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Titolo: (FALL) Sentenza

Buongiorno a tutti
Qualcuno dispone della seguente sentenza?
Azione revocatoria fallimentare - Atti a titolo oneroso con prestazioni 
sproporzionate - Atto di scissione parziale - Esercizio dell'azione - 
Ammissibilità (Trib. Palermo, sez. fall., 26 gennaio 2004, ord.).
Nel ringraziarvi in anticipo saluto tutti
Ettore De Santis 

Rea ha scritto:

Tribunale di Palermo civile
Ordinanza 26.01.2004
Integrale
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FALLIMENTO - EFFETTI DEL FALLIMENTO SUGLI ATTI PREGIUDIZIEVOLI AI 
CREDITORI - AZIONE REVOCATORIA
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Con il reclamo depositato il 25 novembre 2003, la R.C.A. s.r.l. - d'ora 
in poi chiamata semplicemente R.C.A. - lamenta la erroneità del 
provvedimento di sequestro giudiziario di cui in epigrafe, per carenza 
dei presupposti del fumus boni iuris e del periculum in mora.
La ricorrente deduce, quanto al requisito del fumus, che l'azione 
revocatoria fallimentare ex art. 67, comma 1, n. 1, avverso l'atto di 
scissione di società sarebbe inammissibile per un duplice ordini di 
ragioni: innanzitutto, per l'impossibilità di qualificare l'atto di 
scissione come atto a titolo oneroso, e, in secondo luogo, per la 
impronunciabilità della inefficacia dell'atto in base alla disciplina 
della scissione dettata dagli artt. 2504-quater e novies cod. civ.
La R.C.A. assume inoltre, con particolare riferimento all'atto di 
scissione parziale in favore di società di nuova costituzione, che non 
appare possibile configurare tale atto (semplicemente modificativo della 
struttura originaria di una società) come atto tra due distinti soggetti 
giuridici preesistenti alla stipula, atteso che la società c.d. 
beneficiaria viene in essere solo con l'avvenuta iscrizione nel Registro 
delle imprese.
In via del tutto subordinata, eccepisce l'insussistenza sia della 
dedotta sproporzione che dello stato di insolvenza in capo alla M.G.A. 
s.r.l. (in prosieguo solo M.G.A.), al momento della scissione.
La reclamante contesta, infine, l'esistenza del presupposto del 
periculum in mora, essendo rimasto indimostrato che la R.C.A. potrebbe 
vanificare l'esito della azione revocatoria attraverso una mala gestio e 
apparendo un tale comportamento insensato e pregiudizievole per 
l'interesse degli stessi soci, senza considerare - secondo quanto 
sostenuto sempre da parte reclamante - l'inesistenza ad oggi del 
patrimonio aziendale conferito al tempo della scissione.
Con memoria del 5 dicembre 2003, la curatela del fallimento della M.G.A. 
si è costituita, confutando le deduzioni avversarie e proponendo, al 
contempo, reclamo incidentale avverso il provvedimento del G.I. per la 
mancata concessione del sequestro conservativo.
Assume la curatela che il pericolo di dispersione del patrimonio, 
comprovata dalla intervenuta alienazione, dopo la notifica della 
citazione, dell'unico cespite immobiliare conferito in sede di 
scissione, giustifica il sequestro conservativo, tanto più ove dovesse 
essere revocato il sequestro giudiziario o questo dovesse intendersi 
limitato ai beni originariamente conferiti.
All'udienza fissata per la trattazione del reclamo le parti hanno 
illustrato oralmente le rispettive posizioni e il Collegio si è 
riservato, concedendo alla reclamante termine per il deposito di note di 
replica alla memoria di costituzione della curatela.
Tanto premesso, il reclamo proposto in via principale dalla R.C.A. 
appare infondato e come tale va respinto.
Come sopra sintetizzato, la difesa della reclamante si incentra, 
sostanzialmente, sulla inammissibilità dell'azione revocatoria dell'atto 
di scissione.
Tale tesi non può essere condivisa.
Invero, la revocatoria fallimentare, secondo il prevalente orientamento 
giurisprudenziale e dottrinario, ha lo stesso fondamento giuridico 
dell'azione revocatoria ordinaria riconosciuta al singolo creditore 
contro il debitore in bonis, differenziandosene solo per le presunzioni 
legali previste nella materia fallimentare.
Ora l'azione revocatoria è un rimedio di carattere generale previsto 
dall'ordinamento per la tutela conservativa del diritto di credito, che 
non può essere escluso in assenza di una specifica ed espressa norma 
derogativa.
Né è sufficiente, per sostenere l'inammissibilità dell'azione 
revocatoria ordinaria o fallimentare, l'attribuzione ai creditori del 
potere di opporsi alla delibera di scissione ex art. 2503 cod. civ., 
appunto perché tale potere non è previsto come preclusivo del rimedio 
della revocatoria.
In pratica poi potrebbe ben accadere che nel breve termine di due mesi, 
decorrente dalla pubblicazione della delibera di scissione, i creditori 
della società non si accorgano del danno potenziale loro derivante dalla 
scissione perché, per esempio, i valori delle attività e passività che 
si trasferiscono - dichiarati nel progetto di scissione, nei bilanci e 
negli altri documenti prescritti - non sono rispondenti a quelli reali.
È vero, come sostiene la reclamante, che il legislatore del 1991 ha 
articolato un procedimento per la scissione di società che mira a 
garantire la conservazione degli organismi risultanti dalla scissione e 
la certezza dei traffici giuridici, una volta perfezionatosi il 
procedimento.
Tuttavia, non può desumersi dalla ratio della normativa l'esclusione di 
un rimedio generale in favore dei creditori, quale è la revocatoria, in 
assenza di una espressa disposizione in tal senso.
E l'unica norma che il legislatore ha previsto è quella dell'art. 
2504-quater cod. civ., che impedisce di pronunciare l'invalidità 
dell'atto di fusione o di scissione quando è stata eseguita l'iscrizione 
dell'atto nel Registro delle imprese. Detta norma ha pacificamente 
natura eccezionale e, come tale, non consente interpretazioni estensive 
e/o analogiche.
Ora, non vi è dubbio che l'invalidità è categoria giuridica differente 
dalla inefficacia dell'atto.
In particolare, la revocatoria dell'atto determina solo una inefficacia 
relativa nei confronti del singolo creditore che agisce o, in caso di 
revocatoria fallimentare, nei confronti della massa, con la conseguenza 
che l'atto rimane perfettamente valido ed efficace riguardo a tutti gli 
altri terzi e non si determina lo smembramento dei nuovi soggetti 
giuridici creatisi per effetto della fusione o della scissione, 
smembramento che il legislatore ha voluto evitare escludendo la 
possibilità di far valere l'invalidità dell'atto.
La revocatoria dell'atto di scissione non confligge pertanto con la 
ratio della normativa in tema di scissione, appunto perché l'atto rimane 
valido ed efficace nei confronti dei terzi che non hanno agito in 
revocatoria.
Al contrario, l'ammissibilità della revocatoria è rispondente ad 
esigenze di tutela dei creditori, di cui lo stesso legislatore ha tenuto 
conto nella normativa dettata in tema di scissione.
La norma di cui all'art. 2504-decies, comma 2, cod. civ. sancisce, 
infatti, la responsabilità sussidiaria e solidale delle società 
risultanti dalla scissione per i debiti non soddisfatti dalle società 
cui fanno carico, nei limiti del valore effettivo del patrimonio netto 
loro trasferito.
Ciò dimostra che lo stesso legislatore ha inteso contemperare le 
esigenze di certezza dei traffici giuridici con l'esigenza di tutela dei 
creditori danneggiati dalla scissione anche dopo il decorso del termine 
di due mesi dalla pubblicazione dell'atto di scissione, in assenza di 
opposizioni dei creditori entro il predetto termine e indipendentemente 
da vizi di invalidità dell'atto.
La norma di cui sopra, però, non esaurisce la tutela riconosciuta ai 
creditori dall'ordinamento giuridico, né fa venire meno l'interesse 
concreto del curatore ad agire in revocatoria.
Il fondamento giuridico e gli effetti, rispettivamente, dell'azione di 
responsabilità prevista dall'art. 2504-decies cod. civ. e dell'azione 
revocatoria sono differenti.
La norma di cui all'art. 2504-decies cod. civ. non intende tutelare i 
creditori da operazioni in frode agli stessi, ma semplicemente 
stabilisce il principio secondo cui tutte le società risultanti dalla 
scissione rispondono sussidiariamente dei debiti della società scissa 
non soddisfatti dalla società cui fanno carico.
Inoltre, la responsabilità delle società figlie contemplata dall'art. 
2504-decies cod. civ. è una responsabilità limitata perché le società 
rispondono dei debiti non soddisfatti dalla società cui fanno carico, 
nei limiti del valore effettivo del patrimonio netto loro trasferito o, 
recita la norma, rimasto.
Ciò significa che, qualora il patrimonio trasferito non sia più 
esistente, il creditore rimane insoddisfatto.
D'altro canto tale limitazione è corretta perché la norma, come già 
detto, ha un fondamento e una finalità diversi dalla azione revocatoria.
L'azione revocatoria tutela i creditori da operazioni di scissione poste 
in essere in frode agli stessi ed ha la finalità di conservare ai 
creditori la garanzia patrimoniale del loro credito.
Il suo accoglimento determina la dichiarazione di inefficacia relativa 
dell'atto con conseguente aggredibilità del bene e, ove questo non sia 
più esistente, con diritto alla restituzione dell'equivalente monetario.
La società figlia o beneficiaria risponderà, quindi, non nei limiti del 
patrimonio netto conferito e rimasto, ma, in caso di inesistenza dei 
beni aziendali trasferiti con l'atto di scissione, nella misura del loro 
controvalore monetario.
Nel caso di specie la società M.G.A., fallita entro il biennio dall'atto 
di scissione, avrebbe conferito alla società di nuova costituzione il 
ramo d'azienda relativo alla edilizia pubblica per cui vi erano già 
numerose commesse, trattenendo il ramo di edilizia privata.
Ora non pare possa dubitarsi, secondo il giudizio sommario della fase 
cautelare, sull'ammissibilità astratta dell'azione revocatoria, salvo 
ovviamente l'accertamento nel merito nel corso del giudizio.
Destituito di fondamento appare poi l'altro assunto della reclamante, 
secondo cui non si può qualificare l'atto di scissione come atto a 
titolo oneroso né ravvisare un rapporto tra due soggetti giuridici 
entrambi esistenti al momento della scissione.
L'operazione di scissione è una vicenda traslativa, come riconosciuto da 
parte della dottrina (cfr. in tal senso Oppo e Belviso).
L'onerosità è da intendersi, nell'atto di scissione, come commutatività, 
non potendo revocarsi in dubbio che qualora si fossero trasferite, dalla 
società che si scinde alla società beneficiaria (circostanza questa che 
dovrà essere accertata nel giudizio) attività nettamente superiori alle 
passività, si sarebbe determinato un arricchimento della nuova società a 
discapito della società madre.
D'altro canto, la società reclamante nulla ha obbiettato sulle 
contestazioni formulate nel merito dalla curatela, limitandosi a 
richiamare le garanzie costituite dal bilancio redatto con l'osservanza 
delle norme di legge.
Ma proprio la rispondenza dei valori di bilancio a quelli reali è 
oggetto di contestazione. Per quanto concerne, poi, la deduzione della 
reclamante, secondo cui la società di capitali di nuova costituzione è 
inesistente anteriormente alla iscrizione della stessa nel Registro 
delle imprese e, conseguentemente, non sarebbe possibile qualificare 
l'atto di scissione come atto tra due distinti soggetti giuridici, 
questa è frutto di un errore di fondo.
Vero è che la società di capitali viene ad esistenza a completamento di 
un procedimento a formazione progressiva che si conclude con 
l'iscrizione nel Registro delle imprese, ma anche l'atto di scissione 
diviene efficace solo con l'iscrizione nel Registro delle imprese.
L'atto di cui si chiede la revocatoria non è la delibera di scissione, 
ma l'atto di scissione iscritto nel Registro delle imprese, a 
completamento del procedimento previsto dalla normativa.
Al momento dell'iscrizione nel Registro delle imprese dell'atto di 
scissione, quindi, la società figlia già esiste.
D'altra parte non si vede come potrebbe configurarsi il conferimento di 
un patrimonio ad un soggetto che non esiste.
Correttamente quindi il provvedimento impugnato afferma che 
l'attribuzione del patrimonio è momento logicamente successivo alla 
esistenza del soggetto giuridico beneficiario.
Quanto alla deduzione della reclamante secondo cui al tempo della 
stipula dell'atto di scissione non sussisteva lo stato di insolvenza 
della M.G.A., basti osservare che lo stato di insolvenza, in caso di 
atto con prestazioni sproporzionate, è presunto in via assoluta dal 
legislatore fallimentare nel periodo sospetto dei due anni anteriori 
alla dichiarazione di fallimento e grava sul convenuto la prova della 
inscientia decoctionis.
Quanto al secondo requisito della misura del sequestro giudiziario, 
consistente nella opportunità di provvedere alla custodia dei beni su 
cui si controverte, questo deve ritenersi sussistente.
L'alienazione di un bene aziendale (ricevuto con l'atto di scissione) 
effettuata dalla R.C.A. in data successiva alla notifica dell'atto di 
citazione, già costituisce riprova del pericolo di dispersione dei beni 
aziendali.
Né appare conducente la deduzione della reclamante in base alla quale il 
comportamento distrattivo sarebbe contrario agli interessi dei soci, ove 
si consideri che i soci potrebbero svuotare il patrimonio della società 
con alienazioni e intestazioni fittizie a favore di terzi ovvero con la 
costituzione di nuovi soggetti aventi personalità giuridica 
riconducibili agli stessi soci.
Accertata quindi l'ammissibilità dell'azione revocatoria dell'atto di 
scissione e la sussistenza dei presupposti del sequestro, altra 
questione è quella relativa alla determinazione dell'oggetto del 
sequestro giudiziario.
La curatela, con il reclamo incidentale, chiede di precisare, ad 
integrazione del provvedimento di sequestro, l'oggetto dello stesso, 
assumendo l'assoggettabilità a sequestro non dell'originario patrimonio 
aziendale conferito ma dell'attuale azienda.
La pronuncia sul punto, pur integrando allo stesso tempo un incidente di 
esecuzione davanti al giudice che ha emesso il provvedimento, rientra 
nella competenza del collegio.
Il collegio davanti a cui si incardina il procedimento del reclamo è 
infatti giudice di riesame, non del solo provvedimento, ma della intera 
domanda cautelare.
Ciò chiarito, l'oggetto del sequestro giudiziario non può che essere 
costituito dall'originario patrimonio aziendale conferito, ove 
ovviamente ancora esistente.
Invero, con l'azione revocatoria fallimentare si agisce per 
l'inefficacia dell'atto di scissione nei confronti della massa con la 
conseguenza che, in caso di accoglimento, l'atto deve considerarsi 
inefficace nei confronti della curatela e il patrimonio aziendale, 
allora trasferito con l'atto, come aggredibile dai creditori della 
società madre.
L'entità cui occorre far riferimento non è allora l'attuale azienda, 
frutto di trasformazione riconducibile alla attività imprenditoriale di 
un nuovo soggetto e ad eventuali finanziamenti o apporti in capitale dei 
soci.
La cosa di cui è controverso il possesso o la detenzione è il patrimonio 
aziendale conferito con l'atto di scissione.
La curatela, invero, nell'atto introduttivo del giudizio ha chiesto la 
restituzione del «ramo d'azienda conferito con il citato atto - di 
scissione - o il suo parziale o totale controvalore ove a seguito della 
consulenza tecnica che dovrà essere espletata si accertasse che i beni 
aziendali sono in parte o totalmente non più esistenti o comunque privi 
di valore rispetto alla data del conferimento».
L'attrice ha dunque espressamente chiesto la restituzione del 
controvalore in caso di inesistenza dei beni aziendali, individuando 
implicitamente questi ultimi, in modo inequivocabile, nei beni aziendali 
a suo tempo trasferiti con l'atto di scissione.
Diversamente opinando e ritenendo che l'azione ha ad oggetto il 
patrimonio aziendale come concetto dinamico, e quindi l'azienda nella 
attuale configurazione, sarebbe priva di senso la richiesta del 
controvalore monetario.
Questo è l'oggetto della domanda su cui il giudice istruttore dovrà 
pronunciarsi e a tale domanda è funzionale il provvedimento cautelare.
Sotto tale profilo va accolto il reclamo incidentale proposto dalla 
curatela e, per l'effetto, il provvedimento reclamato va riformato nella 
parte in cui ritiene ultronea la misura del sequestro conservativo 
«considerato che gli interessi esposti in ricorso dalla ricorrente 
risultano adeguatamente tutelati dalla disponenda misura del sequestro 
giudiziario».
Il decisum non appare sul punto corretto: ove, come nel caso di specie, 
i beni aziendali a suo tempo conferiti non fossero più esistenti, 
l'unica misura che può garantire l'efficacia di una decisione finale 
favorevole è il sequestro conservativo sino alla concorrenza di una 
somma di denaro approssimativamente corrispondente al controvalore del 
patrimonio aziendale.
Del sequestro conservativo sussistono i presupposti sia del fumus boni 
iuris che del periculum in mora, in base alle stesse considerazioni 
svolte a proposito del sequestro giudiziario, cui si fa espresso rinvio.