Newsgroup: it.diritto
Titolo: A cosa serve la legge?

Leggendo la sent. 8491/2011 delle Sezioni unite civili mi è venuto di
domandarmi (per l'ennesima volta) quale sia la funzione della legge
oggi.
La sentenza ci dice che ove sta scritto "ricorso" (art. 1137 c.c.) si
deve in realtà leggere "citazione a giudizio". Lasciando stare le
motivazioni della sentenza, che comunque non sono condivisibili, mi
chiedo: chi comanda in Italia?
Il legislatore o le sezioni unite?
E allora cosa ci andiamo a fare a votare?



In altri casi sarei tentato di concordare, ma in questo no.
In primo luogo perché i principi di diritto affermati in parte motiva 
sono tutti consolidati nel tempo.
Poi perché l'atto di citazione, contenendo sia l'edictio actionis sia la 
vocatio in ius, può benissimo convertirsi in ricorso per il principio di 
conservazione dell'atto. Per non parlare del principio di strumentalità 
della forma al raggiungimento dello scopo (art. 156 c.p.c.).
Inoltre perché, nonostante la Cassazione non ne abbia fatto menzione, a 
favore di quella decisione milita l'argomento storico: ai tempi della 
promulgazione del Codice di rito la forma della domanda non era l'atto di 
citazione a udienza fissa, bensì il ricorso.
L'atto di citazione è stato inserito solo con la modifica dell'art. 163 
c.p.c. ad opera di un decreto del 1948 convertito in legge nel 1950.
Evidentemente il legislatore del Codice civile non si poteva porre il 
problema della forma della domanda giudiziale.
E tuttavia la lettura della Relazione del Guardasigilli al Codice civile 
parla dell'art. 1137 c.c. come possibilità di "ricorrere al giudice".
In qualche modo confermando l'esattezza dell'interpretazione data in 
quella sentenza.
Da ultimo credo sia anche da considerare che la legge (e qualunque 
espressione significativa) va interpretata rispettando la lettera, ma 
organicamente, in coerenza fra la parte ed il tutto.
In fondo lo dice pure Paolo "la lettera uccide, lo spirito da vita".
E senza scomodare il Nuovo Testamento, anche gli studi di logica e 
semiotica, fin dai tempi del pensiero medievale.
-- 
Gabriele Orlando
Avvocato in Palermo

Al di la del caso della sentenza 8491 del 2011 non è da escludere che
la giurisprudenza abbia svolto anche interpretazioni demolitive o
antiletterali o riduttive di norme di legge.
Cito due esempi notevoli.
L'art 2087 c.c. dice in pratica che il datore di lavoro deve tutelare
sia la personalità morale che la integrità psicofisica del prestatore
di lavoro come due beni distinti, come si evince tal testo di tale
articolo che recita:
"L'imprenditore è tenuto ad adottare nell'esercizio dell'impresa le
misure che, secondo la particolarità del lavoro, l'esperienza e la
tecnica, sono necessarie a tutelare l'integrità fisica e la
personalità morale dei prestatori di lavoro"; e si noti in
particolare
la "e" disgiuntiva posta tra l'integrità fisica e la personalità
morale.
però quando poi si vanno a leggere le sentenze in materia di mobbing
sul lavoro si capisce che la giurisprudenza del lavoro accetta una
nozione di mobbing come "fattispecie di danno psichico-biologico" e
non risultano sentenze che abbiano accolto, per una causa petendi di
mobbing, una domanda di risarcimento di danni "non biologici", ad
esempio solo non patrimoniali (morale o esistenziale che dir si
voglia) o solo patrimoniali, o solo non patrimoniali e patrimoniali e
comunque non dipendenti da danni biologici; e ciò anche se appunto il
detto art. 2087 c.c. che è l'unico riferimento normativo civilistico
in tema di mobbing, configura la personalità morale del prestatore di
lavoro come  bene della vita tutelato autonomamente dalla legge, per
di più con tutela autonoma rafforzata dal principio personalista di
cui all'art. 2 della Costituzione.
Ancora il diritto civile sostanziale recita all'art 1421 del codice
civile che la
nullità dei contratti e degli atti unilaterali è rilevabile d'ufficio
dal
giudice, e tuttavia nella pratica della procedura civile i giudici
rilevano la nullità dei contratti e degli atti nunilaterali solo se
c'è apposita espressa domanda di parte, e non d'ufficio.
Non mi sembrano esempi da poco.
On 4 Mag, 20:59, Gabriele Orlando <dott.g.orla...@NOSPAMONgmail.com>
wrote:


 
Non è così.
Il giudice rileva d'ufficio la nullità purché l'atto e gli elementi che 
ne permettono di desumere la nullità siano sottoposti alla sua cognizione.
In pratica se la nullità risulta da un fatto non rappresentato dalle 
parti e non conoscibile dal giudice attraverso l'istruttoria, ovviamente 
la nullità non verrà dichiarata.
I casi in cui è stata esclusa la declaratoria di nullità spesso 
riguardano il divieto di "nova" in appello o il mancato rispetto del 
principio di autosufficienza del ricorso per cassazione.
Ma ovviamente un contratto ictu oculi verrà dichiarato tale anche in 
assenza di domanda della parte, proprio in forza dell'art. 1421 c.c.
Le posizioni e le situazioni variano e sono complesse, non esiste un 
unico principio da rispettare, ma tanti e in coordinamento.
Secondo me è meglio essere realisti e non leggere in termini assoluti 
solo una frazione di una parte dell'ordinamento.



Se una parte deve spendere e anticipare soldi per ricorrere fino in
cassazione per vedersi banalmente applicato l'articolo 1421 c.c. in
tema di dichiarazione d'ufficio della nullità, vuol dire che siamo
alla frutta; (e ricordiamoci sempre che in pratica è difficile
ottenere la cosiddetta vittoria di spese). Egr. avvocato vaglielo a
dire ai giudici di merito quello che scrivi tu sulla rilevabilità
d'ufficio della nullità.
Ho fra le mani proprio una causa dove il giudice di primo grado, come
dici tu, aveva tutti gli elementi per valutare la nullità di atti
unilaterali e non l'ha fatto(ricordiamoci che le norme sulla
formazione e la validità degli atti contrattuali sono applicabili
anche agli atti unilaterali di amministrazione dei contratti, come ad
es di un contratto di lavoro); era una causa di lavoro in cui delle
"note di qualifica" sono state riconosciute addirittura "diffamatorie"
dal giudice del lavoro che infatti ha risarcito al ricorrente
bersagliato da queste "note di qualifica" i danni civili conseguenti a
reato di diffamazione accertato incidentalmente dallo stesso giudice
del lavoro, quindi è stato, almeno logicamente e implicitamente,
riconosciuto il motivo illecito di queste note di qualifica fondativo
della loro nullità (cioè nullità da causa e motivo illeciti); in note
conclusive si è domandata la dichiarazione di nullità di queste note
di qualifica e il giudice, ha rigettato questa domanda di
dichiarazione di nullità dicendo che era tardiva...e qui dov'è finito
il potere del giudice di annullare gli atti nulli d'ufficio senza
domanda di parte?
Segnalami pure gli estremi delle cassazioni che dicono quello che
scrivi tu sulla rilevabilità d'ufficio delle nullità. sarò molto
attento.

 tu sulla rilevabilità d'ufficio delle nullità. sarò molto attento.
Ad una breve ricerca veloce sulle più recenti.
Cassazione civile  sez. III, 07 febbraio 2011, n. 2956
Tribunale  Nola  sez. II, 24 gennaio 2011
Cassazione civile  sez. III, 10 settembre 2010, n. 19282
Qualcosa mi dice che sei un praticante, quindi puoi approfondire la 
questione sul materiale che il tuo dominus ha il dovere di metterti a 
disposizione.


 disposizione.
No guardi io oltre a non essere un nominalista non sono neanche un
praticante.
Qualcosa mi dice che Lei, egregio avvocato, di solito non tratta cause
di lavoro.

 di lavoro.
Per quanto mi riguarda discutere serve ad aprirsi per un confronto.
Pertanto, quando ho a che fare con soggetti incapaci di rimettere in 
discussione le proprie posizioni, e che cercano a tutti i costi di 
imporsi e mettere i piedi in testa agli altri, nonostante qualunque 
obiezione gli venga opposta, mi rendo conto di avere sprecato inutilmente 
il mio tempo.
Specie nei casi in cui mi trovo a che fare con soggetti che danno tutto 
per scontato a priori e che sono incapaci di uscire dal proprio stagnante 
binario mentale, incapaci di comunicare con le altrui esperienze.
Se cerchi di attaccar briga, penso faresti meglio a rivolgerti a soggetti 
del tuo livello.



   Su...ragazzi la vita è breve ed è meglio viverla in buona armonia.....
   avete delle opinioni diverse sulla questione....ecco tutto qua.:-)))
   Buona giornata w


Ho superato la fase del giudice bocca della legge; ho fatto poche
letture, ma qualcheduna significativa; ho letto persino Gadamer; mi
sono sorbito il diritti presi sul serio e il realismo giuridico. Ma
rimango fondalmente positivista, innamorato della legge come atto di
volontà prima ancora che come atto di razionalità.
L.

 L.
Io rimango dell'idea, formatasi quando studiavo Teoria generale del 
diritto sui testi di Bobbio, che le istanze alla base del c.d. 
"positivismo giuridico" classico (certezza e razionalità) non 
differiscono un granché da quelle degli scrittori ascritti al 
"giusnaturalismo".
Di fatto non mi soddisfa parlare solo di volontà, perché l' "an" ed il 
"quomodo" di qualunque volontà sta una certa percezione di sé e della 
realtà cui la volontà mira ad incidere nel momento stesso in cui si forma.
Sono stato costretto a studiare dei programmi infarciti di bioetica e di 
diritti degli animali, pieni di inutili posizioni volutamente estreme 
formulate per contraddire l'avversario, e mi hanno stufato immediatamente.
Quindi penso che sia importante individuare la gradazione fra diritti 
irretrattabili e diritti disponibili, senza esagerare.
Poi è l'esperienza quotidiana che mi mostra come i diritti di ciascuno 
siano, quasi kantianamente (nella nota interpretazione di Abbagnano che 
vede le Critiche come un'ermeneutica della finitudine), il limite di 
quelle altrui.
Certo il discorso è lungo, ma mi sembra che esasperare le divisione fra 
scuole di pensiero sia un'interfaccia di comodo, una sovrastruttura di 
facile accesso, ma lontana dalla realtà.
Con un po' di buon senso si vede che è meglio evitare i dualismi perché 
sono falsa coscienza che allontana dal progresso.
Del resto tutte le costruzioni concettuali eccessivamente rigide ed 
autarchiche quando raggiungono la coerenza sistematica finiscono per 
allontanarsi dalla realtà e diventare sterili ed inutili.
Come l'aritmetica nei teoremi di Goedel.


On 6 Mag, 11:29, Gabriele Orlando <dott.g.orla...@NOSPAMONgmail.com>
wrote:

Anche io penso di lei esattamente ciò che da ultimo Lei ha dichiarato
di me; per le stesse ragioni non le risponerò più.

 Il giudice può sempre rinviare "fatti salvi i diritti di prima udienza".
Omammamia come parli difficile! Troppo difficile. Non ho capito
niente...

 niente...
Mi spiace, solitamente mi limito solo a pensarle certe cose, non sono 
molto abituato ad esternarle :-)


 molto abituato ad esternarle :-)
Dai fai uno sforzo per noi: parla potabile. :-)
Arriviamo all'osso. Altro esempio, cosa legittima la Cassazione ad
inventarsi il giudicato implicito sulla giurisdizione "interpretando"
l'art. 37 cpc?

 allontanarsi dalla realtà e diventare sterili ed inutili.
Infatti. Per questo ogni ordinamento che voglia durare a lungo contiene in 
sè rimedi atti a salvaguardare il principio dell'effettività nel tempo.

 deve in realtà leggere "citazione a giudizio"
Perchè essendo un codice civile e non di procedura, l'interpretazione della 
Cassazione ha senso.
Così come aveva senso quella contraria.
Quindi non è tanto il problema della condivisibilità della interpretazione 
della Cassazione, quanto l'opportunità, potendosi sostenere entrambe le 
interpretazioni, di mutare quella consolidata
E sicuramente è inopportuno se si determinano delle conseguenze 
pregiudizievoli irreparabili, cosa fortunatamente non accaduta (ma le 
forzature sono evidenti).
Certo che in questi casi (così come in quello dei termini di costituzione 
per l'opposizione a d.i.) il legislatore dovrebbe intervenire il giorno dopo 
con decreto legge ma la qualità attuale del legislatore (in senso 
bipartisan) è alquanto infima.

 Cito due esempi notevoli
Aggiungo la lettura dell'art. 1669 c.c. 

 l'art. 37 cpc?
Discorso lungo.
In pratica, secondo la Cassazione, si tratta di una questione che il 
giudice deve rilevare d'ufficio, dunque se non viene sollevata dalle 
parti ed il giudice non dispone nulla, evidentemente si ritiene 
competente.
Altrimenti non potrebbe istruire la causa e decidere.
Infatti l'iter logico che deve seguire il giudice alla prima udienza 
riguarda proprio la costituzione dei soggetti che partecipano alla 
celebrazione del processo.
Inoltre adesso ha l'obbligo (art. 101 c. 2 c.p.c.) di porre la questione 
in riserva e di provocare il contraddittorio delle parti a mezzo di 
appositi scritti difensivi.
Personalmente aggiungerei che la Cassazione tende ad usare la "dottrina 
del giudicato implicito" per cercare un compromesso tra la necessità di 
motivare il provvedimento giudiziale e la necessità di non aggravare 
troppo l'elaborato della singola decisione che, se eccessivo, 
comporterebbe una redazione troppo lunga ed impegnativa, con ulteriore 
ritardo nella conclusione dei singoli gradi del giudizio.
Che poi riesca sempre a trovare la giusta via di mezzo è abbastanza 
opinabile, ovviamente.
Per rendere attuale la questione e non fare sterili polemiche, comunque, 
credo si debba ricordare che dal punto di vista pratico il problema si 
ponga giusto in sede di gravame.
Infatti la natura devolutiva dell'appello (che in fondo costituisce 
riflesso della natura dispositiva del processo civile e finisce per 
tentare di attuare i principi di economia e ragionevole durata) potrebbe 
creare qualche problema.
Ma tutto sommato l'avvocato serve anche a fare le cose con accortezza ed 
intelligenza ;-)


 tempo.
Finché non arrivano governi di macelleria sociale e paternalismo 
ottocentesco, come quello attuale, pieno di cafoni alienati e 
capricciosi, privi dell'umiltà di approfondire qualunque argomento.


 capricciosi, privi dell'umiltà di approfondire qualunque argomento.
Ommammaia! Adesso mi ricordo: tu sei tutto matto! Sei quello del
matrimonio gay, vero?



Le motivazioni della Cassazione saranno anche razionalmente
condivisibili, ma nella legge c'è scritta un'altra cosa.  E difatti il
nuovo art. 9 del C.p.a. ha proprio disposto nel senso *voluto* dalle
sezioni unite del 2008.
Se si condividono le motivazioni di opportunità evidenziate dalle SSUU
non resta che - per il legislatore - abrogare l'art. 37c.p.c. oppure -
per i giudici -  sollevare q.l.c. sull'art. 37 c.p.c. e vedere cosa
dice la Consulta. Sino ad allora per me la menata sul giudicato
implicito sulla giurisdizione è del tutto arbitraria.

 sulla giurisdizione è del tutto arbitraria.
Francamente non vedo perché vuoi spiegate le cose, se poi pretendi di 
saperle "a priori" ed avere pure ragione, qualunque cosa ti si dica.
Ed ugualmente non vedo perché l'art. 37 c.p.c. dovrebbe essere l'unico 
articolo di legge in tutto l'ordinamento a dover essere applicato 
assolutisticamente senza alcuna coordinazione con le altre norme del 
medesimo testo di legge in cui è inserito.
Non te la prendere, non è una cosa personale, eh! :-)


 
Non sono sposato.
Ma sono convinto che la legislazione degli ultimi anni sia marcatamente 
paternalistica e che tratti i cittadini come bestie da condurre anche al 
macello se ritenuto opportuno.
Esempio ne sia la preconcetta negazione dell'autodeterminazione 
dell'individuo nelle regole della nuova mediazione (che di per sé 
potrebbe pure essere uno strumento utile).



e ci mancherebbe altro!

 paternalistica
Ne sono ben convinto anche io. Il problema è che si tratta della
legislazione degli ultimi... cento anni!
L.


Ce l'avrete mica con gli animali?



Guarda che il principio di legalità (assieme al principio di certezza del 
diritto) prescrive anche che il giudice del gravame non possa 
pronunciarsi su quel che non è oggetto di impugnazione.
E che l'impugnazione deve essere assistita da motivi specifici.
Per non risultare pretestuosa e, quindi, afflittiva per la parte che ha 
ragione.
Ci vuole pur sempre un bilanciamento degli interessi.
Inoltre ci sono numerosi rimedi, tra cui il regolamento di giurisdizione 
e il ricorso per la cassazione delle sentenze del G.A. che ha deciso 
senza averne il potere.
In realtà il problema che sollevi tu è limitato ai soli casi in cui non 
si è dedotta la questione in atto di appello, ma solo in ricorso per 
cassazione.
E, di fatto, le uniche situazioni in cui si trovano pronunce "fuori 
giurisdizione" sono quelle in cui è controverso il giudice naturale.
Credo mi basterà fare riferimento agli innumerevoli problemi posti dalla 
legislazione tributaristica e, in particolare, dall'art. 2 del D.lgs. 
546/1992.
Ma è ovvio che finché il contrasto interpretativo non viene composto 
dalle giurisdizioni superiori ci si possa trovare con un giudicato 
"alieno".
Se veramente vuoi la "pietra dello scandalo" ti faccio notare che spesso 
la Cassazione prende lucciole per lanterne quando si occupa di tributario 
(per rimanere in argomento): mi basterà citare l'assurdità della 
pronuncia che dichiara la giurisdizione tributaria per l'impugnazione 
dell'autorizzazione del P.M. necessaria per procedere a certi tipi di 
ispezioni in sede di verifica fiscale.
Dimenticando del tutto che la normativa tributaria fa sempre salvo il 
regime amministrativo degli atti e che il rito tributario non si presta 
in alcun modo alla situazione.
Il contribuente impugna, non esistono termini per i provvedimenti 
cautelari e la fissazione dell'udienza che, anzi, spesso vengono adottati 
con mesi se non anni di distanza.
Nel frattempo in un paio di giorni la GdF ha consumato la violazione 
della libertà della persona nel proprio domicilio.
Che in pratica rimane con un'azione risarcitoria a rischio, per la 
difficoltà di provare il quantum.


 Ce l'avrete mica con gli animali ?
No, ma meglio andare per gradi :)