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Titolo: jus, juris

Nel 1946 (e dunque al termine della guerra) fu condotto di fronte alla Corte
d'Assise il caso di un funzionario del tribunale (non un giudice, ma un
semplice funzionario) che nel periodo del regime nazista (più precisamente
nel terzo anno di guerra) aveva denunciato un commerciante connazionale che
aveva lasciato scritto in un gabinetto pubblico: «Hitler è un carnefice
responsabile della guerra».
In seguito a quella denuncia il commerciante era stato condannato a morte.
Stando al codice vigente all'epoca in Germania non vi era l'obbligo di
denunciare quell'atto, a meno che non si avesse notizia dell'intenzione di
qualcuno di commettere alto tradimento, nel qual caso la denuncia diveniva
obbligatoria. Tant'è che il commerciante fu condannato a morte proprio per
«atti preparatori di alto tradimento» (nel corso del dibattimento si scoprì
fra l'altro che ascoltava delle radio straniere).
Dunque denunciando il fatto il funzionario non aveva fatto altro che
attenersi alle leggi vigenti.
Finita la guerra atti come questo furono processati come "crimini". Tant'è
che nel 1946 l'ex funzionario del tribunale fu condotto di fronte alla Corte
d'Assise di Nordhausen, dalla quale venne condannato all'ergastolo per
assassinio.
Per chi voglia giudicare quella dilazione a posteriori si pone il grande
problema di stabilire come si possa condannare chi abbia commesso un atto in
ossequio alle leggi vigenti, per quanto tale atto possa apparire
riprovevole.
L'arringa del procuratore che al termine della guerra accusò l'ex
funzionario del tribunale, fu riportata per esteso dai giornali, e si basa
essenzialmente sulle seguenti considerazioni:
1)
Il procuratore sostiene che i requisiti di quella che egli chiama
"amministrazione della giustizia" [espressione che eviterei, perché dal
punto di vista filosofico ci conduce in breve ad una _petitio principii_, e
che sostituirei con "amministrazione della legge", riferendomi alle
procedure attuate dal potere giudiziario] sono:
a)      legalità;
b)      anelito di giustizia
c)      certezza del diritto
Il procuratore sostiene anche che tutti e tre questi requisiti erano assenti
nella magistratura penale ai tempi di Hitler.
Ne segue che chi a quei tempi denunciava qualcun altro era consapevole di
consegnarlo «non a un regolare procedimento giurisdizionale dotato di
garanzie giuridiche, ma all'arbitrio».
Dunque il funzionario avrebbe consegnato il commerciante ai giudici sapendo
che in nessun modo egli avrebbe potuto salvare la pelle, ed anzi contando
proprio su questo fatto.
2)
La faccenda degli "atti preparatori di alto tradimento" non è altro che «un
tentativo di intorbidire [i fatti] con scrupoli giustformalistici», per le
seguenti ragioni:
a)      l'affermazione «Hitler è un carnefice responsabile della guerra» non
era altro che la semplice verità, e mirava non a minacciare il Reich, ma ad
evitare la sua rovina, dunque - dice il procuratore - è «il *contrario* dell
'alto tradimento»;
b)      da un punto di vista legale si può dubitare che il cancelliere del
Reich si possa considerare il capo dello Stato (anche quando venga
comunemente chiamato "Fuerer"), e come tale al riparo di qualunque
imputazione ai sensi dei paragrafi relativi all'alto tradimento.
3)
Il procuratore osserva che il funzionario non nega di aver fatto quella
denuncia con l'intenzione di portare al patibolo il commerciante, e d'altra
parte una serie di testimoni conferma che quella era la sua intenzione.
E qui il procuratore si appella proprio alla legge vigente all'epoca dei
fatti, citando il paragrafo 211 del StGB (Strafgesetzbuch), secondo il quale
nel comportamento del funzionario si può rinvenire il «dolo dell'
assassinio».
Il procuratore si appella anche al paragrafo 41 del StGB (vigente dal 1871,
e quindi anche all'epoca dei fatti) secondo il quale il funzionario sarebbe
l'"agente mediato" di un assassinio, ovvero colui che commette un assassinio
per mezzo di un altro, che è l'esecutore materiale dell'assassinio. In
questo caso l'esecutore di quell'assassinio sarebbero proprio i giudici che
ha condannato a morte il commerciante!
4)
Il procuratore si rende conto che la tesi presentata al punto precedente è,
per così dire, "estrema", e prevedendo la possibilità che la Corte d'Assise
non la accetti, avanza anche l'accusa di complicitità in assassinio. In
questo caso l'assassino non sarebbe il funzionario (mediato dai giudici), ma
gli assassini sarebbero i giudici, con la complicità del funzionario.
Ma anche questa "accusa in subordine" viene presentata attenendosi
esclusivamente al diritto penale vigente all'epoca dei fatti, e il
procuratore tiene a precisare che in questo modo «non viene introdotto alcun
diritto sostanziale nuovo dotato di forza retroattiva».
5)
In procuratore deve fare il suo mestiere, e prevedendo la possibilità che le
tesi espresse ai punti precedenti vengano respinte, si appella infine,
sempre in subordine, alla legge n. 10 del Consiglio di Controllo Alleato del
30 gennaio 1946, secondo la quale l'imputato si sarebbe reso colpevole di un
"crimine contro l'umanità", punibile anche con la morte.
Il procuratore, pur essendo tenuto a rendere l'accusa quanto più efficace
possibile, non sembra comunque entusiasta nei confronti di questa ultima
possibilità, e aggiunge: «io, da giurista, sono abituato a limitarmi alla
pura valutazione giuridica.»
La Corte d'Assise decise di non applicare la legge del Consiglio di
Controllo Alleato, ma non accettò neppure la tesi di "assassinio mediato"
sostenuta al punto 3), sicché l'ex funzionario del tribunale venne
condannato per complicità in assassinio. In questo modo, implicitamente, la
Corte d'Assise riconosceva come assassini i giudici del regime nazista, che
pure avevano emesso una condanna a morte in ossequio alle leggi vigenti.
Cosa avreste fatto voi?
Saluti,
D.

 wrote in message
news:c418dj$2ddik3$1...@ID-207837.news.uni-berlin.de...

Distinguiamo il piano giuridico da quello morale:
1)  Secondo il tribunale da cui fu giudicato il commerciante autore della
scritta incriminata, questi si sarebbe reso colpevole di 'alto tradimento':
se si vuole discutere questa valutazione bisognerebbe prima analizzare quali
atti configurassero la fattispecie astratta di 'alto tradimento' secondo la
dottrina e la giurisprudenza del tempo in cui fu commesso il reato. Mi pare
che la Germania nazista si possa tranquillamente classificare come uno Stato
etico: non per niente la filosofia criminologica nazista della scuola di
Kiel puntava alla punizione dell'atteggiamento interiore del reo (costituiva
quindi oggetto di giudizio e autonomo capo d'imputazione anche solo
l'intenzione, resa in qualsiasi modo manifesta, di commettere un reato);
pertanto, a prescindere dall'oggettiva gravità dell'azione, il giudice
condannò sopratutto la mancata adesione ideologica e morale del commerciante
ai princìpi del nazionalsocialismo, cosa che si sarebbe anche potuta
considerare (non senza qualche forzatura) come un 'tradimento' secondo i
criteri ermeneutici della legge penale professati dai giuristi del regime.
Da questo punto di vista, mi dispiace dirlo, la requisitoria del pubblico
ministero non si discosta dalla sentenza di condanna del giudice
filonazista: entrambi fanno un vero e proprio 'processo alle intenzioni',
rispettivamente del commerciante dissidente e del funzionario (troppo)
diligente; quest'ultimo, sapendo che la sua denuncia avrebbe presumibilmente
condotto alla morte del commerciante, si sarebbe reso complice di omicidio:
ma se l'intenzione non si accompagna ad azioni volte inequivocabilmente a
commettere un reato (e tale non può considerarsi la denuncia all'autorità
giudiziaria, poichè  la condanna a morte  decretata da un giudice in
applicazione del diritto vigente non può tecnicamente definirsi 'omicidio')
allora il giudice di uno Stato laico e liberale come la Germania del
dopoguerra non può condannare il funzionario solo perchè 'sperava', con la
sua denuncia, che il commerciante fosse condannato alla pena capitale.
Ricordiamoci il principio di legalità stabilito dal nostro codice penale
all'art. 2, 1° comma: " Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo
la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato"; tale articolo
richiama poi l'omologa disposizione costituzionale secondo cui "Nessuno può
essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima
del fatto commesso" (art. 25 Cost.).
In uno stato democratico, laico e liberale non si possono stravolgere i
princìpi di legalità, irretroattività e colpevolezza del diritto penale
sulla scorta dell'emotività: da un punto di vista squisitamente giuridico la
sentenza che tu citi è una pura e semplice aberrazione .
2) Passiamo all'etica. Qui i problemi sono due: a) Come si deve comportare
il giudice di fronte ad una legge che considera palesemente ingiusta?  b)
Come si deve comportare il cittadino 'comune' quando si verifica un
conflitto tra diritto e morale?
a) Il giudice, in quanto tale, è obbligato a rispettare la legge; vista la
sua posizione 'privilegiata' potrebbe anche tentare di smussare gli aspetti
più inaccettabili (da un punto di vista morale) di una legge positiva con lo
strumento formidabile dell'interpretazione; nei casi in cui questo non fosse
possibile, egli si troverebbe di fornte a questa alternativa: o applicare la
legge (e subire eventualmente la condanna del proprio tribunale interiore) o
non applicarla (e subire certamente la condanna di un tribunale esterno).
Quest'ultima scelta non la deve compiere in quanto giudice, ma in quanto
uomo, e veniamo così al punto
b) Socrate o San Tommaso ? Bisogna obbedire alle leggi anche se sono
ingiuste o è lecito disobbedire al diritto positivo ogni qual volta si
discosti dal diritto naturale (leggi: dalla nostra coscienza) ?
Personalmente ho molti dubbi e non credo sia possibile dare una risposta
univoca valida in ogni circostanza: mi riservo quindi di rispondere a
quest'ultima domanda più avanti, magari dopo qualche altro intervento....
A presto!!!

 A presto!!!
Ci conto ;-)
Ciao,
D.

 morte in ossequio alle leggi vigenti.
Vediamo di trarre qualche implicazione da questo giudizio.
Come dicevo, giudicando in questo modo la Corte d'Assise ha ammesso che un
giudice che giudica un cittadino colpevole e lo condanna a morte - nel
rispetto formale della legge - possa essere considerato un "assassino",
dunque un criminale a tutti gli effetti.
Se questa sentenza può essere considerata un precedente, allora noi dobbiamo
dire che *è possibile* che un  giudice nell'esercitare le sue funzioni
commetta un assassinio, o comunque un crimine, e questa possibilità è
contemplata dal diritto stesso.
Non solo, ma un cittadino che in qualche modo collabori con quel giudice può
essere considerato *complice* di quel crimine.
Supponiamo ora che un cittadino italiano si presenti alle autorità e faccia
un discorso come questo:
<<I giudici, la polizia e l'esercito di questo paese non sono altro che il
braccio armato del regime capitalistico. Se il regime nazista era
sanquinario perché ha ucciso una decina di milioni di persone nei lager, a
maggior ragione è un regime sanguinario il capitalismo, che fa morire di
fame e di malattie milioni di persone ogni anno nei cosiddetti "paesi
sottosviluppati", i quali altro non sono che i moderni lager, i lager delle
multinazionali.>>
<<Io non voglio avere nulla a che fare con questo regime omicida, e pertanto
mi rifiuto da rispettare e attuare delle leggi che vengono usate dallo stato
e dai suoi funzionari per perpetrare dei crimini.>>
<<Un giorno la rivoluzione proletaria vincerà, ed io quel giorno non voglio
essere considerato vostro complice.>>
Ecco cosa potrebbe dire uno che considera gli stati liberali dei "regimi
capitalistici".
Prima di concludere frettolosamente che costui dice cose senza senso,
proviamo ad immaginare uno scenario storico futuro in cui si verifichi
davvero una "rivoluzione proletaria", magari a livello mondiale.
Come sarebbero considerati dai nuovi governanti quei giudici che durante il
precedente "regime" hanno emesso delle sentenze a favore delle grandi
multinazionali o delle grandi compagnie assicuratrici a sfavore del
"popolo"? Non potrebbero essere considerati dei "crimini contro l'umanità"?
Ma a prescindere da questo, colui che ora si oppone a rispettare le leggi
del "regime capitalistico" perché non vuole essere "complice" dei "crimini"
perpetrati da quel "regime", non sarebbe forse esaltato, e considerato uno
dei pochi che ha avuto il coraggio di ribellarsi quando tutti erano
schierati con il precedente regime? Probabilmente costui verrebbe eletto a
qualche importante incarico nel nuovo stato "proletario".
Ma allora il fatto che uno *ora* sia leggittimato a disubbidire alla legge o
comunque a non collaborare con i suoi rappresentanti dipende dal fatto che
*in futuro* avvenga o meno un qualche sconvolgimento politico che legittimi
quella disubbidienza?
Sì / No
Andiamo avanti.
Noi possiamo pensare che durante la seconda guerra mondiale ci fossero molti
cittadini tedeschi che non erano consapevoli di vivere sotto un regime
criminale. Essi sapevano che il loro paese era in guerra, ed in un periodo
di guerra chi faccia in qualche modo il "disfattista" o getti discredito
sulle autorità viene considerato a tutti gli effetti un "traditore", perché
toglie alle truppe al fronte ed anche ai civili tutto il sostegno morale ed
emotivo di cui hanno bisogno.
Come facciamo noi ad essere sicuri di non vivere in un regime criminale, e
che il signore di cui sopra, quello che si rifiuta di ubbidire alle leggi
del "regime capitalistico", abbia torto? E se avesse ragione lui?
Noi potremmo rispondergli:
<<Guarda, la differenza fra il nostro paese e quello che tu definisci un
"regime criminale" è che in un regime tu non potresti esprimere liberamente
le tue opinioni, mentre noi ti lasciamo libero di esprimerle.>>
Tuttavia il nostro amico potrebbe replicare così:
<<Sì, certo, voi mi lasciate dire quello che voglio, ma nel frattempo,
mentre discutiamo, voi mi considerate tenuto ad ubbidire alle vostre leggi,
e se non ubbidisco mi punite. Dall'epoca del regime nazista vi siete fatti
furbi, adesso dite che si può discutere a volontà e nel frattempo bisogna
ubbidire alle leggi. Ma poi la discussione si protrae all'infinito, la mia
voce non viene ascoltata, non ho accesso ai mezzi di comunicazione, mi fate
discutere con i filosofi del diritto che trovano sempre mille sofismi per
giustificare ogni vostro operato, mi dite che l'ONU garantisce la
legittimità degli interventi internazionali quando è sotto gli occhi di
tutti che l'ONU è solo il vostro burattino e vi serve solo a dare copertura
al lupo che vuole mangiarsi l'agnello.>>
<<Io non accetto che voi mi diciate "parliamone" e poi mi costringiate ad
ubbidire fino a quando non abbiamo finito di parlarne, perché quella
discussione potete protrarla all'infinito, e alla fine in concreto accade
chi io sono costretto ad ubbidire al regime, che è esattamente la stessa
cosa che accadeva durante il regime nazista: tutti dovevano ubbidire, anche
se consideravano criminale l'operato delle autorità. Se veramente volete
differenziarvi da un regime totalitario bisogna che mentre discutiamo voi mi
lasciate libero di non ubbidire.>>
A questo punto noi potremmo provare a fargli osservare che già il fatto che
possa parlare pubblicamente è qualcosa di concreto, perché gli consente di
presentare le sue idee ai suoi concittadini, e se le sue idee si diffondono
e riescono ad esprimere dei rappresentanti in parlamento allora anche le sue
idee saranno tenute in considerazione nella conduzione dello stato.
Qui però il nostro amico potrebbe replicare con un sonora risata, e
continuare così:
<<Ma chi volete prendere in giro? Lo sanno tutti che le uniche idee che si
diffondono sono quelle che hanno alle spalle i mezzi economici e politici
per imporsi. Se non fosse così non si capirebbe perché vi preoccupate tanto
del fatto che certi politici dispongano di più mezzi di comunicazione di
altri. Se non fosse così non si capirebbe perché al termine della seconda
guerra mondiale non avete considerato criminali tutti i cittadini tedeschi
che aderirono spontaneamente al regime, ma li avete considerati vittime
dell'indottrinamento e della propaganda. Se veramente le idee buone e giuste
avessero il potere di diffondersi spontaneamente, di bocca in bocca, nella
testa della gente, allora tutte le vostre preoccupazioni sul controllo dei
mezzi di comunicazione sarebero semplicemente assurde, così come non avrebbe
senso parlare di demagogia, populismo, indottrinamento, eccetera. Ci
sarebbero solo delle idee che circolano liberamente, e di volta in volta
prevarebbe la migliore e la più giusta. Ma così non è, e voi lo sapete
benissimo.>>
A questo punto, come replichereste voi al nostro "aspirante rivoluzionario"?
Saluti,
D.

A margine del tema del rapporto tra etica e diritto.
Io non capisco perchè l'evoluzione della filosofia del diritto, nella
ricerca dell'essenza del fenomeno giuridico, debba necessariamente
passare per opposti estremismi: l'eticità di Hegel che riduce a carta
straccia i rapporti di forza; la teoria normativa di Kelsen che riduce
a carta straccia l'eticità di hegeliana memoria. Eppure l'esempio di
Davide ci conferma che il diritto rinvia nel contempo ai valori morali
storicamente prodotti, e ai risultati delle dinamiche dei rapporti di
forza.

 A questo punto, come replichereste voi al nostro "aspirante
rivoluzionario"?
Replicherei che la sua fede, lungi dall'essere una "verità", è attualmente
perdente, dotata di minore potenza, etc. E così replicando, mi porrei sullo
stesso piano sul quale si pone lui, quando nega ai regimi democratici
qualunque sostanziale differenza dai regimi totalitari. Se egli vede solo la
forza che consente ai regimi democratici di esistere e di riprodursi, io
vedo solo l'assenza di forza dietro le sue parole. E se egli non vede che la
forza e la sopraffazione nei regimi democratici, e la vede come forza e
sopraffazione esercitata da un soggetto storico (o comunque riferibili ad un
soggetto determinato), allora non si vede come e perchè questo soggetto
storico non dovrebbe cercare di sopraffare chi, non riconoscendo nulla di
buono in esso, vuole distruggerlo. Se la "libertà" è un valore democratico,
una idea di "libertà" (come quella affermata dal nostro aspirante
rivoluzionario) che nega la democrazia come soggetto storicamente
determinato, rimane negazione di un soggetto storicamente determinato. Voler
distruggere la democrazia storicamente determinata in nome di una idea di
democrazia "più avanzata" etc. rimane un volerla distruggere. Il trucco di
fare leva su una idea che la democrazia stessa condivide - cioè la
"libertà" -, sperando così di trovare la classica "porta spalancata", è
vecchio come il cucco. La volontà di distruggere un soggetto storico
dall'interno, è *esterna* al soggetto storico. Il "noi siamo un milione di
volte più democratici" pronunciato da Lenin, rimane pronunciato da Lenin
(cioè da un nemico di una democrazia storicamente determinata (quella
"occidentale", cioè fondata sul sistema di produzione capitalistico).
Come la democrazia storicamente determinata non è così sciocca ed ingenua da
farsi *disarmare* dalle argomentazioni del suo aspirante distruttore, così
la democrazia *non è* talmente forte da poter disarmare democraticamente -
ad esempio con il "dialogo" e la "confutazione" della argomentazione - la
volontà ostile di chi, per una qualunque ragione, la odia e ha deciso di
combatterla. Questa mia affermazione (che però dovrebbe essere approfondita,
stante la apparente contraddizione di una difesa non democratica della
democrazia) costituisce l'unica controbiezione valida all'obiezione che la
mia replica di sopra si pone sic et simpliciter fuori dall'orizzonte
democratico ed è dunque inutilizzabile ai fini della difesa della
democrazia. Se Aristotele suggeriva il ricorso alla confutazione
"pragmatica" del negatore del pdnc, figuriamoci se questo tipo di
suggerimento non può essere accolto per una cosa immersa nella storia, cioè
nella precarietà e nella contigenza irrimediabili della esistenza, come la
democrazia.
Un saluto,
Marco

 l'assenza di forza dietro le sue parole.
Sì, ma allora quando egli chiede:
<<Perché dovrei obbedire?>>
noi dobbiamo rispondergli:
<<Vuolsi così colà dove si puote ciò che si vuole e più non dimandare>>.
Cioè dobbiamo rispondergli che noi che vogliamo uno stato "democratico"
siamo più forti di loro che vogliono uno stato "proletario", e quindi il
gioco che si gioca è quello democratico, perché noi che possiamo ciò che
vogliamo siamo più forti.
A questo punto quando andiamo a scrivere i nostri manuali di diritto, e
arriva un Bobbio ad incensare discorsi sulla triplicità dell'ontologia, la
deontologia e pure la fenomenologia del diritto, noi da qualche parte lo
dobbiamo scrivere che <<vuolsi così eccetera>> e non possiamo pretendere di
dimostrare che esiste un diritto che è "naturalmente" più diritto di un
altro, tranne che quell'unico diritto che effettivamente agisce in "natura":
la forza.
Ora, è cosa risaputa ed ovvia che ogni sistema giuridico non può essere
costituito solo da elementi descrittivi e da implicazioni logiche, ma deve
contenere anche uno o più elementi *prescrittivi*.
Ed una prescrizione affinche possa produrre un diritto positivo deve essere
tale da avere in sé la *forza* per essere attuata, altrimenti resta fra i
"desiderata" e fra gli "ottimi" di cui chiunque può tranquillamente
fregarsene.
A che vale cercare di "dimostrare" che l'ordinamento democratico è quello
più "logico", o "naturale", o quel che è? Se anche avessimo riempito milioni
di libri con quella che a noi sembra una "dimostrazione ineccepibile", e
qualcuno ci avanzasse un qualche argomento (sofistico e capzioso quanto si
vuole) su qualcuno dei nostri ragionamenti, lo lasceremmo libero o no di
ribellarsi all'ordinamento democratico?
Se la risposta è no allora vuol dire che l'ordinamento democratico perpetua
se stesso attraverso la forza, la propria forza, cioè l'ordinamento
democratico è in grado di produrre quella forza che serve all'ordinamento
democratico a perpetuarsi.
Siamo disposti a scrivere nei testi di diritto che gli elementi
*prescrittivi* (anche quelli del tutto generali, come quello che afferma:
<<L'Italia è una repubblica>>) sono sempre fondati sulla *forza*, qualunque
sia l'ordinamento in atto?
Se sì, allora torniamo con questa consapevolezza a discutere il nostro caso.
Durante la seconda guerra mondiale il regime nazista aveva la forza di
imporre ai cittadini tedeschi l'adesizione al nazismo, ed aveva la volontà
di ottenere la massima adesione. Chi credeva in quel regime aveva la forza
di costringere i propri concittadini ad aderire al regime nazista,
ricorrendo eventualmente alla denuncia, ovvero ricorrendo alla forza di quel
regime.
Arrivano le bombe degli alleati, ed il regime nazista perde la guerra. A
quel punto si insedia un potere provvisorio, il Consiglio di Controllo
Alleato [Alliierter Kontrollrat] che ha la forza di far rispettare le leggi
da esso promulgate.
Fra queste leggi c'è la citata N. 10, quella che prevede la punizione anche
con la pena dei "crimini contro l'umanità" compiuti dal regime nazista.
Ho detto che il nostro procuratore esita ad invocare quella legge, perché
essa è una palese violazione del principio di irretroattività.
Tuttavia in altre circostanze essa è stata ampiamente utilizzata. Ad esempio
ad Halle i collaboratori del boia Kleine e Rose nel 1946 furono condannati a
morte appellandosi proprio a quella legge.
E' come se gli alleati dicessero: noi consideriamo dei crimini alcuni atti
compiuti nel formale rispetto della legge vigente durante il regime nazista,
vogliamo punire quegli atti, abbiamo la forza di farlo, dunque lo facciamo.
Qui però dobbiamo stare attenti.
Se le leggi del Consiglio di Controllo Alleato intendono porsi come leggi in
vigore *in* Germania, allora esse vanno ad integrare ed a riformare lo StGB,
abolendo le norme considerate "naziste" a lasciando integra l'impalcatura
del diritto penale tedesco.
E d'altra parte è chiaro che è proprio così che quelle leggi si pongono, se
non altro per il semplice fatto che, come abbiamo visto, in un processo che
si tiene in virtù della *forza* del Consiglio di Controllo Alleato, davanti
alla Corte d'Assise un procuratore può chiedere una condanna appellandosi
largamente allo StGB, anche alle leggi in vigore nel periodo del regime
nazista. C'è quindi la volontà di mantenere una continuità giuridica, il che
però - come dicevo - implicitamente rende quei processi possibili in virtù
della violazione del principio di irretroattività.
Ma se viene a meno il principio di irretroattività viene a meno anche la
*certezza del diritto*. Perché il nostro aspirante rivoluzionario può sempre
dirci:
<<La mia disobbedienza non è di diritto nell'attuale regime capitalistico,
ma un giorno noi vinceremo e quel giorno i miei atti saranno giudicati di
diritto, ed è a quel giudizio che io mi appello.>>
E non possiamo certo rispondergli che questa argomentazione non regge perché
non vinceranno mai. Infatti non possiamo avere la certezza che non
vinceranno, e d'altra parte se accettassimo quella logica ammetteremmo che
ciò che è di diritto ora dipende dagli eventi futuri, i quali sono per loro
stessa natura incerti, e come tale renderebbero incerto tutto il diritto
attuale.
Dunque il Consiglio di Controllo Alleato ha la forza di applicare leggi
retroattive, e le applica, introducendo così un principio di *incertezza*
nel diritto.
Sarebbe stato diverso se il Consiglio di Controllo Alleato avesse promulgato
leggi che intendessero porsi come leggi in vigore *non* *in* Germania, ma
*sulla* Germania, per così dire "da fuori".
In fondo quando gli Alleati erano in guerra contro la Germania aspiravano ad
uccidere Hitler. E uccidere Hitler per le leggi in vigore in Germania era
forse il maggior crimine concepibile. Eppure gli Alleati non si ponevano il
problema di rispettare il diritto del nemico. Quando si è in guerra si cerca
proprio di imporre il proprio diritto al nemico. Il problema al limite è
quello di stabilire se è legittimo (= di diritto) cercare di imporre il
proprio diritto al nemico, ma per dirimere questo punto occorrerebbe
disporre di un "diritto dei diritti", che potrebbe essere un diritto
positivo sovranazionale (quello che dovrebbe essere costituito dall'ONU, ma
mi viene da ridere, o da piangere) oppure un diritto sovralegale basato su
un presunto "diritto naturale", magari i famosi "diritti inalienabili
dell'uomo", che però vengono alienati tutti i giorni e non si capisce come
possano essere alienati se non sono alienabili.
Insomma, quando gli Alleati sono in guerra contro la Germania non si
preoccupano minimamente di rispettare il diritto della Germania. Essi danno
la caccia a ogni militare tedesco (e talvolta anche i civili che ritengono
pericolosi o comunque militarizzati) e cercano di farlo fuori. E se
catturano un militare o un civile pericoloso che abbia compiuto degli atti
che il *loro* diritto, quello degli Alleati, considera un "crimine", allora
gli Alleati lo condannano. Il semplice fatto che esistano i "prigionieri di
guerra" è una applicazione di questo principio. In fondo il fatto che un
miliatere tedesco combatta contro gli Alleati (e magari ne uccida pure
qualcuno) è "di diritto" rispetto alle leggi del proprio paese: gli viene
ordinato dallo stato di combattere contro gli alleati.
Gli alleati a loro volta cercano di uccidere quel militare, e se lo fanno
prigioniero lo tengono incarcerato. Dal punto di vista del diritto tedesco
quel miliatare non ha comesso crimini, eppure viene incarcerato o condannato
a morte dagli Alleati i quali giudicano l'operato del militare dal punto di
vista del *proprio* diritto, quanto meno del proprio diritto di guerra.
Altrimenti un militare o un civile tedesco potrebbe dire:
<<Io fino a quando sono stato sottoposto alla autorità nazista ho ubbidito
alle leggi ed ho collaborato alla loro esecuzione. Poi voi avete vinto la
guerra (o più semplicemente: mi avete catturato) e da quel momento io
ho rispettato il vostro diritto. Dunque io non ho mai commesso crimini, e
non avete alcun diritto di punirmi, nemmeno di tenermi prigioniero.>>
Ma se noi affermiamo che il Consiglio di Controllo Alleato applica le
proprie leggi *sulla* Germania, "da fuori", allora dobbiamo anche ammettere
che *permane lo stato di guerra*. Dobbiamo ammettere che gli Alleati hanno
deciso di *proseguire la guerra* contro quei cittadini tedeschi che dal loro
punto di vista avevano maggiormente collaborato con il regime nazista.
Ed hanno deciso di proseguire la guerra nonostante nel frattempo ci fosse
stata una _resa incondizionata_ della Germania (7-8 maggio 1945) e la
cessazione ufficiale delle ostilità.
Come vedi da qualunque parte si vada a cadere si cade male:
1) se le leggi del Consiglio di Controllo Alleato sono in vigore *in*
Germania allora viene a meno il principio di irretroattività e di
conseguenza viene a meno la certezza del diritto;
2) se quelle leggi sono in vigore *sulla* Germania allora dobbiamo ammettere
che gli Alleati hanno continuato la guerra contro alcuni cittadini
tedeschi anche dopo la resa della Germania.
A me tutto ciò può anche stare bene, perché so che chi ha la forza di fare
fa, ma agli insigni giuristi che pontificano dalle loro cattedre, sta bene
mettere un bel "vae victis" a fondamento del loro diritto?
Saluti,
D.

 a carta straccia l'eticità di hegeliana memoria.
In _Lineamenti di dottrina pura del diritto_ Kelsen dice però che la
questione deontologica, cioè il problema di ciò che il diritto "deve
essere", è *politica del diritto*.
Dunque un discorso deontologico è sempre "politico", esso è parte integrante
dei rapporti di forza (in cui c'è anche la forza dei discorsi) che servono a
definire ciò che il diritto *è*.
Ciao,
D.

 mettere un bel "vae victis" a fondamento del loro diritto?
Lo sguardo filosofico sul divenire (cioè sulla storia) non compete ai
giuristi. Allo stato attuale delle cose, un dialogo tra un giurista ed un
filosofo è un equivoco. Il dialogo si arenerà sempre ed inevitabilmente
nello stesso punto - laddove cioè il filosofo vuol mostrare che se "nulla è
verità in sè e per sè", perchè nessuno stato del divenire storico è più
"vero" di un "altro", allora l'unica "verità" è la potenza che consente ad
uno stato storico di essere empiricamente verificato in luogo di un altro.
Ma, mi domanderai, se questo sguardo filosofico sulla storia è capace di
determinarsi come presentazione delle *conseguenze logiche* di un
determinato sistema di proposizioni avente rilevanza giuridica, come può
essere giustificabile questa separazione tra filosofia e diritto? Qui ti
inviterei a fare una differenza, che credo per altro sia già implicita nel
tuo discorso. Una cosa è esigere dal giurista il riconoscimento che *ogni*
prescrizione è fondata impicitamente sull'esercizio della forza - un'altra
cosa è esigere dal giurista il riconoscimento delle contraddizioni *interne*
al sistema di proposizioni avente rilevanza giuridica, come è nel caso
esposto da te qui sopra, dove intendi mostrare che non è consentito tenere
fermi insieme il principio di irretroattività e l'intenzione delle leggi del
Consiglio di Controllo Alleato di essere in vigore *in* Germania (dove per
"Germania" si deve intendere un ordinamento giuridico storicamente
determinato).
Un saluto,
Marco

 sovranità quali il regime nazista o quello talebano).
E, ma mica la possiamo far passare così facilmente
questa tua parentesina :-)
Anche perché il cuore della faccenda è tutto qui.
Visto che ci siamo, può essere utile ricordare che il caso che ho citato
viene discusso assieme ad altri casi analoghi in un noto articolo che
il giurista Gustav Radbruch pubblicò nel 1946.
L'articolo si intitola "Ingiustizia legale e diritto sovralegale". Ma in
italiano si perde il gioco di parole contenuto nell'originale, che suona:
"Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht", dove la contrapposizione
fra Recht e Un-recht in italiano perde parte della sua incisività, perché la
si deve tradurre, appunto, contrapponendo "diritto" a "ingiustizia".
All'epoca Radbruch era preside della facoltà di Giurisprudenza a Heidelberg,
ed una delle voci più autorevoli del suo paese (anche perché nel 1933 era
stato rimosso dalla cattedra per motivi politici, sicché era "al di sopra di
ogni sospetto").
Radbruch si rende conto perfettamente che quello che stava accadendo in
Germania poteva essere inteso come una radicale violazione del principio di
irretroattività, e come tale metteva a repentaglio la "certezza del
diritto".
Per non costituire un pericoloso precedente ed evitare di violare dei
principi fondamentali, Redbruch tenta di dimostrare che quello nazista di
fatto non era un diritto. E per farlo se la prende con il "diritto
positivo", quello che secondo lui è fondato solo sulla forza e si sintetizza
nella formula "La legge è legge!"
Per poter dire che la legislazione nazista non era "diritto" egli deve
appellarsi a qualche principio superiore a quello "positivo" (che è poi -
come dicevo e come sottolinea lui stesso - la pura forza), e questo
principio superiore lo trova ovviamente nel concetto di "giustizia".
Così facendo egli riesce a separe il concetto di "giustizia" da quello di
"legalità", e giunge a parlare, appunto, di "ingiustizia legale" e di
"diritto sovralegale".
Non solo egli vede la possibilità che una legge possa essere definita
"ingiusta", ma afferma anche che quando viene a meno il requisito
fondamentale della giustizia, che è l'"uguaglianza", non si possa nemmeno
più parlare di "ingiustizia legale" ma, come anticipavo, di vera e propria
assenza del diritto.
Scrive:
<<Con ciò si era espresso il principio che il "diritto" nazionalsocialista
era intenzionato a sottrarsi al requisito essenzialmente determinante della
giustizia: il trattamento del simile in modo simile. Di conseguenza, è privo
della natura di diritto: non è qualcosa come un diritto ingiusto,
ma *non è diritto affatto*.>>
Come vedi una tesi per molti versi analoga alla tua. Ed è pure una tesi che
in ambito giuridico ha avuto fortuna, e fa parte (come corollario) della
cosiddetta "formula di Radbruch".
Tutto bene?
Non ne sono sicuro.
Intanto ricordiamo che sia Radbruch che il nostro procuratore potrebbero
tranquillamente vincere a mani basse appellandosi alla legge sui "crimini di
guerra", quella promulgata dagli Alleati e palesemente retroattiva. D'altra
parte la retroattività, come abbiamo già detto, mina la certezza del
diritto, e sia Radbruch che il procuratore vogliono salvare capra e cavoli.
La soluzione sembra essere quella di negare che quello nazista fosse un
"diritto".
Ma a me questa soluzione sembra essere quella di chi voglia condannare a
morte un feroce assassino in uno stato in cui la pena di morte è
anticostituzionale. Da una parte c'è la costituzione, dall'altra ci sono le
inenarrabili efferatezze del reo, e allora si può decidere che quello
*non è* un uomo, sicché lo si può uccidere senza commettere
un omicidio.
Ma a parte i miei gusti personali, c'è da dire che se davvero passasse il
principio secondo cui un diritto che "non tratta il simile in modo simile"
di fatto non è un diritto, allora avrebbe gioco facile il nostro aspirante
rivoluzionario a metterci in crisi più che mai.
Perché basta avere gli occhi per guardarsi attorno per rendersi conto che un
deputato o un amministratore comunale non vengono trattati da un giudice
nello stesso modo in cui viene trattato un salumiere (a volte meglio,
qualche volta peggio, ma non nello stesso modo), così come negli USA sono
quasi sempre dei neri poveri a prendersi la pena di morte, per non parlare
del fatto che chi ha i soldi per pagarsi gli avvocati migliori eccetera.
Dunque se bastasse violare il principio secondo cui "la legge è uguale per
tutti" per poter dire che un presunto diritto non è tale, il nostro
aspirante rivoluzionario potrebbe spararci tutte le mattine e non potremmo
neanche dargli torto.
Per di più mettere sul diritto questa spada di Damocle, costituita dal fatto
che un "diritto" può sembrare tale ed avere pure la forza di imporsi, senza
però esserlo, apre la strada ad una miriade di interpretazioni, tante quante
sono le idee di giustizia, e così si perde ancora di più quella "certezza
del diritto" in nome della quale avevamo fatto tutta questa faticaccia.
Tanto valeva dire che ci si voleva vendicare dei nazisti e si avevano i
mezzi per farlo. Lo ripeto: è un discorso che può anche starmi bene, purché
lo si dica.
Invece in quest'altro modo Radbruch agisce quasi da "ideologo degli
Alleati".
Ciao,
D.

 D.
Certo, Davide. Quando però si parte dal presupposto che
l'interrogativo su ciò che il diritto "deve essere" non può essere
scisso dall'interrogativo su ciò che il diritto è, il piano
dell'essere e del dover essere vanno discussi congiuntamente. Tu hai
colto nel segno, nel senso che hai messo a nudo il mio scetticismo
circa l'appartenenza dell'etica al dover essere e del diritto
all'essere. L'etica appartiene anche all'essere, perchè il diritto non
è solo la risultanza dei rapporti di forza, ma è anche la risultanza
dei valori morali condivisi. E ciò, grazie al cielo, ha portato alla
rivalutazione di istanze kantiane universalistiche nell'etica. Penso a
Rawls, ma anche a Dworkin. E allora, se la teoria della giustizia è
servente rispetto alla fondazione del diritto, si è tenuti a
considerare sul piano assiologico convergenti teorie filosofiche in
passato antitetiche (gli estremismi di cui parlavo, per intenderci).
Ciao,
alessandro

 wrote in message
news:c43vit$2e5fbk$1...@ID-207837.news.uni-berlin.de...
<<  Il procuratore si appella al concetto di "dolo", e la distinzione fra
delitto colposo e doloso permane anche in tutto il diritto moderno. Dunque
gli elementi "intenzionali" nell'analisi che il procuratore fa dell'operato
dell'ex funzionario passano attraverso delle categorie che sono recepite da
tutti i maggiori diritti moderni, compreso il nostro. E d'altra parte che
cosa è la distinzione fra delitto doloso e colposo se non un "processo alle
intenzioni"? Dunque anche il nostro è uno "stato etico"? Ed è possibile
fondare un diritto che non sia anche "etico" nel senso in cui lo intendi
tu?>>
La teoria generale che sta alla base del diritto e della procedura penale
dei paesi occidentali si fonda su tre elementi essenziali, che devono
necessariamente concorrere perchè un'azione si possa qualificare come reato:
a) Un fatto idoneo a ledere o a porre in pericolo un bene giuridico (vita,
libertà personale, proprietà, sicurezza ecc.) [Principio di materialità]
b) Tale fatto non deve essere prescritto o facoltizzato da nessuna norma
dell'ordinamento [Antigiuridicità]
c) Chi commette il fatto dev'essere imputabile (cioè capace di intendere e
di volere); deve sussistere l'elemento 'intenzionale (dolo o colpa); infine
è necessario che l'agente fosse in grado di conoscere la norma penale
violata [Principio di colpevolezza]
L'elemento soggettivo non ha quindi autonoma rilevanza, ma è
inscindibilmente connesso all'antigiuridicità e al fatto lesivo o dannoso
per il bene protetto: in assenza di uno qualsiasi di questi elementi
semplicemente non si dà reato.
Il fatto che nella sistematica del reato si prenda in considerazione
l'elemento soggettivo, lungi dall'essere un 'processo alle intenzioni', è
indice di un diritto penale evoluto: non basta che si verifichi un evento
dannoso o pericoloso per un bene giuridico, ma è necessario altresì che esso
venga imputato alla responsabilità di un soggetto che lo ha effettivamente
voluto o  cagionato per negligenza, imprudenza o imperizia.
Quando parlo di 'Stato etico' **in ambito penale** mi riferisco al diritto
che punisce la mera volizione, un diritto di cui lo Stato si serve per
soggiogare la coscienza e il pensiero dell'individuo, pretendendo da
ciascuno un'incondizionata e *intima* adesione ai princìpi del regime,
ostile alla pluralità di opinioni, di idee, di sensibilità: l'unico credo,
l'unico pensiero ammesso è quello dettato dal Fuhrer di turno e chi non vi
aderisce viene considerato *solo per questo* un traditore della patria.
La quasi totalità della dottrina penalistica occidentale degli ultimi due
secoli e mezzo (da Beccaria in avanti) condanna decisamente l'utilizzo
arbitrario del diritto penale: c'è una grande differenza tra un diritto che
si pone come fine la libertà e la sicurezza del cittadino e la concezione
totalitaristica della pena come arma per imporre una qualsivoglia dottrina
politica o religiosa.
< Ma poi, anche ammettendo che uno stato *debba* essere democratico
eccetera, siamo sicuri che valga l'implicazione che poni tu fra quel modo di
essere dello stato e quei principi che elenchi, fra cui quello di
irretroattività?>
Su questo punto voglio essere molto chiaro: se per 'implicazione' intendi
'conseguenza necessaria', allora ti rispondo di no. Le leggi ad hoc del
processo di Norimberga e molte sentenza simili a quella che ha aperto questa
discussione sono lì a dimostrarlo. Eppure anche se determinate garanzie
teorizzate dal pensiero liberale come il principio 'nullum crimen, nulla
poena sine lege' o il principio di colpevolezza non vengono rispettate in
alcune circostanze eccezionali (e una guerra mondiale, con le relative
ripercussioni post-belliche, sarei tentato di definirla un'evento
eccezionale), questo non comporta necessariamente il 'crollo' dei fondamenti
giuridici delle nostre democrazie: potremmo dirlo solo se, ad esempio, il
principio di legalità o quello della separazione dei poteri o quello della
rappresentanza politica o quello di sovranità venissero continuamente
stravolti, ma così non è.
A proposito del dover essere del diritto, permettimi una precisazione:
quando dico che in uno Stato di diritto non 'dovrebbe' essere infranto il
principio di legalità mi riferisco al 'Sollen', vale a dire alla dimensione
etica; adotto come parametri per  giudicare il diritto determinati valori
come la laicità, la tolleranza, il pluralismo ecc. Solo se accettiamo questi
valori come sistema di riferimento ha senso parlare di un certo 'dover
essere' del diritto. Sarà poi sulla base di questi valori che condanneremo
(come cittadini) le incoerenze del sistema (dal processo di Norimberga alla
guerra in Irak), che applicheremo la legge (come giudici) rispettando quei
princìpi, che promulgheremo (come legislatori) norme il più possibili
aderenti ai valori delle nostre costituzioni o delle dichiarazioni (più o
meno universali) dei diritti dell'uomo. Il tutto senza illuderci di
realizzare uno Stato ideale, organizzato per mezzo di un diritto ideale
pensato apposta per il cittadino ideale: la società perfetta lasciamola ai
sogni di Platone, di Campanella, di Thomas Moore e via discorrendo.
 Un ultima cosa. I giuristi e i filosofi del diritto contemporanei non hanno
mai avuto nessuna difficoltà ad ammettere che il diritto si fonda in ultima
analisi sulla forza: ogni ordinamento giuridico sussiste perchè ha la forza
di imporsi.
 Ma il  fatto che anche un ordinamento democratico si basa sulla forza (e
quindi sia in qualche modo 'arbitrario') non può di per sè  giustificare il
rifiuto delle sue leggi, solo perchè temiamo (o auspichiamo) l'avvento di un
altro ordinamento in cui i giudici potrebbero condannare chi oggi rispetta
le leggi vigenti.
 La certezza del diritto non dev'essere ipostatizzata: è un non-senso
parlare di *Certezza del Diritto*, riferendosi ad ogni possibile ordinamento
giuridico (il diritto della Germania nazista, per restare in tema,
contemplava parecchie leggi penali retroattive) o addirittura alla
successione nel tempo di ordinamenti diversi  tra loro; la valenza di tale
principio non può che essere intra-sistematica o, per dirla con Hart,
considerata 'dal punto di vista interno' all'ordinamento (e tale principio
si ritrova storicamente negli ordinamenti liberal-democratici, non senza le
incoerenze di cui sopra).
 Chi rifiuta di sottostare alla legge esclusivamente perchè un domani
potrebbe essere condannato in seguito a un cambio di regime, dovrebbe aver
timore di rispettare qualsiasi legge di qualsiasi ordinamento e sarebbe
coerentemente costretto a professarsi anarchico: se guardiamo la storia
come un incessante succedersi di 'ordini' sempre nuovi,  il rischio che
l'ordine attuale (come ogni altro ordine possibile) venga travolto è
ineliminabile.
 Il tuo proletario, che in ipotesi vedesse avverarsi il sogno dell'avvento
del regime da lui auspicato, non dovrebbe fidarsi a rispettare nemmeno le
leggi del nuovo Stato: la spada di Damocle della storia pende sopra ogni
ordine costituito.
Se hai resistito fin qui ti ringrazio della pazienza.
Ciao!!!

 sia una repubblica.
Tre considerazioni:
1. Non mi chiamo alessandro fiore, ma alessandro di fiore :-))
2. Non devi assolutamente scusarti. Sicuramente leggerò con molto
interesse i tuoi interventi, come ho sempre fatto.
3. Io identifico l'espressione "l'Italia è una Repubblica" con una
prescrizione, e nello stesso tempo *posso* non leggerci alcun rinvio
alla forza. D'altra parte tu ti limiti, giustamente, a non escludere
che qualche filosofo possa ad essa fare riferimento. L'atto di forza
non sta nel fatto che un enunciato costituisca una prescrizione, ma
nella dinamica che ha consentito all'enunciato di imporsi, e nella
dinamica che lo obbliga eventualmente a soccombere ad altre
prescrizioni. La norma che prescrive che l'Italia è una Repubblica non
è necessariamente scardinabile attraverso un sanguinoso colpo di stato
(come sarebbe in un regime dittatoriale), ma attraverso lo stesso
*metodo* democratico: attraverso un procedimento, a maggioranza
qualificata, di revisione costituzionale (per inciso: della cui
legittimità sono assolutamente convinto). E qui rinvio alla mia
risposta a Davide, in cui sottolineo l'eticità come sistema di valori
storicamente prodotti.
D'altra parte, come ho già detto nel thread al quale tu hai fatto
riferimento, io non sarei un denigratore della democrazia-metodo
laddove essa dovesse malauguratamente produrre dal suo interno la
negazione (o il ridimensionamento: ricordiamoci che antitetica alla
repubblica non è la dittatura ma la monarchia, il cui minor tasso di
democraticità rispetto alla repubblica è tuttavia pacifico) della
democrazia-merito. Mi limiterei a prendere atto (a malincuore, ma
anche questo è un sentimento democratico) del diverso modello di
valori condiviso (la negazione della repubblica), che dovesse essere
eventualmente votato con *metodo* democratico.
Un caro saluto,
alessandro

 insigni giuristi che pontificano 
Illuministi, democratici, liberals ovviamente. Chissà perché, i
reazionari cattolici o i sostenitori dello stato etico, o i seguaci di
Schmitt non "pontificano" mai!

 Grazie per l'opportunità :-)
Grazie a te ed a tutti gli altri che mi hanno pazientemente risposto
(Alessandro, Falco Grigio, Marco e anche il caro Peter, che ritrovo più
"militante" che mai e dunque in ottima forma - cosa che non può che farmi
piacere :-) ).
Mi avete convinto che la strada del "diritto positivo puro" è una strada
chiusa; cosa della quale in parte dubitavo, e se ho voluto fare fino in
fondo la parte dell'"avvocato del diavolo" è stato per vedere fino a che
punto si potesse resistere su quelle barricate, che pure nella storia del
diritto hanno avuto i loro momenti di gloria.
Resta il fatto che la contrapposizione fra ontologia e deontologia così come
è stata posta da Kant e ripresa da tutti non mi lascia del tutto
soddisfatto, perché fa ricorso in modo assai vago a questa "voce" che
sarebbe "dentro di noi" e che qualcuno chiama legge morale, altri coscienza,
altri ancora istanza superegoica, e poi qualcuno la vorrebbe ispirata da
Dio, altri la considerano una sorta di istinto naturale e via andare.
Spero che siate ancora tutti da queste parti quando tornerò alla carica con
qualche altra "geniale trovata" :-)
Saluti,
D.

 Dio, altri la considerano una sorta di istinto naturale e via andare.
Non che ne capisca molto, di filosofia del diritto, ma non penso che
l'unica alternativa all'eguaglianza /diritto = forza/ si trovi in una
qualche forma di dualismo tra essere e dover essere.
Il diritto non si eaurisce nella forza perché ha bisogno di
legittimità. E' la forza quando il suo uso è considerato legittimo (mi
sembra che anche Alessandro abbia accennato a qualcosa del genere, ma
non ricordo bene e sono troppo pigro per andare a ricontrollare).
Ora, se è vero che la forza ha di per sé una sua capacità di
autolegittimazione, non è però vero che essa sia l'unica fonte di
legittimazione. E probabilmente non è nemmeno sempre la fonte più
efficace o quella più potente. Cosa che i mistici della "forza" spesso
dimenticano: di forze ce ne sono tante, di tipo diverso, che
interagiscono fra di loro. Alla fine sono le regole di interazione che
fanno la differenza, non il bastone più grosso.
....??? 
Il primo che si azzarda a ridere si becca una sberla (virtuale)!
Sempre lì a pensare!

 Cosa avreste fatto voi?
Un altro mestiere...
Credo che il presupposto di fondo sia "ingenuo".
Il diritto è uno strumento per il conseguimento di fini, non è un fine.
Permettimi qualche considerazione.
La Germania post-nazista aveva un gran bisogno di "distacco" dal nazismo, ed
aveva un gran bisogno di "purificazione".
Ed uno dei luoghi dove una collettività "purifica" la propria coscienza
espellendo il "cattivo" è il tribunale.
Al pari dei riti sacri, al pari delle ordalie medievali, così nel processo
penale i "buoni" marchiano "il cattivo" con un segno pubblico ed indelebile:
la sentenza.
Il processo, soprattutto quello penale, è anche il luogo dove una
collettività discute e ridefinisce i limiti del "minimo condiviso" a quel
momento.
La sentenza che tu hai citato, a mio parere, ha come "fine", non
necessariamente consapevolmente presente ai Giudici, l'assoluzione del
"popolo tedesco" in quanto tale.
Ed il meccanismo è semplice:
(1) il nazismo si è imposto dall'esterno quale corpo estraneo - e degenere -
allo Stato tedesco
(2) l'amministrazione nazista, assassina, si collocava del tutto al di fuori
di ogni legalità
Il funzionario era assimilabile ai "nazisti", e quindi "non tedesco" perché
(3) partecipava ad un'amministrazione assassina
(4) ne condivideva i fini, vista la sua intenzione (o forse meglio la sua
consapevolezza) che una denuncia del genere avrebbe comportato l'uccisione
del commerciante.
Un meccanismo di questo genere è, a mio parere, assolutorio del popolo
tedesco nella sua generalità perché si può negare la legalità di uno
Stato/amministrazione solo se questo non è legittimato dal consenso.
Qualsiasi forma di stato è legittima quanto vi sia il consenso della
maggioranza della popolazione che amministra.
Da parte del popolo tedesco non vi era consenso al regime, ergo i condannati
sulla base delle regole imposte da quel regime sono assassinati e non
"giustiziati".
Quella Corte d'Assise, nel condannare il funzionario, afferma la mancanza di
consenso e quindi l'innocenza della generalità perché "non consenziente".
E la "legalità" oggi?
C'è una gran discussione sul concetto di "democrazia", di "democrazia
autoritaria" et similia.
Si discute fino a che punto possano essere compresse le libertà
dell'individuo senza che uno stato perda la sua caratteristica democratica.
Ma c'è qualcosa di più.
Assolutamente inerente il concetto di democrazia è il fatto che le
limitazioni all'individuo devono essere uguali per tutti, e che vi sono
meccanismi di controllo accessibili a tutti.
In altre parole, per fare un esempio, la differenza tra carcerazione e
sequestro di persona sta nel fatto che la carcerazione è applicabile a
chiunque compia determinate azioni [i reati], e che vi è un tribunale
accessibile da chiunque che controlla che quelle azioni siano state
effettivamente compiute.
E poi c'è "lo stato di eccezione".
Lo stato di eccezione altro non è che la sospensione delle regole.
Ma è dentro o fuori un regime democratico?
Ad esempio, i detenuti a Guantanamo.
Non c'è un reato che gli venga contestato, non c'è nessun organo che possa
controllare (nessun tribunale ha competenza), non c'è un limite di tempo.
C'è una legge che "sospende" tutte le regole per quelle persone, legge
giustificata dall'emergenza.
C'è un interessante libretto, a proposito: "Lo stato di eccezione" di
Agamben.
Si parla anche del nazismo e del fascismo.
In entrambi i casi, i regimi sono stati instaurati senza colpi di stato -
cioè senza un rovesciamento violento del regime precedente - ma attraverso
il ricorso allo "stato di eccezione".
Dov'è il limite tra l'eccezione "lecita" e quella "illecita"?
Fino a che punto una democrazia può sospendere le regole senza tradire sé
stessa?
Ed il limite è qualitativo o quantitativo? Od entrambe le cose?
Ancora, i tribunali possono giudicare i comportamenti degli Stati?
Poco più di un mese fa, la Corte di Cassazione italiana ha emesso una
sentenza ( 
http://www.anrp.it/Dicono_di_noi/2004/NIP_18_03_04.htm
 )
inserendosi in un solco che "rovescia" un orientamento consolidato da secoli
di relazioni internazionali.
Un signore, negli anni della presenza tedesca in Italia, era stato deportato
in Germania quale "lavoratore non volontario". Ci resta qualche anno e
riesce a fare rientro in Italia solo con la fine del conflitto.
Molto tempo dopo, nel 1998, questo signore inizia una causa in Italia - nel
luogo
dove era stato "prelevato" - contro la Repubblica tedesca, chiedendo di
essere risarcito.
Lasciando da parte tutta una serie di aspetti, prima il tribunale e poi la
corte d'appello negano a questo signore la possibilità di ottenere il
risarcimento sostenendo che un giudice di altro Paese non può giudicare
sulla sovranità di un Paese. In altre parole, un giudice italiano, e perciò
rappresentante dello Stato Italiano, non poteva giudicare lo Stato Tedesco.
Il signore non ha mollato ed ha impugnato queste sentenza alla Corte di
Cassazione.
Che si è pronunciata affermando che il giudice di qualunque Paese può
giudicarne un altro quando
(1) si tratta di crimini internazionali
(2) il crimine si è realizzato, almeno in parte, nel Paese del giudice.
Sentenze di questo genere costituiscono una rivoluzione copernicana.
Innanzitutto, ammettono la censurabilità della legislazione di un Paese da
parte di un altro Paese.
E poi affermano l'esistenza di un limite alla sovranità degli Stati nei
confronti degli individui.
Ed è un limite che non è contenuto in una legge, ma preesiste ed appartiene
ad ogni individuo.
Il riferimento ai crimini internazionali, ed alla dichiarazione dei diritti
dell'uomo sono entrambi contenuti in trattati successivi ai fatti per questo
signore si è rivolto al tribunale.
La Corte di Cassazione, nel fare riferimento alla dichiarazione
internazionale dei diritti dell'uomo, non considera il trattato come norma
"generatrice" di tali diritti, ma meramente ricognitiva di diritti già
esistenti, e quindi tutelabili.
Dunque (ed anche restando fuori tema, ma tornando a temi già affrontati da
queste parti), una democrazia è un regime legittimo perché si fonda
sull'approvazione della maggioranza, ma ci sono limiti
- esterni, perché diventa censurabile, cioè realizza comportamenti
illegittimi
quando violi certi diritti degli individui, anche se la maggioranza di
quello Stato approva,
- interni perché tra regole che costituiscono quel tipo di regime e
sospensione delle regole dettate dall'"eccezione".
Che cosa sarà mai, allora, una democrazia?
E poi sento sostenere che il diritto sia una disciplina noiosa...
ciao
Antonella

 meccanismi di controllo accessibili a tutti.
Sei così sicura che ciò costituisca l'essenza del concetto di
democrazia? Ho già chiarito altrove il mio pensiero sul punto, non
penso che sia il caso di tornarvi. Cosa intendi per limitazioni
al'individuo? Limitazioni delle libertà, dei diritti, e di quali? Più
si entra nei dettagli di queste specificazioni, più si entra nel
merito di democrazia, anzichè in ciò che ne costituisce veramente
essenza: il metodo. Il merito ne costituisce essenza nei limiti in cui
garantisce la genuinità del metodo. Parlare sic et simpliciter di
limitazioni all'individuo che devono essere uguali per tutti,
significa parlare di merito che prescinde dal problema della genuinità
del metodo. Anche uno Stato dittatoriale può porre limitazioni
all'individuo uguali per tutti (e poi, perchè uguali per tutti? Semmai
la vera forza della democrazia sta nel porre limiti non
arbitrariamente diversi); anche uno Stato dittatoriale può prevedere
meccanismi di controllo accessibili a tutti. Anche in uno Stato
dittatoriale i processi possono essere pubblici, seppur regolati con
regole sostanziali e processuali non votate ma imposte. Anche in uno
Stato dittatoriale esiste la distinzione tra carcerazione e sequestro,
che, a differenza dallo Stato democratico, è imposta e non sancita da
legge democraticamente approvata da un organo elettivo.
Non è l'analisi della bontà delle singole leggi, ma è la dinamica
della loro approvazione e dei meccanismi di imposizione, a sancire se
uno Stato è democratico o dittatoriale. Uno Stato dittatoriale può
addirittura abolire l'ergastolo, in onore al principio della libertà
personale, talmente fondamentale da non soffrire limitazioni di durata
illimitata, così come uno Stato democratico può sancire la pena di
morte sul presupposto della funzione retributiva della stessa. Uno
Stato democratico può sancire limitazioni all'individuo ciascuna
diversa dall'altra se fondate sul consenso; uno Stato dittatoriale può
sancire limitazioni uguali ma non condivise e dunque imposte.
Se etimologicamente democrazia è governo del popolo, per rispondere
alla domanda "che cos'è la democrazia?" dobbiamo invece chiederci (e
altrove ho provato ad abbozzare qualche risposta) quale sia lo scarto
tra popolo ed elettore ammissibile in democrazia, quali siano i metodi
di manipolazione del consenso, i quali formalmente lo esaltano e
sostanzialmente lo negano; dobbiamo chiederci in quale modo perseguire
e garantire la spontanea dinamica di elaborazione del consenso, ecc.
ecc. Insomma dobbiamo porci gli interrogativi che ruotano intorno al
consenso, cioè intorno al metodo, accogliendo i tanti rinvii a
questioni di merito che contengono eventuali risposte a quegli
interrogativi. Ma non possiamo disquisire di questioni di merito che
da quegli interrogativi prescindono, altrimenti non ci occupiamo più
della definizione del concetto di democrazia, bensì della bontà di
leggi che possono essere indifferentemente approvate da un regime
dittatoriale o da un regime democratico.
Saluti,
alessandro

 momento.
Quello che mi chiedvo è:
1) in questo caso, quale principio giuridico dobbiamo applicare?
2) è stato applicato uno specifico principio giuridico da quel tribunale?
Se tu mi dici che il diritto non è un fine ma un mezzo, e che in quel caso
la Germania post-nazista voleva "assolversi", allora il problema resta.
In altri termini, mi sta bene che volesse assolversi, ma è riuscita a farlo
rispettando un qualche principio giurdico? e quale?
A meno che tu non voglia dirmi:
<<Guarda, se uno vuole assolversi ed ha il potere di farlo lo fa, e se ne
frega dei principi giuridici.>>
Se così fosse potrebbe anche starmi bene, perché sarebbe a favore della mia
tesi secondo cui si applica il <<vuolsi così colà dove si puote>>.
Ma è questo che vuoi dire?
Quanto alla "ingenuità", non ho fatto studi giudirici accademici, ma per
ragioni di lavoro mi sono trovato diverse volte in tribunale.
Ora, in ogni circostanza *concreta* l'*unica* domanda che ho sentito porre
dagli avvocati è sempre stata la stessa:
<<Dici che quel giudice ci darà ragione se chiediamo questo o diciamo
quello?>>
Questa può sembrare "bassa manovalanza" del diritto, ma se questa e solo
questa è la pratica quotidiana allora noi non possiamo fare una cosa e
teorizzarne un'altra.
Ed infatti esiste una scuola di filosofia del diritto secondo la quale il
diritto penale è quella disciplina che cerca di rispondere a questa domanda:
<<Se faccio questo, quante possibilità ho di trovare un giudice che mi
condanni?>>
mentre il diritto civile sarebbe quella disciplina che cerca di rispondere a
questa domanda:
<<Se faccio/chiedo questo, quante possibilità ho di trovare un giudice che
mi dia torto/ragione?>>
Ecco, il diritto sarebbe tutto qui. Questa è la estrema conseguenza del
"positivismo" nel diritto.
Io, per inciso, la penso così. O meglio, riesco a "ridurre" a questa formula
tutto ciò che riguarda il diritto.
Anche il fatto che esista, nella "gente", un "senso di giustizia", rientra
in questa formula quando si consideri che nessun giudice può permettersi di
andare troppo in direzione contraria ai "sentimenti" della "gente", siano
essi i sentimenti di "vendetta" che i sentimenti di "giustizia" (che poi
sono gli stessi).
Sei disposta ad accettare queste "estreme conseguenze"?
Ciao,
D.

Ciao Davide. Io capisco che preferisci ricevere risposta da Antonella,
sia per la sua acutezza, sia perchè giustamente auspichi che con lei
da cosa nasca cosa. Nel frattempo ti chiedo la pazienza di leggere
qualche mia osservazione. Tu poni un interrogativo molto interessante,
che rinvia alla annosa questione della certezza del diritto. Sono
sorpreso che una persona intelligente come te si riduca a risolvere il
problema rinviando ad una scuola di pensiero degna solo da bar dello
sport. Ma sono sicuro che la tua sia solo una provocazione.
Innanzitutto ritengo che sia inopportuno imbattersi in teorie del
diritto sul presupposto assolutamente eccezionale e peculiare che tu
richiami. Nè, d'altra parte, si può fondare una seria teoria del
diritto sulla base di considerazioni di avvocati che hanno l'unico
scopo di abbonirsi la clientela. Penso piuttosto che sia opportuno
partire da una constatazione: il principio della certezza del diritto
è spesso parzialmente contraddetto dalla prassi. Perchè? Secondo me
per almeno quattro ragioni.
1. E' umanamente impossibile, e sarà sempre umanamente impossibile,
elaborare un sistema normativo in grado di prevedere qualunque
modalità dell'esistenza, e di disciplinarla. La complessità delle
relazioni umane, e dei molteplici contesti in cui si sviluppano, non è
riconducibile per intero a nessun apparato normativo, nemmeno al più
articolato al mondo qual è il nostro (sono state calcolate, in Italia,
circa 140 mila norme a fronte di una media europea di 20 - 30 mila).
La magistratura non può invocare, rispetto alla fattispecie concreta
che è tenuta ad esaminare, la lacuna legislativa, ovviamente. Sicchè
in presenza di lacune *effettive* si attinge all'interpretazione
estensiva. In caso di insufficienza di questo strumento si attinge
all'istituto dell'analogia legis. In caso di insufficienza di
quest'ulteriore strumento si attinge all'istituto dell'analogia iuris,
cioè a principi desunti dall'ordinamento generale. Non è necessario
essere un giurista per capire che questi strumenti, per loro natura,
affidano al giudice un potere discrezionale man mano crescente. E,
maggiore è il potere discrezionale del giudice, maggiore è il pericolo
che il principio della certezza del diritto venga disatteso.
2. E' spesso inopportuno, anche quando sarebbe a volte tecnicamente
possibile, disciplinare per legge una serie di materie. Eppure su
quelle materie possono sorgere controversie. E' inopportuno perchè
l'operazione in sè di "codificazione" del buon senso costituisce in sè
mancanza di buon senso. I latini ne erano ben consapevoli, tanto da
ricorrere a brocardi ancora largamente usati dal nostro legislatore.
Basti pensare ala nozione di colpevolezza, che nella forma della colpa
generica ricorre a concetti volutamente generici ed elastici
(diligenza, prudenza, perizia), basti pensare alla nozione di buona
fede, o di comportamento tipico del buon padre di famiglia. E chi è
costui?
3. A volte, e non raramente, il linguaggio giuridico non è immune da
errori, da omissioni e da imprecisioni, che rendono ardua e opinabile
l'interpretazione, così da allargare la discrezionalità del giudice
oltre il voluto.
4. E' fisiologico che il fenomeno della stratificazione normativa,
crei non irrilevanti problemi di coordinamento tra norme che si
succedono nel tempo. Non è questa la sede per entrare nei tecnicismi,
ma ti basti pensare, a mo' di esempio, al fenomeno della abrogazione
tacita. Che cos'è se non un'abrogazione rilevata discrezionalmente dal
giudice? A questo proposito, per farti comprendere meglio ciò che
intendo dire, ti riporto un episodio che s'è realmente verificato nel
nostro Paese, (ex) patria, come sai, del diritto. A un certo punto
della nostra legislatura ci si è resi conto che la formula
abbondantemente usata dal nostro legislatore "le norme pregresse
rimangono in vigore, per quanto compatibili", non faceva assolutamente
chiarezza sulla vigenza o meno delle norme pregresse, così da minare
alla base il principio della certezza del diritto. Allora si decise,
per legge, che il legislatore non avrebbe più dovuto usare quella
formula, e avrebbe invece dovuto elencare tutte le norme abrogate,
vietando così il fenomeno della abrogazione tacita ed ammettendo solo
quello dell'abrogazione espressa. Senonchè, nel marasma normativo
attuale, spesso il legislatore spesso dimenticava di elencare alcune
norme chiaramente e pacificamente e logicamente incompatibili, e
subito si capì che abolire l'istituto dell'abrogazione tacita sarebbe
stato pretestuoso. D'altra perte una manifesta incompatibilità non
poteva dissolversi per il solo fatto di non essere stata
esplicitamente menzionata. Sorvolo poi sul fatto che il divieto di
abrogazione tacita era posto da legge ordinaria, per cui non c'era
ragione di ritenere che norma successiva di pari rango non potesse
derogarvi. Credimi, potrei farti decine e decine di esempi di questo
tipo per dimostrarti che è assolutamente fisiologico che la
stratificazione normativa porta con sè discrezionalità e
ridimensionamento del principio della certezza del diritto.
Ma mi fermo qui con i tecnicismi, perchè questo è un NG di filosofia.
E allora, da un punto di vista filosofico, bando alle ciance, ti dico
una cosa molto semplice: la scienza giuridica è sì una scienza, ma una
scienza inesatta, alla stregua della sociologia, o della psicologia.
Ma anche alla stregua della psichatria. Quante volte una perizia
psichiatrica in primo grado è stata completamente ribaltata in secondo
grado? Quante volte lo stesso destino ha subito una perizia tecnica?
Detto questo, affermato cioè che la scienza giuridica è scienza
inesatta, mi sembra fuorviante spostare l'analisi dalla scienza allo
scienziato, e sposare la tesi della corrente di pensiero da te
ricordata. Per coerenza, allo stesso modo si dovrebbe fare con la
psichiatria, con la sociologia, con la psicologia, con la medicina. Mi
faccio un bel giro di medici nella mia città, finchè trovo quello che
mi dice che godo di ottima salute, e mi faccio un bicchiere alla
faccia degli altri. Capirai che non sembra un modo corretto di
affrontare la questione. La questione va affrontata analizzando i
fattori che ridimensionano il concetto di certezza del diritto,
distinguendo i fattori fisiologici dai patologici, i fattori voluti da
quelli non voluti, e via dicendo. E allora, in questo contesto,
permettimi di fare un'osservazione conclusiva. In Italia godiamo di
ben tre gradi di giudizio. E il giudice d'appello è collegiale in modo
da scongiurare che la discrezionalità degeneri in arbitrarietà. Se c'è
un minimo di valori condivisi, e incarnati per quanto possibile dalla
norma (e qui rinvio all'altra parte del thread in cui si analizzava il
rapporto tra ontologia e deontologia, e tra essere e dover essere),
quelli in percentuale vengono fuori in maggior misura di quanto
vengano fuori tempestivamente le risposte alle domande di giustizia.
In altri termini, se vogliamo analizzare il tema del diritto in
Italia, sul tappeto al primo posto di gran lunga troviamo non già la
problematica circa la certezza del diritto, ma quella sui tempi della
giustizia. Perchè, risposte di giustizia non tempestive, non sono
semplicemente risposte ritardate, ma non risposte: la tutela pervenuta
nel momento in cui è sopraggiunta carenza di interesse a quella
tutela, non è semplice tutela ritardata, ma tutela negata.
Un caro saluto,
alessandro

 Sei disposta ad accettare queste "estreme conseguenze"?
Queste "estreme conseguenze" credo di sì.
Ciò che faccio più fatica ad accettare è la rinuncia, il dogma, la
considerazione che il diritto sia qualcosa che in fin dei conti non ha a che
fare con le persone, regole astratte nelle quali le persone - raramente o
spesso - inciampano.
Ciao
Antonella

 dittatoriale o da un regime democratico.
Certo, la democrazia è, a mio parere, essenzialmente un questione di metodo.
Ma non è unicamente una questione di metodo.
Ci sono contenuti (buone o cattive leggi) che non possono essere espunti.
Qualunque contenuto può essere "compatibile" con la democrazia?
Tutto dipende dal meccanismo con il quale una legge viene creata?
Non credo.
Un legislazione, se formata all'interno di "modelli democratici", sarebbe
accettabile, pur - per ipotesi - se in violazioni dei diritti umani
essenziali?
Non ci sarebbe stato alcun "caso Milosevic", ad esempio, se tutto si fosse
svolto "secondo le regole"?
Si tratta, certo, anche di mettersi d'accordo.
_Questo_ tipo di democrazia, quello nel quale viviamo, è un modello
sicuramente perfettibile (e parecchio), ma sono convinta si basi sul metodo
e su alcuni contenuti "minimali".
Credo che la democrazia, almeno quella che noi conosciamo, abbia molto più a
che fare con la storia che con il diritto.
_Questa_ democrazia è un'esperienza storica, e non può prescindere da questa
storia particolare, perché presuppone un'idea di uomo, di comunità e di
sviluppo che sono peculiari e non universali.
E allora, possiamo esportarla, come si esporta un'automobile?
Non esistono "corsi di democrazia", almeno non per quanto io ne sappia. E
già quelli che dovrebbero fare gli istruttori, mi sembrano un po'
traballanti.
E' possibile, comunque, che venga "esportata". Ma credo siano con i tempi
della storia, non quelli della cronaca.
Ciao
Antonella

Apprezzo il tuo tentativo di attribuire al termine democrazia anche un
significato sostanziale. D'altra parte, se leggi bene, io non lo
rinnego affatto: sono innumerevoli le questioni di merito da
affrontare quando si decide di rendere *effettivo* il metodo
democratico. E anzi, a ben vedere, sono forse le questioni più
spinose. Ma non si può, a mio avviso, disquisire di merito che
prescinda totalmente dal rinvio al metodo democratico. Si
attribuirebbe sempre un fattore di arbitrarietà al concetto di
democrazia. Tu parli di leggi buone e leggi cattive. La democrazia
dovrebbe garantire un minimo di buone leggi, e perchè mai? E perchè
mai uno Stato dittatoriale dovrebbe produrre cattive leggi? Si finisce
con l'attribuire un significato virtuoso al termine democrazia, che
ahimè è assolutamente tutto da dimostrare. In alcuni Stati americani
vige la pena di morte. Gli USA sono una democrazia, anzi la più grande
democrazia al mondo, gli USA negano il più fondamentale tra i diritti
umani. Se vogliamo attribuire un minimo di oggettività al concetto di
democrazia, non possiamo che limitarci a constatarne l'etimologia, che
rinvia indiscutibilmente al metodo, ad un metodo arricchito con le
innumerevoli questioni di merito funzionali al perseguimento
dell'effettività del metodo. Andare oltre significa compiacerci del
nostro regime sul presupposto di innate e indimostrate virtù
dell'elettore. E' vero, la storia potrebbe attribuirgliele. Ma
aspettiamo che lo faccia la storia, non la anticipiamo con nostri
giudizi. Sarebbe logicamente errato e anche azzardato: la storia
potrebbe vendicarsi dei nostri giudizi consegnandoci, come in verità
già ha fatto in passato, dittatori illuminati e democrazie
disgraziate.

 Ma sono sicuro che la tua sia solo una provocazione.
Vabbe', se la classifichiamo come "solo una provocazione" dopo ne possiamo
discture lo stesso o viene respinta in quanto tale? :-)
Ho letto quanto scrivi di seguito con interesse, e come avrai visto già
avevo "mollato" sulla questione generale del diritto.
Però sul caso specifico non mi sembra che tu abbia risposto alle mie
domande:
1) In *quel* caso, è stato applicato un qualche principio giuridico?
2) Se sì, quale?
3) Oppure quel giudice ha potuto emettere quella sentenza solo perché
    appoggiato dalle armi degli alleati che stabilivano "materialmente" chi
    avesse ragione e chi no?
E se mi dici che in certi casi "eccezionali" si può derogare ai "principi",
allora il problema si ripropone:
1) Nello stabilire quali sono i casi "eccezionali", si applica un qualche
    principio?
2) Se sì, quale?
3) Oppure i casi "eccezionali" vengono stabiliti di volta in volta da chi ha
    più forza fisica?
E così via, nel caso in cui si volesse tirare in ballo una "eccezionalità
dell'eccezionalità".
Ciao,
D.

 - raramente o spesso - inciampano.
Sì, d'accordo, però -come dicevo- non dobbiamo nemmeno farci intrappolare
dalle "retoriche buoniste".
Per non parlare della "political correctness", che è Controriforma allo
stato puro.
Ciao,
D.

 teoria può essere smontata.
Magari, chi sa, quella teoria ti sta proponendo il comunismo :-)
Un saluto a te e ad Alessandro,
Marco

Per caso la tua politica della carota (mi lusingano i tuoi
apprezzamenti su mie presunte capacità di stimolare interesse) e del
bastone (rivendichi la saggezza del disincanto contro l'ingenuità
della passione) nei miei confronti è dovuta alla tua avversione per i
luoghi in cui tra una bibita e un panino si disquisisce con pari
enfasi dell'unghia incarnita di Baggio e della critica della ragion
pura di Kant? Eppure proprio in quei luoghi possono nascere le idee
che fanno la storia. Azzardo a invertire i ruoli: potresti essere tu
il sanguigno interlocutore che ha voluto punire l'oltraggio, ed io il
contraddittore che si prende la briga di enumerare freddamente le
proprie ragioni. Prima che me lo dici tu: sto facendo psicologia da
bar dello Sport. E impunemente smentisco, dicendoti che sì, sono un
appassionato interlocutore.  Diffido di chi scinde la passione dalla
razionalità, e di chi scinde la razionalità dalla passione. Anto logia
docet, nella sua geniale risposta (a parer mio) al dottor Levi. Mi
sono indignato della tua riduzione del diritto a previsione
astrologica, ed ho risposto ad un solo tuo passaggio, tralasciando
volutamente tutto il resto. Se non avessi voluto tralasciare il resto,
non avrei riportato quel tuo unico passaggio che al momento mi
interessava. Ai passaggi che ho tralasciato potrei risponderti che non
è il diritto a creare i rapporti di forza, ma sono (tra l'altro,
unitamente cioè ai valori condivisi) i rapporti di forza a creare il
diritto, sicchè in quell'aula di Tribunale non si stava applicando il
principio preesistente, ma si stava proprio allora *creando* il
principio, quale risultanza dei nuovi rapporti di forza. E' una
risposta ex abrupto, ti ripeto che ho sorvolato perchè oggetto della
mia analisi voleva essere una questione sì intimamente connessa, ma
diversa: la questione della certezza del diritto, la questione del
rapporto tra la certezza e i residui di incertezza, la questione delle
ragioni dei residui d'incertezza. E, in questo contesto argomentativo
(e *solo* in questo contesto argomantativo), ribadisco che risolvere
la questione sulla base delle bizze del giudice di turno non è da
persona intelligente come te, ma da abituale frequentatore del bar
dello Sport (o di locale attiguo, purchè non particolarmente
raffinato). Per quanto ti possa interessare (cioè niente, giustamente,
immagino), ti sto facendo un complimento, un gran complimento, perchè
da te m'aspetto sempre qualcosa che mi arricchisca, e, eccezion fatta
per questo caso, non mi hai mai deluso. Per inciso: m'arricchisco a
prescindere dalla tua maggiore o minore anzianità, e a prescindere
dagli umori e sentimenti (di norma conosco gente più giovane e
razionale di me, e più anziana e più appassionata di me).
E allora, se il tema che per ora mi sta a cuore è quello della
certezza del diritto, e se tu dici che il diritto è ciò che il giudice
decide al momento, io ti rispondo, nel modo più razionale e meno
appassionato possibile (sebbene i due sentimenti non si escludano ma
interagiscano), elencandoti le quattro maggiori *ragioni* d'ncertezza.
Nessuna rinvia alle bizze del giudice. Si rinvia piuttosto ad elementi
volutamente (formule aperte, modellabili sul comune sentire variabile
nel tempo), o non volutamente (superfetazione legislativa) indefiniti.
L'indefinitezza del diritto è figlia del non essere, la scienza
giuridica, una scienza esatta. Niente è dato a priori, tutto è in
divenire, e il diritto è la cartina di tornasole, specialmente in una
democrazia, delle risultanze dei rapporti di forza e, insieme, del
minimum di valori condivisi nei diversi periodi storici. E il giudice,
che è solo un umile (anche se spesso lo dimentica) operatore del
diritto, un esecutore di leggi, un custode della loro uniforme seppur
dinamica interpretazione, si inserisce in un contesto molto più ampio
e complesso della sua persona, tanto più ampio da non poterlo certo
scalfire con le sue bizze. Questo è il diritto, che è sintesi delle
singole e soggettive (nel senso di promananti dal soggetto) decisioni
giurisprudenziali, e della produzione oggettiva. E la produzione
oggettiva, il diritto positivo, a sua volta è sintesi delle risultanze
dei rapporti di forza e dei valori condivisi. Dove è in questo quadro,
più o meno organico, più o meno condivisibile, in cui si inseriscono
dinamicamente e a pieno titolo l'elettorato, la magistratura, il
sostrato etico-morale-socio-culturale (da cui nasce il grande equivoco
del diritto naturale), dove è, mi chiedo e ti chiedo, il primato
incontrastato del giudice? All'ottima Antonella hai accennato ad
Holmes, e non ti sei lasciato sfuggire l'occasione di punzecchiarmi di
nuovo. Ma io Holmes non lo spedisco al bar dello Sport, sia perchè
estrapolare una singola affermazione dal suo pensiero gli fa torto,
sia perchè lui era un giudice statunitense. Non si possono comparare
situazioni incomparabili. Lui era studioso del Common Law, cioè della
massima espressione del diritto vivente, l'antitesi del nostro diritto
scritto. Nei paesi anglosassoni il giudice *è* il diritto. Nei paesi
anglosassoni il precedente giurisprudenziale ha la dignità della norma
approvata nei parlamenti a civil law. Cosa c'entra Holmes con la
tradizione giuridica romanistico-germanica?
Con rinnovata stima,
alessandro

...

Se uno porta ad un comunista una teoria secondo la quale i bambini
bisogna mangiarli, il comunista si mette a sedere, si mette il
tovagliolo e vede se quel bambino può essere smontato, per poterlo
mangiare meglio :-)
Un caro saluto a te e a Davide,
alessandro