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Titolo: Istruzioni (serie) per la mediaconciliazione obbligatoria

Oggi le campane suonano a lutto per la giustizia civile.
In attesa di ulteriori novità nei casi di "obbligatorierà":
1) Non proporre il previo tentativo di conciliazione prima di notificare 
l'atto di citazione (al massimo poi il giudice rinvierà ma si può proporre 
l'eccezione di disapplicazione per contrasto con il diritto europeo e quella 
di incostituzionalità)
2) Come convenuti non proporre l'eccezione che non è stato esperito il 
tentativo (è contrario anche agli interessi del vostro cliente su cui 
graveranno i costi). Se lo rileva il giudice alla prima udienza sollevare le 
eccezioni di cui al punto 1
3) Se l'attore propone il tentativo di conciliazione obbligatorio non 
aderite e poi sollevate le eccezioni di cui al punto 1 (la sanzione 
processuale dato che non comporta una vera inversione dell'onere probatorio 
è poca cosa di fronte al rischio di dover accettare una "proposta" che 
comprimerà comunque  gli interessi del vostro cliente.
In ogni caso evitate gli organismi privati che stanno speculando sulla morte 
della giustizia. 

Istruzioni dell'OUA:
ORGANISMO UNITARIO DELL’AVVOCATURA ITALIANA Via G.G.Belli, 27 – 00193 Roma – 
Tel. 06.32.18.983 – 06.32.21.805 – Fax 06.32.19.431 – 06.32.50.66.79
COME SI PUO’ APPLICARE LA NORMATIVA SULLA MEDIACONCILIAZIONE "OBBLIGATORIA"
Da più parti ci chiedono di dare indicazioni su come regolarsi – a partire 
dal 21 marzo – nel caso di affidamento di una controversia che abbia ad 
oggetto "materia di conciliazione obbligatoria".
Proponiamo le seguenti indicazioni:
A) Posizione dell’attore in giudizio
1. Informare anzitutto il cliente sui contenuti della "mediaconciliazione 
obbligatoria" illustrando lo svolgersi della procedura, con i costi 
relativi, la possibilità da parte del conciliatore di formulare una proposta 
senza il consenso delle parti, la ricaduta di tale proposta sul giudizio di 
merito, la possibile incompetenza e inidoneità del conciliatore (scelto per 
sorteggio o in ordine alfabetico) ed infine le ragioni di incostituzionalità 
della normativa.
2. Dopo la doverosa informazione chiedere al cliente se intende 
intraprendere siffatta procedura stragiudiziale o invece solo avviare la 
procedura (come prescrive l’art. 5 del d.l. n. 28/2009), allegando alla 
domanda nota in cui si illustrano le ragioni di incostituzionalità del d.l. 
n. 28/2009, e notificare subito dopo l’atto di citazione con fissazione dell’udienza 
a 4 mesi e 15 giorni (nota bene: a norma dell’art. 6 del d.l., il 
procedimento di mediazione ha una durata non superiore a quattro mesi e tale 
termine decorre dalla data di deposito della domanda di mediazione).
Chiarire al cliente che l’art. 5 del decreto n. 28/2009 stabilisce che "il 
giudice ove rilevi che la mediazione è gia iniziata, ma non si è conclusa 
(n. n. nel termine di quattro mesi) fissa la successiva udienza dopo la 
scadenza del termine di cui all’art. 6". Non c’è, quindi, alcun pericolo di 
pronuncia di improcedibilità.
3. Dopo la informativa fare, in ogni caso, sottoscrivere al cliente la 
informativa sulla "mediaconciliazione". Solo nell’ipotesi che il cliente non 
sia favorevole alla mediaconciliazione obbligatoria, limitarsi a presentare 
la domanda di conciliazione sottoscritta dalla parte insieme a memoria dove 
si denunciano le carenze delle normativa e si illustrano le questioni di 
illegittimità costituzionale del decreto legislativo.
B) Posizione del convenuto in giudizio
1. Informare il cliente con le stesse modalità previste per l’attore. Nel 
caso che la parte convenuta intenda contestare la procedura di 
mediaconciliazione obbligatoria, dedurre con una memoria scritta le 
questioni di incostituzionalità ed aggiungere (se ricorre l’ipotesi) la 
prospettazione che l’attore ha scelto la Camera di conciliazione più 
conveniente o lontana dalla residenza del convenuto, e ciò traendo vantaggio 
dall’assenza di un criterio legale che preveda la competenza territoriale 
(analogamente a quanto stabilito dal c.p.c. per il giudizio di merito). 

http://www.youtube.com/user/carinolanet
 

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Premettendo che ho una posizione pi� "moderata", nei confronti della
mediaconciliazione (cio� andrebbe modificata, non abrogata), non sono
tanto convinto della procedura suggerita dall'OUA (che come organismo,
spesso ha assunto iniziative discutibili)...ho paura che il solito
giudice giacobino estremista applichi alla lettera la
faccenda...facendo perdere ulteriore tempo al cliente (ed a me)...gi�
la frase "soffermarsi sui profili di incostituzionalit� e di
territorialit�" mi pare uno scritto in pi�...
Mah...mi devo fare un'idea mia che ancora NON ho...:-)
Alex
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"Le leggi...per i nemici si applicano,per gli amici si interpretano"(G.Giolitti).

 faccenda...facendo perdere ulteriore tempo al cliente (ed a me
A tacer del resto i pericoli della mediazione obbligatoria sono i maggiori 
costi inutili e la proposta del mediatore "autonoma" che potrebbe 
condizionare il giudice o incidere sulle spese successive del giudizio.
Tieni presente che se ci sono i presupposti di una conciliazione (e lo sai 
prima della causa) non vai certo da quegli organismi ma la fai tu con il 
legale di controparte e se serve un mediatore ve lo prendete 
indipendentemente di fiducia reciproca (come si è sempre fatto del resto 
indipendentemente da Alfano).
Se sei attore il non farla può costare al massimo un rinvio di udienza (se 
il giudice decide di non disapplicare per contrasto al diritto comunitario o 
non solleva la questione di costituzionalità). Se rinvia è sufficiente 
proporre l'istanza all'organismo con meno spese senza coltivare la 
mediazione.
Se sei convenuto non fai nulla ed attendi l'inzio del giudizio. La 
"sanzione" della valutazione del comportamento processuale è poco seria (mai 
visto conseguenze pregiudievoli ricorrendo i presupposti di quell'articolo 
del cpc) e comunque anche quella può essere disapplicata per quanto sopra (o 
sollevata l'eccezione di costituzionalità)

--
Già qui c'è un quid iuris...è vero che l'assenza per l'eccessiva
lontananza sarebbe da considerare "giustificato motivo", ma un conto è
l'organismo più lontano, un conto è quello più conveniente. Infatti,
in tale ultimo caso, avvalendosi anche dell’art. 7, comma 2, lett. e),
D.M. n. 180/2010 ("la mediazione svolta
dall’organismo medesimo è limitata a specifiche materie, chiaramente
individuate"), si potrebbe optare per l'organismo che sia
specializzato in una data materia, quindi il criterio di
specializzazione prevarrebbe su quello del territorio. Naturalmente si
potrebbe, nell'istanza, elencare le ragioni di tale scelta di
specialità. Senza considerare che scegliere l'organismo non vuol dire
automaticamente scegliere la sede, che potrebbe anche essere vicino
casa. 
Ma in tal modo, senza nessun criterio, la competenza territoriale
sarebbe alla completa mercè dell'attore...e il convenuto sarebbe
costretto a subirla tout court....
Insomma, un caos !!   


 Oggi le campane suonano a lutto per la giustizia civile.
LE RAGIONI DI INCOSTITUZIONALITA� SECONDO L�OUA
La mediazione finalizzata alla conciliazione obbligatoria viola la nostra 
Costituzione.
Anzitutto va chiarito che il legislatore delegante � in conformit� alla 
prescrizione impartita dalla Direttiva Europea � aveva stabilito che dovesse 
essere introdotto un meccanismo di conciliazione, ma non ne aveva affatto 
previsto la obbligatoriet�, n� aveva consentito che essa potesse essere 
considerata condizione di procedibilit� della domanda giudiziaria.
Il d.lgs. 28/10 �, quindi, viziato per eccesso di delega (primo punto), in 
quanto appare evidente che una condizione di procedibilit� di una domanda 
giudiziaria, ex art. 24 Cost., pu� essere introdotta esclusivamente dal 
legislatore, e quindi il Governo avrebbe potuto farlo soltanto se ne fosse 
stato autorizzato dalla legge di delega. Si ha cos� l�evidente violazione 
degli artt. 76 e 77 Cost. per contrasto tra la legge delega e il decreto 
legislativo. E c�� una palese violazione dei menzionati articoli, dato che l�obbligatoriet� 
� collegata alla mancata previsione di necessit� dell�assistenza dell�avvocato. 
Va, in proposito, osservato che l�art. 60 della legge 69/09 (legge delega) 
al terzo comma lett. a) prescrive che nell�esercizio della delega il Governo 
si attenga, tra gli altri, al seguente principio e criterio direttivo � ... 
a) prevedere che la mediazione, finalizzata alla conciliazione, abbia per 
oggetto controversie su diritti disponibili, senza precludere l�accesso alla 
giustizia�.
In aperto contrasto con la prescrizione della legge delega, l�art. 5 del 
d.lgs. 28/10 configura il procedimento di mediazione quale condizione di 
procedibilit� della domanda giudiziale, di fatto precludendo l�immediato 
accesso alla giustizia�.
Ma non basta, non si rispettano anche gli artt. 24, 76 e 77 della 
Costituzione (secondo punto ) infatti il d.lgs. 28/10, all�art. 16 e nell�intero 
capo terzo intitolato �organismi di mediazione�, disattende palesemente la 
previsione della delega. Non vi �, infatti, traccia, di qualsivoglia 
criterio o parametro volto a selezionare gli organismi deputati alla 
mediazione in base a criteri di professionalit� ed indipendenza. Con ci� 
disattendendo la previsione della delega ove circoscrive lo svolgimento dell�attivit� 
di mediazione esclusivamente in capo ad organismi professionali ed 
indipendenti.
E non si salva neppure l�art. 24 per due ulteriori ragioni.
La prima: la mediazione obbligatoria costa al cittadino (terzo punto). Si 
eccepisce, al riguardo, che la mediazione pu� essere obbligatoria, oppure 
onerosa, ma non le due cose insieme, poich� se la mediazione, come nel 
nostro caso, � tanto obbligatoria quanto onerosa, allora � incostituzionale.
La seconda ragione (quarto punto ) � che il Governo ha introdotto (art. 8) 
la previsione secondo cui dalla mancata partecipazione senza giustificato 
motivo al procedimento di mediazione il giudice pu� desumere argomenti di 
prova nel successivo giudizio. In buona sostanza, una scelta che la parte 
potr� fare senza l�ausilio di un difensore � partecipare oppure no al 
procedimento di conciliazione � potr� condizionare in misura determinante l�esito 
del successivo processo. Ne risulta evidente la violazione del diritto di 
difesa di cui all�art. 24 della Costituzione. Non solo! L�assistenza 
tecnica, quale che sia il valore della controversia, non � obbligatoria, ma 
non � neppure vietata: � facoltativa. Quindi chi � in grado di pagare, potr� 
farsi rappresentare da fior di avvocati, consulenti di parte esperti, 
professionisti di grido, e chi � povero no: dovr� arrangiarsi da solo, 
perch�, non essendo obbligatoria la presenza di un avvocato, non sar� 
possibile ricorrere al patrocinio a spese dello Stato�.
Assistiamo, inoltre, alla violazione degli artt. 24, 76 e 77 Cost. (quinto 
punto) per quanto riguar�da il diniego dell�accoglimento della proposta del 
mediatore, sul�l�iter del successivo giudizio e segnatamente sulla 
disciplina delle spese di lite. Il fatto che alla parte vincitrice del 
giudizio che non abbia accettato una proposta conciliativa che sia venuta a 
coincidere con il contenuto della decisione giudiziaria, debbano essere 
accollate le spese di lite proprie e della controparte, oltre al pagamento 
di un impor�to pari al contributo unificato e alle spese di mediazione, 
costituisce infat�ti un evidente deterrente �forzato� dal ricorrere alla 
tutela giudiziaria ed accettare l�esito della mediazione.
Un�ulteriore ragione di incostituzionalit� (sesto punto) � la rottura del 
trattamento paritario nel processo tra attore e convenuto. Con l�art. 16 del 
decreto ministeriale concernente i criteri di determinazione delle 
indennit�, si divide l�indennit� del procedimento di mediazione tra �spese 
di avvio del procedimento� e �spese di mediazione�. Le �spese di avvio del 
procedimento� sono dovute da 
�ciascuna parte� ma sono versate �dall�istante al momento del deposito della 
domanda� (2� comma). Parimenti �le spese di mediazione indicate sono dovute 
in solido da ciascuna parte che ha aderito al procedimento�. Dunque, il 
decreto ministeriale espressamente prevede che la parte convenuta possa non 
aderire al procedimento. Cosicch�, ai sensi dell�art. 3 Cost.: a) o si 
ritiene che anche l�attore possa non aderire al procedimento, e quindi possa 
versare la sola spesa di avvio del procedimento ai fui dell�art. 5 del 
d.lgs. 28/10 con contestuale dichiarazione di non voler avvalersi del 
servizio; b) oppure il sistema � in violazione del principio d�eguaglianza, 
consentendo solo alla parte convenuta di non aderire al procedimento, ma non 
alla parte attrice, che si vedrebbe ob torto collo obbligata al procedimento 
di mediazione per poter far valere in giudizio un suo diritto. L�art. 5 del 
d.lgs. 28/10, in combinato disposto con l�art. 16 d.m. 180/10, in questi 
termini, non viola cos� solo l�art. 24 Cost. (per essere, al tempo stesso, 
obbligatoria e onerosa), ma viola anche l�art. 3 Cost., perch� pone su piani 
diversi, e tratta diversamente, la parte attrice rispetto a quella 
convenuta.
Infine tornando agli artt. 24, 76 e 77 Cost. L�ultimo aspetto (settimo 
punto) di incostituzionalit� attiene all�organizzazione interna degli 
organismi di conciliazione e alla loro indipendenza e terziet�. La procedura 
di mediazione � resa obbligatoria al fine di far valere in giudizio un 
diritto, e nel momento in cui ha funzione pubblica deve pertanto rispondere 
ai requisiti di buon andamento e di imparzialit� di cui all�art. 97 Cost., 
soprattutto quando l�organismo � ente pubblico. Ora, niente di questo si 
trova nel decreto ministeriale  che fissa blandi criteri di professionalit� 
dei mediatori, ma niente pi�, senza prevedere criteri oggettivi circa l�assegnazione 
delle pratiche fra i vari mediatori dell�organismo, nonch� criteri oggettivi 
circa il reclutamento degli aspiranti mediatori presso gli organismi 
costituiti da enti pubblici. Per il dm. 180/10 � discrezionalit� dell�organismo, 
che la regoler� in base al proprio statuto. L�art. 5 d.lgs. 28/10, in 
combinato disposto con l�art. 4 del d.m. 180/10, si pone pertanto in 
contrasto con l�art. 97 Cost., visto che l�assenza di un meccanismo 
oggettivo e predeterminato per l�assegnazione delle pratiche rischia di 
compromettere l�indipendenza e la terziet� del mediatore, attribuendo un 
potere gestionale inammissibile all�organismo�.