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Titolo: Mediaconciliazione: il tradimento di un "avvocato" al ministero e di "avvocati" in parlamento

http://www.oua.it/NotizieOUA/scheda_notizia.asp?ID=4522
La obbligatoriet� della mediaconciliazione viola la Costituzione, tanto pi� 
perch� collegata alla mancata previsione di necessit� dell'assistenza dell'avvocato.
Anzitutto va chiarito che il legislatore delegante - in conformit� alla 
prescrizione impartita dalla Direttiva Europea - aveva stabilito che dovesse 
essere introdotto un meccanismo di conciliazione, ma non ne aveva affatto 
previsto la obbligatoriet�, n� aveva consentito che essa potesse essere 
considerata condizione d� procedibilit� della domanda giudiziaria.
Con l'art. 5 del d.lgs. 28/10 il Governo, invece, ha introdotto entrambi, 
obbligatoriet� e improcedibilit�, arrogandosi un potere che non gli era 
stato conferito.
� cos� configurabile un evidente eccesso di delega, in quanto appare 
evidente che una condizione di procedibilit� di una domanda giudiziaria, ex 
art. 24 Cost., pu� essere introdotta esclusivamente dal legislatore, e 
quindi il Governo avrebbe potuto farlo soltanto se ne fosse stato 
autorizzato dalla legge di delega.
Va, in proposito, rilevato che � incostituzionale anche l'art. 16 del d.lgs. 
28/10 che, nel prevedere che gli enti pubblici o privati abilitati a 
costituire organismi di mediazione debbano essere selezionati alla stregua 
dei parametri della "seriet� ed efficienza", lascia aperta una 
interpretazione, anch'essa, non pienamente aderente alle previsioni della 
legge delega e dunque contrastante con la previsione di cui all'art. 77, 
nonch� 24 della Costituzione.
Va osservato che l'art. 60 della legge 69/09 (legge delega) al terzo comma 
lett. a) prescrive che nell'esercizio della delega il Governo si attenga, 
tra gli altri, al seguente principio e criterio direttivo " ... a) prevedere 
che la mediazione, finalizzata alla conciliazione, abbia per oggetto 
controversie su diritti disponibili, senza precludere l'accesso alla 
giustizia".
Orbene, in aperto contrasto con la prescrizione della legge delega, l'art. 5 
del d.lgs. 28/10 configura il procedimento di mediazione quale condizione di 
procedibilit� della domanda giudiziale, di fatto precludendo l'immediato 
accesso alla giustizia.
La preclusione, alla quale fa riferimento la legge delega, non deve essere 
intesa (e come potrebbe esserlo!) quale inibizione, quanto invece quale 
limitazione alla tutela processuale.
Il d.lgs. 28/10, concependo il procedimento di mediazione quale propedeutico 
alla domanda giudiziale, impedisce l'immediato accesso dei cittadini alla 
giustizia e rischia di compromettere l'effettivit� della stessa tutela 
giudiziale.
Si pensi alle esigenze cautelari che non possono, di per s�, consentire di 
procrastinare l'accesso alla giustizia, posponendolo all'esperimento del 
procedimento d� mediazione.
Ecco che, di fatto, contravvenendo alle prescrizioni della legge delega, il 
d.lgs. 28/10 introduce un sistema di preclusione all'accesso diretto alla 
giustizia.
Va inoltre osservato che l'art. 60 della l. 69/09 al III comma, lettera b) 
prescrive che nell'esercizio della delega il Governo si attenga, tra gli 
altri, ai seguente principio e criterio direttivo: "...b) prevedere che la 
mediazione sia svolta da organismi professionali e indipendenti stabilmente 
destinati all'erogazione del servizio di conciliazione".
Orbene, il d.lgs. 28/10, all'art. 16 e nell'intero capo terzo intitolato 
"organismi di mediazione", disattende palesemente la previsione della 
delega.
Non vi �, infatti, traccia, di qualsivoglia criterio o parametro volto a 
selezionare gli organismi deputati alla mediazione in base a criteri di 
professionalit� ed indipendenza.
L'art. 16, infatti, si limita a stabilire che qualunque ente pubblico o 
privato che dia garanzie di seriet� ed efficienza sia abilitato a costituire 
un organismo di mediazione.
Con ci� disattendendo la previsione della delega ove circoscrive lo 
svolgimento dell'attivit� di mediazione esclusivamente in capo ad organismi 
professionali ed indipendenti e dunque attuando, al di l� delle previsioni 
della stessa legge delega, una sorta di liberalizzazione nella costituzione 
e abilitazione degli organismi di mediazione.
Entrambe le previsioni del d.lgs. 28/10, tanto l'art. 5 quanto l'art. 16, si 
pongono, pertanto, in aperto contrasto con le previsioni della legge delega.
Quando invece, alla stregua dell'univoco orientamento della giurisprudenza 
costituzionale, "il potere di riempimento dai legislatore delegato, per 
quanto ampio possa essere, non pu� mai assurgere a principio o a criterio 
direttivo, in quanto agli antipodi di una legislazione vincolata, quale �, 
per definizione, la legislazione su delega" (Corte Costituzionale 12 ottobre 
2007 n. 340).
Nel caso della mediaconciliazione, utilizzando i parametri di controllo 
della conformit� della norma delegata alla norma delegante univocamente 
indicati dalla stessa giurisprudenza costituzionale (Corte Cost. 44/2008, 
71/08, 98/08, 230/10) emerge, infatti, l'incoerenza delle previsioni degli 
artt. 5 e 16 del d.lgs. 28/10 con la previsione dell'art. 60 l. 69/09.
Ad avviso della giurisprudenza costituzionale il contenuto della delega deve 
essere identificato tenendo conto del complessivo contesto normativo nel 
quale si inseriscono la legge delega ed i relativi principi e criteri 
direttivi, nonch� delle finalit� che la ispirano, che costituiscono non solo 
base e limite delle norme delegate, ma anche strumenti per l'interpretazione 
della loro portata.
Orbene la previsione di cui all'art. 60 della l. 69/09, in aderenza agli 
impulsi dell'ordinamento comunitario ed in particolare alle previsioni della 
direttive 2008/52/CE, era orientata a garantire l'introduzione di sistemi 
alternativi e celeri di tutela delle posizioni giuridiche integranti 
"diritti disponibili" nonch� la "qualit� della mediazione" attraverso l'individuazione 
di organismi professionali ed indipendenti.
Tutto ci� � ben lungi dall'essere realizzato ove si consideri la portata ed 
il tenore di previsioni, qual � quella dell'art. 5 del d.lgs. 28/10 volta ad 
appesantire il procedimento di tutela delle posizioni dei singoli, 
attraverso l'introduzione obbligatoria di un procedimento non alternativo e 
facoltativo, ma obbligatorio e propedeutico all'accesso alla giustizia; 
nonch� quella dell'art. 16 del medesimo decreto volta ad escludere dai 
criteri di selezione degli organismi di mediazione qualsivoglia parametro di 
"professionalit�" ed "indipendenza", quali parametri invero indicati dalla 
legge delega.
L'effetto di entrambe le previsioni � la violazione della delega e lo 
snaturamento della funzione che il legislatore delegante aveva attribuito al 
procedimento di mediazione ed agli organismi professionali ed indipendenti 
deputati alla mediazione.
Tutto ci� in palese violazione dei principi costituzionali che sorreggono la 
disciplina della legislazione delegata ed ancor pi�, sul piano sostanziale, 
la violazione del principio del diritto di difesa di cui all'art. 24 della 
Costituzione.
Si consideri che, come rilevato dalla Corte Costituzionale fin dagli anni 50 
del secolo scorso, la disposizione di cui all'art. 24 della Costituzione 
garantisce oltre al diritto di farsi valere le proprie ragioni in giudizio, 
altres� il diritto ad una difesa "tecnica".
Rileva, a riguardo, la Corte come "il diritto della difesa deve essere 
inteso come potest� effettiva della assistenza tecnica e professionale nella 
tutela delle rispettive posizioni giuridiche ". Ad oggi, invece, per effetto 
del cattivo uso del potere legislativo delegato, i cittadini, nell'esperimento 
del procedimento di mediazione, non fruiscono di quella adeguata assistenza 
e difesa garantita dall'art. 24 della Costituzione.
I criteri di selezione degli organismi di mediazione privilegiano, infatti. 
fattori di natura economico-finanziaria che non sono indicativi della 
professionalit� del mediatore ed anzi impediscono, per la loro incidenza 
patrimoniale, l'accesso degli esercenti la professione legale al registro 
degli organismi di mediazione.
Ma la incostituzionalit� della normativa appare ancor pi� evidente laddove 
si considera che quel tentativo di conciliazione non � soltanto 
obbligatorio, ma anche oneroso e - alla luce delle tariffe poi approvate - 
pu� esserlo in misura considerevole.
Il Governo, quindi, non si � limitato ad imporre una condizione di 
procedibilit� che non era stata consentita, ma ha anche stabilito che i 
relativi costi dovessero cedere (quanto meno in via di anticipazione) a 
carico del cittadino, il quale vedr� cos� gravemente ostacolato quell'accesso 
alla Giustizia che la Costituzione garantisce a tutti. Chi di noi, al 
cospetto di una vertenza di entit� economica modesta, non sar� costretto a 
rinunziarvi, per evitare di dover anticipare, nell'ordine: la indennit� 
dovuta al conciliatore; il compenso all'ausiliare tecnico di quest'ultimo, 
se necessario; il contributo unificato.
Vi � inoltre un ulteriore fondata ragione di incostituzionalit�.
Il legislatore delegante nulla aveva detto circa la necessit� di una difesa 
tecnica nel corso del procedimento di mediazione; tuttavia, aveva avuto cura 
di evitare che il suo svolgimento potesse avere ripercussioni di sorta sulla 
decisione di merito del processo: nella legge di delega, il rifiuto della 
proposta formulata dal mediatore, e poi ritenuta equa dal Giudice, poteva 
influire sul governo delle spese, ma non mai sull'esito della lite.
Nel fare uso del potere delegatogli, invece, il Governo, all'art. 8 del 
decreto legislativo 28/20 10, ha introdotto la previsione secondo cui dalla 
mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di 
mediazione il giudice pu� desumere argomenti di prova nel successivo 
giudizio, ai sensi dell'art. 116 secondo comma del codice di procedura 
civile.
In buona sostanza, una scelta che la parte potr� fare senza l'ausilio di un 
difensore - partecipare oppure no al procedimento di conciliazione - potr� 
condizionare in misura determinante l'esito del successivo processo; � noto, 
infatti, che il comportamento processuale o extraprocessuale delle parti pu� 
costituire, ai sensi dell'art. 116 c.p.c., non solo elemento di valutazione 
delle risultanze acquisite, ma anche unica e sufficiente prova idonea a 
sorreggere la decisione del giudice di merito (cos�, tra le tante, Cass. 20 
giugno 2007 n. 14748).
Ne risulta evidente la violazione del diritto di difesa di cui all'art. 24 
della Costituzione, diritto che, come � noto, � la potest� effettiva della 
assistenza tecnica e professionale in qualsiasi fase del processo e quindi 
anche in quelle fasi prodromiche dal cui svolgimento � possibile desumere 
argomenti di prova, nonch� l'eccesso di delega ex art. 76 Cost. avendo il 
legislatore delegato introdotto una possibilit� di acquisire elementi di 
prova pur in assenza di difesa tecnica che il Delegante non aveva permesso 
mai.
Non solo!
Va sottolineato che la mancata previsione della obbligatoriet� della 
presenza dei difensori rileva anche sotto un diverso - e forse addirittura 
pi� pregnante - profilo.
Quell'assistenza tecnica, quale che sia il valore della controversia, non � 
obbligatoria, ma non � neppure vietata: � facoltativa.
Il che sta a significare che, chi � in grado di pagarseli, potr� farsi 
rappresentare da fior di avvocati, consulenti di parte esperti, 
professionisti di grido, e chi � povero no: dovr� arrangiarsi da solo, 
perch�, non essendo obbligatoria la presenza di un avvocato, non sar� 
possibile ricorrere al patrocinio a spese dello Stato.
Una anziana pensionata ultraottantenne, e munita del diploma di licenza 
elementare, se non sar� in grado di anticipare (oltre a quelli per il 
mediatore) i compensi per un avvocato, potr� trovarsi di fronte un 
battaglione di agguerriti specialisti, ma dovr� discutere da sola una 
proposta di conciliazione in una controversia avente ad oggetto (citiamo a 
m� di esempio) i tango-bond, o un altro sofisticato prodotto finanziario.
Un forte contrasto del d.lgs. 28/10 con la legge delega si ha per ci� che 
riguar�da i riflessi del diniego all'accoglimento della proposta del 
mediatore, sul�l'iter del successivo giudizio e segnatamente sulla 
disciplina delle spese di lite. Il fatto che alla parte vincitrice del 
giudizio che non abbia accettato una proposta conciliativa che sia venuta a 
coincidere con il contenuto della decisione giudiziaria, debbano essere 
accollate le spese di lite proprie e della controparte, oltre al pagamento 
di un impor�to pari al contributo unificato e alle spese di mediazione, 
costituisce infat�ti un evidente deterrente "forzato" dal ricorrere alla 
tutela giudiziaria ed accettare l'esito della mediazione. Ci� in quanto di 
fronte alla proposta del mediatore, la parte quasi sicuramente preferir� non 
rischiare, finendo per accettare ob torto collo la soluzione stragiudiziale 
segnalatagli, anche se non ne � convinta appieno ed anche se pu� ritenerla 
ingiusta, piuttosto che ricorrere alla tutela giudiziaria che avrebbe potuto 
offrirgli un risulta�to anche migliore.
� questo il punto su cui si giocano i dubbi di costituzionalit� per ecces�so 
di delega con riferimento alla gi� riferita lett. a) dell'art. 60 della l. 
n. 69 del 2009, che aveva posto come preciso criterio direttivo quello per 
cui l'attuazione della mediazione non dovesse in alcun caso precludere il 
ricor�so alla tutela giudiziaria. Preclusione che invece pu� aversi nel caso 
della proposta conciliativa, che sfacciatamente dissuada psicologicamente la 
parte dal ricorso al giudizio al quale ha diritto e che potrebbe garantirgli 
anche un migliore risultato.
Si noti che la parte potr� trovarsi di fronte anche a proposte che a causa 
di una possibile impreparazione tecnica del mediatore potranno rivelarsi 
erronee o squilibrate, anche inconsapevolmente, a favore di uno dei soggetti 
della lite. Eppure, pur nella probabile infondatezza di tali proposte, la 
parte di fronte allo spettro delle pesanti conseguenze sulle spese, pu� 
precludersi il ricorso a quella che � l'unica strada naturale e garantistica 
per la composizione delle liti, data appunto dalla tutela giuri�sdizionale.
                                                   Maurizio de Tilla
                                                      ( Presidente OUA )
 

http://www.movimentoforense.it/diritto/Voci/2011/2/15_PERCHE_NON_DIRLO.html
Questa Legislatura passerà alla storia per la rottamazione del diritto e dei 
cittadini.
Da notevole tempo si parla di Giustizia malata. I vari medici che si sono 
messi al capezzale dell’agonizzante, invece di prestare delle cure hanno 
pensato bene di applicare l’eutanasia.
I fondi che la Giustizia produce, paragonabili ai medicinali salva vita e 
pagati dai cittadini, ogni qual volta adiscono un Tribunale per far valere 
un diritto leso, vengono immancabilmente versati al bilancio dello Stato e 
mai riconsegnati all’unico vero produttore di reddito per garantirgli un 
processo giusto, rapido e certo nel diritto e per assicurarne la 
sopravvivenza.
Di fatto, negli ultimi quindici anni, tutti i Governi hanno tagliato i fondi 
alla Giustizia e poi si sono lamentati per la lentezza della stessa. Il 
taglio dei fondi ha comportato una riduzione del personale di cancelleria ed 
un lento e mai completo reinserimento dell’organico dei Magistrati.
Oggi, a fronte dei nuovi precari del diritto pari a 230.000 Avvocati, ci 
sono 8.500 Magistrati in ruolo, per non parlare della diminuzione di 
cancellieri e personale di cancelleria, ormai, in prepensionamento ad 
oltranza, mal pagati e oltraggiati pure nella dignità, umiliati da continue 
ed estenuanti battaglie sul loro giusto stipendio.
Ma il Governo cosa fa?
Invece di vedere quanti Magistrati mancano, quanto personale addetto alle 
cancellerie è necessario,e, conseguentemente indire i relativi concorsi (con 
il risultato di una maggiore occupazione), con una legge alquanto 
tautologica dichiara che le unità presenti sono quelle necessarie e che 
quindi non vi è carenza di personale.
Nel marzo del 2010,  questo Governo, provvede, sempre al fine di  curare il 
malato “giustizia”, ad introdurre la media- conciliazione, mascherandola 
dietro il rispetto/obbligo della direttiva Europea, la quale però non 
prevede l’obbligatorietà della conciliazione nelle materie da trattare e non 
prevede la mancata assistenza obbligatoria di un legale.
Quindi, alla luce di questo, la cura secondo il Governo è PRIVATIZZARE la 
Giustizia.
Ma quanto ci costerà a noi cittadini che non ci chiamiamo Berlusconi, Della 
Valle, Marcegaglia, Unicredit, Banca Intesa, Benetton, Agnelli, Ras, 
Fondiaria etc. etc.?
Questo ve lo diciamo noi e non la Carlucci o Vespa.
Fino ad oggi uno di noi, che doveva fare causa ad un privato o ad una 
compagnia assicurativa o ad una banca, per un valore medio basso, di circa € 
20.000,00 pagava allo Stato per il versamento del Contributo Unificato 
necessario per iniziare un qualunque giudizio, la somma € 187,00 oltre ad € 
8,00 quale versamento forfettario, quindi un Totale di € 195,00, per il 
primo grado, alla quale andava aggiunta la spesa del legale. Tali spese, in 
caso di vittoria venivano in parte o totalmente (e questo dipendeva dal 
Giudice, anche se la norma dell’art.91 e 96 c.p.c. lo prevede come 
obbligatorio) restituite dal perdente.
Oggi, con la media conciliazione, il costo sarà per ciascuna parte (attore e 
convenuto) di € 40,00 per iniziare il procedimento oltre ad € 360,00, che 
possono diventare € 432,00 se la mediazione riesce o se il media 
conciliatore la giudica complessa (criterio soggettivo di colui che deve 
incassare il prezzo della prestazione e non dell’attore e/o del convenuto). 
Tale somma diminuisce fino ad € 240,00 se la materia oggetto della 
conciliazione rientra tra quelle obbligatorie, o se la media conciliazione 
non riesce anche per mancata adesione di  una delle parti.
Ovviamente, se la conciliazione non riesce noi cittadini dovremo adire 
comunque il Tribunale, con il necessario esborso dei costi indicati sopra, 
per non parlare del fatto di avere perso, per il riconoscimento di un nostro 
diritto, un periodo non inferiore a quattro/sei mesi.
Quindi, a noi al poveri cittadini, non resta che pagare la somma 
complessiva, nella migliore delle ipotesi di € 400,00. Quindi avremo speso 
in più almeno € 205,00 rispetto al costo del contributo unificato,  che 
nessuno ci restituirà, neanche la controparte, la quale verserà la stessa 
cifra.
Cosa importante è che la media conciliazione non fornirà una sentenza, ma un 
diritto mediato, e quindi non sempre verrà percepito il richiesto, ma solo 
la parte dello stesso che sarà concordata con l’avversario, così come 
proposto dal media conciliatore.
Perciò dalla somma richiesta sicuramente non accordata dovremo amaramente 
sottrarre € 400,00.
Qualora però, l’avversario non si sia presentato o lo stesso non abbia 
accettato la proposta, dovremo rivolgerci al nostro vecchio e desueto 
avvocato, versare nuovamente il Contributo unificato per un totale di € 
195,00 che si sommeranno a ciò che è stato speso per la media conciliazione, 
quindi al momento avremo pagato € 595,00 indetraibili, per non ottenere 
nulla , se non aver già perso 4 mesi per la media conciliazione che si vanno 
a sommare ai 90 giorni obbligatori per la citazione; con due rapidi calcoli 
avremo speso € 595,00 e forse vedremo un Giudice dopo 7 mesi da quando 
abbiamo (malauguratamente) deciso di rientrare in possesso di ciò che è a 
noi dovuto.
La cosa più singolare, inoltre, dall’entrata in vigore della legge è data 
dal fatto che il giudice, se la causa è già iniziata, potrà sospendere il 
giudizio e delegarlo ad un ente per il tentativo di conciliazione. A questo 
punto, le spese del contributo unificato, bolli, copie ed avvocato, sino a 
quel momento sostenute, che fine faranno? Entreranno anch’esse tra i costi a 
nostro carico per non avere giustizia o per avere una giustizia 
mediaconciliata. E anche le spese per gli esperti che si rendessero 
necessari per la decisione seguiranno le tariffe del professionista 
incaricato senza alcun controllo giurisdizionale, senza certezza che il 
dovuto sia effettivamente attinente al valore dei nostri diritti lesi.
Ma non finisce qui.
In questi giorni, visto che non ci era costato troppo fino ora, il Governo 
si sta apprestando a emanare un’altra legge, mistificata sotto la voce 
accattivante “ Disposizioni per smaltire l’Arretrato in materia civile”.
Anche a questo proposito è il caso di fare due conti sui costi vivi, nei 
quali non è ricompreso l’esperto.
Oggi per i tre gradi di giudizio oltre alla mediazione mancata, paghiamo:
per la mediazione € 400,00, per il primo grado € 195,00, per l’appello € 
195,00, pel la Cassazione € 195,00 + € 184,80 di contributo fisso, per un 
totale di € 1.169,80 .
Mentre, se il Governo rottamatore dei diritti, dovesse approvare  il 
pregevole testo, i costi sempre per un diritto rivendicato del valore di € 
20.000,00, ammonteranno:
mediazione € 400,00, primo grado € 195,00, Appello € 280,50, Cassazione € 
500,00 + € 184,80 di contributo fisso, per un totale di € 1.560,30.
Con un aumento dei costi vivi e non detraibili di € 390,50.
Per quanto riguarda la Cassazione il calcolo è fatto nell’ipotesi migliore 
per il cittadino, perché la norma sul punto non è chiara. E conseguentemente 
la differenza degli importi sarebbe assai maggiore, arrivando quasi ad una 
differenza di € 1.000,00.
Potremmo pensare che la rottamazione dei nostri diritti sia finita qui; ma 
invece, il nostro Buon Governo, con inesauribile fantasia si appresterebbe a 
decidere anche quali cause devo andare avanti e quali no.
Infatti, nel disegno di legge si è inventato l’ultima (speriamo) trovata a 
nostro danno, sotto la voce programmi per la gestione del contenzioso civile 
ed amministrativo pendente ha inserito al punto c) le priorità di 
trattazione dei procedimenti pendenti, individuati per tipologie oggettive 
tenendo conto della durata, anche in riferimento agli eventuali gradi di 
giudizio precedenti, la natura e del valore della causa.
Perciò, la vecchina che vive di pensione sociale che ha un giudizio pendente 
di 20.000,00 euro, per infiltrazioni d’acqua in casa o per risarcimento 
danni da circolazione dei veicoli stradali, dovrà aspettare perché magari 
viene prima una causa del valore di € 500.000,00.
Alla faccia della democrazia, dell’uguaglianza innanzi alla legge ed ai 
diritti.
Certi di dare un servizio e per semplicità e per trasparenza si allegano le 
tabelle Ministeriali così che i detti calcoli possano essere fatti da 
ciascuno in base alle proprie esigenze.
Antonio Caliò