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Titolo: Distribuzione utili sociali

Ricordate l'interessante 3d iniziato da Ale Lumi sulla distribuzione utili e
il problema posto dalla clausola statutaria della società da lui seguita?
Riporto quanto affermato dal Galgano nel suo nuovo volume "IL NUOVO DIRITTO
SOCIETARIO" della collana "TRATTATO DI DIRITTO COMMERCIALE E DI DIRITTO
PUBBLICO DELL'ECONOMIA" diretta dallo stesso Galgano e pubblicata dalla
CEDAM relativamente alla questione.
Il paragrafo si trova a pag. 339 ed è il paragrafo 7 del 10° capitolo.
7. - Continua: le clausole statutarie sulla ripartizione degli utili.
Qual è il rapporto intercorrente fra l'art. 2328, comma 2°, n. 7, e l'art.
2433, comma 1°? La prima di queste disposizioni stabilisce che <<l'atto
costitutivo deve indicare (...) le norme secondo le quali gli utili devono
essere ripartiti>>; la seconda dispone che l'assemblea delibera <<sulla
distribuzione degli utili ai soci>>. C'è, da un lato, il riconoscimento
esplicito di una non limitata autonomia statutaria in fatto di ripartizione
degli utili, c'è, d'altro lato, l'attribuzione altrettanto esplicita,
all'assemblea del potere di disporre dell'utile annualmente realizzato ed
accertato. Di qui il problema del raccordo fra due disposizioni di legge:
l'autonomia statutaria riconosciuta dall'art. 2328, comma 2°, n. 7, trova
limiti, e quali limiti trova, nel potere di disposizione attribuito
all'assemblea dall'art. 2433, comma 1°? Oppure, dall'opposto punto di vista:
entro quali limiti ed a quali condizioni può essere statutariamente limitato
il potere assembleare di disposizione dell'utile di bilancio? Parlo solo di
<<limiti>> al potere assembleare di disposizione dell'utile, e non anche di
esclusione dello stesso, perché è da ritenere sicuramente nulla la clausola
statutaria che imponesse l'integrale ripartizione dell'utile di bilancio,
sopprimendo del tutto ogni potere assembleare al riguardo e, con ciò stesso,
cancellando l'art. 2433, comma 1°. ... omissis ... È però altrettanto
evidente che la norma dell'art. 2433, comma 1°, non può essere considerata
come norma assolutamente inderogabile, attributiva di un potere in alcun
modo limitabile o regolabile da parte dello statuto.
Una simile interpretazione finirebbe con il cancellare l'art. 2328, comma
2°, n. 7, relativo alle clausole statutarie <<secondo le quali gli utili
devono essere ripartiti>>.
Il problema è dunque, un problema di limiti e di condizioni. Riguardo l'art.
2328, comma 2°, n. 7, è certo, anzitutto, che le norme statutarie da questo
sollecitate sono necessarie, a rigore, soltanto se si intende imporre che
una data percentuale degli utili risultanti dai bilanci annuali sia
destinata alla distribuzione fra i soci oppure che una data percentuale sia
trattenuta nelle casse della società; altrimenti varrà il principio,
codificato dall'art. 2433, comma 1°, secondo il quale l'assemblea che
approva il bilancio è arbitra di deliberare il <<se>> e il <<quanto>> della
distribuzione degli utili ai soci. Altrettanto certa è la validità di una
clausola statutaria che, a norma dell'art. 2328, comma 2°, n. 7,imponga la
distribuzione di una data percentuale dell'utile. ... omissis ...
Altro è il problema sollevato da clausole alquanto frequenti nella prassi
statutaria italiana, come la clausola di questo tenore: <<gli utili netti
risultanti da bilancio saranno ripartiti come segue: a) il cinque per cento
al fondo di riserva ordinario; b) la rimanenza agli azionisti, sempre che
l'assemblea non deliberi di passarla tutto o in parte a riserva e
accantonamenti speciali>>.
Questa clausola non esige la distribuzione ai soci né  di tutto l'utile di
bilancio, né di una data percentuale di esso e non pone, perciò, alcun
limite al potere assembleare di disposizione dell'utile di bilancio, che
resta in tutto e per tutto integro. L'art. 2433, comma 1°, risulta derogato
sotto questo aspetto: l'assemblea può non deliberare sulla distribuzione
dell'utile, solo se e nella misura in cui NON (n.d.r.: Il "NON" è stato
inserito da me in quanto non presente nel testo originario. Ma senza il
"NON" la frase non avrebbe il senso che vorrebbe avere e, a mio parere, non
è stato inserito per un errore di battitura) intende dare all'utile una
destinazione diversa dalla sua distribuzione fra i soci. C'è in ciò un
indubbio favore alla distribuzione, anziché per la ritenzione, dell'utile:
se non si forma una maggioranza intorno alle proposte di una diversa
destinazione, altro non resta se non la distribuzione dell'utile ai soci.
Questo favore non può però essere considerato illegittimo: esso asseconda,
anziché contraddire, la funzione propria del contratto i società, che è
nell'esercizio di una attività economica <<al fine di dividerne gli utili>>
(art. 2247);..... lascia del tutto integro il potere, che l'art. 2433, comma
1°, riserva all'assemblea, di disporre diversamente dell'utile di bilancio.
Ritengo che non occorra, in presenza di una clausola siffatta, un apposita
deliberazione assembleare, attributiva ai soci di un diritto di credito al
dividendo, Non vale, in questo caso il principio per il quale l'utile si
trasforma in dividendo solo a seguito della deliberazione assembleare presa
ai sensi dell'art. 2433, comma 1°. La distinzione fra utile e dividendo
poggia sulla considerazione che l'an e il quantum dell'utile da distribuire
sono rimessi alla determinazione dell'assemblea. Diverso è il caso in esame:
qui la deliberazione assembleare è, ai sensi dello statuto, necessaria per
escludere, e non già per fondare, la trasformazione dell'utile in dividendo.
Questa si realizza non quale effetto di un fatto un atto giuridico (la
deliberazione sulla divisione degli utili), ma quale effetto di un fatto
giuridico (la mancata destinazione dell'utile ad un impiego diverso dalla
divisione fra i soci). L'ammontare del debito della società verso i soci è
stato determinato dallo stesso debitore con il bilancio approvato: i soci
hanno già un credito liquido ed esigibile nei confronti della società (44).
... omissis ...
Nota (44): Clausole del genere di quella in esame sono tutt'altro che rare
nella prassi statutaria: già Pettiti menzionava il caso, che giudicava
<<frequentissimo nella prassi italiana recente, di clausole del seguente
tipo: gli utili sociali dopo la detrazione delle quote di riserva legale e
statutaria, saranno assegnati agli azionisti, salvo che l'assemblea deliberi
speciali prelevamenti a favore di riserve straordinarie o speciali o di
riportare gli utili a nuovo>> ... Ciò nondimeno, il problema qui affrontato
non ha precedenti (e neppure Pettiti se lo era posto) per una ragione che
l'esperienza rende evidente. Il fatto è che le <<votazione che portano
all'approvazione dei bilanci talvolta non si concludono soltanto in delibere
di approvazione degli stessi. Ciò che è presentato all'approvazione dei soci
spesso comprende già le destinazioni degli utili. È il documento che poi si
andrà a pubblicare. Con unica votazione, quindi, i soci approvano il
rendiconto d'esercizio e decidono sull'autofinanziamento e/o sulla
distribuzione dei dividendi. Sul piano tecnico, la differenze delle delibere
prese nell'unica votazione, appare evidente>> (Libonati, Formazione del
bilancio, p. 268).
A questa prassi consegue che il dissidio fra i soci sulla destinazione
dell'utile impedisce la stessa approvazione del bilancio, e non rende
neppure proponibile il problema che sorge quando, come nel caso in esame, si
proceda a separate votazioni, ciò che è, a rigore, più corretto - sui
distinti oggetti: approvazione del bilancio e destinazione dell'utile.
Ciao
Ermanno

Il paragrafo si trova a pag. 339 ed è il paragrafo 7 del 10° capitolo.
Ottimi spunti che, direi, possono essere tranquillamente validi anche nel
vigente diritto societario.
Ciao
Alessandro Lumi-Dottore Commercialista
www.giottielumi.it
www.abconsul.it
(togli le scarpe per mandarmi una e-mail)

 vigente diritto societario.
Assolutamente si ... da questo punto di vista non vi sono state modifiche se
non forse di numeri di articoli (non sono andato a verificare i raccordi
:-))
Ciao
Ermanno


Anche se ho notato che nell'attuale art. 2463 (Costituzione delle Srl) non
esiste una disposizione analoga a quella prevista dal n. 7 del c. 1
dell'attuale 2328.
Mentre invece è presente nell'art. 2478-bis il c. 3 il quale prevede che la
decisione dei soci che approva il bilancio decide sulla distribuzione degli
utili. Norma simile, anche se non letterlamente identica, al nuovo 2433, c.
1.
Ma credo che anche in una SRL, indirettamente, si possano creare delle
regole di distribuzione basandosi sul n. 7 del 2463 il quale richiede che
vengano indicate le norme di funzionamento della società.
Comunque l' "antica" (come la definisce il Galgano :-)) disciplina delle Spa
non è dissimile dalla nuova disciplina ed era applicabile anche alle Srl per
le quali, oltre al richiamo al 2433 c. 1, vi era la previsione identica al
n. 7 del nuovo 2328.
Le considerazioni fatte dal Galgano valevano già prima della modifica del
diritto societario.
Ciao
Ermanno