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Titolo: proposta irrevocabile di acquisto e termini per prelinimare in assenza corretta identificazione catastale

Vorrei presentare una proposta irrevocabile di acquisto per un
immobile in assenza di corretta identificazione catastale. Ho pensato
di fare eseguire la relazione tecnica a spese mie, per maggiore
tutela, in assenza di corretta identificazione catastale, ma il
tecnico interpellato mi ha detto che ci vogliono almeno tre mesi prima
di ottenere i dati dal comune, mentre io voglio sottoscrivere un
preliminare da trascrivere quanto prima.
Come fare ad indicare una data esatta  sia  per la sottoscrizione del
preliminare per scrittura privata autenticata che per il futuro rogito
nella mia proposta irrevocabile di acquisto, senza rischiare di 
risultare inadempiente nel caso in cui il tecnico realmente non
facesse in tempo a redigere la relazione di cui sopra, con corretta
revisione di tutti i dati catastali?
Grazie molto in anticipo
ciao
Sonia

 Grazie molto in anticipo
Puoi sempre inserire nel preliminare una condizione sospensiva del tipo 
"il rogito d'acquisto verrà sottoscritto dalle parti entro X mesi/giorni 
dalla comunicazione da parte del tecnico Pincopallo di compiuta 
redazione della relazione di corretta identificazione catastale"

hai solo diritto al risarcimento dei danni.
Mi dispiace contraddirti: mi sono documentata su siti del notariato e
mi risulta che una volta trascritto il preliminare anche se nel
frattempo il venditore stipulasse una compravendita completa con un
secondo e diverso acquirente quest'ultima non sarebbe valida.
Come ho trovato su siti del notariato che di seguito riporto:
Studio n. 1702/b
LA TRASCRIZIONE DEL CONTRATTO PRELIMINARE
 Approvato dalla Commissione Studi del Consiglio Nazionale del
Notariato
 il 21 luglio 1997
 1. Premessa. La legge 28 febbraio 1997, n. 30, che ha convertito in
legge il decreto legge 31 dicembre 1996, n. 669, ha consentito la
trascrizione del contratto preliminare.
 
La novità legislativa ha avuto lo scopo concreto, come è stato
affermato da autorevole dottrina (GABRIELLI, L’efficacia prenotativa
della trascrizione del contratto preliminare, in Studium iuris, 1997,
pag. 455) di evitare situazioni di squilibrio derivanti dalla
“diffusione raggiunta, nella prassi degli acquisti immobiliari, dal
ricorso a contratti preliminari con effetti anticipati”, prevedenti
cioè “l’esecuzione, prima della conclusione del contratto definitivo,
di obbligazioni che soltanto in quest’ultimo troverebbero il proprio
titolo giustificativo.”
 
I primi commentatori della novità legislativa l’hanno criticata, sulla
base di una duplice considerazione:
a) è parso a taluni improprio lo strumento di modificare il codice
civile con un decreto legge;
b) è parso ad altri dirompente privilegiare un diritto di credito
(quello appunto del promittente acquirente), rispetto ad un diritto
reale (quello di colui che acquista la proprietà del bene promesso
nelle more del passaggio dal contratto preliminare al contratto
definitivo), quando tutto il nostro ordinamento è caratterizzato dalla
più ampia tutela concessa al diritto reale rispetto al diritto di
obbligazione.
 
Le critiche, peraltro, alla luce di una successiva più meditata
riflessione, sono apparse ingiustificate.
 
Ingiustificata la prima, sull’utilizzazione dello strumento
legislativo del decreto legge per modificare norme del codice civile.
La valenza di questa critica si basa infatti sul rilievo che il codice
civile appare uno strato sedimentato di norme, prodotto di una
millenaria esperienza giuridica, mentre i decreti legge hanno la
caratteristica di consistere in strumenti intesi a disciplinare
l’emergenza (e quindi appaiono caratterizzati da approssimazione). 
 
Nel nostro caso, peraltro, il contenuto normativo del decreto legge in
discorso non è stato frutto di improvvisazione, bensì frutto di una
riflessione durata più di tre anni in seno ad una commissione
ministeriale composta di giuristi e di operatori professionali,
assecondata da esigenze avvertite da tempo e sulla spinta di auspici
più volte manifestati da vari settori del mondo sia accademico che
professionale. Il decreto legge è stato soltanto lo strumento finale,
sulla base di esigenze di bilancio dello Stato, per assecondare le
avvertite esigenze.
 
Ingiustificata anche la seconda critica, cioè l’affermazione che il
nostro ordinamento è restìo a porre sullo stesso piano diritti reali e
diritti personali in ordine alla tutela da attribuire ad essi. Nel
nostro caso, infatti, non si tratta tanto di privilegiare la tutela
del diritto di credito rispetto alla tutela del diritto reale, quanto
di favorire, utilizzando lo strumento della pubblicità immobiliare,
colui che si è impegnato ad acquistare un bene, rispetto a colui che
ha ceduto il bene nel frattempo, tradendo il precedente impegno
giuridico.
 
Va infatti considerato che la pubblicità gioca su un piano distinto
rispetto agli effetti reali che nascono dai negozi posti in essere. La
pubblicità è uno strumento di conoscenza per i terzi e pertanto
attribuisce al comportamento di vari soggetti attinenti allo stesso
bene attese ed aspettative tutelate dalla legge, senza peraltro
determinare sconquassi in ordine agli effetti dei negozi che sono ad
essa pubblicità assoggettati.
 Ed infatti si afferma che “la trascrizione, pur se effettuata, non è
certo in grado di attribuire carattere reale ad un contratto che, al
momento, ha solo carattere obbligatorio” (così GAZZONI, La
trascrizione immobiliare, in Commentario del codice civile, diretto da
P. Schlesinger, Milano, 1991, pag. 114).
 
In altre parole, la pubblicità non sana mai vizi di un contratto
invalido, né crea effetti diversi da quelli attinenti al contratto
posto in essere. Essa peraltro si muove su un piano diverso rispetto
agli effetti negoziali realizzati, limitandosi a favorire tra più
soggetti colui che ha trascritto per primo, non per agevolarlo in
assoluto, ma sulla base della riflessione che chi ha trascritto per
primo ha agito confortato da una situazione di tranquillità emergente
dai registri immobiliari, mentre chi ha trascritto per secondo
conosceva la situazione critica del bene. In tal caso la pubblicità
acquisisce tutta la sua valenza di strumento per superare conflitti
tra i soggetti, considerato che le situazioni giuridiche risultanti
dai registri non potevano non essere conosciute (cioè si dà per
acquisito che siano conosciute).
 
Non va dimenticato che la tematica della pubblicità immobiliare ha
trovato il suo fulcro problematico proprio nell’intento di raccordare
il diritto sostanziale, caratterizzato dal trasferimento del bene
sulla base del semplice consenso (ex art. 1326 c.c.), con il criterio
della priorità della trascrizione (ex art. 2644 c.c.).
 
Con la legge n. 30 del 1997 il legislatore ha avuto di mira la tutela
del contraente debole, specie nelle compravendite di immobili da parte
di società immobiliari, ponendolo al riparo da comportamenti scorretti
del venditore. Si è voluto, cioè, assicurare al promissario
acquirente, una sorta di duplice vantaggio:
a) sul piano fisiologico della vicenda, cioè allorquando il
preliminare si traduca nel definitivo, assicurare al promissario
acquirente priorità rispetto ad un effettivo acquirente che abbia
trascritto successivamente alla trascrizione del preliminare; in
questo modo la nuova normativa sulla trascrizione del contratto
preliminare si inserisce nella primaria funzione che è destinata ad
assolvere la pubblicità immobiliare: rendere inopponibile l’acquisto,
ancorché avvenuto per primo in ordine di tempo, a colui che ha
trascritto anticipatamente sui registri immobiliari;
b) sul piano patologico (allorquando per qualsiasi motivo non si
addivenga al contratto definitivo o ad un negozio ad effetto
corrispondente) porre al riparo il promissario acquirente nei
confronti dei creditori dell’altra parte, riconoscendogli un
privilegio sul bene negoziato.
 
Per la verità una dottrina isolata (LUMINOSO, relazione svolta al
Convegno di studio che si è svolto a Cagliari il 14 giugno 1997, sul
tema La nuova disciplina della trascrizione del contratto preliminare)
critica il fatto che tutta l’attenzione del legislatore si sia
concentrata sul preliminare anziché sul definitivo e trova abnorme che
il privilegio sorga per il preliminare trascritto, destinato a venir
meno nel tempo e non per il contratto definitivo. Ma questa opinione
dimentica di valutare che i maggiori rischi, per l’acquirente di un
immobile, sorgono proprio nella fase di passaggio dal preliminare al
definitivo, perché quest’ultimo, attributivo di un diritto reale di
proprietà, per ciò solo appare in grado di garantire in modo pieno il
soddisfacimento dell’interesse dell’acquirente.
Ancora:
Studio n. 19-2007/C
La redazione del preliminare - Profili operativi
Commissione Studi Civilistici 27 gennaio 2007
Autore: Giovanni Rizzi
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CONSIGLIO NAZIONALE DEL NOTARIATO
 Studio n. 19-2007/C
 La redazione del preliminare - Profili operativi
Approvato dalla Commissione Studi Civilistici il 27 gennaio 2007
 
Studio n. 19-2007/C
La redazione del preliminare - Profili operativi
Commissione Studi Civilistici 27 gennaio 2007
Autore: Giovanni Rizzi
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CONSIGLIO NAZIONALE DEL NOTARIATO
 
 
 
Studio n. 19-2007/C
 
 
 
La redazione del preliminare - Profili operativi
Approvato dalla Commissione Studi Civilistici il 27 gennaio 2007
 
 
 
SOMMARIO
CAPITOLO I - IL PRELIMINARE QUALE FORMA DI TUTELA DELLE PARTI
Premessa
La tutela generica
La tutela specifica
La funzione di tutela della caparra confirmatoria
La tutela "rafforzata" (la trascrizione del preliminare)
 
CAPITOLO II - LA REDAZIONE DEL PRELIMINARE
La forma
Il contenuto
Le parti del contratto
Il preliminare per persona da nominare
L'immobile oggetto del preliminare
I fabbricati
I terreni
Gli immobili da costruire e le specifiche modalità redazionali
Gli immobili da costruire: le varianti e le cd. clausole di riserva
Il termine per la stipula dell'atto definitivo
L'indicazione del prezzo
Il pagamento del prezzo nel caso di immobili da costruire ex  Dlgs
122/2005
Lo "stato di diritto" dell'immobile
La consegna dell'immobile
Le garanzie
Problematiche particolari: i beni di provenienza donativa
Problematiche particolari: le prelazioni
Problematiche particolari: i beni culturali
Problematiche particolari: i beni di E.R.P.
Problematiche particolari: gli immobili da costruire soggetti alla
disciplina del dlgs 122/2005
Problematiche particolari: la mediazione
 
CAPITOLO I
 
IL PRELIMINARE QUALE FORMA DI TUTELA DELLE PARTI
 
 
Premessa
 
Nella pratica il ricorso al preliminare, nell'ambito di una trattativa
per la compravendita di un immobile, è assai diffuso: raramente
infatti le parti "chiudono" la trattativa con l'immediata stipula
dell'atto di compravendita comportante il trasferimento della
proprietà.
Nella maggior parte dei casi tra il momento in cui viene raggiunto
l'accordo per la compravendita dell'immobile ed il momento in cui
viene perfezionato l'atto comportante il trasferimento della
proprietà, passa un certo lasso di tempo, più o meno lungo a seconda
delle circostanze e ciò per i più svariati motivi. Ad esempio, solo
per citarne alcuni tra i più ricorrenti:
-             per l'esigenza dell'acquirente di istruire una pratica
per l'ottenimento di un prestito bancario
-             per l'esigenza dell'acquirente di "smobilizzare" i fondi
da utilizzare per il pagamento
-             per l'esigenza del venditore di integrare tutta la
documentazione necessaria per la predisposizione dell'atto definitivo
(frazionamenti catastali, denuncie catastali in variazione,
reperimento dei titoli edilizi, cancellazione di ipoteche ecc. ecc.)
-             per l'esigenza del venditore di occupare gli immobili
per il tempo necessario ad ottenere a sua volta la disponibilità di
altro immobile.
E l'elenco potrebbe continuare.
In tutti questi casi le parti ricorrono al preliminare, la cui
funzione, pertanto, è quella di fissare, su un piano obbligatorio,
quelli che sono i termini dell'accordo raggiunto, da tradurre
nell'atto definitivo, e tutto ciò al fine di evitare che, durante il
lasso di tempo intercorrente tra il momento dell'accordo ed il momento
dell'atto di trasferimento, vi possano essere dei "ripensamenti" o
che, comunque, si debbano ridiscutere alcuni dei punti dell'accordo
già raggiunto.
Il preliminare svolge, in tal modo, una funzione di "tutela" delle
parti nella fase delle trattative per la compravendita di un immobile.
 
La tutela generica
 
Innanzitutto il preliminare garantisce una forma di tutela generica a
favore di entrambe le parti del contratto, nel senso di predeterminare
il contenuto del futuro contratto di compravendita, ed evitare:
-             che la stipula di detto contratto possa subire ritardi
per l'esigenza di discutere alcuni degli aspetti fondamentali del
transazione (individuazione precisa dell'immobile oggetto di vendita,
caratteristiche dello stesso,  prezzo, modalità di pagamento del
prezzo, eventuali diritti di terzi, ecc. ecc.);
-             che una delle parti possa rifiutarsi di stipulare il
contratto definitivo obiettando di non essere stato messo a conoscenza
di determinate caratteristiche o qualità del bene in vendita o di
altre circostanze che comunque possano incidere sulla commerciabilità
del bene.
Ovviamente, affinchè il preliminare possa esplicare tale sua funzione
di "tutele generica" delle parti dovrà essere redatto con particolare
cura e meticolosità, evidenziando tutte quelle problematiche che
possano comunque incidere sul consenso delle parti, in modo che la
futura stipula del rogito definitivo non possa essere messa in
discussione dall'emergere di circostanze rilevanti ma non evidenziate
nel contratto preliminare (si pensi, ad esempio, ad un immobile con
provenienza donativa ed alle problematiche che ne possano derivare per
il promissario acquirente che richieda per l'acquisto l'erogazione di
un mutuo bancario).
 
La tutela specifica
 
In secondo luogo il preliminare garantisce alle parti una forma di
tutela specifica per il  caso di inadempimento di una delle due parti
del contratto. Qualora durante il lasso di tempo che intercorre tra il
momento dell'accordo ed il momento dell'atto di trasferimento, vi sia
un ripensamento da parte di una delle parti,  la quale si rifiuta di
stipulare il contratto definitivo, senza giustificato motivo, alla
parte "non inadempiente" l'ordinamento riconosce specifici strumenti
di "reazione" per la tutela dei propri diritti:
- innanzitutto la parte "non inadempiente" può rivolgersi al giudice
ed ottenere una sentenza che tiene luogo del rogito definitivo. E'
questa la "esecuzione in forma specifica" del contratto preliminare
prevista dall'art. 2932 c.c. (1). Gli effetti (trasferimento della
proprietà del bene a fronte del pagamento del corrispettivo pattuito)
che non si ottengono attraverso il contratto definitivo, a causa del
rifiuto alla stipula opposto da una della parti, li si può, comunque,
ottenere attraverso una sentenza, che costituisce, a tali fini, titolo
idoneo per la trascrizione. Pertanto se è interesse di una delle parti
"concludere" l'affare (disfarsi del bene in vendita per quanto
riguarda il promittente venditore  ovvero acquistare quello specifico
bene per quanto riguarda il promissario acquirente), tale interesse
può trovare adeguata tutela, anche prima della stipula dell'atto
comportante il trasferimento della proprietà, proprio con il ricorso
allo strumento del "preliminare", in relazione alla possibilità di
ottenerne la "esecuzione in forma specifica" ai sensi dell'art. 2932
c.c.
Anche in questo caso, peraltro, il preliminare, affinchè possa
esplicare tale sua funzione di "tutela specifica" delle parti, dovrà
essere redatto con particolare cura, in quanto, al fine di ottenere la
sentenza ex art. 2932 c.c., oltre alle condizioni previste in detta
norma, la giurisprudenza ha individuato altre e diverse condizioni,
delle quali bisogna pertanto tener conto nella redazione di un
preliminare al fine di non "privare" le parti della facoltà di
ricorrere a questo rimedio (si pensi alle posizioni assunte dalla
giurisprudenza in ordine alla necessità delle menzioni urbanistiche al
fine di ottenere la sentenza ex art. 2932 c.c.)
- in alternativa alla "esecuzione in forma specifica" la parte "non
inadempiente" può ricorrere al rimedio previsto in via generale per il
caso di inadempimento di una delle parti del contratto: potrà pertanto
richiedere la risoluzione del contratto ai sensi dell'art. 1453 c.c.
(2) nonché il risarcimento del danno subito.
Se l'interesse della parte non inadempiente non è "concludere"
comunque ed in ogni caso quello specifico affare (disfarsi del bene in
vendita per quanto riguarda il promittente venditore  ovvero
acquistare quello specifico bene per quanto riguarda il promissario
acquirente), ma, piuttosto, "liberarsi" dei vincoli discendenti dal
preliminare stipulato, per poter "ritornare sul mercato" (alla ricerca
di un nuovo acquirente per quanto riguarda il promittente venditore
ovvero di un altro immobile da acquistare per quanto riguarda il
promissario acquirente) allora l'ordinamento offre, in alternativa
alla richiesta dell'adempimento, la possibilità di chiedere la
risoluzione del contratto stipulato ed il risarcimento del danno
subito.
L'effetto risolutivo si produce:
    * per effetto della sentenza di accoglimento della domanda di
risoluzione, sentenza alla quale viene riconosciuta efficacia
costitutiva, e con la quale, inoltre, dovrà essere stabilita anche
l'entità del risarcimento (sempreché sia stata presentata anche la
domanda di risarcimento che è indipendente ed autonoma rispetto a
quella di risoluzione). Al fine di "predeterminare" l'importo del
risarcimento dovuto alla parte non inadempiente, ed evitare a
quest'ultima l'onere di provare l'esistenza del danno e l'entità dello
stesso, vi è la possibilità di prevedere nel preliminare una "clausola
penale" la cui funzione, ai sensi e per gli effetti di cui all'art.
1382 c.c. (3),  è per l'appunto quello di fissare l'importo del
risarcimento a prescindere dalla "prova del danno". Peraltro la
clausola penale limita il risarcimento alla prestazione in essa
prevista, a meno che non sia stata espressamente convenuta la
risarcibilità del danno ulteriore.
    * ovvero può prodursi "di diritto" nei seguenti casi:
-             nel caso di diffida ad adempiere ai sensi dell'art. 1454
c.c. (4): la parte non inadempiente intima all'altra per iscritto di
adempiere entro un congruo termine, non inferiore a quindici giorni,
salvo diversa pattuizione delle parti o salvo che risulti congruo un
termine minore, con la dichiarazione che, decorso inutilmente detto
termine, il preliminare si intenderà senz'altro risoluto. In questo
caso, una volta decorso il termine senza che il preliminare sia stato
adempiuto, questo è risoluto di diritto.
-             nel caso della "clausola risolutiva espressa ai sensi
dell'art. 1456 c.c . (5): al fine di ottenere l'effetto estintivo del
preliminare, senza la necessità di procedere neppure alla notifica
della "diffida ad adempiere", può essere inserita nel preliminare la
clausola con la quale le parti convengono, espressamente, che lo
stesso si risolva nel caso che il rogito definitivo non venga
stipulato entro il termine previsto, per causa imputabile ad una delle
parti; in questo caso l'effetto estintivo si verifica quando la parte
non inadempiente dichiara all'altra che intende valersi della clausola
così convenuta.
-             nel caso di "termine essenziale ai sensi dell'art. 1457
c.c. (6): se il termine fissato per la stipula del contratto
definitivo viene qualificato "essenziale" dalle parti, qualora la
parte non inadempiente non comunichi all'altra parte, entro tre
giorni, che vuole esigere comunque l'esecuzione del preliminare, lo
stesso si intende risoluto di diritto.
Ovviamente nei casi di "risoluzione di diritto" del preliminare, dovrà
comunque essere presentata domanda per il risarcimento del danno
subito, ed instaurata la relativa azione giudiziaria, a meno che non
sia prevista in contratto la "clausola penale" di cui all'art. 1382
c.c., particolarmente opportuna, pertanto in questi casi.
La risoluzione ha effetto retroattivo tra le parti (art. 1458 c.c.
(7)); tuttavia la risoluzione non pregiudica i diritti acquistati dai
terzi, salvi gli effetti della trascrizione della domanda di
risoluzione.
Pertanto, anche per poter esplicare quella funzione che abbiamo
definito di "tutela specifica" delle parti, il preliminare dovrà
essere redatto con particolare cura, in modo che la parte non
inadempiente possa avvalersi in maniera efficace e tempestiva dei
rimedi riconosciuti dall'ordinamento.
 
La funzione di tutela della caparra confirmatoria
 
Sempre sul piano della tutela specifica un ruolo particolare deve
essere riconosciuto alla "caparra confirmatoria". Infatti nel caso in
cuinel preliminare sia prevista a carico della parte promissaria
acquirente la dazione di una somma di denaro a titolo di caparra
confirmatoria la stessa:
-             in caso di adempimento del contratto dovrà essere
imputata al prezzo dovuto
-             in caso di inadempimento della parte promissaria
acquirente la stessa potrà essere trattenuta dalla parte promittente
venditrice che receda dal contratto
-             in caso di inadempimento della parte promittente
venditrice, invece, la parte promissaria acquirente, che receda dal
contratto, potrà esigere il doppio della caparra.
Anche la caparra, pertanto svolge una funzione di predeterminazione
del risarcimento del danno subito dalla parte non inadempiente che a
fronte dell'inadempimento dell'altra parte chieda di recedere dal
contratto (art. 1385 c.c.) (8). L'art. 2385 c.c. collega la funzione
di "risarcimento" della caparra alla richiesta di "recesso" ad opera
della parte non inadempiente. La stessa norma stabilisce invece che
nel caso in cui la parte non inadempiente preferisca domandare
l'esecuzione o la risoluzione del contratto, il risarcimento del danno
è regolato dalle norme generali. In realtà in dottrina si è avuto modo
di osservare che il recesso cui fa riferimento l'art. 1385 c.c. non va
confuso con il recesso "convenzionale" di cui all'art. 1373 c.c., ma
che si tratterebbe, invece, di una particolare facoltà di risoluzione
del contratto per inadempimento, con la conseguenza che:
-             non trova applicazione la condizione di cui al primo
comma dell'art. 1373 c.c. cosicché tale particolare forma di recesso
legale può essere esercitato anche quanto il contratto abbia avuto un
principio di esecuzione;
-             l'inadempimento che legittima la richiesta di recesso ex
art. 1385 c.c. sarebbe lo stesso che legittima la richiesta di
risoluzione sia sotto il profilo dell'imputabilità sia sotto quello
della gravità;
Il recesso ex art. 1385 c.c. non è, peraltro, subordinato, a un
termine essenziale, alla presenza di una clausola risolutiva espressa
o ad una diffida ad adempiere.
Nel caso sia prevista una caparra confirmatoria pertanto alla parte
adempiente si prospettano tre diverse soluzione per reagire
all'inadempimento dell'altra parte:
-             o richiede l'adempimento (con rinuncia ad avvalersi
della caparra, salvo il diritto al risarcimento dei danni
effettivamente subiti); la richiesta di adempimento può comunque
essere revocata, sia nel senso della richiesta della risoluzione sia
nel senso della richiesta del recesso con conseguente riscossione
della caparra);
-             o richiede la risoluzione ex art. 1453 c.c., con diritto
al risarcimento del danno (che può essere stato predeterminato
mediante la previsione di una clausola penale); tale richiesta
preclude una eventuale successiva richiesta di adempimento (art. 1453
secondo comma c.c.), ma, a detta della dottrina, non precluderebbe una
richiesta di avvalersi del recesso ex art. 1385 c.c. con conseguente
riscossione della caparra (recesso inteso, come detto, pur sempre come
una particolare forma di risoluzione per inadempimento);
-             richiede il recesso e la caparra ex art. 1385 c.c.
(trattenendola o esigendone il doppio); a detta della dottrina,
invece, tale richiesta sarebbe irrevocabile, per cui precluderebbe sia
la richiesta di adempimento che la richiesta di risoluzione.
Ovviamente le facoltà sopra illustrate spettano alle parti solo se nel
preliminare è stata prevista una caparra confirmatoria. Tali facoltà
sono escluse invece se le somme anticipate dalla parte promissaria
acquirente alla parte promittente venditrice sono state versate:
-             a titolo di acconto: in questo caso le somme versate
costituiscono un adempimento parziale e non svolgono quella duplice
funzione di preventiva liquidazione del danno per il caso di
inadempimento ovvero di anticipato parziale pagamento per il caso di
adempimento, tipica invece della caparra confirmatoria;
-             a titolo di cauzione: in questo caso la somma anticipata
ha mera funzione di "garanzia" e non può essere incamerata dal
garantito né svolge la funzione di liquidazione convenzionale del
danno propria della caparra;
-             a titolo di caparra penitenziale: in questo caso la
somma versata costituisce il corrispettivo per l'esercizio della
facoltà di recesso convenzionale che sia stata eventualmente
riconosciuta ad una delle parti (se il recesso verrà esercitato da chi
ha versato la caparra l'altra parte potrà trattenere la caparra
stessa, se invece verrà esercitata dall'altra parte la stessa dovrà
versare il doppio della caparra ricevuta) (art. 1386 c.c.) (9).
Anche in questo caso, peraltro, affinché ci si posa avvalere della
funzione di "tutela specifica" svolta dalla caparra confirmatoria,
dovrà essere cura, nella redazione del preliminare, qualificare in
maniera corretta le dazioni di somme previste a carico della parte
promissaria acquirente. Solo se qualificate come "caparra
confirmatoria" le parti potranno avvalersi di quella duplice funzione
di preventiva liquidazione del danno per il caso di inadempimento
ovvero di anticipato parziale pagamento per il caso di adempimento,
tipica di tale strumento. Da tutto ciò discende l'estrema importanza
di specificare, in maniera puntuale, la funzione voluta dalle parti
per i versamenti previsti in preliminare. Anche perché, per la
giurisprudenza, nel dubbio sulla effettiva volontà delle parti,
l'anticipo versato dalla parte promissaria acquirente va qualificato
come acconto e non come caparra confirmatoria, perché non si può
presumere che le parti si siano assoggettate tacitamente ad una "pena"
civile.
Da segnalare che è opinione corrente che nello stesso preliminare
possa essere prevista sia una clausola penale che una caparra
confirmatoria, in quanto la clausola penale, in questo caso, avrebbe
la funzione di limitare preventivamente il risarcimento del danno nel
caso in cui la parte non inadempiente preferisca richiedere
l'esecuzione del contratto o la risoluzione ordinaria anziché il
recesso e la caparra ai sensi dell'art. 1385 c.c.
 
La tutela "rafforzata" (la trascrizione del preliminare)
 
Il preliminare è un contratto ad effetti obbligatori. Le pattuizioni
in esso contenute hanno effetto solo tra le parti e non sono
opponibili ai terzi. Tale efficacia "interna" del preliminare può
finire per compromettere parte delle tutele che l'ordinamento
garantisce ai contraenti, per effetto della stipula del preliminare
stesso, e quali sopra illustrate. In particolare potrebbe risultare
compromessa quella forma di tutela costituita dall'esecuzione in forma
specifica, vanificando, in tal modo, la possibilità per la parte non
inadempiente di chiedere l'esecuzione del contratto.
Si pensi al caso di Tizio (promittente venditore) che dopo la stipula
di un preliminare con Caio avente per oggetto un determinato immobile
venda detto immobile a Nevio. Per Caio (promissario acquirente) non vi
sarebbe più la possibilità di richiedere l'adempimento del contratto,
ricorrendo alla procedura di cui all'art. 2932 c.c., posto che
l'immobile è oramai uscito dal patrimonio di Tizio e che il
preliminare a suo tempo stipulato non è opponibile a Nevio (il quale
potrebbe anche non essere a conoscenza della stipula di detto
preliminare), a meno che non abbia proceduto alla trascrizione della
domanda di esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c. prima della
trascrizione del contratto di vendita da Tizio a Nevio.
Ma anche la cd. "tutela generica", intesa come diritto delle parti di
addivenire alla stipula dell'atto definitivo alle condizioni pattuite
al momento in cui è stato raggiunto l'accordo per la vendita, a
prescindere quindi da uno specifico inadempimento ad opera di una
delle parti, può essere pregiudicata dall'efficacia puramente
obbligatoria del contratto preliminare.
Si pensi al caso di Nevio, creditore di Tizio, che dopo la stipula di
un preliminare tra Tizio (promittente venditore) e Caio (promissario
acquirente) avente per oggetto un determinato immobile, proceda, a
seguito del mancato soddisfacimento del suo credito, al pignoramento
di detto immobile. Se si addiviene alla stipula del definitivo, in
esecuzione dei reciproci obblighi assunti col preliminare, Caio si
troverebbe, peraltro, ad acquistare un immobile gravato da
pignoramento a favore di Nevio (e quindi un immobile in condizioni ben
diverse da quelle in cui lo stesso si trovava al momento della stipula
del preliminare).
L'ordinamento, peraltro, ha previsto un rimedio anche per ovviare a
queste conseguenze "negative".
Tale rimedio consiste nella trascrizione del preliminare (art. 2645
bis c.c.) (10). Secondo la dottrina prevalente, la trascrizione del
preliminare produce un "effetto prenotativo" (analogo a quello
prodotto dalla trascrizione della domanda ex art. 2932 c.c.) nel senso
di far retroagire gli effetti della trascrizione dell'atto definitivo
o della sentenza ex art. 2932 c.c. al momento della trascrizione del
preliminare: in tal modo l'acquirente, una volta trascritto il
contratto definitivo o una volta trascritta la sentenza ex art. 2932
c.c., prevale rispetto ai terzi che abbiano eseguito trascrizioni o
iscrizioni a carico del promittente venditore dopo la trascrizione del
preliminare. In poche parole, nei rapporti con i terzi, è come se
l'atto definitivo o la sentenza fossero stati trascritti nel momento
in cui è stato trascritto il preliminare.
In questo modo vengono garantite sia la tutela generica, consentendo
all'acquirente di acquisire l'immobile nello "stato di diritto" in cui
si trovava al momento della stipula del preliminare, che la tutela
specifica, venendo neutralizzate eventuali trascrizioni o iscrizioni
pregiudizievoli successive alla trascrizione del preliminare.
L'art. 2645 bis c.c., peraltro, subordina il prodursi di detto effetto
prenotativo (così come tutti gli altri effetti) della trascrizione del
preliminare a due condizioni:
-             che la trascrizione del contratto definitivo o della
domanda giudiziale ex art. 2932 c.c. avvenga entro un anno dalla data
convenuta tra le parti per la conclusione del contratto definitivo;
-             che la trascrizione del contratto definitivo o della
domanda giudiziale ex art. 2932 c.c. avvenga entro tre anni dalla data
della trascrizione del preliminare.
La trascrizione del preliminare garantisce una specifica tutela alla
parte promissaria acquirente anche per il caso di mancato adempimento
del contratto preliminare. Infatti la norma dell’art. 2775 bis c.c.
(11), riconosce ai crediti del promissario acquirente che sorgono per
effetto di tale inadempimento (ad esempio per il rimborso degli
acconti pagati o per ottenere il doppio della caparra)  privilegio
speciale sul bene immobile oggetto del contratto preliminare, e ciò a
condizione che gli effetti della trascrizione non siano cessati (ossia
non sia trascorso più di un anno dalla data convenuta per la stipula
del definitivo e più di tre anni dalla trascrizione del preliminare)
al momento:
Studio n. 19-2007/C
La redazione del preliminare - Profili operativi
Commissione Studi Civilistici 27 gennaio 2007
Autore: Giovanni Rizzi
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Riproduzione riservata
CONSIGLIO NAZIONALE DEL NOTARIATO
 
 
 
Studio n. 19-2007/C
 
 
 
La redazione del preliminare - Profili operativi
Approvato dalla Commissione Studi Civilistici il 27 gennaio 2007
 
 
 
SOMMARIO
CAPITOLO I - IL PRELIMINARE QUALE FORMA DI TUTELA DELLE PARTI
Premessa
La tutela generica
La tutela specifica
La funzione di tutela della caparra confirmatoria
La tutela "rafforzata" (la trascrizione del preliminare)
 
CAPITOLO II - LA REDAZIONE DEL PRELIMINARE
La forma
Il contenuto
Le parti del contratto
Il preliminare per persona da nominare
L'immobile oggetto del preliminare
I fabbricati
I terreni
Gli immobili da costruire e le specifiche modalità redazionali
Gli immobili da costruire: le varianti e le cd. clausole di riserva
Il termine per la stipula dell'atto definitivo
L'indicazione del prezzo
Il pagamento del prezzo nel caso di immobili da costruire ex  Dlgs
122/2005
Lo "stato di diritto" dell'immobile
La consegna dell'immobile
Le garanzie
Problematiche particolari: i beni di provenienza donativa
Problematiche particolari: le prelazioni
Problematiche particolari: i beni culturali
Problematiche particolari: i beni di E.R.P.
Problematiche particolari: gli immobili da costruire soggetti alla
disciplina del dlgs 122/2005
Problematiche particolari: la mediazione
 
CAPITOLO I
 
IL PRELIMINARE QUALE FORMA DI TUTELA DELLE PARTI
 
 
Premessa
 
Nella pratica il ricorso al preliminare, nell'ambito di una trattativa
per la compravendita di un immobile, è assai diffuso: raramente
infatti le parti "chiudono" la trattativa con l'immediata stipula
dell'atto di compravendita comportante il trasferimento della
proprietà.
Nella maggior parte dei casi tra il momento in cui viene raggiunto
l'accordo per la compravendita dell'immobile ed il momento in cui
viene perfezionato l'atto comportante il trasferimento della
proprietà, passa un certo lasso di tempo, più o meno lungo a seconda
delle circostanze e ciò per i più svariati motivi. Ad esempio, solo
per citarne alcuni tra i più ricorrenti:
-             per l'esigenza dell'acquirente di istruire una pratica
per l'ottenimento di un prestito bancario
-             per l'esigenza dell'acquirente di "smobilizzare" i fondi
da utilizzare per il pagamento
-             per l'esigenza del venditore di integrare tutta la
documentazione necessaria per la predisposizione dell'atto definitivo
(frazionamenti catastali, denuncie catastali in variazione,
reperimento dei titoli edilizi, cancellazione di ipoteche ecc. ecc.)
-             per l'esigenza del venditore di occupare gli immobili
per il tempo necessario ad ottenere a sua volta la disponibilità di
altro immobile.
E l'elenco potrebbe continuare.
In tutti questi casi le parti ricorrono al preliminare, la cui
funzione, pertanto, è quella di fissare, su un piano obbligatorio,
quelli che sono i termini dell'accordo raggiunto, da tradurre
nell'atto definitivo, e tutto ciò al fine di evitare che, durante il
lasso di tempo intercorrente tra il momento dell'accordo ed il momento
dell'atto di trasferimento, vi possano essere dei "ripensamenti" o
che, comunque, si debbano ridiscutere alcuni dei punti dell'accordo
già raggiunto.
Il preliminare svolge, in tal modo, una funzione di "tutela" delle
parti nella fase delle trattative per la compravendita di un immobile.
 
La tutela generica
 
Innanzitutto il preliminare garantisce una forma di tutela generica a
favore di entrambe le parti del contratto, nel senso di predeterminare
il contenuto del futuro contratto di compravendita, ed evitare:
-             che la stipula di detto contratto possa subire ritardi
per l'esigenza di discutere alcuni degli aspetti fondamentali del
transazione (individuazione precisa dell'immobile oggetto di vendita,
caratteristiche dello stesso,  prezzo, modalità di pagamento del
prezzo, eventuali diritti di terzi, ecc. ecc.);
-             che una delle parti possa rifiutarsi di stipulare il
contratto definitivo obiettando di non essere stato messo a conoscenza
di determinate caratteristiche o qualità del bene in vendita o di
altre circostanze che comunque possano incidere sulla commerciabilità
del bene.
Ovviamente, affinchè il preliminare possa esplicare tale sua funzione
di "tutele generica" delle parti dovrà essere redatto con particolare
cura e meticolosità, evidenziando tutte quelle problematiche che
possano comunque incidere sul consenso delle parti, in modo che la
futura stipula del rogito definitivo non possa essere messa in
discussione dall'emergere di circostanze rilevanti ma non evidenziate
nel contratto preliminare (si pensi, ad esempio, ad un immobile con
provenienza donativa ed alle problematiche che ne possano derivare per
il promissario acquirente che richieda per l'acquisto l'erogazione di
un mutuo bancario).
 
La tutela specifica
 
In secondo luogo il preliminare garantisce alle parti una forma di
tutela specifica per il  caso di inadempimento di una delle due parti
del contratto. Qualora durante il lasso di tempo che intercorre tra il
momento dell'accordo ed il momento dell'atto di trasferimento, vi sia
un ripensamento da parte di una delle parti,  la quale si rifiuta di
stipulare il contratto definitivo, senza giustificato motivo, alla
parte "non inadempiente" l'ordinamento riconosce specifici strumenti
di "reazione" per la tutela dei propri diritti:
- innanzitutto la parte "non inadempiente" può rivolgersi al giudice
ed ottenere una sentenza che tiene luogo del rogito definitivo. E'
questa la "esecuzione in forma specifica" del contratto preliminare
prevista dall'art. 2932 c.c. (1). Gli effetti (trasferimento della
proprietà del bene a fronte del pagamento del corrispettivo pattuito)
che non si ottengono attraverso il contratto definitivo, a causa del
rifiuto alla stipula opposto da una della parti, li si può, comunque,
ottenere attraverso una sentenza, che costituisce, a tali fini, titolo
idoneo per la trascrizione. Pertanto se è interesse di una delle parti
"concludere" l'affare (disfarsi del bene in vendita per quanto
riguarda il promittente venditore  ovvero acquistare quello specifico
bene per quanto riguarda il promissario acquirente), tale interesse
può trovare adeguata tutela, anche prima della stipula dell'atto
comportante il trasferimento della proprietà, proprio con il ricorso
allo strumento del "preliminare", in relazione alla possibilità di
ottenerne la "esecuzione in forma specifica" ai sensi dell'art. 2932
c.c.
Anche in questo caso, peraltro, il preliminare, affinchè possa
esplicare tale sua funzione di "tutela specifica" delle parti, dovrà
essere redatto con particolare cura, in quanto, al fine di ottenere la
sentenza ex art. 2932 c.c., oltre alle condizioni previste in detta
norma, la giurisprudenza ha individuato altre e diverse condizioni,
delle quali bisogna pertanto tener conto nella redazione di un
preliminare al fine di non "privare" le parti della facoltà di
ricorrere a questo rimedio (si pensi alle posizioni assunte dalla
giurisprudenza in ordine alla necessità delle menzioni urbanistiche al
fine di ottenere la sentenza ex art. 2932 c.c.)
- in alternativa alla "esecuzione in forma specifica" la parte "non
inadempiente" può ricorrere al rimedio previsto in via generale per il
caso di inadempimento di una delle parti del contratto: potrà pertanto
richiedere la risoluzione del contratto ai sensi dell'art. 1453 c.c.
(2) nonché il risarcimento del danno subito.
Se l'interesse della parte non inadempiente non è "concludere"
comunque ed in ogni caso quello specifico affare (disfarsi del bene in
vendita per quanto riguarda il promittente venditore  ovvero
acquistare quello specifico bene per quanto riguarda il promissario
acquirente), ma, piuttosto, "liberarsi" dei vincoli discendenti dal
preliminare stipulato, per poter "ritornare sul mercato" (alla ricerca
di un nuovo acquirente per quanto riguarda il promittente venditore
ovvero di un altro immobile da acquistare per quanto riguarda il
promissario acquirente) allora l'ordinamento offre, in alternativa
alla richiesta dell'adempimento, la possibilità di chiedere la
risoluzione del contratto stipulato ed il risarcimento del danno
subito.
L'effetto risolutivo si produce:
    * per effetto della sentenza di accoglimento della domanda di
risoluzione, sentenza alla quale viene riconosciuta efficacia
costitutiva, e con la quale, inoltre, dovrà essere stabilita anche
l'entità del risarcimento (sempreché sia stata presentata anche la
domanda di risarcimento che è indipendente ed autonoma rispetto a
quella di risoluzione). Al fine di "predeterminare" l'importo del
risarcimento dovuto alla parte non inadempiente, ed evitare a
quest'ultima l'onere di provare l'esistenza del danno e l'entità dello
stesso, vi è la possibilità di prevedere nel preliminare una "clausola
penale" la cui funzione, ai sensi e per gli effetti di cui all'art.
1382 c.c. (3),  è per l'appunto quello di fissare l'importo del
risarcimento a prescindere dalla "prova del danno". Peraltro la
clausola penale limita il risarcimento alla prestazione in essa
prevista, a meno che non sia stata espressamente convenuta la
risarcibilità del danno ulteriore.
    * ovvero può prodursi "di diritto" nei seguenti casi:
-             nel caso di diffida ad adempiere ai sensi dell'art. 1454
c.c. (4): la parte non inadempiente intima all'altra per iscritto di
adempiere entro un congruo termine, non inferiore a quindici giorni,
salvo diversa pattuizione delle parti o salvo che risulti congruo un
termine minore, con la dichiarazione che, decorso inutilmente detto
termine, il preliminare si intenderà senz'altro risoluto. In questo
caso, una volta decorso il termine senza che il preliminare sia stato
adempiuto, questo è risoluto di diritto.
-             nel caso della "clausola risolutiva espressa ai sensi
dell'art. 1456 c.c . (5): al fine di ottenere l'effetto estintivo del
preliminare, senza la necessità di procedere neppure alla notifica
della "diffida ad adempiere", può essere inserita nel preliminare la
clausola con la quale le parti convengono, espressamente, che lo
stesso si risolva nel caso che il rogito definitivo non venga
stipulato entro il termine previsto, per causa imputabile ad una delle
parti; in questo caso l'effetto estintivo si verifica quando la parte
non inadempiente dichiara all'altra che intende valersi della clausola
così convenuta.
-             nel caso di "termine essenziale ai sensi dell'art. 1457
c.c. (6): se il termine fissato per la stipula del contratto
definitivo viene qualificato "essenziale" dalle parti, qualora la
parte non inadempiente non comunichi all'altra parte, entro tre
giorni, che vuole esigere comunque l'esecuzione del preliminare, lo
stesso si intende risoluto di diritto.
Ovviamente nei casi di "risoluzione di diritto" del preliminare, dovrà
comunque essere presentata domanda per il risarcimento del danno
subito, ed instaurata la relativa azione giudiziaria, a meno che non
sia prevista in contratto la "clausola penale" di cui all'art. 1382
c.c., particolarmente opportuna, pertanto in questi casi.
La risoluzione ha effetto retroattivo tra le parti (art. 1458 c.c.
(7)); tuttavia la risoluzione non pregiudica i diritti acquistati dai
terzi, salvi gli effetti della trascrizione della domanda di
risoluzione.
Pertanto, anche per poter esplicare quella funzione che abbiamo
definito di "tutela specifica" delle parti, il preliminare dovrà
essere redatto con particolare cura, in modo che la parte non
inadempiente possa avvalersi in maniera efficace e tempestiva dei
rimedi riconosciuti dall'ordinamento.
 
La funzione di tutela della caparra confirmatoria
 
Sempre sul piano della tutela specifica un ruolo particolare deve
essere riconosciuto alla "caparra confirmatoria". Infatti nel caso in
cuinel preliminare sia prevista a carico della parte promissaria
acquirente la dazione di una somma di denaro a titolo di caparra
confirmatoria la stessa:
-             in caso di adempimento del contratto dovrà essere
imputata al prezzo dovuto
-             in caso di inadempimento della parte promissaria
acquirente la stessa potrà essere trattenuta dalla parte promittente
venditrice che receda dal contratto
-             in caso di inadempimento della parte promittente
venditrice, invece, la parte promissaria acquirente, che receda dal
contratto, potrà esigere il doppio della caparra.
Anche la caparra, pertanto svolge una funzione di predeterminazione
del risarcimento del danno subito dalla parte non inadempiente che a
fronte dell'inadempimento dell'altra parte chieda di recedere dal
contratto (art. 1385 c.c.) (8). L'art. 2385 c.c. collega la funzione
di "risarcimento" della caparra alla richiesta di "recesso" ad opera
della parte non inadempiente. La stessa norma stabilisce invece che
nel caso in cui la parte non inadempiente preferisca domandare
l'esecuzione o la risoluzione del contratto, il risarcimento del danno
è regolato dalle norme generali. In realtà in dottrina si è avuto modo
di osservare che il recesso cui fa riferimento l'art. 1385 c.c. non va
confuso con il recesso "convenzionale" di cui all'art. 1373 c.c., ma
che si tratterebbe, invece, di una particolare facoltà di risoluzione
del contratto per inadempimento, con la conseguenza che:
-             non trova applicazione la condizione di cui al primo
comma dell'art. 1373 c.c. cosicché tale particolare forma di recesso
legale può essere esercitato anche quanto il contratto abbia avuto un
principio di esecuzione;
-             l'inadempimento che legittima la richiesta di recesso ex
art. 1385 c.c. sarebbe lo stesso che legittima la richiesta di
risoluzione sia sotto il profilo dell'imputabilità sia sotto quello
della gravità;
Il recesso ex art. 1385 c.c. non è, peraltro, subordinato, a un
termine essenziale, alla presenza di una clausola risolutiva espressa
o ad una diffida ad adempiere.
Nel caso sia prevista una caparra confirmatoria pertanto alla parte
adempiente si prospettano tre diverse soluzione per reagire
all'inadempimento dell'altra parte:
-             o richiede l'adempimento (con rinuncia ad avvalersi
della caparra, salvo il diritto al risarcimento dei danni
effettivamente subiti); la richiesta di adempimento può comunque
essere revocata, sia nel senso della richiesta della risoluzione sia
nel senso della richiesta del recesso con conseguente riscossione
della caparra);
-             o richiede la risoluzione ex art. 1453 c.c., con diritto
al risarcimento del danno (che può essere stato predeterminato
mediante la previsione di una clausola penale); tale richiesta
preclude una eventuale successiva richiesta di adempimento (art. 1453
secondo comma c.c.), ma, a detta della dottrina, non precluderebbe una
richiesta di avvalersi del recesso ex art. 1385 c.c. con conseguente
riscossione della caparra (recesso inteso, come detto, pur sempre come
una particolare forma di risoluzione per inadempimento);
-             richiede il recesso e la caparra ex art. 1385 c.c.
(trattenendola o esigendone il doppio); a detta della dottrina,
invece, tale richiesta sarebbe irrevocabile, per cui precluderebbe sia
la richiesta di adempimento che la richiesta di risoluzione.
Ovviamente le facoltà sopra illustrate spettano alle parti solo se nel
preliminare è stata prevista una caparra confirmatoria. Tali facoltà
sono escluse invece se le somme anticipate dalla parte promissaria
acquirente alla parte promittente venditrice sono state versate:
-             a titolo di acconto: in questo caso le somme versate
costituiscono un adempimento parziale e non svolgono quella duplice
funzione di preventiva liquidazione del danno per il caso di
inadempimento ovvero di anticipato parziale pagamento per il caso di
adempimento, tipica invece della caparra confirmatoria;
-             a titolo di cauzione: in questo caso la somma anticipata
ha mera funzione di "garanzia" e non può essere incamerata dal
garantito né svolge la funzione di liquidazione convenzionale del
danno propria della caparra;
-             a titolo di caparra penitenziale: in questo caso la
somma versata costituisce il corrispettivo per l'esercizio della
facoltà di recesso convenzionale che sia stata eventualmente
riconosciuta ad una delle parti (se il recesso verrà esercitato da chi
ha versato la caparra l'altra parte potrà trattenere la caparra
stessa, se invece verrà esercitata dall'altra parte la stessa dovrà
versare il doppio della caparra ricevuta) (art. 1386 c.c.) (9).
Anche in questo caso, peraltro, affinché ci si posa avvalere della
funzione di "tutela specifica" svolta dalla caparra confirmatoria,
dovrà essere cura, nella redazione del preliminare, qualificare in
maniera corretta le dazioni di somme previste a carico della parte
promissaria acquirente. Solo se qualificate come "caparra
confirmatoria" le parti potranno avvalersi di quella duplice funzione
di preventiva liquidazione del danno per il caso di inadempimento
ovvero di anticipato parziale pagamento per il caso di adempimento,
tipica di tale strumento. Da tutto ciò discende l'estrema importanza
di specificare, in maniera puntuale, la funzione voluta dalle parti
per i versamenti previsti in preliminare. Anche perché, per la
giurisprudenza, nel dubbio sulla effettiva volontà delle parti,
l'anticipo versato dalla parte promissaria acquirente va qualificato
come acconto e non come caparra confirmatoria, perché non si può
presumere che le parti si siano assoggettate tacitamente ad una "pena"
civile.
Da segnalare che è opinione corrente che nello stesso preliminare
possa essere prevista sia una clausola penale che una caparra
confirmatoria, in quanto la clausola penale, in questo caso, avrebbe
la funzione di limitare preventivamente il risarcimento del danno nel
caso in cui la parte non inadempiente preferisca richiedere
l'esecuzione del contratto o la risoluzione ordinaria anziché il
recesso e la caparra ai sensi dell'art. 1385 c.c.
 
La tutela "rafforzata" (la trascrizione del preliminare)
 
Il preliminare è un contratto ad effetti obbligatori. Le pattuizioni
in esso contenute hanno effetto solo tra le parti e non sono
opponibili ai terzi. Tale efficacia "interna" del preliminare può
finire per compromettere parte delle tutele che l'ordinamento
garantisce ai contraenti, per effetto della stipula del preliminare
stesso, e quali sopra illustrate. In particolare potrebbe risultare
compromessa quella forma di tutela costituita dall'esecuzione in forma
specifica, vanificando, in tal modo, la possibilità per la parte non
inadempiente di chiedere l'esecuzione del contratto.
Si pensi al caso di Tizio (promittente venditore) che dopo la stipula
di un preliminare con Caio avente per oggetto un determinato immobile
venda detto immobile a Nevio. Per Caio (promissario acquirente) non vi
sarebbe più la possibilità di richiedere l'adempimento del contratto,
ricorrendo alla procedura di cui all'art. 2932 c.c., posto che
l'immobile è oramai uscito dal patrimonio di Tizio e che il
preliminare a suo tempo stipulato non è opponibile a Nevio (il quale
potrebbe anche non essere a conoscenza della stipula di detto
preliminare), a meno che non abbia proceduto alla trascrizione della
domanda di esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c. prima della
trascrizione del contratto di vendita da Tizio a Nevio.
Ma anche la cd. "tutela generica", intesa come diritto delle parti di
addivenire alla stipula dell'atto definitivo alle condizioni pattuite
al momento in cui è stato raggiunto l'accordo per la vendita, a
prescindere quindi da uno specifico inadempimento ad opera di una
delle parti, può essere pregiudicata dall'efficacia puramente
obbligatoria del contratto preliminare.
Si pensi al caso di Nevio, creditore di Tizio, che dopo la stipula di
un preliminare tra Tizio (promittente venditore) e Caio (promissario
acquirente) avente per oggetto un determinato immobile, proceda, a
seguito del mancato soddisfacimento del suo credito, al pignoramento
di detto immobile. Se si addiviene alla stipula del definitivo, in
esecuzione dei reciproci obblighi assunti col preliminare, Caio si
troverebbe, peraltro, ad acquistare un immobile gravato da
pignoramento a favore di Nevio (e quindi un immobile in condizioni ben
diverse da quelle in cui lo stesso si trovava al momento della stipula
del preliminare).
L'ordinamento, peraltro, ha previsto un rimedio anche per ovviare a
queste conseguenze "negative".
Tale rimedio consiste nella trascrizione del preliminare (art. 2645
bis c.c.) (10). Secondo la dottrina prevalente, la trascrizione del
preliminare produce un "effetto prenotativo" (analogo a quello
prodotto dalla trascrizione della domanda ex art. 2932 c.c.) nel senso
di far retroagire gli effetti della trascrizione dell'atto definitivo
o della sentenza ex art. 2932 c.c. al momento della trascrizione del
preliminare: in tal modo l'acquirente, una volta trascritto il
contratto definitivo o una volta trascritta la sentenza ex art. 2932
c.c., prevale rispetto ai terzi che abbiano eseguito trascrizioni o
iscrizioni a carico del promittente venditore dopo la trascrizione del
preliminare. In poche parole, nei rapporti con i terzi, è come se
l'atto definitivo o la sentenza fossero stati trascritti nel momento
in cui è stato trascritto il preliminare.
In questo modo vengono garantite sia la tutela generica, consentendo
all'acquirente di acquisire l'immobile nello "stato di diritto" in cui
si trovava al momento della stipula del preliminare, che la tutela
specifica, venendo neutralizzate eventuali trascrizioni o iscrizioni
pregiudizievoli successive alla trascrizione del preliminare.
L'art. 2645 bis c.c., peraltro, subordina il prodursi di detto effetto
prenotativo (così come tutti gli altri effetti) della trascrizione del
preliminare a due condizioni:
-             che la trascrizione del contratto definitivo o della
domanda giudiziale ex art. 2932 c.c. avvenga entro un anno dalla data
convenuta tra le parti per la conclusione del contratto definitivo;
-             che la trascrizione del contratto definitivo o della
domanda giudiziale ex art. 2932 c.c. avvenga entro tre anni dalla data
della trascrizione del preliminare.
La trascrizione del preliminare garantisce una specifica tutela alla
parte promissaria acquirente anche per il caso di mancato adempimento
del contratto preliminare. Infatti la norma dell’art. 2775 bis c.c.
(11), riconosce ai crediti del promissario acquirente che sorgono per
effetto di tale inadempimento (ad esempio per il rimborso degli
acconti pagati o per ottenere il doppio della caparra)  privilegio
speciale sul bene immobile oggetto del contratto preliminare, e ciò a
condizione che gli effetti della trascrizione non siano cessati (ossia
non sia trascorso più di un anno dalla data convenuta per la stipula
del definitivo e più di tre anni dalla trascrizione del preliminare)
al momento:
-             della risoluzione del contratto risultante da atto
avente data certa
-             della domanda giudiziale di risoluzione del contratto o
di condanna al pagamento,
-             della trascrizione del pignoramento
-             dell'intervento nell'esecuzione promossa da terzi.
Detto privilegio, peraltro, non è opponibile:
-             ai creditori garantiti da ipoteca relativa a mutui
erogati al promissario acquirente per l'acquisto del bene immobile
(mutui ai quali, pertanto, deve essere intervenuto il promettente
venditore in qualità di terzo datore di ipoteca dovendo essere
garantiti da ipoteca sull’immobile oggetto del preliminare e pertanto
non ancora acquisito in proprietà dal mutuatario/acquirente);
-             nonché ai creditori garantiti da ipoteca ai sensi
dell'art. 2825-bis c.c. (12); si tratta, in particolare, dei
creditori, garantiti da ipoteca iscritta su edificio o complesso
condominiale, anche da costruire o in corso di costruzione, a garanzia
della quota di debito derivante da finanziamento fondiario ex artt. 38
e segg. Dlgs 385/1993, che il promissario acquirente si sia accollata
con il contratto preliminare o con altro atto successivo, debitamente
annotato in margine alla trascrizione del contratto preliminare.
Sull’estensione di quest’ultima tutela a favore del promissario
acquirente molto si è discusso.
Al riguardo si è sostenuto che il privilegio ex art. 2775 bis c.c.
prevale rispetto le ipoteche iscritte tanto posteriormente quanto
anteriormente alla trascrizione del contratto preliminare  e ciò in
forza della regola generale in tema di “priorità” riconosciuta ai
privilegi di cui all’art. 2748 secondo comma c.c., stante la mancanza
di alcuna diversa disposizione in deroga nella norma in commento e
salve le due specifiche limitazioni previste dall’art. 2775 bis c.c.
secondo comma per la non opponibilità del privilegio (e quali sopra
riportate) (13)
La dottrina prevalente, peraltro, si è schierata a favore della tesi
della non opponibilità del privilegio ex art. 2775 bis c.c. alle
ipoteche iscritte anteriormente alla trascrizione del preliminare.
Varie sono state le argomentazioni portate a favore di quest’ultima
tesi (14). Da segnalare, in particolare, l’argomentazione fondata
sulla natura iscrizionale del privilegio in questione. Si è osservato,
al riguardo, che se la legge subordina il sorgere del privilegio, alla
trascrizione del preliminare, ciò significa che alla formalità
pubblicitaria è stata attribuita anche la funzione di criterio di
risoluzione dei conflitti tra creditore privilegiato e terzi titolari
di diritti incompatibili. La trascrizione del preliminare, rispetto al
privilegio, va considerata alla stregua di una comune iscrizione
ipotecaria. Come tale sarà soggetta, sul piano delle regole di
conflitto, ai principi che informano gli artt. 2644 e 2852 cod. civ.,
cioè alla regola che prevale chi ha iscritto o trascritto in data
anteriore. 
La trascrizione del preliminare garantisce un’ulteriore specifica
tutela alla parte promissaria acquirente anche per il caso di
fallimento del promittente venditoree conseguente mancato adempimento
del contratto preliminare. Infatti la norma dell’art. 72 bis della
legge fallimentare (15) stabilisce che in caso di fallimento del
promettente venditore, qualora l'immobile sia stato oggetto di
preliminare di vendita trascritto e il curatore scelga lo scioglimento
del contratto, il promissario acquirente ha diritto di far valere i
propri crediti (ad esempio per il rimborso degli acconti pagati o per
ottenere il doppio della caparra) nel passivo, senza che gli sia
dovuto il risarcimento del danno, ma avvalendosi del privilegio di cui
all'articolo 2775-bis del codice civile, il tutto peraltro a
condizione che gli effetti della trascrizione del contratto
preliminare non siano cessati anteriormente alla data della
dichiarazione di fallimento (ossia condizione che alla data di
dichiarazione del fallimento non sia trascorso più di un anno dalla
data convenuta per la stipula del definitivo e più di tre anni dalla
trascrizione del preliminare). 
Dalle considerazioni sin qui svolte discende che se si vuole
assicurare una tutela piena ed effettiva alle parti, e quindi
Studio n. 19-2007/C
La redazione del preliminare - Profili operativi
Commissione Studi Civilistici 27 gennaio 2007
Autore: Giovanni Rizzi
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Riproduzione riservata
CONSIGLIO NAZIONALE DEL NOTARIATO
 
 
 
Studio n. 19-2007/C
 
 
 
La redazione del preliminare - Profili operativi
Approvato dalla Commissione Studi Civilistici il 27 gennaio 2007
 
 
 
SOMMARIO
CAPITOLO I - IL PRELIMINARE QUALE FORMA DI TUTELA DELLE PARTI
Premessa
La tutela generica
La tutela specifica
La funzione di tutela della caparra confirmatoria
La tutela "rafforzata" (la trascrizione del preliminare)
 
CAPITOLO II - LA REDAZIONE DEL PRELIMINARE
La forma
Il contenuto
Le parti del contratto
Il preliminare per persona da nominare
L'immobile oggetto del preliminare
I fabbricati
I terreni
Gli immobili da costruire e le specifiche modalità redazionali
Gli immobili da costruire: le varianti e le cd. clausole di riserva
Il termine per la stipula dell'atto definitivo
L'indicazione del prezzo
Il pagamento del prezzo nel caso di immobili da costruire ex  Dlgs
122/2005
Lo "stato di diritto" dell'immobile
La consegna dell'immobile
Le garanzie
Problematiche particolari: i beni di provenienza donativa
Problematiche particolari: le prelazioni
Problematiche particolari: i beni culturali
Problematiche particolari: i beni di E.R.P.
Problematiche particolari: gli immobili da costruire soggetti alla
disciplina del dlgs 122/2005
Problematiche particolari: la mediazione
 
CAPITOLO I
 
IL PRELIMINARE QUALE FORMA DI TUTELA DELLE PARTI
 
 
Premessa
 
Nella pratica il ricorso al preliminare, nell'ambito di una trattativa
per la compravendita di un immobile, è assai diffuso: raramente
infatti le parti "chiudono" la trattativa con l'immediata stipula
dell'atto di compravendita comportante il trasferimento della
proprietà.
Nella maggior parte dei casi tra il momento in cui viene raggiunto
l'accordo per la compravendita dell'immobile ed il momento in cui
viene perfezionato l'atto comportante il trasferimento della
proprietà, passa un certo lasso di tempo, più o meno lungo a seconda
delle circostanze e ciò per i più svariati motivi. Ad esempio, solo
per citarne alcuni tra i più ricorrenti:
-             per l'esigenza dell'acquirente di istruire una pratica
per l'ottenimento di un prestito bancario
-             per l'esigenza dell'acquirente di "smobilizzare" i fondi
da utilizzare per il pagamento
-             per l'esigenza del venditore di integrare tutta la
documentazione necessaria per la predisposizione dell'atto definitivo
(frazionamenti catastali, denuncie catastali in variazione,
reperimento dei titoli edilizi, cancellazione di ipoteche ecc. ecc.)
-             per l'esigenza del venditore di occupare gli immobili
per il tempo necessario ad ottenere a sua volta la disponibilità di
altro immobile.
E l'elenco potrebbe continuare.
In tutti questi casi le parti ricorrono al preliminare, la cui
funzione, pertanto, è quella di fissare, su un piano obbligatorio,
quelli che sono i termini dell'accordo raggiunto, da tradurre
nell'atto definitivo, e tutto ciò al fine di evitare che, durante il
lasso di tempo intercorrente tra il momento dell'accordo ed il momento
dell'atto di trasferimento, vi possano essere dei "ripensamenti" o
che, comunque, si debbano ridiscutere alcuni dei punti dell'accordo
già raggiunto.
Il preliminare svolge, in tal modo, una funzione di "tutela" delle
parti nella fase delle trattative per la compravendita di un immobile.
 
La tutela generica
 
Innanzitutto il preliminare garantisce una forma di tutela generica a
favore di entrambe le parti del contratto, nel senso di predeterminare
il contenuto del futuro contratto di compravendita, ed evitare:
-             che la stipula di detto contratto possa subire ritardi
per l'esigenza di discutere alcuni degli aspetti fondamentali del
transazione (individuazione precisa dell'immobile oggetto di vendita,
caratteristiche dello stesso,  prezzo, modalità di pagamento del
prezzo, eventuali diritti di terzi, ecc. ecc.);
-             che una delle parti possa rifiutarsi di stipulare il
contratto definitivo obiettando di non essere stato messo a conoscenza
di determinate caratteristiche o qualità del bene in vendita o di
altre circostanze che comunque possano incidere sulla commerciabilità
del bene.
Ovviamente, affinchè il preliminare possa esplicare tale sua funzione
di "tutele generica" delle parti dovrà essere redatto con particolare
cura e meticolosità, evidenziando tutte quelle problematiche che
possano comunque incidere sul consenso delle parti, in modo che la
futura stipula del rogito definitivo non possa essere messa in
discussione dall'emergere di circostanze rilevanti ma non evidenziate
nel contratto preliminare (si pensi, ad esempio, ad un immobile con
provenienza donativa ed alle problematiche che ne possano derivare per
il promissario acquirente che richieda per l'acquisto l'erogazione di
un mutuo bancario).
 
La tutela specifica
 
In secondo luogo il preliminare garantisce alle parti una forma di
tutela specifica per il  caso di inadempimento di una delle due parti
del contratto. Qualora durante il lasso di tempo che intercorre tra il
momento dell'accordo ed il momento dell'atto di trasferimento, vi sia
un ripensamento da parte di una delle parti,  la quale si rifiuta di
stipulare il contratto definitivo, senza giustificato motivo, alla
parte "non inadempiente" l'ordinamento riconosce specifici strumenti
di "reazione" per la tutela dei propri diritti:
- innanzitutto la parte "non inadempiente" può rivolgersi al giudice
ed ottenere una sentenza che tiene luogo del rogito definitivo. E'
questa la "esecuzione in forma specifica" del contratto preliminare
prevista dall'art. 2932 c.c. (1). Gli effetti (trasferimento della
proprietà del bene a fronte del pagamento del corrispettivo pattuito)
che non si ottengono attraverso il contratto definitivo, a causa del
rifiuto alla stipula opposto da una della parti, li si può, comunque,
ottenere attraverso una sentenza, che costituisce, a tali fini, titolo
idoneo per la trascrizione. Pertanto se è interesse di una delle parti
"concludere" l'affare (disfarsi del bene in vendita per quanto
riguarda il promittente venditore  ovvero acquistare quello specifico
bene per quanto riguarda il promissario acquirente), tale interesse
può trovare adeguata tutela, anche prima della stipula dell'atto
comportante il trasferimento della proprietà, proprio con il ricorso
allo strumento del "preliminare", in relazione alla possibilità di
ottenerne la "esecuzione in forma specifica" ai sensi dell'art. 2932
c.c.
Anche in questo caso, peraltro, il preliminare, affinchè possa
esplicare tale sua funzione di "tutela specifica" delle parti, dovrà
essere redatto con particolare cura, in quanto, al fine di ottenere la
sentenza ex art. 2932 c.c., oltre alle condizioni previste in detta
norma, la giurisprudenza ha individuato altre e diverse condizioni,
delle quali bisogna pertanto tener conto nella redazione di un
preliminare al fine di non "privare" le parti della facoltà di
ricorrere a questo rimedio (si pensi alle posizioni assunte dalla
giurisprudenza in ordine alla necessità delle menzioni urbanistiche al
fine di ottenere la sentenza ex art. 2932 c.c.)
- in alternativa alla "esecuzione in forma specifica" la parte "non
inadempiente" può ricorrere al rimedio previsto in via generale per il
caso di inadempimento di una delle parti del contratto: potrà pertanto
richiedere la risoluzione del contratto ai sensi dell'art. 1453 c.c.
(2) nonché il risarcimento del danno subito.
Se l'interesse della parte non inadempiente non è "concludere"
comunque ed in ogni caso quello specifico affare (disfarsi del bene in
vendita per quanto riguarda il promittente venditore  ovvero
acquistare quello specifico bene per quanto riguarda il promissario
acquirente), ma, piuttosto, "liberarsi" dei vincoli discendenti dal
preliminare stipulato, per poter "ritornare sul mercato" (alla ricerca
di un nuovo acquirente per quanto riguarda il promittente venditore
ovvero di un altro immobile da acquistare per quanto riguarda il
promissario acquirente) allora l'ordinamento offre, in alternativa
alla richiesta dell'adempimento, la possibilità di chiedere la
risoluzione del contratto stipulato ed il risarcimento del danno
subito.
L'effetto risolutivo si produce:
    * per effetto della sentenza di accoglimento della domanda di
risoluzione, sentenza alla quale viene riconosciuta efficacia
costitutiva, e con la quale, inoltre, dovrà essere stabilita anche
l'entità del risarcimento (sempreché sia stata presentata anche la
domanda di risarcimento che è indipendente ed autonoma rispetto a
quella di risoluzione). Al fine di "predeterminare" l'importo del
risarcimento dovuto alla parte non inadempiente, ed evitare a
quest'ultima l'onere di provare l'esistenza del danno e l'entità dello
stesso, vi è la possibilità di prevedere nel preliminare una "clausola
penale" la cui funzione, ai sensi e per gli effetti di cui all'art.
1382 c.c. (3),  è per l'appunto quello di fissare l'importo del
risarcimento a prescindere dalla "prova del danno". Peraltro la
clausola penale limita il risarcimento alla prestazione in essa
prevista, a meno che non sia stata espressamente convenuta la
risarcibilità del danno ulteriore.
    * ovvero può prodursi "di diritto" nei seguenti casi:
-             nel caso di diffida ad adempiere ai sensi dell'art. 1454
c.c. (4): la parte non inadempiente intima all'altra per iscritto di
adempiere entro un congruo termine, non inferiore a quindici giorni,
salvo diversa pattuizione delle parti o salvo che risulti congruo un
termine minore, con la dichiarazione che, decorso inutilmente detto
termine, il preliminare si intenderà senz'altro risoluto. In questo
caso, una volta decorso il termine senza che il preliminare sia stato
adempiuto, questo è risoluto di diritto.
-             nel caso della "clausola risolutiva espressa ai sensi
dell'art. 1456 c.c . (5): al fine di ottenere l'effetto estintivo del
preliminare, senza la necessità di procedere neppure alla notifica
della "diffida ad adempiere", può essere inserita nel preliminare la
clausola con la quale le parti convengono, espressamente, che lo
stesso si risolva nel caso che il rogito definitivo non venga
stipulato entro il termine previsto, per causa imputabile ad una delle
parti; in questo caso l'effetto estintivo si verifica quando la parte
non inadempiente dichiara all'altra che intende valersi della clausola
così convenuta.
-             nel caso di "termine essenziale ai sensi dell'art. 1457
c.c. (6): se il termine fissato per la stipula del contratto
definitivo viene qualificato "essenziale" dalle parti, qualora la
parte non inadempiente non comunichi all'altra parte, entro tre
giorni, che vuole esigere comunque l'esecuzione del preliminare, lo
stesso si intende risoluto di diritto.
Ovviamente nei casi di "risoluzione di diritto" del preliminare, dovrà
comunque essere presentata domanda per il risarcimento del danno
subito, ed instaurata la relativa azione giudiziaria, a meno che non
sia prevista in contratto la "clausola penale" di cui all'art. 1382
c.c., particolarmente opportuna, pertanto in questi casi.
La risoluzione ha effetto retroattivo tra le parti (art. 1458 c.c.
(7)); tuttavia la risoluzione non pregiudica i diritti acquistati dai
terzi, salvi gli effetti della trascrizione della domanda di
risoluzione.
Pertanto, anche per poter esplicare quella funzione che abbiamo
definito di "tutela specifica" delle parti, il preliminare dovrà
essere redatto con particolare cura, in modo che la parte non
inadempiente possa avvalersi in maniera efficace e tempestiva dei
rimedi riconosciuti dall'ordinamento.
 
La funzione di tutela della caparra confirmatoria
 
Sempre sul piano della tutela specifica un ruolo particolare deve
essere riconosciuto alla "caparra confirmatoria". Infatti nel caso in
cuinel preliminare sia prevista a carico della parte promissaria
acquirente la dazione di una somma di denaro a titolo di caparra
confirmatoria la stessa:
-             in caso di adempimento del contratto dovrà essere
imputata al prezzo dovuto
-             in caso di inadempimento della parte promissaria
acquirente la stessa potrà essere trattenuta dalla parte promittente
venditrice che receda dal contratto
-             in caso di inadempimento della parte promittente
venditrice, invece, la parte promissaria acquirente, che receda dal
contratto, potrà esigere il doppio della caparra.
Anche la caparra, pertanto svolge una funzione di predeterminazione
del risarcimento del danno subito dalla parte non inadempiente che a
fronte dell'inadempimento dell'altra parte chieda di recedere dal
contratto (art. 1385 c.c.) (8). L'art. 2385 c.c. collega la funzione
di "risarcimento" della caparra alla richiesta di "recesso" ad opera
della parte non inadempiente. La stessa norma stabilisce invece che
nel caso in cui la parte non inadempiente preferisca domandare
l'esecuzione o la risoluzione del contratto, il risarcimento del danno
è regolato dalle norme generali. In realtà in dottrina si è avuto modo
di osservare che il recesso cui fa riferimento l'art. 1385 c.c. non va
confuso con il recesso "convenzionale" di cui all'art. 1373 c.c., ma
che si tratterebbe, invece, di una particolare facoltà di risoluzione
del contratto per inadempimento, con la conseguenza che:
-             non trova applicazione la condizione di cui al primo
comma dell'art. 1373 c.c. cosicché tale particolare forma di recesso
legale può essere esercitato anche quanto il contratto abbia avuto un
principio di esecuzione;
-             l'inadempimento che legittima la richiesta di recesso ex
art. 1385 c.c. sarebbe lo stesso che legittima la richiesta di
risoluzione sia sotto il profilo dell'imputabilità sia sotto quello
della gravità;
Il recesso ex art. 1385 c.c. non è, peraltro, subordinato, a un
termine essenziale, alla presenza di una clausola risolutiva espressa
o ad una diffida ad adempiere.
Nel caso sia prevista una caparra confirmatoria pertanto alla parte
adempiente si prospettano tre diverse soluzione per reagire
all'inadempimento dell'altra parte:
-             o richiede l'adempimento (con rinuncia ad avvalersi
della caparra, salvo il diritto al risarcimento dei danni
effettivamente subiti); la richiesta di adempimento può comunque
essere revocata, sia nel senso della richiesta della risoluzione sia
nel senso della richiesta del recesso con conseguente riscossione
della caparra);
-             o richiede la risoluzione ex art. 1453 c.c., con diritto
al risarcimento del danno (che può essere stato predeterminato
mediante la previsione di una clausola penale); tale richiesta
preclude una eventuale successiva richiesta di adempimento (art. 1453
secondo comma c.c.), ma, a detta della dottrina, non precluderebbe una
richiesta di avvalersi del recesso ex art. 1385 c.c. con conseguente
riscossione della caparra (recesso inteso, come detto, pur sempre come
una particolare forma di risoluzione per inadempimento);
-             richiede il recesso e la caparra ex art. 1385 c.c.
(trattenendola o esigendone il doppio); a detta della dottrina,
invece, tale richiesta sarebbe irrevocabile, per cui precluderebbe sia
la richiesta di adempimento che la richiesta di risoluzione.
Ovviamente le facoltà sopra illustrate spettano alle parti solo se nel
preliminare è stata prevista una caparra confirmatoria. Tali facoltà
sono escluse invece se le somme anticipate dalla parte promissaria
acquirente alla parte promittente venditrice sono state versate:
-             a titolo di acconto: in questo caso le somme versate
costituiscono un adempimento parziale e non svolgono quella duplice
funzione di preventiva liquidazione del danno per il caso di
inadempimento ovvero di anticipato parziale pagamento per il caso di
adempimento, tipica invece della caparra confirmatoria;
-             a titolo di cauzione: in questo caso la somma anticipata
ha mera funzione di "garanzia" e non può essere incamerata dal
garantito né svolge la funzione di liquidazione convenzionale del
danno propria della caparra;
-             a titolo di caparra penitenziale: in questo caso la
somma versata costituisce il corrispettivo per l'esercizio della
facoltà di recesso convenzionale che sia stata eventualmente
riconosciuta ad una delle parti (se il recesso verrà esercitato da chi
ha versato la caparra l'altra parte potrà trattenere la caparra
stessa, se invece verrà esercitata dall'altra parte la stessa dovrà
versare il doppio della caparra ricevuta) (art. 1386 c.c.) (9).
Anche in questo caso, peraltro, affinché ci si posa avvalere della
funzione di "tutela specifica" svolta dalla caparra confirmatoria,
dovrà essere cura, nella redazione del preliminare, qualificare in
maniera corretta le dazioni di somme previste a carico della parte
promissaria acquirente. Solo se qualificate come "caparra
confirmatoria" le parti potranno avvalersi di quella duplice funzione
di preventiva liquidazione del danno per il caso di inadempimento
ovvero di anticipato parziale pagamento per il caso di adempimento,
tipica di tale strumento. Da tutto ciò discende l'estrema importanza
di specificare, in maniera puntuale, la funzione voluta dalle parti
per i versamenti previsti in preliminare. Anche perché, per la
giurisprudenza, nel dubbio sulla effettiva volontà delle parti,
l'anticipo versato dalla parte promissaria acquirente va qualificato
come acconto e non come caparra confirmatoria, perché non si può
presumere che le parti si siano assoggettate tacitamente ad una "pena"
civile.
Da segnalare che è opinione corrente che nello stesso preliminare
possa essere prevista sia una clausola penale che una caparra
confirmatoria, in quanto la clausola penale, in questo caso, avrebbe
la funzione di limitare preventivamente il risarcimento del danno nel
caso in cui la parte non inadempiente preferisca richiedere
l'esecuzione del contratto o la risoluzione ordinaria anziché il
recesso e la caparra ai sensi dell'art. 1385 c.c.
 
La tutela "rafforzata" (la trascrizione del preliminare)
 
Il preliminare è un contratto ad effetti obbligatori. Le pattuizioni
in esso contenute hanno effetto solo tra le parti e non sono
opponibili ai terzi. Tale efficacia "interna" del preliminare può
finire per compromettere parte delle tutele che l'ordinamento
garantisce ai contraenti, per effetto della stipula del preliminare
stesso, e quali sopra illustrate. In particolare potrebbe risultare
compromessa quella forma di tutela costituita dall'esecuzione in forma
specifica, vanificando, in tal modo, la possibilità per la parte non
inadempiente di chiedere l'esecuzione del contratto.
Si pensi al caso di Tizio (promittente venditore) che dopo la stipula
di un preliminare con Caio avente per oggetto un determinato immobile
venda detto immobile a Nevio. Per Caio (promissario acquirente) non vi
sarebbe più la possibilità di richiedere l'adempimento del contratto,
ricorrendo alla procedura di cui all'art. 2932 c.c., posto che
l'immobile è oramai uscito dal patrimonio di Tizio e che il
preliminare a suo tempo stipulato non è opponibile a Nevio (il quale
potrebbe anche non essere a conoscenza della stipula di detto
preliminare), a meno che non abbia proceduto alla trascrizione della
domanda di esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c. prima della
trascrizione del contratto di vendita da Tizio a Nevio.
Ma anche la cd. "tutela generica", intesa come diritto delle parti di
addivenire alla stipula dell'atto definitivo alle condizioni pattuite
al momento in cui è stato raggiunto l'accordo per la vendita, a
prescindere quindi da uno specifico inadempimento ad opera di una
delle parti, può essere pregiudicata dall'efficacia puramente
obbligatoria del contratto preliminare.
Si pensi al caso di Nevio, creditore di Tizio, che dopo la stipula di
un preliminare tra Tizio (promittente venditore) e Caio (promissario
acquirente) avente per oggetto un determinato immobile, proceda, a
seguito del mancato soddisfacimento del suo credito, al pignoramento
di detto immobile. Se si addiviene alla stipula del definitivo, in
esecuzione dei reciproci obblighi assunti col preliminare, Caio si
troverebbe, peraltro, ad acquistare un immobile gravato da
pignoramento a favore di Nevio (e quindi un immobile in condizioni ben
diverse da quelle in cui lo stesso si trovava al momento della stipula
del preliminare).
L'ordinamento, peraltro, ha previsto un rimedio anche per ovviare a
queste conseguenze "negative".
Tale rimedio consiste nella trascrizione del preliminare (art. 2645
bis c.c.) (10). Secondo la dottrina prevalente, la trascrizione del
preliminare produce un "effetto prenotativo" (analogo a quello
prodotto dalla trascrizione della domanda ex art. 2932 c.c.) nel senso
di far retroagire gli effetti della trascrizione dell'atto definitivo
o della sentenza ex art. 2932 c.c. al momento della trascrizione del
preliminare: in tal modo l'acquirente, una volta trascritto il
contratto definitivo o una volta trascritta la sentenza ex art. 2932
c.c., prevale rispetto ai terzi che abbiano eseguito trascrizioni o
iscrizioni a carico del promittente venditore dopo la trascrizione del
preliminare. In poche parole, nei rapporti con i terzi, è come se
l'atto definitivo o la sentenza fossero stati trascritti nel momento
in cui è stato trascritto il preliminare.
In questo modo vengono garantite sia la tutela generica, consentendo
all'acquirente di acquisire l'immobile nello "stato di diritto" in cui
si trovava al momento della stipula del preliminare, che la tutela
specifica, venendo neutralizzate eventuali trascrizioni o iscrizioni
pregiudizievoli successive alla trascrizione del preliminare.
L'art. 2645 bis c.c., peraltro, subordina il prodursi di detto effetto
prenotativo (così come tutti gli altri effetti) della trascrizione del
preliminare a due condizioni:
-             che la trascrizione del contratto definitivo o della
domanda giudiziale ex art. 2932 c.c. avvenga entro un anno dalla data
convenuta tra le parti per la conclusione del contratto definitivo;
-             che la trascrizione del contratto definitivo o della
domanda giudiziale ex art. 2932 c.c. avvenga entro tre anni dalla data
della trascrizione del preliminare.
La trascrizione del preliminare garantisce una specifica tutela alla
parte promissaria acquirente anche per il caso di mancato adempimento
del contratto preliminare. Infatti la norma dell’art. 2775 bis c.c.
(11), riconosce ai crediti del promissario acquirente che sorgono per
effetto di tale inadempimento (ad esempio per il rimborso degli
acconti pagati o per ottenere il doppio della caparra)  privilegio
speciale sul bene immobile oggetto del contratto preliminare, e ciò a
condizione che gli effetti della trascrizione non siano cessati (ossia
non sia trascorso più di un anno dalla data convenuta per la stipula
del definitivo e più di tre anni dalla trascrizione del preliminare)
al momento:
-             della risoluzione del contratto risultante da atto
avente data certa
-             della domanda giudiziale di risoluzione del contratto o
di condanna al pagamento,
-             della trascrizione del pignoramento
-             dell'intervento nell'esecuzione promossa da terzi.
Detto privilegio, peraltro, non è opponibile:
-             ai creditori garantiti da ipoteca relativa a mutui
erogati al promissario acquirente per l'acquisto del bene immobile
(mutui ai quali, pertanto, deve essere intervenuto il promettente
venditore in qualità di terzo datore di ipoteca dovendo essere
garantiti da ipoteca sull’immobile oggetto del preliminare e pertanto
non ancora acquisito in proprietà dal mutuatario/acquirente);
-             nonché ai creditori garantiti da ipoteca ai sensi
dell'art. 2825-bis c.c. (12); si tratta, in particolare, dei
creditori, garantiti da ipoteca iscritta su edificio o complesso
condominiale, anche da costruire o in corso di costruzione, a garanzia
della quota di debito derivante da finanziamento fondiario ex artt. 38
e segg. Dlgs 385/1993, che il promissario acquirente si sia accollata
con il contratto preliminare o con altro atto successivo, debitamente
annotato in margine alla trascrizione del contratto preliminare.
Sull’estensione di quest’ultima tutela a favore del promissario
acquirente molto si è discusso.
Al riguardo si è sostenuto che il privilegio ex art. 2775 bis c.c.
prevale rispetto le ipoteche iscritte tanto posteriormente quanto
anteriormente alla trascrizione del contratto preliminare  e ciò in
forza della regola generale in tema di “priorità” riconosciuta ai
privilegi di cui all’art. 2748 secondo comma c.c., stante la mancanza
di alcuna diversa disposizione in deroga nella norma in commento e
salve le due specifiche limitazioni previste dall’art. 2775 bis c.c.
secondo comma per la non opponibilità del privilegio (e quali sopra
riportate) (13)
La dottrina prevalente, peraltro, si è schierata a favore della tesi
della non opponibilità del privilegio ex art. 2775 bis c.c. alle
ipoteche iscritte anteriormente alla trascrizione del preliminare.
Varie sono state le argomentazioni portate a favore di quest’ultima
tesi (14). Da segnalare, in particolare, l’argomentazione fondata
sulla natura iscrizionale del privilegio in questione. Si è osservato,
al riguardo, che se la legge subordina il sorgere del privilegio, alla
trascrizione del preliminare, ciò significa che alla formalità
pubblicitaria è stata attribuita anche la funzione di criterio di
risoluzione dei conflitti tra creditore privilegiato e terzi titolari
di diritti incompatibili. La trascrizione del preliminare, rispetto al
privilegio, va considerata alla stregua di una comune iscrizione
ipotecaria. Come tale sarà soggetta, sul piano delle regole di
conflitto, ai principi che informano gli artt. 2644 e 2852 cod. civ.,
cioè alla regola che prevale chi ha iscritto o trascritto in data
anteriore. 
La trascrizione del preliminare garantisce un’ulteriore specifica
tutela alla parte promissaria acquirente anche per il caso di
fallimento del promittente venditoree conseguente mancato adempimento
del contratto preliminare. Infatti la norma dell’art. 72 bis della
legge fallimentare (15) stabilisce che in caso di fallimento del
promettente venditore, qualora l'immobile sia stato oggetto di
preliminare di vendita trascritto e il curatore scelga lo scioglimento
del contratto, il promissario acquirente ha diritto di far valere i
propri crediti (ad esempio per il rimborso degli acconti pagati o per
ottenere il doppio della caparra) nel passivo, senza che gli sia
dovuto il risarcimento del danno, ma avvalendosi del privilegio di cui
all'articolo 2775-bis del codice civile, il tutto peraltro a
condizione che gli effetti della trascrizione del contratto
preliminare non siano cessati anteriormente alla data della
dichiarazione di fallimento (ossia condizione che alla data di
dichiarazione del fallimento non sia trascorso più di un anno dalla
data convenuta per la stipula del definitivo e più di tre anni dalla
trascrizione del preliminare). 
Dalle considerazioni sin qui svolte discende che se si vuole
assicurare una tutela piena ed effettiva alle parti, e quindi
-             sia al promittente venditore, che ha tutto l'interesse a
trasferire l'immobile alle condizioni pattuite, pena una sua
responsabilità per inadempimento contrattuale,
-             che al promissario acquirente, il quale deve poter
disporre di tutti gli strumenti offerti dall'ordinamento per poter
acquisire l'immobile promesso in vendita, alle condizioni convenute,
la trascrizione del preliminare, e quindi la stipula dello stesso
mediante atto notarile (scrittura privata autenticata e/o atto
pubblico) è condizione imprescindibile.
In caso contrario le parti dovranno essere debitamente informate del
minor grado di tutela di cui possono beneficiare.
Ovviamente nella valutazione dell’opportunità di ricorrere alla
trascrizione del preliminare non potrà non avere un peso determinante
il grado di rischio al quale, nella trattativa immobiliare, si stanno
esponendo le parti, fermo restando che SEMPRE ed in OGNI CASO  è
consigliabile procedere alla trascrizione del preliminare per poter
fruire di tutte le tutele e garanzie offerte dall’ordinamento, tutele
che come già detto, potrebbero essere vanificate:
-             dalla inopponibilità del preliminare stipulato nei
confronti di terzi
-             dalla impossibilità per il promissario acquirente di
avvalersi dello specifico privilegio, riconosciuto dall’art. 2775 bis
c.c., solo in caso di trascrizione del preliminare.
Ma vi sono dei casi nei quali non vi deve essere alcun dubbio sulla
necessità (e quindi non solo sulla opportunità) di ricorrere alla
trascrizione del preliminare. Si pensi a tutti quei casi nei quali
altissimo è il rischio assunto dal promissario acquirente; un esempio
per tutti: Tizio stipula con Caio, imprenditore e quindi soggetto
fallibile, un preliminare avente per oggetto un terreno o un
fabbricato già ultimato per il quale non entrano in gioco le garanzie
del dlgs 122/2005. E’ previsto il pagamento dell’80% del prezzo in più
tranches prima del rogito definitivo.
Se il preliminare non viene trascritto e Caio fallisce prima del
definitivo ma dopo aver incassato l’80% del prezzo, Tizio si trova
sostanzialmente privo di tutele: difficilmente il curatore
fallimentare stipulerà il contratto definitivo (avvalendosi della
facoltà di chiedere lo scioglimento del preliminare ex art. 72 legge
fallimentare) e Tizio vedrà le somme anticipate trasformarsi in un
credito chirografario da insinuare nel fallimento con scarsissime
probabilità di recupero.
Se invece il preliminare è stato trascritto, se il curatore opta per
lo scioglimento del contratto, Tizio sarà comunque garantito nel
recupero dei suoi crediti dal privilegio di cui all’art. 2775 bis c.c.
(sempreché ricorrano le condizioni “temporali” previste in detta norma
ossia che alla data di dichiarazione del fallimento non sia trascorso
più di un anno dalla data convenuta per la stipula del definitivo e
più di tre anni dalla trascrizione del preliminare). Se il curatore
invece opterà per l’esecuzione del contratto tutte le trascrizioni
(pignoramenti, sequestri ecc) o iscrizioni (ipoteche volontarie,
giudiziali, legali) di data successiva alla trascrizione del
preliminare non saranno opponibili al promissario acquirente
(sempreché si addivenga alla stipula del contratto definitivo o si
proceda alla trascrizione della domanda giudiziale ex art. 2932 c.c.
entro un anno dalla data convenuta per la stipula del definitivo ed
entro tre anni dalla trascrizione del preliminare).

 secondo e diverso acquirente quest'ultima non sarebbe valida.
Non è proprio come dici tu, io non mi sono spiegato bene per essere 
rapido nel risponderti ma credo, comunque, che tu non abbia compreso 
fino in fondo cosa c'è scritto negli articoli che hai postato.
La trascrizione del preliminare non ha ex se l'effetto di rendere 
inefficace una vendita con un diverso acquirente proprio perché il 
preliminare non ha effetti reali e traslativi della proprietà ma solo 
obbligatori. Sul punto è intervenuta la recentissima sentenza delle 
Sezioni Unite della Cassazione che ha ribadito, qualora ce ne fosse 
bisogno, della sola obbligatorietà del preliminare che non ha effetti 
reali nemmeno anticipati (Cass. Civ. SS.UU. n.7930 del 27 Marzo 2008).
Il secondo articolo che hai postato spiega molto bene gli effetti della 
trascrizione del preliminare quando dice che ha effetto "prenotativo". 
D'altronde è tutto scritto nell'art. 2645 bis del codice civile, dove si 
evidenzia che la "prenotazione" produce i suoi effetti solo se viene 
trascritto il contratto definitivo o la domanda giudiziale di cui 
all'art. 2652 c.c. entro un anno dalla data convenuta tra le parti per 
la conclusione del contratto definitivo, e in ogni caso entro tre anni 
dalla trascrizione del preliminare.

dalla trascrizione del preliminare.
Quanto sopra lo davo per sottinteso: avrei intenzione di stipulare il
rogito appena due mesi dopo il preliminare (l'appartamento è già
libero ed io avrò svincolato certi mei investimenti giusto per tale
data).
Ciao
Sonia


wrote:
 Cass. Civ. SS.UU. n.7930 del 27 Marzo 2008
ho dato una scorsa velocissima alla sentenza:
-  in conclusione l'immissione in possesso anticipata non esiste,
configurandosi solo una mera detenzione a titolo di comodato
- il  detentore dell'immobile non lo ha usucapito, non avendolo mai
"posseduto", ma nello stesso tempo non è stato inadempiente perchè
parte venditrice non lo aveva mai invitato a stipulare il rogito.
Conclusione:
se anche il detentore dell'immobile avesse trascritto a suo tempo il
preliminare ormai non avrebbe più alcun diritto, essendo decorsi più
di tre anni dalla trascrizione.
Ma questo è un caso anomalo: non dovrebbe essere parte acquirente a
comunicare a parte venditrice giorno, luogo ed ora per il rogito
presso notaio di propria fiducia?
Aveva intenzione di corrispondere il 30% del prezzo già in sede di
preliminare, a fronte dell'immissione in possesso anticipata, con
regolare trascrizione credendo di essere in una botte di ferro
(comunque prevederei la stipula a brevissimo del definitivo), ma ora
mi pare di aver capito che, pur con regolare trascrizione, mi convenga
pagare solo il 10%, con saldo ed immissione in possesso e
trasferimento della proprietà al rogito.
Ma allora perchè il notaio da me già interpellato cui ho chiesto
conferma circa il fatto di poter dormire tranquillamente tra due
cuscini  con una modalità di pagamento con immissione anticipata di
cui sopra mi ha risposto tranquillamente di si? Forse il notaio non è
abbastanza preparato? Oppure queste problematiche sono di maggiore
competenza degli avvocati? Oppure il notaio sotto sotto se ne frega e
pensa solo ad intascare quanto di sua competenza?
Ancora: ma allora, se io trasformassi la proposta irrevocabile di
acquisto in una scrittura privata con cui parte venditrice mi
garantisce a tenermi indenne di tutte le spese  sostenute per fare
eseguire a mie spese la relazione tecnica e fare predisporre al notaio
di rettamente al rogito, magari lasciando in deposito presso l'agenzia
di intermediazione immobiliare   € 5.000,00 a titolo di caparra ma con
il vincolo di consegnarla a parte venditrice solo al momento del
rogito, nonchè a potermi rivalere direttamente su questa cifra per
risarcimento di eventuali esborsi sostenuti nel caso parte venditrice
cambiasse idea?
In altre parole: come posso costringere parte venditrice a tenermi
indenne di tutte le spese sostenute (sarebbero solo quelle del tecnico
e del notaio, perchè non ho bisogno di vendere casa mia per comprare
quest'altro immobile) ed addivenire direttamente al rogito (mi pare di
aver capito che sarebbe la cosa più conveniente da fare)?
Grazie ancora.
Ciao
Sonia


wrote:
ancora una cosa: come posso scrivere letteralmente in maniera elegante
che eventualmente nella mia proposta di acquisto per indicare che la
caparra confirmatoria che intendo pagare al preliminare (gira e rigira
mi sa che sarà difficile sfuggire alla sua redazione, anche se dovrà
avere una efficacia nel tempo veramente limitatissima...) sarà pagata
tramite assegno intestato a parte venditrice ma da lasciarsi in
deposito presso il notaio (e da questi versata alla parte venditrice
medesima, eventualmente sostiuita da un bonifico, visto che la
medesima parte abita a quattrocento chilometri di distanza) fino a
trascrizione del preliminare avvenuta?

 aver capito che sarebbe la cosa più conveniente da fare)?
Con la trascrizione del preliminare puoi rivalerti sull'immobile per le 
spese sostenute e per la ripetizione del doppio della caparra nel caso 
di inadempimento del preliminare in virtù dello speciale privilegio 
previsto dall'art. 2775 bis c.c.

hai solo diritto al risarcimento dei danni.
 Come interpreti, quindi, il comma 2 dell' art. 2645-bis (aggiunto
 dalla Legge 28 febbraio 1997 numero 30)
 [...]
 2.La trascrizione del contratto definitivo o di altro atto che
 costituisca comunque esecuzione dei contratti preliminari di cui
 al comma 1, ovvero della sentenza che accoglie la domanda diretta
 ad ottenere l'esecuzione in forma specifica dei contratti preliminari
 predetti, prevale sulle trascrizioni ed iscrizioni eseguite contro il
 promittente alienante dopo la trascrizione del contratto preliminare.
 [...]
 Tizio trascrive il preliminare contro il venditore Caio, il quale
 successivamente vende a Sempronio, a norma di quanto citato l'atto
 o sentenza con il quale i beni di Caio sono trasferiti a Tizio (con
 effetti reali quindi) _prevalgono_ sulla trascrizione a favore di
 Sempronio: o no ?
 Ciao, Mario
 Tutto ovviamente e rigorosamente IMHO (questa e` una clausola di stile)

  dalla Legge 28 febbraio 1997 numero 30)
Se leggi il mio post successivo ho chiarito il senso del mio intervento, 
ero stato poco preciso effettivamente non considerando i tempi di 
decadenza dell'azione