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Titolo: Certezza del diritto

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - sentenza 5 aprile 2007 n. 1550 - Pres.
Ruoppolo, Est. Chieppa
"La d.i.a. dà luogo ad un provvedimento tacito autonomamente
impugnabile". Conclusione che a qualcuno del niuggì magari piace. A me
no, ma tant'è. Peraltro, l'estensore della sentenza ha deciso ssecondo
le proprie convinzioni già espresse in sede scientifica (cfr. Sudi di
diritto amministrativo, 2007, Giuffrè), per la serie: "me le canto e
me le suono".
Non capisco però perché la questione non è stata rimessa alla
plenaria, visto l'evidente contrasto interpretativo tra la VI e la IV
Sezione (Cons. Stato., n. 3916/2005).
Adesso, uno cosa deve fare? Se il ricorso verrà assegnato alla VI sarà
irricevibile, mentre se andrà alla VI sarà ricevibile?
L.

 irricevibile, mentre se andrà alla VI sarà ricevibile?
Fosse il solo caso.
Mi spieghi perché, secondo la sesta, la discrezionalità tecnica è
sindacabile direttamente e, secondo la quarta, invece no?

 sindacabile direttamente e, secondo la quarta, invece no?
Ah, perché esiste la discrezionalità tecnica?
L.


Pensa che una volta uno, proprio su questo NG, ha provato a spiegarmi
un po' di cose, ma le devo ancora digerire bene. Devo fortificare lo
stomaco.
L.

 stomaco.
La storia dell'accertamento negativo del diritto, vero?
Resto convinto del fatto che sia quella la soluzione più corretta (migliore
anche di quella di provocare... l'autotutela, come invece vorrebbe l'altra
sezione del Cds).
Del resto, sono dell'idea che anche l'azione di c.d. annullamento del
silenzio assenso sia un'azione, in realtà, meramente di accertamento, a
fronte di quello che dice l'art. 21 in tema di sanzioni.
Che, in ogni caso, l'annullamento del s.a. sia annullamento vero e proprio,
mi sa che sia proprio dura da sostenere. Hai mai visto annullare un fatto
giuridico?

Nikolai Bolkonskij ha scritto:

Accidenti, non ho lo chassis di teoria generale per capirti bene. devo 
studiare di più.
L.
-- 
neolaureato dott. prat. sper di div. avv. di belle speranze (apprendista 
stregone amministrativista).

> un fatto giuridico?
Se il silenzio inadempiemnto non è un atto (perché manca qualsiasi
manifestazione della volontà, cioè la forma), per le medesime ragioni di
teoria generale, non può essere un atto neppure il silenzio assenso. Dire
che è la legge che sostituisce la volontà dell'Amministrazione o che la
presume, infatti, equivale a rifarsi ad una fictio iuris (che, per
definizione, significa utilizzare una bugia). Dunque, il silenzio assenso,
al pari dell'inadempimento, è un fatto giuridico (sta poi alla costruzione
della norma che si segue stabilire se gli effetti discendono direttamente
dal fatto o dalla norma che lo presuppone: per il momento, dettagli).
Stabilito questo, il silenzio assenso non può essere annullato, dal momento
che solo gli atti vengono annullati (cioè ridotti alla nullità, se valutati
alla stregua di atto giuridico). Dunque l'annullamento del silenzio assenso
non è un vero annullamento.
A questo punto, si aprono due strade:
a) l'annullamento del silenzio assenso è comunque una pronuncia costitutiva;
similmente all'annullamento dell'atto giuridico (che priva dell'atto della
sua rilevanza giuridica stessa di atto e che, conseguentemente, ne fa
cadere gli effetti) l'annullamento del silenzio assenso toglie al fatto
giuridico la rilevanza di fatto (cioè la sua giuridicità). In tal modo, il
silenzio assenso finirebbe per avere solo valore "materiale" e improduttivo
di effetti (sia che li produca ex se, sia che li produca attraverso la
norma, v. supra sulla costruzione della norma), perché irrilevante.
b) il silenzio assenso, perché "illegittimo" (cioè "formatosi" in mancanza
dei presuppoosti di legittimità dell'alternativo atto), non esiste. E in
tal caso, l'azione di annullamento del silenzio assenso non è diretta ad
altro che ad accertare la sua inesistenza.
L'ipotesi a) è quella che avrebbe maggior valore, sotto un profilo
sistematico (creerebbe una sorta di "simmetria" con l'annullamento
dell'atto giuridico: entrambi atti destitutivi di rilevanza giuridica), ma
a parer mio è preferibile l'ipotesi b), proprio in ragione di quanto
indicato dall'art. 21. 

Percepisco la tua possanza Obi-Wan Alcinobi.
Grazie.
L.