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Titolo: Fallimento srl con unico socio

Ai sensi dell'art. 2475 bis c.c. nel caso in cui venga meno la pluralità dei
soci, il socio rimasto deve depositare apposita dichiarazione alla CCIAA al
fine di evitare la responsabilità illimitata.
Domanda : qualora la società fallisca, fallisce automaticamente (come
avviene nelle snc) anche l'unico socio che non ha provveduto a depositare la
comunicazione di cui sopra oppure si deve aprire una procedura separata?
Sarò grato a tutti i colleghi più autorevoli del sottoscritto che mi
vogliano chiarire il problema.
Grande alluce

 comunicazione di cui sopra oppure si deve aprire una procedura separata?
A mio parere, a norma dell'art. 2462 c.c. e 2470, comma 4 c.c. nel caso
specifico si deve verificare se si è formata una "finestra temporale" di
responsabilità illimitata.
In caso affermativo il socio unico sarà soggetto al fallimento ma risponderà
solo delle obbligazioni sorte nel periodo di tempo intercorso tra esistenza
dell'unico socio e l'adempimento pubblicitario richiesto (deposito presso il
registro imprese delle comunicazioni attinenti l'unico socio).
Comunque sarebbe meglio sentire il GD, se rivesti la carica di curatore...
Saluti
Giovanni (Prato)
 
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Inviato via 
http://arianna.libero.it/usenet/

 ha scritto nel messaggio
news:83Z149Z145Z132Y...@usenet.libero.it...


senti pure il GD
penso però che, qualora non sia stato il tribunale a dichiarare il 
fallimento dell'unico socio
 illimitatamente responsabile, sia Tu come Curatore a doverne chiedere 
l'estensione.........
 ciao  e buon natale
 a.nat -  stunat 

 ha scritto nel messaggio
news:MXAwd.46597$C94....@tornado.fastwebnet.it...

un conto è la responsabilità illimitata dell'unico socio, un altro conto è
la sua fallibilità.


VERISSIMO, ma io tenterei l'estensione della procedura ( sempre che non sia 
un morto di fame e di sete ....)
stunat 

 la sua fallibilità.
Non capisco. A norma dell'art. 146 L.F. il fallimento del socio è
strettamente correlato alla sua responsabilità illimitata.
Cosa voi dire quindi?


 Cosa voi dire quindi?
non è pacifico che l'art. 146 si applichi alle srl o alle spa con unico
socio.

 socio.
Vero. Sapete se si sta formando una giurisprudenza in relazione a ciò?
--
A.Co. 

 Vero. Sapete se si sta formando una giurisprudenza in relazione a ciò?
A me risulta (leggendo Paiardi) che nei casi eccezionali (Spa unico socio
vecchio regime) come anche a questo proposto, l'art. 147 trovi applicazione.
E poi dal combinato (letterale) dell'art. 147 L.F. e del nuovo codice civile
sul tema, non mi pare possa invocarsi alcun impedimento giuridico.
Se mai, all'atto pratico, sarà dovere del curatore verificare se all'interno
della finestra temporale di responsabilità illimitata dell'unico quotista
siano presenti delle obbligazioni specifiche a cui lo stesso è chiamato a
rispondere. Se si, il fallimento deve essere esteso ed in tal caso
l'insinuazione al passivo del socio illimitatamente responsabile sarà
consentita solamente a quei creditori in riferimento all'obbligazione
assunta dal socio unico in quel periodo di tempo. Più la finestra temporale
è piccola minori sono le possibilità di una estensione del fallimento. Se la
finestra è di pochi giorni e la società era praticamente inattiva, nessuna
estensione deve essere effettuata.
Ovviamente quensto è un parere, come sempre.
Saluti


Socio unico e fallimento (Testo rielaborato della Relazione introduttiva
tenuta dall'Autore al Convegno organizzato in Novara il giorno 3 settembre
1998 dalla "S.I.S.C.O. - Società Italiana di Studi Concorsuali".)
Lamanna Filippo in Il Fallimento n. 5, anno 1999, pag. 469
1. L'attuazione dell'illimitata responsabilità del socio unico nelle
procedure concorsuali: i dati normativi della questione e le sue radici
storiche. Tendenze evolutive dell'interpretazione giurisprudenziale.
Negli ultimi anni si è riacceso il dibattito attorno ad una vecchia
questione, molto studiata nei due decenni immediatamene successivi
all'emanazione della legge fallimentare del'42, ma poi rimasta a lungo
sopita: quella della fallibilità del socio unico di società di capitali.
La questione si riassume nella seguente domanda: può considerarsi compreso
nella categoria dei soci illimitatamente responsabili assoggettabili a
fallimento in estensione ex art. 147 legge fallimentare anche il socio unico
di s.p.a. o di s.r.l. in ragione dell'illimitata responsabilità che gli
viene ascritta - rispettivamente - dagli artt. 2362 e 2497 codice civile per
le obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui tutte le azioni o quote gli
siano appartenute?
In altre parole: può ritenersi che la sua illimitata responsabilità
costituisca condizione non solo necessaria, ma anche sufficiente, per
sottoporlo a fallimento cd. "dipendente" (ovvero "in estensione" o "in
ripercussione") [1]?
Per la verità la questione avrebbe una portata giuridica più ampia, in
quanto la legge fallimentare contiene anche altre norme (gli artt. 153,
primo comma, 154, 184, secondo comma e 203, primo comma) che assoggettano i
soci illimitatamente responsabili agli effetti di altre procedure
concorsuali diverse dal fallimento (concordato fallimentare, concordato
preventivo e liquidazione coatta amministrativa); e siccome il socio unico
appunto è (o può essere) [2] illimitatamente responsabile, di conseguenza il
problema non si riduce soltanto al suo eventuale fallimento, ma riguarda,
più in generale, il suo coinvolgimento anche nelle altre procedure
concorsuali.
Ciò nondimeno, anche quando la giurisprudenza ha affrontato queste ulteriori
questioni, le ha esaminate sempre chiedendosi ancor prima se il socio unico
sia soggetto a fallimento in estensione, sul presupposto che dalla soluzione
di tale problema, considerato come se fosse di carattere pregiudiziale,
necessariamente derivi - per ragioni di coerenza logica - una soluzione
uniforme anche in ordine al problema concernente l'estensione in capo al
socio medesimo degli effetti del concordato pre o post fallimentare (o della
liquidazione coatta) [3]. Che tra l'una e l'altra questione esista una
connessione logica è innegabile; molto più dubbia è la correttezza del
criterio metodologico che da tale connessione si è voluto far derivare, non
potendo affatto ritenersi - come vedremo meglio più avanti - che la
questione concernente la fallibilità del socio unico abbia questo presunto
carattere pregiudiziale. Per il momento è sufficiente aver fatto cenno a
siffatto criterio: serve a capire perché ancor oggi l'intera problematica
continui a gravitare attorno ad un rapporto considerato preferenziale ed
assorbente. Quello intercorrente, appunto, tra socio unico e fallimento.
Dicevo poc'anzi che la sorte concorsuale dei soci illimitatamente
responsabili viene disciplinata dalla legge fallimentare solo parzialmente e
con diversa intensità.
La disciplina positiva riguarda infatti soltanto le procedure di fallimento,
di concordato fallimentare, di concordato preventivo e di liquidazione
coatta amministrativa, mentre ignora completamente la procedura di
amministrazione controllata (oltre che, ovviamente, la procedura di
amministrazione straordinaria, la cui disciplina, com'è noto, non è
contenuta nella legge fallimentare e a sua volta comunque non contempla la
posizione dei soci illimitatamente responsabili) [4].
Quanto alla variabile intensità della disciplina apprestata dalle suddette
norme nei diversi casi, essa emerge già dal loro tenore letterale.
Secondo l'art. 147 legge fallimentare "la sentenza che dichiara il
fallimento della società con soci a responsabilità illimitata produce anche
il fallimento dei soci illimitatamente responsabili"; al fallimento
dipendente sono peraltro soggetti anche i cd. "soci occulti", quelli cioè la
cui esistenza emerga solo dopo la già intervenuta dichiarazione di
fallimento della società (secondo comma), mentre ne sono esclusi
espressamente soltanto i soci a responsabilità sussidiaria illimitata delle
società cooperative (quarto comma).
In capo ai soci illimitatamente responsabili non si riverbera dunque solo
qualche effetto del fallimento sociale, ma essi vengono assoggettati
personalmente e per intero (con tutte le inevitabili conseguenze personali e
patrimoniali) al processo fallimentare.
La situazione è alquanto diversa in caso di concordato preventivo, nonché in
caso di liquidazione coatta, mentre per il concordato fallimentare, che
interviene quando è già stato dichiarato sia il fallimento della società,
che quello dei soci, si rinviene una disciplina "mista".
L'art. 154 legge fallimentare, infatti, non esclude che anche ciascun socio
dichiarato fallito possa "proporre un concordato (i.e. fallimentare) ai
creditori sociali e particolari concorrenti nel proprio fallimento", sicché,
almeno in questa eventualità, il socio assume ancora una diretta
legittimazione personale alla procedura. Al di fuori di tale ipotesi però,
l'art. 153 si limita a dettare, per i casi ordinari (vale a dire per
l'ipotesi in cui il socio non si avvalga della speciale facoltà di proporre
un concordato personale concessagli dall'art. 154), una disposizione analoga
a quella contenuta nel successivo art. 184, secondo comma, riguardante il
concordato preventivo: entrambe queste norme non prevedono che i soci
illimitatamente responsabili vengano ammessi (in proprio) alle procedure di
concordato, in estensione delle procedure riguardanti la società, ma si
limitano ad estendere a loro favore gli effetti di tali procedure (ed in
particolare quelli esdebitatorii) [5].
A sua volta l'art. 203 legge fallimentare non solo esclude che i soci
illimitatamente responsabili di una società sottoposta alla procedura di
liquidazione coatta possano essere sottoposti in estensione alla medesima
procedura, ma riduce ulteriormente il fascio di effetti che possono
propagarsi su di loro, circoscrivendoli addirittura alla mera soggezione
alle azioni revocatorie e alla responsabilità penale per i fatti di
bancarotta [6].
A prescindere dalle motivazioni pre-giuridiche che hanno indotto il
legislatore ad apprestare una disciplina così differenziata (ed incompleta)
in ordine al coinvolgimento concorsuale dei soci illimitatamente
responsabili, ai nostri fini interessa evidenziare come tutte queste norme
facciano generico riferimento a questi ultimi, parlando ora di "soci
illimitatamente responsabili", ora di "soci a responsabilità illimitata"
senza alcuna maggiore specificazione: esse non introducono dunque una
nozione di "socio illimitatamente responsabile" che sia nuova e diversa
rispetto a quella civilistica ordinaria.
Si è quindi giustamente evidenziato come tali norme fallimentari facciano un
mero ed implicito "rinvio" [7] alle norme del codice civile (ma sarebbe
meglio aggiungere: alle norme di ogni altra diversa legge) [8] che,
disciplinando lo statuto di ciascuna tipologia di società, stabiliscono i
casi in cui sussiste, e le condizioni a cui è subordinata, la responsabilità
illimitata (ancorché sussidiaria) di tutti o di alcuni soci per il pagamento
delle obbligazioni sociali.
Poiché tale "rinvio" è indubbiamente "aperto" ed "incondizionato", esso si
presterebbe a comprendere tutte le possibili figure di soci illimitatamente
responsabili contemplate dal codice civile (o dalle altre leggi), compresa
anche quella del socio unico. Ma, allora, per quale motivo è sorta, e ancora
si pone, la questione della sua fallibilità?
Vi è una spiegazione di tipo formale, basata su motivazioni esegetiche, ed
una spiegazione soggiacente di natura sostanziale, basata su ragioni
storiche, ideologiche ed economiche.
Sul piano formale, proprio il "rinvio aperto" fatto dalle norme fallimentari
alle norme del codice civile che disciplinano l'illimitata responsabilità
dei soci è stato paradossalmente utilizzato per proporre un'interpretazione
restrittiva.
A tal fine, da una parte si è sostenuto che gli artt. 147, 153, 154, 185 e
203 legge fallimentare non indentificano specificamente quali siano i soci
illimitatamente responsabili, e dall'altra, che le norme civilistiche di
rinvio non disegnano un omogeneo regime di responsabilità illimitata dei
soci, ma lo modulano in maniera diversificata. Da ciò si è tratta una prima
conclusione, del tutto assiomatica: che esisterebbe, cioè, una sorta di
genus "soci illimitatamente responsabili" che ne includerebbe varie species,
l'una diversa dall'altra.
Sulla base di tale postulato si è fatta derivare, come ulteriore
conseguenza, la necessità di verificare volta per volta la congruità (o
compatibilità) di applicazione degli effetti derivanti dalle procedure
concorsuali alle diverse "species" di soci illimitatamente responsabili,
trasformando appunto, contraddittoriamente, il "rinvio aperto" in esse
contenuto in occasione e strumento per proporne un'interpretazione
restrittiva.
Questo criterio ermeneutico è però talmente artificioso da svelare
immediatamente la ragione di fondo che lo ispira: vale a dire il sotteso
operare di una pregiudiziale interpretativa volta a restringere, ad ogni
costo, l'area soggettiva di fallibilità dei soci illimitatamente
responsabili.
A ben vedere una forte ostilità verso il possibile coinvolgimento di
qualunque socio illimitatamente responsabile nelle procedure concorsuali si
era addirittura manifestata già nel vigore dell'abrogato codice di commercio
del 1882. Questo codice, infatti (art. 77), pur attribuendo la personalità
giuridica indistintamente a tutti i tipi di società (costituenti, secondo
l'espressione usata dal legislatore dell'epoca, "enti collettivi distinti
dalle persone dei soci"), tuttavia al tempo stesso prevedeva che il
fallimento sociale si estendesse ai soci "responsabili senza limitazione"
(cioè ai soci illimitatamente responsabili) delle società in nome collettivo
e delle società in accomandita (art. 847). Ebbene, una parte consistente
della dottrina mal sopportava questa previsione, ritenendo irragionevole
("contra tenorem rationis") che dinanzi alla perfetta autonomia patrimoniale
della società, cui era attribuita in modo esclusivo la veste e la qualità di
imprenditore commerciale, anche i soci illimitatamente responsabili
potessero soggiacere a fallimento pur senza essere imprenditori e senza che
fosse necessario accertarne la personale insolvenza. Il rifiuto verso questa
disciplina era tale, da indurre parte della dottrina ad affermare che essa
non poteva rispondere ad alcuna motivazione logico-giuridica, ma solo a mere
ragioni di opportunità, vale a dire solo allo scopo di sanzionare in un modo
purchessia, dopo il fallimento della società, l'indisponibilità mostrata dai
soci a pagare le obbligazioni sociali [9].
Questa diffusa avversione nei riguardi della norma dette quindi avvio ad un
movimento di opinione che sfociò poi in numerose proposte di riforma del
codice di commercio tendenti ad eliminare del tutto il fallimento in
estensione dei soci illimitatamente responsabili mediante abrogazione
dell'art. 847 cod. comm.; abrogazione che fu anche riproposta sia con il
progetto di riforma del 1925, sia con il progetto finale del 1940 [10].
Il legislatore del'42, però, anziché accogliere queste proposte abrogative,
addirittura riformulò in modo ancor più ampio la norma che prevedeva il
fallimento in estensione dei soci illimitatamente responsabili, abbandonando
il riferimento espresso (e limitativo) ai soci delle società in nome
collettivo ed in accomandita (che pure mostrava di assumere come figure
paradigmatiche: v. il n. 34 della Relazione ministeriale), per riferirsi più
genericamente a qualunque "società con soci a responsabilità illimitata".
E'anzi significativo che il legislatore abbia rimarcato di aver voluto
escludere dall'applicazione della norma solo le cooperative, e ciò per
ragioni ritenute "eccezionali": vale a dire solo "in considerazione dei
particolari fini di queste società"; accogliendo dunque solo per esse le
proposte di esclusione della responsabilità fallimentare dei soci che erano
state avanzate sin dal 1925 [11].
Non essendo riusciti ad eliminare dall'ordinamento la norma che estendeva il
fallimento ai soci illimitatamente responsabili, i seguaci o gli epigoni di
quel movimento ostile al fallimento dei soci hanno dunque corretto il tiro,
trasformando le proposte abrogative in proposte interpretative di segno
restrittivo.
Va letta pertanto alla luce di questa inveterata "ideologia" l'origine del
problema della fallibilità del socio unico, problema che se di fatto si
pose, com'era inevitabile, sin dall'entrata in vigore della legge
fallimentare del 1942, difficilmente tuttavia si sarebbe mai posto se non ci
fosse stata questa tendenza pregiudizialmente orientata a circoscrivere
l'area soggettiva di fallibilità dei soci illimitatamente responsabili.
D'altra parte il problema, nei suoi termini attuali, non poteva certo porsi
prima dell'entrata in vigore della legge fallimentare, in quanto l'abrogato
codice di commercio non soltanto ignorava del tutto il tipo societario oggi
noto come s.r.l., ma nemmeno per l'unico azionista dettava una norma che ne
sanzionasse l'illimitata responsabilità similmente a quanto fanno gli
attuali artt. 2362 e 2497 codice civile.
Questi articoli, infatti, furono introdotti ex novo dal codice civile del
1942 (che fu praticamente coevo alla legge fallimentare), mentre l'abrogato
codice di commercio, per l'ipotesi in cui fosse venuta meno la pluralità dei
soci, stabiliva una regola analoga a quella oggi vigente per le società di
persone: come per queste ultime, anche per la società azionaria (detta
società "anonima") si prevedeva che il venir meno della pluralità dei soci e
la sua mancata ricostituzione entro sei mesi costituisse una causa di
scioglimento della società.
Il codice civile del'42 ha invece differenziato la disciplina a seconda
della natura, "di persone" oppure "di capitali", delle società nelle quali
la compagine si riduca ad un unico socio (diventando allora, come suol
dirsi, "unipersonale"): per le società di persone ha conservato la vecchia
regola dello scioglimento; per le società di capitali ha ricollegato al
venir meno della pluralità dei soci la diversa regola dell'illimitata
responsabilità del socio unico [12], perché - come si legge nella Relazione
ministeriale - essendo le s.p.a. (e le s.r.l.) persone giuridiche, occorreva
uniformarsi al principio generale stabilito in tema di persone giuridiche
dall'art. 27, secondo comma, codice civile, secondo cui soltanto il venir
meno di tutti gli associati produce l'estinzione della persona giuridica.
D'altra parte, la decisione di attribuire al socio unico - tra le varie
possibili discipline alternative - un'illimitata responsabilità, si impose
per la maturata consapevolezza circa i rischi che il possesso integrale del
capitale da parte di un unico soggetto avrebbe comportato in termini di
facile elusione al principio generale dell'illimitata responsabilità del
debitore (art. 2740 codice civile), mediante abuso dello schermo societario.
Anche nel vigore del codice commerciale abrogato si era infatti notata la
frequenza con cui venivano costituite le cd. "società preordinate ad un
unico socio", e si cercò di porvi rimedio proprio attraverso la previsione
dell'illimitata responsabilità [13]. Molto esplicitamente la Relazione al
codice civile (n. 943) individuava l'obiettivo delle predette norme proprio
nella necessità di "colpire la concentrazione delle azioni nelle mani di un
solo azionista, in quanto usata come mezzo elusivo della responsabilità
personale".
Una volta introdotte le norme che attribuivano al socio unico una
responsabilità illimitata, si pose l'ulteriore (e logicamente successiva)
questione della sua fallibilità, che tuttavia fu esaminata dapprincipio per
ragioni prevalentemente accademiche, più che altro per analizzare nella sua
completezza il quadro dei soggetti cui avrebbe potuto astrattamente
applicarsi l'art. 147 legge fallimentare; dibattito alimentato anche dalla
nota controversia sulla possibile attribuzione al socio illimitatamente
responsabile della qualità di imprenditore (o co-imprenditore) commerciale
[14].
Era invece ancora troppo presto perché il problema potesse assumere quel
grande rilievo economico che avrebbe assunto poi negli anni a noi più
vicini. Basti pensare che ancora qualche decennio fa una parte della
dottrina dichiarava apertamente di considerare con sfavore la soluzione
della fallibilità del socio unico, ritenendo che fosse una sanzione troppo
sproporzionata per quell'investitore, magari socio di una piccola società,
il quale, anche solo a causa di una concentrazione del tutto episodica ed
occasionale del capitale nelle sue mani, avesse assunto la veste di socio
unico illimitatamente responsabile!
Siffatte preoccupazioni, forse un po'ingenue, o più probabilmente
volutamente esagerate (proprio per giustificare anche sul piano pratico
l'opportunità di adottare un'interpretazione restrittiva dell'art. 147 legge
fallimentare), tuttavia rispecchiavano una concezione (certo paleo-economica
e recessiva, ma nondimeno) alquanto diffusa nella nostra dottrina: una
concezione che ancora prendeva (e in parte ancor prende) a modello delle
norme commerciali e fallimentari più la figura dell'imprenditore persona
fisica individuale, che non quella della società commerciale. Una tale
concezione però, risulta oggi del tutto anacronistica, al cospetto del
prevalente rilievo economico assunto dall'impresa societaria e dell'elevata
frequenza dei casi in cui il controllo totalitario non è esercitato dalle
persone fisiche, ma si svolge piuttosto nell'ambito di vaste aggregazioni
societarie di gruppo, laddove al potere di supremazia esercitato dalle
società sovraordinate (spessissimo proprio attraverso il possesso
totalitario del capitale delle società partecipate e non solo attraverso un
controllo interno di maggioranza o un controllo esterno di tipo
contrattuale), di norma non corrisponde (altrettanto spesso), o comunque non
trova conforme attuazione in sede concorsuale, la loro responsabilità
patrimoniale, ma è anzi "forte la tentazione", quando si verifica una crisi
del gruppo o di alcune società del gruppo, oppure nella prospettiva che tale
crisi si realizzi, di utilizzare come parafulmine "società di comodo"
appositamente create per attuare varie operazioni di "transfer" [15],
lasciando "alla deriva singole componenti in cui si siano concentrate
situazioni passive, per salvarne altre in cui si siano concentrate le
attività" [16].
Al cospetto di questa situazione economica appare dunque più che mai
irrealistica qualunque proposta interpretativa che non solo cerchi di
restringere la sfera soggettiva di fallibilità dei soci illimitatamente
responsabili (compreso soprattutto il socio unico), ma che perdippiù si
proponga di farlo traendo spunto ed occasione da una lettura arbitraria,
meramente cavillosa ed artificiosa delle norme civili o fallimentari che
disciplinano la sorte di tali soggetti. Soprattutto se si considera che, a
fronte di questa forzatura restrittiva dell'area soggettiva di fallibilità,
che finisce per garantire una sostanziale immunità alle società dominanti (e
ai loro soci), dall'altro lato si cerca di estendere il più possibile, come
contrappeso, la responsabilità degli amministratori di queste ultime (che
però hanno di norma una capacità economica ben più modesta), attraverso le
più ardite proposte di allargamento della loro responsabilità aquiliana, che
si spingono fino a includervi i danni cd. indiretti subiti dalle società
controllate (e dai relativi creditori) in conseguenza delle politiche
imposte dalle società capo-gruppo [17].
Ma proprio non vi sarebbe motivo per preferire una via così impervia e
tortuosa (cui potrebbe farsi capo semmai solo per non precludere ai
creditori il ricorso a forme di tutela integrativa), quando potrebbe
seguirsi più semplicemente la via maestra di assoggettare direttamente il
socio unico agli effetti delle procedure concorsuali, in ragione della sua
illimitata responsabilità.
Ciò nonostante, un risalente indirizzo giurisprudenziale - adottato
soprattutto (ma non soltanto) dalla Suprema Corte di cassazione - nel
conflitto tra le ragioni dei creditori sociali e quelle del socio unico, ha
sempre voluto attribuire a quest'ultimo una tutela prevalente, sia sul
versante della sua responsabilità civilistica come disciplinata dagli artt.
2362 e 2497 codice civile, sia su quello dell'attuazione concorsuale di tale
responsabilità alla luce dell'art. 147 legge fallimentare (e delle altre
ricordate norme fallimentari).
Come paravento di questo inopinato favore per il socio unico è stata
formulata l'ipotesi, tanto apodittica, quanto invero non pertinente alla
soluzione del problema, secondo cui gli artt. 2362 e 2497 codice civile da
una parte, e l'art. 147 legge fallimentare dall'altra, sarebbero norme di
carattere tassativo ed eccezionale, da interpretare restrittivamente: le une
perché, contemplando l'illimitata responsabilità del socio unico, si
porrebbero in deroga al regime ordinario di limitata responsabilità dei soci
apprestato rispettivamente dagli artt. 2325 e 2472 codice civile per le
s.p.a. e per le s.r.l. [18]; l'altra perché, individuando come unico
requisito del fallimento in estensione l'illimitata responsabilità dei soci,
derogherebbe agli artt. 1 e 5 legge fallimentare, che invece esigono in via
generale - perché venga dichiarato il fallimento - la sussistenza di due
presupposti: l'uno soggettivo (la qualità di imprenditore commerciale), e
l'altro oggettivo (lo stato d'insolvenza).
Massima espressione di questo inopinato favore per la posizione del socio
unico e al tempo stesso di quella già segnalata visione paleo-economica che
considerava l'imprenditore persona fisica come modello centrale del sistema,
fu, sul versante della responsabilità civilistica del socio unico, una
decisione con cui la Cassazione affermò che l'illimitata responsabilità
prevista a carico di costui potesse attribuirsi soltanto alle persone
fisiche e non anche alle persone giuridiche [19]; decisione questa che
rischiava di garantire alle società di capitali, le quali fossero in
possesso di partecipazioni totalitarie in altre società, una vera e propria
immunità non solo dal fallimento, ma ancor prima da qualunque aggressione
dei singoli creditori sociali anche in sede esecutiva ordinaria.
Il precedente rimase fortunatamente isolato; le aspre critiche cui dette
luogo indussero infatti la Suprema Corte a mutare definitivamente indirizzo
[20].
La Cassazione ha peraltro sempre interpretato restrittivamente il concetto
di "appartenenza" di tutte le azioni o quote ad un unico socio, così come
letteralmente formulato dagli artt. 2362 e 2497 codice civile, facendolo
corrispondere al concetto di "titolarità formale"; essa si è quindi limitata
a concedere che la fattispecie ("socio unico") sia ugualmente integrata
qualora la formale intestazione del capitale a due o più soci sia meramente
apparente, a causa di una simulazione per interposizione fittizia di persona
[21], oppure, pur risultando effettiva tale intestazione per l'operare di
un'interposizione reale, questa sia ricollegabile ad un patto fiduciario
affetto da nullità se ed in quanto stipulato - in fraudem legis - proprio
allo scopo di aggirare le norme che sanzionano l'illimitata responsabilità
del socio unico [22].
In contrasto con la prevalente dottrina, la Suprema Corte non è invece mai
giunta ad ammettere che il concetto di "appartenenza" possa cogliersi in
senso "sostanziale", escludendo finanche che possa costituire intrinseca ed
oggettiva elusione degli artt. 2362 e 2497 codice civile, o condizione
comunque sufficiente perché risulti integrata la fattispecie sanzionatoria,
il cd. "controllo totalitario indiretto" [23], il quale ricorre quando una
società ne controlli un'altra in modo totalitario, ma non già figurando dire
ttamente come sua unica socia, bensì per il tramite di un'altra o più
società da essa interamente possedute, tra le quali venga diviso il capitale
della seconda (ipotesi in cui, come ben si vede, il concetto di
"appartenenza" avrebbe modo di operare senza il rischio di soverchie
forzature "sostanzialistiche").
Quanto al versante dell'attuazione fallimentare della responsabilità del
socio unico, il ritenuto carattere eccezionale dell'art. 147 legge
fallimentare ha portato alla tradizionale negazione che egli possa fallire,
ciò sul presupposto (per la verità inconferente) secondo cui la sua
illimitata responsabilità avrebbe caratteristiche del tutto peculiari, tali
da renderla estranea sia al tenore letterale, che alla ratio della norma.
La responsabilità addebitata al socio unico - si è sostenuto - è sì
illimitata rispetto ai beni su cui grava, estendendosi appunto a tutto il
patrimonio del socio; ma non lo è altrettanto rispetto al suo oggetto (che è
invece circoscritto in funzione di una variabile temporale) e al suo modus
operandi: il socio unico è infatti tenuto a rispondere dei debiti sociali
solo limitatamente a quelli sorti nel periodo in cui egli sia stato l'unico
titolare di tutte le azioni o quote, ed inoltre per la sola evenienza in cui
la società sia insolvente.
Ovviamente, nel quadro di questa tendenza restrittiva, si è voluto
trascurare che l'"insolvenza" della società per definizione sussiste proprio
quando essa risulti sottoposta ad una procedura di fallimento o di
concordato o di liquidazione coatta [24]
: da questo punto di vista, infatti, il rinvio effettuato dalle norme
fallimentari alle norme civilistiche che sanciscono l'illimitata
responsabilità dei soci apparirebbe per ciò stesso idoneo a coinvolgere
anche il socio unico, grazie al coordinamento sistematico propiziato dallo
speculare riferimento al presupposto dell'insolvenza [25].
Si è valorizzata, invece, la "differentia specifica" riguardante la
dimensione "quantitativamente limitata" dell'"illimitata" responsabilità del
socio unico per espungere chirurgicamente tale soggetto dal novero dei soci
illimitatamente responsabili passibili di fallimento in estensione.
Fino a pochi anni fa l'orientamento contrario alla fallibilità del socio
unico prevaleva sia nella dottrina più tradizionale [26], sia in
giurisprudenza [27] (soprattutto quella di legittimità) [28], anche se, come
vedremo fra poco, tale orientamento non è mai stato, e ancora non è, del
tutto uniforme, ma procede per gradi di decrescente "restrittività" che lo
rendono alquanto disomogeneo (oltre che, per ciò stesso, anche
intrinsecamente contraddittorio).
A questo indirizzo si è sempre contrapposto uno schieramento minoritario
favorevole alla soluzione della fallibilità; tuttavia negli ultimi anni
questa soluzione, sulla scia degli approfondimenti compiuti dalla dottrina
più recente [29], è stata riproposta con grande vigore e dovizia di
argomenti da alcuni tribunali lombardi [30], i quali, forse anche per la
propria collocazione geografica-economica, si sono mostrati più sensibili ed
attenti verso i problemi suscitati dalla notevole diffusione dei fenomeni
patologici di controllo totalitario che si svolgono nell'ambito dei gruppi
di società, dando avvio ad un trend giurisprudenziale che, per le
motivazioni cui è ispirato, e per gli argomenti che lo sostengono, sembra
destinato ad affermarsi ulteriormente.
2. La tesi che nega la fallibilità del socio unico.
La tesi che nega la fallibilità del socio unico postula costantemente una
lettura restrittiva dell'art. 147 legge fallimentare (nonché degli artt.
153, 154, 184 e 203 legge fallimentare), ma consta di tre principali
varianti interpretative di decrescente intensità "restrittiva", che a loro
volta si fondano su un triplice ordine di argomenti, variamente articolati:
di tipo letterale, logico-razionale e pragmatico.
1) L'argomento letterale. Per tutte e tre le varianti interpretative, la
lettera della legge sarebbe "chiarissima" nell'indicare che non tutti i soci
illimitatamente responsabili possono subire il fallimento in estensione, ma
soltanto i soci delle "società con soci a responsabilità illimitata": dunque
"non basta che vi siano in fatto soci illimitatamente responsabili, ma
occorre in più che si abbia una società con soci a responsabilità
illimitata, cioè che strutturalmente sia conformata in modo tale" [31].
Tuttavia, secondo una prima variante, quella più rigorista, l'art. 147
nemmeno intenderebbe riferirsi a tutte le società di questo genere, ma solo
alle società di persone: vale a dire alla società in nome collettivo, alla
società in accomandita semplice e alla società di fatto o irregolare. Questa
conclusione sarebbe avvalorata dal tenore dell'art. 222 legge fallimentare,
che attribuisce soltanto ai soci illimitatamente responsabili della società
in nome collettivo e della società in accomandita semplice la responsabilità
penale per i fatti di bancarotta commessi dal fallito imprenditore
individuale [32].
Secondo una variante un po'meno restrittiva, invece, che è stata sinora
accolta dalla Suprema Corte, questa ulteriore limitazione non sarebbe
affatto legittima, segnalandosi a tal riguardo che lo stesso antecedente
storico-normativo dell'art. 147 legge fallimentare, ossia il già citato art.
847, primo comma, abr. cod. comm., assoggettava sì a fallimento in
estensione soltanto i soci "responsabili senza limitazione" di una società
in nome collettivo o di una società in accomandita, ma in quest'ultima
categoria implicitamente comprendeva anche i soci accomandatari della
società in accomandita per azioni. Ciò confermerebbe che l'art. 147 legge
fallimentare, intende riferirsi al fallimento di tutte (ma soltanto di
quelle) società "che, in base al tipo legale, sono strutturalmente
conformate in modo tale da comportare, nonostante l'autonomia patrimoniale
(o addirittura la personalità giuridica) ad esse riconosciute
dall'ordinamento, la responsabilità illimitata e solidale dei soci (o di una
categoria di essi) per tutte le obbligazioni da esse contratte. Tali
società, nel vigente ordinamento, sono soltanto la società in nome
collettivo, la società in accomandita semplice e la società di fatto,
nonché, limitatamente alla categoria dei soci accomandatari, la cui
responsabilità, in virtù del richiamo dell'art. 2304 codice civile contenuto
nell'art. 2471 dello stesso codice, è equiparata a quella dei soci della
società in nome collettivo, la società in accomandita per azioni" [33].
2) L'argomento logico-razionale. I fautori di entrambe le suddette varianti
interpretative cercano di confortare l'interpretazione letterale restrittiva
della norma anche sul piano logico-razionale.
2a) A tal fine essi si appellano in primo luogo - come ho già detto - al
preteso carattere "eccezionale" dell'art. 147 legge fallimentare, sostenendo
che, posto tale carattere, la norma sarebbe insuscettibile di essere
applicata analogicamente ai casi in cui la responsabilità dei soci
illimitatamente responsabili "non si ricolleghi al tipo di società, ma a
particolari ipotesi tassative di legge (ad esempio, quelle di cui agli artt.
2362, 2449 e 2497 codice civile), comportanti, in deroga al principio
generale della responsabilità esclusiva della società dotata di personalità
giuridica, responsabilità illimitata del socio con riguardo a determinate
obbligazioni sociali" [34].
Alcuni interpreti hanno poi ravvisato nella recente modifica dell'art. 2497
codice civile avvenuta a seguito del recepimento della XII Direttiva
comunitaria n. 89/667 (D.Lgs. 3 marzo 1993, n. 88, in vigore dal 18 aprile
1993), volta a favorire l'esercizio di un'impresa individuale in veste
societaria con il beneficio della responsabilità limitata, un'ulteriore
conferma del carattere eccezionale e tassativo dell'illimitata
responsabilità del socio unico. L'art. 2497 codice civile prevede infatti,
nel suo testo novellato, la possibilità che la s.r.l. venga validamente
costituita sin dall'inizio, e anche con un semplice atto unilaterale, da un
unico socio [35], il quale - sia che abbia tale veste ab origine, oppure che
l'acquisti successivamente - può indifferentemente godere di quel regime di
responsabilità limitata che prima veniva subordinato all'esistenza di una
pluralità di soci. Se ne è concluso, perciò, che l'illimitata responsabilità
dell'unico socio sarebbe divenuta, nel sistema, ancor più eccezionale.
Ma quale sarebbe la ratio di tale preteso carattere eccezionale?
2b) Si è al riguardo sostenuto che la responsabilità del socio unico si
distinguerebbe da quella attribuita dalla legge ai soci illimitatamente
responsabili delle società di persone (oppure anche ai soci accomandatari
delle s.a.p.a.), perché soltanto costoro hanno una responsabilità davvero
"illimitata", una responsabilità che si estende, cioè, a tutte le
obbligazioni assunte dalla società, mentre invece quella del socio unico ha
una ridotta estensione oggettiva, non estendendosi essa a tutte le
obbligazioni sociali, ma solo a quelle sorte durante il periodo di possesso
dell'intero capitale. Si è negato perciò che egli possa fallire, perché
"l'estensione del fallimento sociale a costui imporrebbe l'assoggettamento
del suo patrimonio al pagamento di tutte le obbligazioni sociali" [36].
2c) Ad ulteriore sostegno di questa necessaria coestensione della
responsabilità del socio rispetto al passivo sociale si è invocato anche
l'art. 148, terzo comma, legge fallimentare, secondo cui "il credito
dichiarato dai creditori sociali nel fallimento della società si intende
dichiarato per l'intero anche nel fallimento dei singoli soci": tale norma
implicherebbe una necessaria corrispondenza tra l'ampiezza del passivo
sociale e l'ampiezza della responsabilità sussidiaria del socio, per cui,
laddove tale coincidenza non vi fosse, la dichiarazione di fallimento del
socio risulterebbe un "mezzo processuale eccessivo e contrastante con la
situazione di diritto sostanziale" [37].
2d) Si è soggiunto che, diversamente opinando, risulterebbe del tutto
inapplicabile ed incongrua la "presunzione assoluta di insolvenza" che
sarebbe alla base del fallimento del socio illimitatamente responsabile: non
potrebbe infatti desumersi dal mancato pagamento (solo di alcuni dei debiti
sociali) la incapacità patrimoniale del socio, visto che costui ben potrebbe
essere in grado di far fronte ai debiti cui si riferisce la sua
responsabilità illimitata, senza con questo riuscire ad eliminare
l'insolvenza della società [38].
2e) Si è anche cercato di far leva sul peculiare effetto condizionante che
avrebbe l'insolvenza della società per il sorgere dell'illimitata
responsabilità del socio unico a mente degli artt. 2362 e 2497 codice
civile: siccome in forza di queste norme non è necessario un accertamento
giudiziale dell'insolvenza della società per far valere la responsabilità
del socio unico, ne deriverebbe che per il socio unico il fallimento non
potrebbe mai essere una conseguenza automatica dell'insolvenza e quindi del
fallimento sociale come per tutti gli altri soci illimitatamente
responsabili (in capo ai quali va dichiarato il fallimento in estensione
sulla base del semplice accertamento dell'insolvenza in cui versa la società
ex art. 5 legge fallimentare) [39].
2f) Si è voluto inoltre variamente spiegare perché la postulata necessità di
coincidenza tra la responsabilità del socio e il passivo sociale non
renderebbe applicabile l'art. 147 legge fallimentare al socio unico. Ciò
dipenderebbe dalla diversa ratio, del tutto speciale, delle norme che
dispongono l'illimitata responsabilità nei diversi casi: I) mentre la
responsabilità dei soci illimitatamente responsabili delle società di
persone (o degli accomandatari delle accomandite azionarie, giusta la
seconda variante restrittiva) sarebbe solidale, quella del socio unico
sarebbe meramente sussidiaria [40]; II) mentre in quelle società i soci
illimitatamente responsabili risponderebbero di tutte le obbligazioni
sociali come di debiti propri, invece il socio unico risponderebbe di esse
come di debiti altrui (cioè di debiti riferibili esclusivamente alla
società, quale soggetto ben distinto dai soci ed apparente all'esterno come
l'unico vero titolare dell'impresa); la sua, in sostanza, sarebbe una
responsabilità a titolo di garanzia ex lege di natura latamente fideiussoria
[41].
2g) Tuttavia secondo la terza ed ultima variante della tesi restrittiva,
poco più liberale delle altre due, almeno in un caso il socio unico potrebbe
essere assoggettato a fallimento in estensione: quando appunto risulti
integrata la predetta condizione della corrispondenza quantitativa fra
passivo sociale e illimitata responsabilità del socio.
Quest'ipotesi si verificherebbe quando egli abbia rivestito la veste di
socio unico durante tutta la vita della società, oppure quando si accerti
che egli deve comunque rispondere di tutte le obbligazioni sorte a carico
della società durante la vita di quest'ultima, ovvero di tutte le
obbligazioni sociali ancora non estinte al momento del fallimento della
società stessa.
3) L'argomento pragmatico. Infine, è comune a tutte e tre le varianti la
prospettazione variamente articolata di un argomento per inconveniens.
3a) La più ricorrente osservazione, a questa stregua, è che il fallimento
del socio unico non sarebbe giustificabile nemmeno sotto il profilo
dell'opportunità: i terzi infatti, quando hanno rapporti con la società per
azioni o a responsabilità limitata, fanno affidamento per il loro
soddisfacimento unicamente sul patrimonio sociale, con la conseguenza che,
se anche la legge, in presenza di un unico socio, accorda loro una tutela
ulteriore facendo sorgere la responsabilità personale e sussidiaria di
quest'ultimo, ciò non implica affatto che egli debba anche fallire, poiché
"sarebbe eccessivo se per far valere questa responsabilità aggiunta essi
godessero sul piano processuale anche della più energica tutela assicurata
dalla procedura fallimentare".
3b) Per svalutare poi il rilievo economico e il risultato pratico della
soluzione propensa alla fallibilità del socio unico, si è sostenuto che i
casi di controllo societario totalitario non sono in realtà numericamente
così rilevanti come si presume; si è evidenziato al riguardo come sarebbe
fin troppo facile per una società capo-gruppo non apparire socio unico,
intestando una parte delle azioni o delle quote di capitale a soci di
minoranza puramente fittizi; si è postulato che non sarebbe comunque
interesse delle società dominanti lasciare al proprio destino (i.e. al
fallimento) le società controllate insolventi; si è ipotizzato che le prime
sono nella maggior parte dei casi solvibili e quindi disponibili a
soddisfare i debiti delle società controllate e che, se non lo fossero,
sarebbe tuttavia sufficiente a costringerle la previsione civilistica della
loro illimitata responsabilità, attuabile con i mezzi processuali ordinari;
se ne è concluso che la dichiarazione "automatica" di fallimento di tali
società (anche quando esse siano solvibili) sarebbe misura ingiustamente
punitiva e del tutto sproporzionata per eccesso rispetto al fine di
giustizia che si vorrebbe perseguire.
3. Gli argomenti speculari ed antitetici che confutano la tesi negativa,
dimostrando l'attendibilità dell'opposta tesi che afferma la fallibilità del
socio unico. Conseguenze applicative.
Illustrati così riassuntivamente gli argomenti utilizzati dalla tesi
restrittiva per negare la fallibilità del socio unico, ad essi possono
contrapporsi in modo speculare ed antitetico gli argomenti che fondano la
tesi opposta e che finiscono per confutare i primi in modo decisivo.
Quanto all'argomento letterale indicato sub 1), chi sostiene la fallibilità
del socio unico ammette che effettivamente l'art. 147 legge fallimentare può
considerarsi norma chiara ed univoca, ma non perché mostri una pretesa
limitazione di senso, ma invece, tutt'al contrario, perché stabilisce in via
generale la soggezione a fallimento per chiunque abbia la qualità di socio
illimitatamente responsabile.
E in effetti nel fare riferimento alle "società con soci a responsabilità
illimitata" la norma non pone alcuna espressa limitazione, ma rinvia
semplicemente l'interprete alle norme del codice civile (o alle norme di
ogni altra legge extra-fallimentare) al fine di individuare tutti i casi in
cui sussista la responsabilità illimitata di un socio. Se ne è concluso, e
personalmente condivido tale conclusione, che l'interpretazione letterale
restrittiva dell'art. 147 è il frutto puro e semplice di un'opzione
preconcetta ed arbitraria.
Ma arbitrario, per la verità, sarebbe ancor prima, come ho già segnalato, il
criterio metodologico che sta alla base di quest'opzione interpretativa.
In forza di tale criterio, postulata un'interdipendenza logica tra tutte le
norme che disciplinano la sorte concorsuale dei soci illimitatamente
responsabili, gli assertori della tesi restrittiva, allo scopo precipuo di
valorizzare l'unico possibile appiglio formale per prospettarla, hanno
sempre focalizzato l'indagine soltanto sull'art. 147 legge fallimentare:
solo in questa norma infatti (oltre che nell'art. 153, norma che però è
meramente speculare alla prima, presupponendo il già intervenuto fallimento
dei soci) si rinviene il riferimento alle "società con soci a responsabilità
illimitata", che vuol leggersi come richiamo ad una ben delimitata categoria
soggettiva; mentre invece le norme dettate in materia di concordato
preventivo e di liquidazione coatta amministrativa non fanno riferimento a
queste società, ma direttamente ed esclusivamente ai "soci illimitatamente
responsabili". Non si vede dunque perché debba avere maggior rilievo ai fini
interpretativi l'espressione riferita dall'art. 147 alle società (di cui si
assume la connotazione limitativa) e non invece quella riferita dagli artt.
184 e 203 ai soci (che non potrebbe avere alcun significato restrittivo).
Suggestivo, ma non probante al fine di giustificare l'interpretazione
restrittiva, è poi il collegamento storico dell'art. 147 legge fallimentare
con l'art. 847 abr. cod. comm.
Vero è che tale ultima norma limitava espressamente il fallimento "in
ripercussione" ai soci illimitatamente responsabili delle società in nome
collettivo e delle società in accomandita semplice e per azioni; ciò non
toglie però che l'art. 147 sia stato formulato in modo significativamente
più ampio, esteriorizzando proprio attraverso questa maggiore ampiezza
un'oggettiva voluntas legis intesa ad ampliare, e non certo a restringere,
la sfera dei soci illimitatamente responsabili passibili di fallimento in
ripercussione. Del resto, una diversa intenzione del legislatore non sarebbe
ipotizzabile né in astratto, né in concreto.
Sotto il primo profilo perché, come ben si sa, l'arrier pensée, ovvero la
soggettiva "intenzione del legislatore" (voluntas legislatoris), secondo lo
stesso insegnamento della Suprema Corte, "non può mai sovrapporsi alla
volontà della legge ("voluntas legis") [42], quale emerge oggettivamente, in
modo riconoscibile, dall'interpretazione letterale della norma; siccome la
norma in esame non mostra alcuna limitazione di senso (riferibile al
significato comune dell'espressione letterale "società con soci a
responsabilità illimitata"; l'art. 12 preleggi al codice civile esige
infatti che l'interpretazione letterale abbia ad oggetto il significato
comune, non quello tecnico-giuridico, delle espressioni normative), una
diversa intenzione del legislatore sarebbe inesorabilmente recessiva.
Sotto il secondo profilo, anche qualora le intenzioni soggettive del
legislatore potessero avere un qualche valore orientativo per l'interprete,
non sarebbe tuttavia lecito supporre, nel caso di specie, che egli solo per
errore abbia adottato una formulazione più ampia della norma rispetto a
quella del previgente art. 847 abr. cod. comm., mentre invece sarebbe stata
sua intenzione limitare il fallimento soltanto ai soci delle società già
specificamente indicate da quest'ultimo (plus dixit quam voluit) [43].
A parte che se così fosse ne resterebbe per ciò stesso dimostrata la
inattendibilità della tesi restrittiva più rigorista, che pretende di
circoscrivere l'applicabilità dell'art. 147 legge fallimentare alle sole
società di persone (visto che l'art. 847 cod. comm. estendeva il fallimento
anche agli accomandatari delle accomandite per azioni); più ragionevole è
comunque pensare, al contrario, che il legislatore fosse ben consapevole
dell'oggettiva necessità di non restringere aprioristicamente il novero dei
soci illimitatamente responsabili passibili di fallimento, visto che proprio
con il codice civile emanato contestualmente alla legge fallimentare egli
introduceva per la prima volta, come si è detto, gli artt. 2362 e 2497, che
sanciscono l'illimitata responsabilità dell'unico azionista o dell'unico
quotista, mentre questa figura di socio illimitatamente responsabile prima
non era affatto prevista dall'ordinamento; dunque, a maggior ragione, egli
non poteva escludere che altre contestuali o successive modifiche normative
potessero ampliare ancor di più il novero dei soci illimitatamente
responsabili (prima necessariamente ristretto ai soci delle accomandite e
delle collettive) [44].
Per concludere sotto questo aspetto: forse vale la pena di ricordare che
oggetto d'interpretazione è ora l'art. 147 legge fallimentare attualmente
vigente, e non invece l'art. 847 dell'abrogato codice di commercio!
Quanto al coordinamento sistematico dell'art. 147 con l'art. 222 legge
fallimentare, esso si rivela di fatto ancor più inconferente, e anzi del
tutto improponibile.
L'art. 222, infatti, nel sottoporre soltanto i soci della società in nome
collettivo e i soci accomandatari della società in accomandita semplice alla
stessa responsabilità penale prevista a carico del fallito imprenditore
individuale, risulta formulato ancor più restrittivamente dell'art. 847 abr.
cod. comm., poiché non considera nemmeno il socio accomandatario di una
società in accomandita per azioni, a cui invece la seconda norma estendeva
il fallimento e a cui la stessa Cassazione - pur prospettando
un'interpretazione restrittiva dell'art. 147 - reputa estensibile il
fallimento medesimo [45].
Siccome effettivamente non è pensabile, come si è osservato in dottrina
[46], che possano esservi persone assoggettabili a fallimento e, ciò
nondimeno, sottratte ad ogni sanzione penale per i fatti di bancarotta da
esse commessi [47], è giocoforza concludere semplicemente che l'art. 222 sia
una norma formulata in modo incongruo ed erroneo, rivelando una grave lacuna
nella parte in cui non attribuisce al socio accomandatario di una società in
accomandita per azioni la stessa responsabilità penale prevista in via
diretta a carico del fallito imprenditore individuale (e in via derivata a
carico dei soci della società in nome collettivo ed in accomandita
semplice).
A causa del divieto di interpretazione analogica in malam partem vigente in
materia penale, tale lacuna non può certo essere colmata in via
interpretativa (né per sanzionare penalmente l'accomandatario azionista, né
il socio unico di società di capitali o qualsiasi altro socio
illimitatamente responsabile non espressamente contemplato dalla norma)
[48], ma semmai sottoponendo la norma a giudizio di legittimità
costituzionale, per il vulnus da essa palesemente inferto al principio di
uguaglianza sancito dall'art. 3 Cost. [49]. L'incostituzionalità della norma
appare ancor più evidente se essa viene confrontata con l'art. 203 legge
fallimentare che estende la responsabilità penale per i fatti di bancarotta
a tutti i soci illimitatamente responsabili delle società sottoposte a
liquidazione coatta (quindi anche agli accomandatari di una s.a.p.a.), pur
escludendo che essi siano personalmente assoggettati a tale procedura: se
infatti per i fatti di bancarotta commessi dall'imprenditore individuale
rispondono anche (tutti) i soci illimitatamente responsabili di una società
sottoposta a liquidazione coatta, che pure non soggiacciono personalmente
alla suddetta procedura (peraltro del tutto analoga al fallimento quanto
meno alla stregua delle sue finalità liquidative), come può giustificarsi
che da tale responsabilità penale restino immuni i soci accomandatari di una
s.a.p.a. i quali invece vengono personalmente sottoposti a fallimento in
estensione?
Questa disparità di trattamento non è in alcun modo giustificabile e quindi
l'art. 203 legge fallimentare va semplicemente considerato "tamquam non
esset", trattandosi di norma palesemente incostituzionale, ancorché non
ancora abrogata dalla Consulta.
Né può meravigliare il fatto che la questione di costituzionalità della
norma non sia stata ancora sottoposta al giudizio di quest'ultima; ciò
deriva principalmente dal fatto che la scarsissima diffusione delle società
in accomandita per azioni e il prevalente indirizzo che ha sinora negato la
fallibilità del socio unico non hanno ancora consentito che emergesse il
problema della punibilità di queste figure di soci.
Riassumendo: è del tutto incongruo cercare di legittimare l'interpretazione
letterale restrittiva dell'art. 147 legge fallimentare sulla base del
collegamento sistematico con l'art. 222 legge fallimentare, con una norma
cioè congenitamente lacunosa, erroneamente formulata e suscettibile in
pectore di essere abrogata dalla Consulta per contrasto con il principio
costituzionale di uguaglianza.
Escluso che l'interpretazione letterale restrittiva dell'art. 147 legge
fallimentare, possa trovare fondamento nel collegamento sistematico con
altre norme, resta da stabilire fino a che punto l'appiglio formale
costituito, per tale interpretazione, dal richiamo letterale alle "società
con soci a responsabilità illimitata", possa avere davvero un qualunque
valore limitativo. A questo fine deve osservarsi che non esiste affatto una
specifica categoria tecnica e normativa che si riassuma nel concetto:
"società con soci a responsabilità illimitata". Ciò semplicemente perché la
legge non disciplina in alcun luogo, ed in modo distinto ed autonomo, tale
categoria. L'espressione risulta perciò evidentemente utilizzata dalla legge
nel suo più semplice e comune significato, vale a dire per riferirsi a tutti
i casi in cui sia prevista l'illimitata responsabilità dei soci.
Non vi è dunque alcun motivo per comprendere in tale novero soltanto i soci
delle società che risultino composte istituzionalmente (ab origine o ex
contractu) da soci illimitatamente responsabili. Assurdo è poi ritenere -
secondo la tesi restrittiva più rigorista - che in questo novero vadano
inclusi solo i soci delle società di persone: anche le società in
accomandita per azioni, che sono indubbiamente società di capitali dotate di
personalità giuridica, hanno istituzionalmente soci illimitatamente
responsabili: gli accomandatari; sicché la suddetta tesi si mostra ancor più
arbitraria delle altre due varianti meno restrittive.
Sono tuttavia arbitrarie anche queste ultime, nel momento stesso in cui
propongono una lettura della norma ristretta alle società istituzionalmente
composte da soci illimitatamente responsabili. Nel prospettare l'esistenza
di una tale categoria di società occorrerebbe infatti spiegarne la ragion
d'essere, che, com'è evidente, presupporrebbe la configurazione di almeno
una cateoria contrapposta, idonea a giustificare, per antitesi, l'esistenza
della prima. Occorrerebbe, cioè, presupporre che esista quanto meno
l'opposta categoria delle società che abbiano istituzionalmente ed ab
origine "soci limitatamente responsabili". Per la verità, a rigor di logica,
potrebbe teoricamente ipotizzarsi addirittura un terzo tipo di società, di
carattere misto: quelle che abbiano istituzionalmente, ma
contemporaneamente, sia soci a responsabilità limitata, sia soci a
responsabilità illimitata. Solo che in entrambe queste categorie potrebbero
includersi a pari titolo sia le società in accomandita (semplice o per
azioni), sia le società cooperative, poiché le prime, diversamente dalle
società in nome collettivo, hanno istituzionalmente non soltanto soci
illimitatamente responsabili (gli accomandatari), ma anche soci
limitatamente responsabili (gli accomandanti), e le seconde, a loro volta,
possono avere soci a responsabilità sussidiaria limitata o illimitata.
Fatto si è che la tesi restrittiva postula l'esistenza della sola categoria
delle società con soci illimitatamente responsabili come se essa non
presupponesse anche la sua categoria opposta e complementare, collocando
esclusivamente nella prima categoria anche le società in accomandita che
potrebbero a pari titolo essere incluse nella seconda: ciò, evidentemente,
in modo del tutto arbitrario, come appunto si voleva dimostrare.
La verità è che proprio non esiste e non ha motivo di esistere una categoria
normativa che si caratterizzi sub specie di "società con soci a
responsabilità illimitata", ciò perché il regime differenziato di
responsabilità dei soci non è mai idoneo a connotare i caratteri di
riconoscibilità di un determinato tipo sociale, ma solo a regolare con
diversa intensità, rispetto a ciascun tipo, secondo una modulazione di
scelte effettuate liberamente dal legislatore, l'estensione della garanzia
patrimoniale su cui possono fare affidamento e soddisfarsi i creditori
sociali.
Ne consegue, in punto di esegesi dell'art. 147 legge fallimentare, una sola
accettabile (quanto ovvia) conclusione: quando il legislatore ha ritenuto
necessario restringere la sfera di applicazione della norma lo ha fatto
espressamente, come nel caso delle cooperative (secondo quanto dispone il
quarto comma dell'art. 147 legge fallimentare, nonché come si desume anche
dagli artt. 151 legge fallimentare e 2541 codice civile), senza presupporre
alcuna ipotetica classificazione delle società a seconda che abbiano
istituzionalmente soci a responsabilità limitata o illimitata.
Per eliminare ogni equivoco su questo aspetto, deve osservarsi che una
limitazione di senso, oltre a non potersi ricollegare all'ipotetica
esistenza di una categoria tecnico-normativa di "società con soci a
responsabilità illimitata", non potrebbe nemmeno riferirsi al significato
comune di questa espressione, desumendosi cavillosamente dall'uso del
plurale (società con "soci" a responsabilità illimitata) una sottesa
intenzione del legislatore rivolta a considerare solo quel genere di società
che prevedano come connotato tipologico, sin dalla propria costituzione,
l'illimitata responsabilità della totalità dei soci, o di una pluralità di
essi, anziché a tutte quelle in cui l'illimitata responsabilità possa
occasionalmente riguardare un socio soltanto (appunto perché socio "unico").
Nel caso di specie, infatti, l'uso del plurale non sembra rispondere ad un
fine diverso da quello suo proprio, di enucleare in modo quanto più generale
possibile la fattispecie oggetto di rinvio. D'altra parte se l'uso del
plurale, riferito ai soci illimitatamente responsabili, non avesse sotto il
profilo grammaticale questo significato, potrebbe averne solo un altro, ma
sicuramente incongruo, perché potrebbe solo significare che l'art. 147 è
"rivolto a disciplinare solo il fallimento dei soci illimitatamente
responsabili quando essi siano necessariamente più d'uno sin dalla
costituzione della società": ipotesi certamente assurda, perché dovrebbe poi
concludersi che anche "il socio accomandatario non è soggetto a fallimento",
giacché anche "una società in accomandita può sin dalla sua costituzione
avere un unico socio accomandatario. E'giocoforza ritenere dunque che tale
circostanza non svolga alcun ruolo nella definizione della ratio normativa"
[50].
Sul piano letterale, in conclusione, stante il puro e semplice rinvio
effettuato dall'art. 147 legge fallimentare alle norme civilistiche che
disciplinano i casi di illimitata responsabilità dei soci, non vi sarebbe
alcun ostacolo per ritenere soggetto a fallimento qualunque socio
illimitatamente responsabile, a qualunque società egli appartenga, fatti
salvi i soci delle cooperative, visto che solo per questi ultimi la norma
esclude espressamente la sua applicazione.
Confutato l'argomento letterale, non sarebbe più necessario affrontare gli
ultronei argomenti di tipo logico prospettati dalla tesi negativa, giacché
il ricorso ad essi è consentito solo quando la lettera della legge sia
equivoca (art. 12 preleggi), il che viene comunemente (e giustamente)
escluso [51]. Tuttavia, volendo esaminare anche tali argomenti, il risultato
non cambia: anch'essi sono infatti agevolmente confutabili.
Quanto all'argomento indicato sub 2a), che fa perno sul preteso carattere
eccezionale dell'art. 147 legge fallimentare per escluderne l'applicazione
analogica, esso risulta privo di qualunque utilità, perché non pertinente al
caso: l'opposta tesi che sostiene in positivo la fallibilità del socio
unico, infatti, non pretende affatto di desumere tale soluzione da
un'applicazione analogica della norma e anzi nemmeno da una sua
interpretazione estensiva (che sarebbe comunque possibile e lecita), ma più
semplicemente e direttamente dal suo tenore letterale, ancor prima che
logico, e quindi non trova nessun ostacolo in quel postulato carattere
eccezionale.
E'peraltro semplicemente paradossale il tentativo di ricollegare tale
presunto carattere eccezionale all'introduzione nel nostro ordinamento della
figura della s.r.l. con unico socio limitatamente responsabile. Al
contrario, l'introduzione di questa figura dimostra come una lettura
restrittiva dell'art. 147 legge fallimentare oggi non possa trovare alcuna
giustificazione quanto meno con riferimento all'unico quotista di s.r.l.
Corre infatti l'obbligo di ricordare che il beneficio della responsabilità
limitata dipende, per l'unico quotista di s.r.l., dalla sussistenza di tre
condizioni: I) che la veste di socio unico sia assunta esclusivamente da una
persona fisica, la quale al tempo stesso non sia socio unico anche di
un'altra o di più società di capitali (nel qual caso - secondo l'opinione
più accreditata - egli deve rispondere illimitatamente per i debiti di tutte
le società totalitariamente possedute); II) che i suoi conferimenti di
capitale siano sempre interamente versati (art. 2476, secondo e terzo comma,
codice civile; III) che dell'esistenza di un unico socio venga data adeguata
pubblicità a beneficio dei terzi, mediante apposita iscrizione nel Registro
delle imprese (art. 2475bis codice civile).
Difettando una di tali condizioni torna ad applicarsi il regime di
illimitata responsabilità dell'unico quotista; ne risulta confermato che la
novellata disciplina della s.r.l. non ha eliminato, ma soltanto
circoscritto, i casi in cui sussiste l'illimitata responsabilità dell'unico
quotista. E'pertanto condivisibile l'opinione secondo cui non ne è derivata
alcuna sensibile modificazione "dell'impianto logico su cui riposava in
precedenza anche la disciplina dell'unico azionista (la quale - giova
ripeterlo - non è stata affatto innovata). E'lecito soltanto affermare che
l'equazione "titolarità dell'intero capitale di rischio uguale
responsabilità illimitata per i debiti d'impresa" - già comunque
circoscritta al caso d'insolvenza della società - è sempre pienamente
operante nelle società azionarie, ma può essere ora superata, nelle società
a responsabilità limitata, entro certi limiti ed a determinate condizioni"
[52].
Deve inoltre osservarsi che il legislatore italiano, in conformità alle
intenzioni del legislatore comunitario, non ha creato un "nuovo e speciale
tipo di società", ma ha previsto soltanto la possibilità che un'ordinaria
società a responsabilità limitata possa avere sin dall'inizio un unico
socio, prevedendo, per tale ipotesi, solo alcuni correttivi alla disciplina
generale del tipo sociale [53]; e siccome la società non cessa di essere
validamente costituita anche quando il socio unico non sia una persona
fisica o comunque non possa godere della responsabilità limitata (se
facciano difetto le altre condizioni cui essa è subordinata), è conseguente
ritenere che la s.r.l. sia divenuta, per l'appunto, un tipo sociale a
struttura variabile, che può geneticamente comprendere sin dalla
costituzione, senza che ne risulti modificata la sua natura,
indifferentemente soci limitatamente o illimitatamente responsabili.
Solo in senso descrittivo e figurato è dunque lecito parlare - come è
invalso nella pratica - di "s.r.l. unipersonale" (sarebbe invece più esatto
parlare di "s.r.l. con un socio unico a responsabilità limitata o
illimitata"), restando inteso che con tale denominazione si vuole indicare
soltanto la possibile struttura soggettiva che assume la s.r.l. quando ha un
unico socio, con le variabili conseguenze che ne scaturiscono sulla sua
responsabilità patrimoniale; ma non invece un nuovo e diverso tipo di
società.
Fatta questa precisazione, può dunque concludersi che se anche avesse motivo
di esistere una categoria normativa "società con soci a responsabilità
illimitata" comprendente le società che "in base al tipo legale sono
strutturalmente conformate in modo tale da comportare la responsabilità
illimitata dei soci (o di una categoria di essi)", ebbene in essa potrebbe
oggi essere certamente incluso, a piena ragione, anche il socio unico
illimitatamente responsabile di s.r.l., giacché questa società è divenuta un
tipo sociale a struttura variabile, che può comprendere sin dalla sua
costituzione soci limitatamente o illimitatamente responsabili. Lungi dal
risultarne confermata la natura eccezionale dell'illimitata responsabilità
del socio unico, dunque, ne risulterebbe dimostrato che, almeno per l'unico
quotista di s.r.l., sarebbe venuta meno la ragione principale per escluderlo
dal fallimento in estensione.
Quanto all'argomento sub 2b), che postula, ma non comprova, la necessità che
vi sia una perfetta coincidenza tra passivo sociale e responsabilità del
socio, per desumerne che al socio unico, cui fa carico una responsabilità
temporalmente e quantitativamente circoscritta, non sarebbe per ciò stesso
applicabile l'art. 147 legge fallimentare; è stato definitivamente posto in
rilievo come esso si basi su un vero e proprio equivoco, poiché confonde la
nozione di responsabilità "illimitata" con quella di responsabilità
"generale".
Mentre quest'ultima nozione ha come referente l'oggetto della responsabilità
(cioè le obbligazioni contratte dalla società di cui il socio è chiamato a
rispondere), l'altra ha invece come referente piuttosto il patrimonio
impegnato nell'attuazione della responsabilità. La responsabilità del socio
è limitata quando egli deve rispondere delle obbligazioni sociali solo nei
limiti del suo conferimento ed è illimitata quando deve risponderne con
tutto il suo patrimonio, senza che in quest'ultimo caso la responsabilità
cessi di essere illimitata sol perché il socio sia tenuto a pagare non tutti
i debiti sociali, ma solo quelli sorti nel periodo di possesso totalitario
delle azioni o quote [54].
D'altra parte l'argomento sarebbe comunque insufficiente ad escludere la
fallibilità del socio unico, quanto meno nei casi in cui tutte le
obbligazioni sociali insoddisfatte si siano originate in presenza di un
unico socio, eventualità che, se non poteva escludersi in passato, oggi,
almeno per quanto riguarda la s.r.l. unipersonale, può tranquillamente
verificarsi anche con riferimento all'ipotesi in cui la società abbia un
unico socio sin dalla sua costituzione. Di ciò si è avveduto chi,
prospettando la terza variante dell'interpretazione restrittiva, quella meno
restrittiva delle altre, ha ipotizzato che almeno nel caso dell'unico
quotista illimitatamente responsabile che sia stato tale durante tutta la
vita della società, il fallimento in estensione potrebbe essergli applicato
[55]. Deve però chiarirsi che tale conclusione non si impone affatto in
ragione della postulata necessità di coestensione tra passivo sociale e
responsabilità del socio, poiché si tratta di un requisito estraneo alla
ratio normativa. E'stato dimostrato, ad esempio, come nessun contrario
rilievo dimostrativo possa riconoscersi all'art. 148 legge fallimentare,
avendo tale norma natura squisitamente processuale ed essendo finalizzata
più che altro a semplificare il procedimento tecnico di insinuazione dei
creditori sociali, autorizzando costoro a proporre una sola domanda di
insinuazione per l'ammissione dei propri crediti contestualmente sia nel
passivo sociale, sia nel passivo del fallimento personale dei soci [56].
Tale norma però non autorizza affatto a pensare che l'intero credito ammesso
al passivo sociale debba necessariamente risultare ammesso, sempre per
l'intero, anche nel fallimento personale, dovendo accertare pur sempre il
giudice delegato se l'ammissione in questo secondo fallimento possa disporsi
per l'intero credito o solo per una sua parte [57].
Se così non fosse sarebbe estremamente semplice anche per i soci
illimitatamente responsabili delle società in nome collettivo o in
accomandita (pacificamente ritenuti fallibili anche dagli assertori della
tesi restrittiva), sottrarsi a fallimento in estensione: basterebbe infatti
che essi riuscissero ad ottenere pattiziamente da un creditore sociale
l'esonero dalla propria responsabilità per non dover rispondere di tutte le
obbligazioni sociali. Ma evidentemente "l'inammissibilità della conseguenza,
conferma l'erroneità della premessa" [58].
L'art. 148, in conclusione, opera sulla domanda, non sull'accoglimento di
essa [59].
E'peraltro il caso di notare che il socio illimitatamente responsabile,
secondo la stessa opinione della Cassazione, ben può fallire anche quando
debba rispondere non di tutte, ma solo di alcune obbligazioni sociali. Si è
infatti ritenuto applicabile il fallimento in estensione anche: a) quando la
veste di socio illimitatamente responsabile sia venuta meno a seguito di
morte, recesso o esclusione del socio [60]; o a seguito di trasformazione o
di fusione di una società di persone in una società azionaria o a
responsabilità limitata [61], o più semplicemente perché un socio prima
accomandatario sia divenuto poi accomandante [62]; b) quando l'illimitata
responsabilità dipenda da fattori straordinari, come avviene nel caso in cui
l'accomandante si ingerisca nell'attività amministrativa (art. 2320, primo
comma, codice civile) o consenta che il suo nome sia compreso nella ragione
sociale (art. 2314, secondo comma, codice civile) [63]; c) oppure anche
quando non esista nemmeno la qualità di socio, ma più esattamente quella di
associato il quale agisca in nome e per conto di un'associazione non
riconosciuta: se questa viene sottoposta a fallimento per aver svolto
un'attività oggettivamente imprenditoriale anche l'associato si reputa
soggetto a fallimento e deve rispondere delle obbligazioni contratte in nome
e per conto dell'ente associativo [64].
Eppure anche in questi casi l'illimitata responsabilità del socio, come
accade anche per il socio unico, non ha carattere generale, ma risulta
invece temporalmente ed oggettivamente circoscritta alle sole obbligazioni
sociali sorte nel corso di un determinato periodo di tempo o fino ad un
certo momento (vale a dire fino a quando il rapporto sociale non si sciolga
nei confronti del socio).
Merita inoltre sottolineare che tutti i casi poc'anzi citati, in cui la
giurisprudenza ritiene fallibile il socio (o addirittura anche l'associato),
hanno sempre carattere tassativo: in essi l'illimitata responsabilità del
socio non deriva dalla struttura contrattuale originaria, ma da situazioni
di svolgimento anomalo della vita sociale.
Ne risulta perciò ulteriormente dimostrato come il carattere assertivamente
eccezionale dell'art. 147 legge fallimentare, non sia sufficiente per
escludere l'applicabilità di tale norma al socio unico, poiché altrimenti
resterebbe privo di giustificazione l'orientamento che, riguardo ad ogni
altra ipotesi di carattere tassativo, invariabilmente propone la soluzione
della fallibilità. Semmai, al cospetto di una casistica così variegata, ma
anche così uniforme nel disattendere in via di fatto la postulata necessità
di un'interpretazione restrittiva dell'art. 147 legge fallimentare in quanto
norma eccezionale, e così costante nell'applicare invece l'equazione
"illimitata responsabilità del socio = fallimento in estensione"; deve
considerarsi "eccezionale" che un diverso orientamento sia stato adottato in
ordine al problema della fallibilità del socio unico di società di capitali.
L'argomento che fa leva sulla postulata necessità di coestensione
quantitativa tra passivo sociale e responsabilità del socio appare ancor più
arbitrario se si esamina la prospettazione della variante più restrittiva,
secondo cui una vera coestensione potrebbe aversi solo per i soci delle
società di persone, in quanto costoro rispondono non solo delle obbligazioni
sorte a partire da quando siano entrati a far parte della società, ma anche
di quelle già preesistenti in quel momento; laddove invece la medesima
regola non varrebbe per i soci illimitatamente responsabili delle società di
capitali, dotate di personalità giuridica perfetta [65].
L'argomento, però, oltre a dare per dimostrato ciò che appare ancora
controverso [66], soprattutto non chiarisce per quale motivo la ratio
dell'art. 147 legge fallimentare dovrebbe presupporne una limitazione di
senso tale da rendere applicabile la norma solo alle società di persone
[67]. Chiarimento, questo, che peraltro è difficile attendersi, una volta
accertato, come si è fatto, che una necessità di coestensione tra passivo
sociale e responsabilità del socio è fattore del tutto estraneo alla ratio
dell'art. 147 legge fallimentare, talché anche la maggiore o minore
estensione dell'autonomia patrimoniale o della distinta soggettività
dell'ente sociale rispetto ai soci, a seconda che si tratti di società
personali o di capitali, resta del tutto irrilevante [68]. La scelta del
legislatore di sottoporre i soci illimitatamente responsabili a fallimento
non è infatti una scelta imposta dalla struttura dell'ente societario, ma
deriva più semplicemente dalla sua libera valutazione circa la necessità di
far valere la loro responsabilità anche nel concorso per evitare che tra
creditori sociali e personali si crei un trattamento disparitario [69].
Non si comprende poi perché la ratio dell'art. 147 dovrebbe interpretarsi
restrittivamente in funzione di una presunta differenza (questa volta)
qualitativa tra la responsabilità del socio unico e quella dei soci delle
società di persone (o degli accomandatari azionisti), nel senso che la prima
sarebbe una responsabilità sussidiaria ex lege a titolo di garanzia (di tipo
fideiussorio), mentre la seconda sarebbe una vera e propria responsabilità
solidale.
La responsabilità del socio unico, infatti, non è meno solidale dell'altra,
posto che secondo l'art. 1293 codice civile la solidarietà non è esclusa dal
fatto che singoli debitori siano tenuti con modalità diverse (e proprio per
effetto di questa regola la responsabilità dei soci delle società di persone
è solidale, pur essendo loro accordato il beneficio di escussione). Quella
dei soci illimitatamente responsabili, come è stato detto icasticamente,
assomiglia piuttosto, in tutti i casi in cui è stata prevista, ad una
responsabilità di carattere oggettivo [70], perché è sempre la legge ad
imporla e a sanzionarla nel concorso, come effetto del semplice accertamento
dell'insolvenza della società. Ciò che interessa ai fini del fallimento ex
art. 147 legge fallimentare è infatti la pura e semplice esistenza di una
responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali che trovi il suo
titolo nella qualità di socio [71].
Si può anche investigare la ragione per cui il legislatore ha congegnato una
responsabilità siffatta. In proposito si è ad esempio sostenuto - e
l'opinione appare molto argomentata e credibile - che lo scopo principale
andrebbe ravvisato nella precipua necessità di attuare un concorso paritario
fra creditori sociali e personali sui beni del socio (Pizzigati). Si tratta
di una tesi certo opinabile (come tutte quelle che lambiscono il fragile
profilo della funzione normativa), ma che tuttavia cerca correttamente la
soluzione del problema interpretando l'art. 147 legge fallimentare, in base
al suo tenore letterale e logico, non invece cercandola inammissibilmente al
di fuori di esso, ossia nelle norme che disciplinano la illimitata
responsabilità dei soci (ciascuna delle quali risponde, com'è evidente, ad
una propria autonoma ratio).
In ultima analisi: le differenze quantitative o qualitative della
responsabilità del socio unico rispetto a quella di altri soci
illimitatamente responsabili possono tutt'al più determinare effetti
particolari in ordine al quantum o al rango dei crediti ammessi al passivo
personale del socio unico, ma non influiscono affatto sul problema
(logicamente antecedente) della sua fallibilità.
La soluzione che esclude la fallibilità del socio unico non può nemmeno
dipendere dal fatto che a costui non sarebbe applicabile la presunzione di
personale insolvenza.
Bisognerebbe infatti dimostrare ancor prima che il fallimento di qualunque
socio illimitatamente responsabile ne presupponga (anche solo in via
presuntiva) la personale insolvenza, il che viene però comunemente negato
[72] (sia perché la legge richiede soltanto l'accertamento dell'insolvenza
in cui versa la società e non di quella del socio - e il silenzio della
legge non autorizza affatto a ritenere che operi una tacita presunzione
assoluta di insolvenza del socio; - sia perché sarebbe arduo spiegare come
possa operare una siffatta presunzione quando viene dichiarato il fallimento
di un socio occulto, magari a distanza di alcuni anni da quando è stato
compiuto l'accertamento sull'insolvenza della società) [73].
Si è dimostrato essere ugualmente inconferente l'argomento secondo cui il
fallimento non potrebbe mai essere per il socio unico una conseguenza
automatica dell'insolvenza della società (e quindi del fallimento sociale).
Che infatti la responsabilità del socio unico sussista a prescindere
dall'accertamento giudiziale dell'insolvenza della società, non implica
certo che quando il fallimento della società venga dichiarato non debba
dichiararsi anche il fallimento del socio. Semmai l'esplicito riferimento
fatto dagli artt. 2362 e 2497 codice civile alla nozione di insolvenza (che
coincide con quella contenuta nell'art. 5 legge fallimentare) dimostra come
la legge presupponga che al socio unico non possa essere riservato un
trattamento diverso da quello previsto per ogni altro socio illimitatamente
responsabile.
Quanto all'argomento per inconveniens indicato sub 3a), il richiamo al
preteso affidamento che i creditori sociali farebbero nel solo patrimonio
della società di capitali (e non su quello del socio) è privo di qualunque
valore al fine di dimostrare che l'estensione del fallimento al socio
sarebbe sanzione sproporzionata ed incongrua: quello dell'affidamento è
infatti un criterio di valutazione del tutto estraneo all ratio normativa,
come dimostra lo stesso art. 147, secondo comma, legge fallimentare quando
prevede la soggezione a fallimento anche del socio occulto, sul cui
patrimonio evidentemente i creditori sociali, per definizione, non
potrebbero fare alcun preventivo affidamento, ignorandone perfino
l'esistenza. D'altra parte la stessa previsione dell'illimitata
responsabilità del socio unico sconfessa la validità dell'argomento: se
infatti la legge contempla a priori l'illimitata responsabilità del socio
unico, ciò significa in re ipsa che i terzi fanno, o comunque hanno diritto
a fare, affidamento anche sul suo patrimonio e non soltanto su quello della
società.
Poco serio è infine il tentativo di svalutare l'importanza della soluzione
favorevole alla fallibilità del socio unico attraverso la negazione della
rilevanza delle questioni economiche soggiacenti a tale problematica (3b).
Basti osservare al riguardo come non solo la conoscenza dei fenomeni
patologici di controllo totalitario appartenga ormai alla comune esperienza,
ma come siano soprattutto i dati statistici a dimostrare oggettivamente che
il settore in cui più frequentemente ricorre la figura del socio unico è
proprio quello dei "gruppi piramidali, in cui l'intero capitale di una
società controllata appartiene ad un'altra società di capitali, per azioni o
a responsabilità limitata, controllante", ambito in cui, peraltro, il
controllo viene esercitato non solo indirettamente attraverso il possesso di
un semplice pacchetto di maggioranza delle quote od azioni, ma anche e
soprattutto attraverso la disponibilità formale dell'intero capitale [74].
Del resto, il fatto che il nostro legislatore, pur avendo la possibilità -
concessagli dalla già ricordata XII Direttiva comunitaria - di introdurre e
disciplinare anche la limitata responsabilità dell'unico azionista di
s.p.a., abbia avvertito la necessità di restringere la sua scelta soltanto
alla s.r.l., per il suo minor rilievo economico, escludendo al contempo dal
beneficio della responsabilità limitata sia il socio unico persona
giuridica, sia il socio unico persona fisica titolare di plurime
partecipazioni totalitarie; dimostra inequivocabilmente come egli fosse ben
consapevole della maggior frequenza con cui il socio unico può compiere
abusi dello schermo della personalità giuridica nel più vasto settore delle
aggregazioni societarie disposte a catena o in gruppo [75], settore in cui,
se si ammette la fallibilità del socio unico, il fallimento potrebbe
estendersi da una società all'altra (di socio unico in socio unico)
teoricamente ad infinitum.
A voler esaminare il problema della fallibilità del socio unico dal punto di
vista pragmatico, per quanto modesto sia il rilievo che può attribuirsi agli
argomenti per inconveniens, molto più persuasivi appaiono semmai quelli
prospettati dai sostenitori della tesi favorevole alla fallibilità.
Infatti, soltanto sottoponendo il socio unico a fallimento in estensione
potrebbe gestirsi più razionalmente ed equamente il concorso dei creditori
sociali e personali sul suo patrimonio personale secondo le regole della par
condicio; potrebbero inoltre reprimersi efficacemente - grazie al regime
processuale agevolato della revocatoria fallimentare - le pregresse frodi
eventualmente commesse dal socio; potrebbe, in ultima analisi, trovare piena
ed effettiva attuazione l'illimitata responsabilità ascritta sul piano
civilistico al socio unico per il caso in cui la società sia insolvente, e
anzi il fallimento potrebbe fungere ancor prima da serio deterrente contro
l'irresistibile "tentazione" del socio di sottrarsi all'adempimento dei
debiti sociali [76].
Al riguardo giova ricordare che secondo una diffusa (ancorché assiomatica)
opinione, il curatore del fallimento sociale non potrebbe nemmeno agire in
sede civile ordinaria per far valere l'illimitata responsabilità del socio
unico, escludendosi che le azioni ex artt. 2362 e 2397 codice civile siano
azioni di massa, o azioni spettanti alla società in cui il curatore possa
subentrare in via surrogatoria, per cui, qualora si escludesse la
fallibilità del socio unico, soltanto i singoli creditori sociali potrebbero
agire per ottenere l'adempimento del socio [77]: prospettiva, peraltro,
difficilmente realizzabile, considerato che i creditori sociali, non potendo
accedere al libro dei soci, restano quasi sempre all'oscuro [78] del fatto
che i propri crediti si siano originati nel periodo di controllo totalitario
da parte di un unico soggetto. Nei fatti, dunque, il socio unico può godere,
rispetto alla sua responsabilità civilistica, di una sorta di immunità; è
paradossale che si cerchi di sottrarlo poi anche al redde rationem della sua
responsabilità fallimentare.
Ma anche a voler ignorare il fatto che, al di fuori del fallimento,
l'attuazione dell'illimitata responsabilità del socio unico è solo teorica e
ha comunque portata residuale (a vantaggio soltanto dei creditori più
"forti"); è inconcepibile che solo nei confronti del socio unico non possa
attuarsi un paritario concorso fra creditori sociali e personali.
Se infatti - come è stato ineccepibilmente dimostrato - la ratio dell'art.
147 legge fallimentare va ravvisata proprio nella necessità di garantire,
attraverso il fallimento in estensione, che i creditori sociali e i
creditori personali dei soci illimitatamente responsabili possano concorrere
paritariamente sul patrimonio di costoro [79], non vi è alcuna plausibile
ragione perché tale concorso paritario non debba attuarsi anche nei
confronti del socio unico, cui non è ammissibile lasciare - a differenza che
per ogni altro socio illimitatamente responsabile - il potere di effettuare
pagamenti preferenziali a favore di questo o di quell'altro creditore, a
qualunque ceto essi appartengano, diminuendo la propria garanzia verso la
massa dei creditori sociali.
Se poi si considera, stando sempre all'ipotesi che il socio unico non sia
soggetto a fallimento, che egli, dopo aver pagato fuori concorso un singolo
creditore, "avrebbe probabilmente anche titolo per insinuare al passivo del
fallimento sociale il proprio credito di regresso" [80], la disparità di
trattamento rispetto a tutti gli altri soci illimitatamente responsabili
soggetti a fallimento finirebbe per avere anche il sapore della beffa, oltre
a porsi verosimilmente in contrasto con il principio costituzionale di
uguaglianza.
Anche sul piano dell'adeguatezza della sanzione, il fallimento non può certo
considerarsi misura né sproporzionata, né ingiusta: un socio unico
solvibile, anche quando abbia veste di società di capitali, potrebbe sempre
sottrarsi al fallimento onorando anche in fase prefallimentare i debiti
della società totalitariamente posseduta; non si può invece ammettere che
possa sottrarsi a questo adempimento contando sulla sua sostanziale immunità
civilistica.
Quanto al versante degli effetti esdebitatori scaturenti dal concordato
preventivo cui risulti ammessa la società, se si ritiene che essi possano
estendersi anche al socio unico, potrebbe trovare conseguente applicazione
l'attuale indirizzo della Suprema Corte secondo cui l'effetto esdebitatorio
del concordato preventivo si produce anche con riferimento alle garanzie
personali prestate dai soci illimitatamente responsabili per i debiti
sociali: potrebbe quindi "parificarsi la posizione dei creditori forti a
quella dei piccoli creditori, rendendo di fatto priva di rilievo la
concessione di quelle fideiussioni che rappresentano, oggi, uno dei più seri
ostacoli al successo dei "concordati di gruppo"" [81], poiché riemergerebbe
l'interesse a proporre il concordato anche da parte delle società
controllanti, oltre che da parte delle società controllate: le prime,
infatti, fruendo dell'effetto esdebitatorio del concordato riguardante le
seconde, potrebbero a loro volta sottoporvisi senza dover conteggiare nel
proprio passivo il debito di queste ultime, nemmeno sub specie di debito
fideiussorio (comunque non per l'intero ammontare, ma eventualmente solo
nella misura necessaria ad integrare la percentuale del 40% che esse sono
tenute comunque a soddisfare).
In conclusione, il raffronto critico tra le diverse conseguenze che possono
derivare dall'accoglimento della soluzione che ammette o che nega
l'estensione del fallimento e degli effetti del concordato al socio unico,
ma ancor prima gli argomenti di tipo interpretativo che sostengono questa
soluzione, rendono chiaro perché sia da preferirsi la prima, che appare di
gran lunga più coerente dell'altra sotto il profilo esegetico e più
funzionale ed equa sotto il profilo pragmatico.
Resta solo da chiarire, a questo punto, quali conseguenze applicative
possano derivare qualora si accolga la tesi che afferma la fallibilità del
socio unico.
Certamente dovrebbero prodursi gran parte delle conseguenze che
ordinariamente derivano dal fallimento riguardante ogni altro socio
illimitatamente responsabile sul piano personale e patrimoniale, a
cominciare dallo spossessamento, per finire all'esercizio delle revocatorie.
Ad esempio non potrebbe precludere il fallimento del socio unico il fatto
che egli abbia cessato di essere tale prima del fallimento: allo stesso modo
in cui la perdurante illimitata responsabilità degli ex soci illimitatamente
responsabili delle s.n.c. o delle accomandite ne provoca il fallimento, così
la perdurante illimitata responsabilità dell'ex socio unico costituisce
presupposto necessario e sufficiente per dichiararne il fallimento in
estensione.
Identica è la soluzione quando risulti integrata la fattispecie del socio
occulto, vale a dire quando si accerti l'esistenza del socio unico solo dopo
che sia stato già dichiarato il fallimento sociale.
Inevitabili (ma non eterodossi) scostamenti dalla disciplina ordinaria
potranno invece verificarsi - come ho già anticipato - in ordine al quantum
e al rango dell'ammissione al passivo dei crediti sociali.
Sotto il primo profilo, infatti (riguardante il quantum), posto che il socio
unico non risponde illimitatamente per le obbligazioni sorte anteriormente
al momento in cui si sia verificata la concentrazione di tutte le azioni o
quote nelle sue mani, i creditori per titolo o causa anteriori a questo
momento potranno insinuarsi soltanto al passivo del fallimento della società
e non anche al passivo del socio [82].
Quanto al rango dell'ammissione, se si ritiene che la responsabilità del
socio unico comunque si distingua rispetto a quella dei soci delle società
di persone, nel senso che la sua resterebbe comunque una responsabilità per
debiti altrui, mentre l'altra sarebbe una responsabilità per debiti propri,
ne risulterebbe l'impossibilità di applicare la regola (di creazione
giurisprudenziale) secondo cui i crediti muniti di privilegio generale verso
la società conserverebbero tale privilegio anche al passivo personale del
socio illimitatamente responsabile: rispetto al socio unico, infatti,
sarebbe di ostacolo alla conservazione del privilegio generale la diversa
causa del credito o, più esattamente, la diversa imputazione soggettiva
della responsabilità correlata al debito.
Note:
1 Una puntualizzazione sulla correttezza dell'una o dell'altra
qualificazione si trova in Nigro, Il fallimento del socio illimitatamente
responsabile, Milano, 1974, 72, nota 102; nonché in Ferrara-Borgioli, Il
fallimento, Milano, 1995, 101 e ss. Ciascuno degli appellativi attribuiti a
questo genere di fallimento tende a evidenziare l'"automatismo" che lo
caratterizza e la sua "dipendenza" dal fallimento sociale. Tali caratteri
evidentemente non implicano (soprattutto dopo i noti interventi della Corte
costituzionale in materia) che il socio illimitatamente responsabile non
debba essere sentito dal tribunale prima che ne venga dichiarato il
fallimento.
Questo è dunque "automatico" non perché il socio non possa interloquire, ma
solo perché esso prescinde del tutto sia dall'accertamento della personale
insolvenza di quest'ultimo, sia dall'accertamento della sua qualità di
imprenditore commerciale, derivando immediatamente dal fallimento sociale in
ragione della semplice sussistenza dell'illimitata responsabilità del socio.
2 Come si vedrà in seguito, infatti, il testo attualmente vigente dell'art.
2497 codice civile prevede a favore dell'unico quotista di s.r.l. il
beneficio della responsabilità limitata in presenza di alcune specifiche
condizioni.
3 Su questi aspetti, cfr. Tabellini, Estensione degli effetti delle
procedure concorsuali al socio unico, nota a Trib. Milano 3 maggio 1993, in
il Fallimento 1994, 75. Deve peraltro segnalarsi che la questione relativa
all'estensione degli effetti della liquidazione coatta al socio unico è
stata, almeno finora, quasi del tutto ignorata.
4 Conseguentemente il problema concernente gli effetti che possono prodursi
in capo al socio unico si pone direttamente, sotto il profilo esegetico,
soltanto con specifico riferimento alle procedure rispetto alle quali è
espressamente disciplinata la sorte dei soci illimitatamente responsabili,
mentre rispetto alle altre (amministrazione controllata e straordinaria) è
una questione di secondo grado, che può porsi soltanto dopo aver stabilito
se ad esse sia almeno applicabile estensivamente o analogicamente la
disciplina delle prime procedure.
5 In entrambe le procedure concordatarie questo beneficio viene invece
sempre negato a chi, pur essendo coobbligato con la società al pagamento dei
debiti sociali, o essendone fideiussore, o essendo un obbligato in via
regresso, non abbia tuttavia la veste di socio illimitatamente responsabile
(artt. 135, secondo comma e 184, primo comma, secondo inciso, legge
fallimentare).
6 Essendo così limitata l'estensione di effetti disciplinata dall'art. 203
legge fallimentare, si è di conseguenza ritenuto che la norma abbia una
ratio del tutto speciale, tale da renderla eccezionale (Bonsignori, La
liquidazione coatta amministrativa, in Commentario Scialoja-Branca, Legge
fallimentare, Bologna-Roma, 1974, 183; Celoria-Pajardi, Commentario della
legge fallimentare, Milano, 1963, 1324; Di Marco, La sentenza dichiarativa
dello stato di insolvenza nella liquidazione coatta amministrativa, in Dir.
fall. 1954, I, 98-99).
7 Un riferimento molto chiaro ed appropriato al "rinvio" operato dalla norma
si rinviene in Pellegrino, La dichiarazione e l'estensione del fallimento
sociale, Padova, 1975, 40, anche se poi l'autore, inopinatamente, si allinea
sulle posizioni dell'interpretazione restrittiva.
8 La disciplina delle società è infatti contenuta principalmente, ma non
esclusivamente, nel codice civile. Il problema si pone ad esempio anche con
riferimento ai soci illimitatamente responsabili della "società di
armamento" disciplinata dagli artt. 278 e ss. codice navigazione.
Sono da considerare illimitatamente responsabili i membri di tale società
che, avendo la veste di comproprietari, abbiano accettato all'unanimità o
deliberato a maggioranza l'esercizio in comune dell'attività in occasione
della costituzione della società (artt. 283, primo comma, primo inciso e
284, primo comma). Sono invece limitatamente responsabili i soci non
consenzienti alla delibera di costituzione della società (283, primo comma,
secondo inciso).
9 Cfr. Bonelli, Del fallimento, Milano, 1923, III, 235; Candian, Il processo
di fallimento, Padova, 1939, 80.
10 Per i riferimenti storici v. Nigro, op. cit., 26 e 27.
11 Per un excursus sui precedenti dell'art. 147 rispetto alle cooperative,
cfr. Verrucoli, La società cooperativa, Milano, 1958, 165 e ss.
12 Riguardo a questo aspetto occorre ricordare che, sul versante
civilistico, la nozione di socio unico ha sempre avuto come referenti
soltanto la s.p.a. e la s.r.l., cioè i due tipi sociali in cui trova più
coerente attuazione, sotto il profilo patrimoniale, l'autonoma soggettività
(personalità giuridica) della società rispetto a quella dei soci (artt.
2331, primo comma, e 2475, secondo comma, codice civile), i quali infatti
assumono il rischio d'impresa solo nei limiti del proprio conferimento,
mentre delle obbligazioni sociali risponde la società con il suo patrimonio
(artt. 2325 e 2472 codice civile). Tuttavia il beneficio della
responsabilità limitata, almeno secondo l'impianto originario del codice
civile, era (ed in parte è ancor oggi) subordinato all'esistenza di una
pluralità di soci. In mancanza di pluralità della compagine sociale al
momento in cui la società si costituisce, quest'ultima, secondo l'opinione
più accreditata e giusta l'espressa previsione della legge, è nulla (artt.
2332, primo comma, n. 8, e 2475, terzo comma, codice civile nella sua
originaria formulazione, in relazione all'art. 2247 codice civile) (cfr.
Cottino, voce "Società per azioni", in Noviss. Dig. it., Torino, 1970, XVII,
577). Invece, nel caso in cui la compagine sociale si riduca ad un unico
socio durante la vita della società, non ne deriva l'invalidità del
contratto sociale (o dell'atto costitutivo o della società), ma la perdita
pura e semplice del beneficio della responsabilità limitata per il socio
unico: quindi la cd. "società unipersonale" è sempre stata ammessa dal
nostro ordinamento quando fosse risultata tale per causa sopravvenuta. La
disposizione normativa che riconosce la personalità giuridica delle s.p.a. è
peraltro richiamata, com'è noto, non solo dall'art. 2475, secondo comma, per
le s.r.l., ma anche dall'art. 2464 per le società in accomandita per azioni,
dall'art. 2519 secondo comma per le imprese cooperative e dall'art. 2547 per
le mutue assicuratrici. Per queste ultime tre tipologie societarie,
tuttavia, non ha modo di emergere autonomamente il problema dell'esistenza
di un socio unico e della sua responsabilità concorsuale.
13 Cfr. su questo aspetto, Rescigno, La persona giuridica "unico azionista"
(note attorno all'art. 2362 codice civile), in Banca, borsa, tit. cred.
1971, I, 482. Per sventare la sanzione della nullità della società
costituita ab origine da un socio unico è sempre parso sufficiente stipulare
un patto parasociale con il quale un socio di comodo si impegnasse, una
volta costituita la società, a trasferire la sua quota al socio dominus. Era
questa, appunto, la figura della cd. "società preordinata ad un unico
azionista", ritenuta perfettamente lecita nel nostro ordinamento. Cfr. su
questo aspetto anche Simonetto, La società a responsabilità limitata nel
processo di integrazione comunitaria e nelle prospettive del 1993, in Vita
not. 1991, 850 e 851.
14 La controversa teoria dell'"imprenditore indiretto" proposta dal Bigiavi
fu utilizzata per qualificare anche il socio unico di società di capitali
onde prospettarne di conseguenza la fallibilità. Cfr. a questo riguardo
Bigiavi, L'imprenditore occulto nelle società di capitali e il suo
fallimento in estensione, in Giur. it. 1959, 1, 2, 149 ss.; Id.,
L'imprenditore occulto, Padova, 1954, 159; nonché Ascarelli, Imprenditore
occulto e sovrano della società. Responsabilità illimitata e frode alla
legge, in Foro it. 1952, 1, 1315 ss. Per la giurisprudenza cfr.: Trib.
Ravenna 10 giugno 1954, e Trib. Ancona 6 luglio 1954, entrambe in Giur. it.
1954, 1, 2, 691 ss., con nota di Bigiavi.
15 Alle politiche di generico "transfer" infragruppo attuate per scaricare
le passività sulle società predestinate al fallimento, si affiancano, più in
generale, le politiche di "transfer price" per scopi di risparmio fiscale:
si sottraggono ad esempio a tassazione i redditi formatisi in Italia,
trasferendoli a società del gruppo aventi sede nei cd. paradisi fiscali.
16 Bibolini, L'imprenditore a latere, in il Fallimento 1996, 884.
17 Per una breve ma succosa panoramica sui metodi di ampliamento
interpretativo della responsabilità della controllante e dei suoi
amministratori, cfr. Galgano, Responsabilità della controllante per debiti
della controllata, in il Fallimento 1996, 887 e ss.
18 La giurisprudenza della Cassazione o afferma tout court l'eccezionalità
degli artt. 2362 e 2497 oppure accoglie in sostanza una sorta di tesi
compromissoria, proposta da Iudica (Società di comodo, in Quadrimestre 1988,
147 ss.): l'art. 2740 codice civile sarebbe cioè il principio di carattere
generale valevole però solo per le persone fisiche, mentre per le società di
capitali il principio generale sarebbe quello opposto della responsabilità
limitata, che verrebbe a sua volta derogato dall'art. 2362 codice civile.
Contra però: Cass. 9 dicembre 1970, n. 2602, in Giur. it. 1971, I, 1, 536 e
da Cass. 2 dicembre 1973, n. 571, in Dir. fall. 1973, II, 923, secondo le
quali eccezionale sarebbe invece l'art. 2325 rispetto all'art. 2740.
E'quest'ultima, però, l'unica tesi sensata, mentre la prospettazione del
carattere assertivamente eccezionale degli artt. 2362 e 2497 codice civile
si mostra palesemente apodittica. Come infatti è stato ampiamente dimostrato
da autorevole dottrina (cfr. l'opera già cit. di Rescigno; nonché Galgano,
Fallimento delle società, in Commentario Scialoja-Branca cit., 269; Roppo,
Responsabilità patrimoniale, in Trattato di diritto privato, diretto da
Rescigno, XIX, Torino, 1985, 365-370), la regola generale in materia è
quella dell'illimitata responsabilità del debitore sancita dall'art. 2740,
primo comma, codice civile ("il debitore risponde dell'adempimento delle
obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri"). Nel successivo
capoverso, questa norma esplicitamente afferma che, rispetto alla regola
dell'illimitata responsabilità del debitore stabilita nel primo comma, le
eventuali deroghe hanno carattere tassativo ed eccezionale ("le limitazioni
della responsabilità non sono ammesse, se non nei casi stabiliti dalla
legge"). E'quindi di palmare evidenza che, a voler ragionare in termini di
rapporto regola-eccezione, eccezionale potrebbe semmai considerarsi il
regime che limita la responsabilità del socio e non viceversa, e contro
quest'evidenza non serve affermare che la regola generale non sarebbe
contraddetta in materia societaria perché a rispondere illimitatamente
sarebbe pur sempre la società con tutto il suo patrimonio, ben distinto da
quello dei soci (Nicolò, Tutela dei diritti, della responsabilità
patrimoniale, in Commentario Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1945, sub art.
2740, I, 9-16; Patris, Della tutela dei diritti, in Commentario del cod.
civ., VI/2, Torino, 1976, 31-45; per la giurisprudenza: Cass. 7 ottobre
1982, n. 5143, in Foro it. 1982, I, 2410; Cass. 9 maggio 1985, n. 2878, in
Dir. fall. 1985, II, 704): è della responsabilità dei soci che infatti si
discute, e se essa in alcuni casi è limitata, mentre in altri torna ad
essere illimitata (socio unico), tali evenienze vanno pur sempre rapportate
alla comune regola generale dell'art. 2740 codice civile, che viene dunque
derogata nel primo caso, e confermata nel secondo.
19 Cass. 25 marzo 1971, n. 848, in Giust. civ. I, 1067.
20 Cfr. per tutte: Cass. sez. un. 24 febbraio 1986, in Giur. comm. 1986, II,
537; Cass. 14 dicembre 1981, n. 6594, in Giust. civ. 1982, I, 2397. Si era
già dichiarata di contrario avviso App. Milano 7 febbraio 1971, in Foro pad.
1971, I, 396.
21 Cass. 27 agosto 1987, n. 7064, in Rep. giust. civ. 1987, voce Società di
capitali, n. 111.
22 Cass. 17 maggio 1986, n. 3266, in Giust. civ. 1987, I, 1228.
23 Tesi espressa nel famoso caso Raytheon (Cass. 7 ottobre 1982, n. 5143 e
Cass. 9 dicembre 1982, n. 6712, in Giur. comm. 1983, II, 683).
24 Per la verità, anche se questa nozione di insolvenza non coincide con
quella civilistica di inadempimento, essa non presuppone necessariamente un
previo accertamento giudiziale con conseguente dichiarazione di fallimento,
ma basta che la società appaia insolvente secondo la nozione di cui all'art.
5 legge fallimentare; cfr. sul punto De Semo, Figura giuridica e
responsabilità dell'unico azionista, in Dir. fall. 1961, I, 95; Ferrara, Gli
imprenditori e le società, Milano, 1971, 321. Secondo Graziani (Diritto
delle società, Napoli, 1962, 177) la fattispecie finisce per corrispondere a
quella dell'art. 2304 codice civile riguardante la società in nome
collettivo, ossia risulta integrata in caso di infruttuosa escussione del
patrimonio sociale.
25 Cfr. Bianchi d'Espinosa, nota a Trib. Busto Arsizio 4 aprile 1950, in
Banca, borsa, tit. cred. 1951, II, 113, L'estensione del fallimento di una
società per azioni all'unico azionista; Prozzillo, La società per azioni con
un solo azionista, in Dir. fall. 1957, I, 118; Serio, Il socio limitatamente
responsabile nel fallimento della società, Milano, 1977, 137.
26 Per la dottrina, cfr.: Andrioli, voce "Fallimento" (dir. privato e
processuale), in Enc. Dir. XVI, 305; Calusi, Sulla responsabilità dell'unico
azionista e del socio accomandante nei rapporti col fallimento, in Dir.
fall. 1952, I, 2, 267; Cavallo Borgia, Azioni e obbligazioni di società,
Padova, 1988, 108; Celoria-Pajardi, Commentario, cit., I, 19; Collio,
Diritto commerciale, Padova, 1987, II, 621; Costi, L'azionista
accomandatario, Padova, 1969, 218; De Marco, op. cit., 13 e 22; Denozza,
Responsabilità dei soci e rischio d'impresa nelle società personali, Milano,
1973, 118; De Semo, Figura giuridica e responsabilità dell'azionista unico
(art. 2362 codice civile), in Dir. fall. 1961, I, 100; Ferrara, Il
fallimento, Milano, 1974, 634; Ferri, Socio sovrano, imprenditore occulto e
fallimento del socio della società per azioni, in Nuova riv. dir. comm.
1955, I, 134; Giannattasio, Applicabilità o non dell'art. 2362 codice civile
in caso dell'appartenenza della quasi totalità delle azioni ad un unico
azionista ed in caso di totale appartenenza delle azioni ad un'altra società
di capitali, in Giust. civ. 1971, I, 1069; Graziani, op. cit., n. 50, 173;
Provinciali, Trattato di diritto fallimentare, Milano, 1974, I, 220;
Maiorca, Appunti di diritto fallimentare, Torino, 1945, 169; Mazzocca,
Manuale di diritto fallimentare, Napoli, 1986, 493; Nazzicone, Le società
unipersonali, in Teoria e pratica del diritto, sez. II, 14, Milano, 1993,
151; Pavone La Rosa, La teoria dell'"imprenditore occulto" nell'opera di
Walter Bigiavi, in Riv. dir. civ. 1967, I, 662; Pellegrino, op. cit., 40;
Rossi, Persona giuridica, proprietà e rischio d'impresa, Milano, 1967, 98;
Ragusa Maggiore, Istituzioni di diritto fallimentare, Padova, 1994, 563;
Santulli, Sull'estensione del fallimento della società all'unico azionista,
in Giust. civ. 1958, I, 768; Satta, Diritto fallimentare, Padova, 1974, 346.
Hanno concesso che il socio unico possa fallire quando la sua responsabilità
copra tutte le obbligazioni sociali ancora non estinte al momento del
fallimento della società: Azzolina, Sull'estensibilità del fallimento
all'unico azionista o quotista della società, in Foro pad. 1958, I, 644;
Prozzillo, op. cit., 118. Ultimamente questa tesi è stata riproposta da
Macchia, Il fallimento del socio illimitatamente responsabile, in il
Fallimento 1994, 482.
27 Per la giurisprudenza di merito cfr.: Trib. Genova 23 febbraio 1988, in
il Fallimento 1988, 614, sub art. 1, n. 2, 614; Trib. Milano 18 marzo 1985,
in Giur. comm. 1986, II, 538; Trib. Milano 11 dicembre 1984, in Foro pad.
1985, I, 1979; Trib. Roma 6 luglio 1984, in Rep. Foro it. 1986, voce
Società, n. 312; Trib. Roma 2 agosto 1983, in Dir. fall. 1983, I, 3068;
Trib. Roma 3 luglio 1982, ivi, 1982, II, 1610; Trib. Roma 5 dicembre 1980,
ivi, 1980, II, 86; App. Roma 16 maggio 1980, ivi, 1980, II, 416; Trib. Roma
5 dicembre 1979, in Rep. Foro it. 1980, voce Fallimento, n. 118; App. Milano
30 aprile 1974, in Dir. fall. 1974, II, 663; Trib. Salerno 23 febbraio 1959,
ivi, 1959, II, 86; Trib. Milano 1° dicembre 1958, decr., 1958, II, 121; App.
Milano 11 luglio 1958, in Foro pad. 1958, I, 859; Trib. Genova 16 marzo
1953, in Mon. trib. 1959, 261.
28 Cass. 28 aprile 1994, n. 4111, in Nuova giur. civ. comm. 1995, I, 140;
Cass. 15 ottobre 1992, n. 11275, in Foro it. 1994, I, 1162; Cass. 19
novembre 1981, n. 6151, in Dir. fall. 1982, II, 302 (mero obiter dictum);
Cass. 9 dicembre 1976, n. 4577, in Foro it. 1977, I, 369; Cass. 24 marzo
1976, n. 1044, 1976, I, 2178; Cass. 6 aprile 1966, n. 907, 1966, n. 1969;
Cass. 13 aprile 1964, n. 870, in Giust. civ. 1964, I, 1789. Per la verità in
alcune occasioni anche la Suprema Corte ha mostrato implicitamente di
presupporre la fallibilità del socio unico; cfr. ad es. Cass. 14 marzo 1957,
n. 874, in Foro it. 1957, I, 1433.
29 Cfr.: Bianchi D'Espinosa, op. loc. cit.; Di Sabato, Manuale delle
società, Torino, 1987, 336; Fabiani, Il gruppo di imprese nel fallimento e
nelle procedure concorsuali minori, in il Fallimento 1995, 487; Id., La
responsabilità del socio unico come strumento di disciplina dell'insolvenza
nelle aggregazioni societarie, in Foro it. 1995, I, 901; Farina, L'acquisto
della qualità di imprenditore, Padova, 1985, 120; Ferro, Il presupposto
soggettivo delle procedure concorsuali, in Compendio di diritto
fallimentare, coordinato da Lo Cascio, Milano, 1996; Greco, L'abuso dello
schermo societario. Profili di responsabilità, in Dir. dell'impresa 1984,
171; Maiello, Il fallimento del socio con responsabilità illimitata, in Riv.
trim. dir. proc. civ. 1956, 336; Manferoce, Socio unico di società di
capitali, socio sovrano e socio tiranno, in il Fallimento 1995, 486; Mossa,
Trattato del nuovo diritto commerciale, IV, Padova 1957, 360; Nigro, op.
cit., 594; Pizzigati, op. cit., 188; Romano Pavoni, Questioni in tema di
responsabilità dell'unico azionista e di fallimento, in Mon. trib. 1952, I,
26; Rordorf, Socio unico, socio tiranno, società holding, società collegate
ed impresa di gruppo, in Incontri di studi dedicati al diritto fallimentare,
II, Quaderni del C.S.M., Roma, 1996, 196; Scotti Camuzzi, L'unico azionista,
in Trattato delle società per azioni, diretto da Colombo e Portale, 2,
Torino, 1991, 760; Serio, op. cit., 154; Simonetto, Responsabilità e
garanzia nel diritto delle società, Padova, 1959, 81. A parte va considerata
la posizione di Ascarelli (v. soprattutto: Imprenditore occulto e sovrano
della società. Responsabilità limitata e frode alla legge, in Saggi di
diritto commerciale, Milano, 1955, 403) e di Bigiavi (opp. locc. cit.), che
hanno prospettato la tesi della fallibilità del socio unico partendo da
impostazioni originali: il primo ipotizzando una "super-società di fatto"
tra socio unico e società, e il secondo costruendo la già ricordata figura
dell'"imprenditore
indiretto" e dell'azionista "tiranno" (e "sovrano"). Su quest'ultima linea
si è posto poi con ulteriori approfondimenti anche Galgano. Da ultimo, una
rivisitazione del concetto di "sovranità" riferito al socio unico viene
proposta da Fabiani (La responsabilità, cit.).
30 Cfr. Trib. Milano 22 aprile 1997, in il Fallimento 1997, 190, con nota di
Cintioli; Trib. Monza 24 maggio 1996, ivi, 1997, 88, con nota sempre di
Cintoli, nonché in Dir. fall. 1997, II, 609, con osservazioni di
Pizzoccheri; Trib. Messina 15 febbraio 1996, in il Fallimento 1996, 792;
Trib. Milano 19-25 ottobre 1995, ivi, 1996, 385; Trib. Ferrara 7 marzo 1994,
in Dir. fall. 1995, II, 295. Cfr. anche le recentissime massime di Trib.
Milano 2 aprile 1998, in il Fallimento 1998, 1090, e Trib. Milano 6 ottobre
1997, in il Fallimento 1998, 319, sub art. 147. Per le pronunce anteriori
cfr.: Trib. Lecce 16 novembre 1990, in Le Società 1991, n. 8, 1063; Trib.
Bologna 13 novembre 1990, in Giur. comm. 1992, II, 112; Trib. Firenze 15
novembre 1988, in il Fallimento 1989, 659; Trib. Ravenna 28 marzo 1987, in
Dir. fall. 1988, II, 138; Trib. Venezia 6 agosto 1982, ivi, 1983, II, 744;
Trib. Firenze 4 marzo 1975, in Giur. comm. 1976, II, 566; Trib. Avellino 25
febbraio 1964, in Temi nap. 1964, I, 138; App. Milano 28 dicembre 1962, in
Giur. it. 1963, I, 2, 540; Trib. Roma 27 ottobre 1956, in Dir. fall. 1956,
II, 769; Trib. Milano 26 luglio 1954, in Giur. it. 1955, I, 2, 188; Trib.
Busto Arsizio 4 aprile 1950, con la cit. nota di Bianchi d'Espinosa.
31 Ferrara, Il fallimento, cit., 634-635.
32 Costi, op. cit., 207 e ss.
33 Cass. 24 marzo 1976, n. 1044 cit.
34 Cfr. Cass. 15 ottobre 1992, n. 11275 già cit. Deve segnalarsi come il
riferimento fatto in questa sentenza all'art. 2449 codice civile sia del
tutto improprio, riguardando non già l'illimitata responsabilità dei soci,
ma quella degli amministratori; l'equivoco si rinviene peraltro in altre
pronunce; v. ad es. Cass. 24 marzo 1976, n. 1044, cit., che enunciò con
enfasi la tesi restrittiva pur senza averne la necessità: nel caso di
specie, infatti, avrebbe potuto escludersi la fallibilità del socio
semplicemente perché ... non vi era affatto un socio unico della s.r.l.
dichiarata fallita, ma ve n'erano due, ed il fatto che essi avessero al
contempo anche la veste di amministratori illimitatamente responsabili ex
art. 2449 codice civile, per aver intrapreso nuove operazioni dopo che la
società aveva perduto l'intero capitale, non poteva certo bastare per
assoggettarli a fallimento, visto che essi, nella veste di amministratori,
non erano assoggettabili a fallimento e non lo erano nemmeno in quanto soci
(non unici).
35 La Cassazione già in passato si era espressa a favore del riconoscimento
di validità delle società a base personale costituite all'estero (per le
Treunternahmen cfr. Cass. 28 luglio 1977, n. 3352, in Giur. comm. 1978, II,
49; per l'Anstalt cfr. Cass. 20 maggio 1985, n. 3080, in Foro it. 1985, I,
744 e Cass. 14 aprile 1980, n. 2414, ivi, 1980, I, 1303). Contra si era
espressa la giurisprudenza di merito (Trib. Padova 7 febbraio 1974 ord. e
App. Venezia 23 maggio 1975 ord., in Giur. comm. 1975, II, 58; Trib. Milano
15 gennaio 1976, decr. ibidem, 659; App. Milano 18 gennaio 1977, Trib.
Milano 31 marzo 1977 e Trib. Milano 17 luglio 1977, ivi, 1978, II, 122). Per
una panoramica sui problemi posti dalla nuova disciplina relativa alla
società a responsabilità limitata unipersonale cfr.: Angelici, Società
unipersonali: l'esperienza comparatistica, in Le società 1993, 893; Cabras,
Le società unipersonali, in Giust. civ. 1994, 11, 279; Campobasso, La
responsabilità del socio nella s.r.l. unipersonale, in Giur. comm. 1994, I,
229; Chieffi, La nuova s.r.l. unipersonale, in Riv. soc. 1994, 525; Costa,
La società a responsabilità limitata con unico socio, in Vita not. 1993, 39;
Ibba, Pubblicità e responsabilità nella s.r.l. unipersonale, in Giur. comm.
1994, I, 266; Nazzicone, Le società unipersonali, Milano, 1993; Oppo,
Società contratto, responsabilità, in Riv. civ. 1993, II, 183; Scognamiglio,
La disciplina della s.r.l. unipersonale: profili ricostruttivi, in Giur.
comm. 1994, I, 237; Spolidoro, La legge sulla s.r.l. unipersonale, in Riv.
soc. 1993, 97; Tassinari, La società a responsabilità illimitata con unico
socio, in Giur. comm. 1994, I, 707; Villanacci, Calafiore, La società a
responsabilità limitata unipersonale: fallibilità dell'unico socio in
estensione del fallimento della società, in Dir. fall. 1996, I, 411.
36 Ferrara, op. loc. cit.; Costi, op. cit., 123.
37 Ferrara, ibidem.
38 Tabellini, op. cit., 78.
39 Ferrara, Il fallimento, cit., 582.
40 Frè, Società per azioni, cit., 256 secondo cui la solidarietà varrebbe
come specifico discrimine tra la responsabilità sussidiaria ascritta al
socio unico rispetto a quella di ogni altro socio illimitatamente
responsabile.
41 Per la sussistenza di un'obbligazione di garanzia dell'unico azionista
propendeva già sotto la previgente legislazione il Vivante, Trattato di dir.
comm., Milano, 1928, II, n. 750, 462; successivamente la tesi è stata
riproposta da Soprano, L'azionista unico nel libro del lavoro del nuovo
codice civile, in Dir. fall. 1942, I, 17. Vi aderisce ora anche Patti, op.
loc. cit.
42 Giurisprudenza pacifica (v. Cass. 19 maggio 1975, n. 1955; Cass. 13 marzo
1975, n. 937).
43 Massima ricevuta (Cass. 20 luglio 1977, n. 3250).
44 Valga per tutti l'esempio delle società di armamento contemplate dal
codice della navigazione, sulle quali v. supra nota 8.
45 Cass. 24 marzo 1976, n. 1044, già cit.
46 Cfr. Galgano, op. cit., 147.
47 Mentre non vale la reciproca, come dimostra l'art. 203, nel senso che,
pur non essendo direttamente soggetti alla procedura di liquidazione coatta,
i soci illimitatamente responsabili possono soggiacere alla responsabilità
penale per i fatti di bancarotta. Per quanto riguarda il fallimento dei
soci, non può invece ammettersi che solo qualcuno di essi possa sottrarsi
alla responsabilità penale e non ha senso fingere che la dimenticanza in cui
è incorso il legislatore nel dettare l'art. 222 non ci sia stata, suggerendo
a questo fine le più acrobatiche interpretazioni.
Ipotizza ad es. Nigro, op. cit., che il legislatore potrebbe aver omesso
nell'art. 222 legge fallimentare di riferirsi espressamente al socio
accomandatario di una società in accomandita per azioni perché, essendo tale
socio necessariamente anche amministratore di diritto di tale società
(diversamente dai soci delle s.n.c. e dagli accomandatari della s.a.s., che
sono sempre illimitatamente responsabili, ma non necessariamente
amministratori) la loro punibilità per i reati fallimentari si ricaverebbe
comunque già dalle altre norme della legge fallimentare - artt. 223, 224,
225 e 226 - che sanzionano specificamente gli amministratori, sicché non ci
sarebbe stato alcun bisogno di ripetersi con l'art. 222 legge fallimentare.
Sennonché resta in ogni caso da spiegare perché il legislatore avrebbe
dovuto tradire l'ordine volutamente sistematico che ha adottato nel dettare
le disposizioni penali, ove ha nettamente distinto in capi separati i reati
commessi dal fallito, dai reati commessi da persone diverse dal fallito,
inserendo - perdippiù tacitamente e non espressamente - i reati commessi dal
socio accomandatario di una società in accomandita per azioni non già fra i
primi (come ha fatto per i soci delle collettive e delle società in
accomandita semplice), ma tra i reati commessi da persone diverse dal
fallito.
48 Sarebbe forse astrattamente possibile utilizzare altre e diverse norme
incriminatrici per sanzionare comunque la responsabilità penale
dell'azionista accomandatario, ma giammai l'art. 222 (interpretato
estensivamente o analogicamente). Già ho detto della tesi (Nigro) secondo
cui l'accomandatario di s.a.p.a., avendo di diritto la veste di
amministratore, potrebbe rispondere a questo titolo dei reati che la legge
disciplina agli artt. 223-226 legge fallimentare; solo che in tal modo egli
finirebbe comunque per sottrarsi ai reati di bancarotta per fatti
riguardanti il proprio patrimonio e quindi non verrebbe eliminata
completamente quella disparità di trattamento che rende incongrua la norma
incriminatrice. L'impasse potrebbe invece essere superata ammettendo - come
propone Galgano - che tutti i soci illimitatamente responsabili abbiano la
qualità di imprenditori commerciali e siano tenuti come tali a rispondere a
questo stesso titolo dei reati commessi dal fallito imprenditore individuale
in applicazione diretta degli artt. 216 e ss. legge fallimentare. Se si
accettasse quest'impostazione, il problema della fallibilità del socio unico
troverebbe in effetti immediata soluzione e quindi una restrittiva
interpretazione dell'art. 147 legge fallimentare non avrebbe più ragione di
porsi. Solo che l'indirizzo ancora dominante esclude, appunto, che i soci
illimitatamente responsabili siano imprenditori indiretti, e quindi occorre
pur sempre dimostrare l'inattendibilità della tesi restrittiva dando per
ammesso (anche se non concesso) tale presupposto di partenza.
49 E la necessità di abrogare la norma è tanto maggiore se si accoglie
l'idea che i soci illimitatamente responsabili non siano in nessun caso
imprenditori.
50 Trib. Monza 24 maggio 1996, cit.
51 E sarebbe sbagliato desumere una pretesa ambiguità della norma
dall'oggettivo contrasto che si registra sulla sua interpretazione:
l'interpretazione restrittiva, come si è visto, non è affatto giustificata
dal tenore letterale, ma si basa su un puro e semplice pregiudizio
ideologico.
52 Così Rordorf, Socio unico, cit., 197.
53 Costa, op. cit., 41.
54 Un interessante affresco della nozione di responsabilità patrimoniale si
legge in Lapertosa, La responsabilità patrimoniale del debitore (art. 2740
codice civile), in Nuova giur. civ. comm. 1991, 491.
55 Cfr. soprattutto Macchia, op. loc. cit.
56 Per la verità non potrebbe escludersi che la norma abbia anche un
riflesso sul piano sostanziale, ma ciò potrebbe dirsi solo per quanto
attiene all'operare della solidarietà fra i soci, cui è contestualmente
connesso un diritto di regresso espressamente previsto dalla norma (art.
148, terzo comma, legge fallimentare): situazione che dimostra appunto, sul
piano sostanziale, come l'illimitata responsabilità operi solo all'esterno,
verso i terzi, e non all'interno, fra i soci.
57 Nigro, op. cit., 108 e ss., il quale giustamente osserva che se
l'argomento basato sulla necessità di coestensione tra passivo sociale e
responsabilità del socio fosse vero risulterebbe inapplicabile l'art. 148
ultimo comma, laddove si prevede che "ciascun creditore ha diritto di
contestare i crediti dei creditori con i quali si trova in concorso":
infatti i creditori particolari del socio non potrebbero più dimostrare che
le ragioni creditorie dei creditori sociali non sussistono nei confronti del
loro debitore, avendo solo la possibilità di contestare che tali ragioni
sussistano nei confronti della società. "Ma in tal modo si introdurrebbe una
limitazione (ai poteri di contestazione dei creditori particolari) che la
legge assolutamente non prevede, né esplicitamente, né implicitamente".
58 Nigro, op. cit., 119.
59 Serio, op. cit., 165; Cascioli, Fallimento di società di persone e
ammissione dei crediti sociali nel passivo dei fallimenti personali dei
soci, in Dir. fall. 1967, II, 263; Nigro, op. cit., 112.
60 Cass. 21 novembre 1983, n. 6934, in il Fallimento 1984, 1140; Trib. Monza
30 ottobre 1996, ivi, 1997, 531; App. Milano 21 maggio 1985, ivi, 1986, 55.
61 Cass. 24 luglio 1992, n. 8924, in il Fallimento 1993, 48; Cass. 6
novembre 1985, n. 5394, in Le Società 1986, 277; Trib. Bologna 21 luglio
1989, ivi, 1990, 35; Trib. Verona 6 novembre 1990, in il Fallimento 1991,
620; Trib. Milano 4 gennaio 1990, ivi, 1990, 652.
62 Cass. 7 aprile 1972, n. 1036, in Dir. fall. 1972, II, 951; Trib. Ancona 7
ottobre 1991, ivi, 1992, II, 316.
63 Nei cui confronti la stessa Cassazione ritiene applicabile il fallimento
proprio sul presupposto che l'art. 147 legge fallimentare non riguardi solo
i soci a cui il contratto sociale attribuisca l'illimitata responsabilità
(cfr. per tutte Cass. 6 dicembre 1984, n. 6429, in il Fallimento 1985, 628).
La dottrina accoglie pressocché unanimemente questa soluzione.
64 Cfr. Cass. 18 settembre 1993, n. 9598, in il Fallimento 1994, 151, con
nota di Napoleoni, Il fallimento delle associazioni non riconosciute, ove
ulteriori richiami; nonché App. Palermo 7 aprile 1989, in Giur. comm. 1992,
II, 61.
65 Non soltanto il socio unico, quindi, ma anche il socio accomandatario di
una s.a.p.a. sarebbero esonerati dal rispondere dei debiti sociali sorti
anteriormente all'acquisto della loro qualità di soci illimitatamente
responsabili. Cfr. Patti, op. loc. cit. Per una completa ricostruzione di
questa problematica cfr. Galgano, op. loc. cit.
66 Infatti da più parti si sostiene che anche l'accomandatario azionista
debba rispondere delle obbligazioni anteriori alla sua investitura.
67 Costi, op. loc. cit., utilizza un'accurata dimostrazione per dimostrare
che l'accomandatario azionista risponde solo delle obbligazioni sorte nel
periodo in cui ha amministrato la società, per negare che egli possa fallire
come gli altri soci illimitatamente responsabili delle società di persone;
ciò sulla base del postulato per cui il fallimento del socio esigerebbe una
necessaria coincidenza fra la sua responsabilità e il passivo sociale. Se si
accoglie la premessa (che l'accomandatario abbia una responsabilità non
coincidente con tutte le obbligazioni sociali) ma si reputa invece - come
fanno la Suprema Corte e la prevalente dottrina - che l'azionista
accomandatario sia soggetto a fallimento, allora vuol dire che non si
ritiene influente sul problema della fallibilità la responsabilità
quantitativamente limitata del socio, e non è evidentemente più possibile
negare il fallimento del socio unico sulla base di tale fattore: non avrebbe
senso infatti sostenere da una parte il fallimento dell'accomandatario e
dall'altra escludere il fallimento del socio unico, pur avendo entrambi una
responsabilità quantitativamente limitata.
68 Non è infatti la responsabilità illimitata dei soci verso i terzi
creditori sociali a definire e qualificare la diversa intensità
dell'autonomia soggettiva dell'ente, ma semmai la regola secondo cui il
patrimonio sociale è sottratto all'azione esecutiva dei creditori
particolari dei singoli soci, tanto è vero che tale regola nel fallimento
non subisce eccezione alcuna, a prescindere dal fatto che le società siano
dotate di semplice autonomia patrimoniale o di personalità giuridica. La
regola trova infatti la sua formale enunciazione nell'art. 149 legge
fallimentare, secondo cui il fallimento personale del socio (per debiti
propri, ossia per la sua personale insolvenza) non produce mai quello della
società. Cfr. Galgano, Le società di persone, in Trattato di diritto civile
e commerciale, diretto da Cicu e Messineo, Milano, 1972, 104.
69 L'abrogato codice di commercio, ad esempio, attribuiva la personalità
giuridica a tutte le società pur prevedendo al tempo stesso il fallimento in
estensione ai soci illimitatamente responsabili. Nello stesso periodo invece
in altre legislazioni (come quella tedesca), il fallimento del socio
illimitatamente responsabile fu del tutto escluso (l'esempio fu seguito
dall'Ungheria e dalla Svizzera). Il fallimento in estensione fu previsto,
oltre che in Italia, in molti altri ordinamenti (spagnolo, francese,
portoghese, argentino, cileno, messicano).
70 Cfr. Nigro, op. cit., 577.
71 Nigro, op. cit., 587.
72 Ex multis: Cass. 5 febbraio 1971, n. 276, in Giur. it. 1971, I, 1, 1569;
Cass. 26 aprile 1969, n. 1539 e 30 aprile 1969, n. 1412, in Dir. fall. 1969,
II, 874 e 897.
73 Senza considerare quanto sia assurdo postulare che il fallimento del
socio debba dipendere da una presunzione di insolvenza quando, stante
l'operare del beneficio di escussione, non si potrebbe nemmeno presumere la
sua semplice inadempienza in mancanza della previa escussione della società;
sta di fatto che il socio illimitatamente responsabile è soggetto a
fallimento in estensione per effetto del semplice accertamento
dell'insolvenza della società, anche quando la società e i soci non siano
mai stati escussi prima.
74 Cfr. su questo aspetto assai importante Weigmann, L'unico azionista nel
concordato preventivo della società, nota di commento a Cass. 28 aprile
1994, n. 4111, in Nuova giur. civ. comm. 1995, I, 144 e ss., il quale
opportunamente richiama i risultati delle indagini condotte dalla Banca
d'Italia e dalla CONSOB nel 1993 (quindi proprio contestualmente
all'introduzione nel nostro ordinamento della nuova società a responsabilità
limitata unipersonale) in ordine all'assetto delle partecipazioni sociali
detenute dalle società quotate in borsa; da tali indagini è emerso
addirittura che la quota di controllo era "totalitaria nel 54,6% dei casi
esaminati"!
75 Consapevolezza di cui era evidentemente partecipe anche il legislatore
comunitario, se è vero che con la predetta XII Direttiva, proprio per
evitare che potessero crearsi gruppi a cascata costituiti da società
unipersonali senza che ne restasse impegnato il patrimonio del socio unico,
egli ha consentito alle legislazioni degli stati membri di prevedere
disposizioni speciali o sanzioni nei confronti della persona fisica socio
unico di più società o nei confronti del socio unico persona giuridica e
ciò, esplicitamente, "in attesa del coordinamento delle disposizioni
nazionali in materia di diritto dei gruppi".
76 Cfr. le conformi considerazioni svolte sul punto da Rordorf, op. cit.,
202.
77 Cfr. Cass. 27 maggio 1997, n. 4701, cit.; ma v. anche Cass. sez. un. 14
dicembre 1981, n. 6594, in Giur. comm. 1982, II, 614; Trib. Roma 3 maggio
1996, decr. giud. del., in Giur. it. 1996, I, 2, 708; Trib. Roma 22 maggio
1985, in Giur. comm. 1986, II, 928; Trib. Milano 12 settembre 1984, in
Banca, borsa, tit. cred. 1985, II, 296.
78 Cfr. Galgano, Il fallimento delle società, in Trattato di diritto
commerciale e di diritto pubblico dell'economia, vol. X, Padova, 1989, 82.
Con la nuova disciplina pubblicitaria della s.r.l. unipersonale l'ignoranza
da parte dei creditori sociali circa l'esistenza di un unico socio dovrebbe
però verificarsi meno frequentemente rispetto al passato almeno per questo
tipo sociale, anche tenuto conto che la legge 12 agosto 1993, n. 310,
recante norme per la trasparenza nella cessione di partecipazioni e nella
composizione della base sociale delle società di capitali, ha previsto che i
trasferimenti delle partecipazioni debbano essere effettuati con atti
autenticati e se ne debba dare notizia mediante iscrizione nel registro
delle imprese; tuttavia la possibile ignoranza del creditore non resta
eliminata del tutto considerato che, per l'appunto, il socio può non
adempiere ai suoi obblighi pubblicitari. Posta tale possibilità, può
ritenersi che la situazione resti sostanzialmente immutata rispetto al
passato anche per quanto riguarda la conoscibilità dell'esistenza di un
socio unico nelle società azionarie.
79 Tesi ampiamente illustrata da Pizzigati, op. cit., 163 e ss.
80 Né in effetti si vede come potrebbe negarglisi tale diritto, che egli
certamente può vantare nei confronti degli altri creditori sociali verso i
quali non sia tenuto a rispondere illimitatamente (il che si verifica quando
i rispettivi crediti siano sorti in presenza di una pluralità di soci).
81 Così Fabiani, La responsabilità, cit., 909.
82 Serio, op. cit., 163; Simonetto, Responsabilità, cit., 85.

 ha scritto nel messaggio
news:b%ywd.303508$b5.14...@news3.tin.it...



il consiglio del GD è sempre di grande aiuto.
tu però informati sul " fallendo " ed esprimi il tuo parere in ordine alla 
opportunità o meno
di chiedere  fallimento dell'unico socio.
io normalmente mi informo sulla possibilità circa la " fruttuosità " di tale
estensione. Altrimenti tutto si riduce  a mera discussione teorica senza 
altra
utilità che aumentare la carta e le procedure.-
Saluti e buon lavoro
a.n. - stunat
 

 ha scritto nel messaggio
news:prSwd.47709$C94....@tornado.fastwebnet.it...


Lamanna Filippo in Il Fallimento n. 5, anno 1999, pag. 469
accidenti, che lezione !!! 125kb per 2228 righe ... ora me la leggo
saluti
----
sntf
sntf AT 
czg.it

ora me la leggo
ach. troppo lunga. interessanti le note. un riassuntino?



che te ne fai?
non capiresti nulla


La valutazione di opportunità/convenienza del fallimento del socio unico
presa a metro della decisione se chiederne o meno l'estensione non è una
valutazione giuridicamente corretta.
Il socio unico di Srl unipersonale, semplicemente, non può essere dichiarato
fallito.
La sequenza delle operazioni è, IMHO, la seguente:
a) accertare se il socio unico ha effettuato o meno gli adempimenti
pubblicitari che, se effettuati presso il R.I., ne escluderebbero in ogni
caso  la responsabilità sussidiaria;
b) se questi adempimenti pubblicitari non sono stati effettuati, sussiste
responsabilità individuare il periodo (da quando a quando) c'è stato un
unico socio;
c) fatta la verifica dei crediti, individuare quale tra i crediti ammessi al
passivo è sorto nel periodo di cui al punto b);
d) se vi sono debiti ammessi al passivo sorti nel periodo in cui è esistito
l'unico socio senza cause di limitazione della responsabilità il curatore
può agire nei confronti di questo senza però poterne chiedere il fallimento.
Ovviamente il creditore mantiene la titolarità dell'azione nei confronti del
socio a prescindere dall'iniziativa del curatore.


VERISSIMO
, però......... è il metro principale
di discussione con il GD.
-.-
saluti
stunat 

 ha scritto nel messaggio
news:_0fxd.49080$C94....@tornado.fastwebnet.it...

al quale io non la proporrei mai.
Se poi lui scendesse sull'argomento gli farei presente che il fallimento non
può essere esteso dalla Srl all'unico socio e che, se proprio lui volesse
insistere, in caso di appello contro la sentenza di fallimento qualcuno
potrebbe essere chiamato a rispondere dei danni.


 non mi spaventerei ugualmente.
vedi.....il problema ( a mio parere, non voglio convincere nessuno)  non è 
così asettico,
ma è un vero e proprio esercizio di un potere/dovere all'interno di quel
campo da gioco che tanti chiamano "esercizio della giustizia" (o della 
legalità),
la responsabilità decisionale è intimamente connessa con l'incarico di 
curatore.
con tutti i rischi connessi.per la procedura .........ma anche  per chi la 
contrasta.-
un pò di coraggio,e si risolvono molti più problemi di quanti non se ne 
creino.-
comunque, come sempre, i problemi che cadono sul nostro tavolo
si guardano sotto tutti i profili possibili, ma , visto tutto ed uditi 
tutti,
siamo noi che dobbiamo risolverli.
tu non farlo fallire,io si .
-.-


 tu non farlo fallire,io si .
Non si tratta di avere o non avere coraggio.
Il GD fa spesso, insieme al curatore, valutazioni di opportunità, ma non
dovrebbe mai travalicare la linea di confine del lecito.
Io lascerei la discussione sul terreno giuridico: "il socio unico di Srl può
fallire o no"?
Se invece la spostiamo sul terreno: "per il fallimento della società sarebbe
meglio che il socio unico fallisse o no?" rischiamo di fornire risposte
sbagliate ed anche di fare pessime figure con GD.
Ed inoltre, se si imbocca quella strada, non si sa dove si può andare a
finire.

 società in nome collettivo, la società in accomandita per azioni" [33].
Non condivisibile. E rimando a quanto detto sopra.
Ribadisco il percorso logico spiegato e non condivisibile (mi sembra che non
lo condivida neppure lo stesso autore della pregievole relazione).
I soci illimitatamente responsabili sono un genere che si suddivide in tre
specie (o forse più):
 - socio illimitatamente responsabile di società di persone (ad origine)
 - socio illimitatamente responsabile di società di capitali ad origine (in
pratica l'accomandatario di una Sapa)
 - socio illimitatamente responsabile di società di capitali in caso di unico
socio (non ad origine quindi, ma in caso di sopravvenuto possesso
dell'intera partecipazione sociale).
Nei primi due casi (anche se nel secondo un po' di malavoglia) si ammette la
fallibilità.
Nel terzo no, adducendo a riprova i dettami del Codice di Commercio!
Mi pare una tesi debole.
Inoltre i tempi sono cambiati, esiste la Srl e ora anche la Spa
unipersonale. Ma tali società hanno dei doveri (neppure troppo onerosi) di
pubblicità. Se adempiono alla pubblicità richiesta, nessuna illimitata
responsabilità e quindi nessuna fallibilità. Ma in caso contrario (e bisogna
proprio andarsela a cercare, vista l'attuale normativa) la fallibilità
sussiste ed è collegata alla illimitata responsabilità del socio (socio
illimitato nel genere e non nella specie).



stai uscendo dal quesito iniziale :
il quesito  dubitava della correttezza formale
e/o  della tempestività delle pratiche doverose che l'unico socio
deve espletare quando rimane unico socio di srl.
se non le ha espletate e me ne accorgo ne  chiedo il fallimento -
anzi DEVO evidenziare la situazione al DG.
Quindi deve fallire.
ciao
stunat

 fallire o no"?
Pur senza entrare nel merito,debbo dire che la discussione e' molto
interessante.
Qualche settimana fa ho posto un quesito sulla fallibilita' dei soci di
una SNC, dopo la trasformazione in SRL. 
Poi mi sono risposto da solo perche nessuno mi ha c....!!! (Mi pare
possano essere dichiarati falliti se la SRL fallisce entro un anno dalla
data di effetto della  trasformazione).
Tu che ne pensi?
Grazie, ciao.
Tango
-- 
questo articolo e` stato inviato via web dal servizio gratuito 
http://www.newsland.it/news
 segnala gli abusi ad 
ab...@newsland.it

 Tu che ne pensi?
condivido.


vedi :
in senso favorevole : sentenza del tribunale di Bologna13632
10/11/1998
presidente De Robertis - giudici Florini e Ferro ( tutti magistrati della 
fallimentare )
se occorre posso provare a puibblicarla sul Nwsgrp però è molto corposa
ed articolata nè penso possa interessare alla maggioranza dei visitatori.
  se mi date un fax ve la mando ( è più sbrigativo )
saluti
an - stunat 

Volevo solo aggiornare tutti coloro che hanno partecipato al dibattito
aperto su mia iniziativa il 17/12/2004, fornendomi utili informazioni in
merito.
Ho avuto modo di parlare con il mio G.D. il quale propende per la non
fallibilità dell'unico socio di srl e mi ha sconsigliato di formulare
istanze in tal senso, le quali verrebbero "automaticamente" respinte dallo
stesso G.D.
Io ho qualche riserva in merito, comunque ciò è quanto.....
A proposito : sapete perché non è più visibile sulla N.G. il dibattito al
quale abbiamo partecipato?
Scusate la domanda da novello ma non sono molto pratico di N.G.
Ciao.
Grande Alluce


anche io mi sono dato da fare.
ho trovato anche sentenze di estensione ma non perchè
unico socio bensì per la condotta dell'unico socio
nella gestione della srl ( vado a braccio ) e la estensione
è stata richiesta da un curatore di un altro fallimento ( creditore )..-
  Quindi mi ritiro in buon ordine e rimando la cosa al giudizio del GD.-
Istruttivo tutto comunque.
ciao
stunat 

 Io ho qualche riserva in merito, comunque ciò è quanto.....
Tranquillo, ha ragione il GD.
