.--. Gli rimproverava di avere condotto, a Gudo, il 27 luglio 2003, la sua autovettura Mercedes in stato di ubriachezza e, circolando in tale condizione, di avere negligentemente perso la padronanza del veicolo, essere salito sull'isola spartitraffico posta alla sua sinistra e aver colliso contro un cartello della segnaletica stradale. A. Con decreto d'accusa del 3 novembre 2003 il Procuratore pubblico del Cantone Ticino ha ritenuto A._ autore colpevole di circolazione in stato di ebrietà e di infrazione alle norme della circolazione stradale e ne ha proposto la condanna a dieci giorni di detenzione, sospesa condizionalmente per un periodo di prova di tre anni, e al pagamento di una multa di fr. 1'000.--. Gli rimproverava di avere condotto, a Gudo, il 27 luglio 2003, la sua autovettura Mercedes in stato di ubriachezza e, circolando in tale condizione, di avere negligentemente perso la padronanza del veicolo, essere salito sull'isola spartitraffico posta alla sua sinistra e aver colliso contro un cartello della segnaletica stradale. B. Interposta opposizione al decreto d'accusa, gli atti sono stati trasmessi dal Procuratore pubblico alla Pretura penale per il dibattimento. In quella sede, il giudice competente ha prospettato all'accusato l'imputazione di infrazione alle norme della circolazione stradale per aver perso per negligenza la padronanza del veicolo, senza riferimento a un suo stato di ebrietà. Con sentenza del 2 luglio 2004, il giudice ha poi riconosciuto l'accusato autore colpevole di infrazione alle norme della circolazione stradale, per avere negligentemente perso la padronanza del proprio veicolo e aver divelto un cartello segnaletico sull'isola spartitraffico, e lo ha condannato a una multa di fr. 500.-- e al pagamento della tassa e delle spese di giudizio. Lo ha per contro prosciolto dall'accusa di circolazione in stato di ebrietà. B. Interposta opposizione al decreto d'accusa, gli atti sono stati trasmessi dal Procuratore pubblico alla Pretura penale per il dibattimento. In quella sede, il giudice competente ha prospettato all'accusato l'imputazione di infrazione alle norme della circolazione stradale per aver perso per negligenza la padronanza del veicolo, senza riferimento a un suo stato di ebrietà. Con sentenza del 2 luglio 2004, il giudice ha poi riconosciuto l'accusato autore colpevole di infrazione alle norme della circolazione stradale, per avere negligentemente perso la padronanza del proprio veicolo e aver divelto un cartello segnaletico sull'isola spartitraffico, e lo ha condannato a una multa di fr. 500.-- e al pagamento della tassa e delle spese di giudizio. Lo ha per contro prosciolto dall'accusa di circolazione in stato di ebrietà. C. Il 30 agosto 2004 A._ ha presentato alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CRP) una domanda d'indennità secondo l'<ref-law>/TI, chiedendo la rifusione delle spese di patrocinio, di quelle processuali, nonché della perdita di guadagno per complessivi fr. 4'552,65 oltre interessi. La Corte cantonale, statuendo il 7 dicembre 2005, ha respinto l'istanza. Ha in sostanza rilevato che il reato dal quale l'accusato era stato prosciolto riguardava lo stesso complesso di fatti oggetto dell'imputazione di infrazione alle norme della circolazione stradale. Poiché egli era comunque stato condannato per questa imputazione, non poteva essergli riconosciuta alcuna indennità. La Corte cantonale, statuendo il 7 dicembre 2005, ha respinto l'istanza. Ha in sostanza rilevato che il reato dal quale l'accusato era stato prosciolto riguardava lo stesso complesso di fatti oggetto dell'imputazione di infrazione alle norme della circolazione stradale. Poiché egli era comunque stato condannato per questa imputazione, non poteva essergli riconosciuta alcuna indennità. D. A._ impugna con un ricorso di diritto pubblico del 16 gennaio 2006 al Tribunale federale questo giudizio, chiedendo di annullarlo. Fa valere una violazione del diritto di essere sentito e del divieto dell'arbitrio. Dei motivi si dirà, per quanto necessario, nei considerandi. La CRP si rimette al giudizio del Tribunale federale, mentre il Ministero pubblico chiede di respingere il ricorso.

Diritto: Diritto: 1. Presentato tempestivamente contro una decisione dell'ultima istanza cantonale e fondato sulla pretesa violazione di diritti costituzionali del cittadino, il ricorso è di massima ammissibile dal profilo degli art. 84 cpv. 1 lett. a, 86, 87 e 89 cpv. 1 OG. La legittimazione del ricorrente è pacifica (art. 88 OG). 1. Presentato tempestivamente contro una decisione dell'ultima istanza cantonale e fondato sulla pretesa violazione di diritti costituzionali del cittadino, il ricorso è di massima ammissibile dal profilo degli art. 84 cpv. 1 lett. a, 86, 87 e 89 cpv. 1 OG. La legittimazione del ricorrente è pacifica (art. 88 OG). 2. 2.1 Il ricorrente lamenta una violazione del diritto di essere sentito (<ref-law>), perché non si sarebbe potuto esprimere sulla contestata accusa di circolazione in stato di ebrietà prima dell'emanazione del decreto d'accusa. 2.2 Questa contestazione non riguarda tuttavia la procedura d'indennità secondo l'<ref-law>/TI, oggetto del presente litigio, bensì il procedimento penale sfociato nella sentenza 2 luglio 2004 del giudice della Pretura penale. L'eventuale violazione di diritti di parte nell'ambito del procedimento penale andava innanzitutto contestata in quel procedimento: presentata per la prima volta con il gravame qui in esame, la censura è inammissibile per il mancato esaurimento delle istanze cantonali (cfr. art. 86 cpv. 1 OG). In ogni modo, premesso che il ricorrente non sostiene che il decreto d'accusa sarebbe stato emanato disattendo le modalità procedurali previste dagli art. 207 e 207a CPP/TI (cfr. Edy Meli, La promozione dell'accusa e l'eccezione dell'<ref-law>, in: RtiD I-2005, pag. 379 segg.), l'imputato ha potuto esprimersi in sede di dibattimento su tutte le accuse mosse nei suoi confronti, sicché il suo diritto di essere sentito è comunque stato ossequiato dalle autorità cantonali (<ref-ruling> consid. 2c e d). 3. 3.1 Il ricorrente ritiene arbitraria la conclusione della CRP secondo cui le imputazioni indicate nel decreto d'accusa e quella per la quale è per finire stato condannato dal giudice della Pretura penale riguardavano gli stessi fatti. Sostiene che le accuse formulate a suo carico con il decreto d'accusa sarebbero cadute al dibattimento, per cui il suo proscioglimento dovrebbe essere considerato come totale. A mente del ricorrente, il versamento di un'indennità sarebbe inoltre giustificato dal fatto che la pena inflittagli è stata sensibilmente inferiore rispetto a quella proposta dal Procuratore pubblico. 3.2 Secondo l'<ref-law>/TI l'accusato prosciolto ha diritto a un'indennità nella forma della rifusione delle spese di patrocinio, del risarcimento dei danni materiali e della riparazione del torto morale. In una sentenza del 25 febbraio 2005 (causa 1P.353/2004), richiamata anche dal ricorrente, il Tribunale federale ha già avuto modo di statuire sulla questione del diritto a un'indennità ai sensi dell'<ref-law>/TI nel caso di un proscioglimento parziale dell'accusato. Ha ritenuto arbitrario negare di principio un simile indennizzo a un imputato condannato per infrazione alle norme della circolazione stradale ma prosciolto dall'accusa di guida in stato di ebrietà, dopo che, riguardo a quest'ultimo reato, gli era stata prospettata con il giudizio di condanna di primo grado una nuova fattispecie non contemplata nel decreto di accusa e non strettamente connessa con i fatti inizialmente perseguiti. La guida in stato di ebrietà era infatti stata, in quel caso, di per sé confermata dal primo giudice di merito, che tuttavia aveva ritenuto ch'essa non fosse stata commessa contestualmente alla perdita di padronanza del veicolo, come risultava dal decreto d'accusa, bensì in altre circostanze di tempo e di luogo. Nella causa citata, la nuova imputazione aveva quindi comportato, dopo il primo processo, l'avvio di una procedura indipendente, limitata all'accusa di guida in stato di ebrietà, sfociata infine in un proscioglimento, dopo che l'accusato aveva dovuto sostenere un onere difensivo supplementare non irrilevante (sentenza 1P.353/2004, citata, consid. 2.4). 3.3 La fattispecie in esame diverge chiaramente da quella oggetto della citata sentenza e, del resto, nemmeno il ricorrente pretende che vi siano analogie decisive ai fini del presente giudizio. Risulta in effetti che in sede dibattimentale l'accusa di circolazione in stato di ebrietà è subito apparsa fragile. La stessa è inoltre sempre stata riferita al momento della perdita di padronanza del veicolo e quindi al contesto dell'incidente avvenuto il 27 luglio 2003 a Gudo, costitutivo di infrazione alle norme della circolazione stradale. In sostanza, per il complesso dei fatti in esame, è venuto a cadere al dibattimento esclusivamente il preteso stato di ebrietà del ricorrente, che è comunque stato condannato per l'infrazione della LCStr. Pertanto la CRP, senza incorrere nell'arbitrio, ha ammesso una stretta connessione tra il reato oggetto della condanna e quello oggetto del proscioglimento. Una connessione era del resto stata riconosciuta, e il diniego dell'indennità ritenuto legittimo, anche nella causa 1P.353/2004 per la fase dell'inchiesta e per quella del primo dibattimento, allorché le imputazioni erano ancora riferite alla medesima fattispecie. In queste circostanze, il rifiuto di considerare il ricorrente "prosciolto" ai sensi dell'<ref-law>/TI non è manifestamente insostenibile, non essendo al proposito sufficiente il fatto che la condanna inflitta sia stata per finire inferiore alla pena proposta dal Procuratore pubblico. Per le esposte motivazioni, il diniego di un'indennità sulla base dell'<ref-law>/TI non viola quindi il divieto dell'arbitrio (cfr., su questa nozione, <ref-ruling> consid. 2.1, 129 I 173 consid. 3.1 e rispettivi rinvii). 3.3 La fattispecie in esame diverge chiaramente da quella oggetto della citata sentenza e, del resto, nemmeno il ricorrente pretende che vi siano analogie decisive ai fini del presente giudizio. Risulta in effetti che in sede dibattimentale l'accusa di circolazione in stato di ebrietà è subito apparsa fragile. La stessa è inoltre sempre stata riferita al momento della perdita di padronanza del veicolo e quindi al contesto dell'incidente avvenuto il 27 luglio 2003 a Gudo, costitutivo di infrazione alle norme della circolazione stradale. In sostanza, per il complesso dei fatti in esame, è venuto a cadere al dibattimento esclusivamente il preteso stato di ebrietà del ricorrente, che è comunque stato condannato per l'infrazione della LCStr. Pertanto la CRP, senza incorrere nell'arbitrio, ha ammesso una stretta connessione tra il reato oggetto della condanna e quello oggetto del proscioglimento. Una connessione era del resto stata riconosciuta, e il diniego dell'indennità ritenuto legittimo, anche nella causa 1P.353/2004 per la fase dell'inchiesta e per quella del primo dibattimento, allorché le imputazioni erano ancora riferite alla medesima fattispecie. In queste circostanze, il rifiuto di considerare il ricorrente "prosciolto" ai sensi dell'<ref-law>/TI non è manifestamente insostenibile, non essendo al proposito sufficiente il fatto che la condanna inflitta sia stata per finire inferiore alla pena proposta dal Procuratore pubblico. Per le esposte motivazioni, il diniego di un'indennità sulla base dell'<ref-law>/TI non viola quindi il divieto dell'arbitrio (cfr., su questa nozione, <ref-ruling> consid. 2.1, 129 I 173 consid. 3.1 e rispettivi rinvii). 4. Ne segue che il ricorso, in quanto ammissibile, dev'essere respinto. Le spese seguono la soccombenza e sono pertanto poste a carico del ricorrente (art. 156 cpv. 1 OG).

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto. 1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto. 2. La tassa di giustizia di fr. 2'000.-- è posta a carico del ricorrente. 2. La tassa di giustizia di fr. 2'000.-- è posta a carico del ricorrente. 3. Comunicazione al patrocinatore del ricorrente, al Ministero pubblico e alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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fr

Vu : le jugement du 8 décembre 2014 (cause PS.2014.0023), par lequel la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par A._ à l'encontre d'une décision du Service de prévoyance et d'aide sociale (SPAS) du 31 janvier 2014 par laquelle ce dernier a lui-même rejeté le recours de la prénommée contre deux décisions du Centre social intercommunal de V._ (CSI) du 11 juin 2013, le recours du 26 janvier 2015 (date du timbre postal) interjeté par A._ contre ce jugement et la demande d'assistance judiciaire tendant à la désignation d'un avocat d'office,

considérant : que selon l'<ref-law>, le président de la cour décide en procédure simplifiée de ne pas entrer en matière sur les recours dont la motivation est manifestement insuffisante (<ref-law>), qu'il peut confier cette tâche à un autre juge (<ref-law>), que les mémoires doivent indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve (<ref-law>), que les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit (art. 42 al. 2, première phrase LTF), que la partie recourante doit notamment fournir une motivation topique répondant aux motifs retenus par la juridiction précédente, qu'en l'occurrence, l'acte de recours et ses annexes ne contiennent aucun motif ni conclusions sur le fond, la recourante se bornant, de manière confuse et difficilement compréhensible, à exposer sa propre version des faits, sans exposer la pertinence de ses allégations au regard du litige tranché par la juridiction cantonale, que ce faisant, la recourante ne satisfait pas à l'exigence posée à l'<ref-law> en corrélation avec l'<ref-law>, que, manifestement irrecevable, le présent recours doit être traité selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>, que dans la mesure où elle tend à la désignation d'un avocat d'office, la demande d'assistance judiciaire doit être rejetée vu l'absence manifeste de chances de succès du recours, qu'il y a lieu de renoncer à la perception des frais judiciaires (art. 66 al. 1, 2 ème phrase, LTF),

Par ces motifs, le Juge unique prononce : 1. Le recours est irrecevable. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée dans la mesure où elle n'est pas sans objet. 3. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public. Lucerne, le 12 mars 2015 Au nom de la Ire Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Juge unique : Frésard La Greffière : Fretz Perrin

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

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de

Erwägungen: 1. X._ (geb. 1975) stammt aus dem Sudan. Er befand sich vom 18. Dezember 2007 bis zum 11. März 2008 in Durchsetzungshaft. Das Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt nahm ihn am 24. Juli 2008 in Ausschaffungshaft, welche die Haftrichterin am Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Stadt am 28. Juli 2008 prüfte und bis zum 23. Oktober 2008 genehmigte. X._ beantragt vor Bundesgericht, er sei aus der Haft zu entlassen. 2. Seine Eingabe erweist sich als offensichtlich unbegründet und kann ohne Weiterungen im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> erledigt werden; es erübrigt sich unter diesen Umständen, zu prüfen, ob die Beschwerde den Begründungsanforderungen von <ref-law> genügt: 2.1 Der Beschwerdeführer ist im Asylverfahren rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen worden und hätte das Land bis zum 30. Juli 2004 verlassen müssen, was er nicht getan hat. Auch nach Beendigung der Durchsetzungshaft weigerte er sich, Reisepapiere für die Rückkehr in seine Heimat zu beschaffen. Inzwischen sind Vorführungen auf der sudanesischen Botschaft wieder möglich, so dass der Vollzug seiner Wegweisung erneut absehbar erscheint und seine Ausschaffungshaft deshalb kein Bundesrecht verletzt. Aufgrund seines bisherigen Verhaltens besteht bei ihm Untertauchensgefahr im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und Ziff. 4 AuG ([SR 142.20]; <ref-ruling> E. 3.1 S. 58 f.); aufgrund der neuen Verhältnisse kann nicht gesagt werden, der Vollzug seiner Wegweisung sei rechtlich oder tatsächlich nicht möglich (Art. 80 Abs. 6 lit. a AuG; <ref-ruling> E. 4.1.2 und 4.1.3 mit Hinweisen). 2.2 Was der Beschwerdeführer hiergegen einwendet, überzeugt nicht: Der Umstand, dass sich der Vollzug der Wegweisung schwierig gestaltet, lässt seine Festhaltung nicht bereits unverhältnismässig erscheinen; gerade wegen solcher Probleme hat der Gesetzgeber die maximale Dauer der Ausschaffungshaft erhöht und die Möglichkeit der Haftverlängerung - bis zu achtzehn Monaten - geschaffen (Art. 76 Abs. 3 AuG; vgl. <ref-ruling> E. 4.2). Der Beschwerdeführer kann seine Festhaltung verkürzen, indem er bei der Papierbeschaffung mithilft. Es ist nicht ersichtlich, wie er die Schweiz ohne gültige Reisepapiere rechtmässig verlassen könnte. Sollte er solche Papiere vorlegen, könnten die schweizerischen Behörden allenfalls prüfen, ob ein legaler Wegweisungsvollzug in einen anderen Staat als den Sudan möglich wäre (Art. 69 Abs. 2 AuG); andernfalls ist nur dieser verpflichtet, ihn zurückzunehmen (<ref-ruling> E. 4.2.2). Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, in seiner Heimat verfolgt zu werden, verkennt er, dass diese Frage nicht (mehr) Gegenstand des Haftprüfungsverfahrens bildet (vgl. <ref-ruling> E. 2.2 S. 197 ff.; <ref-ruling> E. 2 S. 220); sein Asylgesuch ist durch die zuständigen Behörden rechtskräftig beurteilt worden. 3. Aufgrund der besonderen Umstände (Bedürftigkeit, Wegweisungsvollzug) sind keine Kosten zu erheben (vgl. <ref-law>). Das Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt wird ersucht, dafür besorgt zu sein, dass das vorliegende Urteil dem Beschwerdeführer korrekt eröffnet und nötigenfalls verständlich gemacht wird.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Stadt, Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 2. September 2008 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Merkli Hugi Yar

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['d5986f05-2a37-47a4-bc6a-c14f758c375e', 'd5986f05-2a37-47a4-bc6a-c14f758c375e', '479e0133-2c6e-4250-a3d5-03bd88555e0a', 'b71181a5-dcc0-4854-9703-eb386031d8d5', '5a85a121-9aba-4a5e-88e7-cee6e435ee48', '1077cc22-ad94-436d-a30b-5a429799ca69']

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Sachverhalt: Sachverhalt: A. Nach kurzer Bekanntschaftszeit (ab 1965) gingen K._, geboren am 29. Juli 1943, und B._, geboren am 20. September 1946, am 5. Mai 1967 die Ehe ein. Sie wurden Eltern zweier Kinder mit Jahrgang 1968 und 1971. Er arbeitete während der Ehe im elterlichen Garagenbetrieb, den er 1978 mit seinem Bruder übernommen und in eine Kollektivgesellschaft überführt hatte. B._ besorgte bis zur Mündigkeit der beiden Kinder die Familienarbeit, besuchte sodann einige Weiterbildungskurse und war anschliessend als Künstlerin und in der Erwachsenenbildung tätig. A. Nach kurzer Bekanntschaftszeit (ab 1965) gingen K._, geboren am 29. Juli 1943, und B._, geboren am 20. September 1946, am 5. Mai 1967 die Ehe ein. Sie wurden Eltern zweier Kinder mit Jahrgang 1968 und 1971. Er arbeitete während der Ehe im elterlichen Garagenbetrieb, den er 1978 mit seinem Bruder übernommen und in eine Kollektivgesellschaft überführt hatte. B._ besorgte bis zur Mündigkeit der beiden Kinder die Familienarbeit, besuchte sodann einige Weiterbildungskurse und war anschliessend als Künstlerin und in der Erwachsenenbildung tätig. B. Am 3. Juni 1994 reichte K._ die Ehescheidungsklage ein, worauf B._ widerklageweise ebenfalls die Scheidung antrug. Strittig blieben die vermögensrechtlichen Scheidungsfolgen. In zweiter Instanz entschied das Kantonsgericht St. Gallen (II. Zivilkammer) darüber am 17. Dezember 2001 wie folgt: 1. Die Pensionskasse P._, St. Gallen, wird angewiesen, von der Austrittsleistung des Ehemannes K._ (Vorsorgekonto Nr. ..., Mitglied Nr. ...) Fr. 42'000.-- auf ein Freizügigkeitskonto der Ehefrau B._ zu übertragen. 2. K._ hat B._ bis und mit Juli 2008 monatlich und im Voraus nachehelichen Unterhalt von Fr. 1'500.-- zu bezahlen. 3. K._ hat B._ innert sechs Monaten nach Rechtskraft dieses Urteils Fr. 87'671.-- zu bezahlen. Er hat ihr das Fahrzeug BMW 328 Cabrio, Baujahr 1937, samt den dazu gehörenden Papieren herauszugeben. Damit sind die Parteien güterrechtlich auseinandergesetzt. 4. [Regelung der Gerichts- und Anwaltskosten] Das Kantonsgericht hielt unter anderem fest, das Urteil des Bezirksgerichts Sargans vom 10. März 1998 sei bezüglich der Ehescheidung am 18. Dezember 1998 teilrechtskräftig geworden. Im Zeitpunkt der kantonsgerichtlichen Beurteilung war K._ (hiernach: Kläger) teilinvalid und rentenberechtigt. B._ (im Folgenden: Beklagte) bezog eine volle Rente der Invalidenversicherung. Das Kantonsgericht hielt unter anderem fest, das Urteil des Bezirksgerichts Sargans vom 10. März 1998 sei bezüglich der Ehescheidung am 18. Dezember 1998 teilrechtskräftig geworden. Im Zeitpunkt der kantonsgerichtlichen Beurteilung war K._ (hiernach: Kläger) teilinvalid und rentenberechtigt. B._ (im Folgenden: Beklagte) bezog eine volle Rente der Invalidenversicherung. C. Mit eidgenössischer Berufung verlangt der Kläger, den kantonsgerichtlichen Entscheid aufzuheben. Er stellt dem Bundesgericht die Anträge, von einem Vorsorgeausgleich wie auch von der Zusprechung nachehelichen Unterhalts abzusehen, eventuell den befristeten Unterhaltsbeitrag auf monatlich Fr. 400.-- festzusetzen. Es sei festzustellen, dass das Fahrzeug BMW 328 Cabrio dem Kläger gehöre und dass die Parteien güterrechtlich auseinandergesetzt seien mit der Verpflichtung des Klägers, der Beklagten innert sechs Monaten nach Rechtskraft dieses Urteils Fr. 25'036.-- zu zahlen. Der Kläger beantragt ferner, die Gerichts- und Anwaltskosten der kantonalen Verfahren anders zu verlegen. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Sachverhaltsergänzung und Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das Kantonsgericht zurückzuweisen. Der Kläger legt seiner Eingabe Bestätigungen bei, die er nach Erhalt des kantonsgerichtlichen Entscheids eingeholt hat. Das Kantonsgericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei, und auf Bestätigung des kantonsgerichtlichen Entscheids. Mit Schreiben vom 20. August 2002 hat der Kläger dem Bundesgericht einen Vorbescheid der Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen, IV-Stelle, eingereicht. Danach steht dem Kläger ab 1. Juni 2002 eine volle IV-Rente zu, da ihm nur noch eine Arbeitsleistung von 25 % im eigenen Betrieb zumutbar sei.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Während des kantonalen Berufungsverfahrens ist am 1. Januar 2000 die ZGB-Revision von 1998 in Kraft getreten. Das Kantonsgericht musste deshalb die neuen Bestimmungen über die Scheidungsfolgen anwenden (Art. 7b Abs. 1 SchlTZGB), was den Ausgleich von Ansprüchen aus beruflicher Vorsorge (<ref-law>) und den nachehelichen Unterhalt (<ref-law>) angeht. Die güterrechtliche Auseinandersetzung zwischen den Parteien folgt den Bestimmungen über die Errungenschaftsbeteiligung (Art. 120 i.V.m. <ref-law>). 1. Während des kantonalen Berufungsverfahrens ist am 1. Januar 2000 die ZGB-Revision von 1998 in Kraft getreten. Das Kantonsgericht musste deshalb die neuen Bestimmungen über die Scheidungsfolgen anwenden (Art. 7b Abs. 1 SchlTZGB), was den Ausgleich von Ansprüchen aus beruflicher Vorsorge (<ref-law>) und den nachehelichen Unterhalt (<ref-law>) angeht. Die güterrechtliche Auseinandersetzung zwischen den Parteien folgt den Bestimmungen über die Errungenschaftsbeteiligung (Art. 120 i.V.m. <ref-law>). 2. Im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung strittig sind die Zuordnung eines Fahrzeuges zum Eigengut der Beklagten, der Wert mehrerer Oldtimer, die zur Errungenschaft des Klägers gehören, sowie Bestand und Umfang von Errungenschaftsaktiven auf Seiten der Beklagten (E. 2.2-2.5). Die Einwände des Klägers betreffen vorab die Tatsachengrundlage und das Beweisverfahren (E. 2.1 hiernach). 2.1 Im Verfahren der eidgenössischen Berufung ist das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden, es sei denn, sie beruhten offensichtlich auf Versehen, wären unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen oder bedürften der Ergänzung (Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG). Wer den Sachverhalt berichtigt oder ergänzt wissen will, hat darüber genaue Angaben mit Aktenhinweisen zu machen (<ref-ruling> E. 2a S. 485). Für eine blosse Kritik an Tatsachenfeststellungen, am Ergebnis des Beweisverfahrens oder an der Beweiswürdigung besteht insoweit kein Raum (<ref-ruling> E. 2a Abs. 3 S. 191; <ref-ruling> E. 3a S. 79; <ref-ruling> E. 4b S. 252). Der Kläger erhebt eine Vielzahl von Versehensrügen. Ein Versehen im Gesetzessinne liegt vor, wenn die Vorinstanz eine bestimmte Aktenstelle übersehen oder unrichtig (d.h. nicht in ihrer wahren Gestalt, insbesondere nicht mit ihrem wirklichen Wortlaut) wahrgenommen hat. Die Versehensrüge versagt damit gegenüber der Beweiswürdigung. Ihre Gutheissung setzt zudem voraus, dass die gerügte Feststellung für den Ausgang des Verfahrens erheblich ist (vgl. für Einzelheiten: Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, N. 100 S. 137 ff.; Corboz, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, SJ 2000 II 1, S. 66). Der Kläger macht eine Verletzung verschiedener Beweisvorschriften geltend. Für die güterrechtliche Auseinandersetzung schreibt Bundesrecht weder die Offizialmaxime noch den Untersuchungsgrundsatz vor. Nach der kantonalen Zivilprozessordnung hingegen gilt in Streitigkeiten aus Eherecht erstinstanzlich der Instruktionsprozess (Art. 184 ff.) und vor Kantonsgericht der Untersuchungsgrundsatz (<ref-law>/SG; vgl. dazu Leuenberger, Basler Kommentar, 2002, N. 12 und N. 19 zu <ref-law>). Da es sich um kantonalrechtliche Prozessmaximen handelt, kann deren Verletzung mit Berufung nicht gerügt werden (Art. 43 OG; <ref-ruling> E. 1b S. 251). Der ferner angerufene <ref-law> gibt dem Kläger zwar einen bundesrechtlichen Anspruch darauf, für rechtserhebliche Sachvorbringen zum Beweis zugelassen zu werden, soweit sein Beweisantrag nach Form und Inhalt den Vorschriften des kantonalen Rechts entspricht (<ref-ruling> E. 4a S. 317). Die Bestimmung schliesst jedoch vorweggenommene Beweiswürdigung nicht aus und schreibt dem Gericht auch nicht vor, mit welchen Mitteln der Sachverhalt abzuklären ist und wie die Beweise zu würdigen sind (<ref-ruling> E. 2a S. 522). Auf diese Fragen und weitere bundesrechtliche Beweisvorschriften wird im Sachzusammenhang einzugehen sein. 2.2 Strittig ist, ob das Fahrzeug BMW 328 Cabrio, das der Kläger in die Ehe eingebracht hatte und damit sein Eigengut darstellte, zufolge Schenkung an die Beklagte in deren Eigengut übergegangen ist (vgl. Art. 198 Ziffer 2 ZGB). Das Kantonsgericht hat angenommen, die Beklagte habe den Beweis der Schenkung erbracht. Es hat sich hierfür auf die Formulierung in einer letztwilligen Verfügung des Klägers gestützt, in der es heisst: "Der Veteranenwagen BMW 328, 1938, ist Eigentum meiner Frau B._". Aus weiteren Dokumenten, namentlich einem Inventar des Frauenvermögens ergebe sich nichts Gegenteiliges. Der Kläger bestreitet dieses Beweisergebnis. 2.2.1 Die Beweislast für ihr Eigentum am fraglichen Fahrzeug obliegt der Beklagten (<ref-law>). Ob dieser Beweis erbracht ist, betrifft die Sachverhaltsfeststellung und kann damit im Berufungsverfahren grundsätzlich nicht überprüft werden. Das Kantonsgericht hat seine Überzeugung, der Kläger habe der Beklagten den BMW geschenkt, aus den ins Recht gelegten Beweisurkunden gewonnen und seine Beweiswürdigung mit dem Hinweis darauf geschlossen, dass auch spätere Proteste des Klägers, für die er den Zeugenbeweis angeboten hatte, an der Schenkung nichts ändern könnten. Derart vorweggenommene Beweiswürdigung verletzt den Beweisführungsanspruch des Klägers nicht. Soweit er behaupten will, das Kantonsgericht hätte im Scheidungsprozess die Wahrheit von Amtes wegen erforschen müssen, betrifft das eine Frage des kantonalen Rechts, dessen Verletzung mit Berufung nicht gerügt werden kann (E. 2.1 hiervor). 2.2.2 Die Würdigung von Urkunden wird entgegen der Annahme des Klägers nicht dadurch frei überprüfbar, dass Beweiswürdigung stets auch auf Lebenserfahrung beruht. Nur wo sich das kantonale Gericht auf Erfahrungssätze stützt, die über den konkreten Sachverhalt hinaus Bedeutung haben und damit gleichsam die Funktion von Normen übernehmen, überprüft das Bundesgericht solche auf der allgemeinen Lebenserfahrung beruhenden Schlüsse im Berufungsverfahren frei. Diese Regelfunktion kommt einem Erfahrungssatz aber bloss zu, wenn das in ihm enthaltene hypothetische Urteil, das aus den in anderen Fällen gemachten Erfahrungen gewonnen wird, in gleich gelagerten Fällen allgemeine Geltung für die Zukunft beansprucht (vgl. die Zusammenfassung in <ref-ruling> E. 2b S. 258; seither: <ref-ruling> E. 2b S. 12). Diese Voraussetzung trifft auf die kantonsgerichtlichen Schlüsse aus den im Recht liegenden Urkunden nicht zu; sie bleiben im konkreten Einzelfall verhaftet und beruhen nicht auf Erfahrungssätzen von allgemeiner Tragweite. 2.2.3 Der Kläger macht weiter geltend, die Beweiswürdigung sei im Berufungsverfahren ausnahmsweise deshalb überprüfbar, weil sie sich auf die Auslegung einer letztwilligen Verfügung stütze. Die Auffassung kann nicht geteilt werden. Beweisthema hat weder die Gültigkeit noch der Inhalt einer letztwilligen Verfügung des Klägers gebildet, weshalb der - im Rahmen der Testamentsauslegung frei überprüfbare (BGE 79 II 36 E. 1 S. 40) - erblasserische Wille keine Rolle spielen konnte. Es ist vielmehr die Frage zu beantworten gewesen, ob die vom Kläger in seinem Testament verwendete Formulierung ein Indiz dafür sei, der BMW stehe heute im Eigentum der Beklagten. Es hat das Testament - prozessual ausgedrückt - nicht als Dispositivurkunde, sondern als Indizienurkunde gedient (Staehelin/Sutter, Zivilprozessrecht, Zürich 1992, § 14 N. 45 f. S. 165). 2.2.4 Nach Auffassung des Klägers hätte die letztwillige Verfügung als Beweismittel weder zugelassen noch verwertet werden dürfen, weil es sich dabei um ein von der Beklagten illegal beschafftes Beweismittel gehandelt habe. Gestützt auf <ref-law>/SG hat das Kantonsgericht über die Zulässigkeit des Beweismittels entschieden und ist davon ausgegangen, mangels Nachweises rechtswidriger Beschaffung dürfe das Beweismittel berücksichtigt werden. Soweit sich der Kläger gegen die Anwendung kantonalen Rechts und das Beweisergebnis wendet, sind seine Vorbringen unzulässig (E. 2.1 hiervor). In Anbetracht des Beweisergebnisses kann dahingestellt bleiben, ob die in <ref-law> vorgeschriebene freie gerichtliche Beweiswürdigung auch in der güterrechtlichen Auseinandersetzung gilt und inwiefern aus diesem Grundsatz ein Verbot abgeleitet werden kann, angeblich rechtswidrig erlangte Beweismittel zu verwerten. 2.2.5 Das kantonsgerichtliche Beweisergebnis, der BMW sei Eigentum der Beklagten, vermag der Kläger auch nicht unter Hinweis auf die erhöhte Beweiskraft öffentlicher Urkunden (Art. 9 und <ref-law>) umzustossen. Es trifft zu, dass der öffentlich beurkundete Ehevertrag der Parteien Feststellungen über den Bestand und die Massenzugehörigkeit von Vermögenswerten enthält und dass insoweit eine Tatsachenvermutung für eine vollständige Erfassung der damals vorhandenen Vermögenswerte spricht, es sei denn, die Inventarisierung wäre offensichtlich auf einzelne Vermögenswerte beschränkt worden (vgl. Hausheer/Reusser/Geiser, Berner Kommentar, 1992, N. 7, letzter Absatz, zu Art. 182 und N. 6 zu <ref-law>). Im gezeigten Sinn hat das Kantonsgericht festgehalten, dass die Eigengüter der Parteien offensichtlich nur summarisch und unvollständig verzeichnet seien, zumal nur Erbschaften, Guthaben und die Aussteuer der Beklagten ausdrücklich erwähnt seien, hingegen nicht einzelne Sachwerte, wie beispielsweise das vom Kläger geerbte Fahrzeug "Plymouth". Ergänzt werden kann, dass bei Vollständigkeit des Verzeichnisses sich der streitige BMW unter dem Eigengut des Klägers aufgeführt finden müsste, wenn er unter dem Eigengut der Beklagten fehlt. Dass dem so wäre, behauptet der Kläger selber nicht. Aus der angerufenen Tatsachenvermutung kann er somit nichts zu seinen Gunsten ableiten. Es bleibt daher beim kantonsgerichtlichen Beweisergebnis und dem Entscheid, dass der Kläger das Fahrzeug BMW 328 Cabrio, Baujahr 1937, samt den dazu gehörenden Papieren an die Beklagte herauszugeben hat. 2.3 Zur Errungenschaft des Klägers gehören fünf Oldtimer. Das Kantonsgericht hat es abgelehnt, vom geschätzten Wert der Oldtimer 25 % als mutmassliche Verkaufskosten abzuziehen. Denn der Kläger habe in keiner Weise dargetan, dass ein Verkauf aller Oldtimer wahrscheinlich sei. Sachverstand und Beziehungen zu möglichen Käufern seien beim Kläger gegeben, womit es ihm ohne weiteres zuzumuten sei, den geschätzten Preis zu erzielen, wenn er das eine oder andere Fahrzeug verkaufen müsste. Landwirtschaftliche Gewerbe vorbehalten (Art. 212 f. ZGB), sind die Vermögenswerte bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung zum Verkehrswert einzusetzen (<ref-law>). Massgebend ist der Netto-Verkehrswert, d.h. der unter normalen Verhältnissen erzielbare oder tatsächlich erzielte Verkaufserlös nach Abzug laufender Gebühren, Abgaben und Steuerlasten (Hausheer/Reusser/Geiser, N. 12 f. und N. 15 zu <ref-law>; Deschenaux/Steinauer/Baddeley, Les effets du mariage, Bern 2000, S. 563 f. N. 1404). Die Verkaufskosten betragen gemäss Gutachten 25 % des Schätzungswertes, wenn ein Fahrzeug an einer Auktion den Eigentümer wechselt (S. 27/28 des bezirksgerichtlichen Entscheids). Davon ist das Kantonsgericht offenkundig nicht ausgegangen und hat vielmehr angenommen, der sachverständige Kläger werde das einzelne Fahrzeug auf Grund seiner Kundenbeziehungen direkt und ohne die mit Auktionen verbundenen Auslagen (Katalogisierung, Provisionen an den Auktionator, staatliche Steigerungstaxen u.a.m.) veräussern können. Ob diese tatsächliche Annahme begründet ist, kann im Berufungsverfahren nicht überprüft werden (E. 2.1 hiervor). Steht aber verbindlich fest, dass keine Verkaufskosten anfallen, erscheint es nicht als bundesrechtswidrig, die Oldtimer zum vollen Verkehrswert in der güterrechtlichen Auseinandersetzung einzusetzen. 2.4 Die Errungenschaft der Beklagten setzt sich zusammen aus Kunstfiguren, Bankguthaben und der Entschädigung des Klägers aus der Aufteilung des Hausrats. Der Kläger rügt mehrere Versehen. 2.4.1 Das Kantonsgericht hat bezüglich der Kunstfiguren festgehalten, die Beklagte habe als Wert Fr. 2'000.-- vorgeschlagen, worauf der Kläger auf eine Begutachtung verzichtet und den Betrag akzeptiert habe (S. 11 unter Verweis auf B 79). Die klägerische Versehensrüge bezieht sich auf diese Prozesserklärung. An der verwiesenen Stelle hat der Kläger ausgeführt, mangels rechtzeitiger Bestreitung der Beklagten sei von seiner Wertangabe (Fr. 80'000.--) auszugehen. Sollte der Verkehrswert aber von Amtes wegen ermittelt werden müssen, wären Beweise abzunehmen, deren Kosten in keinem vernünftigen Verhältnis zum noch erzielbaren Ergebnis stehen dürften. Diesfalls wäre der Kläger bereit, den instruktionsrichterlichen Vorschlag der Bewertung mit Fr. 2'000.-- zu akzeptieren (S. 5 f. der Eingabe vom 8. Dezember 2000, B 79). Die gestellte Bedingung kann als erfüllt betrachtet werden. Wie in E. 2.1 dargelegt, gilt gemäss kantonalem Recht der Untersuchungsgrundsatz, so dass auf ein angeblich verspätetes Bestreiten der Beklagten nichts ankommen könnte und der Verkehrswert vor Kantonsgericht von Amtes wegen zu ermitteln gewesen wäre. Die Versehensrüge dringt nicht durch, weshalb es beim kantonsgerichtlichen Schätzungsbetrag bleibt. 2.4.2 Der Kläger macht geltend, das Kantonsgericht habe den Saldo eines Kontos bei der Beklagten zu Unrecht nicht berücksichtigt, obwohl die Beklagte jegliche Erklärung dafür schuldig geblieben sei, was mit dem Geld geschehen sei. Nachdem die Gelder nur vier Monate vor dem Stichtag abgehoben worden seien, müsse - mangels Beweis des Gegenteils - davon ausgegangen werden, die Beklagte habe das Geld anderweitig angelegt und nicht ausgegeben. Zu Unrecht habe das Kantonsgericht sodann die Hinzurechnung von Fr. 68'400.-- zur Errungenschaft der Beklagten verweigert. Nachdem die Beklagte über verschiedene "Schwarzkonti" verfügt habe, hätte das Kantonsgericht von der Beklagten den Nachweis über die Verwendung des Geldes verlangen oder aber die Hinzurechnung vornehmen müssen. Wer eine güterrechtliche Beteiligungsforderung geltend macht, hat zu beweisen, dass die von ihm behaupteten Vermögenswerte im Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes vorhanden gewesen sind. Dieselbe Beweislastverteilung gilt für behauptete Zuwendungen und Vermögensentäusserungen. Wer die Hinzurechnung nach <ref-law> geltend macht, hat nicht nur nachzuweisen, dass dem andern Ehegatten der entsprechende Vermögenswert zu einem bestimmten Zeitpunkt gehört hat, sondern auch, was damit geschehen ist. Eine Beweislastumkehr findet in eherechtlichen Bestimmungen keine Grundlage (<ref-ruling> Nr. 5). Die ZGB-Revision von 1998/2000 hat an diesen Beweisvorschriften nichts geändert. Entgegen der Annahme des Klägers hat der Grundsatz der freien Beweiswürdigung gemäss <ref-law> keinen Einfluss auf die Beweislastverteilung, soweit die Bestimmung auf die güterrechtliche Auseinandersetzung überhaupt anwendbar ist (vgl. etwa Leuenberger, N. 3 f. zu <ref-law>). Das Kantonsgericht hat kein Bundesrecht verletzt, indem es den Nachweis für das Vorhandensein des angeblichen Kontos und des Betrags von Fr. 68'400.-- dem Kläger auferlegt hat und ihn die Folgen der Beweislosigkeit hat tragen lassen. Nach den Feststellungen des Kantonsgerichts hat der Kläger diesen Nachweis nicht erbracht. Für eine Umkehr der Beweislastverteilung bietet das materielle Eherecht nach dem Gesagten keine Grundlage. Soweit ein Hinzurechnungsfall im Sinne von <ref-law> in Frage steht, hat das Kantonsgericht verbindlich festgestellt, die Beklagte habe sich nicht ihres Vermögens entäussern wollen, um den Anspruch des Klägers zu schmälern. Mit welcher Absicht die Beklagte gehandelt hat, ist eine Tatfrage (z.B. <ref-ruling> E. 2c S. 487; <ref-ruling> E. 3 S. 511), die das Kantonsgericht gestützt auf die Bankbezüge und Bankeinzahlungen der Beklagten beantwortet hat. Was der Kläger dagegenhält, ist unzulässig (E. 2.1 hiervor). In materiellrechtlicher Hinsicht übersieht der Kläger, dass eine schlechte Verwaltung oder ein übermässiger Verbrauch von Errungenschaft für sich allein keine Vermögensentäusserung im Sinne von <ref-law> bedeuten (<ref-ruling> E. 4b S. 30; Deschenaux/ Steinauer/Baddeley, a.a.O., S. 567 N. 1416). 2.4.3 Das Kantonsgericht hat ein Konto der Beklagten bei der Raiffeisenbank mit einem Saldo von Fr. 7'226.-- berücksichtigt (S. 10 unter Hinweis auf B 92). Die gegenteilige Behauptung des Klägers trifft nicht zu, doch muss ihm darin beigepflichtet werden, dass dem Kantonsgericht ein offensichtliches Versehen unterlaufen ist, was das Sparkonto der Beklagten bei der St. Gallischen Kantonalbank anbetrifft. Gemäss dem verwiesenen Beleg (B 86; s.a. B 38/4) betrug das Guthaben am 30. Mai 1994 Fr. 26'679.25 und am 6. Juni 1994 Fr. 25'679.25, so dass für den 3. Juni 1994 (Stichtag) Fr. 26'679.25 einzusetzen sind und nicht Fr. 20'000.-- gemäss kantonsgerichtlichem Entscheid. Auf offensichtlichem Versehen beruht auch die Feststellung, dass der Kläger eine Berücksichtigung des besagten Kontos nur im Umfang von Fr. 20'000.-- verlangt habe. An der verwiesenen Stelle hat der Kläger ausdrücklich hervorgehoben, der Saldo des Kontos betrage Fr. 26'679.80, so dass sich der Vorschlag entsprechend erhöhe (Eingabe vom 2. Oktober 2001, S. 11, B 106). Dass das Sparkonto insgesamt zu ihrer Errungenschaft gehört, hat die Beklagte gemäss den kantonsgerichtlichen Feststellungen (S. 10) grundsätzlich anerkannt. 2.5 Aus den dargelegten Gründen muss die Berufung gegen die güterrechtliche Auseinandersetzung in einem Punkt gutgeheissen werden. Zu den Aktiven der Errungenschaft auf Seiten der Beklagten (Fr. 33'226.--) gehören Bankguthaben im Betrag von zusätzlich Fr. 6'679.-- (E. 2.4.3 hiervor). Dieser Betrag erhöht den Vorschlag der Beklagten; die Hälfte davon (Fr. 3'339.--) vermindert ihre Beteiligungsforderung gegen den Kläger auf Fr. 197'186.-- und in der Schlussabrechnung ihren Anspruch auf Fr. 340'509.-- bzw. den vom Kläger noch geschuldeten Betrag auf Fr. 84'332.-- (nach Überweisung von Fr. 255'696.-- und Tilgung der gegenseitigen Schulden mit Fr. 481.--; vgl. die Zusammenstellung auf S. 11 f. des kantonsgerichtlichen Entscheids). 2.5 Aus den dargelegten Gründen muss die Berufung gegen die güterrechtliche Auseinandersetzung in einem Punkt gutgeheissen werden. Zu den Aktiven der Errungenschaft auf Seiten der Beklagten (Fr. 33'226.--) gehören Bankguthaben im Betrag von zusätzlich Fr. 6'679.-- (E. 2.4.3 hiervor). Dieser Betrag erhöht den Vorschlag der Beklagten; die Hälfte davon (Fr. 3'339.--) vermindert ihre Beteiligungsforderung gegen den Kläger auf Fr. 197'186.-- und in der Schlussabrechnung ihren Anspruch auf Fr. 340'509.-- bzw. den vom Kläger noch geschuldeten Betrag auf Fr. 84'332.-- (nach Überweisung von Fr. 255'696.-- und Tilgung der gegenseitigen Schulden mit Fr. 481.--; vgl. die Zusammenstellung auf S. 11 f. des kantonsgerichtlichen Entscheids). 3. Während der Kläger seit 1969 einer Pensionskasse angeschlossen ist, hat die Beklagte keiner Einrichtung der beruflichen Vorsorge angehört. Im Zeitpunkt der Scheidung war der Kläger teilinvalid. Das Kantonsgericht hat der Beklagten eine angemessene Entschädigung im Sinne von <ref-law> zuerkannt und ihr von der dem Kläger verbliebenen Austrittsleistung zwei Drittel (Fr. 42'000.--) übertragen. Der Kläger beantragt, von einem Vorsorgeausgleich ganz abzusehen. Die Beklagte hält die getroffene Lösung für gerecht und ausgewogen. 3.1 Die <ref-law> regeln die Scheidungsfolgen betreffend "Berufliche Vorsorge" (Marginalie): Gehört ein Ehegatte oder gehören beide Ehegatten einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge an und ist bei keinem Ehegatten ein Vorsorgefall eingetreten, so hat jeder Ehegatte Anspruch auf die Hälfte der nach dem Freizügigkeitsgesetz vom 17. Dezember 1993 (FZG; SR 831.42) für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistung des anderen Ehegatten (Art. 122 Abs. 1 FZG). Ist bei einem oder bei beiden Ehegatten ein Vorsorgefall bereits eingetreten oder können aus andern Gründen Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge, die während der Dauer der Ehe erworben worden sind, nicht geteilt werden, so ist eine angemessene Entschädigung geschuldet (<ref-law>). In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass der Kläger, der 1967 geheiratet hat, seit 1969 einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge angehört. Das ganze Altersguthaben des Klägers bis zum Zeitpunkt der Scheidung wird insoweit von den <ref-law> erfasst. Kurz vor Erlass des erstinstanzlichen Urteils, das bezüglich der Scheidung auch in Rechtskraft erwachsen ist, wurde beim Kläger eine Teilinvalidität festgestellt. Seit dem 28. Januar 1998 ist er zu fünfzig Prozent arbeitsunfähig. Er bezieht eine Invalidenrente aus beruflicher Vorsorge von heute rund Fr. 850.-- pro Monat. Der Ausgleich der Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge wirft hier folgende Fragen auf: Geprüft werden muss vorweg, nach welcher Gesetzesbestimmung auszugleichen ist (E. 3.2). Sodann stellen sich die Fragen nach den massgebenden Verfahrensgrundsätzen (E. 3.3), der betragsmässigen Höhe des Ausgleichs (E. 3.4) und der Form der Abgeltung (E. 3.5). Schliesslich ist auf die Durchführung bzw. die Vollstreckung einzugehen, zumal der Kläger gestützt auf neue Belege einen anderen Invaliditätsgrad behauptet, als er dem kantonsgerichtlichen Entscheid zugrunde gelegen hat (E. 3.6 hiernach). 3.2 Die gesetzliche Regelung über die Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge unterscheidet danach, ob ein Vorsorgefall eingetreten ist oder nicht (Art. 122 Abs. 1 und <ref-law>). 3.2.1 Als Vorsorgefälle gelten im Zusammenhang mit der Scheidung die Invalidität und die Erreichung der Altersgrenze. Ist bei einem Ehegatten ein Vorsorgefall bereits eingetreten, so kann eine Aufteilung der Austrittsleistung gemäss <ref-law> nicht mehr stattfinden. Sowohl die Alters- wie auch die Invalidenrente wird in der beruflichen Vorsorge grundsätzlich in Prozenten des massgeblichen Altersguthabens (Umwandlungssatz) berechnet. Der Umwandlungssatz beruht auf Durchschnittswerten der Lebenserwartung, so dass im Einzelfall die ausbezahlten Renten je nach tatsächlicher Lebensdauer einen weit höheren Betrag als das ganze Altersguthaben ausmachen können oder deren Summe auch weit unter dem gesamten Guthaben bleiben kann. Es ist deshalb nicht möglich, einen Teil des Anspruchs auf den anderen Ehegatten zu übertragen. Insbesondere für diesen Fall sieht <ref-law> eine angemessene Entschädigung vor (Botschaft, BBl 1996 I 1, S. 105). Entscheidend ist danach für die Abgrenzung der Ansprüche gemäss Art. 122 und <ref-law>, ob eine Teilung von Austrittsleistungen technisch uneingeschränkt möglich ist oder nicht (z.B. Walser, Basler Kommentar, 2002, N. 1 zu <ref-law>). 3.2.2 Der Vorsorgefall "Invalidität" ist eingetreten, wenn ein Ehegatte - weitergehende reglementarische Bestimmungen vorbehalten - mindestens zu 50 % dauernd erwerbsunfähig geworden ist oder während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch mindestens zu 50 % arbeitsunfähig war und von der Einrichtung der beruflichen Vorsorge eine Invalidenrente bezieht bzw. in Form einer Kapitalabfindung bezogen hat. Für die Annahme des Vorsorgefalls genügt somit blosse Teilinvalidität (Walser, a.a.O., N. 5 zu <ref-law>; Baumann/Lauterburg, in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, N. 21 zu <ref-law>; Schneider/Bruchez, La prévoyance professionnelle et le divorce, in: Le nouveau droit du divorce, Lausanne 2000, S. 193 ff., 221 f.; Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 13-15 zu Art. 122/141-142 ZGB). Erhält der Versicherte eine halbe Invalidenrente zugesprochen, so teilt die Vorsorgeeinrichtung das Altersguthaben in zwei gleiche Teile. Die eine Hälfte wird - vereinfacht gesagt - in eine Rente "umgewandelt", während die andere Hälfte dem Altersguthaben eines voll erwerbstätigen Versicherten gleichgestellt ist (Art. 23 ff. des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, [BVG; SR 831.40], i.V.m. Art. 14 f. und 17 ff. der Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]). Im Vorsorgefall "Teilinvalidität" bleibt somit eine Austrittsleistung bestehen, deren Teilung "technisch möglich" ist (Kieser, Ehescheidung und Eintritt des Vorsorgefalles der beruflichen Vorsorge, AJP 2001 S. 155 ff., 157 f.; vgl. Schneider/Bruchez, a.a.O., S. 242 bei Anm. 215). Die Vorsorgeeinrichtung des Klägers hat denn auch mitgeteilt, für den Zeitpunkt der Scheidung sei noch ein Altersguthaben von Fr. 62'641.-- vorhanden, das als Austrittsleistung gegebenenfalls geteilt werden könne (S. 13 des kantonsgerichtlichen Entscheids unter Hinweis auf B 87/2). Es stellt sich die Frage, ob der Ausgleich der beruflichen Vorsorge unter diesen Umständen sowohl nach Art. 122 wie nach <ref-law> erfolgen soll. Die Lehre lehnt eine solche Vorgehensweise ab und befürwortet, den ganzen Vorsorgeausgleich nach <ref-law> durchzuführen (allgemein: Baumann/Lauterburg, a.a.O., N. 57 ff. zu <ref-law>; für den Fall der Teilinvalidität: Walser, a.a.O., N. 5 zu <ref-law>; Sutter/ Freiburghaus, a.a.O., N. 14 f. zu Art. 122/141-142 ZGB; Geiser, Berufliche Vorsorge im neuen Scheidungsrecht, in: Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Bern 1999, S. 55 ff., S. 92 N. 2.97; Schneider/ Bruchez, a.a.O., S. 240 ff.). 3.2.3 Die Gesetzesbestimmungen setzen nach ihrem klaren Wortlaut voraus, dass bei keinem Ehegatten bzw. bei einem oder beiden Ehegatten "ein Vorsorgefall" (Art. 122 Abs. 1 bzw. <ref-law>) eingetreten ist ("aucun" bzw. "un cas de prévoyance"; "alcun caso d'assicurazione" bzw. "un caso di previdenza"). Es genügt "ein" und damit jeder Vorsorgefall, um die Teilung von Austrittsleistungen auszuschliessen. Für eine den Wortlaut einengende Auslegung in dem Sinne, dass nur der Vorsorgefall gemeint ist, der die gesamte Austrittsleistung in eine Rente "umwandelt", bieten die Materialien keine Grundlage. Es ist von einem offenen Wortlaut auszugehen (vgl. zu den Auslegungsgrundsätzen: <ref-ruling> E. 2 S. 114 ff.). Auch aus Gründen der Praktikabilität ist es abzulehnen, eine noch vorhandene Austrittsleistung nach <ref-law> zu teilen und die restlichen Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge nach <ref-law> angemessen zu entschädigen. Zu den heiklen Problemen im Zusammenhang mit dem Vorsorgeausgleich gehört die Frage, wie vorzugehen ist, wenn der Vorsorgefall "Invalidität" im Scheidungsverfahren zwar wahrscheinlich ist, aber noch nicht feststeht, oder wenn der Vorsorgefall "Invalidität" während des Scheidungsverfahrens eintritt. Ist - wie hier - bereits eine Teilinvalidität ausgewiesen, besteht eine erhöhte Gefahr, dass sich die Invalidität während des Scheidungsverfahrens verschlimmern könnte. Den Vorsorgeausgleich bei dieser Sachlage gesamthaft nach <ref-law> durchzuführen, vermeidet Nachteile, die sich unter Umständen weder in einem Rechtsmittel- noch im Vollstreckungsverfahren beheben lassen (ausführlich zu diesen Fragen: Schneider/Bruchez, a.a.O., S. 255 ff.; Sutter/Freiburghaus, a.a.O., N. 16 ff. zu Art. 122/141-142 ZGB und N. 4 ff. zu <ref-law>; Kieser, a.a.O., S. 159 nach Anm. 34). Aus den dargelegten Gründen sind die Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge bei einer Teilinvalidität, die zu Leistungen der Vorsorgeeinrichtung geführt hat, nicht auf <ref-law> abzustützen. Geschuldet ist vielmehr ausschliesslich eine angemessene Entschädigung gemäss <ref-law>. Das Kantonsgericht hat insoweit kein Bundesrecht verletzt. 3.3 In verfahrensrechtlicher Hinsicht halten die Kommentatoren Sutter/Freiburghaus dafür, die angemessene Entschädigung gemäss <ref-law> sei vom Gericht auch ohne entsprechenden Parteiantrag bzw. allenfalls über einen solchen hinaus nach der Offizialmaxime zuzusprechen und der Sachverhalt sei von Amtes wegen zu ermitteln (a.a.O., N. 17 zu <ref-law>; zweifelnd: Fankhauser, Rechtsbegehren im Scheidungsrecht, in: Aktuelle Anwaltspraxis 2001, Bern 2002, S. 201 ff., 211 bei/in Anm. 472). Das Bundesgericht hat in mehreren Entscheiden die erwähnte Kommentarstelle wiedergegeben, ohne sich mit den massgebenden Prozessgrundsätzen eingehend zu befassen. In einem ersten Entscheid hat es die Offizial- und die Untersuchungsmaxime auf die Teilung der Austrittsleistung bezogen (Urteil 5C. 276/2001 vom 1. Mai 2002, E. 4b, publ. in: FamPra.ch 2002 S. 565 f. und SJ 2002 I S. 540). Zwei weitere Fälle betrafen Rückweisungen zur Sachverhaltsergänzung, weil die Vorinstanz statt der <ref-law> bisheriges Recht angewendet hatte (Urteil 5C.103/2002 vom 18. Juli 2002, E. 5, publ. in: FamPra.ch 2003 S. 151) bzw. weil die Vorinstanz vorab die Höhe der Austrittsleistung nicht abgeklärt hatte (Urteil 5C.159/2002 vom 1. Oktober 2002, E. 2.1, publ. in: FamPra.ch 2003 S. 161). Die Sicherstellung einer angemessenen Alters-, Invaliden- und Hinterlassenenvorsorge liegt auch im öffentlichen Interesse. Die <ref-law> sind deshalb insoweit zwingend, als das Gesetz die Dispositionsbefugnis der Ehegatten über ihre Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge einschränkt (Botschaft, a.a.O., S. 104 f.). Auf seinen Anspruch kann ein Ehegatte nicht im Voraus, wohl aber in einer Scheidungsvereinbarung verzichten, wenn eine entsprechende Alters- und Invalidenvorsorge auf andere Weise gewährleistet ist (<ref-law>); die Erfüllung dieser Voraussetzung hat das Gericht von Amtes wegen zu prüfen (<ref-law>). Das Gericht kann - von sich aus - die Teilung ganz oder teilweise verweigern, wenn sie aufgrund der güterrechtlichen Auseinandersetzung oder der wirtschaftlichen Verhältnisse nach der Scheidung offensichtlich unbillig wäre (<ref-law>). Die Möglichkeiten eines Verzichts und einer Anspruchsverweigerung sind bei der Festsetzung der angemessenen Entschädigung gemäss <ref-law> ebenfalls zu beachten (Botschaft, a.a.O., S. 106). Eine weitergehende Offizialmaxime hat der Gesetzgeber - jedenfalls im Bereich von <ref-law> - nicht vorgesehen. Damit das Gericht seiner Prüfungspflicht im Sinne von Art. 123 Abs. 1 und 2 ZGB nachkommen kann, hat es freilich die erforderlichen Angaben betreffend Eintritt des Vorsorgefalls und Höhe der Altersguthaben von Amtes wegen einzuholen und ist diesbezüglich an übereinstimmende Parteierklärungen nicht gebunden. Im Übrigen gelten aber - eine abweichende kantonale Regelung vorbehalten - die Verhandlungs- und die Dispositionsmaxime sowie das Verbot der reformatio in peius. Dies trifft im Rahmen von Art. 138 und <ref-law> insbesondere für das oberinstanzliche kantonale Verfahren und im Rahmen der einschlägigen Bestimmungen des OG für das bundesgerichtliche Verfahren zu. Der kantonsgerichtliche Entscheid enthält die notwendigen Angaben. Der Kläger ist teilinvalid und bezieht Leistungen seiner Vorsorgeeinrichtung; die Hälfte des Altersguthabens beträgt Fr. 62'641.-- (S. 13). Vor Kantonsgericht hatte der Kläger beantragt, es sei seine Pensionskasse anzuweisen, zu Lasten des aktiven Teils der Altersvorsorge dessen Hälfte, nämlich Fr. 31'320.-- auf das Freizügigkeitskonto der Beklagten zu überweisen. Mit Blick darauf ist sein Berufungsantrag, von einem Vorsorgeausgleich völlig abzusehen, neu und unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. b OG). Die Novenrechtsregelung in <ref-law> gilt im Berufungsverfahren vor Bundesgericht nicht (Botschaft, a.a.O., S. 139; Leuenberger, N. 5 zu <ref-law>). Die Beklagte hat keine Anschlussberufung erhoben und die Bestätigung des kantonalen Entscheids verlangt, so dass dessen Abänderung zu ihren Gunsten ausser Betracht fällt. Eine höhere als die kantonal zugesprochene Entschädigung von Fr. 42'000.-- kann sie nicht erhalten. Aus prozessualen Gründen steht der Beklagten daher eine Entschädigung zwischen Fr. 31'320.-- und Fr. 42'000.-- zu. 3.4 Dem anspruchsberechtigten Ehegatten steht gemäss <ref-law> eine "angemessene Entschädigung" zu. Das Gericht hat seine Entscheidung nach Recht und Billigkeit zu treffen (<ref-law>). 3.4.1 In rechtlicher Hinsicht hat das Kantonsgericht dafürgehalten, Ausgangspunkt für die Festsetzung der angemessenen Entschädigung bleibe zwar der Grundsatz der hälftigen Teilung aller während der Ehe erworbenen Ansprüche im Sinne von <ref-law>. Danach seien aber die gesamten wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien, insbesondere ihre Vorsorgebedürfnisse, zu berücksichtigen. Die Auffassung trifft im Grundsatz zu. Bei Berechnung der angemessenen Entschädigung ist die gesetzgeberische Grundentscheidung gemäss <ref-law> zu berücksichtigen, wonach Vorsorgeguthaben unter den Ehegatten hälftig zu teilen sind. Allerdings darf nicht ungeachtet der konkreten wirtschaftlichen Verhältnisse eine Entschädigung festgesetzt werden, die schematisch dem Ergebnis der hälftigen Teilung der Vorsorgeguthaben entspricht. Vielmehr ist den Vermögensverhältnissen nach der güterrechtlichen Auseinandersetzung sowie der sonstigen wirtschaftlichen Lage der Parteien nach der Scheidung gebührend Rechnung zu tragen (<ref-ruling> E. 3 S. 439; zit. Urteil 5C.276/2001, E. 4c). Es kann - wie in der Lehre vorgeschlagen - zweistufig vorgegangen werden, indem das Gericht zuerst die Höhe der Austrittsleistung im Zeitpunkt der Scheidung bzw. des Eintritts des Vorsorgefalls berechnet und alsdann auf das konkrete Vorsorgebedürfnis der Parteien abstellt (zit. Urteil 5C.159/2002, E. 2). 3.4.2 Das Altersguthaben wurde während rund dreissig Ehejahren (1969 bis 1998) geäufnet und hat im massgebenden Zeitpunkt insgesamt Fr. 125'282.-- betragen. Der Vorsorgefall ist kurze Zeit vor dem - für den Ausgleich - angenommenen Stichtag eingetreten. Der Grundsatzentscheid, während der Ehe erworbene Vorsorgeguthaben hälftig zu teilen bzw. zu entgelten, bedeutet hier, dass für die Berechnung der angemessenen Entschädigung von Fr. 62'641.-- auszugehen ist. Das Kantonsgericht hat einen Betrag von Fr. 42'000.-- zuerkannt und die Herabsetzung damit begründet, dass der zu einer Rente umgewandelte Teil der Austrittsleistung die finanzielle Lage des Klägers verbessere, was sich bis zu seiner Pensionierung in einem höheren nachehelichen Unterhalt niederschlage. Die Beklagte sei also indirekt am gesperrten Betrag beteiligt. Im Übrigen hätten die Ehegatten ein ähnlich hohes Vermögen und vergleichbare Vorsorgebedürfnisse, wobei der Kläger im Unterschied zur Beklagten die Zweite Säule weiter äufnen könne. 3.4.3 Seinen Antrag, von einem Vorsorgeausgleich abzusehen bzw. diesen zu verringern, begründet der Kläger damit, dass die angemessene Entschädigung bereits in Form eines erhöhten nachehelichen Unterhalts geleistet werde. Wie noch zu zeigen sein wird (E. 4 hiernach), ist die Unterhaltsbemessung - vom Vermögensertrag abgesehen (E. 4.3 hiernach) - nicht zu beanstanden. Umgekehrt trifft aber auch die kantonsgerichtliche Feststellung nicht uneingeschränkt zu, die finanzielle Lage des Klägers habe sich dank der IV-Rente von Fr. 850.-- verbessert, wovon die Beklagte in Form eines höheren Unterhaltsbeitrags profitiere. Zum einen kann sie davon nur bis zum Ablauf der Unterhaltspflicht im Juli 2008 profitieren. Zum anderen findet sich in der gesamten Unterhaltsberechnung kein Hinweis darauf, dass ein Teil des geschuldeten Beitrags dem Aufbau einer angemessenen Altersvorsorge dient. Das Kantonsgericht ist nach der Methode der Grundbedarfsberechnung mit anschliessender Überschussverteilung vorgegangen und hat dem Kläger zwei Drittel des Überschusses zuerkannt (S. 15). Soll die angemessene Entschädigung in Form eines erhöhten nachehelichen Unterhalts bezahlt werden, muss aus dem Urteil bzw. der Scheidungsvereinbarung klar hervorgehen, unter welchem Titel die Zahlungen erfolgen. Die Angabe ist unabdingbar, zumal sich Vorsorgeausgleich in Rentenform und Unterhaltsrente sowohl bezüglich Vererblichkeit als auch hinsichtlich Abänderbarkeit unterscheiden (Sutter/Freiburghaus, a.a.O., N. 20 zu <ref-law>; vgl. auch Baumann/Lauterburg, a.a.O., N. 67 zu Art. 124 i.V.m. N. 77 zu <ref-law>; Schneider/Bruchez, a.a.O., S. 245 bei/in Anm. 231). 3.4.4 Der Kläger bestreitet nicht, dass die Vorsorgebedürfnisse der Parteien vergleichbar sind. Er hält die Entschädigung gleichwohl für ungerechtfertigt, weil die Beklagte nach der Scheidung ein erheblich grösseres Vermögen besitze, als ihm selber verbleibe. Die kantonsgerichtliche Feststellung, die Parteien hätten ein ähnlich hohes Vermögen, beruhe auf einem offensichtlichen Versehen. Die Rüge ist begründet. Dabei ist es allerdings unzulässig, einfach die Vorschlagsberechnung der Schlussabrechnung gegenüberzustellen. Dadurch werden Ersatzforderungen und Ersatzschulden doppelt berücksichtigt. Hingegen trifft es zu, dass die Beklagte nach der güterrechtlichen Auseinandersetzung über ein Barvermögen (einschliesslich Ersatzforderungen ihres Eigenguts) von rund Fr. 370'000.-- verfügt (E. 2.5 hiervor) und damit ein um rund Fr. 150'000.-- höheres Vermögen als der Kläger besitzt (vgl. die Zusammenstellungen auf S. 10 ff. des kantonsgerichtlichen Entscheids). Soweit Eigengüter bestehen, handelt es sich je um einen Oldtimer, wobei der Sachwert des klägerischen Eigenguts um rund Fr. 70'000.-- geringer ist als derjenige des Eigenguts der Beklagten. Mehr oder andere Vermögenswerte sind weder behauptet noch festgestellt. Während der Kläger sich keinen Vermögensertrag anrechnen lassen muss, wird der Beklagten der Ertrag ihres gesamten Barvermögens im Umfang von Fr. 925.-- pro Monat auf den Unterhalt angerechnet (E. 4.3 hiernach). Soll der ihr gebührende Unterhalt gewährleistet bleiben, muss sie das Vermögen in seiner Substanz möglichst erhalten können. Die Unterhaltspflicht dauert bis und mit Juli 2008. Nach seinem Eintritt in die AHV-Berechtigung am 1. August 2008 darf der Kläger, der eine halbe Invalidenrente von Fr. 850.-- bezieht, mit einer Altersrente aus der beruflichen Vorsorge von rund Fr. 1'700.-- rechnen (vgl. den Versicherungsausweis, B 15/5). Demgegenüber wird die Beklagte nach ihrem Eintritt in die AHV-Berechtigung nur über den Ertrag aus ihrem Vermögen von maximal Fr. 925.-- verfügen. Trotz vergleichbarer Vorsorgebedürfnisse ist der Unterschied in den finanziellen Mitteln, die den Ehegatten nebst der ordentlichen AHV-Rente zur Verfügung stehen, doch erheblich, so dass eine angemessene Entschädigung als gerechtfertigt erscheint. -:- -:- Ohne diese Entschädigung müsste die Beklagte zudem gezwungenermassen ihr Vermögen anzehren, womit sich der Ertrag verminderte und der soeben gezeigte Unterschied in den Vorsorgemitteln noch grösser würde. Der Kläger übersieht nämlich, dass die Beklagte nicht mit Vollendung ihres 62. Altersjahres Anspruch auf eine AHV-Rente erheben kann, sondern - seit der 10. AHV-Revision - erst mit Vollendung des 64. Altersjahres (<ref-law> und lit. d der Schlussbestimmungen der Änderung vom 7. Oktober 1994, Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [SR 831.10]). Die Beklagte wird am 1. Oktober 2010 in die AHV-Berechtigung eintreten und den ihr gebührenden Unterhalt bei gleichbleibenden Bedürfnissen während zweier Jahre allein bestreiten müssen, da die Unterhaltspflicht des Klägers (Fr. 1'300.-- pro Monat, E. 4.5 hiernach) ja im Juli 2008 endet. 3.4.5 Von der während der Ehe erworbenen Austrittsleistung des Klägers, die kurz vor der Scheidung insgesamt Fr. 125'282.-- betragen hat, hat das Kantonsgericht der Beklagten mit Fr. 42'000.-- rund einen Drittel zugesprochen. In Anbetracht der nach der Scheidung jeweilen zur Verfügung stehenden finanziellen Mittel, der befristeten Unterhaltspflicht des Klägers und der Vorsorgebedürfnisse beider Parteien ist nicht ersichtlich, inwiefern die kantonsgerichtliche Regelung den Kläger benachteiligen könnte. Insgesamt lassen seine Vorbringen die Festsetzung der angemessenen Entschädigung gemäss <ref-law> nicht als bundesrechtswidrig erscheinen. 3.5 Was die Zahlung der angemessenen Entschädigung angeht, hat das Kantonsgericht die Pensionskasse des Klägers angewiesen, von dessen Austrittsleistung Fr. 42'000.-- auf ein Freizügigkeitskonto der Beklagten zu übertragen. 3.5.1 Das Gesetz regelt die Form nicht, in der die angemessene Entschädigung gemäss <ref-law> zu zahlen ist. Je nach Vermögenslage kann sowohl eine Kapitalleistung als auch eine Rentenleistung zugesprochen werden. Das Freizügigkeitsgesetz sieht vor, im Scheidungsurteil könne bestimmt werden, dass ein Teil der Austrittsleistung auf Anrechnung an die angemessene Entschädigung übertragen wird (Art. 22b Abs. 1 FZG). Nach der bundesrätlichen Botschaft (a.a.O., S. 106) setzt diese Möglichkeit voraus, dass beim pflichtigen Ehegatten noch kein Versicherungsfall eingetreten ist (gl.M. Walser, a.a.O., N. 16, und Baumann/Lauterburg, a.a.O., N. 65 zu <ref-law>; Schneider/Bruchez, a.a.O., S. 245). Weder die Botschaft noch die ihr folgenden Autoren befassen sich in diesem Zusammenhang mit dem Vorsorgefall "Teilinvalidität", bei dem nicht das ganze Altersguthaben in eine Rente "umgewandelt" wird, sondern die eine Hälfte davon dem Altersguthaben eines voll erwerbstätigen Versicherten gleichgestellt ist und damit grundsätzlich als Austrittsleistung teilbar bleibt (E. 3.2.2 hiervor). Auf diesen Sachverhalt verweisen die Kommentatoren Sutter/Freiburghaus: Wurde der erwerbstätige Ehemann, der über eine gute berufliche Vorsorge verfügt, zu 50 % teilinvalid, so kann nach ihrer Auffassung ein Teil der noch vorhandenen Austrittsleistung der nicht erwerbstätigen Ehefrau übertragen werden (a.a.O., N. 19 zu <ref-law>; gl.M. Th. Koller, Wohin mit der angemessenen Entschädigung nach <ref-law>?, ZBJV 138/2002 S. 1 ff., 5 Anm. 18; vgl. auch Grütter/Summermatter, Erstinstanzliche Erfahrungen mit dem Vorsorgeausgleich bei Scheidung, insbesondere nach <ref-law>, FamPra.ch 2002 S. 641 ff., 646 und 649). 3.5.2 Mit Art. 22b Abs. 1 FZG hat der Gesetzgeber eine zusätzliche Form eingeführt, in der die Bezahlung der angemessenen Entschädigung nach <ref-law> möglich ist: Im Scheidungsurteil kann bestimmt werden, dass ein Teil der Austrittsleistung auf Anrechnung an die angemessene Entschädigung übertragen wird (Abs. 1). Weder dem Gesetzeswortlaut, der in allen drei Amtssprachen übereinstimmt, noch den Materialien lassen sich Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass die Anordnung dieser Zahlungsform eine Austrittsleistung von bestimmtem Umfang voraussetzt oder davon abhängt, dass beim entschädigungspflichtigen Ehegatten kein Vorsorgefall eingetreten ist. Es genügt, dass eine Austrittsleistung vorhanden ist. Der Gesetzeszweck gebietet keine Einschränkung des offenen Wortlautes. Art. 22b FZG lehnt sich an den am 1. Januar 1995 in Kraft getretenen aArt. 22 FZG an (Botschaft, a.a.O., S. 109). Danach konnte das Gericht bestimmen, dass ein Teil der Austrittsleistung, die ein Ehegatte während der Dauer der Ehe erworben hat, an die Vorsorgeeinrichtung des andern übertragen und auf scheidungsrechtliche Ansprüche, welche die Vorsorge sicherstellen, angerechnet wird (Abs. 1). Der Gesetzgeber wollte damit keine neuen Ansprüche begründen, sondern eine Finanzierungsquelle für bereits bestehende Ansprüche eröffnen und damit der Tatsache Rechnung tragen, dass in vielen Ehen zu einem wesentlichen Teil lediglich in Form von Anwartschaften gegenüber einer Vorsorgeeinrichtung gespart wird und die finanziellen Mittel häufig nicht vorhanden sind, um scheidungsrechtliche Vorsorgeansprüche abzugelten (Botschaft, BBl 1992 III 533, S. 598 f.; aus der Rechtsprechung: <ref-ruling> E. 4 S. 299 ff.; <ref-ruling> E. 2b S. 55 f.). Die Zahlungsform gemäss Art. 22b FZG setzt nach dem Gesagten lediglich voraus, dass eine Austrittsleistung oder ein Teil davon (noch) vorhanden ist und dass - nach Ermessen des Gerichts - die Zusprechung einer Rente oder eines Kapitals wegen eingeschränkter finanzieller Verhältnisse des pflichtigen Ehegatten nicht in Betracht fällt. Im Vorsorgefall "Teilinvalidität" kann die angemessene Entschädigung gemäss <ref-law> damit in Anwendung von Art. 22b FZG bezahlt werden. Gewisse Vorkehren hat das Gericht dabei mit Blick auf die künftige Vollstreckung zu treffen (E. 3.6 hiernach). 3.5.3 Die Vorsorgeeinrichtung des Klägers hat die Höhe des Guthabens mitgeteilt, das für die Berechnung der zu teilenden Austrittsleistung massgebend ist. Es handelt sich dabei um einen Betrag von Fr. 62'641.-- (E. 3.2.2 hiervor). Aus Güterrecht hat der Kläger bereits rund Fr. 256'000.-- an die Beklagte bezahlt und wird rund Fr. 84'000.-- noch bezahlen müssen (E. 2.5 hiervor), wofür ihm das Kantonsgericht einen Zahlungsaufschub von sechs Monaten gewährt hat (<ref-law>). Unter diesen Umständen ist es zwar nicht völlig ausgeschlossen, dass der Kläger zu einer weiteren Kapitalleistung innert bestimmter Frist imstande wäre. Das Kantonsgericht hat sein Ermessen jedoch nicht verletzt, indem es nach Art. 22b FZG vorgegangen ist und die Beklagte mit der Übertragung eines Teils (Fr. 42'000.--) der beim Kläger noch vorhandenen Austrittsleistung im Sinne von <ref-law> entschädigt hat. 3.6 Mit seiner eidgenössischen Berufung hat der Kläger ein ärztliches Zeugnis eingereicht, in dem seine Arbeitsunfähigkeit auf mehr als 50 % eingeschätzt wird. Als zweite Berufungsbeilage liegt eine Bestätigung der Pensionskasse des Klägers vor, wonach eine Aufteilung der Austrittsleistung dann nicht mehr möglich sein werde, wenn die eidgenössische Invalidenversicherung eine ganze Rente ausrichten würde. Nebst diesen beiden Schreiben vom 22. Februar 2002 hat der Kläger in einer Zusatzeingabe den Vorbescheid der kantonalen IV-Stelle vom 20. August 2002 nachgereicht, demzufolge ihm ab 1. Juni 2002 eine volle IV-Rente zustehen soll. 3.6.1 Das Kantonsgericht hat seinen Entscheid am 5. Februar 2002 an die Parteien versendet. Sämtliche Bestätigungen, auf die der Kläger sich beruft, sind nach diesem Zeitpunkt ausgestellt worden und damit neu. Sie sollen belegen, dass die angemessene Entschädigung nicht in der Form gemäss Art. 22b FZG bezahlt werden kann, weil keine Austrittsleistung mehr vorhanden ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des EVG sind Vorsorgeeinrichtungen, die ausdrücklich oder unter Hinweis auf das Gesetz vom gleichen Invaliditätsbegriff wie die Invalidenversicherung ausgehen, an die Invaliditätsbemessung der IV-Stelle gebunden, ausser sie erweise sich als offensichtlich unhaltbar (zuletzt: Urteil B 26/01 vom 29. November 2002, E. 2.1 nicht publ. in: <ref-ruling>, aber publ. in: SZS 2003 S. 142). Die Verbindlichkeit des Entscheids der IV-Stelle ist insoweit nicht absolut (vgl. dazu Moser, Die berufsvorsorgerechtliche Bindungswirkung von IV-Entscheiden, AJP 2002 S. 926 ff.; Zünd, Enge Bindung der Vorsorgeeinrichtungen an die Feststellungen der IV-Organe, SZS 2001 S. 31 ff., S. 34 ff.). Die vom Kläger eingereichten Belege machen die Richtigkeit seiner Behauptung zwar glaubhaft, beweisen aber nicht, dass heute keine Austrittsleistung mehr vorhanden ist, die teilweise auf ein Freizügigkeitskonto der Beklagten übertragen werden könnte. Der Beurteilungsspielraum der klägerischen Pensionskasse ist nach dem Entscheid der kantonalen IV-Stelle zwar eng begrenzt, aber nicht vollständig aufgehoben. Erst die Verfügung der Pensionskasse kann als Beweis dafür gelten, dass dem Kläger rückwirkend eine volle IV-Rente aus der beruflichen Vorsorge ausgerichtet wird und deshalb keine teilbare Austrittsleistung des Klägers mehr besteht. Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob die neuen Belege des Klägers entgegen dem grundsätzlichen Novenverbot im Berufungsverfahren (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG) berücksichtigt werden könnten. 3.6.2 Bei dieser Sachlage erscheint es allerdings als fraglich, ob die Anweisung an die klägerische Pensionskasse, einen Teil der Austrittsleistung des Klägers auf ein Freizügigkeitskonto der Beklagten zu übertragen, dereinst vollstreckt werden kann. Für diesen Fall, dass sich die Hauptleistung im Nachhinein nicht vollstrecken lässt, hätte die Beklagte subsidiär beantragen können, den Kläger zu einer Ersatzleistung zu verpflichten. Zu einer derart bedingten Leistung oder zu einer Verpflichtung unter entsprechenden Vorbehalt kann auch das Bundesgericht verurteilen (vgl. <ref-law> i.V.m. Art. 40 OG; <ref-ruling> E. 5a S. 113). Die Ausfällung eines bedingten Urteils setzt allerdings einen entsprechenden Berufungsantrag voraus, der hier fehlt (Messmer/Imboden, a.a.O., N. 119 S. 160 bei/in Anm. 4). 3.6.3 Auf Grund der kantonsgerichtlichen Feststellungen kann nicht abschliessend beurteilt werden, ob die Pensionskasse des Klägers die Übertragung von Fr. 42'000.-- auf ein Freizügigkeitskonto der Beklagten tatsächlich wird verweigern können. In rechtlicher und verfahrensmässiger Hinsicht fällt dabei Folgendes in Betracht: Der kantonsgerichtliche Entscheid ist für die Pensionskasse des Klägers nur dann rechtsverbindlich, wenn diese nicht nur - wie das hier offenbar geschehen ist - Auskunft über die Höhe der Guthaben gegeben hat, die für die Berechnung der zu teilenden Austrittsleistung massgebend sind (Art. 26 Abs. 3 FZG), sondern darüber hinaus vorgängig bestätigt hat, dass die beabsichtigte Teilung und Übertragung von Austrittsleistungen durchführbar ist. Diese in <ref-law> vorgesehene Regelung, die sich auf die Teilung der Austrittsleistung gemäss <ref-law> bezieht, ist wohl auch im Zusammenhang mit der angemessenen Entschädigung gemäss <ref-law> zu beachten, wenn nach Art. 22b FZG vorgegangen wird (Walser, a.a.O., N. 2 zu <ref-law>; Baumann/Lauterburg, a.a.O., N. 29 der Vorbem. zu Art. 141/142 ZGB). Sollte die Pensionskasse des Klägers vorgängig die Durchführbarkeit der beabsichtigten Regelung bestätigt haben, müsste sie wohl den im Scheidungsurteil festgesetzten Betrag von Fr. 42'000.-- auf das Freizügigkeitskonto der Beklagten übertragen, selbst wenn im Zeitpunkt der Vollstreckung keine Austrittsleistung des Klägers mehr vorhanden wäre (vgl. etwa Schneider/Bruchez, a.a.O., S. 249 f. bei/in Anm. 245 und 247). Sollte sie hingegen die Durchführbarkeit nicht bestätigt haben, könnte sich die Pensionskasse des Klägers möglicherweise weigern, die im Scheidungsurteil angeordnete Übertragung zu vollziehen. Der Beklagten verbliebe allenfalls die Möglichkeit, gegen die Einrichtung der beruflichen Vorsorge Klage zu erheben (Art. 25 FZG; vgl. etwa Schneider/Bruchez, a.a.O., S. 254 bei/in Anm. 264). Die Beklagte könnte auch in Betracht ziehen, in einem Nachverfahren zu verlangen, dass die kantonalen Gerichte das Scheidungsurteil diesbezüglich ergänzen, sei es, dass die Bestätigung über die Durchführbarkeit der getroffenen Regelung noch eingeholt wird, oder sei es, dass eine andere Form bestimmt wird, in der die geschuldete Entschädigung gemäss <ref-law> vom Kläger zu bezahlen ist. Denn die Frage der Durchführbarkeit hätte im Verfahren nach Art. 22b FZG entschieden werden müssen. Es ist nicht ausgeschlossen, dass sie zum Gegenstand eines Nachverfahrens gemacht werden kann, wenn der daherige Entscheid fälschlicherweise unterblieben sein sollte (vgl. etwa Sutter/Freiburghaus, a.a.O., N. 67 zu Art. 122/141-142 ZGB, für den analogen Fall, dass das Gericht eine Scheidungsvereinbarung ohne entsprechende Durchführbarkeitsbestätigung genehmigt). 3.7 Aus den dargelegten Gründen bleibt die Berufung des Klägers ohne Erfolg, soweit sie sich gegen den Ausgleich der Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge richtet. 3.7 Aus den dargelegten Gründen bleibt die Berufung des Klägers ohne Erfolg, soweit sie sich gegen den Ausgleich der Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge richtet. 4. Gemäss <ref-law> besteht Anspruch auf nachehelichen Unterhalt ("einen angemessenen Beitrag"), soweit einem Ehegatten nicht zuzumuten ist, für den ihm gebührenden Unterhalt unter Einschluss einer angemessenen Altersvorsorge selbst aufzukommen. Absatz 2 zählt die für die Beantwortung dieser Frage insbesondere massgebenden Kriterien auf, die auch bei der Bemessung des Beitrags zu berücksichtigen sind ("ob ein Beitrag zu leisten sei und gegebenenfalls in welcher Höhe und wie lange"). Absatz 3 nennt die Voraussetzungen, unter denen ein Beitrag "ausnahmsweise versagt oder gekürzt werden" kann. Strittig ist zur Hauptsache die Eigenversorgungskapazität der Beklagten, ihr Bedarf und der ihr anrechenbare Vermögensertrag. 4.1 Die Parteien haben im Jahre 1967 geheiratet und den gemeinsamen Haushalt Ende 1993 aufgehoben. Nach einer solchen Ehe von langer Dauer besteht Anspruch auf Fortführung der während der Ehe gelebten Lebenshaltung bzw. bei ungenügender Leistungsfähigkeit auf gleichwertige Lebensführung wie der Unterhaltspflichtige (<ref-ruling> E. 3.1.1 S. 8). Da die finanziellen Möglichkeiten der Parteien weder sehr bescheiden noch aussergewöhnlich gut sind, kann - entgegen der Darstellung des Klägers - eine Überschussverteilung Platz greifen (Urteil des Bundesgerichts 5C.100/2002 vom 11. Juni 2002, E. 3.1, publ. in: FamPra.ch 2002 S. 829/830). Die Behauptung des Klägers, das Kantonsgericht habe den Halbteilungsgrundsatz angewendet, entbehrt der Grundlage. Das Kantonsgericht hat dem Kläger vielmehr zwei Drittel des Überschusses zugewiesen, offenbar damit ihm ein gewisser Anreiz erhalten bleibt, seiner Erwerbstätigkeit weiterhin nachzugehen (vgl. <ref-ruling> E. 4 S. 235). Zu Unrecht bezieht der Kläger sodann die Ausführungen zu den Ergänzungsleistungen auf sich selbst. Das Kantonsgericht hat lediglich allgemein festgehalten, dass der "gebührende Unterhalt" - den der Kläger der Beklagten zu bezahlen hat - nicht deshalb tiefer angesetzt werden kann, weil die Unterhaltsberechtigte dereinst allenfalls Ergänzungsleistungen beanspruchen könnte; die familiäre Unterhaltspflicht gehe dem Anspruch auf Ergänzungsleistungen zur AHV/IV vor (vgl. <ref-ruling> E. 2c, nicht veröffentlicht). Die vom Kantonsgericht angewendeten Berechnungsgrundsätze sind nicht zu beanstanden. 4.2 Als der gemeinsame Haushalt der Ehegatten aufgehoben wurde, war die Beklagte siebenundvierzig Jahre alt. Das Kantonsgericht hat angenommen, es hätte von ihr erwartet werden können, dass sie wenigstens eine bezahlte Teilzeittätigkeit aufnehme; das sei ihr, weil sie inzwischen voll invalid geworden sei, weder möglich noch zumutbar. Der Kläger wendet dagegen ein, die Vollinvalidität der Beklagten beziehe sich auf ihre Tätigkeit als Hausfrau und nicht auf jegliche Erwerbstätigkeit, z.B. ausser Haus. Das Kantonsgericht hätte deshalb die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit der Beklagten durch neutrale Fachärzte abklären lassen müssen. Wo ein Ehegatte - wie hier die Beklagte - während einer Ehe von langer Dauer die Kinder betreut, den Haushalt besorgt, auf eigene Erwerbstätigkeit verzichtet und im Zeitpunkt der tatsächlichen Trennung bzw. der Scheidung das fünfundvierzigste Altersjahr erreicht hat, spricht eine widerlegbare Richtigkeitsvermutung tatsächlicher und wertender Natur dagegen, dass ihr die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit noch zuzumuten ist (Urteil des Bundesgerichts 5C.129/2001 vom 6. September 2001, E. 3b/aa, publ. in: FamPra.ch 2002 S. 150). An den verwiesenen Stellen (Ziffer III/1.4 S. 13 f. der Berufungsantwort und Anschlussberufung, B 14, bzw. Ziffer B/I/b S. 2 f. der Eingabe vom 2. Oktober 2001, B 106) hat der Kläger keine Anträge auf Begutachtung der Arbeits- und Erwerbsfähigkeit der Beklagten gestellt, um die gezeigte Vermutung umzustossen. Von Bundesrechts wegen ist das Kantonsgericht deshalb nicht verpflichtet gewesen, bei ausgewiesener Invalidität der Beklagten weitere Abklärungen zu deren allenfalls noch vorhandenen Berufsmöglichkeiten und -aussichten zu treffen; eine abweichende kantonale Regelung vorbehalten, gilt die Verhandlungsmaxime (<ref-ruling> E. 3.2.2 Abs. 1 S. 414). 4.3 Nebst dem IV-Renteneinkommen von monatlich Fr. 1'681.-- hat das Kantonsgericht der Beklagten einen Ertrag von Fr. 675.-- pro Monat auf dem ihr aus der güterrechtlichen Auseinandersetzung zufallenden Barvermögen angerechnet. Der Einwand des Klägers, das Kantonsgericht gehe versehentlich von einem Vermögen in der Höhe von bloss Fr. 270'000.-- aus, ist berechtigt. Die Beklagte hat nach der güterrechtlichen Auseinandersetzung ein Barvermögen von rund Fr. 370'000.-- (E. 2.5 hiervor). Das Kantonsgericht hat seinen Überlegungen offenbar das Wertschriftenverzeichnis der Beklagten gemäss Steuererklärung zugrunde gelegt und nicht beachtet, dass sich der Betrag gemäss eigenem Urteil um rund Fr. 90'000.-- erhöht. Sodann hält der Kläger den angewendeten Zinssatz von drei Prozent für bundesrechtswidrig. Mit der Festsetzung eines durchschnittlichen Zinssatzes auf längere Sicht und bei gewöhnlicher, also nicht risikoreicher Vermögensanlage hat das Bundesgericht sich eher selten zu befassen (z.B. <ref-ruling> E. 3b S. 314: 4.5 %). Indessen erscheinen drei Prozent mit Blick auf die derzeitige Wirtschaftslage nicht als bundesrechtswidrig. Eine noch erheblich höhere Rendite kann auf Dauer nicht erwartet werden, nachdem der für vergleichbare Anlagebedürfnisse (Sicherheit und Ertrag) behördlich festgesetzte Mindestzinssatz für Altersguthaben der beruflichen Vorsorge mit Wirkung ab dem 1. Januar 2003 von 4 % auf 3.25 % zurückgenommen worden ist (Art. 12 BVV 2). Der Vermögensertrag der Beklagten beläuft sich damit auf Fr. 925.-- pro Monat. 4.4 In den Bedarf des Klägers hat das Kantonsgericht die Aufwendungen für Steuern nach dessen Angaben eingesetzt (unter Hinweis auf B 106), aber um den höheren Abzug für nachehelichen Unterhalt korrigiert. Es hat festgehalten, die "übrigen Bedarfspositionen sind nicht umstritten" (S. 17), und hat die Steuern der Beklagten auf Fr. 540.-- pro Monat bemessen. Die Zusammenrechnung der Bedarfspositionen auf Seiten der Beklagten ergibt Fr. 3'091.-- statt Fr. 3'101.--; das Bundesgericht kann diesen offensichtlichen Rechnungsfehler von Amtes wegen berichtigen. Die Versehensrüge des Klägers ist sodann begründet. An der angegebenen Stelle (S. 3 der Eingabe vom 2. Oktober 2001, B 106) hat er den geltend gemachten Steuerbetrag (gemäss Massnahmenentscheid) vor Kantonsgericht bestritten und verlangt dafür lediglich Fr. 125.-- einzusetzen (gemäss ausgewiesener Steuerbelastung im Jahre 1999, B 85). Die Feststellung, diese Bedarfsposition sei nicht umstritten, beruht deshalb auf einem offensichtlichen Versehen. Entgegen der Ansicht des Klägers kann allerdings nicht einfach auf eine frühere Steuerveranlagung abgestellt werden. Es ist der nacheheliche Unterhalt zu berücksichtigen, der von der Beklagten als Einkommen zu versteuern sein wird. Da Steuern und bedarfsabhängige Unterhaltsbeiträge einander gegenseitig bedingen und Steuern auf längere Dauer zu bezahlen sind, ist es schwierig, den genauen Steuerbetrag zu ermitteln. Das monatliche Einkommen der Beklagten beträgt rund Fr. 2'600.-- (IV-Rente: Fr. 1'681.--; Vermögensertrag: Fr. 925.--). Werden in das kantonsgerichtliche Berechnungsschema (S. 17) die vorgeschlagenen Steuerwerte eingesetzt (Fr. 125.-- bzw. Fr. 540.--) ergibt das einen Unterhaltsbeitrag von rund Fr. 900.-- bzw. Fr. 1'300.-- und damit ein Monatseinkommen der Beklagten von Fr. 3'500.-- bzw. Fr. 3'900.--. Bei Abzügen/Freibeträgen von rund Fr. 10'000.-- (B 86) beträgt das steuerbare Jahreseinkommen zwischen Fr. 32'000.-- und Fr. 37'000.--, so dass sich die Annahme eines mittleren Steuerbetrags von Fr. 470.-- pro Monat rechtfertigt. Der monatliche Steuerbetrag auf einem steuerbaren Vermögen von rund Fr. 300'000.-- sodann ist mit Fr. 70.-- nicht zu tief bemessen. Einen Betrag für Steuern von Fr. 540.-- pro Monat in den Bedarf der Beklagten einzusetzen, verletzt insoweit kein Bundesrecht (vgl. zu diesen Steuerfragen: Vetterli, Scheidungshandbuch, St. Gallen/ Lachen SZ 1998, S. 214 ff.). 4.5 In der kantonsgerichtlichen Unterhaltsrechnung ist der Vermögensertrag der Beklagten auf Fr. 925.-- zu erhöhen (E. 4.3 hiervor). Das Gesamteinkommen der Parteien beträgt damit Fr. 8'606.-- und deren Gesamtbedarf Fr. 6'137.--, was einen Einkommensüberschuss von Fr. 2'469.-- ergibt. Der Bedarf der Beklagten (Fr. 3'091.--) abzüglich ihre Einkünfte (Fr. 2'606.--) zuzüglich einen Drittel des Überschusses (Fr. 823.--) ergibt einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'308.-- oder gerundet von Fr. 1'300.--. Der kantonsgerichtlich auf Fr. 1'500.-- festgelegte Unterhaltsbeitrag ist entsprechend herabzusetzen. 4.5 In der kantonsgerichtlichen Unterhaltsrechnung ist der Vermögensertrag der Beklagten auf Fr. 925.-- zu erhöhen (E. 4.3 hiervor). Das Gesamteinkommen der Parteien beträgt damit Fr. 8'606.-- und deren Gesamtbedarf Fr. 6'137.--, was einen Einkommensüberschuss von Fr. 2'469.-- ergibt. Der Bedarf der Beklagten (Fr. 3'091.--) abzüglich ihre Einkünfte (Fr. 2'606.--) zuzüglich einen Drittel des Überschusses (Fr. 823.--) ergibt einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'308.-- oder gerundet von Fr. 1'300.--. Der kantonsgerichtlich auf Fr. 1'500.-- festgelegte Unterhaltsbeitrag ist entsprechend herabzusetzen. 5. Aus den dargelegten Gründen muss die Berufung teilweise gutgeheissen werden. Der Kläger obsiegt insgesamt zu rund einem Viertel (Art. 156 Abs. 3 und Art. 159 Abs. 3 OG). Über die Gerichts- und Anwaltskosten des kantonalen Verfahrens wird das Kantonsgericht zu entscheiden haben (Art. 157 und Art. 159 Abs. 6 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Die Dispositiv-Ziffern 2 bis 4 des Entscheids des Kantonsgerichts St. Gallen (II. Zivilkammer) vom 17. Dezember 2001 werden aufgehoben und wie folgt geändert: 1.1 K._ hat B._ bis und mit Juli 2008 monatlich und im Voraus nachehelichen Unterhalt von Fr. 1'300.-- zu bezahlen. 1.2 K._ hat B._ innert sechs Monaten nach Rechtskraft dieses Urteils Fr. 84'332.-- zu bezahlen. Er hat ihr das Fahrzeug BMW 328 Cabrio, Baujahr 1937, samt den dazugehörigen Papieren herauszugeben. Damit sind die Parteien güterrechtlich auseinandergesetzt. Damit sind die Parteien güterrechtlich auseinandergesetzt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird zu drei Vierteln dem Kläger und zu einem Viertel der Beklagten auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird zu drei Vierteln dem Kläger und zu einem Viertel der Beklagten auferlegt. 3. Der Kläger hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen. 3. Der Kläger hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen. 4. Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten und Entschädigung für das kantonale Verfahren an das Kantonsgericht zurückgewiesen. 4. Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten und Entschädigung für das kantonale Verfahren an das Kantonsgericht zurückgewiesen. 5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 15. Mai 2003 Im Namen der II. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_005

Federation

civil_law

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de

Nach Einsicht in die Beschwerde vom 7. März 2014 (Datum des Poststempels) gegen den Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 10. Februar 2014 (betreffend Ergänzungsleistung zur Invalidenrente und Vergütung von Krankheitskosten), in die Mitteilung des Bundesgerichts vom 11. März 2014 an H._, worin auf die gesetzlichen Formerfordernisse von Beschwerden hinsichtlich Begehren und Begründung sowie auf die nur innert der Rechtsmittelfrist noch bestehende Verbesserungsmöglichkeit hingewiesen worden ist, in die daraufhin von H._ am 14. März 2014eingereichte Eingabe,

in Erwägung, dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt, dass die beiden Eingaben der Beschwerdeführerin diesen gesetzlichen Mindestanforderungen an eine hinreichende Beschwerdebegründung offensichtlich nicht genügen, da ihnen kein Antrag entnommen werden kann und sie sich in keiner Weise mit den entscheidwesentlichen Erwägungen der Vorinstanz auseinandersetzen, dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und in Anwendung von Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird,

erkennt der Einzelrichter: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 31. März 2014 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Einzelrichter: Meyer Der Gerichtsschreiber: Attinger

CH_BGer_009

Federation

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de

Ausschaffungshaft gemäss Art. 13b ANAG, hat sich ergeben: A.- Am 8. Februar 2000 nahm der deutsche Bundesgrenzschutz im ICE 76 von Basel nach Frankfurt einen Ausländer fest, der sich bei der Grenzkontrolle nicht ausweisen konnte. Der Ausländer musste überwältigt werden, da er Widerstand leistete und vorgab, bewaffnet zu sein, was allerdings, wie sich nachträglich herausstellte, nicht zutraf. Der Ausländer gab sich als italienischer Staatsangehöriger mit Namen M._, geb. 24. Juni (oder Juli) 1965, aus. Aufgrund des Rückübernahmeabkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz wurde er unverzüglich der Kantonspolizei Basel-Stadt zugeführt. Vor dieser und bei der Einvernahme am 9. Februar 2000 durch die Einwohnerdienste des Kantons Basel-Stadt, Abteilung Internationale Kundschaft als Fremdenpolizei, bezeichnete er sich erneut als italienischer Staatsangehöriger namens O._, geboren am 24. oder 27. Juni 1965, beharrte aber darauf, dass die Einvernahme in französischer und nicht in italienischer Sprache durchgeführt wurde. Die Einwohnerdienste verfügten gleichentags die Wegweisung von O._ und ordneten eine dreimonatige Ausschaffungshaft an. Die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht am Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Stadt genehmigte diese Haft am 11. Februar 2000 lediglich für 14 Tage, weil aufgrund des merkwürdigen Verhaltens des Ausländers nicht klar sei, ob er dem Verfahren geistig gewachsen sei oder nur vorspiegele, verwirrt zu sein; für eine allfällige weitere Verhandlung erging die Auflage, O._ von Amtes wegen einen Vertreter beizugeben. Ebenfalls am 11. Februar 2000 teilte der Delegato di polizia Chiasso mit, dass O._ der italienischen Polizei nicht bekannt sei und dass die italienischen Behörden die Rückübernahme verweigerten. In der Folge entliessen die Einwohnerdienste O._ am 14. Februar 2000 aus der Haft mit der Anweisung, die Schweiz zu verlassen. B.- O._ kam der Anweisung zur Ausreise nicht nach. Am 24. Februar 2000 meldete er sich bei der Fremdenpolizei und gab an, einen auf ihn lautenden - und in Wahrheit nicht existierenden - Ausweis über die Aufenthaltsbewilligung verloren zu haben. In der Folge wurde er wiederum festgehalten. Neu gab er sich als rumänischer Staatsangehöriger namens M._ aus, geb. am 27. Juni 1965 in Budapest, wobei er später ausführte, Bukarest gemeint zu haben. Die rumänische Sprache schien er allerdings nicht zu verstehen, dafür sprach er nunmehr Deutsch. Noch am gleichen Tag, am 24. Februar 2000, wiesen die Einwohnerdienste M._ daher erneut weg und verfügten wiederum Ausschaffungshaft, diesmal bis zum 23. Mai 2000. Am 28. Februar 2000 prüfte und bestätigte die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht am Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Stadt die Haft. C.- Am 1. März 2000 richtete M._ eine handschriftliche Eingabe in deutscher Sprache an die Haftrichterin, worin er ein gewisses Fehlverhalten zugibt und um Haftentlassung ersucht. Da die für ein Haftentlassungsgesuch erforderliche Frist nicht abgelaufen war, leitete die Haftrichterin das Schreiben an das Bundesgericht weiter zur Prüfung, ob es als Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Haftentscheid zu behandeln sei. In der Folge eröffnete der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts den Schriftenwechsel zur Eingabe von M._. Die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht am Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Stadt hat auf eine Stellungnahme verzichtet. Der Rechtsdienst der Einwohnerdienste des Kantons Basel-Stadt schliesst in seiner Vernehmlassung auf Abweisung der Beschwerde. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement hat sich innert Frist nicht vernehmen lassen. Der Beschwerdeführer nahm die Gelegenheit nicht wahr, sich nochmals zur Sache zu äussern. D.- Am 13. März 2000 ging beim Bundesgericht ein weiteres handschriftliches Schreiben in deutscher Sprache ein, worin M._ ausführt, Anzeige gegen den Oberaufseher erheben zu wollen, der angeblich das Protokoll eines Gesprächs an Stelle von M._ gegen Entgelt durch einen anderen Aufseher habe unterschreiben lassen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1.- Nach Art. 13c Abs. 4 ANAG kann der inhaftierte Ausländer frühestens einen Monat nach der Haftüberprüfung ein Haftentlassungsgesuch einreichen. Nachdem das Hafturteil der basel-städtischen Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht am 28. Februar 2000 ergangen ist und die als Haftentlassungsgesuch bezeichnete Eingabe bereits vom 1. März 2000 stammt, ist die einmonatige Frist gemäss Art. 13c Abs. 4 ANAG offensichtlich nicht eingehalten. Die Eingabe kann hingegen vom Bundesgericht, an welches sie weitergeleitet worden ist, als Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen das Hafturteil entgegengenommen werden. Gegen einen kantonal letztinstanzlichen Haftrichterentscheid steht nämlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen (<ref-ruling> E. 2b S. 371 f., mit Hinweisen). Die fragliche Eingabe ist innert der dafür erforderlichen Frist von 30 Tagen (Art. 106 Abs. 1 OG) ergangen und enthält sinngemäss den Antrag auf Haftentlassung sowie eine, wenn auch rudimentäre, so doch knapp genügende Begründung, womit sie die gesetzlichen Anforderungen an die Form der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (vgl. Art. 108 OG) gerade noch erfüllt. 2.- a) Die zuständige Behörde kann einen Ausländer in Ausschaffungshaft nehmen, soweit die Voraussetzungen von Art. 13b ANAG erfüllt sind. Danach ist erforderlich, dass ein erstinstanzlicher, nicht notwendigerweise auch rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt (vgl. BGE 121 II 59 E. 2 S. 61; <ref-ruling> ff.), dessen Vollzug (z.B. wegen fehlender Reisepapiere) noch nicht möglich, jedoch absehbar ist (<ref-ruling> E. 3a S. 374, 377 E. 2a S. 379). Zudem muss einer der in Art. 13b Abs. 1 ANAG genannten Haftgründe bestehen (<ref-ruling> E. 3a S. 374, 377 E. 3a S. 381; <ref-ruling> E. 1 S. 3). Nach Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG kann Ausschaffungshaft insbesondere verfügt werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass sich der Ausländer der Ausschaffung entziehen will (Gefahr des Untertauchens). Das trifft namentlich zu, wenn der Ausländer bereits einmal untergetaucht ist, behördlichen Anordnungen keine Folge leistet, durch erkennbar unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben die Vollzugsbemühungen der Behörden erschwert oder sonst wie klar zu erkennen gibt, keinesfalls in sein Herkunftsland zurückkehren zu wollen (<ref-ruling> E. 3b/aa S. 375). b) Der Beschwerdeführer hat sich gegenüber den Behörden nicht nur passiv verhalten, sondern mehrfach aktiv versucht, die Behörden zu täuschen oder jedenfalls zu verwirren. Namentlich hat er verschiedene Identitäten und Herkünfte angeführt. Obwohl sich die angegebenen Namen nur geringfügig unterscheiden, betrifft dies doch nicht nur die Schreibweise, sondern hat auch in phonetischer und sprachanalytischer Hinsicht deutliche Auswirkungen. Weiter wollte der Beschwerdeführer zunächst aus Italien stammen, wobei er sich aber weigerte, die italienische Sprache zu benutzen. Danach gab er an, Rumäne zu sein, bezeichnete aber Budapest als seinen Geburtsort, was er später als Verwechslung mit Bukarest darstellte. Ursprünglich erklärte er sodann, aus Marokko nach Italien eingereist zu sein, was er später ebenfalls anders darstellte. Der Beschwerdeführer versteht die französische und die deutsche Sprache. Wie seine Eingaben belegen, vermag er sich in letzterer sogar leidlich schriftlich auszudrücken. Das Verhalten des Beschwerdeführers in der Zeit zwischen den beiden Inhaftierungen zeigt sodann, dass er die hiesigen Verhältnisse recht gut kennt. Diese Kenntnisse kann er kaum in seinem angeblich lediglich rund 14-tägigen Aufenthalt in der Schweiz erworben haben. Um sich Medikamente zu verschaffen, hat er sich in einer Apotheke als Mitglied einer bestimmten Krankenkasse ausgegeben und so die Bezahlung umgangen. Wenn er damit auch nicht eigentliche Behörden getäuscht hat, so lässt dies doch darauf schliessen, dass er sich auch nicht ohne weiteres behördlichen Vorkehren unterziehen würde. Bei den Einwohnerdiensten hat er den angeblichen Verlust seines B-Ausweises gemeldet, obwohl er nie über eine Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz verfügte. Auch sein übriges Verhalten vor den Fremdenpolizeibehörden lässt darauf schliessen, dass er ganz bewusst und zielgerichtet darauf hin arbeitet, in der Schweiz bleiben zu können. Schliesslich geht aus seinem Verhalten im Intercity-Zug, als er sich der Festnahme durch den deutschen Bundesgrenzschutz auf heimtückische Weise widersetzte, sodass letztlich ein behördlicher Gewalteinsatz erforderlich war, eine gewisse Bereitschaft hervor, sich gegen behördliche Anordnungen zur Wehr zu setzen. Insgesamt bestehen somit genügend Anhaltspunkte, welche die Annahme von Untertauchensgefahr zulassen. c) Im Übrigen stellt sich einzig die Frage, ob der Beschwerdeführer wieder in Haft genommen werden durfte, nachdem er sich bereits einmal in Ausschaffungshaft befand und zwischenzeitlich entlassen worden war. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung setzt eine erneute Inhaftierung voraus, dass sich die Ausgangslage nachträglich in entscheidender Weise geändert hat (Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in RDAF 1997 I S. 341; Andreas Zünd, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in ZBJV 132/1996 S. 80). Im Zusammenhang mit dem Haftgrund der Untertauchensgefahr bedarf es neuer Indizien, die erst nach der ersten Inhaftierung eingetreten sind. Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall freilich erfüllt. Nachdem ursprünglich Zweifel am geistigen Zustand des Beschwerdeführers bestanden, hat sein späteres Verhalten gezeigt, dass diese nicht aufrechtzuerhalten waren. Insbesondere aber hat der Beschwerdeführer sein täuschendes Verhalten auch nach der Entlassung aus der ersten Ausschaffungshaft fortgesetzt. Wesentliche Auskünfte zu seiner Identität und Herkunft, die mit früheren Angaben im Widerspruch stehen, ergingen erst bei den Einvernahmen im zweiten Haftverfahren. Damit ergab sich eine neue Ausgangslage und durfte der Beschwerdeführer erneut in Ausschaffungshaft genommen werden. 3.- a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. b) Bei diesem Verfahrensausgang würde der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Es rechtfertigt sich jedoch mit Blick auf seine finanziellen Verhältnisse, von der Erhebung einer Gerichtsgebühr abzusehen (Art. 153a Abs. 1 OG). c) Mit als Anzeige bezeichneter Eingabe vom 10. März 2000 an das Bundesgericht trägt der Beschwerdeführer ein angeblich unkorrektes Verhalten des Gefängnispersonals vor. Es ist zwar zu vermuten, dass entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht seine Unterschrift gefälscht wurde, sondern es lediglich darum ging, durch eine Drittperson unterschriftlich bestätigen zu lassen, dass er die Unterzeichnung eines bestimmten Schriftstückes verweigerte. Da sich dieses anscheinend auf ein Gespräch vom 10. März 2000 bezog, ist es im vorliegenden Verfahren, in dem tatsächliche Ereignisse, die nach dem haftrichterlichen Urteil stattgefunden haben, nicht berücksichtigt werden können (vgl. <ref-ruling> E. 3a, mit Hinweisen), in der Sache jedenfalls nicht wesentlich. Für die Anzeige als solche ist zudem ohnehin nicht das Bundesgericht, sondern die entsprechende kantonale Aufsichtsbehörde zuständig. Die Eingabe ist daher zuständigkeitshalber an das Polizei- und Militärdepartement des Kantons Basel-Stadt zu überweisen und der Ergänzung halber in Kopie der Haftrichterin und den Einwohnerdiensten zur Kenntnisnahme zuzustellen. c) Die Einwohnerdienste werden ersucht, sicherzustellen, dass das vorliegende Urteil dem Beschwerdeführer korrekt eröffnet und verständlich gemacht wird.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2.- Es werden keine Kosten erhoben. 3.- Die Eingabe des Beschwerdeführers vom 10. März 2000 wird dem Polizei- und Militärdepartement des Kantons Basel-Stadt überwiesen und den Einwohnerdiensten des Kantons Basel-Stadt, Abteilung Internationale Kundschaft als Fremdenpolizei, sowie dem Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Stadt, Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in Kopie zur Kenntnisnahme zugestellt. 4.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, den Einwohnerdiensten des Kantons Basel-Stadt, Abteilung Internationale Kundschaft als Fremdenpolizei, dem Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Stadt, Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, dem Polizei- und Militärdepartement des Kantons Basel-Stadt sowie dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement schriftlich mitgeteilt. _ Lausanne, 16. März 2000 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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[]

02a1b0c1-d550-460d-befc-231a24bbd3db

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Der 1956 geborene X._ wurde seit dem 1. August 1989 von den Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) beschäftigt. Zuerst arbeitete er als Wagenreiniger im Depot, danach war er ab dem 1. Juni 2001 als Betriebsangestellter in gleicher bzw. ähnlicher Funktion im Kombi-Team am Standort Bern tätig. Mit Schreiben vom 3. Oktober 2002 erklärte der Ärztliche Dienst der SBB (im Folgenden: Ärztlicher Dienst) X._ infolge Schwerhörigkeit definitiv untauglich für sicherheitsdienstliche Verrichtungen und den Aufenthalt im Gleisfeld. Abgesehen von einem kurzen Intervall vom 10. bis 21. Dezember 2002 war X._ seit dem 7. November 2002 aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage, eine Arbeitsleistung zu erbringen. Bereits im Jahre zuvor war X._ wiederholt ganz oder teilweise arbeitsunfähig gewesen. Mit Schreiben vom 3. Oktober 2002 erklärte der Ärztliche Dienst der SBB (im Folgenden: Ärztlicher Dienst) X._ infolge Schwerhörigkeit definitiv untauglich für sicherheitsdienstliche Verrichtungen und den Aufenthalt im Gleisfeld. Abgesehen von einem kurzen Intervall vom 10. bis 21. Dezember 2002 war X._ seit dem 7. November 2002 aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage, eine Arbeitsleistung zu erbringen. Bereits im Jahre zuvor war X._ wiederholt ganz oder teilweise arbeitsunfähig gewesen. B. Am 10. Dezember 2002 teilten die SBB (Division Personenverkehr) X._ mit, dass infolge Übernahme des P-RS Depots Bern durch die Bern-Lötschberg-Simplon-Bahn (BLS) seine Stelle per 1. Januar 2003 aufgehoben werde. Der personalverantwortliche "Leiter Operating" der Division Personenverkehr eröffnete X._ am 7. Juli 2004, dass das Arbeitsverhältnis wegen mangelnder medizinischer Tauglichkeit unter Einhaltung der sechsmonatigen Kündigungsfrist auf den 31. Januar 2005 aufgelöst werde, wobei gemäss dem Gesamtarbeitsvertrag der SBB vom 27. Juni 2000 (im Folgenden: GAV) die Lohnzahlung bereits am 30. November 2004 ende. Weiter wurde festgelegt, dass dieses Schreiben, sofern X._ keine formelle Verfügung verlange, als Entscheid gelte. Falls er eine formelle Verfügung fordere, sei es als Gewährung des rechtlichen Gehörs zu betrachten. Am 18. August 2004 erklärte X._, er sei derart krank, dass er sich mit dem Brief vom 7. Juli 2004 nicht einverstanden erklären könne, und verlangte eine Verfügung. Am 18. August 2004 erklärte X._, er sei derart krank, dass er sich mit dem Brief vom 7. Juli 2004 nicht einverstanden erklären könne, und verlangte eine Verfügung. C. Mit Verfügung vom 7. September 2004 löste der "Leiter Operating" das Arbeitsverhältnis mit X._ unter Einhaltung einer sechsmonatigen Kündigungsfrist auf den 31. März 2005 auf und entzog einer allfälligen Einsprache/Beschwerde die aufschiebende Wirkung. In der betreffenden Verfügung wurde nochmals darauf hingewiesen, dass die Lohnzahlung gemäss GAV bereits am 30. November 2004 enden werde. Eine gegen diese Verfügung gerichtete Einsprache wies der "Zentralbereich Personal" der SBB mit Entscheid vom 7. Januar 2005 ab. Die hiergegen erhobene Beschwerde wies die Eidgenössische Personalrekurskommission am 27. April 2005 ebenfalls ab. Eine gegen diese Verfügung gerichtete Einsprache wies der "Zentralbereich Personal" der SBB mit Entscheid vom 7. Januar 2005 ab. Die hiergegen erhobene Beschwerde wies die Eidgenössische Personalrekurskommission am 27. April 2005 ebenfalls ab. D. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 26. Mai 2005 beantragt X._, in Aufhebung des Entscheides der Eidgenössischen Personalrekurskommission vom 27. April 2005 sei die SBB AG zu verpflichten, ihm eine dem Gesundheitszustand angepasste Arbeit zuzuweisen. Er macht geltend, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie zu Unrecht die Voraussetzungen für eine Kündigung wegen mangelnder medizinischer Tauglichkeit bejaht und die Integrationsbemühungen der Beschwerdegegnerin als genügend bezeichnet habe. Der "Zentralbereich Personal" der SBB schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Die Eidgenössische Personalrekurskommission hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gegen den Entscheid der Eidgenössischen Personalrekurskommission ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (vgl. Art. 97 Abs. 1 und Art. 98 lit. e OG; Art. 100 Abs. 1 lit. e OG e contrario [in der Fassung gemäss Art. 40 Ziff. 3 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000, BPG; SR 172.220.1; für die SBB in Kraft seit 1. Januar 2001]). Der Beschwerdeführer als Verfügungsadressat ist zur - frist- und formgerecht erhobenen (vgl. Art. 106 und 108 OG) - Beschwerde legitimiert (vgl. Art. 103 lit. a OG). Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit einzutreten. 1.2 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG), nicht jedoch die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (vgl. Art. 104 lit. c OG). Zum überprüfbaren Bundesrecht gehört auch das Bundesverfassungsrecht (<ref-ruling> E. 1.5 S. 264, mit Hinweis). Die Feststellung des Sachverhalts bindet das Bundesgericht, wenn - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und ihrerseits den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2 OG). Offensichtlich unrichtig ist eine Sachverhaltsfeststellung nicht schon dann, wenn sich Zweifel anmelden, sondern erst dann, wenn sie eindeutig und augenfällig unzutreffend ist (Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 286, mit Hinweisen). Die Feststellung des Sachverhalts bindet das Bundesgericht, wenn - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und ihrerseits den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2 OG). Offensichtlich unrichtig ist eine Sachverhaltsfeststellung nicht schon dann, wenn sich Zweifel anmelden, sondern erst dann, wenn sie eindeutig und augenfällig unzutreffend ist (Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 286, mit Hinweisen). 2. 2.1 Gerügt wird vorab, die Akten enthielten keine gesicherten Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Aufhebung seiner Stelle per 1. Januar 2003 oder im Zeitpunkt der Entlassung per 31. März 2005 medizinisch vollständig arbeitsunfähig gewesen sei, d.h. dass er auch keine andere als die bisher ausgeübte Tätigkeit hätte verrichten können. Insbesondere gehe aus den Akten nicht hervor, durch welche gesundheitliche Umstände sich die frühere spezifische Untauglichkeit im Sicherheitsbereich in eine generelle Untauglichkeit gewandelt habe. Der Beschwerdeführer rügt somit sinngemäss, die Vorinstanz habe den Sachverhalt im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG unrichtig festgestellt. 2.2 Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, es sei nicht erstellt, dass er am 1. Januar 2003 resp. am 31. März 2005 medizinisch völlig arbeitsunfähig gewesen sei, verkennt er, dass sich aus den von ihm eingereichten ärztlichen Attesten klar ergibt, dass zu beiden Zeitpunkten eine 100-prozentige Arbeitsunfähigkeit bestand. Seine Hausärztin, Dr. med. A._, bestätigte mit ärztlichen Attesten vom 28. März 2003, 3. September 2003 und 23. April 2004, dass seit dem Januar 2003 bis auf weiteres eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % bestanden habe. Ebenso attestierte sie mit ärztlichem Zeugnis vom 12. Januar 2004 bzw. 25. Juni 2004, dass der Beschwerdeführer vom 1. Januar 2004 bis auf weiteres resp. ab dem 25. Juni 2004 bis auf weiteres 100 % arbeitsunfähig gewesen sei. Auch ergibt sich aus den Untersuchungen des Ärztlichen Dienstes, dass der Beschwerdeführer seit dem 7. November 2002 (abgesehen vom Zeitraum zwischen dem 10. und 31. Dezember 2002) aus gesundheitlichen Gründen zu 100 % arbeitsunfähig war (Korrespondenzschreiben des Ärztlichen Dienstes vom 10. Oktober 2002, 18. Juni 2003, 11. August 2003, 18. März 2004 und 20. April 2004). Insoweit stösst die Rüge des Beschwerdeführers ins Leere. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers lässt sich den Akten auch entnehmen, durch welche gesundheitlichen Umstände die frühere spezifische Untauglichkeit im Sicherheitsbereich zu einer generellen Untauglichkeit geworden ist. So ist dokumentiert, dass das Hörvermögen beim Beschwerdeführer Ende 1996 erste Probleme verursachte. Aufgrund seiner ausgeprägten Schwerhörigkeit wurde er 1997 von sicherheitsdienstlichen Verrichtungen dispensiert. Dank einer (jeweils befristeten) Ausnahmebewilligung des Ärztlichen Dienstes wurde ihm der Aufenthalt im Gleisfeld erlaubt, da sein Tätigkeitsbereich neben der Wagenreinigung in einem Kombi-Team im Depot auch ab und zu Reinigungen an Zugskompositionen im Gleisfeld umfasste. Seit dem Jahre 2000 befand er sich aufgrund verschiedener anderer gesundheitlicher Beschwerden bei diversen Ärzten in Untersuchung und Behandlung. Im Anschluss an einen Schwächeanfall am 1. Juli 2002 ordnete die Division Personenverkehr am 15. August 2002 eine vertiefte medizinische Abklärung beim Ärztlichen Dienst an. In einem Gespräch vom 25. September 2002 zwischen dem Beschwerdeführer und der Division Personenverkehr beklagte dieser sich über häufige Schmerzen im Kopf, Schwindelanfälle und Unwohlsein. Mit Verfügung vom 3. Oktober 2002 erklärte der Ärztliche Dienst den Beschwerdeführer aufgrund der Hörproblematik definitiv für sicherheitsdienstliche Verrichtungen und den Aufenthalt im Gleisfeld als untauglich. Gleichzeitig wies der Ärztliche Dienst darauf hin, dass neben der chronischen Schwerhörigkeit noch zusätzliche gesundheitliche Probleme bestünden, welche zu einer erneuten Arbeitsunfähigkeit geführt hätten. Am 10. Oktober 2002 bestätigte der Ärztliche Dienst, dass bis auf weiteres eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % bestehe. Im Bericht des Ärztlichen Dienstes vom 18. Juni 2003 wurde festgehalten, dass beim Beschwerdeführer verschiedenste Beschwerden mit zum Teil unklaren Zustandsbildern bestünden. Die therapeutische Führung des Patienten sei schwierig. Eine Reintegration sei praktisch unmöglich, da "unter diesen Voraussetzungen keine Besserung und somit kein Wiedererlangen einer Arbeitsfähigkeit zu erwarten sei". Im folgenden Zwischenbericht vom 11. August 2003 äusserte der Ärztliche Dienst erneut die Vermutung, dass eine Reintegration nicht mehr möglich sein werde. Mit Schreiben vom 18. März 2004 hielt der Ärztliche Dienst nach Einsichtnahme in einen Verlaufsbericht der Hausärztin vom 1. Oktober 2003 fest, dass sich der weitere Verlauf nicht zum Positiven verändert habe und die Beurteilung vom 18. Juni 2003 immer noch vollumfänglich gültig sei. Am 20. April 2004 erklärte der Ärztliche Dienst, dass sich die Schmerzproblematik beim Beschwerdeführer chronifiziert habe und im Rahmen einer Erkrankung des psychologischen Formenkreises verstanden werden müsse. Gleichzeitig bestätigte er, dass eine Wiedereingliederung fraglich sei und zur Zeit eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % bestehe. Entgegen der vom Beschwerdeführer vertretenen Auffassung lässt sich nach dem Gesagten den in den Akten befindlichen ärztlichen Berichten und Attesten in nachvollziehbarer und schlüssiger Weise entnehmen, wie sich die durch seine Schwerhörigkeit hervorgerufene dauernde Untauglichkeit in Bezug auf seine angestammte Tätigkeit allmählich entwickelt hat und wie es aufgrund der weiteren gesundheitlichen Probleme zu einer allgemeinen Arbeitsunfähigkeit von 100 % auf unbestimmte Zeit gekommen ist. Die blosse Behauptung des Beschwerdeführers, die vorhandenen medizinischen Akten des Ärztlichen Dienstes seien in sich widersprüchlich, ist nicht geeignet, die Richtigkeit der Diagnose in Frage zu stellen, zumal weder die behandelnden Ärzte noch der Beschwerdeführer selber im fraglichen Zeitraum je bestätigt bzw. geltend gemacht hatten, dieser sei ganz oder teilweise arbeitsfähig. Der Beschwerdeführer liess sich im Gegenteil jeweils von seiner Hausärztin eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % attestieren. Es hätte am Beschwerdeführer gelegen, beispielsweise anhand einer weiteren medizinischen Begutachtung die Feststellungen des Ärztlichen Dienstes substantiiert in Frage zu stellen. Der Umstand allein, dass der Vertrauensarzt der Pensionskasse SBB eine Erwerbsinvalidität von 25,53 % feststellte, ändert nichts an der Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit, zumal auch der Vertrauensarzt am 20. April 2004 von einer 100-prozentigen Arbeitsunfähigkeit ausgegangen ist und den Grad der Erwerbsinvalidität im damaligen Zeitpunkt als "sicher über 25 % "einschätzte. Hinzu kommt, dass gemäss Ziff. 93 Abs. 3 GAV bei abweichender Beurteilung der Arbeitsfähigkeit durch andere Ärzte die Feststellungen des Ärztlichen Dienstes massgebend sind (vgl. E. 3.1.2). Wie die Vorinstanz sodann zutreffend erwogen hat, besteht hinsichtlich der Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit eine Differenz, die eine unterschiedliche Beurteilung zulässt (vgl. den Wortlaut von Art. 6 und 7 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1] sowie <ref-ruling> und Urteil I 796/04 vom 4. Mai 2005 E. 3.2). Insofern besteht entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kein unlösbarer Widerspruch zwischen den Beurteilungen des Ärztlichen Dienstes und des Vertrauensarztes der SBB-Pensionskasse. Auch hat sich die Personalrekurskommission mit den diesbezüglichen Vorbringen auseinandergesetzt. Die Feststellung der Vorinstanz, dass der Beschwerdeführer aus gesundheitlichen Gründen weder an seinem angestammten Arbeitsplatz noch in einer anderen Funktion im Dienste der SBB tätig sein konnte, erscheint demzufolge weder als aktenwidrig im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG, noch ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt worden. Wie die Vorinstanz sodann zutreffend erwogen hat, besteht hinsichtlich der Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit eine Differenz, die eine unterschiedliche Beurteilung zulässt (vgl. den Wortlaut von Art. 6 und 7 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1] sowie <ref-ruling> und Urteil I 796/04 vom 4. Mai 2005 E. 3.2). Insofern besteht entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kein unlösbarer Widerspruch zwischen den Beurteilungen des Ärztlichen Dienstes und des Vertrauensarztes der SBB-Pensionskasse. Auch hat sich die Personalrekurskommission mit den diesbezüglichen Vorbringen auseinandergesetzt. Die Feststellung der Vorinstanz, dass der Beschwerdeführer aus gesundheitlichen Gründen weder an seinem angestammten Arbeitsplatz noch in einer anderen Funktion im Dienste der SBB tätig sein konnte, erscheint demzufolge weder als aktenwidrig im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG, noch ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt worden. 3. Zu prüfen bleibt, ob die Vorinstanz aus dem von ihr in nicht zu beanstandender Weise festgestellten Sachverhalt zutreffende rechtliche Folgerungen gezogen hat. 3. Zu prüfen bleibt, ob die Vorinstanz aus dem von ihr in nicht zu beanstandender Weise festgestellten Sachverhalt zutreffende rechtliche Folgerungen gezogen hat. 3.1 3.1.1 Nach Art. 1 Abs. 1 der Verordnung vom 20. Dezember 2000 über die Inkraftsetzung des Bundespersonalgesetzes für die SBB und über die Weitergeltung von Bundesrecht (Inkraftsetzungsverordnung BPG für die SBB; SR 172.220.112) ist das Bundespersonalgesetz für die Bundesbahnen am 1. Januar 2001 in Kraft getreten. Für Arbeitsverhältnisse wie das vorliegend zu beurteilende, die bereits vor dem Inkrafttreten des Bundespersonalgesetzes bestanden hatten, gilt seither - von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen - automatisch das neue Recht (vgl. Art. 41 Abs. 4 BPG). Gemäss Art. 38 Abs. 1 BPG schliessen u.a. die Bundesbahnen für ihren Bereich mit den Personalverbänden einen Gesamtarbeitsvertrag ab. Der entsprechende Gesamtarbeitsvertrag vom 27. Juni 2000 ist ebenfalls am 1. Januar 2001 in Kraft getreten. Er hatte vorerst eine Gültigkeitsdauer bis Ende 2003 (vgl. Ziff. 165 Abs. 1 GAV) und ist somit unabhängig davon, ob er verlängert wurde, auf den vorliegenden Fall anwendbar. 3.1.2 Nach Ziff. 137 Abs. 1 lit. a GAV kann jede Vertragspartei das unbefristete Arbeitsverhältnis ordentlich kündigen. Nach Ablauf der Probezeit gelten als Gründe für die ordentliche Kündigung durch die SBB unter anderem die mangelnde Eignung, Tauglichkeit oder Bereitschaft, die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit zu verrichten (Ziff. 139 lit. c GAV). Beeinflusst der Gesundheitszustand einer Mitarbeiterin oder eines Mitarbeiters die Tauglichkeit, Einsetzbarkeit oder Sicherheit, kann die SBB die Abklärung der gesundheitlichen Situation durch ihren Vertrauensarzt verlangen (Ziff. 92 GAV). Beurteilt der Vertrauensarzt die Arbeitsfähigkeit anders als die behandelnden Ärztinnen und Ärzte, ist für die SBB die Beurteilung des Vertrauensarztes massgebend (Ziff. 93 Abs. 3 GAV). Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, die wegen mangelnder medizinischer Tauglichkeit ihre angestammte Stelle verlieren und für die nicht sofort eine zumutbare Lösung gefunden wird, bieten die SBB die Chance zur beruflichen Neuorientierung (Ziff. 116 GAV; in der Fassung vom 27. September 2001). Die betroffenen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter sollen rasch bei den SBB eine feste (unbefristete oder befristete) Stelle antreten oder ausserhalb der SBB eine neue Tätigkeit aufnehmen (Ziff. 117 GAV; in der Fassung vom 27. September 2001). Mit der Mitarbeiterin oder dem Mitarbeiter wird ein Reintegrationsplan ausgearbeitet, in den auch gesundheitliche Aspekte einzubeziehen sind (Ziff. 118 GAV; in der Fassung vom 27. September 2001). Ist die berufliche Reintegration bei der SBB bis zum Ablauf der Anspruchsfrist nicht möglich oder nicht absehbar, so löst die SBB das Arbeitsverhältnis wegen mangelnder medizinischer Tauglichkeit auf (Ziff. 104 Abs. 1 i.V.m. Art. 139 lit. c GAV). 3.1.3 Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid erwogen, dass für den Beschwerdeführer keine seinen gesundheitlichen Gebrechen Rechnung tragende Stelle gefunden werden konnte. Sowohl die Arbeit in seiner angestammten Stelle als auch die Tätigkeit in einer anderen Funktion seien demnach weder möglich noch absehbar gewesen. Das Vorgehen der SBB, aus diesen Gründen das Arbeitsverhältnis gemäss Ziff. 139 lit. c i.V.m. Ziff. 104 GAV aufzulösen, könne demnach grundsätzlich nicht beanstandet werden. 3.1.4 Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, das Scheitern einer Beschäftigung in einer anderen Funktion sei auf das aktuelle Fehlen einer geeigneten freien Stelle zurückzuführen. Dies sei jedoch etwas völlig anderes als die medizinische Untauglichkeit. Der GAV erlaube die Entlassung nicht, wenn ein Mitarbeiter seine bisherige Tätigkeit unverschuldet nicht mehr ausüben könne. 3.1.5 Ist in tatsächlicher Hinsicht davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer sowohl in Bezug auf seine angestammte Tätigkeit als auch hinsichtlich einer Tätigkeit in einer anderen Funktion zu 100 % arbeitsunfähig war, lässt sich die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gestützt auf Ziff. 139 lit. c i.V.m. Ziff. 104 GAV nicht beanstanden. Dem Beschwerdeführer wurde nicht mangels einer geeigneten Stelle gekündigt, sondern weil bei ihm eine gänzliche Arbeitsunfähigkeit bis zum Ablauf der Anspruchsfrist und darüber hinaus bestand und er demzufolge überhaupt keine Arbeit verrichten konnte. Unter diesen Umständen war es den SBB gar nicht möglich, ihm einen anderen Arbeitsplatz zuzuweisen. Bei dieser Ausgangslage war es zulässig, dem Beschwerdeführer in Anwendung von Ziff. 139 lit. c i.V.m. Ziff. 104 GAV zu kündigen, auch wenn der Beschwerdeführer seine bisherige Tätigkeit unverschuldet nicht mehr ausüben konnte. Das gilt umso mehr, als hinreichend Grund zur Annahme bestand, dass die Beschwerden unbestimmte Zeit andauern würden und eine berufliche Reintegration nicht absehbar war. 3.2 Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, er habe nicht nur Anspruch auf die berufliche Reintegration (Ziff. 95 bzw. Ziff. 116 ff. GAV), sondern auch auf die berufliche Neuorientierung gemäss Ziff. 128 ff. GAV, übersieht er, dass mit der GAV-Änderung Nr. 2 vom 27. September 2001 die Versetzung in den Neuorientierungspool, wie sie Ziff. 117 in der Fassung des GAV vom Juli 2000 vorsah, weggefallen ist. Der Beschwerdeführer war bereits am 3. Oktober 2002 vom Ärztlichen Dienst als definitiv untauglich für die besagte Stelle erklärt worden, weshalb er sie im Zeitpunkt der Aufhebung (31. Dezember 2002) gar nicht mehr besetzte. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Beschwerdeführer im Zeitraum zwischen dem 10. und 31. Dezember 2002 gearbeitet hatte, zumal es ihm zu diesem Zeitpunkt aus Sicherheitsgründen verwehrt war, in seinem angestammten Bereich tätig zu sein. Die Folgerung der Vorinstanz, der Beschwerdeführer falle nicht unter die Bestimmungen des Kapitels G des GAV (Chance für Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter ohne feste Stelle auf Grund von Reorganisations- und Rationalisierungsprojekten), verletzt daher Bundesrecht nicht. 3.2 Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, er habe nicht nur Anspruch auf die berufliche Reintegration (Ziff. 95 bzw. Ziff. 116 ff. GAV), sondern auch auf die berufliche Neuorientierung gemäss Ziff. 128 ff. GAV, übersieht er, dass mit der GAV-Änderung Nr. 2 vom 27. September 2001 die Versetzung in den Neuorientierungspool, wie sie Ziff. 117 in der Fassung des GAV vom Juli 2000 vorsah, weggefallen ist. Der Beschwerdeführer war bereits am 3. Oktober 2002 vom Ärztlichen Dienst als definitiv untauglich für die besagte Stelle erklärt worden, weshalb er sie im Zeitpunkt der Aufhebung (31. Dezember 2002) gar nicht mehr besetzte. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Beschwerdeführer im Zeitraum zwischen dem 10. und 31. Dezember 2002 gearbeitet hatte, zumal es ihm zu diesem Zeitpunkt aus Sicherheitsgründen verwehrt war, in seinem angestammten Bereich tätig zu sein. Die Folgerung der Vorinstanz, der Beschwerdeführer falle nicht unter die Bestimmungen des Kapitels G des GAV (Chance für Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter ohne feste Stelle auf Grund von Reorganisations- und Rationalisierungsprojekten), verletzt daher Bundesrecht nicht. 3.3 3.3.1 Der Beschwerdeführer rügt schliesslich, die SBB seien ihren gesamtarbeitsvertraglichen Pflichten ( u.a. Ausarbeiten eines Plans zur Reintegration oder Umplatzierung) nicht nachgekommen; kein einziger konkreter Vorschlag einer "leidensangepassten Stelle" sei dokumentiert, weshalb feststehe, dass die SBB durch ihr unzweckmässiges und GAV-widriges Vorgehen die gesundheitliche Verschlechterung (mit-) verursacht hätten. 3.3.2 Gemäss Ziff. 95 Abs. 1 GAV sind die SBB verpflichtet, durch Integrationsbestrebungen die Interessen des Personals und der Unternehmung wahrzunehmen, um die negativen Auswirkungen bei beeinträchtigter Arbeitsfähigkeit möglichst gering zu halten. Aus den Akten ergibt sich, dass der Ärztliche Dienst nicht nur umfangreiche medizinische Abklärungen getätigt hatte, sondern dass auch zahlreiche Kontakte zwischen dem Ärztlichen Dienst und dem zuständigen Personalcoach stattgefunden hatten. Daneben sind Gespräche über die aktuelle und künftige gesundheitliche und berufliche Situation des Beschwerdeführers zwischen dem Personalcoach und dem Beschwerdeführer dokumentiert. Es trifft zwar zu, dass dem Beschwerdeführer kein einziger konkreter Vorschlag einer "leidensangepassten Stelle" unterbreitet wurde. Dies kann den SBB indessen nicht zum Vorwurf gemacht werden, denn aufgrund der auf unbestimmte Zeit andauernden vollständigen Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers war ein solches Angebot gar nicht möglich. Insofern fiel eine Weiterbeschäftigung in der Betriebswerkstatt oder an einem ähnlichen Arbeitsort zum vornherein ausser Betracht. Angesichts der Komplexität des Krankheitsbildes und des sich zunehmend verschlechternden Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers ist nicht zu beanstanden, wenn sich die Bemühungen des Personalcoaches vor allem darauf konzentrierten, abzuklären, ob überhaupt eine generelle Wiedereingliederung in Betracht falle. Vor diesem Hintergrund sind auch die Kontaktnahmen des Personalcoaches zur IV-Stelle Bern und zur SUVA zu betrachten, die unter anderem dazu dienten, im Interesse des Beschwerdeführers dessen versicherungsrechtliche Situation zu klären. Mit der Vorinstanz ist deshalb davon auszugehen, dass die Rüge der mangelnden Integrationsbemühungen mit Blick auf die Anstrengungen der Personalverantwortlichen nicht durchzudringen vermag und der Vorwurf, die SBB seien ihren Pflichten gemäss Ziff. 95 GAV nicht nachgekommen, nicht begründet ist. Da wie erwähnt (E. 3.2) die Bestimmungen des Kapitels G des GAV auf den Beschwerdeführer keine Anwendung finden, kann von einer Verletzung von Art. 128 ff. GAV zum vornherein keine Rede sein. 3.4 Zusammengefasst beruht die angefochtene Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf mangelnder medizinischer Tauglichkeit des Beschwerdeführers, die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit zu verrichten, und damit auf einem zulässigen Grund gemäss Ziff. 139 lit. c GAV SBB. Der angefochtene Entscheid verstösst somit nicht gegen Bundesrecht. 3.4 Zusammengefasst beruht die angefochtene Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf mangelnder medizinischer Tauglichkeit des Beschwerdeführers, die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit zu verrichten, und damit auf einem zulässigen Grund gemäss Ziff. 139 lit. c GAV SBB. Der angefochtene Entscheid verstösst somit nicht gegen Bundesrecht. 4. Nach dem Gesagten ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als unbegründet abzuweisen. Entsprechend dem Verfahrensausgang sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG). Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet (Art. 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, den Schweizerischen Bundesbahnen (SBB), Zentralbereich Personal, sowie der Eidgenössischen Personalrekurskommission schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 7. Oktober 2005 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['06777485-75a7-4158-a0db-0dfe38bbcc0e', '2ca3b556-97e0-4af8-8e50-91211a93c7dd']

[]

02a1faee-5b24-4099-bb1b-5c9399954711

fr

A.- a) L'Association genevoise du Coin de Terre (ci-après: l'Association), reconnue d'utilité publique depuis 1933, a pour but principal de faciliter aux familles de condition modeste l'acquisition et la construction d'habitations. A cet effet, elle peut, en particulier, recourir aux dispositions légales concernant le droit de réméré. La durée - indéterminée -, les modalités de l'annotation au registre foncier (pour une période de dix ans) et les conditions d'exercice de ce droit ont été fixées dans un règlement intérieur approuvé par le Conseil d'Etat genevois. Selon ce règlement, les ventes de parcelles avec la maison familiale et d'appartements font l'objet d'un acte notarié spécial prévoyant un droit de réméré en faveur de l'Association. En outre, les propriétaires présents ou futurs de terrains vendus par l'Association doivent satisfaire aux conditions de celleci et en être membres aussi longtemps qu'elle subsistera. En cas de donation au conjoint ou à l'un des descendants du membre propriétaire, l'Association n'exerce pas son droit de réméré si le bénéficiaire désigné remplit les conditions statutaires. Les modalités de la donation sont arrêtées d'un commun accord avec le donataire qui doit adhérer à l'Association et signer le pacte de réméré. b) Le 14 décembre 1961, l'Association a vendu à Walter Wenk, pour le prix de 79 676 fr.55, une parcelle avec villa et jardin, sise à Aïre. L'acte de vente reprenait les clauses et conditions réglementaires concernant le droit de réméré, qui a été annoté au registre foncier pour une durée de dix ans. c) Par acte authentique du 1er juillet 1994, Walter Wenk a donné l'immeuble en copropriété à sa fille, Christiane Marè Hochuli, et à sa petite-fille, Jennifer Marè. L'acte de donation prévoyait un droit d'usufruit en faveur de Walter Wenk et de son épouse. La reprise du pacte de réméré par les donataires n'y était pas stipulée. Le transfert de propriété découlant de la donation a été inscrit au registre foncier le 22 juillet 1994 et publié dans la Feuille d'avis officielle du 29 juillet 1994. Dans une lettre du 17 octobre 1994, l'Association a rappelé à Christiane Marè Hochuli et à sa fille qu'en vertu de ses statuts et de son règlement intérieur, seuls ses membres pouvaient licitement habiter les immeubles qu'ils lui achetaient. Elle les a donc invitées à remplir et à signer un bulletin d'adhésion. Le 25 octobre 1994, Christiane Marè Hochuli a fait part à l'Association de son refus d'y adhérer. Ultérieurement, elle lui a proposé sans succès un arrangement. B.- Le 2 novembre 1995, l'Association a assigné Walter Wenk en paiement de la somme de 180 474 fr., plus intérêts, correspondant à la différence entre le prix de rachat de l'immeuble au moment de la donation et le prix d'acquisition d'un bien-fonds similaire (165 600 fr.), ainsi qu'aux frais d'avocat assumés par elle en raison de la violation du droit de réméré qu'elle imputait au défendeur (14 874 fr.25). Elle reprochait à ce dernier d'avoir délibérément fait donation de sa maison sans imposer aux donataires la reprise du droit de réméré, lequel ne leur était ainsi plus opposable. Le défendeur a conclu au rejet de la demande, soutenant, en substance, qu'il n'avait jamais eu l'intention de causer un dommage à la demanderesse, mais uniquement de sauvegarder les intérêts de sa famille. A dire d'expert, la différence entre la valeur vénale de la parcelle et son prix de rachat se montait à 170 937 fr.85. Par jugement du 28 janvier 1999, le Tribunal de première instance du canton de Genève a condamné le défendeur à payer à la demanderesse la somme de 178 945 fr.70 (165 600 fr. + 13 345 fr.70) avec intérêts à 5% dès le 2 novembre 1995. Statuant le 10 décembre 1999, sur appel du défendeur, la Cour de justice a confirmé ce jugement. C.- Le défendeur interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral en vue d'obtenir l'annulation de l'arrêt cantonal et sa libération totale des fins de la demande. La demanderesse conclut au rejet du recours, dans la mesure où il est recevable, et à la confirmation de l'arrêt attaqué.

Considérant en droit : 1.- Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement sur la base des faits figurant dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il y ait lieu à rectification de constatations reposant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou qu'il faille compléter les constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents et régulièrement allégués (art. 64 OJ; <ref-ruling> consid. 5c/aa p. 357, 117 II 256 consid. 2a, 115 II 484 consid. 2a p. 485 s.). Dans la mesure où un recourant présente un état de fait qui s'écarte de celui contenu dans la décision attaquée, sans se prévaloir de manière précise de l'une des exceptions qui viennent d'être rappelées, il n'y a pas lieu d'en tenir compte. Il ne peut être présenté de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 55 al. 1 let. c OJ). Dans la partie de son recours consacrée au "rappel des faits pertinents", le défendeur se livre en réalité, sous forme de commentaires, à une critique des faits retenus par la Cour de justice. Une telle façon de procéder, en dehors des hypothèses susvisées, n'est pas admissible, car elle revient à faire du Tribunal fédéral une juridiction d'appel susceptible de revoir librement les faits. 2.- Le défendeur invoque en premier lieu une violation de l'<ref-law>. Il fait grief à la cour cantonale de n'avoir pas constaté que le droit de réméré litigieux s'était définitivement éteint le 14 décembre 1986, 25 ans après sa constitution, en vertu de cette disposition. a) aa) Les droits de préemption, d'emption et de réméré conventionnels sont des droits d'acquisition conditionnels qui font naître un rapport générateur d'obligations et qui sont soumis, comme tels, aux dispositions générales relatives aux contrats. De tels droits n'ont, en principe, que des effets personnels. Peuvent, toutefois, s'y ajouter les effets réels de l'annotation au registre foncier, laquelle permet de garantir l'exécution de ces droits personnels par un mode réel, en les rendant opposables à tout droit postérieurement acquis sur l'immeuble (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 3b et les références). Selon le texte des art. 681 al. 3 et 683 al. 2 aCC, les droits de préemption, d'emption et de réméré cessent, dans tous les cas, dix ans après l'annotation. La jurisprudence a néanmoins interprété ces dispositions en ce sens que le délai décennal ne s'appliquait qu'aux effets réels de l'annotation. Ainsi, les parties pouvaient constituer entre elles des droits personnels d'une durée indéterminée, dans les limites des art. 2 et 27 CC (<ref-ruling> consid. 3 et les références; voir aussi l'<ref-ruling> consid. 2). Cette jurisprudence a été approuvée par une majorité d'auteurs (voir les références indiquées par Felix Schöbi, Die Bedeutung der Revision der Bestimmungen über vertragliche Kaufs-, Vorkaufs- und Rückkaufsrechte für die Sachenrechtsdogmatik, recht 1993, p. 177 note de pied n. 4). Dans la perspective d'une révision de la loi, le Conseil fédéral avait sollicité un avis de droit du professeur Pio Caroni (Berne), lequel avait préconisé le maintien de la distinction entre la durée des effets personnels et la durée des effets réels des droits de préemption, d'emption et de réméré. La commission d'experts lui avait emboîté le pas (pour les références, cf. Schöbi, op. cit. , p. 178). Cependant, le 19 octobre 1988, le Conseil fédéral a présenté un projet de loi où il proposait de ne plus faire de différence entre la durée à caractère simplement obligatoire de ces droits personnels et celle qui revêtait un caractère d'obligation réelle (Message à l'appui des projets de loi fédérale sur le droit foncier rural et de loi fédérale sur la révision partielle du code civil (droits réels immobiliers) et du code des obligations (vente d'immeubles), in FF 1988 III 889 ss, 1015 s.). Cette proposition n'a rencontré aucune opposition devant les commissions parlementaires et les Chambres fédérales; elle a été tacitement adoptée et introduite dans la loi à l'<ref-law> (pour les références, cf. Schöbi, op. cit. , p. 178 note de pied n. 9; voir aussi l'appréciation critique de Rey, Die Neuregelung der Vorkaufsrechte in ihren Grundzügen, RDS 113 (1994) I 39 ss, 40 s.). Aux termes de cette disposition, entrée en vigueur le 1er janvier 1994, les droits de préemption et de réméré peuvent être convenus pour une durée de 25 ans au plus, les droits d'emption pour dix ans au plus, et être annotés au registre foncier. bb) En l'espèce, la violation du droit de réméré alléguée par la demanderesse est devenue effective le 22 juillet 1994, date de l'inscription au registre foncier du transfert de propriété fondé sur l'acte de donation signé le 1er juillet 1994, soit après l'entrée en vigueur de l'<ref-law>. A supposer que ce droit de réméré soit régi, quant à sa durée, par la disposition topique applicable à l'époque de sa constitution, à savoir l'art. 683 al. 2 aCC tel qu'interprété par la jurisprudence précitée, il serait assurément opposable au défendeur, à moins qu'il ne violât les art. 2 et 27 al. 2 CC (cf. consid. 3 ci-dessous). En revanche, si le droit de réméré constitué en 1961 devait être limité ab ovo dans le temps par l'<ref-law> et qu'il tombât matériellement sous le coup de cette disposition, la demanderesse ne pourrait plus s'en prévaloir, parce qu'il se serait alors éteint en 1986, avant qu'elle en fît usage. Il convient donc d'examiner successivement ces deux questions en commençant par la seconde, car la réponse qui lui sera apportée pourrait rendre superflu le traitement de la première. Aussi bien, dans l'hypothèse où le droit de réméré en cause serait exorbitant ratione materiae de l'<ref-law>, il importerait peu de savoir quel est le champ d'application ratione temporis de cette disposition. b) aa) Les nouvelles durées maximales fixées à l'<ref-law> ne valent que pour les droits personnels qui ont été constitués par convention, à l'exclusion de ceux qui existent de par la loi, tels les droits de préemption légaux (par ex. art. 682 et 682a CC). En outre, selon le message susmentionné du Conseil fédéral, la durée maximale de 25 ans n'est pas non plus applicable lorsque les droits de préemption sont créés, conformément à l'<ref-law>, dans l'acte constitutif de la propriété par étages ou par convention ultérieure (FF 1988 III 1016). Cet avis est partagé par une majorité d'auteurs (Engel, Contrats de droit suisse, 2e éd., p. 103 ch. 4; Rey, op. cit. , p. 43; Steinauer, La nouvelle réglementation du droit de préemption, RNRF 1992, p. 1 ss, 8; Robert Meier, Das neue Vorkaufs-, Kaufs- und Rück-kaufsrecht - vier Neuerungen und drei Auslegungsfragen, PJA 1994, p. 139 ss, 145; Roland Pfäffli, Neuerungen im Immobiliarsachenrecht und beim Grundstückkauf, Le Notaire bernois (NB) 1992, p. 449 ss, 456; pour une critique de cet avis, cf. Bénédict Foëx, La nouvelle réglementation des droits de préemption, d'emption et de réméré dans le CC/CO, SJ 1994, p. 381 ss, 403 s.). Schöbi (Die Revision des Kaufs-, des Vorkaufs- und des Rückkaufsrechts, PJA 1992, p. 567 ss), quant à lui, va encore plus loin, puisqu'il soutient que les durées fixées à l'<ref-law> ne s'appliquent pas en toute hypothèse et qu'il faut, en particulier, en faire abstraction lorsque la relation juridique en cause offre les caractères d'une société, auquel cas la modulation des délais (dans un sens ou dans l'autre) peut répondre à des besoins légitimes (p. 569). D'autres auteurs refusent d'admettre, ou du moins critiquent, une interprétation aussi extensive du texte légal (Foëx, ibid. ; Meier, ibid.). L'opinion de Schöbi, qui se heurte certes au texte en soi clair de l'<ref-law>, mais qui paraît conforme à l'esprit et à la systématique de la loi, n'est en tout cas pas dénuée d'intérêt. De fait, si les droits de préemption légaux ne sont pas soumis à la durée maximale prévue par la disposition citée, c'est parce que la relation juridique des parties dans laquelle ils s'insèrent ne se résume pas à leur seule existence. Contrairement aux droits de préemption conventionnels, qui visent essentiellement à satisfaire les besoins spécifiques de leurs titulaires, les droits de préemption légaux poursuivent des buts d'intérêt plus général et servent, notamment, à la réalisation d'objectifs de politique structurelle, de politique en matière de propriété ou de politique familiale (comme le droit de préemption des parents, au sens des <ref-law>; RS 211. 412.11) ou encore à l'aménagement et au renforcement d'autres rapports de droit (droits de préemption en matière de copropriété et de droit de superficie, au sens de l'<ref-law>; droit de préemption du fermier, au sens de l'<ref-law>). Il est donc logique que de tels droits accessoires subsistent aussi longtemps que dure la relation juridique qui constitue leur raison d'être. Qu'il en aille de même en ce qui concerne le droit de préemption du copropriétaire d'étage, bien que ce droit n'existe pas ex lege (cf. <ref-law>), est tout à fait justifié au regard des considérations qui ont guidé le législateur, d'autant plus que la propriété par étages n'est qu'une forme particulière de la copropriété. Aussi paraît-il difficile, prima facie, de retenir une solution différente, du point de vue téléologique, pour d'autres rapports de droit fondés sur une structure corporative. On pense ici, par exemple, aux coopératives d'habitation visant à faciliter l'accès à la propriété d'un logement. bb) La demanderesse est une association d'utilité publique qui a principalement pour but de permettre aux familles de condition modeste d'acquérir et de construire des habitations. Ses statuts et règlements ont été approuvés par le Conseil d'Etat. Les droits d'emption et de réméré qui y figurent servent de toute évidence à la mise en oeuvre du but statutaire, en tant qu'ils permettent à cette association de lutter contre la spéculation immobilière. Dans ces conditions, on peut raisonnablement se demander si de tels droits entrent dans les prévisions de l'<ref-law>. La question, délicate, pourra cependant rester indécise s'il devait s'avérer, sous l'angle du droit transitoire, que cette disposition n'a pas empêché la demanderesse d'exercer valablement son droit de réméré. c) aa) La loi fédérale du 4 octobre 1991, qui a introduit l'art. 216a dans le Code des obligations, ne contient pas de dispositions transitoires. Conformément à la jurisprudence, il faut donc s'en tenir aux règles générales du titre final du Code civil (<ref-ruling> consid. 3a p. 36, 116 III 120 consid. 3a p. 124). Celles-ci reposent sur le principe de la non-rétroactivité (<ref-law>), lequel souffre toutefois des exceptions, notamment lorsque l'ordre public est en jeu (<ref-law>) ou qu'il est question de cas réglés par la loi indépendamment de la volonté des parties (<ref-law>). Les rapports de droit visés par ces deux dernières dispositions sont soumis à la loi nouvelle, même s'ils ont pris naissance avant son entrée en vigueur. Dans un arrêt du 28 juin 1995, le Tribunal fédéral a soulevé le problème de la rétroactivité de l'<ref-law>, mais il a pu se dispenser de le résoudre, étant donné que le bénéficiaire du droit d'emption s'était porté acquéreur de l'immeuble avant l'entrée en vigueur de cette disposition (<ref-ruling>). En l'espèce, la demanderesse aurait exercé son droit de réméré après le 1er janvier 1994, si elle n'avait été empêchée de le faire par l'inscription de tiers au registre foncier sur la base de la donation incriminée. Il s'impose, dès lors, d'examiner si l'<ref-law> se fût opposé ou non à l'exercice de ce droit. bb) La question de la rétroactivité de l'<ref-law> est l'objet de controverses. Selon Bucher (Commentaire bernois, n. 243 ad <ref-law>), les limites fixées par cette disposition quant à la durée des droits de préemption, d'emption et de réméré (comme les prescriptions de forme de l'<ref-law>) ne valent que pour les contrats conclus après le 1er janvier 1994, parce que la durée maximale ne constitue pas un élément de l'ordre public suisse. Denis Piotet (Le droit transitoire des lois fédérales sur le droit foncier rural et sur la révision partielle du code civil et du code des obligations du 4 octobre 1991, RDS 113 (1994) I 125 ss, 142 ss) est du même avis; pour cet auteur, l'<ref-law> n'est pas d'ordre public, au sens de l'<ref-law>, et la durée maximale qu'il fixe pour les droits personnels précités est une question qui ne relève pas non plus de l'<ref-law>. Pour Foëx (op. cit. , p. 415) également, la disposition en cause n'a pas trait au contenu, mais à l'existence même des droits de préemption, d'emption et de réméré, de sorte qu'elle n'entre pas dans le champ d'application de l'<ref-law>. De leur côté, Schöbi (op. cit. , PJA 1992, p. 570 et op. cit. , recht 1993, p. 177 note de pied n. 5) et Vito Roberto (Teilrevision des Zivilgesetzbuches und des Obligationenrechts, recht 1993, p. 172 ss, 174 s.) professent l'opinion inverse. Selon eux, la durée maximale des droits de préemption, d'emption et de réméré visés par l'<ref-law> est de droit impératif, au sens de l'<ref-law>; par conséquent, les droits personnels constitués sous l'empire de l'ancien droit ne peuvent plus être exercés lorsque, à l'entrée en vigueur du nouveau droit, la durée maximale fixée par celui-ci s'est déjà écoulée. Giger (Commentaire bernois, n. 461 ad <ref-law>), Hess (Commentaire bâlois, n. 8 ad <ref-law>), Pfäffli (op. cit. , p. 455) ainsi que l'Office fédéral chargé du droit du registre foncier et du droit foncier (ZBGR 1996 p. 390 ss, 404 s.) - ce dernier en tout cas jusqu'à ce qu'une décision de justice différente et représentative ait été rendue - sont du même avis que ces deux auteurs. cc) Considéré sous l'angle du droit comparé, le rattachement d'un rapport d'obligation au droit en vigueur au moment de sa constitution (lex prior) est usuel; il vise à protéger la confiance subjective des parties, qui ont soumis leurs relations à un droit matériel qui leur était connu, et tend aussi à empêcher que des droits valablement acquis par un acte juridique soient enlevés à leur titulaire par le seul effet de la loi (Burkhard Hess, Intertemporales Privatrecht, Tübingen 1998, p. 143 avec des références au droit d'autres pays à la note de pied n. 108). Telle est également la ratio legis de l'<ref-law>. L'<ref-law> apporte une exception au principe général de la non-rétroactivité des lois lorsque l'ordre public est en cause. Dans l'ATF 49 II 330 consid. 3, le Tribunal fédéral avait jugé que la durée maximale instituée par l'art. 683 al. 2 aCC pour les droits de réméré avait été établie dans l'intérêt de l'ordre public et qu'elle s'appliquait donc, conformément à l'<ref-law>, aux anciens droits de réméré constitués en vertu du droit cantonal. Toutefois, cet arrêt a été critiqué par la doctrine (Mutzner, Commentaire bernois, n. 83 ss ad <ref-law>). Le Tribunal fédéral lui-même l'a d'ailleurs remis en question quelques années plus tard, mais il a laissé le problème en suspens car le jugement attaqué devait être réformé pour un autre motif (ATF 53 II 392 consid. 2 et 3). Quoi qu'il en soit, l'opinion qui prévaut à juste titre à l'heure actuelle dénie à l'<ref-law> le caractère de disposition d'ordre public au sens de l'<ref-law> (Piotet, op. cit. , p. 143; Bucher, ibid.). Une autre exception au principe de non-rétroactivité résulte de l'<ref-law>, lequel prévoit que les cas réglés par la loi indépendamment de la volonté des parties sont soumis à la loi nouvelle, après l'entrée en vigueur du code civil, même s'ils remontent à une époque antérieure. L'interprétation de cette disposition a soulevé de tout temps des difficultés (voir déjà: Heinrich Giesker-Zeller, Die Grundprinzipien des Übergangsrechtes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuche, RDS 1915, p. 1 ss, 47 ss; pour un examen complet de la question, cf. Markus Vischer, Die allgemeinen Bestimmungen des schweizerischen intertemporalen Privatrechts, thèse Zurich 1986, p. 65 ss; voir aussi: Broggini, Intertemporales Privatrecht, in Schweizerisches Privatrecht, vol. I, p. 443 ss). L'une des différentes opinions émises à ce sujet restreint le champ d'application de l'art. 3 Tit. fin. CC aux cas dans lesquels le contenu d'un rapport juridique est fixé par la loi, sans égard à la volonté des parties; en revanche, lorsque le contenu du rapport juridique découle de la volonté autonome des parties, la protection de la confiance éveillée chez celles-ci commande de ne pas porter atteinte à une position contractuelle valablement acquise par acte juridique sous l'empire de la loi ancienne (Tuor/ Schnyder/Schmid, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11e éd., p. 905; Vischer, op. cit. , p. 61 ss; le même, Commentaire bâlois, n. 1 ss ad <ref-law>; Piotet, op. cit. , p. 143; dans le même sens, voir déjà: Mutzner, op. cit. , n. 3 ad <ref-law>). Le Tribunal fédéral s'est rallié à cet avis dans sa jurisprudence la plus récente (<ref-ruling> consid. 3a et 4, 116 III 120 E. 3d). dd) En l'occurrence, le droit de réméré litigieux a été stipulé dans le contrat de vente du 14 décembre 1961 pour une durée indéterminée. S'il fallait considérer, du point de vue du droit transitoire, que la durée du droit de réméré fait partie du contenu de celui-ci, tel qu'il découle de la volonté autonome des parties, le droit de réméré serait soumis, quant à sa durée admissible, à l'ancien droit. Par conséquent, dans cette hypothèse, rien ne se fût opposé à son exercice après le 1er janvier 1994. Force est, toutefois, de souligner, s'agissant de la durée du droit de réméré, que l'autonomie privée était déjà limitée sous l'empire de l'ancien droit en ce sens que, si les parties pouvaient certes constituer entre elles un droit personnel d'une durée indéterminée, elles n'en devaient pas moins respecter les limites imposées par l'<ref-law> et ne pouvaient pas attribuer au droit de réméré des effets réels excédant la durée maximale prévue à l'art. 683 al. 2 aCC. Aussi, comme la durée maximale des rapports de droit est généralement soustraite à l'autonomie privée, pourrait-on se demander si elle ne ressortit pas au contenu fixé par la loi. Il n'est cependant pas nécessaire d'examiner plus avant cette question. En effet, même s'il fallait y répondre par l'affirmative, la protection de la confiance exclurait de fixer le point de départ du délai de 25 ans à une date antérieure à celle de l'entrée en vigueur de l'<ref-law>, en particulier à la date de constitution du droit de réméré. Au contraire, le dies a quo pour le calcul de ce délai ne pourrait être que le 1er janvier 1994, de sorte qu'au regard de l'<ref-law>, les droits de réméré constitués avant cette date, comme celui qui fait l'objet du présent litige, expireraient le 1er janvier 2019. La solution inverse conduirait à des résultats difficilement justifiables, serait source d'une grande insécurité juridique et soulèverait d'autre part en pratique des questions complexes d'indemnisation et de vices de la volonté ensuite d'une réduction légale de la durée d'un droit personnel valablement constitué pour une durée indéterminée. A cet égard, un parallèle peut être établi entre la question examinée et celle de l'effet dans le temps d'une nouvelle règle touchant la prescription. Dans sa jurisprudence en la matière, le Tribunal fédéral a posé le principe selon lequel, s'il est généralement admis qu'une nouvelle règle de prescription ou de péremption s'applique également aux droits jusqu'alors imprescriptibles, la protection des droits existants exige qu'en pareil cas le délai de prescription ne commence pas à courir avant l'entrée en vigueur du nouveau droit (<ref-ruling> consid. 2 p. 208 et les références; voir aussi le consid. 3 de l'arrêt du 16 août 1994 reproduit in Rivista di diritto amministrativo e tributario ticinese [RDAT] 1995 I n° 46 p. 114 ss, 116). Il ne saurait en aller différemment en ce qui concerne la péremption d'un droit de réméré conventionnel. Cela étant, les juges précédents n'ont pas violé le droit fédéral en constatant que la demanderesse était encore au bénéfice de son droit de réméré à l'époque où le défendeur avait transféré l'immeuble à des tiers en violation de ce droit. 3.- a) Le défendeur soutient ensuite que le droit de réméré le liant à la demanderesse serait devenu nul de plein droit, en application de l'<ref-law>, à l'expiration d'un délai de dix ans dès sa constitution. Sous l'empire de l'art. 683 al. 2 aCC, les droits d'emption et de réméré faisant l'objet de cette disposition cessaient, dans tous les cas, dix ans après leur annotation au registre foncier. Néanmoins, il était admis que ce délai décennal ne valait que pour les effets de nature réelle du contrat, si bien que les parties pouvaient constituer entre elles un droit de réméré d'une durée indéterminée, dans les limites des art. 2 et 27 CC (cf. , mutatis mutandis, l'<ref-ruling> consid. 2 et l'arrêt cité). Le pacte de réméré litigieux a été conclu sans limite de temps, solution qui est condamnée par la doctrine et la jurisprudence. En vertu des art. 2 et 27 CC, de tels contrats sont résiliables à partir d'un moment qui ne peut être fixé que de cas en cas. En effet, la partie qui exige le maintien d'un engagement excessif abuse de son droit (cf. <ref-ruling> consid. 2a, 113 II 209 consid. 4 et 4a). Un engagement d'une durée excessive n'est donc pas nul en soi et ab ovo; en revanche, celui qui en est le débiteur est en droit, à un moment donné, de s'en libérer en le résiliant. Dans une telle perspective, celui qui entend se prévaloir du caractère excessif de l'engagement en raison de sa durée doit adresser au créancier une déclaration de volonté constitutive d'un congé (ou dénonciation), droit formateur extinctif qui entraîne la résiliation ex nunc du contrat y relatif (cf. Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, vol. I, 7e éd., n. 65 et 72). Dans le cas particulier, il ne résulte pas des faits constatés par la Cour de justice que le défendeur aurait résilié le pacte de réméré antérieurement à la donation litigieuse ou au moment de la conclusion de celle-ci, motif pris de sa durée prétendument excessive. Il en appert plutôt qu'il s'est bien gardé d'aviser la demanderesse de son projet de donner l'immeuble. Par conséquent, il n'est pas nécessaire de rechercher si, en 1994, le pacte de réméré était déjà résiliable ou non en raison du temps écoulé depuis sa conclusion. b) Le défendeur soutient encore, dans le même contexte, que le pacte de réméré était entaché de nullité parce qu'il était assorti d'une obligation de renouvellement garantie par l'inscription d'une hypothèque de 20 000 fr. Il n'est pas fait état d'une telle garantie dans l'arrêt attaqué. L'allégation y relative est donc nouvelle et, partant, irrecevable (art. 63 al. 2 OJ). Fût-elle avérée, les données du problème ne s'en trouveraient pas modifiées pour autant sur le vu des motifs énoncés ci-après. En l'espèce, l'engagement pris par le défendeur de signer un nouveau pacte de réméré à l'expiration de la durée de validité de l'annotation au registre foncier, afin que le droit de réméré puisse être annoté derechef pour une période supplémentaire de dix ans, était entaché de nullité (ATF 73 II 158 consid. 1). Toutefois, force est d'admettre que, par un comportement concluant, les parties à l'acte de vente du 14 décembre 1961 ont renoncé à cette clause. En effet, l'engagement incriminé n'a donné lieu à aucune contestation entre elles en 1971 et l'annotation n'a pas été renouvelée. Quoi qu'il en soit, il y aurait tout au plus matière à nullité partielle selon l'<ref-law> par la seule annulation de la clause litigieuse, s'agissant de mettre en oeuvre le principe de la favor negotii en présence d'une disposition qui n'avait d'ailleurs aucune incidence sur la durée - indéterminée - du droit de réméré stipulé dans l'acte de vente du 14 décembre 1961 et qui ne modifiait pas non plus l'économie de ce contrat (cf. <ref-ruling> consid. 4a). La critique formulée par le défendeur tombe dès lors à faux. 4.- A suivre le défendeur, la demanderesse ne subissait pas de préjudice tant que lui-même et son épouse occupaient l'immeuble, car elle ne pouvait pas faire valoir son droit de réméré avant leur décès. Une telle approche n'est manifestement pas fondée dans la mesure où, en raison de la donation faite par lui à sa fille et à sa petite-fille, le défendeur a perdu le droit de propriété qu'il détenait sur l'immeuble que lui avait vendu la demanderesse et qu'il a ainsi privé cette dernière, dès l'inscription du transfert de propriété au registre foncier, de la possibilité de faire valoir son droit de réméré. Le fait qu'il avait alors, avec son épouse, un droit d'usufruit sur l'immeuble en question n'était pas de nature à modifier la situation irréversible qu'il avait créée lui-même en donnant son immeuble à des proches. Pour le surplus, c'est le lieu de rappeler que le droit de réméré est un droit d'acquisition conditionnel subordonné à une condition potestative, la déclaration d'exercice du droit (<ref-ruling> consid. 2b). Aussi, en vertu de l'<ref-law> relatif aux obligations conditionnelles, tant que la condition n'est pas accomplie, le propriétaire de l'immeuble doit s'abstenir de tout acte qui empêcherait que l'obligation qui lui incombe de souffrir le rachat de l'immeuble soit dûment exécutée. Il lui est interdit, en particulier, de transférer la propriété du bien-fonds à un tiers. S'il y procède, alors que le droit de réméré ne fait pas l'objet d'une annotation, l'acte est valable, le tiers acquéreur n'étant pas lié par le droit de réméré. En revanche, le concédant devra payer des dommages-intérêts au titulaire du droit de réméré (cf. Steinauer, Les droits réels, tome II, 2e éd., n. 1708a). En l'espèce, la Cour de justice a fait une saine application de ces principes. Le défendeur ne saurait donc le lui reprocher. Au demeurant, il importe peu que la demanderesse ait soutenu n'avoir aucune obligation d'acquérir un immeuble de remplacement au moyen de l'indemnité qui lui serait allouée par le défendeur, le lésé étant libre de disposer de celle-ci à son gré (cf. , par ex., Anton K. Schnyder, Commentaire bâlois, n. 2 ad <ref-law>). Enfin, la faculté d'exercer un droit de réméré ne comportant pas d'engagement de la part de celui qui en est le titulaire, ce dernier peut en user ou non selon sa libre appréciation. Il est ainsi sans incidence que la demanderesse n'ait pas invoqué son droit de réméré dans d'autres cas similaires. En conséquence, l'arrêt attaqué ne viole nullement le droit fédéral dans la mesure où il constate le droit de la demanderesse de réclamer des dommages-intérêts au défendeur. 5.- La Cour de justice a constaté souverainement que la demanderesse avait assumé avant procès des frais d'avocat représentant 13 345 fr.70 et elle lui a alloué cette somme au titre des dommages-intérêts. Étant donné que la fixation du préjudice est une question de fait qui relève exclusivement de la compétence du juge cantonal, le Tribunal fédéral, comme instance de réforme, examine uniquement si la notion juridique du préjudice a été méconnue ou si des principes juridiques concernant le calcul du dommage ont été violés (<ref-ruling> consid. 3a et les arrêts cités). Or, à l'appui de son recours, le défendeur ne présente aucune argumentation permettant de penser que, par rapport aux frais d'avocat retenus, l'autorité cantonale aurait enfreint des notions de droit fédéral. A cet égard, il sied encore de rappeler que le dommage comprend de tels frais si l'intervention d'un avocat est nécessaire et qu'ils ne sont pas compris dans les dépens alloués au lésé (<ref-ruling> consid. 2 et les arrêts cités). Ainsi, on ne discerne de toute façon pas en quoi l'arrêt attaqué pourrait être contraire au droit fédéral. 6.- Dans un dernier grief, difficilement compréhensible, le défendeur reproche à la Cour de justice de ne pas avoir jugé pertinents les moyens de fait et de droit qu'il avait invoqués en rapport avec une révision des statuts de la demanderesse, une modification des conditions du droit de réméré et l'absence d'unanimité des membres de l'Association sur ces questions. A ce propos, contrairement aux exigences en la matière (cf. <ref-ruling> consid. 2a, 120 II 280 consid. 6c p. 284), le défendeur n'indique pas quel principe de droit fédéral aurait été violé et en quoi il l'aurait été. Ainsi, il ne se justifie pas d'entrer en matière sur ces questions, surtout qu'elles paraissent plutôt avoir trait à une violation du droit d'être entendu (obligation de motiver les décisions) et qu'elles n'ont dès lors pas leur place dans un recours en réforme (art. 43 al. 1 in fine OJ; Corboz, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, in SJ 2000 II p. 1 ss, 34 s.). 7.- Cela étant, le recours ne peut qu'être rejeté, dans la mesure où il est recevable. Le défendeur, qui succombe, sera dès lors condamné à payer les frais de la procédure fédérale (art. 156 al. 1 OJ) et à verser des dépens à la demanderesse (art. 159 al. 1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral : 1. Rejette le recours dans la mesure où il est recevable et confirme l'arrêt attaqué; 2. Met un émolument judiciaire de 5500 fr. à la charge du recourant; 3. Dit que le recourant versera à l'intimée une indemnité de 5500 fr. à titre de dépens; 4. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève. _ Lausanne, le 10 juillet 2000 ECH Au nom de la Ie Cour civile du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE: Le Président, Le Greffier,

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. C.X._, geboren 1988, mit Wohnsitz in Berikon, besuchte bis Februar 1999 die Kleinklasse Unterstufe in der Nachbargemeinde Rudolfstetten-Friedlisberg. Er hielt sich zu dieser Zeit bei seiner Mutter B.X._ in Rudolfstetten-Friedlisberg auf. Am 9. März 1999 bewilligte das Erziehungsdepartement des Kantons Aargau das Gesuch der Einwohnergemeinde Rudolfstetten-Friedlisberg um Platzierung des Kindes in einer ausserkantonalen Sonderschule oder einem ausserkantonalen Heim. Vom März bis Anfang August 1999 wurde C.X._ vorübergehend im Florhof, Zürich, untergebracht. Am 5. Juli 1999 errichtete der Gemeinderat Berikon eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 sowie <ref-law> über C.X._ und wies diesen in das Schulheim Schloss Kasteln, Oberflachs, ein. Die Einwohnergemeinde Rudolfstetten-Friedlisberg hatte bereits mit Schreiben vom 1. Juli 1999 eine entsprechende Kostengutsprache erteilt. C.X._ hielt sich in der Folge vom 10. August 1999 bis zum 27. Juni 2003 im Schulheim Schloss Kasteln auf, und die Einwohnergemeinde Rudolfstetten-Friedlisberg bevorschusste die vorgeschriebenen Elternbeiträge an den Träger des Schulheims. A. C.X._, geboren 1988, mit Wohnsitz in Berikon, besuchte bis Februar 1999 die Kleinklasse Unterstufe in der Nachbargemeinde Rudolfstetten-Friedlisberg. Er hielt sich zu dieser Zeit bei seiner Mutter B.X._ in Rudolfstetten-Friedlisberg auf. Am 9. März 1999 bewilligte das Erziehungsdepartement des Kantons Aargau das Gesuch der Einwohnergemeinde Rudolfstetten-Friedlisberg um Platzierung des Kindes in einer ausserkantonalen Sonderschule oder einem ausserkantonalen Heim. Vom März bis Anfang August 1999 wurde C.X._ vorübergehend im Florhof, Zürich, untergebracht. Am 5. Juli 1999 errichtete der Gemeinderat Berikon eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 sowie <ref-law> über C.X._ und wies diesen in das Schulheim Schloss Kasteln, Oberflachs, ein. Die Einwohnergemeinde Rudolfstetten-Friedlisberg hatte bereits mit Schreiben vom 1. Juli 1999 eine entsprechende Kostengutsprache erteilt. C.X._ hielt sich in der Folge vom 10. August 1999 bis zum 27. Juni 2003 im Schulheim Schloss Kasteln auf, und die Einwohnergemeinde Rudolfstetten-Friedlisberg bevorschusste die vorgeschriebenen Elternbeiträge an den Träger des Schulheims. B. Das Departement Bildung, Kultur und Sport des Kantons Aargau verfügte am 10. August 2004, A.X._, der Vater von C.X._, habe der Gemeinde Rudolfstetten-Friedlisberg die von ihr im Jahr 2000 bevorschussten Elternbeiträge von total Fr. 3'211.-- zu überweisen. Dagegen gelangte A.X._ erfolglos an den Regierungsrat sowie an das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau. B. Das Departement Bildung, Kultur und Sport des Kantons Aargau verfügte am 10. August 2004, A.X._, der Vater von C.X._, habe der Gemeinde Rudolfstetten-Friedlisberg die von ihr im Jahr 2000 bevorschussten Elternbeiträge von total Fr. 3'211.-- zu überweisen. Dagegen gelangte A.X._ erfolglos an den Regierungsrat sowie an das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau. C. Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 25. Oktober 2006 hat A.X._ staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Willkürverbots erhoben. Er ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Das Verwaltungsgericht und der Gemeinderat Rudolfstetten-Friedlisberg beantragen die Abweisung der Beschwerde.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet und ist im vereinfachten Verfahren gemäss Art. 36a OG abzuweisen: 1.1 Mit der Beschwerde wird einzig gerügt, die kantonalen Behörden hätten § 2 Abs. 2 des Dekretes über die Verteilung der Kosten von Sonderschulen und Heimaufenthalt vom 19. März 1985 (Restkostendekret) willkürlich angewendet. Nach dieser Bestimmung beziehe die Wohngemeinde den Elternbeitrag und überweise ihn an den Träger der Sonderschule oder des Heims. Wohngemeinde von C.X._ sei aber nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts die Gemeinde Berikon. Der Gemeinde Rudolfstetten-Friedlisberg, die die Forderung entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts nicht bloss als Zahlstelle, sondern in eigenem Namen geltend mache, stehe damit klarerweise kein Forderungsrecht gegen den Beschwerdeführer zu. 1.2 Die Rüge ist unbegründet. Zwar trifft zu, dass es nach der vom Beschwerdeführer angerufenen Bestimmung des Restkostendekretes grundsätzlich Sache der Wohngemeinde ist, bei den Eltern deren Beitrag an die Kosten der Unterbringung eines Kindes in einem Heim einzuziehen, und man kann wohl auch nicht sagen, dass es sich bei der Bezeichnung der Gemeinde, an welche dieser Beitrag gemäss der Departementsverfügung zu entrichten ist, um eine blosse Zahlungsmodalität handelt. Im vorliegenden Fall darf jedoch nicht darüber hinweggesehen werden, dass von Anfang an zwei Gemeinden in die Angelegenheit involviert waren, nämlich Berikon, wo das Kind seinen gesetzlichen Wohnsitz hatte, und Rudolfstetten-Friedlisberg, wo es zur Schule ging und wo es sich tatsächlich aufhielt. Diese beiden Gemeinden arbeiteten hinsichtlich der streitigen Heimeinweisung eng zusammen. Es war naheliegenderweise zunächst die Schulpflege Rudolfstetten-Friedlisberg, die zusammen mit der Jugend- und Familienberatungsstelle des Bezirkes Bremgarten einen Heimplatz suchte, nachdem C.X._ in der öffentlichen Schule aufgrund seines Verhaltens untragbar geworden war. Vorerst wurde C.X._ im Durchgangsheim Florhof, Zürich, untergebracht. Nachdem die Jugend- und Familienberatungsstelle einen definitiven Platz im Schulheim Schloss Kasteln gefunden hatte, forderte sie die Schulpflege Rudolfstetten-Friedlisberg auf, hiefür Kostengutsprache zu leisten, was diese mit Schreiben vom 1. Juli 1999 tat. Formell erfolgte die Heimeinweisung durch Beschluss des dafür zuständigen Gemeinderats Berikon vom 5. Juli 1999. Es war aber die Gemeinde Rudolfstetten-Friedlisberg, die entsprechend der von ihr eingegangenen Verpflichtung den Elternbeitrag bevorschusste. Unter diesen Umständen ist es durchaus vertretbar, dass der Beschwerdeführer dazu verpflichtet wurde, die von der Gemeinde Rudolfstetten-Friedlisberg bevorschussten Elternbeiträge dieser zu erstatten. Es ist rechtsmissbräuchlich, wenn er heute geltend macht, der Anspruch auf die Elternbeiträge, den er an sich gar nicht bestreitet, stehe nicht dieser Gemeinde, sondern der Gemeinde Berikon zu, die gar keinen eigenen Anspruch erhebt. Der angefochtene Entscheid ist daher zumindest im Ergebnis nicht willkürlich. 1.2 Die Rüge ist unbegründet. Zwar trifft zu, dass es nach der vom Beschwerdeführer angerufenen Bestimmung des Restkostendekretes grundsätzlich Sache der Wohngemeinde ist, bei den Eltern deren Beitrag an die Kosten der Unterbringung eines Kindes in einem Heim einzuziehen, und man kann wohl auch nicht sagen, dass es sich bei der Bezeichnung der Gemeinde, an welche dieser Beitrag gemäss der Departementsverfügung zu entrichten ist, um eine blosse Zahlungsmodalität handelt. Im vorliegenden Fall darf jedoch nicht darüber hinweggesehen werden, dass von Anfang an zwei Gemeinden in die Angelegenheit involviert waren, nämlich Berikon, wo das Kind seinen gesetzlichen Wohnsitz hatte, und Rudolfstetten-Friedlisberg, wo es zur Schule ging und wo es sich tatsächlich aufhielt. Diese beiden Gemeinden arbeiteten hinsichtlich der streitigen Heimeinweisung eng zusammen. Es war naheliegenderweise zunächst die Schulpflege Rudolfstetten-Friedlisberg, die zusammen mit der Jugend- und Familienberatungsstelle des Bezirkes Bremgarten einen Heimplatz suchte, nachdem C.X._ in der öffentlichen Schule aufgrund seines Verhaltens untragbar geworden war. Vorerst wurde C.X._ im Durchgangsheim Florhof, Zürich, untergebracht. Nachdem die Jugend- und Familienberatungsstelle einen definitiven Platz im Schulheim Schloss Kasteln gefunden hatte, forderte sie die Schulpflege Rudolfstetten-Friedlisberg auf, hiefür Kostengutsprache zu leisten, was diese mit Schreiben vom 1. Juli 1999 tat. Formell erfolgte die Heimeinweisung durch Beschluss des dafür zuständigen Gemeinderats Berikon vom 5. Juli 1999. Es war aber die Gemeinde Rudolfstetten-Friedlisberg, die entsprechend der von ihr eingegangenen Verpflichtung den Elternbeitrag bevorschusste. Unter diesen Umständen ist es durchaus vertretbar, dass der Beschwerdeführer dazu verpflichtet wurde, die von der Gemeinde Rudolfstetten-Friedlisberg bevorschussten Elternbeiträge dieser zu erstatten. Es ist rechtsmissbräuchlich, wenn er heute geltend macht, der Anspruch auf die Elternbeiträge, den er an sich gar nicht bestreitet, stehe nicht dieser Gemeinde, sondern der Gemeinde Berikon zu, die gar keinen eigenen Anspruch erhebt. Der angefochtene Entscheid ist daher zumindest im Ergebnis nicht willkürlich. 2. Dem Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege kann wegen Aussichtslosigkeit des Rechtsbegehrens nicht entsprochen werden (Art. 152 Abs. 1 OG). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 153 , 153a und 156 Abs. 1 OG). Eine Parteientschädigung ist der nicht durch einen Anwalt vertretenen Gemeinde nicht zuzusprechen.

Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: im Verfahren nach Art. 36a OG: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen. 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Gemeinderat Rudolfstetten-Friedlisberg, dem Regierungsrat des Kantons Aargau und dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, 3. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 21. Mai 2007 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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fr

A.- P._ travaille au service de la banque X._ SA, à Lausanne. A ce titre, elle est assurée par la NATIONALE suisse assurances pour les accidents professionnels et non professionnels. Le 1er février 1999, P._ a avisé son employeur qu'elle s'était cassé une dent le 28 janvier 1999 en mangeant du chocolat aux noisettes. Elle déclarait qu'"il y avait un petit morceau de coquille". Sur cette base, la banque X._ SA a rempli une déclaration d'accident LAA, du 3 février 1999. Le 1er mars 1999, le docteur E._, médecin-dentiste à L._, a informé la NATIONALE que la première consultation avait eu lieu le 15 janvier 1999, date à laquelle il avait constaté que la dent n° 25 présentait une fracture de couronne avec lésion de la pulpe. Selon lui, il s'agissait d'un choc. P._ a rempli le 10 mars 1999 un questionnaire complémentaire, en indiquant que la lésion de la dent s'était produite en croquant dans un triangle de chocolat Toblerone. Par décision du 14 juin 1999, la NATIONALE a avisé P._ qu'il ne ressortait pas des pièces du dossier que la fracture de la dent soit imputable à un corps étranger au chocolat et qu'elle refusait de prendre en charge le cas, l'existence d'une cause extérieure extraordinaire n'étant pas établie. L'assurée a formé opposition contre cette décision. Par décision du 26 juillet 1999, la NATIONALE a rejeté l'opposition. B.- Par jugement du 16 décembre 1999, expédié le 12 juillet 2000, le président du Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé par P._ contre cette décision. C.- P._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant à l'annulation de celui-ci. Elle invite le Tribunal fédéral des assurances à reconnaître "l'accident survenu le 15 janvier 1999". La NATIONALE conclut au rejet du recours.

Considérant en droit : 1.- a) Ainsi que l'a maintes fois exprimé le Tribunal fédéral des assurances, dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (<ref-ruling> consid. 6b). b) En droit des assurances sociales, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le tribunal, lequel apprécie librement les preuves sans être lié par des règles formelles (dans l'assurance-accidents : art. 108 al. 1 let. c LAA). Mais ce principe n'est pas absolu. Celui-ci comprend en particulier l'obligation de ces dernières d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (<ref-ruling> consid. 2; VSI 1994, p. 220 consid. 4; comp. <ref-ruling> consid. 4a à propos de l'<ref-law>). Car si le principe inquisitoire dispense les parties de l'obligation de prouver, il ne les libère pas du fardeau de la preuve : en cas d'absence de preuve, c'est à la partie qui voulait en déduire un droit d'en supporter les conséquences (<ref-ruling> consid. 3), sauf si l'impossibilité de prouver un fait peut être imputée à l'adverse partie (<ref-ruling> consid. 3; RAMA 1999 n° U 344, p. 418 consid. 3). Au demeurant, il n'existe pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (RAMA 1999 n° U 349, p. 478 consid. 2b; DTA 1998 n° 48, p. 284). 2.- Est litigieux le point de savoir si la recourante, en mangeant du chocolat aux noisettes, soit un triangle de Toblerone, a mordu sur un morceau de coquille de noisette. a) Celui qui réclame des prestations de l'assuranceaccidents doit rendre plausible que les éléments d'un accident sont réunis. S'il ne satisfait pas à cette exigence, en donnant des indications incomplètes, imprécises ou contradictoires, qui ne rendent pas vraisemblables l'existence d'un accident, l'assurance n'est pas tenue de prendre en charge le cas. S'il y a litige, il appartient au juge de dire si les diverses conditions de l'accident sont réalisées. Lorsque l'instruction ne permet pas de tenir un accident pour établi ou du moins pour vraisemblable, il constatera l'absence de preuves ou d'indices pertinents et, par conséquent, l'inexistence juridique d'un accident (<ref-ruling> sv. consid. 4b et les références). b) Selon le premier juge, le chocolat Toblerone - dont il est constant qu'il est constitué, outre le chocolat, de miel dur et d'éclats de noisettes - est connu pour offrir une certaine résistance à la mastication en raison des éléments qui le composent. Constatant que la présence d'un morceau de coquille de noisette dans le chocolat n'était pas démontrée, il a retenu que la dent s'était brisée au contact de l'aliment lui-même. A défaut de cause extérieure extraordinaire, il n'y a dès lors pas d'accident. c) La recourante invite la Cour de céans à reconnaître "l'accident survenu le 15 janvier 1999". Produisant copie d'une lettre du 10 août 2000 de K._ SA, elle fait valoir que l'entreprise ne veut pas se prononcer sur la dureté du chocolat Toblerone sous prétexte que l'état de la dent cassée n'était pas connu. Selon elle, de deux choses l'une : ou bien les composants de chocolat sont assez durs pour casser une dent en bon état et alors cet aliment ne peut plus être considéré comme comestible, ou bien il faut admettre qu'il y a bien eu un élément extérieur soit un morceau de coquille suffisamment dur pour casser une molaire. d) Selon les indications de la recourante données à son employeur le 1er février 1999, elle s'est cassé une dent le 28 janvier 1999 en mangeant du chocolat aux noisettes dans lequel il y avait un petit morceau de coquille, version reprise par celui-ci dans la déclaration d'accident LAA du 3 février 1999. Dans le questionnaire complémentaire du 10 mars 1999, l'assurée a indiqué que la lésion de la dent s'était produite en croquant dans un triangle de Toblerone, aliment qu'elle avait acheté le 28 janvier 1999. A la question de savoir si la lésion était due à un corps étranger à la nourriture, elle a répondu "aux noisettes". Les indications de la recourante sur les circonstances dans lesquelles elle s'est cassé une dent en mangeant du chocolat aux noisettes sont imprécises, voire contradictoires. En effet, il est possible que cela se soit produit en mordant sur un petit morceau de coquille, mais il est tout aussi possible que la lésion de la dent soit due aux noisettes. En l'occurrence, l'existence d'une cause extérieure extraordinaire n'est donc pas établie ni rendue vraisemblable (voir aussi RAMA 1993 n° K 921 p. 160 consid. 4). Les faits invoqués par la recourante devant la Cour de céans n'y changent rien, la date effective à laquelle elle s'est cassé la dent pouvant demeurer indécise. Dès lors, il convient, avec le premier juge, de nier que la recourante ait été victime d'un accident en mangeant du chocolat. Le recours doit ainsi être rejeté.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce : I. Le recours est rejeté. II. Il n'est pas perçu de frais de justice. III. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 22 mars 2001 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IIIe Chambre : Le Greffier :

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

[]

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de

Sachverhalt: A. Gemäss den Anklageschriften der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 19. Mai 2009 teilte X._ Z._ auf dessen Anfrage mit, dass er Heroin zur Verfügung habe. Er traf diesen sowie "Roberto" am 9. März 2009 in Zürich. Zusammen fuhren sie nach Wil/SG und trafen dort Y._, welcher "Roberto" 500 Gramm Heroin zeigte. "Roberto" entnahm davon ein Muster. X._ wies daraufhin Y._ an, am 10. März 2009 von Wil aus ein Kilogramm Heroingemisch zu Z._ und "Roberto" nach Zürich zu bringen und den vereinbarten Kaufpreis von Fr. 33'000.-- entgegenzunehmen. B. Das Bezirksgericht Zürich sprach X._ sowie Y._ erstinstanzlich im Hauptanklagepunkt des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig. Es bestrafte X._ mit einer Freiheitsstrafe von 5 1/2 Jahren (als Gesamtstrafe aufgrund des Widerrufs einer bedingten Entlassung) sowie mit einer Busse von Fr. 500.--. Y._ verurteilte es zu einer teilbedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 30 Monaten. Dagegen erhoben X._ und Y._ Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich. Dieses reduzierte am 28. Januar 2011 die Freiheitsstrafen aufgrund langer Verfahrensdauer auf 4 3/4 Jahre bzw. auf 27 Monate. Im Übrigen bestätigte es die erstinstanzlichen Urteile. C. X._ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen (6B_146/2011), das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei er von den Vorwürfen freizusprechen, und es sei vom Widerruf der mit Entscheid des Justizvollzugs des Kantons Basel Stadt vom 23. Januar 2008 verfügten bedingten Entlassung abzusehen. Ebenfalls im Eventualfall sei ihm für die ungerechtfertigte Haft eine angemessene Genugtuung zuzusprechen sowie das sichergestellte Bargeld von Fr. 1'944.10 und die vier sichergestellten Mobiltelefone seien freizugeben. Er sei umgehend aus dem vorzeitigen Strafvollzug zu entlassen. Zudem ersucht X._ um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Das Obergericht sowie die Oberstaatsanwaltschaft verzichten auf Vernehmlassung. D. Y._ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen (6B_152/2011), das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben, und er sei vollumfänglich freizusprechen. Die sichergestellten Fr. 9'170.-- seien ihm herauszugeben. Für die erlittene Haft sei ihm Schadenersatz von Fr. 36'000.-- sowie eine Genugtuung von Fr. 45'000.-- zuzusprechen. Zudem sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren. Das Obergericht sowie die Oberstaatsanwaltschaft verzichten auf Vernehmlassung.

Erwägungen: 1. X._ und Y._ wurden als Mittäter verurteilt. Ihre Beschwerden beziehen sich im Hauptanklagepunkt auf denselben Sachverhalt. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, die beiden Verfahren (6B_146/2011 und 6B_152/2011) zu vereinigen und die Beschwerden in einem einzigen Entscheid zu beurteilen. Seit dem 1. Januar 2011 ist die Schweizerische Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0) in Kraft. Ist ein Entscheid noch vor Inkrafttreten der StPO gefällt worden, so werden dagegen erhobene Rechtsmittel nach bisherigem Recht und von den bisher zuständigen Behörden beurteilt (Art. 453 Abs. 1 StPO; <ref-ruling> E. 1.1 S. 221). Für die vorliegenden Beschwerden ist demnach das bisherige Recht, namentlich das Bundesgesetz vom 20. Juni 2003 über die verdeckte Ermittlung (aBVE; AS 2004 1409), anwendbar. 2. Das vorliegende Strafverfahren wurde eröffnet, nachdem die Stadtpolizei Zürich am 4. März 2009 von einer österreichischen Polizeidienststelle die Information erhalten hatte, dass ein unbekannter Iraker in Linz einer "vertraulichen Quelle" angeboten habe, in Zürich bei einem gewissen "Z._" Heroin in einer Menge bis zu zehn Kilogramm beziehen zu können. Im Verlauf der Untersuchung stellte sich heraus, dass es sich bei der "vertraulichen Quelle" um einen von den österreichischen Polizeibehörden eingesetzten verdeckten Ermittler namens "Mario" handelte (angefochtene Urteile E. II. 2.). Die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat stellte am 9. März 2009 "in Sachen gegen Unbekannt, genannt Z._, allenfalls identisch mit Z._ betreffend qualifizierte Widerhandlung gegen das BetmG" ein Gesuch um Genehmigung einer verdeckten Ermittlung (kantonale Akten pag. 7/3). Der als verdeckter Ermittler ernannte "Roberto" wurde gleichentags über seinen Einsatz instruiert und nahm sofort Kontakt mit Z._ auf. Die beiden vereinbarten, sich am 10. März 2009 mit Y._ zwecks Übergabe des Heroingemisches zu treffen. Z._, Y._ und X._ wurden kurz nach der Übergabe des Heroins an "Roberto" auf einem Parkplatz beim Albisriederplatz in Zürich verhaftet. Gegen die verhafteten Personen bestand ein dringender Tatverdacht des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz. Y._ und X._ waren anlässlich der polizeilichen Einvernahmen vom 11. März 2009 grundsätzlich geständig. X._ gab an, lediglich als Vermittler zwischen Y._ und Z._ gearbeitet zu haben. Der beobachtete Ablauf der Heroinübergabe liess jedoch keine Zweifel daran, dass er der wahre Organisator/Chef der Übergabe war. Die Aussage von Z._, wonach X._ Besitzer des sichergestellten Heroins sei, stützte diese Erkenntnisse. Weiter wurden anlässlich der Hausdurchsuchung am Wohnort von Y._ grosse Mengen an Streckmittel und unzählige Utensilien, welche zum Strecken und Mischen von Heroin benötigt werden, sichergestellt. Dies bestätigte seine Rolle, im Auftrag von X._ Heroin gelagert, verarbeitet und transportiert zu haben (s. Rapport der Stadtpolizei Zürich vom 11. März 2009 S. 10 ff., kantonale Akten pag. 1). Die Staatsanwaltschaft stellte am 12. März 2009 ein Gesuch um Genehmigung der Verwendung eines Zufallsfundes in einer verdeckten Ermittlung. Sie legte dar, dass die verdeckte Ermittlung auch gegen die beiden neu ins Verfahren aufgenommenen Angeschuldigten, Y._ und X._, hätte angeordnet werden können (kantonale Akten pag. 7/8; vgl. Art. 21 Abs. 3 aBVE). 3. X._ und Y._ bringen vor, der Einsatz der beiden verdeckten Ermittler sei unrechtmässig erfolgt. Deshalb seien sämtliche daraus resultierenden Beweismittel unverwertbar. 3.1 Der österreichische Polizeibeamte "Mario" erhielt gemäss seinem Amtsbericht am 3. März 2009 im Zuge von verdeckten Ermittlungen in einschlägigen Lokalen in Linz Kontakt zu einem unbekannten Mann, angeblich irakischer Staatsangehöriger. Dieser gab an, gute Kontakte zu einem Landsmann in Zürich zu haben, der über grössere Mengen Heroin und Kokain verfüge. "Mario" zeigte Interesse an der Vermittlung dieses Kontaktes, allerdings zu einem späteren Zeitpunkt. Daraufhin rief der Iraker seinen Freund in der Schweiz an und übergab "Mario" das Telefon. Der Freund teilte diesem mit, über Drogen zu verfügen. "Mario" zeigte Interesse und gab an, sich nächste Woche wieder zu melden. Um 21.08 Uhr sowie um 00.10 Uhr erhielt er zwei Anrufe von der Nummer 0041 Nr._, welche er nicht entgegennahm. Am 4. März 2009 rief "Mario" auf Ersuchen des Irakers dessen Freund unter der Nummer 0041 Nr._ an. Es meldete sich ein Mann namens Z._, der Druck machte, dass "Mario" so schnell wie möglich nach Zürich kommen solle, da er momentan über genügend hochprozentige Ware verfüge. "Mario" gab an, wenig Zeit zu haben, worauf Z._ meinte, er könne auch einen Freund schicken. Am 6. März 2009 rief Z._ "Mario" an und drängte ihn zu einem Treffen. "Mario" teilte ihm mit, dass er am Wochenende einen Freund kontaktieren werde, der vermutlich nach Zürich kommen werde. Er rief am 8. März 2009 Z._ an und informierte ihn, dass sein Freund "Roberto" zu ihm kommen werde (angefochtene Urteile E. II.3.). 3.2 Die Vorinstanz erwägt, es stelle sich die Frage, ob das Verhalten des österreichischen Polizeibeamten "Mario" unter den Anwendungsbereich des aBVE falle. Dafür sei entscheidend, wie der Kontakt zwischen Z._ und "Mario" zustande gekommen sei. Z._ habe anerkannt, dass er zuerst "Mario" angerufen habe. Er habe konstant ausgesagt, dass es sich beim Iraker um seinen Bruder handle. Aufgrund der übereinstimmenden Darstellungen von Z._ und "Mario" sei davon auszugehen, dass der Bruder von Z._ den ersten Kontakt zwischen den beiden hergestellt habe. In der Folge habe Z._ mit Hilfe seines Bruders wiederholt den Kontakt zu "Mario" gesucht, aktiv und zielgerichtet gehandelt und auf den Abschluss des Heroingeschäftes gedrängt. "Mario" habe sich demgegenüber eher passiv und abwartend verhalten, auch wenn er sein grundsätzliches Kaufinteresse und seine Bereitschaft zur Bezahlung eines marktgerechten Preises kundgetan habe. Sein Verhalten könne aber noch nicht als "aktiv und zielgerichtet" im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung umschrieben werden, weshalb das Verhalten nicht unter den Anwendungsbereich des aBVE falle. Eine richterliche Genehmigung der Ernennung und des Einsatzes von "Mario" sei somit nicht erforderlich gewesen (angefochtene Urteile E. II.3.). Weiter sei in Abweichung zu der in <ref-ruling> vertretenen Auffassung von einer zulässigen nachträglichen Genehmigung der Ernennung von "Roberto" als verdeckten Ermittler auszugehen. Dem Wortlaut von Art. 8 aBVE lasse sich nicht entnehmen, dass eine nachträgliche Genehmigung der Ernennung nach der Anordnung des Einsatzes nicht zulässig sei. Ernennungen von verdeckten Ermittlern seien denn auch nur im Zusammenhang mit einem konkreten Einsatz und nicht "auf Vorrat" möglich. Gerade bei zeitlicher Dringlichkeit, wie vorliegend, sei nicht ersichtlich, weshalb nur der konkrete Einsatz und nicht auch die Ernennung nachträglich genehmigt werden könne. Heikel sei nicht die Ernennung des verdeckten Ermittlers an sich, sondern dessen Einsatz im Vorfeld eines bestimmten Strafverfahrens. So bedürfe gemäss Art. 289 StPO nur noch der Einsatz des verdeckten Ermittlers, nicht aber dessen Ernennung, einer richterlichen Genehmigung (angefochtene Urteile E. II. 7.). Zusammengefasst stünde der formellen Verwertbarkeit der Geständnisse der Beschwerdeführer nichts entgegen. Die Geständnisse deckten sich mit den Untersuchungsergebnissen, weshalb darauf abzustellen sei (angefochtene Urteile E. II. 8.). 3.3 X._ bringt vor, das Verhalten von "Mario" falle unter den Anwendungsbereich des aBVE. Entscheidend sei nicht nur, wer beim Knüpfen des Kontaktes zwischen dem verdeckten Ermittler und der Zielperson den "ersten Schritt" vornehme. Massgeblich sei vielmehr, wie aktiv und intensiv eine falsche Identität des verdeckten Ermittlers vorgegaukelt werde. Vorliegend habe zwar Z._ den ersten Kontakt geknüpft. "Mario" habe jedoch anschliessend über mehrere Tage den Kontakt aufrechterhalten und sein Interesse am Kauf grösserer Mengen Betäubungsmittel vorgetäuscht. Zudem habe er bereits vorgängig mit dem Bruder von Z._ ein "intensives" Gespräch über Drogengeschäfte geführt und diesem seine Mobiltelefonnummer angegeben. Am 8. März 2009 habe er von sich aus Z._ angerufen und ihm mitgeteilt, dass ein Freund am nächsten Tag nach Zürich kommen werde. "Mario" habe sich sehr wohl aktiv und zielgerichtet verhalten und die Vertrauensbasis für die Begegnung zwischen Z._ und "Roberto" geschaffen. Er habe den Einsatz von "Roberto" und damit die Überführung von Z._ und dessen Mittätern ermöglicht. Weiter reiche es nicht aus, dass die Ernennung von "Roberto" zum verdeckten Ermittler erst nach dessen Einsatz rückwirkend genehmigt worden sei. Das aBVE sei im Zweifelsfalle zu Gunsten der Freiheitsrechte zu interpretieren. Somit seien alle aus dem Einsatz von "Roberto" resultierenden Erkenntnisse (Geständnis, Hausdurchsuchungen, Beschlagnahmungen usw.) unverwertbar. 3.4 Y._ macht geltend, sämtliche durch den Einsatz von "Mario" gewonnenen Beweismittel seien unverwertbar. Dieser habe sich schon "aktiv und zielgerichtet" verhalten, indem er dem Iraker seine Telefonnummer gegeben und gegenüber Z._ sein Interesse am Betäubungsmittelgeschäft geäussert habe. Danach sei es zu weiteren Kontakten mit Z._ gekommen, die zweimal von "Mario" ausgegangen seien. Dieser habe mit Z._ bereits über Art, Menge und Preis der Drogen verhandelt und den Einsatz von "Roberto" in Zürich gezielt vorbereitet. Ohne das Zutun von "Mario" hätte sich "Roberto" zunächst das Vertrauen von Z._ erarbeiten müssen. Weiter sei "Roberto" im Strafverfahren eingesetzt worden, bevor seine Ernennung zum verdeckten Ermittler richterlich genehmigt sei. Aus den vorinstanzlichen Erwägungen gehe nicht hervor, weshalb der korrekte zeitliche Ablauf nicht hätte eingehalten werden können. 4. Strittig ist, ob der Einsatz des österreichischen Polizeibeamten "Mario" als verdeckte Ermittlung im Sinne des aBVE zu qualifizieren ist. 4.1 Gemäss Art. 1 aBVE hat die verdeckte Ermittlung nach diesem Gesetz zum Zweck, mit Angehörigen der Polizei, die nicht als solche erkennbar sind, in das kriminelle Umfeld einzudringen und damit beizutragen, besonders schwere Straftaten aufzuklären. Eine verdeckte Ermittlung kann gemäss Art. 4 Abs. 1 aBVE angeordnet werden, wenn (a) bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, besonders schwere Straftaten seien begangen worden oder sollten voraussichtlich begangen werden und (b) andere Untersuchungshandlungen erfolglos geblieben sind oder die Ermittlungen sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig erschwert würden. Gemäss Art. 5 Abs. 1 aBVE ("Ernennung") kann der Kommandant eines Polizeikorps mit gerichtspolizeilichen Aufgaben eine Person mit deren Zustimmung zum Ermittler ernennen, wenn strafbare Handlungen nach Art. 4 abzuklären sind. Für die Ernennung von Ermittlern ist eine richterliche Genehmigung notwendig (Art. 7 Abs. 1 aBVE). 4.2 Das Bundesgericht hat sich in <ref-ruling> einlässlich mit dem Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über die verdeckte Ermittlung (aBVE) befasst. Es hat erkannt, mangels einer klaren, abweichenden Regelung im Gesetz sei im Zweifelsfall jedes Anknüpfen von Kontakten mit einer verdächtigen Person zu Ermittlungszwecken durch einen nicht als solchen erkennbaren Polizeiangehörigen ungeachtet des Täuschungsaufwandes und der Eingriffsintensität eine verdeckte Ermittlung im Sinne des aBVE, die unter den Anwendungsbereich dieses Gesetzes falle. Damit sei ein solches Anknüpfen von Kontakten nur unter den im aBVE genannten Voraussetzungen zulässig (E. 3.7 S. 277). Das Bundesgericht hat an seiner Rechtsprechung trotz der in einem Teil der Lehre dagegen geäusserten Kritik festgehalten. Es hat klargestellt, dass auch einfache, isolierte Betäubungsmittelscheinkäufe zwischen nicht als solchen erkennbaren Polizeiangehörigen und Zielpersonen als verdeckte Ermittlungen im Sinne des aBVE zu würdigen seien. Allerdings stelle nicht jedes kurze Gespräch eines nicht als solchen erkennbaren Polizeiangehörigen mit einem Verdächtigen oder mit einer zum Umfeld des Verdächtigen gehörenden Person zu Ermittlungszwecken eo ipso und ungeachtet der konkreten Umstände eine verdeckte Ermittlung im Sinne des aBVE dar. Wesentliches Kriterium sei das "Anknüpfen von Kontakten". Dieses enthalte das Element eines aktiven, zielgerichteten Verhaltens (Urteile 6B_141/2010 vom 23. August 2011 E. 2.2; 6B_207/2010 vom 22. April 2010 E. 3.2; 6B_743/2009 vom 8. März 2010 E. 3.1 und E. 3.3; 6B_837/2009 vom 8. März 2010 E. 3.2 und E. 3.4). 4.3 Im Lichte dieser Rechtsprechung verletzt die Vorinstanz kein Bundesrecht, indem sie den Einsatz des österreichischen Polizeibeamten "Mario" nicht als verdeckte Ermittlung im Sinne des aBVE qualifiziert. Dessen Ernennung zum verdeckten Ermittler bzw. dessen Einsatz war nach dem österreichischen Recht zulässig (s. angefochtene Urteile E. II. 4.). "Mario" war für die österreichischen Behörden tätig, als ihm der Bruder von Z._ die Vermittlung eines Kontaktes zwecks Handels grösserer Mengen von Heroin und Kokain vorschlug. "Mario" zeigte Interesse an der Vermittlung des Kontaktes zu einem späteren Zeitpunkt. Auch gegenüber Z._ zeigte er zwar grundsätzliches Interesse am Kauf grösserer Mengen von Betäubungsmitteln, jedoch erst zu einem späteren Zeitpunkt. So nahm er zunächst die Anrufe von Z._ nicht entgegen und gab anschliessend vor, wenig Zeit zu haben. Auch wenn er Z._ auf Ersuchen dessen Bruders zurückrief, verhielt er sich überwiegend passiv. Denn einerseits war es Z._, welcher ihn zuerst kontaktierte und auf den Abschluss des Geschäftes drängte. Andererseits war "Mario" im Rahmen von österreichischen Ermittlungen tätig, welche er nicht gefährden durfte. Angesichts der konkreten Umstände erscheint das Verhalten von "Mario" nicht als "aktiv" und "zielgerichtet", weshalb es nicht unter den Anwendungsbereich des aBVE fällt. Somit ist unerheblich, dass er von den schweizerischen Behörden weder zum verdeckten Ermittler ernannt noch sein Einsatz von diesen richterlich genehmigt worden ist. Sein Einsatz, welcher die Kontaktaufnahme von "Roberto" mit Z._ ermöglichte, erweist sich als zulässig. 5. Die Beschwerdeführer bringen weiter vor, die aus dem Einsatz von "Roberto" gewonnenen Erkenntnisse seien nicht verwertbar. 5.1 Nach Art. 14 lit. b aBVE können die zuständigen kantonalen Strafuntersuchungsbehörden den Einsatz von Ermittlern in einem Strafverfahren anordnen. Für den Einsatz von Ermittlern in einem Strafverfahren ist eine Genehmigung durch eine Behörde nach Artikel 8 Abs. 1 notwendig (Art. 17 Abs. 1 aBVE). Gemäss Art. 18 Abs. 1 aBVE reicht die anordnende Behörde innert 48 Stunden nach Anordnung des Einsatzes der Genehmigungsbehörde die Anordnungsverfügung sowie die Begründung und die für die Genehmigung wesentlichen Verfahrensakten ein. Die Genehmigungsbehörde entscheidet mit kurzer Begründung innert fünf Tagen seit der Anordnung (Abs. 2 Satz 1). Wird der Einsatz nicht genehmigt oder wurde keine Genehmigung eingeholt, so muss die anordnende Behörde den Einsatz beenden und die betreffenden Aufzeichnungen sofort aus den Verfahrensakten aussondern. Durch die verdeckte Ermittlung gewonnene Erkenntnisse dürfen weder für weitere Ermittlungen noch zum Nachteil einer beschuldigten Person verwendet werden (Abs. 5). 5.2 Das Verhalten von "Roberto" ist unbestrittenermassen als verdeckte Ermittlung im Sinne des aBVE zu qualifizieren. Dieser begann seinen Einsatz als verdeckter Ermittler am 9. März 2009. Am gleichen Tag stellte die Staatsanwaltschaft das Gesuch um Genehmigung der verdeckten Ermittlung. Die Anklagekammer des Obergerichts Zürich genehmigte am 12. März 2009 das Gesuch rückwirkend per 9. März 2009. Der Einsatz von "Roberto" wurde innert der gesetzlich vorgeschriebenen Frist nach dessen Anordnung und Beginn genehmigt (angefochtene Urteile E. II. 7.; vgl. Art. 18 aBVE). Umstritten ist jedoch, ob die Erkenntnisse aus seinem Einsatz verwertet werden dürfen, obschon die Ernennung zum verdeckten Ermittler erst nachträglich richterlich genehmigt wurde. Insbesondere wäre es ohne den Betäubungsmittelscheinkauf nicht zu den Geständnissen der Beschwerdeführer gekommen (vgl. E. 2 hiervor). 5.3 Während der Einsatz des verdeckten Ermittlers im Strafverfahren noch innert bestimmter Frist nach dessen Anordnung und Beginn richterlich genehmigt werden kann (vgl. Art. 18 aBVE), sieht das Gesetz eine nachträgliche richterliche Genehmigung der Ernennung des verdeckten Ermittlers nicht vor. Dies lässt sich ohne weiteres damit erklären, dass nach den Vorstellungen des Gesetzgebers ein Polizeiangehöriger einen Einsatz in Form einer verdeckten Ermittlung im Sinne des aBVE sowohl im Vorfeld eines Strafverfahrens als auch in einem Strafverfahren selbstverständlich erst durchführen darf, nachdem er gemäss Art. 5 aBVE zum verdeckten Ermittler ernannt und diese Ernennung gemäss Art. 7 f. aBVE vom Richter genehmigt worden ist. Solange die Ernennung nicht richterlich genehmigt wurde, ist der Polizeiangehörige nicht rechtsgültig zum verdeckten Ermittler bestellt und darf er daher keinen Einsatz in der Form einer verdeckten Ermittlung im Sinne des aBVE durchführen. Es kann nicht in Betracht kommen, dass Polizeiangehörige verdeckt ermitteln und erst nachträglich, nach dem Beginn eines solchen Einsatzes - unter Umständen gar nach Massgabe der dabei gewonnenen nützlichen Erkenntnisse - rechtsgültig mit richterlicher Genehmigung zu verdeckten Ermittlern ernannt werden. Für eine solche nachträgliche Ernennung beziehungsweise richterliche Genehmigung der Ernennung zum verdeckten Ermittler besteht auch kein Bedürfnis, da ein Polizeiangehöriger, solange er nicht zum verdeckten Ermittler ernannt und diese Ernennung nicht richterlich genehmigt wurde, gar nicht verdeckt ermitteln darf und daher auch nicht in eine Lage kommen sollte, in welcher er unverhofft und unerwartet einen Einsatz in der Form einer verdeckten Ermittlung im Sinne des aBVE leisten muss (<ref-ruling> E. 4.4 S. 283 f.). Die Erkenntnisse, die ein Polizeiangehöriger durch einen als verdeckte Ermittlung im Sinne des aBVE zu qualifizierenden Einsatz gewinnt, sind nur verwertbar, wenn der Polizeiangehörige vorgängig seines Einsatzes zum verdeckten Ermittler ernannt und diese Ernennung vorgängig des Einsatzes richterlich genehmigt worden ist. Wenn diese Voraussetzungen nicht erfüllt sind, sind die gewonnenen Erkenntnisse nicht verwertbar (<ref-ruling> E. 5.2 S. 287). 5.4 Die vorliegenden Verhältnisse unterscheiden sich von denjenigen, welche <ref-ruling> zugrunde lagen. In jenem Entscheid stellte sich die Frage der Zulässigkeit einer verdeckten polizeilichen Beteiligung an der Kommunikation in einem Chatforum im Internet zwecks Aufklärung von Straftaten. Die Polizeibeamten, die sich am Chat im Vorfeld eines allfälligen Strafverfahrens beteiligten, waren allem Anschein nach nicht zu verdeckten Ermittlern ernannt worden. Jedenfalls fehlte es an der für die Ernennung notwendigen richterlichen Genehmigung (E. 4.2.2 S. 282). Das Bundesgericht erwog, die Erfahrungstatsache, dass in den speziell für Kinder und Jugendliche eingerichteten Chatrooms Erwachsene mit pädosexuellen Neigungen häufig sehr rasch nach dem Beginn des Chats ihr Interesse an einem Treffen im realen Leben zwecks Vornahme von sexuellen Handlungen erkennen liessen, genüge als Voraussetzung für die Anordnung einer verdeckten Ermittlung. Eine verdeckte Ermittlung könne daher schon vor dem Beginn eines konkreten Chats angeordnet werden (E. 4.3 S. 283; vgl. Art. 4 Abs. 1 lit. a aBVE). Vorliegend war demgegenüber das Strafverfahren bereits eröffnet, als "Roberto" als verdeckter Ermittler eingesetzt wurde. Die Staatsanwaltschaft stellte das Gesuch gleichzeitig mit dem Einsatz von "Roberto". Dessen Einsatz war in zeitlicher Hinsicht dringend, da "Mario" bereits mit Z._ den Betäubungsmittelhandel vorbereitet hatte und Letzterer auf den Abschluss des Geschäftes drängte. Ein Zuwarten auf die richterliche Genehmigung hätte den geplanten Handel scheitern lassen können. Dies hätte zu einem stossenden Resultat geführt, umso mehr, als die zuständige Behörde das Gesuch nachträglich rückwirkend genehmigte. In Anbetracht der besonderen konkreten Verhältnisse (Gesuch gleichzeitig mit dem Einsatz von "Roberto" eingereicht, zeitliche Dringlichkeit, Gesuch nachträglich rückwirkend genehmigt) sind die Erkenntnisse, welche aus dem Einsatz von "Roberto" gewonnen wurden, verwertbar. Die in <ref-ruling> entwickelten Grundsätze sind insoweit zu präzisieren. Dabei ist zu beachten, dass sich das Beweisverwertungsverbot gemäss Art. 18 Abs. 5 Satz 1 aBVE auf Fälle beschränkt, in denen der Einsatz nicht genehmigt oder keine Genehmigung eingeholt wurde. Dies bestätigt, dass bei nachträglicher rückwirkender Genehmigung des Gesuchs der Einsatz des verdeckten Ermittlers bereits ab dem Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs möglich ist. Die Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht, indem sie die aus der verdeckten Ermittlung gewonnenen Erkenntnisse - unter anderem die Geständnisse der Beschwerdeführer - als verwertbar erachtet. Die Rügen erweisen sich als unbegründet. 6. Da es bei den Schuldsprüchen der Vorinstanz bleibt, erübrigt sich, die weiteren Anträge der Beschwerdeführer (Entlassung aus vorzeitigem Strafvollzug, Schadenersatz für erlittene Haft usw.) zu behandeln. 7. Die Beschwerde von X._ im Verfahren 6B_146/2011 sowie die Beschwerde von Y._ im Verfahren 6B_152/2011 sind abzuweisen. Bei diesem Ausgang werden die Beschwerdeführer grundsätzlich kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Sie beantragen indes die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Ihre Begehren waren nicht aussichtslos, und ihre Bedürftigkeit ist ausgewiesen (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG), weshalb den Anträgen stattzugeben ist. Die Rechtsvertreter sind aus der Bundesgerichtskasse zu entschädigen (Art. 64 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verfahren 6B_146/2011 und 6B_152/2011 werden vereinigt. 2. Die Beschwerde von X._ im Verfahren 6B_146/2011 wird abgewiesen. 3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung von X._ wird gutgeheissen. Für das bundesgerichtliche Verfahren wird ihm Rechtsanwalt Andreas Josephsohn als unentgeltlicher Anwalt beigegeben. 4. Für das Verfahren 6B_146/2011 werden keine Gerichtskosten erhoben. 5. Dem Rechtsvertreter von X._ wird eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet. 6. Die Beschwerde von Y._ im Verfahren 6B_152/2011 wird abgewiesen. 7. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung von Y._ wird gutgeheissen. Für das bundesgerichtliche Verfahren wird ihm Rechtsanwalt Valentin Isler als unentgeltlicher Anwalt beigegeben. 8. Für das Verfahren 6B_152/2011 werden keine Gerichtskosten erhoben. 9. Dem Rechtsvertreter von Y._ wird eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet. 10. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 22. Dezember 2011 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Mathys Die Gerichtsschreiberin: Binz

CH_BGer_011

Federation

nan

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Faits: Faits: A. X._ a été renvoyé devant la Cour correctionnelle sans jury du canton de Genève. Il était accusé d'avoir fait subir, à plusieurs reprises entre 1994 et 1999, à sa fille A._, née en 1990, des attouchements sur le sexe avec la main, de manière appuyée et prolongée, par dessus les habits. Représentée par un curateur, cette dernière a participé à la procédure en qualité de partie civile. Après une longue instruction, la Cour correctionnelle a acquitté X._ par jugement du 2 juillet 2004. Après une longue instruction, la Cour correctionnelle a acquitté X._ par jugement du 2 juillet 2004. B. A._ s'est pourvue en cassation auprès de la Cour de cassation du canton de Genève. Par arrêt du 25 février 2005, la Cour a déclaré le pourvoi irrecevable faute de qualité pour recourir, au motif que A._ n'avait pas pris de conclusions civiles chiffrées, mais s'était limitée à solliciter la réserve de ses droits. Par le même arrêt, la Cour de cassation cantonale a également déclaré irrecevable le pourvoi interjeté par B._, la mère de A._, qui s'était également constituée partie civile. Par le même arrêt, la Cour de cassation cantonale a également déclaré irrecevable le pourvoi interjeté par B._, la mère de A._, qui s'était également constituée partie civile. C. A._ a saisi le Tribunal fédéral d'un recours de droit public et d'un pourvoi en nullité. Elle a en outre requis l'assistance judiciaire. Dans ses observations adressées au Tribunal fédéral lors de la transmission du dossier, conformément à l'art. 274 al. 1 PPF, la Cour de cassation cantonale s'est déterminée sur l'allégation de la recourante selon laquelle, contrairement à ce qui ressort de l'arrêt attaqué, elle aurait bien conclu devant la Cour correctionnelle à l'allocation d'une indemnité pour tort moral de 50'000 francs. La Cour de cassation cantonale relève que ni le jugement ni le procès-verbal de la Cour correctionnelle ne font état de telles conclusions, mais qu'il s'est avéré, à l'écoute de l'enregistrement de l'audience, que le mandataire de la recourante avait, dans le cadre de sa plaidoirie, conclu oralement au paiement d'une indemnité pour tort moral. Le Ministère public et X._ ont été invités à se déterminer sur le recours de droit public. Le premier a conclu à l'admission alors que le second estime qu'il doit être rejeté au motif que les conclusions n'auraient pas été valablement formulées au regard des exigences du droit de procédure genevois.

Le Tribunal fédéral considère en droit: I. Recours de droit public I. Recours de droit public 1. La recourante se plaint d'une violation de la garantie constitutionnelle d'être traitée sans arbitraire par les organes de l'Etat (art. 9 Cst.). Elle soutient que la Cour de cassation cantonale est tombée dans l'arbitraire en retenant qu'elle n'avait pas pris de conclusions civiles chiffrées devant la Cour correctionnelle. Une décision arbitraire est une décision manifestement insoutenable. L'arbitraire ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable. Une décision ne viole le principe constitutionnel de l'interdiction de l'arbitraire que si elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté, ou encore lorsqu'elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. En matière d'appréciation des preuves et d'établissement des faits, la décision n'est arbitraire que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, s'il a omis, sans raison sérieuse, de tenir compte d'un moyen important propre à modifier la décision attaquée ou encore si, sur la base des éléments recueillis, il a fait des déductions insoutenables. Pour qu'une décision soit annulée pour cause d'arbitraire, il ne suffit pas que la motivation formulée soit insoutenable, il faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2.1). Le fait invoqué par la recourante dans son recours au Tribunal fédéral et confirmé par la Cour de cassation cantonale dans ses observations, à savoir que des conclusions chiffrées ont été articulées devant la Cour correctionnelle, ne ressort ni de l'arrêt attaqué ni du jugement ou du procès-verbal de la Cour correctionnelle. Il n'a par ailleurs pas été allégué dans l'acte de recours cantonal. La recourante est néanmoins habilitée à l'invoquer dans le présent recours de droit public pour arbitraire car il s'agit d'un moyen que seule la motivation de l'arrêt attaqué donne l'occasion de soulever (<ref-ruling> consid. 4a, 129 I 49 consid. 3, 128 I 354 consid. 6c). L'articulation de conclusions chiffrées devant la Cour correctionnelle pourrait conduire à admettre la recevabilité du recours adressé à la Cour de cassation cantonale, les autres conditions de recevabilité n'étant pas contestées. La condition est toutefois que ces conclusions soient formellement valables, c'est-à-dire que la façon de procéder de la recourante, consistant à prendre des conclusions orales au stade des plaidoiries, soit conforme aux exigences du droit de procédure cantonal en la matière. Or la Cour de cassation cantonale ne s'est pas prononcée sur cette question de droit cantonal et il n'appartient pas au Tribunal fédéral de le faire. La pertinence du fait ignoré par la Cour de cassation cantonale, soit l'articulation de conclusions chiffrées lors des plaidoiries devant la Cour correctionnelle, ne saurait donc être niée en l'état de la procédure. Il s'ensuit l'admission du recours et l'annulation de l'arrêt attaqué. L'articulation de conclusions chiffrées devant la Cour correctionnelle pourrait conduire à admettre la recevabilité du recours adressé à la Cour de cassation cantonale, les autres conditions de recevabilité n'étant pas contestées. La condition est toutefois que ces conclusions soient formellement valables, c'est-à-dire que la façon de procéder de la recourante, consistant à prendre des conclusions orales au stade des plaidoiries, soit conforme aux exigences du droit de procédure cantonal en la matière. Or la Cour de cassation cantonale ne s'est pas prononcée sur cette question de droit cantonal et il n'appartient pas au Tribunal fédéral de le faire. La pertinence du fait ignoré par la Cour de cassation cantonale, soit l'articulation de conclusions chiffrées lors des plaidoiries devant la Cour correctionnelle, ne saurait donc être niée en l'état de la procédure. Il s'ensuit l'admission du recours et l'annulation de l'arrêt attaqué. 2. Vu l'issue de celui-ci, les frais afférents au recours de droit public doivent être mis à la charge de l'intimé qui succombe (art. 156 al. 1 et 2 OJ). L'indemnité de partie allouée à la recourante (art. 159 al. 1 et 2 OJ) est mise à la charge de l'intimé. Le recouvrement de cette créance n'apparaissant pas problématique (voir <ref-ruling> consid. 3a), la requête d'assistance judiciaire présentée par la recourante est partant sans objet. II. Pourvoi en nullité II. Pourvoi en nullité 3. L'arrêt attaqué étant annulé, le pourvoi n'a plus d'objet. 3. L'arrêt attaqué étant annulé, le pourvoi n'a plus d'objet. 4. Conformément à la pratique, il n'est ni prélevé de frais ni alloué d'indemnité. La requête d'assistance judiciaire pour ce recours inutile est rejetée. Cela se justifie d'autant plus que le pourvoi, essentiellement fondé sur un fait qui n'a pas été constaté par la Cour de cassation cantonale, était manifestement irrecevable (cf. art. 277bis al. 1 PPF; art. 152 OJ). Il n'est pas alloué d'indemnité à la partie intimée qui n'a pas été invitée à déposer de réponse.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: I. Concernant le recours de droit public 1. Le recours est admis. 2. L'arrêt attaqué est annulé. 3. Un émolument judiciaire de 2'000 francs est mis à la charge de l'intimé. 4. Une indemnité de 2'000 francs est allouée à la recourante, à la charge de l'intimé. 5. La requête d'assistance judiciaire de la recourante est sans objet. II. Concernant le pourvoi en nullité 6. Le pourvoi est sans objet. 7. La requête d'assistance judiciaire est rejetée. 8. Il n'est pas perçu de frais ni alloué d'indemnité. III. Communication 9. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties, au Procureur général et à la Cour de cassation du canton de Genève. Lausanne, le 3 juin 2005 Au nom de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière:

CH_BGer_006

Federation

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. X._ und seine Freundin entschlossen sich Anfang März 2003, den Hanfladen "S._ GmbH" in Zürich zu überfallen, um Haschisch, Marihuana und Geld zu erbeuten. Am 12. März 2003 begaben sie sich zum entsprechenden Ladenlokal. X._ führte eine Waffe der Marke SIG Sauer P 220 Kaliber 9 mm mit sich, deren eingesetztes Magazin mehrere Patronen scharfe Munition enthielt. Nach Betreten der Geschäftsräumlichkeiten richtete X._ die nicht geladene Pistole sofort auf den hinter der Verkaufstheke erscheinenden B._ und verlangte "Gras und Geld". Dieser duckte sich und zog sich in den hinter dem Tresen gelegenen Büroraum zu-rück, worauf X._ die Waffe - noch immer in die Fluchtrichtung des unmittelbar zuvor von ihm bedrohten B._ zielend - lud, um seiner Drohung Nachachtung zu verschaffen. Bei der Ladebewegung löste sich ein Schuss und traf den im Büroraum unmittelbar neben B._ stehenden H._ am Fuss. Nachdem X._ am 9. Februar 2003 gegen Mitternacht in das Bijouteriegeschäft O._ in Schwanden eingedrungen war und verschiedene Schmuckstücke gestohlen hatte, wollte er noch in der gleichen Nacht in einen Lagerraum der Milchgenossenschaft Y._ eindringen, um Zigarettenstangen zu stehlen. Zu diesem Zwecke schlug er eine Fensterscheibe ein, sah dann aber von seinem Vorhaben ab. Nachdem X._ am 9. Februar 2003 gegen Mitternacht in das Bijouteriegeschäft O._ in Schwanden eingedrungen war und verschiedene Schmuckstücke gestohlen hatte, wollte er noch in der gleichen Nacht in einen Lagerraum der Milchgenossenschaft Y._ eindringen, um Zigarettenstangen zu stehlen. Zu diesem Zwecke schlug er eine Fensterscheibe ein, sah dann aber von seinem Vorhaben ab. B. Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte X._ am 19. Mai 2004 unter anderem des qualifizierten Raubes und des versuchten Diebstahls schuldig und wies ihn in eine Arbeitserziehungsanstalt gemäss Art. 100bis StGB ein. B. Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte X._ am 19. Mai 2004 unter anderem des qualifizierten Raubes und des versuchten Diebstahls schuldig und wies ihn in eine Arbeitserziehungsanstalt gemäss Art. 100bis StGB ein. C. X._ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht mit dem Antrag um Aufhebung des angefochtenen Entscheids. C. X._ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht mit dem Antrag um Aufhebung des angefochtenen Entscheids. D. Das Obergericht verzichtete am 15. September 2004 auf Gegenbemerkungen zur Beschwerde. Vernehmlassungen wurden nicht eingeholt. D. Das Obergericht verzichtete am 15. September 2004 auf Gegenbemerkungen zur Beschwerde. Vernehmlassungen wurden nicht eingeholt. E. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies am 4. März 2005 die bei ihm eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Beschwerdeführer wendet sich zunächst gegen den Schuldspruch wegen qualifizierten Raubes im Sinne von Art. 140 Ziff. 4 StGB. Nach seinem Dafürhalten fehlt es vorliegend am subjektiven Tatbestand. Er habe entgegen der Annahme der Vorinstanz nicht in Kauf genommen, dass er B._ mit seinem Vorgehen in Lebensgefahr bringen würde. Durch dessen Zurückweichen in den Büroraum habe er ihn aus den Augen verloren und sei alleine im Verkaufsraum gewesen. Die Türe zum Büroraum sei ausserdem fast vollständig geschlossen gewesen. Wer in einer solchen Situation eine geladene Waffe in der Hand halte, müsse nicht damit rechnen, dass ein sich versehentlich lösender Schuss eine unter Umständen in einem anderen Raum sich aufhaltende Person treffen könnte. Dass H._ dennoch eine Schussverletzung davongetragen habe, sei ein äusserst grosser Zufall und deshalb nicht vorauszusehen gewesen. 1.1 Gemäss Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB macht sich des Raubes schuldig, wer mit Gewalt gegen eine Person oder unter Androhung gegenwärtiger Gefahr für Leib und Leben oder nachdem er den Betroffenen zum Widerstand unfähig gemacht hat, einen Diebstahl begeht. Nach dem qualifizierten Tatbestand von Art. 140 Ziff. 4 StGB (Art. 139 Ziff. 3 aStGB) ist die Strafe nicht unter fünf Jahren Zuchthaus, wenn der Täter das Opfer unter anderem in Lebensgefahr bringt. Nach der Rechtsprechung ist bei der Auslegung dieser Qualifikation den im Gesetz unterschiedenen vier Gefährlichkeitsstufen und der Mindeststrafe von fünf Jahren Zuchthaus, die derjenigen für vorsätzliche Tötung entspricht, Rechnung zu tragen. Daraus folgt, dass der Täter bei Art. 140 Ziff. 4 StGB das Opfer in eine konkrete, sehr nahe liegende bzw. in eine unmittelbare oder hochgradige Lebensgefahr bringen muss. Beim Einsatz von Schusswaffen gilt diese Voraussetzung als erfüllt, wenn die geladene Waffe entsichert und durchgeladen oder gespannt ist, so dass ein Schuss jederzeit ausgelöst werden oder sich ungewollt lösen und das Opfer töten kann (<ref-ruling> E. 4c). In subjektiver Hinsicht muss der Täter erkennen, dass er das Opfer mit seinem Vorgehen in eine sehr nahe liegende Lebensgefahr bringt. Dabei genügt Eventualvorsatz. Der Täter braucht aber entgegen einem Einwand in der Beschwerde nicht dazu bereit zu sein, die Drohung wahr zu machen, d.h. das Opfer nötigenfalls zu töten (<ref-ruling> E. 4b und 427 E. 3b/aa; Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 140 N. 16c; teilweise a.A. Marcel Alexander Niggli/Christof Riedo, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Basel 2003, Art. 140 N. 129). 1.2 Die Vorinstanz hält verbindlich fest (Art. 277bis Abs. 1 BStP), dass im Anschluss an die durch den Beschwerdeführer ausgeführte Ladebewegung für Personen im ungefähren Zielbereich der Waffe eine konkrete, sehr nahe Lebensgefahr bestanden habe, auch wenn es beim oder nach dem Ladevorgang zu keiner Schussauslösung gekommen wäre. Zu berücksichtigen sei dabei, dass bei geladenen Handfeuerwaffen bereits geringfügige Bewegungen der Hand, des Armes oder des Körpers ausreichten, um den Bereich der möglichen Trefferzone auszuweiten. Der Beschwerdeführer habe nie behauptet, die Waffe beim oder nach dem Ladevorgang kontrolliert so gehalten zu haben, dass ein Schuss in einen sicheren Kugelfang gelangt wäre und keinen Menschen hätte treffen können. Weiter habe er mehrfach zugegeben, B._ unmittelbar vor dem Ladevorgang gesehen, die Waffe weiterhin in seine Richtung gehalten und die Ladebewegung mit Wissen und Willen vollzogen zu haben, um seiner Drohung mehr Nachdruck zu verleihen. Damit habe er die Waffe bewusst in schussbereiten Zustand gebracht. Er stelle auch nicht in Abrede, die potentiell tödliche Wirkung dieser Waffe gekannt zu haben. Der Beschwerdeführer habe den Ladevorgang zwar erst vollzogen, kurz nachdem B._ hinter der Tür des Büroraumes verschwunden sei, damit aber doch im Wissen darum oder zumindest in der zutreffenden Annahme, dass sich mindestens eine Person in den Geschäftsräumlichkeiten aufgehalten habe. Der Büroraum sei gegen den Verkaufsraum weitgehend nur durch eine Glasscheibe abgetrennt und auch die Bürotüre weise eine grosse Glasscheibe auf. Ausserdem sei die Türe bei der Schussabgabe nicht vollständig geschlossen gewesen. B._ sei damit keineswegs bereits geschützt gewesen, als er sich im Büroraum befunden habe. Aufgrund des Spurenbildes sei vielmehr davon auszugehen, dass der Schuss durch die teilweise offene Tür in den Büroraum und damit in den unmittelbaren Aufenthaltsbereich von H._ und insbesondere auch zum aktuellen Standort von B._ gelangt sei. Ausserdem sei gerichtsnotorisch, dass ein Schuss aus einer Pistole SIG dieses Kalibers auch über eine weit grössere Distanz, als sie hier zwischen dem Beschwerdeführer und B._ tatsächlich vorgelegen habe, tödliche Wirkung haben könne, selbst dann, wenn das Geschoss auf der Flugbahn noch gewisse Hindernisse durchschlagen müsse. Damit sei erstellt, dass sich die beiden Männer im Anschluss an die Ladebewegung zeitweise im Bereich einer möglichen, nahe liegenden Flugbahn und damit in konkreter, sehr naher Lebensgefahr befunden hätten. 1.3 Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft so genannte innere Tatsachen, ist damit Tatfrage (<ref-ruling> E. 8.5; <ref-ruling> E. 3c; <ref-ruling> E. 5a) und kann daher im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zur Entscheidung gestellt werden (Art. 273 Abs. 1 lit. b, 277bis BStP). Soweit sich der Beschwerdeführer über den von der Vorinstanz festgestellten inneren Sachverhalt hinwegsetzt, ist auf sein Rechtsmittel deshalb nicht einzutreten. Im Übrigen erweist sich die Rüge, er habe nicht eventualvorsätzlich gehandelt, als unbegründet. Für den Nachweis des Vorsatzes kann sich der Richter - jedenfalls soweit der Täter nicht geständig ist - regelmässig nur auf Indizien und Erfahrungsregeln stützen, die ihm Rückschlüsse von den äusseren Umständen auf die innere Einstellung des Täters erlauben. Nach der Rechtsprechung darf der Richter jedenfalls vom Wissen des Täters auf seinen Willen schliessen, wenn sich dem Täter die Verwirklichung der Gefahr als so wahrscheinlich aufdrängte, dass sich die Bereitschaft, sie als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann (<ref-ruling> E. 8.4, mit Hinweisen). Das ist hier ohne weiteres der Fall. Das an den Tag gelegte Verhalten des Beschwerdeführers kann gestützt auf die Tatumstände nicht anders gedeutet werden, als dass er durch das Zielen der geladenen, gespannten und nicht sicherbaren Waffe in die Fluchtrichtung des von ihm unmittelbar zuvor bedrohten B._ die Gefahr einer Schussauslösung mit tödlichen Folgen in Kauf genommen hat. Daran ändert nichts, dass sich Letzterer in das hinter dem Verkaufstresen liegende Büro zurückzuziehen vermochte. Wie die Vorinstanz feststellt, befand sich B._ damit nicht in Sicherheit, zumal der Büroraum weitgehend nur durch Glasscheiben von der Verkaufsräumlichkeit und damit vom Standort des Beschwerdeführers abgetrennt und die Zugangstüre zum Büro zudem nicht vollständig geschlossen war. Soweit der Beschwerdeführer überdies einwendet, es sei nicht vorhersehbar gewesen, dass ein sich lösender Schuss eine andere Person (als B._) verletzen könnte, verkennt er, dass die Annahme des Vorsatzes keine sichere Voraussicht des genauen Geschehensablaufs voraussetzt. Es genügt, wenn der Täter die Tatbestandsverwirklichung ernsthaft für möglich hält. Davon ist im Lichte der vorinstanzlichen Feststellungen aber ohne weiteres auszugehen. Die Bejahung des Eventualvorsatzes verletzt demnach Bundesrecht nicht. 1.3 Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft so genannte innere Tatsachen, ist damit Tatfrage (<ref-ruling> E. 8.5; <ref-ruling> E. 3c; <ref-ruling> E. 5a) und kann daher im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zur Entscheidung gestellt werden (Art. 273 Abs. 1 lit. b, 277bis BStP). Soweit sich der Beschwerdeführer über den von der Vorinstanz festgestellten inneren Sachverhalt hinwegsetzt, ist auf sein Rechtsmittel deshalb nicht einzutreten. Im Übrigen erweist sich die Rüge, er habe nicht eventualvorsätzlich gehandelt, als unbegründet. Für den Nachweis des Vorsatzes kann sich der Richter - jedenfalls soweit der Täter nicht geständig ist - regelmässig nur auf Indizien und Erfahrungsregeln stützen, die ihm Rückschlüsse von den äusseren Umständen auf die innere Einstellung des Täters erlauben. Nach der Rechtsprechung darf der Richter jedenfalls vom Wissen des Täters auf seinen Willen schliessen, wenn sich dem Täter die Verwirklichung der Gefahr als so wahrscheinlich aufdrängte, dass sich die Bereitschaft, sie als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann (<ref-ruling> E. 8.4, mit Hinweisen). Das ist hier ohne weiteres der Fall. Das an den Tag gelegte Verhalten des Beschwerdeführers kann gestützt auf die Tatumstände nicht anders gedeutet werden, als dass er durch das Zielen der geladenen, gespannten und nicht sicherbaren Waffe in die Fluchtrichtung des von ihm unmittelbar zuvor bedrohten B._ die Gefahr einer Schussauslösung mit tödlichen Folgen in Kauf genommen hat. Daran ändert nichts, dass sich Letzterer in das hinter dem Verkaufstresen liegende Büro zurückzuziehen vermochte. Wie die Vorinstanz feststellt, befand sich B._ damit nicht in Sicherheit, zumal der Büroraum weitgehend nur durch Glasscheiben von der Verkaufsräumlichkeit und damit vom Standort des Beschwerdeführers abgetrennt und die Zugangstüre zum Büro zudem nicht vollständig geschlossen war. Soweit der Beschwerdeführer überdies einwendet, es sei nicht vorhersehbar gewesen, dass ein sich lösender Schuss eine andere Person (als B._) verletzen könnte, verkennt er, dass die Annahme des Vorsatzes keine sichere Voraussicht des genauen Geschehensablaufs voraussetzt. Es genügt, wenn der Täter die Tatbestandsverwirklichung ernsthaft für möglich hält. Davon ist im Lichte der vorinstanzlichen Feststellungen aber ohne weiteres auszugehen. Die Bejahung des Eventualvorsatzes verletzt demnach Bundesrecht nicht. 2. Der Beschwerdeführer hält seine Verurteilung wegen versuchten Diebstahls gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 21 Abs. 2 StGB für bundesrechtswidrig. Mit dem Einschlagen einer Scheibe sei die Schwelle zum Versuch noch nicht überschritten. Da er nicht einmal versucht habe, in das Gebäude der Milchgenossenschaft Y._ einzudringen, handle es sich um eine blosse straflose Vortat. 2.1 Gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB macht sich des Diebstahls schuldig, wer jemanden eine fremde bewegliche Sache zur Aneignung wegnimmt, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern. Wann der Versuch beginnt, bestimmt sich nach den allgemeinen Regeln gemäss Art. 21 StGB. 2.2 Wo die Grenze zwischen dem strafbaren Beginn der Tatausführung und der straflosen Vorbereitung verläuft, ist eine heikle Abgrenzungsfrage. Fest steht, dass der blosse Entschluss, eine strafbare Handlung zu begehen, für sich allein straflos bleibt, solange er nicht in Handlungen umgesetzt wird (<ref-ruling>, S. 70; <ref-ruling> E. 1a; Guido Jenny, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, Art. 21 N 8; Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 2. Aufl., Bern 1996, § 12 N 3). Auf der anderen Seite ist die Schwelle zum Versuch jedenfalls überschritten, wenn der Täter mit Tatentschluss ein objektives Tatbestandsmerkmal erfüllt hat (<ref-ruling> E. 2). Nach der Rechtsprechung gehört zur Ausführung der Tat im Sinne von Art. 21 Abs. 1 StGB jede Tätigkeit, die nach dem Plan, den sich der Täter gemacht hat, auf dem Weg zur Tatbestandsverwirklichung den letzten entscheidenden Schritt darstellt, von dem es in der Regel kein Zurück mehr gibt, es sei denn wegen äusserer Umstände, die eine Weiterverfolgung der Absicht erschweren oder verunmöglichen (<ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 2c/bb, je mit Hinweisen; Jenny, a.a.O., Art. 21 N 15). Die Schwelle, bei welcher ein Versuch anzunehmen ist und nicht mehr blosse Vorbereitungshandlungen vorliegen, darf der eigentlichen Tatbegehung zeitlich allerdings nicht zu weit vorausgehen (<ref-ruling> E. 3; vgl. auch <ref-ruling> E. 9-12, S. 383 ff.). Das unmittelbare Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung erfordert m.a.W. ein sowohl in räumlich/örtlicher als auch in zeitlicher Hinsicht tatnahes Handeln (Jenny, a.a.O., Art. 21 N 22). Diese Umschreibungen bringen zum Ausdruck, dass sich der Beginn des Versuchs nur über eine Kombination objektiver und subjektiver Gesichtspunkte bestimmen lässt. Denn die Frage, ob eine Handlung den Versuch einer strafbaren Handlung darstellt, lässt sich allein aufgrund ihres äusseren Erscheinungsbildes vielfach nicht entscheiden, sondern setzt die Kenntnis darüber voraus, wie der Täter vorgehen wollte. Die Einbeziehung der Vorstellung des Täters von der Tat ist daher für die Bestimmung des Versuchs genauso unabdingbar wie die Berücksichtigung objektiver Kriterien für die Entscheidung der Frage, mit welcher Tätigkeit der Täter nach seinem Tatplan bereits zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt (Jenny, a.a.O., Art. 21 N 13 f., 20; Stratenwerth, a.a.O., § 12 N 28/34). 2.3 Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer beabsichtigt, in einen Lagerraum der Milchgenossenschaft Y._ einzudringen, um dort Zigarettenstangen zu stehlen. Zu diesem Zweck hat er sich zu den entsprechenden Gebäulichkeiten begeben und eine Fensterscheibe zertrümmert, in der Folge aber von seinem Vorhaben abgesehen. Vor diesem Hintergrund hat die Vorinstanz angenommen, dass der Beschwerdeführer nach der Schwellentheorie der bundesgerichtlichen Praxis den letzten Schritt getan hat, der in der Regel zur Begehung eines Einbruchsdiebstahls genügt. Diese Auffassung ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Dies gilt umso mehr, als der Beschwerdeführer nur kurz zuvor in der gleichen Nacht auf dieselbe Weise in ein Bijouteriegeschäft eingedrungen ist und Schmuck entwendet hat. Unter diesen Umständen erweist sich die Rüge des Beschwerdeführers als unbegründet. 2.3 Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer beabsichtigt, in einen Lagerraum der Milchgenossenschaft Y._ einzudringen, um dort Zigarettenstangen zu stehlen. Zu diesem Zweck hat er sich zu den entsprechenden Gebäulichkeiten begeben und eine Fensterscheibe zertrümmert, in der Folge aber von seinem Vorhaben abgesehen. Vor diesem Hintergrund hat die Vorinstanz angenommen, dass der Beschwerdeführer nach der Schwellentheorie der bundesgerichtlichen Praxis den letzten Schritt getan hat, der in der Regel zur Begehung eines Einbruchsdiebstahls genügt. Diese Auffassung ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Dies gilt umso mehr, als der Beschwerdeführer nur kurz zuvor in der gleichen Nacht auf dieselbe Weise in ein Bijouteriegeschäft eingedrungen ist und Schmuck entwendet hat. Unter diesen Umständen erweist sich die Rüge des Beschwerdeführers als unbegründet. 3. Aus diesen Gründen ist die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten (Art. 278 Abs. 1 BStP). Da die Beschwerde von vornherein aussichtslos erschien (Art. 152 Abs. 1 OG; vgl. <ref-ruling> E. 2 mit Hinweisen), ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen. Den schlechten finanziellen Verhältnissen des Beschwerdeführers kann bei der Festsetzung der Gerichtsgebühr Rechnung getragen werden.

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Dem Beschwerdeführer wird die Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- auferlegt. 3. Dem Beschwerdeführer wird die Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- auferlegt. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 10. August 2005 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_011

Federation

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de

Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 15. September 2010 sprach die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA), Abteilung Militärversicherung (nachstehend: SUVA-MV), A._ (Jg. 1970) mit Wirkung ab 1. April 2008 eine auf einem Invaliditätsgrad von 88 % beruhende Invalidenrente zu. Dagegen erhob der Begünstigte Einsprache. Mit Schreiben vom 16. Juni 2011 wies die SUVA-MV A._ auf die Möglichkeit einer Abänderung der angefochtenen Verfügung zu seinen Ungunsten (reformatio in peius) hin und räumte ihm Gelegenheit ein, seine Einsprache bis am 11. Juli 2011 zurückzuziehen. Nachdem sie die Frist zur Stellungnahme wiederholt erstreckt und der Versicherte die Beiladung der zuständigen beruflichen Vorsorgeeinrichtung beantragt hatte, wies sie die Einsprache mit Entscheid vom 16. Februar 2012 ab und hob gleichzeitig die bereits verfügte Rentengewährung auf. B. Dagegen erhob A._ Beschwerde, welche vom Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 6. Dezember 2013 in dem Sinne gutgeheissen wurde, dass der angefochtene Einspracheentscheid aufgehoben und die Sache an die SUVA-MV zurückgewiesen wurde, damit diese Frist ansetze, um die Einsprache zurückzuziehen. C. Die SUVA-MV führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, ihr Einspracheentscheid sei zu bestätigen. Während A._ die Abweisung der Beschwerde beantragt, verzichten Vorinstanz und Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen: 1. Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit eines Rechtsmittels von Amtes wegen und mit freier Kognition (<ref-ruling> E. 6 Ingress S. 320 mit Hinweis). 2. Gemäss <ref-law> ist die Beschwerde zulässig gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen. Ebenfalls zulässig ist nach <ref-law> die Beschwerde gegen selbstständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren. Gegen andere selbstständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide im Sinne von <ref-law> ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten demgegenüber nur zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a), oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Ist die Beschwerde nicht zulässig oder wurde von ihr kein Gebrauch gemacht, bleibt ein Zwischenentscheid im Rahmen einer Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar, sofern er sich auf dessen Inhalt auswirkt (<ref-law>). Rückweisungsentscheide, mit denen eine Sache wie im vorliegenden Fall zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, sind grundsätzlich Zwischenentscheide, die nur unter den genannten Voraussetzungen beim Bundesgericht angefochten werden können (<ref-ruling> E. 1.2 S. 148; <ref-ruling> E. 4.2 und 5.1 S. 481 ff.). 2.1. Das kantonale Gericht hat erwogen, die Beschwerdeführerin habe dem Versicherten keine Gelegenheit gegeben, zur angedrohten reformatio in peius Stellung zu beziehen und allenfalls die Einsprache zurückzuziehen. Es hat daher die SUVA-MV verpflichtet, dies nachzuholen. Damit hat sie - wovon auch die Beschwerdeführerin ausgeht - einen Zwischenentscheid im Sinne von <ref-law> gefällt. 2.2. Zur Begründung des nicht wieder gutzumachenden Nachteils im Sinne von <ref-law> macht die Beschwerdeführerin geltend, der Versicherte habe bei Umsetzung des vorinstanzlichen Entscheides die Möglichkeit, seine Einsprache zurückzuziehen; damit erwachse ihre ursprüngliche Verfügung vom 15. September 2010 in Rechtskraft und sie habe keine Möglichkeit, das vorinstanzliche Urteil überprüfen zu lassen; vielmehr sei sie gehalten, eine in ihren Augen rechtswidrige Rente auszurichten. 3. 3.1. Der Eintretensgrund von <ref-law> fällt hier ohne Weiteres ausser Betracht. 3.2. Mit Blick auf das in <ref-law> festgehaltene Erfordernis des nicht wieder gutzumachenden Nachteils gilt es hinsichtlich der oberinstanzlich entschiedenen Rückweisung folgende Konstellationen zu unterscheiden: Dient die Rückweisung einzig noch der Umsetzung des vom kantonalen Gericht Angeordneten und verbleibt dem Versicherungsträger deshalb kein Entscheidungsspielraum mehr, handelt es sich materiell nicht - wie bei Rückweisungsentscheiden sonst grundsätzlich der Fall (vgl. E. 2 [Ingress] hievor in fine) - um einen Zwischenentscheid, gegen den ein Rechtsmittel letztinstanzlich bloss unter den Voraussetzungen von <ref-law> zulässig ist, sondern um einen sowohl von der betroffenen versicherten Person wie auch von der Verwaltung anfechtbaren Endentscheid im Sinne von <ref-law> (Urteil 9C_684/2007 vom 27. Dezember 2007 E. 1.1, in: SVR 2008 IV Nr. 39 S. 131, und seitherige Rechtsprechung [so etwa Urteil 8C_428/2013 vom 20. Dezember 2013 E. 1.2]). Enthält der Rückweisungsentscheid demgegenüber Anordnungen, die den Beurteilungsspielraum der Verwaltung zwar nicht gänzlich, aber doch wesentlich einschränken, stellt er einen Zwischenentscheid dar. Dieser bewirkt in der Regel keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil gemäss <ref-law>, weil die rechtsuchende Person ihn später zusammen mit dem neu zu fällenden Endentscheid wird anfechten können (vgl. <ref-law>). Anders verhält es sich für den Versicherungsträger, da er durch den Entscheid gezwungen wird, eine seines Erachtens rechtswidrige Verfügung zu erlassen. Während er sich ausserstande sähe, seinen eigenen Rechtsakt anzufechten, wird die versicherte Person im Regelfall kein Interesse haben, einem zu ihren Gunsten lautenden Endentscheid zu opponieren. Der kantonale Rückweisungsentscheid könnte mithin nicht mehr korrigiert werden (BGE <ref-ruling> E. 5.2.4 S. 484 f.; Urteil 8C_682/2007 vom 30. Juli 2008 E. 1.2.2, nicht publ. in: <ref-ruling>, aber in: SVR 2008 UV Nr. 31 S. 115; vgl. auch Urteil 9C_49/2008 vom 28. Juli 2008 E. 1.1 mit Hinweisen). Der irreversible Nachteil im Sinne von <ref-law> wird in diesen Fällen deshalb regelmässig bejaht (BGE <ref-ruling> E. 5.2.4 in fine S. 485; Urteil 8C_512/2013 vom 13. Januar 2014 E. 3.2 mit Hinweisen). Dies gilt aber nur, soweit der Rückweisungsentscheid materiellrechtliche Vorgaben enthält, welche die untere Instanz bei ihrem neuen Entscheid befolgen muss. Erschöpft sich der Rückweisungsentscheid darin, dass eine Frage ungenügend abgeklärt und deshalb näher zu prüfen ist, ohne dass damit materiellrechtliche Anordnungen verbunden sind, so entsteht der Behörde, an die zurückgewiesen wird, kein nicht wieder gutzumachender Nachteil. Die Rückweisung führt lediglich zu einer das Kriterium des irreversiblen Nachteils nicht erfüllenden Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens (<ref-ruling> E. 2.4 S. 103 f.; <ref-ruling> E. 5.2.2 S. 483; Urteile 8C_512/2013 vom 13. Januar 2014 E. 3.3; 9C_305/2013 vom 2. August 2013 E. 3 und 2C_860/2012 vom 14. Mai 2013 E. 1.3.3). 3.3. Im zur Publikation bestimmten Urteil 8C_217/2014 vom 12. Mai 2014 hat das Bundesgericht erkannt, die mangels ausreichender Begründung der Verfügung erfolgte Rückweisung der Sache durch das kantonale Gericht an die Vorinstanz stelle keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von <ref-law> dar; ein solcher Rückweisungsentscheid enthalte keine materiellen Vorgaben, an welche sich der Versicherungsträger zu halten hätte; vielmehr sei dieser einzig verpflichtet, einen Verfahrensfehler zu verbessern. 3.4. Ähnlich verhält es sich in der vorliegend zur Diskussion stehenden Konstellation. Zum Inhalt der beanstandeten Verfügung resp. des anschliessenden Einspracheentscheides hat sich die Vorinstanz nicht geäussert. Sie hat einzig festgehalten, der Anspruch des Versicherten auf rechtliches Gehör sei dadurch verletzt worden, dass ihm trotz Androhung einer reformatio in peius nicht ausreichend Gelegenheit zu einer Stellungnahme oder zum Einspracherückzug gewährt worden sei. Mithin geht es auch hier nicht um eine materielle Vorgabe, an die der Versicherungsträger gebunden wäre, sondern einzig um die Gewährleistung eines rechtskonformen Verfahrens. 3.5. Die Beschwerdeführerin wendet ein, der Versicherte erhalte mit dem kantonalen Rückweisungsentscheid die Möglichkeit, seine Einsprache zurückzuziehen, womit die ursprüngliche Verfügung in Rechtskraft erwachsen würde. Dies trifft zwar zu, führt indessen nicht zu einem irreversiblen Nachteil im Sinne der zitierten Rechtsprechung. Hält der Versicherte an seiner Einsprache nämlich nicht fest, bleibt es bei der früher ergangenen Verfügung. Diese hat die Beschwerdeführerin selber erlassen und hätte auch Geltung, wenn dagegen gar keine Einsprache erhoben worden wäre. Die SUVA-MV wäre damit nicht schlechter gestellt, als sie es bei Verfügungserlass war. Das Einspracheverfahren hat nicht zum Zweck, eine Verfügung zum Nachteil des Verfügungsempfängers abzuändern. Gerade deshalb muss ihm ja Gelegenheit gegeben werden, seine Einsprache in einer solchen Konstellation zurückzuziehen. 3.6. Nicht zutreffend ist, dass die Beschwerdeführerin gegebenenfalls gehalten wäre, eine in ihren Augen rechtswidrige Invalidenrente auszurichten. Diese Rente entspricht genau derjenigen, die sie ursprünglich ja selbst verfügungsweise zugesprochen hatte. Erweist sich diese als zweifellos unrichtig, kann sie gestützt auf <ref-law> jederzeit in Wiedererwägung gezogen werden. Auch könnte die Verwaltung gegen ihre eigene Verfügung vorgehen, wenn eine Beschwerdeinstanz die zugesprochene Leistung erhöht hat; diesfalls bliebe es der verfügenden Behörde unbenommen, in einem nachfolgenden Rechtsmittelverfahren die Gewährung einer geringeren als der ursprünglich zugesprochenen Leistung oder gar deren gänzliche Verweigerung zu beantragen (<ref-ruling> E. 2.3.2.2 in fine S. 342 f.). Ein solcher Fall steht hier aber nicht zur Diskussion. 4. Nach dem Gesagten ist die Anfechtbarkeit des angefochtenen kantonalen Zwischenentscheids mangels nicht wieder gutzumachenden Nachteils zu verneinen. Auf die Beschwerde kann nicht eingetreten werden. 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin als unterliegende Partei kostenpflichtig (Art. 65 Abs. 4 lit. a in Verbindung mit <ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'100.- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt. Luzern, 18. August 2014 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Leuzinger Der Gerichtsschreiber: Krähenbühl

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

['cb54dead-99c9-4d79-88a9-c535f031a927', 'ae261689-830c-402f-a174-401c08138181', '1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370', '1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370', 'ef1bb247-a16d-4213-b449-54a82499cf0c', '1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370', 'b4fe989c-2c68-4c90-9d8a-24bcbec6e7d3', '1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370', '2bd62846-1349-47d7-b72a-929b7efc4f44']

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fr

Faits: Faits: A. Par arrêt du 17 mars 2005, la Cour criminelle du Tribunal cantonal jurassien a notamment condamné F._, né en 1979 à Doiyna-Kruprivna en Bosnie, originaire de Baden (AG), pour brigandage qualifié, vol, dommages à la propriété et utilisation frauduleuse d'un ordinateur, à une peine de neuf ans de réclusion, sous déduction de 805 jours de détention préventive. En bref, l'arrêt cantonal repose sur les faits suivants: A.a Dans la nuit du 27 au 28 novembre 2002, D._, F._, G._ et B._ se sont rendus à Courrendlin au Casino du Jura, où ils ont agressé le croupier qui sortait du casino, afin de le forcer à leur ouvrir la porte principale du casino, au moyen des clés qu'il détenait. Les quatre comparses ont tabassé le croupier, le frappant violemment avant et après l'avoir menotté, et lui ont tiré une balle dans la jambe. Une fois dans l'établissement, ils ont conduit le croupier jusqu'au boîtier principal du système d'alarme, qu'il a dû neutraliser. Les malfaiteurs ont ensuite traîné leur victime dans le bureau où ils lui ont donné l'ordre d'ouvrir le coffre-fort. Après s'être emparés d'une somme d'environ 170'000 francs, ils ont abandonné la victime, gravement blessée, menottée, allongée sur le dos, à même le sol du bureau. A.b En outre, entre les 12 et 13 octobre 2002, à Nussbaumen b. Baden, F._ a dérobé divers bijoux, deux cartes bancaires et un coffre-fort d'une valeur totale de 9'540 francs et causé des dommages pour un montant de 2'000 francs environ. Le 13 octobre 2002, il a retiré de l'argent avec les cartes bancaires dérobées, soit les sommes de 1'170 francs et de 500 francs, à Zurich et à Berne. A.c F._ a nié toute participation au brigandage. S'agissant du second cas, il a admis avoir utilisé frauduleusement les cartes bancaires, mais a soutenu les avoir trouvées au bord de la Limmat. La cour cantonale a considéré ces explications peu plausibles, voire invraisemblables, notamment en raison du fait qu'aucune perte n'avait été annoncée. Elle a ajouté que le recourant n'avait cessé de mentir tout au long de l'instruction, ce qui constituait un indice supplémentaire de sa culpabilité. A.c F._ a nié toute participation au brigandage. S'agissant du second cas, il a admis avoir utilisé frauduleusement les cartes bancaires, mais a soutenu les avoir trouvées au bord de la Limmat. La cour cantonale a considéré ces explications peu plausibles, voire invraisemblables, notamment en raison du fait qu'aucune perte n'avait été annoncée. Elle a ajouté que le recourant n'avait cessé de mentir tout au long de l'instruction, ce qui constituait un indice supplémentaire de sa culpabilité. B. Contre cet arrêt cantonal, F._ dépose un recours de droit public au Tribunal fédéral. Se plaignant, notamment, d'une violation des art. 9 et 32 al. 1 Cst., il conclut à l'annulation de la décision attaquée. La Cour criminelle du Tribunal cantonal jurassien conclut au rejet du recours.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. La décision attaquée étant rédigée en français, le présent arrêt est rendu dans la même langue (art. 37 al. 3 OJ). 1. La décision attaquée étant rédigée en français, le présent arrêt est rendu dans la même langue (art. 37 al. 3 OJ). 2. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité d'un recours de droit public (<ref-ruling> consid. 1 p. 179). 2.1 Sous réserve de certaines exceptions sans pertinence en l'espèce, le recours de droit public n'est recevable qu'à l'encontre des décisions prises en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 OJ). En d'autres termes, le recourant doit avoir épuisé les voies de droit cantonales avant de saisir le Tribunal fédéral. Selon la procédure pénale jurassienne, l'arrêt attaqué n'est pas susceptible d'appel, dès lors que cette voie de recours n'est ouverte que pour réformer le jugement d'une juridiction inférieure à la cour pénale du Tribunal cantonal (<ref-law>/JU). Par ailleurs, aucun des motifs de cassation définis à l'<ref-law>/JU n'est réalisé en l'espèce. En particulier, le chiffre 2 de cette disposition qui prévoit que l'arrêt de la cour criminelle peut être attaqué en cassation "lorsque les débats ont été viciés d'une autre manière par la violation de prescriptions légales et que cette violation a pu influer sur l'arrêt" n'entre pas en ligne de compte. La doctrine et la jurisprudence cantonales ont en effet jugé que ce chiffre concernait la violation des règles régissant les débats et ont précisé qu'une fausse appréciation des preuves - dont se plaint notamment le recourant - n'était pas une cause de nullité alors même qu'elle était arbitraire (Gérard Piquerez, Procédure pénale jurassienne, 2002, p. 427; RJB 110 (1974), p. 230). Ne pouvant faire l'objet ni d'un appel, ni d'un pourvoi en cassation, l'arrêt attaqué est dès lors une décision de dernière instance cantonale selon l'art. 86 al. 1 OJ, de sorte qu'il convient d'entrer en matière sur le présent recours. 2.2 Le recours de droit public au Tribunal fédéral est ouvert contre une décision cantonale pour violation des droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 let. a OJ). Il n'est en revanche pas ouvert pour se plaindre d'une violation du droit fédéral, qui peut donner lieu à un pourvoi en nullité (art. 269 al. 1 PPF); un tel grief ne peut donc pas être invoqué dans le cadre d'un recours de droit public, qui est subsidiaire (art. 84 al. 2 OJ; art. 269 al. 2 PPF). 2.2 Le recours de droit public au Tribunal fédéral est ouvert contre une décision cantonale pour violation des droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 let. a OJ). Il n'est en revanche pas ouvert pour se plaindre d'une violation du droit fédéral, qui peut donner lieu à un pourvoi en nullité (art. 269 al. 1 PPF); un tel grief ne peut donc pas être invoqué dans le cadre d'un recours de droit public, qui est subsidiaire (art. 84 al. 2 OJ; art. 269 al. 2 PPF). 3. Le recourant soutient que la cour cantonale aurait violé l'art. 32 al. 1 Cst. relatif à la présomption d'innocence en retenant le fait qu'il n'avait pas cessé de mentir tout au long de l'instruction au titre de preuve complémentaire de sa culpabilité pour le vol et les dommages à la propriété à Nussbaumen b. Baden (cf. consid. A.b.). En outre, la cour cantonale aurait arbitrairement rejeté sa version des faits, ne tenant notamment pas compte du fait que les autres objets dérobés n'avaient pas été retrouvés chez lui lors de la perquisition et qu'aucune trace permettant de l'identifier n'avait été trouvée sur les lieux du vol. 3.1 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la présomption d'innocence, garantie par les art. 32 al. 1 Cst. et 6 par. 2 CEDH, porte à la fois sur la répartition du fardeau de la preuve dans le procès pénal et sur la constatation des faits et l'appréciation des preuves. En ce qui concerne le fardeau de la preuve, il incombe entièrement et exclusivement à l'accusation d'établir la culpabilité du prévenu, et non à celui-ci de démontrer qu'il n'est pas coupable. La présomption d'innocence est violée lorsque le juge rend un verdict de culpabilité au seul motif que l'accusé n'a pas prouvé son innocence. Lorsque le recourant se plaint d'une telle violation, le Tribunal fédéral examine librement s'il ressort du jugement, considéré objectivement, que le juge a condamné l'accusé uniquement parce qu'il n'avait pas prouvé son innocence. Quant à la constatation des faits, la présomption d'innocence interdit au juge de prononcer une condamnation alors qu'il éprouve des doutes sur la culpabilité de l'accusé. Des doutes abstraits ou théoriques, qui sont toujours possibles, ne suffisent certes pas à exclure une condamnation. De ce point de vue, dans la procédure du recours de droit public, la présomption d'innocence n'offre pas de protection plus étendue que l'interdiction d'une appréciation arbitraire des preuves, garantie par l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 2 p. 33; voir aussi ATF 24 IV 86 consid. 2a p. 87/88). 3.2 En l'espèce, la cour cantonale a déduit du fait que le recourant avait procédé à des retraits à deux bancomats au moyen des cartes bancaires en cause et du fait que la perte de celles-ci n'avait pas été annoncée par le titulaire que le recourant avait volé les cartes bancaires et qu'il était l'auteur des dommages à la propriété commis à Nussbaumen b. Baden. Le raisonnement de la cour cantonale n'est en rien entaché d'arbitraire. Il n'est en effet pas insoutenable d'admettre que le détenteur des cartes en question les a volées. Les explications données par le recourant, selon lesquelles il aurait trouvé ces cartes par hasard au bord de la Limmat, ne sont certes pas inconcevables. Pour que la décision cantonale soit arbitraire, il ne suffit cependant pas qu'une solution différente de celle retenue par l'autorité cantonale apparaisse également concevable ou même préférable. Il faut encore que la décision cantonale soit indéfendable (<ref-ruling> consid. 5 p. 280; <ref-ruling> consid. 2b p. 56, 60 consid. 5a p. 70; <ref-ruling> consid. 2a p. 88 et les arrêts cités), ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Le fait que les autres objets dérobés n'ont pas été retrouvés dans l'appartement du recourant lors de la perquisition et qu'aucune trace permettant de l'identifier (par exemple de chaussure) n'a été trouvée sur les lieux du vol est sans pertinence. La présomption d'innocence implique le droit, pour l'accusé, de se taire ou de fournir uniquement des preuves à sa décharge (Auer/Malinverni/Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. II, Les droits fondamentaux, Berne 2000, n. 1323, p. 622), droit consacré en termes explicites à l'art. 14 ch. 3 let. g du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (RS 0.103.2). Ce droit interdit au juge de fonder une condamnation exclusivement ou essentiellement sur le silence du prévenu, ou sur son refus de répondre à des questions ou de déposer. Par contre, il n'interdit pas de prendre en considération le silence du prévenu dans des situations qui appellent assurément une explication de sa part, pour apprécier la force de persuasion des éléments à charge; à cet égard, le droit de se taire n'a donc pas de portée absolue (Auer/Malinverni/Hottelier, op. cit.). En l'espèce, comme vu précédemment, la détention des cartes bancaires constitue un indice de culpabilité suffisamment concluant à la charge du recourant, nécessitant une explication convaincante de sa part. En considérant que le recourant n'avait pas fourni d'explication plausible sur les raisons de sa détention des cartes bancaires et qu'il n'avait ainsi pas renversé la présomption de sa culpabilité, la cour cantonale n'a pas violé la présomption d'innocence. Elle n'a pas non plus transgressé le droit au silence du recourant en retenant, à titre de preuve complémentaire, que le recourant n'avait de toute façon pas cessé de mentir tout au long de l'instruction. Mal fondés, les griefs soulevés doivent donc être rejetés. En l'espèce, comme vu précédemment, la détention des cartes bancaires constitue un indice de culpabilité suffisamment concluant à la charge du recourant, nécessitant une explication convaincante de sa part. En considérant que le recourant n'avait pas fourni d'explication plausible sur les raisons de sa détention des cartes bancaires et qu'il n'avait ainsi pas renversé la présomption de sa culpabilité, la cour cantonale n'a pas violé la présomption d'innocence. Elle n'a pas non plus transgressé le droit au silence du recourant en retenant, à titre de preuve complémentaire, que le recourant n'avait de toute façon pas cessé de mentir tout au long de l'instruction. Mal fondés, les griefs soulevés doivent donc être rejetés. 4. Le recourant qualifie d'arbitraire la constatation de fait, selon laquelle il a participé à l'agression et au tabassage du croupier (arrêt p. 61). La déposition de B._ ne contiendrait aucun indice que le recourant aurait participé à l'agression de la victime; B._ a même déclaré lors de l'audience que le recourant n'aurait pas participé au brigandage. G._ a déclaré, pour sa part, qu'il n'avait pas vu lequel des deux Suisses allemands avait tapé la victime. Enfin, la victime a déclaré qu'elle avait été tenue par derrière pendant toute l'agression. Il est établi que le recourant était présent lors de l'agression du croupier. Le recourant tente de minimiser sa faute en arguant du fait qu'il n'aurait pas frappé personnellement la victime. Il est vrai que les dépositions à ce sujet sont peu claires. On peut néanmoins citer la déclaration de B._ qui a indiqué que le recourant avait mal à la main, d'où il en avait déduit qu'il avait dû frapper fort (D VI/159). Mais, en définitive, peu importe que le recourant ait ou non frappé le croupier. Comme le relève la cour cantonale, le recourant a participé à l'agression du croupier et s'est associé au tabassage de celui-ci, de sorte que sa faute est très grave. Non pertinent, le grief soulevé doit donc être rejeté. Il est établi que le recourant était présent lors de l'agression du croupier. Le recourant tente de minimiser sa faute en arguant du fait qu'il n'aurait pas frappé personnellement la victime. Il est vrai que les dépositions à ce sujet sont peu claires. On peut néanmoins citer la déclaration de B._ qui a indiqué que le recourant avait mal à la main, d'où il en avait déduit qu'il avait dû frapper fort (D VI/159). Mais, en définitive, peu importe que le recourant ait ou non frappé le croupier. Comme le relève la cour cantonale, le recourant a participé à l'agression du croupier et s'est associé au tabassage de celui-ci, de sorte que sa faute est très grave. Non pertinent, le grief soulevé doit donc être rejeté. 5. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté aux frais de son auteur (art. 156 al. 1 PPF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 1. Le recours est rejeté. 2. Un émolument judiciaire de 2'000 francs est mis à la charge du recourant. 2. Un émolument judiciaire de 2'000 francs est mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Procureur général du canton du Jura et au Tribunal cantonal jurassien, Cour criminelle. Lausanne, le 6 septembre 2005 Au nom de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière:

CH_BGer_006

Federation

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nan

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fr

Faits: Faits: A. Par décision du 1er juillet 2004, l'Office de la circulation routière et de la navigation du canton de Berne a ordonné, en application de l'art. 35 al. 3 de l'ordonnance réglant l'admission des personnes et des véhicules à la circulation routière (OAC; RS 741.51), le retrait préventif du permis de conduire pour véhicules automobiles de X._, jusqu'à ce que l'aptitude à conduire de l'intéressé soit établie. L'Office a indiqué qu'un recours éventuel serait dépouvu d'effet suspensif. A. Par décision du 1er juillet 2004, l'Office de la circulation routière et de la navigation du canton de Berne a ordonné, en application de l'art. 35 al. 3 de l'ordonnance réglant l'admission des personnes et des véhicules à la circulation routière (OAC; RS 741.51), le retrait préventif du permis de conduire pour véhicules automobiles de X._, jusqu'à ce que l'aptitude à conduire de l'intéressé soit établie. L'Office a indiqué qu'un recours éventuel serait dépouvu d'effet suspensif. B. Par décision du 16 juillet 2004, la Commission des recours du canton de Berne en matière de mesures à l'égard des conducteurs de véhicules a rejeté le recours de X._ et confirmé le retrait du permis de conduire à titre préventif. Il ressort notamment ce qui suit de cette décision: Le 6 septembre 2001, X._ a circulé à une vitesse de 163 km/h sur l'autoroute A2 à Altdorf/UR, alors que la vitesse maximale autorisée était fixée à 120 km/h, ce qui a entraîné un retrait de permis pour la durée d'un mois, selon la décision du 10 janvier 2002; la mesure de retrait a été exécutée du 14 janvier 2002 au 13 février 2002. Quatre mois plus tard, le 7 juin 2002, X._ a de nouveau commis un excès de vitesse à Bienne, ce qui a entraîné une convocation à un enseignement des règles de la circulation, selon la décision du 12 août 2002. Cinq mois plus tard, le 12 novembre 2002, il a conduit une voiture automobile en état d'ébriété et ainsi provoqué un accident, et s'est vu retirer le permis pour la durée de six mois par décision du 8 janvier 2003; cette mesure a été exécutée du 12 novembre 2002 au 11 mai 2003. Enfin, en date du 8 juin 2004, X._ a été dénoncé pour avoir dépassé de 21 km/h la vitesse maximale autorisée, de 50 km/h, au chemin du Long-Champ à Bienne. Le 6 septembre 2001, X._ a circulé à une vitesse de 163 km/h sur l'autoroute A2 à Altdorf/UR, alors que la vitesse maximale autorisée était fixée à 120 km/h, ce qui a entraîné un retrait de permis pour la durée d'un mois, selon la décision du 10 janvier 2002; la mesure de retrait a été exécutée du 14 janvier 2002 au 13 février 2002. Quatre mois plus tard, le 7 juin 2002, X._ a de nouveau commis un excès de vitesse à Bienne, ce qui a entraîné une convocation à un enseignement des règles de la circulation, selon la décision du 12 août 2002. Cinq mois plus tard, le 12 novembre 2002, il a conduit une voiture automobile en état d'ébriété et ainsi provoqué un accident, et s'est vu retirer le permis pour la durée de six mois par décision du 8 janvier 2003; cette mesure a été exécutée du 12 novembre 2002 au 11 mai 2003. Enfin, en date du 8 juin 2004, X._ a été dénoncé pour avoir dépassé de 21 km/h la vitesse maximale autorisée, de 50 km/h, au chemin du Long-Champ à Bienne. C. Contestant le retrait préventif de son permis de conduire, X._ forme un recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre la décision du 16 juillet 2004. Il conclut à son annulation et sollicite par ailleurs l'effet suspensif. La Commission des recours du canton de Berne en matière de mesures à l'égard des conducteurs de véhicules conclut au rejet du recours.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. 1.1 La contestation porte sur le retrait à titre préventif du permis de conduire du recourant en application de l'<ref-law>. Cette mesure a été rendue dans le cadre d'une procédure destinée à déterminer l'aptitude à conduire du recourant et la nécessité éventuelle d'un retrait de sécurité. La décision attaquée n'a donc pas mis fin à la procédure cantonale. Formellement, elle constitue une décision incidente. Le recours de droit administratif n'est recevable - séparément du fond - à l'encontre d'une décision incidente qu'à la double condition que cette voie soit ouverte contre la décision finale (art. 101 let. a OJ) et que la décision incidente soit de nature à causer un préjudice irréparable au recourant (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1b p. 362). A l'égard de cette dernière condition, la jurisprudence admet cependant qu'il suffit que le recourant ait un intérêt digne de protection à ce que la décision attaquée soit immédiatement annulée ou modifiée (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 187). La première de ces conditions est réalisée, puisque la voie du recours de droit administratif au Tribunal fédéral est ouverte contre une décision cantonale de dernière instance en matière de retrait du permis de conduire (<ref-law>), en particulier en matière de retrait de sécurité (cf. <ref-ruling>). Par ailleurs, la décision attaquée prive le recourant de son permis de conduire, de sorte qu'il a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. Le recours est dès lors ouvert. Il a été interjeté en temps utile, soit dans le délai de dix jours (cf. art. 106 al. 1 OJ). 1.2 Le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (art. 104 let. a OJ). Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués, mais il ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 114 al. 1 OJ). En revanche, lorsque, comme en l'espèce, le recours est dirigé contre la décision d'une autorité judiciaire, il est lié par les faits constatés dans la décision attaquée, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de la procédure (art. 104 let. b et 105 al. 2 OJ). 1.2 Le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (art. 104 let. a OJ). Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués, mais il ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 114 al. 1 OJ). En revanche, lorsque, comme en l'espèce, le recours est dirigé contre la décision d'une autorité judiciaire, il est lié par les faits constatés dans la décision attaquée, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de la procédure (art. 104 let. b et 105 al. 2 OJ). 2. Le recourant conteste l'excès de vitesse du 8 juin 2004, faisant valoir que son amie Y._ conduisait son véhicule à ce moment-là. En outre, il fait valoir qu'il a besoin de manière impérative de son permis de conduire. En effet, en tant que conseiller technique, il serait amené à se déplacer énormément essentiellement en Europe. 2.1 Conformément à l'<ref-law>, le permis de conduire doit être retiré lorsque l'autorité constate que les conditions légales de sa délivrance, énoncées par l'<ref-law>, ne sont pas ou plus remplies. Ainsi, le permis doit notamment être retiré aux conducteurs qui, en raison de leurs antécédents, n'offrent pas la garantie qu'en conduisant un véhicule automobile ils respecteront les prescriptions et qu'ils auront égard à leur prochain (art. 14 al. 2 let. d LCR). Le retrait fondé sur les art. 14 al. 2 et 16 al. 1 LCR est un retrait de sécurité destiné à protéger la sécurité de la circulation contre les conducteurs incapables (<ref-law>). Il est prononcé pour une durée indéterminée et assorti d'un délai d'épreuve d'une année au moins (<ref-law>; <ref-law>). 2.2 Les autorités ne peuvent refuser le permis ou le retirer en vertu de l'art. 14 al. 2 let. d LCR que s'il existe des indices suffisants que l'intéressé conduira sans observer les prescriptions et sans égard pour autrui (<ref-ruling> consid. 2a p. 495; Message concernant la loi fédérale sur la circulation routière du 24 juin 1955, FF 1955 II p. 23 ss). Un retrait de sécurité en raison d'une inaptitude caractérielle au sens de l'art. 14 al. 2 let. d LCR se justifie, même en l'absence d'un état pathologique, s'il ressort du comportement extérieur du conducteur que celui-ci ne présente pas la garantie de conduire en observant les prescriptions et en respectant autrui. L'art. 14 al. 2 let. d LCR est également applicable lorsque les traits de caractère de l'intéressé qui sont déterminants pour son aptitude à conduire indiquent que celui-ci représente, comme conducteur, un danger pour le trafic (<ref-ruling> consid. 2a p. 495; <ref-ruling> consid. 1). Ce qui est décisif, c'est qu'un pronostic défavorable doit être posé quant au comportement futur de l'intéressé (<ref-ruling> consid. 2a p. 495). Le pronostic doit être posé sur la base des antécédents du conducteur et de sa situation personnelle (<ref-ruling> consid. 2a p. 495). Les antécédents doivent être répréhensibles, avoir des conséquences directes sur le comportement du conducteur dans le trafic et revêtir une certaine gravité (RDAF 1997 1 215 consid. 2a; Bussy/Rusconi, Commentaire du Code suisse de la circulation routière, 3e éd., Lausanne 1996, n. 3.4.3 ad <ref-law>). Comme il n'est pas facile de tirer des antécédents d'une personne des conclusions sur son comportement futur au volant, les autorités sont tenues d'analyser de tels cas avec un soin particulier (RDAT 1997 I 63 207 consid. 4a, I 62 204 consid. 2, Message, loc. cit.). En cas de doute, il y a lieu d'ordonner un examen psychologique ou psychiatrique, par un institut que désignera l'autorité, conformément à l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2a p. 495). 2.3 Selon l'<ref-law>, le permis de conduire peut être retiré immédiatement, à titre préventif, jusqu'à ce que les motifs d'exclusion aient été élucidés. Le retrait préventif du permis de conduire est une mesure provisoire destinée à protéger les intérêts menacés jusqu'à l'issue de la procédure principale. Eu égard au danger potentiel inhérent à la conduite de véhicules automobiles, le retrait préventif du permis se justifie déjà lorsqu'il existe des indices laissant apparaître qu'un conducteur représente un risque particulier pour les autres usagers et qu'on peut sérieusement douter de sa capacité à conduire un véhicule automobile. Tel est notamment le cas lorsque des examens médicaux ou le comportement du conducteur font état d'une inaptitude à conduire pour des raisons d'ordre caractériel ou d'autres motifs. La preuve stricte de circonstances dénotant d'une inaptitude à conduire n'est pas nécessaire. En effet, si tel était le cas, c'est un retrait de sécurité qui devrait être immédiatement ordonné (<ref-ruling> consid. 3a p. 364). En matière de retrait de sécurité, la règle est d'ailleurs de retirer immédiatement le permis à titre préventif, quitte à rapporter ensuite cette mesure, s'il s'avère, après expertise, qu'elle n'est pas justifiée (<ref-ruling> consid. 3 p. 401). 2.4 En l'espèce, l'autorité cantonale a retenu que le recourant a commis en près de trois ans quatre infractions aux règles de la circulation entraînant trois retraits du permis de conduire et une convocation à un enseignement des règles de la circulation. Au vu de ces faits, l'autorité cantonale devait envisager un retrait de sécurité. En effet, selon la jurisprudence, l'art. 14 al. 2 let. d LCR est applicable lorsqu'un conducteur a violé les règles de la circulation routière de manière réitérée, de sorte que son comportement le fait apparaître comme susceptible de ne pas respecter, consciemment ou non, ces règles et de n'avoir aucun égard pour autrui (cf. arrêts non publiés du Tribunal fédéral 6A.22/2003 du 5 mai 2003 et 2A.548/1996 du 20 mars 1997, consid. 4b/cc reproduit in RDAT 1998 I 70 273). Le recourant conteste être l'auteur de la dernière infraction. Ce grief n'est cependant pas pertinent, dès lors qu'une preuve stricte des circonstances dénotant une inaptitude à conduire n'est pas nécessaire pour retirer le permis de conduire à titre préventif. En l'occurrence, l'autorité cantonale a démontré de manière suffisamment convaincante qu'il était très vraisemblable que le recourant était l'auteur du dernier excès de vitesse. Le recourant prétend en outre qu'il a besoin de son véhicule à titre professionnel. Ce faisant, il invoque un fait nouveau, ce qu'il n'est pas habilité à faire dans le cadre d'un recours de droit administratif contre une décision d'une autorité judiciaire. Son grief est dès lors irrecevable. Au demeurant, cet élément n'est pas pertinent s'agissant d'un retrait de sécurité, dès lors que l'intérêt éventuel du recourant à la possession de son permis doit céder le pas face à l'intérêt public lié à la sécurité routière. Au vu de ce qui précède, il y a donc lieu d'admettre que le retrait préventif du permis de sécurité selon l'<ref-law>, qui constitue la règle, est justifié. 2.4 En l'espèce, l'autorité cantonale a retenu que le recourant a commis en près de trois ans quatre infractions aux règles de la circulation entraînant trois retraits du permis de conduire et une convocation à un enseignement des règles de la circulation. Au vu de ces faits, l'autorité cantonale devait envisager un retrait de sécurité. En effet, selon la jurisprudence, l'art. 14 al. 2 let. d LCR est applicable lorsqu'un conducteur a violé les règles de la circulation routière de manière réitérée, de sorte que son comportement le fait apparaître comme susceptible de ne pas respecter, consciemment ou non, ces règles et de n'avoir aucun égard pour autrui (cf. arrêts non publiés du Tribunal fédéral 6A.22/2003 du 5 mai 2003 et 2A.548/1996 du 20 mars 1997, consid. 4b/cc reproduit in RDAT 1998 I 70 273). Le recourant conteste être l'auteur de la dernière infraction. Ce grief n'est cependant pas pertinent, dès lors qu'une preuve stricte des circonstances dénotant une inaptitude à conduire n'est pas nécessaire pour retirer le permis de conduire à titre préventif. En l'occurrence, l'autorité cantonale a démontré de manière suffisamment convaincante qu'il était très vraisemblable que le recourant était l'auteur du dernier excès de vitesse. Le recourant prétend en outre qu'il a besoin de son véhicule à titre professionnel. Ce faisant, il invoque un fait nouveau, ce qu'il n'est pas habilité à faire dans le cadre d'un recours de droit administratif contre une décision d'une autorité judiciaire. Son grief est dès lors irrecevable. Au demeurant, cet élément n'est pas pertinent s'agissant d'un retrait de sécurité, dès lors que l'intérêt éventuel du recourant à la possession de son permis doit céder le pas face à l'intérêt public lié à la sécurité routière. Au vu de ce qui précède, il y a donc lieu d'admettre que le retrait préventif du permis de sécurité selon l'<ref-law>, qui constitue la règle, est justifié. 3. Le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Les frais judiciaires sont mis à la charge du recourant, qui succombe (art. 156 al. 1 OJ). La cause étant ainsi jugée, la requête d'effet suspensif n'a plus d'objet.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Un émolument judiciaire de 2'000 francs est mis à la charge du recourant. 2. Un émolument judiciaire de 2'000 francs est mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, à la Commission des recours du canton de Berne en matière de mesures à l'égard des conducteurs de véhicules, à l'Office de la circulation routière du canton de Berne et à l'Office fédéral des routes, Division circulation routière. Lausanne, le 26 août 2004 Au nom de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière:

CH_BGer_011

Federation

nan

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de

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Mit Verfügung vom 15. Mai 2006 passte der Bezirksgerichtspräsident A._ die für die Eheleute Y._ und X._ angeordneten Eheschutzmassnahmen den veränderten Verhältnissen an. Gegen diese Verfügung rekurrierte der Ehemann mit Eingabe vom 7. Juni 2006 an das Präsidium des Kantonsgerichts von Graubünden. Am 21. Juni 2006 ersuchte X._ um unentgeltliche Rechtspflege ab dem 22. Mai 2006, welchem Begehren das Kantonsgerichtspräsidium mit Verfügung vom 20. November 2006 wegen nicht erstellter Bedürftigkeit nicht entsprach. X._ führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 8 und 9 BV mit den Begehren, die Verfügung des Präsidiums des Kantonsgerichts von Graubünden aufzuheben und ihr für das Verfahren vor dem Gerichtspräsidium A._ und für dasjenige vor dem Kantonsgerichtspräsidium die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Ein entsprechendes Gesuch stellt sie für das Verfahren vor Bundesgericht. Das Kantonsgerichtspräsidium beantragt, die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. X._ führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 8 und 9 BV mit den Begehren, die Verfügung des Präsidiums des Kantonsgerichts von Graubünden aufzuheben und ihr für das Verfahren vor dem Gerichtspräsidium A._ und für dasjenige vor dem Kantonsgerichtspräsidium die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Ein entsprechendes Gesuch stellt sie für das Verfahren vor Bundesgericht. Das Kantonsgerichtspräsidium beantragt, die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. 2. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht in Kraft getreten (BGG; SR 173.110; AS 2006 1205, 1243). Der angefochtene Entscheid ist vorher ergangen, so dass noch die Bestimmungen des Bundesrechtspflegegesetzes anzuwenden sind (vgl. <ref-law>). Die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde ist von der II. zivilrechtlichen Abteilung zu beurteilen (Art. 32 Abs. 1 lit. c des Reglementes vom 20. November 2006 für das Bundesgericht; BgerR; SR 173.110.131). 2. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht in Kraft getreten (BGG; SR 173.110; AS 2006 1205, 1243). Der angefochtene Entscheid ist vorher ergangen, so dass noch die Bestimmungen des Bundesrechtspflegegesetzes anzuwenden sind (vgl. <ref-law>). Die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde ist von der II. zivilrechtlichen Abteilung zu beurteilen (Art. 32 Abs. 1 lit. c des Reglementes vom 20. November 2006 für das Bundesgericht; BgerR; SR 173.110.131). 3. Die staatsrechtliche Beschwerde ist, von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen, ausschliesslich kassatorischer Natur (allgemein: <ref-ruling> E. 1c S. 536 f. mit Hinweisen; mit Bezug auf die unentgeltliche Rechtspflege: <ref-ruling> E. 1). Soweit die Beschwerdeführerin mehr als die Aufhebung des Entscheides der letzten kantonalen Instanz verlangt, kann demnach auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten werden. 3. Die staatsrechtliche Beschwerde ist, von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen, ausschliesslich kassatorischer Natur (allgemein: <ref-ruling> E. 1c S. 536 f. mit Hinweisen; mit Bezug auf die unentgeltliche Rechtspflege: <ref-ruling> E. 1). Soweit die Beschwerdeführerin mehr als die Aufhebung des Entscheides der letzten kantonalen Instanz verlangt, kann demnach auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten werden. 4. Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss die Beschwerdeschrift die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darstellung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (Rügeprinzip; vgl. <ref-ruling> E. 1c S. 76; <ref-ruling> E. 1.6 S. 189; <ref-ruling> E. 1.3 S. 262). Allgemeine Vorwürfe ohne eingehende Begründung dafür, inwiefern welches verfassungsmässige Recht verletzt sein soll, genügen den gesetzlichen Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht (<ref-ruling> E. 4b). Ebenso wenig tritt es auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid ein (<ref-ruling> E. 1b S. 495; <ref-ruling> E. 1.3 S. 262). Unzulässig ist sodann der schlichte Verweis auf kantonale Akten (<ref-ruling> E. 2b S. 318). Nicht einzutreten ist schliesslich grundsätzlich auf neue tatsächliche sowie rechtliche Vorbringen im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde (<ref-ruling> E. 1a S. 205; <ref-ruling> E. 5a S. 26; <ref-ruling> E. 3 S. 57). 4.1 Nach der angefochtenen Verfügung werden für die Bestimmung des Notbedarfs im Zusammenhang mit dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege von Amtes wegen die im Haupt- bzw. Rekursverfahren angestellten Berechnungen beigezogen. Der Kantonsgerichtspräsident hebt hervor, gemäss der Verfügung vom 6. Oktober 2006 betrage der monatliche Grundbedarf der Beschwerdeführerin einschliesslich eines 20%igen Zuschlages auf dem Grundbetrag Fr. 4'970.--, welchem ein monatliches Nettoeinkommen von Fr. 3'921.-- gegenüberstehe. Unter Anrechnung der monatlichen Unterhaltsbeiträge von Fr. 2'459.-- ergebe sich ein Überschuss von insgesamt Fr. 1'410.-- pro Monat bzw. von Fr. 16'920.-- pro Jahr, womit die Beschwerdeführerin für die Kosten des Eheschutzverfahrens selbst aufkommen könne. In der Aufstellung der angefochtenen Verfügung finden weder die Geschäftsunkosten noch die herabgesetzten Krankentaggelder Erwähnung. 4.2 Die Beschwerdeführerin begründet den Vorwurf der Verletzung von Art. 8 bzw. 9 BV damit, dass die ausgewiesenen und anfallenden Geschäftsunkosten sowie das herabgesetze Krankentaggeld nicht berücksichtigt worden seien. 4.3 Die Beschwerdeführerin legt nicht substanziiert dar, dass sie die betreffenden, für sie massgeblichen Positionen im Verfahren der unentgeltlichen Rechtspflege ordnungsgemäss vorgetragen hat. Das Bundesgericht ist nicht in der Lage zu überprüfen, ob die fehlende Berücksichtigung dieser Punkte willkürlich ist bzw. gegen <ref-law> verstösst. Aus dem gleichen Grund scheiterte ihre Eingabe aber auch, wenn die Rüge der Beschwerdeführerin als solche der Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (<ref-law>) entgegegenommen würde (Galli, Die rechtsgenügende Begründung einer staatsrechtlichen Beschwerde, SJZ 81/1985, S. 125). Abgesehen davon rügt die Beschwerdeführerin nicht rechtgenügend als willkürlich, das Kantonsgerichtspräsidium habe die im Verfahren der unentgeltlichen Rechtspflege geltende Untersuchungsmaxime verletzt. 4.3 Die Beschwerdeführerin legt nicht substanziiert dar, dass sie die betreffenden, für sie massgeblichen Positionen im Verfahren der unentgeltlichen Rechtspflege ordnungsgemäss vorgetragen hat. Das Bundesgericht ist nicht in der Lage zu überprüfen, ob die fehlende Berücksichtigung dieser Punkte willkürlich ist bzw. gegen <ref-law> verstösst. Aus dem gleichen Grund scheiterte ihre Eingabe aber auch, wenn die Rüge der Beschwerdeführerin als solche der Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (<ref-law>) entgegegenommen würde (Galli, Die rechtsgenügende Begründung einer staatsrechtlichen Beschwerde, SJZ 81/1985, S. 125). Abgesehen davon rügt die Beschwerdeführerin nicht rechtgenügend als willkürlich, das Kantonsgerichtspräsidium habe die im Verfahren der unentgeltlichen Rechtspflege geltende Untersuchungsmaxime verletzt. 5. Gesamthaft betrachtet, erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde als unzulässig. Darauf ist nicht einzutreten. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). 5. Gesamthaft betrachtet, erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde als unzulässig. Darauf ist nicht einzutreten. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). 6. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren ist abzuweisen, hat sich doch die Beschwerde von Anfang an als aussichtslos erwiesen (Art. 152 Abs. 1 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten. 1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren wird abgewiesen. 2. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren wird abgewiesen. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 4. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin und dem Kantonsgericht von Graubünden, Kantonsgerichtspräsidium, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 23. Januar 2007 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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de

Umnutzung eines Fischteiches, hat sich ergeben: A.- Am Ufer des Zugersees in der Einwohnergemeinde Risch auf der heutigen Parzelle Grundstück Nr. 405 stand seit mindestens der Mitte des 19. Jahrhunderts eine Bootshütte mit Aufenthaltsraum. Neben dem Gebäude waren drei Fischteiche angelegt worden. Die Anlagen dienten früher einem Berufsfischer aus Zug. Gemäss Zonenplan der Einwohnergemeinde Risch vom 12. Juni 1994 liegt das Grundstück Nr. 405 in der von der Landschaftsschutzzone überlagerten Landwirtschaftszone. Auf der Nordseite grenzt es an ein kantonales Naturschutzgebiet, auf der Südseite an den öffentlichen Badeplatz Zweiern. Es liegt überdies in der Landschaft von nationaler Bedeutung "Zugersee", Objekt Nr. 1309 gemäss der Verordnung über das Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler vom 10. August 1977 (VBLN, SR 451. 11). X._ erwarb das Grundstück Nr. 405 mit Kaufvertrag vom 4. Januar 1996 für Fr. 850'000.-- vom Fischermeister A._. Am 1. März 1996 reichte er bei der Einwohnergemeinde Risch ein Baugesuch betreffend "Ersatzbau Bootshaus und Sanierung Kleinbootshafen" ein. Am 2. Dezember 1996 verweigerte die Forstdirektion des Kantons Zug der Sanierung des Bootshafens die fischereirechtliche Bewilligung, erklärte sich aber mit dem Ersatzbau des Bootshauses unter Auflagen einverstanden. Am 21. Januar 1997 verweigerte die Baudirektion des Kantons Zug dem Vorhaben die Zustimmung, weil es mit Art. 24 RPG und mit § 36bis des kantonalen Baugesetzes nicht vereinbar sei. Daraufhin lehnte der Gemeinderat Risch das Baugesuch ab. Ende Januar 1997 brannte das Bootshaus aus ungeklärten Gründen bis auf die Grundmauern ab. Gegen die Bewilligungsverweigerung gelangte X._ an das Verwaltungsgericht des Kantons Zug, welches die Beschwerde am 4. April 2000 abwies, soweit es darauf eintrat. B.- X._ erhob gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts am 18. Mai 2000 Verwaltungsgerichtsbeschwerde und am 30. Mai 2000 staatsrechtliche Beschwerde. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und - in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde - die Gutheissung seines Baugesuchs vom 1. März 1996, eventuell die Rückweisung der Sache an das Verwaltungsgericht. C.- Die Baudirektion und das Verwaltungsgericht beantragen die Abweisung der Beschwerden, soweit darauf einzutreten ist. Der Gemeinderat Risch verweist auf seine Äusserungen im kantonalen Verfahren und ersucht damit sinngemäss um Gutheissung der Beschwerden. Das Bundesamt für Raumentwicklung beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1.- a) Der Beschwerdeführer hat sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Welches Rechtsmittel zulässig ist, ob vorliegend beide Rechtsmittel ergriffen werden können und in welchem Umfang darauf einzutreten ist, prüft das Bundesgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition. Entsprechend der subsidiären Natur der staatsrechtlichen Beschwerde ist zunächst zu prüfen, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen steht (<ref-ruling> E. 2a). b) Gemäss Art. 34 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG; in der Fassung vom 20. März 1998, in Kraft seit 1. September 2000) ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht unter anderem zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen über Bewilligungen im Sinne der Art. 24-24d RPG. Soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist, kann der Beschwerdeführer die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens geltend machen; zum Bundesrecht im Sinne von Art. 104 lit. a OG gehört auch das Bundesverfassungsrecht (<ref-ruling> E. 2d/bb S. 47, 72 E. 1b, je mit Hinweisen). Soweit der Beschwerdeführer die Verletzung kantonalen Ergänzungsrechts zu Art. 24-24d RPG bzw. kantonalen Prozessrechts rügt, sind auch diese Rügen kraft Sachzusammenhangs im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu behandeln. Die Kognition richtet sich dabei allerdings nach den für die staatsrechtliche Beschwerde geltenden Grundsätzen. Danach wird die Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts auf eine Verletzung des Willkürverbots hin überprüft (<ref-ruling> E. 1b mit Hinweisen). c) Vorliegend rügt der Beschwerdeführer in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Verletzung von Art. 24 RPG (in der bis 31. August 2000 gültigen Fassung, nachstehend zitiert als Art. 24 aRPG, heute Art. 24 und 24c RPG) sowie von verfassungsrechtlichen Verfahrensgarantien. In der staatsrechtlichen Beschwerde rügt er die Verletzung von mit Art. 24 aRPG zusammenhängendem kantonalem Recht, von verfassungsrechtlichen Verfahrensgarantien sowie der Eigentumsgarantie. Diese Rügen können im Rahmen des Verfahrens der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geprüft werden. Für die staatsrechtliche Beschwerde bleibt kein Raum; auf sie nicht einzutreten (Art. 84 Abs. 2 OG). d) Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat gemäss Art. 103 lit. a OG zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, kann auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingetreten werden. e) Der massgebliche Sachverhalt ergibt sich hinreichend klar aus den Akten. Auf den beantragten Augenschein ist daher zu verzichten. 2.- Der Beschwerdeführer wirft dem Verwaltungsgericht vor, trotz einem entsprechenden Antrag keinen Augenschein durchgeführt zu haben. Dadurch habe das Gericht seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt und den Sachverhalt offensichtlich unrichtig bzw. unvollständig erhoben. a) Der Augenschein ist ein Mittel der Sachverhaltsabklärung. Aufgrund von <ref-law> ist die urteilende Behörde verpflichtet, die zur Klärung des rechtserheblichen Sachverhalts beitragenden, rechtsgültig angebotenen Beweismittel abzunehmen (vgl. <ref-ruling> E. 3b mit Hinweisen). Zur Durchführung eines Augenscheins - wie auch zur Einholung von Gutachten - ist eine Behörde nur verpflichtet, wenn die Verhältnisse anders nicht schlüssig abgeklärt werden können (vgl. die Hinweise bei René A. Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel etc. 1990, Nr. 82 IV b). Mit dem Augenschein wollte der Beschwerdeführer nachweisen, dass sein Vorhaben lediglich eine bauliche Massnahme im Sinne von Art. 24 Abs. 2 RPG darstelle, dass kein Konflikt zwischen der bisherigen Nutzung (Bootshaus mit Hafen) und den Anliegen des Umwelt- und Tierschutzes bestanden habe und dass sein Bauvorhaben nicht mit einer Steigerung der Nutzungsintensität verbunden gewesen wäre. Nachdem das bisherige Bootshaus bereits vor der Einreichung der Beschwerde an das Verwaltungsgericht abgebrannt war, hätte ein Augenschein von vornherein keine Erkenntnisse über seine bauliche Ausgestaltung vermitteln können. Zudem lag dem Verwaltungsgericht eine Fotodokumentation über das Bootshaus vor. Ein Augenschein wäre auch ganz grundsätzlich ungeeignet gewesen, um Aufschlüsse über die bisherige und zukünftige Nutzungsintensität, und als Folge davon, über die möglichen Konflikte mit Natur- und Landschaftsschutzinteressen, zu erhalten. Das Verwaltungsgericht konnte daher ohne Verletzung des rechtlichen Gehörs auf einen Augenschein verzichten. b) Das Bundesgericht ist an die Sachverhaltsfeststellungen des Verwaltungsgerichts gebunden, soweit sie nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zustande gekommen sind (Art. 105 Abs. 2 OG). Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, beim alten Bootshaus habe es sich um eine einfache Holzkonstruktion ohne isolierende Wände gehandelt, mit aussen liegender Toilette, ohne Strom- und Wasserzufuhr. Was der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang vorbringt, genügt nicht, um diese Feststellungen als offensichtlich unzutreffend oder unvollständig erscheinen zu lassen. Dass die erwähnte Toilette keinen Anschluss an die Kanalisation besass, bestätigt die Feststellung des Verwaltungsgerichts, dass die Altbaute kein dauerndes Wohnen erlaubte. Dieser Schluss erscheint auch angesichts des Fehlens von Isolation, Wasser- und Elektrizitätsanschluss ohne weiteres als gerechtfertigt, selbst wenn in Rechnung gestellt wird, dass das Bootshaus über ein Kamin und damit wahrscheinlich über einen Holzofen verfügte und dass ein mobiler Gasherd vorhanden war. Auf die Bezeichnung im Grundbuchblatt und im Protokoll der Gebäudeversicherung kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Das Verwaltungsgericht hat weiter festgestellt, dass der geplante Ersatzbau trotz des nur geringfügig veränderten Aussehens eine ganzjährige Nutzung gestatte und mehr einem Ferienhaus mit Bootsliegeplatz gleiche als einer Fischerhütte. Das Verwaltungsgericht hat diese Auffassung nachvollziehbar begründet, nämlich mit dem vorgesehenen Ausbaustandard (Wärmedämmung, Strom- und Wasseranschluss) und der Ausgestaltung der vorgesehenen Zweizimmerwohnung mit Küche, Dusche/WC und Terrasse. Der Beschwerdeführer rügt in diesem Zusammenhang, dass das Verwaltungsgericht die Stellungnahme des Gemeinderats Risch vom 20. Juni 1997 übergangen habe. Darin führte der Gemeinderat aus, nach seiner Ansicht sei das Baugesuch mit keiner Nutzungsänderung oder -steigerung verbunden. Zudem habe der bisherige Betrieb des Bootsplatzes und der Bootshütte nie Anlass zu Beschwerden Dritter gegeben. Der Gemeinderat widerspricht sich mit dieser Stellungnahme insofern selbst, als er gegenüber der Baudirektion ausgeführt hatte, die Erneuerung der Hafenanlage könne nur bewilligt werden, wenn die Parkplatzfrage geklärt sei. Damit geht der Gemeinderat offensichtlich davon aus, dass entweder der heutige Zustand polizeilich nicht befriedigt oder dass mit einer Nutzungsintensivierung zu rechnen ist, welche zusätzliche Parkplätze erforderlich macht. Im Übrigen erlaubt das Verhalten des ehemaligen Eigentümers, der sich mit dem alten Bootshaus zufrieden gab und anscheinend auch für den Unterhalt des Hafens kaum Mittel aufwendete, keine Schlüsse auf die Nutzung durch den neuen Eigentümer. Der Vorwurf der offensichtlich unrichtigen oder unvollständigen Sachverhaltsfeststellung ist unbegründet. 3.- a) Durch die Gesetzesrevision vom 20. März 1998, in Kraft seit 1. September 2000, wurde Art. 24 aRPG durch die Art. 24-24d RPG ersetzt. Gemäss Art. 52 Abs. 2 der am 1. September 2000 in Kraft getretenen Raumplanungsverordnung vom 28. Juni 2000 (RPV, SR 700. 1) werden hängige Beschwerdeverfahren nach bisherigem Recht zu Ende geführt, sofern das neue Recht für den Gesuchsteller oder die Gesuchstellerin nicht günstiger ist. Demnach ist vorliegend zu prüfen, ob das Verwaltungsgericht Art. 24 aRPG richtig angewendet hat, sofern sich nicht aus dem neuen Recht eine für den Beschwerdeführer günstigere Lösung ergibt. b) Gemäss Art. 24 Abs. 1 aRPG können ausserhalb der Bauzonen Bewilligungen erteilt werden, Bauten und Anlagen zu errichten oder ihren Zweck zu ändern, wenn der Zweck der Bauten und Anlagen einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert (lit. a) und keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (lit. b). Art. 24 des revidierten Gesetzes enthält keinen Abs. 2 mehr, da dessen Gegenstand neu in Art. 24c RPG geregelt wird. Der bisherige Abs. 1 wurde unverändert beibehalten. Eine materielle Veränderung liegt nicht vor. c) Gemäss Art. 24c RPG werden bestimmungsgemäss nutzbare Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen, die nicht mehr zonenkonform sind, in ihrem Bestand grundsätzlich geschützt (Abs. 1). Mit Bewilligung der zuständigen Behörde können solche Bauten und Anlagen erneuert, teilweise geändert, massvoll erweitert oder wiederaufgebaut werden, sofern sie rechtmässig erstellt oder geändert worden sind. In jedem Fall bleibt die Vereinbarkeit mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vorbehalten (Abs. 2). Art. 24 Abs. 2 aRPG ermächtigte die Kantone, innert der bundesrechtlichen Grenzen die Erneuerung, die teilweise Änderung und den Wiederaufbau von Bauten und Anlagen zuzulassen (vgl. <ref-ruling> E. 3 mit Hinweisen). Der neue Art. 24c RPG ist demgegenüber unmittelbar anwendbar, erfordert also kein kantonales Ausführungsrecht mehr. Für den Beschwerdeführer bringt dies keinen Vorteil, da das Zuger Bau- und Planungsrecht bereits bisher in § 36bis BauG bzw. inzwischen in § 10 Abs. 2 des Planungs- und Baugesetzes vom 26. November 1998 Änderungen von Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen im bundesrechtlich zulässigen Umfang gestattete. Art. 24c Abs. 2 RPG lässt ausdrücklich auch eine massvolle Erweiterung zu (vgl. dazu die Hinweise bei Walter Haller/Peter Karlen, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, 3. Aufl. , Band I, Zürich 1999, Rz. 738). Materiell liegt darin grundsätzlich nichts Neues, da massvolle Erweiterungen auch nach der Praxis zu Art. 24 Abs. 2 aRPG möglich waren (vgl. <ref-ruling> E. 2b). <ref-law> präzisiert die Voraussetzungen für Änderungen im Sinne von Art. 24c RPG: Übereinstimmend mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 24 Abs. 2 aRPG (<ref-ruling> E. 4 S. 261) hält Abs. 1 fest, dass Änderungen nur zulässig sind, wenn die Identität der Baute oder Anlage einschliesslich ihrer Umgebung in den wesentlichen Zügen gewahrt bleibt; Verbesserungen gestalterischer Art sind erlaubt. Gemäss Abs. 3 ist unter Würdigung der gesamten Umstände zu beurteilen, ob die Identität der Baute oder Anlage im Wesentlichen gewahrt bleibt. Auch dies entspricht der bisherigen Praxis. Materiell behält daher Art. 24c RPG die bisherige Regelung von Art. 24 Abs. 2 aRPG bei. Gewisse Anpassungen mögen sich daraus ergeben, dass Art. 42 Abs. 3 lit. a und b RPV nunmehr ausdrücklich eine quantitative Obergrenze der erlaubten flächenmässigen Erweiterungen festlegt. Da der Beschwerdeführer keine solchen geplant hat, kann dahingestellt bleiben, ob darin eine für die Bauwilligen gegenüber der bisherigen Rechtsprechung günstigere Lösung liegt. Schliesslich gestattet Art. 24d Abs. 1 RPG den Kantonen, in landwirtschaftlichen Wohnbauten, die in ihrer Substanz erhalten sind, landwirtschaftsfremde Wohnnutzung zuzulassen. Gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung kann das kantonale Recht überdies die vollständige Zweckänderung von als schützenswert anerkannten Bauten und Anlagen zulassen, wenn bestimmte Bedingungen erfüllt sind. Beim bisherigen Bootshaus handelte es sich nicht um eine landwirtschaftliche Wohnbaute; es ist auch offensichtlich nicht als schützenswert anerkannt. Daher braucht nicht geprüft zu werden, ob bereits kantonales Recht vorliegt, welches Ausnahmen im Sinne von Art. 24d RPG zulassen würde. Es ergibt sich, dass die RPG-Revision keine Besserstellung des Beschwerdeführers bewirkt. Die Beschwerde ist somit nach dem bisherigen Recht zu beurteilen. 4.- a) Gemäss den nicht angefochtenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts und der Baudirektion bestand das Bootshaus samt den drei daran angrenzenden Fischteichen bereits seit dem 19. Jahrhundert. Im Jahre 1949 erteilte der Regierungsrat des Kantons Zug dem damaligen Eigentümer der Liegenschaften GBP Nrn. 405 und 443 eine Konzession für drei bestehende Fischteiche und eine Schiffshütte für eine unbeschränkte Dauer. Die Anlage bildete Teil eines Berufsfischereibetriebes. Offenbar weil er nicht mehr alle Fischteiche gemäss ihrem ursprünglichen Zweck benötigte, vermietete der damalige Eigentümer seit den sechziger Jahren in einem der Teiche einige Bootsplätze. Diese Umnutzung wurde indessen nie bewilligt. 1985 lehnte die Baudirektion ein Gesuch ab, in einem weiteren Teich die Einrichtung von Bootsplätzen zu konzessionieren. Bei dieser Ausgangslage ist das ursprüngliche Bootshaus als rechtmässig bewilligt anzusehen, während der Fischteich entgegen der Konzession von 1949 und damit widerrechtlich als Bootshafen genutzt wurde. Bezüglich des Neubauprojektes für das Bootshaus ist daher in erster Linie zu prüfen, ob eine Bewilligung gemäss Art. 24 Abs. 2 aRPG in Frage kommt, während das Hafenbecken von vornherein gemäss Art. 24 Abs. 1 aRPG zu beurteilen ist. Ob eine Bewilligung allenfalls aus Gründen des Vertrauensschutzes erteilt werden kann, ist anschliessend zu untersuchen (E. 5). b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts werden unter teilweisen Änderungen nebst Um- und Anbauten auch Erweiterungen und Zweckänderungen verstanden. Sie gelten als teilweise, wenn sie Umfang und Erscheinung, also die Identität der Baute, in den wesentlichen Zügen wahren und keine wesentlich neuen Auswirkungen auf die Nutzungsordnung, die Erschliessung und die Umwelt verursachen. Gemessen an der bestehenden Anlage muss die Änderung von untergeordneter Bedeutung sein (<ref-ruling> E. 4 mit Hinweis). Eine Umnutzung der Baute ist nur in engen Grenzen zulässig (vgl. <ref-ruling> E. 2c und d). Wie erwähnt, war die bestehende Bootshütte von bescheidenem Ausbaustandard. Sie diente der Berufsausübung des Fischers, d.h. der Unterbringung von Boot und Gerätschaften und dem gelegentlichen Aufenthalt. Für einen dauernden Aufenthalt, namentlich in der kälteren Jahreszeit, war sie offensichtlich ungeeignet. Der Ausbau- und der Erschliessungsstandard, der durch das Projekt des Beschwerdeführers erreicht werden soll, gestattet hingegen die Verwendung als Wochenend- und Ferienhäuschen. Was vorher in erster Linie ein die Arbeit erleichterndes Bootshaus war, würde nachher die Wohnnutzung zu Freizeit- und Ferienzwecken während praktisch des ganzen Jahres erlauben. Darin liegt eine Zweckänderung, welche die Identität der vorbestehenden Baute nicht mehr wahrt und daher den Rahmen von Art. 24 Abs. 2 aRPG sprengt (vgl. Haller/Karlen, a.a.O., Rz. 734). Es versteht sich, dass das Projekt des Beschwerdeführers erst recht nicht als "Erneuerung" verstanden werden kann, weil die Bestimmung der Baute nicht beibehalten wird (vgl. Haller/Karlen, a.a.O., Rz. 731). Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob eine massvolle Renovation der Bootshütte für sich allein betrachtet mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vereinbar wäre. c) Zu prüfen ist somit, ob Bootshaus und Hafen gemäss Art. 24 Abs. 1 aRPG bewilligt werden können. aa) Der Beschwerdeführer macht geltend, das Bootshaus sei standortgebunden im Sinne von Art. 24 Abs. 1 lit. a aRPG, weil ein Bootshaus wesensgemäss einen Standort an einem See erfordere. Die Standortgebundenheit setzt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung voraus, dass eine Baute aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen oder wegen der Bodenbeschaffenheit auf einen Standort ausserhalb der Bauzonen angewiesen ist. Dabei beurteilen sich die Voraussetzungen nach objektiven Massstäben, und es kann weder auf die subjektiven Vorstellungen und Wünsche des Einzelnen noch auf die persönliche Zweckmässigkeit oder Bequemlichkeit ankommen. Generell ist bei der Beurteilung der Voraussetzungen ein strenger Massstab anzulegen (<ref-ruling> E. 4a mit Hinweisen, 123 II 256 E. 5a). Es trifft zu, dass ein Bootshaus der Natur der Sache nach nur an einem Gewässer errichtet werden kann. Unzutreffend ist hingegen die Auffassung des Beschwerdeführers, damit sei auch zwingend ein Standort ausserhalb der Bauzone erforderlich. Es ist durchaus denkbar, dass die Nutzungsplanung Bootshäuser grundsätzlich nur in der Bauzone zulässt. Zudem müssen Boote nicht zwingend in Bootshäusern untergebracht werden, da es möglich und zumutbar ist, dies in offenen Hafenanlagen zu tun. Diese können überdies mehr oder minder stark konzentriert werden. Der kantonale Richtplan 1987 sieht verschiedene zentrale Bootsstationierungsanlagen vor. Der Richtplan weist eine solche Anlage rund 2 km nördlich von Zweieren als Ausgangslage und eine weitere einen knappen Kilometer südlich (in Buonas) als Planungs- und Koordinationsaufgabe aus. Keinesfalls standortgebunden ist zudem die im Bootshaus vorgesehene Zweizimmerwohnung. Das Verwaltungsgericht hat daher die Standortgebundenheit des Bootshauses zu Recht verneint. bb) Hinsichtlich des Bootshafens hat das Verwaltungsgericht die Standortgebundenheit bejaht. Es hat jedoch erwogen, dass dem Hafenausbau überwiegende Interessen im Sinne von Art. 24 Abs. 1 lit. b aRPG entgegenstehen. Als solche kommen namentlich Interessen des Natur- und Landschaftsschutzes in Frage (vgl. <ref-ruling> E. 3). Zunächst verweist das Verwaltungsgericht darauf, dass der Regierungsrat gemäss § 4 Abs. 2 der Verordnung über die Inbetriebnahme und das Stationieren von Booten vom 17. Dezember 1974 grundsätzlich nur noch zentrale Bootsanlagen konzessioniert, namentlich aus Gründen des Landschafts- und Uferschutzes. Davon seien allerdings Ausnahmen möglich. Indessen grenze das Grundstück Nr. 405 unmittelbar an eines der bedeutendsten Naturschutzgebiete des Kantons Zug (9.01 Dersbach), dem eine der zwei ebenfalls geschützten Flachwasserzonen des Zugersees vorgelagert seien. Die kantonale Forstdirektion habe im Rahmen des fischereirechtlichen Bewilligungsentscheids vom 2. Dezember 1996 dargelegt, dass das Hafenprojekt den Interessen des Naturschutzes zuwiderlaufe, und die Baudirektion habe darauf hingewiesen, dass der kantonale Richtplan in Zweieren keine zentrale Bootsstationierung vorsehe. Der Umstand, dass das Bootshaus und der ehemalige Fischteich nicht im eigentlichen Naturschutzgebiet, sondern in der Seeuferschutzzone 3 liegen, ändert nichts daran, dass eine intensivere Nutzung der Anlagen negative Auswirkungen auf das Naturschutzgebiet hätte. Die Forstdirektion hat hiezu überzeugend dargelegt, dass der verursachte Lärm die Wasservögel im angrenzenden Schilf v.a. während der Brutzeit stören würde. Die baulichen Massnahmen am Hafen würden einen Fremdkörper zwischen dem terrestrischen und dem aquatischen Biotop bilden, den Kontakt zwischen Wasser und Riedland unterbrechen, die Rhizomschicht im Seegrund verletzen und die Wellendynamik verändern. Die Bootsmotoren würden Substrat des flachen Seebodens aufwirbeln und verlagern und Fischlaich auf dem Seeboden zudecken; zudem würden sie zusätzliche und harte Wellen erzeugen. Der Wellenschlag beeinträchtige den Schilfbestand im Zufahrtsbereich. Schliesslich werde das Röhricht geschwächt, was die Uferstabilität und wertvollste Laichplätze beeinträchtige. Dass der Beschwerdeführer beabsichtigt, die Zufahrt zum Bootshaus und zum Hafen zusammenzulegen, hebt diese negativen Einflüsse nicht auf, auch wenn dadurch der Unterbruch im Schilfgürtel vor der heutigen Hafeneinfahrt geschlossen werden könnte. Die kantonalen Instanzen gehen ausdrücklich oder stillschweigend davon aus, dass das Projekt des Beschwerdeführers eine Nutzungsintensivierung nach sich ziehen wird. Diese Annahme ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht zu beanstanden. Wie erwähnt, vermag die Stellungnahme des Gemeinderats Risch in diesem Zusammenhang keinen Aufschluss zu erteilen. Hingegen lassen sowohl der Kaufpreis für das Grundstück als auch die geplanten Aufwendungen für die Sanierung von Gebäude und Hafen vermuten, dass die bisherige sehr zurückhaltende Nutzung nach den Vorstellungen des Beschwerdeführers erheblich intensiviert werden soll. Darauf deutet auch die Tatsache hin, dass der Beschwerdeführer im Bootshaus bereits sogenannte Seevelos gelagert hatte, welche nach den Erfahrungen der Baudirektion als Mietfahrzeuge auf dem See eingesetzt werden. Dass die heutigen Benützer aus wirtschaftlichen Gründen nicht auf eine zentrale Bootsanlage ausweichen können, ist unglaubhaft; der Beschwerdeführer unterlässt hierzu konkrete Angaben. Irreführend erscheint auch die Behauptung, die Fischer, die heute den Bootshafen benützten, seien auf diese Standplätze angewiesen, weil sie andernfalls täglich mit dem Boot von weither anfahren müssten. Damit wird unterstellt, dass es sich bei den Mietern um Berufsfischer handle, was in keiner Weise belegt ist. Vielmehr fällt auf, dass bereits die Mieter in den sechziger und siebziger Jahren andere Berufe ausübten (vgl. Akten Beschwerdeführer Nr. 6, in act. 8). Unterlagen über die heutigen Mieter bringt der Beschwerdeführer nicht bei. Als völlig offen muss gelten, welche Mieter zu welchen Preisen in Zukunft beim Beschwerdeführer einen Bootsplatz mieten würden. Auch sind zuverlässige Aussagen zu den stationierten Schiffen und deren künftiger Nutzung nicht möglich. Nicht weiter eingegangen sind die kantonalen Instanzen auf den Umstand, dass das Bauprojekt in einem geschützten BLN-Objekt liegt. Durch die Aufnahme eines Objekts von nationaler Bedeutung in ein Inventar des Bundes wird dargetan, dass es in besonderem Masse die ungeschmälerte Erhaltung oder jedenfalls grösstmögliche Schonung verdient (Art. 6 Bundesgesetz über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966, NHG; SR 451). Die geplante Anlage stellt zweifellos einen Eingriff in das Landschaftsbild dar, umso mehr als damit auch Erschliessungsmassnahmen wie die Befestigung der Zufahrt und die Anlage von zusätzlichen Parkplätzen verbunden wäre. Indessen kann von der ungeschmälerten Erhaltung des Schutzobjektes nur abgewichen werden, wenn ihr gleich- oder höherwertige Interessen von ebenfalls nationaler Bedeutung entgegenstehen (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 2a). Davon kann vorliegend keine Rede sein. Insgesamt ist daher der Feststellung des Verwaltungsgerichts zuzustimmen, dass einer raumplanerischen Ausnahmebewilligung für den Bootshafen überwiegende Interessen des Landschafts- und Naturschutzes entgegenstehen. 5.- Der Beschwerdeführer leitet einen Anspruch auf die Bewilligung seines Projektes auch daraus ab, dass die Behörden bei ihm ein berechtigtes Vertrauen erweckt hätten, wonach der Betrieb des Bootshafens gestattet sei und seinem Bauvorhaben nichts im Wege stünde. Gestützt auf diese Vertrauensgrundlage habe er erhebliche Vermögensdispositionen getroffen. Dabei beruft er sich darauf, dass einerseits die Behörden die Umnutzung des Fischteichs in einen Hafen jahrzehntelang geduldet hätten und dass andererseits das Raumplanungsamt durch aktives Handeln den Eindruck erweckt habe, das Bauvorhaben sei bewilligungsfähig. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts verleiht der Grundsatz von Treu und Glauben (<ref-law>) dem Bürger einen Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörde (<ref-ruling> E. 3a). Eine (selbst unrichtige) Auskunft oder Zusicherung, welche eine Behörde dem Bürger erteilt und auf die er sich verlassen hat, ist unter gewissen Umständen bindend. Voraussetzung dafür ist, dass sich die Angaben der Behörde auf eine konkrete, den betreffenden Bürger berührende Angelegenheit beziehen, dass die Amtsstelle, welche die Auskunft gegeben hat, hiefür zuständig war, dass der Bürger die Unrichtigkeit des Bescheids nicht ohne weiteres hat erkennen können, dass er im Vertrauen auf die Auskunft nicht wieder rückgängig zu machende Dispositionen getroffen hat und dass die Rechtslage zur Zeit der Verwirklichung des Tatbestandes noch die gleiche ist wie im Zeitpunkt der Auskunftserteilung (<ref-ruling> E. 3b/cc S. 123, 117 Ia 285 E. 2b mit Hinweisen). b) Wie bereits dargelegt, erfolgte die Umnutzung des Fischteichs zu einem Hafen ohne Anpassung der Konzession und damit widerrechtlich. Die kantonalen Behörden haben nie durch aktives Handeln zu erkennen gegeben, dass sie dieser Umnutzung zustimmen. Hingegen hatte die Baudirektion spätestens seit 1985, als sich der Rechtsvorgänger des Beschwerdeführers erkundigte, ob er einen weiteren Fischteich als Hafen erschliessen könne, Kenntnis von der Umnutzung. Die kantonale Schifffahrtskontrolle, welche ein Verzeichnis der Standorte der registrierten Schiffe führt, hatte sogar schon wesentlich früher Kenntnis vom Standort Zweieren. Indessen legte das Verwaltungsgericht dar, dass gemäss seiner konstanten Praxis ein Bootsbesitzer aus dem Wissen der Schifffahrtskontrolle kein Vertrauen hinsichtlich der Zulässigkeit einer Konzession schöpfen könne. Der Beschwerdeführer setzt sich mit dieser jedenfalls nicht willkürlichen Praxis nicht auseinander. Die Duldung eines baurechtswidrigen Zustandes vermag überdies nur in Ausnahmefällen einen Vertrauenstatbestand zu begründen (vgl. Haller/Karlen, a.a.O., Rz. 879 ff.). Vorliegend kann der Beschwerdeführer aus der mindestens zehnjährigen Untätigkeit der Baudirektion bzw. des Regierungsrats als Konzessionsbehörde nichts für sich ableiten. Dabei ist insbesondere auch in Rechnung zu stellen, dass gemäss § 136 des Gesetzes über die Gewässer vom 22. Dezember 1969 (aGewG; inzwischen abgelöst durch das Gesetz über die Gewässer vom 25. November 1999, GewG) die vor Inkrafttreten des Gesetzes unbefristet erteilten Konzessionen spätestens am 31. Dezember 1999 zu Ende gingen und dass Anspruch auf eine Neukonzession (nur) bestand, sofern keine öffentlichen Interessen entgegenstanden. Angesichts dieser Rechtslage durfte sich der Beschwerdeführer - ungeachtet der Duldung des bisherigen Zustandes durch die Behörden - im Zeitpunkt des Grundstückkaufs keinesfalls darauf verlassen, dass die Nutzung des Fischteiches als Hafen von Bestand sein würde. c) Im Frühling 1995 fanden zwischen einem Vertreter des Raumplanungsamtes und dem Rechtsvorgänger des Beschwerdeführers Gespräche über die Umnutzung des Fischteiches zur Bootsstationierung statt. Diese mündeten in einen Konzessionsentwurf vom 22. Mai 1995, den das Raumplanungsamt dem Rechtsvorgänger des Beschwerdeführers und dem Gemeinderat Risch zur Stellungnahme unterbreitete. Der Beschwerdeführer räumt ein, den Entwurf gekannt zu haben, ja er erblickt darin eine wesentliche Grundlage des behaupteten Vertrauens. Aus dem Entwurf geht indessen klar hervor, dass nicht das Raumplanungsamt, sondern die Baudirektion zuständig für die Änderung der Konzession war. So wird darin unter anderem ausdrücklich auf § 83 Abs. 1 aGewG hingewiesen, wonach jede Änderung der bisherigen Nutzungsart sowie der Umbau oder die Erweiterung der Nutzungsanlagen einer Bewilligung der Baudirektion bedurften. Selbst wenn die Auskunft erteilende Behörde (der Vertreter des Raumplanungsamtes) als sachbearbeitende Instanz für die Vorbereitung der Konzessionsänderung zuständig war, so war doch für den Beschwerdeführer ohne weiteres zu erkennen, dass diese Behörde nicht zuständig war für den in Frage stehenden Entscheid. Der Beschwerdeführer kann sich daher nicht auf den Schutz des durch eine unrichtige Auskunft geschaffenen Vertrauens berufen. Es kann unter diesen Umständen dahingestellt bleiben, ob der Beschwerdeführer nicht auch Kenntnis davon erhielt, dass die Baudirektion mit Schreiben vom 28. August 1995 an den Gemeinderat Risch - mit Kopie an den Rechtsvorgänger des Beschwerdeführers - ausdrücklich festhielt, dass aus dem Entwurf keinesfalls ein Rechtsanspruch auf Bewilligung abgeleitet werden könne, da der definitive Entscheid der Baudirektion bzw. dem Regierungsrat vorbehalten bleibe. Dass der Beschwerdeführer davon keine Kenntnis erhielt, wie er behauptet, erscheint insofern unwahrscheinlich, als offenbar andere Kaufinteressenten, die mit dem vormaligen Eigentümer in Verhandlung standen, wegen der bekannt gewordenen Unsicherheit über die Nutzungsmöglichkeiten von einem Kauf Abstand nahmen. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend erwogen hat, wäre es in jedem Fall Sache des Beschwerdeführers gewesen, sich vor dem Kauf nochmals bei der Baudirektion über den Stand des Geschäfts zu erkundigen. Die Tatsache, dass offenbar der Vertreter des Raumplanungsamtes an einer Begehung im Dezember 1995 nach wie vor von der Zulässigkeit der Umnutzung ausging, ändert daran nichts. Die Situation lässt sich entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers auch nicht mit jener vergleichen, welche im Urteil des Bundesgerichts vom 9. Mai 1979 (in ZBl 81/1980 S. 70 ff.) zu beurteilen war. Dort ging es um die Frage, innert welcher Frist eine Behörde nach zwanzigjähriger Duldung eines rechtswidrigen Zustandes die Wiederherstellung rechtmässiger Verhältnisse verlangen konnte. Vorliegend hingegen ist zu beurteilen, ob die Duldung der bisherigen Umnutzung sowie das Verhalten des Raumplanungsamtes die Baudirektion daran hindern, das auf die Legalisierung der Umnutzung (und eine Nutzungsintensivierung) gerichtete Gesuch des Beschwerdeführers nicht zu bewilligen. Diese Frage ist nach dem zuvor Ausgeführten zu verneinen. 6.- Der Beschwerdeführer erachtet es als überspitzt formalistisch, dass sein Baugesuch nicht mit der Auflage bewilligt wurde, ein bezüglich Ausbaustandard einfacheres Projekt vor Baubeginn einzureichen. a) Überspitzter Formalismus ist eine besondere Form der Rechtsverweigerung. Er liegt vor, wenn für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass die Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, wenn die Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt oder an Rechtsschriften überspannte Anforderungen stellt und dem Bürger den Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt (<ref-ruling> E. 2a). Das Bundesgericht hat immer wieder betont, dass im Rechtsgang prozessuale Formen unerlässlich sind, um die ordnungsgemässe und rechtsgleiche Abwicklung des Verfahrens sowie die Durchsetzung des materiellen Rechts zu gewährleisten. Nicht jede prozessuale Formenstrenge steht daher mit der Verfassung im Widerspruch. Überspitzter Formalismus ist nur gegeben, wenn die strikte Anwendung der Formvorschriften durch keine schutzwürdigen Interessen gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder verhindert (<ref-ruling> E. 2a). Das Bundesgericht prüft frei, ob eine solche Rechtsverweigerung vorliegt und der angefochtene Entscheid damit gegen <ref-law> (Art. 4 aBV) verstösst (<ref-ruling> E. 3a); die Auslegung und Anwendung des massgeblichen kantonalen Rechts prüft es auf Willkür hin (<ref-ruling> E. 1). b) Wie das Verwaltungsgericht mit Recht erwogen hat, ist Gegenstand des Verfahrens das von der Vorinstanz beurteilte Baugesuch. Das Rechtsmittelverfahren dient allein der Überprüfung der Rechtmässigkeit des angefochtenen Bauentscheides. Es hätte den Streitgegenstand gesprengt und könnte nicht als zulässige Auflage angesehen werden, dem Beschwerdeführer im Rechtsmittelverfahren gewissermassen ein redimensioniertes Projekt aufzuerlegen, dies umso weniger, als unklar ist, ob der Beschwerdeführer am Wiederaufbau der Bootshütte ein Interesse auch dann hat, wenn die Umnutzung des Fischteiches nicht mehr gestattet wird. Der Vorwurf des überspitzten Formalismus ist offensichtlich unberechtigt. Es steht dem Beschwerdeführer frei, ein neues Gesuch für eine Wiederherstellung des abgebrannten Bootshauses zu stellen. 7.- Schliesslich beruft sich der Beschwerdeführer auf die Eigentumsgarantie (<ref-law>). Er macht geltend, die Verweigerung der Baubewilligung komme einem Eingriff in wohlerworbene Rechte gleich, ohne dass die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt seien. In der Konzession vom 8. April 1949 stellte der Regierungsrat fest, "dass die 3 Fischteiche und die Schiffhütte vor dem am 1. Juli 1874 in Kraft getretenen zugerischen Sachenrecht erbaut wurden, weshalb sie als wohlerworbene Rechte am Zugersee zu betrachten sind". Die Tragweite dieser Feststellung ist jedoch unklar, da der Konzessionsnehmer und Rechtsnachfolger gemäss Ziffer 1 lit. c des Dispositivs die Anlage zu beseitigen hat, sofern öffentliche Interessen dies verlangen sollten. Ausserdem wäre bei einer Würdigung der Tragweite der Konzession zu berücksichtigen, dass diese damals unentgeltlich erteilt wurde. Vor allem ist aber festzuhalten, dass die Konzession lediglich die damalige Bootshütte und die Nutzung von Fischteichen erlaubte. Daraus lässt sich von vornherein kein wohlerworbener Anspruch auf einen eine Zweckänderung gestattenden Umbau des Bootshauses oder die Nutzung des Fischteiches als Hafen ableiten. 8.- Demnach ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen, während auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Eine Parteientschädigung ist indessen nicht zuzusprechen.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten. 2.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 3.- Die Kosten von insgesamt Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Gemeinderat Risch, der Baudirektion und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Verwaltungsrechtliche Kammer, sowie dem Bundesamt für Raumentwicklung schriftlich mitgeteilt. _ Lausanne, 30. Oktober 2000 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

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Federation

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nan

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Par ces motifs, la Présidente de la Ire Cour de droit civil: 1. N'entre pas en matière sur le recours. 2. Met les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., à la charge du recourant. 3. Communique le présent arrêt aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève. Lausanne, le 6 août 2012 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: Klett Le Greffier: Carruzzo

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de

Sachverhalt: A. Die Parzelle Nr. 1280 liegt auf dem Gebiet der Gemeinde G._ am südwestlichen Hang oberhalb der Bucht mit Hafenanlage am S._see. Sie hat eine Fläche von 905 m2 und grenzt im oberen Teil an die öffentliche P._strasse und im unteren Teil an die unüberbaute Parzelle Nr. 6798, über die wiederum die öffentliche Q._strasse erreichbar ist. Gestützt auf eine Bewilligung vom 22. Mai 2000 überbaute die damalige Alleineigentümerin C._ die Parzelle Nr. 1280 in den Jahren 2001/2002 mit zwei Mehrfamilienhäusern im Stockwerkeigentum. Die Verhältnisse zeigen sich heute wie folgt: A.a Das Haus A (= Nr. 21) liegt in der oberen Hälfte der Parzelle an der P._strasse. Es umfasst eine 5-Zimmerwohnung im Ober- und Dachgeschoss, eine 2-Zimmerwohnung im Erdgeschoss und eine Einstellhalle im Untergeschoss. An der P._strasse befinden sich ebenerdig drei zum Haus gehörende Parkplätze vor dem Hauseingang. Von der P._strasse führen neben dem Haus hangabwärts 20 Treppenstufen zum Eingang der Wohnung im Erdgeschoss und weitere 27 Treppenstufen zur Einstellhalle im Untergeschoss. C._ bewohnt die 5-Zimmerwohnung und hat die 2-Zimmerwohnung vermietet. A.b Das Haus B (= Nr. 21A) liegt in der unteren Hälfte der Parzelle. Es umfasst je eine 3-Zimmerwohnung im Erd- und Obergeschoss und eine 2-Zimmerwohnung im Untergeschoss. Auf Grund der schriftlichen Zustimmung des Eigentümers - des Vaters der Bauherrin - verfügt das Haus auf der angrenzenden unüberbauten Parzelle Nr. 6798 über vier Parkplätze und über eine Zufahrt zur Q._strasse. Neben dem Haus hangaufwärts führen 48 Treppenstufen von den Parkplätzen zum Hauseingang der Wohnung im Obergeschoss, der sich gegenüber der Einstellhalle befindet. Die 3-Zimmerwohnung im Obergeschoss verkaufte C._ an die Ehegatten A. und B._, während die beiden anderen Wohnungen in ihrem Eigentum blieben und eine davon vermietet ist. A.c Die Einstellhalle im Untergeschoss des Hauses A (= Nr. 21) ist in Miteigentum aufgeteilt und gehört zu 5/6 C._ und zu 1/6 den Ehegatten A. und B._. Es können darin maximal zehn Personenwagen eingestellt werden. Die Ausfahrt aus der Einstellhalle führt auf den ebenen bekiesten Platz, der zwischen Haus A (= Nr. 21) und Haus B (= Nr. 21A) liegt. Die eine offene Seite des Kiesplatzes wird durch das Wiesland der benachbarten Bauparzelle Nr. 3960 begrenzt, während sich auf der anderen offenen Seite eine Abschrankung zur Parzelle Nr. 1931 befindet. Dahinter beginnt ein asphaltierter Weg, der über die Parzellen Nrn. 1931 und 3821 führt und den Parzellengrenzen entlang schräg hangaufwärts in die P._strasse einmündet. Der Weg dient als Zufahrt zu den mit je einem Wohnhaus überbauten Parzellen Nrn. 1931 und 3821. A.d Die Eigentümer der Parzelle Nr. 1280 haben weder ein persönliches noch ein dingliches Recht, den asphaltierten Fahrweg über die Parzelle Nr. 3821 zu benutzen. Zu Gunsten der Parzelle Nr. 1280 und zu Lasten der Parzelle Nr. 1931 ist zwar ein Fuss- und Karrwegrecht eingetragen. Der Fuss- und Karrweg geht jedoch nicht über die Parzelle Nr. 3821, sondern zweigt vor deren Grenze ab und führt steil den Hang hinauf über die Parzelle Nr. 3830 zur P._strasse. Im Vorfeld und während der Ausführung des Bauvorhabens verhandelten die Eigentümer der Parzelle Nr. 1280 erfolglos mit X._ bzw. ihrem inzwischen verstorbenen Vater als Eigentümern der Parzelle Nr. 3821 über die Einräumung eines Wegrechts. Eine öffentliche Erschliessung aller Grundstücke im fraglichen Einzugsgebiet über den bestehenden Fahrweg kam nicht zustande. A.e Heute verfügen weder die Einstellhalle im Untergeschoss des Hauses A (= Nr. 21) noch das Haus B (= Nr. 21A) über eine Zufahrt zur P._strasse. B. Am 22. Juni 2007 klagten A. und B._ sowie C._ auf Einräumung eines Notwegrechts für Motorfahrzeuge zu Gunsten ihrer Parzelle Nr. 1280 und zu Lasten der Parzelle Nr. 3821. X._ als Alleineigentümerin der Parzelle Nr. 3821 schloss auf Abweisung. Der Gerichtspräsident 2 im Kreis K._ verneinte eine Wegenot für das Haus A (= Nr. 21), hiess die Klage hingegen für das Haus B (= Nr. 21A) gut und bewilligte das Notwegrecht zu Gunsten der entsprechenden StWE-Anteil-Nrn. 1280-4 bis 1280-6 und zu Lasten der Parzelle Nr. 3821 auf dem bestehenden Fahrweg gegen eine Entschädigung von Fr. 5'000.-- (Urteil vom 20. Februar 2009). Das von beiden Parteien angerufene Obergericht des Kantons Bern bestätigte am 16. Juli 2009 das erstinstanzliche Urteil. C. X._ (Beschwerdeführerin) beantragt dem Bundesgericht, die Klage abzuweisen. A. und B._ sowie C._ (Beschwerdegegner) stellen die Begehren, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell die Beschwerde abzuweisen. Das Obergericht hat die Akten zugestellt, auf eine Vernehmlassung aber verzichtet. Über die Beschwerde hat die II. zivilrechtliche Abteilung des Bundesgerichts an der öffentlichen Beratung vom 19. November 2009 entschieden.

Erwägungen: 1. Der Streit über den Anspruch auf Einräumung eines Notweges gemäss <ref-law> betrifft eine Zivilsache (<ref-law>) in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit, wobei für die Berechnung des Streitwerts (alternativ) die Vorteile des herrschenden oder die Nachteile des dienenden Grundstücks massgebend sind (vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 314 f.; <ref-ruling>). Entgegen der Annahme der Beschwerdegegner hat sich der vom Obergericht auf über Fr. 30'000.-- festgestellte Streitwert nicht deshalb halbiert bzw. auf weniger als Fr. 30'000.-- vermindert, weil nur der Notweg für das Haus B (= Nr. 21A) zugesprochen wurde. Denn bei Beschwerden gegen Endentscheide bestimmt sich der Streitwert nach den Begehren, die vor der Vorinstanz streitig geblieben waren (<ref-law>), und nicht danach, was die Vorinstanz zugesprochen hat (vgl. Urteil 5A_765/2008 vom 29. Juni 2009 E. 1.2.1). Streitig geblieben war vor Obergericht auf Grund der Appellation der Beschwerdeführerin und der Anschlussappellation der Beschwerdegegner deren ursprüngliches Klagebegehren auf Einräumung eines Notwegrechts zu Gunsten ihrer Parzelle Nr. 1280 und zu Lasten der Parzelle Nr. 3821, d.h. der Notweg für das Haus A (= Nr. 21) und für das Haus B (= Nr. 21A). Die Annahme, der Vorteil des herrschenden Grundstücks bzw. der Beschwerdegegner als dessen Eigentümer mit zehn Autos auf dem kürzesten Weg ab der Einstellhalle auf die öffentliche Strasse zu fahren, überschreite als wiederkehrende Nutzung von unbeschränkter Dauer (<ref-law>) den Mindeststreitwert von Fr. 30'000.-- (<ref-law>), kann mangels gegenteiliger Anhaltspunkte und Feststellungen in den kantonalen Akten nicht beanstandet werden (vgl. Urteil 5A_410/2008 vom 9. September 2008 E. 1.1). Die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde kann grundsätzlich eingetreten werden. 2. In tatsächlicher Hinsicht steht für das Bundesgericht verbindlich fest, dass die Beschwerdegegnerin 3 ihr Grundstück Nr. 1280 in den Jahren 2001/2002 überbaut hat. In der Baubewilligung vom 22. Mai 2000 wurde festgehalten, dass die Erschliessung der Parzelle Nr. 1280 genügend sei und dass es im Risikobereich der Bauherrschaft liege, ob die Abstellmöglichkeiten später als Einstellhalle benützt werden können. Für die Erstreitung hierfür etwaig erforderlicher Wegrechte wurde die Bauherrschaft auf den Zivilweg verwiesen (E. II/6 S. 3 f. des angefochtenen Urteils). Die örtlichen Verhältnisse stehen für das Bundesgericht unangefochten fest. Das Grundstück Nr. 1280 befindet sich an einer ausgesprochenen Hanglage. Das in der oberen Hälfte erbaute Haus A (= Nr. 21) grenzt an die P._strasse und verfügt daselbst über drei Parkplätze. Mit Blick darauf haben die kantonalen Gerichte in rechtlicher Hinsicht eine Wegenot für das Haus A (= Nr. 21) verneint. Das Obergericht hat ergänzt, der Zugang zum oberen Haus sei gewährleistet, zumal mit dem Auto bis an die Haustür gefahren werden könne. Wie man beim jeweiligen Haus zu den einzelnen Wohnungseingängen gelange, habe im Übrigen nichts mehr mit Erschliessung zu tun. Es spiele daher auch keine Rolle, dass der Eingang zur unteren Wohnung lediglich über eine (kurze) Treppe erreichbar sei (E. III/A/5-7 S. 8). Für das in der unteren Hälfte des Grundstücks erbaute Haus B (= Nr. 21A) haben die kantonalen Gerichte hingegen eine Wegenot bejaht, weil die Stockwerkeinheiten des Hauses B (= Nr. 21A) sowohl von der P._strasse als auch von den Parkplätzen auf der Parzelle Nr. 6798 bzw. von der Q._strasse her nur über beschwerliche Treppen erreichbar sei. Die Zufahrt über die Parzelle Nr. 6798 sei rechtlich nicht gesichert (E. III/A/2-3 S. 7 f.). Die kantonalen Gerichte haben eine alternative Erschliessung bzw. Überbauung als kaum möglich oder zumutbar bezeichnet und die Frage verneint, ob die Beschwerdegegner durch die Art ihres Bauvorhabens die Wegenot leichtfertig herbeigeführt hätten (E. III/B S. 8 ff. des angefochtenen Urteils). Die Beschwerdeführerin rügt eine unrichtige Beurteilung der Wegenot (Art. 2 S. 5 ff.), der Herbeiführung der angeblichen Wegenot (Art. 3 S. 8 ff.) sowie der Möglichkeit und Zumutbarkeit einer alternativen Erschliessung und Überbauung (Art. 4 S. 13 ff. der Beschwerdeschrift). In allen drei Punkten schliessen sich die Beschwerdegegner wiederum den obergerichtlichen Ausführungen an (S. 4 ff. der Beschwerdeantwort). 3. Im Vordergrund der Beurteilung stehen die Voraussetzungen des Anspruchs auf Einräumung eines Notweges. Der Fall betrifft gleichzeitig Fragen des Verhältnisses zwischen dem Notwegrecht gemäss <ref-law> und dem öffentlichen Bau- und Planungsrecht. Darauf ist vorweg einzugehen. 3.1 Hat ein Grundeigentümer keinen genügenden Weg von seinem Grundstück auf eine öffentliche Strasse, so kann er gemäss <ref-law> beanspruchen, dass ihm die Nachbarn gegen volle Entschädigung einen Notweg einräumen. Das Notwegrecht bedeutet wie andere mittelbare gesetzliche Eigentumsbeschränkungen (z.B. Durchleitungen, Notbrunnen u.ä.) eine "privatrechtliche Enteignung" (<ref-ruling> E. 4a S. 236). Das Bundesgericht hat die Gewährung eines Notwegrechts deshalb von strengen Voraussetzungen abhängig gemacht. Es hat aus der Entstehungsgeschichte des <ref-law> abgeleitet, dass der nachbarrechtliche Anspruch auf die Gewährung eines Wegrechts nur in einer eigentlichen Notlage geltend gemacht werden kann (<ref-ruling> E. 3b S. 180 f.). Eine Wegenot liegt vor, wenn einem Grundeigentümer die zur bestimmungsgemässen Benutzung seines Grundstücks erforderliche Verbindung zur öffentlichen Strasse überhaupt fehlt oder der vorhandene Weg sich als ungenügend erweist (<ref-ruling> E. 2 S. 36 f.). 3.2 Das Bundesgericht hat anerkannt, dass der Anspruch auf Einräumung eines Notweges grundsätzlich auch im überbauten Gebiet besteht (z.B. <ref-ruling>, Gemeinde Schwyz; <ref-ruling>, Stadt Bern; <ref-ruling>, Stadt Rapperswil). Bereits zu dieser älteren Rechtsprechung wurde angemerkt, es erstaune, wie selbst in Stadtgemeinden mit Zonenordnung die genügende Zufahrt zu einem überbauten Grundstück fehlen könne, obwohl sie für die Erteilung der Baubewilligung vorausgesetzt sei (vgl. PETER LIVER, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1967, Sachenrecht, ZBJV 105/1969 S. 4). Auch nach Erlass des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700), das die öffentlich-rechtliche Erschliessung vorschreibt, hat das Notwegrecht an Bedeutung nicht eingebüsst (z.B. <ref-ruling>, Commune de Meyrin; <ref-ruling>, Stadtgemeinde Maienfeld; <ref-ruling>, Gemeinde Naters). Anders als in der früheren Rechtsprechung stellen sich heute indessen vor allem Fragen im Schnittstellenbereich zum öffentlichen Recht (vgl. CHRISTINA SCHMID-TSCHIRREN, Aktuelle Tendenzen im Grunddienstbarkeitsrecht, Der Bernische Notar, BN 1999, S. 1 ff., S. 7-12). An dieser Schnittstelle hat das Bundesgericht mit Bezug auf die bestimmungsgemässe Nutzung des Grundstücks, von der die Einräumung eines Notweges abhängt, seit je her festgehalten, massgebend sei das öffentliche Recht. Liegt das Land in der Bauzone, so ist das Erstellen eines Wohnhauses eine bestimmungsgemässe Nutzung (vgl. <ref-ruling> E. 1a S. 397; <ref-ruling> E. 2b S. 186 f.). Wo besondere Nutzungsformen (z.B. Agrotourismus: "Schlafen im Stroh") einer Bewilligung bedürfen, ist das Zivilgericht an die öffentlich-rechtliche Beurteilung durch die zuständigen Behörden gebunden, soweit sich deren rechtskräftige Entscheide nicht als absolut nichtig erweisen. Das Zivilgericht hat hingegen über alle weiteren Voraussetzungen des Anspruchs auf Einräumung eines Notweges zu entscheiden (Urteil 5C.91/2005 vom 11. Oktober 2005 E. 1.1, in: Zeitschrift für Beurkundungs- und Grundbuchrecht, ZBGR 88/2007 S. 127 f.). Was die bestimmungsgemässe Nutzung angeht, ist die Abgrenzung zum öffentlichen Recht somit erfolgt. 3.3 Im vorliegenden Fall stellt sich die weitere Abgrenzungsfrage, ob ein nach öffentlichem Recht erschlossenes Grundstück an einer Wegenot im Sinne von <ref-law> leiden kann. Zu dieser zweiten Schnittstelle zwischen privatrechtlichem Notweg und öffentlichem Erschliessungsrecht ergibt sich Folgendes: 3.3.1 Die Zonenordnung sollte eigentlich dazu führen, dass Grundstücke in der Bauzone planmässig erschlossen werden und damit gar keine Wegenot entstehen kann. Indessen zeigt sich immer wieder, dass es auch in zur Überbauung bestimmten Gebieten Parzellen gibt, die über keinen genügenden Zugang zur öffentlichen Strasse verfügen. Zur Behebung dieses Mangels verweist das Bundesgericht den Grundeigentümer in erster Linie auf die öffentlich-rechtlichen Rechtsinstitute. Solange mit öffentlich-rechtlichen Mitteln eine angemessene Erschliessung erreicht werden kann, besteht keine Wegenot (BGE <ref-ruling> E. 2c S. 187; <ref-ruling> E. 4b S. 70). Der Eigentümer, der einen Notweg beanspruchen will, hat insoweit darzulegen, dass er - erfolglos - alles ihm Mögliche getan hat, um einen Zugang zu seinem Grundstück mit öffentlich-rechtlichen Mitteln zu erlangen (Urteil 5C.64/2000 vom 4. April 2000 E. 3a, in: Rivista di diritto amministrativo e tributario ticinese, RDAT 2001 II Nr. 34 S. 151). Wie es sich damit verhält, hat das Obergericht erörtert, kann aber dahingestellt bleiben. Die Baubewilligungsbehörde hat festgestellt, dass das Bauvorhaben in Bezug auf eine genügende Erschliessung den öffentlich-rechtlichen Vorschriften entspricht. Haus A (= Nr. 21) liegt an der öffentlichen P._strasse, während Haus B (= Nr. 21A) auf Grund der Zustimmung des Eigentümers über die Parzelle Nr. 6798 mit der öffentlichen Q._strasse verbunden ist. 3.3.2 Die Erteilung einer Baubewilligung setzt voraus, dass das Land erschlossen ist (Art. 22 Abs. 2 lit. b RPG). Land ist erschlossen, wenn unter anderem eine für die betreffende Nutzung hinreichende Zufahrt besteht (Art. 19 Abs. 1 RPG). Die hinreichende Zufahrt ist in erster Linie mit planerischen Mitteln sicherzustellen, kann aber auch auf privater Vereinbarung der betroffenen Grundeigentümer beruhen (BGE <ref-ruling> E. 4a S. 69 f.). Hinreichende Zufahrt besteht, wenn die Zugänglichkeit sowohl für die Benützer der Bauten als auch für Fahrzeuge der öffentlichen Dienste gewährleistet ist. Die Zufahrten sollen verkehrssicher sein und haben sich nach den zonengerechten Baumöglichkeiten jener Flächen zu richten, die sie erschliessen sollen. Die Festlegung des Ausmasses der Erschliessungsanlagen und die Umschreibung der genügenden Zugänglichkeit ist Sache des kantonalen Rechts. Aus bundesrechtlicher Sicht genügt es, wenn eine Zufahrtsstrasse hinreichend nahe an Bauten und Anlagen heranführt. Die befahrbare Strasse muss nicht bis zum Baugrundstück oder gar zu jedem einzelnen Gebäude reichen; vielmehr genügt es, wenn Benützer und Besucher mit dem Motorfahrzeug (oder einem öffentlichen Verkehrsmittel) in hinreichende Nähe gelangen und von dort über einen Weg zum Gebäude oder zur Anlage gehen können. Für Erschliessungsanlagen auf fremdem Grund ist deren rechtliche Sicherstellung nachzuweisen (Urteil 1C_376/2007 vom 31. März 2008 E. 4.4, zusammengefasst in: Raum&Umwelt, VLP-ASPAN 2/09 S. 16). 3.3.3 Der Begriff des Notweges im Sinne von <ref-law> ist unabhängig von kantonalen oder kommunalen Bauvorschriften und als solcher des Bundesprivatrechts in der ganzen Schweiz nach einheitlichen Gesichtspunkten auszulegen. Aus der Unabhängigkeit folgt, dass ein Notweg nicht gewährt werden kann, um die regelmässig weitergehenden Anforderungen des öffentlichen Rechts an eine hinreichende Zufahrt zu erfüllen (<ref-ruling> E. 2 S. 400 f.; <ref-ruling> E. 3d S. 182; <ref-ruling> E. 2a S. 19; <ref-ruling> E. 2 S. 37). Nach heutiger Auffassung hat ein Grundeigentümer in einem Gebiet, wo Wohn- oder Ferienhäuser stehen, grundsätzlich Anspruch auf eine allgemeine Zufahrt zu seinem Grundstück mit einem Motorfahrzeug, sofern die topografischen Verhältnisse eine solche überhaupt zulassen (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 168 f.; <ref-ruling> E. 5 S. 127; Urteil 5C.142/2003 vom 28. August 2003 E. 2.4, in: ZBGR 85/2004 S. 313; Urteil 5C.225/2003 vom 23. Dezember 2003 E. 7.1, in: Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden, ZGRG 23/2004 S. 75). Mit dem Anspruch auf Einräumung eines Notweges als Zugang zu Wohnhäusern auf Grundstücken an ausgesprochener Hanglage hat sich das Bundesgericht schon oft befasst. Aus der Rechtsprechung kann praktisch einzig der Schluss gezogen werden, dass es von sämtlichen Umständen des konkreten Einzelfalls abhängt, ob eine Notlage im Sinne von <ref-law> besteht (zit. Urteil 5C.225/2003 E. 7.3, in: ZGRG 23/2004 S. 76). 3.3.4 Die Gegenüberstellung der Anforderungen an die hinreichende Zufahrt im öffentlichen Recht und an den privatrechtlichen Notweg zeigt, dass in der Regel eine Wegenot im Sinne von <ref-law> zu verneinen ist, wo eine öffentlich-rechtliche Erschliessung besteht. Wird ein Grundstück im Rahmen eines Bauvorhabens erschlossen, hat die Baubewilligungsbehörde abzuklären und festzustellen, dass die Voraussetzung der hinreichenden Zufahrt erfüllt ist. Im Notwegrechtsprozess kann das Zivilgericht grundsätzlich auf die rechtskräftige Baubewilligung abstellen, zumal die hinreichende Zufahrt des öffentlichen Rechts regelmässig höheren Ansprüchen zu genügen hat als der privatrechtliche Notweg. Vorbehalten bleibt der Nachweis, dass das Zivilrecht ausnahmsweise einen weitergehenden Anspruch vermittelt als das öffentliche Recht, sowie eine allfällige Nichtigkeit der Baubewilligung. Ein weiterer Vorbehalt folgt daraus, dass die Baubewilligungsbehörde über das Bestehen einer hinreichenden Zufahrt anhand der Gesuchsunterlagen (Pläne u.ä.) und auf Grund eines Augenscheins, d.h. im Normalfall vor der tatsächlichen Bauausführung entscheidet. Sollten sich nachträglich aus technischen oder anderen objektiven Gründen Abweichungen gegenüber dem genehmigten Bauvorhaben ergeben, hat das Zivilgericht diese Veränderungen zu beachten. 3.3.5 Als Ergebnis kann Folgendes festgehalten werden: Die rechtskräftige Feststellung, dass nach öffentlichem Recht eine hinreichende Zufahrt zu einem Grundstück besteht, ist Ausgangspunkt der gerichtlichen Beurteilung der Wegenot im Sinne von <ref-law>. Das Zivilgericht hat in solchen Fällen nur zu prüfen, ob auf Grund sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls die privatrechtlich definierte Wegenot beseitigt ist oder nicht. 4. Das Grundstück Nr. 1280 der Beschwerdegegner liegt in der Bauzone, so dass das Erstellen der beiden Mehrfamilienhäuser eine bestimmungsgemässe Nutzung war. Die Baubewilligung dafür wurde am 22. Mai 2000 erteilt. Nichtigkeitsgründe (vgl. <ref-ruling> E. 3.1 S. 27) sind weder ersichtlich noch dargetan. Die tatsächliche Überbauung des Grundstücks in den Jahren 2001/2002 hat jedenfalls mit Bezug auf die hier interessierende Erschliessung der rechtskräftigen Baubewilligung entsprochen. Das Haus A (= Nr. 21) verfügt danach über eine hinreichende Zufahrt ab der öffentlichen P._strasse. Das Haus B (= Nr. 21A) ist ab der öffentlichen Q._strasse über die Parzelle Nr. 6798 mit Motorfahrzeugen erreichbar. Damit übereinstimmend hat das Obergericht gestützt auf die örtlichen Gegebenheiten eine Wegenot für das Haus A (= Nr. 21) verneint. Die Frage ist nicht mehr Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens. Dass das Grundstück Nr. 1280 direkt an die öffentliche P._strasse grenzt, schliesst die Einräumung eines Notweges für das auf dem gleichen Grundstück erbaute Haus B (= Nr. 21A) nicht von vornherein aus. Ein entsprechendes Begehren kann begründet sein, wenn die Bewohnung und Bewirtschaftung der Liegenschaft mit den vorhandenen Zufahrten nicht möglich ist und den zusätzlichen Notweg erfordert, wenn also der schon vorhandene Weg für die Nutzung der Gesamtliegenschaft nicht genügt (<ref-ruling> E. 3 S. 618; Urteil C.240/1987 vom 10. März 1988 E. 2b, in: Revue valaisanne de jurisprudence, RVJ 1989 S. 277). Die Voraussetzung dürfte bei zwei Häusern an ausgesprochener Hanglage nicht ohne nähere Prüfung verneint werden können, ist hier aber aus nachstehenden Gründen nicht zu beurteilen. 5. Das Haus B (= Nr. 21A) verfügt gemäss Baubewilligung über eine hinreichende Zufahrt über die Parzelle Nr. 6798 ab der öffentlichen Q._strasse. 5.1 Das Obergericht hat die Wegenot gleichwohl bejaht und dafürgehalten, bei den Parkplätzen auf der Parzelle Nr. 6798 handle es sich um ein Provisorium. Die Zusage des Vaters der Beschwerdegegnerin 3, die Parkplätze zu dulden, ändere nichts daran, dass für diesen Zugang kein dingliches Recht bestehe. Solche bloss prekaristisch gewährten und rechtlich nicht gesicherten Wegrechte seien jederzeit widerrufbar. Als genügende Wegverbindung im Sinne von <ref-law> taugten sie deshalb nicht (E. III/A/2 S. 7 des angefochtenen Urteils). 5.2 In tatsächlicher Hinsicht steht unangefochten fest und kann ergänzt werden (<ref-law>), dass gemäss Baubewilligung der Besitzer von Parzelle Nr. 6798 mit Schreiben vom 20. Oktober 1999 formell seine Zustimmung zur Zufahrt und zum Erstellen von vier Parkplätzen auf seiner Parzelle erteilt hat (Bst. B/4 S. 4 der Baubewilligung, Klagebeilage Nr. 13) und dass der Eigentümer des Grundstücks Nr. 6798 den Beschwerdegegnern auch nach dem Bau schriftlich versichert hat, die Zufahrt und die vier Parkplätze zu dulden (vgl. die Aussagen vor Gericht des Beschwerdegegners 2, act. 179 Rz. 52-54, und der Beschwerdegegnerin 3, act. 189 Rz. 184-186 der kantonalen Akten). Auf Grund des Sachverhalts ist in der schriftlichen Zustimmung des Grundeigentümers keine bloss prekaristische, d.h. auf Zusehen hin erfolgte, jederzeit und entschädigungslos widerrufliche Gestattung zu erblicken, sondern die Einräumung eines persönlichen Rechts, das Grundstück Nr. 6798 als Zufahrt und als Parkplatz zu benutzen (vgl. Schmid/Hürlimann-Kaup, Sachenrecht, 3.A. Zürich 2009, N. 1202-1203 S. 293 f.; Steinauer, Les droits réels, T. II, 3.A. Bern 2002, N. 1776a-1776b S. 163, je mit Hinweisen). 5.3 Eine andere Frage ist, ob ein persönliches Recht, über fremde Grundstücke zu einer öffentlichen Strasse zu gelangen, eine Wegenot im Sinne von <ref-law> ausschliesst. Die herrschende Lehre und die Rechtsprechung bejahen die Frage (Urteil 5C.40/2006 vom 18. April 2006 E. 3.1, in: ZBGR 88/2007 S. 471, mit Hinweis auf Meier-Hayoz, Berner Kommentar, 1975, N. 45 zu <ref-law>; gl.M. Leemann, Berner Kommentar, 1920, N. 12, und Rey, Basler Kommentar, 2007, N. 6 zu <ref-law>; Schmid/Hürlimann-Kaup, a.a.O., N. 982 S. 228, mit Hinweisen). Gewisse Bedenken dagegen werden in der letzten Auflage des Berner Kommentars angemeldet mit der Feststellung, ein bloss prekaristisch oder obligatorisch gewährtes Wegrecht könne als ungenügende Verbindung in Betracht fallen (Meier-Hayoz, a.a.O., N. 48 zu <ref-law>). Es trifft zu, dass die blosse Bereitschaft eines Nachbarn, notwendige Fahrten zu einem Grundstück ("prekaristisch") zu gestatten, ein Notwegrecht nicht zu ersetzen vermag (vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 618; <ref-ruling> E. 4 S. 330 f.; <ref-ruling> E. 2b S. 20). Richtig ist auch, dass ein persönlich wirkendes Recht weniger sicher ist als ein dinglich wirkendes Recht und unter Umständen wegfallen kann, ohne dass Realersatz vom persönlich Verpflichteten zu leisten wäre oder sonstwie beschafft werden könnte. Indessen führte es zu weit und erschiene als wirklichkeitsfern, stets dinglich gesicherte Zugangsrechte vorauszusetzen und bei Fehlen einer dinglichen Sicherstellung eine Wegenot im Sinne von <ref-law> gleichsam zu vermuten. Den mit bloss persönlich wirkenden Rechten verbundenen Nachteilen trägt die Rechtsprechung insofern Rechnung, als eine Änderung der Verhältnisse zur Entstehung eines bisher nicht vorhandenen Notwegrechts Anlass geben kann, sofern sie auf objektiven Gründen und nicht einfach auf persönlichen Wünschen oder Liebhabereien des Eigentümers beruht (BGE <ref-ruling> E. 3 S. 329). Das persönliche Recht der Beschwerdegegner zur Benutzung des Grundstücks Nr. 6798, um zur öffentlichen Q._strasse zu gelangen, stellt somit einen genügenden Weg gemäss <ref-law> dar. Sollte dieses Recht dereinst gekündigt werden oder sonstwie untergehen, richtete sich der Anspruch auf Einräumung eines Notweges in erster Linie wiederum gegen den Eigentümer der Parzelle Nr. 6798, zumal ihm die Gewährung des Notweges der früheren Eigentums- und Wegrechtsverhältnisse wegen am ehesten zugemutet werden dürfte (vgl. <ref-law>). 5.4 Für das Haus B (= Nr. 21A) besteht insoweit kein Anspruch auf Einräumung eines privatrechtlichen Notweges, als die Zufahrt gemäss der Baubewilligung ein Erreichen der öffentlichen Strasse mit Motorfahrzeugen ab dem überbauten Grundstück gewährleistet. Es bleibt zu prüfen, ob der privatrechtliche Anspruch auf Einräumung eines Notweges hier über die hinreichende Zufahrt im öffentlich-rechtlichen Sinne hinausgeht. 5.4.1 Das Obergericht hat festgehalten, zwar lasse sich mit dem Auto relativ leicht an die Parzelle heranfahren, doch seien die Stockwerkeinheiten im unteren Haus B (= Nr. 21A) sowohl von unten (Q._strasse) wie auch von oben (P._strasse) nur über beschwerliche Treppenstufen erreichbar. Dieser Weg sei für ältere und gehbehinderte Menschen äusserst beschwerlich und der Hauseingang könne weder mit Rollstühlen noch mit einem Kinderwagen erreicht werden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellten solche beschwerlichen ca. 50 m langen Treppenwege in Wohngebieten eine ungenügende Verbindung zu einer öffentlichen Strasse dar (E. III/A/2 S. 7 des angefochtenen Urteils mit Hinweis auf das Urteil 5C.142/2003 vom 28. August 2003). 5.4.2 Gemäss Baubewilligung verfügt das Haus B (= Nr. 21A) über vier Parkplätze und die Zufahrt zur öffentlichen Strasse auf der Parzelle Nr. 6798 (E. 5.2). Ab den Parkplätzen führt eine Aussentreppe mit 48 Stufen zum Hauseingang der Wohnung im Obergeschoss, die den Beschwerdegegnern 1 und 2 gehört. Der Treppenweg stellt damit nicht die unmittelbare Verbindung zwischen der öffentlichen Strasse und dem überbauten Grundstück her. Es handelt sich vielmehr um einen Weg auf dem überbauten Grundstück selbst zum Hauseingang. Insoweit unterscheidet sich der vorliegende von dem im Urteil 5C.142/2003 vom 28. August 2003 entschiedenen Fall, wo eine 50 Meter lange Treppe ab der Kantonsstrasse als Fussweg über ein fremdes Grundstück geführt hat (Urteil 5C.142/2003 vom 28. August 2003 Bst. A und E. 2.3, in: ZBGR 85/2004 S. 312 f.). Ebenso wenig abgeleitet werden kann aus dem Urteil 5C.225/2003 vom 23. Dezember 2003, wo nicht bis zur Grundstücksgrenze gefahren werden konnte, ein Treppenaufgang von rund 30 Metern aber als genügender Weg betrachtet wurde und die Einräumung eines Notweges ausschloss (Urteil 5C.225/2003 vom 23. Dezember 2003 E. 7.3, in: ZGRG 23/2004 S. 75 f.). Massgebend ist im vorliegenden Fall deshalb der Grundsatz, dass der Anspruch auf Einräumung eines Notweges erfüllt ist, wenn in Hanglagen die Fahrstrasse wenigstens bis an die Parzellengrenze am Rand des Hanges führt. Dass unmittelbar vor die Haustüre gefahren werden kann, ist nicht erforderlich (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 169). 5.4.3 Weiter ist in tatsächlicher Hinsicht davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin 3 um die fehlende Zufahrt zur Einstellhalle und über den heute als beschwerlich bemängelten Treppenweg zum Eingang in die Wohnung im Obergeschoss des Hauses B (= Nr. 21A) wusste, ihr Bauvorhaben aber gleichwohl hat bewilligen lassen. Sie hat das Risiko gekannt und zu tragen, das sich im Nachhinein verwirklicht hat. Die Beschwerdegegner 1 und 2 hatten davon ebenfalls Kenntnis und selber mit der Beschwerdeführerin bzw. deren Vater und den Gemeindebehörden die Erschliessungsfrage erörtert. Dass die Beschwerdegegner berechtigterweise auf eine öffentliche Erschliessung vertraut oder gehofft haben sollen, ist unerheblich, zumal sich der Nachbar, der mit einem Notweg belastet wird, Vertrauen, das er nicht begründet hat, nicht entgegenhalten lassen muss. Die Beschwerdeführerin bzw. deren Vater gleichwie der Eigentümer der Parzelle Nr. 1931 aber haben eine Zufahrt über ihren Fahrweg gegenüber den Beschwerdegegnern von Beginn an unmissverständlich abgelehnt. Dass eine andere Art der Überbauung zudem möglich gewesen wäre, wird von der Beschwerdeführerin zutreffend dargelegt. Eine Einstellhalle und/oder der Eingang zum Haus B (= Nr. 21A) hätten an der Grenze zur Parzelle Nr. 6798 erstellt werden können, auf der sich die Parkplätze und die Zufahrt zur öffentlichen Strasse befinden. Bei dieser Art der Überbauung hätte auch für die Beschwerdegegner selbstverständlich sein müssen, dass das dritte Stockwerk des Hauses B (= Nr. 21A) über ein Treppenhaus oder allenfalls mit einem Aufzug innerhalb des Hauses bzw. über eine Treppe mit 48 Stufen oder allenfalls mit einem Schräglift für Personen- und Materialtransporte ausserhalb des Hauses erreicht wird und keines Notweges zu Lasten der Beschwerdeführerin bedarf. Wer wie die Beschwerdegegner als Grundeigentümer bewusst darauf verzichtet, seine Baupläne den topografischen Verhältnissen anzupassen und zumutbare bauliche Lösungen zu wählen, die sich ohne Eingriff in das Eigentum eines Nachbarn verwirklichen lassen, hat keinen Anspruch auf Einräumung eines Notweges (<ref-ruling> E. 1b S. 397 f.; vgl. zum Verbot offenbaren Rechtsmissbrauchs: <ref-ruling> E. 4 S. 51 f.). 5.5 Aus den dargelegten Gründen kann es nicht angehen, zunächst im Interesse einer optimalen Nutzung der eigenen Liegenschaft eine zwar rechtmässige und damit bewilligungsfähige, aber nicht optimale Zufahrt in Kauf zu nehmen, um sie anschliessend zu Lasten des Nachbarn über ein Notwegrecht zu optimieren. Der geltend gemachte Anspruch auf Einräumung eines Notweges gemäss <ref-law> erweist sich insgesamt als unbegründet. Lediglich der Vollständigkeit halber sei festgehalten, dass es für den Anspruch auf Einräumung eines Notweges nicht darauf ankommt, dass der Notweg als Last für die Beschwerdeführerin nicht oder weniger ins Gewicht fällt gegenüber den Nachteilen, die den Beschwerdegegnern aus einer Verweigerung erwachsen. Auf diese gegenseitigen Interessen ist nach Art. 694 Abs. 2 und 3 ZGB erst bei der Festsetzung des Notweges Rücksicht zu nehmen, also dann, wenn zu bestimmen ist, wo und wie der einzuräumende Notweg durchgehen soll (<ref-ruling> E. 3 S. 318 f.; vgl. STEINAUER, a.a.O., N. 1863a S. 205, mit weiteren Hinweisen). 6. Die Beschwerde muss insgesamt gutgeheissen werden, und die Klage der Beschwerdegegner ist abzuweisen. Die Beschwerdegegner werden damit kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und 5 sowie Art. 68 Abs. 1 und 4 BGG). Über die Kosten und Entschädigungen des kantonalen Verfahrens hat das Obergericht neu zu entscheiden (Art. 67 und Art. 68 Abs. 5 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, Appellationshof, 2. Zivilkammer, vom 16. Juli 2009 aufgehoben und die Klage der Beschwerdegegner abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden den Beschwerdegegnern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt. 3. Die Beschwerdegegner haben die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren unter solidarischer Haftbarkeit mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen. 4. Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten und Entschädigungen des vorangegangenen Verfahrens an das Obergericht zurückgewiesen. 5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Appellationshof, 2. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 19. November 2009 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Hohl von Roten

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de

Sachverhalt: A. A.a Am 1. Januar 2008 ist das Bundesgesetz vom 23. März 2007 über die Stromversorgung (Stromversorgungsgesetz, StromVG; SR 734.7) in Kraft getreten. Gemäss Art. 18 Abs. 1 dieses Gesetzes wird das Übertragungsnetz auf gesamtschweizerischer Ebene von der nationalen Netzgesellschaft betrieben. Die Elektrizitätsversorgungsunternehmen überführen bis spätestens fünf Jahre nach dem Inkrafttreten des Gesetzes (d.h. bis spätestens 1. Januar 2013) das Übertragungsnetz auf gesamtschweizerischer Ebene auf die nationale Netzgesellschaft (Art. 33 Abs. 4 StromVG). Kommen die Elektrizitätsversorgungsunternehmen dieser Verpflichtung nicht nach, erlässt die Elektrizitätskommission (ElCom) auf Antrag der nationalen Netzgesellschaft oder von Amtes wegen die erforderlichen Verfügungen (Art. 33 Abs. 5 StromVG). A.b Am 1. Juni 2010 stellte die nationale Netzgesellschaft swissgrid ag bei der ElCom ein Feststellungsgesuch mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass das gesamte 220/380-kV-Netz als Übertragungsnetz gelte (mit den in den Beilagen definierten Ausnahmen) und das Eigentum daran an die nationale Netzgesellschaft zu übertragen sei. Die ElCom stellte das Gesuch am 5. Juli 2010 allen Übertragungsnetzeigentümern zu und gab ihnen Gelegenheit, dazu Stellung zu nehmen. A.c Am 9. Juli 2010 stellte die Nordostschweizerische Kraftwerke Grid AG (im Folgenden: NOK Grid AG) bei der ElCom ebenfalls ein Feststellungsgesuch mit den Anträgen, es sei festzustellen, dass das auf die nationale Netzgesellschaft zu übertragende Übertragungsnetz anhand einer an den Funktionen ausgerichteten Betrachtungsweise zu definieren und vom Verteilnetz abzugrenzen sei. Es sei festzustellen, dass die funktionale Zuordnung der Netze zum Übertragungs- oder Verteilnetz anhand nachfolgender Kriterien zu erfolgen habe: Netzausdehnung, mittlere Systemlänge, mittlere Übertragungsentfernung, Anzahl der Anschlusspunkte, umgesetzte Jahresenergien (Versorgung, Export), unterlagerte Transite und gegenseitige Beeinflussung. Eventualiter seien die Kriterien für die funktionale Zuordnung von Netzen bzw. Netzteilen zum Übertragungs- oder Verteilnetz durch die ElCom festzulegen. Im Gesuch wies die NOK Grid AG darauf hin, dass sie dieses Gesuch ausgearbeitet habe, bevor das Schreiben vom 5. Juli 2010 betreffend Feststellungsbegehren der swissgrid ag eingetroffen sei. Am 11. August 2010 stellte die ElCom auch das Gesuch der NOK Grid AG allen Übertragungsnetzeigentümern zu und gab ihnen Gelegenheit, sich dazu zu äussern. A.d In der Folge äusserten sich verschiedene Übertragungsnetzeigentümer zu den von swissgrid ag bzw. NOK Grid AG vorgeschlagenen Abgrenzungskriterien, darunter namentlich die Alpiq Réseau S.A. Lausanne, die Alpiq Netz AG Gösgen, die CKW Grid, die BKW Übertragungsnetz AG, die Kraftwerke Vorderrhein AG, die Kraftwerke Mattmark AG und die Forces Motrices de Mauvoisin S.A. Sodann äusserten sich swissgrid ag und NOK Grid AG jeweils wechselseitig zu den von der anderen Gesuchstellerin gestellten Anträgen. A.e Am 11. November 2010 erliess die ElCom eine Verfügung (921-10-005); im Rubrum wurden die swissgrid ag als Gesuchstellerin 1, die NOK Grid AG als Gesuchstellerin 2 und "Eigentümer des Übertragungsnetzes" als weitere Verfahrensbeteiligte bezeichnet. Im Dispositiv verfügte die ElCom u.a.: "1. Vermaschte Leitungen und die erforderlichen Nebenanlagen, die auf der Spannungsebene 220/380 kV-Netz betrieben werden, gehören grundsätzlich zum Übertragungsnetz und sind auf die swissgrid ag zu überführen. Das Gesuch der swissgrid ag wird in diesem Punkt gutgeheissen. Ziffer 1 des Gesuchs der NOK Grid AG wird in diesem Punkt abgewiesen, Ziffer 2 und Ziffer 3a werden abgewiesen. (...) 10. Stichleitungen gehören nicht zum Übertragungsnetz und sind nicht auf die swissgrid ag zu übertragen. Das Gesuch der swissgrid ag wird in diesem Punkt teilweise gutgeheissen. Ziffer 3b des Gesuchs der NOK Grid AG wird teilweise gutgeheissen. Stichleitungen, die nach einem Netzausbau Teil des vermaschten Übertragungsnetzes werden, gehören ab diesem Zeitpunkt zum Übertragungsnetz und sind auf die swissgrid ag zu überführen." In Ziff. 142 der Erwägungen nannte die ElCom nicht abschliessend einige Beispiele für Stichleitungen, die nicht zum Übertragungsnetz gehören, darunter soweit hier von Interesse die Leitungen Romanel-Mathod sowie Galmiz-Kerzers-Mühleberg. Die Verfügung wurde der swissgrid ag, der NOK Grid AG sowie den (in einem Anhang zur Verfügung namentlich genannten) weiteren Verfahrensbeteiligten eröffnet, darunter der Alpiq Netz AG Lausanne. B. Am 6. Januar 2011 erhob die Alpiq Netz AG Lausanne Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragte im Wesentlichen, Ziff. 10 der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben bzw. dahingehend zu präzisieren, dass die Leitungen Romanel-Mathod sowie Galmiz-Kerzers-Mühleberg ins Übertragungsnetz zu überführen seien. Das Bundesverwaltungsgericht lud die swissgrid ag und die ElCom zur Vernehmlassung ein. Mit Urteil vom 18. Juli 2011 hiess es die Beschwerde gut, hob Ziffer 10 des Dispositivs der Verfügung der ElCom auf (Ziff. 1) und stellte fest, dass Stichleitungen (mit oder ohne Versorgungscharakter) zum Übertragungsnetz gehörten und in das Eigentum der swissgrid ag zu überführen seien (Ziff. 2). Ferner stellte es fest, dass die Leitungen Romanel-Mathod sowie Galmiz-Kerzers-Mühleberg zum Übertragungsnetz gehörten und in das Eigentum der swissgrid ag zu übertragen seien (Ziff. 3). Das Urteil wurde der Energie Electrique du Simplon SA, der swissgrid ag, der ElCom und dem Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (im Folgenden: UVEK) eröffnet. C. Die NOK Grid AG, die Axpo AG, die Kernkraftwerk Leibstadt AG, die Forces Motrices de Mauvoisin SA, die Kraftwerke Mattmark AG und die Kraftwerke Vorderrhein AG erheben gemeinsam Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts sei aufzuheben und die Sache zur Wiederholung des Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen; eventualiter seien die Ziff. 1 und 2 des angefochtenen Urteils aufzuheben und die Ziff. 10 der Verfügung der ElCom vom 11. November 2010 zu bestätigen; subeventualiter seien die Ziff. 1 und 2 des angefochtenen Urteils aufzuheben, unter gleichzeitiger Feststellung, dass die folgenden Stichleitungen nicht zum Übertragungsnetz gehören und nicht an die swissgrid ag zu übertragen seien: KK Leibstadt-Leibstadt; KK Beznau-Beznau; Breite-Riet-Schlattingen; Birr-GT Alstom; Grynau-Tierfehd; Riddes-Fionnay FMM; Stalden-Zermeiggern sowie Tavanasa-Sedrun; subsubeventualiter seien Ziff. 1 und 2 des angefochtenen Urteils dahingehend anzupassen, dass vom konzessionsrechtlichen Heimfall betroffene oder zu den Erschliessungsanlagen nach Art. 49 Abs. 5 KEG gehörende Netzanlagen nicht Teil des Übertragungsnetzes bilden und nicht an die swissgrid ag zu übertragen seien. Die swissgrid ag beantragt, die Rechtsbegehren 1-3 seien abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei; hinsichtlich des Subsubeventualbegehrens sei das Verfahren zu sistieren, soweit es vom konzessionsrechtlichen Heimfall erfasste Netzanlagen betreffe und soweit darauf einzutreten sei. Die Alpiq Netz AG Lausanne beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei und das Urteil der Vorinstanz sei vollumfänglich zu bestätigen. Die ElCom äussert sich zum Verfahren, ohne einen ausdrücklichen Antrag zu stellen. Das Bundesverwaltungsgericht, das UVEK und das Bundesamt für Energie verzichten auf Vernehmlassung.

Erwägungen: 1. Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1 S. 43; <ref-ruling> E. 1.1 S. 3). Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den Endentscheid des Bundesverwaltungsgerichts ist grundsätzlich zulässig (Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. a und Art. 90 BGG). 2. Näher zu prüfen ist die Legitimation der Beschwerdeführerinnen. 2.1 Zur Beschwerde berechtigt ist nach <ref-law>, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a), durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist (lit. b) und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (lit. c). 2.2 Die Beschwerdeführerinnen sind als Eigentümerinnen von Elektrizitätsleitungen materiell beschwert durch Entscheide, welche den Umfang der Übertragungspflicht gemäss Art. 33 Abs. 4 StromVG in Bezug auf ihre Leitungen zum Gegenstand haben. Sie waren allerdings am Verfahren vor der Vorinstanz nicht beteiligt, machen aber geltend, sie hätten zu Unrecht keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten: Obwohl sie durch den angefochtenen Entscheid beschwert seien, weil er für alle Beteiligten des erstinstanzlichen Verfahrens gelte, seien sie vom Bundesverwaltungsgericht nie zur Vernehmlassung eingeladen worden. Das Erfordernis der formellen Beschwer gemäss <ref-law> sei deshalb auf sie nicht anwendbar. 2.3 Abgesehen von denjenigen Fällen, in denen erst durch den vorinstanzlichen Entscheid die besondere Berührtheit überhaupt entsteht (Urteil 1C_134/2010 vom 28. September 2010 E. 3), kommt der Verzicht auf formelle Beschwer nur zum Tragen, wenn der Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren richtigerweise hätte Parteistellung beanspruchen können, aber am Verfahren unverschuldet - z.B. wegen eines Fehlers der Behörde - nicht teilnehmen konnte (BGE 8C_190/2011 vom 13. Februar 2012 E. 2.5.1; <ref-ruling> E. 3.3.1 S. 311; <ref-ruling> E. 3.2 S. 187). Dies setzt voraus, dass der Beschwerdeführer bereits im vorinstanzlichen Verfahren materiell besonders berührt gewesen wäre. 2.4 Ausgangspunkt des vorliegenden Verfahrens bildet die Verfügung der ElCom vom 11. November 2010. Eine Verfügung ist eine Anordnung im Einzelfall, welche die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten oder entsprechende Feststellungen zum Gegenstand hat (<ref-law>). Eine Verfügung beantwortet indessen nicht abstrakte, theoretische Rechtsfragen (<ref-ruling> E. 2c S. 303), sondern regelt konkrete Rechtsverhältnisse (<ref-ruling> E. 4.6 S. 46; <ref-ruling> E. 2.1 S. 454; <ref-ruling> E. 2.4.2 S. 263) oder trifft entsprechende Feststellungen (<ref-law>). In casu regelt die Verfügung der ElCom, welche Leitungen oder Anlagen von den bisherigen Netzeigentümern auf die swissgrid ag zu übertragen sind. Auch wenn sich für alle Anlagen die gleichen Rechtsfragen stellen und die Verfügung weitgehend generell formuliert ist, ist sie nicht als generell-abstrakter Erlass (wozu die ElCom gar nicht zuständig wäre [vgl. Art. 22 StromVG; Art. 48 RVOG e contrario] und der nicht anfechtbar wäre [Art. 31 und 33 VGG e contrario]) zu qualifizieren. Ebenso wenig handelt es sich um eine Allgemeinverfügung, welche einen konkreten Sachverhalt mit Wirkung für eine unbestimmte Zahl von Parteien regelt (<ref-ruling> E. 3.2 S. 280; <ref-ruling> E. 1a S. 302). Vielmehr regelt die Verfügung der ElCom eine Vielzahl von konkreten Sachverhalten (Leitungen) und die entsprechenden Rechtsverhältnisse, an denen jeweils einerseits die swissgrid und andererseits der Eigentümer der betreffenden Leitung beteiligt sind. Dementsprechend hat die ElCom richtigerweise allen Übertragungsnetz-Eigentümern Gelegenheit gegeben, sich am Verfahren zu beteiligen, und allen die Verfügung eröffnet. 2.5 swissgrid ag und die meisten Netzeigentümer (darunter auch die heutigen Beschwerdeführerinnen) haben die Verfügung der ElCom nicht angefochten. Im Verhältnis zwischen swissgrid ag einerseits und diesen nicht anfechtenden Netzeigentümern ist damit die Verfügung der ElCom vom 11. November 2010, inklusive der umstrittenen Ziffer 10, in Rechtskraft erwachsen. 2.6 Nur eine kleine Zahl von Netzeigentümern, darunter die heutige Beschwerdegegnerin 1, haben die Verfügung der ElCom bei der Vorinstanz angefochten. Streitgegenstand im vorinstanzlichen Verfahren konnte damit von vornherein nur das Rechtsverhältnis zwischen swissgrid ag und dem jeweils Beschwerde führenden Netzeigentümer sein, nicht aber das Verhältnis zu den anderen Netzeigentümern, welche nicht Beschwerde geführt hatten. Die Vorinstanz hat richtigerweise die swissgrid ag ins Verfahren einbezogen, weil sie notwendige Gegenpartei ist (MARANTELLI-SONANINI/HUBER, in: Praxiskommentar zum VwVG, 2009, Rz. 8 zu <ref-law>). Hingegen bestand kein Anlass, die übrigen Netzeigentümer, deren Rechtsverhältnis zu swissgrid ag rechtskräftig entschieden worden ist, ins Verfahren einzubeziehen. 2.7 Dementsprechend kann der angefochtene Entscheid nur Rechtswirkungen im Verhältnis zwischen swissgrid ag einerseits und der jeweils Beschwerde führenden Partei (heutige Beschwerdegegnerin 1) haben. Daran ändert nichts, dass im Wortlaut des Dispositivs in genereller Weise die Ziff. 10 der Verfügung der ElCom aufgehoben und festgestellt wird, Stichleitungen gehörten zum Übertragungsnetz; denn das Urteilsdispositiv kann nicht etwas anderes regeln als das, was zum Streitgegenstand gehört. Die Beschwerdeführerinnen bzw. ihre Leitungen waren und sind durch das Urteil der Vorinstanz nicht betroffen. In Bezug auf sie bleibt es bei der Verfügung der ElCom vom 11. November 2010. Die Beschwerdeführerinnen sind daher auch materiell durch das angefochtene Urteil nicht beschwert. Daran vermag auch der Umstand, dass sich die Vorinstanz nicht explizit zu dieser Problematik geäussert hat, nichts zu ändern; allerdings hätte eine diesbezügliche Klarstellung die Beschwerdeführerinnen womöglich davon abgehalten, mit Beschwerde an das Bundesgericht zu gelangen. Immerhin hat die Vorinstanz dadurch, dass sie die übrigen Netzeigentümer nicht ins Verfahren miteinbezogen hat (vgl. E. 2.6 hiervor), deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sich ihr Urteil nur auf die Verhältnisse der Beschwerdegegnerin 1 beziehen kann; dementsprechend hat sie auch in Ziff. 3 des angefochtenen Urteils klargestellt, dass nur die erwähnten Stichleitungen zum Übertragungsnetz gehören. 2.8 Daraus ergibt sich, dass auf die Beschwerde mangels Legitimation der Beschwerdeführerinnen nicht einzutreten ist. 3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens tragen die Beschwerdeführerinnen die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens unter solidarischer Haftung (Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG) und haben der Beschwerdegegnerin 1 eine Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Die nicht anwaltlich vertretene Beschwerdegegnerin 2 hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden den Beschwerdeführerinnen unter solidarischer Haftung auferlegt. 3. Die Beschwerdeführerinnen haben der Beschwerdegegnerin 1 für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 5'000.-- zu bezahlen. 4. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, der Eidgenössischen Elektrizitätskommission ElCom, dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, dem Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation und dem Bundesamt für Energie schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 8. Juni 2012 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Zünd Der Gerichtsschreiber: Winiger

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['a2129c77-dacb-4c26-98e1-ed85e622729d', 'fa6f4f8f-b797-4dfc-a3fc-85a20bb86175', 'c2019282-4dcf-4346-b05d-2275a1bb594d', 'aa18b827-0f72-4b33-b335-7b916df67916', '89ca5d5e-872c-4784-a53a-75c516050cf9', '55f968e1-5f93-4182-a884-7dfbeec9ee16', '5ed1202a-4879-486e-8d3c-c88a7a117690', '648cf8fa-db3b-4661-9c6b-9f47722272f0', '59369b52-78f5-4faa-a48f-b76918b04a30', '89ca5d5e-872c-4784-a53a-75c516050cf9']

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02ab97b6-3c81-4d7f-bf92-94a61da5facc

fr

Vu: le mémoire de recours du 28 juin 2008; l'ordonnance du 1er juillet 2008 invitant le recourant à fournir dans un délai de 10 jours une avance de frais de 2'000 fr.; l'ordonnance du 11 juillet 2008 lui fixant - après le rejet de sa requête d'assistance judiciaire - un dernier délai de 10 jours pour s'acquitter; l'attestation de la Caisse du Tribunal fédéral du 4 septembre 2008;

considérant: que l'avance de frais n'a pas été versée en temps utile, de sorte que le recours doit être déclaré irrecevable (<ref-law>), aux frais de son auteur (<ref-law>); que le présent arrêt relève de la compétence du juge unique (<ref-law>);

par ces motifs, le Président prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué au recourant et au Tribunal neutre du canton de Vaud. Lausanne, le 8 septembre 2008 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier:

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

[]

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02abe495-2338-497e-a28e-2040c0c68e04

de

Sachverhalt: A. X._ fuhr am 5. April 2008 um 22.50 Uhr bei starkem Regen mit seinem Personenwagen in der Stadt Basel auf dem Wasgenring in Richtung Allschwilerstrasse. Auf der Kreuzung Wasgenring / Blotzheimerstrasse kollidierte er mit dem Fussgänger F._, der in alkoholisiertem Zustand die Strasse wenige Meter neben dem Fussgängerstreifen überquerte. F._ wurde zu Boden geworfen und blieb schwer verletzt liegen. B. Die Strafgerichtspräsidentin Basel-Stadt verurteilte X._ aufgrund dieses und eines anderen Sachverhalts am 10. März 2010 wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung und einfacher Verletzung der Verkehrsregeln. Sie bestrafte ihn mit einer bedingten Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu Fr. 50.-- bei einer Probezeit von zwei Jahren sowie mit einer Busse von Fr. 350.--. Vom Vorwurf, im Zeitpunkt der Kollision nur mit eingeschaltetem Standlicht gefahren zu sein, sprach sie ihn frei. Die Berufung von X._ wies das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 31. Januar 2012 ab. C. X._ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, der Entscheid des Appellationsgerichts Basel-Stadt sei aufzuheben, und er sei vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung und der einfachen Verletzung der Verkehrsregeln freizusprechen. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung.

Erwägungen: 1. 1.1 Der Beschwerdeführer sieht das Anklageprinzip und seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Er macht zusammengefasst geltend, in der Anklageschrift wie auch im erstinstanzlichen Urteil werde ihm vorgeworfen, F._ (nachfolgend: Geschädigter) angefahren zu haben, als dieser die Strasse auf dem Fussgängerstreifen überquert habe. Die Vorinstanz lege ihm demgegenüber zur Last, den Geschädigten mangels pflichtgemässer Aufmerksamkeit übersehen zu haben, als dieser die Strasse zwei Meter neben dem Fussgängerstreifen überquert habe. Mit einem solchen Vorwurf habe er nicht gerechnet, und ihm sei keine Möglichkeit eingeräumt worden, sich dazu zu äussern (Beschwerde S. 4 ff.). 1.2 Nach dem aus Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV sowie aus Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. a und b EMRK abgeleiteten Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens (Umgrenzungsfunktion; Immutabilitätsprinzip). Die Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe genügend konkretisiert sind. Das Anklageprinzip bezweckt zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte der beschuldigten Person und dient dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion). Nach Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK hat die angeschuldigte Person Anspruch darauf, in möglichst kurzer Frist über die Art und den Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung in Kenntnis gesetzt zu werden. Das Gericht ist an den in der Anklage wiedergegebenen Sachverhalt gebunden, nicht aber an dessen rechtliche Würdigung durch die Anklagebehörde (<ref-ruling> E. 6.2 und 6.3 S. 244 f. mit Hinweisen). Der Beschuldigte muss unter dem Gesichtspunkt der Informationsfunktion aus der Anklage ersehen können, wessen er angeklagt ist. Das bedingt eine zureichende Umschreibung der Tat. Entscheidend ist, dass der Betroffene genau weiss, welcher konkreter Handlungen er beschuldigt und wie sein Verhalten rechtlich qualifiziert wird, damit er sich in seiner Verteidigung richtig vorbereiten kann. Er darf nicht Gefahr laufen, erst an der Gerichtsverhandlung mit neuen Anschuldigungen konfrontiert zu werden (Urteil 6B_344/2011 vom 16. September 2011 E. 3 mit Hinweisen). Konkretisiert wird der Anklagegrundsatz zur Hauptsache durch die formellen Anforderungen, welche das hier noch anwendbare kantonale Verfahrensrecht an die Anklageschrift stellt (vgl. § 112 der Strafprozessordnung des Kantons Basel-Stadt vom 8. Januar 1997 [SG 257.100; aufgehoben per 1. Januar 2011]). 1.3 Dem Beschwerdeführer wird in der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 7. Januar 2010 vorgeworfen, am 5. April 2008 um ca. 22.50 Uhr bei Regen von der Hegenheimerstrasse kommend auf die beleuchtete Verzweigung Wasgenring / Blotzheimerstrasse zugefahren zu sein, um diese geradeaus zu passieren. Zur selben Zeit habe der Geschädigte - aus der Sicht des Beschwerdeführers - vom rechtsseitigen Trottoir aus bei gelb blinkender Lichtsignalanlage den unmittelbar nach der Verzweigung markierten Fussgängerstreifen betreten. Der Beschwerdeführer habe den Geschädigten mangels pflichtgemässer Aufmerksamkeit übersehen, weshalb es zur Kollision gekommen sei. Damit sind der Lebenssachverhalt und das dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Verhalten in sachlicher, örtlicher und zeitlicher Hinsicht hinreichend konkretisiert. Dass die Vorinstanz abweichend davon feststellt, die Kollision habe sich ein bis zwei Meter neben und nicht auf dem Fussgängerstreifen ereignet, ändert an der genügenden Konkretisierung des Tatvorwurfs nichts und verletzt das Immutabilitätsprinzip nicht. Dem Beschwerdeführer wird sowohl in der Anklage (vgl. S. 2) als auch im vorinstanzlichen Entscheid mangelnde pflichtgemässe Aufmerksamkeit vorgeworfen, als er auf die Verzweigung Wasgenring / Blotzheimerstrasse zufuhr. Es war für ihn damit ersichtlich, welcher Vorfall Gegenstand der Anklage bildet. Auch wenn sich der Geschädigte nach den tatsächlichen vorinstanzlichen Feststellungen ein bis zwei Meter neben und nicht auf dem Fussgängerstreifen befand und deshalb nicht vortrittsberechtigt war (vgl. Art. 33 Abs. 1 und 2 SVG sowie Art. 6 Abs. 1 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 [VRV; SR 741.11]), bleibt es beim Vorwurf der mangelnden Aufmerksamkeit und hält sich die Vorinstanz an die eingeklagte Tat. Die beiden Varianten (Kollision auf und unmittelbar neben dem Fussgängerstreifen) verlangen nicht zwei wesentlich unterschiedliche Verteidigungsstrategien. Vielmehr hat der Beschuldigte in beiden Fällen regelmässig darzutun, dass er trotz der Kollision seinen (besonderen) Sorgfaltspflichten nachgekommen ist, allenfalls der Fussgänger sich ohne entsprechende Anzeichen regelwidrig verhalten hat respektive auf der Fahrbahn bei gebotener Vorsicht nicht erkennbar war. Der Beschwerdeführer persönlich wie auch die Verteidigung haben denn auch bereits im Untersuchungsverfahren und vor erster Instanz wiederholt geltend gemacht, der Geschädigte habe die Strasse nicht auf, sondern (aus der Sicht des Beschwerdeführers) hinter dem Fussgängerstreifen überquert (vgl. beispielsweise kantonale Akten pag. 79, 97, 119, 121, 150, 165 und 171). Den gleichen Standpunkt vertrat die Verteidigung vor Vorinstanz (vorinstanzliche Akten pag. 216 ff. und 242). Sie argumentierte, dem Beschwerdeführer könne in diesem Fall keine mangelnde Aufmerksamkeit vorgeworfen werden, und der Unfall wäre "auch bei absolut pflichtgemässer Vorsicht nicht zu vermeiden" gewesen (vorinstanzliche Akten pag. 218 und 242). Damit hat der Beschwerdeführer selbst ein regelwidriges Verhalten des Geschädigten thematisiert. Seine Pflichtverletzung als Fahrzeuglenker stand weiterhin im Raum. Es trifft mithin nicht zu, dass er sich zum entsprechenden Vorwurf nicht äussern konnte (Beschwerde S. 6). Dass und inwiefern ihm eine wirksame Verteidigung nicht möglich gewesen sein sollte, ist unter dem Gesichtspunkt des Anklagegrundsatzes nicht ersichtlich. Ebenso wenig nimmt die Vorinstanz eine neue rechtliche Würdigung vor, mit welcher nicht zu rechnen war (vgl. dazu <ref-ruling> E. 3.2 und 3.4 S. 494 f.; <ref-ruling> E. 2c S. 22 ff.; je mit Hinweisen). Beide Instanzen werfen dem Beschwerdeführer vor, seine Pflichten gegenüber Fussgängern im Sinne von <ref-law> verletzt zu haben (Entscheid S. 7 ff.). Indem die Vorinstanz diese Pflicht auch gegenüber einem Fussgänger bejaht, der die Strasse knapp neben dem Fussgängerstreifen betritt, und sie zudem auf <ref-law> verweist, verletzt sie nicht das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers. Dieser verfassungsmässige Anspruch verlangt nicht, dass die verfahrensbeteiligte Partei die Gelegenheit erhalten muss, sich zu jedem möglichen Ergebnis, das von der entscheidenden Behörde ins Auge gefasst wird, zu äussern. Die Behörde hat in diesem Sinne nicht ihre Begründung den Parteien vorweg zur Stellungnahme zu unterbreiten. Es genügt, dass sich die Parteien zu den Grundlagen des Entscheids, insbesondere zum Sachverhalt sowie zu den anwendbaren Rechtsnormen, vorweg äussern und ihre Standpunkte einbringen können (<ref-ruling> E. 4.2 S. 267). 2. Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz eine willkürliche Beweiswürdigung (<ref-law>) vor. 2.1 Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>; vgl. auch Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Offensichtlich unrichtig im Sinne von <ref-law> ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (<ref-ruling> E. 4.2 S. 234 mit Hinweisen; vgl. zum Begriff der Willkür <ref-ruling> E. 7.1 S. 51; <ref-ruling> E. 4.2 S. 560; je mit Hinweisen). Die Rüge der Verletzung von Grundrechten (einschliesslich der willkürlichen Anwendung von kantonalem Recht und Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung) muss in der Beschwerde anhand des angefochtenen Entscheids präzise vorgebracht und substanziiert begründet werden, anderenfalls darauf nicht eingetreten wird (<ref-law>; <ref-ruling> E. 4.2.3 S. 5; <ref-ruling> E. 1.3.1 S. 68; je mit Hinweisen). 2.2 Die Vorinstanz erwägt, im Zusammenhang mit einer möglichen Sorgfaltspflichtverletzung des Beschwerdeführers sei von Bedeutung, ob dieser habe erkennen können, dass der Geschädigte die Strasse neben dem Fussgängerstreifen überquerte. Dies sei zu bejahen. Der Geschädigte habe sich im Zeitpunkt der Kollision fünf bis sechs Meter vom Fahrbahnrand entfernt auf der Strasse befunden. Bei einer durchschnittlichen Gehgeschwindigkeit von 1 m/s (diese sei wohl aufgrund der starken Alkoholisierung des Geschädigten noch tiefer gewesen) habe sich der Geschädigte während fünf bis sechs Sekunden auf der Fahrbahn befunden. Der Beschwerdeführer hätte deshalb fünf bis sechs Sekunden vor der Kollision respektive aus einer Entfernung von 50 bis 60 Metern den Geschädigten auf der Fahrbahn sehen können. Damit hätte er auf sein Vortrittsrecht verzichten und bremsen müssen (Entscheid S. 8). 2.3 Das Bundesgericht ist keine Appellationsinstanz, die eine freie Prüfung in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vornimmt. Es reicht nicht aus, das vorinstanzliche Beweisergebnis als "schlichtweg nicht erstellt" zu bezeichnen. Ebenso wenig vermag der Beschwerdeführer Willkür darzutun, indem er anführt, im Dunkeln seien Personen hinter einem Fussgängerstreifen "nur sehr schwer" und nur "mit Glück rechtzeitig" erkennbar (Beschwerde S. 8). Solche allgemein gehaltenen Einwände sind ungenügend und erschöpfen sich in einer unzulässigen appellatorischen Kritik am angefochtenen Entscheid. Gleiches gilt, soweit der Beschwerdeführer ausführt, der Geschädigte sei möglicherweise auf der Fahrbahn umhergeirrt. Falls er damit behaupten sollte, der Geschädigte habe sich vor der Kollision länger als fünf bis sechs Sekunden auf der Strasse aufgehalten, kann er daraus offensichtlich nichts zu seinen Gunsten ableiten. Der Beschwerdeführer behauptet weiter, es sei nicht erstellt, dass der Geschädigte die Fahrbahn rasch überquert habe. Solches stellt die Vorinstanz nicht fest, weshalb die Rüge an der Sache vorbeigeht. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen hat der Geschädigte die Fahrbahn eher langsam mit einem Schritttempo von höchstens 1 m/s respektive 3.6 km/h überquert. Weitere Fahrzeuge oder Umstände, welche die Sicht des Beschwerdeführers eingeschränkt hätten, stellt die Vorinstanz nicht fest. Der Beschwerdeführer stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, die Sicht auf den Geschädigten sei möglicherweise durch ein anderes Fahrzeug verdeckt gewesen. Dieses Vorbringen vermag zwar die freie Sicht auf die fragliche Kreuzung theoretisch in Zweifel zu ziehen. Hingegen liegt Willkür nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht schon vor, wenn das angefochtene Urteil mit der Darstellung des Beschwerdeführers nicht übereinstimmt oder eine andere Lösung oder Würdigung auch vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Dass und inwiefern das vorinstanzliche Beweisergebnis, wonach der Geschädigte sich vor der Kollision während fünf bis sechs Sekunden auf der Fahrbahn befand und der Beschwerdeführer dies hätte erkennen können, schlechterdings nicht mehr vertretbar sein sollte, zeigt der Beschwerdeführer nicht auf. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet, soweit sie den Begründungsanforderungen von <ref-law> überhaupt zu genügen vermag. 3. 3.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von <ref-law> und <ref-law>. Soweit er zur Begründung anführt, er habe den Geschädigten nicht erkennen können und dieser sei möglicherweise durch ein ihm (dem Beschwerdeführer) vorausfahrendes oder entgegenkommendes Fahrzeug verdeckt gewesen, entfernt er sich in unzulässiger Weise vom vorinstanzlichen Sachverhalt (<ref-law>), ohne Willkür darzutun. Damit ist er nicht zu hören. Der Beschwerdeführer bringt im Übrigen vor, <ref-law> verpflichte den Fahrzeugführer, vor einem Fussgängerstreifen besonders vorsichtig zu fahren. Übersehe er jedoch einen Fussgänger, der nicht auf dem Fussgängerstreifen, sondern hinten auf der Strasse stehe, so könne ihm kein unvorsichtiges Verhalten vorgeworfen werden. Zudem habe er aufgrund des Vertrauensgrundsatzes nicht mit einer solchen Situation rechnen müssen. Endlich bringt der Beschwerdeführer vor, es liege ein die Kausalität unterbrechendes Selbstverschulden des Geschädigten vor (Beschwerde S. 9 ff.). 3. 3.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von <ref-law> und <ref-law>. Soweit er zur Begründung anführt, er habe den Geschädigten nicht erkennen können und dieser sei möglicherweise durch ein ihm (dem Beschwerdeführer) vorausfahrendes oder entgegenkommendes Fahrzeug verdeckt gewesen, entfernt er sich in unzulässiger Weise vom vorinstanzlichen Sachverhalt (<ref-law>), ohne Willkür darzutun. Damit ist er nicht zu hören. Der Beschwerdeführer bringt im Übrigen vor, <ref-law> verpflichte den Fahrzeugführer, vor einem Fussgängerstreifen besonders vorsichtig zu fahren. Übersehe er jedoch einen Fussgänger, der nicht auf dem Fussgängerstreifen, sondern hinten auf der Strasse stehe, so könne ihm kein unvorsichtiges Verhalten vorgeworfen werden. Zudem habe er aufgrund des Vertrauensgrundsatzes nicht mit einer solchen Situation rechnen müssen. Endlich bringt der Beschwerdeführer vor, es liege ein die Kausalität unterbrechendes Selbstverschulden des Geschädigten vor (Beschwerde S. 9 ff.). 3.2 3.2.1 Fahrlässig handelt, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt (<ref-law>). Ein Schuldspruch wegen fahrlässiger Körperverletzung gemäss <ref-law> setzt somit voraus, dass der Täter den Erfolg durch Verletzung einer Sorgfaltspflicht verursacht hat. Sorgfaltswidrig ist die Handlungsweise, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat aufgrund der Umstände sowie seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte erkennen können und müssen und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritten hat. Für die Zurechenbarkeit des Erfolgs genügt die blosse Vorhersehbarkeit nicht. Erforderlich ist auch dessen Vermeidbarkeit. Der Erfolg ist vermeidbar, wenn er nach einem hypothetischen Kausalverlauf bei pflichtgemässem Verhalten des Täters ausgeblieben wäre. Das Mass der im Einzelfall zu beachtenden Sorgfalt richtet sich, wo besondere, der Unfallverhütung und der Sicherheit dienende Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, in erster Linie nach diesen Vorschriften (<ref-ruling> E. 2.1 S. 64 mit Hinweisen). 3.2.2 Im Strassenverkehr richtet sich der Umfang der zu beachtenden Sorgfalt nach den Bestimmungen des Strassenverkehrsgesetzes und der dazu gehörenden Verordnungen. Gemäss <ref-law> hat der Lenker sein Fahrzeug ständig so zu beherrschen, dass er seinen Vorsichtspflichten nachkommen kann. Er muss jederzeit in der Lage sein, auf die jeweils erforderliche Weise auf das Fahrzeug einzuwirken und auf jede Gefahr ohne Zeitverlust zweckmässig zu reagieren. Er muss seine Aufmerksamkeit der Strasse und dem Verkehr zuwenden (Art. 3 Abs. 1 VRV). Das Mass der Aufmerksamkeit, das vom Fahrzeuglenker verlangt wird, beurteilt sich nach den gesamten Umständen, namentlich der Verkehrsdichte, den örtlichen Verhältnissen, der Zeit, der Sicht und den voraussehbaren Gefahrenquellen. Wenn er sein Augenmerk im Wesentlichen auf bestimmte Stellen zu richten hat, kann ihm für andere eine geringere Aufmerksamkeit zugebilligt werden (<ref-ruling> E. 2.2.1 S. 285; <ref-ruling> E. 3c S. 303; je mit Hinweisen). <ref-law> regelt die Pflichten des Fahrzeuglenkers gegenüber Fussgängern. Danach ist den Fussgängern das Überqueren der Fahrbahn in angemessener Weise zu ermöglichen (Abs. 1). Vor Fussgängerstreifen hat der Fahrzeugführer besonders vorsichtig zu fahren und nötigenfalls anzuhalten, um den Fussgängern den Vortritt zu lassen, die sich schon auf dem Streifen befinden oder im Begriff sind, ihn zu betreten (Abs. 2). Diese Regelung wird in Art. 6 Abs. 1 VRV konkretisiert, wonach der Fahrzeugführer vor Fussgängerstreifen ohne Verkehrsregelung jedem Fussgänger den Vortritt gewähren muss, der sich bereits auf dem Streifen befindet oder davor wartet und ersichtlich die Fahrbahn überqueren will. Er muss die Geschwindigkeit rechtzeitig mässigen und nötigenfalls anhalten, damit er dieser Pflicht nachkommen kann (vgl. auch <ref-law> und Art. 47 VRV). Der Fahrzeuglenker hat, wenn er sich einem Fussgängerstreifen nähert, beide Fahrbahnen und Trottoirseiten zu beobachten (vgl. <ref-ruling> E. 2.2 S. 43). Seine Sorgfaltspflicht wird nicht dadurch aufgehoben, dass ein Fussgänger die Strasse regelwidrig knapp neben dem Fussgängerstreifen betritt (Urteil 6B_922/2008 vom 2. April 2009 E. 3.3.3 und 3.4 mit Hinweisen). <ref-law> regelt besondere Vorsichtspflichten. Bestehen Anzeichen dafür, dass sich ein Strassenbenützer nicht richtig verhalten wird, kann sich der Verkehrsteilnehmer grundsätzlich nicht auf das aus <ref-law> abgeleitete Vertrauensprinzip berufen. 3.3 Der Beschwerdeführer fuhr auf der Hauptstrasse auf die Verzweigung Wasgenring / Blotzheimerstrasse zu. Allfällige Verkehrsteilnehmer, die von der Blotzheimerstrasse an die besagte Verzweigung gelangten, waren bei gelb blinkender Lichtsignalanlage vortrittsbelastet (Signal 3.02 "Kein Vortritt" respektive Markierung 6.13 "Wartelinie" gemäss Anhang 2 der Signalisationsverordnung vom 5. September 1979 [SSV; SR 741.21]). Weitere Fahrzeuge, die dem Beschwerdeführer auf dem Wasgenring entgegenkamen und ihn im Bereich der genannten Verzweigung kreuzten, stellt die Vorinstanz nicht fest. Fahrzeugen auf dem Wasgenring (beide Fahrtrichtungen) ist ein Abbiegen jeweils nach links in die Blotzheimerstrasse verboten. Der Beschwerdeführer lenkte sein Fahrzeug auf zwei Fussgängerstreifen zu. Diese waren unter Berücksichtigung der konkreten Verhältnisse die wesentlichen und voraussehbaren Gefahrenquellen. Darauf hätte er sein Augenmerk schwergewichtig richten müssen, wobei er auch verpflichtet war, den Trottoirseiten seine Aufmerksamkeit zu schenken. Dieser Pflicht zur erhöhten Vorsicht ist der Beschwerdeführer nicht in genügendem Masse nachgekommen. Der Geschädigte betrat ein bis zwei Meter und damit unmittelbar hinter dem Fussgängerstreifen von rechts die Fahrbahn. Bereits das Betreten der Strasse hätte der Beschwerdeführer nach den willkürfreien vorinstanzlichen Feststellungen erkennen können. Im Zeitpunkt des Unfalls hielt sich der Geschädigte schon seit mindestens fünf bis sechs Sekunden auf der Fahrbahn (rechte Fahrbahnhälfte) auf. Er hat diese demnach nicht überraschend betreten. Zudem ging er unmittelbar neben dem Fussgängerstreifen zur Fahrbahnmitte. Mithin befand er sich in der Fahrtrichtung respektive vor dem Fahrzeug des Beschwerdeführers. Gleichwohl blieb er vom Beschwerdeführer unbemerkt und erblickte ihn dieser erst unmittelbar vor der Kollision (Entscheid S. 6). Bei nach den Umständen gebotener Aufmerksamkeit hätte ihn der Beschwerdeführer frühzeitig wahrnehmen müssen. Dieser hätte in der Lage sein müssen, unter Verzicht auf sein Vortrittsrecht sein Fahrzeug rechtzeitig abzubremsen. Damit wären die schweren Körperverletzungen vermeidbar gewesen. Zumindest wäre ihr Ausmass verringert worden. Eine Körperverletzung gilt auch als vermeidbar, wenn es bei sorgfaltsgemässem Verhalten des Fahrzeuglenkers mit grösster Wahrscheinlichkeit zu einer geringeren Verletzung gekommen wäre (Urteil 6B_302/2011 vom 29. August 2011 E. 3.4.6 mit Hinweisen). Da der Beschwerdeführer das regelwidrige Betreten der Fahrbahn respektive das Fehlverhalten des Geschädigten hätte erkennen und der dadurch geschaffenen Gefahr mit besonderer Vorsicht hätte begegnen können, kann er sich nicht auf das aus <ref-law> abgeleitete Vertrauensprinzip berufen (<ref-law>). Ebenso wenig liegt ein kausalitätsunterbrechendes Selbstverschulden des Geschädigten vor (Beschwerde S. 10 f.). Sein Verhalten in unmittelbarer Nähe des Fussgängerstreifens war nicht derart ungewöhnlich, dass der Beschwerdeführer damit überhaupt nicht hätte rechnen müssen (vgl. zur Adäquanz <ref-ruling> E. 2.1 S. 64 f. mit Hinweisen). Der Schuldspruch der fahrlässigen schweren Körperverletzung ist bundesrechtskonform. 4. Den beantragten Freispruch vom Vorwurf der einfachen Verletzung der Verkehrsregeln begründet der Beschwerdeführer nicht. Darauf ist nicht einzutreten (<ref-law>). 5. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Der Beschwerdeführer wird ausgangsgemäss kostenpflichtig (<ref-law>). Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Das Gesuch ist abzuweisen, da die Beschwerde von vornherein aussichtslos war (<ref-law> e contrario). Seinen angespannten finanziellen Verhältnissen ist mit reduzierten Gerichtskosten Rechnung zu tragen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Ausschuss, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 1. November 2012 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Mathys Der Gerichtsschreiber: Faga

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

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02ac637e-d066-42a9-97b8-b49083450f79

de

Sachverhalt: A. A.a. Im März 2007 kamen X._ und Y._ überein, die Geschäftseinnahmen einer Fast-Food-Filiale zu entwenden. Sie holten bei Mitarbeitern der Restaurant-Kette Informationen ein und kundschafteten die Fahrtrouten des Filialleiters zur Bank aus. Sie beschlossen, diesen mit Motorradhelmen maskiert auf dem Bankparkplatz abzupassen, ihm die Gelder zu entreissen und anschliessend mit zuvor hierfür entwendeten Mofas zu flüchten. Am Tag vor der geplanten Tat nahm X._ von dem Vorhaben Abstand und versuchte vergeblich, auch Y._ die Tat auszureden. Y._ sagte ihm, er werde die Tat auch alleine durchführen. Y._ bedrohte den Filialleiter am 12. Dezember 2007 vor der Bank mit einer Pistole. Als dieser sich weigerte, ihm die Wocheneinnahmen in Höhe von Fr. 160'739.-- herauszugeben, feuerte Y._ mehrere Schüsse ab. Anschliessend floh er ohne Beute. Der Filialleiter blieb unverletzt. A.b. Y._ teilte X._ Anfang August 2008 mit, dass er zusammen mit einem Bekannten einen Menschen getötet hatte. X._ überlies ihm auf Bitten seinen Ausländerausweis, damit Y._ sich im Falle einer Kontrolle ausweisen und somit der Strafverfolgung entziehen könne. Anlässlich einer Kontrolle an der deutsch-französischen Grenze täuschte Y._ zwei Grenzbeamte mit dem Ausländerausweis von X._ über seine wahre Identität und konnte sich so der eingeleiteten internationalen Fahndung entziehen. Er wurde wenige Tage später in Strassburg verhaftet. B. Das Obergericht des Kantons Aargau verurteilte X._ am 6. März 2014 im schriftlichen Berufungsverfahren wegen Gehilfenschaft zu Diebstahl, Begünstigung und weiterer Taten (mehrfacher Diebstahl) zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 22 Monaten, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Brugg vom 15. Januar 2008. Es ordnete eine fünfjährige Probezeit mit Bewährungshilfe an und widerrief den X._ für eine Gefängnisstrafe von 10 Monaten gewährten bedingten Strafvollzug. C. X._ führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt im Hauptpunkt, er sei vom Vorwurf der Gehilfenschaft zu versuchtem Diebstahl und der Begünstigung frei zu sprechen, und die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen. X._ ersucht um unentgeltliche Rechtspflege.

Erwägungen: 1. 1.1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen seine Verurteilung wegen Gehilfenschaft zu Diebstahl und rügt eine Verletzung von Art. 23 und 25 StGB. Entgegen der vorinstanzlichen Erwägungen sei kein Platz für die Anwendung der Rücktrittsregelungen. Er habe seine Mitwirkung eingestellt, bevor die geplante Tat ins Versuchsstadium gelangt sei. Selbst wenn man die Rücktrittsregeln für anwendbar erachte, habe er alles getan, um Y._ von der Tatausführung abzuhalten. Dass er die Tat effektiv verhindere, könne nicht erwartet werden. Zudem habe er keinen Vorsatz zur Förderung des durch Y._ begangenen Raubversuchs gehabt. Die im Hinblick auf seine eigene Tatbegehung gemachten straflosen Vorbereitungshandlungen könnten durch die Abstandnahme von der Haupttat nicht zu einer (psychischen) Gehilfenschaft werden. Die Vorinstanz verletze seinen Anspruch auf rechtliches Gehör, da ihm psychische Gehilfenschaft nie vorgeworfen worden sei. 1.2. Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer habe im Rahmen des ursprünglich geplanten mittäterschaftlichen Diebstahls das spätere Opfer zusammen mit Y._ über einen Zeitraum eines halben Jahres observiert. Durch die Aufgabe des ursprünglich auf aktive Tatbeteiligung gerichteten Vorsatzes seien die als Mittäterleistungen gedachten Handlungen zu Hilfeleistung für den das Delikt ausführenden Täter geworden. Die Hilfeleistung sei im mittäterschaftlichen Handeln inbegriffen. Das Observieren sei sowohl eine intellektuelle (Beteiligung an der Planung der Straftat) als auch (zumindest für die Dauer der Observierung) eine psychische Gehilfenschaft und habe die Erfolgschancen der tatbestandsmässigen Handlung erhöht. Der Beschwerdeführer habe gewusst, dass er Y._ bei einer Straftat, deren Umrisse er gekannt habe, Hilfe leiste. Dass er versucht habe, Y._ die geplante Tat auszureden, stelle kein ernsthaftes Bemühen im Sinne von <ref-law> dar. Y._ habe ihm mitgeteilt, die Tat auch ohne Hilfe durchzuführen. Der Beschwerdeführer habe deshalb nicht davon ausgehen können, dass Y._ auf ihn höre. 1.3. 1.3.1. Als Gehilfe ist nach <ref-law> strafbar, wer zu einem Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich Hilfe leistet. Als Hilfeleistung gilt jeder kausale Beitrag, der die Tat fördert, so dass sich diese ohne Mitwirkung des Gehilfen anders abgespielt hätte. Der Gehilfe fördert eine Tat, wenn er sie durch einen untergeordneten Tatbeitrag unterstützt bzw. wenn er die Ausführung der Haupttat durch irgendwelche Vorkehren oder durch psychische Hilfe erleichtert. Die Hilfeleistung muss tatsächlich zur Tat beitragen und die Erfolgschancen der tatbestandserfüllenden Handlung erhöhen. Nicht erforderlich ist, dass es ohne die Beihilfe nicht zur Tat gekommen wäre (<ref-ruling> E. 3.2 mit Hinweisen). <ref-law> erfordert subjektiv, dass der Gehilfe weiss oder damit rechnet, eine bestimmt geartete Straftat zu unterstützen, und dass er dies will oder in Kauf nimmt. Es genügt, wenn er den Geschehensablauf voraussieht, das heisst, die wesentlichen Merkmale des vom Täter zu verwirklichenden strafbaren Tuns erkennt. Einzelheiten der Tat braucht er hingegen nicht zu kennen (vgl. <ref-ruling> E. 1 mit Hinweisen). 1.3.2. Bemüht sich einer von mehreren Tätern oder Teilnehmern aus eigenem Antrieb, die Vollendung der Tat zu verhindern, so kann das Gericht seine Strafe mildern oder von seiner Bestrafung absehen, wenn die Tat unabhängig von seinem Tatbeitrag begangen wird (<ref-law>). Ein Rücktritt bei mehreren Tatbeteiligten (das Gesetz unterscheidet insoweit nicht zwischen Mittäter, Anstifter oder Gehilfe) ist nur in Form tätiger Reue möglich. Der im Vorbereitungsstadium vorsätzlich an der geplanten Tatausführung Beteiligte kann nur Straffreiheit erlangen, wenn er seine Tatbeiträge neutralisiert oder die Tat anders verhindert. Gelingt ihm dies nicht und wirken seine Beiträge bis zur Tatbegehung durch die anderen Beteiligten fort, muss er sich diese trotz Abstandnahme von der weiteren Ausführung zurechnen lassen, unabhängig davon, ob er ursprünglich noch weitere Tatbeiträge leisten wollte (Niggli/Maeder, in: Basler Kommentar, Strafrecht 1, 3. Aufl. 2013, N. 24 ad <ref-law>; Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, AT I, 4. Aufl. 2011, N. 74 und 128 zu § 13; Grace Marie Luise Schild Trappe, Harmlose Gehilfenschaft, Diss. Bern 1995, S. 172). 1.4. 1.4.1. Der Schuldspruch wegen Gehilfenschaft zum versuchten Diebstahl verletzt kein Bundesrecht. Die Vorinstanz hat die Vorbereitungshandlungen zutreffend als Gehilfenschaft qualifiziert. Die gemeinsamen Vorbereitungshandlungen haben den Raubversuch (objektiv) gefördert, was der Beschwerdeführer im Übrigen auch nicht bestreitet. Unbehelflich ist das Vorbringen, er habe die Tatbeiträge zur Begehung seiner eigenen Tat (in Mittäterschaft) und nicht zur Unterstützung des später von Y._ alleine verübten Raubversuchs geleistet, und seine "straflosen Vorbereitungshandlungen" könnten durch die Abstandnahme von der eigenen Tat nicht zur Hilfeleistungen eines Dritten werden. Der Beschwerdeführer hat im Vorbereitungsstadium zur Begehung des ursprünglich geplanten Diebstahls mitgewirkt, seine Hilfeleistungen mithin vorsätzlich erbracht. Dass er die Tat ursprünglich als eigene wollte, begründet keine Mittäterschaft (vgl. <ref-ruling> E. 2.3.1; <ref-ruling> E. 9.2.1; je mit Hinweisen) und ändert nichts an der rechtlichen Qualifikation der Vorbereitungshandlungen. Die (nachträgliche) Abstandnahme von der Tat vor Versuchsbeginn bei mehreren Beteiligten richtet sich nach den allgemeinen Zurechnungs- und Teilnahmeregeln. Sie lässt zwar den gemeinsamen Tatentschluss als notwendige Grundlage für die Zurechnung der von Y._ später begangenen Tatbeiträge entfallen, vermag aber nicht rückwirkend den Vorsatz des Beschwerdeführers im Zeitpunkt der Vornahme seiner Vorbereitungshandlungen zu beseitigen. Mit Erbringung seiner Tatbeiträge lag bereits ein - wenn auch in diesem Moment noch strafloser - beendeter "Gehilfenschaftsversuch" vor, unabhängig davon, dass der Beschwerdeführer ursprünglich noch weitere Beiträge liefern wollte. Aufgrund der Akzessorietät der Gehilfenschaft lag mit Begehung des Raubversuchs eine strafbare vollendete Teilnahme daran vor, da die Vorbereitungshandlungen den Raubversuch gefördert haben (sh. vorstehend E. 1.3.3). Dass Y._ aufgrund der alleinigen Tatausführung die Wegnahme der Wocheneinnahmen unter Zuhilfenahme einer Schusswaffe erzwingen wollte, stellt keine wesentliche Abweichung vom Kausalverlauf der ursprünglich vorgestellten Tat dar, sondern einen über den ursprünglichen Tatplan hinausgehenden Exzess, den die Vorinstanz dem Beschwerdeführer nicht zurechnet. Inwiefern das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt sein soll, ist nicht ersichtlich. Sowohl im erstinstanzlichen als auch im Berufungsverfahren erfolgte ein Schuldspruch wegen Gehilfenschaft zu versuchtem Diebstahl, und der Beschwerdeführer konnte hierzu in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht umfassend Stellung nehmen. 1.4.2. Ein Rücktritt gemäss <ref-law> scheidet von vornherein aus, da der Beschwerdeführer seine Tatbeiträge nicht neutralisiert hat und diese bis ins Versuchsstadium fortgewirkt haben (sh. vorstehend E. 1.4.1). Insofern kann offenbleiben, ob sein vergeblicher Versuch, Y._ ebenfalls zur Tataufgabe zu bewegen, ein ernsthaftes Bemühen im Sinne von Art. 23. Abs. 4 StGB darstellt. 2. 2.1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen den Schuldspruch der Begünstigung. Es sei nicht erstellt, dass Y._ überhaupt von der Grenzpatrouille kontrolliert worden sei. Dessen Aussagen seien unglaubhaft und widersprächen jeglicher Lebenserfahrung. Die Vorinstanz habe es unterlassen, bei der Grenzwache Abklärungen über den Vorfall zu treffen und setze sich nicht (hinreichend) mit seinen Argumenten auseinander. Der Y._ überlassene Ausländerausweis sei kein taugliches Mittel, um jemanden vor der Strafverfolgung zu bewahren. Zudem fehle es an der erheblichen zeitlichen und inhaltlichen Erschwernis der Strafverfolgung. 2.2. Die Vorinstanz erwägt, die Aussagen von Y._ seien übereinstimmend, gleichbleibend und logisch konsistent. Es sei nicht ersichtlich, weshalb er gerade in Bezug auf die Grenzkontrolle gelogen habe sollte, da der Vorfall für die Beurteilung der ihm vorgeworfenen Straftaten nicht relevant gewesen sei. Der Beschwerdeführer verhalte sich widersprüchlich, wenn er einerseits vorbringe, Y._ habe die Grenzkontrolle provoziert, andererseits aber bestreitet, dass diese überhaupt stattgefunden habe. Auffällig sei zudem, dass der Beschwerdeführer nur die Aussage hinsichtlich der Grenzkontrolle als falsch bezeichnet, sich ansonsten jedoch auf die Aussagen von Y._ beruft. Der Beschwerdeführer habe die Verhaftung sowohl zeitlich als auch inhaltlich erheblich erschwert, denn zwischen der Übergabe des Ausweises und der Verhaftung hätten ca. 20 Tage gelegen. 2.3. Der Begünstigung nach <ref-law> macht sich schuldig, wer jemanden der Strafverfolgung, dem Strafvollzug oder dem Vollzug einer der in den Artikeln 59 - 61, 63 und 64 StGB vorgesehenen Massnahmen entzieht. Die Begünstigung dient dem Schutz der ungehinderten Strafrechtspflege. Die Tathandlung des Entziehens setzt voraus, dass der Täter eine Amtshandlung im Strafverfahren mindestens für eine gewisse Zeit verhindert hat. Sie ist vollendet, wenn beispielsweise eine strafprozessuale Zwangsmassnahme wie die Verhaftung erst später erfolgen kann, als es ohne die Handlung des Begünstigenden geschehen wäre. Eine blosse Beistandshandlung, welche die Strafverfolgung nur vorübergehend oder geringfügig behindert bzw. stört, genügt nicht. Es muss nachgewiesen sein, dass der Flüchtige, Verdächtige usw. gerade wegen der Handlung des angeblichen Begünstigers dem Zugriff für eine gewisse Zeit entzogen worden ist (<ref-ruling> E. 2.1 mit Hinweisen). 2.4. 2.4.1. Die Rügen der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen erschöpfen sich in appellatorischer Kritik. Der Beschwerdeführer setzt sich mit der Begründung der Vorinstanz nicht auseinander, sondern beschränkt sich darauf vorzutragen, er halte die Aussagen von Y._ für lebensfremd und unglaubhaft. Er zeigt nicht auf, warum Y._ nur in Bezug auf die Grenzkontrolle, die für dessen Verurteilung keine Rolle gespielt hat, gelogen, im Übrigen aber stimmig und zutreffend ausgesagt haben soll. Die Vorinstanz durfte willkürfrei auf die Aussagen von Y._ abstellen und musste keine weiteren Sachverhaltsabklärungen treffen. Sie begründet ihre Erwägungen hinreichend und war nicht gehalten, sich mit allen - zum Teil widersprüchlichen - Einwänden des Beschwerdeführers auseinanderzusetzen. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs wegen mangelnder Begründung ist nicht ersichtlich. 2.4.2. Der Schuldspruch wegen Begünstigung verstösst nicht gegen Bundesrecht. Zwar rügt der Beschwerdeführer zu Recht, dass im Hinblick auf eine vollendete (und nicht nur versuchte) Begünstigung entgegen der Vorinstanz nicht auf den Zeitpunkt der Übergabe des Ausländerausweises an Y._, sondern auf dessen Verwendung abzustellen ist. Erst der Gebrauch zur Identitätstäuschung führte dazu, dass Y._ dem Zugriff der Strafverfolgungsbehörden trotz internationalen Haftbefehls für eine gewisse Zeit entzogen wurde. Der Einwand des Beschwerdeführers, es fehle an der notwendigen zeitlichen Intensität für eine Begünstigung, geht an der Sache vorbei. Der erste mögliche Zugriff wurde (vollständig) vereitelt und nicht nur vorübergehend oder geringfügig beeinträchtigt. Die Verhaftung in Strassburg erfolgte durch andere Beamte und aufgrund anderer äusserer Umstände. Sie stellt in zeitlicher und räumlicher Hinsicht einen zur vereitelten Verhaftung anlässlich der Grenzkontrolle eigenständigen Lebenssachverhalt dar. Das Überlassen des Ausländerausweise diente ausschliesslich dem Zweck, Y._ der Strafverfolgung zu entziehen, und ist vorliegend nicht nur als eine Beistands-, sondern tatbestandliche Vereitelungshandlung zu qualifizieren, auch wenn die Verhaftung wenige Tage später erfolgen konnte. Unklar bleibt, ob der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe die Voraussetzungen von <ref-law> zu unrecht verneint. Hierauf wäre nicht einzutreten, da er sich nicht mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinandersetzt und nicht aufzeigt, inwieweit diese Bundesrecht verletzen sollen. 3. 3.1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Strafzumessung. Er rügt eine Verletzung von Art. 47 und <ref-law>. Die Vorinstanz erhöhe im Rahmen der Zusatzstrafenbildung die erstinstanzlich ausgesprochene Freiheitsstrafe von zwei auf 15 Monate. Sie begründe das Strafmass in Verletzung des Grundsatzes der "reformatio in peius" u.a mit der besonderen Gewalttätigkeit des Beschwerdeführers, obwohl er erstinstanzlich nicht wegen <ref-law> verurteilt worden sei. Die für den Tatbestand der Begünstigung ausgesprochene Strafe von 15 Monaten sei übersetzt. Die Vorinstanz dürfe das von Y._ begangene Tötungsdelikt nicht straferhöhend berücksichtigen. <ref-law> schütze die ungehinderte Strafrechtspflege und diene nicht der indirekten Bestrafung des Begünstigers für Verfehlungen des Begünstigten. 3.2. Die Rügen des Beschwerdeführers gehen sachlich und rechtlich an der Sache vorbei. Die Erwägungen der Vorinstanz zur Zusatzstrafenbildung sind nicht zu beanstanden. Sie ist (innerhalb der gesetzlichen Grenzen) sowohl bei der Strafzumessung der einzelnen Delikte als auch der Bemessung der hypothetischen Gesamtstrafe, die sie bei gleichzeitiger Beurteilung aller Straftaten auszusprechen gehabt hätte, hinsichtlich Strafart, Strafmass und Vollzugsart frei. Hypothetische Überlegungen, welche Gesamtstrafe das Bezirksgericht Brugg, das die zwei-monatige Grundstrafe ausgesprochen hat, insoweit für angemessen erachtet hätte, musste sie nicht anstellen. Derartige Überlegungen sind im Übrigen weder praktikabel noch mit der Unabhängigkeit des urteilenden Gerichts zu vereinbaren (vgl. zum Ganzen: <ref-ruling> E. 3.4.1; <ref-ruling> E. 4.3.1; Jürg-Beat Ackermann, in: Basler Kommentar, Strafrecht I, 3. Aufl. 2013, N. 173 ff. zu <ref-law>; je mit Hinweisen). Was der Beschwerdeführer gegen das Strafmass vorbringt, ist unbehelflich. Die von ihm beanstandeten Strafen für die einzelnen Delikte weichen zum Teil vom angefochtenen Entscheid ab. Ob die (gedankliche) Einsatzstrafe der Vorinstanz von 30 Monaten für den Einbruchsdiebstahl in eine Käserei mit einem Deliktsbetrag von Fr. 2'635.-- sowie eine Freiheitsstrafe von 22 Monaten für das Überlassen des Ausländerausweises an Y._ angesichts der konkreten Tatumstände und der jeweiligen Strafrahmen vor Bundesrecht standhalten würden, erscheint zweifelhaft, kann aber offenbleiben. Der Beschwerdeführer verkennt, dass die Vorinstanz unter Berücksichtigung des Verschlechterungsgebots nicht über die vom erstinstanzlichen Gericht ausgesprochene teilweise Zusatzstrafe von 22 Monaten hinaus gegangen ist. Hierzu äussert er sich nicht. Er zeigt nicht auf, inwieweit die 22-monatige Zusatzstrafe (respektive eine hypothetische Gesamtstrafe von 24 Monaten) für sämtliche von ihm begangenen Delikte nicht mehr vom sachrichterlichen Ermessen gedeckt und somit bundesrechtswidrig sein sollte. 4. 4.1. Der Beschwerdeführer moniert, der Widerruf der 10-monatigen Freiheitsstrafe des Bezirksgerichts Brugg vom 5. September 2006 (die nicht Gegenstand der teilweisen Zusatzstrafe bildet) könne nicht gestützt auf <ref-law> im Wege der retrospektiven Konkurrenz widerrufen werden. Die Legalprognose habe sich aufgrund der geringfügigen neuen Delikte nicht verschlechtert. Zudem benötige er keine Bewährungshilfe, da er aus eigenem Antrieb deliktfrei lebe und sozial integriert sei. 4.2. Der Beschwerdeführer scheint die Grundsätze der Nichtbewährung (<ref-law>) mit jenen der retrospektiven Konkurrenz (<ref-law>) zu verwechseln und setzt sich mit den vorinstanzlichen Erwägungen zum Widerruf aufgrund einer negativen Legalprognose nicht auseinander. Nicht gehört werden kann der Beschwerdeführer mit seiner Rüge, die Vorinstanz stütze sich bei ihrer Legalprognose auf "veraltete" Tatsachen. Dass er (mittlerweile) fest und nicht nur temporär angestellt ist, bringt der Beschwerdeführer erstmals im bundesgerichtlichen Verfahren vor. Es ist jedoch nicht Aufgabe des Bundesgerichts, Beweise abzunehmen und Tatsachen festzustellen, über die sich das kantonale Gericht nicht ausgesprochen hat (<ref-law>; <ref-ruling> E. 6.1 S. 249 f. mit Hinweisen). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>), was in der Beschwerde darzulegen ist (<ref-ruling> E. 2.2.1 S. 226 mit Hinweis). Zudem zeigt der Beschwerdeführer nicht auf, inwiefern diesem Umstand im Hinblick auf die Anordnung der Bewährungshilfe massgebliche Bedeutung zukommen sollte. Die Vorinstanz führt explizit aus, "alleine die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit - insbesondere einer temporären - vermag einer erhebliche Veränderung der Lebensumstände jedenfalls nicht zu begründen". Auch dass er bei seiner Familie lebt, ist ungeeignet, seine (zwischenzeitliche) soziale Integration zu belegen, denn dies hielt ihn auch zuvor nicht davon ab zu delinquieren. Die Rügen sind unbegründet, soweit sie überhaupt den Begründungsanforderungen von <ref-law> genügen. 5. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist infolge Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Seiner finanziellen Lage ist mit einer reduzierten Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Strafgericht, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 7. Januar 2015 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Denys Der Gerichtsschreiber: Held

CH_BGer_006

Federation

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de

Sachverhalt: A. Die Stockwerkeigentümergemeinschaft Y._ (Parzelle 1167) in Z._ besteht aus 15 Mitgliedern. Eines von ihnen, X._, verweigerte die Zahlung seines Anteils der Heiz- und Nebenkostenabrechnung 07/08 über Fr. 4'344.-- sowie die Leistung von Budgetzahlungen im Betrag von Fr. 4'020.--. Er berief sich dabei namentlich auf Formfehler der Einberufung vom 20. Juli 2007 zur Stockwerkeigentümerversammlung vom 20. August 2007; daraus leitete er die Nichtigkeit der Beschlüsse vom 20. August 2007 und 3. Dezember 2008 ab; die Gemeinschaft verfügt seiner Ansicht nach über keine rechtsgültig gewählte Verwaltung, die zur Eintreibung der Kosten berechtigt ist. B. B.a Am 8. Mai 2009 klagten die übrigen Mitglieder der Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer (nachfolgend Stockwerkeigentümergemeinschaft) gegen X._ auf Bezahlung von Fr. 8'414.-- nebst Zins zu 5% seit 1. Juli 2008 (mittlerer Verfall). X._ beantragte Abweisung des Klagebegehrens und verlangte überdies, es sei festzustellen, dass die Beschlüsse der Versammlungen der Stockwerkeigentümergemeinschaft vom 20. August 2007 und vom 3. Dezember 2008 nichtig seien. Die Stockwerkeigentümergemeinschaft sei zu verpflichten, alle monatlichen Zahlungsaufträge, Gutschriften und Belastungsanzeigen vom 1. Januar 2006 bis 30. Juni 2007 und vom 1. Juli 2008 bis 31. Dezember 2008 des Verwaltungsfonds, BKB 01-42-502742-01 sowie alle noch nicht edierten Belege wie Rechnungen usw. herauszugeben. Herauszugeben seien ferner alle monatlichen Zahlungsaufträge, Gutschriften und Belastungsanzeigen vom 1. Januar 2006 bis 31. Dezember 2008 des Erneuerungsfonds, UBS 258-215251.M1Y sowie alle noch nicht edierten Belege wie Rechnungen; schliesslich sei die Stockwerkeigentümergemeinschaft zu verhalten, alle monatlichen Zahlungsaufträge, Gutschriften und Belastungsanzeigen vom 1. Januar 2006 bis 31. Dezember 2008 anderer Bankkonten bezüglich Verwaltungsfonds und Erneuerungsfonds sowie alle nicht edierten Belege wie Rechnungen usw. herauszugeben. Das Kantonsgericht Nidwalden hielt dafür, die Verwendung der Gelder des Erneuerungs- bzw. des Verwaltungsfonds bilde nicht Gegenstand des Prozesses; es verzichtete daher auf die Anordnung der vom Beschwerdeführer verlangten Herausgabe entsprechender Belege und hiess die Klage mit Urteil vom 20. Mai 2010 gut. B.b X._ gelangte gegen dieses Urteil mit Eingabe vom 9. Oktober 2010 an das Obergericht des Kantons Nidwalden. Er verlangte die Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und wiederholte die vor Kantonsgericht gestellten Begehren; ferner beantragte er zusätzlich die Feststellung, dass der Verwaltungsvertrag mit dem Einzelunternehmen A._ vom 20. August 2007 formungültig und nichtig sei; ferner sei festzustellen, dass der Verwaltungsvertrag mit dem Einzelunternehmen A._ vom 20. August 2007 Inhaltsmängel aufweise und nichtig sei, das Einzelunternehmen A._ am 29. Juli 2008 erloschen und im Handelsregister des Kantons Obwalden gelöscht worden sei, ferner, dass die A._ AG am 5. August 2008 gegründet und im Handelsregister des Kantons Obwalden eingetragen worden sei; schliesslich beantragte er die Feststellung, dass zwischen dieser Gesellschaft und der Stockwerkeigentümergemeinschaft Y._ Z._ kein rechtsverbindliches Verhältnis bestehe. Am 10. März 2011 wies das Obergericht des Kantons Nidwalden die Appellation von X._ ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil. C. X._ (Beschwerdeführer) hat mit Eingabe vom 5. September 2011 (Postaufgabe) gegen das obergerichtliche Urteil Beschwerde in Zivilsachen bzw. subsidiäre Verfassungsbeschwerde mit den vor Obergericht gestellten Begehren erhoben. D. Das Gesuch des Beschwerdeführers, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, ist mit Verfügung vom 8. September 2011 abgewiesen worden. E. Das Obergericht des Kantons Nidwalden hat sich am 5 Dezember 2011 (Postaufgabe) zur Sache geäussert. Es schliesst (sinngemäss) dahin, auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde sei nicht einzutreten. Die Stockwerkeigentümergemeinschaft Y._ (Beschwerdegegnerin) hat sich am 16. Januar 2012 (Postaufgabe) zur Sache vernehmen lassen. Sie ersucht um Abweisung der Beschwerde in Zivilsachen bzw. der subsidiären Verfassungsbeschwerde, soweit darauf einzutreten sei. F. Der Beschwerdeführer hat sich am 24. Januar 2012 zu den beiden Vernehmlassungen geäussert.

Erwägungen: 1. 1.1 Angefochten ist ein letztinstanzlicher Endentscheid (Art. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG) über die Bezahlung von Beiträgen an die Lasten des gemeinschaftlichen Eigentums (<ref-law>). Dabei handelt es sich um eine Zivilsache (<ref-law>) vermögensrechtlicher Natur (<ref-ruling> E. 1b S. 79/80; vgl. auch 113 II 15 E. 1 S. 17; Urteil 5C.40/2005, nicht publizierte E. 1.1; Urteil 5A_364/2011 vom 8. Juli 2011 E. 1.1), deren Streitwert den Betrag von Fr. 30'000.-- nicht erreicht (<ref-law>). Der Beschwerdeführer macht in der Beschwerde nicht geltend, es liege eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor (<ref-law>). Seine Eingabe ist somit als subsidiäre Verfassungsbeschwerde zu behandeln, soweit sie den Begründungsanforderungen dieses Rechtsmittels genügt (Art. 117 i.V.m. <ref-law>; <ref-ruling> E. 3.1-3.3.). 1.2 In der Verfassungsbeschwerde ist die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte vorzubringen und zu begründen (Art. 117 i.V.m. <ref-law> sowie <ref-law>), d.h., es ist anhand der Erwägungen des kantonalen Entscheids klar und detailliert darzulegen, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch diesen Entscheid verletzt sein sollen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 399). 1.3 Nach Ablauf der Frist des <ref-law> kann die Beschwerde nicht mehr ergänzt werden. Soweit die Eingabe des Beschwerdeführers vom 24. Januar 2012 solche Ergänzungen enthält ist darauf nicht einzutreten. Sie beschränkt sich im Übrigen auf eine Wiederholung des bereits in der Beschwerde vorgetragenen Standpunktes, sodass darauf nicht weiter einzugehen ist. 2. Willkür (<ref-law>) liegt nach ständiger Rechtsprechung nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls in Betracht zu ziehen oder gar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid wegen materieller Rechtsverweigerung nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 4 S. 364; <ref-ruling> E. 2.1, je mit Hinweisen). Die Beweiswürdigung ist mithin nicht schon dann willkürlich, wenn vom Sachrichter gezogene Schlüsse nicht mit der Darstellung des Beschwerdeführers übereinstimmen, sondern bloss, wenn sie offensichtlich unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 4.2 S. 560; <ref-ruling> E. 2.1). 3. Der Beschwerdeführer erachtet die am 20. August 2007 von der Stockwerkeigentümergemeinschaft gefassten Beschlüsse als nichtig, weil die B._ AG im Zeitpunkt des Versandes der Einladung am 20. Juli 2007 zufolge Kündigung des Mandates per 30. Juni 2007 nicht mehr Verwalterin der Stockwerkeigentümergemeinschaft und folglich nicht mehr befugt gewesen sei, die Stockwerkeigentümerversammlung vom 20. August 2007 einzuberufen. Zudem sei das Einladungsschreiben einzig vom kollektivzeichnungsberechtigten C._ unterzeichnet. Mithin sei die Stockwerkeigentümerversammlung von einer nicht zuständigen Person einberufen worden, weshalb die gefassten Beschlüsse auch aus diesem Grund nichtig seien. 3.1 Dem Beschwerdeführer ist insofern zuzustimmen, als rechtsprechungsgemäss Beschlüsse nichtig und nicht bloss anfechtbar sind, wenn sie von einer Versammlung gefällt werden, die von einer nach Gesetz oder Statuten hiezu nicht zuständigen Person einberufen wurde (Urteil 5C.177/2006 vom 19. Dezember 2006 E. 4.2; BGE 71 I 383 E. 2a S. 388, die Vereinsversammlung betreffend; Urteil 5A.37/2004 vom 1. Juni 2005 E. 4.1, im Stiftungsrecht). Es ist daher zunächst zu prüfen, ob die B._ AG am 20. Juli 2007 (Datum des Versandes des Einladungsschreibens) noch Verwalterin war. 3.1.1 Die Vorinstanz erwog, die B._ AG habe zwar mit Schreiben vom 31. Mai 2007 das Verwaltungsmandat per 30. Juni 2007 gekündigt, gleichzeitig aber zum Ausdruck gebracht, dass sie ihren Vertragspflichten solange nachkommen wolle, bis eine neue Verwaltung gewählt worden sei, "längstens bis am 30. September 2007". Dieser alternative Kündigungstermin sei für die Beendigung des Vertragsverhältnisses massgebend. Deshalb sei die B._ AG jedenfalls bis am 20. August 2007 rechtmässige Verwalterin der Stockwerkeigentümergemeinschaft gewesen, weshalb die Einberufung durch sie vom 20. Juli 2007 nicht zu beanstanden sei und die am 20. August 2007 gefassten Beschlüsse nicht nichtig seien. Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, als Gestaltungsrecht sei die Kündigung bedingungsfeindlich und unwiderruflich. Mit ihrem Schreiben vom 31. Mai 2007 habe die B._ AG das Verwaltungsmandat per 30. Juni 2007 aufgelöst; die gegenteilige Auffassung des Obergerichts sei willkürlich. 3.1.2 Vorliegend steht nicht die Kündigung des Mandatsverhältnisses als solche zur Debatte, die unwiderruflich und bedingungslos erfolgte, sondern der Zeitpunkt, auf den das Vertragsverhältnis enden soll. Aus dem Schreiben vom 31. Mai 2007 ergibt sich, dass die B._ AG ihren Vertragspflichten solange nachkommen wollte, bis eine neue Verwaltung gewählt worden ist. Massgebend für den Zeitpunkt der Auflösung des Vertrages war damit nicht der - mit dem Geschäftsjahr der Stockwerkeigentümergemeinschaft übereinstimmende - 30. Juni 2007, sondern die Wahl der neuen Verwaltung. Insoweit ergibt sich aus der Formulierung der Kündigung, dass das erste Datum, der 30. Juni 2007, nicht als definitiver Endpunkt der vertraglichen Wirkungen angesehen werden kann. Vielmehr kann die Formulierung "längstens bis zum 30. September 2007" so verstanden werden, dass der Vertrag per 30. September 2007 als definitiv gekündigt gilt. Die Auffassung der Vorinstanz, die B._ AG habe am 20. Juli 2007 kraft des noch bestehenden Verwaltungsmandates die Versammlung der Stockwerkeigentümer einberufen dürfen, erweist sich damit als mit <ref-law> vereinbar. 3.2 Strittig ist zudem, ob der Umstand, dass das Einladungsschreiben vom 20. Juli 2007 einzig vom kollektivzeichnungsberechtigten C._ unterzeichnet worden ist, bedeutet, dass die Versammlung von einer hiefür nicht zuständigen Person einberufen worden ist. Das Kantonsgericht hat dem Beschwerdeführer gestützt auf Art. 67 Abs. 3 i.V.m. <ref-law> und Art. 30 des Reglements - unter Hinweis auf eine Lehrmeinung - erwidert, die Einladung müsse zwar schriftlich erfolgen; sie habe zwingend Zeit und Ort der Versammlung sowie die Beschlussgegenstände aufzuführen und könne fakultativ weitere Angaben enthalten. Eine Unterzeichnung der Einberufung - geschweige denn eine doppelte Unterzeichnung - sei nicht erforderlich. Das Obergericht hat auf die Erwägungen des Kantonsgerichts hingewiesen und diese übernommen. Mit der Zitierung des Duden und von Wikipedia legt der Beschwerdeführer nicht dar, inwiefern die Überlegungen der kantonalen Gerichte zu den massgeblichen Bestimmungen seine verfassungsmässigen Rechte verletzen könnten. Auf die Ausführungen zu diesem Punkt ist nicht einzutreten. 4. Der Beschwerdeführer hat im Übrigen gegen den Beschluss der Stockwerkeigentümerversammlung vom 20. August 2007 nichts vorgebracht, was dessen Gültigkeit infrage stellte. Damit ist die obergerichtliche Auffassung nicht willkürlich, die Wahl des Einzelunternehmens A._ zum Verwalter der Stockwerkeigentümergemeinschaft sei rechtsgültig erfolgt. 5. 5.1 Vor Obergericht hatte der Beschwerdeführer ferner geltend gemacht, der Vertrag der Stockwerkeigentümergemeinschaft mit dem Einzelunternehmen A._ sei formungültig und nichtig, da er nicht die in Ziffer 39 des Reglementes der Stockwerkeigentümergemeinschaft stipulierte Schriftform aufweise. Das Obergericht hat den Vertrag als rechtsgültig zustandegekommen betrachtet. 5.2 Der Beschwerdeführer verweist auch vor Bundesgericht auf den schriftlichen Verwaltungsvertrag des Einzelunternehmens A._ vom 20. August 2007 und erörtert im Wesentlichen, die Zustellung dieses Vertrages sei mit Brief vom 18. Oktober 2007 erfolgt. Mit der Zustellung des Vertragsdoppels sei eine Formabrede anzunehmen. Das gelte auch dann, wenn eine Partei der anderen im Anschluss an die Vertragsverhandlungen ein ausgefülltes, aber nicht unterschriebenes Vertragsformular zusende. Die Beschwerdegegnerin schliesst sich den obergerichtlichen Ausführungen an. 5.3 Dem Beschwerdeführer ist darin beizupflichten, dass in der Zustellung des Vertragsdoppels eine Formabrede zu erblicken ist (<ref-ruling> E. 1 S. 79). Der bundesgerichtlichen Praxis entspricht aber auch die Auffassung des Obergerichts, wonach ein Verzicht auf eine von vornherein vorbehaltene Schriftform anzunehmen ist, wenn die vertraglichen Leistungen trotz Nichteinhaltung der Schriftform vorbehaltlos erbracht und entgegengenommen werden (<ref-ruling> E. 1 S. 78). Im vorliegenden Fall behauptet der Beschwerdeführer nicht rechtsgenüglich, die A._ habe ihre vertragliche Leistung nicht erbracht bzw. die Stockwerkeigentümergemeinschaft habe die angebotene Leistung nicht entgegengenommen und solches ist auch nicht substanziiert belegt worden. Die obergerichtliche Auffassung hält demnach vor <ref-law> stand. 6. 6.1 Vor Obergericht hatte der Beschwerdeführer ferner geltend gemacht, die der Verwaltung in Ziff. 2.7 des Verwaltungsvertrages vom 20. August 2007 eingeräumte Befugnis zum Abschluss notwendiger Versicherungsverträge verstosse gegen die Kompetenzordnung von <ref-law> und Ziff. 23 des Benutzungs- und Verwaltungsreglements. Das Obergericht hat erwogen, nicht alle im Gesetz aufgeführten Befugnisse gehörten zum Kreis der unabdingbaren Mindestbefugnisse der Versammlung. Nicht dazu zu rechnen sei insbesondere der Abschluss von Versicherungsverträgen. Der Beschwerdeführer beharrt auf dem vor Obergericht vertretenen Standpunkt und bezeichnet die obergerichtliche Auffassung als willkürlich. Die Beschwerdegegnerin schliesst sich den obergerichtlichen Ausführungen an. 6.2 Gemäss <ref-law> ist die Stockwerkeigentümerversammlung dazu befugt, das Gebäude gegen Feuer und andere Gefahren zu versichern und die üblichen Haftpflichtversicherungen abzuschliessen. Nach vorherrschender Lehrmeinung gehören indes nicht alle in <ref-law> erwähnten Befugnisse zum Kreis der unabdingbaren Mindestbefugnisse der Stockwerkeigentümerversammlung (z.B. MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., 1988, N. 11 zu <ref-law>). Von der Lehre wird als die sachgerechtere Lösung angesehen, dass sich die Versammlung in ihrem Beschluss nur damit befasst, ob die Versicherung gegen ein bestimmtes Risiko notwendig ist, während der Abschluss des konkreten Versicherungsvertrages eher in die Zuständigkeit des Verwalters fällt (z.B. HANS-PETER FRIEDRICH, Das Stockwerkeigentum, Reglement für die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer, 1972, S. 110 § 23 N. 4; MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 52 zu <ref-law>). Eine solche Aufteilung der Zuständigkeiten kann durchaus in die Gemeinschaftsordnung übernommen werden (WERMELINGER, a.a.O. N. 109 zu <ref-law>). Im konkreten Fall sieht Ziffer 23 des Benutzungs- und Verwaltungsreglements vor, dass die Versammlung (der Stockwerkeigentümer) beschliesst, welche Gefahren zu versichern sind. Gestützt auf die zitierte Lehre ist die in Ziff. 2.7 des Verwaltungsvertrages vom 20. August 2007 erwähnte Übertragung der Kompetenz zum Abschluss von Versicherungsverträgen an die Verwaltung und den Ausschuss im Lichte von <ref-law> nicht zu beanstanden. 7. 7.1 Das Obergericht hat sich im Weiteren mit der Frage befasst, ob nach erfolgter Löschung der Einzelunternehmung A._ überhaupt ein rechtsverbindliches Vertragsverhältnis der Stockwerkeigentümergemeinschaft mit der A._ AG bestehe. Der Beschwerdeführer hatte behauptet, gemäss beglaubigtem Handelsregisterauszug vom 25. März 2010 sei die D._ AG Rechtsnachfolgerin des Einzelunternehmens A._. Das Obergericht hat dazu erwogen, zwar sei richtig, dass die am 25. Juli 2008 gegründete A._ AG nicht direkte Nachfolgerin des Einzelunternehmens A._ sei, zumal die Aktiven und Passiven der Einzelfirma gemäss dem erwähnten Handelsregisterauszug zuerst auf die D._ AG übergegangen seien. Doch habe die A._ AG gemäss Sachübernahmevertrag vom 25. Juli 2008 nicht nur die Aktiven und Passiven der D._ AG übernommen, sondern sei unter Vorbehalt der Zustimmung der Vertragspartner auch in alle laufenden Verträge der übernommenen Gesellschaft eingetreten, womit das relevante Verwaltungsmandat betreffend die Stockwerkeigentümergemeinschaft Y._ auf die A._ AG übergegangen sei, zumal die Gemeinschaft hiezu von Beginn weg ihre Zustimmung erteilt habe. 7.2 Der Beschwerdeführer geht in seinen Ausführungen nicht auf die Erwägungen der Vorinstanz ein, sondern begnügt sich damit, eine Reihe von rechtlichen Zitaten aufzuführen, um so seine dem Obergericht widersprechende Ansicht darzulegen. Mit dieser rein appellatorischen Kritik am angefochtenen Entscheid wird er den Begründungsanforderungen gemäss E. 1.4 hiervor nicht gerecht; auf seine Ausführungen ist nicht einzutreten. Damit steht im Lichte von <ref-law> nicht mehr infrage, dass die A._ AG Verwalterin der Stockwerkeigentümergemeinschaft geworden ist. 8. 8.1 Das Obergericht hat erwogen, die Stockwerkeigentümerversammlung vom 3. Dezember 2008 habe die Verwaltung, d.h. die A._ AG, ermächtigt, die Stockwerkeigentümergemeinschaft in Belangen betreffend den Beschwerdeführer vor den zuständigen Gerichten zu vertreten und dazu anwaltlichen Beistand beizuziehen. Diese Prozessführungsbefugnis habe namentlich den Streitgegenstand "die fälligen und zukünftigen vom Beschwerdeführer geschuldeten Finanzierungsbeiträge an die Gemeinschaft gerichtlich bzw. im Rahmen eines ordentlichen Zivilverfahrens durchzusetzen und hierfür anwaltlichen Beistand einzuholen (Substitutionsrecht)" umfasst. Der heutige Anwalt der Beschwerdegegnerin sei von der Verwaltung mit Vollmacht vom 9. Februar 2009 mit der Interessenwahrung betreffend die Forderungsklage betraut worden. Die Ermächtigung der Versammlung zur Führung eines Prozesses werde durch die Stockwerkeigentümerversammlung erteilt, wobei der betreffende Beschluss (<ref-law>) mit einfachem Mehr gefasst werde. Damit seien die Prozessführungsbefugnis und die Mandatierung des Anwalts nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer mache denn auch nicht geltend, Ermächtigung und Mandatierung seien nicht mit dem nötigen Mehr der Versammlung erfolgt. Vielmehr behaupte er, der Beschluss vom 20. August 2007 betreffend Ernennung der Verwaltung sei wegen nicht formgerechter Vorladung nichtig, sodass die A._ AG nicht ordentliche Verwalterin der Stockwerkeigentümergemeinschaft geworden sei, was, wie bereits ausgeführt, nicht zutreffe. Überdies sei Rechtsanwalt Scheuber durch die Mehrheit der Stockwerkeigentümer anlässlich der Verhandlung vom 20. Mai 2010 direkt zur Führung des Prozesses ermächtigt worden. Zusammenfassend hat das Obergericht festgehalten, dass der Anwalt aufgrund eines unmittelbar von den Stockwerkeigentümern (ausgenommen der Beschwerdeführer und E._) erteilten Mandates oder aufgrund der Vollmacht der Verwalterin vom 9. Februar 2009 zur Prozessvertretung der Stockwerkeigentümergemeinschaft legitimiert sei. 8.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, dem Sinn von <ref-law> werde nur nachgelebt, wenn für jeden Prozess im ordentlichen Verfahren eine eigene Ermächtigung ausgestellt werde. Die Einräumung einer Generalvollmacht für beliebige künftige Prozesse sei unwirksam. Die A._ AG verfüge über keine spezielle Ermächtigung durch die Stockwerkeigentümergemeinschaft. Die Beschwerdegegnerin erachtet die Beschwerde insoweit als ungenügend begründet. Im Übrigen schliessen sie sich den obergerichtlichen Ausführungen an. 8.3 Nach <ref-law> bedarf der Verwalter zur Führung eines anzustrebenden oder vom Gesuchsgegner eingeleiteten Zivilprozesses ausserhalb des summarischen Verfahrens der vorgängigen Ermächtigung durch die Versammlung der Stockwerkeigentümer. In dringenden Fällen kann die Ermächtigung nachgeholt werden. In der Lehre wird in der Tat die Auffassung vertreten, dass es für jeden Prozess im ordentlichen Verfahren einer eigenen Vollmacht bedarf (MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 45 zu <ref-law>; WERMELINGER, a.a.O. N. 69 zu <ref-law>). Im vorliegenden Fall hat das Obergericht diese Voraussetzungen aber ohne Willkür als erfüllt betrachten dürfen: Gemäss Beschluss vom 3. Dezember 2008 der Versammlung der Stockwerkeigentümer wurde die A._ AG ermächtigt, die Stockwerkeigentümergemeinschaft in Belangen betreffend den Beschwerdeführer vor den zuständigen Gerichten zu vertreten und dazu anwaltlichen Beistand beizuziehen. Diese Prozessführungsbefugnis hat namentlich die Befugnis umfasst, "die fälligen" vom Beschwerdeführer geschuldeten Finanzierungsbeiträge an die Gemeinschaft gerichtlich bzw. im Rahmen eines ordentlichen Zivilverfahrens durchzusetzen und hierfür anwaltlichen Beistand einzuholen (Substitutionsrecht)". Mit Bezug auf die hier strittigen eingeforderten Leistungen lag somit eine unter dem Gesichtswinkel von <ref-law> genügende Vollmacht seitens der Versammlung vor. Die Beschwerde erweist sich insofern als (materiell) unbegründet. 9. 9.1 Der Beschwerdeführer hatte im kantonalen Verfahren unter anderem unzulässige Aufwendungen zulasten des Erneuerungsfonds gerügt. Das Obergericht hat dazu erwogen, die Verwendung des im Erneuerungsfonds angesparten Guthabens sei nicht Gegenstand der Beitragsforderungsklage der Stockwerkeigentümergemeinschaft. Der Einwand sei denn auch nicht geeignet, den Beweis der Stockwerkeigentümergemeinschaft über den Bestand ihrer Beitragsforderung zu entkräften. 9.2 Der Beschwerdeführer macht dazu lediglich geltend, er habe im Zusammenhang mit der Verwendung des Erneuerungsfonds die Edition verschiedener, hier namentlich aufgeführter Belege verlangt. Das Obergericht habe diesem Begehren nicht entsprochen und damit <ref-law> verletzt. Die Beschwerdegegnerin schliesst sich den obergerichtlichen Ausführungen an. 9.3 Mit seinen Ausführungen setzt sich der Beschwerdeführer indes nicht rechtsgenüglich mit der Erwägung des obergerichtlichen Urteils auseinander, zumal er sich in keiner Form zu den Motiven des Obergerichts äussert, weshalb die Anträge im Zusammenhang mit dem Erneuerungsfonds nicht geschützt werden können. Insbesondere erörtert er nicht, inwiefern die Ausführung des Obergerichts, die Verwendung der Gelder des Erneuerungsfonds sei nicht Prozessgegenstand, willkürlich sein soll. Darauf ist nicht einzutreten. Hält aber die obergerichtliche Feststellung vor <ref-law> stand, so erübrigten sich die vom Beschwerdeführer gestellten Beweisanträge. Das Obergericht war somit auch nicht verpflichtet, sich mit den für die Sache unwesentlichen Anträgen auseinanderzusetzen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 277; <ref-ruling> E. 4.3 S. 540 mit Hinweisen). Der Vorwurf der Verletzung des rechtlichen Gehörs (<ref-law>) ist unbegründet. 10. Nach dem Gesagten hat sich das obergerichtliche Urteil in der Hauptbegründung als mit <ref-law> und <ref-law> vereinbar erwiesen. Unter diesen Umständen kann offenbleiben, ob die Annahme des Obergerichts, das Verhalten des Beschwerdeführers sei abgesehen davon auch als rechtsmissbräuchlich zu bezeichnen, im Lichte von <ref-law> vertretbar wäre. 11. Damit ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>). Überdies hat er die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde in Zivilsachen wird als subsidiäre Verfassungsbeschwerde entgegengenommen und abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 1'500.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Nidwalden, Zivilabteilung, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 27. Februar 2012 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Hohl Der Gerichtsschreiber: Zbinden

CH_BGer_005

Federation

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Sachverhalt: A. Das Bezirksgericht Zürich verurteilte Y._ und Z._ am 26. Mai 2011 wegen einfacher Körperverletzung zum Nachteil von X._ zu bedingten Geldstrafen, stellte dem Grundsatz nach ihre solidarische Schadensersatzpflicht für dessen Körperverletzungsfolgen fest und verpflichtete sie unter solidarischer Haftung zur Zahlung einer Genugtuung von Fr. 2'000.-- und einer Entschädigung von Fr. 4'000.--. B. Am 12. März 2012 sprach das Obergericht des Kantons Zürich Y._ und Z._ vom Vorwurf der Körperverletzung frei und verwies die von X._ geltend gemachten Schadensersatz- und Genugtuungsansprüche auf den Zivilweg. C. X._ führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und Y._ und Z._ seien wegen Körperverletzung zu verurteilen und angemessen zu bestrafen. Y._ und Z._ seien dem Grundsatz nach zu Schadensersatz und zur Zahlung einer angemessenen Genugtuung zu verpflichten. Eventualiter sei das obergerichtliche Urteil aufzuheben und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. D. Am 2. Oktober 2012 wurde das Gesuch von Z._ um unentgeltliche Rechtspflege gutgeheissen und ihm Rechtsanwalt Stefan Flachsmann als Verteidiger bestellt. Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichten auf eine Vernehmlassung. Y._ und Z._ beantragen die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.

Erwägungen: 1. 1.1 Die Beschwerdegegner 1 und 2 bestreiten die Beschwerdelegitimation des Beschwerdeführers. 1.2 Zur Beschwerde in Strafsachen ist nach <ref-law> berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a) und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (lit. b). Die Privatklägerschaft hat ein rechtlich geschütztes Interesse, wenn der angefochtene Entscheid sich auf die Beurteilung ihrer Zivilansprüche auswirken kann (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG). Dies setzt im Falle eines Freispruchs grundsätzlich voraus, dass der Privatkläger - soweit zumutbar - seine Zivilansprüche aus strafbarer Handlung im Strafverfahren geltend gemacht hat (<ref-ruling> E. 1.3.1 S. 247 f. mit Hinweisen). 1.3 Der Beschwerdeführer hat im kantonalen Verfahren als Privatkläger teilgenommen und gegenüber den Beschwerdegegnern 1 und 2 Zivilansprüche wegen der vorliegend zu beurteilenden Körperverletzungshandlungen beantragt. Dies ist für die Bejahung der Legitimation nach Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG hinreichend. 2. Der Beschwerdeführer rügt eine fehlerhafte Sachverhaltsfeststellung sowie eine willkürliche Würdigung des Untersuchungsergebnisses. Er macht eine Verletzung von Art. 9 und <ref-law> sowie <ref-law> (offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung, unhaltbare antizipierte Beweiswürdigung, Verletzung des rechtlichen Gehörs, der Begründungspflicht und der Untersuchungsmaxime) geltend. 3. Die Vorinstanz hält für erwiesen, dass es am 22. Dezember 2006 an der Börsenstrasse 21 in Zürich zu einer auch körperlich ausgetragenen Auseinandersetzung zwischen dem Beschwerdeführer und den Beschwerdegegnern 1 und 2 gekommen ist. Umstritten sei hingegen, wer die Streitigkeit begonnen habe und zu welchen Körperverletzungshandlungen es im Einzelnen gekommen sei. In Anwendung des Grundsatzes in dubio pro reo sei von der Darstellung der Beschwerdegegner 1 und 2 auszugehen, sich mit mässiger Gewalt gegen einen Angriff des Beschwerdeführers gewehrt zu haben. 4. 4.1 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>), prüft die bei ihm angefochtenen Entscheide aber grundsätzlich nur auf Rechtsverletzungen, die in der Beschwerde gerügt werden (vgl. <ref-law>). Es legt seinem Urteil den Sachverhalt zu Grunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1, <ref-law>). Offensichtlich unrichtig im Sinne von <ref-law> ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (<ref-ruling> E. 4.2 mit Hinweisen). Willkür in der Beweiswürdigung nach <ref-law> liegt vor, wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen oder auf einem offenkundigen Fehler beruhen (<ref-ruling> E. 7.1; <ref-ruling> E. 4.2). Der Beschwerdeführer muss detailliert aufzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen bzw. die Unterlassung von Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhen (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 137 IV E. 4.2.3; <ref-ruling> E. 1.3.1). Andernfalls können Vorbringen mit Bezug auf einen Sachverhalt, der von den Feststellungen im angefochtenen Entscheid abweicht, nicht berücksichtigt werden (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Vorbehalten bleiben offensichtliche Sachverhaltsmängel im Sinne von <ref-law>, die dem Richter geradezu in die Augen springen (<ref-ruling> E. 1.4.3 S. 254 f.). Das Bundesgericht hebt einen Entscheid nur auf, wenn sowohl die Begründung als auch das Ergebnis unhaltbar sind (<ref-ruling> E. 5.4 mit Hinweisen). 4.2 Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>) ergibt sich u.a. das Recht der Betroffenen, vor Erlass eines Entscheids erhebliche Beweise beizubringen und mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. Dem Mitwirkungsrecht entspricht die Pflicht der Behörden, die Argumente und Verfahrensanträge der Parteien entgegenzunehmen und zu prüfen sowie die ihr rechtzeitig und formrichtig angebotenen Beweismittel abzunehmen (<ref-ruling> E. 2.1 S. 127; <ref-ruling> E. 3.2 S. 270; je mit Hinweisen). Das Gericht kann in vorweggenommener Beweiswürdigung auf die Abnahme von Beweisen verzichten, wenn es aufgrund bereits abgenommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür annehmen kann, seine Überzeugung werde durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert (<ref-ruling> E. 5.3; <ref-ruling> E. 3). Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (<ref-ruling> E. 2.2 mit Hinweis). 5. 5.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe im Rahmen der Sachverhaltsfeststellung mehrere ärztliche Unterlagen und Berichte, die seine Verletzungen belegten, nicht berücksichtigt und deren Unverwertbarkeit nicht hinreichend begründet. Hierdurch verletze sie seinen Anspruch auf rechtliches Gehör und verstosse gegen den Amtsermittlungsgrundsatz. Sie verfalle in Willkür, indem sie seinen Aussagen keinen Beweiswert im Hinblick auf den Anklagesachverhalt beimesse und ihm unterstelle, aus pekuniären Beweggründen Erinnerungslücken vorzutäuschen. Über innere Tatsachen könne sie als Aussenstehende keine Kenntnis haben. Dies gelte umso mehr, als die Schlussfolgerungen nicht mit dem Austrittsbericht des Stadtspitals Waid vom 31. Dezember 2006 in Einklang zu bringen seien. 5.2 Die Vorinstanz erwägt, der provisorische Austrittsbericht des Stadtspitals Waid dokumentiere die Hospitalisierung des Beschwerdeführers im Anschluss an die der Anklage zugrunde liegende Auseinandersetzung. Der Bericht stelle neben den Zeugenaussagen die primäre und beste Erkenntnisquelle für die Verletzungen des Beschwerdeführers dar, könne mangels Unterschrift aber nicht zu Lasten der Beschwerdegegner 1 und 2 verwertet werden, da er nicht die minimalen Anforderungen an eine mit dem Gutachten verwandte schriftliche Äusserung eines sachverständigen Zeugen aufweise. Die vom Beschwerdeführer anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung eingereichten Unterlagen belegten weitere, von der Anklageschrift nicht beschriebene Verletzungen, die unter Beachtung des Anklageprinzips nicht berücksichtigt werden könnten. Dies gelte auch hinsichtlich des Schreibens von Dr. med. A._, da die Beschwerdegegner 1 und 2 sich hierzu nicht hätten äussern können. Eine Beweisergänzung von Amtes wegen erübrige sich, da diese am Ausgang des Verfahrens - selbst wenn der provisorische Austrittsbericht als zutreffend berücksichtigt würde - nichts ändere. Hinsichtlich der Aussagen des Beschwerdeführers hält die Vorinstanz fest, dieser habe in keiner Befragung auch nur im Ansatz detailliert, lebensnah und nachvollziehbar geschildert, wie er von den Beschwerdegegnern 1 und 2 zusammengeschlagen worden sei. Seine Schilderungen des Tathergangs seien detailarm und allgemein gehalten. Er könne sich nicht mehr an alles erinnern, denke, vermute, glaube. Seine Einlassungen seien mit der Zeit immer inhaltsleerer geworden und ergäben hinsichtlich des Kerngeschehens (körperliche Auseinandersetzung) nichts. Die Aussagen hätten insoweit keinen relevanten Beweiswert und seien insbesondere nicht geeignet nachzuweisen, dass die Beschwerdegegner 1 und 2 ihn mit Füssen und Fäusten traktiert hätten, als er wehrlos am Boden gelegen habe. Die Nichtwahrnehmung könne sich jedoch nicht zu Lasten der Beschwerdegegner 1 und 2 auswirken. Zudem gäbe es Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer die Erinnerungslücken nur vortäusche. Er befürchte, sich mit einer genauen Schilderung der Ereignisse dem Vorwurf des Selbstverschuldens auszusetzen und sich so in finanzieller Hinsicht Nachteile einzuhandeln. Mit dem Hinweis auf seine Bewusstlosigkeit habe er sich gezielt einer Detailbefragung entzogen. Da er nicht aussagen wolle, bestehe die Möglichkeit, dass detailliertere Aussagen zum Ablauf der Auseinandersetzung die Beschwerdegegner 1 und 2 entlasten respektive die allgemeine Behauptung, diese hätten ihn spitalreif geschlagen, widerlegen würden und als Folge davon auch seine Aussagen über die Geschehnisse im Vorfeld in Frage gestellt werden müssten. Zwar könnten die Aussagen des Beschwerdeführers zutreffen, jedoch habe er mit seinem Aussageverhalten die Grundlage für Zweifel an seinen Aussagen gelegt, die mit sachlicher Begründung kaum zu überwinden seien. 5.3 Nicht zutreffend ist, dass die anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom Beschwerdeführer eingereichten ärztlichen Berichte und Gutachten ausschliesslich weitergehende, in der Anklageschrift nicht aufgeführte Verletzungen behandeln. Sie thematisieren überwiegend die in der Anklageschrift bezeichneten (und auch im Austrittsbericht genannten) Verletzungen des Beschwerdeführers und geben darüber hinaus Auskunft über dessen Krankengeschichte, Heilungsprozess und Folgebehandlungen nach der Entlassung aus dem Stadtspital Waid. Soweit die Berichte auf die später bei einem Verkehrsunfall erlittenen Verletzungen Bezug nehmen, ist dies offensichtlich und nicht zu berücksichtigen. Warum die Verwertung der medizinischen Berichte gegen das Anklageprinzip verstossen soll, ist nicht ersichtlich, zumal den Beschwerdegegnern 1 und 2 der angeklagte Lebenssachverhalt bekannt ist. Ihnen war es ohne weiteres möglich, zum Schreiben von Dr. med. A._ (HD 59/2) Stellung zu nehmen, denn dieses wurde - wie alle anderen medizinischen Berichte auch - bereits anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung zu den Akten genommen. Im Übrigen waren sie anwaltlich vertreten. Als unzutreffend erweist sich zudem die Annahme, die Aussagen des Beschwerdeführers hätten bezüglich des Ablaufs und der Heftigkeit des tätlichen Angriffs keinen relevanten Beweiswert. Der Beschwerdeführer schildert den Ablauf der Ereignisse von der Entstehung bis zum Beginn der tätlichen Auseinandersetzung (welche die Vorinstanz als Kerngeschehen bezeichnet) konstant. Er sei von den Beschwerdegegnern 1 und 2 geschubst und geschlagen worden und zu Boden gegangen. Er habe starke Schmerzen gehabt und vermutlich das Bewusstsein verloren. Er glaube auch, getreten worden zu sein, als er am Boden gelegen habe. Dass er aufgrund von Schlägen und Schubsen zu Boden gegangen und anschliessend bewusstlos geworden sei, lässt Rückschlüsse auf die Heftigkeit der Auseinandersetzung zu. Die Aussagen sind demnach hinsichtlich des Kerngeschehens beweisrelevant. Ob sie auch glaubwürdig sind und welcher Beweiswert ihnen zukommt, ist damit noch nicht gesagt und wäre von der Vorinstanz in einem weiteren Schritt zu würdigen gewesen. Indem die Vorinstanz die medizinischen Gutachten und Berichte sowie die Aussagen des Beschwerdeführers zum "Kerngeschehen" bei der Beweiswürdigung nicht berücksichtigt, verletzt sie dessen Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>). Die antizipierte Beweiswürdigung erweist sich als willkürlich, da nicht alle entscheiderheblichen Elemente berücksichtigt werden. 5.4 Die Rüge, die Vorinstanz verfalle in Willkür, da sie über innere Vorgänge einer Person keine Kenntnisse haben, sondern nur mutmassen könne, geht fehl. Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft sogenannte innere Tatsachen und ist eine Tatfrage (<ref-ruling> E. 4.2.3; <ref-ruling> E. 3c S. 252), die das erkennende Gericht zu beurteilen hat. Innere Tatsachen lassen sich häufig nur anhand äusserlich feststellbarer Indizien und aus Erfahrungsregeln herleiten, die Rückschlüsse von den äusseren Umständen auf die innere Einstellung erlauben. Hingegen ist die Begründung der Vorinstanz, warum die Aussagen des Beschwerdeführers nicht glaubhaft seien und er sich nicht erinnern wolle respektive Erinnerungslücken vortäusche, mit der Aktenlage nicht zu vereinbaren. Dem Austrittsbericht des Stadtspitals Waid ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer in der Nacht vom 22. Dezember 2006 mit starken Schmerzen im rechten Arm und im linken Oberschenkel sowie einer retrograden Amnesie in die chirurgische Notfallaufnahme eingeliefert wurde. Die anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung eingereichten medizinischen Berichte attestieren ihm eine posttraumatische Belastungsstörung mit vermindertem Selbstvertrauen. Das Trauma äussere sich durch (nächtliche) Angstgefühle, das wiederholte Erleben des Vorfalls in sich aufdrängenden Erinnerungen (sogenannte Flashbacks), die vor allem nachts und in Träumen aufträten, einhergehend mit Schreckhaftigkeit, depressiven Verstimmungen und vegetativen Beschwerden wie Herzklopfen, Mundtrockenheit und Schweissausbrüchen. Hinzu komme ein Vermeidungsverhalten von Gesprächen, die an das Erlebte erinnern, begleitet durch Affektausbrüche, Weinen sowie Angst- und Unruhezustände. Seit Januar 2008 befinde sich der Beschwerdeführer in psychotherapeutischer Behandlung mit antidepressiver Medikation. Es wird die weitere psychologische und psychiatrische Betreuung empfohlen. Aufgrund der medizinischen Berichte und Gutachten bestehen starke Indizien dafür, dass der Beschwerdeführer sich infolge einer retrogaden Amnesie sowie einer posttraumatischen Belastungsstörung nur an den Beginn und nicht an den Fortgang der Auseinandersetzung erinnern kann. Hinweise auf "bewusste Erinnerungslücken", um sich nicht dem Vorwurf des Selbstverschuldens auszusetzen, ergeben sich weder aus den Akten noch aus dem Aussageverhalten. Die vermeintlichen Unterschiede in Dichte und Umfang zwischen der polizeilichen und der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme lassen sich den Akten nicht in dem Mass entnehmen, wie die Vorinstanz ausführt, sondern sind eher untergeordneter Natur. Der Beschwerdeführer schildert in beiden Einvernahmen den Geschehensablauf praktisch identisch. Er beschreibt die Vorgeschichte und den Beginn der Auseinandersetzung recht detailliert, deren Fortgang aber nur noch in genereller Art und Weise. Dass die Ausführungen im Rahmen der polizeilichen Befragung umfangreicher ausfallen, verwundert nicht, da zwischen den beiden Befragungen sieben Monate liegen. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme zu Protokoll gab, er fühle sich nicht so klar und sei einfach zu nervös, weil Erinnerungen aufgekommen seien. Dies ist vor dem Hintergrund der medizinischen Berichte und Gutachten ein weiteres Indiz dafür, dass er infolge des Vorfalls unter posttraumatischen Erinnerungen leidet, die dazu führen, Auseinandersetzungen darüber zu vermeiden. Anhaltspunkte, dass er aus finanziellen Motiven keine Aussagen machen wolle und Erinnerungslücken nur vortäuschte, gibt es nicht. Der aufgeführte Grund erweist sich als spekulativ. Auch kann nicht einfach gesagt werden, eine detailliertere Aussage würde die "allgemeine Behauptung, die Beschwerdegegner 1 und 2 hätten ihn spitalreif geschlagen", in Frage stellen oder gar widerlegen. Aus den Einvernahmen und dem Rapport der Stadtpolizei Zürich, wonach der Beschwerdeführer direkt vom Tatort mit der Ambulanz ins Spital gefahren wurde, ergibt sich, dass er sich die im Austrittsbericht dokumentierten Verletzungen im Rahmen der Auseinandersetzung zugezogen haben muss. Es ist unwahrscheinlich, dass er mit den derartigen Verletzungen noch Taxi gefahren ist und die Beschwerdegegner 1 und 2 attackiert hat. Es mutet zudem lebensfremd an, wenn die Vorinstanz implizit davon ausgeht, der Beschwerdeführer könne in einer derartigen Ausnahmesituation eine detailliertere Schilderung des Tatgeschehens abgeben und sich im Einzelnen daran erinnern, welcher Beschwerdegegner ihn wie geschlagen oder getreten hat. 5.5 Dass der Beschwerdeführer mit seinem Aussageverhalten die Grundlage für Zweifel an seinen Aussagen gelegt habe, die mit sachlicher Begründung kaum zu überwinden seien, hält unter Berücksichtigung der medizinischen Unterlagen einer Überprüfung nicht stand und erweist sich als willkürlich (<ref-law>). 6. 6.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz verfalle in Willkür, indem sie unüberwindbare Zweifel am Realitätsbezug der Aussagen des Zeugen B._ hinsichtlich des Kerngeschehens als gegeben erachte. 6.2 Die Vorinstanz erwägt, in den Aussagen des Zeugen B._ spiegle sich eine emotionale Betroffenheit wieder. Die Aussagen seien zwar sachlich und differenziert, allerdings nicht so detailliert und originell, dass sie nicht auch andere Ereignisse der gleichen Art beschreiben könnten. Dass der Zeuge tatsächlich realitätsbezogen aussage, sei mit anderen Worten ausgehend von seiner Schilderung der Schläge/Tritte gegen den am Boden liegenden Beschwerdeführer nicht zwingend. Dieser Umstand müsse zwar nicht unausweichlich zu Zweifeln an der Glaubhaftigkeit seiner Aussagen führen, zwinge aber zu einem zusätzlichen kritischen Blick unter Berücksichtigung seiner weiteren Angaben und der übrigen zur Verfügung stehenden Beweismittel. Zusammenfassend sei festzuhalten, dass Zweifel am Realitätsbezug nicht verdrängt werden könnten. 6.3 Die vorinstanzliche Würdigung der Aussage des Zeugen B._ ist sachlich nicht nachvollziehbar. Unklar bleibt, was die Vorinstanz mit der Formulierung zum Ausdruck bringen möchte, "die Schilderung sei nicht so detailliert und originell, dass sie nicht auch andere Ereignisse der gleichen Art beschreiben könnte". Fest steht, dass der Zeuge B._ die Auseinandersetzung zwischen dem Beschwerdeführer und den Beschwerdegegnern 1 und 2 und keine andere Auseinandersetzung beobachtet hat, so dass er nicht andere Ereignisse der gleichen Art beschreibt, sondern Tritte und Schläge der Beschwerdegegner 1 und 2 gegen den Beschwerdeführer. Das beschriebene Kerngeschehen (Schläge und Tritte gegen den [wehrlos] am Boden liegenden Beschwerdeführer) wird in weiten Teilen auch durch die Aussagen des Zeugen C._, des Beschwerdeführers sowie die ärztlichen Berichte und Gutachten gestützt. Welchen Grad an Detailliertheit und Originalität erforderlich sein soll, um glaubwürdig zu sein, ist nicht klar und wird von der Vorinstanz offengelassen. Inwieweit eine detailliertere Schilderung Auswirkungen auf die rechtliche Bewertung haben könnte, ist nicht ersichtlich. Soweit die Vorinstanz in der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme nachträgliche Dramatisierungstendenzen gegenüber dem Polizeirapport ausmacht, ist anzumerken, dass sie dem Polizeirapport zu grosse Bedeutung zumisst. Dieser wurde mehr als drei Monate nach der Befragung verfasst. Der Rapport gibt die Aussage zudem nur sinngemäss wieder und wurde vom Zeugen nicht unterschrieben. 7. Insgesamt ist die Auseinandersetzung der Vorinstanz mit der Beweislage nicht sachgerecht und verletzt Bundesrecht. 7.1 Der Verzicht auf Beweisergänzungen - insbesondere auf medizinische Abklärungen - mit der Begründung, diese würden sich nicht auf den Verfahrensausgang auswirken (antizipierte Beweiswürdigung), ist unhaltbar. Das Einholen einer Expertise sowie weitere Beweiserhebungen drängen sich vorliegend aufgrund der vom Beschwerdeführer eingereichten ärztlichen Berichte und Gutachten geradezu auf. Ob das im Austrittsbericht beschriebene Verletzungsbild ebenso gut zu den Aussagen des Beschwerdegegners 1 wie denjenigen des Beschwerdeführers passt, kann nur durch eine Fachperson beurteilt werden und hätte die gerichtliche Einvernahme der behandelnden Ärzte oder ein medizinisches Gutachten erfordert. Dies drängte sich insbesondere auf, da die Beschwerdegegner 1 und 2 ausschliessen, der Beschwerdeführer habe sich die Verletzungen im Rahmen der Auseinandersetzung zuziehen können, was jedoch erwiesen ist. Nicht nachvollziehbar ist, dass die Vorinstanz den provisorischen Austrittsbericht des Stadtspitals Waid als nicht verwertbar bezeichnet, die darin dokumentierten Verletzungen jedoch ihrer Urteilsbegründung (hypothetisch) zugrunde legt. Der Umstand, dass der Austrittsbericht nicht unterschrieben ist, führt entgegen den vorinstanzlichen Erwägungen nicht zu dessen Unverwertbarkeit. Der Austrittsbericht ist ein Sachbeweis im Sinne von <ref-law> in Form einer Urkunde. Im prozessrechtlichen Sinne ist eine Urkunde jede Schrift oder andere Aufzeichnung, die geeignet ist, dank ihres Inhalts beweisbildend zu wirken (Niklaus Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2009, <ref-law> N. 3). Von Urkunden und weiteren Aufzeichnungen werden Kopien erstellt und zu den Akten genommen, wenn dies dem Zwecke des Verfahrens genügt. Die Kopien sind nötigenfalls zu beglaubigen (Art. 192 Abs. 1 und 2 StPO). Der Austrittsbericht wurde maschinell mit Briefkopf des Stadtspitals Waid erstellt und vom erstinstanzlichen Gericht in Kopie als Sachbeweis zu den Akten genommen. Zweifel an dessen Authentizität oder inhaltlicher Richtigkeit ergeben sich aus den Akten nicht und wurden im Übrigen von den Beschwerdegegnern 1 und 2 auch nie geltend gemacht. Welche weiteren Anforderungen die Vorinstanz an die Verwertbarkeit von Urkundsbeweisen im Sinne von <ref-law> verlangt, ist - auch unter Hinweis auf eine analoge Anwendung von <ref-law> betreffend den gerichtlichen Entscheid über anhängig gemachte Zivilklagen - nicht ersichtlich. 7.2 Unverständlich ist insbesondere, dass die Vorinstanz den Beschwerdeführer und die Zeugen C._ und B._ nicht gerichtlich einvernommen hat. Dies hätte ihr ermöglicht, einen persönlichen Eindruck von deren Aussageverhalten und Glaubwürdigkeit zu gewinnen und allenfalls gleichzeitig Widersprüche und Unklarheiten hinsichtlich der bereits gemachten Aussagen zu beseitigen (Art. 389 Abs. 3 i.V.m. Art. 343 Abs. 1 und 3 StPO). 7.3 Es bestehen zudem etliche, offenkundige Widersprüche und Ungereimtheiten bei den Aussagen der Beschwerdegegner 1 und 2, und zwar sowohl untereinander als auch hinsichtlich der übrigen Beweismittel. Die vorinstanzliche Würdigung der Aussagen ist nicht nachvollziehbar. Exemplarisch sei erwähnt, dass sich in den Akten kein Hinweis dafür findet, der Beschwerdeführer habe dem Beschwerdegegner 1 mit einem Schlag ins Gesicht die Nase gebrochen und ihm anschliessend eine Flüssigkeit ins Gesicht gesprüht. Im Polizeibericht sind keinerlei Verletzungen des Beschwerdegegners 1 festgehalten und eine Glasflasche mit Flüssigkeit wurde am Tatort ebenfalls nicht sichergestellt. Auch haben die Beschwerdegegner 1 und 2 im Laufe des Verfahrens ihre Aussagen mehrfach geändert und sich immer mehr der Schilderung des Beschwerdeführers angenähert, so zuletzt anlässlich der Berufungsverhandlung. Die dort gemachten Aussagen berücksichtigt die Vorinstanz bei der Beweiswürdigung jedoch nicht. So bestritten die Beschwerdegegner 1 und 2 zunächst, etwas auf das Taxi des Beschwerdeführers geworfen zu haben. Der Beschwerdegegner 2 wollte gar kein Geräusch oder Knall wahrgenommen haben. An der Berufungsverhandlung räumte er jedoch ein, eine Münze auf das Taxi geworfen zu haben. Sodann bestätigten sie, den Beschwerdeführer vor Beginn der Auseinandersetzung beschimpft zu haben. Wie der Beschwerdegegner 2 vom Geldautomaten der ZKB an der Bahnhofstrasse den allfälligen Angriff des Beschwerdeführers auf den Beschwerdegegner 1 beobachtet haben will, ist auch bei "Berücksichtigung der notorischen örtlichen Verhältnisse" nicht nachvollziehbar. Die Auseinandersetzung ereignete sich laut Polizeirapport und Zeugenaussagen in der Börsenstrasse auf Höhe von Hausnummer 21. Die Börsenstrasse geht im rechten Winkel von der Bahnhofstrasse ab. Es ist zweifelhaft, dass der Beschwerdegegner 2 den vermeintlichen Angriff von seinem Standort aus sehen konnte. 8. Auf die Schadensersatz- und Genugtuungsanträge ist bei diesem Ergebnis nicht einzutreten. 9. 9.1 Die Beschwerde ist gutzuheissen. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 9.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben grundsätzlich die Beschwerdegegner 1 und 2 als unterliegende Parteien die bundesgerichtlichen Verfahrenskosten zu tragen (<ref-law>). Dem Beschwerdegegner 2 wurde die unentgeltliche Rechtspflege gewährt, weshalb er von der Zahlung der Kosten befreit ist. Hierfür hat er der Gerichtskasse Ersatz zu leisten, wenn er später dazu in der Lage ist (Art. 64 Abs. 1 und 4 BGG). Dem Kanton Zürich sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (<ref-law>). 9.3 Die Entschädigung des Beschwerdeführers ist vom Kanton Zürich sowie den Beschwerdegegnern 1 und 2, letztere unter solidarischer Haftung (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG), zu gleichen Teilen zu tragen. 9.4 Rechtsanwalt Stefan Flachsmann ist aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1'500.-- auszurichten.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 12. März 2012 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Den Beschwerdegegnern 1 und 2 werden Gerichtskosten von je Fr. 1'500.-- auferlegt. Der Anteil des Beschwerdegegners 2 wird vorläufig auf die Bundesgerichtskasse genommen. 3. Der Kanton Zürich und die Beschwerdegegner 1 und 2 haben den Beschwerdeführer mit je Fr. 1'000.-- zu entschädigen, wobei die Beschwerdegegner 1 und 2 untereinander solidarisch haften. 4. Rechtsanwalt Stefan Flachsmann wird aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1'500.-- ausgerichtet. 5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 29. November 2012 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Mathys Der Gerichtsschreiber: Held

CH_BGer_011

Federation

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de

Sachverhalt: A. Mit Urteil vom 27. Oktober 2006 verurteilte das Landgericht Köln die A._ AG (Sitz in U._, Kanton Luzern) in Gutheissung einer Klage der deutschen B._ GmbH & Co. KG dazu, es "bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250'000.-- Euro zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken für die Mundspül-Lösungen C1._ und/oder C2._ in Flaschen und/oder Faltschachteln (...) zu werben und/oder diese Mittel zu vertreiben, so lange sie nicht als Arzneimittel zugelassen sind ". Mit Beschluss vom 22. Oktober 2009 im Zwangsvollstreckungsverfahren der B._ GmbH & Co. KG gegen die A._ AG traf das Landgericht Köln gestützt auf § 890 der deutschen Zivilprozessordnung folgende Anordnung: "Gegen die Schuldnerin wird wegen schuldhafter Zuwiderhandlung gegen das Unterlassungsgebot gemäss Urteil des Gerichts vom 27. Oktober 2006 - 81 O 28/06 - ein Ordnungsgeld in Höhe von Euro 100'000.-- (in Worten Euro hunderttausend) kostenpflichtig festgesetzt." B. B.a. Mit Gesuch um Vollstreckbarerklärung vom 24. Juni 2011 beantragte das Landgericht Köln, handelnd durch seinen Rechtspfleger, dem Bezirksgericht Kriens, es sei der Ordnungsgeldbeschluss des Landgerichts Köln vom 22. Oktober 2009 in der Höhe von Euro 100'000.-- gemäss <ref-law> für vollstreckbar zu erklären. Das Landgericht führte in seinem Gesuch aus, der Ordnungsgeldbeschluss sei im Zwangsvollstreckungsverfahren der B._ GmbH & Co. KG als Gläubigerin gegen die A._ AG als Schuldnerin ergangen. Die von der A._ AG gegen den Beschluss eingelegte Beschwerde sei vom Oberlandesgericht Köln mit Beschluss vom 21. Dezember 2009 zurückgewiesen worden. Mit Entscheid vom 7. Juli 2011 erklärte das Bezirksgericht Kriens den gegen die A._ AG ergangenen Ordnungsgeldbeschluss des Landgerichts Köln vom 22. Oktober 2009 in der Höhe von Euro 100'000.-- für vollstreckbar. B.b. Mit Entscheid vom 23. Oktober 2013 hiess das Kantonsgericht Luzern die von der A._ AG gegen den bezirksgerichtlichen Entscheid eingelegte Beschwerde gut, hob den angefochtenen Entscheid auf und wies den Antrag des Landgerichts Köln auf VolIstreckbarerklärung des Ordnungsgeldbeschlusses vom 22. Oktober 2009 ab. Das Kantonsgericht kam zum Schluss, dass es sich beim Ordnungsgeldbeschluss des Landgerichts Köln nicht um eine Zivil- und Handelssache i.S. von <ref-law> handle. Dieser könne daher nicht gestützt auf das LugÜ vollstreckt werden, weshalb das Gesuch des Landgerichts abzuweisen sei. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt das Landgericht Köln dem Bundesgericht, es sei der Entscheid des Kantonsgerichts vom 23. Oktober 2013 aufzuheben und der Entscheid des Bezirksgerichts Kriens vom 7. November 2011 wieder in Kraft zu setzen. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.

Erwägungen: 1. Das Landgericht Köln macht geltend, beim Ordnungsgeldbeschluss vom 22. Oktober 2009 handle es sich entgegen der Auffassung der Vorinstanz um eine Zivil- und Handelssache i.S. des LugÜ. Der Gerichtshof der europäischen Union (EuGH) habe mit Urteil C-406/09 vom 18. Oktober 2011 entschieden, dass ein deutscher Ordnungsgeldbeschluss zur Durchsetzung einer gerichtlichen Entscheidung in Zivil- und Handelssachen unter den Begriff der "Zivil- und Handelssachen" i.S. von Art. 1 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 (EuGVVO) falle. Die EG-Verordnung gelte zwar im Verhältnis zur Schweiz nicht; allerdings sei der Begriff einer Zivil- und Handelssache nach dem insofern wortgleichen LugÜ gleichermassen auszulegen. 1.1. Das Lugano-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 16. September 1988 wurde durch das gleichnamige Übereinkommen vom 30. Oktober 2007 (LugÜ; SR 0.275.11) revidiert. Die revidierte Fassung trat für die Schweiz am 1. Januar 2011 in Kraft. Da die ausländische Entscheidung, deren Anerkennung und Vollstreckung in der Schweiz verlangt wird, vor dem Inkrafttreten des revidierten LugÜ für die Schweiz erlassen wurde, gelangt dieses gemäss <ref-law> auf die vorliegende Streitsache noch nicht zur Anwendung, sondern es gelten weiterhin die Bestimmungen des aLugÜ (<ref-ruling> E. 2.1 S. 84). 1.2. Beim Ordnungsgeldbeschluss vom 22. Oktober 2009, um dessen Vollstreckbarerklärung das Landgericht Köln ersucht, handelt es sich um einen auf Antrag der B._ GmbH & Co. KG gegen die Beschwerdegegnerin ergangenen Beschluss gestützt auf § 890 der deutschen Zivilprozessordnung. Dieser lautet wie folgt: "Erzwingung von Unterlassungen und Duldungen (1) Handelt der Schuldner der Verpflichtung zuwider, eine Handlung zu unterlassen oder die Vornahme einer Handlung zu dulden, so ist er wegen einer jeden Zuwiderhandlung auf Antrag des Gläubigers von dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges zu einem Ordnungsgeld und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, zur Ordnungshaft oder zur Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu verurteilen. Das einzelne Ordnungsgeld darf den Betrag von 250'000 Euro, die Ordnungshaft insgesamt zwei Jahre nicht übersteigen. (2) Der Verurteilung muss eine entsprechende Androhung vorausgehen, die, wenn sie in dem die Verpflichtung aussprechenden Urteil nicht enthalten ist, auf Antrag von dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges erlassen wird. (3) Auch kann der Schuldner auf Antrag des Gläubigers zur Bestellung einer Sicherheit für den durch fernere Zuwiderhandlungen entstehenden Schaden auf bestimmte Zeit verurteilt werden." Gemäss § 31 Abs. 3 des deutschen Rechtspflegergesetzes wird die gerichtliche Vollstreckung von Ordnungs- und Zwangsmitteln dem Rechtspfleger übertragen, soweit sich nicht der Richter im Einzelfall die Vollstreckung ganz oder teilweise vorbehält. 1.3. Der EuGH hatte sich im Urteil C-406/09 vom 18. Oktober 2011 mit der Vollstreckbarerklärung diverser vom Landgericht Düsseldorf gestützt auf § 890 der deutschen ZPO erlassener Ordnungsgeldbeschlüsse zu befassen. Diese ergingen auf Antrag der deutschen Bayer CropScience AG im Rahmen eines Patentverletzungsstreits gegen die niederländische Realchemie Nederland BV. Die Bayer CropScience AG wollte die Ordnungsgeldbeschlüsse in der Folge von den niederländischen Gerichten für vollstreckbar erklären lassen. Das niederländische Höchstgericht rief in diesem Zusammenhang den EuGH zur Beantwortung der Frage an, ob ein deutscher Ordnungsgeldbeschluss überhaupt in den Anwendungsbereich der EuGVVO falle. Der EuGH erwog, dass ein Ordnungsgeld gemäss § 890 der deutschen ZPO zwar Strafcharakter aufweise. Allerdings ziele dieses auf die Sicherung privater Rechte in einem Verfahren zwischen Privaten ab. Die zwischen Bayer und Realchemie bestehenden Rechtsbeziehungen seien als privatrechtliche Rechtsverhältnisse zu qualifizieren und fielen deshalb unter den Begriff der Zivil- und Handelssachen i.S. der EuGVVO. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass das verhängte Ordnungsgeld nicht an eine private Partei, sondern an den deutschen Staat zu leisten sei, und dieses auch nicht durch oder auf Veranlassung der privaten Partei, sondern von Amtes wegen beigetrieben werde. Diese Besonderheiten des deutschen Vollstreckungsverfahrens können nach Auffassung des EuGH nicht als für die Natur des Vollstreckungsanspruchs entscheidend angesehen werden. Die Natur dieses Anspruchs hänge nämlich von der Natur des subjektiven Rechts ab, dessen Verletzung zur Anordnung der Vollstreckung geführt habe, also im vorliegenden Fall des Rechts der CropScience AG, die durch ihr Patent geschützte Erfindung exklusiv zu verwerten; dieses falle eindeutig unter die Zivil- und Handelssachen i.S. des Art. 1 EuGVVO. Der Begriff "Zivil- und Handelssache" in Art. 1 EuGVVO ist nach Auffassung des EuGH mithin dahingehend auszulegen, dass diese Verordnung auf die Anerkennung und Vollstreckung einer Entscheidung eines Gerichts anwendbar ist, die eine Verurteilung zur Zahlung eines Ordnungsgelds umfasst, um eine gerichtliche Entscheidung in einer Zivil- und Handelssache durchzusetzen. 1.4. Das Bundesgericht folgt bei der Auslegung des (alten wie neuen) LugÜ nach ständiger Praxis grundsätzlich der Rechtsprechung des EuGH zu dem von den Mitgliedern der Europäischen Union unterzeichneten Brüsseler Übereinkommen (Europäisches Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September 1968; EuGVÜ) sowie zu der dieses Abkommen für die Vertragsstaaten der EU (mit Ausnahme von Dänemark) ersetzenden EuGVVO. Soweit ein Entscheid des EuGH sich indessen massgeblich auf gemeinschaftsrechtliche Grundsätze stützt, die weder dem LugÜ noch den Rechtsordnungen der Vertragsstaaten entnommen worden sind, ist diesem Umstand insofern Rechnung zu tragen, als diese Grundsätze und die sich daraus ergebenden Auslegungsfolgen nicht unbesehen auf die Auslegung des LugÜ zu übertragen sind (<ref-ruling> E. 4 S. 347, 232 E. 2.2; <ref-ruling> E. 2.1, 2.2, 2.6, 305 E. 5.3.1 S. 313; <ref-ruling> E. 3.2; s. dazu auch die Präambel und Art. 1 zu Prot. Nr. 2 LugÜ). Das Urteil des EuGH i.S. Realchemie Nederland BV gegen Bayer CropScience AG (C-406/09) vom 18. Oktober 2011 stützt sich nicht auf gemeinschaftsrechtliche Grundsätze, die dem LugÜ fremd wären. Es ist damit bei der Auslegung des LugÜ zu beachten. 1.5. Der Ordnungsgeldbeschluss des Landgerichts Köln, um dessen Vollstreckbarerklärung es vorliegend geht, ist wie die vom EuGH beurteilten Ordnungsgeldbeschlüsse im Rahmen eines Verfahrens zwischen zwei privaten Parteien ergangen, das zweifellos unter den Begriff der Zivil- und Handelssachen gemäss Art. 1 Nr. 1 aLugÜ fällt. Nach der Rechtsprechung des EuGH wäre der Ordnungsgeldbeschluss somit vom sachlichen Anwendungsbereich der EuGVVO umfasst, wenn er dazu dient, eine gerichtliche Entscheidung in einer Zivil- und Handelssache durchzusetzen. Ob dies vorliegend der Fall ist, kann dahin gestellt bleiben, da die Vollstreckbarerklärung gestützt auf das aLugÜ ohnehin zu verweigern ist. 1.6. Gemäss Art. 31 Abs. 1 aLugÜ muss die Vollstreckbarerklärung im Vollstreckungsstaat von einem Berechtigten beantragt werden. Unter den Begriff des Berechtigten fällt der im vollstreckbar zu erklärenden Urteil ausgewiesene, materiell berechtigte Gläubiger bzw. dessen Rechtsnachfolger ( DANIEL STAEHELIN, in: Dasser/Oberhammer [Hrsg.], Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, 2008, N. 26 zu Art. 31 aLugÜ; Hoffmann/Kunz, in: Basler Kommentar, 2011, N. 186 zu Art. 38 revLugÜ; Mathias Plutschow, in: Schnyder [Hrsg.], Lugano-Übereinkommen zum internationalen Zivilverfahrensrecht, Kommentar, 2011, N. 72 zu Art. 38 revLugÜ; Konstaninos Kerameus, in: Magnus/Mankowski [Hrsg.], European Commentaries on Private International Law, Brussels I Regulation, 2. Aufl., München 2012, N. 11 zu Art. 38 EuGVVO ["victorious plaintiff in the Member State of origin"]; Peter Mankowski, in: Rauscher [Hrsg.], Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht EuZPR/EuIPR, Bearbeitung 2011 Brüssel I-VO/LugÜbk 2007, München 2011, N. 8 zu Art. 38 EuGVVO; Reinhold Geimer, in: Geimer/Schütze [Hrsg.], Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3. Aufl. 2010, N. 30 zu Art. 38 EuGVVO; Christoph Althammer, in: Simons/Hausmann [Hrsg.], unalex Kommentar, Brüssel I-Verordnung, Kommentar zur VO [EG] 44/2001 und zum Übereinkommen von Lugano, München 2012, N. 15 zu Art. 38 EuGVVO). 1.7. Der Ordnungsgeldbeschluss des Landgerichts Köln vom 22. Oktober 2009 ist auf Antrag der B._ GmbH & Co. KG im Rahmen der Vollstreckung des Urteils des Landgerichts Köln vom 27. Oktober 2006 ergangen. Titelgläubigerin dieses Urteils ist die B._ GmbH & Co. KG. Auch im Rubrum des Ordungsgeldbeschlusses wird als obsiegende Klägerin (und damit Titelgläubigerin) die B._ GmbH & Co. KG genannt. Dies trifft auch für die Bescheinigung gemäss Art. 54 ff. bzw. Anhang V des revidierten LugÜ zu, welche das Landgericht Köln mit ihrer Eingabe vom 18. Juli 2011 der Vorinstanz eingereicht hat: Als klägerische Partei wird dort die B._ GmbH & Co. KG genannt. Daraus folgt, dass nur die B._ GmbH & Co. KG dazu legitimiert ist, den fraglichen Ordnungsgeldbeschluss für vollstreckbar erklären zu lassen. Nur die B._ GmbH & Co. KG ist obsiegende Partei im zivilrechtlichen Verfahren gegen die Beschwerdegegnerin und damit materiell Berechtigte i.S. von Art. 31 aLugÜ. Daran ändert auch nichts, dass der vorliegend für das Landgericht Köln handelnde Rechtspfleger nach § 31 Abs. 3 des deutschen Rechtspflegergesetzes mit der gerichtlichen Vollstreckung von Ordnungs- und Zwangsmitteln betraut ist. Diese landesrechtliche Vorschrift kann nur bedeuten, dass der Rechtspfleger in seinem Hoheitsgebiet in Deutschland für die Vollstreckung zu sorgen hat, gibt ihm aber unter dem aLugÜ nicht das Recht, unabhängig von einem Antrag des Titelgläubigers in einem Lugano-Staat die Vollstreckung zu erwirken. Denn wie der EuGH im Urteil Realchemie Nederland BV gegen Bayer CropScience AG (C-406/09) zutreffend festgehalten hat, dient die Vollstreckung des Ordnungsgelds der Sicherung privater Rechte. Liegt kein entsprechender Vollstreckungsantrag des Titelgläubigers vor, kann unter dem aLugÜ kein Exequatur erteilt werden. Im Fall, welcher dem zitierten EuGH-Urteil zugrunde liegt, war es denn auch nicht das Landgericht, sondern die obsiegende Partei, welche in den Niederlanden um die Vollstreckbarerklärung des entsprechenden Ordnungsgeldbeschlusses ersucht hat. Das Landgericht Köln bzw. dessen Rechtspfleger ist kein Berechtigter i.S. von Art. 31 aLugÜ. Abgesehen davon ist ohne Antrag des materiell Berechtigten auch nicht ersichtlich, welches schutzwürdige Interesse das Landgericht mit dem Antrag auf Vollstreckbarerklärung eines Ordnungsgeldes verfolgen will. Ein selbständiges Interesse des Landgerichts Köln an der Vollstreckung des Ordnungsgeldes kann - da dieses für die Staatskasse bestimmt ist - denn auch nur fiskalischer Natur sein; fiskalische Interessen sind aber gemäss Art. 1 Abs. 1 Satz 2 unter dem aLugÜ gerade nicht zu schützen. Die Vorinstanz hat damit das Gesuch des Landgerichts um Vollstreckbarerklärung seines Ordnungsgeldbeschlusses zu Recht abgewiesen. 2. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Luzern, 1. Abteilung, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 1. September 2014 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Klett Der Gerichtsschreiber: Hurni

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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02ad8478-a731-4bd1-9bc4-ae6fa2bb1aa4

fr

Vu: l'arrêt rendu le 17 octobre 2007 par le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et Canton de Genève, Chambre 8; le recours en matière civile interjeté par X._ contre cet arrêt; la requête d'assistance judiciaire totale présentée par le recourant; l'ordonnance du 28 janvier 2008 par laquelle la Ire Cour de droit civil a rejeté cette requête; l'ordonnance présidentielle du 1er février 2008 invitant le recourant à verser une avance de frais de 2'000 fr. jusqu'au 18 février 2008, puis, par prolongation de délai accordée le 26 février 2008, jusqu'au 10 mars 2008; la lettre du 4 mars 2008 par laquelle le mandataire du recourant déclare retirer le recours;

considérant: qu'il y a lieu de prendre acte de ce retrait et de rayer la cause du rôle (<ref-law>, applicable par renvoi de l'<ref-law>; <ref-law>); que la recourante supportera les frais judiciaires, qu'il y a lieu d'arrêter à 200 fr. (art. 65 al. 1 et 3 let. b et 66 al. 2 et 3 LTF);

par ces motifs, le Président ordonne: 1. Il est pris acte du retrait du recours en matière civile. 2. La cause 4A_504/2007 est rayée du rôle. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 200 fr., sont mis à la charge du recourant. 4. La présente ordonnance est communiquée aux mandataires des parties et au Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et Canton de Genève, Chambre 8. Lausanne, le 6 mars 2008 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Corboz Abrecht

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

[]

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de

Nach Einsicht in die Verfassungsbeschwerde gegen den Entscheid 410 12 298 vom 26. November 2012 des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, das auf eine Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen einen Rechtsöffnungsentscheid (Streitwert Fr. 475.--) nicht eingetreten ist,

in Erwägung, dass gegen den in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit ergangenen Entscheid des Kantonsgerichts mangels Erreichens der Streitwertgrenze (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG) und mangels Vorliegens einer Ausnahme gemäss Art. 74 Abs. 2 BGG allein die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen steht, weshalb die Eingabe der Beschwerdeführerin als solche entgegengenommen worden ist, dass die Verfassungsbeschwerde zum Vornherein unzulässig ist, soweit die Beschwerdeführerin um Wiederherstellung der kantonalen Kostenvorschussfrist ersucht, weil für die Behandlung eines Gesuchs nach Art. 148 ZPO nicht das Bundesgericht, sondern das Kantonsgericht zuständig ist, dass die Verfassungsbeschwerde auch insoweit unzulässig ist, als die Beschwerdeführerin Rügen erhebt, die nicht Gegenstand des angefochtenen Entscheids bildeten und daher auch nicht Gegenstand des bundesgerichtlichen Urteils sein können, was insbesondere für die Beschwerdevorbringen betreffend die unentgeltliche Rechtspflege gilt, dass sodann in einer subsidiären Verfassungsbeschwerde die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte vorzubringen und zu begründen (Art. 117 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG sowie Art. 116 BGG), d.h. anhand der Erwägungen des kantonalen Entscheids klar und detailliert darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch diesen Entscheid verletzt sein sollen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 399), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Art. 117 i.V.m. Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG), dass das Kantonsgericht im Entscheid vom 26. November 2012 erwog, die Beschwerdeführerin habe (innerhalb der ihr mit Säumnisandrohung angesetzten, nicht erstreckbaren Nachfrist) den Kostenvorschuss von Fr. 150.-- nicht geleistet, weshalb androhungsgemäss auf die Beschwerde nicht einzutreten sei (Art. 101 Abs. 3 ZPO), dass die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe an das Bundesgericht nicht in nachvollziehbarer Weise auf die entscheidenden kantonsgerichtlichen Erwägungen eingeht, dass sie erst recht nicht anhand dieser Erwägungen nach den gesetzlichen Anforderungen, d.h. klar und detailliert aufzeigt, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den Entscheid des Kantonsgerichts vom 26. November 2012 verletzt sein sollen, dass die Beschwerdeführerin ausserdem einmal mehr allein zum Zweck der Verzögerung der Zwangsvollstreckung und damit missbräuchlich prozessiert (Art. 42 Abs. 7 BGG), dass somit auf die - offensichtlich unzulässige bzw. keine hinreichende Begründung enthaltende und überdies missbräuchliche - Verfassungsbeschwerde in Anwendung von Art. 117 i.V.m. Art 108 Abs. 1 lit. a bis c BGG nicht einzutreten ist, dass der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege in Anbetracht der Aussichtslosigkeit der Verfassungsbeschwerde nicht gewährt werden kann (Art. 64 Abs. 1 BGG), dass die unterliegende Beschwerdeführerin kostenpflichtig wird (Art. 66 Abs. 1 BGG), dass in den Fällen des Art. 117 i.V.m. Art. 108 Abs. 1 BGG das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und das präsidierende Abteilungsmitglied zuständig ist, dass sich das Bundesgericht in dieser Sache vorbehält, allfällige weitere Eingaben in der Art der bisherigen, namentlich missbräuchliche Revisionsgesuche ohne Antwort abzulegen,

erkennt das präsidierende Mitglied: 1. Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 100.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 9. Januar 2013 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Escher Der Gerichtsschreiber: Füllemann

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

['12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f']

[]

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fr

A.- A._ a travaillé dès 1983 pour l'entreprise X._ SA, en qualité de chauffeur-livreur et de magasinier. Le 2 juin 1997, il a déposé une demande de prestations de l'assurance invalidité, au motif que des lombo-sciatalgies chroniques le rendaient incapable de travailler depuis le 6 décembre 1996. Au vu des rapports médicaux établis par les médecins traitants successifs de l'assuré, les docteurs B._ (rapport du 27 juin 1997), puis C._ (rapport du 15 décembre 1997), l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après : office AI) a confié une expertise psychiatrique au docteur D._ (rapport du 10 mars 1997) et une expertise rhumatologique au docteur E._ (rapport du 7 septembre 1999). Le docteur D._ a fait état de troubles somatoformes douloureux légers et de simulation, ainsi que de traits de personnalité immature. D'après lui, l'état de santé psychique de l'assuré ne causait pas d'incapacité de travail; toutefois, un léger handicap physique entraînait éventuellement une incapacité de travail de 30 à 50 % dans la profession exercée jusqu'alors. Pour sa part, le docteur E._ a diagnostiqué des lombosacralgies chroniques avec irradiation sciatalgique gauche, une hernie discale L5-S1 médiane et paramédiane gauche, une majoration des symptômes physiques pour des raisons psychologiques et une épicondylite bilatérale. Il a exposé que l'assuré disposait encore d'une pleine capacité de travail dans une activité ne comportant pas de charges à porter, de mouvements répétitifs ou de travail en porte-à-faux; son métier de chauffeur-livreur ou d'aide-magasinier n'était pas contre-indiqué, pour autant qu'il n'y ait pas de charges à porter. En décembre 1999, A._ a trouvé un emploi de chauffeur l'occupant à 50 % environ au service de la fondation Y._. Le 7 janvier 2000, sa demande de prestations a été rejetée par l'office AI. B.- Cette décision a été déférée au Tribunal des assurances du canton de Vaud par l'assuré. A l'appui de son recours, ce dernier a produit un rapport médical établi le 10 avril 2000 par le docteur C._ et un rapport du 8 mai 2000 du docteur F._, médecin associé au service d'orthopédie et de traumatologie de l'appareil moteur du Centre hospitalier Z._. Par jugement du 28 juillet 2000, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours. C.- L'assuré interjette un recours de droit administratif en concluant, principalement, à l'allocation d'une demi-rente d'invalidité, subsidiairement au renvoi de la cause à l'intimé pour instruction complémentaire. Il a notamment joint à son recours un certificat médical établi le 23 octobre 2000 par le docteur C._. L'office AI a conclu au rejet du recours alors que l'Office fédéral des assurances sociales ne s'est pas déterminé.

Considérant en droit : 1.- Le litige porte sur le droit du recourant à une rente d'invalidité. 2.- Le jugement entrepris (consid. 2a) expose correctement le contenu des art. 4, 28 et 29 LAI relatifs à la notion d'invalidité, à l'échelonnement des rentes selon le taux d'invalidité de l'assuré, à la manière d'évaluer ce taux et au moment où le droit à une rente prend naissance, de sorte qu'on peut y renvoyer. On précisera néanmoins que, parmi les atteintes à la santé psychique qui peuvent, comme les atteintes physiques, provoquer une invalidité au sens de l'<ref-law>, se trouvent - à part les maladies mentales proprement dites - les anomalies psychiques qui équivalent à des maladies. On ne considère pas comme des conséquences d'un état psychique maladif, donc pas comme des affections à prendre en charge par l'assurance-invalidité, les diminutions de la capacité de gain que l'assuré pourrait empêcher en faisant preuve de bonne volonté; la mesure de ce qui est exigible doit être déterminée aussi objectivement que possible. Il faut donc établir si et dans quelle mesure un assuré peut, malgré son infirmité mentale, exercer une activité que le marché du travail lui offre, compte tenu de ses aptitudes. Le point déterminant est ici de savoir quelle activité peut raisonnablement être exigée dans son cas. Pour admettre l'existence d'une incapacité de gain causée par une atteinte à la santé mentale, il n'est donc pas décisif que l'assuré exerce une activité lucrative insuffisante; il faut bien plutôt se demander s'il y a lieu d'admettre que la mise à profit de sa capacité de travail ne peut, pratiquement, plus être raisonnablement exigée de lui, ou qu'elle serait même insupportable pour la société (<ref-ruling>; VSI 2000 p. 153 consid. 2a et les références). 3.- S'appuyant sur les rapports médicaux des docteurs F._ et C._, le recourant conteste la valeur probante des expertises des docteurs D._ et E._. Il demande qu'une expertise pluridisciplinaire soit aménagée. a) Les moyens de preuves ressortant de la procédure menée devant l'assureur social peuvent être considérés comme suffisants par le juge, qui renoncera alors à mettre en oeuvre de nouvelles mesures d'instruction. Toutefois, dans ce cas, l'appréciation anticipée des preuves est soumise à des exigences sévères. En cas de doute, même léger, sur le caractère pertinent ou complet des rapports figurant au dossier, le juge doit faire procéder lui-même à une expertise ou renvoyer la cause à l'assureur social pour instruction complémentaire (<ref-ruling> consid. 1d). Avant de conférer pleine valeur probante à un rapport médical, il s'assurera que les points litigieux ont fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prend également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il a été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale sont claires et enfin que les conclusions de l'expert sont dûment motivées (<ref-ruling> consid. 3a et les références). b) aa) Les rapports médicaux invoqués par le recourant ne permettent pas de s'écarter de l'expertise établie par le docteur D._. Spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, ce praticien était le mieux placé pour se prononcer sur l'existence de problèmes psychiques et d'un état dépressif - qu'il a niée, contrairement au docteur F._ - ainsi que sur la portée des troubles somatoformes douloureux constatés. Quoiqu'en dise le recourant, rien ne permet de penser que ses plaintes n'ont pas été prises en considération par l'expert, ou que ce dernier n'aurait pas réellement cherché à le comprendre. En particulier, le docteur D._ a été attentif à d'éventuels problèmes d'ordre linguistique, puisqu'il a expressément constaté que le recourant s'exprimait très bien en français. De même les quelques approximations de l'anamnèse alléguées par le recourant ne remettent-elles pas en cause l'objectivité et la pertinence de l'expertise psychiatrique. Enfin et contrairement à l'opinion du recourant, il n'incombe pas nécessairement au médecin chargé d'une expertise d'expliquer, après avoir exclu l'existence d'une atteinte à la santé entraînant une incapacité de travail, pourquoi un assuré n'exploite pas toute sa capacité de travail. bb) Les rapports des docteurs F._ et C._ ne justifient pas davantage de s'écarter des constatations du docteur E._. D'abord, l'expertise réalisée par ce praticien répond aux exigences de la jurisprudence en la matière (cf. consid. 3a ci-dessus), de sorte qu'elle revêt une valeur probante certaine. Ensuite, le rapport du docteur F._ indique que le recourant pourrait, au vu de ses seules atteintes à la santé physique, exercer une activité offrant des alternances de postures et ne nécessitant pas le port de charges supérieures à 15 kg. Ce rapport concorde donc largement avec l'expertise rhumatologique mise en cause; il en diverge certes quant aux possibilités de réadaptation professionnelle du recourant, mais essentiellement en relation avec l'existence de problèmes psychiques sous-jacents. Or, sur ce point, l'avis du docteur F._ est contredit par l'expertise psychiatrique réalisée par le docteur D._, dont les conclusions doivent être suivies, comme on l'a vu (cf. consid. 3 b/bb ci-dessus). Enfin, les rapports des 14 avril et 23 octobre 2000 du docteur C._ ne constituent pour l'essentiel qu'un rappel des démarches médicales et professionnelles effectuées depuis 1996, sans que l'incapacité de travail retenue soit réellement motivée. cc) La mise en oeuvre d'une expertise pluridisciplinaire n'est pas nécessaire dans le cas d'espèce, dans la mesure où les expertises psychiatrique et rhumatologique figurant au dossier sont complémentaires. Les experts se sont montrés suffisamment explicites sur l'importance respective qu'ils ont accordée aux affections physiques et psychiques du recourant. 4.- Vu les expertises des docteurs D._ et E._, le recourant ne présente pas d'incapacité de travail dans une activité ne nécessitant pas le port de charges et ne comportant pas de mouvements répétitif ou de travail en porte-à-faux. Il n'exploite donc pas toute sa capacité de travail résiduelle en travaillant à 50 % environ pour le compte de Y._ et pourrait réaliser un revenu excluant le droit à une rente d'invalidité. Cela ressort du reste des indications de son ancien employeur relatives au salaire versé avant la survenance de l'invalidité (58 840 fr. en 1996) et de l'enquête menée par l'office AI auprès d'entreprises de la région lausannoise (revenu annuel de 37 944 fr. au minimum et de 42 000 fr. au maximum dans une activité adaptée à sa capacité de travail résiduelle).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce : I. Le recours est rejeté. II. Il n'est pas perçu de frais de justice. III. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud, à la Caisse cantonale vaudoise de compensation et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 26 juin 2001 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IIe Chambre : Le Greffier :

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

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02aec936-b44c-4990-8570-c2d555a69503

de

Sachverhalt: A. Im Rahmen eines Eheschutzverfahrens genehmigte der Einzelrichter des Bezirks Schwyz mit Verfügung vom 12. Januar 2006 eine Parteivereinbarung, wonach der Ehemann (Beschwerdeführer) seiner Ehefrau (Beschwerdegegnerin) monatlich Fr. 600.-- Unterhalt zu bezahlen hat. Diese Verfügung ist rechtskräftig. Mit Eingabe vom 25. Juli 2007 stellte die Beschwerdegegnerin gestützt auf <ref-law> das Begehren, dass der jeweilige Arbeitgeber des Beschwerdeführers zu verpflichten sei, die Unterhaltsbeiträge in genannter Höhe jeweils direkt der Beschwerdegegnerin zu überweisen. Der Beschwerdeführer beantragte die Abweisung der Klage mit der Begründung, die Ehe sei durch ein ausländisches Urteil vom 4. Mai 2006 bereits geschieden worden. Die Beschwerdegegnerin bestritt indes, dass das Scheidungsurteil die gesetzlichen Anerkennungsvoraussetzungen erfülle. Mit Verfügung vom 22. November 2007 hiess der Einzelrichter des Bezirks Schwyz das Massnahmebegehren der Beschwerdegegnerin gut. Den vom Beschwerdeführer erhobenen Rekurs wies das Kantonsgericht Schwyz am 1. Juli 2008 ab. B. Gegen diesen Beschluss hat der Beschwerdeführer am 4. September 2008 Beschwerde in Zivilsachen erhoben und beantragt, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und die Klage auf Anweisung an den Arbeitgeber des Beschwerdeführers vom 25. Juli 2007 sei abzuweisen. Zudem sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren. Es sind die Vorakten, aber keine Vernehmlassungen eingeholt worden.

Erwägungen: 1. 1.1 Bei der Schuldneranweisung gemäss <ref-law> handelt es sich nicht um eine Zivilsache, sondern um eine privilegierte Zwangsvollstreckungsmassnahme sui generis (<ref-ruling> E. 1 und 2 S. 12 ff.; <ref-ruling> E. 1 S. 491), welche allerdings in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Zivilrecht steht, so dass die Beschwerde in Zivilsachen grundsätzlich gegeben ist (<ref-law>). Als Zwangsvollstreckungsmassnahme ist die Schuldneranweisung ein Endentscheid (<ref-law>). Wie die andern Massnahmen zum Schutz der Ehe gemäss <ref-law> ist auch die Anweisung an den Schuldner gemäss <ref-law> eine vorsorgliche Massnahme im Sinne von <ref-law>, gegen welche ausschliesslich die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden kann (<ref-ruling> E. 5 S. 396). 1.2 Die Beschwerde gegen einen Entscheid ist innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen (<ref-law>). Der angefochtene Entscheid wurde dem Anwalt des Beschwerdeführers gemäss Zustellcouvert des Kantonsgerichts mit Empfangsvermerk und gemäss Beschwerdeschrift am 4. Juli 2008 zugestellt. Die Beschwerdefrist lief daher am 4. August 2008 aus. Die am 4. September 2008 der schweizerischen Post übergebene Beschwerdeschrift, welche am 5. September 2008 beim Bundesgericht einlangte, ist daher verspätet (Art. 44 Abs. 1, 45 Abs. 1 und <ref-law>). 1.3 Der Beschwerdeführer beruft sich auf <ref-law>, wonach gesetzliche und richterliche Fristen vom 15. Juli bis und mit dem 15. August still stehen. Gemäss Absatz 2 derselben Bestimmung gilt diese Vorschrift nicht in Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen. Diese werden vom Gesetz als dringliche Streitsachen eingestuft und daher vom Fristenstillstand ausgenommen. Die in Art. 46 Abs. 2 und <ref-law> verwendeten Begriffe der vorsorglichen Massnahme sind gleichbedeutend (Urteile 5A_169/2007 vom 21. Juni 2007 E. 3, in: Fampra.ch 2007 S. 953, und 5A_218/2007 vom 7. August 2007 E. 3.2, in: Pra 96/2007 Nr. 138 S. 946; vgl. auch <ref-ruling> E. 1.2 S. 273). Gelangt demnach der Fristenstillstand gemäss <ref-law> nicht zur Anwendung, ist die Beschwerde verspätet und es kann darauf nicht eingetreten werden. 2. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Gerichtskosten (<ref-law>). Eine Parteientschädigung an die Gegenpartei ist nicht geschuldet, da keine Vernehmlassung eingeholt worden ist (<ref-law>). Da auf die Beschwerde offensichtlich nicht eingetreten werden kann, erscheint sie auch als aussichtslos, so dass das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung abgewiesen werden muss (<ref-law>). Angesichts der finanziellen Verhältnisse der Parteien und der Umstände des Falles wird auf die Erhebung von Kosten verzichtet.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht des Kantons Schwyz, 1. Rekurskammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 21. Oktober 2008 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Raselli von Roten

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

['f06758e8-1239-4457-9b40-6a46a9e193d3', '32ca5724-4c9f-49a6-b00e-29fde0905914', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', 'a06fb7f6-e087-427e-85ba-4580ed3fe667']

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02aee1b7-a66a-4001-a94c-4482dcd61ea8

de

Sachverhalt: A. Der 1943 geborene deutsche Staatsangehörige D._ war im Zeitraum von 1992 bis 1996 in der Schweiz in unselbständiger Stellung erwerbstätig und demzufolge der hiesigen Alters- und Hinterlassenenversicherung unterstellt. Danach kehrten er und seine 1940 geborene Ehefrau B._ nach Deutschland zurück. 1999 beteiligten sich D._ und B._ an der Kommanditgesellschaft Y._. Gemäss dem Gesellschaftsvertrag in der Beilage zum Emissionsprospekt war Gegenstand des Unternehmens u.a. der Kauf, die Bewirtschaftung und gewerbliche Vermietung eines in Z._ gelegenen Büro- und Geschäftshauses. Die Einlagen der Investoren stellten das Eigenkapital von Fr. 4,5 Mio. (180 Anteile à Fr. 25'000.-) zur Finanzierung der Anschaffungskosten des Objektes dar. Am 7. Juni 2000 stellte die Ausgleichskasse Zug der Kommanditgesellschaft Y._die AHV/IV/EO-Minimalbeiträge der Teilhaber pro rata für 1999 in Rechnung. Mit Schreiben vom 17. Februar 2005 kündigte die Gesellschaft die "AHV-Mitgliedschaft" von D._ und B._ mit Wirkung auf den 29. Juli 1999, was die Ausgleichskasse u.a. unter Hinweis auf eine beim Eidg. Versicherungsgericht hängige Beschwerde betreffend die Versicherungspflicht der Gesellschafter der diversen Kommanditgesellschaften der Y._ jedoch ablehnte. Mit Verfügungen vom 29. Juni 2005 und 7. Juni 2006 sprach die Schweizerische Ausgleichskasse B._ und D._ aufgrund einer anrechenbaren Beitragsdauer von drei Jahren und acht Monaten eine Altersrente zu. Mit Schreiben vom 12. April 2008 stellte D._ für sich und seine Frau das Gesuch, die Beitragsjahre von 1999 bis 2006 anzuerkennen, die sich ergebenden Beiträge einzufordern und die ergangenen Rentenverfügungen rückwirkend zu korrigieren. Mit Verfügung vom 21. April 2008 lehnte die Ausgleichskasse den Antrag auf rückwirkende Abrechnung als Teilhaber der Kommanditgesellschaft Y._ ab. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 1. Oktober 2008 fest. B. Die Beschwerde der B._ und des D._ wies die Sozialversicherungsrechtliche Kammer des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug nach zweifachem Schriftenwechsel mit Entscheid vom 23. November 2009 ab. C. B._ und D._ führen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 23. November 2009 und der Einspracheentscheid vom 1. Oktober 2008 seien aufzuheben und sie beginnend mit dem Beitritt zur Kommanditgesellschaft am 9. August 1999 bis und mit 2006 nachzuversichern und eine sich dann ergebende neue Leistungsberechnung vorzunehmen.

Erwägungen: 1. Streitgegenstand bildet die Versicherteneigenschaft der Beschwerdeführer als Teilhaber der Kommanditgesellschaft Y._ für den Zeitraum vom 9. August 1999 bis 31. Dezember 2006. Entgegen den Vorbringen in der Beschwerde hat die Vorinstanz den zu beurteilenden Zeitraum nicht auf die Zeit ab 1. Januar 2003 eingeschränkt. Das kantonale Gericht hat lediglich klargestellt, wie es sich intertemporalrechtlich mit der Anwendbarkeit des am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) verhält. Weder dieses Gesetz noch das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA) haben im Übrigen eine in Bezug auf die streitige Frage relevante Änderung der Rechtslage gebracht. 2. Es ist unbestritten, dass die in der Schweiz domizilierte Kommanditgesellschaft erwerbliche Zwecke verfolgte, u.a. Kauf und Bewirtschaftung eines Wohn- und Geschäftshauses in Z._. Die Investoren, welche mit ihren Einlagen das Eigenkapital der Gesellschaft finanzierten, galten daher als Selbständigerwerbende im Sinne von <ref-law> und <ref-law> (in Verbindung mit <ref-law>; <ref-ruling> E. 2a und b S. 81 f.). Damit waren die betreffenden Personen - aufgrund der Akten alle ausländische Staatsangehörige ohne Wohnsitz in der Schweiz wie die Beschwerdeführer - nach Art. 1 (seit 1. Januar 2003: Art. 1a) Abs. 1 lit. b AHVG grundsätzlich der obligatorischen AHV unterstellt. Nach Auffassung der Vorinstanz konnte diese gesetzliche Folge aus denselben Gründen wie in dem in <ref-ruling> beurteilten Fall jedoch nicht eintreten. 3. In <ref-ruling> entschied das Eidg. Versicherungsgericht, dass gestützt auf das Rechtsmissbrauchsverbot nach <ref-law> die Unterstellung unter die obligatorische Alters- und Hinterlassenenversicherung zu verweigern ist resp. die Versicherteneigenschaft nicht zuerkannt werden kann, wenn im Rahmen der Beteiligung an einer Kommanditgesellschaft der als Volksversicherung zur Deckung des Existenzbedarfs bei Eintritt des versicherten Risikos konzipierten AHV der Zweck einer Finanzanlage zugedacht ist. Dies trifft dann zu, wenn unter Ausnutzung der versicherungstechnischen Solidarität systematisch mit geringen Beiträgen ein grosser Ertrag in Form einer vergleichsweise hohen Rente erwirtschaftet werden soll. Dabei ist Solidarität in dem Sinne zu verstehen, dass die Höhe der Beiträge grundsätzlich unbegrenzt, die Höhe der Leistung jedoch begrenzt ist, wobei das Gesetz eine Minimalrente vorsieht. Die Durchbrechung der Relation zwischen Beitrag und Rentenhöhe hat eine Umverteilung von oben nach unten zur Folge (<ref-ruling> E. 4.3.3-5 S. 103 ff.). 4. Die Beschwerdeführer bestreiten die Anwendbarkeit der Rechtsprechung gemäss <ref-ruling>. 4.1 Im Unterschied zum damals beurteilten Fall sei die Darstellung im Prospekt der Kommanditgesellschaft nicht geeignet gewesen, einen Interessenten zum Beitritt zu bewegen oder sogar die AHV als ein Objekt zur Finanzanlage zu betrachten. Das Thema AHV habe nicht im Vordergrund gestanden. Insbesondere sei nicht anhand eines Berechnungsbeispiels die günstige Relation zwischen Beitrags- und Rentenhöhe illustriert worden. Die im Kapitel "Rechtliche Grundlagen" erwähnten Daten zur AHV könnten aus jeder allgemeinen Informationsbroschüre zu diesem Sozialwerk entnommen werden. Bei dieser Argumentation wird übersehen, dass für die Annahme eines Rechtsmissbrauchs ein allfälliges Verschulden oder eine böswillige Absicht des einzelnen Investors keine Rolle spielt (<ref-ruling> E. 4.3.4 S. 105). Es ist daher unerheblich, ob der Anspruch auf eine Altersrente und deren Höhe verglichen mit den entrichteten Beiträgen den Entscheid für eine Beteiligung an der Kommanditgesellschaft beeinflusste (insoweit missverständlich <ref-ruling> E. 4.3.2 S. 102 f.), was ohnehin nur schwer nachzuweisen ist. Es muss auch aus Gründen der Gleichbehandlung genügen, dass objektiv betrachtet der AHV der Zweck einer Finanzanlage in dem in <ref-ruling> E. 4.3.3 S. 104 dargelegten Sinne zukommt (vgl. vorne E. 3). 4.2 Sodann sei, entgegen der Auffassung der Vorinstanz, die Summe der bezahlten Beiträge verglichen mit den möglichen Rentenbezügen im Einzellfall relevant. Der Missbrauch sei letztlich auf die Relation Beitragsleistung zu Rentenleistung im Einzellfall bezogen. Davon könne hier nicht gesprochen werden, da aufgrund der als Unselbständigerwerbender in der Zeit vom 1. September 1992 bis 30. April 1996 entrichteten Beiträge eine ausgeglichene Situation vorliege. Es ist nicht verboten, sein Geld möglichst gewinnbringend anzulegen und sich im Hinblick auf spätere Rentenleistungen an einer Kommanditgesellschaft zu beteiligen (<ref-ruling> E. 4.3.3 und 4.3.5 S. 103 ff.). Vorliegend wurde jedoch mit der Aufteilung des Eigenkapitals der Gesellschaft auf viele Investoren das Beitragssubstrat entsprechend zerstückelt, was aufgrund des variablen Beitragssatzes (<ref-law> und <ref-law>) zu vergleichsweise niedrigen Beiträgen resp. hohen Renten geführt hätte. Damit wäre die versicherungstechnische Solidarität, auf welcher die AHV beruht, systematisch unterlaufen worden, was in <ref-ruling> als offenbarer Rechtsmissbrauch im Sinne von <ref-law> qualifiziert wurde. Die Relation zwischen Beitrag und Rentenhöhe beim einzelnen Teilhaber ist nicht von Belang, somit auch nicht allfällige frühere Versicherungszeiten. Vorliegend waren rund 90 Personen am Eigenkapital der Kommanditgesellschaft von insgesamt Fr. 4,5 Mio. (180 Anteile à Fr. 25'000.-) beteiligt. Laut Emissionsprospekt betrug die Rendite 7 % im Jahr. Somit wäre noch auf der Rendite von drei Anteilen (Fr. 5'250.-) lediglich der Mindestbeitrag (ohne IV-Beitrag) von Fr. 324.- resp. Fr. 353.- (2005-2006), Fr. 370.- (2007-2008) und Fr. 382.- seit 1. Januar 2009 geschuldet gewesen (<ref-law>). Verglichen damit hätten aufgrund der Rententabellen 2005 acht anrechenbare Beitragsjahre (1999-2006) im Minimum, d.h. bei 44 Beitragsjahren des Jahrgangs, eine Altersrente von monatlich Fr. 195.- ergeben. 4.3 Des Weitern seien sie bereits vor dem Beitritt zur Kommanditgesellschaft im August 1999 in der Zeit vom 1. September 1992 bis 1. Mai 1996 der AHV unterstellt gewesen und hätten Beiträge entrichtet. Sie seien daher gemäss <ref-ruling> E. 4 S. 100 vom Vorwurf des Missbrauchs nicht betroffen. Mit diesem Vorbringen wird Bezug genommen auf die Aussage in <ref-ruling> E. 4 S. 100: "Streitig ist die Versicherteneigenschaft (sowie daraus folgend die Beitragspflicht) derjenigen ausländischen Investoren der Kommanditgesellschaft X., welche nicht bereits aus einem anderen Grund bei der AHV versichert sind." Selbst wenn die Beschwerdeführer aufgrund der früheren Versicherungsunterstellung den hier ausgenommenen Personen gleichzustellen wären, ergibt sich daraus nichts zu ihren Gunsten. Teilhaber der Kommanditgesellschaft ausländischer Nationalität können Wohnsitz in der Schweiz haben oder hier eine Erwerbstätigkeit ausüben. Diese Tatbestände haben nach Art. 1a Abs. 1 lit. a und b AHVG die Unterstellung unter die obligatorische AHV zur Folge, was eine Prüfung der Versicherteneigenschaft obsolet macht. Dies bedeutet indessen nicht, dass für die betreffenden Personen <ref-ruling> nicht gälte. Sie sind in Bezug auf ihre Stellung als Teilhaber der Kommanditgesellschaft nicht versichert. 4.4 Schliesslich sei zu berücksichtigen, dass sie anfänglich als Selbständigerwerbende erfasst worden seien und ihr Gesuch um Kündigung der "AHV-Mitgliedschaft" rückwirkend auf den 29. Juli 1999 und eine allfällige Rückabwicklung inkl. Rückerstattung allenfalls bereits geleisteter Beiträge von der Ausgleichskasse am 21. Februar 2005 vorläufig abgelehnt worden sei. Dieser Einwand ist unbehelflich und, soweit damit der öffentlich-rechtliche Vertrauensschutz (vgl. dazu Urteil 9C_507/2009 vom 29. Januar 2010 E. 2) angerufen wird, zu wenig substanziiert (<ref-law> und <ref-law>). Im Übrigen bedarf die nachträgliche Aberkennung der Versicherteneigenschaft keines Rückkommenstitels (Wiedererwägung, prozessuale Revision; Art. 53 Abs. 1 und 2 ATSG), wenn die beantragte Unterstellung gegen das Rechtsmissbrauchsverbot nach <ref-law> verstösst. Der vorinstanzliche Entscheid verletzt Bundesrecht nicht. 5. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend haben die Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden den Beschwerdeführern auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 23. März 2010 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Meyer Fessler

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

['694cd6c3-7b8b-4b29-a1ea-e64de189589f', '9166c2ae-5b6f-44c6-86c0-053f8952c738', '9166c2ae-5b6f-44c6-86c0-053f8952c738', '9166c2ae-5b6f-44c6-86c0-053f8952c738', '9166c2ae-5b6f-44c6-86c0-053f8952c738', '9166c2ae-5b6f-44c6-86c0-053f8952c738', '9166c2ae-5b6f-44c6-86c0-053f8952c738', '9166c2ae-5b6f-44c6-86c0-053f8952c738', '9166c2ae-5b6f-44c6-86c0-053f8952c738', '9166c2ae-5b6f-44c6-86c0-053f8952c738', '9166c2ae-5b6f-44c6-86c0-053f8952c738', '9166c2ae-5b6f-44c6-86c0-053f8952c738', '9166c2ae-5b6f-44c6-86c0-053f8952c738']

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02afce0b-0f01-4f86-a69e-fd50c31afefa

fr

Vu: la demande de rectification de la requérante, datée du 15 août 2012; l'ordonnance présidentielle du 22 août 2012 invitant l'intéressée à payer une avance de frais de 2'000 fr.; le courrier du 24 août 2012 par lequel la requérante demande qu'il soit renoncé à l'avance de frais, soulignant qu'elle ne dispose pas des moyens lui permettant de s'acquitter du montant réclamé et que l'erreur à corriger ne lui est pas imputable; l'ordonnance présidentielle du 28 août 2012 rejetant la demande de l'intéressée, lui accordant un délai supplémentaire non prolongeable pour payer l'avance de frais et attirant son attention sur l'issue du recours en l'absence de preuve du paiement de l'avance exigée; le courrier de la requérante du 30 août 2012 retirant sa demande de rectification;

considérant: qu'il y a lieu de prendre acte du retrait de la demande et de rayer la cause du rôle (<ref-law> par renvoi de l'<ref-law>; <ref-law>); qu'il n'est pas perçu de frais judiciaires (<ref-law>);

par ces motifs, la Présidente ordonne: 1. Il est pris acte du retrait de la demande de rectification et la cause est rayée du rôle. 2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 3. La présente ordonnance est communiquée aux parties, à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre civile, et au Tribunal tutélaire du canton de Genève. Lausanne, le 4 septembre 2012 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: Hohl La Greffière: de Poret Bortolaso

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

[]

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971']

02b13180-d1cf-4906-9b42-cdbeb8911efe

fr

Vu: l'arrêt de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 28 novembre 2011 qui déclare irrecevable le recours formé par la société A._ contre la décision de la Municipalité de Givrins du 26 mai 2011 levant son opposition à la demande de permis de construire déposée le 18 mars 2011 par B._ et C._, le recours en matière de droit public formé le 11 janvier 2012 par A._ contre cet arrêt auprès du Tribunal fédéral, l'ordonnance présidentielle du 31 janvier 2012 qui rejette la requête d'effet suspensif présentée par la recourante, la lettre du 10 février 2012, reçue le 13 février 2012, par laquelle l'intéressée déclare retirer son recours;

considérant: qu'il sied de prendre acte du retrait du recours et de rayer la cause du rôle (<ref-law> par renvoi de l'<ref-law>; <ref-law>), que celui qui retire un recours doit, en principe, être considéré comme une partie succombante, astreinte au paiement des frais de justice encourus jusque-là (art. 66 al. 1 et 2 LTF; ordonnance 9C_112/2009 du 6 juillet 2010), qu'il n'existe aucun motif de déroger à cette règle en l'occurrence, que la recourante versera en outre des dépens aux intimés qui se sont déterminés sur la requête d'effet suspensif par l'intermédiaire d'un avocat (art. 68 al. 1 et 2 LTF);

par ces motifs, le Président ordonne: 1. La cause est rayée du rôle par suite de retrait du recours. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. Une indemnité de 800 fr. à payer à B._ et C._, créanciers solidaires, à titre de dépens est mise à la charge de la recourante. 4. La présente ordonnance est communiquée aux mandataires des parties, à la Municipalité de Givrins et à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 17 février 2012 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Fonjallaz Le Greffier: Parmelin

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

[]

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971']

02b1e055-651a-4403-9f28-af7afdf515f9

fr

Par ces motifs, le Tribunal fédéral, vu l'art. 152 al. 1 et 2 OJ: 1. Admet la demande d'assistance judiciaire pour la procédure de recours devant le Tribunal fédéral et désigne Me Philippe Reymond comme avocat d'office de Asghar Manavi; 2. Dit que le recours est sans objet et raye l'affaire du rôle; 3. Statue sans frais; 4. Dit que la caisse du Tribunal fédéral versera à Me Philippe Reymond une indemnité de 2000 fr. à titre d'honoraires; 5. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties et à la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud. _ Lausanne, le 3 janvier 2001 ECH Au nom de la Ie Cour civile du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE: Le président, La greffière,

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

['d6112076-1bab-4f30-9e0d-28159e298e44', '402d6d8c-a06d-41d9-b256-ed7ce0e331cd', '137cc689-23ff-41b0-924f-274615a5e670']

[]

02b20844-c935-40ce-a022-b40dfb99b226

de

wird festgestellt und in Erwägung gezogen: 1.- In zweiter Instanz schied das Kantonsgericht (Zivilkammer) von Graubünden die 1977 geschlossene Ehe der Parteien in Gutheissung der Klage von A._ und in Gutheissung der Widerklage von B._. Es sprach der geschiedenen Ehefrau Unterhaltsbeiträge, einen Anteil an der von A._ während der Ehe erworbenen Austrittsleistung der Pensionskasse sowie eine Güterrechtsforderung zu. Die Kindesbelange waren - von der Indexklausel abgesehen - unangefochten geblieben (Urteil vom 13. Dezember 1999). Das Kantonsgericht änderte damit das Urteil des Bezirksgerichts Imboden ab, das die Widerklage von B._ wie auch deren Begehren auf Unterhaltsleistungen abgewiesen und A._ eine güterrechtliche Ausgleichsforderung zugesprochen hatte (Urteil vom 30. September 1999). A._ hat gegen das kantonsgerichtliche Urteil vom 13. Dezember 1999 eidgenössische Berufung eingereicht und staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von <ref-law> erhoben. Mit dieser beantragt er dem Bundesgericht die Aufhebung des angefochtenen Urteils. B._ schliesst auf Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde. Das Kantonsgericht hat denselben Antrag gestellt, unter Hinweis auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil aber auf Gegenbemerkungen verzichtet. 2.- Die Rügen des Beschwerdeführers betreffen die kantonsgerichtlichen Tatsachenfeststellungen, die im Verfahren der - in der Sache diskussionslos zulässigen - Berufung im Grundsatz verbindlich und für die Beantwortung der dort gestellten Rechtsfragen entscheidend sein werden (Art. 63 f. OG). Über die staatsrechtliche Beschwerde ist vorweg zu befinden (Art. 57 Abs. 5 OG). Deren Eintretensvoraussetzungen geben zu keinen weiteren Erörterungen Anlass, wobei in Beurteilung der einzelnen Rügen auf gewisse Zulässigkeitsfragen (insbesondere Art. 84 Abs. 2 und Art. 90 Abs. 1 lit. b OG) eingegangen werden wird. 3.- Der Beschwerdeführer beruft sich auf eine Verletzung von Art. 9 der am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen Bundesverfassung. Nachdem das angefochtene Urteil am 13. Dezember 1999 gefällt worden ist, bleiben die erhobenen Rügen gestützt auf Art. 4 aBV zu prüfen (zum Grundsatz: <ref-ruling> E. 3a S. 283 und 367 E. 1b S. 370; für die Ausnahmen: <ref-ruling> E. 3b S. 130 und 286 E. 2c/bb S. 291); desgleichen stehen sie materiell-rechtlich vor dem Hintergrund der Bestimmungen über die Ehescheidung von 1907/12, was den Anspruch auf Ehescheidung (aArt. 142 Abs. 2 ZGB) und Unterhalt (aArt. 151 f. ZGB) anbetrifft (Art. 7b SchlTZGB). 4.- Das Kantonsgericht hat drei Kategorien von Ursachen für die Zerrüttung der Ehe ausgemacht: Kommunikationsschwierigkeiten und fehlende gemeinsame Interessen der Parteien, die zunächst rein freundschaftliche, sich später aber intensivierende Drittbeziehung der Beschwerdegegnerin sowie Alkoholmissbrauch und seine Ehefrau herabwürdigendes Verhalten des Beschwerdeführers. Die Erfassung seiner Fehlleistungen als Zerrüttungsursachen bezeichnet der Beschwerdeführer als willkürlich und bemängelt an der Ursachenermittlung, dass seine positiven Seiten vollends ausser Betracht geblieben seien. a) Im Berufungsverfahren - ausnahmsweise statthafte Sachverhaltsrügen vorbehalten (Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG) - sind für das Bundesgericht verbindlich die Tatsachen, die von der kantonalen Letztinstanz zum Nachweis der Zerrüttung und ihres Grades angeführt werden, gleichwie Feststellungen über die ursächliche Wirkung jener Tatsachen auf die Zerrüttung, Kausalität, auch auf dem Gebiet der innern, psychischen Vorgänge (<ref-ruling> E. 2 S. 140); zur nicht überprüfbaren Tatfrage gehört damit auch die Würdigung, dass die Zerrüttung zur Hauptsache auf die Verhaltensweise der einen Partei zurückzuführen ist und daneben der Ehewidrigkeit der andern Partei nur in geringem Masse kausale Bedeutung zukommt (BGE 71 II 49 E. 1 S. 51; zuletzt: <ref-ruling> E. 3 S. 14/15). Mit staatsrechtlicher Beschwerde kann gerügt werden, die betreffenden Tatsachenfeststellungen und die zugrunde liegende Beweiswürdigung seien willkürlich. In letzterem Bereich steht dem Sachrichter ein weiter Spielraum des Ermessens zu (<ref-ruling> S. 9; <ref-ruling> E. 4b S. 40 mit Hinweisen). Wie der Beschwerdeführer richtig hervorhebt, kann eine Beweiswürdigung immerhin dann als willkürlich erscheinen, wenn der Sachrichter einseitig einzelne Beweise berücksichtigt und andere, aus denen sich Gegenteiliges ergeben könnte, ausser Acht lässt (<ref-ruling> S. 127; <ref-ruling> E. 1b S. 30; zur Willkür in der Beweiswürdigung zuletzt: Urteil des Bundesgerichts vom 22. März 1999, E. 3b, in: Praxis 88/1999 Nr. 163 S. 857 f.). Dabei hat der Beschwerdeführer auf die angefochtene Beweiswürdigung einzugehen und genügt den formellen Anforderungen nicht, wenn er sich auf die Darstellung beschränkt, dass seine eigenen Schlüsse aus dem Beweisverfahren nicht mit den vom Sachrichter gezogenen übereinstimmen (<ref-ruling> E. 2b S. 88); das wäre - wie die Beschwerdegegnerin einleitend mit Recht betont - eigene Bewertung des Beweisergebnisses und damit appellatorische Kritik, auf die nicht eingetreten werden könnte (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> Nr. 37; vgl. <ref-ruling> E. 1b S. 495; <ref-ruling> E. 4c S. 230; <ref-ruling> E. 5c S. 27 mit Hinweis). b) Das Kantonsgericht hat sich mit den gegenseitigen Vorwürfen der Parteien auseinandergesetzt, mit ihrer Behauptung einerseits, die Ehe sei bereits vor Aufnahme ihrer Drittbeziehung zerrüttet gewesen, weil der Beschwerdeführer an Ehe und Familie wenig Interesse gezeigt und durch sein zum Teil entwürdigendes Verhalten ihr gegenüber und durch seinen übermässigen Alkoholkonsum wesentlich zur Zerrüttung der Ehe beigetragen habe, und mit seiner Behauptung andererseits, die Drittbeziehung der Beschwerdegegnerin habe die Ehe zerstört (E. 2a S. 8 des angefochtenen Urteils). aa) Den Schluss des Bezirksgerichts, das Scheitern der Ehe sei hauptsächlich auf die ehewidrige Fremdbeziehung der Beschwerdegegnerin zurückzuführen, hat das Kantonsgericht nicht geteilt. Es ist aber ebenso - und damit entgegen der Darstellung der Beschwerdegegnerin - davon ausgegangen, deren Drittbeziehung sei für die Zerrüttung ursächlich gewesen, wenn auch nicht allein und ausschliesslich. Aus den Zeugenaussagen gehe hervor, "dass die eheliche Beziehung seit einigen Jahren vor dem Auszug der Berufungsklägerin (heute: Beschwerdegegnerin) getrübt war, wobei von beiden Ehegatten ehezerrüttende Faktoren gesetzt worden sind" (E. 2c S. 13 und die Zusammenfassung auf S. 15 des angefochtenen Urteils). Der Beschwerdeführer verweist auf diese Feststellungen über den zeitlichen Ablauf mit gutem Grund: Die Ehe der Parteien ist nicht schon vor Intensivierung der Drittbeziehung durch die Beschwerdegegnerin (1996), sondern erst vor deren Auszug (1998) aus der ehelichen Wohnung zerrüttet gewesen. bb) Das Kantonsgericht hat seine Feststellungen auf Aussagen von Zeuginnen gestützt, die im Hotelbetrieb der Ehegatten gearbeitet oder als Gast logiert hatten. Die im Hotel von April 1990 bis Herbst 1992 beschäftigte U._ verneinte einen übermässigen Alkoholkonsum des Beschwerdeführers und bejahte Auseinandersetzungen unter den Parteien nur in Stresssituationen. W._, Barmaid ab Anfang Wintersaison 1995/96 bis März 1998, bestätigte Beschimpfungen der Beschwerdegegnerin durch den Beschwerdeführer vom Hörensagen und in einem Fall ("Arbeitspläne") aus eigener Wahrnehmung sowie selbst gehörte abfällige Äusserungen des Beschwerdeführers über seine Ehefrau in der Wintersaison 1997/98; nach Angaben dieser Zeugin war der Beschwerdeführer in jener Zeit - im Gegensatz zum Beginn ihrer Tätigkeit ("selten") - oft, mindestens einmal wöchentlich, derart betrunken, dass er das Restaurant nur mehr schwankend verlassen konnte (E. 2bS. 9 f. und E. 2c S. 13 des angefochtenen Urteils). Die kantonsgerichtlichen Feststellungen, dass und ab welchem Zeitpunkt der Beschwerdeführer dem Alkohol masslos zugesprochen und über seine Ehefrau vor Dritten abfällig geredet hat, lassen sich auf das Ergebnis der Einvernahme dieser beiden Zeuginnen stützen und sind daher nicht willkürlich. Ob den Aussagen der Hotelgäste und Freundinnen der Beschwerdegegnerin X._ und Y._ sowie derjenigen ihrer Schwester Z._, die alle dieselben Vorhaltungen machen, bedeutendes Gewicht zukommt, wird insoweit unter Willkürgesichtspunkten belanglos; desgleichen kann offen bleiben, ob die Aussagen als differenziert und damit glaubhaft gewertet werden dürfen, wenn diese Zeuginnen die Fragen mehrheitlich bloss bejaht bzw. verneint haben und in ihren Aussagen keinerlei Detaillierung, Individualität und Verflechtung feststellbar sein soll (weiterführend: Zweidler, Die Würdigung von Aussagen, ZBJV 132/1996 S. 105 ff., S. 119 ff. Ziffern 3.3.4 und 3.4). cc) Dem Beschwerdeführer ist beizupflichten, dass seine abfälligen Äusserungen und sein Alkoholkonsum zeitlich in etwa mit dem - für ihn erkennbaren - Beginn der Drittbeziehung der Beschwerdegegnerin (1996) zusammenfallen. Eindeutig belegen dies die Aussagen U._ (1990-1992) und W._ (1995/96-1998), aber auch die Aussagen der anderen drei Zeuginnen, die der Beschwerdegegnerin nahestehen und an ihrer Befragung 1999 Vorwürfe für die letzten drei bis vier Jahre bestätigen konnten (E. 2c S. 14/15 des angefochtenen Urteils). Eine eigentliche Wechselwirkung, so dass das Verhalten der Beschwerdegegnerin als Hauptursache der Zerrüttung zu werten wäre, während das Verhalten des Beschwerdeführers in den Hintergrund träte, hat das Kantonsgericht indes nicht festgestellt. Über diese Behauptung eines bloss reaktiven Verhaltens hinaus legt der Beschwerdeführer auch nicht dar, inwiefern dem Beweisverfahren entnommen werden könnte, dass seine Herabwürdigungen einen Bezug zur Hinwendung seiner Ehefrau zu einem Dritten gehabt hätten oder dass er etwa in alkoholisiertem Zustand darob in ein sog. "heulendes oder trunkenes Elend" geraten wäre. Die Verhaltensweisen beider Ehegatten stehen deshalb als Zerrüttungsursachen je für sich nebeneinander; ihr Gewicht und die jeweilige Verantwortlichkeit der Ehegatten für die Zerrüttung sind Teil der Bundesrechtsanwendung (Art. 84 Abs. 2 OG; z.B. <ref-ruling> S. 245 f.). Dass herabsetzende Behandlung des andern Ehegatten und Trunksucht als Ursachen für eine Ehezerrüttung in Betracht fallen können, bedarf keiner näheren Erörterung (vgl. nur Bühler/ Spühler, Berner Kommentar, N. 63 f. und N. 109 zu aArt. 142 ZGB). Der Einwand des Beschwerdeführers betrifft nicht die (natürliche) Kausalität, sondern die Frage, ob das ihm angelastete Fehlverhalten überhaupt zur unheilbaren Zerrüttung der Ehe führen, mithin für sich allein die Unzumutbarkeit der Fortsetzung der Ehe bewirken könne; das aber ist wiederum Rechtsfrage (Art. 84 Abs. 2 OG; <ref-ruling> E. 2 S. 140 mit Hinweisen). c) Eine einseitige Beweiswürdigung erblickt der Beschwerdeführer darin, dass nicht alle relevanten Sachverhaltselemente einbezogen worden seien, wiewohl die Verschuldensbeurteilung eine Gesamtwürdigung erheische. Dass er ein treuer, finanziell grosszügiger, genügsamer usw. Ehegatte, Vater, Berufsmann usw. gewesen sei, habe das Kantonsgericht übergangen. Die Verschuldensanalyse ist Rechtsfrage, und zwar hinsichtlich des Klagerechts (aArt. 142 Abs. 2 ZGB: <ref-ruling> E. 2 S. 140) wie auch des Unterhaltsanspruchs (aArt. 151 Abs. 1 ZGB: <ref-ruling> E. 2b S. 367; aArt. 152 ZGB: <ref-ruling> E. 3 S. 15). Das materielle Recht aber bestimmt, was rechtserheblich - hier in die Verschuldensanalyse einzubeziehen - ist; hat der Sachrichter entscheidwesentliche Sachvorbringen der Parteien zu Unrecht für unerheblich gehalten, ist der Sachverhalt nach Massgabe von Art. 64 OG zu ergänzen (<ref-ruling> E. 2b S. 40 mit Hinweis). Die Rüge des Beschwerdeführers ist unzulässig (Art. 84 Abs. 2 OG). Dasselbe gilt für die Ausführungen der Beschwerdegegnerin, dass sie eine fürsorgliche, treubesorgte usw. Ehefrau, Mutter und Mitarbeiterin im Hotelbetrieb usw. gewesen sei. 5.- Verfassungsrügen erhebt der Beschwerdeführer ferner gegen die Berechnung der Bedürftigkeitsrente. Er macht zur Hauptsache geltend, das Kantonsgericht sei aus nicht nachvollziehbaren Gründen von einem viel zu hohen Einkommen ausgegangen, das er erst noch selber zugestanden haben solle. Diese Rüge richtet sich gegen eine Feststellung tatsächlicher Natur (z.B. <ref-ruling> E. 3a S. 99; vgl. zur Abgrenzung bei hypothetischem Einkommen: <ref-ruling> E. 2b S. 12), während alle weiteren und hier nicht eigens erwähnten Vorbringen Rechtsfragen betreffen (Art. 84 Abs. 2 OG; z.B. BGE 121 III 49 E. 1c S. 51 und 297 E. 3b S. 299: Grundsätze der Rentenberechnung; z.B. <ref-ruling> E. 2b S. 55: Anspruch auf Beteiligung an der Austrittsleistung der Pensionskasse des andern Ehegatten). Das Kantonsgericht hat festgehalten, das Jahresgehalt für 1995 habe Fr. 77'731.-- und 1996 noch Fr. 36'748.-- betragen. Diese drastische Reduktion stehe in direktem Zusammenhang mit der in diesem Zeitraum erfolgten Sanierung der Hotel A._ AG. Es handle sich um eine aus wirtschaftlichen Gründen erfolgte Massnahme, welche gemäss Angaben des Beschwerdeführers anlässlich der Befragung andauere. Weiter heisst es im kantonsgerichtlichen Urteil: "Er gab an, aktuell Fr. 46'000.-- zu erzielen" (E. 4b S. 27). Der Beschwerdeführer bezweifelt diese Aussage und macht - soweit sie so gefallen sein sollte - geltend, bei diesem Betrag könne es sich nur um sein Gesamteinkommen handeln, das ungefähr in dieser Grössenordnung bestanden habe, aber nicht um sein Gehalt, zu dem noch Spesenentschädigungen und Nebenerwerbsverdienste hinzugerechnet werden könnten. Er bemängelt, dass das Kantonsgericht weder die genaue Frage noch die genaue Antwort zu dieser wesentlichen Tatsache geklärt habe, zumal auch kein Protokoll hierüber vorliege. Entgegen der Beschwerdegegnerin wird damit keine Verletzung kantonaler Vorschriften über die formfreie richterliche Befragung an der Hauptverhandlung und die Protokollierung der Ergebnisse gerügt (Art. 112 i.V.m. <ref-law>/GR; PKG 1990 Nr. 13 S. 58 ff.). Der Beschwerdeführer erhebt Verfassungsrügen und erblickt Willkür darin, dass das Kantonsgericht derart wichtige Aussagen einfach entgegengenommen und nicht auf Klarstellung gedrängt habe. Indem er festhält, es liege kein Protokoll der Parteiverhandlung vor, überhaupt nichts Schriftliches, und auch der genaue Wortlaut der Frage sei unbekannt, bezieht er sich sinngemäss auf seinen Anspruch auf rechtliches Gehör. Aus Art. 4 aBV wird die Pflicht der Behörden abgeleitet, auch die wesentlichen Parteiäusserungen zu protokollieren (für das Verwaltungsverfahren: <ref-ruling> E. 3 und E. 4a S. 390 f.; für den Strafprozess: <ref-ruling> E. 2a/aa S. 16). Dem Zweck der Verurkundung des Prozessstoffes und der Feststellung des Beweisergebnisses dienen in berufungsfähigen Zivilfällen lit. b und c des Art. 51 Abs. 1 OG. Die Bestimmung gibt keinen Anspruch auf ein formelles Protokoll, doch sind die entsprechenden Feststellungen im Entscheid so zu treffen, dass sie im Fall von lit. b das fehlende genaue Sitzungsprotokoll über die Vorbringen anlässlich der Parteiverhandlung zu ersetzen vermögen und im Fall von lit. c Parteien und Bundesgericht klar Aufschluss geben, von welchen tatsächlichen Annahmen der kantonale Richter ausgegangen ist. Die Anrufung dieser Bestimmung im Rahmen der - hier zulässigen - Berufung ist geeignet, den vom Beschwerdeführer geltend gemachten Mangel in der genauen Feststellung eines für die Entscheidung massgebenden Parteivorbringens zu beheben, wobei hier offen bleiben kann, ob dieses zum mündlichen Parteivortrag (lit. b) oder zum Beweisergebnis (lit. c) gehört hat. Weder das Urteil noch die zu den Akten gegebenen Plädoyernotizen vermögen die beanstandete Unbestimmtheit und Unvollständigkeit zu beseitigen. Die Möglichkeit, die Korrektur dieses formellen Mangels mit Berufung zu erwirken, schliesst die staatsrechtliche Beschwerde aus (Art. 84 Abs. 2 OG; vgl. Poudret/Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, II, Bern 1990, zu Art. 51 OG: N. 3 S. 364 für lit. b und die Hinweise auf die Praxis mit teilweise abweichender Meinung in N. 4 S. 366 für lit. c). 6.- Für die güterrechtliche Auseinandersetzung sind vor allem die Gutschriften und Belastungen auf dem Kontokorrentkonto des Beschwerdeführers bzw. seines Hotelbetriebes entscheidend gewesen. Das Kantonsgericht hat diese anhand eines - offenbar von der Beschwerdegegnerin verfassten und dem Plädoyer beigelegten - Auszugs zurückverfolgt. Der Beschwerdeführer erhebt diesbezüglich verschiedene Rügen. Erneut muss darauf hingewiesen werden, dass im Rahmen der Berufung zu beantworten sein wird, welche Grundsätze für die Bewertung von Vermögensgegenständen (z.B. <ref-ruling> E. 2 S. 53), die Berechnung von Ersatzforderungen (z.B. <ref-ruling> E. 4 S. 3), die Zuordnung von Liegenschaften und die Aufteilung von auf Drittkredite entfallenden Mehr- oder Minderwerten (z.B. <ref-ruling> E. 6 S. 156) usw. gelten, währenddem Tatsachenfeststellungen betreffen der erfolgte Einsatz der Mittel (z.B. <ref-ruling> E. 2 S. 93), die durch Investitionen bewirkten Wertvermehrungen (z.B. <ref-ruling> E. 1a S. 308) oder die betragsmässige Höhe der einzelnen Vermögensmassen (z.B. Urteil des Bundesgerichts vom 9. Dezember 1995, E. 4a, in: SJ 1996 S. 463). Unter diesem Blickwinkel zulässig ist die Rüge des Beschwerdeführers, das Kantonsgericht habe sich mit seinen Vorbringen insbesondere über die Verwendung der Mittel nicht auseinandergesetzt; seine Ausführungen würden im Urteil zwar teilweise wiedergegeben (E. 3a S. 18), doch werde in den Erwägungen darauf nicht näher eingegangen (E. 3b S. 19 ff.). Den verwiesenen Stellen im zu den Akten genommenen Plädoyer kann entnommen werden, dass der Beschwerdeführer sich ausführlich mit den güterrechtlichen Fragen befasst und seinen Standpunkt dargelegt hatte (S. 6 ff.). Indem das Kantonsgericht in seiner Urteilsbegründung darauf nicht erkennbar - nicht wenigstens auf die wesentlichen rechtlichen Einwände und tatsächlichen Behauptungen - eingegangen ist, hat es den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt (<ref-ruling> E. 3c S. 3 und 107 E. 2b S. 109; zuletzt: BGE 124 II 146 E. 2a S. 149 und <ref-ruling> E. 1a S. 181 mit Hinweisen). Eine Auseinandersetzung mit seinen Vorbringen ist insbesondere unterblieben, was die behaupteten Ersatzforderungen des Eigenguts gegen die Errungenschaft angeht. Dazu heisst es in der Zusammenfassung der Parteistandpunkte ohne weitere Präzisierung lediglich, der Errungenschaft "stünden weitere Ersatzforderungen des Eigengutes des Berufungsbeklagten (heute: Beschwerdeführers) gegenüber" (E. 3a S. 18 des angefochtenen Urteils), und es fällt auf, dass in der eigentlichen Auseinandersetzung Eigengut einfach ohne Abklärung von Betrag und Verwendungszweck verbraucht, Errungenschaft hingegen immer wieder zur Schuldentilgung usw. eingesetzt worden sein soll (z.B. E. 3b S. 21 des angefochtenen Urteils). Auf die Bestreitung der Lebenshaltungskosten und auf die vom Beschwerdeführer dazu entwickelte Theorie wird nicht erkennbar eingegangen (S. 10 Ziffern 2 und 3 der Plädoyernotizen). Eine sorgfältige Prüfung der Vorbringen und Einwände des Beschwerdeführers wäre umso angezeigter gewesen, als das Kantonsgericht die vom Bezirksgericht gewählte Saldomethode verworfen und die gesamte güterrechtliche Auseinandersetzung neu durchgeführt hat. Unter diesen Umständen und angesichts der Komplexität, die güterrechtlichen Auseinandersetzungen regelmässig eignet, mag sich fragen, ob selbst in zweiter Instanz nicht tunlicher Sachverhaltsfeststellung und rechtliche Erwägungen getrennt und zu Gunsten der Klarheit und eines besseren Verständnisses damit eine gewisse Schwerfälligkeit und Wiederholung in Kauf genommen würde, statt nach einer kurzen Einführung in den Sachverhalt die einzelnen Angriffs- und Verteidigungsmittel direkt anzuführen und gleich zu erledigen, was zwar die natürlichere Darstellung des Streitfalls liefert, aber auch grössere Anforderungen an den Verfasser der Urteilsbegründung stellt (vgl. noch Leuch, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3.A. Bern 1956, Nachdruck 1985, N. 3 zu <ref-law>, a.E.). Wenn eine Anhörung des Beschwerdeführers vor Erlass des Urteils als unerlässlich bejaht wird, versteht es sich von selbst, dass der Richter nicht nur Gelegenheit zur Äusserung zu geben hat, sondern verpflichtet ist, das Vorgebrachte zu prüfen (<ref-ruling> E. 7 S. 110, letzter Absatz). Unklar bleibt, ob und inwiefern das Kantonsgericht das Äusserungsrecht des Beschwerdeführers einschränken wollte, wenn es dessen Vorbringen (teilweise) wiedergegeben, dann aber angefügt hat: "Die Argumentationsweise des Berufungsbeklagten (heute: Beschwerdeführers) darf nicht darüber hinweg täuschen, dass er das vorinstanzliche Urteil nicht angefochten hat und dieses für ihn mithin verbindlich ist" (E. 3a S. 18 des angefochtenen Urteils). Sollte damit eine über das - von ihm nicht angefochtene - Dispositiv des bezirksgerichtlichen Urteils hinausgehende Verbindlichkeit gemeint sein, liefe die Auffassung unbestrittenen prozessrechtlichen Grundsätzen zuwider (zur Rechtskraft letztmals: <ref-ruling> E. 2a S. 18 mit Hinweis) und wäre deshalb willkürlich (zuletzt: <ref-ruling> E. 2a S. 168 mit Hinweis). Vom Verfahren her gewährleistet <ref-law>/GR, wonach die Parteien in den ihnen zustehenden Vorträgen an der Berufungsverhandlung nicht auf das vor erster Instanz Vorgetragene beschränkt sind, dass der Berufungsbeklagte nebst der Widerlegung der Berufungsgründe auf zusätzliche oder andere Gründe hinweisen darf, die den angefochtenen Entscheid stützen und seiner Abänderung entgegenstehen, selbst wenn die Berufungsgründe gebilligt werden sollten (z.B. für die Berufungsantwort vor Bundesgericht: Poudret/Sandoz-Monod, COJ II, N. 3.3 zu Art. 59/61 OG, S. 491; Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, N. 116 S. 157 bei Anm. 44; Münch, Berufung und zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde, in: Prozessieren vor Bundesgericht, 2.A. Basel 1998, N. 4.95). 7.- Der Beschwerdeführer dringt in einem von drei aufgegriffenen Punkten durch; vom Vermögensinteresse her betrachtet, handelt es sich um den gewichtigsten, doch erfolgt die teilweise Aufhebung des kantonsgerichtlichen Urteils aus nur formellen Gründen, und das Ergebnis der güterrechtlichen Auseinandersetzung bleibt offen. Die Beschwerdegegnerin hat die vollumfängliche Abweisung angetragen. Es rechtfertigt sich unter diesen Umständen, die Gerichtskosten hälftig aufzuteilen und die Parteikosten wettzuschlagen (Art. 156 Abs. 3 und Art. 159 Abs. 3 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und Dispositiv-Ziffer 6 des Urteils des Kantonsgerichts (Zivilkammer) von Graubünden vom 13. Dezember 1999 wird aufgehoben. 2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 6'000.-- wird den Parteien je zur Hälfte auferlegt. 3.- Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht (Zivilkammer) von Graubünden schriftlich mitgeteilt. _ Lausanne, 20. Juli 2000 Im Namen der II. Zivilabteilung des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_005

Federation

civil_law

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de

Sachverhalt: A. Der 1963 geborene K._ meldete sich am 7. März 2005 unter Hinweis auf seit einem Autounfall bestehende Rückenschmerzen zum Leistungsbezug bei der Invalidenversicherung (Arbeitsvermittlung, Rente) an. Nach beruflichen und medizinischen Abklärungen (insbesondere Einholung eines polydisziplinären Gutachtens des Begutachtungsinstituts X._) vom 30. November 2006 und eines Verlaufsgutachtens (vom 16. Februar 2009) verneinte die IV-Stelle des Kantons Thurgau mit Verfügungen vom 12. März 2009 einen Anspruch auf berufliche Massnahmen und Rente. B. Die dagegen geführte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 28. Oktober 2009 ab. C. K._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und der Verfügungen der IV-Stelle vom 12. März 2009 seien ihm eine ganze Rente der Invalidenversicherung sowie berufliche Massnahmen (insbesondere Umschulungsmassnahmen) zuzusprechen. Eventualiter sei die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz, eventuell an das Amt für AHV und IV des Kantons Thurgau, zurückzuweisen. Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung der Beschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Erwägungen: 1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Dabei legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann eine - für den Ausgang des Verfahrens entscheidende (vgl. <ref-law>) - Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder wenn sie auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). 2. Streitig ist der Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung in Form von Rente und beruflichen Massnahmen. Hinsichtlich der für die Beurteilung der Streitigkeit massgebenden gesetzlichen Grundlagen sowie der einschlägigen Rechtsprechung, namentlich zur Bedeutung und zum Beweiswert ärztlicher Berichte und Gutachten sowie zur Beweiswürdigung (<ref-ruling> E. 4 S. 99 f. mit Hinweisen [insbesondere auf <ref-ruling> E. 4 S. 261 f.]; <ref-ruling> E. 3 S. 352 ff.; <ref-ruling> E. 1c S. 160 ff., je mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> E. 4.1 S. 400) wird auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen. 2.1 Nach den im Wesentlichen gestützt auf die - als beweiskräftig und ausschlaggebend erachteten - im Gutachten des Begutachtungsinstituts X._ (vom 30. November 2006 und 16. Februar 2009) getroffenen, letztinstanzlich nur im Rahmen von <ref-law> überprüfbaren Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz (<ref-ruling> E. 3.2 S. 397 f.) ist der Beschwerdeführer aufgrund der ärztlichen Diagnosen eines chronischen lumbovertebralen Schmerzsyndroms ohne radikuläre Symptomatik (ICD-10: M54.5) mit einem residuellen sensiblen Ausfallsyndrom S1 links (ICD-10: G54.4) bei Status nach Nukleotomie und Sequestrektomie L5/S1 links am 16. März 2004 und Reoperation bei Diskushernienrezidiv L5/S1 links am 28. April 2004 (ICD-10: Z98.8) bei Status nach Verkehrsunfall vom 23. Februar 2004, in seiner bisherigen Tätigkeit als Lagerist und Logistiker vollständig arbeitsunfähig. In einer körperlich leichten, leidensangepassten Tätigkeit hingegen besteht seit Oktober 2004 eine 90%-ige Arbeitsfähigkeit. 2.1 Nach den im Wesentlichen gestützt auf die - als beweiskräftig und ausschlaggebend erachteten - im Gutachten des Begutachtungsinstituts X._ (vom 30. November 2006 und 16. Februar 2009) getroffenen, letztinstanzlich nur im Rahmen von <ref-law> überprüfbaren Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz (<ref-ruling> E. 3.2 S. 397 f.) ist der Beschwerdeführer aufgrund der ärztlichen Diagnosen eines chronischen lumbovertebralen Schmerzsyndroms ohne radikuläre Symptomatik (ICD-10: M54.5) mit einem residuellen sensiblen Ausfallsyndrom S1 links (ICD-10: G54.4) bei Status nach Nukleotomie und Sequestrektomie L5/S1 links am 16. März 2004 und Reoperation bei Diskushernienrezidiv L5/S1 links am 28. April 2004 (ICD-10: Z98.8) bei Status nach Verkehrsunfall vom 23. Februar 2004, in seiner bisherigen Tätigkeit als Lagerist und Logistiker vollständig arbeitsunfähig. In einer körperlich leichten, leidensangepassten Tätigkeit hingegen besteht seit Oktober 2004 eine 90%-ige Arbeitsfähigkeit. 2.2 2.2.1 Dass das kantonale Gericht im Rahmen freier Beweiswürdigung (<ref-law>) der in den Gutachten des Begutachtungsinstituts X._ vom 30. November 2006 und 16. Februar 2009 in Berücksichtigung der relevanten Vorakten und der geklagten Beschwerden und aufgrund eines multidisziplinären, spezialärztlichen Konsensus für die Zeit ab Oktober 2004 (bis Verfügungserlass am 12. März 2009) attestierten Arbeitsunfähigkeit von 10 % beweismässig ausschlaggebendes Gewicht beigemessen hat, ist - mit Blick auf die vorinstanzlich vollständige und inhaltlich korrekte Darlegung der medizinischen Aktenlage sowie deren sorgfältige und objektive Prüfung (vgl. <ref-ruling> E. 4.1 S. 400), aber auch angesichts der beweisrechtlich bedeutsamen Verschiedenheit von Behandlungs-/Therapieauftrag einerseits und Begutachtungsauftrag andererseits (vgl. <ref-ruling> E. 4 S. 175; s. auch Urteil I 701/05 vom 5. Januar 2007, E. 2 in fine, mit zahlreichen Hinweisen) - weder offensichtlich unrichtig noch willkürlich oder sonstwie bundesrechtswidrig. Das vorinstanzliche Beweisergebnis beruht insbesondere auf einer dem Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>) genügenden Auseinandersetzung mit den Einwänden des Versicherten. 2.2.2 Soweit der Beschwerdeführer letztinstanzlich vorbringt, auf die Gutachten des Begutachtungsinstituts X._ könne nicht abgestellt werden, da sich diese nicht genügend mit den Vorakten auseinandergesetzt hätten und zudem aktenwidrigerweise eine radikuläre Problematik verneint werde, obwohl sich eine solche Problematik mit erheblichen Schmerzausstrahlungen in die Beine aus den Vorakten ergäbe, ist ihm nicht zu folgen: Indem er diesbezüglich auf eine mit MRI der Lendenwirbelsäule vom 22. April 2004 ausgewiesene Kompression der Nervenwurzel S1 verweist, verkennt er, dass dieser Befund präoperativ erhoben worden ist und er nach durchgeführter Reoperation bei Diskushernienrezidiv L5/S1 am 28. April 2004 gemäss radiologischem Bericht des Spitals Y._ vom 2. Oktober 2004, radikulär beschwerdefrei war. Dementsprechend setzte sich auch der begutachtende orthopädische Chirurge Dr. med. H._ mit der Wurzelproblematik auseinander und verneinte u.a. gestützt auf eine MR-Tomografie vom 1. Oktober 2004 das Vorliegen von Hinweisen auf eine akute Neurokompression. Zum gleichen Schluss gelangte der begutachtende Dr. med. S._ anlässlich seiner eingehenden neurologischen Untersuchung vom 5. Oktober 2006, indem er chronische lumbale Rückenschmerzen mit pseudoradikulären Ausstrahlungen in beide Beine feststellte. Dies deckt sich insoweit mit der übrigen medizinischen Aktenlage, als auch der Hausarzt Dr. med. C._, FMH Allgemeine Medizin, in seinem Bericht vom 8. Februar 2005 von einer nach der Operation verschwundenen radikulären Symptomatik sprach und die begutachtende Frau Dr. med. und Dr. sc. nat. ETH E._, Innere Medizin FMH, spez. Rheumaerkrankungen, ebenfalls einzig ein lumbospondylogenes Syndrom diagnostizierte (Expertise vom 28. Mai 2006). Die geklagten Schmerzausstrahlungen in beide Beine mit regelmässiger Betroffenheit des linken Beines fanden, entgegen den beschwerdeführerischen Vorbringen, Eingang in die orthopädische wie neurologische Beurteilung des Gutachtens des Begutachtungsinstituts X._. Dr. med. H._ führte aus, aufgrund des postoperativen Zustands und der degenerativen Veränderungen bestehe eine deutlich verminderte Belastbarkeit im unteren Wirbelsäulenbereich, was sich bei körperlicher Belastung durch Schmerzen bemerkbar mache; nicht objektiviert werden könnten hingegen die weitgehend lageunabhängigen Schmerzen. Im Verlaufsgutachten vom 16. Februar 2009 hielt Dr. med. H._ im Rahmen der orthopädischen Beurteilung ausdrücklich ein unverändertes Zustandsbild mit der nach wie vor bestehenden, gleichen Schmerzausstrahlung ins linke Bein fest. Bei Dr. med. S._ fand die Schmerzausstrahlung, wie erwähnt, Eingang in die Diagnose. Im Weiteren wurde der Verzicht auf zusätzliche bildgebende Untersuchungen in beiden Expertisen nachvollziehbar begründet, wobei die vorhandenen bildgebenden Dokumente zumindest bei der zweiten Begutachtung vorlagen. 2.2.3 Mit Blick auf den Einwand, die am 31. August 2009 von Dr. med. K._, Leitender Arzt Wirbelsäulenchirurgie an der Klinik Z._, durchgeführte invasive Untersuchung mittels Diskographie L3/L4 und L4/5 habe hinsichtlich der Etage L4/5 eine positive Diskographie ergeben, welche Diagnose den Gutachtern des Begutachtungsinstituts X._ noch nicht vorgelegen habe, ist einzuwenden, dass damit zwar eine Bandscheibenerkrankung L4/L5 bestätigt wurde, aber eine solche seitens der Gutachter des Begutachtungsinstituts X._ auch nicht angezweifelt wurde und die entsprechenden Veränderungen der Lendenwirbelsäule bereits in ihre Beurteilung mit einflossen. Überdies führte auch die positive Diskographie im Bericht des Dr. med. K._ vom 1. September 2009 zur unveränderten Diagnose einer chronischen, linksbetonten Lumboischialgie. Ebensowenig bildet das vom Beschwerdeführer beanstandete Fehlen einer Rücksprache des begutachtenden Orthopäden Dr. med. H._ mit Dr. med. K._ einen Grund, um die vorinstanzlichen Schlussfolgerungen in Frage zu stellen. 2.2.3 Mit Blick auf den Einwand, die am 31. August 2009 von Dr. med. K._, Leitender Arzt Wirbelsäulenchirurgie an der Klinik Z._, durchgeführte invasive Untersuchung mittels Diskographie L3/L4 und L4/5 habe hinsichtlich der Etage L4/5 eine positive Diskographie ergeben, welche Diagnose den Gutachtern des Begutachtungsinstituts X._ noch nicht vorgelegen habe, ist einzuwenden, dass damit zwar eine Bandscheibenerkrankung L4/L5 bestätigt wurde, aber eine solche seitens der Gutachter des Begutachtungsinstituts X._ auch nicht angezweifelt wurde und die entsprechenden Veränderungen der Lendenwirbelsäule bereits in ihre Beurteilung mit einflossen. Überdies führte auch die positive Diskographie im Bericht des Dr. med. K._ vom 1. September 2009 zur unveränderten Diagnose einer chronischen, linksbetonten Lumboischialgie. Ebensowenig bildet das vom Beschwerdeführer beanstandete Fehlen einer Rücksprache des begutachtenden Orthopäden Dr. med. H._ mit Dr. med. K._ einen Grund, um die vorinstanzlichen Schlussfolgerungen in Frage zu stellen. 2.3 2.3.1 Hinsichtlich der psychischen Beschwerden bemängelt der Versicherte ebenfalls die Beweistauglichkeit der im Rahmen der Begutachtung im Begutachtungsinstitut X._ erstellten psychiatrischen Teilexpertise des Dr. med. G._, FMH Psychiatrie und Psychotherapie, worin eine Schmerzverarbeitungsstörung (ICD-10: F59.0), eine leichte depressive Episode (ICD-10: F32.0) sowie akzentuierte Persönlichkeitszüge, narzisstisch, reizbar (ICD-10: Z73.1) - ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit - diagnostiziert wurden. Es sei aus den Darlegungen des Dr. med. G._ nicht ersichtlich, weshalb er aufgrund welcher Diagnose- und Ausschlusskriterien zur Auffassung gelangte, dass die vom behandelnden Psychiater Dr. med. B._, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, festgestellten psychischen Erkrankungen in Form einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung (ICD-10: F45.4), eines Verdachts auf narzisstische Persönlichkeitsorganisation (ICD-10: F60.8) und einer sekundären leicht- bis mittelgradigen dysphorisch-depressiven Verstimmung, nicht vorlägen. 2.3.2 Entgegen den Vorbringen in der Beschwerde setzte sich der Gutachter Dr. med. G._ mit den abweichenden Einschätzungen des behandelnden Psychiaters Dr. med. B._ auseinander und legte unter Hinweis auf im Unfallzeitpunkt fehlende, lang anhaltende psychosoziale oder emotionale Belastungsfaktoren (vgl. Dilling/ Mombour/Schmidt [Hrsg.], Internationale Klassifikation psychischer Störungen, ICD-10 Kapitel V [F], Klinisch-diagnostische Leitlinien, 6. Aufl. 2008, S. 207) einlässlich dar, weshalb er zu einer anderen Beurteilung gelangte, indem er das Vorliegen einer somatoformen Schmerzstörung verneinte und lediglich leichte depressive Verstimmungen fand, sodass kein krankheitswertiges Leiden mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit diagnostiziert wurde. Überdies leuchtet in der Tat nicht ohne weiteres ein, dass eine leichte bis mittelgradige disphorisch-depressive Verstimmung sowie eine somatoforme Schmerzstörung die Arbeitsfähigkeit derart erheblich einschränken, wie dies Dr. med. B._ in seinem Bericht mit Eingang am 29. Juni 2008 festhielt (maximale Arbeitsfähigkeit für einfache Hilfsarbeiten im Zusammenspiel mit dem somatischen Problemfeld momentan 10 bis 20 %). In diesem Zusammenhang wird des Weiteren gerügt, dass sich der begutachtende Psychiater nicht mit der Frage der invalidisierenden Wirkung der diagnostizierten Schmerzverarbeitungsstörung auseinandergesetzt habe. Rechtsprechungsgemäss fallen anhaltende somatoforme Schmerzstörungen grundsätzlich unter die psychischen Leiden mit Krankheitswert; sie sind aus rechtlicher Sicht Voraussetzung, nicht aber hinreichende Basis für die Annahme einer invalidisierenden Einschränkung der Arbeitsfähigkeit (<ref-ruling> E. 2.2.3 S. 353 f.). Hier wurde indessen nicht eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung gemäss ICD-10 F45.4 diagnostiziert, sondern eine Schmerzverarbeitungsstörung gemäss ICD-10 F54. Bei den Störungen gemäss F50-F59 handelt es sich um Verhaltensauffälligkeiten mit körperlichen Störungen und Faktoren. Die Kategorie F54 beinhaltet psychologische Faktoren oder Verhaltensfaktoren bei anderenorts klassifizierten Krankheiten; sie sollte verwendet werden, um psychische Faktoren und Verhaltenseinflüsse zu erfassen, die wahrscheinlich eine wesentliche Rolle in der Manifestation körperlicher Krankheiten spielen, die in anderen Kapiteln der ICD-10 klassifiziert werden. Diese psychischen Störungen sind meist leicht und oft lang anhaltend (wie Sorgen, emotionale Konflikte, Erwartungsangst) und rechtfertigen nicht die Zuordnung zu einer anderen Kategorie im Kapitel V (F) (Dilling/Mombour/Schmidt, a.a.O., S. 237). Da beim Beschwerdeführer somit eine Verhaltensauffälligkeit, nicht aber ein psychisches Leiden mit Krankheitswert vorliegt, war auf die Kriterien, die die ausnahmsweise Annahme einer dadurch bedingten Invalidisierung zu begründen vermöchten, nicht näher einzugehen. Im Übrigen erfüllt eine leichte depressive Episode, wie sie vorliegend attestiert wird, das in diesem Zusammenhang zu berücksichtigende Kriterium der psychischen Komorbidität von erheblicher Schwere, Ausprägung und Dauer (<ref-ruling> E. 2.2.3 S. 354) ohnehin nicht. 2.3.3 Unter diesen Umständen kann nicht von einer unhaltbaren Beweiswürdigung des kantonalen Gerichts gesprochen werden und es verletzt auch sonst nicht Bundesrecht, wenn die Vorinstanz dem inhaltlich vollständigen und im Ergebnis schlüssigen Teilgutachten des des Begutachtungsinstituts X._ höhere Beweiskraft zuerkannt hat, als den Einschätzungen des Dr. med. B._, wobei aus dessen letztinstanzlich neu eingereichtem Bericht vom 3. Dezember 2009, welcher ohnehin ein unzulässiges neues Beweismittel darstellt (<ref-law>), nichts zu Gunsten des Beschwerdeführers abgeleitet werden kann. Zusammenfassend hat das kantonale Gericht zu Recht in antizipierter Beweiswürdigung von Beweisweiterungen - auch in Form von Ergänzungsfragen an die Gutachter - abgesehen (vgl. <ref-ruling> E. 4b S. 94; <ref-ruling> E. 1d S. 162). Dem Antrag auf Rückweisung der Sache zu ergänzender Abklärung ist daher nicht zu entsprechen. 3. Auf der Grundlage der vorinstanzlich festgelegten Arbeitsfähigkeit ist auch der vom kantonalen Gericht vorgenommene Einkommensvergleich nicht zu beanstanden. Selbst ein maximaler Leidensabzug von 25 % würde keinen rentenbegründenden Invaliditätsgrad ergeben. Die Invaliditätsbemessung ist in allen Teilen rechtlich korrekt erfolgt. Die vorinstanzliche Schlussfolgerung, wonach bei einem Invaliditätsgrad von maximal 9 % Prozent weder ein Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung noch auf Umschulung (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2b S. 110; SVR 2006 IV Nr. 15 S. 53, I 18/05) besteht, ist bundesrechtskonform. Mit Blick auf die weiteren (beruflichen) Massnahmen nach Art. 15 und 18 IVG, welche keinen Mindestinvaliditätsgrad verlangen, lässt sich die vorinstanzliche Feststellung der fehlenden subjektiven Eingliederungsfähigkeit (vgl. AHI 2002 S. 109 E. 2 [I 370/98]) und die gestützt hierauf erfolgte Verneinung eines entsprechenden Anspruchs auf weitere Massnahmen beruflicher Art ebenfalls nicht beanstanden. 4. Die Gerichtskosten (<ref-law>) gehen ausgangsgemäss zu Lasten des Beschwerdeführers (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 19. März 2010 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Ursprung Polla

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

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02b2e867-28cd-4abb-a47d-251056a07f3f

de

Nach Einsicht in die Beschwerde nach Art. 72ff. BGG gegen den Beschluss vom 27. Februar 2009 des Obergerichts des Kantons Zürich,

in Erwägung, dass der Beschwerdeführer mit (sein erstes Gesuch um Wiedererwägung der abweisenden Armenrechtsverfügung vom 17. März 2009 abweisender) Verfügung vom 14. April 2009 samt Nachfristansetzung gemäss <ref-law> unter Androhung des Nichteintretens bei Säumnis aufgefordert worden ist, den (ihm mit der Verfügung vom 17. März 2009 auferlegten, jedoch nicht eingegangenen) Kostenvorschuss von Fr. 700.-- innerhalb einer nicht erstreckbaren Nachfrist von 10 Tagen seit der am 16. April 2009 erfolgten Zustellung dem Bundesgericht in bar zu zahlen oder zu Gunsten der Bundesgerichtskasse (Postkonto 10-674-3) entweder an einem Schalter der Schweizerischen Post zu übergeben oder (bei Erteilung eines Zahlungsauftrags an die Post oder an eine Bank) einem in der Schweiz befindlichen Post- bzw. Bankkonto der Beschwerde führenden Partei oder ihres Vertreters zu belasten (<ref-law>) und ausserdem (bei Erteilung eines Zahlungsauftrags) der Bundesgerichtskasse innerhalb von 10 Tagen seit Ablauf der nicht erstreckbaren Nachfrist eine Bestätigung der Postfinance bzw. der Bank einzureichen, wonach der Vorschussbetrag fristgerecht dem Post- bzw. Bankkonto belastet worden ist, dass der Beschwerdeführer innerhalb der Nachfrist ein zweites Gesuch um Wiedererwägung der (sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde abweisenden) Verfügung vom 17. März 2009 eingereicht hat, das jedoch abzuweisen ist, weil der Beschwerdeführer nichts vorbringt, was die Richtigkeit dieser Verfügung, auf die verwiesen werden kann, in Frage zu stellen vermöchte, dass festzustellen bleibt, dass der Beschwerdeführer den Kostenvorschuss auch innerhalb der Nachfrist weder bei der Bundesgerichtskasse in bar geleistet noch zu deren Gunsten an einem Postschalter übergeben und auch nicht den (für den Fall eines Zahlungsauftrags) ihm obliegenden Nachweis der rechtzeitigen Vorschussleistung durch Belastungsbestätigung erbracht hat, weshalb androhungsgemäss gestützt auf <ref-law> im Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und der Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>),

erkennt die Präsidentin: 1. Das zweite Wiedererwägungsgesuch wird abgewiesen. 2. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 4. Mai 2009 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Hohl Füllemann

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

[]

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02b3af02-eaa1-49c3-80e6-da70bd930920

de

Sachverhalt: A. X._ stammt nach eigenen Angaben aus Georgien. Er reiste, ebenfalls gemäss eigenen Angaben, am 24. November 2008 in die Schweiz ein und ersuchte in Vallorbe um Asyl. Mit Verfügung vom 26. Juni 2009 trat das Bundesamt für Migration (BFM) auf das Gesuch nicht ein und wies ihn weg. Seit dem 9. Juli 2009 galt X._ als unbekannten Aufenthalts, wobei sich später herausstellte, dass er nach Deutschland ausgereist war. Nachdem die Schweizer Behörden einer Rückübernahme von X._ zugestimmt hatten, wurde dieser am 19. Januar 2010 durch die Schweiz rückübernommen. Gleichentags machte das Migrationsamt des Kantons Aargau (im Folgenden: Migrationsamt) X._ auf seine sofortige Ausreisepflicht aufmerksam bzw. forderte ihn auf, Reisedokumente zu beschaffen. Am 22. Januar 2010 beantragte X._ ein georgisches Laissez-passer. Am 22. März 2010 teilte das BFM dem Migrationsamt mit, für X._ sei ein Sonderflug für Mitte April 2010 vorgesehen. Die Teilnahme daran setze voraus, dass X._ sich in Ausschaffungshaft befinde. B. Am 30. März 2010 nahm das Migrationsamt X._ für drei Monate in Ausschaffungshaft. Der Präsident des Rekursgerichts im Ausländerrecht des Kantons Aargau lehnte es am 1. April 2010 aber ab, die Festhaltung zu genehmigen. Er ordnete an, X._ unverzüglich aus der Ausschaffungshaft zu entlassen. Der Haftrichter erwog, es seien keine Anzeichen vorhanden, die an der Ausschaffungsmöglichkeit in rechtlicher Hinsicht Zweifel aufkommen liessen. Es fehle im Weiteren an genügend konkreten Anzeichen für eine bestehende Untertauchensgefahr. Abgesehen davon, dass die angeordnete Haft nicht das letzte mögliche Mittel zur Durchsetzung der Ausschaffung darstelle, stehe sie sodann auch in keinem Verhältnis zur mutmasslichen Haftdauer. Schliesslich lasse sich eine Inhaftierung nicht damit begründen, dass das BFM eine vorgängige Inhaftierung bei Sonderflügen offenbar generell vorschreibe; eine Inhaftierung sei nur dann zu bestätigen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind. C. Das Bundesamt für Migration ist am 7. Mai 2010 mit dem Antrag an das Bundesgericht gelangt, den Entscheid des Rekursgerichts im Ausländerrecht des Kantons Aargau aufzuheben. Dieser verletze insofern Bundesrecht, als er davon ausgehe, durch die illegale Ausreise nach Deutschland sei der Wegweisungsentscheid des BFM konsumiert worden. Sodann verletze er Bundesrecht, weil er das Bestehen einer Untertauchensgefahr verneine und zudem offenlasse, ob der Haftgrund nach Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 2 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) erfüllt sei. Schliesslich sei Bundesrecht auch deshalb verletzt, weil die Ausschaffungshaft zufolge Unverhältnismässigkeit nicht bestätigt worden sei. Das Migrationsamt des Kantons Aargau schliesst auf Gutheissung der Beschwerde. Das Rekursgericht im Ausländerrecht beantragt die Abweisung der Beschwerde. D. Am 7. Juni 2010 teilte das Migrationsamt mit, X._ sei am 4. Juni 2010 kontrolliert nach Tbilisi ausgereist.

Erwägungen: 1. Das Bundesamt für Migration ist im Ausländerrecht befugt, gegen kantonal letztinstanzliche richterliche Entscheide mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht zu gelangen (<ref-law> in Verbindung mit Art. 14 Abs. 2 der Organisationsverordnung vom 17. November 1999 für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement [OV-EJPD; SR 172.213.1]; <ref-ruling> E. 1.1 mit Hinweisen). Seine Beschwerdemöglichkeit dient der richtigen und einheitlichen Anwendung des Bundesrechts; sie setzt kein hierüber hinausgehendes spezifisches schutzwürdiges (öffentliches) Interesse voraus (Urteil 2A.748/2006 vom 18. Januar 2007 E. 2.2). Immerhin muss ein mit Blick auf die einheitliche Anwendung des Bundesrechts in vergleichbaren Fällen zureichendes Interesse an der Beurteilung der aufgeworfenen Probleme bestehen (Urteile 2C_49/2009 vom 27. April 2009 E. 1 und 2A.709/2006 vom 23. März 2007 E. 2.2). Dies ist praxisgemäss dann der Fall, wenn dem Gericht eine neue Rechtsfrage unterbreitet oder eine konkret drohende und nicht anders abwendbare bundesrechtswidrige Rechtsentwicklung verhindert werden soll (<ref-ruling> E. 1.1 mit Hinweisen; HUGI YAR, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Uebersax et al. [Hrsg.], 2. Aufl., 2009, Rz. 10.184 mit Übersicht über die Rechtsprechung). Die Behördenbeschwerde darf nicht die Behandlung einer vom konkreten Fall losgelösten abstrakten Rechtsfrage des objektiven Rechts bezwecken, sondern hat sich auf konkrete Probleme eines tatsächlich bestehenden Einzelfalls mit Auswirkungen über diesen hinaus zu beschränken (vgl. Urteile 2C_49/2009 vom 27. April 2009 E. 1, 2C_643/2008 vom 29. Januar 2009 E. 1; <ref-ruling> E. 1.1 S. 203; <ref-ruling> E. 1.1 S. 4). Sie muss zudem auch für diesen noch von einer gewissen Aktualität und (wenigstens potentiellen) Relevanz sein (vgl. Urteil 2A.748/2006 vom 18. Januar 2007 E. 2.1 und 2.2), was bei den Zwangsmassnahmen nur ausnahmsweise anzunehmen ist, falls das Wegweisungsverfahren, dessen Sicherung sie dienen, erfolgreich abgeschlossen werden konnte (vgl. Urteil 2C_49/2009 vom 27. April 2009 E. 1 und 2.2). 2. 2.1 Das Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau stellt im angefochtenen Entscheid weder die in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zum Bestehen einer Untertauchensgefahr (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AuG; <ref-ruling> E. 3.1 mit Hinweisen; HUGI YAR, a.a.O., Rz. 10.89 - 10.94) noch diejenigen zur Verhältnismässigkeit des Haftentscheids (vgl. hierzu <ref-ruling> E. 5.1 und dort nicht publizierte E. 7.2; HUGI YAR, a.a.O., Rz. 10.114 ff.) in Frage. Der Haftrichter ist vielmehr in deren Anwendung aufgrund des Verhaltens des Betroffenen zum Schluss gekommen, dass keine genügend konkreten Anzeichen für eine Untertauchensgefahr bestünden; ferner sei die Haft zur Durchsetzung der Ausreiseverpflichtung nicht notwendig und stelle nicht das letzte Mittel dar. Sodann hat er festgestellt, mangels konkreter Vollzugsperspektive wäre es unverhältnismässig, den Gesuchsgegner für unbestimmte Dauer zu inhaftieren (vgl. Art. 80 Abs. 2 AuG zur Prüfung der Angemessenheit des Haftentscheids durch den Haftrichter; HUGI YAR, a.a.O., Rz. 10.25 S. 435). Sein Entscheid beruhte damit auf den spezifischen Umständen des Einzelfalls. Bei den vom Bundesamt aufgeworfenen Fragen der Untertauchensgefahr bzw. der (Un-)Verhältnismässigkeit der Haftanordnung stehen deshalb sachverhaltsspezifische Aspekte im Vordergrund, die von Fall zu Fall variieren und weder eine neue Rechtsfrage betreffen, noch geeignet sind, eine bundesrechtswidrige Rechtsentwicklung zu begründen. Das weitere Verfahren hat dem Haftrichter, dem ein gewisser Beurteilungsspielraum zustand, Recht gegeben, ist doch X._ am 4. Juni 2010 kontrolliert nach Tbilisi ausgereist. Damit wurde sein Wegweisungsverfahren erfolgreich abgeschlossen und die vorgenannten Rügen des Bundesamtes laufen im Resultat auf eine abstrakte Prüfung von in der Rechtsprechung bereits hinreichend beantworteten Fragen hinaus. Auf die Beschwerde ist diesbezüglich somit nicht einzutreten. 2.2 Soweit das Bundesamt vorbringt, der Haftgrund von Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 2 AuG sei vorliegend erfüllt, ist festzustellen, dass das Rekursgericht im Ausländerrecht diese Frage gar nicht entschieden hat, sondern sie mit dem Verweis auf die Unverhältnismässigkeit der Haftanordnung offenliess. Abgesehen davon, dass demnach die Beschwerde des Bundesamtes diesbezüglich nicht der Verhinderung einer konkret drohenden und nicht anders abwendbaren bundesrechtswidrigen Rechtsentwicklung dienen kann, bezieht sie sich somit auch nicht auf ein im vorliegenden Einzelfall relevantes und konkretes Rechtsproblem. Soweit das Bundesamt rügt, das Rekursgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, durch die illegale Ausreise sei der Wegweisungsentscheid des Bundesamtes konsumiert und hinfällig geworden, ist festzustellen, dass das Rekursgericht im konkreten Fall das Vorliegen eines rechtsgenüglichen Wegweisungsentscheides bejaht hat. Die Frage der Konsumation des davor erlassenen Wegweisungsentscheides durch (unrechtmässige) Ausreise war demnach im vorliegenden Fall ebenfalls nicht entscheidwesentlich. Die Zulassung der Behördenbeschwerde bezüglich derartiger für den konkreten Fall nicht entscheidender Punkte würde zur Behandlung von abstrakten Fragen durch das Bundesgericht führen. Nachdem sie für den tatsächlich bestehenden Einzelfall - insbesondere auch aufgrund des erfolgreichen Abschlusses des Wegweisungsverfahrens - von keinerlei Aktualität und auch nicht von (zumindest potentieller) Relevanz sind, ist - jedenfalls im vorliegenden Verfahren - auch in Bezug auf diese Vorbringen nicht auf die Beschwerde einzutreten. 3. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind keine Kosten zu erheben (<ref-law>). Es sind keine Parteientschädigungen geschuldet (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Migrationsamt des Kantons Aargau (für sich und zuhanden des Beschwerdegegners) und dem Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 16. Juni 2010 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Zünd Klopfenstein

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['d351db8f-e29a-41d6-8da7-78fd69418a74', 'd351db8f-e29a-41d6-8da7-78fd69418a74', 'd351db8f-e29a-41d6-8da7-78fd69418a74', 'cf1f565e-be26-426b-adbb-8cad6739fded', 'd5986f05-2a37-47a4-bc6a-c14f758c375e', '479e0133-2c6e-4250-a3d5-03bd88555e0a']

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']

02b40eee-bcbb-45f0-865a-9743d744ddf1

fr

Vu: le jugement du 24 juin 2009, par lequel la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud a déclaré irrecevable, pour cause de tardiveté, le recours que D._ avait déposé le 9 février 2009 contre une décision sur opposition de la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS du 9 octobre 2008, le recours que D._ a interjeté le 2 juillet 2009 contre le jugement du 24 juin 2009, la lettre du 3 juillet 2009 par laquelle le Tribunal fédéral a informé D._ du fait que le recours ne semblait pas remplir les exigences de forme posées par la loi (nécessité de formuler des conclusions et une motivation) et que seule une rectification dans le délai de recours était possible, l'écriture déposée le 6 juillet 2009 par D._ à la suite de cet avertissement,

considérant: que selon l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, le recours doit indiquer, entre autres exigences, les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, en exposant succinctement en quoi l'acte attaqué est contraire au droit, qu'à défaut, le recours est irrecevable, que selon la jurisprudence, un recours ne comportant que des arguments sur le fond alors qu'il porte sur un jugement d'irrecevabilité ne contient pas une motivation topique et ne constitue pas, dès lors, un recours valable (cf. <ref-ruling>; <ref-ruling>; DTA 2002 no 7 p. 61 consid. 2), que la recourante prend uniquement des conclusions relatives au paiement de cotisations à l'AVS, que par ailleurs, elle n'indique pas les motifs pour lesquels, à son avis, la juridiction cantonale aurait dû entrer en matière sur son recours, que le recours doit dès lors être déclaré irrecevable selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>, qu'en application de l'art. 66 al. 1, 2ème phrase, LTF, il convient de renoncer à la perception des frais judiciaires,

par ces motifs, le Président prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 9 septembre 2009 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Meyer Berthoud

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

['4eec1ed4-19f8-489c-b178-66bb0b4fbf3a', '58580e3f-6f23-4402-8019-14d50775b9c9']

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']

02b46b4e-19ea-409f-9fc0-afa5114606a3

de

Sachverhalt: A. X._, deutscher Staatsangehöriger, meldete sich per 1. September 2007 zur erwerbslosen Wohnsitznahme in der Stadtgemeinde Diessenhofen/TG an. In der Steuererklärung für die Periode 2007 deklarierte er Renteneinkünfte der Deutschen Rentenversicherung (Fr. 2'299.-- pro Monat) sowie der Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder (VBL; Fr. 1'202.-- pro Monat) und machte geltend, diese seien zum reduzierten Satz von 80 % zu versteuern. Ausserdem beanspruchte er einen Abzug in Höhe von Fr. 399.-- pro Monat für Alimentenzahlungen an seine getrennt lebende Ehefrau. Mit Verfügung vom 22. Oktober 2008 veranlagte die Steuerverwaltung des Kantons Thurgau X._ für die Staats- und Gemeindesteuern pro 2007 und legte den Beginn der Steuerpflicht auf den 1. Juli 2007 fest. Dabei verweigerte sie bezüglich der Besteuerung des Renteneinkommens die vom Steuerpflichtigen geforderte Anwendung des reduzierten Satzes von 80 %. Die von ihm geltend gemachten Unterhaltszahlungen liess sie dagegen zum Abzug zu. Gegen diese Taxation erhob X._ Einsprache und machte nun unter anderem einen höheren Abzug für Alimentenzahlungen geltend. Die Steuerverwaltung wies die Einsprache am 21. September 2009 vollumfänglich ab. B. Hiergegen rekurrierte X._ an die Steuerrekurskommission des Kantons Thurgau mit den sinngemässen Begehren, den Beginn der Steuerpflicht auf den 1. September 2007 festzusetzen, das Renteneinkommen nur zu 80 % zu besteuern und Unterhaltsbeiträge in Höhe von Fr. 2'320.50 pro Monat zum Abzug zuzulassen. Am 22. Juni 2009 hiess die Steuerrekurskommission den Rekurs hinsichtlich des Beginns der Steuerpflicht gut. In Bezug auf den anwendbaren Steuersatz betreffend das Renteneinkommen sowie auf die Höhe der abzugsfähigen Unterhaltsbeiträge teilte sie den Standpunkt von X._ jedoch nicht, sondern hielt - im Gegenteil - sogar eine sog. reformatio in peius für gerechtfertigt: Die Rentenbeträge seien nicht nur vollumfänglich zu versteuern, sondern noch zu erhöhen, da nur die Leistungen nach Abzug der Kranken- und Pflegeversicherung erfasst worden seien. Zudem erachtete es die Steuerrekurskommission als nicht nachgewiesen, dass der Steuerpflichtige überhaupt Unterhaltszahlungen zu Gunsten der Ehefrau leistete. Eingang in das Dispositiv des Entscheids der Steuerrekurskommission fanden allerdings nur die Überlegungen zur Änderung des Beginns der Steuerpflicht. Die Erwägungen zur Erfassung höherer Rentenleistungen und zur Streichung des Abzugs für Unterhaltsbeiträge wurden dagegen im Dispositiv nicht umgesetzt; insoweit blieb es bei der Taxation gemäss Einspracheentscheid. C. Gegen den Entscheid der Steuerrekurskomission beschwerte sich X._ beim Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau. Dieses wies die Beschwerde mit Urteil vom 10. Februar 2010 ab, soweit es darauf eintrat. Das Verwaltungsgericht erwog, gemäss der Übergangsbestimmung von § 225 des Gesetzes des Kantons Thurgau vom 14. September 1992 über die Staats- und Gemeindesteuern (StG/TG) seien Renten und Kapitalabfindungen aus beruflicher Vorsorge, die vor dem 1. Januar 1987 zu laufen begonnen hätten oder fällig geworden seien oder vor dem 1. Januar 2002 zu laufen begonnen hätten oder fällig geworden seien und zudem auf einem Vorsorgeverhältnis beruhten, das am 31. Dezember 1984 bereits bestanden habe, zwar nur zu vier Fünfteln zu versteuern. Der Gesetzeswortlaut setze hierfür jedoch voraus, dass die Leistungen, auf denen der Anspruch beruhe, zu mindestens 20 % vom Steuerpflichtigen selber erbracht worden seien; andernfalls seien die Vorsorgeleistungen zum vollen Betrag zu erfassen. Da X._ nicht habe nachweisen können, dass er einen Beitragsanteil von mindestens 20 % selber getragen habe, und weil im Weiteren unklar geblieben sei, wie seine Beitragsleistungen steuerlich behandelt worden seien, könne er die reduzierte Besteuerung nicht beanspruchen. Zudem erachtete das Verwaltungsgericht die von X._ behaupteten, gemäss § 34 Abs. 1 Ziff. 5 StG/TG grundsätzlich abziehbaren Unterhaltsleistungen an die getrennt lebende Ehegattin als nicht erstellt: Vielmehr verwies es auf das vom Steuerpflichtigen eingereichte Gesuch vom 3. Oktober 2007 um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA, in welchem dieser ausdrücklich erklärt habe, dass er keinerlei Alimente bezahle. Hinsichtlich der von der Steuerrekurskommission unterlassenen Umsetzung der reformatio in peius erklärte das Verwaltungsgericht, es könne diese nicht nachholen, weshalb es mit der Abweisung der Beschwerde sein Bewenden haben müsse, soweit X._ überhaupt ein genügendes Rechtsschutzinteresse an der gerichtlichen Überprüfung habe und auf das Rechtsmittel einzutreten sei. D. Gegen das Erkenntnis des Verwaltungsgerichts betreffend die Staats- und Gemeindesteuern 2007 erhebt X._ mit Eingabe vom 15. April 2010 und - nach Belehrung über die Modalitäten der Beschwerdeerhebung - mit einer weiteren Eingabe vom 30. April 2010 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht. Er beantragt, die Vorsorgeleistungen seien für das Steuerjahr 2007 und die Folgejahre steuerlich nur zu 80 % als Einkommen zu erfassen. Im Weiteren seien diese Vorsorgeleistungen - im Umfang als sie den für die Wohnsitznahme in der Schweiz erforderlichen Betrag übersteigen - als Unterhaltszahlung an die Ehefrau zu betrachten und deshalb zum Abzug zuzulassen. Schliesslich seien die ihm auferlegten Verfahrenskosten zu halbieren, wenn nicht sogar ganz den Behörden zu überbinden, und jedenfalls neu zu berechnen. E. Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Die kantonale Steuerverwaltung schliesst ebenfalls auf Abweisung, soweit auf die Beschwerde einzutreten sei. Die Eidgenössische Steuerverwaltung hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Erwägungen: 1. 1.1 Das angefochtene Urteil stellt einen kantonal letztinstanzlichen Endentscheid in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts dar, die unter keinen Ausschlussgrund gemäss <ref-law> fällt und daher mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht weitergezogen werden kann (<ref-law> in Verbindung mit Art. 73 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG; SR 642.14]). Der Beschwerdeführer ist durch das angefochtene Urteil beschwert und gemäss <ref-law> zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten legitimiert. Auf die unter Berücksichtigung des Fristenstillstandes um Ostern (<ref-law>) fristgerecht eingereichte Beschwerde kann daher grundsätzlich eingetreten werden (unter Vorbehalt von E. 1.2 - E. 1.4 hiernach). 1.2 Dem Bundesgericht kann nur zur Überprüfung gebracht werden, was bereits Gegenstand der vorinstanzlichen Beurteilung war. Das Verwaltungsgericht hat ausschliesslich über die Veranlagung des Beschwerdeführers für die Steuerperiode 2007 entschieden. Soweit der Beschwerdeführer darüber hinaus betreffend die steuerliche Erfassung der Rentenleistungen Festlegungen für die nachfolgenden Steuerjahre beantragt, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. 1.3 Gemäss <ref-law> hat die Rechtsschrift die Begehren und deren Begründung zu enthalten. Im Rahmen der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (<ref-law>). Dies setzt voraus, dass sich der Beschwerdeführer wenigstens kurz mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinandersetzt (<ref-ruling> E. 2.1 S. 245 f.). Eine qualifizierte Rügepflicht gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht, wozu auch das kantonale Steuergesetz und die (Verfahrens-)Vorschriften über die Kostenverlegung vor den kantonalen Instanzen gehören. Das Bundesgericht prüft eine Rüge betreffend die Rechtsanwendung solcher Normen nur, soweit sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254). 1.4 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (<ref-law>). Mit einer Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann eine vorinstanzliche Feststellung und die ihr zugrunde liegende Beweiswürdigung nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich ist (<ref-ruling> E. 1.2.2 S. 252; <ref-ruling> E. 7.1 S. 398) oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht. Zudem muss aufgezeigt werden, dass die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>). Neue Begehren sind unzulässig (<ref-law>). 2. 2.1 Der Beschwerdeführer beantragt die privilegierte Besteuerung der bezogenen Rentenleistungen gemäss § 225 Abs. 1 Ziff. 1 StG/TG. Voraussetzung dazu ist der Nachweis genügender Eigenleistungen, den die kantonalen Behörden als nicht erbracht betrachtet haben. Der Beschwerdeführer kann mit seinem Begehren daher nur durchdringen, wenn es ihm gelingt, die entsprechenden Feststellungen der Vorinstanz als willkürlich erscheinen zu lassen (vgl. E. 1.3 und E. 1.4 hiervor). 2.2 Hinsichtlich der Rente der Deutschen Rentenversicherung verweist der Beschwerdeführer auf eine Bestätigung derselben vom 8. September 2009, wonach er "zu mindestens 20 % an der Beitragsleistung zur Deutschen Rentenversicherung beteiligt" gewesen sei. Die Vorinstanz hat dieses Schreiben und die weiteren in diesem Zusammenhang vorhandenen Schriftstücke gewürdigt und ist zum Ergebnis gelangt, dass aus ihnen nicht hervorgehe, wie hoch die vom Beschwerdeführer persönlich erbrachten Beiträge und ihr Anteil an den gesamten Beitragsleistungen effektiv gewesen seien, weshalb der Nachweis von mindestens 20 % Eigenleistungen nicht erbracht worden sei. Auf diese Argumentation des Verwaltungsgerichts geht der Beschwerdeführer mit keinem Wort ein und er legt insbesondere nicht dar, weshalb die vorinstanzliche Beweiswürdigung offensichtlich falsch bzw. willkürlich sein soll; stattdessen beschränkt er sich auf die erneute Wiedergabe seines bereits zuvor geäusserten Standpunktes, indem er auf das erwähnte Beweismittel verweist. Mit diesem Vorgehen genügt er den Anforderungen an die Begründungspflicht nicht (E. 1.3 hiervor), und seine Einwendungen können daher nicht gehört werden. 2.3 Gleiches gilt betreffend die Leistungen der VBL: Der Beschwerdeführer bringt vor, dass diesbezüglich seine eigene, handschriftlich erstellte Zusammenstellung ausreichen müsse. Diese ist von der Vorinstanz ebenso als ungenügend beurteilt worden, wie die weiteren in diesem Zusammenhang eingereichten Schriftstücke. Aus den Letzteren gingen zwar die Beitragsanteile von Arbeitgeber und -nehmer betreffend die Jahre 1951 bis 1986 hervor; indes sei diesen Dokumenten ebenso zu entnehmen, dass ab dem Jahr 1967 zusätzliche "Umlagen" des Arbeitgebers hinsichtlich der Beitragsleistung erfolgt und seit dem Jahr 1978 sogar die gesamten Beitragsleistungen in dieser Form durch den Arbeitgeber getragen worden seien. Eine Bestimmung des vom Beschwerdeführer persönlich erbrachten Anteils sei daher nicht möglich. Der Beschwerdeführer vermag wiederum nicht aufzuzeigen, dass diese Würdigung der beigebrachten Beweismittel offensichtlich falsch ist. 2.4 Hat somit die Feststellung der Vorinstanz Bestand, wonach hinreichende Eigenleistungen nicht nachgewiesen sind, kann dem Verwaltungsgericht keine qualifiziert falsche Rechtsanwendung vorgeworfen und dem Begehren um Gewährung der privilegierten Besteuerung nicht stattgegeben werden. Die Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen, soweit darauf überhaupt einzutreten ist. 3. Den beanspruchten Abzug für Unterhaltsbeiträge an die von der Tochter betreute Ehefrau des Beschwerdeführers hat die Vorinstanz ebenfalls verweigert, weil sie derartige Zahlungen nicht als nachgewiesen erachtete. Der Beschwerdeführer bringt dagegen bloss vor, die Unterhaltsleistungen würden privatrechtlich geregelt und die Tochter beziehe die für die Betreuung der Mutter benötigten Mittel direkt von den gemeinsamen Konten. Im Übrigen treffe die Prozesserklärung der Tochter über die der Mutter zustehenden Anteile am Renteneinkommen nicht zu und präsentiere sich die Rechnung anders. Mit diesen Behauptungen kann der Beschwerdeführer die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz in keiner Weise erschüttern. Damit fehlt die Grundlage zum Abzug von Alimentenzahlungen und ist die Beschwerde auch in diesem Punkt abzuweisen, soweit sie an die Hand genommen werden kann. Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob das diesbezügliche Begehren des Beschwerdeführers - Abzug von Unterhaltszahlungen in Höhe der Renteneinkünfte, soweit diese den zur Wohnsitznahme in der Schweiz erforderlichen Betrag übersteigen - nicht als neu betrachtet werden muss und deshalb von vornherein unzulässig ist (<ref-law>). 4. Schliesslich beanstandet der Beschwerdeführer die Kostenverlegung durch die kantonalen Behörden. Zur Begründung gibt er an, er sei nicht allein verantwortlich für die verschiedenen Verfahren und habe relevante Informationen verspätet erhalten. Die Kostenverlegung für die im Kanton durchlaufenen Verfahren richtet sich nach kantonalem Recht. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, welche Vorschrift oder welcher für die Kostenliquidation massgebende Grundsatz qualifiziert falsch angewendet worden sei (<ref-law>; vgl. E. 1.3 hiervor), weshalb auf die Rüge nicht eingetreten werden kann. Im Übrigen wäre ohnehin nicht ersichtlich, inwiefern die Kostenverlegung zu Beanstandungen Anlass geben sollte: Im Veranlagungs- und Einspracheverfahren wurde der Beschwerdeführer nicht mit Kosten belastet. Die Steuerrekurskommission auferlegte ihm wegen teilweisem Obsiegen nur eine reduzierte Gebühr. Vor dem Verwaltungsgericht ist er vollständig unterlegen und hatte dementsprechend auch die gesamten Verfahrenskosten zu tragen. Ein Rechtsfehler ist nicht zu erkennen. 5. Nach dem Ausgeführten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ergebnis hat der Beschwerdeführer die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu übernehmen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Steuerverwaltung und dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau sowie der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 10. August 2010 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Zünd Zähndler

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1']

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']

02b51868-0642-4a3c-98f2-4301b7ec73d4

fr

Considérant en fait et en droit: 1. X._ interjette un recours en matière pénale contre un jugement rendu à son encontre le 18 octobre 2011 par la Cour pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois (CPEN.2011.26). Dans ce cadre, il requiert le bénéfice de l'assistance judiciaire. 2. Les recours au Tribunal fédéral doivent indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve (art. 42 al. 1 LTF), les motifs devant exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit (art. 42 al. 2, première phrase, LTF). De plus, le Tribunal fédéral n'entre en matière sur les moyens fondés sur la violation de droits fondamentaux - dont l'interdiction de l'arbitraire - que s'ils ont été invoqués et motivés de manière précise (cf. art. 106 al. 2 LTF). Le recourant doit exposer, de manière substantiée et pièces à l'appui, que les faits retenus l'ont été d'une manière absolument inadmissible, et non seulement discutable ou critiquable (<ref-ruling>). Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (cf. <ref-ruling> consid. 4.2.3 p. 5). En l'espèce, le recourant ne procède à aucune démonstration, mais se borne à dénier les faits qui lui sont reprochés et à prétendre avoir été condamné sans preuve. Ce faisant, il met en cause l'établissement des faits ainsi que l'appréciation des preuves opérés par la juridiction cantonale sans étayer ni développer ses griefs conformément aux exigences de motivation précitées. Le recours doit donc être écarté en application de l'art. 108 al. 1 let. b LTF. 3. Comme les conclusions du recours étaient ainsi manifestement dénuées de chance de succès, le recourant doit être débouté de sa demande d'assistance judiciaire (art. 64 al. 1 LTF a contrario) et supporter les frais de justice (art. 66 al. 1 LTF), réduits pour tenir compte de sa situation financière.

Par ces motifs, le Juge unique prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour pénale du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel. Lausanne, le 9 janvier 2012 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Juge unique: Schneider La Greffière: Gehring

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', 'cfeb60c0-1d8b-4c0a-a578-2678c5d97ccd']

[]

02b782c5-aae6-45ed-977e-49208ca62c8f

de

Erwägungen: 1. Mit Eingaben vom 22. August und 12. September 2011 erstatteten D._ sowie die A._AG, die B._AG und die C._AG, alle in Liquidation, zuhanden der Bundesanwaltschaft und der Staatsanwaltschaft des Kantons Waadt Strafanzeigen namentlich gegen eine Vielzahl von Verwaltungs- und Justizbehörden wie auch gegen Privatpersonen wegen verschiedener angeblicher Delikte. Mit Schreiben vom 7. bzw. 27. September 2011 haben die Bundesanwaltschaft und die Staatsanwaltschaft des Kantons Waadt den Anzeigeerstattern eröffnet, hinsichtlich der - sehr weitschweifigen und weitgehend unverständlichen - Anzeigen keine strafrechtlichen Schritte einzuleiten. Von Seite der Waadtländer Behörden ist den Anzeigeerstattern sodann mitgeteilt worden, gemäss Art. 16 des Waadtländer Einführungsgesetzes zur neuen StPO hätten sie ohnehin eine in französischer Sprache abgefasste Anzeige einzureichen, die indes nebstdem auch den übrigen gesetzlichen Formerfordernissen zu genügen hätte). 2. Gegen die beiden Entscheide führen D._, die C._AG, die A._AG sowie die B._AG, alle in Liquidation, in einer gemeinsamen Eingabe, datiert vom 6. Oktober und der Post übergeben am 10. Oktober 2011, der Sache nach Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht. Das Bundesgericht hat davon abgesehen, Vernehmlassungen einzuholen. 3. Bei den gegebenen Verhältnissen rechtfertigt es sich, die zwei die genannten Entscheide betreffenden Verfahren gemeinsam zu behandeln, und zwar in deutscher Sprache (<ref-law>). 4. Nach <ref-law> ist in der Beschwerdebegründung - unabhängig von der Art des nach BGG offen stehenden Rechtsmittels - in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 53, 65 E. 1.3.1 S. 68 mit Hinweisen). Die Bestimmungen von <ref-law> nennen die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe. Die Beschwerdeführer üben wie in früheren Verfahren ganz allgemein Kritik an einer Vielzahl namentlich eidgenössischer und kantonaler Justizbehörden sowie an verschiedenen politischen Behörden bzw. Institutionen und Privatpersonen, die in irgend einem Bezug zu früheren sie betreffenden früheren Verfahren stehen. Sodann berufen sie sich auch nur ganz allgemein auf eine Vielzahl von Rechtsbestimmungen, deren Verletzung sie den genannten Behörden bzw. Privaten zur Last legen. Dabei legen sie indes - soweit ihre Eingabe überhaupt verständlich ist und den prozessualen Anstandsregeln zu genügen vermag (Art. 33 und Art. 42 Abs. 6 BGG) - nicht ansatzweise dar, inwiefern die angefochtenen Entscheide Recht im Sinne von <ref-law> verletzen soll. Demgemäss ist bereits mangels einer genügenden Begründung im Sinne von <ref-law> auf die Beschwerden nicht einzutreten. Entsprechend erübrigt es sich, die weiteren Eintretensvoraussetzungen zu erörtern. Der Begründungsmangel ist offensichtlich, weshalb über die Beschwerden im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> entschieden werden kann. 5. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die bundesgerichtlichen Kosten den Beschwerdeführern aufzuerlegen (<ref-law>).

Demnach erkennt der Präsident: 1. Die beiden Verfahren 1B_612/2011 und 1B_614/2011 werden vereinigt. 2. Auf die Beschwerden wird nicht eingetreten. 3. Die Gerichtskosten von insgesamt Fr. 500.-- werden den Beschwerdeführern auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, der Schweizerischen Bundesanwaltschaft und dem Ministère public central du canton de Vaud, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 8. November 2011 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Fonjallaz Der Gerichtsschreiber: Bopp

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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de

Sachverhalt: A. Mit öffentlich beurkundetem Grundstückkaufvertrag vom 4. Juni 2004 erwarb A. X._ (Beschwerdeführer) von B. Y._ (Beschwerdegegner) eine Eigentumswohnung in Kaiseraugst zum Preis von Fr. 495'000.--. Vorgängig hatte der Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer gestützt auf einen am 30. Mai 2004 geschlossenen Vertrag einen Betrag von Fr. 100'000.-- übergeben. Mit Schreiben vom 29. Januar 2007 verlangte der Beschwerdegegner vom Beschwerdeführer die Rückzahlung dieses Betrags, da es sich beim Vertrag vom 30. Mai 2004 seiner Ansicht nach um einen Darlehensvertrag handelte. Nach Ansicht des Beschwerdeführers war mit diesem Vertrag aber eine Schenkung vereinbart worden, weshalb er eine Rückzahlung ablehnte. In der daraufhin gegen ihn eingeleiteten Betreibung über Fr. 100'000.-- erhob der Beschwerdeführer Rechtsvorschlag. B. B.a Am 7. Dezember 2007 reichte der Beschwerdegegner beim Bezirksgericht Rheinfelden Klage ein mit dem Begehren, es sei der Beschwerdeführer zur Zahlung von Fr. 100'000.-- zu verurteilen und es sei der Rechtsvorschlag in der angehobenen Betreibung aufzuheben sowie definitive Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 100'000.-- zu erteilen. Mit Urteil vom 11. November 2009 wies das Bezirksgericht Rheinfelden die Klage ab. B.b Gegen dieses Urteil legte der Beschwerdegegner Appellation beim Obergericht des Kantons Aargau ein mit dem Begehren, es sei das erstinstanzliche Urteil aufzuheben und es sei der Beschwerdeführer zur Zahlung eines Betrags von Fr. 100'000.-- zu verurteilen. Zudem sei der Rechtsvorschlag in der angehobenen Betreibung aufzuheben und es sei definitive Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 100'000.-- zu erteilen. Mit Urteil vom 14. September 2010 hiess das Obergericht die Appellation gut, verurteilte den Beschwerdeführer zur Zahlung eines Betrags von Fr. 100'000.-- an den Beschwerdegegner und hob den Rechtsvorschlag des Beschwerdeführers auf. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 22. Oktober 2010 beantragt der Beschwerdeführer dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 14. September 2010 aufzuheben und es sei die Klage des Beschwerdegegners vom 7. Dezember 2007 in Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils abzuweisen. Der Beschwerdegegner schliesst in seiner Vernehmlassung auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist. Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Erwägungen: 1. Die Beschwerde richtet sich gegen einen verfahrensabschliessenden Entscheid einer letzten kantonalen Instanz (Art. 75 Abs. 1 i.V.m. <ref-law>) in einer Zivilsache (<ref-law>), die Rechtsbegehren des Beschwerdeführers sind im kantonalen Verfahren nicht geschützt worden (<ref-law>), der massgebende Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000.-- (Art. 51 i.V.m. <ref-law>) und die Beschwerdefrist ist eingehalten (<ref-law>). Auf die Beschwerde ist daher unter Vorbehalt einer rechtsgenüglichen Begründung (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG) einzutreten. 2. Der Beschwerdeführer rügt, die Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz sei offensichtlich unrichtig und beruhe zudem auf einer Verletzung von <ref-law>. Die Vorinstanz habe die Beweismittel einseitig zu Gunsten des Beschwerdegegners gewürdigt. Die Parteien hätten unterschiedliche Exemplare des am 30. Mai 2004 geschlossenen Vertrags eingereicht. Die Vorinstanz habe das Vertragsexemplar des Beschwerdegegners als massgebend betrachtet und das vom Beschwerdeführer eingereichte Vertragsexemplar bei den weiteren Erörterungen in keiner Weise mehr berücksichtigt. 2.1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (<ref-ruling> E. 1.5). Der Beschwerdeführer, welcher die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, kann sich nicht damit begnügen, den bestrittenen Feststellungen eigene tatsächliche Behauptungen gegenüberzustellen oder darzulegen, wie die Beweise ihrer Ansicht nach zu würdigen gewesen wären. Vielmehr hat er klar und substanziiert aufzuzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen bzw. die Unterlassung von Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhen. Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (<ref-ruling> E. 1.4.3). 2.2 Die Vorinstanz hat festgestellt, die Parteien hätten am 30. Mai 2004 einen Vertrag geschlossen. Bezüglich der unterschiedlichen Vertragsversionen stellte die Vorinstanz lediglich fest, dass jedenfalls die vom Beschwerdeführer eingereichte Vertragsurkunde nicht dem von den Parteien am 30. Mai 2004 geschlossenen Vertrag entspreche. Die Vorinstanz nannte dafür zwei Gründe. Erstens verwies sie auf eine Aussage des Beschwerdeführers anlässlich der erstinstanzlichen Parteibefragung. Der Beschwerdeführer hatte bei dieser Befragung zugestanden, er habe mit einer zweiten Unterschrift auf der Vertragsurkunde vom 30. Mai 2004 einen handschriftlichen Passus unterschrieben, wonach nur er Eigentümer der Eigentumswohnung sei und nicht auch seine Ehefrau. Während die vom Beschwerdegegner eingereichte Vertragsurkunde aber zahlreiche handschriftliche Änderungen und Streichungen enthielt, darunter auch den vom Beschwerdeführer in der Parteibefragung angesprochenen Passus samt zweiter Unterschrift des Beschwerdeführers, wies die vom Beschwerdeführer eingereichte Vertragsurkunde keinerlei handschriftliche Änderungen und auch nur eine Unterschrift auf. Die Vorinstanz schloss daraus, dass letztere Vertragsurkunde nicht massgebend sein könne, zumal der Beschwerdeführer selbst zumindest eine handschriftliche Änderung zugestanden hatte. Zweitens führte die Vorinstanz aus, das vom Beschwerdegegner eingereichte Vertragsexemplar passe auch besser zum Grundstückkaufvertrag. In diesem wurde die Ehefrau des Beschwerdeführers nicht auf der Käuferseite aufgeführt, was zu der erwähnten handschriftlichen Korrektur in der vom Beschwerdegegner eingereichten Vertragsurkunde passe, wonach der Beschwerdeführer alleiniger Eigentümer der Wohnung werde. Auch aus diesem Grund könne das vom Beschwerdeführer eingereichte Vertragsexemplar nicht massgebend sein. 2.3 Der Beschwerdeführer bringt zur Begründung seiner Rügen grösstenteils appellatorische Kritik vor, ohne dass er sich mit der Begründung der Vorinstanz auseinandersetzt. Es kann allerdings offen bleiben, ob er damit den Begründungsanforderungen genügt. Die Vorinstanz hat im Rahmen ihrer Beweiswürdigung sachlich und eingehend dargelegt, weshalb die vom Beschwerdeführer eingereichte Vertragsurkunde nicht dem von den Parteien geschlossenen Vertrag entsprechen könne. Die Rügen erweisen sich somit als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist. 3. Der Beschwerdeführer rügt weiter, die Feststellung des Sachverhalts sei auch insofern offensichtlich unrichtig und beruhe auf einer Verletzung von <ref-law>, als die Vorinstanz negiere, dass es sich beim Vertrag vom 30. Mai 2004 um ein Schenkungsversprechen handle und mithin eine Pflicht zur Rückerstattung ausgeschlossen worden sei. Die Vorinstanz sei davon ausgegangen, dass bei umstrittener Qualifikation eines Vertrags als Schenkung oder als Darlehen eine allgemeine Vermutung bestehe, die gegen eine Schenkung spreche. Dies führe in Verletzung von <ref-law> zu einer Herabsetzung des Beweismasses zu Gunsten des Beschwerdegegners in dem Sinne, dass für den Beweis des Vorliegens eines Darlehensvertrags nicht mehr das Regelbeweismass massgebend sei. Die Vorinstanz habe zudem den wirklichen Willen der Parteien falsch ermittelt und gestützt darauf den von ihnen geschlossenen Vertrag fälschlicherweise als Darlehen und nicht als Schenkung qualifiziert, womit auch eine Verletzung von Art. 18 Abs. 1, Art. 239 sowie Art. 312 OR vorläge. Der Beschwerdeführer habe nie die Absicht gehabt, einen Darlehensvertrag abzuschliessen. 3.1 Der Inhalt eines Vertrages ist durch Auslegung der Willensäusserungen der Parteien zu bestimmen. Ziel der Vertragsauslegung ist es, in erster Linie den übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien festzustellen (vgl. <ref-law>). Bleibt eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (<ref-ruling> E. 3.1). Dabei ist vom Wortlaut der Erklärungen auszugehen, welche jedoch nicht isoliert, sondern aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen sind (<ref-ruling> E. 3a). Aus diesem kann hervorgehen, dass der Empfänger einzelne Aussagen des Erklärenden nicht in ihrer wörtlichen Bedeutung, sondern in einem anderen Sinne verstehen musste (<ref-ruling> E. 2.2.1 S. 67; <ref-ruling> E. 5.2; je mit Hinweisen). Demnach ist der vom Erklärenden verfolgte Regelungszweck, wie ihn der Erklärungsempfänger in guten Treuen verstehen durfte und musste, massgebend (<ref-ruling> E. 4 S. 28). Dabei ist zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht anzunehmen ist, die Parteien hätten eine unangemessene Lösung gewollt (<ref-ruling> E. 3a S. 424, mit Hinweisen). Das Bundesgericht überprüft diese objektivierte Auslegung von Willenserklärungen als Rechtsfrage, wobei es an Feststellungen des kantonalen Richters über die äusseren Umstände sowie das Wissen und Wollen der Beteiligten grundsätzlich gebunden ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.2.1 mit Hinweisen). 3.2 Die Vorinstanz hat die Frage offen gelassen, ob zwischen den Parteien eine tatsächliche Willensübereinstimmung in Bezug auf eine Rückerstattungspflicht des Betrags von Fr. 100'000.-- bestanden habe. Sie hat eine solche tatsächliche Willensübereinstimmung mithin nicht festgestellt. Im Rahmen der Auslegung des Parteiwillens befand die Vorinstanz die Ausführungen des Beschwerdeführers, wonach dieser nicht über genügend Eigenkapital verfügt habe und der Beschwerdegegner ihn daher mit der Schenkung des Betrags von Fr. 100'000.-- habe unterstützen wollen, für nicht einleuchtend. Die Vorinstanz führte aus, wenn der Beschwerdegegner wirklich beabsichtigt hätte, dem Beschwerdeführer den Erwerb der Wohnung durch eine Schenkung von Fr. 100'000.-- zu ermöglichen, so hätten die Parteien auch einfach den Kaufpreis um diesen Betrag vermindern können. Die Parteien hätten als weitere Variante auch vereinbaren können, dass der Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer diesen Betrag schenke. Der unbestrittenermassen vom Beschwerdegegner aufgesetzte Vertrag vom 30. Mai 2004 laute aber (wiedergegeben in der Originalschreibweise) wie folgt: "Y. B._ gewährt am 2. Juni 2004 X. A._ und X. C._ ein Betrag von CHF 100'000.-- (Hundertausendfranken) als Eigenkapital für den Kauf der Eigentums Wohnung in Z._. Y. B._, bestätigt das nach der Kaufabwicklung durch der UBS Bank keine Forderung vom gegebenen Betrag von CHF 100'000.-- (Hunderttausend Franken) gegenüber X. A._ und X. C._ zusteht." Im vom Beschwerdegegner eingereichten Vertragsexemplar sei der zweite Absatz gestrichen. Die Vorinstanz liess offen, ob diese Streichung dem Willen beider Parteien entsprochen habe, da ohnehin auch aus dem zweiten Absatz des Vertrags ein Schenkungsversprechen nicht hervorgehe. Der Vertragswortlaut und insbesondere der zweite Absatz passe zudem wesentlich besser zu der vom Beschwerdegegner vorgebrachten Sachdarstellung. Danach hätten die Parteien zunächst einen Grundstückkaufvertrag über formell Fr. 595'000.-- abschliessen wollen, unter gleichzeitiger Überlassung eines nicht zurückzubezahlenden Betrags von Fr. 100'000.-- durch den Beschwerdegegner an den Beschwerdeführer und dessen Ehefrau. Da sich die Parteien danach aber entschlossen hätten, lediglich den wirklich gewollten Kaufpreis von Fr. 495'000.-- in den Grundstückkaufvertrag aufzunehmen, sei für den Betrag von Fr. 100'000.-- dann eine Rückzahlungspflicht vereinbart worden. Die Vorinstanz führte aus, diese Darstellung passe sowohl zu der Formulierung des zweiten Absatzes als auch zu der - vom Beschwerdeführer zwar bestrittenen - späteren Streichung dieses Absatzes. Schliesslich führte die Vorinstanz aus, es widerspreche der Lebenserfahrung, dass jemand einer anderen Person ohne gewichtigen Grund, insbesondere ohne verwandtschaftliche oder besondere freundschaftliche Beziehung, einen doch erheblichen Betrag von Fr. 100'000.-- schenke. Der vom Beschwerdeführer dafür vorgebrachte Grund, der Beschwerdegegner habe unter Zeitdruck gestanden, könne sich grundsätzlich schon auf den Kaufpreis auswirken, bewirke aber kaum einen Abschlag am Kaufpreis in der Höhe von 20 %. Insgesamt sei daher davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer den Betrag von Fr. 100'000.-- nicht geschenkt habe, sondern dass der Betrag zurückzuzahlen sei. 3.3 Soweit der Beschwerdeführer Sachverhaltsrügen dagegen vorbringt, dass die Vorinstanz von der Vereinbarung einer Rückerstattungspflicht ausging, verkennt er, dass die Vorinstanz diesbezüglich keine tatsächliche Willensübereinstimmung festgestellt hat. Die Vorinstanz hat die Willenserklärungen der Parteien vielmehr nach dem Vertrauensprinzip ausgelegt. Eine solche Auslegung prüft das Bundesgericht als Rechtsfrage. Die in diesem Punkt vorgebrachten Sachverhaltsrügen des Beschwerdeführers gehen somit fehl. Dies gilt auch für die gerügte Verletzung von <ref-law> dadurch, dass die Vorinstanz von einem falschen Beweismass ausgegangen sei. Der Frage des Beweismasses kommt lediglich im Rahmen der Beweiswürdigung Bedeutung zu, nicht aber im Rahmen der - hier erfolgten - Rechtsanwendung. 3.4 Was die Auslegung der Willenserklärungen nach dem Vertrauensprinzip angeht, so überzeugen die Ausführungen der Vorinstanz. Die Auslegung ist auch insoweit nicht zu beanstanden, als die Vorinstanz der Argumentation des Beschwerdeführers nicht gefolgt ist, wonach der Beschwerdegegner unter grossem Druck gestanden habe und rasch auf flüssige Mittel angewiesen gewesen sei. Der Beschwerdegegner hat das ihm vom Beschwerdeführer unterstellte Ziel eines raschen Verkaufs der Wohnung nämlich nicht nur mit einer Schenkung, sondern auch mit einem Darlehen erreichen können. Auch dieses war geeignet, dem Beschwerdeführer rasch zum nötigen Eigenkapital zu verhelfen, um eine Hypothek bei der Bank aufnehmen zu können. Die Vorinstanz hat somit Bundesrecht nicht verletzt, indem sie aufgrund einer Auslegung der Willenserklärungen der Parteien nach dem Vertrauensprinzip zum Schluss kam, diese hätten die Rückzahlung des Betrags von Fr. 100'000.-- vereinbart. Die Rüge erweist sich als unbegründet. 3.5 Ausgehend von diesem Auslegungsergebnis hat die Vorinstanz den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag richtigerweise als Darlehen qualifiziert. Auch die Rüge der Verletzung von Art. 239 und Art. 312 OR erweist sich damit als unbegründet. 4. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 sowie Art. 68 Abs. 2 BGG). Die vom Rechtsvertreter des Beschwerdeführers dem Bundesgericht eingereichte Honorarnote über Fr. 9'367.25 ist nach ständiger Praxis des Bundesgerichts für die Bestimmung der Parteientschädigung nicht ausschlaggebend. Diese bemisst sich vielmehr nach dem Streitwert, der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit sowie dem Umfang der Arbeitsleistung und dem Zeitaufwand des Anwaltes (Art. 3 Abs. 1 des Reglements über die Parteientschädigung und die Entschädigung für die amtliche Vertretung im Verfahren vor dem Bundesgericht; SR 173.110.210.3). Im vorliegenden Fall ist aufgrund der erwähnten Kriterien ein Pauschalbetrag von Fr. 6'000.-- angemessen. Die Mehrwertsteuer ist in diesem Betrag enthalten (<ref-ruling> E. 4b S. 202 mit Hinweisen).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Der Beschwerdeführer hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 15. März 2011 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin: Klett Schreier

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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fr

Faits: A. X._, né le 25 septembre 1988 à Pristina, est un ressortissant de la République de Serbie appartenant à la minorité albanaise de son pays. Compte tenu des tensions ethniques, sa famille, à l'exception de son père qui vivait en Suisse depuis mars 1991, s'est installée au Kosovo en 1999-2000, puis elle a émigré en Suisse le 26 février 2002. Grâce à son lien de filiation avec son père, le prénommé a bénéficié d'une autorisation d'établissement à partir du 3 juin 2002. Depuis son arrivée en Suisse, X._ a été condamné à différentes reprises alors qu'il était mineur, à savoir: le 15 janvier 2003 à trois jours de travail d'intérêt général pour vol et tentative de vol; le 17 mars 2005 à un mois de détention avec sursis pour lésions corporelles simples, vol, tentative de vol, dommages à la propriété, recel, violation de domicile et contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants (LStup); le 15 juin 2005 à deux jours de détention pour infractions à la loi fédérale sur la circulation routière; le 23 août 2006 à trois mois de détention avec sursis pour rixe, vol, ainsi que contraventions à la LStup et à la loi cantonale sur les établissements publics et la danse, avec révocation du sursis accordé le 17 mars 2005. A sa majorité, X._ a été condamné à une peine privative de liberté de 36 mois, dont 12 mois de prison ferme et 24 avec sursis pendant un délai d'épreuve de 5 ans, pour actes d'ordre sexuel commis en commun sur une personne incapable de discernement ou de résistance, agressions et contravention à la LStup; une partie des infractions visées par cette peine, notamment l'agression sexuelle qui remonte au 18 août 2006, se sont produites avant la majorité de leur auteur; la sanction revêt le caractère d'une peine d'ensemble avec celle prononcée le 23 août 2006 (jugement du 8 juillet 2008 du Tribunal pénal de la Gruyère). Postérieurement à sa sortie de prison, en novembre 2008, X._ a encore été condamné à deux reprises respectivement le 9 avril 2010 à un travail d'intérêt général de 176 heures et au paiement d'une amende de 500 fr. et le 13 août 2010 à un travail d'intérêt général de 80 heures et à une amende de 500 fr.; ces peines - dont la seconde est complémentaire à la première - portent sur les infractions suivantes: complicité de tentative de vol, dommages à la propriété, violation de domicile, conduite en état d'incapacité, participation à une rixe, contravention à la LStup et troubles à l'ordre public. L'intéressé a également fait l'objet d'une poursuite pénale pour des voies de fait et des lésions corporelles simples qui auraient été commises le 28 août 2009; cette procédure s'est toutefois terminée par un non-lieu le 11 avril 2011 après un retrait de plainte. B. Par décision du 24 mars 2010, faisant suite à deux avertissements (des 25 juillet 2005 et 11 avril 2007), le Service cantonal de la population et des migrations du canton de Fribourg (ci-après: SPoMi) a révoqué l'autorisation d'établissement de X._ et lui a imparti un délai pour quitter la Suisse. En bref, l'autorité a estimé que cette mesure d'éloignement était justifiée et proportionnée aux circonstances au vu de la gravité des infractions commises, de leur constance et du risque de récidive représenté par leur auteur, éléments qui l'emportaient, dans la balance, sur l'intérêt de ce dernier à demeurer en Suisse, où son intégration sociale et professionnelle était mauvaise. X._ a recouru contre cette décision. Pour l'essentiel, il a soutenu que la révocation de son autorisation d'établissement était, au vu des circonstances et de sa situation personnelle, une mesure disproportionnée prise en violation de l'art. 8 CEDH et des dispositions internes pertinentes en matière de police des étrangers. Par arrêt du 24 mai 2011, le Tribunal cantonal du canton de Fribourg, Ie Cour administrative (ci-après: le Tribunal cantonal), a rejeté le recours. C. X._ forme un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral contre l'arrêt précité du Tribunal cantonal dont il requiert l'annulation, sous suite de frais et dépens. Il conclut, à titre principal, au maintien de son autorisation d'établissement, subsidiairement au renvoi de la cause aux autorités cantonales pour nouvelles décisions. Il requiert le bénéfice de l'assistance judiciaire totale. Le SPoMi, le Tribunal cantonal et l'Office fédéral des migration (ODM) renoncent à déposer des observations et renvoient aux considérants de l'arrêt attaqué, en concluant au rejet du recours. Par ordonnance du 1er juillet 2011, le Président de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral a admis la demande d'effet suspensif déposée à l'appui du recours.

Considérant en droit: 1. La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) est entrée en vigueur le 1er janvier 2008. En vertu de l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant cette date sont régies par l'ancien droit; à cet égard, lorsqu'est en cause, comme en l'espèce, une procédure introduite d'office, le moment déterminant est celui auquel l'autorité compétente a ouvert la procédure (cf. arrêts 2C_98/2009 du 10 juin 2009 consid. 1.4 et 2C_745/2008 du 24 février 2009 consid. 1.2.3). Il ressort des constatations cantonales que la procédure de révocation litigieuse a été engagée près d'une année avant que le Tribunal pénal de la Gruyère ne condamne le recourant à 36 mois de prison le 8 juillet 2008. Le Tribunal cantonal a donc à raison appliqué au présent cas la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 1 113), comme l'admet du reste le recourant dans la première partie de son écriture (p. 13), même si, plus loin (p. 20), il invoque étrangement, sans élément d'explication et apparemment par mégarde, une violation de l'art. 126 LEtr. 2. Lorsque le recours a pour objet la révocation d'une autorisation d'établissement qui, sans cette mesure, déploierait encore des effets, la clause d'exception de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF n'est pas applicable, car il existe en principe un droit au maintien d'une telle autorisation (cf. <ref-ruling> consid. 1.2.1 p. 4). Tel est le cas en l'espèce, puisque l'autorisation d'établissement du recourant arriverait à expiration, sans la révocation litigieuse, le 30 juin 2013. Pour le surplus, le recours est dirigé contre une décision finale (<ref-law>) rendue en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF) et il a été formé en temps utile (<ref-law>) et dans les formes prescrites (<ref-law>) par le destinataire de l'arrêt attaqué qui a un intérêt digne de protection à son annulation (<ref-law>; arrêt 2C_91/2009 du 10 juin 2009 consid. 4 a contrario). Il est donc recevable. 3. Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral examine librement la violation du droit fédéral, qui comprend les droits de nature constitutionnelle (cf. art. 95 let. a et 106 al. 1 LTF), sous réserve des exigences de motivation des art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF. Il y procède en se fondant sur les faits constatés par l'autorité précédente (cf. <ref-law>), à moins que ceux-ci n'aient été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (cf. <ref-law>). Le recourant doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'<ref-law> seraient réalisées, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans l'acte attaqué. Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur des critiques appellatoires portant sur l'établissement des faits et l'appréciation des preuves (cf. <ref-ruling> consid. 3 p. 104; <ref-ruling> consid. 5.2.2 p. 322 et les arrêts cités). 4. Le recourant se plaint d'arbitraire dans la constatation des faits. Il reproche au Tribunal cantonal de n'avoir pas tenu compte du fait qu'il était mineur lors de la commission des infractions les plus graves et du fait que les infractions commises par la suite ne seraient « de loin pas graves » et « sans rapport » avec les premières et qu'on ne saurait parler de « récidive » à leur propos; il estime également que la durée de son séjour en Suisse, de « presque dix ans », devrait être considérée comme longue dans l'appréciation de sa situation et que, contrairement à l'avis des premiers juges, il serait socialement et professionnellement bien intégré, car ses problèmes de dépendance à l'alcool et aux stupéfiants seraient réglés; il ajoute qu'un retour dans son pays d'origine ne serait pas exigible compte tenu de sa situation personnelle et familiale. Le recourant n'apporte toutefois aucun élément décisif qui n'aurait pas été retenu dans l'arrêt attaqué ou alors il se contente d'opposer sa version des faits à celle des premiers juges d'une manière totalement appellatoire, et donc irrecevable. Au reste, ses critiques ne concernent, en réalité, pas tellement la constatation des faits que leur qualification juridique. C'est donc dans ce cadre qu'elles seront examinées. 5. 5.1 Les premiers juges ont correctement exposé les dispositions légales et la jurisprudence applicables à la révocation, sous l'ancien droit, d'une autorisation d'établissement en cas de condamnation(s) de l'étranger par une autorité judiciaire pour crime ou délit (art. 9 al. 3 let. b LSEE en lien avec l'art. 10 al. 1 let. a LSEE; art. 11 al. 3 LSEE; <ref-ruling> consid. 2 p. 523 ss; <ref-ruling> consid. 4 p. 12 ss). Il peut dès lors être renvoyé à leur arrêt sur ce point (<ref-law>). On rappellera simplement que, conformément à l'art. 16 al. 3 du règlement d'exécution du 1er mars 1949 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (RSEE; RO 1996 2243), l'autorité doit notamment tenir compte, dans son appréciation, de la gravité de la faute commise par l'étranger, de la durée de son séjour en Suisse et du préjudice qu'il aurait à subir avec sa famille du fait de l'expulsion. Autrement dit, la révocation d'une autorisation d'établissement suppose une pesée des intérêts en présence dans le respect du principe de la proportionnalité. 5.2 Le recourant invoque pêle-mêle, dans son écriture, la « violation », voire la « violation arbitraire » de toute une série de dispositions, à savoir les art. 9 ss LSEE, 10 al. 1 let. a et b LSEE, 8 CEDH ainsi que les art. 5 al. 2, 13 al. 1 et 36 Cst. A raison, il ne remet toutefois pas en cause, sur le principe, le droit de la police des étrangers de prendre une mesure d'éloignement à son encontre au vu de ses condamnations pénales (cf. art. 10 al. 1 let. a LSEE). Il se limite à faire valoir que les premiers juges n'auraient pas correctement pesé les intérêts en présence en confirmant la révocation litigieuse; à l'appui de son argumentation, il invoque notamment deux décisions de la Cour européenne des droits de l'homme (CourEDH) rendues en 2008 en lien avec le droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l'art. 8 § 1 CEDH (arrêts Maslov c./Autriche du 23 juin 2008, requête n° 1638/03 et Emre c./Suisse, du 22 mai 2008, requête n° 42034/04). L'art. 8 § 1 CEDH ne vise en principe, sous son aspect de protection de la vie familiale, que les relations entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (soit la famille dite « nucléaire »; cf. <ref-ruling> consid. 1.3.2 p. 146; <ref-ruling> consid. 1d/aa p. 65); un étranger majeur ne peut se prévaloir d'une telle protection que s'il se trouve dans un état de dépendance particulier par rapport à un parent établi en Suisse en raison par exemple d'un handicap (physique ou mental) ou d'une maladie grave (<ref-ruling> consid. 2 p. 13 s.; <ref-ruling> consid. 1e p. 261 et la jurisprudence citée). On peut dès lors se demander si le recourant, qui est majeur, célibataire, sans enfant, et en bonne santé, peut invoquer la protection de la vie familiale de l'art. 8 § 1 CEDH. S'agissant, toutefois, comme en l'espèce, d'un jeune adulte qui a passé une partie de son enfance dans le pays d'accueil et qui vit encore sous le même toit que ses parents, la jurisprudence de la CourEDH tend à appliquer la disposition précitée, en mettant plus ou moins l'accent sur l'aspect « vie privée » ou sur l'aspect « vie familiale » en fonction des circonstances (cf. arrêt précité Maslov c./Autriche du 23 juin 2008, § 62 ss et les arrêts cités). Quoi qu'il en soit, la question de savoir si le recourant peut bénéficier du droit à la protection de l'art. 8 § 1 CEDH et, le cas échéant, sous quel aspect, peut demeurer indécise, car une ingérence dans l'exercice d'un tel droit est de toute façon possible pour défendre l'ordre public et prévenir les infractions pénales en vertu de l'art. 8 § 2 CEDH. Or, la pesée des intérêts qui doit être effectuée dans ce cadre est largement similaire à celle, rappelée ci-avant au considérant 5.1, que prescrit le droit interne (cf. <ref-ruling> consid. 4.3 p. 381 s.; arrêt 2A.320/2006 du 11 septembre 2006 consid. 2.2; voir aussi arrêt 2C_915/2010 du 4 mai 2011 consid. 3.3.1). L'issue du recours dépend donc du résultat de cette pesée des intérêts. 5.2.1 Il ressort des constatations cantonales que, sur le plan pénal, le recourant a commis peu de temps après son arrivée en Suisse en février 2002 des infractions pour lesquelles il a été condamné à quatre reprises entre 2003 et 2006 (vols; lésions corporelles simples; infractions à LStup; etc.). Considérées isolément, ces infractions ne sont pas particulièrement graves; mais leur répétition dénote de la part du recourant une forte propension à la délinquance, et cela dès son plus jeune âge, puisque sa première condamnation, le 15 janvier 2003, remonte à une époque où il avait à peine plus de quatorze ans. Les infractions commises par la suite, en particulier le crime sexuel dont il a été reconnu coupable en juillet 2008, sont nettement plus graves. C'est en vain que l'intéressé tente de minimiser sa faute eu égard à son jeune âge lors de la commission de ce crime le 18 août 2006. Tout d'abord, il faut relever qu'il n'était alors qu'à un mois environ de sa majorité; ensuite, en fixant la peine, le juge pénal des mineurs a déjà tenu compte de cette circonstance atténuante dans son appréciation (cf. jugement du Tribunal pénal de la Gruyère du 8 juillet 2008, pp. 37 et 42), mais a malgré tout estimé qu'une peine de 36 mois d'emprisonnement, dont 12 ferme, était justifiée. A cet égard, il faut relever, comme l'a souligné le Tribunal cantonal, que le crime reproché au recourant apparaît particulièrement sordide, s'agissant d'une agression sexuelle commise en commun (circonstance aggravante selon l'<ref-law>; cf. jugement pénal précité, p. 16) sur une personne incapable de discernement ou de résistance. Par ailleurs, la peine de 36 mois de prison sanctionne également d'autres faits graves, dont trois agressions commises respectivement le 26 août 2006 - soit à peine une semaine après l'agression sexuelle -, le 3 mars 2007, puis le 19 mai 2007; les deux dernières agressions ont été perpétrées alors que l'auteur était majeur; passibles, selon l'<ref-law>, d'une peine privative de liberté de cinq ans, de telles agressions ne sauraient, contrairement à ce que soutient le recourant, être considérées comme des infractions de « peu d'importance », d'autant que les juges pénaux ont souligné « la violence avec laquelle X._ et ses comparses s'en sont pris aux victimes lors de chaque agression » (jugement pénal précité, p. 37); de plus, ils ont expressément attiré l'attention du recourant, dans leur jugement, sur le fait que c'était « la dernière fois que la justice [faisait] preuve de compréhension à son égard et lui [accordait] une certaine confiance » (jugement pénal précité, p. 42). Or, malgré cette mise en garde de la justice pénale, qui faisait elle-même suite à un « avertissement », le 25 juillet 2005, et à un « sérieux avertissement », le 11 avril 2007, prononcés par l'autorité administrative, le recourant a encore été condamné à deux reprises (les 9 avril et 13 août 2010) après sa sortie de prison en novembre 2008 pour des faits certes moins graves (complicité de tentative de vol, dommages à la propriété, violation de domicile, conduite en état d'incapacité, participation à une rixe, contravention à la LStup et troubles à l'ordre public), mais qui ne sauraient être minimisés; ceux-ci démontrent une totale incapacité de la part du recourant à s'amender et à se bien comporter; en outre, ces nouvelles condamnations ne permettent guère de poser un pronostic favorable sur l'avenir de l'intéressé. Qu'importe, à cet égard, que les infractions aient été, ou non, commises en état de récidive selon l'acception de ce terme en droit pénal. Au vu de la conduite et des antécédents pénaux du recourant, il existe assurément un intérêt public important à révoquer son autorisation d'établissement et à prendre à son encontre une mesure d'éloignement pour protéger la société. Que l'intéressé n'ait plus été condamné après le 13 août 2010 n'est pas de nature à jeter un nouvel éclairage sur sa situation, notamment sa dangerosité. Au moment déterminant où le Tribunal cantonal a rendu l'arrêt attaqué le 24 mai 2011, à peine neuf mois se sont en effet écoulés depuis sa dernière condamnation. 5.2.2 A cela s'ajoute que, quoi qu'en dise le recourant en se fondant sur une présentation tronquée et biaisée des faits, son intégration sociale et professionnelle dans notre pays est mauvaise. L'arrêt attaqué retient en effet que l'intéressé est dépourvu de formation professionnelle et qu'après une période de chômage de près de deux ans, il travaille depuis un certain temps comme ouvrier non qualifié, sans véritable perspective professionnelle, ni projet de développement personnel; il vit dans le même appartement que ses parents et son frère, ne participe pas à la vie associative et n'a pas d'intérêt sportif ou culturel, ni de véritable loisir, hormis des sorties occasionnelles le samedi soir. Certes, comme il le rappelle à plusieurs reprises dans son recours, il aurait récemment entrepris de donner un nouveau tour à sa vie, notamment, selon les constatations cantonales, en arrêtant, depuis septembre 2010, la consommation de stupéfiants et en diminuant celle d'alcool à « un niveau raisonnable »; fût-il avéré, un tel changement serait de toute façon trop récent pour peser véritablement dans la balance et laisser entrevoir un réel et durable retour dans le droit chemin; d'autant que les premiers juges constatent également que « ces progrès vers une meilleure intégration dans la société paraissent très fragiles ainsi qu'en attestent l'échec du programme TIG initial en février 2011 et l'affectation de l'intéressé à un nouveau travail d'intérêt général comme ultime mesure avant une incarcération » (arrêt attaqué, 4b in fine). S'agissant de la situation financière du recourant, il faut d'ailleurs constater qu'elle est mauvaise au vu des informations qu'il a fournies dans sa requête totale d'assistance judiciaire (dette de 30'000 fr. envers l'Etat de Fribourg; revenu insuffisant pour s'acquitter des frais de justice). 5.2.3 Enfin, pour apprécier la situation du recourant, il faut également tenir compte de ses attaches familiales, sociales et culturelles avec le Kosovo. Il y a en effet vécu, selon les constatations cantonales, son enfance et le début de son adolescence et s'y rend régulièrement pour des vacances. Il connaît donc la langue et la culture de ce pays et n'aura pas de problèmes majeurs pour s'y réintégrer, même s'il sera confronté, comme toute la population qui y vit, aux notoires difficultés économiques de ce pays; par ailleurs, selon ses déclarations, il est retourné à l'été 2010 au Kosovo pour le mariage de sa soeur qui vit en Suisse, tandis que ses parents y possédaient jusqu'à récemment une maison à Pristina qu'ils ont dû vendre pour des raisons financières (recours, p. 7); nonobstant les dénégations du recourant, ses liens et ceux de sa famille avec le Kosovo sont donc plutôt étroits et il faut admettre que, comme l'ont retenu les premiers juges, en sa « qualité de Serbe de souche albanaise, il n'a visiblement aucun problème à résider [dans ce pays] ». Du reste, il critique les faits cantonaux concernant ses attaches avec le Kosovo et sur la possibilité de vivre dans ce pays d'une manière purement appellatoire, et donc irrecevable. 5.2.4 Dans ces conditions, la mesure d'éloignement prise à l'encontre du recourant apparaît appropriée et proportionnée aux circonstances. 5.3 Comme l'ont à juste titre relevé les premiers juges, les deux arrêts de la CourEDH dont se prévaut le recourant (cités supra consid. 5.2 in fine) ne permettent pas d'aboutir à une autre conclusion. D'une part, il s'agit dans les deux cas, d'affaires où les étrangers concernés avaient vécu dès l'âge de six ans dans le pays hôte où ils y avaient suivi toute leur scolarité (arrêt précités Emre, § 77 et 79 et Maslov § 86 et 96), contrairement au recourant qui est arrivé en Suisse seulement vers l'âge de 13 ans et demi. Par ailleurs, dans la cause Maslov c/Autriche, l'étranger avait certes commis, comme le recourant, de nombreuses infractions, mais sur une période de temps limitée, soit un an et trois mois, et ses forfaits avaient tous été perpétrés alors qu'il était encore mineur, âgé entre 14 et 15 ans (§ 77); en outre, à une exception près, il n'avait pas usé de violences; il s'agissait surtout de vols simples (arrêt précité Maslov, § 81). Quant à la cause Emre c/Suisse, elle se distingue encore de la présente affaire en ceci que les peines privatives de liberté infligées sont nettement inférieures à celles prononcées à l'encontre du recourant, puisqu'elles totalisaient 18 mois et demi de prison (§ 73); par ailleurs, les juges avaient retenu l'existence de problèmes de santé d'ordre psychique dont la prise en charge apparaissait meilleure en Suisse que dans le pays d'origine en raison de l'existence d'un réseau familial et social plus dense (arrêt précité, § 81 ss). Enfin, la CourEDH avait également souligné, dans les affaires citées par le recourant, les liens très ténus entre les étrangers concernés et leur pays d'origine, en relevant notamment qu'ils n'en maîtrisaient pas la langue (cf. arrêts précités Emre § 80 et Maslov § 97); or, en l'espèce, il n'est pas contesté que le recourant, qui a été scolarisé dans son pays d'origine, parle et écrit sa langue d'origine. En réalité, la situation du recourant peut être rapprochée de celle prise en compte dans l'arrêt Bouchelkia c/France du 29 janvier 1997 (requête no 112/1195/618/708, Rec. CourEDH 1997-I p. 47): dans cette affaire, la CourEDH avait estimé (§ 48 ss) qu'un ressortissant algérien condamné en France à une peine de cinq ans de prison pouvait être expulsé vers son pays d'origine au vu de la nature et de la gravité de l'acte commis, soit un viol qualifié (sous la menace d'une arme), et cela même si l'intéressé était mineur au moment des faits et s'il vivait en France depuis l'âge de deux ans et même s'il avait, postérieurement à son acte, fondé une famille en France; certes l'agression sexuelle reprochée au recourant présente apparemment un degré de gravité moindre que celle prise en compte dans la cause Bouchelkia; contrairement à cette dernière affaire, où, pour grave qu'elle fût, la seule infraction incriminée était un viol qualifié commis pendant la minorité de l'auteur, les antécédents pénaux du recourant comprennent de nombreuses autres infractions que son crime sexuel, dont deux agressions violentes qui, comme on l'a vu, ont été perpétrées alors qu'il était déjà majeur; par ailleurs, ses attaches familiales en Suisse n'ont en aucun cas la même intensité que dans l'affaire Bouchelkia, où l'intéressé s'était marié dans le pays hôte et avait eu un enfant avec une française (arrêt précité, § 39, 50 et 52). 5.4 En conséquence, la révocation de l'autorisation d'établissement du recourant et son renvoi du territoire suisse sont des mesures conformes au droit interne pertinent (art. 9 al. 3 let. b LSEE en lien avec l'art. 10 al. 1 let. a LSEE) et qui, dans le respect des exigences jurisprudentielles de la CourEDH (et de l'art. 11 al. 3 LSEE en lien avec l'art. 16 al. 3 RSEE), ménagent un juste équilibre entre l'intérêt de la Suisse à garantir l'ordre et la sécurité publics et l'intérêt privé de l'intéressé à poursuivre sa vie dans notre pays. 6. Il suit de ce qui précède que le recours est mal fondé et doit être rejeté. Succombant, le recourant supportera les frais judiciaires (art. 65 et 66 al. 1 LTF) et n'a pas droit à des dépens (art. <ref-law>). Par ailleurs, dans la mesure où ses conclusions apparaissaient dénuées de chances de succès, le bénéfice de l'assistance judiciaire doit lui être refusé (cf. <ref-law>). Les frais judiciaires seront toutefois fixés en tenant compte de sa situation financière.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires du recourant, au Service de la population et des migrants et à la Ie Cour administrative du Tribunal cantonal du canton de Fribourg, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations. Lausanne, le 28 novembre 2011 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Zünd Le Greffier: Addy

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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it

Ritenuto in fatto e considerando in diritto: 1. Il Pretore del distretto di Lugano ha concesso con decisione 19 luglio 2013 a A._ l'assistenza giudiziaria per la procedura di conciliazione promossa contro una specificata banca e in relazione a una pretesa di fr. 133'000.---. L'8 novembre 2013 il medesimo Pretore ha invece respinto, ritenendo che facesse difetto il requisito dell'indigenza, la domanda di assistenza giudiziaria presentata da A._ nell'ambito della causa incoata con petizione 20 agosto 2013 per l'incasso del predetto importo. 2. Con sentenza 21 febbraio 2014 il Presidente della III Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha respinto un reclamo presentato da A._ contro quest'ultima decisione. L'autorità cantonale ha ritenuto infondato il rimedio di diritto perché la reclamante si è liberata del suo patrimonio prima dell'inizio della causa, versando fr. 40'000.-- alla figlia senza obbligo legale e controprestazione adeguata. Il Presidente della Camera cantonale ha infatti considerato - come già il Pretore - che tale importo non costituiva il rimborso di un prestito concesso dalla figlia, poiché le prestazioni corrisposte da quest'ultima ricadono sotto l'<ref-law> (norma che obbliga segnatamente i discendenti che vivono in condizioni agiate a soccorrere i genitori) e non devono essere restituite dal beneficiario. Ha infine pure ritenuto giustificata l'incertezza - rilevata dal Pretore - sulla reale situazione economica della richiedente, la quale aveva segnatamente sottaciuto di essere anche amministratrice di una seconda società anonima. 3. A._ è insorta con ricorso in materia civile del 13 marzo 2014, con cui, dopo aver implicitamente chiesto di essere posta al beneficio dell'assistenza giudiziaria anche per la procedura innanzi al Tribunale federale, postula la riforma della sentenza impugnata nel senso che le sia concesso il gratuito patrocinio nella causa avviata contro la banca. Rileva il divario economico che la separa da quest'ultima, rileva una contraddizione con quanto poco prima stabilito in sede di conciliazione, nega che la figlia sia una persona benestante e afferma di vivere in modo modesto. Conclude asserendo che la decisione impugnata le impedisce di far valere i suoi diritti nei confronti della banca. 4. 4.1. L'<ref-law> esige che il ricorrente si confronti almeno concisamente con i considerandi del giudizio impugnato (<ref-ruling> consid. 2.1) e spieghi perché l'atto impugnato viola il diritto. Le esigenze di motivazione sono più severe quando è fatta valere la violazione di diritti fondamentali: in questo caso l'<ref-law> esige una motivazione puntuale e precisa. Ciò significa che il ricorrente deve indicare in modo chiaro e dettagliato con riferimento ai motivi della decisione impugnata in che modo sarebbero stati violati i suoi diritti costituzionali (<ref-ruling> consid. 1.3.1; <ref-ruling> consid. 2.2). Giova poi ricordare che giusta l'<ref-law> il Tribunale federale fonda la sua sentenza sui fatti accertati nella decisione impugnata. Esso può scostarsi dall'accertamento dei fatti dell'autorità inferiore, se questo si è svolto in violazione del diritto ai sensi dell'<ref-law> o in modo manifestamente inesatto (<ref-law>). La parte che non intende basarsi sugli accertamenti di fatto dell'autorità inferiore deve spiegare in maniera circostanziata per quale motivo ritiene che le condizioni di una delle due eccezioni previste dall'<ref-law> siano realizzate, non potendosi altrimenti tener conto di una fattispecie diversa da quella esposta nella sentenza impugnata (<ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 1.3; <ref-ruling> consid. 6.2). A tal proposito è utile ricordare che chi intende invocare che i fatti sono stati constatati in modo manifestamente inesatto (<ref-law>), e cioè che il loro accertamento è arbitrario nel senso dell'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1.4.3 pag. 254 seg.), deve sollevare e motivare tale censura (<ref-law>). 4.2. Nella fattispecie la motivazione del ricorso non soddisfa i menzionati requisiti. La ricorrente non contesta infatti che chi si priva dei propri beni cedendoli a terzi senza obbligo legale e crea in tal modo una situazione di indigenza non ha diritto all'assistenza giudiziaria, ma si limita ad apoditticamente affermare di aver dimostrato "in sede cantonale" che la figlia "non è una persona benestante". Sennonché tale asserzione non costituisce manifestamente una critica che adempie le condizioni previste dall'<ref-law> per un'ammissibile contestazione delle constatazioni contenute nella sentenza impugnata. La ricorrente omette poi di confutare il rimprovero mossole di non aver mostrato in modo trasparente la sua situazione finanziaria, mentre le rimanenti argomentazioni ricorsuali, per altro in parte basate su un fraintendimento dei considerandi della sentenza impugnata, si rivelano inconferenti ai fini del giudizio. 5. Da quanto precede discende che il ricorso, manifestamente non motivato in modo sufficiente, si rivela inammissibile e va deciso dalla Presidente della Corte adita nella procedura semplificata (<ref-law>). In queste circostanze la domanda di assistenza giudiziaria per la sede federale dev'essere respinta per mancanza di possibilità di esito favorevole del ricorso (art. 64 cpv. 1 e 3 LTF) e le spese giudiziarie seguono la soccombenza (<ref-law>).

per questi motivi, la Presidente pronuncia: 1. Il ricorso è inammissibile. 2. La domanda di assistenza giudiziaria della ricorrente è respinta. 3. Le spese giudiziarie di fr. 300.-- sono poste a carico della ricorrente. 4. Comunicazione alle parti e al Presidente della III Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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fr

Faits : A. Par jugement du 28 août 2013, le Tribunal régional Jura bernois-Seeland a libéré X._ de la prévention d'infraction à la loi fédérale sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) et lui a alloué une indemnité de 1'323 fr. pour ses dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure. B. Par jugement du 7 novembre 2014, la 2ème Chambre pénale de la Section pénale de la Cour suprême bernoise a admis l'appel formé par le Ministère public du canton de Berne. Elle a reconnu X._ coupable d'infraction à la loi fédérale sur les étrangers et l'a condamnée à une peine pécuniaire de 60 jours-amende à 10 francs. En résumé, elle a retenu les faits suivants: X._ a séjourné en Suisse sans titre de séjour valable entre le 25 juillet 2011 et le 7 janvier 2012. Une procédure d'asile a été menée à son terme sans succès et son renvoi de Suisse a été ordonné. Durant la période où elle a été mise au bénéfice de l'aide d'urgence, elle a passé dans la clandestinité à deux reprises durant quelques semaines. X._ a été présentée à une délégation congolaise durant le mois d'avril 2013, puisque son pays d'origine n'avait pu être établi. Bien qu'elle ait toujours déclaré être originaire d'Angola, l'Office fédéral des migrations (ODM) partait du principe qu'elle était ressortissante de la République démocratique du Congo. La délégation congolaise ne l'a toutefois pas reconnue comme étant une ressortissante de ce pays. X._ s'est ensuite présentée, sur convocation, devant une représentation angolaise le 24 juillet 2013, mais n'a pas été reconnue comme étant une ressortissante de ce pays. X._ n'a effectué aucune démarche pour obtenir des papiers angolais (ni congolais) et n'a pas demandé des documents de voyage, en prétextant qu'elle attendait des réponses de l'autorité à la suite de sa présentation devant la représentation angolaise. Il ressort du dossier du Service des migrations qu'elle n'a toujours pas de document d'identité. X._ n'a fait l'objet d'aucune des mesures de contrainte prévues par la loi fédérale sur les étrangers, les autorités lui laissant d'abord la possibilité de partir volontairement. C. Contre ce dernier jugement cantonal, X._ dépose un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral. Elle conclut à sa libération des fins de la prévention d'infraction à la LEtr, subsidiairement à une exemption de toute peine. En outre, elle sollicite l'assistance judiciaire. Invités à se déterminer sur le recours, le Ministère public du canton de Berne y a renoncé, alors que la cour cantonale a conclu à son rejet.

Considérant en droit : 1. La recourante fait valoir que le prononcé d'une peine pécuniaire de 60 jours-amende n'est pas compatible avec la Directive du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier (Directive sur le retour 2008/115/CE). 1.1. Par arrêté du 18 juin 2010, la Suisse a repris le contenu de cette Directive, en tant que développement de l'acquis de Schengen (RO 2010 5925). Selon la Cour de justice de l'Union européenne, une peine d'emprisonnement pour séjour illégal ne peut être infligée à un ressortissant étranger que si la procédure administrative de renvoi avait été menée à son terme sans succès et que le ressortissant étranger demeurait sur le territoire sans motif justifié de non-retour (arrêt du 28 avril 2011 C-61/11 PPU El Dridi, ch. 63; arrêt du 6 décembre 2011 C-329/11 Achughbabian ch. 50; arrêt du 6 décembre 2012 C 430/11 Sagor). Le Tribunal fédéral a admis que les juridictions suisses devaient faire leur possible pour mettre en oeuvre la jurisprudence européenne relative à cette directive, sans quoi la participation de la Suisse à Schengen pourrait être menacée (arrêts 6B_196/2012 du 24 janvier 2013 consid. 2.1; 6B_173/2013 du 19 août 2013 consid. 1.1 à 1.4). Selon la jurisprudence, la Directive sur le retour n'exclut pas l'application des dispositions pénales nationales lorsque les autorités administratives ont entrepris toutes les mesures raisonnables pour l'exécution de la décision de retour, mais que la procédure de retour a échoué en raison du comportement de l'intéressé (arrêts 6B_196/2012 du 24 janvier 2013 consid. 2.1.3 et 2.2; 6B_188/2012 du 17 avril 2012 consid. 5; 6B_139/2014 du 5 août 2014 consid. 2). Dans d'autres arrêts, le Tribunal fédéral a souligné qu'une sanction pénale pour séjour illicite n'entrait en considération que si le renvoi était objectivement possible et qu'une procédure administrative de renvoi avait été engagée et qu'elle apparaissait d'emblée comme dénuée de toute chance de succès (arrêt 6B_713/2012 du 19 avril 2013 consid. 1.4). Une condamnation pénale est également possible lorsque l'étranger n'a pas collaboré à son expulsion ou a évité la prise de mesures administratives en trompant les autorités de la police des étrangers sur sa volonté de quitter la Suisse (arrêt 6B_713/2012 du 19 avril 2013 consid. 5). 1.2. La cour cantonale a considéré que les mesures administratives prises en vue de faire respecter les décisions de renvoi avaient été en grande partie entravées par le comportement de la recourante qui a semé le doute quant à sa nationalité réelle, présenté des explications jugées partiellement mensongères par les autorités administratives et disparu à deux reprises pendant plusieurs semaines. En outre, la peine infligée à la recourante ne serait pas de nature à retarder ou entraver la procédure de retour, puisque l'on se trouvait encore au stade où la recourante avait la possibilité de partir volontairement et qu'aucune procédure concrète de retour n'avait été engagée; en tout état de cause, la peine pécuniaire prononcée n'entraverait en aucune manière la procédure de retour. La cour cantonale a ajouté que la Directive sur le retour visait essentiellement à empêcher que de longues peines privatives de liberté n'entravent la procédure de retour; or, en l'occurrence, la peine encourue n'était que de courte durée et n'aurait de toute manière pas mis en échec son départ. 1.3. En l'espèce, les autorités administratives ont engagé une procédure visant à établir des papiers de voyage. Elles ont notamment présenté la recourante à une représentation angolaise et à une représentation congolaise, pour essayer d'établir son identité, mais en vain. Elles n'ont toutefois pas pris les mesures de contrainte prévues par la loi fédérale sur les étrangers (notamment par les art. 73 à 78 LEtr), laissant encore à la recourante la possibilité de partir par ses propres moyens. Dans ces conditions, on ne saurait considérer que la procédure administrative de renvoi a été menée jusqu'à son terme sans succès. La condamnation de la recourante à une peine pécuniaire est donc propre à entraver et à retarder le retour de la recourante et contrevient à la Directive sur le retour. 2. Le recours doit être admis pour ces motifs, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs soulevés par la recourante. Il convient d'annuler l'arrêt attaqué et d'acquitter la recourante en application de l'<ref-law>. La recourante qui obtient gain de cause ne supporte pas de frais judiciaires (<ref-law>) et peut prétendre à une indemnité de dépens à la charge du canton de Berne (art. 68 al. 1 et 2 LTF), ce qui rend sans objet sa demande d'assistance judiciaire. Le Tribunal fédéral ne fera pas usage de la faculté prévue aux art. 67 et 68 al. 5 LTF et renverra la cause à l'autorité précédente pour qu'elle statue sur les frais et dépens de la procédure devant elle.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est admis et l'arrêt attaqué est annulé. 2. La recourante est acquittée. 3. Il n'est pas perçu de frais pour la procédure devant le Tribunal fédéral. 4. Le canton de Berne versera au mandataire de la recourante la somme de 3000 fr. à titre de dépens pour la procédure devant le Tribunal fédéral. 5. La cause est renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision sur les frais et les dépens de la procédure antérieure. 6. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour suprême du canton de Berne, Section pénale, 2ème Chambre pénale. Lausanne, le 23 novembre 2015 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président : Denys La Greffière : Kistler Vianin

CH_BGer_011

Federation

nan

[]

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de

Nach Einsicht in die Beschwerde nach <ref-law> gegen den Entscheid vom 27. April 2010 des Kantonsgerichts von Graubünden (Schuldbetreibungs- und Konkurskammer),

in Erwägung, dass die Beschwerdeführerin mit Nachfristansetzung gemäss <ref-law> vom 7. Juni 2010 unter Androhung des Nichteintretens bei Säumnis aufgefordert worden ist, den (ihr mit Verfügung vom 14. Mai 2010 auferlegten, jedoch nicht eingegangenen) Kostenvorschuss von Fr. 700.-- innerhalb einer nicht erstreckbaren Nachfrist von 10 Tagen seit der (zufolge Nichtabholens bei der Post) als am 15. Juni 2010 erfolgt geltenden Zustellung (<ref-law>) dem Bundesgericht in bar zu zahlen oder zu Gunsten der Bundesgerichtskasse (Postkonto 10-674-3) entweder an einem Schalter der Schweizerischen Post zu übergeben oder (bei Erteilung eines Zahlungsauftrags an die Post oder an eine Bank) einem in der Schweiz befindlichen Post- bzw. Bankkonto der Beschwerde führenden Partei oder ihres Vertreters zu belasten (<ref-law>) und ausserdem (bei Erteilung eines Zahlungsauftrags) der Bundesgerichtskasse innerhalb von 10 Tagen seit Ablauf der nicht erstreckbaren Nachfrist eine Bestätigung der Postfinance bzw. der Bank einzureichen, wonach der Vorschussbetrag fristgerecht dem Post- bzw. Bankkonto belastet worden ist, dass die Beschwerdeführerin den Kostenvorschuss auch innerhalb der Nachfrist weder bei der Bundesgerichtskasse in bar geleistet noch zu deren Gunsten an einem Postschalter übergeben und auch nicht den (für den Fall eines Zahlungsauftrags) ihr obliegenden Nachweis der rechtzeitigen Vorschussleistung durch Belastungsbestätigung erbracht hat, weshalb androhungsgemäss gestützt auf <ref-law> im Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und die Beschwerdeführerin kostenpflichtig wird (<ref-law>),

erkennt die Präsidentin: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Betreibungsamt Oberengadin und dem Kantonsgericht von Graubünden schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 5. Juli 2010 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Hohl Füllemann

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

[]

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02bb42bc-63eb-481b-b939-593bae576373

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. B._ erlitt am 15. Juni 1999 einen Unfall. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA), bei welcher er obligatorisch gegen Unfälle versichert war, kam für die Heilbehandlung auf und erbrachte Taggelder. Mit Verfügung vom 19. Juni 2001 stellte sie die Leistungen mit sofortiger Wirkung ein. Der Versicherte erhob Einsprache mit den Anträgen, die Verfügung sei aufzuheben und der Einsprache sei aufschiebende Wirkung zu gewähren. Mit Zwischenentscheid vom 8. Oktober 2001 entzog die SUVA der Einsprache rückwirkend die aufschiebende Wirkung und lehnte das Begehren um Wiederherstellung des Suspensiveffekts ab. A. B._ erlitt am 15. Juni 1999 einen Unfall. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA), bei welcher er obligatorisch gegen Unfälle versichert war, kam für die Heilbehandlung auf und erbrachte Taggelder. Mit Verfügung vom 19. Juni 2001 stellte sie die Leistungen mit sofortiger Wirkung ein. Der Versicherte erhob Einsprache mit den Anträgen, die Verfügung sei aufzuheben und der Einsprache sei aufschiebende Wirkung zu gewähren. Mit Zwischenentscheid vom 8. Oktober 2001 entzog die SUVA der Einsprache rückwirkend die aufschiebende Wirkung und lehnte das Begehren um Wiederherstellung des Suspensiveffekts ab. B. Beschwerdeweise beantragte B._, es sei der Zwischenentscheid der SUVA aufzuheben und der Einsprache die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hiess die Beschwerde in dem Sinne gut, dass die aufschiebende Wirkung bis am 8. Oktober 2001 (Zwischenentscheid der SUVA) besteht; im Übrigen wies es die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten war; für das Verfahren wurde dem Versicherten eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.-- zugesprochen (Entscheid vom 17. Dezember 2001). B. Beschwerdeweise beantragte B._, es sei der Zwischenentscheid der SUVA aufzuheben und der Einsprache die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hiess die Beschwerde in dem Sinne gut, dass die aufschiebende Wirkung bis am 8. Oktober 2001 (Zwischenentscheid der SUVA) besteht; im Übrigen wies es die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten war; für das Verfahren wurde dem Versicherten eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.-- zugesprochen (Entscheid vom 17. Dezember 2001). C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde stellt die SUVA den Antrag, der kantonale Entscheid sei insoweit aufzuheben, als damit der Einsprache vom 20. Juli bis 8. Oktober 2001 aufschiebende Wirkung zuerkannt und dem Versicherten eine Parteientschädigung zugesprochen wurde. B._ lässt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Im vorliegenden Fall ist aufgrund der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der SUVA nur noch streitig, ob die Vorinstanz der vom Versicherten erhobenen Einsprache zu Recht für die Zeit vom 19. Juni (Erlass der Verfügung) bis 8. Oktober 2001 (Fällung des Zwischenentscheides der SUVA) die aufschiebende Wirkung erteilt hat. Der Versicherte hat den Entscheid der Vorinstanz, gemäss welchem für die übrige Dauer des Einspracheverfahrens kein Suspensiveffekt gilt, nicht angefochten. 1. Im vorliegenden Fall ist aufgrund der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der SUVA nur noch streitig, ob die Vorinstanz der vom Versicherten erhobenen Einsprache zu Recht für die Zeit vom 19. Juni (Erlass der Verfügung) bis 8. Oktober 2001 (Fällung des Zwischenentscheides der SUVA) die aufschiebende Wirkung erteilt hat. Der Versicherte hat den Entscheid der Vorinstanz, gemäss welchem für die übrige Dauer des Einspracheverfahrens kein Suspensiveffekt gilt, nicht angefochten. 2. 2.1 Im Beschwerdeverfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen ist die Überprüfungsbefugnis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts nicht auf die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens beschränkt, sondern sie erstreckt sich auch auf die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung; das Gericht ist dabei nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden und kann über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen (Art. 132 OG). 2.2 Ob ein Verfahren Versicherungsleistungen zum Gegenstand hat, beurteilt sich nach dem Anfechtungsgegenstand. Im vorliegenden Fall dreht sich der Streit zwar nur um die aufschiebende Wirkung. Da indessen vom Entzug oder der Gewährung des Suspensiveffektes abhängt, ob der Beschwerdegegner während eines Teils des Einspracheverfahrens weiterhin Taggelder beziehen kann, geht es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen. Dementsprechend ist das Verfahren kostenlos, wenn sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine kantonale Zwischenverfügung betreffend die aufschiebende Wirkung der Beschwerde oder (andere) vorsorgliche Massnahmen in einem Leistungsprozess richtet (<ref-ruling> Erw. 4a; AHI 2000 S. 182 Erw. 2b; Erw. 11.1 hernach). 2.2 Ob ein Verfahren Versicherungsleistungen zum Gegenstand hat, beurteilt sich nach dem Anfechtungsgegenstand. Im vorliegenden Fall dreht sich der Streit zwar nur um die aufschiebende Wirkung. Da indessen vom Entzug oder der Gewährung des Suspensiveffektes abhängt, ob der Beschwerdegegner während eines Teils des Einspracheverfahrens weiterhin Taggelder beziehen kann, geht es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen. Dementsprechend ist das Verfahren kostenlos, wenn sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine kantonale Zwischenverfügung betreffend die aufschiebende Wirkung der Beschwerde oder (andere) vorsorgliche Massnahmen in einem Leistungsprozess richtet (<ref-ruling> Erw. 4a; AHI 2000 S. 182 Erw. 2b; Erw. 11.1 hernach). 3. Gemäss <ref-law>, welche Bestimmung auf das Verfahren der SUVA anwendbar ist (<ref-law>; <ref-ruling>), hat die Beschwerde aufschiebende Wirkung. Dies gilt auch für die Einsprache (Rumo-Jungo, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 2. Aufl., Zürich 1995, S. 323). Hat die Verfügung nicht eine Geldleistung zum Gegenstand, so kann die Vorinstanz darin einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen; dieselbe Befugnis steht der Beschwerdeinstanz oder, wenn es sich um eine Kollegialbehörde handelt, ihrem Vorsitzenden nach Einreichung der Beschwerde zu (Abs. 2). Die Beschwerdeinstanz oder ihr Vorsitzender kann die von der Vorinstanz entzogene aufschiebende Wirkung wiederherstellen; über ein Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist ohne Verzug zu entscheiden (Abs. 3). Nach der Rechtsprechung hat die SUVA allfälligen Beschwerden gegen ihre Verfügungen, die den Empfänger nicht zu einer Geldleistung verpflichten, die aufschiebende Wirkung ausdrücklich zu entziehen, wenn sich diese nicht entfalten soll (<ref-ruling>; ob dies auch für Einsprachen gilt, welche Frage die Vorinstanz bejaht und die SUVA verneint [vgl. Erw. 4], kann mit Blick auf das Ergebnis [vgl. Erw. 5-8] offen gelassen werden). Nach der Rechtsprechung hat die SUVA allfälligen Beschwerden gegen ihre Verfügungen, die den Empfänger nicht zu einer Geldleistung verpflichten, die aufschiebende Wirkung ausdrücklich zu entziehen, wenn sich diese nicht entfalten soll (<ref-ruling>; ob dies auch für Einsprachen gilt, welche Frage die Vorinstanz bejaht und die SUVA verneint [vgl. Erw. 4], kann mit Blick auf das Ergebnis [vgl. Erw. 5-8] offen gelassen werden). 4. Die SUVA entzog einer allfälligen Einsprache nicht bereits in der Verfügung vom 19. Juni 2001 die aufschiebende Wirkung, sondern lehnte ein entsprechendes vom Versicherten gestelltes Gesuch um Gewährung des Suspensiveffektes im Zwischenentscheid vom 8. Oktober 2001 rückwirkend und pro futuro ab. Nach Auffassung der Vorinstanz ist dieses Vorgehen mit der Rechtsprechung nicht vereinbar und entfaltet die Einsprache die aufschiebende Wirkung bis zum Erlass des Zwischenentscheides, weshalb die SUVA bis 8. Oktober 2001 weiterhin Taggeldleistungen auszurichten habe. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde macht die SUVA geltend, die Rechtsprechung <ref-ruling> aus dem Jahre 1983 könne nicht ohne weiteres auf das erst später mit dem UVG 1984 eingeführte Einspracheverfahren angewendet werden. Die Auffassung der Vorinstanz, die SUVA habe einer allfälligen Einsprache bereits in der Verfügung (wobei es sich ohnehin um eine sog. positive Verfügung handeln müsste) die aufschiebende Wirkung zu entziehen, verstosse gegen <ref-law>. Aus dessen Abs. 2 ergebe sich, dass die aufschiebende Wirkung auch nach Erlass der Verfügung durch die Einspracheabteilung entzogen werden könne, und zwar rückwirkend ab Verfügungserlass. Im Übrigen handle es sich bei der Verfügung vom 19. Juni 2001, mit welcher die Taggeldleistungen ab sofort eingestellt wurden, um eine negative Verfügung, weshalb gar kein Suspensiveffekt habe gewährt werden können. Eine Leistungspflicht entstehe erst wieder, wenn eine Einsprache oder eine Beschwerde gutgeheissen werde. Für die Gewährung eines wirksamen Rechtsschutzes hätte es deshalb einer vorsorglichen Massnahme bedurft. Das vom Versicherten in der Einsprache gestellte Gesuch um aufschiebende Wirkung wäre deshalb als Antrag auf Erlass einer solchen Massnahme zu behandeln gewesen. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde macht die SUVA geltend, die Rechtsprechung <ref-ruling> aus dem Jahre 1983 könne nicht ohne weiteres auf das erst später mit dem UVG 1984 eingeführte Einspracheverfahren angewendet werden. Die Auffassung der Vorinstanz, die SUVA habe einer allfälligen Einsprache bereits in der Verfügung (wobei es sich ohnehin um eine sog. positive Verfügung handeln müsste) die aufschiebende Wirkung zu entziehen, verstosse gegen <ref-law>. Aus dessen Abs. 2 ergebe sich, dass die aufschiebende Wirkung auch nach Erlass der Verfügung durch die Einspracheabteilung entzogen werden könne, und zwar rückwirkend ab Verfügungserlass. Im Übrigen handle es sich bei der Verfügung vom 19. Juni 2001, mit welcher die Taggeldleistungen ab sofort eingestellt wurden, um eine negative Verfügung, weshalb gar kein Suspensiveffekt habe gewährt werden können. Eine Leistungspflicht entstehe erst wieder, wenn eine Einsprache oder eine Beschwerde gutgeheissen werde. Für die Gewährung eines wirksamen Rechtsschutzes hätte es deshalb einer vorsorglichen Massnahme bedurft. Das vom Versicherten in der Einsprache gestellte Gesuch um aufschiebende Wirkung wäre deshalb als Antrag auf Erlass einer solchen Massnahme zu behandeln gewesen. 5. 5.1 Aufschiebende Wirkung bedeutet, dass die im Verfügungsdispositiv angeordnete Rechtsfolge vorläufig nicht eintritt, sondern gehemmt wird. Der Suspensiveffekt verhindert, dass Verfügungen, die Rechte oder Pflichten feststellen, begründen, ändern oder aufheben, Geltung erhalten. Gegenstand der aufschiebenden Wirkung können nur positive Verfügungen sein, d.h. solche, die eine Pflicht auferlegen oder einem Gesuch stattgeben (<ref-ruling> Erw. 3b, 124 V 84 Erw. 1a; SVR 1997 AlV Nr. 106 S. 327; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983 S. 241 ff.). Negative Verfügungen, mit denen ein Begehren um Feststellung, Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten abgelehnt wird, wie namentlich leistungsverweigernde Anordnungen, sind der aufschiebenden Wirkung nicht zugänglich (<ref-ruling> Erw. 3b, 123 V 41 Erw. 3, 117 V 188 Erw. 1b mit Hinweisen; Gygi, a.a.O., S. 243; Christian Zünd, Bemerkungen zum Urteil V. vom 22. September 2000, C 112/00 [<ref-ruling>], in: AJP 2001 S. 705 ff.). Denn mit solchen Verfügungen wird nichts angeordnet, was der Vollstreckung bedürfte und deren Aufschub überhaupt zugänglich wäre. Um den Vollstreckungsaufschub zu erwirken, bedarf es deshalb der Anordnung einer positiven vorsorglichen Massnahme. Diese ist nach <ref-law> dazu bestimmt, einen tatsächlichen oder rechtlichen Zustand einstweilen unverändert zu erhalten. 5.2 Die im vorliegenden Fall zwischen den Parteien streitige Frage, ob Verfügungen, womit Taggeldleistungen der Unfallversicherung eingestellt werden, als positive oder negative Verfügungen zu qualifizieren sind, braucht indessen nicht abschliessend entschieden zu werden (vgl. dazu auch <ref-ruling> Erw. 3b, 124 V 84 Erw. 1a, 123 V 41 Erw. 3 mit Hinweisen; RSKV 1982 Nr. 472 S. 18 Erw. 2). Denn wie sich aus dem Folgenden ergibt, ist in beiden Fällen auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten (vgl. dazu Erw. 6, 7.1 und 8.1) und diese gutzuheissen (vgl. dazu Erw. 7.2-7.4 und 8.2-8.4). 5.2 Die im vorliegenden Fall zwischen den Parteien streitige Frage, ob Verfügungen, womit Taggeldleistungen der Unfallversicherung eingestellt werden, als positive oder negative Verfügungen zu qualifizieren sind, braucht indessen nicht abschliessend entschieden zu werden (vgl. dazu auch <ref-ruling> Erw. 3b, 124 V 84 Erw. 1a, 123 V 41 Erw. 3 mit Hinweisen; RSKV 1982 Nr. 472 S. 18 Erw. 2). Denn wie sich aus dem Folgenden ergibt, ist in beiden Fällen auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten (vgl. dazu Erw. 6, 7.1 und 8.1) und diese gutzuheissen (vgl. dazu Erw. 7.2-7.4 und 8.2-8.4). 6. 6.1 Gemäss Art. 128 OG beurteilt das Eidgenössische Versicherungsgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 97, 98 lit. b-h und 98a OG auf dem Gebiet der Sozialversicherung. Hinsichtlich des Begriffs der mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbaren Verfügungen verweist Art. 97 OG auf <ref-law>. Nach <ref-law> gelten als Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (und im Übrigen noch weitere, nach dem Verfügungsgegenstand näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen). Verfügungen im Sinne dieser Umschreibung können nach dem Wortlaut des zweiten Absatzes von <ref-law> auch Zwischenverfügungen sein, insoweit sie den Anforderungen des vorangehenden ersten Absatzes entsprechen. Zudem verweist <ref-law> bezüglich der Zwischenverfügungen auf Art. 45 des gleichen Gesetzes, laut dem nur solche Zwischenverfügungen anfechtbar sind, die einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (<ref-law>). Dieser grundsätzliche Vorbehalt gilt als Voraussetzung für die Zulässigkeit eines selbstständigen, der Endverfügung vorangehenden Beschwerdeverfahrens, insbesondere für alle in <ref-law> - nicht abschliessend - aufgezählten Zwischenverfügungen. Für das letztinstanzliche Beschwerdeverfahren ist ferner zu beachten, dass gemäss Art. 129 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 101 lit. a OG die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Zwischenverfügungen nur zulässig ist, wenn sie auch gegen die Endverfügung offensteht (<ref-ruling> Erw. 2 mit Hinweisen). 6.2 Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich - unabhängig davon, ob es darin um die aufschiebende Wirkung oder eine (andere) vorsorgliche Massnahme geht (zur bundesrechtlichen Grundlage des angefochtenen Entscheides [Art. 128 in Verbindung mit Art. 98 lit. g und Art. 97 Abs. 1 OG in Verbindung mit <ref-law>] in letzterem Fall: <ref-ruling>; vgl. auch die frühere Rechtsprechung, wonach mit <ref-law> für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen eine bundesrechtliche Grundlage besteht: <ref-ruling> Erw. 4, 117 V 189 Erw. 1c mit Hinweisen) - um eine Zwischenverfügung im Sinne von <ref-law>. Da Endverfügungen letzter kantonaler Instanzen im Bereich der Unfallversicherung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidgenössische Versicherungsgericht unterliegen (<ref-law>), ist die vorinstanzliche Zwischenverfügung gemäss <ref-law> nur unter der Voraussetzung selbstständig anfechtbar, dass sie für die beschwerdeführende SUVA einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann. 6.3 Nach der Rechtsprechung beurteilt sich das Vorliegen eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils nicht nur anhand eines einzigen Kriteriums. Vielmehr prüft das Gericht jenes Merkmal, das dem angefochtenen Entscheid am besten entspricht. Namentlich beschränkt sich das Gericht nicht darauf, allein den Nachteil als nicht wieder gutzumachend zu betrachten, den auch ein für die Beschwerdeführerin günstiges Endurteil nicht vollständig zu beseitigen vermöchte (<ref-ruling> Erw. 2c, 124 V 87 Erw. 4, 121 V 116 mit Hinweisen). Für die Begründung eines irreparablen Nachteils genügt bereits ein tatsächliches, insbesondere wirtschaftliches Interesse (<ref-ruling> Erw. 2a, 125 II 620 Erw. 2a). 6.3 Nach der Rechtsprechung beurteilt sich das Vorliegen eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils nicht nur anhand eines einzigen Kriteriums. Vielmehr prüft das Gericht jenes Merkmal, das dem angefochtenen Entscheid am besten entspricht. Namentlich beschränkt sich das Gericht nicht darauf, allein den Nachteil als nicht wieder gutzumachend zu betrachten, den auch ein für die Beschwerdeführerin günstiges Endurteil nicht vollständig zu beseitigen vermöchte (<ref-ruling> Erw. 2c, 124 V 87 Erw. 4, 121 V 116 mit Hinweisen). Für die Begründung eines irreparablen Nachteils genügt bereits ein tatsächliches, insbesondere wirtschaftliches Interesse (<ref-ruling> Erw. 2a, 125 II 620 Erw. 2a). 7. 7.1 Rechtsprechungsgemäss kann die Zwischenverfügung über den Suspensiveffekt einen irreparablen Nachteil bewirken, wenn - bei Ausrichtung der streitigen Taggelder - die Wiedereinbringlichkeit der vom Versicherten allenfalls zu Unrecht bezogenen und deswegen rückzuerstattenden Betreffnisse gefährdet ist (<ref-ruling> Erw. 4 mit Hinweisen; RKUV 1997 Nr. K 985 S. 156 Erw. 1b). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt: Zwar erweisen sich die Auswirkungen des von der Vorinstanz nur für einen beschränkten Zeitraum (vom 19. Juni bis 8. Oktober 2001) angeordneten Suspensiveffekts - die Verwaltung hätte gestützt darauf Taggelder für weitere dreieinhalb Monate auszurichten, was bei einer vollen Arbeitsunfähigkeit Leistungen im Umfang von insgesamt rund Fr. 17'000.- (Fr. 157.55 pro Tag) ergibt - für die SUVA nicht bedeutend einschneidender als für den Beschwerdegegner im entgegengesetzten Fall. Dennoch hat die Verwaltung ein erhebliches Interesse daran, Rückerstattungsforderungen zu vermeiden. Aufgrund der persönlichen Verhältnisse des Versicherten muss angenommen werden, dass die Einbringlichkeit allfällig zu Unrecht bezahlter Taggelder gefährdet wäre. Der heute knapp 59jährige, verheiratete Versicherte hat seit dem - unverschuldeten - Unfall vom 15. Juni 1999 die Tätigkeit als Vorarbeiter auf dem Bau nicht wieder aufgenommen und lebt von Taggeldern der SUVA. Da die von der Vorinstanz angeordnete Gewährung der aufschiebenden Wirkung für dreieinhalb Monate während des Einspracheverfahrens für die SUVA somit einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten. 7.2 Ob der Suspensiveffekt zu erteilen ist, beurteilt sich aufgrund einer Interessenabwägung. Es ist zu prüfen, ob die Gründe, welche für die sofortige Vollstreckbarkeit der Verfügung sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können. Dabei steht der urteilenden Instanz ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Im Allgemeinen wird sie ihren Entscheid auf den Sachverhalt stützen, der sich aus den vorhandenen Akten ergibt, ohne zeitraubende weitere Erhebungen anzustellen. Bei der Abwägung der Gründe für und gegen die sofortige Vollstreckbarkeit können auch die Aussichten auf den Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache ins Gewicht fallen; diese müssen allerdings eindeutig sein (vgl. <ref-ruling> Erw. 6a, 117 V 191 Erw. 2b, 98 V 222 Erw. 4 sowie SVR 2001 KV Nr. 12 S. 31, RKUV 1994 Nr. K 952 S. 300 Erw. 3a; ferner <ref-ruling> Erw. 2, 107 Ib 399 Erw. 2c). 7.3 Bei der Abwägung der Gründe für und gegen eine sofortige Vollstreckung der Verfügung, welche von der Vorinstanz aus prozessualen Überlegungen für den hier streitigen Zeitraum nicht vorgenommen wurde (Erw. 4 hievor), steht dem Interesse der SUVA, eine Rückforderung wegen der damit verbundenen administrativen Erschwernisse und der Gefahr der Uneinbringlichkeit nach Möglichkeit zu vermeiden, das Interesse des Beschwerdegegners an der Sicherstellung des Lebensunterhaltes für sich und seine Ehefrau während des von der Vorinstanz angeordneten Suspensiveffektes der Einsprache für die Dauer von rund dreieinhalb Monaten gegenüber. Dem Beschwerdegegner kommt diesbezüglich entgegen, dass die Visana, bei welcher er krankenversichert ist, die von ihr erhobene Einsprache gegen die Einstellung der Taggeldleistungen zurückgezogen und zugesichert hat, ihre Leistungen im Rahmen der allgemeinen Versicherungsbedingungen zu erbringen. Unter diesen Umständen überwiegen die für die sofortige Vollstreckbarkeit sprechenden Gründe und fällt die Interessenabwägung zulasten des Beschwerdegegners aus - wie dies im Übrigen die Vorinstanz bereits für die übrige Zeit des Einspracheverfahrens entschieden hat. 7.4 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der SUVA ist somit - unter der Annahme der Qualifizierung der Verfügung über die Einstellung der Weiterausrichtung der Taggeldleistungen als einer positiven Verfügung - begründet. 7.4 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der SUVA ist somit - unter der Annahme der Qualifizierung der Verfügung über die Einstellung der Weiterausrichtung der Taggeldleistungen als einer positiven Verfügung - begründet. 8. 8.1 Wird die Verfügung, mit welcher die Taggeldleistungen eingestellt wurden, demgegenüber als negative Verfügung qualifiziert, wäre der vom Versicherten im vorinstanzlichen Beschwerdeverfahren gestellte Antrag um Erteilung des Suspensiveffektes für das Einspracheverfahren als Gesuch um Anordnung einer positiven vorsorglichen Massnahme im Hinblick auf die Weiterausrichtung von Taggeldern zu behandeln gewesen (so auch in <ref-ruling> nicht publ. Erw. 4a des Urteils V. vom 22. September 2000, C 112/00). Auch in diesem Fall ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der SUVA einzutreten. Denn aus den in Erw. 7.1 genannten Gründen ist auch hier die Voraussetzung erfüllt, dass der als vorsorgliche Massnahme zu qualifizierende kantonale Zwischenentscheid für die SUVA einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann. 8.2 Nach der Rechtsprechung hat die über die Anordnung vorsorglicher Massnahmen nach <ref-law> befindende Behörde zu prüfen, ob die Gründe, die für die sofortige Vollstreckbarkeit der Verfügung sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können. Dabei steht ihr ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Im Allgemeinen wird sie ihren Entscheid auf den Sachverhalt stützen, der sich aus den vorhandenen Akten ergibt, ohne zeitraubende weitere Erhebungen anzustellen. Bei der Abwägung der Gründe für und gegen die sofortige Vollstreckbarkeit können auch die Aussichten auf den Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache ins Gewicht fallen; sie müssen allerdings eindeutig sein (<ref-ruling> Erw. 2b mit Hinweisen, wo diese zur aufschiebenden Wirkung gemäss <ref-law> ergangenen Grundsätze ausdrücklich im Bereich des <ref-law> für sinngemäss anwendbar erklärt wurden; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 6a mit Hinweis). 8.3 Bei der Abwägung der widerstreitenden Interessen kann im vorliegenden Fall den Aussichten auf den Ausgang dieses Verfahrens nicht bereits im Rahmen der Anordnung vorsorglicher Massnahmen Rechnung getragen werden, da die Verhältnisse aufgrund der gesamten Aktenlage nicht eindeutig liegen. Indessen ergibt sich aus den bereits in Erw. 7.3 dargestellten Umständen, dass das Interesse der SUVA an der Vermeidung von Umtrieben und Verlustrisiken im Zusammenhang mit Rückforderungen, die entstehen können, wenn der Versicherte im Prozess unterliegt, im Vordergrund steht. 8.4 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der SUVA ist somit auch unter der Annahme der Qualifizierung der Verfügung über die Einstellung der Taggeldleistungen als einer negativen Verfügung begründet. 8.4 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der SUVA ist somit auch unter der Annahme der Qualifizierung der Verfügung über die Einstellung der Taggeldleistungen als einer negativen Verfügung begründet. 9. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist dem Antrag der SUVA um Aufhebung der Zusprechung der Parteientschädigung für das kantonale Verfahren zu entsprechen. 9. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist dem Antrag der SUVA um Aufhebung der Zusprechung der Parteientschädigung für das kantonale Verfahren zu entsprechen. 10. Die SUVA hat - wie von der Vorinstanz zutreffend entschieden - nun über die Einsprache des Versicherten zu befinden. 10. Die SUVA hat - wie von der Vorinstanz zutreffend entschieden - nun über die Einsprache des Versicherten zu befinden. 11. 11.1 Das Verfahren ist kostenfrei (Art. 134 OG; vgl. Erw. 2.2 hievor). 11.2 Nach Art. 159 Abs. 2 OG darf im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde obsiegenden Behörden oder mit öffentlichrechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen werden. In Anwendung dieser Bestimmung spricht das Eidgenössische Versicherungsgericht der SUVA und den privaten UVG-Versicherern keine Parteientschädigungen zu, weil sie als Organisationen mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben zu qualifizieren sind (<ref-ruling> Erw. 10 mit Hinweisen; RKUV 2002 Nr. KV 211 S. 184 Erw. 5).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden Dispositiv-Ziffer 3 des Entscheids des Verwaltungsgerichtes des Kantons Bern vom 17. Dezember 2001 insoweit, als der Einsprache bis 8. Oktober 2001 aufschiebende Wirkung erteilt wurde, und Dispositiv-Ziffer 4 aufgehoben. 1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden Dispositiv-Ziffer 3 des Entscheids des Verwaltungsgerichtes des Kantons Bern vom 17. Dezember 2001 insoweit, als der Einsprache bis 8. Oktober 2001 aufschiebende Wirkung erteilt wurde, und Dispositiv-Ziffer 4 aufgehoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 11. Dezember 2002 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der I. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

['844f7343-cb0e-42b8-82b4-465d40a9d966', '3a6949ef-d8ba-45b3-b51e-484c2f623d05', '844f7343-cb0e-42b8-82b4-465d40a9d966']

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de

Sachverhalt: A. X._ führt einen Landwirtschaftsbetrieb in A._ (Gemeinde B._/TG), auf welchem er Rindvieh hält. Seit 2002 kam es bei mehreren Betriebsüberprüfungen zu Beanstandungen seiner Tierhaltung. In den Jahren 2006 und 2008 wurde er deswegen zu Bussen verurteilt. Aufgrund einer Strafanzeige des Thurgauischen Tierschutzverbandes wurde der Betrieb am 14. April 2010 erneut kontrolliert. Dabei stellte das Veterinäramt des Kantons Thurgau verschiedene Verstösse gegen die Tierschutz- und Heilmittelgesetzgebung fest, weshalb es mit Verfügung vom 23. Juli 2010 X._ und allen in seinem Haushalt lebenden Personen auf unbestimmte Zeit ein für alle Nutztiere gültiges Tierhalteverbot auferlegte. Die von X._ dagegen beim Departement für Inneres und Volkswirtschaft sowie beim Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau eingereichten kantonalen Rechtsmittel blieben ohne Erfolg. B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt X._ dem Bundesgericht im Hauptantrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 11. Mai 2011 aufzuheben und insbesondere auf das Tierhalteverbot zu verzichten. Das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement sowie das Veterinäramt, das Verwaltungsgericht und das Departement für Inneres und Volkswirtschaft des Kantons Thurgau stellen den Antrag, die Beschwerde abzuweisen. C. Mit Verfügung vom 23. September 2011 hat der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt.

Erwägungen: 1. 1.1 Der in Anwendung des Tierschutzgesetzes vom 16. Dezember 2005 (TSchG; SR 455) ergangene kantonal letztinstanzliche Endentscheid kann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. d und Art. 90 BGG). Eine Ausnahme liegt nicht vor. Auf die frist- und formgerechte Beschwerde ist einzutreten. 1.2 Soweit der Beschwerdeführer auf Eingaben im kantonalen Verfahren verweist, tritt das Bundesgericht praxisgemäss nicht darauf ein. Die erhobenen Rügen müssen in der Beschwerdeschrift selber enthalten sein; der blosse Verweis auf Ausführungen in anderen Rechtsschriften oder auf die Akten reicht nicht aus (<ref-ruling> E. 3.1 mit Hinweisen). 2. 2.1 Nach <ref-law> kann die zuständige Behörde auf bestimmte oder unbestimmte Zeit Tierhalteverbote aussprechen gegenüber Personen, die wegen wiederholter oder schwerer Zuwiderhandlung gegen Vorschriften dieses Gesetzes und seiner Ausführungserlasse oder gegen Verfügungen bestraft worden sind (lit. a) oder aus anderen Gründen unfähig sind, Tiere zu halten oder zu züchten (lit. b). 2.1.1 Der Beschwerdeführer wendet ein, er sei lediglich einmal wegen Widerhandlungen gegen die Tierschutzgesetzgebung verurteilt worden, weshalb <ref-law> keine Anwendung finden könne. Auch von einer Unfähigkeit im Sinne von <ref-law> könne keine Rede sein. 2.1.2 Das Veterinäramt hat das in Frage stehende Tierhalteverbot mit den wiederholten Verstössen des Beschwerdeführers gegen die Gesetzgebung über die Tierhaltung begründet, welche aufzeigten, dass dieser nicht in der Lage sei, Tiere korrekt bzw. vorschriftsgemäss zu halten und Lebensmittel zu produzieren, welche den Vorschriften entsprächen. Während das Veterinäramt im Zusammenhang mit dem somit zur Anwendung gelangenden <ref-law> indessen lediglich den Wortlauf von lit. a dieser Bestimmung wiederholte, stellte das Departement für Inneres und Volkswirtschaft in seinem Rekursentscheid klar, dass ein Anwendungsfall von <ref-law> vorliege, denn die namentlich erwähnten Ereignisse bzw. Verhaltensweisen des Rekurrenten würden dessen Unfähigkeit zur Tierhaltung aufzeigen. Dieser Auffassung hat sich auch die Vorinstanz angeschlossen, indem sie erkannt hat, der Beschwerdeführer sei nicht in der Lage, seine Tiere ordnungsgemäss zu halten. 2.1.3 Die Rüge des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe aktenwidrig (<ref-law>) und damit willkürlich festgestellt, er sei wegen Verletzung der Tierschutzgesetzgebung bzw. Tierseuchengesetzgebung zweimal mit Bussen bestraft worden, ist zwar begründet; die Behebung dieses Mangels ist für den Ausgang des Verfahrens nach dem eben Ausgeführten indessen nicht entscheidend. 2.2 Die kantonalen Behörden hatten sich nach den Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz wiederholt mit Mängeln im Betrieb des Beschwerdeführers zu befassen: 2.2.1 Anlässlich einer ersten Kontrolle des Betriebes im Jahre 2002 wurde durch das Landwirtschaftsamt bemängelt, dass in der Stallanlage das Boxenliegebett zu klein sei und ein besonderes Abteil für kalbende und kranke Tiere fehle. Dass es sich dabei nach den Angaben des Beschwerdeführers nicht um eine Beanstandung des Veterinäramtes, sondern um eine solche des kantonalen Landwirtschaftsamtes im Rahmen einer Bauabnahme gehandelt haben soll, ändert nichts am festgestellten Mangel, auch wenn dieser anschliessend behoben worden sein sollte. 2.2.2 Nach einer Kontrolle am 25. August 2005 hat der Kantonstierarzt festgestellt, dass Einträge von Behandlungen mit buchführungspflichtigen Tierarzneimitteln nicht vollständig vorlagen. Zudem waren die Einträge ungenau. Schliesslich fehlten Belege dafür, dass die Kälber vorschriftsgemäss unter Schmerzausschaltung enthornt wurden. Gemäss rechtskräftigem Entscheid des Kantonstierarztes vom 14. September 2005 (mit Präzisierungen/Ergänzungen vom 1. Dezember 2005 bzw. 19. Januar 2006) wurden die Tiere im Betrieb des Beschwerdeführers in den letzten Jahren vor jener Kontrolle ohne Schmerzausschaltung enthornt, was seit September 2001 als Verstoss gegen die Tierschutzgesetzgebung zu qualifizieren war. Zudem wurden verbotenerweise importierte Arzneimittel bei Nutztieren eingesetzt. In diesem Zusammenhang wurde dem Beschwerdeführer vom Bezirksamt Weinfelden wegen Widerhandlung gegen das Heilmittelgesetz eine Busse von Fr. 250.-- auferlegt. 2.2.3 Am 23. November 2006 wurde bei einer Nachkontrolle festgestellt, dass die Kälber immer noch in Iglus, ohne vorgeschriebene Bewegungsmöglichkeit ausserhalb derselben gehalten wurden. Der Beschwerdeführer wurde darauf hingewiesen, dass er aufgrund der Fehler in der Vergangenheit verstärkt unter Kontrolle stehe. 2.2.4 Mit Verfügung vom 9. Juli 2008 stellte das Veterinäramt erneut fest, dass der Beschwerdeführer Vorschriften betreffend Tierschutz, Tiergesundheit, Tierverkehr und Einsatz von Tierarzneimitteln verletzt hat (u.a. fehlendes Trinkwasser für Kälber [massive Austrocknung der Tiere], fehlendes Abteil für kalbende und kranke Tiere, ungenügende Einstreu und verschmutzte Tiere, ungenügende Pflege der Tiere [kranke Kälber ohne Beizug Tierarzt], fehlende oder mangelhafte Kennzeichnung oder Meldung der Tiere, Verletzungsgefahr durch mangelhafte Vorrichtungen, Rinder und Aufzuchtkälber sanken 10-20 cm in den mehr als halbmeterhohen Mist ein). Der Beschwerdeführer wurde aufgefordert, sofort alle Tiere entsprechend den Tierschutzvorschriften und der Tierseuchengesetzgebung zu halten, und es wurde Strafanzeige erstattet. Mit Strafverfügung des Bezirksamts Weinfelden wurde der Beschwerdeführer mit einer Busse von Fr. 800.-- bestraft. 2.2.5 Nachdem der Thurgauische Tierschutzverband eine Strafanzeige gegen den Beschwerdeführer u.a. wegen Verletzung der Tierschutzgesetzgebung eingereicht hatte, stellte das Veterinäramt anlässlich einer Kontrolle vom 14. April 2010 wiederum verschiedene gravierende Mängel im Betrieb des Beschwerdeführers fest (fehlende Abkalbebucht, Überbelegung des Boxenlaufstalls, nicht artgerechte Fütterung und Tränkung der Kälber, viele Tiere in ungenügend eingestreuten Buchten, Tiere nass und verschmutzt, Stalleinrichtungen können Tiere erheblich verletzen, keine freien bzw. separierte Plätze für kranke Tiere, seit Monaten unterlassene Buchführung über Bezug und Einsatz von Tierarzneimitteln, unzulässiger Einsatz von Tierarzneimitteln über Fütterungsautomat, nicht fachgerechte bzw. tierschutzkonforme Behandlung von Zuchtstier und festliegender Kuh, und verfügte am 23. Juli 2010 das in Frage stehende Tierhalteverbot. 2.2.6 Zuvor war der Beschwerdeführer am 23. April 2010 aufgefordert worden, ab sofort die Vorschriften der Tierseuchengesetzgebung einzuhalten; zugleich wurde eine einfache Sperre ersten Grades verhängt (kein Kontakt der Tiere zu anderen Beständen, keine Veränderung des Bestandes, ausser Abgabe zur Schlachtung mit Attest des Tierarztes). 2.3 Die Vorinstanz qualifizierte die anlässlich der Kontrolle vom 14. April 2010 festgestellten Mängel als Widerhandlungen gegen Art. 41 Abs. 1 (recte Abs. 2) TSchV: Überbelegung des Laufstalles; <ref-law> bzw. Art. 19 Abs. 3 der während der Übergangsfrist noch anwendbaren alten Tierschutzverordnung vom 27. Mai 1981 (aTSchV; AS 1981 572) sowie Art. 20 der Verordnung vom 27. August 2008 des Bundesamtes für Veterinärwesen (SR 455.110.1): fehlendes besonderes Abteil für kalbende und kranke Tiere; <ref-law>: keine regelmässige und ausreichende Versorgung der Kälber mit Wasser; <ref-law>: keine ausreichende Versorgung der Kälber mit Raufutter (Einstreu mit Kot und Harn durchtränkt und unfressbar); Art. 7 Abs. 2 und Art. 10 Abs. 1 TSchV: flächenmässig zu kleine Igluhaltung der Kälber; <ref-law>: unzureichende Einstreu und Mistung der Liegeboxen; <ref-law>: Unterkünfte/Gehege mit Verletzungsgefahr für die Tiere; Art. 160 Abs. 8 des Bundesgesetzes vom 28. April 1998 über die Landwirtschaft (LwG; SR 910.1): fehlende Belege durch Behandlungsjournal für die Verwendung von Antibiotika oder ähnlichen Stoffen zu therapeutischen Zwecken; <ref-law>: selbständige Durchführung von Enthornungen ohne die notwendige Ausbildung und ohne Schmerzausschaltung; <ref-law> und <ref-law>: nicht ordnungsgemässe Behandlung von kranken Tieren bzw. fehlende notwendige tierärztliche Versorgung; <ref-law>: Töten einer Kuh ohne Betäubung; Art. 14 Abs. 2 lit. a der Tierseuchenverordnung vom 27. Juni 1995 (TSV; SR 916.401): Unterlassene Meldung des Verlustes von Ohrmarken. 2.4 Soweit der Beschwerdeführer beanstandet, die Vorinstanz habe verkannt, dass Art. 37 Abs. 1 und 4 sowie <ref-law> erst am 1. September 2013 in Kraft träten, ist der Einwand unbehelflich, da entsprechende Pflichten bereits aufgrund der alten Tierschutzverordnung bestanden, wie die Vorinstanz zu Recht ausführt. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist auch die Feststellung der Vorinstanz, er habe einen offensichtlich apathischen, unter Krankheiten leidenden Stier nicht ordnungsgemäss behandeln lassen, nicht offensichtlich unrichtig; denn auch der von ihm angeführte Sektionsbericht stellt bei diesem Tier einen Wachstumsrückstand, einen Nabelabszess und etwelche bakterielle Streuungen in die inneren Organe sowie einen Wandriss im Fussgelenk fest; das teilnahmslos daliegende Tier, welches nicht mehr zum Aufstehen zu bewegen war, musste denn ja auch nach der Kontrolle durch den Tierarzt euthanasiert werden. Der Beschwerdeführer wendet zu Recht ein, die beanstandete Tötung der Kuh sei unter Betäubung erfolgt. Dies trifft nur insoweit zu, als die Kuh zwar mittels Bolzenschuss und damit mit einem zulässigen Mittel betäubt, hingegen nicht vorschriftsgemäss durch Entblutung (<ref-law>) sicher getötet worden ist. Das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die meisten Tiere (manchmal schon nach wenigen Minuten) nach dem Bolzenschuss wieder aufwachen. Der Einwand ändert somit nichts daran, dass die Kuh vorschriftswidrig getötet wurde. Da der Beschwerdeführer im Übrigen in Bezug auf die ihm vorgeworfenen Widerhandlungen unzulässigerweise auf seine Ausführungen in den vorinstanzlichen Verfahren verweist, ist darauf nicht einzutreten (vgl. E. 1.2). Dass die festgestellten Mängel keinen Niederschlag in den ÖLN-Kontrollberichten gefunden haben, vermag an den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz nichts zu ändern; sie belegen keineswegs, dass die anlässlich der Kontrollen festgestellten Mängel nicht bestanden hätten. 2.5 Unter Berücksichtigung der seit Jahren festgestellten wiederholten und zahlreichen Verstösse des Beschwerdeführers durfte die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht annehmen, dieser sei grundsätzlich nicht in der Lage, seine Tiere ordnungsgemäss zu halten. 3. 3.1 Der Beschwerdeführer rügt, das gegen ihn und die mit ihm im gemeinsamen Haushalt lebenden Personen verfügte Tierhalteverbot sei unverhältnismässig. 3.2 Dazu ist zunächst zu betonen, dass das Tierschutzgesetz im Gegensatz zu anderen Bundesgesetzen nicht ausdrücklich eine Verwarnung, Mahnung oder Androhung einer künftigen Massnahme vorsieht. Eine solche kann indessen aus Gründen der Verhältnismässigkeit erforderlich sein (Urteil 2C_737/2010 vom 18. Juni 2011 E. 4.2 mit Hinweisen). 3.3 Der Beschwerdeführer hat seit 2002 immer wieder Anlass für Beanstandungen geboten. Ins Gewicht fallen dabei neben den Widerhandlungen gegen die Arzneimittelgesetzgebung vor allem die wiederholten Verstösse gegen die Tierschutzgesetzgebung, die von der Vorinstanz zu Recht als schwer eingestuft worden sind. Bedenken erweckt vor allem die Tatsache, dass der Beschwerdeführer trotz wiederkehrender behördlicher Kontrollen und Interventionen nicht in der Lage war, in seinem Betrieb auf Dauer eine einwandfreie und vor allem artgerechte und tierschutzkonforme Tierhaltung zu gewährleisten. Offensichtlich fehlt es auch an einem entsprechenden Willen. So ist denn am 8. Juli 2010 erneut eine Milchliefersperre verhängt worden. Es ist nicht zu sehen, inwiefern eine mildere Massnahme zu einer dauerhaften Besserung führen könnte. Der Beschwerdeführer hat bisher nach den jeweiligen Beanstandungen stets nur für kurze Zeit die verbesserten Verhältnisse aufrecht erhalten können, wie die wiederholten Beanstandungen zeigen. Auch die Unterstützung durch Hilfspersonen (Knecht, Freundin) hat keine dauerhafte Verbesserung bewirkt. Auch wenn die Massnahme den Beschwerdeführer hart treffen mag, hat er dies hinzunehmen, denn er hätte nun jahrelang Gelegenheit gehabt, zu zeigen, dass er zu einer tierschutzgerechten Tierhaltung befähigt ist. Wenn er diese Chancen nicht genutzt hat, hat er sich dies selber zuzuschreiben. Die vom Beschwerdeführer aktenkundig an den Tag gelegte respektlose Tierhaltung erstaunt zudem umso mehr, als er selber angibt, von Kindesbeinen an mit Tieren zu tun gehabt zu haben. Die Vorinstanz hat demnach kein Bundesrecht verletzt, indem sie das Tierhalteverbot als verhältnismässig erachtet hat. 3.4 Auch von einer Verletzung der Eigentumsgarantie bzw. der Wirtschaftsfreiheit kann keine Rede sein. Dem Beschwerdeführer ist es unbenommen, den Betrieb auf Ackerbau bzw. eine ähnliche Bewirtschaftungsart umzustellen oder den Hof an einen Pächter zu übergeben, der den Betrieb im Einklang mit der Tierschutzgesetzgebung führt. Dass der Betrieb für eine Bewirtschaftung ohne Tierhaltung nicht geeignet wäre, hat der Beschwerdeführer nicht rechtsgenügend dargelegt; dieser Umstand würde zudem am Ergebnis nichts ändern. Die Wirtschaftsfreiheit gewährt keinen Anspruch auf gesetzwidrige Bewirtschaftung eines landwirtschaftlichen Betriebes. 4. Die Beschwerde ist aus diesen Gründen abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Entsprechend diesem Ausgang hat der Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens vor Bundesgericht zu tragen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau und dem Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 11. März 2012 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Zünd Der Gerichtsschreiber: Küng

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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de

Sachverhalt: A. Am 5. August 2001 gelangten B. und M. X._ an den Gemeinderat von Thal und beantragten, das Frühgeläut der Paritätischen Kirche um 06.00 Uhr sei einzustellen, zu verschieben oder in der Lautstärke mittels geeigneter Massnahmen auf ein erträgliches Mass zu senken. Weiter forderten sie eine Entschädigung von Fr. 3'000.--, welche sie für den Einbau von Schallschutzvorrichtungen aufgewendet hätten. Nachdem der Gemeinderat das Begehren abgelehnt hatte, gelangten B. und M. X._ ans Baudepartement des Kantons St. Gallen, mit dem Antrag, das Morgengeläut sei auf 07.00 Uhr zu verschieben. Nach Lärmmessungen vor Ort wies das Baudepartement den Rekurs am 7. Juni 2002 ab. Auf die dagegen eingereichte Beschwerde von B. und M. X._ hin, bestätigte das Verwaltungsgericht den vorinstanzlichen Entscheid mit Urteil vom 24. Oktober 2002. Auf die dagegen eingereichte Beschwerde von B. und M. X._ hin, bestätigte das Verwaltungsgericht den vorinstanzlichen Entscheid mit Urteil vom 24. Oktober 2002. B. Mit Eingabe vom 23. November 2002 erheben B. und M. X._ Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragen die Verschiebung des Frühgeläuts von 06.00 auf 07.00 Uhr. Auf ihre Forderung von Fr. 3'000.-- als Ersatz für den Einbau von Lärmschutzvorrichtungen verzichten sie ausdrücklich. B. Mit Eingabe vom 23. November 2002 erheben B. und M. X._ Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragen die Verschiebung des Frühgeläuts von 06.00 auf 07.00 Uhr. Auf ihre Forderung von Fr. 3'000.-- als Ersatz für den Einbau von Lärmschutzvorrichtungen verzichten sie ausdrücklich. C. Sowohl das Verwaltungsgericht als auch das Baudepartement und die Katholische Kirchgemeinde schliessen sinngemäss auf Abweisung der Beschwerde. Die Evangelische Kirchgemeinde und die Politische Gemeinde Thal haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) liess sich vernehmen, ohne einen Antrag zum Verfahrensausgang zu stellen. Eine Verschiebung des Geläuts um wenigstens eine halbe Stunde erscheint ihm aus Gründen der Vorsorge als angezeigt. Die Parteien erhielten Gelegenheit, sich zum Bericht des BUWAL zu äussern.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid stützt sich auf eidgenössisches Umweltschutzrecht und ist kantonal letztinstanzlich (Art. 98 lit. g OG). Da kein Ausschlussgrund im Sinne der Art. 99 ff. OG vorliegt, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (Art. 97 f. OG i.V.m. <ref-law>). Nach Art. 103 lit. a OG ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Dabei wird verlangt, dass der Beschwerdeführer durch den Entscheid stärker als jedermann betroffen ist und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht. Ein schutzwürdiges Interesse liegt vor, wenn die tatsächliche oder rechtliche Situation des Beschwerdeführers durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden kann. Die Beschwerdeführer, die im kantonalen Verfahren unterlegen sind, wohnen zirka 360 m vom Kirchturm der Paritätischen Kirche in Thal entfernt, also nicht in unmittelbarer Nähe der Glocken. Ihre Schlafzimmerfenster gewähren indessen freie Sicht auf die Kirche. Stehen grossflächige Immissionen in Frage, hat das Bundesgericht erkannt, dass ein sehr weiter Kreis Betroffener zur Beschwerdeführung legitimiert sein kann, so zum Beispiel die Anwohner eines Flughafens einschliesslich jener, die in der Verlängerung der Flugplatzpisten, d.h. im Bereich der An- und Abflugschneisen, wohnen (<ref-ruling> E. 4b und c S. 386 f. mit Hinweis auf <ref-ruling>; vgl. auch <ref-ruling> E. 3a S. 303 f.; <ref-ruling> E. 2a und b S. 177 f.). In dicht besiedelten Gebieten kann somit grundsätzlich sehr vielen Personen die Beschwerdelegitimation zukommen, ohne dass bereits von einer Popularbeschwerde gesprochen werden müsste (<ref-ruling> E. 1c S. 102). Im Lichte dieser Rechtsprechung sind B. und M. X._ zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 1.2 Das Bundesgericht prüft, ob das Verwaltungsgericht Bundesrecht verletzt hat (Art. 104 lit. a OG). Dabei ist es an die Feststellungen des Sachverhalts durch die Vorinstanz gebunden, sofern die Feststellungen nicht offensichtlich unrichtig oder unvollständig sind oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen getroffen worden sind (Art. 105 Abs. 2 OG). 1.2 Das Bundesgericht prüft, ob das Verwaltungsgericht Bundesrecht verletzt hat (Art. 104 lit. a OG). Dabei ist es an die Feststellungen des Sachverhalts durch die Vorinstanz gebunden, sofern die Feststellungen nicht offensichtlich unrichtig oder unvollständig sind oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen getroffen worden sind (Art. 105 Abs. 2 OG). 2. 2.1 Das Bundesgericht hatte sich bereits in einem früheren Entscheid mit als störend empfundenem kirchlichem Glockengeläut auseinander zu setzen (<ref-ruling>, Bubikon). Danach ist unbestritten, dass kirchliches Glockengeläut, auch soweit es Teil der Religionsausübung darstellt und unter dem Schutz der Glaubens- und Gewissensfreiheit steht (<ref-law>), zum Schutz der öffentlichen Ruhe gewissen Einschränkungen unterworfen werden darf (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2a S. 367, mit Hinweis auf BGE 36 I 374 E. 3 S. 378; Ulrich Häfelin, Kommentar BV 1874, Art. 50 Rz. 24 f. und dortige Hinweise; Peter Karlen, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, Zürich 1988, S. 230, 308 und 318). Auch steht ausser Frage, dass die Umweltschutzgesetzgebung grundsätzlich auf Kirchengeläut anwendbar ist. 2.2 Das Glockenspiel der Paritätischen Kirche Thal ist eine mit einer Baute dauerhaft verbundene ortsfeste Einrichtung und damit eine Anlage im Sinne von Art. 7 Abs. 7 des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (USG; SR 814.01) und Art. 2 Abs. 1 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41). Da die Kirche samt ihrem Läutwerk gemäss den Feststellungen im angefochtenen Urteil bereits vor dem Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes am 1. Januar 1985 bestanden hat und keine Erweiterung der Anlage beabsichtigt ist, untersteht sie nicht den Vorschriften für Neuanlagen (<ref-law>, <ref-law>). Indessen ist die Sanierung der ortsfesten Anlage anzuordnen, wenn sie den Vorschriften des Umweltschutzgesetzes nicht genügt (<ref-law>). Zu diesen Vorschriften zählen auch die in Art. 11 Abs. 2 und 3 USG enthaltenen Bestimmungen. Danach sind Emissionen im Rahmen der Vorsorge unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Abs. 2). Wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden, sind die Emissionsbegrenzungen zu verschärfen (Abs. 3). Solche Begrenzungen werden gemäss <ref-law> durch Verordnungen oder, soweit diese nichts vorsehen, durch unmittelbar auf das Umweltschutzgesetz abgestützte Verfügungen vorgeschrieben. Daran ändert nichts, ob bekannt ist, dass die Immissionsgrenzwerte überschritten werden, oder dass Art. 13 der LSV die Sanierungspflicht nur für jene bestehenden ortsfesten Anlagen vorsieht, welche wesentlich zur Überschreitung der Immissionsgrenzwerte beitragen. Schutzmassnahmen nach <ref-law> sind nicht erst zu ergreifen, wenn die Umweltbelastung schädlich oder lästig wird, sondern es müssen gestützt auf das Vorsorgeprinzip schon sämtliche unnötigen Emissionen vermieden werden (<ref-ruling> E. 2b S. 368; <ref-ruling> E. 3 S. 400; <ref-ruling> E. 3d S. 453 f.; <ref-ruling> E. 2e S.190). Dies ist allerdings nicht so zu verstehen, dass jeder im strengen Sinne nicht nötige Lärm völlig untersagt werden müsste. Es gibt keinen absoluten Anspruch auf Ruhe; vielmehr sind geringfügige, nicht erhebliche Störungen hinzunehmen (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2b S. 368; <ref-ruling> E. 4d/bb S. 334 f.; Urteil des Bundesgerichts vom 18. März 1998 in: URP 1998 S. 529 E. 5b/c; Christoph Zäch/Robert Wolf, Kommentar USG, Zürich 2000, N. 23 zu Art. 15). 2.3 Die Lärmimmissionen ortsfester Anlagen sind grundsätzlich anhand der vom Bundesrat festgelegten Belastungsgrenzwerte (Anhänge 3-8 LSV) zu beurteilen (<ref-law>). Für die Lärmbelastung durch Glockenspiele hat der Bundesrat keine Grenzwerte festgelegt. Fehlen solche Werte, so müssen die Lärmimmissionen im Einzelfall nach den Kriterien der Art. 15, 19 und 23 USG bewertet werden (<ref-law>; <ref-ruling> E. 4c/aa S. 307, 366 E. 2c S. 368; <ref-ruling> E. 4a und b S. 82 f.; <ref-ruling> E. 3b S. 596). Im Rahmen dieser Einzelfallbeurteilung sind der Charakter des Lärms, Zeitpunkt und Häufigkeit seines Auftretens sowie die Lärmempfindlichkeit bzw. Lärmvorbelastung zu berücksichtigen (BGE <ref-ruling> E. 5a S. 86, 325 E. 4d/bb S. 335; <ref-ruling> E. 4a S. 598). Dabei ist nicht auf das subjektive Lärmempfinden einzelner Personen abzustellen, sondern - wie das Verwaltungsgericht entgegen der Meinung der Beschwerdeführer richtig erwogen hat - eine objektivierte Betrachtung unter Berücksichtigung von Personen mit erhöhter Empfindlichkeit (<ref-law>) vorzunehmen (<ref-ruling> E. 4c/aa S. 307, 366 E. 2c S. 368 f.; <ref-ruling> E. 5a S. 86, 325 E. 4d/bb S. 334; Urteil des Bundesgerichts vom 1. Dezember 1994 in URP 1995 S. 31, E. 4c; Zäch/Wolf, a.a.O., N. 25 zu Art. 15). 2.4 Die Lärmschutzvorschriften des Umweltschutzgesetzes sind in erster Linie zugeschnitten auf Geräusche, die als unerwünschte Nebenwirkungen einer bestimmten Tätigkeit auftreten. Diese können grundsätzlich mit geeigneten Massnahmen an der Quelle reduziert werden, ohne dass dadurch die entsprechenden Tätigkeiten als solche in Frage gestellt werden. Daneben gibt es jedoch auch Geräusche, welche den eigentlichen Zweck einer bestimmten Aktivität ausmachen. Dazu gehören beispielsweise das Läuten von Kirchen- oder Kuhglocken, das Musizieren sowie das Halten von Reden mit Lautverstärkern an Anlässen in der Öffentlichkeit. Solche Lärmemissionen können nicht völlig vermieden und in der Regel auch nicht in der Lautstärke wesentlich reduziert werden, ohne dass zugleich der Zweck der sie verursachenden Tätigkeit vereitelt würde. Derartige Lärmemissionen als unnötig und unzulässig zu qualifizieren, würde implizieren, die betreffende Tätigkeit generell als unnötig zu betrachten. Die Rechtsprechung hat im Allgemeinen solche Emissionen zwar aufgrund des Umweltschutzgesetzes beurteilt, aber zugleich unter Berücksichtigung des Interesses an der Lärm verursachenden Tätigkeit diese nicht völlig verboten, sondern bloss einschränkenden Massnahmen unterworfen (<ref-ruling> E. 2d S. 269 mit zahlreichen Hinweisen). Da eine Reduktion der Schallintensität meist den mit der betreffenden Tätigkeit verfolgten Zweck vereiteln würde, bestehen die emissionsbeschränkenden Massnahmen in der Regel nicht in einer Reduktion des Schallpegels, sondern in einer Einschränkung der Betriebszeiten (<ref-ruling> E. 2d S. 369; <ref-ruling> E. 4-6 S. 466 ff.; <ref-ruling> E. 2b S. 239 f.; André Schrade/Theo Loretan, Kommentar USG, Zürich 1998, N. 29 zu Art. 12). Dabei ist eine Interessenabwägung vorzunehmen zwischen dem Ruhebedürfnis der Bevölkerung und dem Interesse an der lärmverursachenden Tätigkeit. Zu beachten sind insbesondere der Charakter des Lärms, Zeitpunkt, Dauer und Häufigkeit seines Auftretens sowie die Lärmempfindlichkeit bzw. die Lärmvorbelastung der betroffenen Zone (<ref-ruling> E. 4c/cc S. 307 f., 366 E. 2d S. 369 f; <ref-ruling> E. 4d/bb S. 334 f., <ref-ruling> E. 5a S. 86; Pra 87/1998 Nr. 170 S. 908). Den örtlichen Behörden ist ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzugestehen, soweit es sich um Anlässe mit lokaler Ausprägung oder Tradition handelt (<ref-ruling> E. 4c/dd S. 309, 366 E. 2d S. 369 f.). 2.4 Die Lärmschutzvorschriften des Umweltschutzgesetzes sind in erster Linie zugeschnitten auf Geräusche, die als unerwünschte Nebenwirkungen einer bestimmten Tätigkeit auftreten. Diese können grundsätzlich mit geeigneten Massnahmen an der Quelle reduziert werden, ohne dass dadurch die entsprechenden Tätigkeiten als solche in Frage gestellt werden. Daneben gibt es jedoch auch Geräusche, welche den eigentlichen Zweck einer bestimmten Aktivität ausmachen. Dazu gehören beispielsweise das Läuten von Kirchen- oder Kuhglocken, das Musizieren sowie das Halten von Reden mit Lautverstärkern an Anlässen in der Öffentlichkeit. Solche Lärmemissionen können nicht völlig vermieden und in der Regel auch nicht in der Lautstärke wesentlich reduziert werden, ohne dass zugleich der Zweck der sie verursachenden Tätigkeit vereitelt würde. Derartige Lärmemissionen als unnötig und unzulässig zu qualifizieren, würde implizieren, die betreffende Tätigkeit generell als unnötig zu betrachten. Die Rechtsprechung hat im Allgemeinen solche Emissionen zwar aufgrund des Umweltschutzgesetzes beurteilt, aber zugleich unter Berücksichtigung des Interesses an der Lärm verursachenden Tätigkeit diese nicht völlig verboten, sondern bloss einschränkenden Massnahmen unterworfen (<ref-ruling> E. 2d S. 269 mit zahlreichen Hinweisen). Da eine Reduktion der Schallintensität meist den mit der betreffenden Tätigkeit verfolgten Zweck vereiteln würde, bestehen die emissionsbeschränkenden Massnahmen in der Regel nicht in einer Reduktion des Schallpegels, sondern in einer Einschränkung der Betriebszeiten (<ref-ruling> E. 2d S. 369; <ref-ruling> E. 4-6 S. 466 ff.; <ref-ruling> E. 2b S. 239 f.; André Schrade/Theo Loretan, Kommentar USG, Zürich 1998, N. 29 zu Art. 12). Dabei ist eine Interessenabwägung vorzunehmen zwischen dem Ruhebedürfnis der Bevölkerung und dem Interesse an der lärmverursachenden Tätigkeit. Zu beachten sind insbesondere der Charakter des Lärms, Zeitpunkt, Dauer und Häufigkeit seines Auftretens sowie die Lärmempfindlichkeit bzw. die Lärmvorbelastung der betroffenen Zone (<ref-ruling> E. 4c/cc S. 307 f., 366 E. 2d S. 369 f; <ref-ruling> E. 4d/bb S. 334 f., <ref-ruling> E. 5a S. 86; Pra 87/1998 Nr. 170 S. 908). Den örtlichen Behörden ist ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzugestehen, soweit es sich um Anlässe mit lokaler Ausprägung oder Tradition handelt (<ref-ruling> E. 4c/dd S. 309, 366 E. 2d S. 369 f.). 3. 3.1 Die im Rekursverfahren vor dem Baudepartement erhobenen Lärmmessungen ergaben folgende Ergebnisse: bei geöffnetem Fenster Mittelungspegel (Leg): 42.2 dB Maximalpegel (Lmax) 51.3 dB bei gekipptem Fenster Mittelungspegel (Leg) 39.3 dB Maximalpegel (Lmax) 51.8 dB bei geschlossenem Fenster Mittelungspegel (Leg); 21.0 dB Maximalpegel (Lmax) nicht messbar (Werte zu tief) Nach den Ausführungen des BUWAL sind die Maximalpegel zu gering, um eine Aufwachreaktion auszulösen. Die tatsächlichen Feststellungen des Baudepartementes und des BUWAL werden nicht bestritten. Die Beschwerdeführer verlangen denn heute auch keine Schallschutzmassnahmen mehr, sondern beantragen eine Einschränkung der Betriebszeit beim morgendlichen Frühgeläut, was eine mögliche Massnahme zur Emissionsbegrenzung sein kann (<ref-law>). Das BUWAL unterstützt diesen Antrag, indem es eine Verschiebung des Geläuts um wenigstens eine halbe Stunde aus Gründen der Vorsorge als angezeigt erachtet. Umstritten ist somit, ob Kirchengeläut von einem wesentlichen Teil der Bevölkerung als Störung empfunden wird und ob bei einem Frühgeläut um 06.00 Uhr morgens von einer Nachtruhestörung die Rede sein kann. Weiter ist zu prüfen, ob eine Verschiebung des Glockengeläutes aufgrund des umweltrechtlichen Vorsorgeprinzips geboten ist. 3.2 Bereits im Entscheid Bubikon hat das Bundesgericht ausgeführt, Glockengeläut werde - jedenfalls tags und ab einer gewissen Distanz zu den Glocken - von den meisten Menschen nicht als störend empfunden (<ref-ruling> E. 3c S. 371). Es kann - wie die Musik - nicht mit Verkehrs- oder Industrielärm gleichgesetzt werden. Kirchenglocken haben für viele Leute einen Wohlklang, und ihr regelmässiges Ertönen - auch frühmorgens - entspricht weit verbreiteter alter Tradition. Kirchengeläut hat sich weit über den Kreis der Gläubigen hinaus im Bewusstsein der Menschen eingeprägt, vermag auch religiös gleichgültige Leute zu bewegen und gehört für weite Teile der Bevölkerung zum festen Tagesablauf. Das Gefühl der Störung hängt ähnlich wie bei Musik stark davon ab, zu welcher Tages- oder Nachtzeit die Glocken ertönen und wie nahe bei der Lärmquelle sich die Betroffenen befinden. Mehrheitsmeinungen in einer Gemeinde können nicht ohne weiteres als Massstab für die Befindlichkeit der "Bevölkerung" im Sinne von <ref-law> dienen, da in der Regel nicht eine Mehrheit nahe bei der Lärmquelle wohnt. "Bevölkerung" ist vielmehr im Sinn einer objektiven, durchschnittlichen Lärmempfindlichkeit zu verstehen. Da aber auch auf Personengruppen mit erhöhter Lärmempfindlichkeit (Kranke, Betagte usw.) Rücksicht zu nehmen ist (<ref-law>), muss tendenziell von einer eher über dem Durchschnitt liegenden Lärmempfindlichkeit ausgegangen werden (Zäch/Wolf, Kommentar USG, N. 25 zu Art. 15). Indessen ist auch die Ortsüblichkeit (Vorbelastung des Gebiets, Zonenlage, Tradition) in die Beurteilung miteinzubeziehen (<ref-ruling> E. 3c S. 371, mit Hinweisen). 3.3 Die Beschwerdeführer wohnen in einem ruhigen Wohnquartier, das der Lärmempfindlichkeitsstufe II zugewiesen ist und wo keine störenden Betriebe zugelassen sind (<ref-law>). Gemäss den unbestrittenen Feststellungen der kantonalen Instanzen, waren anlässlich des Ortstermins neben Vogelgezwitscher einzig die Motorengeräusche einiger weniger auf der Rheinecker Strasse vorbeifahrender Motorfahrzeuge zu hören. Das Schlafzimmerfenster der Beschwerdeführer ist zwar gegen die Paritätische Kirche gerichtet, liegt aber doch in 360 m Entfernung von dieser. Die Vorinstanz hält dafür, dass, obschon eine Vielzahl von Personen vom Glockengeläute viel stärker betroffen sei als die Beschwerdeführer, weil sie im Dorfkern, in unmittelbarer Nähe der Kirche wohne, keine weiteren Klagen eingegangen seien. Bei den Akten befinde sich lediglich ein Leserbrief vom 13. Dezember 2001, in welchem die Verschiebung des Gebetsrufes auf 7.00 Uhr aus Gründen des Minderheitenschutzes befürwortet werde. Unbestritten ist, dass Thal ländlich geprägt ist. Gemäss der Vernehmlassung der Katholischen Kirchgemeinde bestehen innerhalb der politischen Gemeinde drei katholische und eine evangelische Kirchgemeinde. In sämtlichen Ortsteilen finde das Frühgeläut um 6.00 Uhr statt. Den ebenfalls unbestrittenen Ausführungen des Verwaltungsgerichtes lässt sich entnehmen, dass Gleiches auch für die Nachbargemeinden Rheineck, Wolfhalden, Lutzenberg und Grub (St. Gallen) gilt. Hinzu kommt, dass an der katholischen Kirchbürgerversammlung vom Frühling 2000 der Antrag auf Verschiebung des Frühgeläutes auf 7.00 Uhr mit 42 Nein-Stimmen gegen sieben Ja-Stimmen abgelehnt wurde. Früher fand das Angelus-Läuten gar um 5.00 Uhr statt (angefochtenes Urteil E. 2 b/ff S. 3). Es ist mithin davon auszugehen, dass das Frühgeläut in der Gemeinde Thal auf eine langjährige Tradition zurück geht, die von der Bevölkerung getragen wird. 3.4 Bei der Beurteilung, ob eine erhebliche Störung vorliegt, ist nach der Tages- und Nachtzeit zu differenzieren (<ref-law>). In den Anhängen der LSV wird die Nacht je nach Lärmart von 19.00 bzw. 22.00 Uhr bis 06.00 resp. 07.00 definiert. Allerdings enthält die LSV keine Bestimmungen über Glockengeläut. Das Verwaltungsgericht hat es zu Recht nicht als zwingend erachtet, auf die Regeln über den Industrie- und Gewerbelärm (Nachtruhe von 19.00 Uhr bis 07.00 Uhr) abzustellen, zumal Industrie- und Gewerbelärm als typische Emissionen aus Berufsarbeit von den üblichen Arbeitszeiten abhängen (<ref-ruling> E. 5a S. 373 f.). Die Gemeinde Thal verfügt über keine kommunale Regelung der Tages- und Nachtzeit. Zur Beurteilung, ob das frühmorgendliche Einläuten allenfalls als Störung der Nachtruhe empfunden wird, ist infolgedessen ein wesentlicher Gesichtspunkt, ob die Glocken zu Aufwachreaktionen führen. Wie das Verwaltungsgericht festgehalten hat, beginnt das Läuten nach dem 06.00 Uhr-Schlag und dauert vier Minuten. Die Abfolge der Glockenklänge ist gleichmässig, d.h. sie variieren in der Lautstärke nur wenig. Der Anschlag der einzelnen Glocken ist eher hart, einzelne Schläge dominieren jedoch nicht. Aufgrund der beim Ortstermin bei den Beschwerdeführern erhobenen Werte ist mit dem BUWAL davon auszugehen, dass die Maximalpegel zu gering sind, um eine Aufwachreaktion auszulösen. Das Glockengeläut ist demzufolge für die Beschwerdeführer auch nicht als Nachtruhestörung zu qualifizieren. In Ermangelung einer kommunalen Regelung über die Dauer der Nachtruhe hat das Verwaltungsgericht überdies berücksichtigt, dass das Frühgeläut den Zweck habe, den Tag einzuläuten und dass es diesen Zweck nicht erfüllen könne, wenn viele Leute bereits unterwegs zur Arbeit seien. Daran vermöge auch die Tatsache nichts zu ändern, dass es heute in jedem Haushalt Wecker gebe und dass es technisch möglich sei, sich durch Glockenklänge individuell wecken zu lassen. Dem ist zuzustimmen. Betriebseinschränkungen dürfen grundsätzlich nicht so weit gehen, dass sie den Zweck des Betriebs geradezu vereiteln, es sei denn, die Alarmwerte würden überschritten, was jedoch hier nachgerade nicht der Fall ist (siehe auch <ref-ruling> E. 5a S. 373 f.). 3.5 Zu klären bleibt, ob im Sinne des Vorsorgeprinzips dennoch eine Verschiebung des Frühgeläutes geboten ist. <ref-law> sieht ein zweistufiges Konzept der Emissionsbegrenzung vor (Art. 11 Abs. 2 und 3 USG; siehe auch E. 2.2 hiervor), welches auch im Bereich des Lärmschutzes gilt (vgl. Art. 7 Abs. 1 lit. a, Art. 8 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 2 lit. a LSV: vorsorgliche Emissionsbegrenzung; Art. 7 Abs. 1 lit. b, Art. 8 Abs. 2 und Art. 13 Abs. 2 lit. b LSV: Einhaltung der massgeblichen Belastungsgrenzwerte). Neue Anlagen haben indessen grundsätzlich die Planungswerte einzuhalten (vgl. <ref-law>; <ref-law>), mit der Möglichkeit, bei Bestehen eines überwiegenden öffentlichen Interesses Erleichterungen bis zur Obergrenze der Immissionsgrenzwerte zu erteilen (<ref-law>, <ref-law>). Die Einhaltung der massgeblichen Belastungsgrenzwerte belegt nicht ohne weiteres, dass alle erforderlichen vorsorglichen Emissionsbegrenzungen gemäss <ref-law> getroffen worden sind (<ref-ruling> E. 4b S. 522). Allerdings ist im Bereich des Lärmschutzes zu berücksichtigen, dass die Planungswerte unter den Immissionsgrenzwerten liegen (<ref-law>), welche die Schwelle zur schädlichen oder lästigen Einwirkung definieren (<ref-law>); sie bilden daher bereits ein Element des vorsorglichen Immissionsschutzes, d.h. der ersten Stufe der Emissionsbegrenzung. Sind die Planungswerte eingehalten, rechtfertigen sich zusätzliche emissionsbegrenzende Massnahmen deshalb nur, wenn mit relativ geringem Aufwand eine wesentliche zusätzliche Reduktion der Emissionen erreicht werden kann (Urteil 1A.69/2002 des Bundesgerichtes vom 19. März 2003, E. 3.1; <ref-ruling> E. 8 S. 318; <ref-ruling> E. 5a S. 523; Alain Griffel, Die Grundprinzipien des schweizerischen Umweltrechts, Zürich 2001, S. 90; Schrade/Loretan, Kommentar USG, Zürich 1998, N 34b zu Art. 11; Robert Wolf, Kommentar USG, Zürich 2000, N 14 zu Art. 25). Dabei ist beispielsweise an technische Massnahmen zu denken, welche die Entstehung oder Ausbreitung des Lärms begrenzen, ohne aber den Betrieb der fraglichen Anlage wesentlich einzuschränken oder ein geändertes Projekt zu bedingen (vgl. <ref-ruling> E. 5c und d S. 523 ff.). Der vorliegende Fall weist die Besonderheit auf, dass die Lärmimmissionen von einer Kirche ausgehen und nicht von einem Unternehmen, das nach marktwirtschaftlichen Prinzipien, d.h. gewinnorientiert, betrieben wird. Insofern kann das in <ref-law> für die Zulässigkeit von vorsorglichen Massnahmen genannte Kriterium der wirtschaftlichen Tragbarkeit nicht angewendet werden, sondern wird durch eine Verhältnismässigkeitsprüfung ersetzt (Urteil 1A.69/2002 des Bundesgerichtes vom 19. März 2003, E. 3.2; <ref-ruling> E. 8 S. 318; <ref-ruling> E. 5a S. 522; Schrade/Loretan, Kommentar zum USG, N. 35a zu Art. 11). 3.6 Im Lichte dieser Rechtsprechung hat das Verwaltungsgericht sein Ermessen nicht überschritten, wenn es von einer Verschiebung des Frühgeläutes abgesehen hat. Daran ändert nichts, dass der Bischof und der Pfarrer augenscheinlich keine Einwände gegen eine Verlegung des Angelus-Läutens hätten. Wenn die örtlichen Behörden und mit ihnen die kantonalen Rechtsmittelinstanzen davon ausgehen, dass in der Gemeinde Thal das Frühgeläut der Paritätischen Kirche um 06.00 Uhr allgemein akzeptiert wird und dass an der Aufrechterhaltung dieser Tradition ein öffentliches Interesse bestehe, so hat das Bundesgericht keinen Anlass, von dieser Beurteilung durch die mit den örtlichen Verhältnissen besser vertrauten Behörden abzuweichen (<ref-ruling> E. 5b S. 374, mit Hinweisen). Es widerspricht nicht dem Verhältnismässigkeitsprinzip, wenn die kantonalen Instanzen das öffentliche Interesse am Beibehalten einer gewachsenen Tradition höher werten als das Ruhebedürfnis der Beschwerdeführer, zumal aufgrund der erhobenen Messwerte für die Beschwerdeführer nicht mit Aufwachreaktionen zu rechnen ist. Der Umstand, dass sich offensichtlich nur die beiden Beschwerdeführer durch das Glockengeläut belästigt fühlen, vermag lärmbegrenzende Massnahmen noch nicht zu rechtfertigen (vgl. <ref-ruling> E. 8 S. 318 f.). Belässt das Bundesumweltrecht den Gemeinden Spielraum, die Ruhezeiten verschieden zu regeln, und tragen die kantonalen Rechtsmittelinstanzen bei der Beurteilung von Frühgeläut diesen unterschiedlichen kommunalen Regelungen Rechnung, so verletzen sie die Rechtsgleichheit nicht (<ref-ruling> E. 4d/ee S. 311, 366 E. 5c S. 319; <ref-ruling> E. 6d S. 179). Die von den Beschwerdeführern angeführte Praxis in Urnäsch und Montlingen ist somit nicht massgeblich. Belässt das Bundesumweltrecht den Gemeinden Spielraum, die Ruhezeiten verschieden zu regeln, und tragen die kantonalen Rechtsmittelinstanzen bei der Beurteilung von Frühgeläut diesen unterschiedlichen kommunalen Regelungen Rechnung, so verletzen sie die Rechtsgleichheit nicht (<ref-ruling> E. 4d/ee S. 311, 366 E. 5c S. 319; <ref-ruling> E. 6d S. 179). Die von den Beschwerdeführern angeführte Praxis in Urnäsch und Montlingen ist somit nicht massgeblich. 4. Daraus ergibt sich, dass der angefochtene Entscheid nicht gegen Bundesrecht verstösst und die Beschwerde infolgedessen abzuweisen ist. Bei diesem Verfahrensausgang haben die Beschwerdeführer die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, der Politischen Gemeinde Thal, dem Baudepartement und dem Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen sowie dem Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 13. Mai 2003 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

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de

Nach Einsicht in die Beschwerde vom 5. November 2012 gegen den Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 12. September 2012, mit welchem die im Rahmen eines Rentenrevisionsverfahrens durch die IV-Stelle ausgesprochene Sistierung der bisher ausgerichteten Versicherungsleistungen bestätigt wurde,

in Erwägung, dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt, dass die Vorinstanz die bei der Beurteilung der Zwischenverfügung zu berücksichtigenden Grundsätze dargelegt hat und alsdann in Auseinandersetzung mit den Parteivorbringen und der Aktenlage zum Schluss gelangt ist, die verfügte Sistierung der Versicherungsleistungen sei nicht zu beanstanden, dass letztinstanzlich lediglich Rechtsverletzungen oder die offensichtlich unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes gerügt werden können (<ref-law>), dass es dabei nicht genügt, lediglich solches zu behaupten, ohne auch zugleich aufzuzeigen, worin dieses konkret bestehen soll (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4 S. 176; <ref-ruling> E. 1.3.1 S. 68 und 134 II 244 E. 2.1 S. 245 f.), dass sich der Beschwerdeführer darauf beschränkt, in rein appellatorischer Weise den vorinstanzlichen Entscheid in Frage zu stellen, ohne zugleich in konkreter und hinreichend substanziierter Weise aufzuzeigen, inwiefern das vorinstanzliche Gericht eine Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG bzw. eine entscheidwesentliche, offensichtlich unrichtige oder unvollständige Sachverhaltsfeststellung im Sinne von <ref-law> begangen haben sollte, dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und in Anwendung von <ref-law> auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird,

erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 29. November 2012 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Ursprung Der Gerichtsschreiber: Grünvogel

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

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de

Erwägungen: 1. Die Strafkammer des Obergerichts des Kantons Solothurn hiess am 15. Dezember 2010 das Gesuch der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn um Wiederaufnahme des Verfahrens im Sinne von <ref-law> (Sanktionsänderung) in Bezug auf das Urteil des Amtsgerichts Olten-Gösgen vom 18./19. September 2008 in Sachen des Beschwerdeführers gut. Dieser erhebt mit Eingabe vom 24. Januar 2011 Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, es sei das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 15. Dezember 2010 aufzuheben und zu entscheiden, dass die Voraussetzungen gemäss <ref-law> zur Wiederaufnahme des Verfahrens zu seinen Ungunsten nicht erfüllt seien. Der Beschwerdeführer ersucht um Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde und um unentgeltliche Rechtspflege. 2. Der angefochtene Entscheid schliesst das Verfahren nicht ab, sondern ordnet im Gegenteil die Verfahrenswiederaufnahme im Hinblick auf eine Sanktionsänderung im Sinne von <ref-law> an. Es handelt sich mithin um einen Zwischenentscheid. Als solcher ist er nach <ref-law> mit Beschwerde in Strafsachen nur anfechtbar, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil rechtlicher Natur (<ref-ruling> E. 4) bewirken könnte (lit. a), oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Die selbständige Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden bildet eine Ausnahme vom Grundsatz, dass sich das Bundesgericht mit jeder Angelegenheit nur einmal befassen soll (<ref-ruling> E. 1.2; <ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 2.1). Die Ausnahme ist nach der Rechtsprechung restriktiv zu handhaben (<ref-ruling>. E. 3.2; vgl. Urteil 6B_514/2007 vom 19. Februar 2008 E. 1.2). Es ist dementsprechend Sache des Beschwerdeführers nachzuweisen, dass die Eintretensvoraussetzungen von <ref-law> erfüllt sind (<ref-ruling> E. 1.2; <ref-ruling> E. 2.4.2; <ref-ruling> E. 3.2; Urteil des Bundesgerichts vom 27. August 2009 6B_634/2009 E. 1). Schweigt er sich dazu - wie hier - vollständig aus, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, dass der vorliegende Zwischenentscheid beim Beschwerdeführer einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken könnte, zumal dieser ohne weiteres mit dem Endentscheid bzw. mit dem Entscheid in der Sache angefochten werden kann, der Beschwerdeführer also keiner Rechte verlustig geht und die bundesgerichtliche Überprüfung gewährleistet ist (vgl. insbesondere die Urteile 6B_624/2009 vom 28. Juli 2009 E. 2 und 6B_1062/2009 vom 3. November 2010 E. 1 im Hinblick auf ein Verfahren um Wiederaufnahme im Rahmen von <ref-law>). 3. Auf die Beschwerde ist nicht einzutreten. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>). Er hat zwar ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gestellt, welches indessen abzuweisen ist, da die Beschwerde aussichtslos war (<ref-law>). Den ungünstigen finanziellen Verhältnissen des Beschwerdeführers ist bei der Festsetzung der Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen. Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegenstandslos.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 9. März 2011 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Die Gerichtsschreiberin: Schneider Arquint Hill

CH_BGer_006

Federation

penal_law

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. X._ (Kläger) war ab dem 3. Januar 2002 bis zum 31. Mai 2003 bei der Y._ AG mit Sitz in A._; Beklagte) angestellt. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses entstand zwischen den Parteien Streit darüber, wie das Zeugnis des Klägers zu lauten habe. Der Kläger gelangte mit Klage vom 19. August 2003 an das Arbeitsgericht Aarau, welches seine Klage teilweise guthiess und die Beklagte verpflichtete, dem Kläger folgendes Zeugnis auszustellen: "Arbeitszeugnis Herr X._, war vom 1. Januar 2002 bis 31. Mai 2003 als Aussendienstmitarbeiter der Sparte Baukeramik im Gebiet der Niederlassung B._ (Kt. St. Gallen, Kt. Glarus, Kt. Schwyz, Kt. Graubünden und Teile des Kt. Zürich) in unserem Unternehmen tätig. Am 24. Mai 2002 wurde Herrn X._ die Handlungsvollmacht erteilt. In dieser Tätigkeit umfasste sein Aufgabengebiet im Wesentlichen: - Selbständiges und regelmässiges Betreuen von bestehenden Kunden, Festigung und Ausbau der Kundenbeziehungen. - Ganzheitliche Betreuung der Kunden. - Akquirieren von Neukunden und neuen Objekten. - Fachtechnische Beratung von Plattenlegern, Architekten, Bauherren und Baugenossenschaften am Telefon und in der Ausstellung. - Austausch von Objektdaten und Informationen mit Fachberatern der Sanitärabteilung und Ausstellungsberatern. - Offerten Erstellen, kontrollieren und nachfassen. - Bemusterung zusammenstellen und präsentieren. - Entscheid über Preisvereinbarungen mit Kunden im Rahmen der eigenen Kompetenz. - Verantwortung für die Erstellung und Einreichung des Umsatzbudgets. - Markt- und Konkurrenzbeobachtung. - Einbringen von Verbesserungsvorschlägen in internen Prozessen Wir lernten Herrn X._ als zuverlässigen, engagierten und belastbaren Mitarbeiter kennen, der seine Arbeit selbständig und zu unserer vollen Zufriedenheit erledigte. Dank seinem mitgebrachten Know-how verbunden mit seiner Erfahrung als Bauleiter, war Herr X._ in der Lage, die Probleme und Bedürfnisse der Kunden sofort zu erfassen und sie bestens zu beraten und zu bedienen. Herr X._ war ein interessierter Mitarbeiter, der stets aufmerksam das Businessgeschehen in seinem Verantwortungsgebiet beobachtete und innovative Verbesserungsvorschläge einbrachte oder in eigener Kompetenz zielorientiert direkt umsetzte. Gegenüber Mitarbeitern, Vorgesetzten und Kunden verhielt sich Herr X._ jederzeit freundlich, hilfsbereit und korrekt. Aus wirtschaftlichen Gründen sehen wir uns leider gezwungen, das Arbeitsverhältnis mit Herrn X._ aufzulösen. Wir danken Herrn X._ für die in unseren Diensten geleistete Mitarbeit und wünschen ihm für die berufliche und private Zukunft alles Gute." B. Die gegen diesen Entscheid erhobene Appellation des Klägers wies das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 14. Dezember 2004 ab. Gegen dieses Urteil führt der Kläger Berufung an das Bundesgericht. Er verlangt im Wesentlichen weitere Anpassungen des Zeugnisses, Schadenersatz und Genugtuung. Die Beklagte beantragt, auf die Berufung nicht einzutreten und im Übrigen aufgrund der Akten zu entscheiden.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Berufung ist in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, zu denen Streitigkeiten um die Formulierung eines Arbeitszeugnisses gehören (vgl. <ref-ruling> E. 2b S. 380), grundsätzlich nur zulässig, wenn der Streitwert nach Massgabe der Rechtsbegehren, wie sie vor der letzten kantonalen Instanz streitig waren, wenigstens Fr. 8'000.-- beträgt (Art. 46 OG). Zur Festsetzung des massgeblichen Streitwerts ist in Bezug auf Arbeitszeugnisse auf die übereinstimmenden Angaben der Parteien abzustellen (<ref-ruling> E. 2b S. 380). Weder der Kläger noch die Beklagte äussern sich im Berufungsverfahren explizit zum Streitwert. Das Obergericht führt aus, der Streitwert betrage maximal zwei Monatslöhne und erachtete die Streitsache für berufungsfähig. Auch die Beklagte begründet ihren Nichteintretensantrag nicht etwa damit, dass der Streitwert nicht erreicht sei. Damit besteht für das Bundesgericht kein Anlass, von der Einschätzung des Obergerichts abzuweichen, und die Berufung erweist sich unter diesem Gesichtspunkt als zulässig. 1. Die Berufung ist in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, zu denen Streitigkeiten um die Formulierung eines Arbeitszeugnisses gehören (vgl. <ref-ruling> E. 2b S. 380), grundsätzlich nur zulässig, wenn der Streitwert nach Massgabe der Rechtsbegehren, wie sie vor der letzten kantonalen Instanz streitig waren, wenigstens Fr. 8'000.-- beträgt (Art. 46 OG). Zur Festsetzung des massgeblichen Streitwerts ist in Bezug auf Arbeitszeugnisse auf die übereinstimmenden Angaben der Parteien abzustellen (<ref-ruling> E. 2b S. 380). Weder der Kläger noch die Beklagte äussern sich im Berufungsverfahren explizit zum Streitwert. Das Obergericht führt aus, der Streitwert betrage maximal zwei Monatslöhne und erachtete die Streitsache für berufungsfähig. Auch die Beklagte begründet ihren Nichteintretensantrag nicht etwa damit, dass der Streitwert nicht erreicht sei. Damit besteht für das Bundesgericht kein Anlass, von der Einschätzung des Obergerichts abzuweichen, und die Berufung erweist sich unter diesem Gesichtspunkt als zulässig. 2. 2.1 Die Berufungsschrift muss in der Regel einen materiellen Antrag enthalten, wobei neue Rechtsbegehren ausgeschlossen sind (Art. 55 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. 1b S. 155). Auf erstmals im Berufungsverfahren gestellte Anträge ist daher nicht einzutreten, soweit sie nicht bloss ein Minus zu dem im kantonalen Verfahren Verlangten darstellen, das noch im Berufungsverfahren erstmals anbegehrt werden kann (<ref-ruling>, nicht publ. E. 1c; <ref-ruling> E. 5c; Poudret/ Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, Bern 1990, N. 1.4.3. zu Art. 55 OG). 2.2 Die vom Kläger gestellten Rechtsbegehren sind mit rechtlichen und tatsächlichen Erwägungen durchsetzt. Aus der gesamten Eingabe lässt sich jedoch entnehmen, dass der Kläger verlangt, im Zeugnis seien die Kaderzugehörigkeit des Klägers, der Titel "Leiter der Niederlassung Baukeramik" sowie die Tätigkeiten im Bereich "Key-Account-Manager", "CRM", "trouble-shooting" und allenfalls Marketing ausdrücklich zu erwähnen, ebenso die besonderen Leistungen des Klägers, wie das Akquirieren von Grosskunden. Überdies verlangt der Kläger Schadenersatz und Genugtuung, wobei er den Schaden teilweise beziffert. Damit lassen sich den Ausführungen des Klägers zumindest sinngemäss rechtsgenügliche Anträge entnehmen. Soweit der Kläger aber Begehren stellt, die er vor der letzten kantonalen Instanz noch nicht rechtsgenügend erhoben hat, ist auf die Berufung nicht einzutreten. Das gilt für seine Anträge um Zusprechung von Schadenersatz und Genugtuung. Einerseits geht der Kläger damit über das vor dem Obergericht Verlangte hinaus. Soweit er bereits vor Obergericht einen entsprechenden Anspruch geltend gemacht hat, erachtete das Obergericht diese Anträge nach kantonalem Recht für prozessual verspätet. Ob dies zutrifft, kann im Berufungsverfahren nicht überprüft werden (vgl. E. 3 hiernach). Die Anträge gelten daher als neu und unzulässig. Falls der Kläger dagegen mit seinen Vorbringen den Kostenentscheid der Vorinstanz anfechten wollte, wäre auf die Berufung nicht einzutreten, soweit sich dieser auf kantonales Recht stützt (vgl. E. 3 hiernach). Im Übrigen ist auch keine Bundesrechtsverletzung dargetan. Insoweit ist mangels genügender Begründung nicht auf die Berufung einzutreten. 2.2 Die vom Kläger gestellten Rechtsbegehren sind mit rechtlichen und tatsächlichen Erwägungen durchsetzt. Aus der gesamten Eingabe lässt sich jedoch entnehmen, dass der Kläger verlangt, im Zeugnis seien die Kaderzugehörigkeit des Klägers, der Titel "Leiter der Niederlassung Baukeramik" sowie die Tätigkeiten im Bereich "Key-Account-Manager", "CRM", "trouble-shooting" und allenfalls Marketing ausdrücklich zu erwähnen, ebenso die besonderen Leistungen des Klägers, wie das Akquirieren von Grosskunden. Überdies verlangt der Kläger Schadenersatz und Genugtuung, wobei er den Schaden teilweise beziffert. Damit lassen sich den Ausführungen des Klägers zumindest sinngemäss rechtsgenügliche Anträge entnehmen. Soweit der Kläger aber Begehren stellt, die er vor der letzten kantonalen Instanz noch nicht rechtsgenügend erhoben hat, ist auf die Berufung nicht einzutreten. Das gilt für seine Anträge um Zusprechung von Schadenersatz und Genugtuung. Einerseits geht der Kläger damit über das vor dem Obergericht Verlangte hinaus. Soweit er bereits vor Obergericht einen entsprechenden Anspruch geltend gemacht hat, erachtete das Obergericht diese Anträge nach kantonalem Recht für prozessual verspätet. Ob dies zutrifft, kann im Berufungsverfahren nicht überprüft werden (vgl. E. 3 hiernach). Die Anträge gelten daher als neu und unzulässig. Falls der Kläger dagegen mit seinen Vorbringen den Kostenentscheid der Vorinstanz anfechten wollte, wäre auf die Berufung nicht einzutreten, soweit sich dieser auf kantonales Recht stützt (vgl. E. 3 hiernach). Im Übrigen ist auch keine Bundesrechtsverletzung dargetan. Insoweit ist mangels genügender Begründung nicht auf die Berufung einzutreten. 3. Mit der Berufung kann grundsätzlich nur die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 43 OG). Nach Art. 55 Abs. 1 lit. c OG ist in der Berufungsschrift anzugeben, welche Bundesrechtssätze der angefochtene Entscheid verletzt und inwiefern er gegen sie verstösst. Fehl am Platz sind dagegen Rügen der Verletzung von Verfassungsrecht - so insbesondere der Vorwurf der Willkür - (Art. 43 Abs. 1 Satz 2 OG), Erörterungen über die Anwendung kantonalen Rechts (<ref-ruling> E. 2c S. 251 mit Hinweisen) und Ausführungen, die sich in unzulässiger Weise gegen tatsächliche Feststellungen der Vorinstanz richten (<ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Ausnahmen von dieser Bindung an die tatsächlichen Feststellungen kommen nur in Betracht, wenn die Vorinstanz bundesrechtliche Beweisvorschriften verletzt hat, wenn ihr ein offensichtliches Versehen unterlaufen ist (Art. 63 Abs. 2 OG) oder wenn der von ihr ermittelte Sachverhalt im Hinblick auf die Anwendung des Bundesrechts der Ergänzung bedarf (Art. 64 OG). Die Partei, die den Sachverhalt berichtigt oder ergänzt wissen will, hat darüber genaue Angaben mit Aktenhinweisen zu machen (Art. 55 Abs. 1 lit. d OG; <ref-ruling> E.2.2 S.106; <ref-ruling> E. 2a S. 485 f., je mit Hinweisen). Eine Ergänzung setzt zudem voraus, dass entsprechende Sachbehauptungen bereits im kantonalen Verfahren prozesskonform aufgestellt, von der Vorinstanz aber zu Unrecht für unerheblich gehalten oder übersehen worden sind, was wiederum näher anzugeben ist. Ohne diese Angaben gelten Vorbringen, die über die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil hinausgehen, als neu und sind damit unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; <ref-ruling> E. 2c S. 252). Ergänzungen des Sachverhalts haben nur zu erfolgen, soweit sie entscheidwesentliche Tatsachen betreffen (<ref-ruling> E. 3b S. 167; <ref-ruling> E. 1c S. 473). Blosse Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung ist im Berufungsverfahren unzulässig (<ref-ruling> E. 6a S. 81; <ref-ruling> E. 2b S. 13; <ref-ruling> E. 3 S. 85). 3. Mit der Berufung kann grundsätzlich nur die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 43 OG). Nach Art. 55 Abs. 1 lit. c OG ist in der Berufungsschrift anzugeben, welche Bundesrechtssätze der angefochtene Entscheid verletzt und inwiefern er gegen sie verstösst. Fehl am Platz sind dagegen Rügen der Verletzung von Verfassungsrecht - so insbesondere der Vorwurf der Willkür - (Art. 43 Abs. 1 Satz 2 OG), Erörterungen über die Anwendung kantonalen Rechts (<ref-ruling> E. 2c S. 251 mit Hinweisen) und Ausführungen, die sich in unzulässiger Weise gegen tatsächliche Feststellungen der Vorinstanz richten (<ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Ausnahmen von dieser Bindung an die tatsächlichen Feststellungen kommen nur in Betracht, wenn die Vorinstanz bundesrechtliche Beweisvorschriften verletzt hat, wenn ihr ein offensichtliches Versehen unterlaufen ist (Art. 63 Abs. 2 OG) oder wenn der von ihr ermittelte Sachverhalt im Hinblick auf die Anwendung des Bundesrechts der Ergänzung bedarf (Art. 64 OG). Die Partei, die den Sachverhalt berichtigt oder ergänzt wissen will, hat darüber genaue Angaben mit Aktenhinweisen zu machen (Art. 55 Abs. 1 lit. d OG; <ref-ruling> E.2.2 S.106; <ref-ruling> E. 2a S. 485 f., je mit Hinweisen). Eine Ergänzung setzt zudem voraus, dass entsprechende Sachbehauptungen bereits im kantonalen Verfahren prozesskonform aufgestellt, von der Vorinstanz aber zu Unrecht für unerheblich gehalten oder übersehen worden sind, was wiederum näher anzugeben ist. Ohne diese Angaben gelten Vorbringen, die über die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil hinausgehen, als neu und sind damit unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; <ref-ruling> E. 2c S. 252). Ergänzungen des Sachverhalts haben nur zu erfolgen, soweit sie entscheidwesentliche Tatsachen betreffen (<ref-ruling> E. 3b S. 167; <ref-ruling> E. 1c S. 473). Blosse Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung ist im Berufungsverfahren unzulässig (<ref-ruling> E. 6a S. 81; <ref-ruling> E. 2b S. 13; <ref-ruling> E. 3 S. 85). 4. Der Kläger hält mit der Berufung daran fest, im Zeugnis müsse seine Kaderzugehörigkeit erwähnt werden. Dies ergebe sich bereits aus dem Arbeitsvertrag, an dem weder die Vorinstanz noch die Beklagte willkürlich einseitige Änderungen vornehmen dürften. Zwar treffe es zu, dass er keine Untergebenen gehabt habe. Kaderzugehörigkeit könne sich aber auch aus anderen Umständen wie beispielsweise aus besonderer fachlicher Kompetenz ergeben. 4.1 Das Arbeitszeugnis muss die Leistungen und Tätigkeiten des Arbeitnehmers wahrheitsgemäss wiedergeben (<ref-ruling> nicht publ. E. 10b). Es soll Dritten erlauben, sich über den Arbeitnehmer ein zutreffendes Bild zu machen (Staehelin, Zürcher Kommentar N. 10 zu <ref-law>). Aus diesem Grund ist nicht entscheidend, wie die Vertragsparteien die Tätigkeit des Arbeitnehmers bezeichnen. Entscheidend ist vielmehr, wie ein unbeteiligter Dritter das Zeugnis nach Treu und Glauben verstehen darf. Dieses Verständnis soll den Tatsachen entsprechen. 4.2 An die Feststellungen der Vorinstanz darüber, welche Aufgaben der Arbeitnehmer mit welchem Erfolg verrichtet hat, ist das Bundesgericht im Berufungsverfahren grundsätzlich gebunden. Der Kläger weicht in der Berufung über weite Strecken von diesen tatsächlichen Feststellungen ab oder ergänzt sie, ohne eine substanziierte Sachverhaltsrüge zu erheben. Daher sind die entsprechenden Vorbringen nicht zu hören (<ref-ruling> E. 2.2 S. 106). 4.3 Dagegen ergibt sich der Anspruch auf ein Zeugnis aus Bundesrecht (<ref-law>). Ebenso ist eine Frage des Bundesrechts, wie ein Dritter das Zeugnis nach Treu und Glauben zu verstehen hat (<ref-ruling> E. 4.3.1 S. 689). Daher kann das Bundesgericht im Rahmen der Berufung prüfen, ob das Zeugnis die tatsächlich festgestellten Leistungen hinreichend berücksichtigt und ob die gewählte Formulierung einem unbeteiligten Dritten erlaubt, sich ein zutreffendes Bild vom Arbeitnehmer zu machen. 4.4 Entgegen der Auffassung des Klägers ist nicht entscheidend, ob er im Anstellungsvertrag als Kader bezeichnet wird oder nicht. Das Zeugnis betrifft im Gegensatz zum Arbeitsvertrag nicht ausschliesslich das Verhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten, sondern entfaltet auch gegenüber Dritten Wirkung, indem es wahrheitsgemässe Auskunft über die Leistung des Arbeitnehmers geben soll. Daher ist nicht ausschlaggebend, ob der Kläger von der Beklagten zum Kader gezählt wird, sondern ob er tatsächlich eine Position innehatte, die ein unbeteiligter Dritter als Kaderposition einstufen würde. Ist diese Voraussetzung nicht gegeben, besteht kein Anspruch auf Nennung im Zeugnis. An der Gültigkeit des Arbeitsvertrages ändert dies nichts. 4.4.1 Die Vorinstanz ist der Auffassung, durch die Bezeichnung als Kader könne bei Dritten der unzutreffende Eindruck entstehen, der Kläger sei Vorgesetzter anderer Mitarbeiter. Durch den Hinweis auf die Handlungsvollmacht werde bereits hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass der Kläger eine Stufe höher stehe als ein gewöhnlicher Aussendienstmitarbeiter. Mangels Ausübung von Führungsfunktionen habe der Kläger keinen Anspruch, im Arbeitszeugnis als Kadermitglied bezeichnet zu werden. 4.4.2 Der Kläger macht geltend, auf Grund besonderer Fähigkeiten oder besonderer Erfahrung würden beispielsweise Fachspezialisten zum Kader gehören, auch wenn sie keine Untergebenen hätten. Ob dies zutrifft, kann offen bleiben, da den tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid nicht zu entnehmen ist, dass diese Voraussetzung erfüllt wäre und der Kläger insoweit keine substanziierte Sachverhaltsrüge nach Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG erhebt (<ref-ruling> E. 2.2 S. 106). Damit ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den Hinweis auf die Zeichnungsberechtigung des Klägers als ausreichend erachtete und keinen Hinweis auf eine Zugehörigkeit des Klägers zum Kader in das Zeugnis aufnahm. 4.5 Da in Bezug auf das Zeugnis nicht die Bezeichnung zwischen den Vertragsparteien, sondern das Verständnis einer unbeteiligten Drittperson massgebend ist, bleibt die Berufung erfolglos, soweit der Kläger verlangt, seine an der Arbeitsstelle erworbenen Titel seien im Arbeitszeugnis zu erwähnen. Soweit die Vorinstanz im Rahmen der Beweiswürdigung feststellt, dass der Kläger tatsächlich keine Aufgaben übernommen hat, welche von einem unbeteiligten Dritten mit dem ihm verliehenen Titel in Zusammenhang gebracht werden, kann eine Nennung im Zeugnis ohne Bundesrechtsverletzung unterbleiben. Massgebend ist mithin nicht, ob der Kläger von der Beklagten als "Leiter der Niederlassung Baukeramik" in B._ bezeichnet wurde, sondern ob er tatsächlich diesem Titel entsprechende Aufgaben übernommen hat. Die Vorinstanz hat indessen nichts Entsprechendes festgestellt, sondern führt im Gegenteil aus, für die vom Kläger behauptete Beförderung fehlten jegliche Anhaltspunkte. Deshalb konnte die Vorinstanz das strittige Zeugnis mit dem blossen Hinweis auf die Zeichnungsberechtigung des Klägers ohne Bundesrechtsverletzung für genügend erachten. Dass Dritten damit ein unzutreffendes Bild des Klägers vermittelt würde, vermag er in der Berufung nicht aufzuzeigen. 4.5 Da in Bezug auf das Zeugnis nicht die Bezeichnung zwischen den Vertragsparteien, sondern das Verständnis einer unbeteiligten Drittperson massgebend ist, bleibt die Berufung erfolglos, soweit der Kläger verlangt, seine an der Arbeitsstelle erworbenen Titel seien im Arbeitszeugnis zu erwähnen. Soweit die Vorinstanz im Rahmen der Beweiswürdigung feststellt, dass der Kläger tatsächlich keine Aufgaben übernommen hat, welche von einem unbeteiligten Dritten mit dem ihm verliehenen Titel in Zusammenhang gebracht werden, kann eine Nennung im Zeugnis ohne Bundesrechtsverletzung unterbleiben. Massgebend ist mithin nicht, ob der Kläger von der Beklagten als "Leiter der Niederlassung Baukeramik" in B._ bezeichnet wurde, sondern ob er tatsächlich diesem Titel entsprechende Aufgaben übernommen hat. Die Vorinstanz hat indessen nichts Entsprechendes festgestellt, sondern führt im Gegenteil aus, für die vom Kläger behauptete Beförderung fehlten jegliche Anhaltspunkte. Deshalb konnte die Vorinstanz das strittige Zeugnis mit dem blossen Hinweis auf die Zeichnungsberechtigung des Klägers ohne Bundesrechtsverletzung für genügend erachten. Dass Dritten damit ein unzutreffendes Bild des Klägers vermittelt würde, vermag er in der Berufung nicht aufzuzeigen. 5. Soweit der Kläger eine Erwähnung seiner Auslandaufenthalte verlangt, übergeht er, dass es sich dabei nach den Feststellungen der Vorinstanz um ein blosses Begleiten der Geschäftsführung auf Reisen zur Besichtigung von Produkten und Fabriken gehandelt hat. Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass eine separate Erwähnung dieser Auslandreisen im Zeugnis nicht notwendig ist. Dass diese Reisen in seiner Freizeit erfolgt wären, ergibt sich nicht aus den tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid, weshalb der Kläger mit seinem Vorbringen nicht zu hören ist. 5. Soweit der Kläger eine Erwähnung seiner Auslandaufenthalte verlangt, übergeht er, dass es sich dabei nach den Feststellungen der Vorinstanz um ein blosses Begleiten der Geschäftsführung auf Reisen zur Besichtigung von Produkten und Fabriken gehandelt hat. Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass eine separate Erwähnung dieser Auslandreisen im Zeugnis nicht notwendig ist. Dass diese Reisen in seiner Freizeit erfolgt wären, ergibt sich nicht aus den tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid, weshalb der Kläger mit seinem Vorbringen nicht zu hören ist. 6. Der Kläger verlangt, dass im Zeugnis die Bezeichnungen "Key-Account-Manager", "CRM" und "trouble-shooting" ausdrücklich erwähnt werden. Es gehe nicht an, statt anerkannter Fachbegriffe nichts sagende Sammelbegriffe zu verwenden. 6.1 Die Vorinstanz ist der Auffassung, dass in der Formulierung des Zeugnisses das "Key-Account-Management" und "Client Retention Management" enthalten seien und der Kläger keine "trouble shooting" Funktionen anführe, die in der nachfolgenden Zeugnispassage nicht erhalten sei: - Selbständiges und regelmässiges Betreuen von bestehenden Kunden, Festigung und Ausbau der Kundenbeziehungen. - Ganzheitliche Betreuung der Kunden." 6.2 Diese Auffassung hält vor Bundesrecht stand. Entgegen der Meinung des Klägers wird die von ihm gewünschte Bezeichnung "Key-Account-Management" nicht ausschliesslich für Kundenbetreuung aus einer Hand verwendet, sondern auch als Bezeichnung für Grosskundenmanagement (vgl. Schäfer, Wirtschaftswörterbuch, 7. Aufl., München 2004, Bd. 1, S. 503), also eine kundenorientierte Form der Marketing-Organisation, bei der ein Kunden-Manager für die Betreuung weniger Abnehmer oder nur eines einzigen, allerdings bedeutsamen 'Schlüsselkunden' zuständig ist. Unter "key account manager" wird demgemäss ein Haupt- oder Grosskundenbetreuer verstanden. Weitere Ausführungen zum objektiven Verständnis der vom Kläger angeführten Fachbegriffe können indessen unterbleiben, da den tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Entscheides keine Tätigkeiten des Klägers entnommen werden können, die von der Formulierung im Zeugnis nicht gedeckt wären. Daher ist auch insoweit keine Verletzung von Bundesrecht gegeben. 6.2 Diese Auffassung hält vor Bundesrecht stand. Entgegen der Meinung des Klägers wird die von ihm gewünschte Bezeichnung "Key-Account-Management" nicht ausschliesslich für Kundenbetreuung aus einer Hand verwendet, sondern auch als Bezeichnung für Grosskundenmanagement (vgl. Schäfer, Wirtschaftswörterbuch, 7. Aufl., München 2004, Bd. 1, S. 503), also eine kundenorientierte Form der Marketing-Organisation, bei der ein Kunden-Manager für die Betreuung weniger Abnehmer oder nur eines einzigen, allerdings bedeutsamen 'Schlüsselkunden' zuständig ist. Unter "key account manager" wird demgemäss ein Haupt- oder Grosskundenbetreuer verstanden. Weitere Ausführungen zum objektiven Verständnis der vom Kläger angeführten Fachbegriffe können indessen unterbleiben, da den tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Entscheides keine Tätigkeiten des Klägers entnommen werden können, die von der Formulierung im Zeugnis nicht gedeckt wären. Daher ist auch insoweit keine Verletzung von Bundesrecht gegeben. 7. Der Kläger verlangt weiter, dass seine Leistungen im Einzelnen zu qualifizieren seien, beziehungsweise auf besondere Leistungen, wie auf die erfolgreiche Akquisition von Grossprojekten "im doppelstelligen Millionenbetrag" und auf seine Leistungen im Marketing-Bereich hinzuweisen sei. Mit seinen Vorbringen weicht er aber erneut von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ab und übergeht die Feststellung der Vorinstanz, dass die klägerische Aktivität im Marketing lediglich einen Einzelfall darstellte. Unter diesen Umständen ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden, wenn der entsprechende Aspekt im Zeugnis nicht erwähnt wurde (vgl. Staehelin, a.a.O., N. 10 zu <ref-law>). Auch auf die Vorbringen des Klägers über die angeblich durch ihn ermöglichte Mitgliedschaft der Beklagten im Gewerbeverein ist nicht einzutreten. Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich lediglich, dass der Kläger bereits vor der Vorinstanz Entsprechendes vorgebracht hat. Diesbezügliche tatsächliche Feststellungen fehlen aber, ohne dass der Kläger eine substanziierte Sachverhaltsrüge erheben würde. 7. Der Kläger verlangt weiter, dass seine Leistungen im Einzelnen zu qualifizieren seien, beziehungsweise auf besondere Leistungen, wie auf die erfolgreiche Akquisition von Grossprojekten "im doppelstelligen Millionenbetrag" und auf seine Leistungen im Marketing-Bereich hinzuweisen sei. Mit seinen Vorbringen weicht er aber erneut von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ab und übergeht die Feststellung der Vorinstanz, dass die klägerische Aktivität im Marketing lediglich einen Einzelfall darstellte. Unter diesen Umständen ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden, wenn der entsprechende Aspekt im Zeugnis nicht erwähnt wurde (vgl. Staehelin, a.a.O., N. 10 zu <ref-law>). Auch auf die Vorbringen des Klägers über die angeblich durch ihn ermöglichte Mitgliedschaft der Beklagten im Gewerbeverein ist nicht einzutreten. Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich lediglich, dass der Kläger bereits vor der Vorinstanz Entsprechendes vorgebracht hat. Diesbezügliche tatsächliche Feststellungen fehlen aber, ohne dass der Kläger eine substanziierte Sachverhaltsrüge erheben würde. 8. Damit erweist sich die Berufung insgesamt als unbegründet und ist abzuweisen, soweit überhaupt darauf einzutreten ist. Da der massgebende Streitwert Fr. 30'000.-- nicht erreicht, ist das Verfahren kostenlos (<ref-law>). Der Kläger hat die Beklagte indes für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG; <ref-ruling> E. 5c S. 42). Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird das vom Kläger gestellte Gesuch um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gegenstandslos.

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Der Kläger hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen. 3. Der Kläger hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, 1. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 28. April 2005 Im Namen der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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de

Das Präsidium zieht in Erwägung: Das Präsidium zieht in Erwägung: 1. Das Obergericht des Kantons Uri verurteilte X._ im Berufungsverfahren am 12. Juli 2006 wegen Verletzung von Verkehrsregeln zu einer Busse von Fr. 550.--. Das dagegen erhobene Revisionsgesuch wies es mit Urteil vom 13. Februar 2007 ab. X._ wendet sich (erneut) mit einer staatsrechtlichen Beschwerde an das Bundesgericht. Er wirft dem Obergericht unter Berufung auf <ref-law> eine willkürliche Beweiswürdigung vor und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. 1. Das Obergericht des Kantons Uri verurteilte X._ im Berufungsverfahren am 12. Juli 2006 wegen Verletzung von Verkehrsregeln zu einer Busse von Fr. 550.--. Das dagegen erhobene Revisionsgesuch wies es mit Urteil vom 13. Februar 2007 ab. X._ wendet sich (erneut) mit einer staatsrechtlichen Beschwerde an das Bundesgericht. Er wirft dem Obergericht unter Berufung auf <ref-law> eine willkürliche Beweiswürdigung vor und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. 2. Der angefochtene Entscheid ist nach dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG) am 1. Januar 2007 ergangen. Auf das Rechtsmittel ist das neue Verfahrensrecht anwendbar (<ref-law>). Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher als Beschwerde in Strafsachen gemäss <ref-law> entgegenzunehmen. 2. Der angefochtene Entscheid ist nach dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG) am 1. Januar 2007 ergangen. Auf das Rechtsmittel ist das neue Verfahrensrecht anwendbar (<ref-law>). Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher als Beschwerde in Strafsachen gemäss <ref-law> entgegenzunehmen. 3. Gemäss <ref-law> haben Rechtsschriften unter anderem die Begehren des Beschwerdeführers sowie deren Begründung zu enthalten. Gemäss Abs. 2 der genannten Bestimmung ist darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Die Begründung einer Beschwerde hat sich also mit dem angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen. Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen. Die Verletzung von Grundrechten kann es nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>). Insoweit gelten die gleichen strengen Begründungsanforderungen wie bisher nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG bei der staatsrechtlichen Beschwerde. Diesen Begründungsanforderungen genügt die vorliegende Beschwerde in keiner Art und Weise. Die Vorbringen des Beschwerdeführers erschöpfen sich in unzulässiger Kritik am angefochtenen Entscheid, ohne sich damit auch nur ansatzweise auseinanderzusetzen, behauptet er doch einzig, das Obergericht habe die von ihm angerufenen Beweismittel nicht bzw. nicht zu seinen Gunsten gewertet. Darauf ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.

Demnach erkennt das Präsidium: Demnach erkennt das Präsidium: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft I des Kantons Uri und dem Obergericht des Kantons Uri, Strafrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 1. Juni 2007 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_011

Federation

nan

[]

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de

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Im angefochtenen Entscheid trat die Vorinstanz auf einen Einspruch des Beschwerdeführers vom 15. Februar 2010 gegen ein Strafmandat vom 18. Januar 2010 nicht ein, weil der Einspruch verspätet war. Der Beschwerdeführer wendet sich mit Beschwerde ans Bundesgericht. Nebst Vorbringen, die von vornherein unzulässig sind und auf die deshalb nicht einzutreten ist, macht er zur Hauptsache geltend, er sei der deutschen Sprache nicht mächtig, und es sei im kantonalen Verfahren unterlassen worden, ihm die relevanten Entscheide in die französische Sprache zu übersetzen. Aus den kantonalen Akten ist ersichtlich, dass der Beschwerdeführer das Strafmandat vom 18. Januar 2010 am 22. Januar 2010 entgegennahm (KA act. 12). Gemäss Rechtsmittelbelehrung hätte er spätestens am 1. Februar 2010 Einspruch erheben müssen. Zwar erhob er Einspruch, aber aus welchem Grund er dies erst am 15. Februar 2010 tat (KA act. 14), ist unbekannt. Die mangelhaften Sprachkenntnisse können dafür jedenfalls nicht der Grund gewesen sein. Am 9. März 2010 teilte ihm der Gerichtspräsident Bern-Laupen mit, er erachte den Einspruch als verspätet. Der Beschwerdeführer erhalte Gelegenheit, innert 10 Tagen ein Gesuch um Wiederherstellung der Einspruchsfrist zu stellen, ansonsten auf den verspäteten Einspruch nicht eingetreten werde (KA act. 17). Der Beschwerdeführer nahm dieses Schreiben am 15. März 2010 entgegen (KA act. 18). Darauf reagierte er nicht. Vor Bundesgericht bemängelt er nun erstmals, dass das Schreiben keine Übersetzung in die französische Sprache enthielt (Beschwerde S. 3 unten mit Hinweis auf Beilage 7). Es wäre indessen an ihm gewesen, sich nach dem Inhalt des für ihn angeblich unverständlichen Schreibens zu erkundigen. Da er dies unterlassen und statt dessen einfach nichts mehr unternommen hat, kann er heute mit seiner Rüge, das Schreiben sei für ihn unverständlich gewesen, nicht mehr gehört werden. Erst auf den Beschluss des Gerichtspräsidenten Bern-Laupen vom 29. März 2010 hin, womit dieser auf den verspäteten Einspruch nicht eintrat (KA act. 19 und 20), verwies der Beschwerdeführer auf seine mangelnden Sprachkenntnisse (KA act. 22). Dieses Vorbringen war damals und ist heute verspätet. Die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, 1. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 23. November 2010 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Favre C. Monn

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die am 25. April 1970 in Kroatien geborene P._ wurde am 3. November 1990 in Kroatien Opfer eines Verkehrsunfalles. Am 5. Februar 1992 meldete sie sich zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an. Sie war seit dem 25. September 1989 bei der Firma A._ angestellt gewesen, als sie am 3. November 1990 verletzt wurde. Am 14. April 1994 wurde ihr ab 1. November 1991 bis 30. Juni 1994 eine ganze Invalidenrente zugesprochen. Im Bericht der Regionalstelle für berufliche Eingliederung wurde erwähnt, dass P._ über ein sehr gutes intellektuelles Potenzial verfüge. Vom 22. August 1994 bis 28. Juni 1996 wurde sie zur kaufmännischen Angestellten umgeschult. Danach absolvierte sie vom 15. August 1996 bis 14. August 1997 ein kaufmännisches Praktikum. Während des Praktikums musste das Arbeitspensum von 100 % auf 50 % reduziert werden. Dr. med. M._, Spezialarzt FMH für Neurologie schätzte die Arbeitsfähigkeit von P._ am 4. Januar 1999 auf maximal 50 % ein. Von ihrem Rechtsvertreter wurde die Ausrichtung einer ganzen Invalidenrente verlangt. Als Begründung wurde angeführt, dass das von P._ im Zeitpunkt des Unfalles bei der Firma A._ erzielte Gehalt als Betriebsarbeiterin bei der Firma H._ nicht den effektiven Verdienstmöglichkeiten entsprochen habe. P._ habe in Kroatien eine Schule besucht, die einer gymnasialen Ausbildung in der Schweiz entsprechen würde. Im Vorbescheid vom 21. Februar 2000 ging die IV-Stelle Basel-Landschaft von einem Valideneinkommen von Fr. 63'955.- und einem Invalideneinkommen von Fr. 23'498.- aus und ermittelte einen Invaliditätsgrad von 63 %. Sie stellte P._ die Ausrichtung einer halben Invalidenrente ab 1. August 1997 in Aussicht. Mit Verfügung vom 27. Juni 2000 wurde P._ dann ab 1. August 1997 eine halbe Invalidenrente zugesprochen. Der Invaliditätsgrad wurde dabei entgegen der früheren Angaben im Vorbescheid auf Grund eines Valideneinkommens von Fr. 46'127.- und eines Invalideneinkommens von Fr. 23'498.- mit 50 % angegeben. Als Begründung für das tiefere Valideneinkommen wurde angeführt, dass sich die IV-Stelle diesbezüglich den Befunden der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) anzuschliessen habe. A. Die am 25. April 1970 in Kroatien geborene P._ wurde am 3. November 1990 in Kroatien Opfer eines Verkehrsunfalles. Am 5. Februar 1992 meldete sie sich zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an. Sie war seit dem 25. September 1989 bei der Firma A._ angestellt gewesen, als sie am 3. November 1990 verletzt wurde. Am 14. April 1994 wurde ihr ab 1. November 1991 bis 30. Juni 1994 eine ganze Invalidenrente zugesprochen. Im Bericht der Regionalstelle für berufliche Eingliederung wurde erwähnt, dass P._ über ein sehr gutes intellektuelles Potenzial verfüge. Vom 22. August 1994 bis 28. Juni 1996 wurde sie zur kaufmännischen Angestellten umgeschult. Danach absolvierte sie vom 15. August 1996 bis 14. August 1997 ein kaufmännisches Praktikum. Während des Praktikums musste das Arbeitspensum von 100 % auf 50 % reduziert werden. Dr. med. M._, Spezialarzt FMH für Neurologie schätzte die Arbeitsfähigkeit von P._ am 4. Januar 1999 auf maximal 50 % ein. Von ihrem Rechtsvertreter wurde die Ausrichtung einer ganzen Invalidenrente verlangt. Als Begründung wurde angeführt, dass das von P._ im Zeitpunkt des Unfalles bei der Firma A._ erzielte Gehalt als Betriebsarbeiterin bei der Firma H._ nicht den effektiven Verdienstmöglichkeiten entsprochen habe. P._ habe in Kroatien eine Schule besucht, die einer gymnasialen Ausbildung in der Schweiz entsprechen würde. Im Vorbescheid vom 21. Februar 2000 ging die IV-Stelle Basel-Landschaft von einem Valideneinkommen von Fr. 63'955.- und einem Invalideneinkommen von Fr. 23'498.- aus und ermittelte einen Invaliditätsgrad von 63 %. Sie stellte P._ die Ausrichtung einer halben Invalidenrente ab 1. August 1997 in Aussicht. Mit Verfügung vom 27. Juni 2000 wurde P._ dann ab 1. August 1997 eine halbe Invalidenrente zugesprochen. Der Invaliditätsgrad wurde dabei entgegen der früheren Angaben im Vorbescheid auf Grund eines Valideneinkommens von Fr. 46'127.- und eines Invalideneinkommens von Fr. 23'498.- mit 50 % angegeben. Als Begründung für das tiefere Valideneinkommen wurde angeführt, dass sich die IV-Stelle diesbezüglich den Befunden der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) anzuschliessen habe. B. Die von P._ am 25. August 2000 erhobene Beschwerde mit dem Antrag, ihr ab 1. August 1997 eine ganze Invalidenrente auszurichten, wies das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft (heute: Kantonsgericht Basel-Landschaft) ab. C. Gegen den Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 18. Juli 2001 lässt P._ Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, es sei ihr ab 1. August 1997 eine ganze Rente der Invalidenversicherung auszurichten. Während die IV-Stelle auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung. Gegen den Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 18. Juli betreffend Rentenleistungen der SUVA lässt P._ ebenfalls Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen (Verfahren U 405/01).

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Die Voraussetzungen für eine Vereinigung des Verfahrens betreffend Ausrichtung einer Invalidenrente der obligatorischen Unfallversicherung (Verfahren U 405/01) mit dem vorliegenden Verfahren über den Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung sind nicht gegeben, da sich zwar ähnliche, aber doch nicht gleiche Rechtsfragen stellen. 1.2 Da die Invalidenversicherung (<ref-law>) und die obligatorische Unfallversicherung (<ref-law>) sowie die Militärversicherung vom gleichen Invaliditätsbegriff ausgehen, - er bedeutet in allen drei Bereichen die durch einen versicherten Gesundheitsschaden verursachte dauernde oder während längerer Zeit bestehende Beeinträchtigung der Erwerbsmöglichkeiten auf dem für die versicherte Person in Betracht fallenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (<ref-ruling> Erw. 2b, 116 V 249 Erw. 1b mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 4d mit Hinweisen) -, rechtfertigt es sich aber, die beiden Verwaltungsgerichtsbeschwerden zusammen zu behandeln und zu entscheiden. 1.2 Da die Invalidenversicherung (<ref-law>) und die obligatorische Unfallversicherung (<ref-law>) sowie die Militärversicherung vom gleichen Invaliditätsbegriff ausgehen, - er bedeutet in allen drei Bereichen die durch einen versicherten Gesundheitsschaden verursachte dauernde oder während längerer Zeit bestehende Beeinträchtigung der Erwerbsmöglichkeiten auf dem für die versicherte Person in Betracht fallenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (<ref-ruling> Erw. 2b, 116 V 249 Erw. 1b mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 4d mit Hinweisen) -, rechtfertigt es sich aber, die beiden Verwaltungsgerichtsbeschwerden zusammen zu behandeln und zu entscheiden. 2. Das kantonale Gericht hat die hier massgebenden Bestimmungen und Grundsätze über den Begriff der Invalidität (<ref-law>), den Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG) und die Bemessung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten (Einkommensvergleichsmethode; [<ref-law>]) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden. Da die beiden Verwaltungsgerichtsbeschwerden, welche jeweils die Festlegung des Invaliditätsgrades in der Invalidenversicherung resp. in der Unfallversicherung betreffen, gleichzeitig zur Beurteilung gelangen, liegt keine Bindungswirkung der Invaliditätsschätzung des einen Sozialversicherungsträgers für den anderen Sozialversicherungsträger vor. 2. Das kantonale Gericht hat die hier massgebenden Bestimmungen und Grundsätze über den Begriff der Invalidität (<ref-law>), den Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG) und die Bemessung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten (Einkommensvergleichsmethode; [<ref-law>]) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden. Da die beiden Verwaltungsgerichtsbeschwerden, welche jeweils die Festlegung des Invaliditätsgrades in der Invalidenversicherung resp. in der Unfallversicherung betreffen, gleichzeitig zur Beurteilung gelangen, liegt keine Bindungswirkung der Invaliditätsschätzung des einen Sozialversicherungsträgers für den anderen Sozialversicherungsträger vor. 3. 3.1 Umstritten ist die Festlegung des Valideneinkommens. Währenddem die IV−Stelle dabei auf das Einkommen der Beschwerdeführerin abstellt, das diese als Temporärangestellte der Firma A._ bei der Firma H._ erzielte, will die Beschwerdeführerin von einem Valideneinkommen von Fr. 70'000.- bis 80'000.- ausgehen. Sie beruft sich dabei auf die Salärempfehlungen 2000 des Schweizerischen Kaufmännischen Verbandes für kaufmännische Angestellte mit einer abgeschlossenen dreijährigen KV-Lehre oder einem Handelsschuldiplom im Alter von dreissig Jahren (Lohnminimum von Fr. 61'615.-, Lohnmaximum von Fr. 83'362.-, mittleres Jahressalär von Fr. 72'489.-). 3.2 Da die Invaliditätsbemessung einer voraussichtlich bleibenden oder längere Zeit dauernden Erwerbsunfähigkeit zu entsprechen hat, ist auch die berufliche Weiterentwicklung mitzuberücksichtigen, die eine versicherte Person normalerweise vollzogen hätte. Dazu ist erforderlich, dass konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Versicherte einen beruflichen Aufstieg und ein entsprechend höheres Einkommen tatsächlich realisiert hätte, wenn sie nicht invalid geworden wäre. Absichtserklärungen genügen dazu nicht; vielmehr muss die Absicht, beruflich weiterzukommen, bereits durch konkrete Schritte wie Kursbesuche, Aufnahme eines Studiums usw. kundgetan worden sein (RKUV 1993 Nr. U 168 S. 100 Erw. 3b; Meyer-Blaser, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, S. 206). 3.3 Von der Beschwerdeführerin wird die von ihr im ehemaligen Jugoslawien absolvierte Ausbildung angerufen. Aus dem am 22. Oktober 1999 vorgelegten Zeugnis des Ausbildungszentrums X._ lässt sich aber nicht entnehmen, dass diese Ausbildung einer schweizerischen gymnasialen Ausbildung entsprechen würde. Die Beschwerdeführerin legt zwar ein Schreiben der Kroatischen Botschaft in Bern vom 23. März 2001 vor, wo angeführt wird, dass das von ihr präsentierte Diplom dem Maturitätszeugnis in der Schweiz entspreche. Es ist aber zu bezweifeln, dass die Frage der Gleichstellung der von der Beschwerdeführerin im ehemaligen Jugoslawien absolvierten Ausbildung mit einer schweizerischen gymnasialen Ausbildung von einem Mitarbeiter der Kroatischen Botschaft hinlänglich beantwortet werden kann. Für eine sachgerechte Beantwortung dieser Frage ist eine sehr genaue Kenntnis insbesondere auch der schweizerischen Maturitätsanforderungen notwendig. Möglicherweise wollte der Botschaftsmitarbeiter auch lediglich zum Ausdruck bringen, dass der von der Beschwerdeführerin im ehemaligen Jugoslawien erworbene Ausweis dort zu einem Hochschulbesuch berechtigt. Daraus könnte aber freilich nicht auf eine Gleichwertigkeit der Ausbildungen, die die Beschwerdeführerin im ehemaligen Jugoslawien absolvierte, mit einer gymnasialen Ausbildung in der Schweiz geschlossen werden, da der Hochschulzugang in den verschiedenen europäischen Ländern und auch in den Staaten ausserhalb der EU und der EFTA sehr unterschiedlich geregelt ist. Fragen wirft auch auf, wie diese Ausbildung vom 24. Juni 1987 bis 10. Juni 1989 im ehemaligen Jugoslawien absolviert werden konnte, wenn die Beschwerdeführerin bei ihrer IV-Anmeldung als Datum der Einreise in die Schweiz den 10. Juni 1986 nannte und nur bis zum 9. Juni 1986 Wohnsitz in Kroatien angab. Bei einem Wohnsitz in der Schweiz wäre es naheliegend gewesen, hier auch die entsprechenden Schulen zu besuchen, wenn die Beschwerdeführerin tatsächlich vorgehabt hätte, eine entsprechende höhere Ausbildung zu absolvieren. Möglicherweise reiste die Beschwerdeführerin aber am 10. Juni 1986 nur pro forma in die Schweiz ein, da ihr im Rahmen des Familiennachzugs damals eine entsprechende Einreise mit sofortiger Gewährung der Niederlassungsbewilligung noch möglich war. Solches ergibt sich auch aus der Niederlassungsbewilligung vom 15. Juli 1986, in der als Zweck "Verbleib bei den Eltern" angegeben worden war. Die Beschwerdeführerin vermochte diesen auch von der IV-Stelle festgestellten Widerspruch in ihrer Eingabe vom 19. November 1999 nicht aufzulösen. 3.4 Letztlich können aber diese Fragen offen bleiben, da auch die übrigen Indizien nicht darauf hindeuten, dass die Beschwerdeführerin die Tätigkeit bei der Firma A._ resp. der Firma H._ als Betriebsarbeiterin nur vorübergehend ausgeübt hätte. Vielmehr war sie dort vom 25. September 1989 bis 3. November 1990 während mehr als dreizehn Monaten erwerbstätig, und es wurde von der Beschwerdeführerin auch nie behauptet, dass das Arbeitsverhältnis bei der Firma A._ bereits vor dem Unfallereignis gekündigt worden sein soll. Sie führt nur an, dass diese Tätigkeit bloss einen vorübergehenden Charakter hatte. Einer mehr als dreizehn Monate dauernden Tätigkeit kann aber ein solcher Charakter sicher nicht mehr zugesprochen werden. Diesbezüglich unterscheidet sich die vorliegend zu beurteilende Angelegenheit vom Sachverhalt in RKUV 1993 Nr. U 168 S. 97, wo der Versicherte als in Jugoslawien ausgebildeter Krankenpfleger in der Schweiz die "erstbeste" Stelle in der Landwirtschaft angetreten hatte. Auch in dem von der Beschwerdeführerin angerufenen Urteil R. vom 5. Juli 1999 (U 314/98) war der Versicherte vor dem Unfall in der Schweiz lediglich drei Monate trotz einem in Jugoslawien absolvierten Architekturstudium als Architektur-Praktikant erwerbstätig gewesen. Gerade die doch recht lange Dauer des Arbeitsverhältnisses bei der Firma A._ an einem Arbeitsplatz bei der Firma H._ spricht dafür, dass jene Tätigkeit für die Beschwerdeführerin keinen vorübergehenden Charakter hatte. Es ist auch nicht nachvollziehbar, warum die Trennung der Eltern es erforderlich gemacht hätte, länger als beabsichtigt am Arbeitsplatz bei der Firma A._ zu bleiben. Die Trennung der Eltern fand gemäss den Ausführungen der Beschwerdeführerin bereits im Jahre 1985 statt und war dann im Jahre 1987 auch Gegenstand richterlicher Beurteilung. Somit kann im Zeitraum ab dem 25. September 1989 kaum mehr von einer akuten Trennungssituation gesprochen werden. 3.5 Als Beweis ihrer Absichten, eine höhere Ausbildung zu erlangen, ruft die Beschwerdeführerin schliesslich noch den absolvierten Französisch-Sprachkurs an; sie legt dazu aber lediglich einen Posteinzahlungsbeleg über Fr. 140.- für die Gesellschaft Y._ vor. Welchen Inhalt der Abendkurs hatte, geht daraus nicht hervor. Jedenfalls vermag der Besuch eines Sprachkurses für Fr. 140.- noch kaum belegen, dass damit ein höheres Valideneinkommen hätte erreicht werden können, oder dass dies Ausdruck dafür gewesen wäre, konkrete weitere Ausbildungsstufen in Angriff zu nehmen. Auch datiert der entsprechende Posteinzahlungsbeleg vom 21. Februar 1990, währenddem sich der Unfall erst am 4. November 1990 ereignete. Offenbar sind von der Beschwerdeführerin seit Februar 1990 bis zum Zeitpunkt des Unfalls keine weiteren Weiterbildungsmöglichkeiten mehr in Anspruch genommen worden. 3.6 Unzulässig wäre es schliesslich, auf die von ihr nach dem Unfall absolvierte Umschulung abzustellen, um das Valideneinkommen zu ermitteln. Jene Ausbildung war vor dem Unfallereignis weder geplant noch beabsichtigt. Wenn die zukünftigen hypothetischen Einkommen geschätzt werden, sind z.B. auch Beförderungen im ursprünglichen Beruf nur dann zu berücksichtigen, sofern sie bereits zur Zeit des Unfalles als wahrscheinlich feststanden (Alfred Maurer, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 356). Diese Vorraussetzung ist aber bei der von der Beschwerdeführerin erst nach dem Unfallereignis absolvierten Umschulung zur kaufmännischen Angestellten nicht gegeben. Das von der IV-Stelle ermittelte Valideneinkommen als Betriebsmitarbeiterin von Fr. 46'127.- wurde somit zutreffend festgelegt, und für die Annahme eines höheren Valideneinkommens fehlen wie dargelegt in ausreichender Form konkretisierte Anhaltspunkte. 3.6 Unzulässig wäre es schliesslich, auf die von ihr nach dem Unfall absolvierte Umschulung abzustellen, um das Valideneinkommen zu ermitteln. Jene Ausbildung war vor dem Unfallereignis weder geplant noch beabsichtigt. Wenn die zukünftigen hypothetischen Einkommen geschätzt werden, sind z.B. auch Beförderungen im ursprünglichen Beruf nur dann zu berücksichtigen, sofern sie bereits zur Zeit des Unfalles als wahrscheinlich feststanden (Alfred Maurer, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 356). Diese Vorraussetzung ist aber bei der von der Beschwerdeführerin erst nach dem Unfallereignis absolvierten Umschulung zur kaufmännischen Angestellten nicht gegeben. Das von der IV-Stelle ermittelte Valideneinkommen als Betriebsmitarbeiterin von Fr. 46'127.- wurde somit zutreffend festgelegt, und für die Annahme eines höheren Valideneinkommens fehlen wie dargelegt in ausreichender Form konkretisierte Anhaltspunkte. 4. Von der Beschwerdeführerin wird zur Festlegung ihres Valideneinkommens auch noch <ref-law> angerufen und geltend gemacht, gestützt auf diese Bestimmung sei ihr Valideneinkommen auf Fr. 64'000.- festzulegen. <ref-law> regelt den Tatbestand der Geburts- oder Frühinvaliden, die wegen einer Behinderung keine oder keine zureichenden beruflichen Kenntnisse erwerben konnten (Meyer-Blaser, a.a.O., S. 216). Die Beschwerdeführerin ist aber weder eine Geburts- noch eine Frühinvalide, die wegen ihrer Behinderung keine oder keine zureichende Ausbildung hätte erwerben können. Damit scheidet die Anwendung von <ref-law> aus. Wegen der Invalidität war es der Beschwerdeführerin auch nicht verunmöglicht, eine begonnene berufliche Ausbildung abzuschliessen. Im Zeitpunkt des Unfalles am 3. November 1990 befand sie sich in keiner beruflichen Ausbildung und sie konnte auch nicht belegen, dass eine solche konkret geplant gewesen wäre. Wenn sie geltend macht, sie sei lediglich "während einiger Monate" als Betriebsarbeiterin tätig gewesen, so entspricht dies nicht den Tatsachen, da sie bei der Firma H._ während mehr als dreizehn Monaten zum Einsatz gelangte. Die Anwendung von <ref-law> scheidet daher aus. Die Beschwerdeführerin war auch nicht während der Ausbildung zu einem bestimmten Beruf durch das invalidisierende Unfallereignis betroffen worden, so dass auch die Grundnorm von <ref-law>, die in diesem Bereich vorgehen würde (vgl. Meyer-Blaser, a.a.O., S. 217) nicht zur Anwendung gelangt. Auch nach erfolgter Prüfung, ob ein Anwendungsfall von <ref-law> vorliegen könnte, bleibt es bei dem von der IV−Stelle ermittelten Valideneinkommen. 4. Von der Beschwerdeführerin wird zur Festlegung ihres Valideneinkommens auch noch <ref-law> angerufen und geltend gemacht, gestützt auf diese Bestimmung sei ihr Valideneinkommen auf Fr. 64'000.- festzulegen. <ref-law> regelt den Tatbestand der Geburts- oder Frühinvaliden, die wegen einer Behinderung keine oder keine zureichenden beruflichen Kenntnisse erwerben konnten (Meyer-Blaser, a.a.O., S. 216). Die Beschwerdeführerin ist aber weder eine Geburts- noch eine Frühinvalide, die wegen ihrer Behinderung keine oder keine zureichende Ausbildung hätte erwerben können. Damit scheidet die Anwendung von <ref-law> aus. Wegen der Invalidität war es der Beschwerdeführerin auch nicht verunmöglicht, eine begonnene berufliche Ausbildung abzuschliessen. Im Zeitpunkt des Unfalles am 3. November 1990 befand sie sich in keiner beruflichen Ausbildung und sie konnte auch nicht belegen, dass eine solche konkret geplant gewesen wäre. Wenn sie geltend macht, sie sei lediglich "während einiger Monate" als Betriebsarbeiterin tätig gewesen, so entspricht dies nicht den Tatsachen, da sie bei der Firma H._ während mehr als dreizehn Monaten zum Einsatz gelangte. Die Anwendung von <ref-law> scheidet daher aus. Die Beschwerdeführerin war auch nicht während der Ausbildung zu einem bestimmten Beruf durch das invalidisierende Unfallereignis betroffen worden, so dass auch die Grundnorm von <ref-law>, die in diesem Bereich vorgehen würde (vgl. Meyer-Blaser, a.a.O., S. 217) nicht zur Anwendung gelangt. Auch nach erfolgter Prüfung, ob ein Anwendungsfall von <ref-law> vorliegen könnte, bleibt es bei dem von der IV−Stelle ermittelten Valideneinkommen. 5. Die IV-Stelle hat als Invalideneinkommen den Betrag von Fr. 23'498.- (Fr. 1'807.50 x 13) auf Grund der temporären Anstellung der Beschwerdeführerin beim Kanton Basel-Landschaft unter Verweis auf die entsprechende Verfügung der SUVA angenommen. Die Vorinstanz hat dazu gestützt auf die Lohnstrukturerhebung (LSE) 1998 des Bundesamtes für Statistik (Tabelle TA1, Dienstleistungssektor, Anforderungsniveau "Berufs- und Fachkenntnisse vorausgesetzt") ein Jahreseinkommen bei 50-prozentiger Tätigkeit von Fr. 26'460.- ermittelt (Fr. 4'410.- x 12 : 2). Sie hat dabei übersehen, dass dieser Wert auf einem standardisierten Monatslohn bei 40 Arbeitsstunden pro Woche beruht. Die betriebsübliche Arbeitszeit belief sich jedoch im Jahre 1998 auf 41,9 Stunden (vgl. <ref-ruling> Erw. 3b/bb; siehe auch Urteil R. vom 21. Februar 2002 [I 472/01]), so dass der von der Vorinstanz ermittelte Wert bei 40 Wochenarbeitsstunden noch auf den Wert bei 41,9 Wochenarbeitsstunden hochzurechnen ist. Dies ergibt einen Betrag von Fr. 27'716.85 (Fr. 4'410.- x 41,9 : 40 x 12 : 2). Zieht man davon wie die Vorinstanz 10 % ab, so ergibt sich ein Betrag von Fr. 24'945.15 als Invalideneinkommen. Von dem von der Vorinstanz vorgenommenen Abzug ist nicht abzuweichen, da in Anbetracht der gesundheitlichen Beeinträchtigung der Beschwerdeführerin bereits ein Arbeitspensum von lediglich 50 % angenommen wurde, und es sich nicht rechtfertigt, aus demselben Grund erneut eine Kürzung der hälftigen Tabellenlöhne vorzunehmen. Sprachliche Behinderungen sind bei der Beschwerdeführerin insbesondere seit der von der Invalidenversicherung finanzierten Umschulung nicht mehr gegeben und werden auch nicht geltend gemacht. Da - wie das Eidgenössische Versicherungsgericht in den Urteilen W. vom 9. Mai 2001 (I 575/00) und J. vom 16. Januar 2001 (I 317/01) festgestellt hat - die Teilzeitbeschäftigung sich bei Frauen insbesondere bei einem Pensum von 50 % gemäss Tabelle 6* der LSE 1998 (S. 20) im Vergleich zu einer Vollzeitbeschäftigung sogar proportional lohnerhöhend auswirkt, lässt sich gestützt auf diese Tatsache im vorliegenden Fall kein Abzug von den Tabellenlöhnen rechtfertigen. Wenn die Vorinstanz einen Abzug von insgesamt 10 % zugelassen hat, so trägt dies den tatsächlichen Gegebenheiten Rechnung. Effektiv gelangt die Beschwerdeführerin wegen der von der Vorinstanz nicht vorgenommenen Umrechnung auf 41,9 Wochenarbeitsstunden auf einen Abzug von über 14 % ([Fr. 27'716.85 - Fr. 23'814.-] : 27'716.85 x 100), was im Endergebnis nicht zu beanstanden ist.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, dem Bundesamt für Sozialversicherung und der Ausgleichskasse Basel-Landschaft zugestellt. Luzern, 20. August 2002 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

Federation

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Am 19. November 1999 erstattete A._ gegen den einschlägig vorbestraften Frauenarzt X._ Strafanzeige wegen Schändung. A. Am 19. November 1999 erstattete A._ gegen den einschlägig vorbestraften Frauenarzt X._ Strafanzeige wegen Schändung. B. Am 21. Dezember 2000 befand das Kantonsgericht Schaffhausen X._ der mehrfachen Schändung sowie der versuchten Anstiftung zu Mord und zu Freiheitsberaubung und Entführung schuldig und bestrafte ihn mit zwölf Jahren Zuchthaus. Zudem sprach es ein Berufsverbot von fünf Jahren aus. Auf Berufung von X._ bestätigte das Obergericht des Kantons Schaffhausen am 21. Dezember 2001 den Schuldspruch und auferlegte ihm neben dem Berufsverbot eine auf neun Jahre reduzierte Zuchthausstrafe. Auf Berufung von X._ bestätigte das Obergericht des Kantons Schaffhausen am 21. Dezember 2001 den Schuldspruch und auferlegte ihm neben dem Berufsverbot eine auf neun Jahre reduzierte Zuchthausstrafe. C. Gegen dieses Urteil führt X._ staatsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeitsbeschwerde. In beiden Beschwerden wird beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Das Obergericht des Kantons Schaffhausen beantragt in seiner Stellungnahme die Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde. Zu dieser Stellungnahme äussert sich der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 13. Dezember 2002. Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Stellungnahme, die Rüge des Beschwerdeführers, wonach das Obergericht seinen Anspruch auf die Besetzung eines unabhängigen Gerichts verletzt habe, sei abzuweisen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Beschwerdeführer bringt vor, sein Anspruch auf ein unabhängiges Gericht sei verletzt. 1.1 Gemäss <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat der Einzelne im Strafverfahren einen Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unvoreingenommenen, unparteiischen und unbefangenen Richter beurteilt wird. Damit soll garantiert werden, dass keine Umstände, die ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zu Lasten einer Partei auf das Urteil einwirken (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 3a S. 123). Nicht jeder beliebige Einfluss, dem der Richter im täglichen Leben ausgesetzt ist, vermag eine Befangenheit zu begründen, welche ihn unfähig macht, in einer Streitsache als Richter zu amten. Im Hinblick auf die regelhafte Zuständigkeitsordnung der Gerichte muss der Ausstand die Ausnahme bleiben (<ref-ruling> E. 3b/bb S. 40; <ref-ruling> E. 6a S. 163). Voreingenommenheit ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters zu erwecken. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten persönlichen Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen funktionellen und organisatorischen Gegebenheiten begründet sein. Wegen persönlichen Verhaltens ist der Richter nicht erst dann von der Mitwirkung ausgeschlossen, wenn er deswegen tatsächlich befangen ist. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit zu begründen vermögen. Bei der Beurteilung der Umstände kann nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden; vorausgesetzt sind vielmehr Tatsachen, die ein Misstrauen objektiv rechtfertigen (<ref-ruling> E. 3d; <ref-ruling> E. 2b S. 34, je mit Hinweisen). Ablehnungsbegehren müssen so früh wie möglich gestellt werden. Es verstösst gegen Treu und Glauben, solche Einwände erst im Rechtsmittelverfahren vorzubringen, wenn der Mangel schon vorher hätte festgestellt werden können. Wer einen Richter nicht unverzüglich ablehnt, wenn er vom Ablehnungsgrund Kenntnis erhält, verwirkt den Anspruch gemäss <ref-law> (vgl. <ref-ruling> E. 3 mit Hinweisen). 1.2 Zunächst ist zu prüfen, ob auf die Rüge einzutreten ist, oder ob der Anspruch des Beschwerdeführers gemäss <ref-law> verwirkt ist, weil er die Rüge schon früher hätte erheben können. 1.2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, im Nachgang zur obergerichtlichen Hauptverhandlung vom Dezember 2001 sei ihm der Verdacht gekommen, die obergerichtliche Referentin könnte eine ehemalige Patientin von ihm sein. Nach längeren Bemühungen habe er dann die Krankengeschichte finden und den Umstand verifizieren können. Die Oberrichterin habe ihn diesbezüglich mit Schreiben vom 3. Juli 2002 vom Arztgeheimnis befreit. 1.2.2 Das Obergericht entgegnet, der Einwand sei verspätet. Die Besetzung des Gerichts sei dem Beschwerdeführer im Januar 2001 mitgeteilt und in der Vorladung vom 27. September 2001 bestätigt worden. Dass die Referentin früher seine Patientin gewesen sei, sei dem Beschwerdeführer während des Berufungsverfahrens zweifellos bewusst gewesen, habe doch das Patientenverhältnis zwei Jahre gedauert. Seine Behauptung, wonach ihm der Verdacht erst nach der Hauptverhandlung gekommen sei, sei sehr unbestimmt. Er konkretisiere nicht, aufgrund welcher Umstände bei ihm wann der Verdacht aufgetaucht sei. Seine Darstellung sei somit unglaubhaft. Wenn man ihr Glauben schenken würde, sei ihm der Verdacht jedenfalls unmittelbar nach der Hauptverhandlung gekommen. Er habe diesen Umstand erstmals im Schreiben vom 28. Juni 2002 an die Referentin thematisiert, dort aber bloss unsubstantiiert geltend gemacht, es sei ihm "mittlerweile bewusst geworden", dass sie eine ehemalige Patientin von ihm sei. Auch erkläre er nicht, wieso längere Bemühungen erforderlich gewesen sein sollen, um die Krankengeschichte zu finden. 1.2.3 Die Beweislast für die Rechtzeitigkeit einer Parteihandlung im Verfahren trifft grundsätzlich die Partei, welche diese Handlung vorzunehmen hat. Eine Umkehr der Beweislast tritt ein, wenn die Partei den Beweis der Rechtzeitigkeit einer Eingabe aus Gründen nicht erbringen kann, die nicht von ihr, sondern von der Behörde zu verantworten sind. (Urteil 2A.635/1998 vom 15. April 1999 E. 3b/bb in: Pra 1999 Nr. 170 S. 886; <ref-ruling> E. 3 S. 257). Die Frage, wann dem Beschwerdeführer der Verdacht eines früheren Patientinnenverhältnisses gekommen ist, beschlägt eine innere Tatsache, die vom Beschwerdeführer zu beweisen ist. Doch dürfen an diesen Beweis nicht zu hohe Anforderungen gesetzt werden, umso mehr als das Obergericht die Parteien ohne weiteres über den möglichen Befangenheitsgrund hätte informieren können und zur Vermeidung nachträglicher Streitigkeiten über die Unbefangenheit des Gerichtes auch hätte informieren müssen. Der Beschwerdeführer bringt vor, der Name der Oberrichterin für sich allein habe bei ihm keinen Verdacht ausgelöst. Erst als er die Oberrichterin an der Berufungsverhandlung gesehen habe, sei sie ihm irgendwie bekannt vorgekommen. In diesem Zeitpunkt sei er aber von den sich in der Verhandlung stellenden Fragen absorbiert gewesen. Erst als er nach der Urteilseröffnung zur Besinnung gekommen sei, sei ihm der Gedanke gekommen, dass die Oberrichterin eine ehemalige Patientin sein könnte (Stellungnahme vom 13. Dezember 2002 S. 2 - 6). Diese Darstellung ist nachvollziehbar. Das Obergericht vermag keine konkreten Anhaltspunkte vorzubringen, die darauf hinweisen würden, dass dem Beschwerdeführer das ehemalige Patientinnenverhältnis schon vorher bewusst war. Insbesondere ist angesichts der Häufigkeit des Nachnamens der Oberrichterin im Kanton Schaffhausen verständlich, dass der Beschwerdeführer ihren Namen nicht sofort mit ihrer Person in Verbindung brachte. Auch ist die Tatsache, dass sich die Oberrichterin ihrerseits an das Patientinnenverhältnis erinnerte, angesichts der von Mensch zu Mensch unterschiedlichen Erinnerungsvermögen kein schlüssiges Indiz auf einen früheren Entdeckungszeitpunkt beim Beschwerdeführer. 1.2.4 Aus diesen Gründen ist davon auszugehen, dass die Rüge der Verletzung von <ref-law> hier rechtzeitig vorgebracht wird, weshalb darauf einzutreten ist. 1.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, die obergerichtliche Referentin sei von März 1991 bis April 1993 bei ihm als Gynäkologen regelmässig zu Konsultationen erschienen. Da es im vorliegenden Verfahren massgeblich um die Handlungsweisen des Beschwerdeführers in seiner Funktion als Frauenarzt gehe, bestehe bei der Referentin zumindest der Anschein der Befangenheit. Als ehemalige Patientin könnte sie eine Solidarität mit anderen Patientinnen verspüren. Überdies habe sie das Patientinnenverhältnis im Frühjahr 1993 beendet und es sei nicht bekannt, ob allenfalls persönliche Gründe dazu geführt hätten. Diese Umstände weckten Zweifel an ihrer Objektivität. Eine Vermischung ihrer Rolle als ehemalige Patientin mit ihrer Rolle als obergerichtliche Referentin, in der sie mit dem strafrechtlichen Vorwurf aus einer frauenärztlichen Tätigkeit befasst sei, sei unzulässig und verletze den Anspruch des Beschwerdeführers auf einen unbefangenen Richter (Beschwerde S. 3 ff.). Dies gelte umso mehr, als die beiden Mitrichter über das frühere Patientinnenverhältnis offenbar nicht orientiert worden seien. Das Obergericht entgegnet, der Umstand, dass die obergerichtliche Referentin vor rund zehn Jahren die Patientin des Beschwerdeführers gewesen sei, könne heute nicht den Anschein der Befangenheit begründen. Das Patientinnenverhältnis sei damals beendet worden, weil die Praxisbewilligung des Beschwerdeführers - in der Folge seiner ersten Verurteilung - gelöscht worden sei. Der Verdacht, dass die Oberrichterin Ressentiments haben könnte, sei unbegründet, zumal sie den Beschwerdeführer gerade in der Phase seines ersten Strafverfahrens, das im Kanton Schaffhausen allgemein bekannt war, konsultierte. Sie habe im Übrigen ihre Mitrichter über diese Tatsache informiert (Stellungnahme des Obergerichts vom 13. August 2002 S. 3 f.). 1.4 Der Beschwerdeführer erhebt die Rüge der Befangenheit zu Recht. Die Beziehung zwischen einer Patientin und einem Arzt ist ein Vertrauensverhältnis. Dieses liegt hier zwar schon einige Jahre zurück. Es gründet aber genau in jener Tätigkeit des Beschwerdeführers, welche im vorliegenden Verfahren zur Beurteilung steht. Unter diesen Umständen kann objektiv nicht ausgeschlossen werden, dass die persönlichen Erfahrungen der Oberrichterin mit dem Beschwerdeführer massgeblich auf ihr Urteil einwirken. Dies gilt unabhängig davon, ob konkrete Umstände auf mögliche Ressentiments hinweisen oder nicht. 1.5 Demnach ist durch das obergerichtliche Urteil der Anspruch des Beschwerdeführers auf ein unbefangenes und unparteiisches Gericht verletzt. Die staatsrechtliche Beschwerde ist deshalb gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Nichtigkeitsbeschwerde Nichtigkeitsbeschwerde 2. Die Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und dazu, dass das Obergericht in veränderter Zusammensetzung ein neues Urteil fällen muss. Der Beschwerdeführer hat daher kein schutzwürdiges Interesse mehr an der Beurteilung der Nichtigkeitsbeschwerde. Diese ist somit als gegenstandslos abzuschreiben. Praxisgemäss werden dabei für dieses Verfahren weder Kosten erhoben noch wird eine Entschädigung ausgerichtet. Kosten Kosten 3. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind vor Bundesgericht keine Kosten zu erheben. Der Kanton Schaffhausen hat den Verteidiger des Beschwerdeführers für das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde angemessen zu entschädigen (Art. 159 Abs. 2 OG). Die Beschwerdegegnerin beantragt die unentgeltliche Rechtspflege. Diesem Gesuch ist zu entsprechen. Der Vertreterin der Beschwerdegegnerin ist aus der Bundesgerichtskasse ein angemessenes Honorar zu entrichten.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird, das angefochtene Urteil wird aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückgewiesen. 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird, das angefochtene Urteil wird aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückgewiesen. 2. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird als gegenstandslos geworden am Geschäftsverzeichnis abgeschrieben. 2. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird als gegenstandslos geworden am Geschäftsverzeichnis abgeschrieben. 3. Das Gesuch der Beschwerdegegnerin um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen. 3. Das Gesuch der Beschwerdegegnerin um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen. 4. Es werden keine Kosten erhoben. 4. Es werden keine Kosten erhoben. 5. Der Kanton Schaffhausen hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen. 5. Der Kanton Schaffhausen hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen. 6. Der Vertreterin der Beschwerdegegnerin, Rechtsanwältin Dr. Michèle Hubmann Trächsel, wird aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- ausgerichtet. 6. Der Vertreterin der Beschwerdegegnerin, Rechtsanwältin Dr. Michèle Hubmann Trächsel, wird aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- ausgerichtet. 7. Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen und dem Obergericht des Kantons Schaffhausen schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 17. Dezember 2002 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_006

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fr

Faits: A. Par jugement du 5 juillet 2007, le Tribunal d'arrondissement de La Broye et du Nord vaudois a condamné A.A._, pour lésions corporelles simples, contrainte sexuelle entre époux, viol entre époux et violation du devoir d'assistance ou d'éducation, à une peine privative de liberté de deux ans et demi. Il a ordonné l'exécution d'une partie de cette peine, soit dix mois, et suspendu l'exécution du solde, avec un délai d'épreuve de cinq ans. Cette décision retient, en substance, ce qui suit. A.a A.A._, né en 1965 au Maroc, a épousé B.A._ en 1992. Le couple a eu un premier enfant, C.A._, né le 21 décembre 1991, puis un second, D.A._, en 1998. Le couple s'est séparé au début de l'année 2003 et le divorce a été prononcé en janvier 2005. Durant les dernières années de vie commune, A.A._ a entretenu un climat de violence verbale et physique au sein de sa famille. A.b A.A._ a régulièrement frappé son fils. Il lui a asséné plusieurs fois des coups sur la nuque lorsqu'il était irrité en raison de chamailleries que l'enfant pouvait avoir avec sa soeur, de ses résultats scolaires jugés insuffisants ou encore parce qu'il prenait trop de temps pour manger. A plusieurs reprises, il l'a également expédié dans sa chambre, sans que l'enfant n'ait eu le temps de se nourrir correctement. Celui-ci restait enfermé de nombreuses heures, n'osant pas sortir par crainte de son père. A.c Entre fin octobre et fin décembre 2002, A.A._ a notamment contraint son épouse à subir des rapports sexuels complets ainsi qu'un acte de sodomie et un acte de fellation. B. Par arrêt du 8 octobre 2007, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté les recours interjetés par A.A._ et le Ministère public contre le jugement précité. C. A.A._ dépose un recours en matière pénale et un recours constitutionnel subsidiaire. Il conclut, principalement, à sa libération des infractions de contraintes sexuelles entre époux, viol entre époux et violation du devoir d'assistance ou d'éducation et, subsidiairement, au prononcé d'une peine compatible avec l'octroi du sursis. Il requiert également l'assistance judiciaire et l'effet suspensif.

Considérant en droit: 1. 1.1 La décision attaquée, qui est finale (<ref-law>), a été rendue en matière pénale (<ref-law>), par une autorité cantonale de dernière instance (<ref-law>). Elle peut donc faire l'objet d'un recours en matière pénale (<ref-law>), de sorte que le recours constitutionnel subsidiaire est exclu (<ref-law>). 1.2 Saisi d'un recours en matière pénale, le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si ces faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>), et si la correction du vice est susceptible d'influencer sur le sort de la cause (<ref-law>). Le recourant qui entend invoquer que les faits ont été établis de manière manifestement inexacte (<ref-law>), c'est-à-dire que les constatations de fait sont arbitraires au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 1.2.2), doit démontrer, par une argumentation précise en quoi consiste la violation. Le Tribunal fédéral n'examine en effet la violation de l'interdiction de l'arbitraire que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant (<ref-law>), c'est-à-dire s'il a été expressément soulevé et exposé de façon claire et détaillée (<ref-ruling> consid. 1.4). Partant, dans la mesure où le recourant, sous le chiffre V de son mémoire, allègue des éléments nouveaux ou critique l'appréciation des preuves ainsi que les constatations de fait, sans invoquer, ni démontrer la violation de droits précis, ses arguments sont irrecevables. 2. Le recourant invoque une violation du principe « in dubio pro reo » aussi bien comme règle d'appréciation des preuves que comme règle sur le fardeau de la preuve. 2.1 En tant que règle sur le fardeau de la preuve, le principe « in dubio pro reo » signifie qu'il incombe à l'accusation d'établir la culpabilité de l'accusé, et non à ce dernier de démontrer son innocence. Il est violé lorsque le juge rend un verdict de culpabilité au seul motif que l'accusé n'a pas prouvé son innocence, mais aussi lorsqu'il résulte du jugement que, pour être parti de la fausse prémisse qu'il incombait à l'accusé de prouver son innocence, le juge l'a condamné parce qu'il n'avait pas apporté cette preuve (<ref-ruling> consid. 2a p. 40). Comme règle de l'appréciation des preuves, le principe « in dubio pro reo » interdit au juge de se déclarer convaincu d'un état de fait défavorable à l'accusé, lorsqu'une appréciation objective des éléments de preuve recueillis laisse subsister un doute sérieux et insurmontable quant à l'existence de cet état de fait. Sa violation prétendue revient donc à se plaindre d'arbitraire dans l'établissement des faits (<ref-ruling> consid. 2a p. 41). La notion d'arbitraire a été rappelée dans divers arrêts récents (<ref-ruling> consid. 2 p. 61; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 9), auxquels on peut donc se référer. En bref, il ne suffit pas, pour qu'il y ait arbitraire, que la décision attaquée apparaisse discutable ou même critiquable; il faut qu'elle soit manifestement insoutenable, et cela non seulement dans sa motivation mais dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 211). 2.2 Selon le recourant, la Cour cantonale a procédé à une appréciation arbitraire des preuves en fondant sa décision sur les seules déclarations de la plaignante tout en ignorant les éléments contraires, en particulier la tardiveté de la plainte, les contradictions émanant du dossier, l'absence de témoignages et le caractère troublant des récits de la victime au moyen de deux journaux distincts. Les autorités vaudoises ont énoncé les motifs sur lesquels elles se sont fondées pour retenir les déclarations de la plaignante. Elles se sont également exprimées sur tous les arguments avancés par le recourant, expliquant pour quelles raisons ceux-ci n'ébranlaient par leur conviction (cf. arrêt attaqué p. 6; jugement de première instance p. 20 ss). Or, dans son argumentation, l'intéressé se contente de substituer sa propre appréciation des preuves à celle des juges cantonaux, sans toutefois démontrer en quoi cette dernière serait manifestement insoutenable. Il ne démontre notamment pas en quoi l'appréciation des juges quant à la tardiveté de la plainte, l'absence de témoignage ou la véracité du journal intime de l'épouse serait arbitraire. Insuffisamment motivée, sa critique est donc irrecevable. 2.3 Le recourant reproche aux juges d'avoir présumé de sa culpabilité en fondant sa conviction sur le caractère vraisemblable des actes commis, alors que le silence prolongé de la plaignante ainsi que l'absence de témoignages concrets auraient dû entraîner un doute certain quant à la réalité des infractions commises. Cette critique est vaine. En effet, les juges vaudois n'ont pas présumé de la culpabilité du recourant. Elles l'ont au contraire admise en se basant sur des éléments précis, à savoir les déclarations de la victime. De plus, elles ont largement expliqué pour quels motifs celles-ci emportaient leur conviction, malgré la tardiveté de la plainte et l'absence de témoignages. 3. Invoquant une violation des art. 189 al. 2 et 190 al. 2 aCP, le recourant conteste s'être rendu coupable de viol et de contrainte sexuelle, les conditions de contrainte et d'intention n'étant pas réalisées. 3.1 Les faits litigieux ont été commis avant le 1er avril 2004. Selon les art. 189 al. 2 et 190 al. 2 aCP, en vigueur jusqu'à cette date, la contrainte sexuelle et le viol étaient poursuivis sur plainte si l'auteur était marié avec la victime et s'il faisait ménage commun avec elle. Le droit de porter plainte se prescrivait par six mois. Avec le nouveau droit, ces infractions sont poursuivies d'office. En l'occurrence, l'ex-épouse a déposé plainte le 11 février 2003, de sorte que seuls les faits survenus entre le 11 août 2002 et le 11 février 2003, soit dans les six mois précédant le dépôt de la plainte, peuvent être pris en compte, quand bien même la victime a dénoncé la commission d'actes similaires sur une période beaucoup plus longue. Dans ce sens, l'ancien droit est plus favorable au recourant. 3.2 Commet un acte de contrainte sexuelle au sens des art. 189 et 190 aCP, celui qui, notamment, use de menace ou de violence, exerce sur la victime des pressions d'ordre psychique ou la met hors d'état de résister. L'auteur fait usage de violence lorsqu'il emploie volontairement la force physique sur la victime afin de la faire céder. Les pressions d'ordre psychique visent les cas où l'auteur provoque chez la victime des effets d'ordre psychique, tels que la surprise, la frayeur ou le sentiment d'une situation sans espoir, propres à la faire céder (<ref-ruling> consid. 3a/bb p. 111; <ref-ruling> consid. 2b p. 100). En cas de pressions d'ordre psychique, il n'est toutefois pas nécessaire que la victime ait été mise hors d'état de résister (<ref-ruling> consid. 3b p. 158). Ainsi, une situation d'infériorité physique et de dépendance sociale et émotionnelle peut suffire. De même un climat de psycho-terreur entre époux peut, même sans violence, exercer une influence telle sur la volonté que la victime estime, de manière compréhensible, qu'elle n'a pas de possibilité réelle de résister (<ref-ruling> consid. 3b et c p. 129 ss). Pour que la contrainte soit réalisée, il faut que l'auteur ait créé une situation de contrainte dans un contexte donné, ce qui ne suppose toutefois pas que celle-ci soit à nouveau générée pour chacun des actes. Il suffit que la victime ait dans un premier temps opposé de la résistance dans la mesure où elle pouvait le faire et que par la suite l'auteur réactualise sa contrainte de manière à pouvoir abuser encore de sa victime (<ref-ruling> consid. 2.4 p. 111 s.). Pour déterminer si l'on se trouve en présence d'une contrainte sexuelle, il faut procéder à une appréciation globale des circonstances concrètes déterminantes. Une appréciation individualisée est nécessaire, laquelle doit reposer sur des éléments suffisamment typiques (<ref-ruling> consid. 2b p. 99, 106 consid. 3a/bb p. 111). La mesure de l'influence qui doit avoir été exercée sur la victime pour qu'il y ait pression d'ordre psychique n'est pas aisément déterminable, de sorte qu'il y a lieu de se montrer prudent dans l'application des dispositions réprimant la contrainte sexuelle (<ref-ruling> consid. 2b p. 99, 106 consid. 3b/aa p. 111). Les infractions de contrainte sexuelle et de viol sont intentionnelles. 3.2.1 L'argumentation du recourant est irrecevable dans la mesure où il critique l'appréciation des preuves ou s'écarte des faits constatés, sans invoquer, ni démontrer d'arbitraire. Tel est notamment le cas lorsqu'il nie le climat de violence au sein de son couple et se plaint du comportement ambigu de son ex-épouse. 3.2.2 S'agissant de l'aspect objectif de la contrainte, l'arrêt attaqué retient, de manière à lier l'autorité de céans, que les actes incriminés se sont produits au domicile conjugal, alors que les enfants dormaient à côté, de sorte qu'il était impossible à l'épouse de crier ou d'appeler de l'aide sans immanquablement les réveiller et risquer de provoquer chez eux un traumatisme. De plus, le recourant, qui pèse quelques 95 kilos, a usé de force physique en se couchant sur la plaignante pour la contraindre à céder. Enfin, les actes litigieux se sont déroulés à une époque où le recourant entretenait un climat général de violence physique et psychique dans son foyer. Au vu de l'ensemble de ces éléments, la Cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en admettant que la victime s'était trouvée dans un état de contrainte psychique ou physique telle qu'elle ne pouvait plus opposer la moindre résistance par souci d'auto-protection et de protection de ses enfants. Quant à l'élément subjectif des infractions, l'arrêt attaqué retient que le recourant ne pouvait ignorer que son ex-épouse subissait les actes contre son gré. En effet, cette dernière, même si elle a parfois, dans le cadre des relations sexuelles forcées, simulé des soupirs et des onomatopées de plaisir afin d'en finir au plus vite, lui a opposé une résistance clairement reconnaissable tant par la parole que par le geste, en essayant de le repousser avec les deux bras lorsqu'il l'embrassait et lorsqu'il était couché sur elle et en le regardant d'un air glacial à la fin du rapport. Les conditions contestées étant réalisées, la Cour de cassation n'a pas violé le droit fédéral en confirmant la condamnation du recourant pour viol et contrainte sexuelle. 4. Le recourant conteste avoir violé son devoir d'assistance ou d'éducation au sens de l'<ref-law>. 4.1 Cette disposition punit celui qui aura violé son devoir d'assister ou d'élever une personne mineure dont il aura ainsi mis en danger le développement physique ou psychique, ou qui aura manqué à ce devoir. Pour que l'<ref-law> soit applicable, il faut d'abord que l'auteur ait eu envers une personne mineure un devoir d'assistance. Il faut ensuite qu'il ait violé son devoir d'assistance ou d'éducation ou qu'il ait manqué à ce devoir. L'auteur viole positivement son devoir, par exemple en maltraitant le mineur ou en l'exploitant par un travail excessif ou épuisant (<ref-ruling> consid. 1a p. 69). Il faut enfin que la violation du devoir d'assistance ou d'éducation ait eu pour effet de mettre en danger le développement physique ou psychique du mineur. L'infraction réprimée par l'<ref-law> est un délit de mise en danger concrète. Il n'est donc pas nécessaire que le comportement de l'auteur aboutisse à un résultat, c'est-à-dire à une atteinte au développement physique ou psychique du mineur. La simple possibilité d'une atteinte ne suffit cependant pas. Il faut que cette atteinte apparaisse à tout le moins vraisemblable dans le cas concret (<ref-ruling> consid. 1b p. 138; <ref-ruling> consid. 1a p. 69). 4.2 Expliquant que seuls les faits survenus entre le 4 juillet 2002 et le 16 janvier 2003 peuvent être pris en considération en raison de la prescription, le recourant reproche aux autorités de ne pas avoir précisément établi qu'il aurait frappé son enfant ou qu'il l'aurait privé de nourriture durant cette période. Cette critique tombe à faux. En effet, d'une part, les autorités vaudoises n'ont pas perdu de vue que les actes antérieurs au 5 juillet 2002 étaient prescrits. D'autre part, elles ont admis, sur la base des déclarations de l'enfant qu'elles ont tenues pour conformes à la vérité, que celui-ci avait régulièrement été frappé, les actes de violence survenant en moyenne 4 à 5 fois par semaine. 4.3 Le recourant explique que son fils était beaucoup plus préoccupé par les disputes opposant ses parents que par les prétendues corrections dont il aurait été victime, qu'une partie de ses interventions était motivée par la crainte de voir son fils s'en prendre à sa soeur, que l'enfant n'a subi aucune conséquence psychique et que lui-même n'a fait que répéter un comportement subi dans son pays. Ce faisant, le recourant s'écarte des constatations cantonales, sans toutefois invoquer d'arbitraire. Insuffisamment motivée, son argumentation est irrecevable. 4.4 Selon les constatations cantonales qui lient l'autorité de céans, C.A._ a été régulièrement frappé par son père à tout le moins depuis l'âge de 7 ans. Il recevait essentiellement des coups ou des tapes sur la nuque, lorsque son père était irrité, en raison de chamailleries entre frère et soeur, de résultats scolaires insuffisants ou du temps que l'enfant prenait à table pour manger. A plusieurs reprises, sans avoir eu le temps de se nourrir correctement, il a été expédié dans sa chambre, en raison du retard qu'il prenait pour manger. Il a également subi des humiliations, brimades et vexations. L'ensemble de ces actes peuvent être assimilés à de mauvais traitements. De plus, ceux-ci ont eu des effets psychiques sur l'enfant. En effet, ce dernier a été suivi par une thérapeute qui a confirmé l'existence d'un stress post-traumatique et aurait souhaité poursuivre le traitement. Des témoignages ont également souligné, pour certaines époques, la peur de C.A._. Au regard de ces éléments, la Cour de cassation n'a pas violé le droit fédéral en admettant que le recourant avait manqué à son devoir d'assistance et d'éducation au sens de l'<ref-law>, l'existence d'un tel devoir et la réalisation de l'aspect subjectif de l'infraction n'étant pour le reste pas contestées par l'intéressé. 5. Invoquant les <ref-law> et 233 CPP/VD, le recourant reproche aux juges de ne pas l'avoir soumis à une expertise psychiatrique compte tenu de la gravité et de la durée des actes qui lui sont reprochés. 5.1 Selon l'art. 233 al. 1 CPP/VD, d'office ou à la requête d'une partie, le juge ordonne une expertise lorsque la constatation ou l'appréciation des faits importants pour juger la cause exigent des connaissances spéciales. Ordonner une expertise s'impose de manière plus ou moins contraignante au juge. L'expertise est notamment indispensable lorsqu'il y a doute sur la responsabilité de l'inculpé (Bovay/Dupuis/Monnier/Moreillon/Piguet, Procédure pénale vaudoise, 3ème éd., p. 261). Selon l'<ref-law>, l'autorité ordonne une expertise s'il existe une raison sérieuse de douter de la responsabilité de l'auteur. Cette disposition correspond à l'art. 13 al. 1 aCP (FF 1999 p. 1813) et la jurisprudence y relative. Ainsi, le juge doit ordonner une expertise non seulement lorsqu'il éprouve effectivement des doutes quant à la responsabilité de l'auteur, mais aussi lorsque, d'après les circonstances du cas particulier, il aurait dû en éprouver, c'est-à-dire lorsqu'il se trouve en présence d'indices sérieux propres à faire douter de la responsabilité pleine et entière de l'auteur (<ref-ruling> consid. 3.3 p. 147). A titre d'exemple de tels indices, la jurisprudence mentionne une contradiction manifeste entre l'acte et la personnalité de l'auteur, le comportement aberrant du prévenu, un séjour antérieur dans un hôpital psychiatrique, une interdiction prononcée en vertu du code civil, l'alcoolisme chronique, la dépendance aux stupéfiants, la possibilité que la culpabilité ait été influencée par un état affectif particulier ou encore l'existence de signes d'une faiblesse d'esprit ou d'un retard mental (<ref-ruling> consid. 4a p. 274; <ref-ruling> consid. 1b p. 75 s.). Une capacité délictuelle diminuée ne doit pas être admise en présence de toute insuffisance du développement mental, mais seulement lorsque l'accusé se situe nettement en dehors des normes et que sa constitution mentale se distingue de façon essentielle non seulement de celle des personnes normales mais aussi de celle des délinquants comparables (<ref-ruling> consid. 3.3 p. 147). 5.2 En l'espèce, le recourant ne prétend pas avoir requis d'expertise devant les autorités inférieures. Il n'invoque pas non plus d'éléments permettant de douter de ses facultés. Le seul fait qu'il ait été reconnu coupables de lésions corporelles, d'infractions d'ordre sexuelle à l'encontre de son ex-épouse, de violation de son devoir d'assistance et d'éducation envers son fils et que, d'une manière générale, il ait fait régné un climat délétère au sein de son foyer ne suffit pas à faire douter de sa responsabilité pénale, sauf à considérer que toute personne qui commettrait de telles infractions ou se comporterait de la sorte serait suspecte d'une capacité délictuelle diminuée. La critique est donc vaine. 6. Se prévalant d'une fausse application de l'<ref-law>, le recourant reproche aux autorités cantonales de ne pas avoir tenu compte de l'effet de la peine sur son avenir, en particulier sur son activité professionnelle et ses relations familiales. Invoquant l'<ref-law>, il leur fait également grief de ne pas avoir retenu une responsabilité diminuée. 6.1 L'<ref-law> prévoit notamment comme critère l'effet de la peine sur l'avenir du condamné. Il ne s'agit pas d'un élément nouveau mais de la codification de la jurisprudence rendue sous l'art. 63 aCP, selon laquelle le juge doit éviter les sanctions qui pourraient détourner l'intéressé de l'évolution souhaitable (<ref-ruling> consid. 4 p. 79). Cet aspect de prévention spéciale ne permet toutefois que des corrections marginales, la peine devant toujours rester proportionnée à la faute (arrêt 6B_14/2007 du Tribunal fédéral du 17 avril 2007). 6.2 La Cour de cassation n'a pas ignoré que le recourant avait trouvé un travail, qu'il avait renoué un contact régulier avec ses enfants et qu'il s'acquittait régulièrement de la contribution d'entretien. Elle a toutefois considéré que ces éléments ne justifiaient pas une réduction de la peine, celle-ci apparaissant peu sévère au regard des infractions commises et les premiers juges ayant d'ailleurs tenté de trouver un équilibre dans le rapport entre la peine ferme et celle avec sursis. Cette appréciation échappe à toute critique au regard de la culpabilité du recourant et des éléments retenus par la Cour cantonale (cf. arrêt p. 14 et 15). Par ailleurs, la peine infligée est compatible avec le régime de la semi-détention (cf. <ref-law>), de sorte qu'il n'est pas exclu que le recourant puisse conserver un travail et ainsi remplir ses obligations familiales. Pour le reste, la peine a été fixée dans le cadre légal, en suivant les critères posés par l'<ref-law> et sans se laisser guider par des considérations étrangères à cette disposition. En particulier, les juges n'avaient pas à tenir compte d'une responsabilité restreinte, aucun élément ne permettant de douter de la pleine capacité délictuelle du recourant. Enfin, au regard des éléments exposés par la Cour de cassation, dans son considérant 3.4, la sanction infligée n'est pas non plus exagérément sévère au point de constituer un abus du pouvoir d'appréciation. 7. Le recours doit ainsi être rejeté dans la mesure où il est recevable. Comme ses conclusions étaient vouées à l'échec, l'assistance judiciaire ne peut être accordée (<ref-law>). Le recourant doit donc supporter les frais (<ref-law>), fixés en fonction de sa situation financière. La cause étant tranchée, la requête d'effet suspensif devient sans objet.

Le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 1600 fr., sont mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale. Lausanne, le 23 juin 2008 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président: La Greffière: Schneider Bendani

CH_BGer_011

Federation

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02c2802f-c5b9-4f1a-a7c3-3199d1059fde

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. M._, geboren 1950, arbeitete von 1991 bis Juni 1996 teilzeitweise als Lagermitarbeiterin für die Firma B._ AG und von Februar 1997 bis Ende März 1998 während etwa acht Stunden pro Woche als Putzfrau für das Heim X._. Sie meldete sich am 1. Juni 2001 bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an, worauf die IV-Stelle des Kantons Aargau je einen Bericht des letzten Arbeitgebers vom 15. Juni 2001 und des Dr. med. A._, Allgemeine Medizin FMH, vom 19. Juni 2001 (mit medizinischen Vorakten) sowie einen Zusammenzug der individuellen Konten einholte. Nachdem die Verwaltung eine Abklärung an Ort und Stelle veranlasst (Bericht vom 11. Februar 2002), einen weiteren Bericht des Dr. med. A._ vom 2. April 2002 zu den Akten genommen und einen Vorbescheid erlassen hatte, sprach sie M._ mit Verfügung vom 19. Juni 2002 vom 1. Juni 2000 bis zum 30. April 2001 eine ganze und - wegen Verbesserung des Gesundheitszustandes - ab dem 1. Mai 2001 eine halbe Rente der Invalidenversicherung zu. A. M._, geboren 1950, arbeitete von 1991 bis Juni 1996 teilzeitweise als Lagermitarbeiterin für die Firma B._ AG und von Februar 1997 bis Ende März 1998 während etwa acht Stunden pro Woche als Putzfrau für das Heim X._. Sie meldete sich am 1. Juni 2001 bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an, worauf die IV-Stelle des Kantons Aargau je einen Bericht des letzten Arbeitgebers vom 15. Juni 2001 und des Dr. med. A._, Allgemeine Medizin FMH, vom 19. Juni 2001 (mit medizinischen Vorakten) sowie einen Zusammenzug der individuellen Konten einholte. Nachdem die Verwaltung eine Abklärung an Ort und Stelle veranlasst (Bericht vom 11. Februar 2002), einen weiteren Bericht des Dr. med. A._ vom 2. April 2002 zu den Akten genommen und einen Vorbescheid erlassen hatte, sprach sie M._ mit Verfügung vom 19. Juni 2002 vom 1. Juni 2000 bis zum 30. April 2001 eine ganze und - wegen Verbesserung des Gesundheitszustandes - ab dem 1. Mai 2001 eine halbe Rente der Invalidenversicherung zu. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 26. März 2003 ab. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 26. März 2003 ab. C. M._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und unter teilweiser Aufhebung der Verwaltungsverfügung sei ihr über den 1. Mai 2001 hinaus eine ganze Rente der Invalidenversicherung zu gewähren. Die IV-Stelle schliesst sinngemäss auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Wie das kantonale Gericht zu Recht festgehalten hat, ist das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (19. Juni 2002) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b). Zutreffend sind im Weiteren die Darlegungen der Vorinstanz über den Begriff der Invalidität (<ref-law>), die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG), die Bemessung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>), bei nichterwerbstätigen Versicherten nach der spezifischen Methode (Art. 5 Abs. 1 und Art. 28 Abs. 3 IVG in Verbindung mit <ref-law> in der am 1. Januar 2001 in Kraft getretenen Fassung) und bei Teilerwerbstätigen nach der gemischten Methode (<ref-law> in der ab 1. Januar 2001 geltenden Fassung in Verbindung mit <ref-law> und <ref-law> sowie <ref-law>). Dasselbe gilt für die Grundlagen des Entscheids über die anwendbare Bemessungsmethode (<ref-ruling> Erw. 2c, 117 V 194 Erw. 3b, je mit Hinweisen) und die Aufgabe der Ärzte bei der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> Erw. 4). Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen bleibt, dass bei rückwirkender Zusprechung einer abgestuften Invalidenrente die für die Rentenrevision geltenden Bestimmungen analog anzuwenden sind (<ref-law>, <ref-law>; <ref-ruling> Erw. 2d, AHI 1998 S. 121 Erw. 1b, je mit Hinweisen). Zu ergänzen bleibt, dass bei rückwirkender Zusprechung einer abgestuften Invalidenrente die für die Rentenrevision geltenden Bestimmungen analog anzuwenden sind (<ref-law>, <ref-law>; <ref-ruling> Erw. 2d, AHI 1998 S. 121 Erw. 1b, je mit Hinweisen). 2. Unbestritten sind die Anwendung der gemischten Bemessungsmethode und die vollständige Arbeitsunfähigkeit im Erwerbsbereich. Streitig sind dagegen der Umfang der Anteile des Erwerbs- und Haushaltsbereichs sowie die Höhe des Invaliditätsgrades ab Februar resp. Mai 2001. 2.1 Die Vorinstanz geht von einem Erwerbsanteil von 60 % aus, da die Beschwerdeführerin in den letzten zwanzig Jahren überwiegend in diesem Umfang erwerbstätig gewesen sei und auch nach der Verbesserung der Schulterbeschwerden im Jahr 1993 bis zum Eintritt ihrer psychiatrischen Probleme 1998 keine Erhöhung des ausserhäuslichen Arbeitspensums vorgenommen habe. Im mit 40 % gewichteten Haushaltsbereich stellt das kantonale Gericht auf den Bericht über die Abklärung an Ort und Stelle vom 11. Februar 2002 ab und geht ab Februar 2001 von einer Einschränkung im Umfang von 14 % aus, so dass ab Februar 2001 ein Gesamtinvaliditätsgrad von 65.60 % resultiere. Die Versicherte macht demgegenüber geltend, dass sie heute zu 80 % erwerbstätig wäre; sie habe, seit ihre beiden Söhne erwachsen seien, kurze Zeit zu 80 % gearbeitet, jedoch aus gesundheitlichen Gründen (Schulterbeschwerden) ihr Pensum auf 60 % reduzieren müssen und ebenfalls wegen gesundheitlicher Gründe (psychiatrische Beschwerden ab Juni 1995) nicht wieder erhöhen können. Betreffend Anteil Haushalt sei der Bericht über die Abklärung an Ort und Stelle nicht korrekt; insbesondere seien zwar ihre etwa zweimal pro Monat auftretenden Schmerzschübe erwähnt, jedoch sei nicht berücksichtigt worden, dass diese jeweils zwischen einer und drei Wochen andauerten. 2.2 Zunächst sind die jeweiligen Anteile von Haushalts- und Erwerbstätigkeit festzulegen. Unbestritten ist, dass die Versicherte von August 1991 bis März 1992 eine Anstellung im Umfang von 80 % innegehabt hat, sich 1993 wegen Schulterschmerzen einer Operation unterziehen musste und anschliessend während etwa eines Jahres Dauerschmerzen hatte. Es ist anhand der Einträge in den individuellen Konten mit der Vorinstanz zudem davon auszugehen, dass die Erwerbstätigkeit vor und nach der entsprechenden Anstellung jeweils rund 60 % (oder weniger) betragen hat. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird ausgeführt, dass sich die Versicherte vor 1991 vornehmlich um die Erziehung ihrer beiden (1969 und 1973 geborenen) Söhne gekümmert hat, was ohne weiteres nachvollzogen werden kann und somit nicht gegen eine später beabsichtigte Erhöhung des ausserhäuslichen Arbeitspensums spricht. Jedoch fällt auf, dass sich die Beschwerdeführerin nach dem Abklingen der postoperativen Dauerschmerzen 1994 in keiner Weise um eine Ausdehnung ihres Arbeitspensums auf 80 % bemüht hat; so wird denn auch nirgends ausgeführt (oder gar belegt), sie habe Abklärungen betreffend Aufstockung des bisherigen Arbeitspensums vorgenommen oder eine andere Stelle gesucht (oder sich gar bei der Arbeitslosenversicherung angemeldet), was bei einem beabsichtigten Ausbau der Erwerbsfähigkeit jedoch der Fall gewesen wäre. Diese Ausdehnung des Erwerbsanteils wäre der Versicherten aus gesundheitlichen Gründen möglich gewesen, denn die psychiatrischen Beschwerden traten nicht unmittelbar nach dem Abklingen der postoperativen Dauerschmerzen 1993/1994, sondern - gemäss eigenen Angaben - frühestens im Sommer 1995 auf, da Dr. med. A._ in seinem Bericht vom 19. Juni 2001 ausführt, die Versicherte sei "anamnestisch" seit sechs Jahren 100 % arbeitsunfähig. Diese Äusserung gibt die eigene Einschätzung der Beschwerdeführerin wieder und wird von ihr insofern bestätigt, als im - vom Hausarzt zusammen mit seinem Bericht von Juni 2001 eingereichten - Bericht der Klinik Y._ vom 21. Februar 2001 ausgeführt wird, die Versicherte gebe an, seit etwa fünf Jahren an der psychiatrischen Symptomatik zu leiden. Damit wäre es ihr - allein gestützt auf ihre Aussagen gegenüber den behandelnden Ärzten und ohne dass sich dies nach dem aktuellen Stand der Akten weiter belegen liesse - aus gesundheitlichen Gründen möglich gewesen, ihr Pensum spätestens ab 1994 auf 80 % auszudehnen, wenn sie es wirklich gewollt hätte. Da sie dies nicht getan hat und auch keine entsprechenden Anstrengungen in dieser Hinsicht unternommen hat, ist der Anteil der Erwerbsfähigkeit zusammen mit der Vorinstanz und der Verwaltung auf 60 % festzulegen, während der Anteil Haushalt demzufolge 40 % beträgt. 2.3 Streitig ist im Weiteren das Ausmass der Einschränkungen im Haushaltsbereich. Deren Bewertung basiert auf dem Abklärungsbericht vom 11. Februar 2002 (vgl. <ref-law>). Für den Beweiswert eines solchen Berichtes sind - analog zur Rechtsprechung zur Beweiskraft von Arztberichten (<ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweis) - verschiedene Faktoren zu berücksichtigen: Es ist wesentlich, dass der Bericht von einer qualifizierten Person verfasst wird, die Kenntnis der örtlichen und räumlichen Verhältnisse sowie der aus den medizinischen Diagnosen sich ergebenden Beeinträchtigungen und Behinderungen hat. Weiter sind die Angaben des Versicherten zu berücksichtigen, wobei divergierende Meinungen der Beteiligten im Bericht aufzuzeigen sind. Der Berichtstext schliesslich muss plausibel, begründet und angemessen detailliert bezüglich der einzelnen Einschränkungen sein und in Übereinstimmung mit den an Ort und Stelle erhobenen Angaben stehen. Trifft all dies zu, ist der Abklärungsbericht voll beweiskräftig. Das Gericht greift, sofern der Bericht eine zuverlässige Entscheidungsgrundlage im eben umschriebenen Sinne darstellt, in das Ermessen der Abklärungsperson nur ein, wenn klar feststellbare Fehleinschätzungen oder Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit der Abklärungsresultate (z.B. infolge von Widersprüchlichkeiten) vorliegen. Das gebietet insbesondere der Umstand, dass die fachlich kompetente Abklärungsperson näher am konkreten Sachverhalt ist als das im Beschwerdefall zuständige Gericht (<ref-ruling>; AHI 2003 S. 218 Erw. 2.3.2). Die Versicherte macht - wie schon im vorinstanzlichen Verfahren - geltend, dass im Abklärungsbericht vom 11. Februar 2002 die etwa zweimal monatlich auftretenden Schmerzschübe zwar erwähnt seien, jedoch nicht richtig gewichtet würden, denn diese dauerten jeweils zwischen ein bis maximal drei Wochen an, sodass sie viel stärker eingeschränkt sei als im Bericht angenommen. In den vorliegenden medizinischen Akten finden sich jedoch keine Anhaltspunkte, dass die Beschwerdeführerin während zwei bis vier Wochen pro Monat Schmerzschübe hätte, die ihr jegliche Tätigkeit verunmöglichten. Immerhin fällt auf, dass die IV-Stelle im März/April 2002 einen (zweiten) Arztbericht des Hausarztes Dr. med. A._ eingeholt hat, dabei aber nur wissen wollte, ob eine Verbesserung des Gesundheitszustandes vorliege und wie er die ausserhäusliche Erwerbsarbeit beurteile; im Weiteren ist zu berücksichtigen, dass sich der Hausarzt schon in seinem ersten Bericht vom 19. Juni 2001 primär auf die Arbeitsfähigkeit im Erwerbsbereich bezieht, sodass diese ärztlichen Stellungnahmen - welche jeweils von einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit ausgehen - auch dahin verstanden werden könnten, es seien die von der Versicherten geltend gemachten Schmerzschübe berücksichtigt und die Arbeitsunfähigkeit betreffe somit auch den Haushaltsbereich. Sollte dies effektiv der Fall sein, würde der Abklärungsbericht vom 11. Februar 2002 auf einer falschen Grundlage beruhen: Falls sich die Schmerzschübe tatsächlich über mindestens die Hälfte eines Monates erstrecken, wäre die Einschränkung im Haushaltsbereich wohl grösser als im Abklärungsbericht angenommen. Da damit Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit des Berichtes über die Abklärung an Ort und Stelle bestehen, kann dieser nicht unbesehen Grundlage des Entscheides über die Einschränkungen im Haushaltsbereich sein. Die IV-Stelle wird deshalb beim Hausarzt abzuklären haben, ob die geltend gemachten Schmerzschübe im Frühjahr 2001 tatsächlich die von der Beschwerdeführerin angegebene Dauer und Auswirkung aufgewiesen haben; sollte dies der Fall sein, müsste dies anhand der Krankengeschichte durch den Hausarzt ohne weiteres nachprüfbar sein, da dermassen starke Einschränkungen ohne Zweifel in der Krankengeschichte notiert worden wären. Je nach Ausgang dieser Aktenergänzungen ist der Abklärungsbericht zu revidieren und anschliessend neu zu verfügen. Die Versicherte macht - wie schon im vorinstanzlichen Verfahren - geltend, dass im Abklärungsbericht vom 11. Februar 2002 die etwa zweimal monatlich auftretenden Schmerzschübe zwar erwähnt seien, jedoch nicht richtig gewichtet würden, denn diese dauerten jeweils zwischen ein bis maximal drei Wochen an, sodass sie viel stärker eingeschränkt sei als im Bericht angenommen. In den vorliegenden medizinischen Akten finden sich jedoch keine Anhaltspunkte, dass die Beschwerdeführerin während zwei bis vier Wochen pro Monat Schmerzschübe hätte, die ihr jegliche Tätigkeit verunmöglichten. Immerhin fällt auf, dass die IV-Stelle im März/April 2002 einen (zweiten) Arztbericht des Hausarztes Dr. med. A._ eingeholt hat, dabei aber nur wissen wollte, ob eine Verbesserung des Gesundheitszustandes vorliege und wie er die ausserhäusliche Erwerbsarbeit beurteile; im Weiteren ist zu berücksichtigen, dass sich der Hausarzt schon in seinem ersten Bericht vom 19. Juni 2001 primär auf die Arbeitsfähigkeit im Erwerbsbereich bezieht, sodass diese ärztlichen Stellungnahmen - welche jeweils von einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit ausgehen - auch dahin verstanden werden könnten, es seien die von der Versicherten geltend gemachten Schmerzschübe berücksichtigt und die Arbeitsunfähigkeit betreffe somit auch den Haushaltsbereich. Sollte dies effektiv der Fall sein, würde der Abklärungsbericht vom 11. Februar 2002 auf einer falschen Grundlage beruhen: Falls sich die Schmerzschübe tatsächlich über mindestens die Hälfte eines Monates erstrecken, wäre die Einschränkung im Haushaltsbereich wohl grösser als im Abklärungsbericht angenommen. Da damit Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit des Berichtes über die Abklärung an Ort und Stelle bestehen, kann dieser nicht unbesehen Grundlage des Entscheides über die Einschränkungen im Haushaltsbereich sein. Die IV-Stelle wird deshalb beim Hausarzt abzuklären haben, ob die geltend gemachten Schmerzschübe im Frühjahr 2001 tatsächlich die von der Beschwerdeführerin angegebene Dauer und Auswirkung aufgewiesen haben; sollte dies der Fall sein, müsste dies anhand der Krankengeschichte durch den Hausarzt ohne weiteres nachprüfbar sein, da dermassen starke Einschränkungen ohne Zweifel in der Krankengeschichte notiert worden wären. Je nach Ausgang dieser Aktenergänzungen ist der Abklärungsbericht zu revidieren und anschliessend neu zu verfügen. 3. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Dem Ausgang des letztinstanzlichen Verfahrens entsprechend steht der obsiegenden Versicherten eine Parteientschädigung zu (Art. 135 in Verbindung mit Art. 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 26. März 2003 und die Verfügung der IV-Stelle des Kantons Aargau vom 19. Juni 2002 aufgehoben werden und die Sache an die IV-Stelle zurückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über die Rente neu verfüge. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 26. März 2003 und die Verfügung der IV-Stelle des Kantons Aargau vom 19. Juni 2002 aufgehoben werden und die Sache an die IV-Stelle zurückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über die Rente neu verfüge. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Die IV-Stelle des Kantons Aargau hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.-- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 3. Die IV-Stelle des Kantons Aargau hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.-- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. 4. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau, der Ausgleichskasse Grosshandel und Transithandel, Reinach, und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 25. September 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

['44e9fa62-f6dc-4104-ac4c-d74a625b0eb3']

['fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a']

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de

Das Präsidium zieht in Erwägung: Das Präsidium zieht in Erwägung: 1. Das Obergericht des Kantons Bern beschloss mit Entscheid vom 24. Mai 2007, die gegen den Beschwerdeführer durch Strafmandat vom 23. November 2005 ausgefällte Busse von Fr. 250.-- werde in acht Tage Haft umgewandelt. Soweit sich der Beschwerdeführer gegen das der Busse zugrunde liegende Nichtbeachten eines Lichtsignals wendet (Beschwerde lit. A), ist darauf nicht einzutreten, weil die Busse längst rechtskräftig ist und heute nicht mehr überprüft werden kann. Die kantonalen Richter wandelten die Busse gestützt auf Art. 49 Ziff. 3 Abs. 2 aStGB im wesentlichen mit der Begründung um, der Beschwerdeführer habe bloss behauptet und nicht nachgewiesen, dass er ausserstande sei, die Busse zu bezahlen. In der Beschwerde wird nicht geltend gemacht, dass diese Erwägung gegen das schweizerische Recht im Sinne von <ref-law> verstosse. Unter diesen Umständen kann sich das Bundesgericht mit den finanziellen Verhältnissen des Beschwerdeführers (Beschwerde lit. B) nicht befassen. Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten. 1. Das Obergericht des Kantons Bern beschloss mit Entscheid vom 24. Mai 2007, die gegen den Beschwerdeführer durch Strafmandat vom 23. November 2005 ausgefällte Busse von Fr. 250.-- werde in acht Tage Haft umgewandelt. Soweit sich der Beschwerdeführer gegen das der Busse zugrunde liegende Nichtbeachten eines Lichtsignals wendet (Beschwerde lit. A), ist darauf nicht einzutreten, weil die Busse längst rechtskräftig ist und heute nicht mehr überprüft werden kann. Die kantonalen Richter wandelten die Busse gestützt auf Art. 49 Ziff. 3 Abs. 2 aStGB im wesentlichen mit der Begründung um, der Beschwerdeführer habe bloss behauptet und nicht nachgewiesen, dass er ausserstande sei, die Busse zu bezahlen. In der Beschwerde wird nicht geltend gemacht, dass diese Erwägung gegen das schweizerische Recht im Sinne von <ref-law> verstosse. Unter diesen Umständen kann sich das Bundesgericht mit den finanziellen Verhältnissen des Beschwerdeführers (Beschwerde lit. B) nicht befassen. Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten. 2. Die Gerichtsgebühr ist dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Präsidium: Demnach erkennt das Präsidium: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Generalprokurator des Kantons Bern und dem Obergericht des Kantons Bern, 2. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 8. Juni 2007 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

[]

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']

02c2d428-13ab-4779-ab79-eb53aca63a99

de

Sachverhalt: A. Das Obergericht des Kantons Aargau verurteilte X._ im Berufungsverfahren am 23. Juni 2010 als Zusatzstrafe zu einem Urteil des Militärgerichts 7 wegen fahrlässiger Tötung, schwerer Körperverletzung sowie Raufhandels zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und 356 Tagen. Die dagegen erhobene Beschwerde von X._ wies das Bundesgericht am 4. April 2011 ab, soweit es darauf eintrat (Verfahren 6B_758/2010). B. Ein von X._ gestelltes Wiederaufnahmegesuch wies das Obergericht des Kantons Aargau am 20. September 2012 ab. C. X._ führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, das Urteil des Obergerichts vom 20. September 2012 sei aufzuheben und die Strafsache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.

Erwägungen: 1. 1.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von <ref-law> und eine willkürliche Anwendung kantonalen Prozessrechts (<ref-law>/AG). Er macht geltend, indem die Vorinstanz die beantragten Zeugeneinvernahmen abweise, habe sie ihm verunmöglicht, bestehende Revisionsgründe glaubhaft zu machen und verletze seinen Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>). Aufgrund der Aussagen der beantragten Zeugen, die allesamt anerkannte Mediziner auf dem Gebiet der sich stellenden Sachfragen der Neurochirurgie seien, ergäben sich ernsthafte Zweifel an der Vollständigkeit und Fundiertheit des gerichtsmedizinischen Gutachtens, auf deren Grundlage der Beschwerdeführer verurteilt worden ist. Dr. B._, Oberarzt der Intensivmedizin am Kantonsspital Aargau (KSA) habe ihm gegenüber bestätigt, dass die Akten der Intensivmedizin weder den damaligen Gutachtern des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Bern (IRM Bern) noch dem Berufungsgericht zur Verfügung gestanden hätten. Zudem belegten öffentliche Aussagen zweier in Europa führender Neurochirurgen, dass die gutachterlichen Schlussfolgerungen unhaltbar seien. 1.2 Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer habe die Rüge, das Gutachten basiere auf unvollständigen medizinischen Unterlagen, bereits im Berufungsverfahren erhoben. Es handle sich insoweit um keine neue Tatsache. Zudem gingen seine Vorbringen an der Sache vorbei. Sämtliche vom Beschwerdeführer (und dem Zeugen Dr. B._) angeblich nicht berücksichtigten Abläufe und Behandlungen im KSA seien im Gutachten berücksichtigt worden, weshalb es offensichtlich auf den entsprechenden (und vollständigen) Unterlagen basiere. Aufgrund der sich bei den Akten befindlichen medizinischen Unterlagen des KSA, die dem IRM Bern zugestellt worden seien, habe das Obergericht im Berufungsurteil festgehalten, den Gutachtern hätten sämtliche Akten zur Verfügung gestanden. Auf die entsprechenden Erwägungen, die zudem vom Bundesgericht bestätigt worden seien, könne verwiesen werden. Hiergegen vermöge der Beschwerdeführer nichts Neues vorzubringen (angefochtenes Urteil E. 3.1.2 S. 12 f.). Soweit sich der Beschwerdeführer auf die vom gerichtsmedizinischen Gutachten abweichenden Meinungen der Neurochirurgen Prof. Dr. med. C._ und Prof. Dr. med. D._ berufe, handle es sich (ebenfalls) nicht um Noven. Der Beschwerdeführer habe mit den gleichen Vorbringen bereits im Berufungsverfahren nicht durchdringen können (angefochtenes Urteil E. 3.2.2 S. 14). Soweit sich der Beschwerdeführer auf die vom gerichtsmedizinischen Gutachten abweichenden Meinungen der Neurochirurgen Prof. Dr. med. C._ und Prof. Dr. med. D._ berufe, handle es sich (ebenfalls) nicht um Noven. Der Beschwerdeführer habe mit den gleichen Vorbringen bereits im Berufungsverfahren nicht durchdringen können (angefochtenes Urteil E. 3.2.2 S. 14). 1.3 1.3.1 Das obergerichtliche Urteil, dessen Wiederaufnahme beantragt wird, wurde am 23. Juni 2010 und somit vor Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung am 1. Januar 2011 gefällt. Die Vorinstanz beurteilt das Wiederaufnahmegesuch zutreffend nach den Vorschriften der aargauischen Prozessordnung (<ref-law>). 1.3.2 Gemäss <ref-law>/AG kann gegen jedes rechtskräftige Strafurteil die Wiederaufnahme des Verfahrens verlangt werden, wenn erhebliche Tatsachen oder Beweismittel vorliegen, die dem Gericht zur Zeit des früheren Verfahrens nicht bekannt waren und die allein oder zusammen mit den früher festgestellten Tatsachen geeignet sind, die Freisprechung des Verurteilten oder eine erheblich geringere Bestrafung herbeizuführen oder eine andere Beurteilung des Zivilpunktes zu bewirken. Die Vorschrift entspricht inhaltlich <ref-law> und <ref-law>. Unter Tatsachen sind Umstände zu verstehen, die im Rahmen des dem Urteil zu Grunde liegenden Sachverhalts von Bedeutung sind. Mit Beweismitteln wird der Nachweis von Tatsachen erbracht. Eine Meinung, eine persönliche Würdigung oder eine neue Rechtsauffassung vermag die Wiederaufnahme nicht zu rechtfertigen (<ref-ruling> E. 5.1.1 S. 66). Erforderlich sind erhebliche neue Tatsachen oder Beweismittel, die geeignet sind, die Beweisgrundlage des früheren Urteils so zu erschüttern, dass aufgrund des veränderten Sachverhalts ein wesentlich milderes Urteil möglich ist (<ref-ruling> E. 1 S. 73; <ref-ruling> E. 2a S. 67 f.; je mit Hinweisen). Die Wahrscheinlichkeit einer Abänderung des früheren Urteils genügt für die Zulassung der Revision. Deren Nachweis darf nicht dadurch verunmöglicht werden, dass ein jeden begründeten Zweifel ausschliessender Beweis für die neue Tatsache verlangt wird (<ref-ruling> E. 4e S. 360 f.). Ob eine Tatsache oder ein Beweismittel geeignet ist, die tatsächlichen Grundlagen des Urteils zu erschüttern, dessen Revision verlangt wird, ist eine Tatfrage (<ref-ruling> E. 1 S. 73; <ref-ruling> E. 2b S. 356; je mit Hinweisen). Rechtsfrage ist hingegen, ob die voraussichtliche Veränderung der tatsächlichen Grundlagen rechtlich relevant ist, d.h. zu einem im Schuld- oder Strafpunkt für den Verurteilten günstigeren Urteil führen kann (<ref-ruling> E. 1 S. 73; <ref-ruling> E. 2a S. 67 f.; je mit Hinweisen). 1.3.3 Wird die Verletzung von Grundrechten - einschliesslich Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung - (zum Begriff der Willkür vgl. <ref-ruling> E. 7.1 S. 51) gerügt, gelten qualifizierte Begründungsanforderungen (<ref-ruling> E. 2 S. 15). Anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids ist darzulegen, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.3.1 S. 68). Auf eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 4.2.3 S. 4; <ref-ruling> E. 2.8 S. 494). 1.3.3 Wird die Verletzung von Grundrechten - einschliesslich Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung - (zum Begriff der Willkür vgl. <ref-ruling> E. 7.1 S. 51) gerügt, gelten qualifizierte Begründungsanforderungen (<ref-ruling> E. 2 S. 15). Anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids ist darzulegen, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.3.1 S. 68). Auf eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 4.2.3 S. 4; <ref-ruling> E. 2.8 S. 494). 1.4 1.4.1 Die Rügen des Beschwerdeführers an der Beweiswürdigung hinsichtlich Noven und deren Erheblichkeit gehen an der Sache vorbei. Soweit er geltend macht, das Gutachten leide an formellen Mängeln, da den Gutachtern nicht die vollständigen medizinischen Akten zur Verfügung gestanden hätten, wiederholt er dieselben Vorbringen, die er bereits im Berufungsverfahren und in seiner anschliessenden Beschwerde ans Bundesgericht (Verfahren 6B_758/2010) vorgebracht hat. Der Vorwurf, die Vorinstanz habe eine Beweiswürdigung verunmöglicht, da sie die beantragten Beweismittel nicht erhoben habe, ist unzutreffend. Der Beschwerdeführer verkennt, dass die Vorinstanz in antizipierter Beweiswürdigung die Erheblichkeit der neuen Beweismittel verneint hat. Zwar entsteht auf Grund der Formulierung der Eindruck, sie habe die Wiederaufnahme des Verfahrens mangels neuer Tatsachen verweigert. Aus den Erwägungen ergibt sich jedoch ohne weiteres, dass sie die (allfällige) Aussage von Dr. B._, die Akten der Intensivmedizin hätten weder den damaligen Gutachtern noch dem Berufungsgericht zur Verfügung gestanden, aufgrund der Verfahrensakten und des Inhalts des gerichtsmedizinischen Gutachtens als widerlegt ansieht. Sie zeigt mit hinreichender Begründung unter Verweis auf die kantonalen Akten und das Gutachten auf, weshalb von einer Aussage von Dr. B._ kein weiterer sachrelevanter Erkenntnisgewinn zu erwarten ist und eine Einvernahme nichts am Beweisergebnis ändern kann. Inwiefern es willkürlich sein soll, die Aussage aufgrund der Aktenlage als widerlegt und demnach als nicht erheblich anzusehen, ist nicht ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer auch nicht dargelegt. Dieser setzt sich mit den vorinstanzlichen Erwägungen - wenn überhaupt - nur rudimentär auseinander und beschränkt sich darauf, den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz seine eigene Sicht der Dinge entgegenzuhalten. Damit erschöpft sich die Beschwerde weitgehend in appellatorischer Kritik am angefochtenen Urteil, die nicht geeignet ist, die Vorwürfe der willkürlichen antizipierten Beweiswürdigung zu begründen (<ref-law>). Die Rügen sind unbegründet, soweit sie überhaupt den Begründungsanforderungen von Art. 42 Abs. 2 und <ref-law> genügen. 1.4.2 Dass die Neurochirurgen Prof. Dr. med. C._ und Prof. Dr. med. D._ eine vom gerichtsmedizinischen Gutachten abweichende Meinung zur Todesursache von A._ vertreten, vermag dessen Schlüssigkeit nicht in Zweifel zu ziehen und lässt die vorinstanzliche Würdigung nicht willkürlich erscheinen. Andere Meinungen oder Würdigungen können nur dann einen Revisionsgrund darstellen, wenn sie mit überlegenen Gründen vom ersten Gutachten abweichen und klare Fehler des früheren Gutachtens aufzeigen, die geeignet sind, die Beweisgrundlage des ersten Urteils zu erschüttern (Urteile 6P.93/2004 vom 15. November 2004 E. 4; 6S.452/2004 vom 1. Oktober 2005 E. 2.2; 6B_539/2008 vom 8. Oktober 2008 E. 1.3). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die Vorinstanz hatte deshalb keine Veranlassung, die Mediziner als (sachverständige) Zeugen zu befragen. Diese leiten ihre Schlussfolgerungen auch nicht aus Erkenntnissen ab, die den Gutachtern im Zeitpunkt der Begutachtung nicht bekannt waren oder auf neuen, überlegenen medizinischen Erkenntnissen beruhen. Die gutachterliche Diagnosestellung ist umfassend und wurde anlässlich der Berufungsverhandlung durch zwei weitere Sachverständige bestätigt. Die Vorinstanz konnte willkürfrei am Gutachten des IRM Bern festhalten. Die vorinstanzliche Beweiswürdigung und Sachverhaltsfeststellung verstösst nicht gegen <ref-law>. 1.5 Vor dem Hintergrund der willkürfreien Beweiswürdigung erweisen sich die Rügen der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör sowie des kantonalen Prozessrechts (<ref-law>/AG) als unbegründet. Darüber hinaus hätte deren Verletzung klar und substantiiert begründet werden müssen (Art. 42 Abs. 2 und <ref-law>; BGE 137 IV E. 4.2.3; 136 I E. 1.3.1; je mit Hinweisen), was der Beschwerdeführer unterlassen hat. 2. Auf die Rüge, die Vorinstanz verletze <ref-law> und Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK, da sie sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wegen anfänglicher Aussichtslosigkeit zu Unrecht abgewiesen und ihm die Ablehnung erst mit der Urteilseröffnung mitgeteilt habe, ist nicht einzutreten. Die EMRK ist auf das Revisionsverfahren nicht anwendbar (Stephan Gass, in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 2. Aufl. 2007, N. 66 zu Art. 385, mit Hinweis). Zudem geht aus der Beschwerde nicht hervor, inwiefern die Vorinstanz <ref-law> willkürlich ausgelegt haben soll (vgl. vorstehend E. 1.5). 3. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist abzuweisen, da die Beschwerde von vornherein aussichtslos war (<ref-law> e contrario). Der Beschwerdeführer wird ausgangsgemäss kostenpflichtig (<ref-law>). Seinen finanziellen Verhältnissen ist bei der Bemessung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Strafgericht, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 2. Mai 2013 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Mathys Der Gerichtsschreiber: Held

CH_BGer_011

Federation

nan

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. C._ fuhr am 2. November 1999, zirka gegen 18.00 Uhr, in Begleitung von D._ mit einem viertürigen Pw VW Golf auf das Areal der Firma X._ AG, deren Geschäftsführer und Verwaltungsratspräsident A. X._ ist. Die beiden Personen wollten einen Teppich zur Firma E._ AG bringen, welche Mieterin von Teilen der Liegenschaft der Firma X._ ist. Auf dem Areal sind mehrere Parkfelder markiert, die vor allem Kunden und Besuchern der beiden Unternehmen dienen. Zwei Parkfelder sind, hintereinander, entlang einem zirka 30 cm hohen und zirka 20 cm breiten Mäuerchen angebracht; jenseits des Mäuerchens befindet sich eine abschüssige Zufahrt zu einem unterirdischen Lagerraum. C._ stellte den Wagen auf einem dieser beiden Parkfelder ab, nämlich auf dem Parkfeld, welches dem Eingang zur Firma E._ AG am nächsten gelegen ist. In jenem Bereich liegt die angrenzende Zufahrt zum unterirdischen Lagerraum zirka 2 m tiefer. C._ stellte den Wagen auf diesem Parkfeld dergestalt ab, dass die Fahrerseite vom Mäuerchen und damit von der tiefer gelegenen Zufahrt abgewandt war. Bei der Anfahrt zum Areal sass D._ hinter der Fahrerin im viertürigen Personenwagen, weil sich in der rechten Hälfte des Innenraums des Fahrzeugs der Teppich befand. Die Fahrerin und D._ stiegen auf der linken, dem Mäuerchen abgewandten Seite aus dem Wagen. Sie nahmen den Teppich durch die Heckklappe aus dem Fahrzeug und brachten ihn in die Firma E._ AG. Hernach kehrten sie zum Wagen zurück. C._, welche die Fahrzeugtüren mittels Fernbedienung öffnete, wollte auf dem Fahrersitz und D._ sollte auf dem Beifahrersitz Platz nehmen. Während C._ damit beschäftigt war, ihre Handtasche auf der Rückbank des Wagens zu deponieren, hörte sie ein dumpfes Geräusch. In der Folge stellte sich heraus, dass D._, geboren 1932, auf die im fraglichen Bereich zirka 2 m tiefer gelegene Zufahrt zum unterirdischen Lagerraum gestürzt war. D._ erlitt dabei schwere Verletzungen. Bei der Anfahrt zum Areal sass D._ hinter der Fahrerin im viertürigen Personenwagen, weil sich in der rechten Hälfte des Innenraums des Fahrzeugs der Teppich befand. Die Fahrerin und D._ stiegen auf der linken, dem Mäuerchen abgewandten Seite aus dem Wagen. Sie nahmen den Teppich durch die Heckklappe aus dem Fahrzeug und brachten ihn in die Firma E._ AG. Hernach kehrten sie zum Wagen zurück. C._, welche die Fahrzeugtüren mittels Fernbedienung öffnete, wollte auf dem Fahrersitz und D._ sollte auf dem Beifahrersitz Platz nehmen. Während C._ damit beschäftigt war, ihre Handtasche auf der Rückbank des Wagens zu deponieren, hörte sie ein dumpfes Geräusch. In der Folge stellte sich heraus, dass D._, geboren 1932, auf die im fraglichen Bereich zirka 2 m tiefer gelegene Zufahrt zum unterirdischen Lagerraum gestürzt war. D._ erlitt dabei schwere Verletzungen. B. Das Bezirksgericht Lenzburg sprach A. X._ am 20. September 2001 der fahrlässigen schweren Körperverletzung schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 1'000.--. Das Obergericht des Kantons Aargau wies am 16. Dezember 2002 die von A. X._ erhobene Berufung ab. D._ hat im Strafverfahren keine Zivilforderungen geltend gemacht. D._ hat im Strafverfahren keine Zivilforderungen geltend gemacht. C. A. X._ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts vom 16. Dezember 2002 sei aufzuheben. C. A. X._ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts vom 16. Dezember 2002 sei aufzuheben. D. Das Obergericht hat, unter Hinweis auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil, auf Gegenbemerkungen verzichtet.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Wer fahrlässig einen Menschen am Körper oder an der Gesundheit schädigt, wird, auf Antrag, mit Gefängnis oder mit Busse bestraft (<ref-law>). Ist die Schädigung schwer, so wird der Täter von Amtes wegen verfolgt (<ref-law>). Fahrlässigkeit ist gegeben, wenn die Tat darauf zurückzuführen ist, dass der Täter die Folgen seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat (<ref-law>). Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beobachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (<ref-law>). 1.1 Die Vorinstanz geht davon aus, dass der eingetretene Verletzungserfolg die Folge der Nichtanbringung eines sichernden Geländers auf dem Mäuerchen und damit einer Unterlassung gewesen sei. Zur Diskussion stehe demnach der Tatbestand der fahrlässigen Körperverletzung durch Unterlassung, mithin ein unechtes Unterlassungsdelikt. Eine Verurteilung komme insoweit nur in Betracht, wenn auf Grund einer besonderen Rechtsstellung, der sog. Garantenstellung, die Pflicht (Garantenpflicht) zu entsprechendem Handeln bestanden habe (angefochtenes Urteil S. 9). Die Garantenstellung ergebe sich im vorliegenden Fall aus dem Gesetz, nämlich aus <ref-law> betreffend die Haftung des Werkeigentümers, wonach der Eigentümer eines Gebäudes oder eines andern Werkes den Schaden zu ersetzen habe, den diese infolge von fehlerhafter Anlage oder Herstellung oder von mangelhafter Unterhaltung verursachen. Die gesetzliche Pflicht des Werkeigentümers gemäss <ref-law> diene unter anderem dem Schutz von Leib und Gesundheit von Menschen und habe insoweit denselben Zweck wie <ref-law>, was bedeute, dass die in <ref-law> statuierte Pflicht auch als strafrechtlich relevante Garantenpflicht qualifiziert werden könne (angefochtenes Urteil S. 12). Das im Eigentum der Firma X._ AG stehende Areal mit den darauf markierten Parkfeldern sei ein Werk im Sinne von <ref-law>. Ein Werk sei mangelhaft, wenn es den Benützern beim bestimmungsgemässen Gebrauch keine genügende Sicherheit biete. Wer Parkplätze zur Verfügung stelle, müsse dafür sorgen, dass diese gefahrlos benützt werden können (angefochtener Entscheid S. 12). Im vorliegenden Fall habe sich eine konkrete Gefahr daraus ergeben, dass Personen, die ihr Auto auf einem der beiden entlang dem Mäuerchen markierten Parkfelder abstellten, gezwungen gewesen seien, unmittelbar im Bereich einer nicht durch ein Geländer gesicherten beziehungsweise einer durch das bloss zirka 30 cm hohe Mäuerchen nur ungenügend gesicherten Fläche zu verkehren und sich insbesondere beim Ein- und Aussteigen aus dem Auto der Gefahr eines Absturzes auszusetzen. Zusätzlich riskant sei die Situation gewesen, wenn es - wie im vorliegenden Fall - bereits dunkel und die Beleuchtung nicht bestmöglich gewesen sei. Eine weitere gefährliche Konstellation hätte sich beispielsweise ergeben können, wenn ein Kind unachtsam auf der Seite des Mäuerchens aus dem Auto gesprungen wäre. Der Unterhalt der Parkplätze müsse daher als mangelhaft bezeichnet werden (angefochtenes Urteil S. 13). Für die Beurteilung der Frage, ob ein Werkmangel vorliege, seien privat- und nicht öffentlichrechtliche Grundsätze entscheidend, da bei Letzteren teilweise andere Aspekte zu berücksichtigen seien. Unerheblich sei, dass die fragliche Anlage allenfalls behördlich genehmigt und angeblich vom aargauischen Versicherungsamt sowie von der privaten Gebäudehaftpflichtversicherungsgesellschaft bei wiederholten Überprüfungen nicht beanstandet worden sei; daher könne offen bleiben, ob diese allfälligen Genehmigungen und Kontrollen überhaupt auch den Bereich der Anlage erfassten, in dem sich der Unfall ereignet habe. Im Übrigen habe die Strafuntersuchung ergeben, dass in früheren Zeiten eine Tafel oder etwas ähnliches auf dem Mäuerchen angebracht gewesen sei, woraus sich die mehreren Vertiefungen auf dem Mäuerchen erklärten (angefochtenes Urteil S. 13/14). Der Beschwerdeführer sei Verwaltungsratspräsident und Geschäftsführer der Werkeigentümerin. In dieser Funktion sei er in gesteigertem Masse für das Werk verantwortlich; daher komme ihm eine strafrechtlich relevante Garantenstellung zu (angefochtenes Urteil S. 12). Dem Beschwerdeführer sei es zumutbar gewesen, auf dem Mäuerchen ein sicherndes Geländer anbringen zu lassen. Durch den damit verbundenen geringen finanziellen und organisatorischen Aufwand hätte die Gefahr von schwerwiegenden Verletzungen wesentlich verringert werden können (angefochtenes Urteil S. 13). Indem der Beschwerdeführer Parkplätze zur Verfügung gestellt habe, die als mangelhaft beziehungsweise gefährlich einzustufen seien, habe er eine nahe Gefahr für das Leben und die Gesundheit der Benützer geschaffen. Er habe folglich diesen gegenüber eine Garantenstellung und könne wegen Unterlassung der Gefahrenabwehr ins Recht gefasst werden. Da im vorliegenden Fall von einem Dauerdelikt auszugehen sei, habe eine entsprechende Handlungspflicht auch für den Beschwerdeführer bestanden, obschon er erst nach der vollständigen Beendigung des Bauwerks in das Unternehmen eingetreten sei (angefochtenes Urteil S. 14). Der Beschwerdeführer hätte bei Anwendung der pflichtgemässen Vorsicht erkennen müssen, dass auf Grund der baulichen Ausgestaltung im fraglichen Bereich eine Absturzgefahr bestanden habe. Diese hätte mit wenig Aufwand durch Anbringenlassen eines Geländers auf dem Mäuerchen behoben werden können. Dadurch wäre im konkreten Fall der Unfall mit seinen schwerwiegenden Folgen höchstwahrscheinlich verhindert worden (angefochtenes Urteil S. 15). Der Beschwerdeführer habe somit den Straftatbestand der fahrlässigen schweren Körperverletzung objektiv und subjektiv erfüllt (angefochtenes Urteil S.15). 1.2 Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, das unechte Unterlassungsdelikt sei im Gesetz nicht geregelt und werde daher von einem Teil der Lehre mit Rücksicht auf <ref-law> als rechtsstaatlich bedenklich erachtet. Eine Garantenstellung dürfe nicht leichthin angenommen werden. Es sei problematisch, wenn die Vorinstanz aus der zivilrechtlichen Kausalhaftung des Werkeigentümers im Sinne von <ref-law> ohne weiteres eine strafrechtlich relevante Garantenstellung ableite. Die Haftpflicht des Eigentümers knüpfe sodann nicht schlechthin an den Eintritt einer irgendwie durch die Existenz eines Werks begünstigten Schädigung an. Der Eigentümer dürfe mit einem vernünftigen und dem allgemeinen Durchschnitt entsprechenden vorsichtigen Verhalten allfälliger Benützer des Werks rechnen. Insbesondere dort, wo die Unvollkommenheiten oder Gefahren eines Werks ohne weiteres erkennbar seien, dürfe auf ein erhöhtes Mass an Aufmerksamkeit gezählt werden. Die Pflichten des Werkeigentümers seien in diesem Sinne durch das Selbstverantwortungsprinzip begrenzt. Im vorliegenden Fall sei die bauliche Situation weder aussergewöhnlich noch besonders gewesen. Infolge des zirka 30 cm hohen Mäuerchens könnten bei einem normalen Personenwagen, der auf einem der beiden entlang dem Mäuerchen markierten Parkfelder abgestellt werde, die Türen der dem Mäuerchen zugewandten Fahrzeugseite nur dann zum Aus- und Einsteigen geöffnet werden, wenn zwischen dem Wagen und dem Mäuerchen ein Abstand von zirka 1 m bestehe. Dieser Raum genüge für ein gefahrloses Aus- und Einsteigen beziehungsweise Zirkulieren zwischen dem Fahrzeug und dem Mäuerchen. In den vergangenen 30 Jahren habe sich denn auch im fraglichen Bereich nie ein Unfall ereignet und sei das Fehlen eines Geländers von keiner Seite beanstandet worden. Es sei nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht voraussehbar gewesen, dass jemand auf die Idee kommen könnte, auf dem Mäuerchen an einem zu nah daran parkierten Personenwagen vorbei zu balancieren; in dieser Art und Weise aber müsse sich der Geschädigte im vorliegenden Fall verhalten haben. Ein Mangel lasse sich auch nicht mit Hinweis auf die SIA-Norm 358 bejahen. Deren Geltungsbereich erstrecke sich ausdrücklich nicht auf Bauten im Bereich Industrie und Gewerbe. Hinzu komme, dass SIA-Normen nicht Rechtscharakter hätten, sondern lediglich im Sinne von Empfehlungen zu behandeln seien, und dass sie ferner einer breiten Öffentlichkeit unbekannt seien. Weil somit die Parkplätze nicht mangelhaft gewesen seien, bestehe keine Grundlage für eine Haftung nach <ref-law> (Nichtigkeitsbeschwerde S. 5-11). Selbst wenn man aber einen Werkmangel annehmen und gestützt auf <ref-law> eine Garantenstellung bejahen wollte, bedeute dies entgegen der auch insoweit nicht näher begründeten Auffassung der Vorinstanz nicht automatisch, dass der Beschwerdeführer als heutiges Organ der Werkeigentümerin, einer Aktiengesellschaft, sich strafbar gemacht habe. Es gebe keine allgemeine Garantenpflicht der Mitglieder des Verwaltungsrats hinsichtlich aller im Betrieb einer Aktiengesellschaft möglichen Straftaten. Zwar oblägen der Verwaltung einer Aktiengesellschaft gewisse Überwachungsaufgaben, doch lasse sich daraus keine strafrechtlich relevante qualifizierte Handlungspflicht ableiten. Die Mitglieder der Geschäftsleitung und der Verwaltung seien nur im Rahmen ihres jeweiligen Aufgabenbereichs verpflichtet, die gebotenen Handlungen vorzunehmen. Im Übrigen sei es mit Rücksicht auf das in <ref-law> verankerte Legalitätsprinzip ohnehin problematisch, die sich aus <ref-law> ergebenden Grundsätze nicht nur auf die von dieser Bestimmung erfassten Straftatbestände, sondern analog auf weitere Straftatbestände anzuwenden, etwa auf eine allfällige fahrlässige Körperverletzung infolge allfälliger Mängel eines im Eigentum einer juristischen Person stehenden Werks. Er sei zudem beim Bau der Liegenschaft und der Parkplätze in keiner Weise beteiligt gewesen, sondern erst viele Jahre später in das Unternehmen eingetreten. Dabei sei es nicht seine Aufgabe gewesen, die Liegenschaft, welche schon seit Jahren im Eigentum des Unternehmens gewesen sei, auf allfällige von der Erstellerin gesetzte Werkmängel zu untersuchen. Er befasse sich mit Büroorganisation und Büroeinrichtungen und nicht mit Details bezüglich Bauten. Er habe keinen Grund gehabt, an der Sicherheit der Parkplätze beim bestimmungsgemässen Gebrauch zu zweifeln. Er habe sich auf die regelmässigen Kontrollen durch die Beamten des aargauischen Versicherungsamtes und die Experten der privaten Gebäudehaftpflichtversicherungsgesellschaft verlassen dürfen. Dass er nach dem Unfall ein Geländer habe anbringen lassen, obwohl eine Pflicht dazu nicht bestanden habe, weise auf seinen Verantwortungssinn hin (Nichtigkeitsbeschwerde S. 11-14). Selbst wenn man aber einen Werkmangel annehmen und gestützt auf <ref-law> eine Garantenstellung bejahen wollte, bedeute dies entgegen der auch insoweit nicht näher begründeten Auffassung der Vorinstanz nicht automatisch, dass der Beschwerdeführer als heutiges Organ der Werkeigentümerin, einer Aktiengesellschaft, sich strafbar gemacht habe. Es gebe keine allgemeine Garantenpflicht der Mitglieder des Verwaltungsrats hinsichtlich aller im Betrieb einer Aktiengesellschaft möglichen Straftaten. Zwar oblägen der Verwaltung einer Aktiengesellschaft gewisse Überwachungsaufgaben, doch lasse sich daraus keine strafrechtlich relevante qualifizierte Handlungspflicht ableiten. Die Mitglieder der Geschäftsleitung und der Verwaltung seien nur im Rahmen ihres jeweiligen Aufgabenbereichs verpflichtet, die gebotenen Handlungen vorzunehmen. Im Übrigen sei es mit Rücksicht auf das in <ref-law> verankerte Legalitätsprinzip ohnehin problematisch, die sich aus <ref-law> ergebenden Grundsätze nicht nur auf die von dieser Bestimmung erfassten Straftatbestände, sondern analog auf weitere Straftatbestände anzuwenden, etwa auf eine allfällige fahrlässige Körperverletzung infolge allfälliger Mängel eines im Eigentum einer juristischen Person stehenden Werks. Er sei zudem beim Bau der Liegenschaft und der Parkplätze in keiner Weise beteiligt gewesen, sondern erst viele Jahre später in das Unternehmen eingetreten. Dabei sei es nicht seine Aufgabe gewesen, die Liegenschaft, welche schon seit Jahren im Eigentum des Unternehmens gewesen sei, auf allfällige von der Erstellerin gesetzte Werkmängel zu untersuchen. Er befasse sich mit Büroorganisation und Büroeinrichtungen und nicht mit Details bezüglich Bauten. Er habe keinen Grund gehabt, an der Sicherheit der Parkplätze beim bestimmungsgemässen Gebrauch zu zweifeln. Er habe sich auf die regelmässigen Kontrollen durch die Beamten des aargauischen Versicherungsamtes und die Experten der privaten Gebäudehaftpflichtversicherungsgesellschaft verlassen dürfen. Dass er nach dem Unfall ein Geländer habe anbringen lassen, obwohl eine Pflicht dazu nicht bestanden habe, weise auf seinen Verantwortungssinn hin (Nichtigkeitsbeschwerde S. 11-14). 2. 2.1 In tatsächlicher Hinsicht konnte nicht geklärt werden, wie, unter welchen Umständen und weshalb genau der Geschädigte auf die zum unterirdischen Lager führende Rampe hinuntergestürzt war, wobei er sich die schweren Verletzungen zugezogen hatte. Ungeklärt blieb auch, in welchem Abstand zum Mäuerchen das Fahrzeug abgestellt gewesen war. Die These des Beschwerdeführers, dass der Wagen in einem Abstand von mindestens 1 m zum Mäuerchen parkiert gewesen sein müsse, da der Geschädigte andernfalls das Fahrzeug gar nicht hätte verlassen können, und dass somit zwischen dem Fahrzeug und dem zirka 30 cm hohen und 20 cm breiten Mäuerchen ein ausreichend grosser Raum zum gefahrlosen Aus- und Einsteigen sowie Zirkulieren bestanden habe (Nichtigkeitsbeschwerde S. 9 Ziff. 4.3), findet im angefochtenen Urteil keine Grundlage. Die These des Beschwerdeführers übersieht, dass der Geschädigte gemäss den Aussagen der Fahrzeuglenkerin bei der Anfahrt zum Areal hinter dieser gesessen hatte und wie die Fahrzeuglenkerin auf der dem Mäuerchen abgewandten Seite aus dem Wagen gestiegen war, da die rechte Hälfte des Innenraums des Fahrzeugs durch den mitgeführten Teppich belegt war (siehe UA p. 20, 121), was auch im Schlussbericht des Bezirksamtes Lenzburg festgehalten wird (UA p. 103 f.) 2.2 Dem angefochtenen Urteil kann auch nicht entnommen werden, wann und von wem die Markierungen betreffend die Parkfelder angebracht worden sind. Es ist somit unklar, ob die Parkfelder bereits gleichzeitig mit der Erstellung der Anlage oder erst in einem späteren Zeitpunkt markiert worden sind. Unklar ist auch, ob die Markierungen von der Eigentümerin der Liegenschaft, das heisst von der X._ AG, oder aber von einer Mieterin, sei es von einer früheren oder aber von der derzeitigen Mieterin, angebracht worden sind. Aus dem angefochtenen Urteil geht immerhin hervor, dass in früheren Zeiten, offenbar bis zum Jahr 1975, eine von der damaligen Mieterin angebrachte Tafel oder etwas ähnliches auf dem Mäuerchen gestanden hatte, wovon noch die mehreren Vertiefungen auf dem Mäuerchen zeugen (angefochtenes Urteil S. 14 mit Hinweis auf UA p. 13, Aussagen des Beschwerdeführers). 2.3 Wie es sich damit im Einzelnen verhält, kann indessen dahingestellt bleiben. 2.3 Wie es sich damit im Einzelnen verhält, kann indessen dahingestellt bleiben. 3. 3.1 Die Abgrenzung zwischen Handlung und Unterlassung im strafrechtlichen Sinne ist im Zweifel nach dem Subsidiaritätsprinzip vorzunehmen. Danach ist immer zunächst zu prüfen, ob ein aktives Tun vorliegt, das tatbestandsmässig, rechtswidrig und schuldhaft ist. Dabei sind allerdings nur solche Handlungen zu berücksichtigen, welche das Risiko, das in den tatbestandsmässigen Erfolg umschlug, herbeiführten oder steigerten, mithin nicht auch solche Handlungen, welche dieses Risiko bloss nicht verhindert haben (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 2b S. 271; <ref-ruling> E. 2b, 109 E. 3b S.120; <ref-ruling> E. 2.2; Stratenwerth, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil I, 2. Aufl. 1996, N. 2 vor § 14). Wird eine gefährliche Unternehmung ohne genügende Sicherungsmassnahmen durchgeführt, so liegt in der Regel ein Begehungsdelikt vor (Trechsel, Schweiz. Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, <ref-law> N. 31). Massgebender Anknüpfungspunkt ist insoweit nicht die im Unterbleiben von Sicherungsmassnahmen liegende Unterlassung, sondern die in der Durchführung der Unternehmung bestehende Handlung (zum Ganzen Trechsel/Noll, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil I, 4. Aufl. 1994, S. 216 ff,; Rehberg/Donatsch, Strafrecht I, 7. Aufl. 2001, S. 246 ff.; Seelmann, Basler Kommentar, StGB I, 2003, Art. 1 N. 51 ff.). 3.2 Die Gefahr eines Absturzes auf die zum unterirdischen Lagerraum führende Zufahrtsrampe, die sich im konkreten Fall verwirklicht hat, wurde in erster Linie dadurch geschaffen, dass auf dem Areal unter anderem zwei Parkfelder in Längsrichtung entlang dem zirka 30 cm hohen und zirka 20 cm breiten Mäuerchen markiert wurden. War ein Fahrzeug auf einem dieser Parkfelder abgestellt, so gerieten die Personen, die auf der dem Mäuerchen zugewandten Seite aus- oder einstiegen beziehungsweise zirkulierten, in die Nähe des Mäuerchens und damit auch der tiefer gelegenen Zufahrtsrampe. Die Markierung von Parkfeldern im fraglichen Bereich ist nicht eine Unterlassung, sondern eine Handlung. Die Gefahr eines Absturzes hätte nicht bestanden, wenn im fraglichen Bereich gar keine Parkfelder markiert oder aber die Parkfelder nicht in Längsrichtung entlang dem Mäuerchen, sondern beispielsweise im rechten Winkel dazu eingezeichnet worden wären. Wohl konnte die Gefahr eines Absturzes, welche durch die Markierung der Parkfelder in Längsrichtung entlang dem Mäuerchen unter den gegebenen Umständen geschaffen wurde, dadurch wieder behoben oder zumindest erheblich verringert werden, dass auf dem Mäuerchen ein sicherndes Geländer angebracht wurde. Dies bedeutet indessen nicht, dass der tatbestandsmässige Erfolg auf eine Unterlassung im strafrechtlichen Sinne zurückzuführen sei. Das massgebende Verhalten besteht in der Bereitstellung von allenfalls ungenügend gesicherten Parkierungsmöglichkeiten. Dies ist eine Handlung. Eine Unterlassung im strafrechtlichen Sinne könnte auch nicht darin gesehen werden, dass die verantwortlichen Personen die Markierungen nicht entfernten. Das massgebliche Verhalten besteht vielmehr darin, dass die Verantwortlichen durch die Beibehaltung der vor langer Zeit angebrachten Markierungen den Kunden und Besuchern fortwährend Parkierungsmöglichkeiten in einem Bereich des Areals zur Verfügung stellten, in welchem das Aus- und Einsteigen unter gewissen Voraussetzungen mit der Gefahr eines Absturzes auf die tiefer gelegene Zufahrtsrampe zum unterirdischen Lagerraum verbunden sein konnte. 3.3 Wollte man aber annehmen, dass im vorliegenden Fall das massgebliche Verhalten im Nichtanbringen eines Geländers bestehe und daher eine Unterlassung vorliege, wäre im Übrigen die diesfalls erforderliche Garantenstellung gegeben. Ob die markierten Parkfelder ein Werk im Sinne von <ref-law> und dieses infolge Fehlens eines Geländers mangelhaft sei, kann dahingestellt bleiben. Durch die Markierung der beiden Parkfelder in Längsrichtung entlang dem zirka 30 cm hohen und 20 cm breiten Mäuerchen unmittelbar neben der tiefer gelegenen Zufahrtsrampe zum unterirdischen Lagerraum wurde ohne Notwendigkeit eine Gefahr geschaffen, und die hiefür Verantwortlichen haben daher eine Garantenstellung aus vorangegangenem Tun (Ingerenz) inne, auf Grund welcher sie verpflichtet waren, die ihnen möglichen und zumutbaren Massnahmen zur Verhinderung des tatbestandsmässigen Erfolgs zu ergreifen. 3.4 Der Beschwerdeführer ist Verwaltungsratspräsident und Geschäftsführer der X._ AG. Aus dem in den Akten enthaltenen Internet-Vollauszug aus dem Handelsregister ergibt sich, dass diese AG im Jahre 1967 gegründet wurde, dass ihr Aktienkapital von Fr. 100'000.-- in 100 Namenaktien zu Fr. 1'000.-- gestückelt ist, dass das Aktienkapital durch Anrechnung der als Sacheinlage eingebrachten Einzelfirma "B. X._" voll liberiert ist und dass der Beschwerdeführer, sein Vater B. X._ und dessen Ehefrau, je mit Einzelunterschrift, zeichnungsberechtigt sind. Gemäss den Aussagen des Beschwerdeführers ist dessen Vater Mehrheitsaktionär (UA p. 12). Die X._ AG ist im Wesentlichen eine Familien-AG, die vom Beschwerdeführer massgeblich mitbeherrscht wird. Auf Grund seiner herausragenden Stellung ist der Beschwerdeführer nicht nur für die Leitung des Unternehmens, das einen Handel mit Büromaschinen und Büromöbeln betreibt, sondern in qualifizierter Weise auch etwa für die Sicherheit der Parkierungsmöglichkeiten verantwortlich, welche auf dem im Eigentum der AG stehenden Areal zur Verfügung gestellt werden. 3.4 Der Beschwerdeführer ist Verwaltungsratspräsident und Geschäftsführer der X._ AG. Aus dem in den Akten enthaltenen Internet-Vollauszug aus dem Handelsregister ergibt sich, dass diese AG im Jahre 1967 gegründet wurde, dass ihr Aktienkapital von Fr. 100'000.-- in 100 Namenaktien zu Fr. 1'000.-- gestückelt ist, dass das Aktienkapital durch Anrechnung der als Sacheinlage eingebrachten Einzelfirma "B. X._" voll liberiert ist und dass der Beschwerdeführer, sein Vater B. X._ und dessen Ehefrau, je mit Einzelunterschrift, zeichnungsberechtigt sind. Gemäss den Aussagen des Beschwerdeführers ist dessen Vater Mehrheitsaktionär (UA p. 12). Die X._ AG ist im Wesentlichen eine Familien-AG, die vom Beschwerdeführer massgeblich mitbeherrscht wird. Auf Grund seiner herausragenden Stellung ist der Beschwerdeführer nicht nur für die Leitung des Unternehmens, das einen Handel mit Büromaschinen und Büromöbeln betreibt, sondern in qualifizierter Weise auch etwa für die Sicherheit der Parkierungsmöglichkeiten verantwortlich, welche auf dem im Eigentum der AG stehenden Areal zur Verfügung gestellt werden. 4. 4.1 Fahrlässigkeit ist gegeben, wenn die Tat darauf zurückzuführen ist, dass der Täter die Folge seines Verhaltes aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat. Sorgfaltswidrig ist das Verhalten, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat auf Grund der Umstände sowie seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung der Rechtsgüter von Dritten hätte erkennen können und müssen und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritt. Wo besondere Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, bestimmt sich das Mass der dabei zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften. Fehlen solche, kann auf Regeln privater oder halbprivater Vereinigungen abgestellt werden, sofern diese allgemein anerkannt sind. Das schliesst nicht aus, dass der Vorwurf der Fahrlässigkeit auch auf allgemeine Rechtsgrundsätze wie etwa den allgemeinen Gefahrensatz gestützt werden kann (<ref-ruling> E. 2d; <ref-ruling> E. 7a, je mit Hinweisen). Zu prüfen ist zunächst, ob der Täter bei pflichtgemässer Vorsicht die Tatbestandsverwirklichung zumindest in den wesentlichen Zügen hätte voraussehen können. Hiefür gilt der Massstab der Adäquanz. Danach muss das Verhalten des Täters geeignet sein, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen. Die Adäquanz ist nur zu verneinen, wenn ganz aussergewöhnliche Umstände, wie das Mitverschulden eines Dritten oder Material- oder Konstruktionsfehler, als Mitursachen hinzutreten, mit denen schlechthin nicht gerechnet werden musste und die derart schwer wiegen, dass sie als wahrscheinlichste oder unmittelbarste Ursache des Erfolgs erscheinen und so alle anderen mitverursachenden Faktoren - namentlich das Verhalten des Angeschuldigten - in den Hintergrund drängen (<ref-ruling> E. 2d; <ref-ruling> E. 7a, je mit Hinweisen). Erforderlich ist sodann, dass der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs vermeidbar war. Dabei wird ein hypothetischer Kausalverlauf untersucht und geprüft, ob bei pflichtgemässem Verhalten des Täters der Erfolg ausgeblieben wäre. Ein solcher hypothetischer Kausalzusammenhang lässt sich nicht mit Gewissheit beweisen. Deshalb genügt es für die Zurechnung des Erfolgs, wenn das Verhalten des Täters mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit beziehungsweise mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolgs bildete (<ref-ruling> E. 3; nicht publiziertes Urteil 6S.638/1999 vom 2. August 2000 in: Pra 2000 Nr. 188 S. 1148, je mit Hinweisen). 4.2 Durch die Markierung der Parkfelder in Längsrichtung entlang dem zirka 30 cm hohen und 20 cm breiten Mäuerchen ohne Anbringung eines Geländers wurde die Gefahr geschaffen, dass Personen beim Aus- oder Einsteigen auf der dem Mäuerchen zugewandten Seite des Fahrzeugs oder beim Zirkulieren zwischen dem Fahrzeug und dem Mäuerchen auf die daran angrenzende tiefer gelegene Zufahrtsrampe zum unterirdischen Lagerraum hinunterstürzten. Diese Gefahr bestand insbesondere bei Dunkelheit und nicht ausreichender Beleuchtung der Örtlichkeit. Zwar bot das 30 cm hohe Mäuerchen insofern einen gewissen Schutz, als, je nach Konstruktion des Fahrzeugs, ein Aussteigen gar nicht möglich war, wenn das Fahrzeug zu nahe am Mäuerchen parkiert wurde und daher die Türen auf der dem Mäuerchen zugewandten Seite nicht weit genug geöffnet werden konnten. Es gibt jedoch viele Fahrzeuge, etwa so genannte Geländewagen aller Art, die dergestalt konstruiert sind, dass sich die Unterseite der Fahrzeugtüren mehr als 30 cm über der Bodenfläche befindet. Zudem besteht auch bei einem für das Öffnen der Türen ausreichenden Abstand zwischen dem parkierten Fahrzeug und dem Mäuerchen die Gefahr eines Absturzes etwa für ältere Personen sowie für Kinder, die infolge ihrer Gebrechlichkeit beziehungsweise ihres Ungestüms beim Aus- oder Einsteigen gegen das Mäuerchen stossen, dabei ihr Gleichgewicht verlieren und deshalb auf die tiefer gelegene Zufahrtsrampe hinunterstürzen könnten. Durch die Markierung von Parkfeldern entlang dem Mäuerchen und damit unmittelbar neben der tiefer gelegenen Zufahrtsrampe zum unterirdischen Lagerraum ohne Anbringung eines Geländers wurde mithin eine gefährliche Lage geschaffen, in welcher ein tatbestandsmässiger Erfolg eintreten konnte. Dass sich nach der Darstellung des Beschwerdeführers in der Vergangenheit im fraglichen Bereich nie ein Unfall ereignet hat, ändert an der Existenz der Gefahrenlage nichts. 4.3 Die Gefahr eines Absturzes ist, wie die in den kantonalen Akten enthaltenen Fotos (UA p. 9 f.) deutlich zeigen, ohne weiteres erkennbar und konnte daher bei Anwendung der pflichtgemässen Sorgfalt auch vom Beschwerdeführer erkannt werden. Daran ändert nichts, dass nach der Darstellung des Beschwerdeführers die Beamten des aargauischen Versicherungsamtes und die Experten der privaten Gebäudehaftpflichtversicherungsgesellschaft bei ihren regelmässigen Kontrollen insoweit nie irgendwelche Beanstandungen vorgebracht haben. Selbst wenn die Beamten und / oder die Experten auch die Markierung der Parkfelder und die damit angebotenen Parkierungsmöglichkeiten in eine Sicherheitsüberprüfung einbezogen haben sollten, was im angefochtenen Urteil (S. 14) offen geblieben ist, konnte der Beschwerdeführer aus dem Fehlen diesbezüglicher Beanstandungen nichts zu seinen Gunsten ableiten. Die Beamten und die Experten haben grundsätzlich bloss zu prüfen, ob die in ihrem Kontrollbereich geltenden Vorschriften eingehalten worden sind. Zwar bestimmt sich das Mass der zu beachtenden Sorgfalt in den Fällen, in welchen besondere Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, in erster Linie nach diesen Vorschriften. Dies schliesst aber nicht aus, dass der Vorwurf der Fahrlässigkeit auch auf allgemeine Rechtsgrundsätze wie etwa den allgemeinen Gefahrensatz gestützt werden kann. Danach muss derjenige, welcher einen Gefahrenzustand schafft, alles Zumutbare vorkehren, damit die Gefahr nicht in die Verletzung fremder Rechtsgüter umschlägt. Einerseits begründet nicht jeder Verstoss gegen eine gesetzliche oder für bestimmte Tätigkeiten allgemein anerkannte Verhaltensnorm den Vorwurf der Fahrlässigkeit, und andererseits kann ein Verhalten sorgfaltswidrig im Sinne von <ref-law> sein, auch wenn nicht gegen eine bestimmte Verhaltensregel verstossen wurde. Die Vorsicht, zu der ein Täter verpflichtet ist, wird letztlich durch die konkreten Umstände und seine persönlichen Verhältnisse bestimmt, weil naturgemäss nicht alle tatsächlichen Begebenheiten in Vorschriften gefasst werden können (<ref-ruling> E. 4d; nicht publiziertes Urteil 6S.638/1999 vom 2. August 2000, in: Pra 2000 Nr. 188 S. 1148). Unerheblich ist daher etwa auch, dass kein Verstoss gegen die SIA-Norm 358 betreffend Geländer und Brüstungen (Ausgabe 1996) vorliegt, unter anderem, weil diese Norm nach ihrer Ziff. 0.13 bei Bauten für Industrie und Gewerbe nicht gilt. 4.4 Der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs hätte ohne grossen Aufwand durch Anbringen eines Geländers mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit verhindert werden können. Zwar konnte nicht geklärt werden, wie und weshalb genau der Geschädigte auf die Rampe hinunterstürzte. Der Unfall hätte sich aber, wie auch immer er sich zugetragen haben mag, höchstwahrscheinlich nicht ereignet, wenn ein Geländer vorhanden gewesen wäre. 4.4 Der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs hätte ohne grossen Aufwand durch Anbringen eines Geländers mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit verhindert werden können. Zwar konnte nicht geklärt werden, wie und weshalb genau der Geschädigte auf die Rampe hinunterstürzte. Der Unfall hätte sich aber, wie auch immer er sich zugetragen haben mag, höchstwahrscheinlich nicht ereignet, wenn ein Geländer vorhanden gewesen wäre. 5. Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung verstösst demnach nicht gegen Bundesrecht. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist somit abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen.

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau und dem Obergericht des Kantons Aargau, 2. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 6. Juni 2003 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

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fr

Faits: A. Le 12 mai 2009, A._ a déposé plainte pénale pour contrainte sexuelle contre B._. Le 10 juin 2009, devant la police, elle a déclaré retirer sa plainte, expliquant n'avoir pas la force de continuer la procédure. Ce retrait a été confirmé le 17 août 2010 devant le Juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne. Le 15 décembre 2010, le prévenu a été renvoyé devant le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne. Par prononcé du 14 avril 2011, le Président de ce tribunal a refusé de désigner un conseil d'office à la victime, considérant que la cause était simple et que l'indigence n'était pas démontrée. Le recours formé contre cette décision a été déclaré irrecevable par la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois, le 17 mai 2011. Le 1er juillet 2011, le Président a désigné à la victime un conseil d'office, en application de la loi vaudoise d'application de la LAVI (LVLAVI). La cause a été ensuite transmise au Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne. Par décision du 16 septembre 2011, la Présidente de ce tribunal a constaté que A._ avait retiré sa plainte sans se constituer partie civile, et avait par conséquent perdu sa qualité de partie à la procédure. Elle n'avait dès lors plus droit à l'assistance judiciaire, la LVLAVI ayant été abrogée à l'entrée en vigueur du CPP, et son défenseur d'office a été relevé de sa mission. B. Par arrêt du 4 octobre 2011, la Chambre des recours pénale a rejeté, tout en mettant en doute sa recevabilité, le recours formé contre cette décision. En dépit de sa qualité de victime LAVI, l'intéressée ne s'était pas constituée partie plaignante comme l'exige l'<ref-law>. Ne pouvant participer à la procédure, elle n'avait pas non plus droit à un conseil d'office. C. Par acte du 7 novembre 2011, A._ forme un recours en matière pénale par lequel elle demande l'annulation de l'arrêt cantonal et reprend les conclusions de son recours cantonal tendant à l'annulation de la décision du 16 septembre 2011, à la reconnaissance de sa qualité de partie dans la procédure pénale et au maintien de l'assistance judiciaire qui lui a été accordée le 1er juillet 2011. La cour cantonale se réfère à son arrêt.

Considérant en droit: 1. La décision attaquée confirme le refus de reconnaître à la recourante la qualité de partie à la procédure. Il s'agit d'une décision en matière pénale au sens de l'<ref-law>. 1.1 Pour la partie concernée, définitivement écartée de la procédure, la décision attaquée a un caractère final et émane de l'autorité cantonale de dernière instance (<ref-law>). La recourante a agi en temps utile (<ref-law>). 1.2 Selon l'art. 81 al. 1 let. a et b ch. 5 LTF, la partie plaignante qui a participé à la procédure de dernière instance cantonale est habilitée à recourir au Tribunal fédéral, si la décision attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles. Selon l'<ref-law>, le recourant doit alléguer les faits propres à fonder sa qualité pour recourir (cf. <ref-ruling> consid. 1 p. 356, 249 consid. 1.1 p. 251). En l'occurrence, la recourante ne se prononce pas sur les prétentions civiles qu'elle entend élever. Toutefois, il apparaît que le recours porte exclusivement sur des questions formelles (recevabilité du recours cantonal, qualité de partie à la procédure, octroi de l'assistance judiciaire), soit sur des violations de droits de partie à la procédure équivalant à un déni de justice formel (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 44, 29 consid. 1.9 p. 40; <ref-ruling> consid. 2.3.2 p. 232 s. et les références citées). Il y a donc lieu d'entrer en matière, indépendamment de la qualité pour agir de la recourante sur le fond. 2. Dans un premier grief, la recourante estime que la recevabilité de son recours cantonal ne pouvait être mise en doute par la Chambre des recours. Même si l'<ref-law> exclut les recours contre les décisions rendues par la direction de la procédure de première instance, il y avait lieu d'entrer en matière sur la question de l'exclusion d'une partie à la procédure, puisque cette dernière ne pourrait plus contester ultérieurement ce prononcé comme le prévoit l'<ref-law>. Comme le relève la recourante, une décision telle que le refus de la qualité de partie plaignante, doit pouvoir être contestée immédiatement puisque les effets d'une telle décision ne sont pas susceptibles d'être réparés par la suite (Basler Kommentar BGG, 2011, n° 23 ad art. 79; Basler Kommentar StPO, n° 13 ad art. 393). La question de savoir si cela doit se faire par le biais de la contestation prévue à l'<ref-law> ou en saisissant directement l'autorité de recours peut demeurer indécise, puisque la cour cantonale a examiné le recours sur le fond. 3. La recourante rappelle que la procédure d'instruction s'est achevée le 15 décembre 2010 sous l'empire de l'ancien droit - cantonal - de procédure pénale. La qualité de partie de la recourante devrait s'examiner selon l'ancien droit, et notamment la LAVI. On ne saurait lui reprocher de n'avoir pas fait, à ce moment, la déclaration exigée par l'<ref-law>. 3.1 Selon l'<ref-law>, on entend par partie plaignante le lésé qui déclare expressément vouloir participer à la procédure comme demandeur au pénal ou au civil (al. 1). Une plainte pénale équivaut à une telle déclaration (al. 2). La déclaration doit être faite devant une autorité de poursuite pénale avant la clôture de l'instruction préliminaire (al. 3). Si le lésé n'a pas fait spontanément de déclaration, le ministère public attire son attention dès l'ouverture de la procédure préliminaire sur le droit d'en faire une (al. 4). Selon le CPP, la notion de partie plaignante se distingue de celle de simple lésé (<ref-law>) et de celle de victime (art. 116 et 117 CPP). Elle suppose une volonté de participer à la procédure, manifestée auprès de l'autorité de poursuite afin de demander la condamnation pénale de l'auteur ou de faire valoir des conclusions civiles (<ref-law>). La simple qualité de victime au sens de la LAVI n'est pas suffisante. La manifestation de volonté peut résulter du dépôt de la plainte pénale, mais peut aussi se faire par écrit ou oralement (<ref-law>). 3.2 En l'occurrence, la recourante s'est vu reconnaître la qualité de partie à la procédure, malgré le retrait de sa plainte pénale, en application des art. 8 et 37 aLAVI, qui permettaient alors à la victime au sens de cette loi d'intervenir dans la procédure. L'instruction a été close en 2010, et le renvoi en jugement du prévenu a été prononcé le 15 décembre 2010. La recourante, dont la qualité de partie n'était alors pas contestée, n'avait aucune raison de déclarer vouloir participer à la procédure pénale, au sens de l'<ref-law>, et l'on ne saurait lui reprocher l'absence d'une telle déclaration. L'<ref-law> prévoit d'ailleurs que le lésé doit être préalablement interpelé par l'autorité de poursuite à ce sujet, ce qui n'a évidemment pas été le cas en l'occurrence. 3.3 Selon la disposition transitoire de l'<ref-law>, les procédures pendantes au moment de l'entrée en vigueur du CPP se poursuivent normalement selon le nouveau droit (al. 1). Toutefois, les actes de procédure ordonnés ou accomplis avant l'entrée en vigueur du CPP conservent leur validité (al. 2). Il doit en aller de même de la constitution de partie à la procédure, qui peut être assimilée à un acte de procédure dont les effets sont destinés à durer. Si l'autorité désirait mettre en doute la qualité de partie de la recourante, sur le vu du retrait de plainte et du changement de réglementation intervenu entretemps, il lui appartenait à tout le moins de l'interpeller préalablement à ce sujet et de lui laisser l'occasion de faire sa déclaration, comme l'exige l'<ref-law> à l'égard du ministère public. Compte tenu de l'attitude procédurale de la recourante, sa volonté de participer à la procédure ne fait actuellement aucun doute. 3.4 Sur le vu de ce qui précède, la qualité de partie à la procédure pénale a été déniée à tort à la recourante. Il en résulte que le retrait de l'assistance judiciaire, fondé selon l'arrêt cantonal sur la seule perte de la qualité de partie, apparaît lui aussi injustifié. 4. Le recours doit par conséquent être admis. L'arrêt attaqué est annulé, de même que le prononcé du 16 septembre 2011. La recourante conserve ainsi, avec un fondement juridique certes différent, sa qualité de partie, ainsi que le bénéfice de l'assistance judiciaire qui lui a été accordée le 1er juillet 2011. La recourante obtient gain de cause avec l'assistance d'un avocat. Elle a droit à des dépens, qui sont mis à la charge du canton de Vaud. Ceux-ci comprendront également l'indemnité à laquelle la recourante a droit pour la procédure cantonale (<ref-law>). La demande d'assistance judiciaire est ainsi sans objet. Conformément à l'<ref-law>., il n'est pas perçu de frais judiciaires.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est admis; l'arrêt attaqué est annulé, de même que le prononcé du 16 septembre 2011. 2. Une indemnité de dépens de 2'500 fr. est allouée à la recourante pour les procédures devant le Tribunal fédéral et devant la Chambre des recours pénale, à la charge du canton de Vaud. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. La demande d'assistance judiciaire est sans objet. 3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire de la recourante, au Ministère public central et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Chambre des recours pénale. Lausanne, le 13 janvier 2012 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Fonjallaz Le Greffier: Kurz

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