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Titolo: sanzione sulla mancata redazione del  POS: il minlavoro si contraddice

Rimetto quì di seguito il quesito posto da un utente del forum 
http://www.edilio.it/forum
 all'Esperto del Ministero del Lavoro in merito 
all'argomento.
RICORDO CHE ALL'ESPERTO DEL MINISTERO CI SI PUO' RIVOLGERE FORMULANDO IL 
QUESITO E OTTENENDO IN BREVE TEMPO LA RISPOSTA IN MODO ASSOLUTAMENTE 
GRATUITO
http://www.italia.gov.it/servlet/ContentServer?channel=HTTP&pagename=e-Italia/HomeHttp
IN FONDO ALLA PAGINA
<<Gradirei sapere se la sanzione comminata ad un Datore di Lavoro di 
un'impresa esecutrice per non aver redatto il Piano Operativo di Sicurezza 
(con conseguente assenza di questo strumento in cantiere) possa ritenersi 
legittima se avvenisse attraverso l'art. 89.1 del D.Lgs. 626/94 e s.m.i.
Mi riferisco, in proposito, alla circolare del Ministero del Lavoro e della 
Previdenza Sociale n° 2/2001 dell'8-gen-2001 che sostiene:
... omissis.. Pertanto la mancata redazione di tale documento da parte del 
datore di lavoro, ove non già altrimenti sanzionata in forza di regolamenti 
speciali, trova la sua sanzione nell'art. 89.1 del D.l.vo n. 626/94... 
omissis...
In definitiva... può essere sanzionato il DdL inadempiante verso l'art. 9 
comma 1 lett. c-bis) del D.Lgs. 494 con un altro articolo di un'altra Norma 
(appunto l' 89.1 del D.Lgs. 626/94 e s.m.i.) visto che tale possibilità non 
risulta contemplata nel D.Lgs. pertinente (494/96 e s.m.i.) ?
Ringrazio anticipatamente>>
Il quesito presentato dall'utente riguarda un argomento molto controverso e 
su cui le interpretazioni, grazie ad una dimenticanza del legislatore, sono, 
ancor oggi, tra le più variegate creando così una situazione piuttosto 
nebulosa.
Innanzi tutto, è necessario ricordare che l'art. 9 comma 1 lettera c-bis) 
del D. Lgs. n° 494/1996, impone a tutti i datori di lavoro delle imprese 
esecutrici (appaltatrice, subappaltatrici e fornitrici), di redigere il 
piano operativo di sicurezza (POS) previsto dall'art. 2, comma 1, lettera 
f-ter) del citato decreto.
Il POS, così come definito dall'art. 2 , comma 1 lettera f-ter) del D. Lgs. 
n° 494/1996, è <<il documento che il datore di lavoro dell'impresa 
esecutrice redige, in riferimento al singolo cantiere interessato, ai sensi 
dell'art. 4 del D. Lgs. n° 626/1994 e successive modifiche>>
Il POS, quindi, deve essere redatto dal datore di lavoro di ciascuna impresa 
esecutrice, presente a vario titolo in cantiere, ed a prescindere dalla 
durata/entità dei lavori. Il POS deve essere redatto anche nel caso in cui 
il cantiere, ove operano le imprese, non rientrasse nel completo campo d'applicazione 
del D. Lgs. n° 494/1996 (cantiere <<sottosoglia>>). Solo i lavoratori 
autonomi sono esentati dall'obbligo a meno che ci si trovi di fronte in 
cantiere a lavoratori autonomi che operano in coordinamento tra loro e sotto 
la direzione di fatto di uno di loro; in questo caso, infatti, ci si 
troverebbe davanti ad un'impresa edile <<di fatto>> e, quindi, obbligata 
alla redazione del POS.
Quindi, il datore di lavoro di un'impresa edile è colui che la normativa 
vigente identifica quale <<soggetto obbligato>> per la redazione del POS.
Andando a vedere quanto previsto dalle sanzioni per la mancata redazione del 
POS, non si può che constatare che il legislatore non ha previsto la 
sanzionabilità dell'omessa redazione di questo documento da parte del datore 
di lavoro. Quindi, il D. Lgs. n° 494/1996 (normativa speciale di settore) 
non prevede una specifica sanzione per la mancata redazione del POS.
Per colmare questa <<incertezza>> il MinLavoro ha emanato la Circolare n° 
2/2001 dove ha ribadito che la mancata redazione del POS da parte del datore 
di lavoro <<ove non già altrimenti sanzionata in forza di regolamenti 
speciali, trova la sua applicazione nell'art. 89, comma 1 del D. Lgs. n° 
626/1994>>. Anche alla luce di tale circolare, gli enti di vigilanza tendono 
a sanzionare la mancata redazione del POS facendo riferimento alla mancata 
attuazione dell'obbligo previsto dall'art. 4 comma 2 del D. Lgs. n° 
626/1994.
Va però fatto notare che i contenuti del POS, definiti dall'art. 6 del 
D.P.R. n° 222/2003 2003 (Regolamento sui contenuti minimi dei piani di 
sicurezza), sono in parte diversi nonché chiaramente definiti a differenza 
delle generiche indicazioni contenute nell'art. 4, comma 2, lettere a), b) e 
c) del D. Lgs. n° 626/1994 (Documento con la valutazione dei rischi).
Inoltre, va segnalato che datore di lavoro di un'impresa edile, potrebbe 
aver redatto un documento di valutazione dei rischi riferito all'attività d'impresa 
in generale contemplando in esso quanto previsto dall'art, 4 comma 2 lettere 
a), b) e c) del D. Lgs. n° 626/1994 ed attuato tutti gli obblighi 
conseguenti ma potrebbe non aver <<adattato>> questo documento alle 
specificità del cantiere ove si trova ad operare tenendo conto di quanto 
previsto nel PSC e senza rispettare i contenuti minimi dell'art. 6 del 
D.P.R. n° 222/2003. Si tratta di un'ipotesi poco frequente ma non certo 
trascurabile.
Allora deve essere precisato che la <<prassi sanzionatoria>> indicata dalla 
citat circolare nonchè utilizzata dagli enti di vigilanza, ancorché efficace 
per scoraggiare comportamenti <<poco virtuosi>> dei datori di lavoro delle 
imprese esecutrici, risulta priva di legittimità, in quanto, in ambito 
penale, non è possibile ricorrere alla <<analogia legislativa>> in senso 
sfavorevole al reo, proprio perché espressamente vietata dall'art. 25, comma 
2 della Costituzione della Repubblica Italiana.
Vista la situazione esistente, in conclusione, non si può che constatare, 
che non è possibile sanzionare la mancata redazione del POS facendo 
riferimento all'art. 89, comma 1 del D. Lgs. n° 626/1994.