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Titolo: Il grande tonfo

Abbiamo più volte parlato del primato della politica sull'economia.
Abbiamo sfiorato la verità che anche l'etica ed addirittura la religione,
vi sono sovraordinate.
Guido Rossi introduce un'altro aspetto.
L'economia deve essere disciplinata dal diritto.
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la Repubblica, 26 settembre 2008
Il grande tonfo del capitalismo di mercato
di Guido Rossi
Vorrei fornire qualche indicazione sulle questioni totalmente nuove e
irrisolte che toccano le recenti dimensioni e strutture sia della
società per azioni, sia dei mercati finanziari. A questo proposito ho
recentemente usato la metafora del mito della Fenice e della
necessità che dalle ceneri del "diritto vivente" nascano nuovi
paradigmi e un nuovo ordinamento. La discussione è ora aperta in
tutti i Paesi, per gli effetti che la globalizzazione economica ha
provocato, squarciando i vecchi schemi. Infatti, le pur multiformi
modifiche al sistema internazionale delle imprese introdotte dalla
moderna lex mercatoria, la quale ha valicato il confine imposto dalle
legislazioni dei singoli Stati, non hanno potuto fermare le crisi che
hanno colpito le società e i mercati finanziari in generale. E ciò è
avvenuto anche perché in ogni caso le regole della lex mercatoria,
dettate dai protagonisti dei mercati, ispirati solo alla tutela dei
loro interessi, offrivano strumenti il più delle volte inutili, che
soltanto in alcune sporadiche ipotesi sono riusciti a tutelare i
contraenti indifesi e ad impedire gli illeciti e le bolle speculative
che stanno alla base delle crisi.
Le vere sfide del diritto sono dunque quelle di dover affrontare una
realtà (da disciplinare) completamente diversa rispetto a quella che
i suoi strumenti tradizionali avevano fin qui regolamentato. Siamo di
fronte ad una rivoluzione del sistema economico che il diritto non è
stato ancora in grado di seguire, sia perché il suo armamentario
ormai superato altro non ha fatto che rendere ancora più complesse le
crisi, se non a volte favorirle, sia perché è mancato il coraggio di
mettere in discussione i vecchi dogmi e formulare ipotesi di base
completamente nuove. Robert J. Shiller (The Subprime solution, 2008)
ha recentemente dimostrato che anche la subprime crisis non può
essere risolta con strumenti vecchi di mero intervento pubblico, ma
va rivisitata con strutture nuove. La verità è che la crisi è più
profonda, poiché la grande società per azioni è sfuggita, nel suo
operare, non solo alle tradizionali categorie giuridiche sulle quali
era organizzata, ma a tutti i più recenti originali, e spesso
scimmiottati da altri ordinamenti, tentativi di regolamentazione che
vanno genericamente sotto il vago nome di corporate governance. Anzi
la frammentazione della gestione dell'impresa sociale, attraverso la
scomposizione degli organi amministrativi in miriade di comitati, ha
all'incontrario favorito il perseguimento di interessi extrasociali e
il dissanguamento della società, aiutati da un mercato senza né
controlli, né scrupoli e da una fantasiosa e cinica dominanza della
finanza sempre più autoreferenziale e distaccata dalla realtà
economica dell'impresa. In questo quadro prolificano la speculazione
e la crisi che l'economia e il diritto stanno vivendo, in uno stato
di semi impotenza, quasi senza capire che non è più tempo di
restaurazione...
Le vecchie formule risultano dunque superate. Nelle strutture dei
mercati ormai azionisti e creditori, imbrigliati in innumerevoli e
sovente opachi strumenti finanziari, stanno perdendo sempre più
autonomia fino a confondersi. L'azionista, infatti, è solamente uno
degli investitori e non è più il solo a rappresentare l'interesse
sociale: con lui concorrono i creditori-finanziatori, gli
obbligazionisti nelle varie fattispecie attraverso le quali i loro
diritti si possono variegare, le diverse categorie di azionisti
sempre più numerose e spesso indecifrabili. Ma concorrono sempre più
rilevanti i titolari di prodotti derivati con la varietà di
operazioni d'acquisto, di vendita e di conversione, dissimulate
spesso da riallocazioni del rischio; i partecipanti alle varie forme
di trust, di fondi (dagli hedge funds ai fondi pensione e soprattutto
ai nuovi irrompenti protagonisti: i fondi sovrani), di prestito di
azioni, di equità swaps e di tutti gli altri strumenti finanziari che
formano un enorme e incontrollato mercato...
L'attuale situazione si presenta assai più complicata rispetto alla
semplicità dei sistemi giuridici tradizionali, tant'è che nel
capovolgimento generale dei ruoli non deve essere trascurato
l'aspetto dei "doveri fiduciari" che gli stessi azionisti organizzati
e costantemente attivi possono avere nei confronti della società e
degli altri soci. Al di fuori dei casi tipici di controllo
maggioritario e minoritario, che possono alimentare ampi casi di
conflitto di interessi, la dottrina e la giurisprudenza unanimi, in
tutti gli ordinamenti, sono solite ritenere che gli azionisti non
abbiano "alcun dovere nei confronti della società". Tuttavia, le
recenti vicende dei mercati finanziari hanno spinto minoranze di
azionisti attivi a considerare economicamente razionale il cercare di
influenzare direttamente, anche fuori dei canonici contesti
assembleari, le scelte degli amministratori. Questo fenomeno, assai
diffuso nei maggiori mercati esteri, ha incominciato ad avere anche
in Italia una sua non indifferente applicazione, come è stato
recentemente dimostrato in una delle più importanti società italiane,
le Assicurazioni Generali... Può darsi che l'attivismo dei soci
minoritari possa anche essere a volte di stimolo all'operare degli
amministratori, ancorché la separazione dei diritti di voto dagli
interessi economici, largamente non regolata e spesso nascosta, possa
essere strumento di facile perseguimento di interessi extrasociali,
diretti o indiretti a grave danno del complesso degli azionisti,
quando ad esempio è loro interesse far scendere il prezzo di borsa
delle azioni. Il problema dei "doveri fiduciari" degli azionisti e
del conflitto di interessi nell'ambito societario si è dunque
ampiamente modificato e impone nuovi strumenti di valutazione,
affatto difformi da quelli tradizionali.
Un ulteriore fenomeno recente che sta modificando radicalmente le
strutture dei mercati finanziari e delle società per azioni è il
massiccio investimento dei cosiddetti fondi sovrani (sovereign wealth
funds). Tendenza questa che suona in modo opposto a quella che
sembrava consolidata, nel capitalismo di mercato, delle
privatizzazioni. La loro attuale presenza calcolatafrai3 ci 5
trilioni di dollari ha evidenziato il diverso ruolo che possono
assumere i governi in un'economia capitalista: "il capitalismo di
Stato opposto dunque al capitalismo di mercato"?... Quel che oggi
rileva è che i fondi sovrani sembrano poter costituire una vera
alternativa al capitalismo di mercato. Né può dimenticarsi che
proprio i fondi asiatici, del Medio Oriente e di Singapore hanno
contribuito a risolvere le recenti crisi di istituti di investimento
di straordinaria rilevanza nel capitalismo di mercato, quali
Citigroup, Inc., Merrill Lynch & Co., e UB SAG. Ma ancor più anomale
sono tutte le forme di bailout, di intervento economico del governo
americano nei recenti salvataggi bancari... Tullio Ascarelli riteneva
che le società per azioni controllate dallo Stato costituiscono
una "formula insincera". E ripete oggi Robert J. Shiller che i
salvataggi (i bailout) sono forme di ipocrisia, ai vertici della
quale, mi pare, troviamo anche noi il tentativo nostrano di
salvataggio governativo dell'Alitalia...
Parlare ancora del "capitalismo di mercato", soprattutto dopo gli
interventi del Tesoro americano a salvataggio dei vari istituti
finanziari a iniziare da Fannie Mae e Freddie Mac, sembra riferirsi a
un relitto storico o a un oggetto d'antiquariato. Le azioni
preferenziali emesse a favore del Tesoro e la possibilità, con
l'emissione di warrants, di acquistare fino al 79,9% delle azioni
ordinarie, nonché la sospensione del diritto di tutti gli azionisti a
favore del Commissario (Conservator), sono, si potrebbe dire
celiando, la copertura di mercato a un salvataggio pubblico in
spregio. Lo stesso dicasi per il grande gruppo assicurativo AIG.
Considerata l'opacità dei fondi sovrani e di altri interventi dei
governi nelle società, ritengo che una strada percorribile potrebbe
essere, dopo averne imposto la rigorosa "trasparenza", quella di
individuare con chiarezza la loro responsabilità sia nei confronti
della società, degli azionisti e dei principali stakeholders....
Grande rilievo assume, ad esempio, la circostanza che il controllo
pubblico su un'impresa non esclude in alcun modo l'applicazione della
disciplina antitrust. La circostanza che il socio di controllo sia lo
Stato o un ente pubblico non incide quindi sulla piena parificazione
della società partecipata a un'impresa privata e sul suo
assoggettamento alle regole concorrenziali previste per qualunque
imprenditore. Il principio generale che se ne può trarre è,
quantomeno, una presunzione in favore dell'applicazione delle regole
di diritto (societario) comune anche alla mano pubblica. Tuttavia i
bailout, i vari salvataggi, nonché gli interventi d'ogni tipo dello
Stato nelle società quotate, hanno definitivamente cancellato dalla
società per azioni il principio che la perdita del capitale, in caso
di insolvenza, si abbatteva sugli azionisti. Nel nuovo capitalismo
finanziario le perdite si sono allargate e vengono ormai ripianate
dallo Stato, cioè da tutti i cittadini che pagano le tasse. Ma allora
quale capitalismo di mercato?...
Insomma, i modelli sui quali erano costruiti il diritto societario e
quello dei mercati finanziari sono totalmente fuori uso e inadatti a
interpretare le nuove realtà del capitalismo finanziario
globalizzato. Né vale a tenerli in piedi qualche fragile e già
vetusto strumento, quale il ricorso agli amministratori indipendenti
o a nuove, ma stantie definizioni di parti correlate, o la vaga
responsabilità sociale per proteggere gli stakeholders: espressioni,
per dirla con Robert B. Reich (Supercapitalism, New York 2007, p. 171
(
trad.it
., Fazi Editore 2008) considerate "meaningful as cotton
candy" così senza senso come lo zucchero filato. Intanto nei gruppi
di società, all'interno e nei mercati, il conflitto di interessi ha
assunto forme nuove e incomprensibili coi vecchi paradigmi, tanto da
colpire anche gli stessi stakeholders... Pretendere che gli eventuali
conflitti di interessi fra le società e le parti correlate possano,
ad esempio, essere risolti affidando le decisioni relative ai
cosiddetti amministratori indipendenti, facendoli diventare in
determinate fattispecie i veri "capi azienda", snaturandone così la
presunta natura e funzione, come vorrebbe la Consob, è frutto di un
paradigma vecchio e comunque superato...
Ma che dire dei mercati finanziari sempre meno regolamentati e
controllati, dove l'homo oeconomicus è stato sostituito dall'homo
ludens se il maggiore ditali mercati è quello dei credit default
swaps, nei quali si scommette sull'insolvenza non solo della società
quo- tata ma anche del debito pubblico degli Stati. Il collasso di
questo mercato di scommesse incontrollate può essere peggiore delle
crisi dei subprime mortgages. E vale allora la pena di ricordare
ancora la frase di Keynes: "Quando l'accumulazione del capitale di un
Paese diventa il sottoprodotto delle attività di un casinò è
probabile che le cose vadano male".
Alla domanda: quali nuove sfide per il diritto, la risposta a mio
parere è dunque una sola: esiste un'unica sfida. Bisogna che i
giuristi incomincino a interrogarsi per rivoluzionare i principi
fondamentali e le strutture che hanno finora retto il diritto
societario e dei mercati finanziari. Il paragone l'ho già altrove
fatto. La società per azioni è al termine della sua stagione. Come
all'inizio del seicento per sviluppare il nuovo capitalismo maturò Le
Compagnie delle Indie, ora senza tradire il mito, come la Fenice si
sta bruciando con gli stessi rami secchi che è andata raccogliendo
sui mercati finanziari. Dalle sue ceneri, per affrontare le nuove
sfide, deve uscire una nuova fenice. Oggi siamo nel bel mezzo della
ricerca. E questa è la sfida per un nuovo paradigma scientifico che
deve stare lontano dalle false vuote formule del "capitalismo sociale
di mercato" e simili, ma deve incominciare a esaminare senza
pregiudizi e preconcetti la nuova realtà che sembra sfuggita di mano.
Affidarsi a strumenti superati non solo è perdita di tempo, ma
significa dilazionare l'applicazione di strumenti che possano
arginare le crisi e che solo il diritto può promuovere.
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Questo testo è un ampio stralcio dell'intervento di Guido Rossi al
convegno di studi `I nuovi equilibri mondiali: imprese, banche,
risparmiatori", che si tiene a Courmayeur oggi e domani
-- 
questo articolo e` stato inviato via web dal servizio gratuito 
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ab...@newsland.it

L'economia deve essere disciplinata dal diritto.
Come sempre quando viene meno la legge interiore si cerca rifugio
nella legge umana .... mah !

 nella legge umana .... mah !
Impostazione, secondo me, sbagliata.
L'economia ha sempre avuto bisogno della morale, della politica e del
diritto.
E' come per la Fisica rispetto al Codice della Strada.
La Fisica enuncia concetti come velocita, accelerazione, massa, ecc.
Ma spetta alle regole evitare che forza, massa, e velocità generino uno
scontro.
Un popolo perfetto non avrebbe bisogno dei semafori.
E un popolo di santi non avrebbe bisogno di politica economica, perchè le
regole ed i modelli si applicherebbero perfettamente alla santità della
nazione, e ciascuno avrebbe ciò di cui avverte il bisogno senza
inflazione, senza scarsità, senza abuso.
Stento inoltre a verificare nella storia la legge interiore di cui avverti
il venire meno.
Non esisteva nel capitalismo mercantile delle Fiandre e dell'Italia.
Non esisteva nella Rivoluzione industriale degli Oliver Twist.
Non esisteva nei rapporti economici del colonialismo prima e delle
multinazionali poi.
Cosa sarebbe venuto meno? e quando?
Il diritto civile è sempre stato la base dei rapporti economici.
Ed un buon diritto civile è una delle basi di ciò che comunemente
definiamo libertà.
Nulla di nuovo sotto il sole.
Il problema è che fenomeni complessi come stock options, come management
by objectives, come mercato dei derivati, sono ancora molto nuovi, e sono
sfuggiti di mano dai sistemi giuridico-economici.
E' la storia attuale dei grandi fallimenti premiati con stipendi
principeschi ai responsabili, e pagati ingiustamente dai cittadini (per il
momento americani, ma - vedi Alitalia - anche italiani).
L'economia fa il suo mestiere. Misura conseguenze.
Ma le leve sono nelle mani della politica, e del diritto.
Ciao
PC
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