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Titolo: il diritto fra Bisanzio e Brescello

Immaginiamo un fisico il quale - dopo aver ereditato dai suoi illustri
predecessori due o tre secoli di fisica newtoniana, ormai perfettamente
compiuta sul piano logico e matematico - un brutto giorno si rende conto che
il perielio di Mercurio ha una precessione "anomala", nel senso che - per
quanto ci si provi - non c'è verso di ricavarla dalla legge di gravitazione
newtoniana.
Ebbene, cosa diremmo se questo fisico decidesse di scrivere una lettera di
protesta contro il pianeta Mercurio perché la precessione del suo perielio
non è come "dovrebbe essere"?
Sicuramente si renderebbe ridicolo, e nessuno direbbe che è uno scienziato
serio.
Nel campo del diritto però queste faccende non sono altrettanto pacifiche.
Da secoli si discute sulla differenza fra l'"essere" del diritto (ovvero ciò
che il diritto è, come esso si pone, il _diritto positivo_ insomma) ed il
suo "dover essere".
Quando qualcuno si chiede: «Ma questa legge è "giusta"?», sta considerando
la possibilità che quella legge non sia come "dovrebbe essere".
D'altra parte resta il fatto che quella legge è lì, qualcuno l'ha posta, ed
è qualcuno che ha il potere di applicarla (sennò non ci occuperemmo di
quella legge, e diremmo che sta nella fantasia di qualcuno che si è
autolegittimato, ma nessuno se lo fila). Che senso ha allora chiedersi se
sia "giusta"? Se c'è, c'è, e chi decide di non rispettarla sa che deve fare
i conti con chi è deciso a farla rispettare.
Questa posizione è, più o meno, quella sostenuta dal "giuspositivismo",
detto anche "positivismo giuridico".
Osserviamo che si tratta di un "ismo". Non bisogna infatti confondere il
*diritto positivo* con il *positivismo giuridico*.
Il diritto positivo, come dicevo più su, è "il diritto che c'è". Nessuno osa
mettere in dubbio il fatto evidente che nel mondo c'è gente che stabilisce
cosa non fare e cosa non fare e c'è altra gente che, per varie ragioni,
decide di ubbidire.
Perché allora fare di una evidenza un "ismo"?
La ragione è che quando si cerca di rispondere alla domanda: «Che cosa è il
diritto?», non tutti sono d'accordo nello stabilire qual è il rapporto fra
il diritto tout court e "il diritto che c'è".
Alcuni giuristi assumono un atteggiamento che ritengono essere più
"scientifico" e che sembra essere affine a quello adottato dai fisici:
prendiamo atto delle cose per quello che sono, e non andiamo a discutere di
come dovrebbero essere, perché è una cosa "non scientifica".
Altri invece sostengono che no, che "il diritto che c'è" è solo il risultato
di uno sforzo fatto dagli uomini per realizzare (o, forse, "rappresentare")
concretamente un Diritto ideale, quello che "dovrebbe essere". Pertanto i
giuristi si devono occupare non solo di ciò che il diritto è, ma anche di
ciò che dovrebbe essere, e di quanto l'uno si discosti dall'altro.
D'altra parte qualcosa di simile lo si vede anche nelle cosiddette "scienze
esatte". Ad esempio il geometra che disegna le sue figure alla lavagna per
dimostrarci i teoremi di Euclide, non manca mai di metterci in guardia:
«Guardate che le "rette" e i "punti" della geometria sono delle entità
astratte, ed è di quelle che parlano i teoremi; quelle che io disegno qui
sono solo delle rappresentazioni approssimative. Ad esempio un punto non
dovrebbe avere dimensioni ed una retta non dovrebbe avere uno spessore,
mentre per quanto io possa sforzarmi di disegnare dei punti piccoli e delle
rette sottili devo pur dargli delle dimensioni finite.»
Ebbene, secondo alcuni esisterebbe un "Diritto ideale" che, analogamente
alle rette di Euclide (o magari alle Idee di Platone), se ne starebbe in un
qualche luogo astratto, eterno e assoluto, ed è a quello che si dovrebbe
fare riferimento come "limite asintotico" per realizzare il diritto
concreto, quello che c'è.
Invece chi non crede a 'ste cose sostiene - appunto - che il diritto è
quello che c'è, e si dichiara "giuspositivista".
Gli altri, i primi, vengono definiti "giusnaturalisti", perché solitamente
ritengono che ognuno di noi, dentro di sé, abbia una "voce" che gli dice se
il diritto che c'è è compatibile con il diritto che dovrebbe esserci, e
questa voce gliel'ha messa dentro la Natura. Fra costoro alcuni ritengono
che a sua volta la Natura sia la Creazione di Dio, e dunque alla fine quella
"voce" sarebbe la voce di Dio.
E' appena il caso di osservare che essendoci di mezzo la Natura e/o Dio
quella voce è Unica (come la Verità), e dunque è uguale per tutti. Sicché
tutti hanno la facoltà di sapere che cosa è "Giusto".
E' facile avanzare delle obiezioni al giusnaturalismo. In particolare, se è
vero che ognuno dentro di sé sa che cosa è "Giusto", perché non sono tutti
d'accordo nel fare le leggi? E perché non si riesce mai a far coincidere
l'"essere" del diritto con il suo "dover essere", ovvero la sua "ontologia"
con la sua "deontologia"?
Ecco, qui bisognerà ammettere che la "voce"è presente in tutti, però in
qualche modo si può essere "traviati", per cui non si è più in grado di
sentirla bene, oppure non la si vuole ascoltare (o anche tutte e due le
cose, giacché è noto che non c'è peggior sordo eccetera). Così saltano fuori
il "libero arbitrio", i "buoni" ed i "cattivi", eccetera.
Certi giuristi però non se la sentono proprio di andare a invischiare la
loro disciplina con tutte 'ste faccende, che paiono loro miti e ideologie
del passato. Così ci danno un taglio e si dichiarano "giuspositivisti".
E allora io proporrei di andar dietro a questa loro presa di posizione, per
vedere dove ci porta.
«Anche perché - osservano i giuspositivisti - provate un po' ad assumere una
posizione diversa. Provate a dire che esiste un Diritto di Natura e chiedete
a cento uomini diversi che cosa è "secondo Natura" e che cosa è "contro
Natura", e vi ritroverete con cento uomini che la pensano in dieci, o forse
in cento modi diversi, e che - istigati dalla vostra domanda - sono tutti
convinti di essere i portavoce del Bene, e di non dover "trattare" con chi
si fa portavoce del Male. Dunque se ve la sentite di ritrovarvi un giorno sì
e l'altro pure nel bel mezzo di qualche guerra di opposti fanatismi fate
pure, ché poi ci raccontate come è andata a finire.»
Il ragionamento tutto sommato sembra filare. Anche se, a rigore, dimostra
solo che non conviene pretendere a tutti i costi di fare il Bene, ma non
dimostra che non esista il Bene.
Però dispiace pensare che per fare il Bene siamo costretti a negare che
esista il Bene, e proprio per questo abbiamo deciso di seguire i
ragionamenti dei giuspositivisti, per vedere dove vanno a parare.
Dunque, abbiamo una legge che è "data", che c'è insomma.
Come abbia fatto ad esserci per ora resta un mistero. I giuspositivisti,
quando discutono su questa cosa, si dividono subito in opposte fazioni,
tutte assolutamente "scientifiche" e danno vita a delle guerre di religione
che si distinguono dalle altre solo per il fatto che scorre inchiostro
anziché sangue. Il che, tutto sommato, non è poco.
Comunque, diciamo che quella legge c'è, ed evitiamo - per ora - argomenti
spinosi che potrebbero incrinare il nostro dialogo pacifico.
Dunque c'è questa legge. E di certo non vi sorprenderà se vi dico che,
qualunque legge sia, non piace a tutti. Alcuni l'accettano controvoglia,
altri la trovano insopportabile, altri ancora la trovano addirittura odiosa
e sarebbero di disposti a fare (quasi) qualunque cosa pur di togliersela di
dosso.
E' inevitabile, pertanto, che ci siano continuamente degli "attriti" fra le
istituzioni ed i cittadini, o fra i vari strati sociali. Qualcuno vorrebbe
depenalizzare certi reati, altri invece vorrebbero inasprire le pene,
eccetera. Un continuo, interminabile braccio di ferro per far prevalere ora
le ragioni dell'uno ora le ragioni dell'altro; un lavoro che non ha mai
termine e probabilmente non avrà mai termine finché ci sarà qualcuno sulla
terra.
Vediamo anche che queste tensioni si producono in tutti i contesti che in
qualche modo coinvolgono il diritto:
a) chi scrive le leggi (il potere legislativo, solitamente demandato ad
un Parlamento) subisce continuamente delle pressioni dai rappresentanti del
popolo o delle varie categorie per cambiare qualche legge, farne di nuove,
abrogarne altre;
b) chi invece applica la legge (il potere giudiziario: giudici,
pubblico ministero, eccetera) da una parte si scontra con gli imputati, i
quali - quando si vedono imporre delle sanzioni - protestano la loro
innocenza, oppure reclamano per l'errata applicazione e/o interpretazione
della legge; e dall'altra parte si scontra con "l'opinione pubblica", per
cui - ad esempio - se c'è da mandare libero qualcuno che secondo il sentire
della gente si è macchiato di orribili  delitti, o se - viceversa - c'è da
sanzionare pesantemente qualcuno per una legge che il sentimento comune
trova incomprensibile o superata, ecco, in tutti questi casi chi applica le
leggi rischierà di provocare proteste, o persino dei disordini diffusi.
La "fabbrica del diritto" è dunque di un calderone che ribolle
continuamente, e dal quale emergono di volta  in volta le leggi vigenti, le
quali stanno a galla per un po', poi magari tornano sotto, o si trasformano,
eccetera.
Che dicono i nostri giuspositivisti del "calderone"? Ci vanno a rimestare
dentro per vedere "come funziona"?
Dal momento che sono "scientifici", ci aspetteremmo di sì. In fondo se ci
venissero a dire che un aspirante medico non vuole studiare il capitolo sul
colon perché "puzza" diremmo che come minimo non devono dargli la laurea!
Tuttavia, come già accennavo un po' più su, ci sono alcune scuole
giuspositiviste che fanno proprio questo: dicono che «in qualche modo» il
diritto "è dato" e poi, sempre «in qualche modo», viene "applicato". Ma come
faccia a prodursi ed a trasformarsi in prassi non lo dicono, e sembra quasi
che non li riguardi.
Si ha quasi l'impressione che si tratti di un atteggiamento da funzionari di
una burocrazia bizantina, da tardo impero. I quali se ne stanno chiusi nei
loro uffici, mentre "là fuori" ci sono scontri, guerre sanguinose, tribù di
barbari che scorrazzano, generali che assassinano i loro predecessori e ne
prendono il posto, eccetera. Di tutto questo i nostri funzionari non
vogliono sapere nulla, né vogliono sporcarsi le mani con certe faccende o
rovinarsi la rispettabilità. A loro, da buoni funzionari, interessa solo
prendere nota con distacco di quale sia l'esito di tutto quel caos. Di volta
in volta, infatti, ci sarà qualcuno che «in qualche modo» sale al trono e
scriverà delle leggi che «in qualche modo» avrà la forza di imporre,
dopodichè qualcuno si occuperà di fare avere ai nostri funzionari delle
circolari e dei codici che riportano tutte quelle leggi per iscritto con in
fondo la firma di Colui che, al momento, è in grado di dare ordini
all'esercito.
Qualunque cosa ci sia scritta in quei codici i nostri funzionari troveranno
sciocco che qualcuno si metta a discutere se sia "giusto" o meno.
«Questa è la legge - diranno - e anche se concludessimo che non è "giusta",
qualora nessuno avesse la forza di cambiarla o di imporne un'altra non
potremmo farci nulla e la storia dirà che in questi tempi il diritto era
quello che è. Se invece qualcuno avrà la forza di imporre un altro diritto,
allora anche quello sarà semplicemente il diritto che c'è, quello che in
qualche modo si è (im)posto.»
Questo è il limite a cui avevo già accennato all'inizio: il giuspositivismo
non sa dire nulla del "calderone".
Bisogna riconoscere, però, che alcuni giuspositivisti si rendono di questo
limite, e cercano di andare a scoperchiare il "calderone".
Solo che qui trovano una brutta sorpresa.
E la brutta sorpresa è che tutto quel ribollire, quelle tensioni prodotte da
forze contrapposte, a qualunque livello, si svolge tutto - più o meno
esplicitamente - all'insegna di qualche forma di "giusnaturalismo" (che è la
loro bestia nera), e non sembra proprio che sia possibile fare diversamente.
Cerchiamo di capire perché.
Immaginiamo di essere in una repubblica parlamentare elettiva, nella quale
ci sono, diciamo, il 40% dei cittadini che trovano odiosa una certa legge e
la vogliono fare abolire, mentre per il restante 60% la legge può (o deve)
restare così com'è.
Supponiamo anche che i rappresentanti di quel 40% abbiano studiato diritto
su testi giuspositivisti, per cui sono convinti che il fatto che quella
legge esista o meno non dipende affatto da qualche "dover essere", ma
dipende solo dalle forze in gioco: se prevalgono le forze che sono in grado
di imporla la legge resta, sennò viene abolita. Tutto qui.
Questi rappresentanti "ragionevoli" del 40% potrebbero dire a quelli della
loro parte: «Sentite, non c'è niente da fare: gli altri sono di più, quindi
dobbiamo accettare la legge».
Però il 40% potrebbe non essere soddisfatto di questa "ragionevolezza";
molti penserebbero che bisogna comunque "fare qualcosa", che altrimenti la
spuntano sempre e solo quelli che forzano la mano alle istituzioni,
eccetera. D'altra parte costoro potrebbero anche avere ragione, perché così
facendo non si sono mobilitate tutte le forze in gioco, e se è vero che il
diritto dipende solo dalle forze in gioco allora ogni individuo, ogni
gruppo, prima di rassegnarsi deve e può giocare tutte le carte di cui
dispone, al limite accettando quello che gli sembra un ragionevole rischio.
Come fanno i nostri rappresentanti a giocarsi queste carte?
Per prima cosa potrebbero decidere di continuare ad essere assolutamente
"razionali", e andare in Parlamento a dire come stanno le cose, cioè - più o
meno - così: «Guardate, lo sappiamo che non ha senso mettersi a discutere se
quella legge sia "giusta" o meno. Vi diciamo solo che noi siamo molti, e non
siamo disposti a tollerare quella legge. Non ci importa se voi siete di più,
perché noi pensiamo di essere più determinati, e poi molti di noi pensano di
non avere nulla da perdere. Vedete dunque di darci soddisfazione, se volete
avere la pace, altrimenti avrete la guerra».
Ora, questa sarà pure la descrizione di "come stanno veramente le cose", ma
chi sarebbe così folle da andare in Parlamento a fare un ragionamento del
genere? E poi, quale Parlamento potrebbe accettare una cosa così, che ha
tutte le caratteristiche del ricatto e per di più sembra porre in
discussione la legittimità del Parlamento?
Dunque, può anche darsi che le cose stiano in quel modo, ma bisogna
assolutamente che il ricorso alla forza (che va da dai semplici disordini ad
un vero e proprio conflitto) resti "sullo sfondo", sempre presente ma mai
nominato.
Al limite i rappresentanti del 40% potrebbero andare in Parlamento e tenere
i piedi su due staffe, facendo un discorso così: «Sentite, lo sappiamo che
se volete potete imporci quella legge e ne avete il diritto, ma qui fuori
c'è un sacco di gente che non è disposta a tollerare quella che considerano
una imposizione ingiusta e un sopruso della maggioranza, non danno più retta
nemmeno a noi, e se non portiamo a casa qualche risultato cominceranno ad
andare dietro a qualche testa calda che già ha cominciato ad accusarci di
aver tradito il nostro mandato. Dateci retta: non fateci uscire di qui senza
portare a casa qualche compromesso che sia almeno minimante accettabile».
Se quei rappresentanti scelgono questa strategia già hanno maggiori
possibilità di spuntarla, però hanno dovuto tirare in ballo il fatto che per
coloro che essi rappresentano la legge vigente è una «imposizione *ingiusta*
e un *sopruso* della maggioranza». E già sono saltati fuori due termini "non
scientifici": pura "mitologia".
Ci credono? Hanno bisogno di crederci?
Se sono dei giuspositivisti di quelli "puri" non ci credono, dunque devono
sperare che nessuno gli chieda qualcosa su quella affermazione, poiché
altrimenti sarebbero costretti a scegliere fra lo scoprire la loro strategia
oppure mentire.
D'altra parte il fatto che non ci credono potrebbe renderli meno efficaci.
Magari gli altri parlamentari li vedono poco convinti, un po' troppo
"ragionevoli", e pensano: «Se quella gente si fa rappresentare da gente
ragionevole vuol dire che tutto sommato sono ragionevoli, o comunque non
abbastanza disperati. Probabilmente è un bluff, e anche se non lo fosse non
avranno il coraggio di andare fino in fondo.»
Così il nostro rappresentante giuspositivista se ne torna dai suoi con un
pugno di mosche. A questo punto, però, quella gente si esaspera ed elegge
dei nuovi rappresentanti, i quali sono tutt'altro che "ragionevoli", credono
che esista una Giustizia, e si precipitano in Parlamento a gridare: «Voi che
dovreste amministrare la Giustizia state permettendo un ignobile sopruso
della maggioranza sulla minoranza. Non è questa la Democrazia, mai e poi mai
tollereremo una simile Ingiustizia, che grida vendetta di fronte alla Natura
e a Dio!»
Questa volta i parlamentari farebbero fatica a pensare che quelli non siano
determinati o che stiano facendo un bluff, e probabilmente qualche
concessione la farebbero. Dovrebbero farla, perché le *condizioni reali*
sono quelle che sono, e fra le condizioni reali c'è il fatto che c'è un
sacco di gente che crede che non esistano solo le "condizioni reali"!
E' vero che quello che ho scelto qui è un po' un caso estremo, ma proviamo
ad applicare lo stesso ragionamento a tutta l'amministrazione "normale" del
diritto, a tutti i livelli.
Pensiamo ad esempio al confronto che si svolge quotidianamente fra i
parlamentari. Qual è quel parlamentare che, nell'istante in cui propone di
cambiare una legge, può permettersi di non dire mai «è ingiusto» riferendosi
alla normativa vigente?
Proviamo ad immaginare un parlamentare che dice ai suoi colleghi: «Sentite,
se la legge resta così com'è abbiamo un certa probabilità che si verifichino
dei disordini, o che la legge risulti inapplicabile perché trova delle
resistenze irriducibili. Avete fatto bene i conti delle forze in gioco?
Pensate che ci possiamo permettere questo rischio?»
E anche se ci fosse un parlamentare che parla così, quali elettori lo
rieleggerebbero?
No, il nostro parlamentare per poter rappresentare qualcuno e -
soprattutto - per poter dialogare con i suoi colleghi, dirà: «Cari colleghi,
è *ingiusto* che ai cittadini venga imposta questa legge». Al limite potrà
sostituire "ingiusto" con "disumano" o "innaturale". Insomma, tutti
aggettivi che da un punto di vista puramente "positivo" sono privi di senso.
Lo stesso linguaggio il parlamentare lo userà con i suoi elettori, con
giornalisti, eccetera.
Ed anche in questo caso egli risulterà molto più efficace ed incisivo nella
sua opera se è veramente convinto di lottare contro una legge "ingiusta".
Poiché in tal caso leverà accorati appelli umanitari, si appellerà al
"comune sentire" (contro il quale nessuno avrà il coraggio di dire qualcosa)
e tutto questo senza mai dover nominare esplicitamente quella "forza" che -
come dicevo - resta "sullo sfondo", e che non può essere nominata senza che
si configuri un ricatto e la messa in discussione della legittimità delle
istituzioni.
Qualcosa del genere accadrà nei tribunali. Immaginiamo ad esempio un
avvocato difensore o un pubblico ministero che nei loro discorsi decidano di
evitare in modo radicale qualunque riferimento agli aspetti etici e morali
della condotta dell'imputato, considerandole tutte "mitologie", e decidano
di "attenersi rigorosamente ai fatti". Come se poi esistessero i "fatti nudi
e crudi".
E che direbbe l'imputato per difendersi di fronte al pubblico ministero che
lo accusa di aver commesso un «orrendo delitto»? Supponiamo che questo
imputato sia un convinto giuspositivista, e che gli risponda così: «Guardi,
l'idea di "orrendo delitto" sta solo nella sua testa, e in pratica esistono
solo delle leggi scritte le quali vengono interpretate e applicate da
qualcuno che - come lei ed il signor Giudice - hanno il potere di dare
ordini a quei signori in divisa. Se deciderete che ciò che quel libro
descrive in modo generico corrisponde a qualcosa che posso aver fatto io,
allora io - per definizione - avrò commesso un delitto e sarò sanzionato.
Altrimenti non avrò commesso alcun delitto, a prescindere da quanto lei e la
pubblica opinione lo possiate percepire come "orrendo"».
Sarebbe "ragionevole" un imputato che rispondesse in questo modo? Anche se
fosse convinto che il diritto è solo quello che c'è ed è determinato dalle
forze in gioco, sarebbe ragionevole uno che non tiene conto del fatto che
fra le forze in gioco c'è "l'indignazione della pubblica opinione" (e magari
anche quella del pubblico ministero e - perché no - magari anche quella del
giudice, se il delitto è particolarmente "orrendo")? E farebbe bene ad
assumere quel tono arrogante, sprezzante dei sentimenti della pubblica
opinione e di quelli delle vittime, e per di più tendente a delegittimare il
tribunale che lo deve giudicare?
Sicuramente no. Se volesse avere una speranza di poter essere mandato
libero - o almeno ottenere una pena non troppo severa - dovrà fare degli
"accorati appelli" rispolverando tutta quella "retorica" che ruota attorno
alla "giustizia", al "pentimento", eccetera. Ed anche in questo caso se
l'imputato è davvero convinto di star subendo una "ingiustizia", risulterà
molto più convincente di chi tutto sommato considera la "giustizia" alla
stregua di un tritacarne che macina chi vuole macinare perché ha il potere
di farlo. Dunque se il nostro amico vuole essere veramente "ragionevole"
deve essere "irragionevole", ed usare tutta la "mitologia" possibile nella
sua difesa.
Tutto ciò, poi, non riguarda solo i luoghi in cui la legge si fa e si
applica, ma investe anche tutti gli aspetti della vita quotidiana. Perché è
assolutamente impensabile che si riesca a mantenere l'ordine, a far
rispettare un sistema giuridico, senza avere, oltre ai mezzi coercitivi,
anche una buona componente di "consenso". La persona che si piega ad una
legge che va contro ai suoi interessi se alla fine si convince che «è giusto
così» vive la cosa in modo molto meno conflittuale di chi ritiene che
quella, come tutte le altre leggi, è solo il prodotto dell'arbitrio delle
forze in gioco. Tant'è che quando il "consenso" scende al di sotto di un
certo "valore critico" ogni collettività diventa instabile e prima o poi si
producono dei disordini.
Insomma, comunque sia, là dove il "calderone" ribolle maggiormente, dove si
fa la storia (e, assieme a quella, il diritto) ci sono fior di
giusnaturalisti, che il giuspositivismo non sanno nemmeno che cosa sia, e se
lo sanno lo considerano una cosa ripugnante, oppure - se sono moderati - un
punto di vista parziale e insoddisfacente. E se ci sono in giro dei
giuspositivisti "duri e puri" essi restano ai margini delle dinamiche
sociali, magari perché hanno la fortuna di essere in una condizione
privilegiata che non li costringe ad avere a che fare con la persuasione
dell'interlocutore.
Ne segue che se il giuspostivismo vuole scoperchiare quel calderone, cioè il
luogo in cui si produce il diritto (assieme a tutti gli altri aspetti della
storia), bisogna che prenda in esame anche il fatto che in quella "realtà"
che esso si propone di studiare "scientificamente" non ci sono solo dei
"giuspositivisti", ma anche un bel po' di "giusnaturalisti". Non solo, ma
dovrà anche prendere atto che in mezzo a tutte quelle forze il
giusnaturalismo è a sua volta una forza, una forza della quale nessuno può
fare a meno se vuole, concretamente, produrre e applicare il diritto.
Dunque il giusnaturalismo, come tutte le altre cose, è "una cosa che c'è".
E non è lì "per caso", come retaggio di un'epoca passata di false credenze
destinata ad essere superata in fretta e definitivamente, ma - come abbiamo
visto - è lì come stumento necessario (e dunque ineliminabile) per poter
praticare quel "confronto di forze reali" che poi produce, fra le varie
cose, anche il diritto.
Dal momento che il giusnaturalismo è una cosa che c'è, ed è pure necessario
che ci sia, il giuspositivismo - che vuol parlare solo di quello che c'è, e
non di quello che dovrebbe esserci - non dovrebbe avere difficoltà a
prendere atto di questa presenza necessaria. D'altra parte però il
giusnaturalismo è anche una teoria del diritto, e come tale è la negazione
del giuspositivismo.
Così il giuspositivismo si trova a dover mettere fra i "dati necessari"
anche la negazione del giuspositivismo!
E' come se il nostro fisico, che avevamo lasciato alle prese con una
precessione del perielio di Mercurio che a lui sembra "irregolare", dopo
aver fatto un po' di indagini si rendesse conto:
a) che la precessione di Mercurio dipende da qual è la teoria della
gravitazione in cui "crede" Mercurio;
b) che per poter applicare a Mercurio la teoria A bisogna che Mercurio
"creda" non-A.
Un bel caso di "retroazione", e per di più "negativa"!
Insomma, se vogliamo costruire una teoria che sia in grado di esplicitare
quel «qualche modo» in cui il diritto è "dato", abbiamo bisogno di una
teoria che possa avere fra i "dati" anche le teorie del diritto, e dunque
anche *se stessa*, assieme a tutte le sue *negazioni*.
E' una situazione decisamente ingarbugliata. Non è tuttavia insolubile,
perché gli scienziati da tempo sono abituati ad avere a che fare con questo
tipo di "retroazione".
Ad esempio un matematico esperto di teoria dei giochi sa bene che fa parte
di una certa "strategia" anche la conoscenza della strategia stessa.
Analogamente un fisico abituato a maneggiare dei sistemi complessi non si
spaventa di certo di fronte ad un fenomeno di retroazione Né trova
inconcepibile che l'universo sia fatto in un qualche modo solo perché c'è
qualcuno che lo pensa. Una idea, questa, che ha avuto alterne fortune, e che
nella sua forma più radicale è stata abbandonata, ma che pure ha lasciato
l'abitudine a ragionare "sollevandosi per i lacci degli stivali".
Ebbene, che avrebbero da dire tutti questi signori sulla genesi del diritto?
Dal momento che quelle che abbiamo nominato sono tutte "scienze positive",
che studiano le cose così come sono date, poste, le cose che "ci sono"
insomma, si potrebbe essere tentati di dire che gli scienziati positivisti
vanno d'amore e d'accordo con i gius-positivisti. Non è forse il
giuspositivismo l'equivalente, nel campo del diritto, del positivismo
epistemologico?
La risposta è no.
Infatti chi parte da un positivismo "scientifico" (o meglio, epistemologico)
e applica i propri criteri di indagine al diritto, difficilmente perviene ad
una posizione giuspositivista.
Solitamente egli arriva a delle conclusioni che gli esperti di diritto
considerano un "compromesso", una via di mezzo il giuspositivismo ed il
giusnaturalismo. E poiché molti giuristi pensano che queste due opposte
polarità siano gli unici pensieri "puri", l'approccio scientifico pare quasi
una sorta di ingenuo "sincretismo", una accozzaglia di giudizi
contraddittori.
In realtà l'approccio scientifico al diritto conduce ad esiti tutt'altro che
contradditori, solo che fra questi esiti c'è la "scoperta" che il diritto,
come disciplina indipendente, chiusa, autosufficiente, semplicemente non
esiste.
Il diritto è solo una dimensione della sociologia, ed è impossibile
costruire un diritto "puro" come quello a cui aspirava Kelsen, senza
riempirlo di espressioni «in qualche modo», le quali producono antinomie e
inconsistenza ogni volta che si cerchi di esplicitarle.
Dunque per poter parlare di diritto in modo compiuto occorre prendere il
"calderone" nel suo insieme. Il diritto è un capitolo della scienza del
calderone, e trova i suoi fondamenti nella scienza del calderone.
Qualcuno potrebbe obiettare che in realtà il diritto ha fatto i conti con
l'intreccio fra diritto e società ormai da millenni, visto che già un antico
motto latino afferma che _ubi societas ibi jus, ubi jus ibi societas_
(l'avrò scritto bene?): dove c'è una società c'è il diritto e dove c'è il
diritto c'è una società.
Dunque i giuristi potrebbero replicare ai "sociologi":
«Lo sapevamo già da un pezzo!»
Il problema è che qui lo dicono e lì lo negano, e ora se lo ricordano poi
subito dopo se lo dimenticano.
Per prima cosa è chiaro che chi pretende di costruire una scienza giuridica
"pura" non tiene conto di quella lezione. Questo impedisce a Kelsen e
compagnia bella di poter rivendicare quella presa di coscienza.
In secondo luogo a volte quel motto viene inteso come un modo per ribadire
non tanto l'intreccio fra diritto e società, quanto piuttosto il primato del
primo della seconda. Come a dire: «Guardate che non potete costruire nessuna
società senza ordinarla per mezzo di norme giuridiche, e al contempo se sono
date delle norme giuridiche ci deve anche essere una società che si conforma
ad essa». Insomma, è come se i giuristi ci dicessero che forse possiamo fare
a meno del salumiere e del calzolaio, ma di certo non possiamo fare a meno
del leguleio.
In terzo luogo c'è da tenere presente che quel motto latino, se anche va
inteso come riconoscimento dell'intreccio fra diritto e società, nasce
nell'epoca classica del diritto romano, quando il diritto romano, per certi
versi, assomigliava di più al moderno diritto anglosassone - il quale è
molto "calato nella società" - che a quello che siamo abituati a chiamare
"diritto romano", e che in realtà è - appunto - un diritto bizantino da
"tardo impero".
Infine c'è considerare che anche i giuristi che sembrano avere recepito al
meglio quella lezione e che su quel motto fondano la propria concezione del
diritto - come fa l'italiano Santi Romano - poi evitano sempre di portare
questo principio alle estreme conseguenze approdando ad un vero e proprio
"diritto sociologico", ma per lo più riparano su posizione giuspositiviste.
Come mai i giuristi non riescono ad evadere dalla contrapposizione fra
giuspositivismo e giusnaturalismo e restano ingabbiati in quella dicotomia?
Per rispondere a questa domanda bisogna osservare che il giuspositivista ed
il giusnaturalista per diversi aspetti ricordano Peppone e Don Camillo, i
quali magari si considerano antagonisti e nemici acerrimi, ma visti "da
fuori" si assomigliano a tal punto che si fa quasi fatica a capire chi sia
l'uno e chi sia l'altro.
Chi voglia tentare un approccio "scientifico" (usando la teoria dei giochi,
la cibernetica, la teoria generale dei sistemi, eccetera) e tenti di
dialogare con un giurista, si sente spesso come un liberale che fosse
capitato in quel di Brescello negli anni di Peppone e Don Camillo. Tutti
avrebbero cercato di capire se stava con "loro" o con gli "altri", e - dopo
averci parlato per un po' - ognuno si sarebbe convinto che stava con gli
"altri", poiché evidentemente non era dei "loro". Altri, più magnanimi,
magari avrebbero pensato che quel poveretto aveva una gran confusione in
testa, perché sperava di poter mettere assieme il Diavolo e l'Acqua Santa.
Certo, il nostro amico liberale avrebbe potuto cercare di protestare:
«Ma come, non vedete che siete uguali? Ma lo sanno tutti che di notte
Peppone va ad accendere i ceri in chiesa per chiedere la grazia! Ma cercate
una buona volta di uscire dai vostri schemi dogmatici!»
Ma sarebbe stato inutile, perché per la gente del paese si poteva essere
solo di una parte o dell'altra, e tutti quelli "non classificabili" dovevano
per forza essere "confusi".
Così non è raro sentire illustri professori di filosofia del diritto
affermare che il diritto sociologico è una via di mezzo fra il
giuspositivismo ed il giusnaturalismo. Come se quelli fossero i due "colori
fondamentali" che mescolati in opportune percentuali producono tutte le
dottrine del diritto possibili ed immaginabili.
Ma cos'hanno dunque in comune il giuspositivismo ed il giusnaturalismo?
L'ho già detto: ciò che li accomuna è la pretesa di dare una risposta alla
domanda «Che cosa è "giusto"?» senza ricorrere al "calderone". Per entrambi
la Legge è "data".
Per il giuspositivista la legge è data da Colui che è in grado di dare
ordini ai signori in divisa, e non c'è altro da aggiungere. Per il
giusnaturalista invece la Legge è data da Colui che ha creato il mondo
(Dio), o da Colei che è immanente al creato (la Natura), o da Colei di cui
la realtà è solo pallida ombra (l'Idea), eccetera.
Comunque sia, sia il primo che il secondo trovano intollerabile che la
risposta a quella domanda debba tener conto di tutto il "calderone", a
partire dalla Carta Costituzionale o le Sacre Scritture e giù giù fino al
numero di gelati che si sono venduti in spiaggia l'anno prima.
(Infatti - tanto per dirne una - per rispondere alla domanda: «E' giusto che
i nostri figli abbiano diritto alla istruzione gratuita?», o alla domanda:
«E' giusto riconoscere a tutti il diritto di essere curati a spese della
collettività?», bisogna tener conto, oltre che ad una caterva di
considerazioni "etiche", anche del fatto che lo Stato abbia i mezzi
economici per attuare i diritti che riconosce, poiché è inevitabile che in
una economia depressa vengono a meno anche una serie di "diritti
fondamentali inviolabili".)
Per il Funzionario Imperiale la Realtà si riduce al fatto che ci sia
Qualcuno che gli passa delle Scritture (dei Canoni, dei Codici o, al limite,
delle Circolari), dopodiché il nostro Funzionario si limita a conservarle
negli appositi cofanetti senza impicciarsi tanto, o punto, dei rumori e
delle puzze che si levano dalla tipografia, e trovando oltremodo disdicevole
che quelle Scritture possano essere macchiate dalle mani unte dei cuochi,
dal rossetto delle cortigiane dalle unghie nere dei contadini.
Forse se fossero macchie di sangue, tanto tanto potrebbe accettarlo: in
fondo una bella guerra ha sempre fatto la sua figura sui libri di storia, e
si sa che da quando mondo è mondo ci si legittima anche con la forza.
Ma il sugo di trippa, quello no: è troppo volgare.
Chiunque sia a comandare, l'importante è che esista una Corporazione dei
Funzionari, e che siano i Funzionari a decidere chi ci entra e chi ne esce.
Poi i funzionari si potranno anche dividere in varie correnti, ma in ogni
caso - come insegna il vecchio Karletto - non potranno che produrre
ideologie della Corporazione, fra le quali quelle che vogliono cambiare
tutto potrebbero essere proprio quelle che non vogliono cambiare niente.
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Ciao,
D. 

 dell'interlocutore.
Penso di avere chiarito il concetto.
Continuerò a rispondere appena avrò tempo.
Ciao