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Titolo: az. di responsabilità, prescrizione

Il termine quinquennale  di prescrizione previsto per l'esercizio
dell'azione di responsabilità contro amministratori e sindaci ex art. 146
L.F. decorre:
a) dal giorno della cessazione della carica, se anteriore al fallimento?;
b) dalla  dichiarazione di fallimento?;
c) dal giorno in cui si verifica l'insufficienza del patrimonio sociale al
soddisfacimento dei crediti come dicono le Cassazioni 10937/97 e 5287/98?
Se, come penso, è buona la terza,  questo giorno può coincidere con quello
in cui i sindaci danno parere non favorevole al bilancio, motivandolo con
mancati accantonamenti e svalutazioni in misura tale da portare il
patrimonio netto a valori negativi??
Sia come sia, qualcuno ha giurisprudenza o dottrina che riguardino questa
materia?
Grazie
-- 
Tango
questo articolo e` stato inviato via web dal servizio gratuito 
http://www.newsland.it/news
 segnala gli abusi ad 
ab...@newsland.it

 patrimonio netto a valori negativi??
Non direi proprio. 

Tango- wrote:
magari ti può servire..
     Le azioni di responsabilità nei nuovi fallimenti
      La frammentazione delle azioni di responsabilità nel nuovo diritto 
societario. I contrasti in ordine all'esistenza di un'azione dei creditori 
sociali della srl. Le questioni in ordine alla legittimazione processuale 
del curatore e l'intervento del legislatore con la nuova formulazione 
dell'art. 146 l. fall..
      Il nuovo art. 146 l. fall. era atteso per l'obiettiva necessità di 
coordinare la legge fallimentare alla riforma del diritto societario.
      Il previgente sistema delle azioni di responsabilità nei confronti 
degli amministratori e dei sindaci, esercitabili dalle società, dai 
creditori e dai terzi, era caratterizzato da una sostanziale unitarietà. Per 
tutti i soggetti interessati dalle predette azioni, appunto, amministratori 
e sindaci, il presupposto era determinato dalla violazione del dovere di 
diligenza, commisurata, in base ad una pacifica opinione, a quella tipica 
del mandatario. La disciplina delle azioni in argomento, nella srl e nella 
spa, era caratterizzata, poi, da una sostanziale omogeneità, realizzata, per 
quanto riguarda la srl, attraverso il rinvio diretto ai modelli previsti per 
le società per azioni e, quindi, alle azioni sociali di cui al vecchio art. 
2393 c.c. e delle azioni dei creditori sociali di cui all'art. 2394 c.c.
      Diversamente, il nuovo diritto societario ha optato per una più vasta 
articolazione che, in primo luogo, tiene ben distinti i regimi di 
responsabilità previsti per le società assoggettate allo statuto della 
società a responsabilità limitata da quelli relativi alla società per 
azioni.
      La relazione illustrativa della nuova legge fallimentare non manca di 
evidenziare, quanto meno, l'intento di coordinare la rubrica della norma con 
il nuovo regime societario. In particolare si evidenzia che è stata sentita 
la necessità di introdurre il riferimento ai sistemi alternativi di 
amministrazione e controllo e alla nuova previsione in ordine all'azione di 
responsabilità contro i soci della srl, di cui all'art. 2476, comma settimo, 
del codice civile.1 Spiega, poi, la soppressione del terzo comma dell'art. 
146, evidenziando che il permanere del potere del giudice delegato di 
emettere misure cautelari sarebbe stato incompatibile con il nuovo ruolo 
assegnatogli dalla riforma, tanto più che un filone giurisprudenziale lo 
aveva già considerato implicitamente abrogato.2
      Quanto al punto di maggiore criticità della materia, costituito dalla 
mancata previsione di uno specifico riferimento normativo all'azione di 
responsabilità dei creditori sociali nelle società a responsabilità 
limitata, la relazione spiega che ´si è preferito adottare una formula 
aperta che lasci cioè all'interprete il compito di stabilire se il curatore 
possa esercitare nei confronti degli amministratori di società a 
responsabilità limitata solo l'azione di responsabilità sociale o anche 
quella verso i creditori sociali.' 3
      L'art. 146 l. fall., comma secondo, lett. a), adotta, quindi, una 
formula aperta, nel senso che si limita a richiamare tutte le possibili 
azioni di responsabilità espressamente previste dal sistema o da questo 
direttamente sussumibili, attribuendo di conseguenza al curatore, in caso di 
dichiarazione di fallimento, la legittimazione ad esercitarle, dopo avere 
ottenuto l'autorizzazione del giudice delegato, sentito il comitato dei 
creditori.
      È dunque necessario rintracciare nel sistema le suddette azioni, posto 
che è stata certamente infranta l'unitarietà che, nel previgente sistema, 
come si è visto, era realizzata grazie al rinvio, anche per la srl, alle due 
principali categorie di azioni di responsabilità previste per le società per 
azioni dagli abrogati artt. 2393 e 2394 c.c.
      2. L'esercizio dell'azione sociale di responsabilità verso gli 
amministratori da parte del curatore nel fallimento della spa
      L'art. 2394-bis definisce la sfera di legittimazione del curatore per 
le azioni di responsabilità in caso di fallimento, in quanto precisa che 
l'esercizio delle azioni di responsabilità previste dagli articoli 
precedenti spettano agli organi delle procedure concorsuali (oltre al 
curatore nel caso di fallimento, al commissario liquidatore nella 
liquidazione coatta amministrativa ed al commissario straordinario nelle 
amministrazioni straordinarie).
      Il riferimento alle norme precedenti conduce in primo luogo all'esame 
dell'art. 2392 c.c. che regola la responsabilità degli amministratori verso 
la società. Il primo comma stabilisce lo standard di diligenza richiesta, 
che non è più quello del mandatario, caratteristico del sistema previgente 
per tutte le azioni di responsabilità in materia societaria, bensì, in 
accoglimento di specifiche indicazioni giurisprudenziali, viene oggi 
riferito in concreto alla natura dell'incarico affidato agli amministratori, 
nonché ´alle loro specifiche competenze'. Quest'ultima espressione, che 
sembra in qualche modo richiamare il livello di professionalità raggiunto 
dall'amministratore in ragione delle pregresse esperienze, introduce un 
ulteriore elemento di graduazione della diligenza che potremmo definire 
´soggettiva', in quanto commisurata non solo all'obiettiva natura 
dell'incarico ma anche alla specifica professionalità della persona fisica 
dell'amministratore alla quale viene imputata la condotta negligente4.
      Deve ritenersi pacifica, anche dopo la riforma, la natura contrattuale 
della responsabilità dell'amministratore5 nei confronti della società, con 
la precisazione che, le espressioni richiamate in ordine al grado di 
diligenza richiesta, fanno propendere per un tipo di responsabilità 
professionale alla stregua della clausola specifica in tema di adempimento 
delle obbligazioni prevista per le prestazioni professionali dall'art. 1176 
terzo comma c.c.
      Sotto altro profilo, va sottolineata anche la natura solidale della 
responsabilità in questione, coinvolgendo essa indifferentemente tutti gli 
amministratori che si sono resi responsabili della violazione delle regole 
di condotta al cui rispetto erano tenuti, con gli ovvi correttivi resi 
necessari dalle diverse forme di gestione oggi possibili e dalla relativa 
libertà statutaria assicurata dalla riforma (artt 2380-bis e 2381 c.c.), la 
quale consente che i poteri gestori vengano delegati ad un comitato 
esecutivo. Pertanto, nel caso in cui il comportamento negligente sia 
attribuito al detto comitato o ad uno o più amministratori, con riferimento 
ad attribuzioni proprie di questi ultimi in quanto a loro specificamente 
delegate, questi rispondono direttamente nei confronti della società, con 
salvezza degli altri componenti del consiglio di amministrazione (art. 2392, 
comma secondo c.c.). L'esonero da responsabilità è anche riservato agli 
amministratori che abbiano fatto annotare senza ritardo il loro dissenso nel 
libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio, dandone immediata 
notizia per iscritto al collegio sindacale (art. 2392, comma terzo, c.c.).
      L'art. 2392, secondo comma, c.c., configura, poi, una particolare 
responsabilità degli amministratori per condotta omissiva, nell'ipotesi in 
cui gli stessi, informati di fatti pregiudizievoli compiuti dagli organi 
delegati, nulla abbiano fatto per impedirne il compimento od eliminarne gli 
effetti. La stessa norma, facendo espressamente salvo quanto disposto 
dall'art. 2381, comma terzo, esclude, però, questa responsabilità quando gli 
stessi amministratori non abbiano ricevuto da parte di quegli organi 
delegati le informazioni relative alle scelte dannose compiute. Va, comunque 
tenuto presente che l'ultimo comma dell'art. 2381 c.c. introduce uno 
specifico dovere di diligenza, imponendo agli amministratori di procurarsi 
dagli organi delegati tutte le informazioni necessarie per le loro 
determinazioni.
      Impregiudicate dalla riforma sono le sostanziali acquisizioni 
giurisprudenziali e dottrinarie in ordine alla circostanza che nel giudizio 
di responsabilità degli amministratori di società di capitali non deve 
compiersi una valutazione degli atti gestionali, essendo insindacabile il 
merito di essi, ritenendosi, piuttosto, che il giudizio deve accentrarsi sul 
modo in cui gli amministratori hanno assunto una determinata decisione6 e 
cioè avendo riferimento a quella fase precedente alla scelta di gestione 
medesima che è per sua natura istruttoria e deve essere connotata da 
quell'adeguato grado di diligenza già sopra richiamato.
      L'art. 2393 c.c. nel chiarire che, per la spa in bonis, è l'assemblea 
legittimata a deliberare l'esercizio dell'azione sociale, precisa che 
quest'ultima, comunque, può essere esercitata solo entro cinque anni dalla 
cessazione dell'amministratore dalla carica. Viene meno, dunque, il 
principio secondo cui essa decorre dal momento in cui si verifica il danno. 
Il termine prescelto è comunque identico a quello generale di prescrizione 
previsto dall'art. 2949 c.c. per i diritti che derivano dai rapporti sociali 
e ben si coordina con la disposizione di cui all'art. 2941, n. 7, c.c. che 
prevede che la prescrizione rimane sospesa finché gli amministratori sono in 
carica.
      La responsabilità degli amministratori può formare oggetto di rinunzia 
all'azione o di transazione da parte della società ai sensi dell'art. 2393, 
ultimo comma, c.c.
      3. La legittimazione processuale del curatore all'esercizio 
dell'azione dei creditori sociali contro gli amministratori
      L'esercizio dell'azione dei creditori sociali contro gli 
amministratori, quando viene esercitata dal curatore, così come 
consentitogli dall'art. 2394-bis, elimina di fatto uno dei problemi 
considerati rilevanti per questo tipo d'azione e cioè se il singolo 
creditore che la eserciti possa solo fare valere il danno procurato 
specificamente alle sue ragioni di credito, ovvero se agisce in surrogazione 
di tutti gli altri creditori, richiedendo il ristoro di tutto il danno 
procurato dagli amministratori ai creditori, intesi collettivamente7.
      Per il vero l'art. 2394 c.c. precisa che gli amministratori rispondono 
nei confronti dei creditori sociali per la violazione dell'obbligo di 
conservare l'integrità del patrimonio sociale ed altresì, comma secondo, che 
l'azione può essere proposta dai creditori quando il patrimonio risulti 
insufficiente a soddisfare le loro ragioni.
      Nel pregresso sistema, prevalenza aveva avuto la tesi che riteneva la 
natura extracontrattuale di tale tipo di responsabilità8 nelle due opzioni 
proposte, la prima che riteneva trattarsi responsabilità derivante da 
inadempimento procurato dal terzo amministratore rispetto all'obbligazione 
assunta dalla società e, la seconda, invece, nel quadro di una visione 
patrimonialistica, che individuava l'essenza di tale responsabilità nella 
condotta negligente che ha procurato il venir meno della garanzia 
patrimoniale all'obbligazione assunta dalla società9.
      Altro problema di particolare importanza, nel previgente sistema, era 
quello dell'autonomia di tale azione rispetto all'azione sociale di 
responsabilità contro gli amministratori o se al contrario si trattasse di 
un'azione avente carattere surrogatorio da esercitarsi nel caso d'inerzia 
della società. L'attuale formulazione dell'art. 2394, comma terzo, c.c. oggi 
conferma la circostanza che l'azione dei creditori sociali ha carattere 
autonomo in quanto la rinunzia dell'azione da parte della società non 
preclude l'esercizio della medesima da parte dei creditori sociali che, 
inoltre, potranno impugnare la transazione con l'azione revocatoria10.
      4. L'esercizio dell'azione sociale e dei creditori sociali nei 
confronti degli altri possibili soggetti gerenti la spa
      Va osservato in primo luogo che l'operatività del principio generale 
della responsabilità solidale degli amministratori viene limitata, come già 
sopra si è detto, nel caso in cui venga riconosciuto che talune 
attribuzioni, in concreto, siano state delegate ad altri amministratori.
      Diversamente da quanto ritenuto dalla prevalente giurisprudenza 
elaborata prima della novella dell'art. 2392 c.c. 11, l'ultima parte del 
primo comma di questa norma, oggi riconosce la rilevanza giuridica delle 
deleghe attribuite di fatto e cioè senza le forme previste dal comma terzo 
dell'art. 2381 c.c.
      Malgrado sia stata data rilevanza alla sopra menzionata fattispecie, 
la riforma non si è preoccupata di dare specifica regolamentazione alla più 
generale ipotesi dell'amministratore di fatto, anche se non manca un 
richiamo esplicito alla responsabilità di chi si sia ingerito 
nell'amministrazione nel caso di direzione e coordinamento di altre società 
(art. 2497, comma secondo c.c.). In ogni caso, non pare si possa dubitare 
che, anche con il vigente sistema, l'amministratore di fatto possa essere 
chiamato a rispondere per i danni procurati alla società e ai creditori 
sociali12 .
      Un complesso sistema di richiami agli artt. 2392 e 2394 c.c. definisce 
poi la responsabilità di tutti gli altri soggetti che, in ragione delle 
previsioni dello statuto, possono esercitare funzioni gestorie all'interno 
della spa. Così l'art. 2409-undecies, richiamando le suddette norme (artt. 
2392 e 2394 c.c. ), consente di configurare la responsabilità dei 
consiglieri di gestione nei confronti della società e dei creditori sociali, 
quando lo statuto della società ha previsto che l'amministrazione ed il 
controllo siano esercitati rispettivamente da un consiglio di gestione e da 
un consiglio di sorveglianza (sistema dualistico, artt. 2409-octies e 
segg.). Analoga disposizione (art. 2409-noviesdecies) riguarda il cosiddetto 
sistema ´monistico', con estensione delle azioni di responsabilità ai 
consiglieri di amministrazione.
      L'art. 2396 c.c. operando un completo richiamo alle disposizioni che 
regolano la responsabilità degli amministratori, tra le quali va compresa 
anche l'art. 2394-bis13, consente di ritenere esercitabili le medesime 
azioni di responsabilità anche nei confronti dei direttori generali.14
      Si ritiene compreso nella legittimazione del curatore anche 
l'esercizio dell'azione di responsabilità, garantita ai soci di minoranza, 
dall'art. 2393-bis c.c., sempre in virtù del riferimento operato dall'art. 
2394-bis alle azioni di responsabilità previste dagli articoli precedenti. 
Allo stesso modo il curatore potrà esercitare l'azione di cui all'art. 2486, 
comma secondo, contro gli amministratori i quali sono personalmente e 
solidalmente responsabili per violazione del dovere di conservazione del 
patrimonio quando si sia verificata una causa di scioglimento della 
società15.
      L'art. 2489, secondo comma, c.c. prevede per i liquidatori 
l'estensione della disciplina della responsabilità degli amministratori ai 
liquidatori (sia della spa che della srl). Il generale richiamo in questione 
non lascia dubbi circa l'estensione della legittimazione processuale del 
curatore anche all'esercizio delle azioni di responsabilità nei confronti di 
questi soggetti, dovendosi ritenere implicito, pure in questo caso, il 
riferimento all'art. 2394-bis c.c. .
      5. La legittimazione del curatore all'esercizio delle azioni di 
responsabilità nei confronti degli organi di controllo della spa
      Ancora una volta la legittimazione processuale del curatore nei 
confronti degli organi di controllo è attuata dal legislatore con il sistema 
dei richiami.
      Con riferimento ai sindaci è l'art. 2407, terzo comma, c.c. a 
richiamare l'art. 2394-bis c.c. e, inoltre, specificamente, sia l'azione 
sociale, sia l'azione dei creditori sociali. Ai sindaci è oggi richiesto, 
nello svolgimento dei loro compiti di controllo, di osservare la diligenza 
resa necessaria dalla natura dell'incarico. Si tratta propriamente di una 
diligenza professionale colorata anche dalla circostanza che, per la loro 
nomina, l'art. 2397 c.c. richiede specifiche competenze professionali, in 
quanto è necessario che almeno uno di essi sia iscritto nel registro dei 
revisori contabili e che gli altri devono essere iscritti negli albi 
professionali o essere professori universitari di ruolo in materie 
economiche o giuridiche.
      I sindaci devono valutare sia la legittimità sostanziale che quella 
formale degli atti compiuti dagli amministratori, mentre in coerenza con il 
previgente sistema, è ancora una volta esclusa la valutazione di merito 
degli atti gestori. Rispondono, però, della veridicità di quanto dagli 
stessi attestato e sono tenuti a mantenere il segreto su tutto quanto 
appreso nell'esercizio delle loro funzioni.
      Ai sensi dell'art. 2407 secondo comma, c.c. i sindaci rispondono 
solidalmente con gli amministratori quando il danno da questi procurato non 
si sarebbe prodotto se avessero effettuato i controlli imposti dal loro 
ufficio.
      Diversamente da quanto previsto prima della novella, essi non 
esercitano più il controllo contabile, tranne che nell'ipotesi in cui glielo 
riservi lo statuto di una società che non fa ricorso al capitale di rischio 
e che non sia tenuta alla redazione del bilancio consolidato, dovendosi però 
in questo caso trattare di professionisti tutti iscritti nel registro dei 
revisori.
      I revisori contabili e le società di revisione, a cui principalmente 
la riforma attribuisce il compito di eseguire il controllo contabile nelle 
società per azioni, rispondono, al pari dei sindaci16, sia nei confronti 
della società, sia nei confronti dei creditori sociali17. La legittimazione 
del curatore a fare valere tali responsabilità18 è assicurata dal solito 
complesso sistema di rinvii attuato dall'art. 2409-sexies che rinvia 
all'art. 2407 c.c., il quale richiama a sua volta l'art. 2394-bis c.c.. 
Analogamente deve dirsi per la responsabilità dei componenti del consiglio 
di sorveglianza nella s.p.a, che adotta il sistema detto dualistico. Il 
richiamo alle norme sulla responsabilità degli amministratori, questa volta, 
è attuato dell'art. 2409 undecies c.c., e, nel sistema monistico, per la 
responsabilità dei componenti del comitato per il controllo sulla gestione, 
dall'art. 2409 noviesdecies.
      6. Le azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori 
della srl
      Ai sensi dell'art. 2476, comma primo, c.c. gli amministratori sono 
solidalmente responsabili nei confronti della società dei danni subiti 
dall'inosservanza dei doveri ad essi imposti dalla legge e dall'atto 
costitutivo per l'amministrazione della società.
      Si tratta di una tipica responsabilità civile che si caratterizza 
rispetto a quella prevista per le società per azioni, in primo luogo, in 
ragione della circostanza che non viene riprodotta la formulazione di cui 
all'art. 2392 c.c. che, in ordine alla diligenza richiesta, come si è visto, 
fa riferimento alla natura dell'incarico e alle specifiche competenze degli 
amministratori. Tale omessa indicazione pone dunque il problema della misura 
della diligenza. Alcuni autori ritengono di dover fare comunque riferimento 
al criterio indicato dall'art. 2392 c.c. per le società per azioni, 
attribuendo alla norma, nella materia societaria, un valore generale, di 
talché essa sarebbe estensibile agli altri tipi di società di capitali. Per 
altra via, si considera raggiungibile lo stesso risultato facendo ricorso 
all'art. 1176, comma secondo, c.c., in ragione del dedotto carattere 
professionale della prestazione degli amministratori19.
      Altri, partendo dal carattere autonomo ed autosufficiente della 
disciplina della srl, escludono ogni possibilità di utilizzazione analogica 
dell'art. 2392 c.c., in un caso concludendo che, trattandosi di un'attività 
gestoria effettuata nell'interesse altrui, al pari di quanto doveva 
ritenersi per il sistema previgente, deve farsi ancora ricorso al canone 
della diligenza del mandatario20, ed in altro caso concludendosi per al 
necessità del ricorso al criterio generale di diligenza del bonus pater 
familias di cui all'art. 1176, comma primo c.c.21
      Non si dubita, invece, della natura contrattuale di questa 
responsabilità22 e opportunamente si sottolinea il suo carattere personale 
in considerazione del fatto che essa è strettamente collegata alla colpa e 
alla circostanza che all'amministratore è consentito di provare di avere 
manifestato il proprio dissenso al compimento dell'atto dannoso23.
      A differenza del regime previgente, nel quale l'esercizio dell'azione 
sociale di responsabilità era riservato esclusivamente alla società ed in 
definitiva all'assemblea - che doveva, in primo luogo, deliberare la revoca 
degli amministratori, nominare i nuovi e successivamente autorizzarli 
all'esercizio dell'azione - il sistema riformato si preoccupa di precisare 
che l'azione in questione spetta a ciascun socio. Tale nuova legittimazione 
si lega al più ampio potere del singolo socio di accesso agli atti e alla 
documentazione relativa all'amministrazione, che introduce una forma diretta 
di controllo dell'amministrazione in tutte le srl, anche quelle che sono 
dotate di un collegio sindacale. A fronte di questa riconosciuta sfera di 
poteri è venuta meno, però, come è noto, la possibilità di esercitare 
l'esercizio dell'azione di cui all'art. 2409 c.c., riservata oggi 
esclusivamente ai soci di spa.
      Così ridisegnati i rapporti tra i soci e gli organi gestori della srl, 
il legislatore ha ammesso che i soci oggi possono essere chiamati a 
rispondere solidalmente con gli amministratori nel caso in cui abbiano 
intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti risultati 
dannosi per altri soci, i terzi o la stessa società. Si tratta dei casi in 
cui una certa attività gestoria è stata decisa dall'assemblea ai sensi 
dell'art. 2479, primo comma c.c., ovvero dell'ipotesi in cui lo statuto 
abbia attribuito una specifico potere amministrativo ad un socio ai sensi 
dell'art. 2468, terzo comma, c.c.24.
      A questo punto va precisato che le novità della riforma del diritto 
societario non hanno fatto venire meno la legittimazione della società 
medesima all'esercizio dell'azione di responsabilità contro gli 
amministratori. Non v'è dubbio, infatti, che la titolarità all'esercizio 
dell'azione per i danni subiti dalla società deve spettare alla società 
stessa che è l'unica titolare del diritto al risarcimento del danno è ciò in 
ragione di un principio generale dell'ordinamento25. Tale evidenza è 
comunque confermata anche se il legislatore non ha regolato espressamente 
tale ipotesi. Invero, ha ritenuto opportuno occuparsi espressamente della 
legittimazione del socio all'esercizio dell'azione di responsabilità, e di 
converso, la sua legittimazione passiva, in solido con gli amministratori, 
esclusivamente perché ha disegnato una forma di società a responsabilità 
limitata nella quale risulta rimarcata la sua particolare personalizzazione, 
in ragione di una riconosciuta prossimità del socio alla società medesima, 
che si esprime anche grazie agli ampi poteri di controllo attribuitigli e 
alla possibilità che lo statuto riservi ad alcuni di essi esclusivi diritti.
      Il sesto comma dell'art. 2476, c.c. , fa salva l'azione di 
responsabilità nei confronti degli amministratori per danni individualmente 
subiti dal singolo socio o dal terzo. Si tratta di una tipica responsabilità 
aquiliana che si caratterizza in primo luogo per la circostanza che ha come 
presupposto la circostanza che il socio o il terzo lamenti un pregiudizio 
personale e diretto che non costituisca ´un mero riflesso del danno subito 
dal patrimonio sociale'26.
      7. L'esercizio delle azioni di responsabilità da parte del curatore 
del fallimento della srl
      Risulta evidente da quanto sopra detto che l'art. 2476 c.c. riconosce 
espressamente al socio l'esercizio dell'azione di responsabilità verso gli 
amministratori. Si tratta di una legittimazione individuale che ha come 
oggetto però l'azione sociale, diversamente da quanto avviene per 
l'esercizio dell'azione per i danni subiti dal singolo socio che è 
esclusivamente un'azione individuale. La norma in questione, però, come è 
noto, nulla dice in ordine all'esperibilità dell'azione di responsabilità da 
parte dei creditori sociali, quando, per violazione dei loro doveri, sia 
venuta meno l'integrità patrimoniale della società. Nel silenzio della 
Relazione, alcuni autori hanno ritenuto che si fosse in presenza di un 
difetto di coordinamento di tale disciplina con quella della spa27. Altri 
autori28, in considerazione molteplici spunti normativi, propendono invece, 
per una soluzione che ammette anche per la srl l'esercizio dell'azione di 
responsabilità da parte dei creditori sociali. Viene Rilevato a questo scopo 
che diverse sono le omesse indicazioni del legislatore in questa materia. Si 
è visto però che nessuno dubita della possibilità che anche la società (e 
non solo i singoli soci) è legittimata all'esercizio dell'azione sociale di 
responsabilità, malgrado il silenzio della legge. L'art. 2477 prevede, poi, 
nei casi in cui sia obbligatoria la nomina di un collegio sindacale, che si 
applicano le norme sulle società per azioni, tra le quali l'art. 2407 c.c., 
che, come si è visto, richiama anche l'azione di responsabilità dei 
creditori sociali di cui all'art. 2394 c.c., così dovendosi dedurre che, se 
nei confronti dei creditori sociali possono rispondere i sindaci, 
necessariamente deve essere possibile configurare in primo luogo una 
responsabilità degli amministratori verso i creditori sociali, posto che la 
responsabilità dei primi dipende dall'esistenza di una responsabilità dei 
secondi. Diffusa è poi l'opinione secondo cui l'azione di responsabilità 
riconosciuta ai soci, ai terzi ed anche espressamente ai creditori sociali - 
configurabile quando si sia verificata una causa di scioglimento della 
società per inosservanza del dovere di compiere gli atti necessari a 
garantire l'integrità del patrimonio, prevista dall'art. 2486, comma 
secondo - si applica sia alla spa sia alla srl, in quanto la norma in 
questione è inserita nel Capo VIII che si occupa dello scioglimento e della 
liquidazione di tutte le società di capitali. Si aggiunge che l'art. 2497 
c.c. che consente di configurare una responsabilità della società capo 
gruppo nei confronti dei creditori sociali delle società controllate è 
certamente norma che riguarda tutte le società di capitali, ben potendo 
essere una srl anche la holding . Da tutto questo complesso di norme si 
deduce, quindi, l'immanenza nel sistema dell'azione di responsabilità dei 
creditori sociali della srl, considerato che la stessa, così come delineata 
nell'art. 2394 c.c., è espressione intrinseca del potere di gestione 
esercitato all'interno delle società di capitali29. Altra opinione30 pur 
riconoscendo che il problema dell'esistenza dell'azione in parola potrebbe 
facilmente risolversi affermativamente se si riconoscesse che essa 
costituisce, da parte dei creditori sociali, esercizio in surroga 
dell'azione sociale di responsabilità31, preferisce affermarne, alla stregua 
della dottrina dominante, il carattere autonomo. Allo stesso tempo 
preferisce attribuire natura contrattuale alla relativa responsabilità, 
anche se l'opinione secondo cui essa avrebbe, invece, natura 
extracontrattuale, ben consentirebbe il suo esercizio ai creditori sociali a 
prescindere dalla mancata previsione normativa, perché soccorrerebbe 
comunque l'art. 2043 c.c.32. Ciononostante viene confermata la sua esistenza 
inquadrandola in quei fenomeni ´di obbligazioni contrattuali senza 
prestazione, nascenti dal contatto sociale, che fanno configurare 
obbligazioni contrattuali di risarcimento in mancanza di preventiva 
esistenza di obbligo di prestazione verso il danneggiato e dunque di vincolo 
contrattuale'33. La dottrina sopra richiamata che considera superabile il 
problema della mancata previsione dell'azione dei creditori sociali, 
riconosce comunque, pur con le difficoltà interpretative imposte dalla 
riforma del diritto societario, la legittimazione del curatore del 
fallimento della srl ad esercitarla. Richiama allo scopo l'art. 43, comma 
primo l. fall. che, anche dopo la recente novella, continua ad affermare 
che, in luogo del fallito, sta in giudizio il curatore nelle controversie 
relative a rapporti di diritto patrimoniale, nei quali rientrano a buon 
titolo anche le azioni dei creditori sociali contro gli amministratori34. 
Questa legittimazione, sarebbe, poi, insita nel sistema in quanto funzionale 
alla realizzazione dell'obiettivo della par condicio creditorum35. Non meno 
incisive ed argomentate sono le tesi di chi sostiene che ´pur in presenza di 
un'immanente esigenza di tutela dei creditori sociali, il silenzio 
altrimenti inspiegabile del legislatore (ubi noluit tacuit) e l'assenza di 
decisive argomentazioni contrarie, inducono a concludere che, salvo il caso 
di danno diretto (art. 2476, comma sesto) e non per il tramite 
dell'insufficienza del patrimonio sociale, il creditore non ha azione nei 
confronti degli amministratori'36. In sostanza pur riconoscendosi che 
permane, anche dopo la riforma societaria, la possibilità di prospettare una 
responsabilità extracontrattuale degli amministratori nei confronti dei 
singoli creditori per condotte dolose o negligenti che abbiano procurato un 
danno, non si considera altrettanto agevole ritenere che sia sopravvissuta 
un'azione riferibile a tutti i creditori sociali, in assenza di una norma 
come l'art. 2394 c.c. che specificamente la preveda per la srl. Partendo 
sostanzialmente da questa premessa, chi si è occupato specificamente della 
legittimazione del curatore di srl ad azionare la responsabilità nei 
confronti dei creditori sociali, ha in primo luogo tentato di definire la 
portata e la natura dell'art. 2934-bis c.c. . Si tratterebbe di una norma 
che attribuisce al curatore una legittimazione straordinaria, perché 
l'esercizio dell'azione dei creditori sociali spetta ai singoli creditori, 
mentre, ai sensi dell'art. 43 l. fall., al curatore è invece assicurato 
esclusivamente la legittimazione processuale relativa ai soli rapporti di 
diritto patrimoniale del fallito e non già quelli dei creditori. In quanto 
l'art. 2394-bis attribuisce una legittimazione processuale straordinaria, 
sarebbe anche una norma eccezionale, posta in deroga al principio generale 
dell'ordinamento secondo cui nessuno può fare valere nel processo in nome 
proprio un diritto altrui (art. 81 c.p.c.). Essa non sarebbe 
conseguentemente suscettibile di interpretazione analogica, sicché il suo 
campo di operatività rimarrebbe circoscritto alla sola spa. Seguendo questa 
via interpretativa si introduce una faglia insanabile rispetto al previgente 
sistema. I sostenitori di essa, infatti, coerentemente, argomentano che non 
solo deve escludersi la legittimazione del curatore all'esercizio 
dell'azione dei creditori sociali, la cui permanenza nella srl è posta 
fortemente in dubbio, ma deve anche essere esclusa la legittimazione 
processuale del curatore della srl in tutte le azioni espressamente previste 
dal sistema e riservate ai creditori sociali o, genericamente, ai terzi, per 
le quali non sia rinvenibile un richiamo diretto all'art. 2394-bis c.c.. 
Vengono così escluse dal novero delle azioni esercitabili dal curatore delle 
srl: 1) quella dei creditori sociali di cui all'art. 2486, comma secondo, 
c.c., che incombe sugli amministratori per violazione del dovere di 
mantenere integro il patrimonio, quando si verifichi una delle cause di 
scioglimento della società; 2) l'esercizio dell'azione sociale di 
responsabilità dei singoli creditori in danno dei liquidatori di cui al 
combinato disposto degli artt. 2489 e 2476, comma sesto, c.c.; 3) si 
esclude, infine, che possa essere esercitata dai creditori sociali l'azione 
nei confronti dei sindaci, perché essa sarebbe già preclusa nei confronti 
degli amministratori e non potrebbe sostenersi che la responsabilità dei 
primi possa essere più estesa di quella che riguarda i soggetti che hanno 
omesso di controllare (gli amministratori) e con i quali devono rispondere 
in solido. Con riferimento a quest'ultima ipotesi si conclude, quindi, 
ipotizzando un ridimensionamento del richiamo alla disciplina della società 
per azioni operato dall'art. 2477 c.c. che dovrebbe intendersi limitato alla 
sola azione sociale di responsabilità di cui agli artt. 2407 e 2393 c.c..37
      8. Brevi considerazioni conclusive.
      La frammentarietà del sistema delle azioni di responsabilità 
determinata dalla riforma del diritto societario attuata dal dlgs 17 gennaio 
2003, n. 6, mi sembra contraddica, quanto meno, la regola di buon senso che 
vuole, soprattutto nella materia commerciale, che il legislatore si 
preoccupi di produrre un numero limitato di regole certe, al fine di 
consentire, a coloro ai quali esse sono destinate, di individuarle e 
comprenderle agevolmente. Non pare che, il prodotto della riforma, un delle 
azioni di responsabilità, possa agevolare gli operatori del diritto o anche 
solo i soci, gli amministratori, i sindaci, i creditori di società di 
capitali o i terzi che con esse vengono in contatto.
      Ben si comprende, allora, quanto fosse forte nel previgente sistema la 
tendenza ad unificare i principi che regolavano le meno numerose forme di 
responsabilità previste. A fronte di un'articolazione così vasta della 
materia, oggi, non credo possa neppure ritenersi raggiunto l'obiettivo di 
ottenere una maggiore responsabilizzazione degli organi amministrativi o di 
controllo delle società di capitali, perché, piuttosto, l'obiettivo vero del 
legislatore era quello di graduare le possibili forme di responsabilità in 
ragione dell'importanza economica della società, riducendo il rischio per 
gli operatori di piccole e medie imprese di essere chiamati a rispondere 
attraverso di esse.
      Anche la mancata previsione di specifiche forme di responsabilità, 
come quella esercitabile dai creditori sociali nei confronti degli 
amministratori della srl, la cui utilità era certamente apprezzata nel 
previgente sistema, non facilita, come si è visto, il compito 
dell'interprete. Detto questo, ritengo che la nuova formulazione dell'art. 
146 l. fall. così come proposta dal dpr 9.1.2006 n. 5 ha, quanto meno, il 
merito di introdurre una legittimazione processuale unitaria in favore del 
curatore, grazie alla quale potranno essere esercitate, ove ne sussistano 
gli estremi, tutte le azioni di responsabilità previste espressamente dal 
sistema o da esso comunque desumibili. Potranno essere superate, pertanto, 
anche le obiezioni degli interpreti, che, con la formulazione dell'art. 146 
l. fall. risalente al 1942, ritenevano esercitabili dal curatore solo quelle 
azioni che sarebbero spettate al fallito, in applicazione dei principi sullo 
di cui agli artt. 42 e 43 l. fall., escludendo quindi la sua legittimazione 
per le altre azioni nelle quali difettava una specifica norma che la 
attribuisse, quale l'art. 2394-bis c.c. (di cui negavano comunque 
l'estensibilità analogica). Il problema più spinoso, non risolto dal 
legislatore, per sua espressa volontà, come precisato dalla relazione, 
rimane, dunque, ancora quello dell'esistenza dell'azione dei creditori 
sociali della srl. Non si comprende quali siano le ragioni che hanno indotto 
il legislatore a negare il suo intervento chiarificatore in questa materia, 
tenuto conto delle obiettive difficoltà interpretative e del rischio già in 
atto di una produzione di giurisprudenza caratterizzata da forti contrasti, 
magari all'interno dello stesso organo giudiziario38. La scelta del 
legislatore di mantenersi silente sul punto deve essere, quindi, criticata, 
auspicando che, quanto meno in via interpretativa, venga presto trovata una 
soluzione il più possibile condivisa.
      1 Il nuovo testo dell'art. 146 l. fall. è il seguente: Art. 146 
(Amministratori, direttori generali, componenti degli organi di controllo, 
liquidatori e soci di società a responsabilità limitata.). Gli 
amministratori e i liquidatori della società sono tenuti agli obblighi 
imposti al fallito dall'art. 49. Essi devono essere sentiti in tutti i casi 
in cui la legge richiede che sia sentito il fallito.
      Sono esercitate dal curatore previa autorizzazione del giudice 
delegato, sentito il comitato dei creditori:
      a) le azioni di responsabilità contro gli amministratori, i componenti 
degli organi di controllo, i dirigenti generali e i liquidatori;
      b) l'azione di responsabilità contro i soci della società a 
responsabilità limitata, nei casi previsti dall'art. 2476, comma settimo, 
del codice civile.
      2 Con riferimento ai poteri cautelari del giudice delegato in base al 
terzo comma dell'art. 146 l. fall. vedi M. Fabiani, L'iniziativa processuale 
e l'anticipazione cautelare, in Ferro (a cura di) Le responsabilità nel 
fallimento societario, Milano, 2001.
      3 Sempre in ordine al secondo comma della norma in questione, lettera 
a) la relazione fa riferimento ad una ´formulazione aperta in virtù della 
quale è possibile sostenere che le azioni di responsabilità riguardano anche 
i componenti degli organi sociali della società a responsabilità limitata e 
che le stesse sono promuovibili, oltre che nei casi dei liquidatori, il che 
era pacifico, anche nei confronti dei componenti degli organi di controllo, 
sia nei casi di obbligatorietà della loro nomina, sia nelle ipotesi di 
facoltatività'.
      4 Con riferimento a tale ultimo parametro si è anche fatto riferimento 
ad una sorta di misura della diligenza dell'amministratore ´adeguata al suo 
curriculum', così S. Sica, Responsabilità degli amministratori e fallimento 
delle società di capitali, in Fallimento, 2005, 98. Tale parametro 
soggettivo di valutazione della colpa non esime però l'amministratore dal 
dovere di fare ricorso a specifiche professionalità quando la natura 
dell'incarico affidatogli richiede competenze che non gli sono proprie , 
così Associazione Disiano Preite, Il nuovo diritto delle società - Società 
di capitali e cooperative, Bologna, 2003, 154.
      5 secondo F. Galgano, Il nuovo diritto societario, in Trattato di 
diritto commerciale e di diritto pubblico dell'economia, Padova, 2004, 285, 
la responsabilità in parola non deriva da un inadempimento, rispetto ad un 
inesistente < contratto di amministrazione >, bensì dalla violazione dello 
statuto della società, così anche Bonelli, La responsabilità degli 
amministratori di società per azioni, Milano, 1992. F. Vassalli, ritiene, 
poi, che la colpa degli amministratori è presunta in base ai principi posti 
in tema di adempimento delle obbligazioni dall'art. 1218 c.c., in Società di 
Capitali, Commentario, a cura di G. Niccolini e A. Stagno D'Alcontres, 
Napoli, 2004, sub art. 2392, 677, ma sul punto vedi Galgano, op. cit. , 288, 
che precisa che, data la natura contrattuale dell'azione, la società dovrà 
provare in giudizio solo l'inadempimento degli amministratori ad un loro 
obbligo ed il conseguente danno; sugli amministratori, invece, incombe 
l'onere di provare ´i fatti che valgano ad escludere o ad attenuare la loro 
responsabilità, ossia la sopraggiunta impossibilità, totale o parziale, 
della loro prestazione, dovuta a causa ad essi non imputabile (art. 1218)'.
      6 Sul punto vedi Cass. 28 aprile 1997 n.3652, in Foro it. 1998, I, 
3247,; Trib. Napoli 17 maggio 1999, in Società 1999, 1373 nota (Figone).
      7 In quest'ultimo senso L. Abete, La responsabilità degli organi di 
gestione, liquidazione e controllo nella riforma della legge fallimentare, 
in Fallimento,2006, 7, nota 13. il quale precisa che ´nella previsione 
dell'art. 2394 codice civile i creditori sociali sono considerati non già 
singolarmente, siccome, invece, all'art. 2395 codice civile, ma piuttosto, 
nel loro complesso, quale collettività indifferenziata. Siffatta opzione 
legislativa induce a ritenere che, al di fuori della vicenda fallimentare, 
ciascun creditore è abilitato a richiedere la reintegrazione del deficit 
patrimoniale nella sua interezza, non già nei limiti di quanto necessario a 
garantire l'attuazione coattiva del suo credito e quindi, a richiedere a 
reintegrazione pur nell'interesse dei creditori rimasti inerti, in tal guisa 
attivando una legittimazione in parte di natura straordinaria'.
      8 Così Cass. 22 ottobre 1998, n. 10488, in Fallimento 1999, 1079 nota 
(Badini Confalonieri); Trib Milano 6 febbraio 1989, in Giur Comm., II, 906; 
App. Milano 14 gennaio 1992, in Giur Comm., 1993, II, 63.
      9 Cosi Abete, op. cit., 7.
      10 Così Abete, op. cit. , 8.
      11 La Suprema corte sul punto aveva affermato che ´la responsabilità 
solidale degli amministratori a norma dell'art. 2392 c.c. può essere in 
parte attenuata soltanto nelle ipotesi in cui la complessità della gestione 
sociale renda necessaria la ripartizione di competenze ed attività mediante 
ricorso ad istituti specifici, quali le deleghe di funzioni al comitato 
esecutivo o ad uno o più amministratori, attraverso una procedura 
formalizzata secondo la previsione dell'art. 2381 c.c., è pertanto da 
escludere che, al di fuori delle ipotesi riconducibili al citato art. 2381, 
una divisione di fatto delle competenze tra gli amministratori, l'adozione, 
di fatto, del metodo disgiuntivo nell'amministrazione, o, semplicemente, 
l'affidamento all'attività di altri componenti il collegio di 
amministrazione, possano valere ad escludere la responsabilità di alcuni 
amministratori per le violazioni commesse dagli altri, posto che la condotta 
omissiva per affidamento a terzi, lungi dal comportare esclusione di 
responsabilità, può costituire invece ammissione dell'inadempimento 
dell'obbligo di diligenza e vigilanza' (Cass., 4 aprile 1998, n. 3483, in 
Giust. civ. Mass. 1998, 727).
      12 La giurisprudenza formatasi con il codice del 1942 era costante 
nell'affermare la configurabilità della responsabilità dell'amministratore 
di fatto. Per la giurisprudenza di merito vedi Tribunale Messina, 14 
dicembre 1998, in Fallimento 1999, 674 nota (Poggi), che affermava che ´è 
assoggettabile all'azione di responsabilità, ai sensi degli art. 146 l. 
fall., 2393 e 2394 c.c., anche l'amministratore di fatto identificabile in 
colui che effettivamente abbia gestito la società in assenza di una nomina 
in forma legale o nell'ipotesi in cui il conferimento dell'incarico sia 
avvenuto con una delibera assembleare irregolare o non pubblicata nelle 
forme di legge, oppure quando l'investitura sia ricollegabile al contegno 
dei soci, in modo da determinare l'inserimento di tale organo amministrativo 
nella funzione, con conseguente assunzione degli obblighi connessi 
all'ufficio assunto'. Così anche Trib di Torino 30 maggio 2000, in 
Fallimento, 2000, 1302. Per la giurisprudenza di legittimità vedi Cass. 6 
marzo 1999, n.1925 . In dottrina per il nuovo sistema delle azioni di 
responsabilità vedi L. Abete, op.cit, 9 e nota 23 e F. Vassalli , op. cit., 
683-684.
      13 sul punto vedi anche L. Abete, op. cit. 10.
      14 La definizione della figura di direttore generale non è data dal 
legislatore, comunque la dottrina la individua costantemente come ´il 
soggetto che, come lavoratore subordinato (allora con qualifica 
dirigenziale) ovvero autonomo (quale mandatario) si trovi al vertice della 
struttura gerarchica dell'impresa e abbia la funzione di dare esecuzione 
alle deliberazioni dell'organo di amministrazione mediante la loro 
interpretazione, determinazione, trasmissione lungo la catena gerarchica e, 
ancora, mediante il controllo sull'operato dei soggetti incaricati della 
realizzazione', così L. Sambucci, in Società di Capitali, Commentario, a 
cura di G. Niccolini e A. Stagno D'Alcontres, Napoli, 2004, sub art. 2396, 
72, al quale si rinvia anche per i riferimenti alla dottrina.
      15 Secondo L. Abete, op. cit., 9, tale azione, esercitata dal 
curatore, è compresa sia nell'esercizio dell'azione sociale di 
responsabilità in quanto diretta all'affermazione di responsabilità nei 
confronti della società per il pregiudizio patrimoniale subito, sia 
nell'azione dei creditori sociali, questa volta, per l'insufficienza 
patrimoniale rispetto alle loro pretese creditorie.
      16 In ordine alla sostanziale identità tra la responsabilità dei 
revisori e dei sindaci vedi S. Sica, op. cit., 100, nota 8.
      17 Grazie al rinvio all'art. 2407 c.c. operato dall'art. 2409-sexies. 
L'art. 2407 rinvia poi agli artt. 2393, 2393 bis e 2394 c.c.
      18 Sul punto vedi anche Di Amato, L'azione di responsabilità ex art. 
146 legge fallimentare alle soglie della riforma de l diritto societario, in 
Dir. fall. 2003, I, 35.
      19 Così S. Ambrosini in Società di Capitali, Commentario, a cura di G. 
Niccolini e A. Stagno D'Alcontres, Napoli, 2004, sub art. 2476, 1591 che 
richiama anche O. Cagnasso, sub art. 2476, in AA.VV., Le nuove società. 
Spa - Srl - Cooperative, a cura di G. Bonfante, O Cagnasso, G. Cottino e P. 
Montalenti., Bologna 2004 e F. Monelli, La responsabilità degli 
amministratori, Milano 1992, 48.
      20 Così C. Angelici, La riforma delle società di capitali. Lezioni di 
diritto commerciale, Padova, 2003, I, 514, richiamato da Ambrosiani, 
op.cit., 1591.
      21 Così Abete, cit., 11.
      22 Così Associazione Disiano Preite, Il nuovo .., cit., 259; Abete, 
cit., 11;, Ambrosini in Società di Capitali, Commentario cit., 1592.
      23 Di Amato, Le azioni di responsabilità nella nuova disciplina della 
società a responsabilità limitata, in Giur. Comm., 2003, I, 290.
      24 Così Abete, cit...
      25 Così V. Salafia, Il nuovo modello di società a responsabilità 
limitata, in Le Società, 2003, 5. Sul punto vedi anche, amplius, 
Associazione Disiano Preite, Il nuovo diritto delle società - Società di 
capitali e cooperative, op. cit., 260.
      26 Così S. Ambrosini in Società di Capitali, Commentario, op. cit, sub 
art. 2476, 1601. L'Autore ritiene che per l'esercizio di tale azione siano 
necessari i seguenti elementi: ´a) un fatto illecito ascrivibile agli 
amministratori (e da questi commesso nell'esercizio della loro funzione); b) 
un pregiudizio arrecato direttamente al socio o al terzo, che cioè non 
rappresenti il mero riflesso del danno subito dal patrimonio sociale; c) uno 
stretto nesso eziologico fra condotta e danno, il quale consenta di 
affermare che senza il comportamento illecito degli amministratori il socio 
o il terzo non avrebbero posto in essere l'atto per loro foriero di 
nocumento'.
      27 Così Rescigno, Osservazioni sul progetto di riforma del diritto 
societario in tema di società a responsabilità limitata, in Atti del 
convegno del Centro nazionale di Difesa e Prevenzione sociale, Courmayeur, 
27 - 28 settembre 2002, 17.
      28 tra questi S. Ambrosini, op.cit., 1605 a cui si rinvia anche per i 
richiami in dottrina.
      29 La ricostruzione che precede si deve a S. Ambrosini, op. ult. cit. 
, 1605, 1606.
      30 S. Sica, op. cit., 101-103;
      31 Per la tesi che è esercitabile l'azione dei creditori sociali anche 
nella srl trattandosi di azione surrogatoria all'esercizio della quale è 
legittimato anche il curatore vedi G. Lo Cascio, Il nuovo diritto societario 
nelle procedure concorsuali, in Fallimento 2003, 597
      32 Per la tesi della natura extracontrattuale dell'azione in parola e 
per la sua configurabilità, per questa via, anche nel caso di srl, vedi L. 
Guglielmucci, Lezioni di diritto fallimentare 2, Torino, 2003, 333.
      33 Così S. Sica, op. cit., 102.
      34 Così S. Ambrosini, op. cit., 1607, l'Autore ritiene comunque che la 
vecchia formulazione dell'art. 146 l. fall. continuasse a fondare la 
legittimazione del curatore in quanto si riferiva ´all'intero spettro delle 
azioni di responsabilità esperibili tanto dalla società che dai creditori, a 
prescindere che si tratti di società per azioni o di società a 
responsabilità limitata'.
      35 In questo senso Sica, cit., che cita in proposito l'art. 51 l. 
fall. che pone il divieto delle azioni esecutive individuali, il quale 
andrebbe esteso anche ´a quelle azioni di cognizione che sono funzionali 
all'esecuzione, come avviene ad esempio nel campo dell'azione revocatoria'; 
contra Ambrosini, cit, 1607 che osserva che l'art. 51 l. fall. si riferisce 
´ad azioni aventi ad oggetto il patrimonio del fallito e non quello dei 
terzi (quali sono appunto gli amministratori)'.
      36 Di Amato, Le azioni di responsabilità nella nuova disciplina della 
società a responsabilità limitata, in Giur. comm., 2003, I, 301
      37 Questa ricostruzione si deve a L. Abete, op. cit., 14,15.
      38 Significativo a questo proposito il caso del Tribunale di Napoli 
che, nell'arco di pochi mesi, ha fatto registrare significativi mutamenti di 
indirizzo. Nel senso di riconoscere l'esistenza dell'azione dei creditori 
sociali della s.r.l. Trib. Napoli 12 maggio 2004 e Trib. Napoli 16 aprile 
2004, in Società, 2005, 1007, ed in senso contrario Tib. Napoli 11 novembre 
2004, ivi, 2005, 1007.

 Non direi proprio.
perchè? Se non approvo un bilancio che ha un patrimonio netto di 10
motivandolo con  mancato accantonamenti o mancate svalutazioni per 100,
direi che rendo noto ai terzi che il patrimonio sociale è negativo. O no?
Naturalmente dando per  per scontato che tu ora condivita la massima che
ho citato..


      Le azioni di responsabilitą nei nuovi fallimenti
grazie, chi scrive?


 grazie, chi scrive?
NDS - nuovo diritto delle società 06/2006, class editori (italia oggi) 
autore carmelo blatti
se vuoi, te lo mando in pdf.. l'indirizzo è quello con cui posti giusto?

 ho citato..
Il problema sta proprio lì: la massima non mi convince.
Vorre leggere integralmente la sentenza: ne hai disponibilità?? 

ponziopilato ha scritto:


togliendo le KK, comunque va benissimo il copia e incolla che hai fatto.
Purtroppo però non mi pare approfondisca il problema della prescrizione..
Ciao


Paolo Martini ha scritto:


sì, l'ho estratta da fisconline. Se mi dai un indirizzo che funzioni :-),
te la mando.
Ciao


 a) dal giorno della cessazione della carica, se anteriore al fallimento?;
Io direi questa con riferimento all'azione sociale e all'azione dei 
creditori sociali.
Per quanto riguarda l'azione sociale l'art.  2393, c. 3, stabilisce che 
l'azione sociale può essere esercita entro cinque anni dalla cessazione 
dell'amministratore dalla carica.
Questa disposizione è una conseguenza del principio fissato dall'art. 2941, 
c. 1, n. 7, il quale prevede la sospensionee della prescrizione delle azioni 
di responsabilità nei confronti degli amministratori e le persone giudiriche 
da loro amministrate.
Se l'amministratore si dimette dalla carica chiunque eserciti l'azione di 
responsabilità dovrà farlo entro cinque anni dalla cessazione.
Per quanto riguarda l'azione dei creditori sociali la dottrina maggioritaria 
ritiene che si tratti di un'azione sociale ove i creditori si sostituiscono 
"alla società".
Da qui ne deriverebbe l'applicazione del medesimo suddetto principio, con la 
conseguenza che anche in questo caso la prescrizione inizia a partire dalla 
cessazione della carica.
Ciao 

Aggiungo per integrare che nel caso di azione di responsabilità da parte di 
terzi vigono i normali principi.
Quindi entro cinque anni da quando si è creato il danno (vedi comma 2 art 
2395).
ciao 

casanmaner ha scritto:


secondo te sarebbe  questo principio ai sindaci, facendo decoorere la
prescrizione dalle loro dimissioni?


 casanmaner ha scritto:


Scusa, riposto perchè mi è saltato un pezzo della replica:-(
 secondo te questo principio sarebbe applicabile anche  ai sindaci,
facendo decorrere la prescrizione dalle loro dimissioni?


 prescrizione dalle loro dimissioni?
In base all'art. 2407, u.c., si applicano, in quanto compatibili, le 
dispozioni dell'art. 2393, 2393-bis, 2394, 2394-bis e 2395.
Direi che in tema di prescrizioni per l'azione di responsabilità vi sia 
piena compatibilità con le prescrizione per gli amministratori.
ciao


 ciao
ok, in effetti il 2393 è stato modificato dalla riforma; prima il termine
dei 5 anni non c'era e le cassazioni che ho citato sono ante riforma.
Grazie, se non ci sono altre repliche, sono a posto così:-)



son contento, ci avevo preso :-))
ciao 

 "alla società".
debbo riesumare l'argomento, scusa. Hai un po' di dottrina su questo
aspetto? C'è un Avvocato che afferma il contrario:-(


È una questione dibattuta soprattutto in dottrina.
Ti incollo un link dove viene fatto un buon "riassunto" della questione.
http://www.tribunale.trieste.it/documenti/relazioni/Relazione%2015%20luglio.htm
ciao 

 Grazie
guarda qui:
            NDS
            Numero 015, pag. 60 del 27/7/2005
            Autore: di Chiara Caramaschi
            Azioni di responsabilità, si allungano i termini
            Secondo la Cassazione, il termine comincia a decorrere non dalla 
violazione degli obblighi, bensì solamente quando risulta che il patrimonio 
sociale non è sufficiente a soddisfare le esigenze dei creditori 
dell'azienda
            La responsabilità degli amministratori e dei sindaci di una 
società di capitali, derivante dall'inosservanza degli obblighi inerenti la 
conservazione dell'integrità del capitale sociale, nell'azione promossa dai 
creditori sociali è soggetta, come è ben noto, al termine prescrizionale di 
cinque anni. Tale termine comincia a decorrere non già dal momento in cui la 
violazione di tali obblighi si sia concretata, bensì solamente quando, come 
conseguenza di tale comportamento, risulti che il patrimonio sociale non è 
sufficiente al soddisfacimento dei creditori sociali stessi. Ciò è 
desumibile con certezza dalla lettera della legge, la quale, nell'art. 2394, 
secondo comma c.c., subordina la proponibilità dell'azione al manifestarsi 
dell'evento dannoso.
            La Cassazione, nella sentenza del 18 gennaio 2005, n. 941, ha 
preso in considerazione il caso specifico in cui l'azione di responsabilità 
è esperita dal curatore, dato l'avvenuto fallimento di una spa (ai sensi 
dell'art. 2394-bis, c.c. e 146 legge fallimentare). I giudici del primo 
grado, su richiesta appunto del curatore, avevano condannato i sindaci della 
società fallita al risarcimento dei danni per fatti di mala gestio, 
ravvisando la loro responsabilità per omissione dell'attività di controllo a 
fronte della riduzione per perdite del capitale sociale superiori ad un 
terzo dello stesso ed, in particolare, per la mancata tempestiva messa in 
liquidazione della società, con successivo aumento delle passività. La Corte 
d'appello aveva confermato tale sentenza ed i sindaci avevano pertanto 
presentato ricorso in Cassazione.
            I motivi addotti dai ricorrenti erano stati sostanzialmente tre:
            a) la perdita del capitale di oltre un terzo non si era in 
realtà verificata, poiché nella valutazione del deficit di bilancio i 
giudici del merito non avevano tenuto conto che vi era stato un cospicuo 
finanziamento effettuato dai soci, il quale, ancorché iscritto nel passivo 
del bilancio come ´conto finanziamento', era stato successivamente 
deliberato dal consiglio di amministrazione e ratificato dall'assemblea come 
´finanziamento dei soci gratuito in conto capitale', e perciò, in quanto 
tale, irripetibile ad nutum e qualificabile come vero e proprio 
conferimento;
            b) l'azione di responsabilità era prescritta, poiché il momento 
a partire dal quale sarebbe iniziato il computo del termine quinquennale 
avrebbe dovuto essere collocato in data anteriore alla sentenza dichiarativa 
di fallimento (come avevano invece ritenuto i giudici della Corte 
d'appello), vale a dire nel momento in cui si era resa evidente 
l'insufficienza a soddisfare i creditori sociali, e perciò quando la società 
aveva cessato di operare ed era stata posta in liquidazione (ben sei anni 
prima della dichiarazione di fallimento);
            c) i ricorrenti, all'epoca dei fatti contestati, non erano più 
in carica in qualità di sindaci, avendo rassegnato le loro dimissioni due 
anni prima. Le dimissioni erano state accettate dal presidente del consiglio 
di amministrazione, il quale si era impegnato a ricostituire il collegio 
sindacale. Né essi ricorrenti avrebbero dovuto rimanere in carica sino a 
tale ricostituzione, non essendo tale obbligo stabilito per legge e 
dovendosi dubitare dell'applicabilità del regime della prorogatio previsto 
dall'art. 2385, secondo comma c.c. per gli amministratori.
            La Suprema corte ha rigettato il ricorso, contestando tutt'e tre 
le doglianze addotte dai ricorrenti.
            In primis, ha rilevato come l'importo versato dai soci fosse 
stato dalla stessa società qualificato come finanziamento e non come 
conferimento o versamento in conto capitale, avendolo iscritto come ´voce' 
del passivo del bilancio, e perciò correttamente non computabile ai fini del 
calcolo del capitale. In quanto ´finanziamento', esso poteva essere oggetto 
di ripetizione in ogni momento da parte di chi lo avesse precedentemente 
versato. La perdita del capitale era stata pertanto reale.
            Per quanto riguarda la prescrizione dell'azione di 
responsabilità nei confronti degli amministratori e dei sindaci di una 
società, esperibile, ex art. 2394 c.c., dai creditori sociali (o, come nel 
caso in esame, dal curatore fallimentare della società poi fallita), il 
termine quinquennale decorre non già dalla commissione dei fatti integrativi 
di tale responsabilità, bensì dal (successivo) momento in cui si manifesta 
l'insufficienza del patrimonio sociale al soddisfacimento dei crediti (art. 
2394, comma secondo c.c., che subordina la proponibilità dell'azione al 
verificarsi dell'evento dannoso). Tale momento, non coincidendo con il 
determinarsi dello stato di insolvenza, ben può risultare anteriore o 
posteriore alla dichiarazione di fallimento. L'insufficienza patrimoniale, 
che assume rilievo ai fini della decorrenza della prescrizione, è data 
dall'eccedenza delle passività sulle attività e si distingue quindi 
dall'insolvenza, che costituisce il presupposto per la dichiarazione di 
fallimento, la quale è invece determinata dall'impossibilità per il debitore 
di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni (art. 5 legge 
fallimentare) e, come tale, non implica necessariamente un'eccedenza delle 
passività sulle attività, potendo essere determinata anche da una semplice 
situazione di illiquidità (Cass., s.u. 6 ottobre 1981, n. 5241). Ciò non 
esclude che l'insufficienza patrimoniale possa manifestarsi ancora prima, ed 
eventualmente anche molto tempo prima, che la società sia dichiarata 
fallita.
            Tuttavia, l'onere di provare la preesistenza al fallimento dello 
stato di insufficienza patrimoniale spetta all'amministratore o al sindaco 
convenuto in giudizio a seguito dell'esperimento dell'azione di 
responsabilità, il quale ne eccepisca l'avvenuta prescrizione.
            Nel caso di specie, i ricorrenti si erano limitati a dedurre che 
l'insufficienza patrimoniale si era manifestata nel momento in cui la 
società era stata posta in liquidazione, senza fornire alcun elemento 
ulteriore a sostegno del loro assunto: la Suprema corte ha ritenuto che il 
procedimento di liquidazione non è necessariamente determinato 
dall'eccedenza delle passività sulle attività patrimoniali, e che la perdita 
integrale del capitale non determina una consequenziale perdita di ogni 
valore attivo del patrimonio sociale, dato che la cifra del capitale esprime 
solo il valore delle attività assoggettate ad un vincolo di indisponibilità 
a tutela dei creditori sociali e non si estende quindi necessariamente a 
tutti i valori attivi ricompresi nel patrimonio societario (cfr. anche 
Cass., 28 maggio1998, n. 5287). La Cassazione ha rigettato pertanto il 
secondo motivo di ricorso, ritenendo non provato l'avvenuto decorso della 
prescrizione in epoca anteriore alla dichiarazione di fallimento.
            Infine, in merito alle pretese efficaci dimissioni dei 
ricorrenti dalla loro carica di sindaci al momento dei fatti contestati, la 
Suprema corte ha affermato che, in tema di funzionamento del collegio 
sindacale, la rinunzia di un sindaco effettivo, salva diversa disposizione 
dello statuto, ha effetto immediato, indipendentemente dalla sua 
accettazione da parte dell'assemblea, qualora sia possibile l'automatica 
sostituzione del dimissionario con un sindaco supplente ex art. 2401 c.c. 
(cfr. anche Cass. 9 ottobre 1986, n. 5298). Tuttavia, nel caso in esame, si 
era già avuta la sostituzione di un sindaco effettivo con quello supplente, 
per cui al momento della presentazione delle dimissioni dei ricorrenti non 
avrebbe potuto aversi la sostituzione automatica degli stessi. Inoltre, la 
Corte del merito aveva già accertato che vi era stata, nei fatti, una 
proroga nella funzione di sindaci dei ricorrenti, avendo gli stessi 
partecipato alle successive assemblee e posto in essere atti rientranti 
nelle loro funzioni. Di conseguenza non era possibile desumere un esonero 
dalla loro responsabilità per i fatti contestati, per cui la Cassazione ha 
rigettato anche il terzo motivo di ricorso.

            NDS
            Numero 013, pag. 5 del 29/6/2005
            Autore: di Gino Cavalli
            Le azioni di responsabilità in ambito fallimentare e i loro 
termini di prescrizione
            Anche in relazione alle nuove norme, il deficit fallimentare 
dovrebbe continuare a costituire il parametro di riferimento dei curatori 
per la richiesta di risarcimento ad amministratori e sindaci
            Le procedure concorsuali sono state, da sempre, il terreno 
d'elezione delle azioni di responsabilità contro gli amministratori e i 
sindaci, alquanto rare, invece, nel corso della vita fisiologica delle 
società.
            1Prima della riforma del 2003 le ragioni di questo dato di fatto 
si riportavano, in buona parte, alla disciplina dettata dal codice civile, 
che rendeva non agevole l'esperimento di simili iniziative nel caso di 
società in bonis. L'azione sociale di responsabilità presupponeva, infatti, 
ai sensi, dell'art. 2393 c.c., una preventiva deliberazione dell'assemblea e 
ciò confinava a casi limiti la sua concreta esperibilità, non essendo certo 
frequente che le maggioranze da cui promanavano gli amministratori ed i 
sindaci assumessero nei loro confronti iniziative risarcitorie. Anche nel 
caso di trasferimento del pacchetto di maggioranza, poi, era rarissima 
l'ipotesi in cui il cambio della guardia alla guida della società non fosse 
preceduto da una rinuncia all'azione, preventivamente concordata e poi 
deliberata in sede assembleare.
            Con la riforma, questa situazione si è in parte modificata, in 
quanto, come ben noto, l'art. 2393-bis ha accordato la legittimazione 
all'esercizio dell'azione sociale di responsabilità anche a minoranze 
qualificate.
            Malgrado ciò, è logico presumere che anche dopo la riforma il 
fallimento continuerà pur sempre a segnare il caso in cui tale 
responsabilità degli amministratori e dei sindaci è destinata a realizzarsi 
con maggiore frequenza, anche perché la nuova legge non ha in alcun modo 
rettificato i presupposti dell'azione spettante ai terzi creditori, la quale 
continua ad esigere l'insufficienza del patrimonio sociale a soddisfare le 
loro ragioni. Essa, pertanto, presuppone una situazione di dissesto, 
destinata a sfociare ben presto in una dichiarazione di fallimento, se non 
altro a seguito della doverosa segnalazione prevista dall'art. 8, legge 
fallimentare. D'altro canto è proprio questa ultima azione che, in concreto, 
si presta con maggiore agio a far valere le responsabilità dei gestori e dei 
controllori sociali allorquando una società sia caduta in stato di 
decozione, sia perché l'azione sociale può essere stata rinunciata dalle 
maggioranze di controllo prima della sentenza dichiarativa, sia in quanto 
ciò che interessa al curatore non è tanto una chimerica ricostituzione del 
capitale sociale a vantaggio degli azionisti (che spesso si identificano con 
gli stessi amministratori contro i quali si tratta di agire in 
responsabilità), quanto piuttosto il ripianamento del passivo fallimentare a 
favore della massa dei creditori.
            Detto ciò, occorre peraltro avvertire che, per quanto al 
curatore spetti per espressa previsione di legge la legittimazione esclusiva 
al congiunto esperimento tanto dell'azione sociale, quanto di quella dei 
terzi creditori (art. 2394-bis c.c. ed art. 146, legge fallimentare), il 
concreto esercizio di queste azioni, di cui è indubbia la natura 
risarcitoria, pone, assai spesso, non indifferenti ostacoli concreti. In 
base ai principi generali, infatti, incombe alla procedura attorea l'onere 
di provare non soltanto che gli amministratori ed i sindaci si sono resi 
inadempienti ai loro doveri (il che può essere abbastanza agevole), ma anche 
l'esistenza di un danno e, soprattutto, il nesso di causalità fra gli 
inadempimenti lamentati ed il pregiudizio di cui si chiede il ristoro. 
Segnatamente quest'ultima prova pone, di solito, ostacoli tutt'altro che 
indifferenti nella dimostrazione e quantificazione del pregiudizio, poiché, 
salvi casi particolari e tutto sommato abbastanza marginali, riesce 
tutt'altro che agevole comprendere se ed in quale misura il risultato finale 
del dissesto sia ricollegabile causalmente a particolari condotte, attive od 
omissive, di amministratori e sindaci. Nella dinamica di un'impresa le 
perdite che conducono come esito conclusivo al fallimento sono normalmente 
riportabili ad una pluralità di fattori eterogenei, che interagiscono fra 
loro ed alcuni dei quali soltanto sono fondatamente ascrivibili a condotte 
illecite degli organi sociali, sicché l'evento dannoso appare il prodotto di 
una pluralità di eventi nell'ambito dei quali riesce perlopiù assai 
difficile, se non addirittura impossibile, distinguere l'efficienza causale 
di ognuno di essi.
            Queste difficoltà hanno da tempo condotto le curatele 
fallimentari a mettere a punto un congegno accusatorio destinato ad evitarne 
le insidie e che, essendo connotato da una notevole semplificazione, si 
presenta come la via più agevole e comunemente battuta per conseguire il 
risultato voluto.
            Nella previgente disciplina tale congegno, come ben noto, era 
quello che, traendo spunto dagli artt. 2446 e segg. c.c., faceva leva sul 
dovere degli amministratori di astenersi dal compimento di nuove operazioni 
allorché essi avessero rilevato o avessero dovuto rilevare, secondo la 
diligenza richiesta dall'art. 2392, una causa di scioglimento della società, 
rappresentata, nella fattispecie concorsuale, dalla riduzione del capitale 
sotto il minimo legale.
            Secondo questa impostazione, la condotta degli amministratori 
che avessero posto in essere nuove operazioni non generava solamente una 
loro obbligazione solidale ed illimitata nei confronti delle singole 
controparti contrattuali con cui l'operazione era intercorsa ex art. 2449 
(per l'adempimento delle quali il curatore era pacificamente ritenuto privo 
di legittimazione attiva), ma integrava, in pari tempo, una violazione dei 
doveri propri dell'ufficio gestorio, foriera, come tale, di una 
responsabilità risarcitoria nei confronti della società e dei terzi. Oltre a 
rispondere personalmente per le nuove operazioni intraprese, dunque, gli 
amministratori erano ritenuti responsabili del pregiudizio conseguente 
all'indebita prosecuzione della gestione sociale, quando, invece, la 
medesima avrebbe dovuto cessare per il sopravvenuto stato di liquidazione. 
Di tale pregiudizio, poi, si potevano reputare responsabili anche i sindaci, 
i quali (pur non coinvolti dall'art. 2449 c.c., ad essi inapplicabile) 
avrebbero dovuto impedire la prosecuzione dell'attività d'impresa, 
provocando la nomina dei liquidatori, nell'esercizio delle loro funzioni di 
controllo.
            Muovendo da queste premesse, si era sviluppato il noto (anche se 
discusso) filone giurisprudenziale incline a quantificare il danno nelle 
perdite subite dalla società tra il momento in cui si sarebbe dovuto 
rilevare l'azzeramento del capitale e quelle esistenti al momento della 
dichiarazione di fallimento, viste come effetto immediato e diretto 
dell'illegittima continuazione della gestione. L'iter argomentativo si 
sviluppava, normalmente, attraverso una revisione critica dei bilanci 
d'esercizio, mediante la quale la perdita del capitale veniva riportata 
indietro nel tempo, talora anche sensibilmente, con esiti finali che spesso 
finivano per addebitare agli amministratori ed ai sindaci l'intero passivo 
concorsuale.
            2 Occorre a questo punto verificare se tale ricorrente 
impostazione sia ancora attuale dopo la riforma, oppure se essa debba 
essere, in qualche misura, modificata, a seguito della nuova disciplina 
contenuta negli artt. 2484 e segg. c.c. Anticipando la risposta, dico subito 
come il legislatore, nel dettare gli articoli in parola, sembri avere 
sostanzialmente sposato, e non certo sconfessato, l'impostazione cui era già 
pervenuta la giurisprudenza dominante.
            Anzi tutto, l'art. 2485 pone espressamente l'accento sullo 
specifico dovere degli amministratori di accertare, ancora una volta senza 
indugio, il verificarsi di una causa di scioglimento ed espressamente 
sancisce la loro responsabilità verso la società, i creditori sociali ed i 
terzi nel caso di ritardo od omissione, sgombrando ogni possibile dubbio sul 
fatto che la colpevole inerzia nel rilevare l'intervenuto scioglimento 
rappresenta un illecito delle cui conseguenze dannose essi sono chiamati a 
rispondere, al pari dei sindaci subspecie d'omissione del doveroso 
controllo.
            L'art. 2484 c.c., inoltre, continua ad enunciare fra le cause di 
scioglimento delle società di capitali la riduzione del capitale sotto il 
minimo legale (n. 4) e, attraverso il richiamo dell'art. 2447 c.c., nulla 
modifica in ordine agli adempimenti che, in tal caso, incombono agli 
amministratori. Essi, pertanto, sono tenuti a convocare senza indugio 
l'assemblea al fine di deliberare, alternativamente: a) la riduzione del 
capitale ed il contestuale aumento del medesimo ad una cifra non inferiore a 
detto minimo; b) la trasformazione della società; c) la messa in 
liquidazione della stessa. L'obbligo di convocazione incombe in via 
sostitutiva sul collegio sindacale, ai sensi dell'art. 2406 c.c. E vale la 
pena notare che all'omessa convocazione da parte del consiglio 
d'amministrazione o del collegio sindacale può essere posto riparo anche ad 
iniziativa dei singoli amministratori o sindaci (oltre che dei soci) 
attraverso un ricorso al tribunale (al quale l'art. 2487 conferisce sia il 
potere di convocare l'assemblea, sia quello di mettere la società in 
liquidazione e nominare i liquidatori ove questa vada deserta o gli 
azionisti non deliberino).
            Verificatosi definitivamente lo scioglimento, infine, il nuovo 
art. 2484, comma 3, prevede che gli amministratori debbano iscrivere nel 
registro delle imprese una loro conforme dichiarazione d'accertamento, dalla 
quale gli effetti dello scioglimento prendono data. Pure qui la legge 
sancisce una specifica responsabilità per i danni che la società, i 
creditori sociali ed i terzi possano avere patito per l'omissione od il 
ritardo e pure qui la legge offre ai singoli componenti del consiglio ed ai 
sindaci il mezzo per porre riparo alla situazione, chiedendo al tribunale di 
accertare l'intervenuto scioglimento ed iscrivendo il relativo provvedimento 
nel registro delle imprese (art. 2485, comma 2).
            Ma il punto di maggiore rilievo, ai fini del nostro discorso, 
s'individua nel nuovo art. 2486 c.c., che riformula il previgente art. 2449.
            Questa norma elimina, da un lato, il divieto di porre in essere 
nuove operazioni, sostituendolo, in positivo, con la facoltà di continuare a 
gestire la società ai soli fini della conservazione e dell'integrità del 
patrimonio sociale. Dall'altro lato, essa cancella la personale 
responsabilità degli amministratori per gli affari intrapresi (intesa come 
responsabilità personale per i debiti contratti nei confronti dei terzi, 
solidalmente con la società), per sancire a chiare lettere una 
responsabilità di tipo risarcitorio: ´Gli amministratori sono personalmente 
e solidalmente responsabili per i danni arrecati alla società, ai creditori 
sociali ed ai terzi per atti ed omissioni in violazione del precedente 
comma'.
            La lettura dell'art. 2386 non sembra apportare sostanziali 
novità sul piano dei comportamenti vietati o consentiti dopo lo scioglimento 
della società: pare, infatti, verosimile ritenere che gli atti eccedenti le 
finalità di conservazione e di integrità del patrimonio sociale non siano, 
in realtà, qualche cosa di diverso dalla nuove operazioni di cui parlava il 
vecchio art. 2449 e che il legislatore si sia limitato a recepire quanto la 
dottrina e la giurisprudenza avevano da tempo chiarito, vale a dire che la 
novità dell'operazione non va stabilita in astratto, ma in concreto, 
valutando la finalità dell'operazione intrapresa rispetto alla complessiva 
attività sociale In ogni caso, deve reputarsi che siano annoverabili fra gli 
atti vietati quelli mediante i quali gli amministratori, incuranti della 
causa di scioglimento, abbiano proseguito nella gestione promuovendo nuovi 
affari.
            La formula adottata dall'art. 2486, peraltro, ha il merito di 
sottolineare in termini più chiari di quanto non risultasse dall'art. 2449 
che lo scioglimento della società non impedisce agli amministratori ogni 
ulteriore attività gestoria: essi, per esempio, sono certamente facoltizzati 
a portare a termine, ponendo in essere tutte le operazioni strumentali alla 
bisogna, gli impegni assunti in precedenza con i terzi.
            La vera novità della norma s'individua, allora, nella chiara 
affermazione di quanto, nel regime previgente, la giurisprudenza aveva 
potuto ricostruire solo in via interpretativa: vale a dire che il dovere di 
astenersi dal compimento di atti eccedenti la conservazione del patrimonio 
sociale fa parte dei doveri che incombono agli amministratori per le 
funzioni da loro esercitate, onde la violazione di tale dovere, ove abbia 
arrecato danno, è fonte di una responsabilità risarcitoria, ai sensi e per 
gli effetti di cui agli artt. 2393, 2394 e 2395 c.c.
            E poiché, nel caso di fallimento, queste azioni sono esercitate 
dal curatore, a norma dell'art. 2394-bis c.c. e 146, legge fallimentare, la 
riforma sembra aver pienamente avallato, almeno in linea di principio, il 
congegno già utilizzato su larga scala per azionare la responsabilità di 
amministratori e sindaci nella vigenza dell'ordinamento precedente.
            3 Naturalmente, l'affermata natura risarcitoria dell'azione 
conferma, per altro verso, ciò che spesso, attraverso gratuite e 
semplicistiche generalizzazioni, si tendeva a dimenticare, vale a dire che 
la responsabilità sottintende pur sempre la dimostrazione 
dell'inadempimento, del danno e del nesso di causalità. Con l'impostazione 
segnalata, tuttavia, questa dimostrazione riesce particolarmente agevole, 
essendo assai arduo negare che la continuazione dell'attività d'impresa 
nonostante il verificarsi di una causa di scioglimento abbia rappresentato, 
da parte degli amministratori e dei sindaci, un atto contrario ai doveri del 
loro ufficio e che tale continuazione abbia effettivamente aggravato, con 
nuove perdite, la situazione patrimoniale della società.
            Qualche legittimo dubbio appare lecito avanzare, però, sui 
criteri con i quali si procede, di norma, a stabilire il momento in cui il 
capitale sociale doveva ritenersi perduto, al fine di rimproverare agli 
amministratori ed ai sindaci di non essersene avveduti o di non aver voluto 
avvedersene. Come noto, infatti, il mezzo probatorio attraverso cui si 
procede in giudizio a tale determinazione è rappresentato, di solito, da una 
consulenza tecnica d'ufficio, che, attraverso una riclassificazione dei dati 
esposti nei bilanci d'esercizio, tende a retrodatare nel tempo l'erosione 
del capitale per perdite, talvolta in misura assai sensibile, con una 
conseguente espansione del nuovo passivo e, quindi, del monte risarcitorio. 
Ora, i risultati di queste consulenze appaiono spesso viziati da un equivoco 
metodologico, perché muovono da una valutazione dei cespiti che, anziché 
riportarsi al momento in cui gli amministratori ed i sindaci erano chiamati 
ad effettuarla (e perciò alla situazione propria di una società attiva ed 
operante sul mercato), viene invece eseguita in un'ottica tipicamente 
fallimentare e, soprattutto, attraverso un'inammissibile prognosi postuma, 
vale a dire alla luce di eventi negativi ormai noti, ma che, all'epoca in 
cui i gestori sociali ed il collegio sindacale erano chiamati ad eseguirla, 
noti non erano e che, nel complesso divenire della vita dell'impresa, 
avrebbero potuto evolversi in direzioni assai diverse.
            Perplessità non minori desta, poi, la quantificazione del 
pregiudizio attraverso il meccanico raffronto differenziale fra il 
patrimonio esistente nel momento in cui gli organi sociali avrebbero dovuto 
rilevare la perdita del capitale e quello presente alla data della sentenza 
dichiarativa di fallimento, perché il ragionamento fondato sulla violazione 
degli artt. 2484 e segg. non consente affatto di commisurare questo 
pregiudizio all'intero passivo fallimentare, come spesso si tende a fare. 
Tralasciando la considerazione che anche qui uno dei dati da confrontare 
(l'attivo fallimentare) risente di una stima di tipo liquidatorio (resa 
ancora più vile per effetto del dichiarato fallimento e delle conseguenti 
modalità di realizzo), è facile obiettare che la società, ancorché posta 
tempestivamente in liquidazione, non avrebbe cessato istantaneamente ogni 
attività, poiché, in attesa di poter essere definitivamente cancellata dal 
registro delle imprese ed estinta al termine della fase liquidatoria, 
avrebbe continuato a sopportare una serie di costi e di oneri che avrebbero 
comunque gravato sul passivo, anche, se, forse, in minore misura (si pensi, 
per esempio ai canoni di locazione dello stabilimento e degli uffici, alle 
utenze, alle voci di retribuzione dei dipendenti ancora necessari, a parte 
degli oneri finanziari e così via). Si è visto, del resto, che lo stato di 
scioglimento non preclude alla società di portare a termine gli affari in 
corso, comportando semplicemente il divieto d'intraprendere operazioni 
nuove, non in linea con obiettivi di conservazione del patrimonio sociale. 
Da ciò consegue che le maggiori perdite dovrebbero essere analiticamente 
analizzate nella loro origine e causa, al fine di detrarre dal monte totale 
quelle che la società, sia pure in fase di liquidazione, avrebbe in ogni 
caso patito.
            Al riguardo, peraltro, merita osservare come, in realtà, ciò che 
spesso la giurisprudenza pensa (ma non sempre dice) quando commisura il 
danno all'intero deficit fallimentare non si ricollega tanto al precetto che 
vieta di porre in essere nuove operazioni o, se si preferisce, atti 
eccedenti le finalità di conservazione del patrimonio, ma ad un diverso 
principio, che non attiene alle norme civilistiche in tema di perdita del 
capitale sociale, ma piuttosto al diverso fenomeno della vera e propria 
insolvenza ed al correlativo, supposto dovere degli amministratori e dei 
sindaci di provocare un'immediata dichiarazione di fallimento, con la 
conseguente ed inevitabile cessazione di ogni genere d'attività d'impresa.
            In altri termini, si tende ad identificare l'erosione del 
capitale con l'insolvenza ed a configurare non solamente il dovere di porre 
la società in liquidazione astenendosi da nuove operazioni, ma un dovere di 
provocare, ai sensi dell'art. 217, n. 4, l'inizio della vicenda concorsuale, 
con l'effetto di non porre in essere alcun ulteriore atto gestorio: a questo 
punto, viene facile affermare che l'indebita continuazione dell'attività ha 
arrecato un danno pari alla differenza fra il passivo fallimentare e la 
consistenza patrimoniale della società all'epoca in cui il fallimento 
avrebbe dovuto essere dichiarato (e non lo è stato, a causa dell'illecito 
comportamento di amministratori e sindaci). Naturalmente, tutto ciò non 
significa che il ragionamento sia anche condivisibile. Questa però, e non 
altra, è in molti casi la realtà del diritto vigente. E questo è il rischio 
che amministratori e sindaci si debbono prospettare, allorché si trovano ad 
affrontare i problemi posti da una crisi dell'impresa sociale.
            4 Si è già ricordato che, nel caso di fallimento, la 
legittimazione attiva all'esercizio dell'azione sociale e dell'azione 
spettante ai creditori sociali compete, in via esclusiva, al curatore (art. 
2394-bis, c.c e dell'art. 146 legge fallimentare), il quale può anche 
esercitarle (e normalmente le esercita) in via concorrente e congiunta.
            Il termine entro il quale la responsabilità degli amministratori 
può essere fatta valere dalla curatela è, pacificamente, di cinque anni. Ciò 
veniva ricavato, nel vigore della previgente disciplina, dall'art. 2949 c.c. 
(che, del resto, non ha subito modifiche) ed è oggi espressamente ribadito 
dal comma 3 dell'art. 2393.
            Il medesimo termine, poi, si deve ritenere applicabile anche ai 
sindaci, o per effetto del rinvio all'art. 2393 contenuto nell'ultimo comma 
dell'art. 2407 o comunque in base alla considerazione che anche per loro si 
tratta di un'azione che trae origine dal rapporto sociale, onde resta 
comunque applicabile la rammentata norma dell'art. 2949 c.c. Si tratta di 
una soluzione perfettamente coerente ove si pensi che, normalmente, i 
sindaci rispondono in solido con i gestori sociali a titolo di culpa in 
vigilando, per non avere debitamente accertato e contrastato gli illeciti di 
questi ultimi.
            Più delicato è stabilire, se mai, da quale momento il 
quinquennio prenda a decorrere, al qual proposito occorre distinguere tra 
l'azione sociale di responsabilità e quella accordata ex art. 2394 ai terzi 
creditori, per quanto, come sopra si notava, il curatore sia solito agire 
cumulativamente ad entrambi i titoli.
            Per quanto concerne l'azione sociale contro gli amministratori, 
il novellato art. 2393 chiarisce espressamente che il dies a quo è segnato 
dalla loro cessazione dalla carica.
            La norma altro non fa se non recepire la soluzione che la 
dottrina e la giurisprudenza dominanti condividevano anche in precedenza, 
fondando il loro convincimento sulla disposizione dell'art. 2941, n. 7, ai 
sensi della quale la prescrizione fra la persona giuridica ed i suoi 
amministratori è sospesa finché essi sono in carica per le azioni di 
responsabilità contro di loro. Naturalmente, ai fini di determinare il 
momento in cui l'ufficio amministrativo è effettivamente cessato, occorrerà 
tenere presenti le regole dettate dall'art. 2385 in tema di prorogatio.
            Nulla dice invece la legge per quanto concerne il collegio 
sindacale. Se non si ritiene che il rinvio fatto dall'art. 2407 all'art. 
2393 per quanto riguarda l'esercizio dell'azione di responsabilità valga a 
comprendere anche il precetto dettato dal comma 3 di quest'ultima norma 
(rinvio che, peraltro, è dalla stessa legge condizionato ad uno scrutinio di 
compatibilità), pare destinato a riproporsi il contrasto fra coloro che, nel 
regime previgente, ritenevano analogicamente applicabile anche ai sindaci la 
sospensione dettata per gli amministratori dal citato art. 2941 e coloro 
che, invece, lo negavano, contestando l'identità di ratio legis ed invocando 
l'eccezionalità delle norme incidenti sul normale corso della prescrizione. 
Indubbiamente, razionalità vorrebbe che amministratori e sindaci fossero 
assoggettati ad un medesimo periodo prescrizionale, atteso che le loro 
responsabilità sono strettamente compenetrate. La soluzione, tuttavia, 
resta, dal punto di vista strettamente tecnico, controvertibile.
            In ogni caso, è pacifico che queste regole, valide per le azioni 
esercitabili quando la società è in bonis, non mutano allorché l'iniziativa 
sia intrapresa dal curatore, in quanto l'azione sociale preesiste al 
fallimento nel patrimonio della società e gli organi concorsuali l'attivano 
utendo iuribus della società fallita.
            Diversa è, invece, la situazione per ciò che riguarda l'art. 
2394. Anche qui l'azione non nasce in senso tecnico dal fallimento, poiché 
esisteva in capo ai singoli creditori anche precedentemente. Nell'ambito 
della procedura concorsuale, tuttavia, essa modifica in qualche modo il suo 
volto, poiché la curatela agisce non a tutela dei diritti di questo o quel 
creditore pregiudicato dall'azione degli amministratori e dei sindaci, ma 
nell'interesse della massa e, perciò, indistintamente a beneficio di tutti i 
creditori concorrenti. Questa precisazione è importante, non appena si 
ricordi che l'azione di cui all'art. 2394 c.c. presuppone, come già 
ricordato, l'insufficienza del patrimonio sociale al soddisfacimento del 
creditore agente, il che, sul piano della prescrizione, porta a dire che il 
termine inizia a decorrere per costui solo a partire dal momento in cui 
abbia potuto percepire tale insufficienza, in applicazione del principio 
dettato dall'art. 2935 c.c. Ma se, come si diceva, il curatore agisce 
nell'interesse collettivo di tutti i creditori, appare conseguente affermare 
che la prescrizione possa iniziare a decorrere, per lui, solo dal giorno in 
cui l'insufficienza del patrimonio sociale sia risultata palese a tutti. Il 
che, normalmente, si verifica in modo inoppugnabile soltanto nel giorno 
della dichiarazione di fallimento, il quale, infatti, viene comunemente 
considerato come dies a quo dei cinque anni prescrizionali, pur 
ammettendosi, in linea teorica, che la notorietà universale del dissesto, 
per particolari ragioni di provare caso per caso, possa essersi prodotta 
anche precedentemente.
            Per concludere, un'ultima osservazione, che reca con sé anche un 
possibile dubbio. L'art. 2393, comma 3, nella sua nuova formulazione (come 
del resto il successivo art. 2393-bis), non dice che l'azione di 
responsabilità sociale si prescrive in cinque anni, ma che essa ´può essere 
esercitata entro cinque anni'. Questa inconsueta formula non sorprende più 
di tanto, se si tiene presente il livello di tecnicismo assai scadente che 
connota molte parti dell'intervento riformatore ed è probabilmente con 
questa chiave di lettura che essa può essere tranquillamente interpretata. 
In chi ha svolto i suoi studi giuridici sul codice del 1942 ed è avvezzo a 
dare un significato ed un peso alle parole usate dal legislatore, tuttavia, 
il ricorso a questa curiosa locuzione non può non sollevare l'interrogativo 
se, per caso, l'art. 2393, nel perseguire, qui come altrove, delle finalità 
d'assoluta certezza dei rapporti giuridici, abbia inteso configurare non già 
un termine di prescrizione, ma un termine speciale di decadenza. Se così 
fosse, è chiaro che il quinquennio non sarebbe suscettibile né di 
interruzione attraverso un atto di messa in mora, né di sospensione (art. 
2964 c.c.) e soltanto l'esercizio dell'azione giudiziaria entro il tempo 
prescritto varrebbe a salvaguardare i diritti della massa.

            NDS
            Numero 023, pag. 25 del 15/12/2004
            Autore: di Francesco Mariani
            Azione di creditori e soci, prescrizione ampia
            Termine di 5 anni per l'azione di responsabilità dei terzi verso 
gli amministratori
            Gli amministratori continuano a rispondere verso i creditori per 
l'inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell'integrità del 
patrimonio sociale, mentre l'azione può essere proposta soltanto qualora il 
patrimonio risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti. Quanto 
a singoli soci e singoli terzi, a questi compete l'azione di responsabilità 
contro gli amministratori, ma solo se danneggiati direttamente da atti 
colposi o dolosi degli stessi.
            In termini invariati rispetto alla precedente normativa, la 
rinunzia all'azione da parte della società non impedisce l'esercizio 
dell'azione da parte dei creditori sociali, mentre la transazione può essere 
impugnata dai creditori sociali soltanto con l'azione revocatoria quando ne 
ricorrono gli estremi.
            Unica novità è quella interessante il termine di prescrizione 
nel caso di azione spettante a singoli soci e singoli terzi, che può essere 
esercitata entro cinque anni dal compimento dell'atto che ha pregiudicato il 
socio o il terzo.
            È questa la disciplina tracciata dagli artt. 2394 e 2395 in tema 
di responsabilità verso i creditori sociali e di azione individuale del 
socio e del terzo.
            Premessa
            Non cambia, anche a seguito della riforma del diritto 
societario, la tutela riservata ai creditori sociali, a singoli soci e 
singoli terzi. Se gli amministratori vanno contro l'obbligo di conservare il 
patrimonio sociale, ponendo atti di disposizione idonei a pregiudicarne il 
valore ovvero se, nell'esercizio delle loro funzioni, compiono atti illeciti 
direttamente incidenti sul patrimonio del singolo socio o del terzo, gli 
stessi continuano ad esporsi, rispettivamente, alle azioni contemplate, 
rispettivamente, negli articoli 2394 e 2395 c.c.
            L'unica vera novità della riforma del diritto societario in tema 
di azioni di responsabilità è quella rappresentata dall'azione spettante 
alla minoranza, di cui all'inedito art. 2393-bis, che va ad affiancarsi 
all'altra, scarsamente utilizzata, ai sensi dell'art. 2393. Per il resto, 
con formule analoghe, contro gli amministratori si continua a dare azione ai 
soci riuniti in assemblea, ai creditori sociali e a singoli soci e singoli 
terzi, come previsto ai sensi degli artt. 2393, 2394 e 2395 c.c.
            La disposizione inerente alla responsabilità verso i creditori 
sociali resiste in tutto e per tutto al nuovo diritto societario, 
trasferendosi oggi, con il testo normativo, tutte le problematiche dalla 
stessa suscitate (una su tutte: la natura dell'azione, se autonoma e diretta 
ovvero surrogatoria dell'azione sociale). L'azione individuale del socio e 
del terzo, fatta eccezione per l'elemento di novità, consistente nella 
precisazione del termine di prescrizione, si trasferisce anch'essa nel nuovo 
ordinamento, riproponendosi le differenze intercorrenti con le altre azioni 
ed il dibattito sulla natura del danno.
            Responsabilità verso i creditori sociali
            Gli amministratori rispondono verso i creditori sociali per 
l'inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell'integrità del 
patrimonio sociale. È quanto dispone, in termini invariati rispetto alla 
normativa ante riforma, il primo comma dell'art. 2394, rubricato 
´responsabilità verso i creditori sociali'. Unico intervento correttivo, di 
tipo formale, è quello che sottrae alla disposizione in parola il precedente 
terzo comma, in tema di azioni di responsabilità nell'ambito di procedure 
concorsuali, fatto oggetto di un autonomo articolo, l'art. 2394-bis.
            L'esercizio dell'azione resta subordinato all'insufficienza del 
patrimonio al soddisfacimento delle ragioni dei creditori sociali. Resta 
immutato, a tal fine, quanto prescritto attualmente all'interno del secondo 
comma dell'art. 2394 c.c.: ´L'azione può essere proposta dai creditori 
quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al soddisfacimento dei 
loro crediti'. Condizione di procedibilità questa peraltro non prevista nel 
caso di risarcimento dei creditori nell'ambito della disciplina tracciata 
per i gruppi e nell'art. 2486, in merito alle cause di scioglimento nella 
gestione militata alla conservazione e alla integrità del capitale sociale.
            I creditori non potranno invece intentare alcuna azione contro 
gli amministratori se il patrimonio, ancorché diminuito, risulti comunque 
capiente a soddisfare le loro ragioni di credito ovvero qualora, medio 
tempore, sia stato reintegrato.
            Se all'azione sociale di responsabilità è seguita la 
reintegrazione patrimoniale, tanto nel caso di condanna degli amministratori 
quanto in ipotesi di transazione, i creditori non potranno più dirsi 
legittimati all'esercizio dell'azione che loro compete.
            La giurisprudenza ha tentato, nel tempo, a dare un significato a 
quanto si intende per insufficienza patrimoniale. Deve trattarsi, in 
sostanza, di una situazione di sbilancio patrimoniale, che importa una 
differenza negativa tra passività ed attività (1). Situazione che, tuttavia, 
non necessariamente coincide con l'insolvenza. È noto infatti che uno 
sbilancio patrimoniale può rappresentare una fase transeunte della vita 
dell'impresa, che non importa a tutti i costi l'impossibilità di eseguire 
con regolarità i pagamenti. È fuori dubbio, tuttavia, che l'insufficienza 
patrimoniale rappresenta spesso situazione prodromica allo stato di 
insolvenza, ciò che giustifica l'azione di specie soprattutto in sede 
fallimentare.
            Prescrizione
            Il termine di prescrizione è regolato dall'art. 2949 c.c., che, 
dopo aver fissato in cinque anni il termine di prescrizione per i rapporti 
che derivano da rapporti sociali, specifica, al comma secondo, che ´nello 
stesso termine si prescrive l'azione di responsabilità che spetta ai 
creditori sociali verso gli amministratori nei casi stabiliti dalla legge'. 
Il dies a quo da cui decorre il termine di prescrizione coincide con il 
momento in cui risulta insufficiente il patrimonio sociale, che si 
manifesta, verso l'esterno, ai creditori. Non quindi, dal momento in cui si 
verifica lo sbilancio patrimoniale (2). Tale momento in genere va fatto 
coincidere con la dichiarazione di fallimento, lo spossessamento del 
debitore e la presa in consegna dei beni da parte dell'organo della 
procedura.
            Nondimeno, non mancano pronunce per cui si è fatto decorrere il 
termine prescrizionale di cinque anni I) anteriormente alla dichiarazione di 
fallimento, in particolare in un'ipotesi in cui dai bilanci sociali sono 
emerse perdite tali da imporre l'adozione dei provvedimenti di cui all'art. 
2447, ancorché le medesime perdite siano risultate, dai successivi bilanci, 
ripianate con versamenti da parte dei soci (3), ovvero II) successivamente 
alla dichiarazione di fallimento, nei casi in cui lo sbilancio patrimoniale 
non sia percepibile da subito dagli organi fallimentari.
            Rinuncia e transazione
            Si stabilisce che la rinunzia all'azione da parte della società 
non impedisce l'esercizio dell'azione da parte dei creditori sociali. La 
transazione può essere impugnata dai creditori sociali soltanto con l'azione 
revocatoria quando ne ricorrano i presupposti (art. 2394, quarto comma). Se 
in seguito a transazione il patrimonio sia stato reintegrato, i creditori 
non potranno più intentare l'azione che loro compete, non potendo gli stessi 
eccepire alcunché allorquando il danno patrimoniale sia stato ristorato.
            L'unico rimedio, nel caso in cui l'ammontare della transazione 
si sia rivelato inidoneo a coprire il pregiudizio patrimoniale, è 
l'impugnazione mediante l'azione revocatoria.
            Natura della responsabilità
            La responsabilità degli amministratori verso i creditori, di 
origine extracontrattuale, si pone in maniera differente rispetto a quella 
contemplata dall'art. 2392 c.c. In tal caso, l'attore sarà chiamato a 
dimostrare la colpa dell'amministratore se vuole ottenerne la condanna, e, 
quindi, la tutela delle proprie ragioni di credito. Tant'è, che in tale 
ipotesi occorre avere riguardo non alla lesione dei doveri imposti dalla 
legge e dallo statuto, ma all'inosservanza degli obblighi inerenti alla 
conservazione del patrimonio sociale, spettando a chi esercita l'azione 
provare il nesso di causalità tra gli atti di mala gestio e l'insufficienza 
del patrimonio sociale (4).
            Un vivace dibattito ha animato, a tutt'oggi, l'azione dei 
creditori sociali, ponendosi, da un lato, i sostenitori della natura 
autonoma dell'azione ovvero, dall'altro, coloro i quali fanno coincidere 
l'azione di specie con l'azione sociale di responsabilità, qui esercitata in 
via surrogatoria da parte dei creditori sociali. Le differenze sono di non 
poco momento, se si considera la stessa come:
            - un'azione diretta dei creditori sociali, ovvero
            - la stessa azione sociale di responsabilità, qui esercitata, in 
via surrogatoria, dai creditori sociali.
            Nella prima ipotesi, infatti, l'azione:
            - avvantaggia ciascun creditore al quale compete il risarcimento 
del danno;
            - può essere esperita da ciascun creditore fino alla concorrenza 
del proprio credito;
            - esclude la possibilità di opporre ai creditori le eccezioni 
opponibili alla società.
            Nella seconda ipotesi, per contro:
            - ai creditori non compete alcunché, posto che i frutti 
derivanti dall'azione vanno a beneficio esclusivo della società;
            - i creditori sociali ne ricevono un beneficio unicamente di 
riflesso, in forza dell'intervenuto incremento patrimoniale;
            - l'azione resta esposta a tutte le eccezioni che gli 
amministratori potrebbero opporre alla società.
            La questione perde di significato pratico se si pensa che 
l'azione, nel fallimento, e, quindi, nella stragrande maggioranza dei casi, 
compete al curatore ove l'azione è fatta valere per incrementare la massa 
passiva.
            - In dottrina non si rilevano, sul punto, uniformità di vedute.
            Gli ultimi interventi di riforma non prendono una decisa presa 
di posizione verso l'uno o l'altro orientamento. Dalla formulazione delle 
nuove disposizioni pare tuttavia emergere che l'azione di responsabilità dei 
creditori sociali sia un'azione autonoma e diretta, diversa da quella 
sociale.
            All'interno dell'articolato relativo al nuovo diritto societario 
l'art. 2394 bis afferma che in caso di fallimento ´le azioni di 
responsabilità previste dai precedenti articoli' spettano al curatore: 
l'utilizzo del termine ´azioni´ parrebbe appunto confermare che quella 
riservata ai creditori sarebbe un'azione diversa ed autonoma rispetto a 
quella sociale di responsabilità.
            Analogamente, lo schema di disegno di legge delega licenziato 
dalla commissione Trevisanato attribuisce al curatore in via esclusiva, 
anche in deroga al codice civile, il potere di esercitare tutte le azioni di 
responsabilità, ad eccezione di quelle spettanti ai soci, nell'interesse 
proprio, nonché dei terzi, in quanto non creditori. Anche in tal caso 
l'utilizzo del termine ´azioni' al plurale prefigura uno scenario giuridico 
in cui l'azione spettante ai creditori viene considerata in modo distinto 
dalle altre.
            Azioni individuali di responsabilità
            Quanto previsto dall'attuale art. 2395 c.c., interessante le 
azioni individuali del socio e del terzo, non è stato oggetto di modifiche 
sostanziali. L'unico intervento riformatore riguarda il secondo comma, per 
cui si specifica che ´l'azione può essere esercitata entro cinque anni dal 
compimento dell'atto che ha pregiudicato il socio o il terzo'.
            Tutto ruota (ancora) attorno al pregiudizio, di natura 
patrimoniale, ´direttamente' sofferto dal socio o dal terzo dall'atto di 
disposizione dell'amministratore. È in ciò che va letta la distinzione tra 
l'azione di specie e quelle ad impulso della maggioranza, della minoranza 
dei soci ovvero, ove sussistano i presupposti, dei creditori. La causa 
sottostante di queste risiede nel danno arrecato al patrimonio della 
società, che i singoli soci ed il terzo subiscono soltanto di riflesso.
            Nell'esercizio dell'azione ex art. 2395 occorre avere riguardo: 
I) al compimento da parte degli amministratori di un atto illecito 
nell'esercizio del proprio incarico e dunque della gestione sociale (5); II) 
al danno direttamente patito dal socio o dal terzo (6); III) alla 
sussistenza di un preciso nesso causale tra condotta ed evento lesivo (per 
cui si impone all'attore di fornire le prove che la condotta degli 
amministratori lo ha indotto a compiere un atto di disposizione del proprio 
patrimonio che altrimenti si sarebbe astenuto dal compiere, se gli 
amministratori non avessero tenuto quel comportamento colposo o doloso (7).
            L'esperimento di tale azione non impedisce comunque ai soci e ai 
terzi lesi di poter agire anche nei confronti della società per far 
accertare una responsabilità di quest'ultima per colpa in eligendo e in 
vigilando. In tale ipotesi, alla responsabilità dell'amministratore va ad 
aggiungersi l'altra, di tipo contrattuale, riconducibile alla società per 
l'adempimento dell'obbligazione stipulata in suo nome.
            Breve casistica giurisprudenziale
            Presupposto indefettibile ai fini del promovimento dell'azione 
ex art. 2395 c.c., interessante gli atti colposi o dolosi degli 
amministratori, è che gli stessi abbiano inciso in via diretta sul 
patrimonio del socio e del terzo. Non potendo dar conto delle innumerevoli 
pronunce succedutesi nel tempo a delineare i contorni, altrimenti labili, 
dell'esercizio dell'azione di responsabilità spettante a singoli soci e 
singoli terzi, possono citarsi unicamente i casi più ricorrenti ovvero che 
hanno suscitato maggiore interesse.
            Tra questi, spicca quello inerente all'acquisto delle azioni a 
prezzo eccessivo, in un caso in cui l'amministratore ha indotto un socio o 
un terzo ad acquistare azioni sulla base delle risultanze di un bilancio 
falso (8). In modo eguale, si è affermata l'applicazione dell'art. 2395 c.c. 
nei confronti dei liquidatori di società cooperative, che avevano stornato, 
a copertura del debito di un socio inadempiente, il versamento effettuato da 
un altro socio per il pagamento di una propria rata del mutuo stipulato 
dalla stessa cooperativa, ma già frazionato nei rapporti interni fra gli 
assegnatari degli alloggi (9). Integra gli estremi dell'azione di 
responsabilità spettante a singoli soci o singoli terzi il caso 
dell'amministratore che richiede alla banca un fido compilando un falso 
prospetto, o che induce a contrattare un fornitore con la società non 
indicando al passivo l'esposizione debitoria complessiva, ovvero compili il 
bilancio in modo non veritiero, tanto da ingannare i terzi in buona fede 
(valutazione eccessiva delle rimanenze, perdite su crediti non imputate al 
conto economico, sopravvalutazioni ecc.) (10). Si ricorda poi il caso 
dell'amministratore che, una volta ricevute dai soci le somme dovute per la 
sottoscrizione di aumento del capitale sociale, intesti a se stesso le 
azioni sottoscritte.
            I presupposti ai fini dell'esercizio dell'azione di specie 
vanno, come nel caso di società cooperativa, ricondotti alle peculiarità 
proprie del tipo in parola. Tant'è, che tra le caratteristiche del tipo 
societario in parola figurano, oltre ad una accentuata rilevanza 
dell'elemento personale, che si esprime anche nelle limitazioni alla 
possibilità per ciascun socio di possedere un certo numero di azioni e nella 
connessa regola del voto capitario in assemblea, la connotazione 
solidaristica cui la stessa mutualità si allaccia ed i principi di buona 
fede e parità di trattamento, attinenti in particolare al modo in cui la 
società è tenuta a comportarsi nei riguardi dei propri soci. Si definisce, 
con ciò, una regola positiva di comportamento per gli organi sociali, la cui 
violazione, se in punto di fatto accertata, ben può esporre gli 
amministratori a responsabilità, ai sensi dell'art. 2395, applicabile alle 
cooperative in virtù del rinvio operato ai sensi dell'art. 2516 (ora art. 
2519).
            Da qui la responsabilità degli amministratori in concreto 
invocata e fatta valere in una ipotesi in cui gli stessi hanno discriminato 
in maniera ingiustificata alcuni soci (in un caso in cui gli amministratori 
non avevano attivato contro alcuni soci alcuna iniziativa recuperatoria del 
credito, avendo sopperito al fabbisogno finanziario della società accendendo 
ipoteche su beni destinati agli altri soci, che peraltro avevano già assolto 
ogni obbligo di pagamento) (11).
            Non legittima invece ad esperire l'azione ex art. 2395, ad 
esempio, la sottrazione indebita di utili da parte del socio amministratore 
di una società di capitali. Tant'è, che non è possibile nell'ipotesi in 
parola ravvisare un danno direttamente incidente sul patrimonio del socio 
attore: se l'indebita sottrazione di utili è un fatto di per sé idoneo a 
ledere il patrimonio sociale, nondimeno, tuttavia, lo stesso solo 
indirettamente si ripercuote sulla posizione giuridica e sull'interesse 
economico del singolo socio, compromettendo la propria aspettativa di 
reddito e comprimendo il valore della propria partecipazione (12).
            Natura della responsabilità
            Quanto alla natura della responsabilità, è ormai assodato che la 
stessa è da identificarsi con quella extracontrattuale. Anche la prova 
richiesta avvalorerebbe tale tesi, trattandosi di un preciso nesso causale 
tra condotta ed evento lesivo e richiedendosi perciò che il danno derivante 
dalla condotta degli amministratori ha indotto il socio o il terzo a 
compiere l'atto da cui è derivato loro un danno. Un onere probatorio 
sicuramente arduo, in quanto sorge in capo al socio o al terzo l'onere di 
provare il dolo o la colpa degli amministratori (13). Non manca tuttavia chi 
ha sostenuto la tesi contraria (14), per cui si afferma la natura 
contrattuale dell'azione, allorquando la stessa abbia origine 
dall'inadempimento di obblighi preesistenti che l'atto costitutivo o la 
legge impongono all'amministratore per il corretto esercizio delle sue 
funzioni.
            Prescrizione
            Unico intervento riformatore è quello contenuto nel secondo 
comma dell'art. 2395 c.c., per cui, anziché dalla data di cessazione 
dell'amministratore dalla carica, ´l'azione può essere esercitata entro 
cinque anni dal compimento dell'atto che ha pregiudicato il socio o il 
terzo'.
            Tale soluzione non sembra pertanto accogliere le indicazioni 
offerte dalla giurisprudenza, per cui ´la prescrizione quinquennale decorre 
da quando il socio ha avuto concreta percezione dell'effettiva esistenza e 
gravità del danno, o che comunque avrebbe potuto averla usando l'ordinaria 
diligenza' (15). Ciò per evitare un eccessivo affievolimento della tutela 
riservata al danneggiato, nel caso in cui tra il fatto e il danno trascorra 
un lasso di tempo superiore ai cinque anni avessero tenuto quel 
comportamento colposo o doloso (16).
            Il termine, come rilevato (17), risulta essere in linea con 
quello di prescrizione proprio dell'azione aquiliana di cui agli artt. 2043 
e ss, alla quale l'opinione più diffusa ricollegava le previsioni dell'art. 
2395, riconoscendo loro natura extracontrattuale (con le relative 
conseguenze in tema di prova), mentre il termine decorre dal compimento 
dell'atto pregiudizievole (art. 2395, secondo comma e 2935) .
            1 Cass., 6 ottobre 1981, n. 5241, in Foro it., 1982, I, p. 94
            2 Giurisprudenza pacifica: ex multis, Cass., sez. un. 6 ottobre 
1981, n. 5241, in Giur. Comm., 1982, II, 768.
            3 App. Torino, 25 gennaio 2003, in Giur. Comm., 2004, II, p. 
149, con commento di F. Iozzo.
            4 Trib. Milano, 6 febbraio 1989, in Giur. Comm., 1989, II, p. 
906.
            5 Tale presupposto è identico a quello di cui agli artt. 2393, 
2393 bis e 2394, interessando l'azione di specie unicamente la 
responsabilità degli amministratori derivante dal compimento di atti di 
gestione. Per contro, l'art. 2395 non potrà riferirsi ad atti privi di 
collegamento con l'attività gestoria.
            6 Il danno non deve essere un riflesso del danno subito dal 
patrimonio sociale. Sul punto, v. F. Bonelli, Gli amministratori... op. 
cit., p. 318 - 319, per cui ´il requisito considerato non va confuso con il 
requisito in base al quale sono risarcibili solo i danni che ´siano 
conseguenza immediata e diretta' dell'inadempimento (art. 1223 c.c.). Il 
primo requisito (posto dall'avverbio direttamente contenuto nell'art. 2395) 
concerne l'an debeatur e la stessa proponibilità o esperibilità dell'azione; 
il secondo requisito (posto dall'art. 1223 c.c. concerne il quantum debeatur 
e la selezione dei danni risarcibili (solo quelli che ´siano conseguenza 
immediata e diretta' della violazione) una volta che sia ammessa la 
proponibilità dell'azione.
            7 Così, in merito al nesso di causalità, il Tribunale di Milano 
in data 21 aprile 1986, in Soc., 1986, p. 1.211.
            8 App. Milano, 8 luglio 1997, in Giur. Comm., 1998, II, p. 532.
            9 Cass. Civ., 17 novembre 1982, n. 6154, in Giur. Comm., 1983, 
II, p. 873.
            10 Cass. 2685/1989. In particolare i casi Parmalat e Ferruzzi.
            11 Per la fattispecie si rinvia a Cass. civ., Sez. I, 2 aprile 
2004, n. 6510.
            12 Cass. civ., sentenza 28 maggio 2004, n. 10271, in Corr. 
giur., n. 9/2004, p. 1150.
            13 G.F. Campobasso, Diritto commerciale, Vol. II, Diritto delle 
società, terza ed., Utet, 1998, p. 352.
            14 F. Bonelli, op. cit., p. 321.
            15 Trib. Milano, 21 Ottobre 1999; Cass., 9 maggio 2000, n. 5913.
            16 Trib. Milano, 21 aprile 1986.
            17 Prime riflessioni a cura dell'Ufficio Studi del Consiglio 
Nazionale del Notariato, L'amministrazione e i controlli nelle società per 
azioni, a cura di M. Avagliano, in 
www.notariato.it

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