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Titolo: LUNGHETTO...patto parasociale RCSmediagroup

Comunicazione n. DEM/DCL/4073976 del 6-8-2004
inviata a: Ing. Giampiero Pesenti e prof. Piergaetano Marchetti
OGGETTO: Patto parasociale RCS MediaGroup - Quesito in merito
all'applicabilità della disciplina in materia di OPA obbligatoria
1. contenuto del quesito
1.1. Si fa riferimento alla nota con la quale in data 9 luglio u.s. il Prof.
Marchetti, per conto dei partecipanti al patto RCS MediaGroup ("RCS"), ha
sottoposto alla Consob un quesito in merito all'esistenza dei presupposti di
applicabilità della disciplina dell'OPA obbligatoria a seguito di ipotizzati
nuovi apporti di azioni al predetto patto parasociale.
 In particolare, nel quesito sono esposti i seguenti fatti:
 a) i partecipanti al patto RCS in data 7 luglio 2004 hanno approvato un
"codicillo 18" con il quale, tra l'altro, è stato definito il piano di
riparto delle n. 62.990.881 azioni RCS, pari a circa l'8,6% del capitale
ordinario, poste in vendita da Gemina S.p.A. ("Gemina") in esecuzione di
quanto già previsto nel precedente codicillo n. 17.
Gemina, che rimane nel patto con la residua partecipazione dell'1%, ha posto
in vendita azioni vincolate al patto e n. 3.000.000 azioni che deteneva
fuori patto da oltre dodici mesi (pari allo 0,409%).
Le azioni vincolate al patto che sino al 9.7.2004 rappresentavano il 44,793%
del capitale ordinario RCS salgono così al 45,203%, quelle non vincolate al
patto possedute da più di dodici mesi dai partecipanti al patto scendono
corrispondentemente dall'1,89% all'1,48%.
Il possesso complessivo dei partecipanti (somma dei possessi vincolati e non
al patto) rimane comunque pari al 46,683% del capitale ordinario (n.
342.030.484 azioni complessive).
Nel quesito si precisa che nel giugno 2003 il possesso complessivo era del
47,939%, da allora ha avuto un andamento decrescente e la discesa sotto il
47% è stata determinata da operazioni di prestito titoli per n. 6.500.000
azioni e alla cessione di n. 2.000.000 azioni da parte di un azionista
sindacato. Al riguardo, si osserva che "ove si tenesse conto delle azioni
oggetto di prestito titoli, richiamabili in ogni momento, il possesso
complessivo sarebbe stato, nei dodici mesi, sempre superiore al 47%";
b) nella riunione del 7 luglio 2004 i partecipanti al patto hanno ipotizzato
l'ingresso di nuovi aderenti:
i) Sai- Fondiaria con il 5% circa posseduto da più di dodici mesi;
ii) Gruppo della Valle con il 2% circa, in parte posseduto da più di dodici
mesi;
iii) Francesco Merloni con l'1,5% acquistato negli ultimi dodici mesi;
iv) Capitalia con il 2,047% (in parte solo posseduto da più di dodici mesi).
Dopo l'adesione al patto, Diego della Valle avrà la facoltà di accrescere il
proprio possesso di azioni RCS al 5% del capitale ordinario e le azioni così
acquistate dovranno essere apportate al patto.
Gli attuali aderenti al patto, con il codicillo n. 18, hanno inoltre
convenuto la facoltà per alcuni di essi di accrescere la quota di capitale
ordinario apportata al patto al 5% (Pirelli & C. S.p.A. e Banca Intesa
S.p.A.) o al 7% (Italmobiliare S.p.A.).
La decisione circa le nuove adesioni al patto, così come i predetti
accrescimenti delle partecipazioni di Pirelli, Intesa e Italmobiliare, "sono
espressamente subordinati all'esito del presente quesito";
c) la società possiede alla data del 9.7.2004 il 3,66% di azioni proprie.
Nel quesito si fa, inoltre, presente che "le ipotizzate modificazioni nella
composizione soggettiva del patto e nelle percentuali di capitale conferite
non sembrano implicare alcuna novazione del patto stesso, in quanto non
comportano significative modificazioni delle regole di funzionamento del
patto o degli assetti di potere esistenti al suo interno (cfr. la
comunicazione Consob del 13 agosto 1999).
Infatti, così come nell'assetto precedente, nessun membro fruirà di una
posizione tale da poter esercitare una particolare influenza sulle decisioni
del patto stesso, ed anzi si è avuto cura di introdurre un meccanismo tale
da impedire che un membro del patto possa in un certo momento possedere
oltre il 25% delle azioni conferite, quota questa che attribuisce una
posizione di potere specifica, ancorché di importanza marginale, e
precisamente quella di bloccare nuovi ingressi nel patto".
Alla luce di quanto sopra esposto, si legge nel quesito, "si ritiene, in
linea di principio, anche sulla scorta, ci pare, di precedenti pronunce"
della Consob che:
a) il possesso rilevante ai fini della disciplina dell'OPA obbligatoria è
quello complessivamente detenuto dai partecipanti al patto (comprensivo,
cioè, delle azioni apportate al patto e di quelle non apportate al patto);
b) "ove il possesso rilevante nei dodici mesi sia sempre stato superiore al
47%, qualsiasi apporto, anche in misura superiore al 3%, è consentito per le
combinate risultanze degli artt. 106, 3b e n. 5 TU e 46 e 49 n. 1a
Regolamento Emittenti.
Ciò premesso, nel caso di specie si sarebbe dell'avviso che:
c) In principalità, il possesso rilevante, tenuto conto del computo delle
azioni proprie e alla stregua del criterio di cui alla circolare Consob 19
novembre 2001, è del 48,5% e sia stato negli ultimi dodici mesi sempre
superiore al 47%..., di guisa che tutti i nuovi apporti ipotizzati (sia da
parte di nuovi partecipanti, sia per incremento delle quote dei soci già
partecipanti al patto) possono simultaneamente avvenire senza che ciò
determini i presupposti di OPA obbligatoria.
d) In subordine, l'adesione al patto di nuovi partecipanti con possessi
azionari detenuti da più di dodici mesi in percentuale tale da far salire il
possesso complessivo rilevante oltre il 50% rende possibile (anche in
immediata sequenza temporale) ogni successivo apporto o incremento di
possesso (vale a dire anche l'apporto al patto di azioni di nuovi
partecipanti acquisite nei dodici mesi), senza che si configurino i
presupposti di OPA obbligatoria.".
Alla luce di quanto sopra rappresentato, con il quesito si chiede di sapere
se la Consob "condivida i predetti principi".
1.2. Si fa altresì riferimento alla ulteriore nota del Presidente del Patto
parasociale, datata 14 luglio u.s., con la quale, in risposta ad una
richiesta di informazioni trasmessa in data 12 luglio u.s. dalla Consob,
sono stati trasmessi alcuni dettagli delle operazioni di compravendita di
azioni RCS compiute dagli ipotizzati nuovi aderenti al patto RCS.
Dall'esame delle informazioni fornite con tale nota risulta che:
- alla data del 9 luglio 2004 su una partecipazione complessiva del 10,614%
che si ipotizza debbano apportare al patto i nuovi aderenti (di cui il
5,096% di Sai-Fondiaria, l'1,971% di Della Valle, l'1,5% circa di Merloni e
il 2,047% di Capitalia), circa il 3,35% è detenuto da meno di dodici mesi
(di cui lo 0,296% di Sai-Fondiaria, lo 0,577% di Della Valle, l'1,5% circa
di Merloni, e lo 0,977% di Capitalia);
- dopo il 15.9.2004 anche il citato 0,577% di Della Valle risulterà
acquistato da più di dodici mesi.
Pertanto, dopo il 15.9.2004, nell'ambito della partecipazione complessiva
che si ipotizza debba essere apportata al patto dai nuovi possibili aderenti
(pari al 10,614%) solo un 2,773% risulterebbe acquistato da meno di dodici
mesi.
2. Considerazioni connesse all'individuazione della partecipazione
complessivamente detenuta dagli attuali aderenti al patto RCS ai fini
dell'art. 109 TUF
2.1. Premessa
Per rispondere al quesito in esame occorre in primo luogo individuare qual'è
la partecipazione che ai fini della disciplina dell'OPA obbligatoria e, in
particolare, ai fini dell'applicabilità della disciplina di cui all'art. 109
del d.lgs n. 58/98 ("TUF"), detengono complessivamente gli attuali aderenti
al patto.
Dopo aver individuato tale partecipazione complessiva si potrà valutare se
gli ipotizzati ingressi di nuovi soci nel patto RCS e l'ipotizzato
incremento di partecipazioni da parte di soci che già attualmente
partecipano al patto (Pirelli, Intesa e Italmobiliare), possano comportare
il superamento di soglie rilevanti per la disciplina dell'OPA obbligatoria.
Al fine di individuare la partecipazione detenuta complessivamente dagli
aderenti al patto, si riportano di seguito le considerazioni sulle questioni
sollevate nel quesito in oggetto.
2.2. Aggregazione delle partecipazioni conferite al patto con quelle non
conferite al patto RCS
La Consob si è già espressa in passato, con Comunicazione n. 99024712 del
31.3.1999, in ordine ai criteri sulla base dei quali individuare la
partecipazione complessivamente detenuta dagli aderenti ad un patto
parasociale ai sensi dell'art. 109 TUF, stabilendo che a tal fine vadano
sommate alle azioni vincolate al patto parasociale anche le azioni che i
paciscenti posseggono fuori patto.
In particolare, in tale Comunicazione si è affermato che l'art. 109, comma
1, lett. a), del TUF "attribuisce .... rilievo alle partecipazioni possedute
complessivamente dagli aderenti al patto a prescindere se le stesse siano
vincolate o meno allo stesso e al fine di verificare se vi sia "una
partecipazione complessiva superiore alle percentuali" rilevanti, si devono
sommare le partecipazioni vincolate al patto con quelle che gli aderenti non
vi hanno conferito". Tale conclusione è stata confermata con la
Comunicazione n. 38036 del 18.5.2000.
Ciò posto, come indicato nel quesito, la partecipazione complessivamente
posseduta dagli aderenti al patto, sommando le azioni vincolate al patto e
quelle fuori patto, risulta pari al 46,683% del capitale RCS (n. 342.030.484
azioni complessive), di cui il 45,203% vincolato al patto e l'1,48% circa
fuori patto.
2.3. Azioni date in prestito e calcolo della partecipazione aggregata dagli
attuali aderenti al patto RCS
2.3.1. Con specifico riguardo alla partecipazione detenuta complessivamente
dagli aderenti al patto (azioni vincolate più azioni non vincolate nel
patto), nel quesito è precisato che "ove si tenesse conto delle azioni
oggetto di prestito titoli, richiamabili in ogni momento, il possesso
complessivo sarebbe stato, nei dodici mesi, superiore al 47%".
Se la partecipazione complessiva degli aderenti al patto fosse, da più di
dodici mesi, superiore al 47%, potrebbe trovare applicazione il principio
reso noto con la Comunicazione n. 2042919 del 14.6.2002 in merito alla
disciplina dell'OPA di consolidamento di cui all'art. 106, comma 3, lett. b,
TUF e all'art. 46 del Regolamento n. 11971 del 14.5.1999 e successive
modifiche ("Regolamento Emittenti").
In particolare, sulla base di tale Comunicazione, qualora gli aderenti al
patto RCS detenessero complessivamente più del 47% del capitale ordinario
RCS da più di dodici mesi, a detta partecipazione complessiva si potrebbero
aggiungere azioni acquistate da meno di dodici mesi anche in percentuale
superiore al 3% senza incorrere nell'obbligo di OPA obbligatoria.
2.3.2. Ciò detto in linea di principio, per le considerazioni di seguito
esposte si ritiene che le n. 6.500.000 azioni date in prestito, pari allo
0,887% del capitale ordinario RCS, non possano essere computate al fine
dell'individuazione della partecipazione complessivamente detenuta dagli
aderenti al patto.
In particolare, si ritiene che le azioni date in prestito non possano essere
sommate alle azioni detenute complessivamente dagli aderenti al patto
(azioni vincolate al patto e non) in quanto con il contratto di prestito la
proprietà delle azioni passa dal prestatore al prestatario unitamente, salvo
pattuizioni contrarie, ai diritti accessori e, quindi, in particolare, al
diritto di voto, con l'obbligo del medesimo prestatario di restituire, ad
una determinata data ovvero quando lo richieda il prestatore a seconda delle
previsioni contrattuali, lo stesso quantitativo di azioni della medesima
categoria.
Più precisamente, il prestito di strumenti finanziari è un contratto
atipico - assimilabile per molti aspetti al contratto di mutuo - strutturato
nella prassi (si vedano al riguardo gli schemi predisposti da associazioni
di categoria quali Abi, Assosim e Assogestioni) secondo uno schema che
prevede che un soggetto (prestatore) trasferisce la proprietà di un certo
quantitativo di strumenti finanziari ad un altro soggetto (prestatario) il
quale, ad una data prestabilita ovvero su richiesta del prestatore ovvero
ancora secondo altre tempistiche specificate nel contratto, è tenuto a
restituire altrettanti strumenti della stessa specie e quantità di quelli
ricevuti, oltre al pagamento di un corrispettivo, quale remunerazione per
l'utilità conseguita (la disponibilità dei titoli). Il trasferimento della
proprietà dei titoli è attuato dietro contestuale costituzione di una
garanzia (collateral) di valore almeno pari al valore di mercato dei titoli
consegnati.
Considerato, quindi, l'effettivo trasferimento della proprietà delle azioni
date in prestito e il connesso trasferimento del diritto di voto - salvo
pattuizioni contrarie peraltro non comunicate dagli interessati - si ritiene
che di tali azioni non si debba tenere conto ai fini dell'individuazione
della partecipazione complessiva detenuta dagli aderenti al patto RCS finché
le stesse non rientreranno nella titolarità di coloro che le hanno date in
prestito. Conseguentemente la percentuale da prendere a riferimento rimane
il 46,683% del capitale ordinario.
 2.4. Considerazioni sulla rilevanza delle azioni proprie ai fini del
calcolo della partecipazione aggregata dagli attuali aderenti al patto RCS
Come già esposto, nel quesito del Prof. Marchetti si rappresenta il
convincimento che per calcolare la percentuale di partecipazione
complessivamente posseduta dagli aderenti al patto occorra tener conto delle
azioni proprie possedute dalla società (3,655%).
Più specificamente, nel quesito viene individuata nel 48,5% la
partecipazione complessiva detenuta dagli aderenti al patto, tenuto conto
delle azioni proprie.
Tale percentuale deriverebbe dal rapporto tra la partecipazione
complessivamente posseduta dagli aderenti al patto (azioni vincolate e non
vincolate al patto escluse le azioni date in prestito) e il capitale
sociale, dedotte le azioni proprie senza voto (46,683%/100%-3,655%), in
conformità al criterio di calcolo delle azioni proprie nella disciplina
dell'OPA obbligatoria reso noto dalla Consob con Comunicazioni n. 1059750 e
n. 1059755 del 2 agosto 2001 e da ultimo su Consob Informa del 19.11.2001.
Al riguardo, occorre precisare che con tali comunicazioni la Commissione si
è espressa sulla rilevanza delle azioni proprie per il calcolo del
superamento delle soglie OPA, esclusivamente con riguardo alla
partecipazione posseduta da un singolo azionista che controlla la società di
diritto o di fatto, anche in virtù di un patto parasociale, ai sensi
dell'art. 93 TUF.
La Commissione, invece, non si è mai espressa sulla rilevanza delle azioni
proprie rispetto alla partecipazione complessivamente posseduta da più soci
vincolati ad un patto parasociale.
Più precisamente, con le suddette comunicazioni la Commissione ha, in primo
luogo, ribadito che gli acquisti di azioni proprie sono considerati acquisti
a titolo oneroso rilevanti come presupposto per l'obbligo di offerta, in
quanto possono comportare un rafforzamento della posizione dell'azionista di
controllo, limitando o addirittura escludendo la contendibilità della
società quotata.
In secondo luogo, ha affermato che l'acquisto di azioni proprie rileva ai
fini dell'obbligo di OPA in capo al socio di maggioranza, "ogni qualvolta, a
seguito di tale acquisto, il numero di azioni detenute dalla controllante,
rapportato al numero complessivo di azioni aventi diritto di voto
nell'assemblea ordinaria (senza tener conto delle azioni il cui diritto di
voto è sospeso ai sensi dell'art. 2357-ter c.c.) risulti superiore al 30% o
ad altra soglia rilevante ai sensi dell'art. 106.".
Al riguardo, è stato inoltre precisato che l'acquisto di azioni proprie
rileva ai fini dell'obbligo di OPA in capo all'azionista di maggioranza
"sempre che la relativa decisione sia in effetti riconducibile alla volontà
del socio maggioritario tesa ad incrementare in tal modo l'incidenza
percentuale del proprio voto" (cfr. Comunicazioni n. 1059750 e n. 1059755
del 2 agosto 2001).
In altri termini, si è ritenuto che l'obbligo di OPA a carico di un
azionista di una quotata a seguito di acquisti di azioni proprie da parte di
quest'ultima gravi solo sull'azionista di controllo, il quale con i diritti
di voto a sua disposizione sia in grado di determinare le decisioni della
quotata in merito all'acquisto e/o alla vendita di azioni proprie.
Inoltre, come reso noto su "Consob Informa" del 19.11.2001, citato nel
quesito in esame, questa Commissione anche con riguardo all'OPA di
consolidamento ha fatto riferimento alla rilevanza delle azioni proprie solo
con riguardo all'azionista di controllo il quale - disponendo della
maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria (controllo di
diritto) ovvero di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante
nella predetta assemblea (controllo di fatto) - può determinare le decisioni
inerenti l'acquisto e la vendita di azioni proprie.
In conclusione, con le precedenti pronunce la Commissione ha ritenuto di
attribuire rilevanza alle azioni proprie per il calcolo del superamento
delle soglie rilevanti ai fini OPA solo con riferimento all'azionista che,
ai sensi dell'art. 93 TUF, controlla singolarmente di diritto o di fatto,
anche tramite patto, la quotata.
Al riguardo, si precisa che anche con la Comunicazione n. 99043363 del
28.5.1999 le azioni proprie venivano sommate alle azioni possedute dal solo
azionista di controllo ai sensi dell'art. 93 TUF.
Con specifico riguardo alle pattuizioni parasociali, si rammenta che l'art.
93 TUF - che contiene la definizione di controllo rilevante per la parte
"Emittenti" del TUF - non attribuisce rilievo al controllo congiunto ma al
solo controllo solitario ovvero al controllo di un solo soggetto tramite le
partecipazioni possedute direttamente o indirettamente anche tramite patti
parasociali.
Tanto premesso, volendo comunque valutare se le azioni proprie possano
essere imputate ad un patto parasociale che aggreghi una partecipazione
idonea ad esercitare un'influenza dominante sull'assemblea ordinaria, si
osserva quanto segue.
Coerentemente con quanto esposto nelle predette comunicazioni e
integrandone, comunque, il contenuto rispetto al riferimento al solo
controllo solitario, si potrebbe imputare l'acquisto di azioni proprie solo
ad un patto che vincolasse il voto dei partecipanti nelle assemblee
ordinarie e che complessivamente aggregasse o la maggioranza dei diritti di
voto esercitabili nell'assemblea ordinaria (50%+1 azione) o voti sufficienti
ad esercitare un'influenza dominante nella medesima assemblea.
In altri termini, si potrebbe dare rilevanza alle azioni proprie ai fini
dell'individuazione della partecipazione complessivamente posseduta dagli
aderenti ad un patto, solo se tale patto, vincolando il voto dei
partecipanti nelle assemblee ordinarie, fosse in grado di determinare le
delibere inerenti l'acquisto o la vendita di azioni proprie.
Con specifico riguardo al patto in questione, si ritiene non si possa dare
rilevanza alle azioni proprie ai fini dell'individuazione della
partecipazione complessivamente aggregata dai partecipanti al patto.Tale
patto, infatti, è stato definito dagli stessi aderenti come un patto di
blocco e consultazione che non li vincola ad esercitare il voto in
conformità alle decisioni della Direzione del patto.
In particolare, l'art. 12 del patto prevede quanto segue: "Resta in ogni
caso fermo che il partecipante o i partecipanti avranno facoltà di
esercitare liberamente il voto in Assemblea".
Ciò posto, a differenza di quanto sostenuto nel quesito, si ritiene che non
si possa dare rilevanza alle azioni proprie per calcolare la percentuale di
partecipazione detenuta dagli aderenti al patto RCS e per sostenere che il
patto complessivamente aggrega più del 47% (48,5%) così come, peraltro, non
si potrebbe sostenere la sussistenza di un obbligo di OPA solidale a carico
degli aderenti al patto RCS, nell'ipotesi in cui un'eventuale acquisto di
azioni proprie avesse comportato per gli aderenti al patto il superamento di
una soglia rilevante per l'obbligo di OPA.
2.5. Considerazioni finali sulla partecipazione complessiva detenuta dagli
adenti al patto RCS alla data del 9.7.2004
In conclusione, ritenuto che ai fini dell'individuazione delle
partecipazione complessivamente detenuta dagli aderenti al patto:
a) occorra sommare le azioni che gli aderenti all'accordo parasociale
detengono, siano esse vincolate nel patto o meno (45,203+1,48%= 46,683%);
b) non possano essere sommate le azioni date in prestito dagli aderenti al
patto in quanto il prestatore non detiene più tali azioni di cui ha perduto
la proprietà e il diritto di voto;
c) non possano essere computate nel calcolo della partecipazione
complessivamente posseduta dagli aderenti al patto RCS le azioni proprie;
la partecipazione complessiva degli aderenti al patto rilevante ai sensi
dell'art. 109 TUF a cui occorre fare riferimento per valutare se gli
ipotizzati nuovi apporti di azioni al patto (da parte di terzi e/o da parte
degli attuali aderenti) possano determinare l'obbligo di OPA risulta essere
il 46,683%.
3. Considerazioni in merito all'ingresso dei nuovi aderenti ed agli
accrescimenti operati da parte di chi si trovi già all'interno del patto
3.1 Al punto d) della parte conclusiva del quesito si richiede di verificare
se "l'adesione al patto di nuovi partecipanti con possessi azionari detenuti
da più di dodici mesi in percentuale tale da far salire il possesso
complessivo rilevante oltre il 50% rende possibile (anche in immediata
sequenza temporale) ogni successivo apporto o incremento di possesso (vale a
dire anche l'apporto al patto di azioni di nuovi partecipanti acquisite nei
dodici mesi), senza che si configurino i presupposti di OPA obbligatoria".
Sulla base del combinato disposto degli artt. 106, comma 3. lett. b) del TUF
e 46 del Regolamento Emittenti, è tenuto all'obbligo di OPA c.d di
consolidamento il soggetto (o anche più soggetti in concerto tra di loro)
che, partecipando al capitale ordinario della quotata in una misura compresa
tra il 30% e il 50%, incrementi la propria partecipazione complessiva per
più del 3% tramite (la norma regolamentare dice "per") acquisti a titolo
oneroso di azioni ordinarie compiuti nell'arco di dodici mesi.
Il vincolo posto dalla legge al consolidamento della posizione dominante
viene meno una volta che il soggetto (o i soggetti uniti in un patto) abbia
superato la soglia del 50% del capitale ordinario, a mezzo di acquisti che
non danno luogo ad obbligo di OPA (perché, ad esempio, non superiori al 3%
nell'arco di dodici mesi o non a titolo oneroso).
Nel caso in esame, atteso che l'eventuale superamento della citata soglia
rilevante del 3 % avverrebbe da parte degli aderenti ad un patto, assume
rilievo anche l'art. 109 del TUF.
Tale norma, al primo comma, stabilisce, fra l'altro, che sono tenuti alla
promozione di un'OPA totalitaria, qualora superino una delle soglie
rilevanti a seguito di acquisti a titolo oneroso, coloro che aderiscono ad
uno dei patti previsti dall'art. 122 del TUF. Il secondo comma dello stesso
art. 109, stabilisce la rilevanza, quando determinino il superamento di una
soglia, non soltanto degli acquisti a titolo oneroso operati dagli aderenti
ad un patto successivamente alla sua stipulazione ma anche degli acquisti
dagli stessi compiuti al momento della stipulazione del patto o nei dodici
mesi precedenti.
All'ipotesi della stipulazione del patto appare pacificamente equiparabile
l'ipotesi in cui un soggetto nuovo si aggreghi ad un accordo già in essere,
di guisa che, allo scopo di individuare gli acquisti rilevanti ai fini
dell'OPA obbligatoria, i dodici mesi vanno computati muovendo a ritroso
dalla data della sua adesione al patto.
Consegue da quanto detto, ed in particolare dall'applicazione congiunta
degli articoli 109 del TUF e 46 del Regolamento Emittenti, che, in presenza
di adesione di un nuovo soggetto ad un patto preesistente, si avranno
effetti rilevanti per la disciplina sull'OPA obbligatoria solo se
l'incremento del patto è dovuto all'acquisto di più del 3% delle azioni
ordinarie effettuato da paciscenti, compreso il nuovo aderente, negli ultimi
dodici mesi.
Inoltre, l'adesione ad un patto di un socio che detenga azioni acquistate da
più di dodici mesi (anche superiori al 3%), idonee a portare il patto nel
suo complesso oltre il 50% del capitale ordinario, costituisce un'ipotesi di
incremento che, come gli acquisti a titolo gratuito o inferiori al 3% in
dodici mesi, può consentire il superamento della soglia di maggioranza
assoluta senza alcun ricorso ad offerte pubbliche di acquisto obbligatorie.
3.2 Alla luce del quadro normativo sopra delineato, in presenza di una
successione temporale di nuovi apporti ad un patto che comportino la
preventiva adesione di soggetti con possessi azionari detenuti da più di
dodici mesi in misura tale da innalzare al di sopra del 50% la
partecipazione complessivamente ascrivibile al patto, non sussistono i
presupposti dell'obbligo di OPA.
Infatti, ancorché il patto nel suo insieme incrementi la propria
partecipazione di più del 3%, tale incremento avverrebbe grazie all'adesione
di uno o più soci che detengono da più di dodici mesi azioni in grado di
portare il patto oltre il 50% e che, nel contempo, non hanno effettuato
negli ultimi dodici mesi acquisti per più del 3%.
Pertanto, sulla scorta di quanto previsto dall'art. 106, comma 3, lett. b)
del TUF, ciò permetterebbe ogni ulteriore rafforzamento della partecipazione
in discorso, anche tramite successivi ingressi nel patto o acquisti da parte
di paciscenti.
3.3. Peraltro, la soluzione prefigurata in via principale nel quesito
prevede l'ingresso simultaneo di tutti i nuovi aderenti, e quella ipotizzata
in via subordinata prospetta una sequenza temporale "anche immediata" tra le
diverse adesioni.
Tale prospettazione, ed in particolare la circostanza che le adesioni
vengano descritte come estremamente ravvicinate, induce a formulare
l'ipotesi che la scansione temporale indicata nel quesito corrisponda ad un
disegno unitario di incremento della partecipazione ascrivibile al patto,
tramite l'allargamento dello stesso ai soggetti in precedenza nominati,
nonché tramite i previsti successivi acquisti, per la realizzazione del
quale ognuna delle singole adesioni sarebbe parimenti importante e
condizione di ciascuna delle altre adesioni.
Ciò porta a chiedersi se, in tal caso, debba pervenirsi a conclusioni
diverse da quelle indicate al precedente paragrafo 3.2.
3.4 Al riguardo si osserva che, se l'ingresso nel sindacato RCS dei quattro
nuovi aderenti, dovesse essere considerato, ferma restando la scansione
temporale indicata al punto d) del quesito, in una prospettiva unitaria, non
si verificherebbero comunque, per le ragioni che di seguito si espongono, i
presupposti di un obbligo di OPA.
All'interno dei pacchetti azionari in possesso dei quattro potenziali nuovi
aderenti (complessivamente ammontanti al 10,61%) figurano infatti azioni -
pari complessivamente al 3,35% - che, all'atto dell'adesione al patto,
risulterebbero acquisite da meno di dodici mesi. Accanto a tali azioni,
tuttavia, i nuovi aderenti apporterebbero al patto anche altre azioni che
detengono da più di dodici mesi, pari complessivamente al 7,26% del capitale
ordinario e idonee ad incrementare comunque la partecipazione complessiva
ascrivibile ai paciscenti al di sopra del 50%, vale a dire al di sopra di
quella partecipazione che rende ogni altro acquisto (fino al 90%)
irrilevante per la disciplina sull'OPA obbligatoria.
In una situazione del genere deve aversi riguardo alla già menzionata
Comunicazione n. DEM/2042919 del 14-6-2002, con la quale, in presenza di
un'operazione unitaria comportante un acquisto a titolo oneroso di più del
3% del capitale ordinario di una società quotata da parte di chi già
deteneva una partecipazione compresa tra il 30% e il 50%, questa Commissione
ha attribuito rilievo alla circostanza che un acquisto di importo inferiore
al 3% sarebbe stato sufficiente per superare la soglia di capitale oltre cui
ogni obbligo di OPA è escluso.
Nell'occasione fu ritenuto "indifferente che l'azionista di riferimento
effettui due separati acquisti nel medesimo arco temporale, il primo volto
all'esatto raggiungimento della maggioranza dei diritti di voto in assemblea
ordinaria, e il secondo liberamente, in forza della posizione di controllo
di diritto ormai acquisita, ovvero che detto obiettivo si realizzi, come nel
caso di specie, attraverso un'unica operazione, giuridicamente inscindibile,
quale un aumento di capitale".
Si è dunque reputato decisivo, per escludere l'obbligo di offerta, che
all'interno dell'operazione unitaria, implicante un acquisto
complessivamente superiore al 3% del capitale, vi fosse una componente che
avrebbe consentito di superare il 50% in assenza di OPA.
Il principio enunciato nella predetta comunicazione appare suscettibile di
trovare applicazione anche nel caso prospettato dal quesito, ancorché il
patto di cui si prevede l'allargamento non disponga in partenza di una
partecipazione di ammontare tale da consentire il superamento della soglia
del 50% grazie ad acquisti di entità inferiore al 3%.
Nella fattispecie in esame, infatti, la soglia del 50% del capitale
ordinario dell'emittente sarebbe comunque superata grazie all'apporto al
patto delle azioni detenute da più di dodici mesi dai nuovi partecipanti (ed
in particolare da uno di essi); gli acquisti compiuti negli ultimi dodici
mesi dai nuovi paciscenti sarebbero dunque da considerare irrilevanti ai
fini del superamento di eventuali soglie partecipative comprese tra il 30% e
il 50% del suddetto capitale.
3.5 Alle medesime conclusioni si perviene altresì sulla scorta di un'attenta
analisi del già menzionato articolo 109, comma 2, del TUF, da cui
discenderebbe nel caso in esame - caratterizzato dalla presenza di acquisti
effettuati dai paciscenti prima di aderire al patto - un ipotetico obbligo
di OPA.
Come anticipato, la disposizione assegna rilievo, a fini anti-elusivi, agli
acquisti a titolo oneroso compiuti dai paciscenti nei dodici mesi
antecedenti la loro adesione al patto, presumendo che i medesimi siano
espressione del concerto formalizzato solo in un momento successivo, benché
già esistente al momento degli acquisti.
La considerazione degli acquisti in questione, tuttavia, potrà dar luogo ad
un obbligo di OPA solo qualora essi siano stati determinanti per il
superamento di una soglia rilevante. E' infatti il superamento delle soglie
rilevanti "a seguito" di acquisti a titolo oneroso (così gli articoli 106,
comma 1, e 109, comma 1 del TUF) o, come prevede l'articolo 46 del
Regolamento Emittenti a proposito dell'OPA di consolidamento, "per acquisti
a titolo oneroso effettuati nei dodici mesi", che costituisce il presupposto
dell'obbligo di OPA.
Se allora, come nel caso di specie, il patto si trova, a seguito di nuove
adesioni, al di sopra di una soglia rilevante per l'obbligo di offerta,
occorrerà verificare se il superamento di tale soglia sia avvenuto
effettivamente grazie alle azioni acquisite a titolo oneroso nel corso degli
ultimi dodici mesi o se, invece, le azioni acquisite da più di dodici mesi
hanno reso ininfluenti gli acquisiti successivi, essendo da sole in grado di
innalzare il possesso complessivo del patto ad una soglia superiore al 50%
del capitale ordinario, oltre la quale, come è noto, l'ulteriore
consolidamento della partecipazione può avvenire liberamente.
Il caso in esame presenta, in proposito, una particolarità non direttamente
presa in considerazione dalla norma: quella di un'adesione di nuovi soggetti
al patto preesistente, i quali abbiano sia azioni detenute da più di dodici
mesi sia azioni di più recente acquisizione.
Sembra da ritenere che tale particolare situazione richieda di tenere conto,
al fine di stabilire l'effettiva rilevanza degli acquisti per il superamento
di soglie rilevanti, dell'intera partecipazione apportata dai nuovi
paciscenti. Sarebbe improprio dare rilievo agli acquisti da essi effettuati
ma non alla circostanza che essi apportano al patto anche azioni che non
hanno costituito oggetto di acquisti recenti, in quanto significherebbe
attribuire effetti giuridici al loro comportamento prendendone in
considerazione soltanto un aspetto. Del resto è l'insieme della
partecipazione apportata dai nuovi paciscenti, e non solo una parte di essa,
che si è ipotizzato rispondere ad un disegno unitario di crescita del patto.
E' allora rispetto al totale delle azioni apportate al patto in un dato
momento che va effettuata la verifica a ritroso per dodici mesi. Occorre in
particolare verificare se tale partecipazione complessiva ascrivibile al
patto dopo le adesioni avrebbe superato le soglie rilevanti anche senza gli
acquisiti a titolo oneroso compiuti negli ultimi dodici mesi, considerati
dall'ordinamento come se fossero effettuati in presenza dell'accordo.
Sulla base di quanto detto, nel caso di specie si avrà che la partecipazione
ascrivibile al patto, senza gli acquisti a titolo oneroso che potrebbero
assumere rilievo per l'obbligo di OPA, avrebbe comunque incluso:
- le azioni oggi riferibili ai vecchi paciscenti ed ascrivibili al patto da
più di dodici mesi (pari al 46,68%);
- la parte delle azioni apportate dai nuovi paciscenti che essi detengono da
più di dodici mesi (pari al 7,25% circa).
Si avrebbe conseguentemente una partecipazione già pari al 53,94% circa, che
renderebbe gli acquisti in questione (quelli effettuati dai nuovi
partecipanti al patto nei dodici mesi precedenti la loro adesione)
irrilevanti, in quanto in loro assenza (e a prescindere da qualunque altro
acquisto successivo, contestuale o antecedente all'adesione) gli odierni
paciscenti avrebbero comunque già superato il 50% del capitale ordinario,
soglia oltre la quale ogni ulteriore incremento della partecipazione può
liberamente effettuarsi.
* * *
Le conclusioni a cui è pervenuta questa Commissione - che, come ovvio,
attengono al caso di specie e per come è stato rappresentato - potrebbero
mutare qualora l'adesione al patto dei diversi soggetti si verifichi secondo
una successione temporale diversa da quella prefigurata nel quesito. In
particolare, sussisterebbero i presupposti dell'obbligo di OPA nel caso in
cui:
- venissero apportate al patto le partecipazioni che comprendono azioni
acquistate da meno di dodici mesi in misura superiore al 3% prima delle
partecipazioni in grado di far superare il 50% tramite azioni detenute da
più dodici mesi;
- un accordo tra il patto ed i soggetti che detengono le partecipazioni che
comprendono azioni acquistate da meno di dodici mesi in misura superiore al
3% preesistesse alla decisione volta a consentire l'apporto al patto
medesimo delle partecipazioni in grado di far superare il 50% tramite azioni
detenute da più dodici mesi;
- coloro che già aderiscono al patto effettuassero acquisiti in misura
superiore al 3% prima dell'apporto da parte dei nuovi aderenti.
L'insussistenza dell'obbligo di OPA presuppone altresì che le modifiche da
apportarsi alla composizione soggettiva del patto in questione rispecchino
fedelmente ed esattamente quelle prefigurate dal quesito e che non si
verifichino alterazioni delle regole di funzionamento e degli assetti di
potere esistenti all'interno del patto stesso.
A conclusioni diverse pertanto, si potrebbe pervenire qualora la fase
esecutiva delle operazioni programmate dovesse discostarsi dalla
prospettazione fattane dai richiedenti.

 ha scritto nel messaggio
news:6fNQc.111589$G%.46436@tornado.fastwebnet.it...


:-))
avevo avvisato che era un post lunghetto...
sintetizzo per chi ha seguito le vicende di RCS..
allo stato attuale anche in seguito al futuro ingresso di nuovi soci al
patto parasociale (sindacato di blocco, nella specie) la CONSOB non ha
ritenuto che possano configurarsi obblighi di OPA..
chey