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Titolo: Mater semper certa?

In caso di maternità surrogata con cd "locazione di utero", la madre è
colei che ha partorito (ex art.269, 3° comma) o colei che con il marito ha
effettivamente fornito il materiale genitico?
IMHO maternità e paternità devono essere riferite ai genitori biologici,
voi che ne pensate, alla luce del silenzio della 40/04?.
In giurispudenza l'unica sentenza è un CdA di Bari di febbraio, in tema di
Giudizio di dichiarazione di efficacia di sentenze straniere e contrarieta'
all'ordine pubblico secondo cui:
il solo fatto che la legislazione italiana vieti llapplicazione di detta
tecnica, non è di per sé un indice di contrarietà all'ordine pubblico
internazionale, a fronte di legislazioni (come quella inglese, e quella
greca) che prevedono una disciplina sostanzialmente differente e
conseguentemente va accolta la domanda di riconoscimento nello Stato
italiano dei provvedimenti giurisdizionali britannici che riconoscono lo
stato di genitorialità a soggetti che abbiano utilizzato suddetta tecnica.  
 
-- 
 “Per rimanere liberi bisogna a un bel momento prendere senza esitare la
via della prigione” G.Guareschi


Interessante! Sai darmi gli estremi della sentenza?
Bel casino comunque. Seguendo la il principio ispiratore della l. 40
la madre dovrebbe essere quella biologica, visto che il legislatore ha
nettamente rifiutato l'eterologa, in ragione della doversosità della
coincidenza biologica tra genitori e figli.
Peraltro la l n. 40/2004 vieta tale pretica e la sanziona penalmente
con un certo rigore tutti i soggetti: medici, 'locatrice' e genitori
biologici.

 biologici.
Posso fare di meglio (tagliala nella rtisposta senn� ci uccidono):
---- REPORT
Autorit�:  Corte appello  Bari
Data:  13 febbraio 2009
                         REPUBBLICA ITALIANA
                     IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
La  Corte d'appello di Bari, sezione civile per la famiglia, composta
dai signori magistrati:
dott. Maria Iacovone     Presidente
dott. Filippo Labellarte Consigliere rel.
dott. Michele V. Ancona  Consigliere
ha   pronunziato,  all'esito  dell'udienza  collegiale  di  p.c.  del
24/10/2008, la seguente
                               SENTENZA
nella  causa  in unico grado iscritta nel registro generale dell'anno
2008 con il numero d'ordine 175
                                 TRA
I. M. (elettivamente domiciliata in B....)
                                                              ATTRICE
E
G. A. R. J.
                                                CONVENUTO - CONTUMACE
NONCH�
COMUNE DI BARI, in persona del Sindaco pro - tempore
                                                CONVENUTO - CONTUMACE
con  l'intervento  del Sig. Avvocato Generale presso questa Corte Dr.
S. N.
All'esito  dell'udienza  del  24/10/2008,  la causa � stata riservata
per    la   decisione  sulle  conclusioni  rassegnate  dai  difensori
dell'attrice  e del convenuto G., riportatisi alle proprie rispettive
difese  finali,  e  sul parere formulato dall'Avvocato Generale dott.
S. N. il 21/2/2008.
Fatto
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione notificato l'8 ed il 9 febbraio 2008, I. M.,
conveniva dinanzi a questa Corte suo marito G.N A. J. R., nonch� il Comune
di Bari - in persona del Sindaco pro tempore, rassegnando le seguenti
conclusioni: "..I.- Accertare e dare atto che sussistono i requisiti per il
riconoscimento nello Stato Italiano dei cd. "parental order" resi in Regno
Unito dalla Croydon Family Proceedings Court, per il "caso n.
FPC/2732/98/0043" riferito al piccolo J.R.J. G., in data 30 giugno 1998,
nonch� per il "caso n. FPC/2732/01/0046", riferito alla piccola F. Ma. G,
in data 15.6.2001. 2.- Per l'effetto, ed ove occorra, ordinare al Comune di
Bari - Uffici - Ripartizione Serv�zi Demografici Elettorali e Statistici,
in persona del Sindaco pro tempore, di provvedere alle conseguenti
trascrizioni, e/o iscrizioni e/o annotazioni e/o rettifiche dei Pubblici
Registri dell'Anagrafe in ordine alla indicazione di maternit� dei due
minori in modo che J. e F. G. risultino figli, per parte di madre, della
sig.ra M. I.. 3.- Con ogni consequenziale ulteriore provvedimento anche in
ordine alle spese di giudizio. In via istruttoria si chiede: l'assunzione,
ex art. 14 della L. n. 218/1995, di informazioni presso il Ministero di
Grazia e Giustizia e/o la nomina di esperti o istituzioni specializzate al
fine di effettuare eventuali occorrendi accertamenti del sistema
giudiziario di diritto inglese ed in particolare in ordine alla non
conoscenza nello stesso dell'apposizione della formula di passaggio in
giudicato di una sentenza..".
Il Sig. Avvocato Generale presso questa Corte, in data 21/2/2008,
rassegnava parere scritto, nel quale instava per l'accoglimento della
domanda.
All'udienza del 13/6/2008, il Comune di Bari - ritualmente e
tempestivamente evocato in giudizio, non si costituiva, n� compariva, cos�
come non si costituiva, n� compariva, il convenuto G. A. J. R., anch'egli
ritualmente e tempestivamente citato.
All'udienza di precisazione delle conclusioni del 24/10/2008, si costituiva
G. A. J. R., con comparsa in pari data, e instava, mediante deduzioni
inserite nel verbale di udienza, per il rigetto della domanda.
Indi, sentite le conclusioni dei difensori della I. e del G., la causa,
veniva riservata per la decisione, all'esito della scadenza dei termini di
legge - ridotti a met� - per il deposito delle comparse conclusionali e
delle memorie di replica.
Diritto
MOTIVI DELLA DECISIONE
Rileva questa Corte che la domanda di riconoscimento nello Stato italiano
dei due provvedimenti indicati in narrativa, emanati dall'A.G. britannica
ex art. 64, 65 e 67 della legge n. 218 del 1995, deve essere accolta.
Preliminarmente, deve essere dichiarata la contumacia del Comune di Bari,
per le ragioni indicate in narrativa, nonch� anche la contumacia del
convenuto G..
Invero, la sua costituzione in giudizio � radicalmente nulla.
La comparsa di costituzione - in palese violazione dell'art. 167 c.p.c.
(secondo cui nella comparsa di risposta il convenuto deve proporre tutte le
sue difese prendendo posizione sui fatti posti dall'attore a fondamento
della domanda, indicare i mezzi di prova di cui intende valersi e i
documenti che offre in comunicazione, formulare le conclusioni) - � cos�
formulata: "...Con la presente comparsa di costituisce il Sig. A. J. R.
G..".
Null'altro � scritto in detto atto.
Esso, quindi, � del tutto privo dei propri elementi costitutivi, ed �,
quindi, nullo (arg. ex Cass. Civ., 12/6/2008, n. 15707).
N� detta nullit� pu� ritenersi sanata dal fatto che il difensore del G.
abbia svolto deduzioni e difese a verbale, in quanto soltanto nel vecchio
sistema processuale - anteriore alla riforma che ha abolito l'ufficio
pretorile - era possibile costituirsi, davanti al Pretore, anche mediante
deduzioni inserite nel verbale di udienza (Trib. Cagliari, 25/10/1993,
Sarnelli C. Usl n. 20, in Riv. Giur. Sarda, 1994, 593).
Infatti, il deposito di memoria sottoscritta da un avvocato debitamente
investito di ius postulandi � requisito formale, imprescindibile e non
suscettibile di forme sostitutive, ai fini della rituale costituzione del
convenuto nel procedimento davanti al tribunale, pur nella fase cautelare
che si svolge precedentemente all'inizio del giudizio di merito. �,
pertanto, affetta da nullit� la costituzione avvenuta senza il deposito
della comparsa di risposta, nonostante il convenuto sia comparso in udienza
a mezzo di avvocato munito di procura alle liti, versata nel fascicolo di
ufficio unitamente ad altra documentazione (Trib. Napoli, 26/4/2000, Fall.
soc. Desa C. Credito it., in Giur. napoletana, 2000, 324).
Pertanto, la nullit�, ex art. 156 c.p.c., della comparsa di costituzione
(rilevabile anche di ufficio, come insegna Cass. civ., Sez. III,
13/12/2005, n. 27450), ai sensi dell'art. 159, 1� comma, c.p.c., estende i
suoi effetti, a tutti gli atti successivi (che sono da essa dipendenti), e
cio� alle deduzioni della difesa del G. inserite nel verbale di udienza, ed
alla comparsa conclusionale ed alla memoria di replica del G..
Conseguentemente, va dichiarata la contumacia non solo del Comune di Bari,
ma anche del convenuto G..
Quanto al Comune di Bari, inoltre, rileva questa Corte, che detto Ente non
�, comunque, passivamente legittimato, atteso che l'ordine di trascrivere
l'eventuale sentenza di riconoscimento delle sentenze straniere, oggetto
della domanda proposta dalla I. contro il Comune, discende dalla legge.
Ci� posto, rileva questa Corte che l'atto di citazione della I. � cos�
formulato:
"..FATTO
1.- in data 3 settembre 1990 in Bari la sig.ra M. I. contrasse matrimonio
concordatario con il sig. A. R. J. G. nato a Chichester (London) il
(Omissis), cittadino inglese. 2.- A meno di un anno dal matrimonio fu
diagnosticato alla sig.ra I. un tumore al collo dell'utero e ci� comport�
l'intervento chirurgico di isterectomia. Una volta completamente guarita,
nell'autunno dell'anno 1996, visto che il marito era contrario all'adozione
e desiderava un figlio geneticamente proprio, acconsent� ad intraprendere
accordi di "surrogazione eterologa di maternit�" in Regno Unito, in modo
che i coniugi avrebbero avuto figli geneticamente almeno del sig. G.. E ci�
comunque anche perch� la diversa scelta di una fecondazione omologa, a
mezzo utilizzazione di ovuli della sig.ra I. , avrebbe comportato rischi
per la vita della si.gra I., secondo quanto i medici le avevano riferito.
3.- Cosicch� a mezzo dell'organizzazione di volontariato del Regno Unito
C.O.T.S. (Childlessness Overcome Through Surrogacy) che, in Regno Unito,
mette in contatto coppie e madri naturali, i coniugi G. si incontrarono con
la sig.ra G. K., anch'ella cittadina inglese, che si offri loro come "madre
surrogata".
4.- In data 16 ottobre 1997, quindi, in Northallerton, nello Yorkshire,
nacque il piccolo J. R. J. ed in data 19.10.2000, sempre in Northailerton,
nacque la piccola F.
M. J., anche lei figlia naturale del sig. A. G. e della sig.ra G. K. (che
nel frattempo aveva mutato il cognome in C.). In entrambi i casi la sig.ra
G. K. affid� i bambini ai coniugi G. immediatamente, a pochi giorni dalla
nascita, e gli stessi furono subito portati in Italia, quali figli naturali
del sig. G.. 5.- Successivamente, al fine di ottenere la dichiarazione di
maternit� in favore della sig.ra M. I., i coniugi G., secondo le intese
intercorse con la madre surrogata, assunte nel rispetto delle linee guida
della disciplina giuridica inglese in materia (art. 30 della "Human
Fertilisation and Embriology Act - 1990" ovvero della Legge sulla
fecondazione ed embriologia umana del 1990), intrapresero presso la Croydon
Family Proceedings Court i relativi giudizi (per Julian caso n.
FPC/2732/98/0043 e per Francesca caso n. FPC/2732/01/0046) che si sono
conclusi rispettivamente con un "parental order" del 30 giugno 1998 e con
un "parental order" del 15 giugno 2001, a mezzo cui � stata attribuita, ad
ogni effetto dalla legge britannica, alla sig.ra M. I. la maternit�
rispettivamente del piccolo J. e della piccola F., in sostituzione della
sig.ra G. K. che vi aveva formalmente rinunciato, come risulta dai
provvedimenti in parola (prodotte nel fascicolo di parte). Detti
"provvedimenti parentali" non sono stati impugnati e sono divenuti pertanto
definitivi (si confronti la dichiarazione resa dal Legai Advisor prodotta
nel fascicolo di parte). 6.- Cosicch�, la sig.ra I. a tutti gli effetti
giuridici in Regno Unito � la madre dei piccoli J. e F. e tanto risulta
anche all'anagrafe di Northallerton, luogo di nascita di J. e F., ove �
stata eseguita la nuova registrazione della maternit� (si confrontino i
certificati prodotti nel fascicoli di parte). 7.- I piccoli J. e F., sin
dai primi giorni successivi alla nascita, hanno stabilmente vissuto in
Italia con il sig. G. e con la sig.ra I., presso il domicilio familiare in
Bari - T. a M. alla 11, costituendo un normale nucleo familiare. Sempre a
Bari i piccoli J.e F. hanno frequentato e frequentano tuttora la scuola
(prima quella materna e, allo stato, quella elementare) ed ivi hanno
instaurato i loro rapporti di amicizia e di affetto anche al di fuori della
famiglia.
I sig.ri I. e G., pur avendo avuto, nel corso del rapporto matrimoniale,
costantemente in animo di far provvedere ai riconoscimento in Italia delle
sentenze rese dalla Corte di Croydon, non vi hanno mai provveduto, senza
che ci� fosse da ascrivere ad alcuna specifica ragione ostativa, sicch�
all'Anagrafe del Comune di Bari, ove � censito il nucleo familiare, i
piccoli J e F risultano ancora come figli, per parte di madre, della sig.ra
K.. 8.- Senonch�, nel frattempo, la relazione matrimoniale tra i coniugi �
naufragata e gli stessi sono stati dichiarati separati con sentenza
parziale; allo stato pende dinanzi al Tribunale di Bari, I Sezione, G.I.
gi� dott.ssa Pa. (n. 3831/05 R. Spec.), il giudizio di separazione tra i
coniugi, chiamato all'udienza del 18.2.2008 per l'adozione dei
provvedimenti in via istruttoria. 9.- A s�guito dell'udienza di
comparizione dei coniugi il Presidente del Tribunale di Bari, nell'adottare
i provvedimenti temporanei ed urgenti nell'interesse degli stessi coniugi e
della prole, ha reso l'ordinanza del 18-20 luglio 2005 nella quale ha fatto
propria la convenzione parziale di separazione medio tempore intercorsa fra
i sig.ri I. e G., in data 12.7.2005, a mezzo cui ebbero a concordare
l'affidamento congiunto dei piccoli J e F., con le modalit� di attuazione
ivi stabilite. E cos�, accade che, da allora, i piccoli J e F vivono
congiuntamente con la sig.ra I ed il sig. G. trascorrendo con ciascuno di
loro settimane alterne. 10.- � evidente allo stato - anche in previsione
dei provvedimenti che il Giudice della separazione dovr� adottare in via
definitiva circa l'affidamento di J e F. - l'esigenza di dare certezza
formale in Italia a J e F. circa il loro status di figli della sig.ra I, in
modo da evitare la surreale situazione per cui gli stessi risultano, sul
piano formale, figli di madri diverse in Regno Unito ed in Italia. 11.- In
ragione di ci�, in applicazione del principio generale stabilito dalla
legge del 31.5.1995 n. 218 "Riforma del sistema italiano di diritto
internazionale" che sancisce il riconoscimento automatico degli effetti
delle sentenze e dei provvedimenti resi da autorit� straniere, � stata
inoltrata, previa la faticosa acquisizione della idonea documentazione, al
Comune di Bari - Ripartizione Servizi Demografici Elettorali e Statistici,
presso cui il nucleo familiare I - G � censito, la richiesta del
riconoscimento degli effetti dei citati "provvedimenti parentali" ai fini
della conseguente rettifica degli atti anagrafici. Il Comune di Bari, con
nota prot. n. 185171 del 28.6.2007, ha ritenuto che i "provvedimenti
parentali" emessi dalla Corte di Croydon "non siano trascrivibili per le
seguenti motivazioni: 1.- nell'ordinamento giuridico italiano non �
prevista l'attribuzione della maternit� a seguito di un accordo di
"surrogazione eterologa di maternit� ", n� � disciplinata alcuna
fattispecie analoga; 2.- non risulta soddisfatto il requisito di cui alla
lettera d) dell'art. 64 della L. 218/95, anche alla luce della
considerazione che non � stata prodotta alcuna documentazione rilasciata
dagli organi competenti attestante l'equiparazione tra quanto previsto
dalla disciplina legislativa inglese e quella corrispondente italiana, in
materia di passaggio in cosa giudicata delle sentenze". Tale posizione del
Comune di Bari non ha mutato successivamente, atteso che - con nota prot.
n. 261457 del 3.10.2007 - ha confermato il diniego gi� espresso, nonostante
che la sig.ra I, ad integrazione della documentazione gi� prodotta, abbia
successivamente fatto acquisire al Comune di Bari la circostanza del
"passaggio in giudicato" delle sentenze in esame, avendo prodotto la
dichiarazione del Cancelliere della Corte, mister Baker del 29.6.2007, il
quale attesta: "Avverso questi provvedimenti non � stato appello e di
conseguenza sono provvedimenti da considerarsi definitivi ed inoppugnabili"
(documento prodotto nel fascicolo di parte). In ragione di ci�, la sig.ra
I. ha interesse a che codesta 
ecc.ma
 Corte d'Appello accerti i requisiti
per il riconoscimento in Italia degli effetti delle sentenze rese in Regno
Unito dalla Croydon Family Proceedings Court, sia per il "caso n.
FPC/2732/98/0043", riferito al piccolo J, sia per il "caso n.
FPC/2732/01/0046", riferito alla piccola F, con i provvedimenti del
30.6.1998 e del 15.6.2001, in virt� dei quali in Regno Unito si �
"attribuita" definitivamente la maternit� di J e F alla sig.ra I. A tal
fine si sottopongono all'attenzione 
dellaecc.ma
 Corte d'Appello i seguenti
rilievi in DIRITTO
Come � noto, principio generale sancito dalla legge di riforma del sistema
italiano di diritto privato n. 218 del 1995 per l'efficacia di sentenze e
provvedimenti stranieri in Italia - si � gi� detto - � quello del loro
automatico riconoscimento: tanto sia attraverso la disciplina di ordine
generale, valida per tutti i tipi di controversie prevista dall'art. 64
della ridetta legge, sia attraverso quella pi� agile prevista dall'art. 65
della stessa legge - allargata alla categoria dei "provvedimenti" e
riservata all'esclusivo ambito delle materie della capacit� delle persone,
dei rapporti di famiglia e dei diritti della personalit� - la quale
richiede soltanto il concorso dei presupposti della "non contrariet�
all'ordine pubblico" e dell'avvenuto "rispetto dei diritti essenziali della
difesa" esigendo, tuttavia, il requisito che i provvedimenti in questione
siano stati assunti dalle autorit� dello Stato la cui legge sia quella
richiamata dalle norme di conflitto (cos� molto efficacemente: Cass.
28.5.2004 n. 10378). La eventuale contestazione del riconoscimento
legittima poi "chiunque vi abbia interesse" a chiedere alla Corte d'Appello
del luogo di attuazione, l'accertamento dei requisiti del riconoscimento
(art. 67 L. 218/1995). Tanto schematicamente riepilogato, l'Ecc.ma Corte
d'Appello vorr� considerare quanto in appresso, al fine di ritenere
sussistenti i requisiti per il riconoscimento dei provvedimenti resi dalla
Court of Family of Croydon.
I.- SULLA SUSSISTENZA DEI REQUISITI EX ARTT. 65 della L. 218/1995. La
fattispecie in esame trova la propria naturale disciplina nello schema pi�
semplificato - ispirato al favor per il riconoscimento dei provvedimenti
relativi allo status delle persone - della norma dell'art. 65 della L.
218/1995 che configura una deroga ratione materiae rispetto alla disciplina
pi� generale dell'art. 64 della stessa legge, anche in riferimento
all'espressione "provvedimenti" usata evidentemente per "prevenire"
l'insorgere di difficolt� in funzione di una possibile diversa
qualificazione (rispetto a quella di sentenza) dei provvedimenti in
questione (Mosconi -Campiglio "Diritto Internazionale Privato e
Processuale, UTET, 2007, p. 341 e segg.; ed anche: Cass. 28.5.2004 n.
10378). Ci� precisato, in ordine alla sussistenza dei requisiti di
riconoscibilit� di cui al citato art. 65 L. 218/1995, si osserva.
1.- Le sentenze in esame sono state legittimamente pronunciate dalla Corte
di Croydon, autorit� giudiziaria del Regno Unito la cui legge nazionale �
richiamata dall'art. 33, co. I, della L. n. 218/1995 che, nel disciplinare
la genesi del rapporto di filiazione, indica quale criterio di collegamento
innanzitutto "la legge nazionale del figlio al momento della nascita ". E
della circostanza che J e F siano cittadini inglesi non vi � dubbio, e lo
sono ius sanguinis, posto che il sig. GREEN � cittadino inglese; e lo sono
anche ius soli, visto che peraltro, gli stessi sono nati in Northallerton,
nello Yorkshire, in Regno Unito. Alla stessa conclusione si giunge anche
considerando l'ulteriore criterio di collegamento di cui all'art. 33, co.
2, della L. n. 218/1995, costituito dalla legge dello Stato di cui uno dei
genitori � cittadino al momento della nascita del figlio, visto che, come
gi� detto, il sig. GREEN � cittadino britannico; cosicch� si deve ritenere
sussistente il requisito della coincidenza tra Autorit� giudiziaria estera
che ha reso i provvedimenti in esame e quella richiamata dalla norma di
conflitto applicabile. 2.- Devono altres� ritenersi sussistenti i requisiti
della "non contrariet� all'ordine pubblico" del "rispetto dei diritti
essenziali di difesa", ove si consideri quanto in appresso.
A. Quanto alla "non contrariet� all'ordine pubblico" va innanzitutto
evidenziato che - come emerge dalla lettera della norma - essa va
verificata non gi� rapportando ai valori di fondo dell'ordinamento
che si intende tutelare la sentenza in se stessa (n� l'attivit� processuale
che a detta sentenza ha condotto) ma l'effetto che le sue disposizioni
produrrebbero in Italia. In altri termini "non ha rilevanza ai fini del
riconoscimento la regola in base alla quale la sentenza straniera � stata
resa" (cos� Mosconi - Campiglio, UTET cit. p. 338 e seg.), ma il risultato
concreto che a seguito del riconoscimento si produce nell'ordinamento che
compie il relativo sindacato di ammissibilit�. E tanto trova conforto anche
nella formulazione letterale dell'art. 16 della L. n. 218/1995 il quale
esprime il medesimo concetto. Come � noto, peraltro, agli effetti che qui
interessano, il concetto di ordine pubblico "non si identifica con il cd.
ordine pubblico interno - e cio� con qualsiasi norma imperativa
dell'ordinamento civile - bens� con quello di ordine pubblico
internazionale costituito dai soli principi fondamentali e caratterizzanti
l'atteggiamento etico - giuridico dell'ordinamento in un determinato
periodo storico" (Cass. 6.12.2002 n. 17349; ed anche Cass. 23.2.2006 n.
4040). Si tratta dei valori condivisi dalla comunit� internazionale che il
prudente apprezzamento del Giudice non pu� trascurare facendo in modo che
ci� avvenga senza pregiudicare il complesso dei principi del sistema
interno. In ambito comunitario, peraltro, l'ordine pubblico dovrebbe venire
in considerazione solo in casi eccezionali dato che i principi generali di
diritto sono sostanzialmente condivisi tra gli Stati membri della CE tra
cui si postula una reciproca fiducia. Si dovr� tener conto inoltre che non
basta ad integrare la contrariet� all'ordine pubblico una qualunque
differenza tra normativa italiana e straniera, non potendo peraltro
ritenere sufficiente per addivenire alla determinazione della violazione
dell'ordine pubblico, la mera esistenza di norme interne sottratte alla
disponibilit� delle parti. Ci� precisato si vorr� considerare che gli
effetti in senso stretto del riconoscimento dei provvedimenti in questione
attengono al riconoscimento dello status dei piccoli J e F, quali figli per
parte di madre della sig.ra I, tenendo presente che ci� ha gi� ottenuto
riconoscimento giuridico nello stato estero e che in Italia costituisce
situazione di fatto consolidata ormai per circa dieci anni. Si vorr�
ulteriormente considerare che la valutazione di contrariet� all'ordine
pubblico non pu� legittimamente essere effettuata sic et simpliciter alla
luce della normativa da ultimo adottata in Italia ex lege n. 40/2004 nella
materia della procreazione medicalmente assistita ed in riferimento allo
specifico divieto della fecondazione eterologa: adottare in via esclusiva
detto parametro di valutazione appare evidentemente estremamente riduttivo,
anche ove si consideri - in particolare e tra l'altro - che all'epoca in
cui furono generati J e F, i sig.ri G e I. agirono senza nemmeno violare
uno specifico divieto della disciplina italiana in materia, atteso che nel
nostro ordinamento vi era, all'epoca, un vuoto legislativo in materia. Non
si tratta, insomma, di ratificare un accordo illo tempore pattuito, solo
all'attualit� in deroga alla disciplina da ultimo introdotta nel nostro
ordinamento in tema di procreazione assistita: non � questo l'effetto
principale e diretto della richiesta sentenza di accertamento dei requisiti
di cui alla legge n. 218/1995, quanto, piuttosto, quello di tutelare
formalmente i diritti quesiti della filiazione, dovendo considerare la
vicenda della fecondazione eterologa soltanto un antecedente di fatto,
privo ormai di effettive conseguenze, anche per eventuali casi futuri,
proprio alla luce della nuova circostanza dell'entrata in vigore in Italia
della inderogabile disciplina in materia. L'
ecc.ma
 Corte d'Appello non
potr� trascurare gli aspetti peculiari della vicenda in esame e le
conseguenze che - come � agevole prevedere - si profilano di estrema
delicatezza per le verosimili ripercussioni che l'emananda sentenza �
suscettibile di produrre nella vita dei piccoli J e F., nel momento in cui
andr� ad incidere in una situazione ormai consolidata nel tempo in cui, la
maternit� di fatto della sig.ra I. � un dato incontrovertibile per i
piccoli J. e F., non � contrastata da alcuno e, soprattutto, non �
contrastata da pretese di altra donna che rivendichi lo stesso ruolo ed i
conseguenti diritti. Cosicch� al di l� ed indipendentemente da valutazioni
in ordine alla validit� o meno degli accordi di surrogazione, a questi
bambini dovr� pur essere consentito di continuare ad avere - anche secondo
diritto - la madre che dalla nascita hanno ritenuto di avere, che da sempre
si � comportata come tale e che � l'unica consenziente allo status. In
sostanza, senza giungere ad affermare che le ragioni della volont� privata
e delle circostanze di fatto debbano essere ritenute in assoluto
prioritarie rispetto alle ragioni della legalit�, si tratta solo di
stabilire se, in riferimento al caso concreto, l'eventuale giudizio di
illiceit� dell'accordo di surrogazione di maternit� all'epoca intercorso
debba - possa in qualche modo o in assoluto determinare la soluzione della
vicenda o se non si debba far valere prioritariamente altro ordine di
"superiori" principi giuridici ed anche etici di tutela effettiva dei
minori che sono determinati dal favor filiationis e/o dal favor minoris, a
cui si sono da sempre ispirati l'ordinamento nazionale e quello
internazionale. Diversamente si intenderebbe l'ordine pubblico in un'ottica
grettamente poliziesca piuttosto che nella pi� ampia e pi� equa visione di
ordine pubblico internazionale, inteso - si ripete - come il complesso dei
principi di civilt� essenziali ad un dato ordinamento e come la proiezione
normativa dei diritti inviolabili dell'uomo. La stessa Corte di Cassazione
- seppure in riferimento ad una diversa fattispecie - ha chiarito che i
parametri di conformit� all'ordine pubblico internazionale non coincidono
con le norme inderogabili dell'ordinamento italiano "ma devono essere
rinvenuti in esigenze comuni a diversi ordinamenti statali di garanzia di
tutela dei diritti fondamentali dell'uomo o in valori fondanti dell'intero
assetto ordinamentale" (Cass., sez. lavoro, 23.2.2006 n. 4040). E ci�
tenendo presente che le dichiarazioni e/o convenzioni internazionali sono
fortemente ispirate alla protezione del fanciullo ed alla tutela della
filiazione e, tra esse, la Convenzione sui diritti dell'infanzia approvata
dall'Assemblea Generale delle Nazioni Unite a New York il 20.11.1989,
(ratificata e resa esecutiva in Italia con la L. 27.5.1991 n. 176),
dichiara che "in tutte le decisioni relative ai fanciulli/e di competenza
sia delle istituzioni pubbliche o private di assistenza sociale, dei
tribunali, delle autorit� amministrative, l'interesse superiore del
fanciullo deve essere una considerazione preminente". Cos� in ambito
comunitario, con particolare riferimento al riconoscimento delle sentenze
straniere nella materia dei rapporti tra i genitori e i figli,
espressamente specifica che la valutazione della "non contrariet�
all'ordine pubblico" debba essere effettuata "tenendo conto dell'interesse
superiore del figlio" (art. 23 del Reg. CE n. 2201/2003).
Non si pu� trascurare altres� il complesso dei principi desumibili dalla
Carta Costituzionale - che, in particolare, all'art. 31 sancisce il
principio di protezione della maternit� e dell'infanzia - principi che
fondano il cardine della comunit� nazionale conferendole una ben
individuata ed inconfondibile fisionomia. Il principio del criterio del
prevalente interesse del minore � peraltro espresso dalla nostra
giurisprudenza (prevalentemente del Tribunale di Roma tra cui ordinanza del
17.2.2000 e della Corte d'Appello di Salerno 25.2.1992) e da autorevoli
autori della dottrina (tra cui R. Cl. "Inseminazione artificiale, contratto
di sostituzione di maternit�, interesse del minore" in Foro it. 1989, parte
IV, 298) ove ha trovato pieno accoglimento proprio in riferimento al
confronto con valutazioni sulla validit� degli accordi di maternit�. Si �
infatti precisato che, una volta che il contratto di maternit� surrogata ha
avuto esecuzione e il bambino � nato (e, peraltro, come nel caso di specie
� vissuto per diversi anni nel nucleo familiare che si chiede di
mantenere), ci� che � veramente indispensabile � continuare ad assicurare i
genitori che ha avuto sin dalla nascita. In questi termini - a parere di
chi scrive - va correttamente formulata la valutazione di non contrariet�
all'ordine pubblico degli effetti dei provvedimenti di cui si chiede il
riconoscimento ed alla luce di ci� si deve ritenere sussistente il relativo
requisito di riconoscibilit�. B.- Quanto alla sussistenza del requisito del
rispetto dei diritti essenziali di difesa, risulta per tabulas - e
precisamente dai documenti processuali e dalla motivazione dei
provvedimenti in esame - il pieno rispetto del principio del
contraddittorio e del diritto della difesa nello svolgimento dei relativi
giudizi. La sentenza resa dalla Court of Croydon in riferimento al piccolo
J (caso n. FPC/98/0043 del 30.6.1998), nella parte "Reperimento delle Prove
- Fatti e Motivazioni" (copia conforme certificata dal Cancelliere David
Richard in data 19.5.2005 con traduzione giurata del 16.11.2006), d� atto
precisamente che "Questo Tribunale ha accertato che la presente istanza �
stata presentata entro 6 mesi dalla nascita di J. e che alla sig.ra K. �
stata notificata l'istanza medesima". Ed ancora: "Il Tribunale ha letto una
lettera di grande sostegno scritta dalla sig.ra K.". Allo stesso modo
risulta nella sentenza resa in riferimento alla piccola F. (caso
FPC/2732/01/0046 del 15.6.2001), sempre nella parte "Reperimento delle
Prove - Fatti e Motivazioni", (copia conforme certificata dal Cancelliere
David Richard in data 19.5.2005 con traduzione giurata del 16.11.2006) che
"Questo Tribunale ha accertato che la presente istanza � stata presentata
entro 6 mesi dalla nascita di F. e che alla sig.ra C. � stata notificata
l'istanza medesima". Si d� allo altres� nella sentenza che "la sig.ra C. (�
la stessa sigra K che nel frattempo aveva chiesto ed ottenuto il
cambiamento di cognome) non � presente e non � legalmente rappresentata
dato che ha prestato il suo consenso alla richiesta di questo provvedimento
". Ed inoltre che "Entro un'ora dalla nascita 
ilsig.re
 e la sig.ra G
avevano intrapreso l'accudimento di F con il pieno consenso della sig.ra C
". Ed infine la Court of Croydon d� atto che la sig.ra Ch "� soddisfatta di
essere conosciuta come madre surrogata dei bambini ma non intende
interferire in alcun modo nelle loro vite". Si evidenzia inoltre che
risulta sempre per tabulas, dallo stesso testo della motivazione di
entrambe le sentenze, che la Court of Croydon d� espressamente atto che
alla madre genetica Gi K (e successivamente al mutamento del cognome, G C)
risultava notificata l'istanza introduttiva dei giudizi.
Cosicche si deve ritenere che la madre surrogata sia stata resa formalmente
resa edotta dei giudizi in corso, nonostante la sua formale assenza dagli
stessi. � il caso di aggiungere che la stessa normativa inglese subordina
l'emissione dei provvedimenti di "parental order" - per consentire che il
bambino nato a seguito di accordo di surrogazione venga considerato figlio
dei "genitori committenti" a tutti gli effetti - al controllo di specifici
requisiti stabiliti dal citato art. 30 dello "Human Fertilisation of
Embriology Act del 1990" tra cui il consenso libero anche della madre
surrogata all'emissione del relativo provvedimento. Per tutte le ragioni
innanzi espresse, l'
ecc.ma
 Corte d'Appello vorr� ritenere sussistenti i
requisiti di legge stabiliti a' termini dell'art. 65 della L. n. 218/1995
ai fini del riconoscimento degli effetti dei "parental order" di cui si
tratta. 11.- SULLA SUSSISTENZA DEI REQUISITI ex ART. 64 della L. 218/1995.
Ad ogni buon conto, fermo restando quanto sin qui esposto, l'
ecc.ma
 Corte
d'Appello vorr� considerare che in riferimento al caso di specie sussistono
anche i requisiti richiesti dall'art. 64 della L. 218/1995. E precisamente.
- Sussiste il requisito sub lett. a) relativo alla competenza
giurisdizionale: i provvedimenti stranieri in questione infatti sono stati
emessi dal giudice di un ordinamento col quale la causa presentava una
significativa connessione e pi� precisamente una di quelle connessioni -
concernenti le parti o la materia del contendere - che, in casi analoghi,
avrebbe determinato la giurisdizione internazionale del giudice italiano.
La competenza giurisdizionale della Court of Croydon trova infatti
fondamento nella cittadinanza inglese dei minori ed anche in quella del
sig. G. alla luce dell'art. 37 L. 218/1995 (giurisdizione in materia della
filiazione). - Sussistono i requisiti sub 
lett.re
 b e c) che, unitariamente
considerati, attengono rispetto dei diritti essenziali di difesa, come
risulta per tabulas e come meglio innanzi evidenziato sub cap.I relativo
all'art. 65 L. 218/1995. - Sussiste il requisito sub lett. d) in quanto
risulta la mancata formulazione di impugnazione e la conseguente
definitivit� ed inoppugnabilit� dei provvedimenti in esame, cos� come ha
dichiarato il Senior Legal Advisor (ovvero il cancelliere) della Court of
Croydon, mister Barker, nella nota del 29 giugno16 luglio 2007 (prodotta in
allegato al fascicolo di parte). La circostanza trova conferma, inoltre,
ove si consideri che le sentenze in esame hanno avuto gi� esecuzione
nell'ordinamento del Regno Unito ove (come risulta dai certificati di
nascita prodotti) la competente autorit� amministrativa ha provveduto alla
"riregistrazione" all'anagrafe dei piccoli J e F, come figli della sig.ra
l. In ogni caso si evidenzia che la formula del passaggio in giudicato
della sentenza � sconosciuta all'ordinamento inglese il cui sistema di
common law non ha recepito il relativo principio civilistico romano. Sul
punto, ove occorra, si chiede che l'
ecc.ma
 Corte d'Appello vorr� assumere
informazioni presso il Ministero di Grazia e Giustiza e/o nominare enti o
istituzioni specializzate, ai sensi dell'art. 14 della Legge n. 218/1995. -
Sussistono i requisiti sub 
lett.re
 e) ed f) vale a dire che le sentenze in
esame non sono contrarie ad altre sentenze pronunziate da un giudice
italiano passate in giudicato ed inoltre che non pende alcun processo
davanti ad un giudice italiano per il medesimo oggetto e fra le stesse
parti, come ha dichiarato la sig.ra I, sotto la propria responsabilit�, in
data 18.6.2007, ai sensi dell'art. 47 d.p.r. n. 445/2000 (prodotta nel
fascicolo di parte). - Sussiste il requisito sub lett. g) circa la non
contrariet� all'ordine pubblico degli effetti delle riconoscende sentenze,
si richiama quanto innanzi argomentato nel capitolo relativo ai requisiti
di cui all'art. 65 L. n. 218/1995. L'
ecc.ma
 Corte d'Appello vorr� pertanto
ritenere che sussistono, anche ai sensi dell'art. 64 della Legge n.
218/1995, i requisiti per il riconoscimento in Italia dei provvedimenti
resi dalla Court of Family Croydon in data 30.6.1998 ed in data 15.6.2001.
Tutto ci� premesso la sigra Ma l, come innanzi rappresentata e difesa CITA
il COMUNE DI BARI, in persona del Sindaco pro tempore, ...nonch� il Sig. G
� J R. , ......quest'ultimo nella mera veste di soggetto nella sfera
giuridica del quale l'emananda sentenza potrebbe produrre effetti
rilevanti, a comparire dinanzi alla Corte d'Appello di Bari all'udienza del
26 maggio 2008, alle ore 10,00, con invito a costituirsi in giudizio nel
termine di venti giorni prima della udienza suindicata, ai sensi e nelle
forme stabilite dall'art. 166 c.p.c. e con avvertimento che la costituzione
oltre il termine di legge implica le decadenze di all'art. 167 c.p.c.,
ovvero che in caso di mancata costituzione si provveder� il loro
contumacia, per ivi sentir accogliere le seguenti conclusioni: I.-
Accertare e dare atto che sussistono i requisiti per il riconoscimento
nello Stato Italiano dei cd. "parental order" resi in Regno Unito dalla
Croydon Family Proceedings Court, per il "caso n. FPC/2732/98/0043"
riferito al piccolo J. J G in data 30 giugno 1998, nonch� per il "caso n.
FPC/2732/01/0046", riferito alla piccola F. M. G, in data 15.6.2001. 2.-
Per l'effetto, ed ove occorra, ordinare al Comune di Bari - Uffici -
Ripartizione Serv�zi Demografici Elettorali e Statistici, in persona del
Sindaco pro tempore, di provvedere alle conseguenti trascrizioni, e/o
iscrizioni e/o annotazioni e/o rettifiche dei Pubblici Registri
dell'Anagrafe in ordine alla indicazione di maternit� dei due minori in
modo che J. e F. G. risultino figli, per parte di madre, della sig.ra M. I.
. 3.- Con ogni consequenziale ulteriore provvedimento anche in ordine alle
spese di giudizio. In via istruttoria si chiede: l'assunzione, ex art. 14
della L. n. 218/1995, di informazioni presso il Ministero di Grazia e
Giustizia e/o la nomina di esperti o istituzioni specializzate al fine di
effettuare eventuali occorrendi accertamenti del sistema giudiziario di
diritto inglese ed in particolare in ordine alla non conoscenza nello
stesso dell'apposizione della formula di passaggio in giudicato di una
sentenza...".
Le questioni sottoposte al vaglio di questa Corte sono complesse e, al
tempo stesso, assai delicate, in quanto afferenti il tema della filiazione.
Il primo profilo di complicazione riguarda la disciplina applicabile al
caso di specie, da rinvenire in una serie di fonti: - a) costituzionale; -
b) comunitaria; - c) di diritto interno; - d) di diritto internazionale
privato.
Ci� posto, occorre procedere per gradi, onde giungere alla risoluzione
delle molteplici questioni che la fattispecie in esame pone sul tappeto.
Il punto centrale e nodale della fattispecie qui in esame, � quello della
verifica, da effettuarsi ai sensi degli artt. 64, lett. g), 65 e 67, della
legge n. 218/19951, degli effetti che l'eventuale riconoscimento dei due
provvedimenti dell'A.G. britannica in narrativa indicati, produrrebbe nello
Stato italiano, prendendo, come parametro di riferimento, l'ordine
pubblico.
Solo se si riscontrasse la non contrariet� all'ordine pubblico, si dovr�
esaminare la sussistenza degli altri requisiti stabiliti dalla legge per
effettuare il riconoscimento.
Orbene, si tratta di verificare gli effetti, nel nostro Stato, dei due
provvedimenti dell'A.G. straniera, che hanno attribuito alla I. , la
maternit� di ciascuno dei due minori, nati in Gran Bretagna, ed a costoro
lo status di figli, ex matre, della I., bench�, sotto il profilo biologico
e naturalistico, essi siano stati partoriti, non dalla I., ma da una
cittadina britannica, in forza di un contratto, (nella specie, gratuito2),
di cd. "maternit� surrogata", che � l'accordo con il quale una donna si
impegna a ricevere l'embrione di una coppia sterile, al fine di farlo
sviluppare e, dopo il parto, riconsegnarlo alla coppia committente, la
quale assumer� tutti i diritti e i doveri propri dei genitori senza nessuna
ingerenza da parte della madre sostituta.
Questa � in sostanza la definizione che il Tribunale di Monza, occupatosi
per primo in Italia della materia dei contratti di maternit� surrogata3, ha
dato.
In particolare, per surroga di maternit� si intende, come � noto, l'accordo
ai termini del quale una donna (madre surrogata) porta in gestazione un
bambino per conto di un'altra donna (madre committente) alla quale si
impegna a consegnarlo appena nato: l'embrione impiantato nella madre
surrogata deriva di solito da fecondazione (omologa o eterologa)
dell'ovocita della committente (comunemente ci si riferisce a questa come
ad un'ipotesi di "utero in affitto" o pi� propriamente di contratto di
maternit� per sola gestazione), ma non � escluso che l'ovocita fecondato
appartenga alla surrogata (contratto di maternit� per concepimento e
gestazione) o addirittura a una terza donna, donatrice.
Nel caso qui in esame - in conseguenza della patologia neoplastica che
affliggeva la I., che impediva l'utilizzazione dei suoi ovociti ed a
seguito dell'intervento chirurgico di isterectomia4 - l'ovocita fecondato
dal seme del G., in entrambe le gestazioni, apparteneva alla donna inglese,
s� che si tratta di "contratto di maternit� per concepimento e gestazione".
Pu� qui gi� anticiparsi una differenza, di non poco momento, tra il caso
deciso nel 1989 e quello qui in esame, dato dal fatto che, in quest'ultimo
non � stato n� previsto, n� erogato alcun corrispettivo alla madre
"sostituta".
La legislazione britannica, a seguito dell'emanazione de "Human
Fertilisation and Embryology Act" del 1990, ammette la maternit� surrogata,
e prevede che il Giudice possa - dopo avere verificato una serie di
requisiti - emettere un provvedimento che dichiari il bambino nato a
seguito della gestazione della madre che ha ceduto gratuitamente il suo
utero, figlio della madre committente.
Ci� si � verificato nella specie qui in esame, atteso che dagli atti
risulta che i due bambini sono entrambi stati partoriti dalla stessa donna
inglese (che li ha immediatamente consegnati, dopo la nascita, alla madre -
committente, rinunciando ad ogni diritto su di essi), e che l'A.G.
britannica ha emesso due distinti provvedimenti (uno per ciascuno dei
bambini), che hanno dichiarato la I. madre dei minori, e questi figli di
costei.
In Italia, soprattutto a seguito della citata sentenza del Tribunale di
Monza, e prima della promulgazione della legge n. 40 del 2004 sulla
procreazione medicalmente assistita, si � sviluppato un ampio e vivace
dibattito dottrinario sul tema, fra gli altri, della maternit� surrogata.
Gran parte della dottrina italiana (i cui autori non possono essere citati,
stante il divieto di cui all'art. 118, 3� comma, disp. att. c.p.c.) ritiene
che il rapporto di parentela si instauri con colei che abbia partorito il
figlio a prescindere da chi abbia fornito il materiale genetico,
argomentando dalla convinzione della maggiore rilevanza ed intensit� del
rapporto che si instaura tra la madre ed il nascituro durante la
gestazione, e trovando una giustificazione giuridica sia nel principio
costituzionale della responsabilit� sociale assunta dalla partoriente
rispetto al nato sia nell'art. 269 c.c., secondo il quale prova della
maternit� � il parto.
Per quanto riguarda l'orientamento giurisprudenziale bisogna partire dal
primo caso di "madre su commissione", deciso dal Tribunale di Monza, in cui
la madre partoriente si era rifiutata di dare il bambino alla coppia
"committente", non ottemperando cos� al contratto stipulato, il quale
prevedeva anche la corresponsione di un corrispettivo regolarmente dato: le
difficolt� in cui � incorso l'organo giudicante sono dovute al fatto che,
oltre a mancare una espressa disciplina della fattispecie, la riforma del
diritto di famiglia del 1975 � basata sul presupposto della nascita
attraverso un rapporto sessuale tra uomo e donna.
Secondo il ragionare dell'organo giudicante il combinato disposto degli
artt. 2 e 30 Cost. viene interpretato dalla Consulta nel senso che lo
stesso "assume a valore primario la promozione della personalit� del
soggetto umano in formazione e la sua educazione nel luogo a ci� pi�
idoneo: da ravvisarsi in primo luogo nella famiglia d'origine e, soltanto
in caso di incapacit� di questa, in una famiglia sostitutiva."
Per il tribunale di Monza, quindi, la Carta Costituzionale ha affermato
l'infungibilit� dei doveri morali ed economici per i genitori cd. "di
sangue"; il diritto del minore a crescere in questa famiglia e solo nel
caso di una loro mancanza o incapacit� a ricercare una famiglia
"sostitutiva"; il diritto di qualunque figlio ad un solo "status
filiationis" ; il diritto all'identificazione dei genitori biologici;
l'assenza di un diritto alla procreazione come aspetto particolare del pi�
generico diritto della persona.
Dall'analisi delle norme civilistiche l'organo giudicante arriva a negare,
ugualmente, l'esistenza di un diritto a diventare genitori, argomentando
sia dalle norme in tema di adozione, che presuppongono la nascita
dell'adottato, sia dalla constatazione che con un contratto di maternit� si
verrebbe a violare l'art. 5 c.c. nel punto in cui si permette alla madre
uterina di disporre del proprio corpo per partorire un figlio non suo,
configurando cos� un'ipotesi di obbligazione contraria all'ordine pubblico
e al buon costume, se previsto un corrispettivo per la prestazione.
Sulla base di queste argomentazioni � stata respinta la domanda con cui la
coppia "committente" chiedeva il riconoscimento del rapporto di parentela
con il bambino, incentrandosi la motivazione della sentenza sulla
inammissibilit�, da un punto di vista morale e sociale, della
commercializzazione di una funzione cos� elevata e delicata come la
maternit�, arrivando cos� a sposare la tesi sostenuta dalla dottrina: il
rapporto di parentela si instaura con la madre uterina, mentre al marito,
padre biologico, � "concessa" come unica alternativa quella di riconoscere
il figlio della madre surrogata ex art. 250 c.c., chiederne la
legittimazione per provvedimento del giudice (art. 284 c.c.) e
l'inserimento nella sua famiglia legittima (art. 252/2 c.c.); la madre
sociale, di conseguenza, potr� chiedere solamente l'adozione del minore ex
art. 44 lett. b), l. n. 184/83.
Parte della dottrina ha contestato le conclusioni a cui sono pervenuti i
precedenti studiosi ed operatori del diritto, partendo da un rinnovato e
rinforzato riconoscimento della preminente tutela del minore.
Premesso che alcuni sono giunti addirittura a riconoscere come valido un
contratto gratuito di maternit� surrogata, paragonato ad una donazione di
organi tra vivi in cui la liberalit� � ravvisata nella volont� di procurare
una discendenza a chi ne � privo, si � fatto strada un orientamento che ha
cercato di risolvere il problema della individuazione della donna a cui
deve essere attribuita la maternit� partendo dalla massima soddisfazione
dell'interesse del minore.
L'evoluzione legislativa nel diritto di famiglia, e la conseguente
interpretazione giurisprudenziale, hanno sempre pi� riconosciuto maggiore
importanza alla volont� di rivestire il ruolo di genitori per garantire un
corretto sviluppo della personalit� del minore.
L'opinione secondo cui la legge attribuisce la maternit� alla donna che ha
partorito � messa in discussione da quegli studiosi del diritto, secondo i
quali a questa soluzione si era giunti in un'epoca in cui era
inimmaginabile l'esistenza contemporanea di una madre sociale, una genetica
ed una uterina.
La scelta dovrebbe essere fatta, invece, secondo tale tesi, tenendo conto
dell'interesse del minore e, quindi, la madre, per questa teorica, dovrebbe
essere quella genetica.
Vi � stato anche chi, nonostante abbia riconosciuto una tutela privilegiata
alla madre uterina, ha ammesso la maternit� di quella genetica qualora la
prima non voglia occuparsi del bambino, essendo pi� rispondente
all'interesse del minore l'inserimento nella famiglia della madre genetica
piuttosto che l'adozione da parte di estranei.
Infine un'ultima teoria, avallata da una sentenza della Ia Sezione civile
della Corte di Cassazione (del 16 marzo 1999, n. 2315)5, ha ritenuto che
abbia una prevalenza sulle altre la donna che abbia espresso il proprio
consenso alla fecondazione propria, o di una terza persona, riconoscendo
cos� un'autonoma rilevanza giuridica alla volont� di procreare.
A questa conclusione si � giunti sia dopo un'analisi del testo di legge
approvato dalla Camera dei Deputati il 26 Maggio 1999, il quale ha previsto
che "i nati a seguito di fecondazione artificiale sono figli legittimi o
acquistano lo stato di figli riconosciuti dalla madre o dalla coppia che ha
espresso la 'volont�' di ricorrere alle tecniche medesime"; sia dopo una
decisione della Suprema Corte, nella quale � stato riconosciuto
determinante del rapporto di parentela tra il nascituro e il marito della
donna sottoposta a fecondazione artificiale eterologa, il consenso
irrevocabile di quest'ultimo.
In quest'ultima ipotesi, quindi, il rapporto di parentela si verrebbe ad
instaurare tra il bambino e la linea della madre sociale o genetica, con
evidente contrasto con quello che afferma la dottrina tradizionale sulla
base delle disposizioni codicistiche.
Come si vede da questo breve excursus, sul tema della liceit� della
maternit� surrogata non si � giunti a soluzioni univoche, soprattutto nei
casi in cui la prestazione della madre surrogata � gratuita (come nella
fattispecie qui in esame): anzi, la Cassazione - se pure in ambito affine -
ha stabilito che il principio del favor veritatis non � inderogabile, e, in
alcuni casi, deve cedere il passo al favor filiationis, avendo come
parametro di riferimento il superiore interesse del minore, che ha diritto
ad alla figura paterna (e, a fortiori, a quella materna).
A seguito dell'entrata in vigore della legge n. 40 del 2004, recante "Norme
in materia di procreazione medicalmente assistita" si � colmato il vuoto
legislativo, e nel nostro ordinamento interno � stata vietata ogni forma di
maternit� surrogata, stabilendo detta legge, al 6� comma dell'art. 12, che
"Chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza la
commercializzazione di gameti o di embrioni o la surrogazione di maternit�
� punito con la reclusione da tre mesi a due anni e con la multa da 600.000
a un milione di euro".
Va subito rilevato, a tal proposito, per�, che, al momento della nascita
dei due bambini (1997 e 2000), come si � visto, vi era un vuoto normativo
in materia, s� che nessuna norma penale italiana vietava e puniva la
tecnica procreativa della maternit� surrogata.
Ci� comporta che, ai sensi dell'art. 25, 2� comma, della Costituzione e del
1� comma, dell'art. 2 c.p. (secondo il quale nessuno pu� essere punito per
un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva
reato), le condotte realizzate in Gran Bretagna dalla I. e dal G. , non
sono punibili.
Invero, nella specie, il G. � cittadino britannico, cos� come lo sono i
figli minori (e ci� sia jus sanguinis, essendo figli di cittadino
britannico, sia jus soli, essendo nati nel Regno Unito).
Quanto alla I. , cittadina italiana, rileva questa Corte che non risulta
dagli atti se la stessa abbia acquistato anche la cittadinanza britannica,
a seguito del matrimonio, contratto, in data 3 settembre 1990, in Bari, col
G..
Se la attrice avesse acquistato anche la cittadinanza britannica, all'epoca
del predetto matrimonio, la cittadinanza era regolata dalla legge n. 555
del 1912 (la successiva legge n. 91 del 1992 � entrata in vigore il
15/8/1992), e l'art. 10 della legge del 1912 stabiliva che la donna
maritata non poteva assumere una cittadinanza diversa da quella del marito
anche se esista separazione personale fra coniugi.
Detto articolo, inoltre, prevedeva, al 3� comma, che la donna cittadina che
si maritava a uno straniero perdeva la cittadinanza italiana, ma la Corte
Costituzionale, ha stabilito che l'art. 10, terzo comma, della legge 13
giugno 1912, n. 555 - nella parte in cui prevede(va) esclusivamente nei
riguardi della donna che si mariti con uno straniero la cui cittadinanza le
si comunichi a seguito del matrimonio, la perdita della cittadinanza
italiana - crea(va) un'ingiustificata e non razionale disparit� di
trattamento fra i due coniugi; crea(va), inoltre, un'ingiustificata
disparit� di trattamento fra le stesse donne italiane sposate a stranieri,
facendo dipendere la perdita automatica o la conservazione della
cittadinanza italiana dall'esistenza o meno di una norma straniera che
preveda l'acquisto della cittadinanza del marito da parte della moglie;
pone(va), infine, la donna in uno stato di evidente inferiorit�, privandola
automaticamente, per il solo fatto di matrimonio, dei diritti di cittadina
italiana, e nuoce(va) all'unit� familiare in quanto poteva indurre la donna
a non compiere l'atto giuridico del matrimonio o a scioglierlo una volta
compiuto. Detta disposizione � pertanto � stata dichiarata
costituzionalmente illegittima, per violazione degli artt. 3 e 29 Cost.,
nella parte in cui prevede(va) la perdita della cittadinanza italiana
indipendentemente dalla volont� della donna (Corte cost., 16/4/1975, n.
87).
La I., quindi, potrebbe avere o la doppia cittadinanza, britannica ed
italiana, ovvero solo la cittadinanza italiana.
Analogamente, non risulta dagli atti se anche il G., a seguito del
matrimonio, abbia acquistato anche la cittadinanza italiana,
trasmettendola, cos�, iure sanguinis, anche ai figli, che - in detta
ipotesi - avrebbero la doppia cittadinanza.
Nella presente fattispecie, viene in rilievo il rapporto di filiazione e
l'art. 33 della legge n. 218 del 1995, stabilisce: "1. Lo stato di figlio �
determinato dalla legge nazionale del figlio al momento della nascita. 2. �
legittimo il figlio considerato tale dalla legge dello Stato di cui uno dei
genitori � cittadino al momento della nascita del figlio. 3. La legge
nazionale del figlio al momento della nascita regola i presupposti e gli
effetti dell'accertamento e della contestazione dello stato di figlio. Lo
stato di figlio legittimo, acquisito in base alla legge nazionale di uno
dei genitori, non pu� essere contestato che alla stregua di tale legge".
Pertanto, nella specie, poich� i due bambini hanno la cittadinanza
britannica, lo stato di figlio legittimo � regolato dalla legge inglese e
non pu� essere contestato che alla stregua di tale legge.
A tal proposito, va evidenziato che la S.C. ha stabilito che, ai sensi
dell'art. 33 della legge 31 maggio 1995 n. 218, lo stato di figlio �
determinato dalla legge nazionale del figlio stesso al momento della
nascita. Poich� lo status di figlio dipende dai provvedimenti accertativi e
dalle statuizioni giurisprudenziali dello Stato estero di cui � cittadino,
� vietato al giudice italiano sovrapporre a quegli accertamenti fonti di
informazioni estranee o nazionali (Cass. civ., Sez. I, 14/1/2003, n. 367,
Obajuwana C. Ministero degli affari esteri, in Riv. Dir. Internaz. Priv. e
Proc., 2004, 1, 262).
Ci� posto, per�, resta sempre il limite dell'ordine pubblico, di cui
all'art. 16 della legge n. 218/1995, richiamato dagli artt. 64 e 65 della
medesima legge (Cass. Civ., Sez. I, 10/10/2003, n. 14545).
A questo punto deve stabilirsi a che tipo di nozione ordine pubblico debba
aversi riguardo, e cio� deve stabilirsi se venga in rilievo l'ordine
pubblico "interno", ovvero quello "internazionale".
Orbene, la giurisprudenza, da tempo, con riferimento alla nozione di ordine
pubblico, di cui all'art. 797, n. 7) c.p.c. (abrogato dall'art. 73 della
legge n. 218 del 1995), � sempre stata orientata nel senso che, al fine
della delibazione di una sentenza resa dal giudice straniero, l'indagine
sulla contrariet� o meno all'ordine pubblico italiano, implica una
valutazione delle ragioni della decisione con criteri diversi a seconda che
essa riguardi cittadini italiani ovvero sia stata emessa soltanto fra
stranieri: nel primo caso, l'ordine pubblico da considerare � quello
interno, emergente dai principi essenziali dell'ordinamento nazionale; nel
secondo caso, l'ordine pubblico da considerare � quello internazionale,
risultante dai principi comuni alle nazioni di civilt� affine ed intesi
alla tutela dei diritti fondamentali dell'uomo (Cass. civ., 14/1/1982, n.
228, Alarcia Castella C. Hengstenberg, in Dir. Famiglia, 1982, 454; Cass.
civ., 1/3/1983, n. 1539, Dahmstrom C. Weber, in Riv. Dir. Internaz. Priv. e
Proc., 1984, 531).
Da ci� deriva che, stante la cittadinanza inglese dei minori, gi� secondo
la giurisprudenza test� citata, il parametro di riferimento sarebbe
costituito dall'ordine pubblico internazionale, venendo in considerazione
il rapporto di filiazione dei minori.
Dopo l'entrata in vigore della legge n. 218 del 1995, la S.C. � intervenuta
pi� volte sul tema dell'ordine pubblico, stabilendo che:
"La nozione di ordine pubblico, ai fini dell'applicazione del limite posto
dall'art. 31 delle preleggi all'applicazione della legge straniera, non pu�
essere individuata esclusivamente sulla base dell'assetto interno, in modo
da ridurre l'efficacia della legge straniera ai soli casi in cui detta
legge sia pi� favorevole al lavoratore di quella italiana; i parametri di
conformit� all'ordine pubblico internazionale non coincidono con le norme
inderogabili dell'ordinamento italiano poste a tutela del lavoratore, ma
devono essere rinvenuti in esigenze (comuni ai diversi ordinamenti statali)
di garanzia di tutela dei diritti fondamentali dell'uomo, o in valori
fondanti dell'intero assetto ordinamentale" (Cass. civ., Sez. lavoro,
23/2/2006, n. 4040).
Ancora, la S.C., ha stabilito che: "L'ordine pubblico, che, ai sensi
dell'art 16 comma 1, n. 218 del 1995, costituisce il limite
all'applicabilit� della legge straniera in Italia e che si identifica in
norme di tutela dei diritti fondamentali, deve essere garantito, in sede di
controllo della legittimit� dei provvedimenti giudiziari, con riguardo non
gi� all'astratta formulazione della disposizione straniera, bens� "ai suoi
effetti", cio� alla concreta applicazione che ne abbia fatto il giudice di
merito ed all'effettivo esercizio della sua discrezionalit�, vale a dire
all'eventuale adeguamento di essa all'ordine pubblico. Detto ordine
pubblico non si identifica con quello interno, perch� altrimenti le norme
di conflitto sarebbero operanti solo ove conducessero all'applicazione di
norme materiali aventi contenuto simile a quelle italiane, cancellando la
diversit� tra sistemi giuridici e rendendo inutili le regole del diritto
internazionale privato" (Cass. civ., Sez. lavoro, 4/5/2007, n. 10215).
Pertanto, non v'� dubbio che, nella specie, debba farsi riferimento alla
nozione di ordine pubblico internazionale e che, il solo fatto che la
legislazione italiana vieta, oggi (ma non quando i minori sono nati), la
tecnica della maternit� surrogata, ed il sol fatto che essa � ispirata al
principio (tra l'altro, tendenziale, e, in taluni casi, derogabile, per
quel che si � detto), della prevalenza della maternit� "biologica" su
quella "sociale", non sono, di per s�, indici di contrariet� all'ordine
pubblico internazionale, a fronte di legislazioni (come quella inglese, e
quella greca6) che prevedono deroghe a tale principio.
Inoltre, la valutazione che � demandata a questa Corte deve farsi carico
degli effetti che "in concreto", e non gi� "in astratto", spiegerebbero,
nel nostro ordinamento, i due provvedimenti stranieri di cui qui si chiede
il riconoscimento, valutati, comparativamente, con gli effetti derivanti
dal rigetto della domanda attorea.
Infatti, questa Corte non � richiesta di applicare la legge inglese, ma �
chiamata a valutare una situazione giuridica acquisita all'estero in
conformit� della legge locale, e a valutare gli effetti e le ricadute
concreti, del rigetto, ovvero dell'accoglimento della domanda di cui
all'atto di citazione.
Si �, infatti, gi� visto che la formulazione del limite dell'ordine
pubblico internazionale guarda alla valutazione in concreto degli effetti
di cui all'art. 64 lett. g) della legge n. 218/1995 e non alla valutazione
astratta della compatibilit� di detti effetti con i principi
dell'ordinamento statale.
La situazione, giuridica, e di fatto, in cui versa la "famiglia
anagrafica", costituita dall'attrice, dal convenuto G. e dai minori, �
quella descritta dalla I..
I piccoli J. e F., sin dai primi giorni successivi alla nascita, hanno
stabilmente vissuto in Italia con il sig. G. e con la sig.ra I., presso il
domicilio familiare in Bari - Torre a Mare, costituendo un normale nucleo
familiare.
Sempre a Bari i piccoli J. e F. hanno frequentato e frequentano tuttora la
scuola, ed ivi hanno instaurato i loro rapporti di amicizia e di affetto
anche al di fuori della famiglia.
Presso l'Anagrafe del Comune di Bari, ove � censito il nucleo familiare, i
piccoli J. e F. risultano ancora come figli, per parte di madre, della
sig.ra K. . Senonch�, nel frattempo, la relazione matrimoniale tra i
coniugi � naufragata e gli stessi sono stati dichiarati separati con
sentenza parziale; allo stato pende dinanzi al Tribunale di Bari, I
Sezione, G.I. gi� dott.ssa Pa. (n. 3831/05 R.G., Spec.), il giudizio di
separazione tra i coniugi, chiamato all'udienza del 18.2.2008 per
l'adozione dei provvedimenti in via istruttoria. A seguito dell'udienza di
comparizione dei coniugi il Presidente del Tribunale di Bari, nell'adottare
i provvedimenti temporanei ed urgenti nell'interesse degli stessi coniugi e
della prole, ha reso l'ordinanza del 18-20 luglio 2005 nella quale ha fatto
propria la convenzione parziale di separazione medio tempore intercorsa fra
i sig.ri I. e G. in data 12.7.2005, a mezzo cui ebbero a concordare
l'affidamento congiunto dei piccoli J. e F. , con le modalit� di attuazione
ivi stabilite. Da allora, i piccoli J. e F. vivono congiuntamente con la
sig.ra I. ed il sig. G. trascorrendo con ciascuno di loro settimane
alterne. � evidente allo stato - anche in previsione dei provvedimenti che
il Giudice della separazione dovr� adottare in via definitiva circa
l'affidamento di J. e F. - l'esigenza di dare certezza formale in Italia a
J. e F. circa il loro status di figli della sig.ra I. in modo da evitare la
paradossale situazione per cui gli stessi risultano, sul piano formale,
figli di madri diverse in Regno Unito ed in Italia.
A ci� va aggiunto il fatto - di non poco momento - che la madre surrogata
ha espressamente rinunciato ad ogni diritto (e dovere) parentale nei
confronti di J. e F. e che, ove venisse rigettata la domanda qui proposta
dalla I. , al giudice della separazione non resterebbe che revocare
l'affidamento condiviso alla I. ed al G. di J. e F. , e, a quel punto, il
Tribunale di Bari potrebbe seguire due vie: - o affidare i minori solo al
padre, prevedendo il diritto di visita della madre biologica; - o affidarli
anche alla sig.ra K. , non solo dimorante all'estero, ma - secondo la legge
inglese - da considerare una perfetta estranea per i minori, con i quali vi
� solo un vincolo biologico, ed in mancanza, in base alla lex loci, di
qualunque vincolo sia giuridico, che sociale con la stessa. Scartata,
ovviamente, la soluzione test� indicata, per la sua assoluta
irragionevolezza, anche la prima soluzione porterebbe ad una situazione
altrettanto paradossale: due bambini che hanno sempre vissuto con la madre
"sociale", e che, in punto di fatto, sono legati a lei da un vincolo
affettivo ed interrelazionale per nulla diverso da quello che lega i figli
legittimi alla loro madre, non potrebbero pi� avere, perlomeno fino al
raggiungimento della maggiore et�, contatti con la I. , che, per loro, � la
"mamma".
N� la paradossale situazione muterebbe, ove - per avventura - il giudizio
di separazione venisse abbandonato, eventualmente ed anche, a seguito di
riconciliazione tra i coniugi I - G
I minori vivrebbero ugualmente col padre e con una persona, cui sono legati
come test� detto, che non � la loro madre per il nostro ordinamento,
aprendo - cos� - la possibilit�, in astratto, che il G., o anche il P.M.,
possano investire il Giudice Tutelare competente, onde ottenere
provvedimenti conseguenti alla presenza, nel nucleo familiare anagrafico,
di un estraneo alla famiglia.
Va, a tal proposito, posto in rilievo che la S.C., con sentenza n. 2654 del
13/4/1997 - sia pure con riguardo all'azione di riconoscimento della
filiazione naturale - ha stabilito che la contemporanea presenza della
figura materna e di quella paterna, ed i connessi diritti relativi
all'educazione, istruzione e mantenimento dei minori, vanno apprezzati in
concreto, attraverso una completa valutazione dei loro interessi materiali
e morali, tenendo presente che l'esigenza di evitare turbamenti o
conflittualit� psicologiche pregiudizievoli all'armonioso sviluppo della
personalit� del minore deve in ogni caso prevalere sul fatto oggettivo
della generazione.
�, quindi, del tutto evidente il gravissimo pregiudizio che J. e F. (che
oggi hanno, rispettivamente, 11 ed 8 anni) subirebbero ove la domanda della
I. venisse respinta, a fronte del loro preminente interesse ad essere
riconosciuti, anche in Italia, ove essi vivono, come figli di I. M.
Venendo, a questo punto, all'esame della normativa internazionale e
comunitaria (e quest'ultima ha diretta efficacia nell'ordinamento
nazionale, e prevale sul diritto interno, come insegna, ex plurimis, Cass.
10/12/2002, n. 17564), rileva questa Corte che, nell'atto di citazione sono
state correttamente indicate le norme internazionali che tutelano e
riconoscono i diritti del fanciullo.
In particolare, si � richiamata la Convenzione sui diritti dell'infanzia
approvata dall'Assemblea Generale delle Nazioni Unite a New York il
20.11.1989, ratificata e resa esecutiva in Italia con la L. 27.5.1991 n.
176, la quale dichiara che "In tutte le decisioni relative ai fanciulli/e
di competenza sia delle istituzioni pubbliche o private di assistenza
sociale, dei tribunali, delle autorit� amministrative, l'interesse
superiore del fanciullo deve essere una considerazione preminente", e, in
ambito comunitario, con particolare riferimento al riconoscimento delle
sentenze straniere nella materia dei rapporti tra i genitori e i figli, si
� fatto cenno all'art. 23 del Reg. CE n. 2201/2003, che espressamente
stabilisce che la valutazione della "non contrariet� all'ordine pubblico"
debba essere effettuata "tenendo conto dell'interesse superiore del
figlio".
Venendo, pi� specificamente, al profilo del diritto comunitario, in
aggiunta a quanto sin q ui evidenziato, non pu� revocarsi in dubbio che,
nella valutazione del profilo riguardante la nozione di ordine pubblico
internazionale, rientra indubbiamente l'interesse dei figli minori ad avere
il riconoscimento giuridico di filiazione con la loro madre sia che essi si
trovino in Inghilterra, sia che essi vivano in Italia.
Infatti, nella presente fattispecie, vi � un profilo che riguarda il
diritto alla libera circolazione delle persone tra i cittadini degli Stati
membri dell'Unione Europea.
Ci�, sia per la I. che, per vedere riconosciuta la sua maternit�, sarebbe
"obbligata" a trasferirsi nel Regno Unito piuttosto che vivere in Italia,
sia con riguardo agli ostacoli, frapposti alla libera circolazione dei
figli minori, che si troverebbero nella condizione di vivere in uno Stato
in cui non viene riconosciuto loro il legame di filiazione con la madre non
biologica, legame riconosciuto da altro stato dell'unione, del quale hanno
la cittadinanza.
Possono, qui richiamarsi, alcune pronunce della Corte di Giustizia della
Comunit� Europea, che - pur non riguardando il tema specifico qui in esame
- indicano la tendenza della giurisprudenza comunitaria a valorizzare la
tutela del diritto della libera circolazione delle persone in ambito
comunitario, tendenza espressa dalla Corte di Giustizia della Comunit�
Europea, sia nel caso "Ga. - A", che nel caso "Grunkin", qui di seguito
riportati, in massima.
"Costituisce discriminazione in base alla nazionalit� e, come tale,
violazione del diritto comunitario, sulla base del combinato disposto degli
artt. 12 e 17 del Trattato CE, il sistematico rifiuto, da parte
dell'autorit� amministrativa di uno Stato membro, della domanda di
cambiamento del cognome per figli minorenni residenti in tale Stato e in
possesso della doppia cittadinanza, dello stesso Stato e di un altro Stato
membro, allorch� la domanda � volta a far s� che i detti figli possano
portare il cognome di cui sarebbero titolari in forza del diritto e della
tradizione del secondo Stato membro. Uno Stato membro non pu� limitare gli
effetti dell'attribuzione della cittadinanza di un altro Paese comunitario
prevedendo, in base alle norme di diritto internazionale privato del
proprio ordinamento, la prevalenza della propria cittadinanza. Il diritto
comunitario pu� incidere sulle scelte effettuate nelle disposizioni di
conflitto laddove queste ultime provochino conseguenze sull'applicazione
del trattato e siano incompatibili con i principi fondamentali
dell'ordinamento europeo. Anche se le leggi in materia di attribuzione di
cognome riguardano gli ordinamenti di uno Stato, � una violazione del
principio di non discriminazione e della libera circolazione, conseguenza
della cittadinanza europea, stabilire l'esclusione dell'applicazione di una
cittadinanza e la prevalenza di quella del proprio Stato se a un cittadino
europeo � preclusa la possibilit� di registrare all'anagrafe il figlio
secondo le disposizioni del proprio Stato in materia di trasmissione del
cognome" (Corte giustizia comunit� Europea, 2/10/2003, n. 148, Carlos Ga. A
C. Stato Belga, in Famiglia e Diritto, 2004, 5, 437).
"L'art. 18 trattato 25 marzo 1957 (Trattato CE) osta a che le autorit� di
uno Stato membro, in applicazione del diritto nazionale, rifiutino di
riconoscere il cognome di un figlio cos� come esso � stato determinato e
registrato in un altro Stato membro in cui tale figlio - che, al pari dei
genitori, possiede solo la cittadinanza del primo Stato membro - � nato e
risiede sin dalla nascita" (Corte giustizia comunit� Europea, Grande
Sezione, 14/10/2008, n. 353, Stefan Grunkin e altri C. Standesamt Nieb�ll,
Massima redazionale, 2008).
� vero che, nell'ipotesi in cui la I. , i due minori ed il G. (tutti e/o
alcuni di essi) avessero la doppia cittadinanza, britannica ed italiana,
dovrebbe considerarsi il disposto di cui al 2� comma della legge n.
218/1995, (secondo cui: "se la persona ha pi� cittadinanze, si applica la
legge di quello tra gli Stati di appartenenza con il quale essa ha il
collegamento pi� stretto. Se tra le cittadinanze vi � quella italiana,
questa prevale"), ma � altrettanto vero che, per quel che si � fin qui
detto, detto principio, nella specie, deve recedere sia di fronte al
principi di diritto comunitario test� enunciati in tema di libera
circolazione delle persone fisiche e della cittadinanza, sia - e
soprattutto - di fronte al fatto che i minori (che sono al centro di ogni
valutazione in questa sede) possiedono comunque la cittadinanza britannica.
Invero, proprio nel caso Ga. - A, test� citato, la Corte europea ha
stabilito la prevalenza del diritto comunitario rispetto alle norme di
diritto internazionale privato degli stati membri, statuendo che: "Uno
Stato membro non pu� limitare gli effetti dell'attribuzione della
cittadinanza di un altro Paese comunitario prevedendo, in base alle norme
di diritto internazionale privato del proprio ordinamento, la prevalenza
della propria cittadinanza. Il diritto comunitario pu� incidere sulle
scelte effettuate nelle disposizioni di conflitto laddove queste ultime
provochino conseguenze sull'applicazione del trattato e siano incompatibili
con i principi fondamentali dell'ordinamento europeo. Anche se le leggi in
materia di attribuzione di cognome riguardano gli ordinamenti di uno Stato,
� una violazione del principio di non discriminazione e della libera
circolazione, conseguenza della cittadinanza europea, stabilire
l'esclusione dell'applicazione di una cittadinanza e la prevalenza di
quella del proprio Stato se a un cittadino europeo � preclusa la
possibilit� di registrare all'anagrafe il figlio secondo le disposizioni
del proprio Stato in materia di trasmissione del cognome".
In conclusione, sul punto, l'eventuale doppia cittadinanza (che, in base
all'art. 19, 2� comma, della legge n. 218/1995, farebbe scattare la
prevalenza della cittadinanza italiana), cederebbe senz'altro il passo alla
giurisprudenza comunitaria in tema di libera circolazione delle persone in
ambito comunitario e ad analoga conclusione si perverrebbe ove la I. avesse
solo la cittadinanza italiana.
Sul versante dottrinario, da alcuni studiosi di diritto comunitario, si �
rilevato che: - bench� gameti, embrioni e utero sono considerati res extra
commercium e dunque, non essendo prodotti valutabili in termini pecuniari,
non siano qualificabili come merci, s� che non sono pertanto applicabili le
norme comunitarie relative alla libera circolazione delle merci e, per
analogia con i servizi, i divieti di restrizioni a tale libert�; - bench�
il "Rapporto sulla procreazione artificiale umana, del Consiglio d'Europa
del 1989 vieti il commercio di gameti (principio 9) e di maternit�
(principio 13), in quanto contrario alla dignit� umana; - bench� la
convenzione sui diritti umani e la biomedicina sancisca che "il corpo umano
e le sue parti, in quanto tali, non possono essere fonte di guadagno" (art.
21), la surroga di maternit� pu�, in talune ipotesi, presentare un fine
nobile.
A tal proposito, si evidenzia che il "Rapporto sulla procreazione
artificiale umana" fa riferimento, a titolo esemplificativo, al caso in cui
una donna si rivolga ad una amica o parente per realizzare il proprio sogno
di maternit� o alla donna che risulti nei fatti incapace di accettare
l'impianto di un embrione altrimenti destinato alla distruzione. In questi
casi la surroga di maternit� pu� essere consentita dallo Stato purch� la
madre surrogata non ne ricavi alcun vantaggio economico.
Nel caso qui in esame, la prestazione della donna inglese � stata resa
gratuitamente, non v'� stato commercio di embrioni e gameti, ed l'odierna
attrice e suo marito si sono indotti a ricorrere alla maternit� surrogata,
perch� la I. a seguito dell'isterectomia, conseguente all'accertata
neoplasia, non avrebbe mai potuto avere figli, neppure attraverso la
fecondazione dei propri ovociti.
Conclusivamente, rileva questa Corte che, alla luce delle considerazioni
sin qui fatte, possono enuclearsi i seguenti punti fermi: - a) la nozione
di ordine pubblico internazionale, applicabile nella specie, � pi�
ristretta rispetto a quella di ordine pubblico interno, e non coincide con
le norme inderogabili dell'ordinamento italiano ma deve essere rinvenuta in
esigenze (comuni ai diversi ordinamenti statali) di garanzia di tutela dei
diritti fondamentali dell'uomo, o in valori fondanti dell'intero assetto
ordinamentale (Cass. Civ. n. 4040/2006); si tratta, in sostanza, dei valori
condivisi dalla comunit� internazionale che il prudente apprezzamento del
Giudice non pu� trascurare facendo in modo che ci� avvenga senza
pregiudicare il complesso dei principi del sistema interno.- b) la
maternit� surrogata � ammessa da alcuni Stati dell'Unione Europea, s� che
non � contraria all'ordine pubblico internazionale, essendo evidente che
essa non collide con le esigenze (comuni ai diversi ordinamenti statali) di
garanzia di tutela dei diritti fondamentali dell'uomo, o in valori fondanti
dell'intero assetto ordinamentale; - c) nel caso di specie, l'utilizzo
della tecnica della maternit� surrogata, in quanto avvenuto in epoca in cui
non era vietata in Italia, costituisce un dato storico, che ha creato una
situazione consolidatasi da oltre 10 anni7; - d) anche non volendo aderire
all'opzione interpretativa di cui alla lett. b) che precede, nella
valutazione degli effetti, nel nostro ordinamento, del riconoscimento, o
del mancato riconoscimento, dei provvedimenti giurisdizionali stranieri pi�
volte citati, deve aversi prioritario riguardo all'interesse superiore dei
minori (art. 3 della legge 27 maggio 1991, n. 176, di ratifica ed
esecuzione della convenzione sui diritti del fanciullo, fatta a New York il
20 novembre 1989, secondo il quale in tutte le decisioni relative ai
fanciulli, di competenza sia delle istituzioni pubbliche o private di
assistenza sociale, dei tribunali, delle autorit� amministrative o degli
organi legislativi, l'interesse superiore del fanciullo deve essere una
considerazione preminente), costituente anch'esso parametro di valutazione
della contrariet� o meno all'ordine pubblico internazionale; - e)
l'interesse superiore dei minori �, nella situazione data, senz'altro
quello di vedere riconosciute, nel nostro Stato, le predette sentenze
straniere; - f) il mancato riconoscimento lederebbe certamente il diritto
di libert� di circolazione, all'interno della Comunit� Europea, dei
cittadini degli stati - membri, quali la I. ed i minori J. e F. ; - g) la
stessa giurisprudenza della Corte di Cassazione ha enunciato non solo il
principio che le decisioni giudiziarie debbono avere, come punto di
riferimento, l'interesse superiore dei minori, ma anche il principio
secondo cui, in taluni casi, il favor veritatis � recessivo rispetto al
favor filiationis.
Si potrebbe per� obiettare, da un lato, che il riconoscimento darebbe luogo
al deprecabile fenomeno del cd. "turismo procreativo"8, e, dall'altro lato,
che la I. potrebbe anche in Italia, vedere riconosciuto un vincolo
giuridico con i due minori, instaurando una procedura di adozione degli
stessi, ai sensi dell'art. 44, lett. b) della legge n. 184 del 1983,
secondo cui pu� disporsi l'adozione dei minori a favore del coniuge (I. )
nel caso in cui il minore sia figlio, anche adottivo, dell'altro coniuge
(G.9).
Entrambi gli argomenti sono privi di pregio.
Il primo non tiene conto, innanzitutto, del fatto che, all'epoca della
nascita dei due minori, nessun divieto era posto dalla legge italiana ed,
inoltre, non considera che, nella presente fattispecie, c'� un legame con
l'ordinamento giuridico inglese (cittadinanza) per cui il rischio che
l'accoglimento della decisione dia l'occasione a questo fenomeno �
praticamente inesistente.
Il secondo �, in realt�, suggestivo, ma fuorviante, in quanto qui si � in
presenza del rapporto di filiazione, cos� come riconosciuto
dall'ordinamento inglese, e non gi� al cospetto del vincolo dell'adozione.
Ancora, potrebbe obbiettarsi che il riconoscimento dei provvedimenti
stranieri avrebbe l'effetto di incidere, per via giudiziaria, sul dato
biologico e naturalistico della filiazione, intesa come discendenza dalla
madre che ha partorito, ex art. 269 c.c. Va detto che, in realt�,
l'obiezione non � fondata, giacch� la nostra legislazione interna conosce
gi� un analogo effetto, previsto dalla legge 14/4/1982 n. 164, recante
norme in materia di rettificazione di attribuzione di sesso, ritenuta
costituzionalmente legittima dalla Corte costituzionale, con sentenza
24/5/1985, n. 161. Pertanto i provvedimenti giurisdizionali stranieri, di
cui la I. chiede il riconoscimento, non sono contrari all'ordine pubblico
internazionale, ed essi possono essere riconosciuti, in quanto - come
documentato in atti - sussistono tutti gli altri requisiti di cui all'art.
65 della legge n. 218/1995, per le ragioni analiticamente indicate
nell'atto di citazione, che qui si abbiano per integralmente riportate. In
ragione della contumacia del G. , e, soprattutto, della delicatezza e - per
quel che consta a questa Corte - della novit� delle questioni trattate,
sussistono giusti motivi per compensare interamente le spese processuali.
Ai sensi dell'art. 49 del D.P.R. n. 396 del 2000, va ordinata la
trascrizione della presente sentenza nei registri dello Stato Civile del
Comune di Bari e, trattandosi di una pronuncia costitutiva di uno status,
in relazione alla quale non sono applicabili gli artt. 283 e 373 c.p.c. un
tema di provvisoria esecutivit� delle sentenze (arg. ex Cass. civ., Sez.
III, 10/11/2004, n. 21367), detta trascrizione e le altre annotazioni,
avverranno non appena (e se) la presente sentenza passer� in cosa
giudicata.
(Torna su   ) P.Q.M.
P.Q.M.
La Corte, definitivamente pronunciando sulla domanda proposta, con atto di
citazione notificato l'8 ed il 9 febbraio 2008, da I. M. nei confronti di
G. A. J. R. nonch� del Comune di Bari - in persona del Sindaco pro tempore,
cos� provvede: - 1) Dichiara la contumacia di G. A. R. J. a seguito della
nullit� della comparsa di risposta dallo stesso depositata in atti, e di
tutte le eccezioni, deduzioni e difese scritte successive; - 2) Dichiara la
contumacia del Comune di Bari, in persona del Sindaco pro - tempore; - 3)
Dichiara il difetto di legittimazione passiva del Comune di Bari; - 4)
Accoglie la domanda attorea come proposta nei confronti di G. A J R e, per
l'effetto, accerta e d� atto che sussistono i requisiti di cui agli artt.
64, 65, 67 della legge n. 218 del 1995, per il riconoscimento nello Stato
Italiano dei cd. "parental order" resi in Regno Unito dalla Croydon Family
Proceedings Court, per il "caso n. FPC/2732/98/0043" riferito al piccolo J
R J G(nato in data (Omissis), nel Regno Unito, in N., nello Yorkshire), in
data 30 giugno 1998, nonch� per il "caso n. FPC/2732/01/0046", riferito
alla piccola F M J G (nata, nel Regno Unito, in data (Omissis) in
Northallerton, nello Yorkshire), in data 00.6.2001, nonch� dichiara
l'efficacia, nel territorio delle Repubblica Italiana, dei predetti
provvedimenti giurisdizionali emessi dall'A.G. del Regno Unito, in forza
dei quali, quanto alla maternit� ed alla filiazione, rispettivamente, i
predetti J e F G sono figli, per parte di madre, di I M. ; 5) Dichiara
interamente compensate tra le parti le spese del presente giudizio; - 6)
Ordina all'Ufficiale dello Stato Civile del Comune di Bari di provvedere
alla trascrizione della presente sentenza nei registri dello stato civile,
nonch� di provvedere a tutte le prescritte annaotazioni nei predetti
registri, dopo il passaggio in giudicato della presente sentenza.
Cos� deciso nelle camera di consiglio della sezione famiglia civile della
Corte d'appello di Bari il giorno 13 febbraio 2009.
Il Consigliere Estensore
Filippo Labellarte
Il Presidente
Dott. Maria Iacovone
1 Cos� formulati: "64. Riconoscimento di sentenze straniere".1. La sentenza
straniera � riconosciuta in Italia senza che sia necessario il ricorso ad
alcun procedimento quando: a) il giudice che l'ha pronunciata poteva
conoscere della causa secondo i princ�pi sulla competenza giurisdizionale
propri dell'ordinamento italiano; b) l'atto introduttivo del giudizio �
stato portato a conoscenza del convenuto in conformit� a quanto previsto
dalla legge del luogo dove si � svolto il processo e non sono stati violati
i diritti essenziali della difesa; c) le parti si sono costituite in
giudizio secondo la legge del luogo dove si � svolto il processo o la
contumacia � stata dichiarata in conformit� a tale legge; d) essa � passata
in giudicato secondo la legge del luogo in cui � stata pronunziata; e) essa
non � contraria ad altra sentenza pronunziata da un giudice italiano
passata in giudicato; f) non pende un processo davanti a un giudice
italiano per il medesimo oggetto e fra le stesse parti, che abbia avuto
inizio prima del processo straniero; g) le sue disposizioni non producono
effetti contrari all'ordine pubblico. 65. Riconoscimento di provvedimenti
stranieri.1. Hanno effetto in Italia i provvedimenti stranieri relativi
alla capacit� delle persone nonch� all'esistenza di rapporti di famiglia o
di diritti della personalit� quando essi sono stati pronunciati dalle
autorit� dello Stato la cui legge � richiamata dalle norme della presente
legge o producono effetti nell'ordinamento di quello Stato, anche se
pronunciati da autorit� di altro Stato, purch� non siano contrari
all'ordine pubblico e siano stati rispettati i diritti essenziali della
difesa. 67. Attuazione di sentenze e provvedimenti stranieri di
giurisdizione volontaria e contestazione del riconoscimento.1. In caso di
mancata ottemperanza o di contestazione del riconoscimento della sentenza
straniera o del provvedimento straniero di volontaria giurisdizione, ovvero
quando sia necessario procedere ad esecuzione forzata, chiunque vi abbia
interesse pu� chiedere alla corte d'appello del luogo di attuazione
l'accertamento dei requisiti del riconoscimento. 2. La sentenza straniera o
il provvedimento straniero di volontaria giurisdizione, unitamente al
provvedimento che accoglie la domanda di cui al comma 1, costituiscono
titolo per l'attuazione e per l'esecuzione forzata. 3. Se la contestazione
ha luogo nel corso di un processo, il giudice adito pronuncia con efficacia
limitata al giudizio".
2 La Corte inglese, in entrambi i provvedimenti, allegati agli atti, e
tradotti in lingua italiana, ha esaminato tale profilo, riconoscendo che
alla madre surrogata, � stato erogato solo un rimborso spese, nonch�, e
solo con riguardo al piccolo J.- per il periodo in cui essa non ha
lavorato, su espressa richiesta dei committenti, onde portare avanti la
gravidanza - una somma espressamente dichiarata come parzialmente
compensativa del mancato guadagno derivante alla madre surrogata dalla
interruzione dell'attivit� lavorativa. Tutte le predette somme, sono state
ritenute congrue dalla Corte inglese, che ha avuto cura di definirle nei
sensi test� indicati, s� che - in assenza di locupletazione alcuna da parte
della madre surrogata - i due contratti di maternit�, sono da considerarsi
gratuiti.
N� questa Corte pu� effettuare una diversa valutazione sul punto.
3 Secondo il Tribunale: "� nullo il contratto con cui una donna consente,
verso compenso, a ricevere il seme di un uomo e a portare a termine la
gravidanza, rinunciando ai suoi diritti di madre" (Trib. Monza, 27/10/1989,
Valassina C. Bedjaoui, in Foro It., 1990, I, 298; in Dir. Famiglia, 1990,
173, in Giur. di Merito, 1990, 240; in Nuova Giur. Civ., 1990, I, 355; in
Giur. It., 1990, I,2, 296,; in Giust. Civ., 1990, I, 478). Sulla base di
tale principio, � stata respinta l'istanza di adempimento avanzata dalla
coppia committente ed esclusa la possibilit� di ripetere quanto pagato in
anticipo a titolo di compenso per la maternit� surrogata).
4 Tecnica chirurgica di asportazione dell'utero.
5 La citata sentenza � cos� massimata: Il marito, che ha validamente
concordato o comunque manifestato il proprio preventivo consenso alla
fecondazione assistita della moglie con seme di donatore ignoto, non ha
azione per il disconoscimento della paternit� del bambino concepito e
partorito in esito a tale inseminazione".
� opportuno riportare, qui di seguito, alcuni passi della motivazione, che
danno risalto all'aspetto volontaristico della procreazione:
"..Il marito, concordando ed attuando con la moglie la fecondazione
eterologa, effettua e consuma detta valutazione e detta opzione.Un
successivo ripensamento, a prescindere da apprezzamenti di ordine etico,
difetta della ratio su cui si fonda l'azione di disconoscimento, perch�
rinnega una scelta gi� espressa con l'assunzione di una paternit� presunta
nonostante la piena contezza della sua non rispondenza alla paternit�
biologica. Detto ripensamento, del resto, ove ammissibile, sfuggirebbe a
limitazioni, e dunque tradirebbe le finalit� per le quali il
disconoscimento � contemplato, perch� assegnerebbe al marito un quid pluris
rispetto all'alternativa sopra evidenziata, vale a dire l'anomala licenza
di rivedere la propria anteriore decisione, anche se siano rimasti fermi
tutti i dati a suo tempo noti ed apprezzati, ovvero siano sopravvenute
circostanze non certo meritevoli di tutela in pregiudizio del bambino gi�
nato (quali il dissidio con il coniuge, il superamento dell'impotenza o
l'insoddisfazione per il frutto dell'inseminazione). Se il parametro della
predominanza del favor veritatis dovesse avere forza tale da permettere al
marito un contegno "ondivago", con l'esercizio dell'azione di
disconoscimento anche dopo una meditata (e probabilmente sofferta)
decisione di aderire all'intento della moglie di praticare la fecondazione
assistita, si dovrebbe pervenire, in via generale, ad ammettere la
rivedibilit� di ogni scelta, solo perch� divergente dalla realt�,
consentendo ad esempio pure la possibilit� del marito, vittorioso nel
giudizio di disconoscimento, di rivendicare successivamente la qualit� di
padre del minore in precedenza disconosciuto, deducendo e dimostrando fatti
contrari a quelli anteriormente allegati; l'illogicit� di tale risultato
conferma che l'azione di disconoscimento non pu� competere solo perch� vi
sia una verit� difforme dalla presunzione legale, richiedendosi la
concorrente presenza delle specifiche circostanze fattuali delineate
dall'art. 235 cod. civ. e delle esigenze e finalit� in funzione delle quali
le circostanze stesse si appalesano giustificative della rimozione dello
status determinato da quella presunzione. Il "bene-verit�", quindi, in tema
di disconoscimento, ha una priorit� non assoluta, ma relativa, in quanto
pu� prevalere per effetto di una valutazione preferenziale effettuata dagli
interessati, dovendo invece definitivamente cedere il passo al "bene
presunzione" dopo un'opzione di segno opposto (situazione del resto
contemplata nella "vicina" materia del riconoscimento del figlio naturale
ai sensi dell'art. 250 cod. civ.). Le citate disposizioni costituzionali
eliminano poi, in senso negativo, ogni residuo dubbio sulla possibilit� di
estendere od applicare in via analogica l'art. 235 cod. civ. alla
fattispecie in esame. Tali disposizioni, attinenti alla protezione dei
diritti inviolabili della persona, ed in particolare del minore, nella
societ� e nel nucleo familiare in cui si trovi collocato per scelta altrui,
sono le linee guida che devono orientare, come considerato dalla Corte
Costituzionale con la sentenza n. 347 del 1998, non solo il legislatore
ordinario, ove colmi la lacuna attualmente esistente nell'ordinamento in
materia di fecondazione assistita, ma anche l'interprete, in sede di
"ricerca nel complessivo sistema normativo dell'esegesi idonea ad
assicurare il rispetto della dignit� della persona umana". L'attribuzione
dell'azione di disconoscimento al marito, anche quando abbia a suo tempo
prestato assenso alla fecondazione artificiale della moglie con seme
altrui, priverebbe il bambino, nato anche per effetto di tale assenso, di
una delle due figure genitoriali, e del connesso apporto affettivo ed
assistenziale, trasformandolo per atto del giudice in "figlio di nessun
padre", stante l'insuperabile impossibilit� di ricercare ed accertare la
reale paternit� a fronte del programmato impiego di seme di provenienza
ignota. La nascita di tale figlio senza padre pu� essere subita
dall'ordinamento, ove discenda da vicende di vita non controllabili e non
pi� emendabili.
La norma che permettesse detta condizione, per mezzo di una statuizione
giudiziale resa proprio su istanza del soggetto che abbia determinato o
concorso a determinare la nascita con il personale impegno di svolgere il
ruolo di padre, eluderebbe i menzionati cardini dell'assetto costituzionale
ed il principio di solidariet� cui gli stessi rispondono. Il frutto
dell'inseminazione, infatti, verrebbe a perdere il diritto di essere
assistito, mantenuto e curato, da parte di chi si sia liberamente e
coscientemente obbligato ad accoglierlo quale padre "di diritto", in
ossequio ad un parametro di prevalenza del favor veritatis, che � privo,
come si � detto, di valore assoluto, e non pu� comunque compromettere
posizioni dotate di tutela prioritaria.
Il sacrificio del favor veritatis, a fronte di libere determinazioni
dell'adulto che incidano sullo status del minore, � del resto regola
portante dell'adozione legittimante, ove la decisione degli adottanti di
acquisire una veste genitoriale "legale", non coincidente con la maternit�
e la paternit� effettive, � irrevocabile; la diversit� del relativo
istituto, esattamente sottolineata dalla Corte di Brescia, non preclude di
cogliere nella disciplina dell'adozione la conferma della presenza
nell'ordinamento di un canone d'irreversibilit� degli effetti degli atti
determinativi dello status della persona rispetto allo stesso soggetto che
li abbia compiuti (con volont� non affetta da vizi).
Infine, va considerato che buona fede, correttezza e lealt� nei rapporti
giuridici rispondono a doveri generali, non circoscritti agli atti o
contratti per i quali sono richiamate da specifiche disposizioni di legge;
questi doveri, nella particolare materia dei rapporti di famiglia, assumono
il significato della solidariet� e del reciproco affidamento.
L'ammissione del disconoscimento della paternit�, rispetto al frutto
dell'inseminazione artificiale eterologa voluta da entrambi i coniugi,
entrerebbe in evidente conflitto con quei doveri, e comunque porterebbe a
ravvisare nell'art. 235 cod. civ. una plateale deroga, perch�, come si �
rilevato, determinerebbe l'esperibilit� della relativa azione
indipendentemente dalla ragione del ripensamento, e quindi anche per motivi
pretestuosi e non degni di tutela.
Conclusivamente, si deve affermare che il marito, dopo aver validamente
concordato o comunque manifestato il proprio preventivo consenso alla
fecondazione assistita della moglie con seme di donatore ignoto, non ha
azione per il disconoscimento della paternit� del bambino concepito e
partorito in esito a tale inseminazione..".
6 la legge greca del 2002 detta una disciplina assolutamente originale
della surroga di maternit�. Il trasferimento nell'utero di una donna di
ovociti fecondati provenienti da un'altra donna � autorizzato dal giudice
sulla base di precedente accordo - di maternit� per sola gestazione -
scritto tra le parti (i genitori committenti, la madre surrogata e
l'eventuale marito di costei), a condizione che non sia previsto alcun
compenso, che la committente sia fisiologicamente incapace di concepire e
che la surrogata goda di buona salute: il giudice procede su richiesta
della committente. L'aspetto pi� singolare della normativa greca tuttavia �
la presunzione di maternit� in capo alla madre committente. Viene cio�
disattesa la regola per cui madre � la donna che partorisce (mater semper
certa est), regola ribadita anche dal Consiglio d'Europa tanto nel
"Rapporto sulla procreazione artificiale umana" (principio 14 par. I)
quanto nel "Libro bianco sui principi relativi allo stabilimento e alle
conseguenze giuridiche della parentela" (principio 1). Il legislatore greco
ammette, peraltro, il superamento della presunzione e dunque la prevalenza
del dato biologico/ostetrico su quello sociale, a seguito azione di
contestazione di maternit� (proposta entro sei mesi dalla nascita del
bambino) vuoi dalla committente vuoi - e questa sar� presumibilmente
l'ipotesi pi� frequente - dalla surrogata.
Se si prova che � la madre biologica, la surrogata sar� considerata madre
del bambino con effetto retroattivo.
7 Autorevole dottrina, infatti, ha evidenziato che, una volta che il
contratto di maternit� surrogata ha avuto esecuzione e il bambino � nato
(la difesa dell'attrice, esattamente, sul punto, ha evidenziato che:
".....nel caso di specie � vissuto per diversi anni nel nucleo familiare
che si chiede di mantenere), ci� che � veramente indispensabile �
continuare ad assicurare i genitori che ha avuto sin dalla nascita.
8 che ricorre nel caso di una coppia di italiani che vanno nel Regno Unito
o in un altro Stato "liberale" ed accedano a tecniche procreative vietate
in Italia.
9 L'argomento, invero, � stato utilizzato dal Tribunale di Monza, nella
sentenza sopra citata.
------/report
Buona lettura!
-- 
 Ash nazg durbatuluk, ash nazg gimbatul, ash nazg thrakatuluk
agh burzum-ishi krimpatul.
J.R.R. Tolkien

 r
Grazie. Alle prossime ferie la leggo!
L.

 
Io la vedo cos�.
L'art. 12 n. 6 della l. 40/04 vieta la surrogazione di maternit� in
qualsiasi forma sia realizzata con una pena da 3 mesi a 2 anni, oltre
ad una multa per tutti i compartecipi, madri, padre, medici.
Questo reato � in eventuale concorso con le ipotesi di alterazioni di
stato. 
Due le ipotesi. 
1)La madre surrogata (quella che ha dato in affitto l'utero) rompe il
patto e dichiara che il figlio � suo. Il padre e la madre biologica
dovranno impugnare questa dichiarazione e potranno incorrere nell'art.
567 II. 
2)Stesso discorso se � la madre biologica a dichiarare che ha
partorito lei il figlio e successivamente si scopre, o la madre
surrogata dichiara, che le cose non sono andate cos�.
Insomma la legge non risolve il problema di stabilire chi debba essere
la madre. 
Potremmo a questo punto intonare il ritornello.... albagia
legislativa, legge anodina, con necessaria supplenza
giurisprudenziale...
Io non la penso cos�. Il legislatore non � stupido... 
In questo caso anzi si pu� dire che � stato alquanto perfido.
Non rispondendo alla domanda di base, di chi � il figlio, ha inteso
sanzionare ulteriormente le coppie che intendessero percorrere questa
via. 
Come dire, volete provarci? Allora dovete accettare tutte le
conseguenze, fra cui quella che il figlio vi venga tolto e affidato
alla madre surrogata.
roy

 patto e dichiara che il figlio � suo.
E il padre dovr� pure contribuire al mantenimento del nascituro...
E.D. 

 la madre. 
Esatto e, IMHO, si tratta di un passaggio che richiede grandissima prudenza
da parte dell'interprete laddove il vederlo come uno "scherzo" di un
legislatore "pewrfido" dovrebbe portare ad una pronuncia di illegittimità
costituzionale della norma stessa.


costituzionale della norma stessa.
Che la legge 40 sia un colabrodo mi sembra abbastanza chiaro:
http://www.romagnaoggi.it/cronaca/2010/1/14/148623/
C'e' a mio parere un'eccessiva tutela degli embrioni da parte della
legge 40, e un'eccessiva libert� di aborto ad opera della 194, solo
qualche mese dopo.
roy

 qualche mese dopo.
L� sfondi una porta aperta.
Sto aspettando da una collega l'ordinanza di Salerno per scriverci una nota
basandomi proprio sulla dicotomia tra 40 e 194.
-- 
 Contrordine compagni! La frase pubblicata sull'Unit�: "Bisogna fare opera
di rieducazione dei compagni insetti", contiene un errore di stampa e
pertanto va letta: "Bisogna fare opera di rieducazione dei compagni
inetti." (dal Candido, 31 gennaio 1954)

 basandomi proprio sulla dicotomia tra 40 e 194.
Se tu potessi postare l'ordinanza mi faresti felice! E mi piacerebbe
leggere la tua nota, anche se immagino non vorrai diffonderla per
motivi di riservatezza.
L.



*Se* mi arriva, dammi il tempo di scriverla poi � probabile che la
pubblichi online. 
-- 
 "Il digitale e' come il maiale, non si butta via niente"
P.I. Virgolette del 13/01/10

 pubblichi online.
ntanto ti passo questa, che mi personalmente mi lascia perplesso in un paio
di punti:
------------REPORT
Bologna, 29 giugno 2009.
                        TRIBUNALE DI BOLOGNA
                              SEZIONE I
Il  Giudice, nel procedimento a seguito di ricorso ex art. 700 c.p.c.
depositato l'1 luglio 2008 e di cui al n. 11489/2008, 
rileva:
B. G. e B. B. hanno esposto:
di essere coniugati dal 1996;
che la Signora B. B. è portatrice sana di Distrofia Muscolare tipo Becker o
Duchenne, patologia irreversibile e incurabile, trasmissibile
geneticamente, determinante la degenerazione progressiva delle fibre
muscolari;
che tale gravissima patologia è stata purtroppo trasmessa al figlio
Gabriele, avuto dalla coppia in data 8 settembre 1999, che già soffre in
maniera conclamata delle conseguenze di siffatta malattia;
che, nonostante i tentativi protrattisi da oltre due anni, i coniugi non
sono riusciti a concepire un altro figlio, essendo infine stato
medicalmente accertato un stato di infertilità della coppia sine causa;
che, pertanto, i coniugi si sono rivolti al Centro di Fecondazione
Assistita "Tecnobios" s.r.l. di Bologna, per ottenere le prestazioni
necessarie all'ottenimento di una gravidanza; in tale frangente, chiedevano
anche di poter accedere alla diagnosi genetica pre-impianto al fine di
evitare il rischio di trasmissione alla prole della malattia di cui risulta
portatrice la Signora B. B., atteso che tale rischio è pari al 50%; i
coniugi esprimevano inoltre il desiderio di evitare di mettere al mondo un
altro figlio gravemente ammalato, *dichiarandosi quindi disponibili ad
accettare il trasferimento dell'embrione solo ove fosse diagnosticato che
lo stesso non risulti portatore della patologia*;
che il direttore del centro medico, tuttavia, faceva loro presente che, con
riguardo all'ammissibilità della diagnosi medica preimpianto , dopo la
pronuncia di illegittimità della specifica norma delle Linee Guida
Ministeriali ad opera del TAR Lazio preceduta da due sentenze di merito dei
Tribunali di Cagliari e Firenze, la situazione appariva comunque molto
incerta, né progredita a seguito della recente modifica delle Linee Guida
Ministeriali, che comunque vieta ogni forma di selezione a scopo eugenetico
degli embrioni e dei gameti e consente la ricerca clinica e sperimentale su
ciascun embrione purché si perseguano finalità terapeutiche e diagnostiche,
sicché la tecnica medica invocata dai coniugi risultava loro inibita per
tali motivi in uno anche col divieto di creare un numero di embrioni
superiore a tre e dal divieto di crioconservazione degli embrioni.
I ricorrenti hanno quindi chiesto che il Tribunale di Bologna, ritenuta la
sussistenza dei requisiti del fumus boni juris e del periculum in mora,
voglia dichiarare in via urgente il diritto di essi ricorrenti di ricorrere
alla diagnosi genetica pre - impianto al fine di trasferire e impiantare
nell'utero della Signora B. B. gli embrioni creati che non presentino la
specifica patologia di cui la stessa è portatrice; di sottoporsi ad un
protocollo di procreazione medicalmente assistita, per il quale il centro
medico, in forza di una interpretazione costituzionalmente orientata
dell'art. 14, commi 2 e 3 della L. 40/2004, sia autorizzato a produrre un
numero di embrioni adeguato a scontare il rischio genetico e diagnostico
del caso concreto e comunque idoneo a mantenere le medesime probabilità di
successo dell'intervento rispetto ad una ipotesi ordinaria, quindi non
inferiore a sei unità; di sottoporsi ad un trattamento medico eseguito
secondo tecniche e modalità compatibili con un elevato livello di tutela
della salute della donna nel caso concreto; di disporre, in attesa
dell'eventuale giudizio di legittimità costituzionale, la crioconservazione
dei residui embrioni risultati affetti dalla patologia della distrofia
muscolare Duchenne, ordinando al centro medico la prosecuzione del
protocollo di procreazione medicalmente assistita finalizzato all'impianto
degli embrioni risultati non affetti dalla malattia ovvero portatori sani.
Ebbene, alla luce della sentenza resa dalla Corte Costituzionale n.151/2009
del 1° aprile 2009, il ricorso merita accoglimento, ricorrendo tutti i
presupposti del fumus boni iuris e del periculum in mora (questo in re
ipsa).
Infatti, la Corte costituzionale dichiarava l'illegittimità costituzionale
dell'art.14, comma 2, Legge 19 febbraio 2004 n.40 (Norme in materia di
procreazione medicalmente assistita), limitatamente alle parole "ad un
unico e contemporaneo impianto, comunque non superiore a tre", e
dell'art.14, comma 3, Legge n.40 del 2004 nella parte in cui non prevedeva
che il trasferimento degli embrioni, da realizzare non appena possibile,
come stabilisce tale norma, dovesse essere effettuato senza pregiudizio
della salute della donna.
La diagnosi preimpianto costituisce, appunto, un esame compiuto allo scopo
di proteggere la futura gestante, scongiurando il pericolo per la sua
salute che può provenire dalla presenza di malattie o di malformazioni del
feto, come nel caso che ci occupa.
Ritiene questo giudice di aderire pienamente all'orientamento
giurisprudenziale che, secondo un'interpretazione costituzionalmente
orientata della l. n. 40/2004, riconosce il diritto di ottenere la diagnosi
preimpianto sull'embrione, affermando, anzitutto, una netta distinzione tra
la nozione di "ricerca clinica e sperimentale" vietata dall'art. 13 comma 2
della citata legge, e quella di " diagnosi preimpianto ", in quanto, pur
coinvolgendo entrambe l'embrione, generano conflitti di interessi distinti
e, in quanto tali, trattati diversamente dalla l. n. 40/2004.
Invero, mentre nell'un caso si ha conflitto tra l'interesse della
collettività alla libertà di ricerca e di sperimentazione scientifica -
insito nella nozione di "ricerca clinica e sperimentale" - e l'interesse
del concepito alla propria incolumità fisica, identità e dignità, conflitto
che si risolve a favore di quest'ultimo, nel caso della " diagnosi
preimpianto " viene in rilievo il rapporto tra l'aspettativa di vita
dell'embrione e il diritto alla salute della madre genetica: tale conflitto
non può dirsi risolto dalla l. 40/2004 a favore dell'embrione, se solo si
pone mente al fatto che la legge, all'art. 14, comma 5, prevede il diritto
della coppia di chiedere informazioni sullo stato di salute degli embrioni
prodotti e da trasferire nell'utero, informazioni certamente determinanti
per decidere se accettare o rifiutare il trasferimento, posto che la
presenza di gravi malattie genetiche dell'embrione, portata a conoscenza
della donna, potrebbe spingere quest'ultima a proteggere la propria
integrità fisica e psichica. Pertanto, negare la diagnosi medica
preimpianto significherebbe costringere la donna a prendere una decisione
non informata e inconsapevole, in ordine al trasferimento in utero degli
embrioni formati, con il rischio di mettere in pericolo la propria salute.
D'altronde il divieto di diagnosi preimpianto pare irragionevole e
incongruente col sistema normativo se posto in parallelo con la diffusa
pratica della diagnosi prenatale, tecnica altrettanto invasiva del feto,
rischiosa per la gravidanza, ma perfettamente legittima in quanto avente la
funzione di tutelare la maternità e la salute del feto.
In ogni caso, deve ritenersi che la legittimità della diagnosi preimpianto
, trovi saldo fondamento nella decisione della Corte Costituzionale che,
con le note declaratorie di illegittimità, ha posto chiaramente in primo
piano la tutela della salute fisica e psicologica della madre che, opinando
diversamente, sarebbe esposta al rischio derivante da interruzioni di
gravidanza, o prosecuzioni patologiche della stessa in caso di embrione
portatore di gravi malformazioni o malattie genetiche, ovvero conseguente
da plurime stimolazioni ovariche.
Deve, pertanto, ritenersi ammissibile la diagnosi preimpianto, *nonché il
diritto di abbandonare l'embrione risultato malato* e di ottenere il solo
trasferimento di quello sano.
P.Q.M.
Visti gli artt.700, 669 sexies e 669 octies c.p.c.,
in accoglimento del ricorso,
DISPONE
Che TECNOBIOS PROCREAZIONE S.R.L. esegua a favore dei ricorrenti
l'applicazione delle metodiche della procreazione medicalmente assistita,
secondo le migliori ed accertate pratiche mediche, previa diagnosi
preimpianto di un numero minimo di sei embrioni, e provvedendo a trasferire
nell'utero della Signora B. B. gli embrioni creati che non presentino la
specifica patologia di cui la stessa è portatrice, in base alle direttive
impartite dalla medesima paziente, ed applicando in ogni caso le procedure
dettate dalla scienza medica per assicurare il miglior successo della
tecnica in considerazione dell'età e dello stato di salute della paziente,
considerato anche il rischio di gravidanze plurigemellari pericolose,
provvedendo alla crioconservazione per un futuro impianto degli embrioni
risultati idonei che non sia possibile trasferire immediatamente e,
comunque, di quelli risultati affetti della patologia di cui la Signora B.
B. è portatrice.
Compensa interamente fra le parti le spese di lite.
Manda alla Cancelleria per le comunicazioni.
Bologna, 29 giugno 2009
Il Giudice Istruttore
Cinzia Gamberini 
------ /REPORT
A mio avviso il giudice bolognese ha anticipato, alla faes preimpianto, la
diagnosi prenatale che, tipicamente, viene effettuata dopo il 3° mese
(tipicamente tramite amniocentesi) per poi procedere ad aborto terapeutico.
Siamo, evidentemente, in presenza di un palese conflitto normativo che si
evidenzia nel divieto di diagnosi preimpianto, ma nel consenso alla
diagnosi prenatale seguita da agorbo anche per fattispecie non previste
dalla 194.
L'ordinanza di Salerno, però. sembrerebbe distinguersi per l'aver motivato
la diagnosi con la necessità di criocosnervare gli embrioni in attesa che
la scienz atrovi una cura per la malattia di cui sono portatori, vero colpo
di genio del giudicante che sembrerebbe rendere possibile aggirare il
divieto posto dalla legge in quanto la diagnosi sarebbe, logicamente ed
evidentemente posta in essere ai sensi dell'art.13 comma 2, ma non voglio
sbilanciarmi prima di averla letta.
Cosa certa è che siamo in mezzo la guado e non si può continuare a far
finta di nulla dato che i vulnera della legge stanno emergendo in tutta la
loro drammaticità.   
-- 
 Il vecchio scosse il capo: — Che gioventù — gridò indignato. — Non sono
ancora nati e già accampano dei diritti ! (G.Guareschi)

 wrote:
Io credo che misurando con gli strumenti del giurista positivista
tutte le sentenza sulla PMA dei giudici comuni, e fors'anche Corte
cost. n 151/09, siano 'sbagliate'. Il vero è che - rimandendo al caso
di Salerno - sarebbe profondamente ingiusto concedere la DGP alle
coppie sterili e non a quelle fertili, creando così una palese
disparità di trattamento.
Il problema è (quasi) tutta la legge 40 ed i giudici sono
nell'imbarazzo tra l'applicare una *legge cattiva* (bada, non una
cattiva legge, cit.) e rendere giustizia alla luce dei principi
costituzionali, sfruttando - ne sono certo -  lo strumento della cd.
interpretazione conforme.
La PMA è uno ottimo banco di prova per misurare il ruolo del giudice
nella società odierna; per rendersi conto della parziale inadeguatezza
delle regole giusto-sbagliato come strumenti normativi nelle materie
controverse e di tante altre cose. Ma qui il discorso si fa molto più
complesso, ed io non sono certo in grado di dominarlo.
L.

 interpretazione conforme.
Quoto.
Senza contare che l'intera struttura si poggia, scricchiolando sul 3�
binario della legislazione in materia: quella 194 che, nel corso del tempo
si � dimostrata intoccabile quando, invece, avrebbe bisogno di pi� di un
intervento di adeguamento.
-- 
 La differenza fra la genialit� e la stupidit� � che la genialit� ha i dei
limiti.(Albert Einstein)

ntanto ti passo questa, 
Letta. Molto interessante.
Chiss� se le varie associazioni per la vita avrebbero titolo per
impugnarla?
E chiss� se potrebbe farlo il pubblico ministero?
Magari invocando la perdita di chance per gli embrioni malati.
roy