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Titolo: Re: La non banalità del male

 perdura nel diritto moderno; il diritto penale...
Comincio con una nota un po' accademica, osservando che basta scartabellare
il _Digesto_ (fatto pubblicare da Giustiniano nel 553 e costituito da una
collezione di frammenti di giuristi romani) per trovare diversi richiami
alla nozione di responsabilità soggettiva. Ad esempio il frammento 50.17.23:
http://www.thelatinlibrary.com/justinian/digest50.shtml
è tratto dal XXIX libro dell'_Ad Sabinum_ del grande Ulpiano, il quale
distingue chiaramente il concetto di dolo da quello di colpa. Teniamo
presente che Ulpiano operò all'inizio del III secolo, ed è considerato uno
degli ultimi eredi della tradizione giuridica romana, per cui si può dire
che fosse decisamente lontano dal pensiero cristiano.
A prescindere da queste note filologiche, cerchiamo di ragionare un poco
sulla nozione di responsabilità soggettiva. Tanto per cominciare, cosa si
deve intendere per responsabilità soggettiva? A volte si sente dire o si
legge che la responsabilità soggettiva è quella che dipende dalla volontà
e dalla intenzione di nuocere, per cui se viene a mancare questa non c'è
reato. In realtà la cosa - come m'insegni - è molto più complicata. Ad
esempio se io mi metto a vendere del pesce fresco sul porto senza avere
nessuna autorizzazione amministrativa e sanitaria, e qualcuno viene
intossicato da ciò che vendo, non posso dire di non essere responsabile
di quella lesione solo perché non avevo alcuna intenzione di nuocere, dal
momento che già il semplice fatto di avere intrapreso una attività senza
prendere le precauzioni previste dalla legge è di per sé un atto
riprovevole.
D'altra parte è proprio questo che fa la legge quando concede delle
autorizzazioni ad intraprendere delle attività a rischio: stabilisce qual è
il grado di rischio di cui la collettività è disposta a farsi carico senza
ritenere responsabile la persona che svolge materialmente l'attività.
Per fare un altro esempio, se tu sei iscritto all'ordine dei medici e sei
legittimamente autorizzato a eseguire degli interventi chirurgici, nella
disgraziata ipotesi che operando qualcuno commetti un errore e quello muore
non finisci in carcere per omicidio, proprio perché la collettività nel
momento in cui ti ha autorizzato a compiere quella attività rischiosa ha
deciso di farsi carico di quel rischio sollevando te dalla responsabilità
oggettiva delle conseguenze di quella attività. Invece se tu apri un
ambulatorio medico abusivo e ti muore uno mentre lo operi abusivamente,
anche se dimostri di essere la massima autorità vivente nell'ambito della
chirurgia e di non avere commesso alcuna negligenza nell'eseguire
l'operazione, finisci in galera perché in quel caso la responsabilità
dell'accaduto ricade interamente sulla tua persona.
Tutto ciò rende estremamente difficile definire il concetto di
responsabilità soggettiva. Tempo fa facevo vedere che quando Ulpiano definì
la giustizia come «volontà costante e perpetua di dare a ognuno il suo»,
in realtà stava enunciando una petizione di principio. Ecco, anche noi,
se cercassimo di dire che cosa è la responsabilità soggettiva, finiremmo
probabilmente per fare la stessa cosa. Nondimeno all'atto pratico può
essere utile fornire più definizioni, anche quando esse siano tutte
equivalenti fra di loro, perché alcune di esse risultano più chiare di
altre, o comunque risultano tali in determinate circostanze. In particolare
trovo piuttosto utile definire la responsabilità soggettiva come quella
responsabilità che sussiste quando si abbia "qualcosa da rimproverare"
a colui che ha commesso un fatto.
Così nel caso del medico che opera senza autorizzazione gli si può comunque
rimproverare di aver compiuto una negligenza operando senza autorizzazione.
Viceversa se il giudice si convince di trovarsi di fronte ad una persona che
non capisce ciò che gli si dice e nemmeno si rende conto di ciò che ha
fatto, non potrà "rimproverare" qualcosa a quella persona, e di conseguenza
potrebbe considerarla non responsabile per infermità mentale.
Ora che abbiamo un poco chiarito di cosa stiamo parlando, osserviamo che
è vero che i moderni ordinamenti giuridici basano il diritto penale sulla
responsabilità soggettiva, però non lo fanno per il diritto civile.
Qui si potrebbero fare tutti i soliti discorsi che si trovano sui testi di
diritto, ma saltiamo tutti quei discorsi e immaginiamo di essere in uno
stato socialista in cui ognuno lavora e produce usando mezzi della comunità.
In queste condizioni, se io e altri miei colleghi lavoriamo in una fabbrica
che consuma più di quanto produce, e se un apposito ispettore mandato dallo
Stato ci vede lavorare diligentemente e regolarmente, lo Stato non avrà
"qualcosa da rimproverare" né a me né ai miei colleghi, per cui quella
fabbrica che consuma più di quello che produce resterà interamente a carico
della comunità.
Detto questo, bisogna aggiungere una osservazione cruciale, mettendo in
evidenza che c'è una abissale differenza fra le seguenti condizioni nelle
quali mi posso venire a trovare:
a) la condizione in cui ho fatto il mio lavoro in modo tale che nessuno
    può avere "qualcosa da rimproverarmi";
b) la condizione in cui mi trovo quando ho fatto "tutto il possibile"
    (e magari anche quello che mi sembrava impossibile, prima di averci
    passato su una settimana di notti insonni).
Ecco, se c'è una cosa che abbiamo imparato dal confronto della iniziativa
privata con il lavoro pianificato dallo Stato, è che nella differenza fra
quelle due condizioni ci sta esattamente la differenza fra una attività
produttiva e una attività improduttiva (o addirittura in perdita).
Così ci rendiamo conto che la forza del sistema capitalista sta proprio
in questo, ovvero nel fatto che se tu dirigi una attività in perdita, la
responsabilità di quella perdita è tutta la tua, e le banche che ti hanno
finanziato ti toglieranno tutto fino alle mutande, anche quando tu possa
dimostrare di non aver mai commesso nessuna negligenza, e di aver gestito la
tua attività in modo tale che nessuno mai potrebbe avere "qualcosa da
rimproverarti". In altri termini, se sei in passivo in nessun caso puoi
chiedere alla comunità di farsi carico delle conseguenze della tua attività
rischiosa, ma quella conseguenze rimangono sempre e comunque a tuo carico,
configurandosi a tutti gli effetti come una resposabilità oggettiva, anzi,
la responsabilità oggettiva per eccellenza, quella che fa funzionare i
regimi capitalisti.
Qualcosa di analogo, anche se mitigato, avviene in quello che siamo abituati
a definire diritto civile (e che a questo punto si configura come una sorta
di pallido riflesso della dinamica economica che ho appena finito di
illustrare). Così se tu stupuli un contratto privato promettendo certe
prestazioni, poi devi effettuare esattamente quelle prestazioni, e non puoi
sentirti autorizzato ed effettuarne di inferiori solo perché ci hai messo
tutta la tua buona volontà e nessuno può dimostrare che sei stato
negligente. No, qui non contano diligenza o negligenza: hai promesso una
prestazione e la devi fornire. A meno che... ecco, a meno che (e qui
interviene lo Stato a mitigare il tutto) tu non sia in grado di convincere
il giudice della sussistenza di cause di forza maggiore del tutto
eccezionali, la cui evenienza tu non hai considerato non per negligenza,
ma perché erano ragionevolmente imprevedibili.
Ora, se è vero che la nostra cultura è una cultura legata al concetto di
responsabilità soggettiva, come mai nel diritto civile e nella gestione dei
mezzi di produzione ci si guarda bene dall'adottare quella nozione di
resposabilità?
A me la risposta sembra piuttosto evidente: perché non ce lo possiamo
assolutamente permettere!
Supponiamo, ad esempio, che tutti gli imprenditori che si trovassero con un
bilancio in passivo potessero chiedere allo Stato di farsi carico di quella
passività mostrando semplicemente di aver gestito la propria attività in
modo tale che nessun perito nominato dallo Stato potrebbe accusarli di
negligenza. In altri termini, supponiamo che tutti gli imprenditori con
l'attività in passivo avessero il diritto di scaricare quella passività
sulla collettività "fino a prova contraria", cioè fino a quando un qualche
organo dello Stato non fosse in grado di provare una avvenuta negligenza
nella gestione, e di provarla - si capisce - in primo, secondo e terzo
grado. Ecco, se le cose andassero in questo modo, tanto per cominciare gli
imprenditori non starebbero svegli la notte per pensare a come sanare le
perdite, e quindi non aguzzerebbero l'ingegno per fare tutto il possibile e
anche quello che gli sembrava impossibile; e in secondo luogo se la
collettività dovesse farsi carico di tutte le passività esistenti non
esisterebbe nessuna amministrazione pubblica in attivo.
Qualcosa di analogo avverrebbe nel campo del diritto privato vero e proprio.
Infatti se ogni singolo cittadino sapesse di poter firmare contratti a
destra e manca e di non poter essere considerato inadempiente fino a quando
un apposito organo dello Stato non fosse in grado di dimostrare una avvenuta
negligenza, e di dimostrarlo - al solito - in primo, secondo e terzo, grado,
ci sarebbero migliaia e forse milioni di cittadini che firmerebbero
contratti con leggerezza, e alla fine la maggior parte di quei contratti
resterebbero inadempiuti, creando un clima di totale arbitrio ed incertezza
nel quale nessuno si azzarderebbe più a fare contratti, sicché verrebbe meno
quella fiducia che è uno dei pilastri fondamentali di una società
capitalistica retta dalla iniziativa individuale.
Dunque, come dicevo, non ce lo possiamo permettere. Così come non ci
possiamo permettere tante cose per le quali non abbiamo sufficienti risorse.
Perché è chiaro che il diritto non è definito da ciò che ci appare "giusto",
ma è definito da ciò che ci possiamo permettere, dal momento che se ci
azzardiamo a riconoscere un diritto che non ci possiamo permettere veniamo
spazzati via in fretta dalla storia. Così a tutti noi sembra un sacrosanto
diritto quello di avere del cibo, assistenza medica e una istruzione, ma non
basta enunciare questo principio perché si costituisca effettivamente un
diritto. Se uno di quei paesi poveri in cui la gente muore come mosche per
la fame e le malattie domattina promulgasse una legge secondo la quale
ognuno dei suoi cittadini ha diritto ad un pasto al giorno, alla assistenza
sanitaria e alla educazione, le condizioni di quella povera gente non
cambierebbero di una sola virgola.
Così ci siamo resi conto che là dove c'è di mezzo la Divinità - cioè i
soldi - le cose non sono cambiate rispetto al passato: vige ancora il
concetto di responsabilità oggettiva in tutta la sua spietatezza. Si tratta
semplicemente di rendersi conto che di volta in volta il Dio di una comunità
è quel sistema di valori che le consente di esistere e sussistere, cioè le
cose su cui "non si può scherzare". Nella antica Grecia non si poteva
scherzare su quei valori che consentivano alla polis di difendersi dai
nemici esterni e dai pericoli di disgregamento sociale; oggi non si può
scherzare sui soldi, perché se si ferma la macchina produttiva viene giù
tutto, e fino a quando non si ferma la macchina produttiva la baracca più o
meno sta in piedi, per lo meno fino a quando non esplode (che è comunque
un fenomeno diverso dal collasso).
Ma non basta. Non basta, cioè, dire che sulle cose che contano - quelle su
cui non si può scherzare - si applica ancora il concetto di responsabilità
oggettiva, perché se ci limitiamo a dire questo sembra quasi che - una volta
messe al sicuro le cose importanti, quelle serie - su tutto il resto ci si
concedano dei lussi, sicché la responsabilitò soggettiva sarebbe uno di
questi lussi che ci siamo concessi, così come ci possiamo concedere il lusso
di indossare una camicia un paio di volte per poi buttarla via non appena si
macchia o si strappa un filo.
Ma proprio questo parallelo che ho appena fatto ci dovrebbe mettere la pulce
nell'orecchio: noi infatti non buttiamo via la metà del cibo e i vestiti
ancora nuovi perché ce lo concediamo come lusso. No, noi buttiamo via tutta
quella roba perché se non buttiamo via continuamente rallentano i consumi,
e se rallentano i consumi ci risiamo: viene giù tutta la baracca. Ovviamente
con questo non voglio dire che il singolo cittadino butta via la metà del
cibo e i vestiti ancora nuovi perché ha fatto un calcolo macroeconomico e
vuole contribuire al sistema capitalistico. No, egli lo fa perché si rende
conto che gli coviene comprare la camicia nuova piuttosto che riattaccare i
bottoni, così come gli conviene comprare dell'altro cibo piuttosto che
mettere via quello che gli è rimasto, per poi scaldarlo e rimetterlo a
tavola la sera dopo. E anche quando non gli conviene, buttare via gli costa
poco di più, per cui con una piccola spesa si toglie di mezzo la seccatura
di riattaccare i bottoni o scaldare il cibo della sera prima. Dunque è il
sistema economico stesso che incentiva un certo comportamento, inondando
il mercato di merci che si avvicinano sempre più al costo marginale, fino a
indurre una domanda adeguata ad assorbirle.
Ecco allora che lo "spreco" non è più un lusso di popoli viziati dalle
troppe comodità, ma è una componente necessaria del sistema stesso.
Ma allora, siamo sicuri che non sia la stessa cosa per la responsabilità
soggettiva nell'ambito del diritto penale?
Prima di andare avanti, osserviamo che questa faccenda della responsabilità
soggettiva è strettamente legata al progresso dei cosiddetti "diritti
individuali". Certo, qualcuno potrebbe avanzare delle obiezioni a questa mia
affermazione, osservando che - come dicevi tu stesso - il concetto di
responsabilità soggettiva è legato a tutta la civiltà cristiana, mentre
l'individuo sembra essere una scoperta (qualcuno direbbe una invezione)
recente, compiuta dall'Illuminismo. Ma a queste obiezioni si può replicare
in vari modi:
1) tanto per cominciare, l'Illuminismo - come vanno ripetendoci gli stessi
paladini della tradizione cristiana - è esso stesso un prodotto della tarda
cristianità;
2) in secondo luogo sarà anche vero che l'individuo è una scoperta recente,
ma allora come la mettiamo con le _Confessioni_ di Agostino d'Ippona?
nel dialogo della coscienza con sé stessa che caratterizza il cristianesimo,
non ci sono forse tutte le premesse per la scoperta dell'individuo?
3) infine, come possiamo pensare che uno sparuto gruppetto di filosofi
razionalisti abbbiano potuto cambiare la storia solo perché una mattina si
sono alzati e hanno deciso di inventarsi l'individuo?
A parte queste osservazioni, se anche volessimo veramente datare la scoperta
(o l'invenzione) dell'individuo nell'epoca moderna, potremmo comunque
ribaltare il discorso, ed osservare che magari sarà anche vero che il
concetto di responsabilità soggettiva è legato alla cultura cristiana, e
tuttavia quel concetto più che altro restava applicato in ambito religioso,
nella definizione del peccato e nell'intimità del confessionale. Per vederlo
pienamente applicato nelle aule dei tribunali, con tanto di perizie e
controperizie per valutare la capacità di intendere e di volere
dell'imputato, con tanto di attenuanti per la colpa senza dolo, con tanto di
pena che viene subordinata al reinserimento sociale e alla rieducazione del
reo, eccetera eccetera, ecco per vedere tutto questo bisogna aspettare
l'epoca dei diritti individuali inalienabili, e li si vede procedere di pari
passo.
Ebbene, è possibile che la proliferazione di diritti individuali e
l'applicazione della responsabilità soggettiva in ambito penale siano
semplicemente dei "lussi" che ci siamo concessi?
Prima di andare avanti, ricordiamo che il diritto penale definisce sé stesso
come quell'apparato giuridico che tutela i beni collettivi. Così se io non
rispetto un contratto che ho stipulato con te la cosa riguarda solo noi due,
tant'è che se tu non mi citi in giudizio nessuno ha nulla da ridire. Ma se
invece io vengo sorpreso mentre cerco di scassinare la porta di casa tua,
interviene lo Stato a sanzionare quel mio comportamento, e lo fa anche
quando tu ed io volessimo accordarci per un risarcimento.
Questa differenza viene spiegata dicendo - appunto - che la tutela della
proprietà privata è la tutela di un principio su cui si basa la sussistenza
della nostra comunità, per cui quando viene leso quel principio è l'intera
comunità ad essere colpita, ed è l'intera comunità a sanzionare quell'atto.
Già, ma allora - se si tratta semplicemente di questo - anche il rispetto
dei contratti è un principio sul quale si basa la sussistenza della nostra
comunità, per cui ancora non si capisce per quale motivo nel primo caso è la
comunità ad essere la parte lesa, mentre nel secondo caso è l'individuo che
ha subito concretamente il danno.
Le cose si chiariscono notevolmente se si tiene presente l'altra differenza
fra il diritto penale e quello civile, cioè proprio l'applicazione del
principio di responsabilità soggettiva o oggettiva. Abbiamo visto, infatti,
che noi non possiamo proprio permetterci di applicare la responsabilità
soggettiva ai contratti, per cui è necessario che i contratti stiano in
quella parte del diritto in cui si applica la responsabilità oggettiva;
inoltre questa necessità si pone affinché le parti che stipulano il
contratto si sentano garantite, sicché non soprende che quella parte del
diritto sia anche quella in cui la giustizia si muove solo se chiamata in
causa dalla parte lesa. Una volta protetti questi interessi imprescindibili,
il resto viene sottoposto al principio della responsabilità soggettiva, e si
ha il diritto penale.
Ma come mai non appena si siano tutelati certi interessi imprescindibili per
mezzo della responsabilità oggettiva, poi si sottopone tutto il resto alla
responsabilità soggettiva, sommergendo l'individuo di diritti, sollevandolo
da molti doveri, e mettendosi a fare l'analisi delle sue intenzioni alla
ricerca di ogni possibile attenuante rispetto alla sua responsabilità
oggettiva? È veramente un "lusso"?
Supponiamo che lo sia. Ebbene, se fosse solo un lusso, esso avrebbe dei
costi sociali esorbitanti. Pensiamo a quanto costa garantire a tutti tre
gradi di giudizio, a fare di ogni capriccio un diritto, a minare
radicalmente tutti quei doveri fondati sulla triade Dio Patria Famiglia che
un tempo consentivano alla comunità di spremere il meglio delle risorse e
dei sacrifici individuali, e infine a togliere quel feroce deterrente
costituito dalla responsabilità oggettiva, per cui non importa che tu sia
stato diligente e ci abbia messo le tue migliori intenzioni: certe cose non
devono succedere, e se succedono ne paghi tu le conseguenze, a prescindere.
Ecco, quanto costerebbe tutto ciò alla comunità? Se fosse tutto un "lusso",
se non ci fosse un enorme ritorno a livello di risorse comuni (come c'è un
enorme ritorno nel consentire a tutti di buttare via il cibo e i vestiti
nuovi), quale comunità potrebbe permettersi un simile "spreco"?
D'altra parte abbiamo anche degli esempi storici molto significativi che
sembrano testimoniare in questo senso. Al tempo della seconda guerra
mondiale gli Stati Uniti già erano avanzati parecchio sulla strada dei
diritti individuali e della resposabilità soggettiva. Certo, non come oggi,
ma rispetto al Giappone (dove vigevano ancora dei codici antichi che
subordinavano interamente l'individuo alla comunità e che gli impedivano di
sopravvivere al disonore di avere "sbagliato", a prescindere dalle
intenzioni soggettive, che restavano del tutto irrilevanti), rispetto al
Giappone - dicevo - non c'era paragone. Per di più il Giappone aveva avuto
un enorme vantaggio iniziale colpendo per primo. Eppure gli Stati Uniti
proprio per questa differenza, cioè proprio per il fatto di essere una
economia capitalistica già avanzata che aveva dovuto tutelare in ogni modo
l'iniziativa individuale, erano anche l'unico paese al mondo ad avere una
capacità industriale tale da poter ampiamente sostituire il potere dello
sviluppo tecnologico alla forza ottenibile dalla subordinazione del singolo
alla collettività.
Non dobbiamo dimenticare che - come tu stesso m'insegni - la filosofia è
quella cosa con la quale o senza la quale il mondo resta uguale. Per
intenderci, se quello sparuto gruppetto di aspiranti rivoluzionari passati
alla storia come bolscevichi anziché avere a che fare con la Russia
dell'epoca di Nicola II si fossero trovati alle prese con Ivan il Terribile
e con il sistema sociale ed economico della Russia del XVI secolo, essi
sarebbero stati spazzati via dalla storia come granelli di polvere di cui
nessuno percepisce nemmeno l'esistenza. C'è continuamente un ribollire di
idee e di aspirazioni, ma poi è la struttura economica e sociale che
determina quale di queste aspirazioni produce quella oscillazione
microscopica che poi viene amplificata fino ad imporre dei nuovi parametri
d'ordine macroscopici. Così possiamo immaginare che in ogni secolo ci sia
stato qualcuno che aspirava ad una maggiore libertà individuale, ma costoro
sono rimasti invisibili fino a quando la storia non ha messo in atto una
struttura capace di rendere vincenti quelle aspirazioni. Così non sono certo
stati quei quattro gatti che chiamiamo filosofi illuministi a scoprire
l'individuo ed a gettare le fondamenta di una nuova epoca storica, ma è
stata piuttosto la storia ad andare a cercare quei quattro gatti nel momento
in cui ha creato le condizioni per rendere vicenti i sistemi basati
sull'individuo.
-- 
Saluti.
D. 

 spazzati via in fretta dalla storia.
Non ci possiamo permettere che il diritto non sia definito da ciò che
ci possiamo permettere. Proprio per questo, non ci possiamo permettere di
credere che il diritto sia definito da ciò che ci possiamo permettere.
Un saluto,
Marco

 responsabilità soggettiva, però non lo fanno per il diritto civile.
Non so da dove tu tragga questa conclusione. La responsabilità civile
può essere di due tipi: contrattuale ed extracontrattuale. 1.
Extraontrattuale, art. 2043: "Qualunque fatto doloso o colposo che
cagiona ad altri un danno ingiusto obbliga colui che ha commesso il
fatto a risarcire il danno". Si fa espresso riferimento al dolo o alla
colpa, cioè alla responsabilità soggettiva. 2. Contrattuale, art.
1218: "Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è
tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l'inadempimento o
il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione
derivante da causa a lui non imputabile". Cioè da causa non imputabile
ad un proprio comportamento doloso o colposo. Dunque anche in questo
caso occorre indagare sulla responsabilità soggettiva. Viceversa,
esistono ipotesi di responsabilità oggettiva in diritto penale: art.
83; art. 116, ecc.
A questo punto, se non è nel civile ma nel penale che può sussistere
(ma comunque in ipotesi eccezionali) responsabilità oggettiva,
bisognerebbe rovesciare le conseguenze che tu trai dal tuo
ragionamento: il legislatore ritiene che taluni comportamenti siano
talmente riprovevoli e pericolosi per la collettività, da non
accontentarsi di elevarli a reato, ma dal punirli a prescindere
addirittura da un giudizio di rimproverabilità.
Queste considerazioni mi portano non certo a fare tabula rasa delle
tue argomentazioni, quanto piuttosto ad accoglierle, ma entro il
limite (ma non è un limite di poco conto) del diverso presupposto.
Cioè il presupposto non è più la contrapposizione diritto penale-
responsabilità soggettiva/diritto civile-responsabilità oggettiva, ma:
diritto civile-responsabilità contrattuale/ diritto civile-
responsabilità extracontrattuale. Infatti una delle maggiori
differenze tra i due tipi di responsabilità è data dal fatto che nella
seconda vige il regime ordinario delle prove: chi intende far valere
un proprio diritto ha l'onere di dimostrarlo; nella prima vige il
regime dell'inversione dell'onere della prova, sicché è il debitore ad
avere l'onere di dimostrare l'assenza di una propria responsabilità a
fronte della pretesa del creditore che agisce in giudizio. L'esigenza
di celerità nella stipulazione di contratti che pongano in essere
operazioni economiche suggerisce che al creditore non possa essere
addossato l'onere di provare l'inadempimento, e che piuttosto debba
essere il debitore a dimostrare il proprio presunto adempimento o un
incolpevole inadempimento.
Ciao
alessandro

 sia definito da ciò che ci possiamo permettere.
Ah, ma questa è proprio la mia tesi per eccellenza. Però attenzione,
andiamo avanti per benino con le "tautologie": il fatto che non ci possiamo
permettere di crederlo, dice solo che non possiamo crederlo, non che non
può essere vero.
Anzi, ci troviamo qui di fronte ad un bel dilemma: se lasciamo libera la
nostra ragione, essa arriva facilmente a rendersi conto che il diritto è
definito da ciò che ci possiamo permettere, e allo stesso tempo arriva anche
a rendendersi conto che non ci possiamo permettere di avere la suddetta
consapevolezza fra le verità "ufficiali", quelle su cui si fonda la
sussistenza della nostra comunità o di qualunque altre comunità umana.
D'altra parte non possiamo sopravvivere al di fuori di una comunità, per cui
la ragione ci mostra che come esseri sociali possiamo sopravvivere solo se
crediamo a ciò che la stessa ragione nega.
C'è insomma questo solito antico problema: tutti i bambini del mondo devono
nascere per forza da uteri che appartengono ad una comunità avente dei miti
di fondazione, ma poi fra tutti quei bambini ce ne sono una certa
percentuale che proprio non riescono ad imporre quei miti alla propria
ragione, ché quando arriva il momento di piegare la ragione alla volontà
collettiva quella non si piega, e resiste, arrivando a dire l'indicibile,
persino che non ce l'ha ordinato il Dottore di esserci. A questo punto, se
la comunità è decisa a proteggere sé stessa e i propri miti di fondazione ad
ogni costo, quegli esseri che rispetto alle esigenze della comunità appaiono
deformi nello spirito vengono messi in condizione di non nuocere o
addirittura soppressi, come nell'antica Sparta venivano soppressi i bambini
che rispetto alle esigenze della comunità apparivano deformi nel corpo.
Le cose prendono una brutta piega quando la comunità per conservare il
proprio potere materiale comincia ad aver bisogno di produrre pensiero
scientifico, tecnologico ed economico, e si rende conto che fra coloro che
sono capaci di produrre quel pensiero i "mostri" sono più della metà, e che
la percentuale cresce fra quelli più bravi. A quel punto la comunità si
trova di fronte ad un dilemma: coloro che sanno fare bene certe cose di cui
la comunità ha bisogno tendono anche a produrre un pensiero che mette a
repentaglio la sopravvivenza della stessa comunità. Non solo, ma per
aumentare la produttività quella comunità comincia ad aver bisogno di
diffondere la cultura a livello di massa, e quando comincia a farlo scopre
con orrore che il pensiero demitologizzante comincia a serpeggiare - sebbene
in proporzioni minori - anche fra la massa, e in particolare fra quella più
produttiva.
Nel frattempo non si può più tornare indietro. Non si può più prendere una
casta di aristocratici, allevarli facendogli imparare Omero a memoria e
inculcando in essi la convinzione che il miglior destino è morire giovani in
battaglia ricoperti dall'onore e dal bronzo dell'armatura, ché se oggi
saltasse fuori in piazza il pelide Achille che infiniti addusse lutti agli
Achei anche i bambini si metterebbero a ridere e gli darebbero un calcio
nel sedere.
Che si fa allora? Dove li mettiamo tutti 'sti dannati "nichilisti"? :-)
-- 
Saluti.
D. 

 responsabilità extracontrattuale.
Se si tratta semplicemente di adeguare la terminologia che ho impiegato ad
un uso più conforme a quello tecnico, credo che lo si possa fare, senza
compromettere irreversibilmente la mia argomentazione. Al limite potrei
rinunciare anche del tutto alle distinzioni tecniche (anche perché, come ho
cercato di mostrare altrove, la definizione che il diritto penale e civile
danno di sé stessi mi pare ambigua) e riferirmi semplicemente a quella parte
del diritto fondata sulla resposabilità oggettiva e quella parte fondata
sulla responsabilità soggettiva, a prescindere dal fatto che poi
materialmente le due parti si trovino in prevalenza nel codice di diritto
civile e in quello di diritto penale.
Comunque sia, ti ringrazio di essere intervenuto: è sempre rassicurante
sapere che si viene letti da un esperto che è in grado di emendare le
imprecisioni più grossolane, ché così si può aggiustare il proprio pensiero
salvando il salvabile.
-- 
Saluti.
D. 

 compromettere irreversibilmente la mia argomentazione.
non penso che la tua argomentazione debba essere irreversibilmente
compromessa (e in parte ho cercato di spiegare anche il perché), ma io
con il mio intervento implicitamente chiedevo proprio a te circa la
tenuta della tua argomentazione alla luce delle nuove premesse, ben
conoscendo il rigore logico che accompagna ogni tuo ragionamento.
 Ciao
alessandro

 nè a titolo di colpa.
Ecco, io non sono d'accordo con questa tua lettura. Infatti il legislatore
mi vieta di tirare sassi contro le vetrine, e non mi spiega *perché* me lo
vieta. Il legislatore non mi dice di non tirare sassi contro le vetrine
perché così facendo si arreca un danno al proprietario del negozio, ma mi
dice solo di non farlo. Sicuramente me lo dice perché non vuole che venga
danneggiato il proprietario del negozio, ma il legislatore può avere avuto
in mente anche cento altre buone ragioni per vietare di tirare sassi contro
le vetrine, e fra queste buone ragioni c'è presumibilmente anche il fatto
che se mi metto a tirare sassi è facile che io colpisca un passante, anche
se sto attento a non farlo. È comunque una attività pericolosa. Dunque se io
mi metto a infrangere le leggi, al di là di quella che può essere la mia
volontà, molto probabilmente sto anche intraprendendo delle attività a
rischio, rendendomi negligente e imprudente, sicché la colpa ci sta tutta, e
ci sta per una ragione *soggettiva*, proprio nei temini previsti dall'art.
43. In quel caso infatti il giudice mi "rimprovera" per aver commesso una
imprudenza, perché violare le leggi in genere è imprudente (anche perché
chi passa di lì non si aspetta che ci sia qualcuno che sta violando la legge
tirando sassi), e se il legislatore mi dice di non fare una cosa non posso
decidere di farla lo stesso "stando attento": è comunque una imprudenza,
che mi viene "rimproverata" come tale.
Questa mia lettura mi soddisfa per le seguenti ragioni:
1) come ho già detto posso evitare i riferimenti alla particolarità degli
artt. 83 e 116 e riferirmi unicamente ai principi generali dell'art. 43;
2) avendo ricondotto l'art. 43 all'applicazione di criteri soggettivi,
posso recuperare la mia tesi secondo la quale il diritto *penale* è il regno
incontrastato del principio della responsabilità *soggettiva*.
==========
Passiamo ora al diritto civile.
Come tu stesso hai ampiamente chiarito, bisogna distinguere i rapporti
*contrattuali* da quelli *extracontrattuali*.
In merito ti invito a leggere questo articolo:
http://www.overlex.com/leggiarticolo.asp?id=304
nel quale l'avvocato Luigi Viola, dopo aver analizzato tutte le differenze
fra le due fattispecie, perviene alle seguenti conclusioni [asterichi miei]:
«In questo senso, pertanto, le due ipotesi risarcitorie sembrano ben
diverse, soprattutto sotto il profilo della disciplina giuridica
applicabile, derivante, evidentemente, da due ratio legis difformi: la
responsabilità *contrattuale* mira a *ristabilire lo status quo ante*, come
sembra desumibile da una lettura dello stesso art. 1218 c.c., laddove si
pensi al nesso causale inadempimento-risarcimento, nonché all'*assenza di
richiesta di accertamento dell'elemento psichico*, quasi a voler esaltare il
concetto di danno implicito nell'*oggettivo inadempimento*; diversamente,
nella responsabilità *extracontrattuale*, ex art. 2043 c.c., il legislatore
utilizza una terminologia ben diversa, come "colpa", "dolo", "danno
 ingiusto", lasciando intendere come possano non solo sussistere danni
giusti (o quantomeno, si dice, giustificabili), ma anche danni
eziologicamente collegati con una certa condotta lesiva altrui e, tuttavia,
non risarcibili se commessi senza dolo o colpa, perché, si precisa, in
quest'ambito la ratio legis impone logiche affllittive-sanzionatorie
(piuttosto che ripristinatorie), in un'ottica general-rieducativa.»
Alla luce di queste dotte considerazioni e di quanto mi facevi notare tu,
mi sembra di poter dire che quella parte del diritto civile che regola i
rapporti *contrattuali* è interamente ascrivibile sotto il regno della
responsabilità *oggettiva*.
Resta da chiarire a quale regno appartenga quella parte del diritto civile
che regola i rapporti *extrcontrattuali*.
Dal momento che in quella parte saltano fuori il "dolo" e la "colpa",
verrebbe da dire subito che c'è di mezzo la responsabilità soggettiva.
Io stesso, cercando di ricondurre tutto il diritto penale sotto il principio
della responsabilità soggettiva, ho accolto quella equivalenza. Già, ma nel
caso del diritto penale ciò che si intende per "colpa" e "dolo" non è
necessariamente la stessa cosa che si intende nel diritto civile.
Tanto per cominciare, nel diritto *penale* il punto di riferimento è
costituito dal *dolo*: il delitto "tipico" è quello in cui qualcuno commette
volontariamente un atto vietato dalla legge, cercando di non essere scoperto
(furto, rapina, omicidio), dopodiché se il giudice si convince che non aveva
la volontà di commetterlo così come l'ha commesso, allora si passa al
preterintenzionale e poi al colposo.
Invece nel caso del diritto *civile* le cose sono ben diverse. Qui infatti
la condizione "tipica" è quella della *colpa*, di chi si è reso inadempiente
nei confronti di un rapporto contrattuale, o di chi ha prodotto un danno a
qualcuno per una negligenza o una imprudenza. Quanto al dolo in ambito
civilistico, per quanto lo si nomini esso mi appare difficilmente
definibile, e laddove esso appare chiaramente presente siamo già nell'ambito
della *truffa*, che però ricade di nuovo nei reati previsti dal diritto
*penale*.
Ne viene che risulta molto difficile cercare di definire la colpa in ambito
civilistico sulla base di considerazioni soggettive. La "colpa" contemplata
dal diritto civile non è la condizione soggettiva di chi "non voleva", in
contrapposizione alla condizione di chi "voleva", ma si configura più che
altro in modo *oggettivo*:
1) Per quel che riguarda i rapporti contrattuali, abbiamo già appurato che
le cose stanno in questo modo, e che comunque la legge è congegnata in modo
tale da salvaguardare una condizione *oggettiva*, tant'è che se io non
adempio gli obblighi assunti con un contratto (ad esempio non pago
l'affitto) il giudice - esclusi i casi estremi di truffa o impedimenti
dovuti a cause di forza maggiore - non sta a fare delle attente analisi
psicologiche atte a valutare il grado della mia "volontarietà" (non pagare
l'affitto è "volontario" o "involontario"?), ma mi dice semplicemente di
rendermi adempiente o di risarcire i danni irreversibili prodotti.
2) Quanto ai rapporti extracontrattuali, abbiamo già detto che non possiamo
fare riferimento al concetto di dolo. Se ti io vengo volontariamente addosso
con l'automobile vengo accusato di tentato omicidio, e la cosa non si
risolve con i risarcimenti e con le assicurazioni. Dunque anche nei rapporti
extracontrattuali la condizione "tipica" è quella della colpa, di chi ha
commesso una negligenza o una imprudenza. Ma come si fa a stabilire se uno è
stato negligente o imprudente? Di certo non possiamo pretendere che uno
prenda in considerazione tutte le conseguenze possibili delle sue azioni.
Né viene ogni volta istituita una commissione di psicologi e psichiatri atta
a stabilire quale era esattamente la condizione psicologica di chi ha
cagionato un evento nel momento in cui lo ha cagionato. Normalmente invece
si fa riferimento ad uno "standard medio di diligenza", al quale ci si
riferisce con espressioni vaghe e talvolta persino un po' buffe, come il
famoso «buon padre di famiglia». Di conseguenza il giudice cerca di
immaginare come si sarebbe comportato in quella medesima circostanza un
"comune individuo di buona volontà", e valuta se ci sono state delle
notevoli deviazioni da quel *comportamento*, che come tale è definibile
*oggettivamente*.
Ecco, a questo punto non solo abbiamo ricondotto tutto il codice penale
nell'ambito del principio di responsabilità soggettiva, ma - per converso, e
contrariamente a ciò che potrebbe sembrare da una prima lettura - vediamo
che il codice civile sembra volersi raccogliere interamente (o quasi)
nell'ambito del principio di responsabilità oggettiva.
Proprio come dicevo nel mio primo post, quello "ingenuo" :-)
-- 
Saluti.
D. 

 seguendo per altro un costume diffuso.
E' una equivalenza sancita dal nostro ordinamento, come cercherò di
dimostrare in seguito.


 Tuttavia rileggendomi mi sono accorto che nel mio articolo orginale il

[...]
Ciao Alessandro, evidentemente i problemi di codifica persistono, visto che 
vedo il post nuovamente "tagliato" (e comunque ci era giunto con il solito 
problema dei caratteri accentati).
Se qualcuno - ad esempio Davide, tanto per fare un nome:-) - ha qualche idea 
per risolvere questo problema, si faccia pure avanti.
Marco. 

 Tuttavia rileggendomi mi sono accorto che nel mio articolo orginale il

 idea per risolvere questo problema, si faccia pure avanti.
Credo che il problema sia nell'uso di Google Gruppi come newsreader.
Per quanto ne so (ma ne so poco perché non l'ho mai usato) alcuni articoli
che partono da Google vengono misteriosamente tagliati, spesso fin dalla
prima riga, e non c'è verso.
-- 
Saluti.
D. 

 Tuttavia rileggendomi mi sono accorto che nel mio articolo orginale il

 nell'ambito del principio di responsabilità oggettiva.
Libero di pensarlo :-)
Ciao
alessandro
-- 
Questo articolo e` stato inviato dal sito web 
http://www.nonsolonews.it

fonte di responsabilità, in quanto è *incolpevole*. 
Ehm volevo dire: "in quanto è *colpevole*". Ho notato che, a parte questo errore, il mio intervento è scritto un po' maldestramente. Non per cercare attenuanti in mio favore, ma ho avuto delle grosse difficoltà ad inviarlo, e addirittura l'ho dovuto riscrivere di sana pianta. E in modo decisamente sciatto, irritato dal contrattempo. Approfitto di questa "appendice" per ringraziare di cuore sia Marco, sia Loris (che s'è preso addirittura la briga di sostituire le lettere accentate!) sia lo stesso Davide, che mi ha consigliato di evitare google. Mi dispiace di avere creato tutti questi problemi per un intervento che, tra l'altro, di filosofico ha ben poco. Mi serva di lezione per il futuro e alla prossima.


 tra l'altro, di filosofico ha ben poco.
A me è stato utile, e anzi sono io a ringraziare te per il tempo che mi hai
dedicato. Mi prendo comunque un po' di tempo per metabolizzare la cosa,
ché fra quello che ho letto per i fatti miei e ciò che mi hai fatto
osservare tu ho avuto un bel po' di "input".
Alla prossima.
Davide