Newsgroup: it.cultura.filosofia.moderato
Titolo: Kelsen il puro

L'amico Alessandro ci esorta a far propria la posizione giuspositivista
perché - sostiene - quando avremo trovato la lucidità di dire "come stanno
veramente le cose", allora sapremo che cosa abbiamo alienato, quando lo
abbiamo alienato ed a chi (o a cosa) lo abbiamo alienato, e saremo sempre
liberi di riappropriarcene.
Qui ci sarebbero da fare subito due osservazioni:
1) Una, che potrà sembrare il solito sofisma cavilloso, ma che pure
pone una problema assolutamente concreto, chiede che si risponda a questa
domanda: «Ma quel "veramente" lì, è un "veramente" o un "Veramente"?»
In altri termini, per dire "come stanno veramente le cose" dobbiamo trovare
un "accordo pacifico" con coloro che ci vivono attorno (nel raggio di quanti
chilometri?), oppure se ci trovassimo a vivere in uno stato in cui tutti
sono pacificamente d'accordo nel dire che il Re è tale per Grazia di Dio
allora Allessandro, Bobbio e Kelsen direbbero che sono diventati tutti
matti, e si darebbero alla macchia ponendosi in clandestinità?
2) Un'altra, che potrà sembrare l'obiezione semplicistica della nonna,
ma che pure pone un problema assolutamente concreto, è che se io "alieno" la
mia bicicletta ad un ladro di biciclette sono assolutamente consapevole di
cosa ho alienato, quando ed a chi, ma me lo scordo di potermi riprendere la
bicicletta ogni volta che voglio.
Nonostante queste difficoltà, Alessandro (assieme a Bobbio e tanti altri
giuristi caduti dalla bicicletta sulla via di Damasco) ci esortano ad
avvicinarci al diritto prendendo atto della "realtà delle cose", e ci
invitano a leggere Kelsen.
A sua volta Kelsen aspirava proprio a questo: liberare il diritto da tutti i
retaggi di certi vecchi "dogmatismi" e renderlo "puro".
Quand'è che una disciplina è "pura"?
Egli ce lo spiega in _Lineamenti di dottrina pura del diritto_ (1934), in un
capitolo intitolato proprio «La "purezza"» (sic, o forse dovrei dire sigh),
dove leggiamo:
«La dottrina pura del diritto è una dottrina del diritto positivo. Del
diritto positivo semplicemente, non di un particolare ordinamento giuridico.
E' teoria generale del diritto, non interpretazione di norme giuridiche
particolari, statali o internazionali. - Essa, come teoria, vuole conoscere
esclusivamente e unicamente il suo oggetto. Essa cerca di rispondere alla
domanda: che cosa e com'è il diritto, non però alla domanda: come esso deve
essere o come deve essere costituito. Essa è scienza del diritto, non già
politica del diritto.»
Insomma, basta essere "scientifici" ed "oggettivi" e tutto si sistema.
Qualche pagina più in là Kelsen lancia anche un anatema contro
l'oscurantismo del passato:
«Il carattere ideologico della dottrina giuridica tradizionale combattuta
dalla dottrina pura del diritto si rivela già nella determinazione comune
del concetto puro di diritto. Essa sta ancor oggi sotto l'influsso del
giusnaturalismo conservatore che opera con un concetto trascendente del
diritto. Questo corrisponde totalmente al carattere metafisico fondamentale
che aveva la filosofia durante il predominio della dottrina del diritto
naturale, cioè in un periodo che coincide politicamente con lo sviluppo
dello Stato di polizia della monarchia assoluta.»
A questo punto Kelsen, dopo aver fatto piazza pulita dei retaggi
oscurantisti, comincia a costruire il suo sistema. E nel capitolo
«L'ordinamento come sistema di norme» ci spiega che il diritto non è una
semplice una accozzaglia di obblighi e divieti, ma costituisce un "sistema":
«Il diritto come ordinamento, o l'ordinamento giuridico, è un sistema di
norme giuridiche».
Ma cos'è che rende questo insieme un "sistema"? Se lo chiede anche Kelsen:
«E la prima domanda alla quale si tratta qui di rispondere è stata posta
dalla dottrina pura del diritto nel modo seguente: su che cosa è fondata 
l'unità d'una pluralità di norme giuridiche? Perché una determinata norma 
giuridica appartiene a un determinato ordinamento giuridico?»
La risposta di Kelsen, "pura" e libera dalla metafisica dello Stato di
polizia monarchico, è che tutte le norme devono poter essere ricondotte ad
una norma fondamentale che legittima tutte le altre:
«Una pluralità di norme forma un'unità, un sistema, un ordinamento quando la
sua validità può essere ricondotta a un'unica norma come fondamento ultimo
di questa validità: Questa norma fondamentale (_Grundnorm_), come fonte
comune, costituisce l'unità nella pluralità di tutte le norme che formano un
ordinamento. L'appartenenza di una norma a un determinato ordinamento
dipende solo dal fatto che la sua validità possa essere ricondotta alla
norma fondamentale che costituisce questo ordinamento.»
A questo punto, però, ricordiamoci qual è il nostro obiettivo. Noi abbiamo
osservato in curioso fenomeno: qualcuno che dice a qualcun altro cosa può e
cosa deve fare, e questo qualcun altro che ubbidisce. E ci siamo chiesti per
quale ragione costui ubbidisca, proponendoci di indagare "scientificamente"
questo fenomeno.
Ebbene, abbiamo scoperto che in tutto quell'insieme di obblighi e divieti 
c'è una certa "sistematicità", poiché tutti traggono la loro forza da una 
norma ancora più fondamentale, che nessuno osa mettere in discussione.
Questo però non è sufficiente per rispondere alla nostra domanda: perché?
Perché tutta quella gente si sottomette proprio a quella norma fondamentale
e non a qualche altra?
E qui Kelsen decide di procedere "a ritroso", riavvolgendo il filo dei nessi
causali che hanno portato fino a quel punto:
«Se si chiede perché un determinato atto coattivo, per esempio il fatto che
un uomo toglie la libertà a un altro rinchiudendolo in carcere, è un atto
giuridico e appartiene quindi a un determinato ordinamento giuridico, si
deve avere la risposta seguente: questo atto è stato prescritto da una
determinata norma individuale, da una sentenza giudiziaria.»
Qui a me verrebbe da osservare che, a voler essere proprio "puri", dovremmo
semplicemente prendere atto che se quella persona viene rinchiusa è perché
ai suoi lati si trovano due signori in armi che fanno ciò che gli dice di
fare il giudice. Se dipendesse solo da colui che viene incarcerato, se ne
fregherebbe della norma e della legittimità del tribunale, e se ne andrebbe
per la sua strada. Per rispondere alla domanda dovremmo quindi cercare di
capire quali ragioni hanno quei signori in armi per ubbidire a quel signore
che sta seduto dietro la scrivania più grande. E che cosa dovrebbe accadere
affinché ad un certo punto quei signori in armi non ritenessero più di dover
fare ciò che dice loro di fare chi sta seduto dietro quella scrivania.
Questa mi sembra una domanda più "pura", più "fenomenologica", di quella che
si pone Kelsen, il quale ha l'aria di uno che discute della esistenza di Dio
da dentro la facoltà di teologia, e non riesce a scendere in strada a dire a
quelli che stanno dentro: «Ma voi che ci state a fare là dentro?»
D'altra parte è anche vero che alla "purezza" non c'è mai fine, e si troverà
sicuramente qualcun altro che ritiene di dover impostare il problema in modo
"più puro" di quanto abbia fatto io. Dove ci fermiamo nell'opera di
"purificazione"? C'è un limite oggettivo oltre il quale possiamo dire di
essere "scientifici", oppure è un limite arbitrario, quello che viene comodo
o utile a noi? E "noi" chi?
Comunque, vediamo come prosegue Kelsen:
«Se si chiede inoltre perché questa norma individuale sia valida e sia
valida come parte di uno speciale ordinamento giuridico, si deve avere la
risposta: essa è stata posta conformemente al Codice penale. E se ci si
chiede quale sia il fondamento della validità del Codice penale si giunge a
toccare la Costituzione dello Stato, secondo le cui disposizioni è stato
compilato il codice penale da parte di un organo competente e a mezzo d'un
procedimento prescritto dalla Costituzione stessa.»
E la Costituzione? Kelsen ovviamente ha pensato anche a questo:
«Se ci si chiede però quale sia il fondamento della validità della
Costituzione, su cui poggiano tutte le classi e gli atti giuridici compiuti
sulla base della legge, si giunge forse a una Costituzione più antica e così
infine a quella storicamente originaria che fu promulgata da un singolo
usurpatore o da una assemblea formatasi in un modo qualsiasi.»
Ecco, siamo arrivati.
Ora, il fatto che Kelsen sia disposto ad ammettere che all'origine di tutto
ci possa essere «un singolo usurpatore», può spingerci a pensare che egli è
proprio "laico", un "puro" che non esita a dire "come stanno veramente le
cose".
Ma riflettiamo meglio.
Là, il quel luogo ed in quel tempo ipotetici, siamo all'origine del diritto
e della legittimità. Non c'è nessun diritto naturale, perché sono tutte
invenzioni delle monarchie assolute, e se c'è qualche altro diritto positivo
non può essere riconosciuto come tale dall'ordinamento vigente, poiché
altrimenti dovremmo dire che quello è solo un altro anello di una stessa
catena, e proseguire nella nostra ricostruzione a ritroso. Siamo dunque
all'origine, al Big Bang del diritto vigente, quando ancora di nulla
possiamo dire che sia lecito o illecito. Eppure in questo vuoto giuridico
esiste la possibilità che qualcuno possa essere un "usurpatore", o che - in
alternativa - si costituisca "in un modo qualsiasi" un assemblea.
Intanto chiariamo due cose:
1) quell'"usurpatore" non è certo un singolo uomo, anche se fosse
Attila in persona, ma avrà accanto a sé dei guerrieri che ubbidiscono ai
suoi ordini ritenendo di dovergli ubbidire per qualche ragione che
ignoriamo; ed anche questa dei "guerrieri di Attila" è «una assemblea
formatasi in un modo qualsiasi»;
2) il fatto che ci sia una «una assemblea formatasi in un modo
qualsiasi», magari in modo assolutamente "democratico" (come potrebbe
essere, che so, l'assemblea dei padri pellegrini appena arrivati nel Nuovo
Mondo) non esclude che per qualcun altro (i "nativi americani") quella
assemblea sia in tutto e per tutto un "usurpatore", come lo era Attila con
tutti i suoi guerrieri per il tardo Impero.
Dunque le due alternative non si escludono in nessun modo. Anzi, alla fine
sono la stessa cosa.
E allora il punto cruciale è un altro: come ci può essere "usurpazione" se
siamo all'"origine" del diritto?
E se invece non c'è "usurpazione", se non c'è qualcuno che si prende il
potere con la forza anziché in modo "lecito" (?), allora dobbiamo ancora
rispondere alla nostra domanda: perché? Perché da un certo punto in poi
qualcuno ha deciso di voler ubbidire a qualcuno che voleva comandare?
-- 
Ciao,
D.
«L'uomo ha raccolto tutta la saggezza dei suoi predecessori,
e guardate quanto è stupido.» Elias Canetti 

Davide Pioggia ha scritto:
un pangramma lunghetto.
-- 
http://www.vdacommons.org
Il sito valdostano senza logo, quello senza stile e financo quello privo
di contenuti. 
Ma con un verbo importante da diffondere: -internet +cabernet
questo articolo e` stato inviato via web dal servizio gratuito 
http://www.newsland.it/news
 segnala gli abusi ad 
ab...@newsland.it

 
Come avevo già anticipato, non ho più tempo per scrivere. Ci 
risentiremo tra qualche settimana. Molto rapidamente, però 
vorrei fare qualche appunto volante.
A proposito del tuo quesito su concordati e intese, la risposta 
la ricavi in altri miei interventi, forse sono stato troppo 
lungo e tu avrai saltato qualche passaggio. Ma ne riparleremo 
con calma.
Riguardo questo tuo articolo, invece, visto che mi chiami in 
causa, ti dico subito che hai sbagliato interlocutore, perchè io 
sono un convinto antikelseniano. La sua teoria fa troppa acqua 
per essere credibile. Troppe incongruenze, e non solo quelle da 
te citate, secondo me. Non ti stupirai, visto che si calcolano 
almeno una decina di distinte tesi giuspositiviste. Argomento 
complesso e lunghino che non si presta ad essere esaminato nei 
ritagli di tempo. Spero che avrai la pazienza di aspettarmi. 
Comunque, considerato che si sta parlando di rapporto tra Stato 
e Chiesa, cioè tra due istituzioni, m'aspettavo che sottoponessi 
all'attenzione, tra le tesi giuspositiviste, quelle 
istituzionaliste (alla Santi Romano, o alla Vezio Crisafulli), 
non già quelle normativiste. Tant'è. Comunque, nonostante i 
nostri punti di vista completamente incompatibili tra loro, ti 
faccio i miei complimenti per l'arguzia e per la capacità di 
andare oltre le apparenze, quelle grandi e quelle piccole. Però 
mi aspetto che prima o poi passerai al setaccio quella che alla 
storia è passata per "fallacia naturalistica", in modo da 
dimostrare a tutti noi perchè fallacia non è. A cominciare dai 
contenuti della Verità, dalla dimostrazione che ne esiste una 
sola e via discorrendo. 
Complimenti pure a Marco, che ha giustamente ridimensionato il 
mio "nulla quaestio". Rimane una bazzecola rispetto alle 
conseguenze nefaste del giusnaturalismo, ma è comunque un 
appunto interessante e intelligente.
A presto.
--  
Postato da Virgilio Newsgroup 
http://newsgroup.virgilio.it
Completo come il newsreader, ma senza il newsreader

 qualcuno ha deciso di voler ubbidire a qualcuno che voleva comandare?
Complimenti per la chiarezza nella ricostruzione e nella critica del
pensiero di Kelsen. All'ultima domanda che poni risponderò in una maniera
banale, forse un po' stupida, e scusami se ti darò una delusione.
La domanda è come quella dell'uovo e della gallina. Se la nascita dell'uovo
e della gallina avvenisse sotto i nostri occhi, certamente ci sarebbero
degli scienzati presenti ad osservarla, e ne darebbero una spiegazione
scientifica impeccabile. Poiché però è avvenuta nella notte dei tempi, non
ha interesse cercare una risposta, che forse è anche impossibile trovare.
Per quanto riguarda il diritto direi due parole.
Esistono tanti fenomeni sociali, che nascono gradualmente e spontaneamente,
senza che nessun "ingegnere sociale" li abbia progettati e costruiti: il
linguaggio, il mercato, il diritto. Insomma il diritto secondo me è
anteriore allo stato, ed è un'istituzione sociale che nasce e si sviluppa di
pari passo con l'integrazione degli uomini (a partire dall'età della pietra)
in società sempre più vaste: famiglia, tribù, comunità di villaggio, stato,
impero, ecc.
All'origine di ogni stato c'è sempre un usurpatore o un'assemblea
rivoluzionaria. Ma se questi riescono a prendere il potere è solo perché
raccolgono il consenso convinto di una parte almeno della popolazione, che è
convinta di migliorare il proprio benessere (magari anche quello di tutti
gli altri). E comunque, se l'usurpatore si innesta in una società abbastanza
evoluta che ha già un sistema di diritto, può modificare la base normativa
solo fino al punto in cui non si aliena il consenso di cui ha bisogno.
Preciso che il consenso non deve essere quello democratico della
maggioranza; è sufficiente quello dei gruppi più potenti o comunque
influenti.