Newsgroup: it.diritto
Titolo: Contratto concluso via internet- clausola vessatoria- validita'

Un problema giuridico che credo si porra' in futuro sempre piu'
frequentemente, e che a me pare molto interessante, e' quello della
validita' delle clausole vessatorie contenute nei contratti conclusi via
internet (quelli che, per intenderci, si concludono cliccando il bottone
"accetto" situato alla fine della pagina contenente il contratto).
Come e' noto, infatti, le clausole vessatorie devono essere "specificamente
approvate per iscritto" per essere valide. Il problema, credo, e' di
stabilire se nella nozione di contratto scritto ("scrittura privata", nel
linguaggio del codice), possa farsi rientrare anche il contratto concluso
via internet.
Faccio subito due premesse: in primo luogo, e' evidente che il problema
nemmeno si pone se il predisponente non abbia predisposto l'approvazione
specifica delle clausole vessatorie mediante la richiesta di premere una
seconda volta il pulsante "accetto" con riferimento alla loro approvazione.
Se vi e' una sola accettazione non si potrebbe - è chiaro - comunque
sostenere l'osservanza dell'onere di forma di cui all'art. 1341, secondo
comma, indipendentemente dalla ritenuta natura "scritta" dell'approvazione.
In secondo luogo, le osservazioni che seguono non tengono in alcun conto la
recente legislazione in tema di firma elettronica, e cio' per due motivi: il
primo, e fondamentale, e' che sono totalmente ignorante al riguardo; il
secondo e' che mi pare che tali norme non si applichino ai
banali contratti via internet, perche' in esse si parla di "chiavi" che
devono essere conservate da autorita' di qualche genere, incaricate della
autenticazione digitale della firma, ed altre astruse amenita' del genere,
che non mi pare, appunto, riguardino il nostro caso.
Cio' premesso, prendiamo quale esempio un contratto con un provider, nel
quale vi sia una clausola di tacita proroga o rinnovazione del contratto,
salva la facolta' di recesso da parte dell'abbonato, notificato un mese
prima della scadenza (caso peraltro abbastanza frequente, mi pare). Data per
avvenuta la specifica accettazione della clausola, puo' dirsi che essa sia
stata approvata per iscritto?
In sede contenziosa credo si potrebbe contestare, con qualche fondamento, il
carattere "scritto" del contratto concluso per via telematica, e quindi
l'avvenuto rispetto dell'onere di forma imposto dall'art. 1341, secondo
comma, ai fini della validita' dell'accettazione. Il contratto concluso via
internet e', evidentemente, un caso non previsto dalla legge, che va risolto
in via interpretativa (immagino a questo punto l'immenso sconforto, ed anzi
il panico, di GCF, che ritiene che la legge contempli tutti i casi
immaginabili, e che basti conoscere cio' che e' scritto nel codice per poter
affermare di conoscere il diritto...). Dubito, peraltro, che ci siano
sentenze di qualche rilievo che si siano occupate della materia. Io non ne
ho trovate.
Contro la natura "scritta" del contratto via internet si potrebbe, innanzi
tutto, credo, osservare che dall'art 2702 cod. civ. emerge che e' scrittura
privata quella che e' "sottoscritta", cioe' firmata. E' certo che nessuna
firma vi e' nel contratto telematico, ed e' certamente azzardato, e comunque
contestabile, sostenere che possa considerarsi "sottoscrizione" un clic del
mouse.
Ritengo inoltre che si potrebbe contestare un eventuale tentativo di
sostenere la tesi secondo cui, sulla base di un'interpretazione analogica
dell'art. 2702 e della nozione di sottoscizione, il contratto telematico
possa essere equiparato ad un contratto scritto. In senso contrario si puo'
infatti rilevare che quando la legge intende equiparare gli effetti di un
contratto non sottoscritto (ai sensi dell'art. 2702) a quelli di una
scrittura privata, vi e' una disposizione espressa che compie tale
equiparazione. Nel caso del telegramma, ad es., una simile disposizione e'
l'art 2705 cod. civ. (ed ivi e', peraltro, comunque prescritta una
sottoscrizione da parte del mittente). Ne conseguirebbe che, in assenza di
una disposizione analoga con riguardo al contratto telematico, la sua
equiparazione alla scrittura privata non sarebbe ammissibile.
Tutto cio' con riferimento al problema generale della validita' delle
clausole vessatorie.
Con particolare riferimento al mio esempio, poi, nel quale si ipotizza una
clausola di rinnovo automatico del contratto, e passando ad un altro tipo di
contestazione, si potrebbe invocare il carattere "abusivo" di tale clausola,
tentando di ricondurla tra le ipotesi previste nell'art. 1469 bis, terzo
comma, n. 9 cod. civ. Questa norma considera "abusive" quelle clausole che
hanno per oggetto o per effetto di "stabilire un termine eccessivamente
anticipato rispetto alla scadenza del contratto per comunicare la disdetta
al fine di evitare la tacita proroga o rinnovazione". La nozione di
"eccessivamente anticipato" e' evidentemente vaga, e va in concreto
specificata in sede giurisprudenziale. Ma credo che il termine di un mese,
con riguardo ad un contratto di durata annuale, potrebbe, forse, essere
considerato eccessivo. Se cosi' dovesse ritenere il giudice, la clausola
sarebbe senz'altro inefficace (art. 1469 quinquies, primo comma cod. civ.),
anche se approvata specificamente per iscritto.
Grazie in anticipo per eventuali commenti od osservazioni. Se poi qualcuno
fosse a conoscenza di pronunce sul tema, sarei enormemente grato se me le
rendesse note.
Pietro de Libero
P.S. Preciso di non essere personalmente coinvolto in una diatriba col mio
provider, anche se la verosimiglianza dell'esempio puo' far pensare il
contrario. Il mio e' un interesse "accademico".
-- Questo gruppo e' robomoderato - il messaggio e' inserito automaticamente

Premetto che mi capisco più di Internet che di diritto, ma quel poco che so
mi piace metterlo a disposizione.
Devo fare alcune citazioni in merito all'argomento più prettamente tecnico e
giuridico (questo secondo aspetto lo do per scontato ... ;-) ):
1) art. 1321 c.c.
2) art. 1325 c.c.
3) art. 1326 c.c.
4) art. 1341 c.c.
5) art. 15, comma 2, legge 15 marzo 1997 n° 59
6) D.P.R. 10 novembre 1997, n° 513
7) D.P.C.M. 8 febbraio 1999
8) Il documento elettronico: profili giuridici, civili e penali. di G.
D'Aietti, nella relazione presentata al Convegno Nazionale su "Informatica e
riservatezza" del CNUCE a Pisa il 26/27 settembre 1998
9) Il documento informatico: profili tecnici sulla riconoscibilità della
provenienza e della firma. di Rebecca Montanari, nella relazione presentata
al Convegno Nazionale su "Informatica e riservatezza" del CNUCE a Pisa il
26/27 settembre 1998.
Il citato D.P.R. all'art. 2 così recita: "Il documento informatico da
chiunque formato, l'archiviazione su supporto informatico e la trasmissione
con strumenti telematici, sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di
legge se conformi alle disposizioni del presente regolamento."
e all'art. 4: "Il documento informatico munito dei requisiti previsti dal
presente regolamento soddisfa il requisito legale della forma scritta."
Ma più importante è l'art. 5:
    comma 1: "il documento informatico, sottoscritto con firma digitale ai
sensi dell'art. 10, ha efficacia di scrittura privata ai sensi dell'art.
2702 del codice civile."
    comma 2:"il documento informatico munito dei requisiti previsti dal
presente regolamento ha l'efficacia probatoria prevista dall'art. 2712 del
codice civile e soddisfa l'obbligo previsto dagli art. 2214 e seguenti del
codice civile e da ogni altra analoga disposizione legilsativa o
regolamentare."
Quanto sopra taglia la testa al toro per quanto riguarda la validità del
documento elettronico.
La firma elettronica non è altro che un procedimento tecnico di criptazione
a doppia chiave che può essere applicato su qualsiasi tipo di file, anche
sui programmi (altrimenti perchè i Virus moderni sarebbero così pericolosi?
perchè usano una tecnica di criptazione dinamica! molto simile a questa).
In parole povere: io faccio un documento, che può essere una e-mail, una
form su un sito web, ecc. e poi lo cripto con la mia chiave privata (atteso
che la mia chiave pubblica sia rintracciabile presso un organismo .... di
cui più sotto parlerò) e poi mando il documento in chiaro (cioè leggibile in
lingua) alla controparte, il quale lo decripta con la mia chiave pubblica
(che ha reperito presso l'organismo di cui sopra) e lo confronta.
Se i due sono uguali ha la certezza che sia stato proprio io a mandarlo e
che non sia stato modificato da nessun altro.
Se poi io voglio che sia soltanto un particolare utente a leggere il
contratto allora io criptero l'intero messaggio (in chiaro più la firma) con
la sua chiave pubblica (reperita anch'essa presso l'organismo di cui sopra)
e avrò la certezza che solo quell'utente la leggerà.
Per quanto riguarda le clausole vessatorie è necessario che io proceda alla
firma elettronica per ognuna di esse in ottemperanza all'art. 1341 comma 2
c.c. e non basta che clicchi sul bottone una seconda volta, figuriamoci se
posso cliccare su 15 bottoni rappresentanti clausole vessatorie ogni
volta......
è già scocciante farlo con firma autografa (vi sarà capitato di accendere un
C/C presso una banca .....)
Tutto questo meccanismo ha bisogno di un organo che dia la certezza
all'identità dei soggetti possessori di chiavi.
Questo organismo deve essere un organo statale o un ... notaio, che si
rendono depositari delle firme, le convalida con la sua firma elettronica
rilasciando il famoso certificato.
Sono stato un po' farraginoso ma è più difficile spiegarlo che a farlo.
I vantaggi du tutto questo "ambaradan" sta nella sicurezza della firma
digitale rispetto a quella autografa perchè la firma elettronica si lega a
doppio filo con il contenuto e non con il supporto.
In parole povere si bada più alla sostana che alla forma.
In conclusione, se in Internet non si usa la norma di cui sopra possiamo
essere passibili di frodi, inadempienze ecc. ecc. perchè sia da una parte
che dall'altra non c'è la certezza della soggettività.
Chi mi assicura infatti di essere pagato una volta che ho spedito la merce?,
chi mi assicura che una volta che ho pagato in anticipo la merce mi arrivi?
Spero di aver dato un contributo valido.
Saluti a tutti
--
Emanuel
ema...@cln.it


Carissimo Pietro,
prima di tutto ti ringrazio per aver sollevato il problema: in effetti, pur
trattandosi di questione molto interessante, si tende a non occuparsene, nel
corso di una normale preparazione, per la sua "spinosità".
Trattasi, infatti, solo dell'ennesima problematica, dal peso specifico del
cadmio, che investe il mondo del diritto, spesso annichilendo chi, come noi,
deve "mangiare" libri pure a colazione!
Fatta questa premessa, dovuta alla simpatia che a te mi lega, ti dico la mia
sull'argomento.
In verità, andrebbe fatta una profonda distinzione, usando come spartiacque
il 1997, anno della vera e propria svolta epocale sul tema.
Precedentemente, infatti, la dottrina aveva serissimi problemi nel definire
la natura giuridica del "documento informatico", vista la sua dipendenza a
doppio filo da un'idea prevalentemente cartacea del contratto.
Di fronte ad articoli come il 1341 e 1342 c.c., non potevano che sorgere
forti dubbi sulla ravvisabilità, in un atto stipulato tramite computer,
della necessaria approvazione "scritta" di alcune clausole.
L'unica soluzione appariva quella di riportare il documento informatico alla
scrittura privata, come appunto avvenuto per il telegramma (art. 2705) che
proprio tu citavi.
Del resto, tale problema era stato affrontato da dottrina e giurisprudenza
già a proposito dei contratti conclusi tramite telex, telefono o telefax,
talora concludendo per un'applicazione analogica dell'art. 2705 c.c.,
talaltra per un'interpretazione etensiva dell'art. 2712, in tema di
riproduzioni meccaniche o dell'art. 2719, concernente le copie fotografiche
di scritture.
Ma una possibilità più concreta di equiparare il contratto "on line" al
contratto scritto si è avuta nel 1993, con l'intervento della legge n. 547,
relativa al crimine informatico.
Questa legge ha introdotto nel codice penale l'art. 491bis, rubricato, per
l'appunto, "Documenti informatici".
Esso recita (a proposito dei reati di falso) : "Se alcuna delle falsità
previste dal presente capo riguarda un documento informatico pubblico o
privato, si applicano le disposizioni del capo stesso concernenti
rispettivamente gli atti pubblici e le scritture private...."
Molti giuristi hanno intravisto proprio in tale norma la volontà del
legislatore di equiparare alla scrittura quanto posto in essere attraverso
un computer, purchè la sottoscrizione del documento sia riferibile in modo
inequivocabile all'autore (problema questo superabile con il ricorso alla
firma elettronica).
In pratica, si è ritenuta superata la questione sulla riconducibilità alla
scrittura privata e ci si è concentrati, semmai, su quella relativa alla
certezza dell'identità del sottoscrivente, raggiungibile solo tramite l'uso
della crittografia e di chiavi asimmetriche di decifratura dei messaggi.
La vera svolta in proposito è avvenuta, però, solo più tardi, nel 1997, con
il D.P.R. 513, che, all'art. 2, prevede che "il documento informatico da
chiunque formato, l'archiviazione su supporto informatico e la trasmissione
con strumenti telematici, sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di
legge".
Tale regolamento assume un'enorme portata innovativa, se solo si tenga
presente quale sviluppo rappresenti già in confronto al progetto di legge di
poco precedente.
Il disegno di legge elaborato dall'AIPA, infatti, recitava :"Ogni atto e
documento, con qualsiasi procedimento ed a qualsiasi fine emanato o
prodotto, contenuto in originale o in copia su uno dei supporti informatici
a tecnologia avanzata individuati ai sensi del successivo art. 2, ovvero
trasmesso per via telematica ai sensi del successivo art. 4, ed
intelligibile mediante l'uso di programmi per elaboratore elettronico, ha
l'efficacia probatoria del corrispondente documento cartaceo se è stato
redatto con le caratteristiche previste dalla presente legge e dal suo
regolamento di attuazione".
Il passo in avanti, rispetto a questo testo, è rappresentato dal fatto che,
finalmente, viene riconosciuta al documento informatico una propria
rilevanza giuridica, indipendentemente dalla riconducibilità al documento
cartaceo.
Non più, quindi, equiparazione di rilevanza probatoria, ma autonoma validità
ad ogni effetto di legge.
Mi permetto di citare Manlio Cammarata, che in un suo bell'articolo
sull'argomento, dice: "In altri termini, non c'è più una dipendenza
concettuale della scrittura elettronica da quella tradizionale....  Fino al
DLgs 39/93, e al dibattito che ad esso è seguito, il documento informatico è
stato oggetto di elucubrazioni astratte, di costruzioni teoriche fondate
sugli stessi presupposti del documento tradizionale. Invece, con la prima
bozza di normativa sul documento informatico, si è finalmente passati a
presupposti concreti, di natura tecnica. Questa è la vera rivoluzione
concettuale..."
In poche parole, Pietro, oggi non è più possibile lasciarsi stringere dalle
maglie del codice civile per sottrarre validità alle nuove forme di
pattuizione esistenti nella società moderna.
Nelle more di un intervento "de iure condendo" del legislatore, che
attualizzi le sue norme più obsolete, è possibile ritenere intervenuta
un'approvazione scritta di clausola vessatoria pur dinanzi a qualcosa di ben
lontano dall'uso della penna, perchè nel frattempo si è evoluto il concetto
stesso di scrittura!
E il ricorso alla firma elettronica ben può garantire la provenienza del
messaggio dal suo effettivo autore.
Ho indugiato su questo punto, perchè tu stesso hai affrontato la questione
dell'equiparabilità alla scrittura privata, escludendola.
In merito al caso specifico, da te prospettato, che prevede solamente un
"clic" del mouse, la provenienza dell'accettazione dall'utente (reputabile
come scritta, se del concetto di scrittura assumiamo un'idea meno
tradizionale)potrebbe essere assicurata non già dalla semplice "pressione"
del bottone, ma dal fatto che unitamente a ciò, il soggetto avrà riempito
una "form" con tutti i suoi dati personali, nonchè inserito, magari, il
numero e la scadenza della sua carta di credito.
Sempre Manlio Cammarata, poi, scrive: "L'internet offre diverse possibilità
di farsi certificare senza troppi problemi una coppia di chiavi e il
commercio telematico si sta sviluppando senza i vincoli e le formalità della
normativa italiana sulla firma digitale....  In rete ci sono moltissime
Certification Authority, ci sono i sistemi come il Secure Socket Layer
(SSL), normalmente disponibile nei programmi di navigazione delle ultime
generazioni, oltre a grandi strutture, come Verisign e la Thawte Digital
Certificate Services".
Con ciò non intendo dichiararmi felice di tale modo d'operare, ma mi limito
a riportare semplicemente la posizione di quanti hanno riflettuto sul
particolare problema e hanno teso a superarlo, per consentire l'evoluzione
dei c.d. "on line contracts".
Insomma... le scappatoie legali, per rifilare la classica "sola" all'utente,
potrebbero sembrare attualmente artificiose, ma sono prospettabili.
Indubbiamente proprio il vuoto legislativo del momento, per quel che
riguarda alcune manifestazioni del potere contrattuale, agevola l'agire
industurbato dei "provider" e di quanti altri.
Ma diamo tempo al tempo.
Staremo a vedere.....
A te, Pietro, buono studio e un abbraccio.
Danila.
