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Titolo: common law

La traduzione della frase "common law" è DIRITTO CONSUETUDINARIO.
Avrei bisogno di capire, magari con qualche esempio, in che modo un Paese ha
una tradizione common law (Paesi Anglossasoni), come avviene, ad esempio,
per la differenziazione tra "diritti civili" e "diritti sociali" (diritto a
poter condurre un'esistenza dignitosa).
Per questi Paesi, i diritti sociali, sono obiettivi politici da raggiungere
più che veri e propri diritti del cittadino.
Grazie a chiunque vorrà rispondermi.

 wrote in message
8vbgo6$es2$1...@serv1.albacom.net...

forse è meglio dire "Diritto Giurisprudenziale"
il potere legittimato a "creare" diritto è il giudiziario, che "interpreta
la tradizione generale del Regno" (teoria classica del CL); il Parlamento
può però modificare il common law con gli Statutes che a loro volta entrano
nel circuito nel momento in cui sono applicati da una Corte.
x i diritti civili ti faccio un esempio in materia di segregazione razziale.
prima del 1950 in USA vigeva la massima della Corte suprema "equal but
separate" che in pratica autorizzava la separazione bianchi-neri in tutti i
servizi pubblici a condizione che il servizio fornito fosse di pari qualità.
nel 1954 con la sentenza "Brown vs board of education" la stessa Corte
Suprema ribalta il principio e stabilisce che i ragazzi neri possono entrare
nelle scuole dei bianchi.
ciò significa che il riconoscimento dei diritti civili
- avviene più velocemente rispetto ai paesi di civil law perchè i giudici
sono più vicini alla gente e quindi più sensibili ai cambiamenti sociali
- è più limitato perchè avviene caso per caso e non con una regola generale
come in civil law
x Mattei : il common law è un sistema di scelte politiche decentrate
non so se conoscono la contrapposizione dir. civili/ dir sociali...
ciao !
ma76


ps: x Corte suprema: 
www.findlaw.com
ciao
ma76


Non sono molto d'accordo su questo. Anche il divieto è comunque una scelta.
Una scelta opposta, ma una scelta. Anche il giudice Italiano non può
esimersi dal pronunciarsi in merito ad una controversia (parliamo di diritto
civile) opponendo l'inesistenza di una norma. Egli dovrà trarre la propria
decisione dai PRINCIPI GENERALI dell'ordinamento giuridico, cioè delle
indicazioni di principio che il potere legislativo gli fornisce, in quanto
il giudice italiano è sempre e solo un interprete, non un produttore di
norme.
Il sistema è dunque (almeno teoricamente) perfetto. Il giudice è sempre
tenuto ad applicare la norma di diritto, anche quando manchi una disciplina
specifica. Questo perchè la stessa legge a stabilirlo con norme di chiusura.
E preferisco un sistema dove i poteri sono distinti, i giudici fanno i
giudici, ricercano asetticamente la soluzione NEL sistema (senza slanci
"passionali"), e non possono "inventarsi" la loro regola nemmeno volendo
perchè -piacca loro o meno- sempre vincolati ai principi dell'ordinamento,
in base ai quali probabilmente il legislatore avrebbe disciplinato la
materia.
Un saluto.
--
____________________
Harpo
-
har...@libero.it

La traduzione è diritto del caso particolare. Non a caso in Gran Bretagna a
fianco dei giudici del diritto consuetudinario vennero ad affiancarsi in
tempi passati anche i giudici del diritto equo. Le due corti si fecero
aspramente la guerra e molta gente si rivolgeva alla corte del'equità per
ottenre giustizia. La mossa della corte della consuetudine fu quella di
riconoscere la corte dell'equità riconducendola dentro lo schema legale e da
quel momento si compenetrarono, mantenendo primazia la corte della
consuetudine. Il diritto comune di tradizione romanistica che in tutta
Europa aveva attecchito profondamente, in GBR non prese perchè il sistema
andava bene così e il popolo stesso lo rifiutò. Ubaldo degli Ubaldi (mi
sembra) aprì pure una scuola di diritto romano, ma fu "cacciato" dal regno.
In definitiva non si distinguono i diritti civili dai sociali, ma il diritto
scritto dalla consuetudine. Nei paesi di common law vige il precedente
giudiziario, ma non è esclusa l'innovazione giuridica. In parte anche in
Italia una sentenza di Cassazione è forte, ma in GBR vincola il giudice
inferiore percui in Italia un prefetto può pure contrastare una massima di
Cassazione, anche se poi nei gradi superiori potrebbe essere ribaltata. In
GBR invece un giudice di primo grado DEVE tassativamente applicare le
massime delle corti superiori e solo un'altra corte superiore può invertire
la tendenza. Risultato? In Italia si arriva in appello e le sentenze vengono
stravolte.
Ciao, Matteo


Trovo atroce che si possano definire dei giudici americani come democratici
o repubblicani. I giudici sono giudici e basta e politicizzarli lo trovo
atroce. Che ne pensate voi?


 materia.
Non condivido molto quest'ultima affermazione, certo IN TEORIA è così, ma lo
è anche in pratica? siamo sicuri che i giudici dei sistemi di civil law
operino asetticamente, che siano le bocche che pronunciano le parole della
legge, mentre i loro omologhi d'oltremanica (ed oltreoceano) siano dei
politici in toga e parrucca?
Certo il nostro giudice è soggetto alla legge, ma le leggi si sa vanno
interpretate e se la legge non piace al giudice questi ne darà
un'interpretazione minimale, restrittiva e se ciò ancora non bastasse potrà
sollevare la questione di legittimità costituzionale innanzi alla Consulta;
di quest'attività creativa della giurisprudenza è ben consapevole il
legislatore di common law che non per nulla è solito emanare leggi
estremamente minuziose, proprio per ridurre il più possibile la
discrezionalità delle corti; d'altra parte anche noi conosciamo il fenomeno
delle leggi di interpretazione autentica, e che cos'è un'interpretazione
autentica se non la reazione del legislatore ad un orientamento
giurisprudenziale non condiviso, un modo di ridurre la discrezionalità del
magistrato? non è questa una conferma indiretta della non "asetticità" della
giurisprudenza?
Quanto ai principi generali dell'ordinamento mi paiono un limite debole alla
discrezionalità del giudice, dato che detta fonte del diritto è evanescente,
inidonea a mio avviso a orientare in modo forte ed univoco l'attività del
giudice: da questo punto di vista, se vogliamo, non siamo molto lontani
dalle antiche consuetudini del regno cui si riferisce il common law :-)
Io ritengo che in realtà anche i nostri giudici partecipino di un potere
discrezionale che, inserito nella dialettica istituzionale, ha un che di
politico in senso lato e tale politicità della giurisprudenza (ovviamente
non mi riferisco alla politica in senso idoelogico, non sto dicendo che le
toghe sono di destra o di sinistra) sia strutturale, ineliminabile.
Enrico
p.s. forse ho frainteso le tue parole e in tal caso mi scuso per averti
tediato inutilmente; cmq,  nel dubbio, posto la mia risposta.

atroce. Che ne pensate voi?
Che sia 1 segnale di grande chiarezza e onesta' mentale.
Non andrebbe mai scordato IMHO, che in circa 2/3 degli stati, i giudici
"locali"  sono eletti a suffragio popolare.Stante l'importanza del
ruolo(attenzione a non mitizzarla troppo,pero')e' doveroso che i cittadini
sappiano che tipo di "politica del diritto" verra' posta in essere dai
"canditati" e  quindi scegliere a ragion veduta.Lo stesso dicasi,anche se
indirettamente, per i giudici federali che sono nominati dal Pres. con
approvazione Senato.
Pensa quanta ipocrisia in meno rispetto all'Italia dove tutti i giudici
sono,come dici tu,solo giudici ,e poi esistono le varie "magistratura
democratica" et similia che non sono altro che appendici dei vari partiti.
Ogni giudice,qualsiasi sia il sistema in cui e' inserito, fa politica nel
momento in cui emette una sentenza.Il fatto che le sue preferenze politiche
siano note a tutti e',IMO,solo un bene.Se non ha nulla da temere,che male
c'e'?
E' un p'o' come la storia dei finanziamenti illegali ai partiti, di italica
memoria, e il lobbying US....Cos'e' meglio?
Ciao
Emanuele


Premesso che a mio avviso non c'è un sistema "migliore" sulla carta, volevo
precisare una cosa: i Giudici angloamericani non traggono le regole da un
cilindro magico!
ma:
- i loro "principi generali" sono le "ratio decidendi" delle pronunce che
vanno più o meno dal 1500 ad oggi, anche se per ovvi motivi quelli antichi
sono citati molto raramente
- esiste la regola generale "stare decisis": per superare un precedente e
"inventarsi" la regola deve essere osservata una procedura detta
"overruling", che tendenzialmente può essere messa in pratica solo da una
Corte Suprema, non da "passionali" Giudici di Pace (oppure da Giudici
inferiori ma solo traendola x analogia da una pronuncia innovativa del
Giudice Supremo: ad es. da quella che avevo citato sulla segregazione a
scuola è stato posto il divieto di segregazione sugli autobus)
- esiste una gerarchia tra le corti molto più accentuata rispetto a quella
presente in civil law (dove i magistrati si differenziano non per status ma
solo per funzioni)
Sono d'accordo invece sul fatto della divisione dei poteri: credo che non ci
sia in un sistema di common law una vera separazione: l'esecutivo nomina il
giudiziario, il quale non formalmente ma sostanzialmente produce norme... il
popolo nomina l'esecutivo e il Parlamento, che produce altre norme per
derogare ai principi generali...
c'è un bilanciamento dei poteri in modo che nessuno ne abusi, ma non
separazione!
ciao, macy (ex ma76)

 atroce. Che ne pensate voi?
I giudici, in America sono eletti, e sono anche loro dei politici.
Se aggiungi che non c'č l'obbligatorietą dell'azione penale, e i pubblici
ministeri fanno anche accordi, scritti, con gli imputabili, garantendo
l'impunitą in cambio di qualche favore, hai un'idea di quanto quel sistema
giudiziario sia distante dal nostro.
Eppure pare che funzioni.


Su questo in concreto non posso darti torto. Ciò che mi fa paura è la logica
della tralatizietà acritica di certe decisioni che al contrario sono segnate
dalla marcatura ideologica dei giudici che le hanno partorite. E questo
accade nei sistemi a diritto comune.


 accade nei sistemi a diritto comune.
non darei l'esclusiva alle famiglie di common law, i pretore Madaro ci sono
pure nell'Italia del diritto codificato :-)
Condivido il timore per la tralatizietà acritica di certi eccessi, anzi
penso che questo sia il vero problema, ma siamo
proprio sicuri che il virus dell'acriticità infesti le sole corti
d'oltremanica?
siamo sicuri di esserne noi immuni? Io direi di no. Se una sentenza è ardita
verrà verosimilmente appellata e riformata dal giudice superiore e in questo
modo all'interno della magistratura si genera una sorta di autocontrollo: il
giudice che ritiene superata una data norma avrà l'onere di ben argomentare
la sua scelta, dovrà convincere un uditorio composto dai colleghi
innanzitutto, ma anche dalla dottrina e dagli operatori del diritto in
generale; se fallirà nell'opera di persuasione la sua sentenza resterà
isolata e tutto rimarrà come prima; se invece saprà convincere la sua
sentenza verrà confermata dalle corti superiori e diverrà diritto comune;
a questo punto il legislatore che non dovesse condividere detto orientamento
potrà correggerlo approvando un apposito statute. Mi pare quindi che
occasioni di critica e di correzione non manchino, anzi sono valorizzate
dall'istituto della dissenting opinion (di cui forse non a caso i sistemi di
civil law diffidano).
In conclusione direi che il problema dei possibili abusi di potere da parte
dei giudici, e di common law e di civil law, non sia superabile tentando di
imbrigliare o, peggio, elidere l'attività creativa della giurisprudenza;
siffatti fallimentari tentativi possono solo creare pericolose illusioni;
meglio quindi prenderne atto e porre le condizioni per la più ampia
criticabilità delle scelte dei magistrati di cui si diceva sopra: è
l'insufficienza della critica, a mio avviso, il vero pericolo.
Enrico

 l'impunità in cambio di qualche favore, hai un'idea di quanto quel sistema
