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Titolo: Jus, juris parte seconda

 tradizione giuridica romanistico-germanica?
Questo mi sembra un punto di fondamentale importanza. Sarebbe
semplicistico d'altra parte equiparare gli USA alla Gran Bretagna,
perchè in USA il precedente giurisprudenziale con una serie di
tecniche può essere disatteso, ma il nocciolo della questione rimane
invariato: la fonte del diritto, nei paesi del common law è
sostanzialmente giudiziaria. Possiamo dire che in quei paesi il
diritto *è* la decisione giurisprudenziale. D'altra parte anche Holmes
problematizzava, nella consapevolezza della relatività del vincolo del
precedente, e nella consapevolezza del ruolo comunque giocato dalle
fonti scritte. Ma il forte dato di differenza rispetto al diritto
continentale permane: la logica del common law è induttiva, perviene
al generale dal paricolare, cioè dal precedente giurisprudenziale
(logica che a pieno titolo eleva il giudice ad artefice del diritto);
la logica del civil law è deduttiva, perviene alla disciplina del
particolare, cioè della fattispecie concreta, dal generale, cioè dalla
fattispecie astratta prevista dalla norma. Già solo questa
considerazione deve indurci a ritenere che, se la prima logica
attribuisce al giudice il ruolo di artefice, la seconda e contraria
logica non può attribuire al giudice identico ruolo.
Cordialmente,
alessandro

 dell'elettore. E, così come gli è concessa, gli può essere tolta.
Bene, immaginiamo allora che delle forze politiche, preso atto del fatto che
la maggioranza dei cittadini è favorevole alla pena di morte, si mettano
all'opera per legiferare in quel senso, anche a costo di modificare la
costituzione, quando ciò fosse necessario.
Queste forze politiche si presentano agli elettori con il loro programma
politico e giuridico, vincono democraticamente e legittimamente le elezioni,
e legiferano di conseguenza.
Dobbiamo dire che a quel punto in quel paese la pena di morte è
perfettamente legittima e legittimata, oppure possiamo accettare che
qualcuno salti fuori a dire che in quel paese si stanno violando i "diritti
dell'uomo"?
Se l'esempio ti sembra contemplare una possibilità troppo remota,
consideriamo un caso più vicino a noi: il fatto che poche ore fa il
parlamento italiano ha approvato una legge la cui "interpretazione" più
evidente è che si può parlare di "tortura" solo nei caso in cui le molestie
fisiche e le minacce siano *reiterate*, mentre tali pratiche sono
accettabili "occasionalmente".
Ebbene, quel parlamento è legittimamente eletto, eppure qualcuno è insorto a
dire che si stanno violando i "diritti dell'uomo".
Ora, questi "diritti" che sarebbero stati violati, esistono in virtù del
fatto che l'Italia fa parte della UE e che in passato ha sottoscritto una
serie di trattati e convenzioni contro la tortura?
Voglio dire: se un paese non ha mai sottoscritto nessun accordo in quel
senso, e pratica "democraticamente" (perché investito dal mandato popolare)
la tortura, sta violando dei "diritti dell'uomo"? E come sono costituiti
quei "diritti"? In base a quale mandato?
Altro esempio: un paese che non ha mai sottoscritto trattati di non
proliferazione delle armi nucleari, ha il diritto di costruire armamenti
nucleari se investito dal mandato degli elettori? Se sì, in base a
quale"diritto" certi partiti politici europei si schierano dalla parte di
Vanunu?
E infine, anche ammesso che sia il mandato elettorale a legittimare, sulla
base di quale principio diciamo che il mandato elettorale legittima? In
altri termini, perche deve (o dovrebbe) essere il principio democratico a
costituire il diritto? Vuol dire che tutto il diritto che nei secoli è stato
praticato in regimi non democratici violava qualche "principio superiore", o
dobbiamo semplicemente prendere atto del fatto che oggi i regimi democratici
sono quelli più forti?
Ciao,
D.

 sono quelli più forti?
Infatti il mandato elettorale in sè non legittima. Il mandato
elettorale legittima solo nei paesi democratici. Il metodo legittima
il merito nei limiti e nella misura in cui il merito ne costituisce il
prodotto. Il metodo democratico legittima il merito della sua
legislazione nella misura in cui il merito costituisce prodotto del
metodo democratico; il metodo dittatoriale legittima il merito della
sua legislazione nella misura in cui costituisce prodotto del metodo
dittatoriale. Il merito non si autolegittima perchè costituisce
effetto di un metodo. Il metodo è la struttura che ciascuno Stato
autonomamente si dà, e lo Stato è tale perchè è originario e sovrano,
è cioè entità che si autolegittima. La dinamica che conduce
all'autolegittimazione può senz'altro essere una dinamica di forza,
come dici tu. Ma perchè di sola forza? O meglio, cosa intendi tu per
forza? Forza fisica? Forza di persuasione? Forza emotiva, data dalla
condivisione di comuni principi? Tutto il diritto che nei secoli è
stato prodotto non violava alcun principio superiore, perchè principi
superiori rispetto a quelli autoimposti da enti sovrani e originari
(enti costituiti con l'uso di tutte quelle componenti, variamente
assortite a seconda del periodo storico, della forza intesa nel senso
lato di cui sopra, forza che ha prodotto, a seconda di ciò che
esprimeva, ora Stati democratici, ora Stati dittatoriali) sono solo
quelli delle comunità sovranazionali (che in passato non esistevano),
ma a ben vedere anche questi ultimi rinviano necessariamente a quelli
autoimposti dagli Stati, perchè le cessioni di sovranità ad enti
sovranazionali sono cessioni spontanee, sono cessioni autoimposte alla
stregua dei principi interni a ciascuno Stato. Quindi non c'è
principio superiore violato da precedente Stato non democratico, c'è
semmai un'evoluzione del comune sentire che ci porta a dire che alcuni
dei principi formatisi in Stati non democratici, allora erano
legittimi, ora non lo sono più. Ma allora lo erano, e questo è quanto
basta. Non credo in principi immutabili nel tempo, o meglio, non posso
avere prova che esistano, e questo è quanto basta per esimermi dal
teorizzarne l'esistenza.
Cordialmente,
alessandro

 basta.
Dunque lo stato nazista, le sue leggi, i suoi giudici e le sentenze delle
sue corti erano legittimi?
Ciao,
D.

 
Sì, erano legittimi. E non dico una bestemmia. Direi una bestemmia se
dicessi "erano giusti", o se dicessi "sono legittimi". La legittimità
è la coerenza all'ordine costituito, e allora le leggi e le sentenze
erano conformi a quel particolare ordine che allora le dinamiche di
forza (sempre intesa in senso lato) avevano costituito. Grazie al
cielo i valori condivisi mutano nel tempo e le coscienze, individuali
e collettive, evolvono, sicchè noi oggi possiamo dire che lo stato
nazista, allora legittimo, ora non lo sarebbe più. Tornando al tuo
esempio (anche se ti ripeto che lo spunto del mio intervento non era
il caso da te posto, ma la tua affermazione secondo cui il giudice si
identifica con il diritto), il funzionario si comportò in modo
legittimo, coerentemente alle leggi vigenti in quel tempo, e la
sentenza che lo condanna costituisce un mostro giuridico (a mio
modesto parere, ovviamente). Non è soltanto un discorso di tecnicismi,
fondamentali in diritto (irretroattività della legge penale
sostanziale, e quant'altro). Semplicemente il funzionario si attenne
ad un sistema di valori (di disvalori, noi oggi diremmo), allora
condivisi. Non pretenderai certo che da un mostro giuridico io riveda
tutta la mia teoria del diritto, anzi la rafforza tanto che parlo di
mostro, di aberrazione rispetto ad una teoria. Dovrei forse elevare
l'aberrazione a teoria e degradare la teoria ad aberrazione?
Cordialmente,
alessandro

 E non dico una bestemmia.
E si può dire che non è una bestemmia?
E' razionale non concedere ad un popolo di auto-assolversi, come diceva la
nostra amica?
Ciao,
D.

 nostra amica?
Ecco, è qui che secondo me veniamo al nocciolo della questione. Sul
punto ti dico questo: il diritto, dici tu, ha la testa nella
filosofia, e il basso ventre nella politica (suggestiva affermazione).
Bene. Cosa vuol dire questo, in un paese a diritto scritto come il
nostro? Vuol dire che evidentemente la norma è sintesi di filosofia e
politica. Legiferare è la suprema attività politica, secondo unanime
dottrina. Dunque la norma *è* politica. E allora, quando si applica la
norma, fermi restando naturalmente i margini di interpretazione, si
applica il compromesso politico che ha generato quella norma.
Concedersi ulteriori licenze politiche nell'applicazione (sempre che
ripeto, non siano legittimate da formule volutamente vaghe), significa
tradire il compromesso politico che ha generato la norma. Sto
commettendo di nuovo l'errore di accantonare il basso ventre? Al
contrario, rinviando alla politica lo sto presupponendo. Facciamo
l'esempio del caso da te posto. Tradire la norma e condannare il
funzionario significa attuare razionalmente una politica di
autoassoluzione o significa, sul presupposto che la norma è politica,
tradire, insieme alla norma, inevitabilmente anche la politica di
autoassoluzione?
Vediamo.
La sentenza di condanna nei confronti del funzionario si legge così:
il contesto storico-politico in cui hai agito non ti scusa. In altri
termini: la forza esterna (lo stato nazista, il metodo) di cui tu eri
succube non era una forza invincibile, e dunque la tua colpa è di
esserti supinamente piegato a quella forza che poteva essere vinta.
Insomma la sentenza di condanna nei confronti del funzionario, lungi
da essere un tentativo di autoassoluzione del popolo tedesco, è una
sentenza di condanna della stragrande maggioranza di coloro che,
all'epoca, subirono passivamente il regime. Se viceversa vi fosse
stata assoluzione, quella non poteva che essere *motivata* nel senso
da rinviare ad una forza invincibile esterna, ad una sorta di stato di
necessità, che come tale funge da scriminante nei confronti di chi
compie atti riprovevoli in quello stato da lui non provocato. E, se
chi compie quegli atti riprovevoli, *o semplicemente omette di
compiere atti diretti ad evitare atti riprovevoli*, è un intero
popolo, la scriminante agisce nei confronti dello stesso popolo.
Perdonami la precisazione banale, ma è ovvio che questa osservazione
non può estendersi all'ipotesi di condanna dei gerarchi nazisti, i
quali di quella forza maggiore non erano succubi ma artefici.
Il diritto è *anche*, esso stesso, basso ventre. Se ne aggiungiamo
altro nelle aule di tribunale, finiamo per degradare oltre modo
l'altra componente del diritto, la filosofia (o la filosofia stessa è
comprensiva del basso ventre? Magari ne parleremo in altro thread). E
il diritto si fa carico di queste osservazioni complessive nel momento
in cui parimenti impone l'assoluzione di chi compì un fatto previsto
all'epoca come reato, ma attualmente non previsto più come tale (il
rimprovero è attuale, e perde di significato oggi), e di chi compì un
fatto allora lecito e ora previsto come reato. Allora era lecito, e
questo è quanto basta per assolvere l'esecutore, persona o popolo che
sia. Questo è quanto basta per assolverlo, giuridicamente e moralmente
insieme. Perchè il diritto è anche morale. Perchè il diritto è, come
dici tu, filosofia e basso ventre insieme.
Ciao,
alessandro

 diritto scelgo la testa.
Sì, ma non sono sicuro che il primo slogan sia più razionale (= più "di
testa") del secondo.
E' solo un po' più "furbo" nel senso che l'irrazionalità, anziché stare in
ciò che è detto, sta in ciò che è sottinteso.
Infatti se scrivi che <<la pena di morte ripugna alle coscienze>> stai
affermando, implicitamente, che ripugna a *tutte* le coscienze. Se
tu volessi tenere presente che ci sono delle coscienze a cui la pena di
morte ripugna e delle coscienze a cui essa non ripugna affatto (anzi,
tutt'altro) dovresti scrivere, onestamente, che <<la pena di morte ripugna
ad *alcune* coscienze>> (fra le quali, presumibilmente, ci stanno le
coscienze
di coloro che sono sotto al cartello).
Invece scrivendo quello che scrivi tu, sembra quasi che esista una
"coscienza universale", e che coloro che non ne sono partecipi vagano nelle
tenebre o qualcosa del genere, sicché vanno "risvegliati" alla "vera
coscienza".
E vedi bene che sostituendo <<le coscienze>> con <<alcune coscienze>> (o
<<delle coscienze>>) si perde tutta l'incisività politica, e pure il 95% di
coloro che sarebbero stati disposti a manifestare.
Insomma, nel momento in cui le parole intendono non (solo) descrivere uno
stato di fatto, ma (anche) svolgere una *azione* politica, esse devono
"mentire".
E poiché il diritto è anche politico, esso nel tragitto che lo conduce dalle
analisi della filosofia alla pratica delle corti deve acquisire delle
"menzogne", altrimenti resterebbe del tutto privo di efficacia concreta.
Se non si comprende questo, allora si cercherà a tutti i costi di quadrare
il cerchio, danneggiando irrimediabilmente o il quadrato o il cerchio,
infatti:
1) se si tenterà di realizzare un ordinamento giuridico puramente
"razionale" allora si produrranno quei "mostri" che si sono prodotti quando
si è voluto fare del "diritto positivo" puro (pensa ad esempio che
"la gente" vive in modo assolutamente frustrante, come "ingiustizia", il
fatto che uno venga prosciolto perché le prove contro di lui si sono
acquisite con metodi contrari al codice di procedura penale);
2) se invece si vorrà dire che il diritto reale, quello che viene applicato
nelle aule di "giustizia", è assolutamente "vero", allora quando poi si
voglia riflettere razionalmente su di esso, a livello filosofico, per far
tornare i conti e coprire quella "menzogna" si dovranno inventare altre
"menzogne", come il fatto che esistano "diritti naturali", o i "diritti
inalienabili dell'uomo".
Sia chiaro, a me potrebbe stare bene un mondo in cui tutti i sei miliardi e
passa di uomini credono che esistano dei "diritti inalienabili dell'uomo",
sicché nessuno tocca un capello dell'altro. Per una cosa del genere si
potrebbe anche accettare di mandare il cervello in soffitta e fare finta di
non sapere e non capire. Ma un mondo come questo è in un punto di equilibrio
instabile, perché è del tutto indifeso nei confronti di chi decide di
fregarsene della "retorica universale", e mentre tu parli di diritti
naturali e inalienabili lui, per farti vedere quanto siano naturali e
inalienabili quei diritti, recinta un campo di lavoro con il filo spinato e
si mette a sterminare quelli che ci stanno dentro.
Ciao,
D.

 di coloro che sono sotto al cartello).
Già, per trasformare in evidenza quella proposizione, pare sia debba
modificarla così: <<la pena di morte ripugna alle coscienze alle quali la
pena di morte ripugna>>:-). La questione della efficacia cui tu ti
riferisci, significa allora la strategia di mascheramento della
autoreferenzialità. Ogni fede è autoreferenziale. Lo è anche la verità, ma
la verità, se esiste, è quella autoreferenzialità capace di essere virtuosa,
laddove quella di cui solo è capace la fede è viziosa.
Un saluto,
Marco

Caro Davide, ho l'impressione che si giochi un po' troppo con le
parole, da quando hai inserito il discorso dei cartelli per le
sfilate. La sfilata non è un resoconto delle sensibilità di ognuno
allo stato attuale su questo pianeta. Non si va a manifestare con la
mentalità del ragioniere, ma del "rivoluzionario" (pacifico). Chi
manifesta perchè lo fa se non per sensibilizzare le coscienze su
alcuni problemi? Non si vuole imporre una coscienza universale, si
vuole semplicemente proporre una diversa sensibilità, si vuole solo
invitare a riflettere maggiormente su alcune questioni. Si vuol dire:
"riflettete sul tema della pena di morte, è probabile in questo modo
che si formino, sul tema, coscienze più sensibili". Tu indugi nel
pesare con il bilancino del farmacista slogan semplicistici e ad
effetto. Fai pure ma ti ripeto che secondo me non è questo il nocciolo
della questione. La questione è vedere se questo benedetto diritto
debba o meno subire manipolazioni razionali o irrazionali. E allora,
sul punto, io ti dico che la norma non è puro tecnicismo, da
"adattare" alla politica. La norma è essa stessa risultanza del
compromesso politico, la norma contiene già dentro di sè il percorso
che la porta alle aule di tribunale, *perchè per quelle è pensata*. E'
per questo che ti ho fatto l'esempio del caso da te posto: si è fatto
un gran disquisire sulla politica o meno di autoassoluzione quando
quella politica era già contenuta all'interno della norma. Quando la
norma dice "non puoi essere punito per un fatto che all'epoca in cui
l'hai commesso non era reato", non vuole limitarsi a enunciare una
astratta teoria filosofica destinata a farsi manipolare dal pragmatico
di turno. Sta viceversa facendo una precisa scelta politica che si fa
carico del momento in cui l'enunciato si trasferisce nelle aule di
giustizia. Nell'esempio, sta dicendo che il contesto storico-politico
assolve, tanto il singolo quanto il popolo. Il giudice si arrampica
sugli specchi, costruendo così un mostro giuridico, al fine di
autoassolvere il popolo tedesco, laddove l'autoassoluzione era
implicita nella ratio della norma. Perchè non occorre travisare la
norma, e anzi occorre individuarne la ratio, se non perchè è la stessa
norma a prevedere e a disciplinare le implicazioni pratiche della
propria attuazione? Non c'è nessuna menzogna, non c'è nessun artificio
nell'autoassoluzione. C'è solo applicazione della norma, allora
generata, tra l'altro, dai valori condivisi al momento della sua
creazione. Valori condivisi che dicevano proprio questo: il contesto
assolve, o può assolvere, ricorrendo ulteriori elementi. Individuare
la ratio della norma significa proprio questo: porre gli inevitabili
tecnicismi al servizio dei valori condivisi.
Tu fai l'esempio del proscioglimento determinato da errori
procedurali. Se fosse come la metti tu la soluzione al problema
sarebbe semplicissima: eliminaimo le procedure, o rendiamole meno
ingombranti. Sarebbe un gioco da bambini. Semplifichiamo i passaggi,
accogliamo il principio della libertà di acquisizione delle prove, e
via dicendo. Perchè tutto ciò non si fa? Non si fa perchè la norma è
tecnicismo? Al contrario, non si fa perchè la norma è compromesso
politico. Non si fa perchè, lungi dall'indugiare sul tecnicismo, la
norma è il contemperamento di opposti interessi. Un minimum di
garantismo può condurre al proscioglimento del colpevole, ma rimuovere
quel garantismo può condurre ad un'aberrazione ben maggiore, cioè
all'incriminazione dell'innocente. Possiamo discutere liberamente
sulla bontà delle risultanze del compromesso tra i diversi interessi
politici, ma non possiamo mettere in dubbio, se è vero quanto ho detto
finora, che il tecnicismo è comunque servente rispetto al compromesso.
Accogliere questa visione "politica" della norma, significa averla già
arricchita dell'iter che ha dovuto seguire per entrare nelle aule di
tribunale.
Detto questo io per primo riconosco le imperfezioni del diritto, che
ne giustificano la continua evoluzione. Evoluzione formale e
sostanziale. Formale: per esempio rimuovendo per quanto possibile, de
iure condendo, i residui di tecnicismo fini a se stessi; sostanziale:
accogliendo le nuove istanze sociali che necessariamente avanzano le
coscienze collettive nel tempo. E allora, per tornare alla tua
obiezione iniziale, se la ratio del fenomeno giuridico è la dialettica
de jure condendo-de jure condito, quei cartelloni, lungi dall'imporre
una coscienza universale, altro non sono che l'anticamera del diritto
scritto, sono essi stessi la dialettica di cui sopra. In questa
conversazione io sto esponendoti le mie ragioni, con l'auspicio che tu
le accolga. I cartelli delle manifestazioni sono troppo piccoli per
contenere questo messaggio, ma la logica ad esse sottesa è identica:
si espongono, seppur rozzamente, sinteticamente, approssimativamente,
le proprie ragioni (senza pretesa di esporre la verità assoluta) con
l'auspicio che il legislatore possa recepirle. Se vengono recepite
significa che s'è creata una coscienza sociale più ampia e condivisa,
altrimenti significa che le coscienze saranno destinate a rimanere
divise e frammentate. Nella rozzezza, nella sintesi e
nell'approssimazione, non vedo niente di falso o di falsificato. Vedo
al contrario il sostrato etico-sociale (che certo non può esprimersi
compiutamente come si esprimerebbe nel corso di un convegno
monotematico), che si inserisce a pieno titolo negli elementi
costitutivi di un diritto in divenire.
Se poi vogliamo focalizzare l'attenzione sul gioco di parole di cui
all'inizio del mio messaggio (lo dico senza un minimo di arroganza, ma
con la massima sincerità), sulla circostanza che l'approssimazione di
cui ai cortei è falsità perchè la verità o è tale o non è tale,
tertium non datur, mi astengo sin d'ora perchè è un argomento che non
m'interessa nè penso che costituisca la ragion d'essere di questo
nostro dialogo.
Ciao,
alessandro