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Titolo: CONT: rinunzia agli atti e decadenza

L'idea nasce dalla lettura di sentenza con la dotta disamina sulla
decadenza in caso di appurato contrasto tra la normativa italiana e quella
comunitaria, risolta dalla CTP di Brescia nel senso di far decorrere i
termini decadenziali del diritto al rimborso non dall'effettuazione della
ritenuta, ma dalla data della sentenza della CGE (anche di molto
succesiva).
Il caso è questo.
Un contribuente di sesso maschile di età di 53 anni presenta un'istanza di
rimborso, ritenendo il suo diritto nascente proprio dalla sentenza della
CGE C-207/2004 del 21 luglio 2005.
L'istanza è presentata entro i 48 mesi da quando ha subito le ritenute.
Contro il silenzio - rifiuto propone ricorso, ma si costituisce in
giudizio oltre i termini (oltre 30 giorni). La CTP fissa la data
dell'udienza. Il ricorrente si avvede dell'errore e conclude che non ha
speranze: il termine per la costituzione è perentorio e l'errore è
rilevabile anche d'ufficio, olre che essere stato rilevato dall'ADE.
Quindi va incontro ad una sentenza di rigetto del ricorso sicura al 100%.
SOLUZIONE PRoESPETTATA AL NG
Il contribente presenterebbe una dichiarazione di rinunzia agi atti di
causa, offrendo all'Ufficio anche il pagamento delle spese processuali. In
questo modo vorrebbe evitare che la CTP adita si pronunci con sentenza sul
ricorso, evitando la soccombenza.
Se le cose andassero così come il contribuente spera, egli riproporrebbe
la domanda di rimborso succcessivamente.
A questo punto è lecito attendersi l'eccezione della decadenza dei termini
da parte dell'Ufficio, avverso alla quale il contribuente obietterebbe la
teoria del computo dei termini di decadenza affermata dai giudici di
Brescia sperando che i giudici si convincano.
Meglio sperare che perdere sicuramente.
Vi chiedo se, a vostro parere, la rinunzia agli atti del processo può
inficiare il diritto al rimborso.
Inoltre vi chiedo se, a vostro parere, il contribente può ricorrere contro
il silenzio rifiuto sulla domanda già presentata tempestivamente, sulla
quale la CTP non avrà emesso alcuna sentenza, posto che l'Ufficio si è
costituito in gudizio, ma non ha mai emesso il provvedimento di diniego.
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 inficiare il diritto al rimborso.
Sentenza n. 6551 del 12 marzo 2008
Cessata materia del contendere. Un punto per l'impugnabilità
Per la V sezione, il provvedimento di estinzione del processo è
ricorribile in sede di legittimità
 
Il provvedimento con cui l'organo collegiale d'appello dichiara
l'estinzione del processo per cessazione della materia del contendere ha
natura sostanziale di sentenza ed è, perciò, ricorribile in Cassazione.
Lo ha chiarito la sezione tributaria della stessa Suprema corte, con la
pronuncia n. 6551 depositata il 12 marzo scorso. 
La vicenda
Nel corso di una controversia avente a oggetto una pretesa tributaria
fatta valere dall'Amministrazione finanziaria nei confronti di un
consorzio, era stata dichiarata la cessazione della materia del contendere
a seguito della sopravvenuta messa in liquidazione del consorzio medesimo
e della relativa estinzione.
Il provvedimento con il quale la Ctr Lombardia aveva dichiarato la
cessazione della materia del contendere veniva impugnato dinanzi alla
Corte di cassazione.
La questione giuridica sottoposta all'attenzione dei giudici di
legittimità può così riassumersi: il provvedimento con cui l'organo
collegiale d'appello dichiara l'estinzione del processo per cessazione
della materia del contendere è impugnabile? Più precisamente, è
ricorribile in Cassazione?
Con la pronuncia in commento, la Suprema corte, nell'esercizio della
propria funzione nomofilattica, ha dato risposta positiva al quesito. 
In particolare, i giudici hanno sostenuto che il provvedimento di
cessazione della materia del contendere non ha natura meramente
processuale, bensì sostanziale in quanto - definendo il processo in corso
- ha evidentemente contenuto decisorio. Il provvedimento è, dunque, di per
sé impugnabile e, perciò, ricorribile in Cassazione.
Ma procediamo per gradi.
La natura sostanziale del provvedimento di cessazione della materia del
contendere
La cessazione della materia del contendere costituisce un'ipotesi di
sopravvenuto venir meno dell'interesse delle parti alla prosecuzione del
processo a seguito di una vicenda che può essere di natura processuale o
sostanziale.
Il Codice di procedura civile non conosce tale istituto, che trova il
proprio addentellato normativo nell'articolo 26, comma 7, della legge
1034/1971, per il processo amministrativo, e nell'articolo 46, comma 2,
del decreto legislativo 546/1992, per il processo tributario.
In particolare, il citato articolo 46, comma 2, del Dlgs 546/1992 prevede
che "La cessazione della materia del contendere è dichiarata, salvo quanto
diversamente disposto da singole norme di legge, con decreto del
presidente o con sentenza della commissione. Il provvedimento
presidenziale è reclamabile a norma dell'art. 28".
Nella sentenza 6551/2008, la Suprema corte si è soffermata proprio su tale
ultima disposizione, vale a dire "Il provvedimento presidenziale è
reclamabile a norma dell'art. 28".
Ragionando a contrariis, infatti, la Cassazione ha sostenuto che tale
disposizione "non ammette la reclamabilità del provvedimento collegiale",
chiedendosi allora quale mezzo di tutela processuale fosse possibile
esperire nei confronti di tale provvedimento.
La Cassazione ha chiarito che è "inequivocamente" consentita
"l'impugnazione dello stesso secondo le regole ordinarie".
Non solo.
I giudici hanno posto luce sulla circostanza che, al di là del nomem iuris
attribuito al provvedimento con il quale viene dichiarata la cessazione
della materia del contendere (decreto, ordinanza o sentenza che sia), tale
pronuncia riveste, comunque, carattere decisorio sia in considerazione
dell'organo che l'ha adottata sia del suo contenuto, il quale risulta per
l'appunto ricognitivo di una sopravvenuta situazione giuridicamente
rilevante.
Al riguardo si osserva che, per stabilire se un determinato provvedimento
abbia carattere di sentenza e sia, pertanto, soggetto o meno ai mezzi di
impugnazione previsti per le sentenze, è necessario avere riguardo non già
alla forma esteriore tanto meno alla denominazione adottata dal giudice
che lo ha pronunciato. Occorre, invero, prendere in considerazione il
contenuto sostanziale del provvedimento stesso e, conseguentemente,
l'effetto giuridico che esso è destinato a produrre (cosiddetto "principio
della prevalenza della sostanza sulla forma"; cfr Cassazione 27143/2006,
18785/2006, 28233/2005, 20470/2005).
Le considerazioni espresse nella sentenza in commento dalla sezione
tributaria della Suprema corte si incardinano all'interno di un dibattito
di più ampio respiro, avente a oggetto proprio la natura giuridica del
provvedimento di cessazione della materia del contendere.
In via preliminare, si fa presente che né la dottrina né la giurisprudenza
sono ancora pervenute a una soluzione univoca.
Risulta, a questo punto, opportuno esaminare la questione giuridica
sottesa alla vertenza in esame.
La quaestio iuris
Proprio con riferimento al decreto, all'ordinanza o alla sentenza di
cessazione della materia del contendere, si discute se si è in presenza di
provvedimento di rito o di merito.
La questione non è di poco conto, soprattutto se ci si ferma a riflettere
sui possibili risvolti che una scelta, nell'uno o nell'altro senso, può
avere in relazione alla formazione del giudicato.
C'è chi afferma che la pronuncia di cessazione della materia del
contendere debba intendersi come una sentenza di merito, soprattutto
quando con la stessa vengono accertati eventi che influiscono sul rapporto
sostanziale; ad esempio, una transazione con cui le parti regolano in modo
nuovo i loro rapporti. Aderendo a questa tesi, non ci si può di certo
esimere dal rilevare che la sentenza risulta idonea a costituire un
giudicato sostanziale. 
C'è poi chi, al contrario, assimila la pronuncia di cessazione della
materia del contendere a una sentenza di estinzione, e quindi a una
sentenza di rito, la quale - si intende precisare - non fa stato tra le
parti, ai sensi dell'articolo 2909 del Codice civile.
Quest'ultima tesi poggia inevitabilmente su una considerazione ben
precisa. Da un lato, la pronuncia di cessazione della materia del
contendere è equiparabile a quella di sopravvenuta carenza di interesse ad
agire e, quindi, a un sopravvenuto venir meno di un presupposto di rito,
quale è quello individuato dall'articolo 100 del Codice di procedura
civile. Dall'altro lato, è lo stesso articolo 46, comma 1, del Dlgs
546/1992 che parla espressamente di "giudizio estinto", evidenziando in
tal modo che si tratta di una mera pronuncia di estinzione del processo;
nulla di più.
Orbene, la scelta in ordine alla natura giuridica del provvedimento di
cessazione della materia del contendere rileva altresì sotto un altro
profilo.
Segnatamente, ci si chiede: se un giudizio impugnatorio si conclude per
cessazione della materia del contendere, cosa succede alla sentenza
impugnata? La sentenza impugnata passa in giudicato?
Per rispondere a tale quesito, occorre necessariamente effettuare una
distinzione.
Se si considera il provvedimento di cessazione della materia del
contendere come una pronuncia di estinzione di rito, la sentenza impugnata
non può che passare in giudicato.
Di converso, se si considera il provvedimento di cessazione della materia
del contendere come una pronuncia di merito, la sentenza impugnata viene
inevitabilmente sostituita da quella che dichiara l'estinzione del
processo.
In tempi relativamente recenti, le sezioni unite della Cassazione hanno
fatto chiarezza sulla questione, pervenendo alla conclusione che la
pronuncia con la quale viene dichiarata la cessazione della materia del
contendere costituisce una sentenza di mero rito (sentenza 1048/2000).
Più precisamente, in tale pronuncia i giudici hanno affermato che la
cessazione della materia del contendere costituisce un'ipotesi di
estinzione del processo, la cui declaratoria non è idonea ad acquistare
efficacia di giudicato.
Ma v'è di più.
In una successiva pronuncia, le stesse sezioni unite, confermando tale
indirizzo ermeneutico, hanno precisato che, in sede di ricorso per
cassazione, la pronuncia di cessazione della materia del contendere
risulta pregiudiziale persino alla decisione sulla giurisdizione e,
quindi, deve essere adottata prima ancora di quella sulla giurisdizione
(sentenza 18956/2003).
Ciò posto, non ci si può, tuttavia, esimere dal rappresentare che questo
orientamento è stato seguito piuttosto controvoglia dalle sezioni semplici
della Cassazione, così come è stato più volte criticato anche da quella
parte della dottrina la quale ritiene che, al contrario, la cessazione
della materia del contendere - soprattutto quando sia conseguenza di un
evento che incide sul diritto sostanziale e che, quindi, richiede un
accertamento giurisdizionale avente efficacia di giudicato - sia una
sentenza di merito.
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 costituito in gudizio, ma non ha mai emesso il provvedimento di diniego.
Per coloro che si fossero incurositi all'argomento (dubito ve ne siano
conqueste temperature, ma non si sa mai), poiché mi sono appassionato
nella ricerca, comunico lo stadio di conoscenza al quale sono pervenuto.
L'obiettivo č ottenere l'adesione dell'Ufficio alla rinuncia agli atti del
processo ex art. 44 del D. Lgs. 546 del 31.12.1992.
Su questo punto gli effetti e le modalitą sono regolati dagli articoli 306
e 310 del codice di procedura civile.  Se l'Ufficio acconsente (č una sua
facoltą) non si avrebbe una sentenza sul merito. Ciņ non impedirebbe al
contribuente di ricominciare il contenzioso, salvo gli effetti della
decadenza e della prescrizione,  i cui termini non sono interrotti
dall'attivitą precedente.
A questo punto rientrerebbe in ballo la giurisprudenza comunitaria citata
dalla CTP di Brescia sulla decadenza, secondo la quale i termini vanno
fatti decorrere dalla sentenza comunitaria che ha fatto sorgere il diritto
al rimborso e non dal momento di effettuazione della ritenuta.
Essendo il 1° agosto, direi che puņ bastare cosģ.
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