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Titolo: Cassazione Sentenza n. 11596 del 31 maggio 2005  (Sezione Terza Civile)

Salve,
avrei bisogno della copia della sentenza citata in oggetto. Qualcuno riesce a farmi il favore di fornirmela? Ho trovato solo la massima ma mi servirebbe capire lo svolgimento del caso concreto.
Grazie mille!
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A.

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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE TERZA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. FIDUCCIA Gaetano - Presidente
Dott. PURCARO Italo - Consigliere
Dott. MALZONE Ennio - Consigliere
Dott. DURANTE Bruno - rel. Consigliere
Dott. SPIRITO Angelo - Consigliere
ha pronunciato la seguente:
sentenza
sul ricorso proposto da:
DI BAIO LIBRI SRL, in persona del legale rappresentante pro tempore
Arch. Edmondo Jonghi Lavarini, elettivamente domiciliato in ROMA VIALE
DELLE MILIZIE 19, presso lo studio dell'avvocato LANIA ALDO LUCIO, che
lo difende unitamente all'avvocato PAOLO GIUGGIOLI, giusta delega in
atti;
- ricorrente -
contro
GABBAI di G. GUETTA & C. SAS, in persona del socio accomandatario
Beniamino Guetta, elettivamente domiciliato in ROMA LUNGOTEVERE MARZIO
1, presso lo studio dell'avvocato VIANELLO ANTONIO, che lo difende
unitamente all'avvocato CESARE FABOZZI, giusta delega in atti;
- controricorrente -
avverso la sentenza n. 79/01 della Corte d'Appello di MILANO, sezione
terza civile, emessa il 25 ottobre 2000, depositata il 16/01/01; RG.
3127/97. udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza
del 11/04/05 dal Consigliere Dott. Bruno DURANTE;
udito l'Avvocato ALDO LUCIO LANIA;
udito l'Avvocato ANTONIO VIANELLO;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.
IANNELLI Domenico che ha concluso per l'accoglimento del terzo motivo,
assorbito il quinto, rigetto nel resto.
Svolgimento del processo
Gabbai di Guetta e C. s.a.s. (Gabbai) ha proposto opposizione
all'esecuzione della sentenza di rilascio dell'immobile condotto in
locazione, deducendo la mancata corresponsione dell'indennitа di
avviamento.
Di Baio libri s.r.l. (Di Baio), locatrice dell'immobile, ha resistito.
Il tribunale di Milano ha dichiarato cessata la materia del contendere
in relazione all'esecuzione per essere stato l'immobile rilasciato
spontaneamente; ha determinato l'indennitа di avviamento in lire
77.971.492; ha ritenuto inammissibile la domanda di condanna al
pagamento della detta indennitа.
La corte di appello di Milano ha confermato la decisione del tribunale,
motivando come segue sui punti ancora in discussione.
Ciт che rileva ai fini dell'indennitа di avviamento и l'attivitа
effettivamente svolta nell'immobile locato; nel caso concreto da una
serie di elementi obiettivi (esposizione della merce nelle vetrine;
scontrini fiscali con importi modesti; mancata emissione di fatture) e
dal risultato complessivo della prova testimoniale si evince che tale
attivitа и quella di vendita diretta al pubblico, sicchи l'indennitа и
dovuta, mentre rimane privo di importanza che sia mancato lo sviamento
della clientela, atteso che l'indennitа ha la funzione di calmierare il
mercato e favorire la conservazione delle imprese che esercitano
determinate attivitа; l'indennitа va rapportata al canone di locazione
senza tenere conto della ripartizione interna dell'immobile.
Propone ricorso per Cassazione la Di Baio sulla base di cinque motivi;
resiste l'intimata con controricorso illustrato da memoria.
Motivi della decisione
1. E' destituita di fondamento l'eccezione, secondo la quale il ricorso
и inammissibile, mancando elementi per stabilire se la procura si
riferisca alla sentenza impugnata e se sia anteriore o posteriore alla
sua pubblicazione.
Va rilevato in proposito che la mancata indicazione della sentenza
impugnata o della data della procura non induce inammissibilitа del
ricorso quando, come nella specie, la procura sia rilasciata a margine o
in calce al ricorso in quanto procura e ricorso formano un tutt'uno, di
tal che и possibile ricavare dal secondo gli elementi di cui manca la
prima (ex plurimis Cass. 5.1.2000, n. 46) ed и consentito desumere
dall'"id quod plerumque accidit" una presunzione di rilascio della
procura in data posteriore alla pubblicazione della sentenza (ex
plurimis Cass. 9.2.2001, n. 1861).
2. Con il primo motivo di ricorso si denuncia violazione e falsa
applicazione degli artt. 615, 447 bis, 426 c.p.c. in relazione all'art.
360, n. 3, stesso codice; si sostiene che il tribunale non avrebbe
potuto procedere alla quantificazione dell'indennitа di avviamento in
quanto la domanda relativa и stata proposta dopo che и intervenuto il
mutamento del rito e l'inammissibilitа che ne и conseguita avrebbe
dovuto essere rilevata di ufficio, non valendo ad escluderla
l'accettatone del contraddittorio; la corte di merito, d'altra parte,
non avrebbe dovuto confermare la decisione del tribunale sul punto.
2.1. Il motivo non puт essere accolto.
2.2. In effetti questa Corte ha affermato il principio che nel nuovo
rito locatizio, modellato su quello speciale del lavoro, per il
combinato disposto degli artt. 667 e 426 c.p.c. le parti non possono
proporre domande nuove dopo che il giudice ha disposto il mutamento del
rito, essendo dopo questo momento consentito soltanto il deposito di
memorie integrative, e, se le propongono, vanno di ufficio dichiarate
inammissibili (Cass. 20.8.2003, n. 12214).
Come questa Corte non ha, perт, mancato di precisare, l'applicazione del
principio trova limite nella formazione del giudicato (Cass. 27.5.2003,
n. 8411) e proprio questo limite opera nella specie, in cui con
l'appello non si и lamentato che il primo giudice abbia proceduto alla
quantificazione dell'indennitа di avviamento, ancorchи la relativa
domanda fosse inammissibile.
3. Con il secondo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione
degli artt. 34, 35, 80 L. 392/1978, nonchи omessa, insufficiente e
contraddittoria motivazione in ordine alla tipologia della vendita (art.
360, nn. 3 e 5, c.p.c); gli elementi, dai quali la corte di merito ha
desunto il convincimento che nell'immobile locato si svolgesse
esclusivamente attivitа di vendita al minuto sono insufficienti; tanto
dicasi delle circostanze che a) la merce era esposta nelle vetrine; b)
gli scontrini fiscali recavano somme modeste; c) il registratore di
cassa era collocato nell'immobile di cui al numero civico 6; vale
considerare in proposito che a1) pure nel locale contiguo, pacificamente
destinato alla vendita all'ingrosso, la merce era esposta nelle vetrine;
b1) come risulta dalla deposizione della teste Cimino, "lo scontrino era
unico per entrambe le attivitа dettaglio ed ingrosso"; c1) alla stregua
di tale deposizione perde valore la collocazione del registratore di
cassa; la prova testimoniale, richiamata solo per cenni e senza i
necessari approfondimenti, lungi dal confermare, esclude che
nell'immobile locato venisse esercitata la vendita al minuto; la corte
di merito non ha valutato che il conduttore, il quale eserciti attivitа
mista di vendita all'ingrosso ed al minuto, и tenuto a dimostrare il
carattere prevalente dell'attivitа di vendita al minuto e non ha diritto
all'indennitа di avviamento se, come nella specie, non lo dimostri.
3.1. Neppure questo motivo puт ricevere accoglimento.
3.2. In proposito va rilevato che per il tramite strumentale del vizio
di motivazione e della violazione di legge nella specie si chiede una
rivalutazione delle risultanze processuali nel senso che nell'immobile
locato si esercitava attivitа di vendita all'ingrosso non implicante
contatti diretti con il pubblico, per la quale non и accordato il
diritto all'indennitа di avviamento, o, quanto meno, attivitа mista di
vendita all'ingrosso ed al minuto, che da diritto alla detta indennitа
solo in caso di prevalenza della seconda attivitа sulla prima. Senonchи,
per pacifica giurisprudenza (ex plurimis Cass. 8.5.2000, n. 5806; Cass.
14.11.2002, n. 16034), tale rivalutazione non и consentita al giudice di
legittimitа, il quale ha semplicemente il potere di controllare sotto il
profilo logico - formale e della correttezza giuridica le argomentazioni
svolte dal giudice di merito, spettando in via esclusiva allo stesso di
individuare le fonti del proprio convincimento, esaminare le prove,
controllarne l'attendibilitа e la concludenza, scegliere le risultanze
istruttorie piщ idonee a dimostrare i fatti in discussione, dare la
prevalenza all'uno o all'altro mezzo di prova, salvi i casi
tassativamente previsti dalla legge.
4. Con il terzo motivo, nel denunciarsi violazione e falsa applicazione
degli artt. 34 e 35 L. 392/1978, nonchи omessa, insufficiente e
contraddittoria motivazione si sostiene che la corte di merito ha
riconosciuto il diritto all'indennitа di avviamento anche per il locale
seminterrato di mq 200 adibito a magazzino, mentre l'indennitа compete
per i locali nei quali avviene il contatto diretto con il pubblico e non
per quelli separati, ancorchи funzionalmente collegati ai primi; bisogna
considerare al riguardo che la formula legislativa richiede che
l'immobile sia utilizzato come luogo aperto alla frequentazione della
generalitа degli utenti e la "ratio legis" и quella di compensare il
conduttore per la perdita della clientela che si rivolge ad un esercizio
commerciale per la sua ubicazione.
4.1. La fattispecie in esame presenta la caratteristica che con unico
contratto и stato locato immobile diviso in due parti tra loro
comunicanti, di cui una sottostante adoperata come magazzino.
4.2. Non trova, pertanto, applicazione il principio elaborato da questa
Corte con riferimento all'ipotesi di locazione di immobili separati, di
cui uno adibito all'esercizio di attivitа che comportano contatti
diretti con il pubblico degli utenti e l'altro a deposito o ad
esposizione; principio, secondo il quale l'indennitа compete soltanto se
l'immobile destinato a deposito o ad esposizione, oltre ad essere
liberamente accessibile da parte del pubblico, sia in grado di
esercitare di per sи un richiamo sulla generalitа dei consumatori,
diventando un collettore di clientela ed un fattore locale di avviamento
(Cass. 20.2.1999, n. 1435; Cass. 10.8.2000, n. 10598).
Trova, invece, applicazione il principio elaborato da questa Corte con
riferimento all'ipotesi di un immobile che sia in parte utilizzato come
deposito ed in parte per lo svolgimento di attivitа che comporti
contatto diretto con il pubblico degli utenti e dei consumatori; secondo
tale principio l'indennitа per la perdita dell'avviamento spetta solo se
questa ultima attivitа sia prevalente (Cass. 25.2.1997, n. 1700; Cass.
10.2.1997, n. 1232; Cass. 24.3.1999, n. 2792, con riferimento
all'ipotesi di riscatto), con la conseguenza che l'indennitа va
commisurata all'intero canone (corrisposto, di mercato, richiesto dal
locatore ed offerto dal terzo) per l'immobile concesso in locazione e
non giа ad una parte del canone proporzionata alla sola superficie
adibita all'uso commerciale (Cass. 28.10.1995, n. 11301).
4.3. La circostanza, tuttavia, che non si lamenti che non si и applicato
il principio della prevalenza dell'uso ed in definitiva si sostenga che
avrebbe dovuto applicarsi l'altro principio sopra enunciato, tronca in
radice ogni questione circa la ricorrenza delle condizioni per la
concreta applicazione del principio della prevalenza e rende
inaccoglibile il motivo.
5. Con il quarto motivo si lamenta violazione e falsa applicazione
dell'art. 34 L. 392/1978, nonchи omessa, insufficiente e contraddittoria
motivazione sul punto dell'automaticitа del riconoscimento
dell'indennitа (art. 360, nn. 3 e 5, c.p.c), sostenendosi che,
contrariamente a quanto ritenuto dalla corte di merito, l'art. 34 pone
una presunzione in relazione al "quantum" dell'indennitа, mentre in
relazione all'"an debeatur" vale il principio, secondo il quale
l'indennitа и dovuta se il conduttore и costretto a cessare lo
svolgimento dell'attivitа nell'immobile locato e non pure quando,
continuando l'attivitа nel medesimo immobile anche se ad altro titolo,
non и ipotizzabile dispersione o perdita di avviamento.
5.1. Il motivo non и accoglibile alla luce della condivisibile
giurisprudenza, secondo la quale l'indennitа и dovuta per legge al
conduttore uscente ai sensi dell'art. 34 L. 392/1978 a prescindere da
qualsiasi accertamento circa la perdita ed il danno che il conduttore
abbia subito in concreto in conseguenza del rilascio e quindi anche se
il conduttore abbia continuato ad esercitare la medesima attivitа in
altro locale dello stesso immobile o in un immobile vicino (Cass.
26.2.2002, n. 2834; Cass. 6.5.2003, n. 6876).
6. E', infine, inammissibile il quinto ed ultimo motivo, con il quale si
lamenta violazione dell'art. 34, comma 1, L. 392/1978 e 116 c.p.c. per
avere la corte di merito computato nell'indennitа anche l'importo
versato a titolo di IVA. Come riconosciuto nello stesso motivo, la
questione non и stata posta specificamente in grado di appello, nи puт
ritenersi che fosse implicita nella contestazione generica dell'"an" e
del "quantum". 7. In conclusione, il ricorso и rigettato con condanna
della ricorrente alle spese del giudizio di Cassazione.
P.Q.M.
la Corte rigetta il ricorso e condanna la societа ricorrente alle spese
in favore della societа controricorrente liquidate in euro 3100, di cui
euro 3000 per onorari, oltre spese generali ed accessori di legge.
Cosм deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Terza
Civile della Corte di Cassazione, il 11 aprile 2005.
Depositato in Cancelleria il 31 maggio 2005
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Alex
 
 
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"Le leggi...per i nemici si applicano, per gli amici si
interpretano"(G.Giolitti).