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Titolo: Nuovo diritto societario: Spa e "Totalitaria".

Volevo la vostra opinione sul caso che segue (forse qualcuno di voi c'è già 
passato).
La scorsa settimana una Spa con statuto non aggiornato al nuovo diritto 
societario ha tenuto un'assemblea straordinaria finalizzata ad aggiornare lo 
statuto stesso ed altro.
Il vecchio statuto riportava la dsiposizione del previgente comma 3 
dell'art. 2366 secondo il quale, in mancanza di convocazione, l'assemblea si 
reputa regolarmente costituita con l'intero capitale, tutti i sindaci e 
tutti gli amministratori.
In tale assemblea, non convocata al fine di non pagare la salatissima spesa 
di pubblicazione in gazzetta ufficiale, all'ultimo momento un sindaco non 
può presenziare per impegno sopraggiunto, mentre sono regolarmente presenti 
l'intero capitale sociale, tutti gli amministratori in carica e i rimanenti 
due sindaci.
Mi sono trovato a discutere animatamente con il Notaio (una coetanea 
simpatica ndr) perchè, a mio avviso, l'assemblea doveva comunque reputarsi 
regolarmente costituita giusta nuovo comma 4 dell'art. 2366.
La mia opinione si basava (e si basa) sui seguenti presupposti:
1) la previsione di cui al comma 4 dell'art. 2366 dovrebbe essere 
inderogabile: infatti, la nuova formulazione della disciplina societaria si 
pregia sempre di specificare quando una norma può essere derogata da 
pattuizioni sociali con formulazioni del genere " .... lo statuto può 
prevedere maggioranze più elevate ...." oppure " .... se lo statuto non 
prevede diversamente ....." etc.., come del resto accade per il coevo comma 
3 dello stesso articolo. Nessuna formulazione del genere è prevista per 
citato comma 4.
2) se tale previsione è inderogabile, automaticamente deve considerarsi 
nulla la vecchia clausola statutaria in contrasto;
3) l'assemblea, pertanto, dovrebbe reputarsi regolarmente costituita.
Il Notaio contestava la mia opinione poichè riteneva derogabile il comma 4 
e, in tal senso, citava una opinione del notariato secondo la quale lo 
statuto potrebbe anche prevedere maggioranze + elevate per la totalitaria. 
Io gli ho ribattutto che il notariato non è l'oracolo di Delphi e che non 
siamo più ai tempi di Rolandino (da non confondersi con Ronaldinho ;-)) De ' 
Passaggeri ( 
http://www.filodiritto.com/artediritto/artivisive/20.htm
) 
quando l'opinione dei notai era superiore alla legge stessa.
Alla fine, dietro mia pressante insistenza e previa telefonata al sindaco 
assente che si dichiarava sufficientemente informato, la deliberazione 
assembleare è stata regolarmente omologata.
Che ne pensate???
Saluti
Paolo Martini

 ove venne affermato:

molto interessante................nei giorni scorsi ho avuto un'altro
"scontro" per altra questione.
Anche in quel caso una massima di Milano faceva legge.
A confermare "molto indirettamente" la tua tesi anche il 2404.
;-P

 Che ne pensate???
Io sono d'accordo col Notaio.
A mio avviso la norma che citi è derogabile. Se oggi nella mia SpA, per
ragioni mie, volessi che l'Assemblea totalitaria fosse una totalitaria pura,
potrei stabilirlo. L'assemblea non corre rischi di non funzionamento, dato
che posso sempre convocarla.
Se così stanno le cose, anche lo statuto precedentemente non modificato, che
richiede la totalitaria "pura", ha valore normativo.
Ho dei dubbi sulla tenuta delle delibere della straordinaria che si è
svolta. Al più presto notificherei comunque al sindaco assente e informato
l'esito delle delibere assunte. Il tempo :-)  farà il resto.
Enotrio

 che posso sempre convocarla.
E sulla base di quale presupposti ne presupponi la derogabilità??? A mio 
avviso non basta sostenere che la "Spa è tua e che ci fai quello che vuoi" 
;-)) altrimenti dovremmo arrivare alla conclusione che tutte le disposizioni 
di legge sono derogabili e che nella "mia spa" sono libero di prevedere le 
regole di funzionamento che più mi aggradano.
La ratio della novità è quella di distinguere, appunto, tra Spa che 
ontologicamente sarebbero il vestito societario per le grandi imprese (anche 
se non sempre è così) e Srl. Per le Spa il legislatore ha ritenuto che non 
sia opportuno richiedere la presenza di tutti i componenti del consiglio di 
amministrazione e del collegio sindacale e una restrizione di tale 
previsione non sarebbe in concerto con la logica delle Spa stesse.
In ogni caso, la mia è un'interpretazione sistematica: qual è il discrimine 
tra norme imperative e norme derogabili dallo statuto?? Mi pare che il 
legislatore abbia esplicitato nella normativa un criterio preciso: la 
previsione è derogabile se lo consente la norma stessa, altrimenti deve 
considerarsi inderogabile.
Insomma, utlimamente non me ne dai una buona ;-))
Ciao

> Insomma, utlimamente non me ne dai una buona ;-))
Lo faccio per tenerti sotto battuta ;-)))
In realtà, nel caso che prospetti potresti persino avere ragione. :-)
Anch'io ho memorizzato il parere dei Notai e probabilmente ne ho fatto ius
receptum.
Ho riletto la lettera dell'articolo in questione.
Vero quello che dici sulla apparente inderogabilità della norma e quindi
sull'implicita abrogazione delle difformi norme statutarie. Occorre
riservarsi uno studio più approfondito per verificare se altrove nella norma
si annidi un sostegno alla tesi notariale. Per ora..... te la dò buona. Così
non potrai pensare che ce l'ho su con te.... ;-))
Enotrio

 non potrai pensare che ce l'ho su con te.... ;-))
Eh no mio caro ... non te la cavi con cosě poco ;-))
Scherzi a parte: io credo che le interpretazioni notarili risentano della 
loro atavica tendenza a non rischiare nulla e che, quindi, siano sempre 
deviate verso l'ipotesi non rischiosa.
Poi nel mio caso potrebbe esserci un'ulteriore ipotesi di lettura: se lo 
statuto riportava pedissequamente la disposizione della norma previgente 
potrebbe significare che i soci intendevano conformarsi alle previsioni di 
legge e che quindi anche la variazione della legge stessa debba essere 
considerata.
Del resto, se lo statuto avesse recitato: "le assemblee non convocate si 
reputano regolamente costituite nell'ipotesi prevista dal comma 3 dell'art. 
2366" credo che difficilmente anche il notaio piů zelante avrebbe contestato 
il subentro della nuova normativa.
Ciao
Paolo
ps sto approfondendo il caso del cda con amministratori in conflitto.

 ps sto approfondendo il caso del cda con amministratori in conflitto.
Il caso di cui parla Paolo nel suo PS è il seguente.
Lo statuto di una SpA recita all'incirca così:
"
a) Il CdA è costituito da 5 membri.
b) Il CdA si costituisce validamente quando è presente la maggioranza dei
suoi membri in carica.
c) Il CdA delibera con il voto favorevole della maggioranza dei presenti.
"
Il problema che si pone è cosa succede se, ad esempio, 3 dei suoi membri si
ritengono in (potenziale o attuale) conflitto di interessi in alcune
delibere. Le tesi che si sono confrontate sono le seguenti.
1) Gli astenuti per conflitto di interessi non si computano ai fini del
quorum deliberativo. Pertanto la delibera può essere assunta validamente col
voto favorevole dei due amministratori residui, e ciò ancorché fisicamente,
siano presenti tutti e cinque i membri del CdA.
2) Astenuto=Contrario ai fini della delibera. Pertanto il CdA non potrà mai
deliberare sui punti per i quali la maggioranza dei membri presenti del CdA
dichiara il proprio conflitto di interessi.
3) I membri del CdA in conflitto di interessi hanno l'obbligo di dichiarare
tale conflitto, dopodiché possono deliberare anche favorevolmente, senza
astenersi. Se si astenessero, il loro voto avrebbe il valore di un voto
contrario.
Che ne pensate ?
Magari inizio un nuovo post sull'argomento, che mi pare interessante per
tutti.
Enotrio

> il subentro della nuova normativa.
Io ritengo che il vigente 2366 non faccia parte delle norme derogabili 
poichè quando è possibile derogarle è sempre detto molto chiaramente, 
vedansi il 2368.
Fai questa domanda al notaio (visto che sono loro che omolagano gli 
statuti): se io le porto uno statuto che deroga il 2366 lei me lo accetta? 
Vedrai che avrà bisogno di riflettere.
--
A.Co. 

 Vedrai che avrà bisogno di riflettere.
Veramente carina Anna: giuro che quando ne avrò l'occasione la utilizzerò !!
Ciao
Paolo Martini