Datasets:
Tarun-ak
/
bener_knowledge_dataset

Dataset card Data Studio Files
xet
Community
2
text
stringlengths
53
17.2k
olarak kullanılmasını engellemek için gerekli önlemleri almaması sebebiyle ilgili kişilerin, Cumhuriyet savcısının veya ilgili kamu kurum ve kuruluşunun başvu­ rusu üzerine tanman süre içinde söz konusu aykırı kullanırom düzel­ tilmemesi halinde, markanın iptaline karar verilir. (8) Teknik şartnameye ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle belir­ lenir. Madde 32-Garanti Markasi veya Ortak Marka Teknik Şartnamesi 2873 Gerekçe: Maddenin birinci fıkrasında, Kitapta düzenlenen marka çeşitlerinden garanti markası veya ortak marka talebinde bulunmak için başvuruyla birlikte teknik şart­ namenin verilmesinin zorunlu olduğu düzenlenmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında, garanti markası teknik şartnamesinin kapsaması gereken hususlar hüküm altına alınmıştır . Maddenin üçüncü ve dördüncü fıkralarında, ortak marka teknik şartnames inin özellikleri ile ortak marka ile ilgili genel hususlar düzenlenmiştir. Maddenin beşinci fıkrasında, yapılacak olan teknik şartname değişikliklerinin ancak Enstitünün onayıyla uygulanabileceği hükme bağlanmıştır. Maddenin altıncı fıkrası ile, garanti markası veya ortak marka tescil talebine ek­ lenen teknik şartnamenin bu maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarmd a belirtilen şartla­ ra uygun olmadığı nın ya da kamu düzenine veya genel ahlaka aykırı olduğunun Ens­ titüce saptanması halinde izlenecek prosedür belirlenmiştir. Marka sahibi kendisine verilen sürede teknik şartnarnede gerekli değişiklik ve düzeltmeleri yapmazsa garanti markası veya ortak marka başvurusunun reddedi/eceği hükme bağlanmıştır. Maddenin yedinci fıkrasında ise marka sahibinin, garanti markası veya ortak markanın, devamlılık arz eder biçimde teknik şartname ye aykırı kullanımını engel­ lemek için gerekli önlemleri almaması sebebiyle ilgili kişilerin, Cumhuriyet savcısı­ nın veya ilgili kamu kurum ve kuruluşunun başvurusu üzerine tanınan süre içinde söz konusu aykırı kullanırnın düzeltilmemesi halinde, markanın iptaline karar veri­ leceği hüküm altına alınmıştır. Maddenin sekizince fıkrasında ise teknik şartname ye ilişkin usul ve esasların yönetmelikle belirleneceği düzenlenmiştir. BİBLİYOGRAFYA ARASMeltem BOZGE YİK Hayri KARAHAN Sami PASSA Jerôme YASAMAN Hamdi YASAMAN Hamdil YASAMAN Zeynep Markanın iptali ve İptal Halleri, İstanbul 2019. "Garanti Markasının Marka Hukukundaki Yeri ve Benzer Kav­ ramlarla ilişkisi", İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmu­ asi, C.71, S. 2, 2013, s. 91-102. "Ortak Marka", Hüseyin Ülgen 'e Armağan, Cl, İstanbul 2007, s.1097-1132. "Marques Collectives -Droit National et Communautaire ", Jurisclas seur,fasc. 7450. "Marka Hukukuna İlişkin Temel Yenilikler", 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu Sempozyumu, 07-10 Mart 2017, Ed. Prof Dr. Feyzan Hayal Şehirali Çelik, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, Aralık 2017, s.125-172. "Marka/arın Devri", Ersin Çamoğlu'na Armağan, İstanbul 2013, s.231-246. 2874 PLAN I. GARANTi MARKASI TEKNİK ŞARTNAMESi Il. ORTAK MARKA TEKNİK ŞARTNAMESi III. TEKNİK ŞARTNA MENİN DEGiŞTi RiLMESi IV. KANUNA A YKlRI TEKNİK ŞARTNAME V. TEKNIK ŞARTNA MEYE A YKlRI KU LLANMA AÇIKLAMALAR 1. GARANTi MARKASI TEKNiK ŞARTNAMESi Yasaman/Yüksel Garanti markasının tescili için, markanın kullanım usul ve şartlarını gös­ teren bir şartname Türk Patent ve Marka Kurumu 'na sunuimalı ve tescil edilmelidir. Bu şartnamede, markanın garanti ettiği ortak özellikle r; örneğin üretimin şekli ve usulü, kullanılan hammaddenin türü ve tedarik edileceği yer, denetim usulü ve sıklığı, şartnameye aykırılığın yaptırımı, markanın kullanım usul ve şekli ile garanti markasını kullanacakl ardan alınacak ücret belirtilir 1• SMK'nın Uygulanmasına Dair Yönetmelik m.8/8 uyarınca, garanti markasına ilişkin teknik şartnamede, başvuru sahibi veya sahiplerinin kimlik ve iletişim bilgilerinin, baş vuroya ilişkin tek bir yazışma adresinin, marka örneğinin, markanın garanti ettiği mal veya hizmetlerin ortak özelliklerinin, markanın hangi mal veya hizmetlerde ne şekilde kullanılacağının, markanın kullanım usullerinin, özellikle markayı kullanmaya yetkili kişilerin markayı kullanma hakkının ne şekilde elde edeceklerinin, markanın kullanma hakkı­ nın verilmesinden sonra denetimierin nasıl ve hangi sıklıkta yapılacağının ve teknik şartnameye aykırı kullanma halinde uygulanacak yaptırımların belir­ tilmesi zorunludur. ll. ORTAK MARKA TEKNiK ŞARTNAMESi Ortak marka teknik şartnamesi, ortak markanın ayırt ettiği mal veya hizmetleri üreten kişilerin arasındaki sözleşmedir. Bu kişiler, SMK' da şart­ name olarak adlandırılan sözleşme çerçevesinde bir araya gelerek bir grup (birlik) oluşturu rlae. Bu nedenle teknik şartname ifadesinin yerindeliği tartı- Hayri BOZGEYiK, Garanti Markasının Marka Hukukundaki Yeri ve Benzer Kavramlarla ilişkisi, s. 93; Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s. 21. Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C. 1, 1997, s. 45. Madde 32-Garanti Markast veya Ortak Marka Teknik Şartnamesi 2875 şılabilir3• Teknik şartname, ortak marka ile üzerinde paylı veya elbirliği ile mülkiyet tesis edilmiş ferdi marka ayrımı açısından önemli bir unsurdur. Marka birden çok kişi adına tescilli olmakla beraber bir teknik şartname çerçevesinde kullanılmıyorsa, ortak markanın varl ığından söz edilemez4• Ortak marka teknik şartnamesi, ortak markanın kullanımı bağlamında birlik üyeleri arasındaki iç ilişkiyi düzenler. Bu sebeple garanti markasından farklı olarak kamuyu ilgilendiren bir yönü bulunmamaktadır 5• Ortak marka teknik şartnamesinde, ortak markayı kullanmaya yetkili işletmeler, bu işletmelerin oluşturduğu topluluğa üyelik şartları, markanın hangi mal ve hizmetlerde ne şekilde kullanılacağı, şayet mevcutsa yaptı­ rımlar gösterilir6• SMK m.32 hükmünün üçüncü fıkrasından da anlaşıldığı üzere, markayı kullanan gruba katılımın (üyeliğin) şartları da burada dü­ zenlenebi!ie. Bunun gibi, markanın kullanılmasına ilişkin usul ve şartlar da şartnarnede yer alacaktır. Örnek olarak; markanın tescil edildiği gibi aynen, renk ve orantısı bozulmadan kullanılması, ortak marka tanıtım ve reklamlarının yapılma şekli, ortak markanın kullanımının birlik üyelerince bizzat üretilen mamullere özgülenmesi veya fason olarak ürettirdikleri ya da alıp sattıklan mallarda da kullanılabilmesi, tescil dışı sınıflarda ortak markanın kullanılma yöntemi ve tescil koşulları, ortak markanın tecavüzle­ re karşı korunması, devir ile diğer hukuki işlemlerin gerçekleştirilme şekli, Fransız Hukukunda söz konusu yönetmelik, "kullanım yönetmeliği" (reglement d'usage) olarak adlandırılm aktadır: Jerome PASSA, Marques Collectives, no. 17. Yazar, Fransız Hukukunda ortak markanın tescilinde bir teknik şartnamenin eklenmesine mutlak surette gerek olmadığını ileri sür­ müş ve gerekçe olarak, kanunda bu zorunluluğun açıkça öngörülmemesini göstermiştir. Bununla birlikte belirtmek gerekir ki, yürürlük te olan CPI 715-7 maddesi nin 2. fıkrası, ortak marka başvuru­ sunun teknik şartname ile birlikte yapılacağını açık olarak ifade etmektedir. Türk Hukuku yönün­ den, 32. maddenin açık lafzı herhangi bir tartışmaya yer bırakma maktadır. Ancak, Fransız Huku­ kundaki bu tartışmanın önemi, yönetmeliğin tamamen sözleşmesel niteliğine dikkat çekmesinde ortaya çıkar. Gerçekten, ortak markalar bakımından bir yönetmeliğin tescili zorunluluğunun yerin­ deliği sorgulanabilir. Zira ortak markanın kullanılmasının, garanti markasının aksine, kamuyu ilgi­ lendiren bir yönü bulunmam aktadır. Ortak marka yönetmeliği, markanın grup üyeleri tarafından kullanılması bakımından, iç ilişkiyi düzenleyen bir sözleşmedir. Bu yönüyle ortak markanın ferdi markadan bir farkı bulunmamaktadır. Zira bir ferdi marka da birden çok kişi tarafından tescil edile­ bilir ve kullanımı , taraflar arasında akdedilen bir sözleşme ile düzenlenebilir. Bunun gibi, tek bir kişi tarafından tescil edilen ferdi markanın, lisanslar yoluyla ortak marka gibi işlev görmesi sağlanabilir. Sami KARAHAN, Ortak Marka, s. 1106. Kamuyu ilgilendiren bir yönü olmaması bakımından ortak markalar ferdi markalar
maddenin açık lafzı herhangi bir tartışmaya yer bırakma maktadır. Ancak, Fransız Huku­ kundaki bu tartışmanın önemi, yönetmeliğin tamamen sözleşmesel niteliğine dikkat çekmesinde ortaya çıkar. Gerçekten, ortak markalar bakımından bir yönetmeliğin tescili zorunluluğunun yerin­ deliği sorgulanabilir. Zira ortak markanın kullanılmasının, garanti markasının aksine, kamuyu ilgi­ lendiren bir yönü bulunmam aktadır. Ortak marka yönetmeliği, markanın grup üyeleri tarafından kullanılması bakımından, iç ilişkiyi düzenleyen bir sözleşmedir. Bu yönüyle ortak markanın ferdi markadan bir farkı bulunmamaktadır. Zira bir ferdi marka da birden çok kişi tarafından tescil edile­ bilir ve kullanımı , taraflar arasında akdedilen bir sözleşme ile düzenlenebilir. Bunun gibi, tek bir kişi tarafından tescil edilen ferdi markanın, lisanslar yoluyla ortak marka gibi işlev görmesi sağlanabilir. Sami KARAHAN, Ortak Marka, s. 1106. Kamuyu ilgilendiren bir yönü olmaması bakımından ortak markalar ferdi markalar ile benzerlik gösterir (Hamdi YASAMAN/Zeynep YASAMAN, Markaların Devri, s. 244). Sami KARAHAN, Ortak Marka, s. 1107; Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s. 1010. Ortak markayı hangi işletmenin kullanacağı, duraksa maya yer bırakmayacak açıklıkta belirtilmeli­ dir: DAVID, MSchG, Art. 23 no. 8. 2876 Yasaman/Yüksel teknik şartnameye aykırı kullanım gerçekleştiren üyeye karşı uygulanacak yaptırımların belirlenmesi verilebilir8• SMK'nın Uygulanmasına Dair Yönetme lik m.8/9 uyarınca, ortak mar­ kaya ilişkin teknik şartnamede, başvuru sahibi veya sahiplerinin kimlik ve iletişim bilgilerinin, başvuroya ilişkin denetimierin nasıl ve hangi sıklıkta ya­ pılacağının ve başvuroya ilişkin tek bir yazışma adresinin, marka örneğinin, markanın hangi mal veya hizmetle rde ne şekilde kullanılacağının, markanın kullanım şartlarının, markayı kullanmaya yetkili olan işletmelerin, bu işletme­ lerin oluşturduğu topluluğa üyelik şartlarının, varsa teknik şartnameye aykırı kullanma halinde uygulanacak yaptırımların belirtilmesi zorunludur. SMK'nın 32. maddesinin 3. fıkrasında açıkça belirtildiği üzere, markanın tescili ve marka hakkından vazgeçilmesi için, gruba dahil olup şartnarnede yer alan işletmelerin tümü birlikte başvurmalıdırlar. Kanımızca gerekliliği sorgula­ nabilecek olan bu düzenleme, ortak markalar bakımından SMK'nın 23. madde­ sinin 4. fıkrası ile yenileme bakırnından yumuşatılmış ve gruba dahil kişilerden birisinin talepte bulunması yeterli görülmüştür. Aynı şekilde, SMK'nın 32. maddesinin 4. fıkrası ile ortak markayı kullanmaya yetkili olan gruba dahil iş­ letmelerin tek başına dava açmaya yetkili olduğu hükmü getirilmiştir. lll. TEKNiK ŞARTNAM ENiN DEGiŞTiRiLMESi SMK m.32 hükmünün 5. fıkrasında açıkça ifade edildiği üzere, garanti markalarının ve ortak marka ların teknik şartname lerinde yapılacak değişiklikle r, Türk Patent ve Marka K urumu'nun onayına tabidir. Teknik şartnarnede yapıla­ cak değişiklikler Türk Patent ve Marka Kurumu tarafından onaylanma dıkları müddetçe uygulanamazlar. Buna göre, ortak markaların tescili sırasında veril­ mesi gereken teknik şartnamenin tamamen veya kısmen değiştirilmesi halinde, değişiklikler ile oluşan yeni metnin de Kuruma verilmesi şarttır. Buna göre, Türk Patent ve Marka Kurumu, söz konusu değişiklikl erin SMK'ya aykırılık taşıyıp taşımadığını inceleyecek; şayet aykırılık bulursa değişiklik talebini red­ cledecek ve böylece şartname yeni düzenlemeleri uygulanamayacak tır. Teknik şartnamenin değiştirilmiş eski metnine dayanarak markanın kul­ landırılması9, halihazırda tescilli teknik şartnameye aykırı kullanım sayılabi- Sami KARAHAN, Ortak Marka, s.l107 vd.; Jerome PASSA, Marques Collectives, no. 18. Örneğin, markayı kullanacak kişilere ilişkin şartlar değişti rilmiş ve bu kişiler bakımından yönetmeli­ ğin ilk halinde belirtilenlerden farklı nitelikler aranmış olabilir. Bunun gibi, garanti markasını kulla­ nılması bakımından, ürüne ilişkin şartlar değiştirilebilir. Ortak markalarda ise gruba yeni üyelerin alınması söz konusu olabilir. Madde 32-Garanti Markast veya Ortak Marka Teknik Şartnamesi 2877 lir. Bu durum ise ortak markanın ve garanti markasının 32. madde hükmü­ nün 7. fıkrası uyarınca iptali sonucunu doğurab ilir. Bu nedenle markayı kul­ lanan işletmelerin, şartnamen in yeni haline uyumunun sağlanması ve uyma­ yanların markayı kullanma haklarının sona erdirilmesi şarttır. Teknik şartnarnede yapılan değişiklik, öncelikle SMK m.32 hükmünün ikinci ve üçüncü fıkralarında öngörülen şartları sağlamalıdır. Buna göre, örneğin, bir garanti markasının teknik şartname sinde, marka sahibince yapı­ lan kontrole ilişkin şartlar büyük ölçüde daraltılır yahut tamamen ortadan kaldırılırsa, SMK m.32/2'ye aykırı bu değişiklik talebi Türk Patent ve Mar­ ka Kurumu tarafından reddedilmelidir. Ortak marka teknik şartnamenin değiştirilmek istenmesi halinde, 32. maddenin 3. fıkrasına yapılan açık yollama dairesinde, değişiklik talebinin markayı kullanmaya yetkili kişilerin tümü tarafından Türk Patent ve Marka Kurumu'na yöneltilmesi gerekecektir (m.32/3, cümle 2)10• Bunun gibi, 3. fıkranın ilk cümlesi uyarınca, markayı kullanmaya yetkili işletmelerin şart­ narnede belirtilmesi gerektiğinden, gruba yeni katılanların da şartnameye eklenmesi zorunludur 11• Şartname değişikliği, gerek katılımın tümünü yan­ sıtmaması ve gerek metne yeni katılımcıların tescil edilmeyeceğine dair kayıtların konulması halinde reddedilecektir. IV. TEKNiK ŞARTNAMENiN KANUNA AYKlRI OLMASI Garanti markası teknik şartnamesinin 32. maddenin 2. fıkrasında öngö­ ıülen şartları, ortak marka teknik şartname sinin ise 32. maddenin 3. fıkrasın­ da öngörülen şartları sağlamaması ya da bu şartnarnelerin kamu düzenine veya genel ahlaka aykırı olması halinde, tescil başvurusu peşinen reddedil­ meyecektir. Türk Patent ve Marka Kurumu, garanti markası veya ortak mar­ kanın sahibinden, 32. maddeye uygun bir şartnamenin hazırlanmasını talep edecektir 12• Ortak markalarda, örneğin markayı kullanmaya yetkili herkesin şartnarnede gösterilmemesi, değişiklik yapılması gereğini de beraberinde getirecektir. Bildirim tarihinden itibaren altı ay içinde gerekli değişikliklerin yapılmaması halinde ise tescil talebi reddedilir13• 10 Ayrıca bkz. Sami KARAHAN, Ortak Marka, s. 1108. 11 Ayrıca bkz. Sami KARAHAN, Ortak Marka, s. 1109. 12 LPM m. 25 başvuru sahibine bu sürenin hakim tarafından verilmesini öngörmektedir; bu konuda bkz. DAVID, MSchG, Art. 25 no. 3 vd. 13 Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s. 1010. Ayrıca bkz. Sami KARAHAN, Ortak Marka, s. 1108. 2878 Yasaman/Yüksel V. TEKNiK ŞARTNAMEYE AYKlRI KULLANMA SMK m.32 hükmünün 7. fıkrası, hem garanti markaları hem de ortak markalar yönünden bir iptaP4 nedenini düzenlemektedir. Madde hükmüne göre, marka sahibinin devamlılık arz eder şekilde teknik şartnameye aykırı kullanıma engel olmak için gerekli önlemleri almaması sebebiyle; ilgili kişi­ lerin, Cumhuriyet savcısının veya ilgili kamu kurum ve kuruluşunun başvu­ rusu üzerine tanınan süre içerisinde aykırı kullanırnın düzeltilmemesi halin­ de, markanın iptali söz konusu olacaktır. Mülga 556 sayılı KHK döneminde (m.59 hükmünde) "taraflardan biri" olarak ifade edilen başvuru sahibine ilişkin belirsizlik, SMK düzenlemesi ile giderilmiş olmaktadır1s. Marka sahibinin teknik şartnameye aykırı kullanımı önlemek için ala­ bileceği önlemler, aykırı kullanırnın markayı kullanmaya yetkili birisi veya yetkili olmayan üçüncü kişi tarafından gerçekleştirilmesi ihtimallerine göre değişiklik gösterir. Kullanmaya yetkili kişinin markayı teknik şartnameye aykırı kullanımı halinde, bu kişilerin uyarılması ve gerekirse iznin iptali söz konusu olabilecektir. Kullanmaya yetkili olmayan üçüncü kişi tarafın­ dan kullanırnın söz konusu olması halinde, uyarı ve devamında gerekli hukuki yollara başvurulması gündeme gelecektir 16. Bu önlemler alındığı takdirde, iptal davası açılması, mehil verilmesi ve iptal kararı verilmesi için gerekli prosedürün başlamayacağı kabul edilmelidir 17. Marka sahibinin
başvu­ rusu üzerine tanınan süre içerisinde aykırı kullanırnın düzeltilmemesi halin­ de, markanın iptali söz konusu olacaktır. Mülga 556 sayılı KHK döneminde (m.59 hükmünde) "taraflardan biri" olarak ifade edilen başvuru sahibine ilişkin belirsizlik, SMK düzenlemesi ile giderilmiş olmaktadır1s. Marka sahibinin teknik şartnameye aykırı kullanımı önlemek için ala­ bileceği önlemler, aykırı kullanırnın markayı kullanmaya yetkili birisi veya yetkili olmayan üçüncü kişi tarafından gerçekleştirilmesi ihtimallerine göre değişiklik gösterir. Kullanmaya yetkili kişinin markayı teknik şartnameye aykırı kullanımı halinde, bu kişilerin uyarılması ve gerekirse iznin iptali söz konusu olabilecektir. Kullanmaya yetkili olmayan üçüncü kişi tarafın­ dan kullanırnın söz konusu olması halinde, uyarı ve devamında gerekli hukuki yollara başvurulması gündeme gelecektir 16. Bu önlemler alındığı takdirde, iptal davası açılması, mehil verilmesi ve iptal kararı verilmesi için gerekli prosedürün başlamayacağı kabul edilmelidir 17. Marka sahibinin bilgisi dışında kullanım hallerinde ise hüküm uygulanmaz 18. Marka sahibi­ nin gerekli denetimleri yapma, teknik şartnamedeki yaptırımla rı uygulama gibi önlemleri almasına rağmen markayı kullanmaya yetkili kişilerce tek­ nik şartnameye aykırı kullanım gerçekleştiri ldiğinde iptal söz konusu ol­ mamalıdır 19. 14 32. maddeye aykırı kullanım , SMK m. 26'da iptal nedenleri arasında da düzenlen miştir. ıs Mülga 556 sayılr KHK dönemi hakkında bkz. Sami KARAHAN, Ortak Marka, s.1117 vd. 16 Sami KARAHAN, Ortak Marka, s.1120. Bu durumda aykırı kullanımın, ortak marka sahiplerince gerçekleşti rildiği yönünde, Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s. 1010. Noyan/Güneş, ortak markanın teknik şartnarnede gösterilen yetkililer dışında kişiler tarafından kullanılm asına göz yu­ mulmasını, teknik şartnameye aykırı kullanıma örnek göstermiştir (NOYAN/G ÜNEŞ, Marka Huku­ ku, 2015, s. 449). 17 Sami KARAHAN, Ortak Marka, s.1120; Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s. 1010. 18 Sami KARAHAN, Ortak Marka, s.1120. Kanun metninde bu husus, "markanm devamlt/tk arz eder biçimde teknik şartnameye ayktn olarak kullamlmastm engellemek için gerekli önlemleri almamost sebebiyle" şeklinde ifade edilmektedir. 19 Meltem ARAS, Markanın iptali ve iptal Halleri, s.126. Madde 32-Garanti Markasi veya Ortak Marka Teknik Şartnamesi 2879 Öte yandan SMK m. 32/7 hükmünü, yukarıda belirttiğimiz nedenlerle 20, ortak markalar yönünden gereksiz bulduğumuzu belirtmemiz gerekir. Ga­ ranti markalarının şartnameye aykırı kullanımının ise alıcılar yönünden ya­ nıltıcı ve hatta zararlı olabileceği düşünüldüğünde, meselenin kamuyu ilgi­ lendiren bir boyut kazandığı kuşkusuzdur. Bu nedenle hükmün, garanti mar­ kaları yönünden yerinde ve gerekli olduğunu kabul etmek gerekir21• Teknik şartnameye aykırı kullanım birçok şekilde tezahür edebilir. Her iki tür marka yönünden, markayı taşıyan ürünlerin üretimine veya markanın kullanılmasına ilişkin koşulları düzenleyen şartname hükümlerine aykırılık, 32. maddenin 7. fıkrası anlamında aykırı kullanım teşkil edecektir. Markanın tescil dışı mal veya hizmetlerde kullanılması, kullanımı yasak olmasına rağmen imalat dışı mallar üzerinde kullanılması, yetkili olmayan kişilerce kullanılması veya bu kişilere kullandırılması, garanti markasının teknik şart­ narnede öngörülen kontro llerini yaptırmama halleri teknik şartnameye aykırı kullanıma örnek olarak verilebilir22• Mülga 556 sayılı KHK'nın aksine, SMK m.32/7 hükmünde, teknik şart­ nameye aykırı kullanım nedeniyle iptal başvurusunun hangi kurum ve/veya kuruluş nezdinde yapılacağı belirtilmemiştir. Bununla birlikte, 32. maddeye aykırı kullanım SMK'nın 26/1-ç hükmü ile de iptal halleri arasında düzen­ lenmiş olup, iptal başvuruları Türk Patent ve Marka Kurumu tarafından ka­ rara bağlanır 23• Böylece, mülga KHK metnindeki terminoloji farklılıkları neticesinde burada bir hükümsüzlük halinin bulunduğu yönündeki uygulama sonlanmıştır 24• İptal başvurusu üzerine, aykırılığın düzeltilmesi için bir mehil tayin edi­ lecektir. Bu mehil içerisinde aykırılığın giderilmemesi halinde, markanın 26. madde uyarınca iptaline karar verilir. Aykırılığın düzeltilmesi, markanın teknik şartnameye aykırı kullanımına son verilmesi anlamına gelir. Buna 20 Ortak markanın kullanımın a ilişkin şartnamenin tamamen sözleşmesel nitelikte ve kamuyu ilgilen- dirmeyen bir iç ilişki düzenlemesi olması hakkında bkz. yukarıda dipnot S ile ilgili metin. 21 Özellikle bkz. DAVID, MSchG, Art. 26 no. 2. 22 Sami KARAHAN, Ortak Marka, s.1119. 23 Yürürlüğe lişkin SMK m.192/1-a uyarınca, 26. madde SMK'nın yayımı tarihinden itibaren yedi yıl sonra yürürlüğe girecektir. Geçici m. 4 uyarınca, anılan yürürlük tarihine kadar iptal yetkisi mah­ kemeler tarafından kullanılacaktır. Ayrıca bkz. Harndi YASAMAN, Marka Hukukuna ilişkin Temel Yenilikler, s.164; Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s.1010. 24 Mülga 556 sayılı KHK dönemi hakkında bkz. Kitabın 2004 basısı, C. ll, s.1004; Sami KARAHAN, Ortak Marka, s.1118 vd.; Meltem ARAS, Markanın iptali ve iptal Halleri, s.124. 2880 Yasaman/Yüksel göre, marka sahibi ya da sahipleri, markayı şartnameye aykırı olarak kulla­ nan kişiden bu fiiline son vermesini talep etmelidir. Markayı kullanmaya yetkili bir kişinin şartnameye aykırı kullanımı halinde, marka sahibi, kulla­ nırnın şartnameye uygunluğunu sağlamak durumundadır. Şayet markayı kullanmaya yetkili olmayan bir kişinin kullanımı söz konusu ise2S, marka sahibi, verilen süre içinde, bu kişinin markayı kullanmasını engellemek üze­ re gerekli işlemleri yapmalı ve girişimle rde bulunmalıdır. Marka sahibi, üçüncü kişinin haksız kullanımını yargı yoluna başvur­ mak suretiyle durdurmalıdır. Örneğin bir garanti markası, marka sahibi ile sözleşme yapılmaksızın kullanılıyorsa, marka sahibi marka hakkına tecavüz halinde SMK'nın kendisine verdiği yetkileri kullanacaktır. Bu bağlamda, tecavüzün durdurulması, el koyma gibi SMK m. 149 vd. hükümlerinde dü­ zenlenen davaları ikame edecektir. Bu nedenle mehil tayin edilirken bu sü­ recin dikkate alınması; gerektiğinde ek mehil verilebilmesi gerekir. 25 Her iki marka bakımından kullanmanın şartları ve ortak markalarda kullanm aya yetkili kişiler şart­ narnede belirtildiği nden, haksız kullanıma göz yu mu lması da iptale sebebiyet verebilir. BEŞİNCi KİT AP Ortak ve Diğer Hükümler BİRİNCİ KlSlM Ortak Hükümler SÜRELER VE BİLDİRİML ER MADDE 146: (1) Sınai mülkiyet hakkına ilişkin, itirazlar da dahil olmak üzere Kurum nezdinde yapılacak tüm işlemlerde uyulması gereken süre, bu Kanun veya ilgili yönetmelikte belirlenmemişse bildirim tarihinden itibaren iki aydır. Bu sürelere uyulmaması halinde talep yapılmamış sayılır. Gerekçe: Madde ile, süreye ilişkin ortaya çıkabilecek tereddüt/erin giderilmesi amaç­ lanmış ve süreye uymamanın yaptırımı belirlenmiştir. Söz konusu süre, sadece sınai mülkiyet haklarına ilişkin Enstitü nezdinde gerçekleş tirilecek işlemlere ilişkindir. Bu husus tereddütleri gidermek adına özellikle vurgulanmıştır. Zira Kanunda sınai mülkiyete ilişkin işlemler sadece Enstitü nezdinde yapılantarla sınırlı değildir. Bu bağlamda maddede yer alan iki aylık süre, Enstitü nezdinde yapılacak işlemlere ilişkin olup ayrıca bir süre belirtilmediği hallerde uygulanacaktır. AÇIKLAMALAR Marka hakkına ilişkin itirazlar da dahil olmak üzere Kurum nezdinde yapılacak tüm işlemlerde uyulması gereken süre, SMK veya ilgili yönetme­ likte belirlenmemişse bildirim tarihinden itibaren iki aydır. Bu sürelere uyulmaması halinde talep yapılmamış sayılır. Dolayısıyla süreler hak düşü­ rücü niteliktedir. ORTAK TEMSİLCİ MADDE 147: ( 1) Sınai mülkiyet hakkının birden çok kişiye ait olması halinde, geri çekme ve vazgeçme talebi hariç olmak üzere, marka veya patent vekili atanmadığı durumlarda Kurum nezdindeki tüm işlemler hak sahiplerince ortak
süre, sadece sınai mülkiyet haklarına ilişkin Enstitü nezdinde gerçekleş tirilecek işlemlere ilişkindir. Bu husus tereddütleri gidermek adına özellikle vurgulanmıştır. Zira Kanunda sınai mülkiyete ilişkin işlemler sadece Enstitü nezdinde yapılantarla sınırlı değildir. Bu bağlamda maddede yer alan iki aylık süre, Enstitü nezdinde yapılacak işlemlere ilişkin olup ayrıca bir süre belirtilmediği hallerde uygulanacaktır. AÇIKLAMALAR Marka hakkına ilişkin itirazlar da dahil olmak üzere Kurum nezdinde yapılacak tüm işlemlerde uyulması gereken süre, SMK veya ilgili yönetme­ likte belirlenmemişse bildirim tarihinden itibaren iki aydır. Bu sürelere uyulmaması halinde talep yapılmamış sayılır. Dolayısıyla süreler hak düşü­ rücü niteliktedir. ORTAK TEMSİLCİ MADDE 147: ( 1) Sınai mülkiyet hakkının birden çok kişiye ait olması halinde, geri çekme ve vazgeçme talebi hariç olmak üzere, marka veya patent vekili atanmadığı durumlarda Kurum nezdindeki tüm işlemler hak sahiplerince ortak temsilci ol arak atanan hak sahibi tarafından yürü­ tülür. Hak sahipleri tarafından ortak temsilci atanmaması durumun­ da, başvuru formunda adı geçen ilk hak sahibinin, ortak temsilci ol­ duğu kabul edilir. (2) Ortak temsilcinin yerleşim yerinin Türkiye Cumhuriyeti sınır­ ları içinde olmaması durumunda, işlemler marka veya patent vekili vasıtasıyla yapılır. (3) Ortak markalara ilişkin hükümler saklıdır. Gerekçe: Sınai mülkiyet hakkının birden çok kişiye ait olması durumunda, işlemlerin kimler tarafindan yürütüleceği, tebligatın hak sahiplerinin tamamına mı yoksa her­ hangi birine mi yapılacağı gibi sorunları çözmek amacıyla ortak temsilcilik mües­ sesesi öngörülmüştür. Hükme göre birden çok hak sahibinin söz konusu olduğu durumlarda, hakkı sona erdirecek olan geri çekme ve vazgeçme işlemleri saklı kal­ mak üzere, Enstitü nezdindeki işlemler ya atanacak bir marka veya patent vekili aracılığıyla ya da hak sahiplerinden biri arasından seçilecek ortak temsilci tarafin­ dan yürütüleb ilecektir. Muhatabın tek kişi olması istendiğinden ortak temsilci belir­ tilmediği durumlarda başvuru formunda adı geçen ilk hak sahibinin ortak temsilci olarak kabul edileceği açıkça düzenlenmiştir. AÇI KI.AMAI.AR Markanın birden çok kişiye ait olması halinde, marka sahipleri marka vekili atamadığı takdirde, Kurum nezdindeki tüm işlemler marka hakkı sahiplerince ortak temsilci olarak atanan hak sahibi tarafından yürütülür. Marka hakkı sahip­ leri tarafından ortak temsilci atanmam ası durumunda, baş vuru formunda adı geçen ilk hak sahibinin, ortak temsilci olduğu kabul edilir (SMK m.l47/l). Do­ layısıyla birden fazla başvuru sahibinin olduğu bir marka tescil başvurusunda ortak temsilci belirtilmemiş ise, Kurum tarafından buna ilişkin herhangi bir eksiklik bildiriminde bulunulmaz ve başvuru formunda adı geçen ilk başvuru sahibinin ortak temsilci olduğu kabul edilir (SMK Yön. m.8/7). Madde 147-Ortak Temsilci 2883 Kurum nezdinde yapılacak işlemler kural olarak ortak temsilci tarafın­ dan yapılacak olmakla birlikte, marka başvurusunu geri çekme ve marka hakkından vazgeçrne 1 talebi bütün hak sahipleri tarafından gerçekleştirilrne­ lidir (SMK rn.14 7 ll). Ortak temsilci olan kişinin diğer hak sahipleri adına marka başvurusunun geri çekilmesi ve marka hakkın vazgeçilmesi talebini imzalama yetkisi yoktur (SMK Yön. rn.22/4 ve rn.23/4). Ortak temsilcinin yerleşim yerinin Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde olmarnası durumunda ise, işlemler marka vekili vasıtasıyla yapılır (SMK rn.l4 7 /2). Maddede, ortak markalara ilişkin hükümler saklı tutulmuştur (SMK rn.l47/3). Marka başvurusunun geri çekilmesi ve marka hakkından vazgeçilmesi hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Şerh m.28 ile ilgili açıklamalar. HUKUKi İŞLEMLER MADDE 148: (1) Sınai mülkiyet hakkı devredilebilir, miras yolu ile intikal ede­ bilir, lisans konusu olabilir, rehin verilebilir, teminat olarak gösteri­ lebilir, haczedi lebilir veya diğer hukuki işlemlere konu olabilir. Coğ­ rafi işaret ve geleneksel ürün adı hakkı; lisans, devir, intikal, haciz ve benzeri hukuki işlemlere konu olamaz ve teminat olarak gösterile­ mez. (2) Birinci fıkrada belirtilen hukuki işlemler işletmeden bağımsız olarak gerçekleş tirilebilir. (3) Sınai mülkiyet hakkının birden fazla sahibi olması durumun­ da sahiplerden birinin kendisine düşen payı tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması halinde, diğer paydaşların önalım hakkı vardır. Yapılan satış, alıcı veya satıcı tarafından diğer paydaşiara bildirilir. Önalım hakkı, satışın hak sahibine bildirildiği tarihin üzerinden üç ay ve her halde satışın üzerinden iki yıl geçmekle düşer. Tarafların anlaşamaması halinde, önalım hakkı alıcıya karşı dava açılarak kul­ lanılır. Önalım hakkı sahibi, adına payın devrine karar verilmeden önce, satış bedelini, mahkeme tarafından belirlenen süre içinde mahkemenin belirleyeceği yere nakden yatırmakla yükümlüdür. Cebri artırınayla satışlarda önalım hakkı kullanılamaz. (4) Hukuki işlemler, yazılı şekle tabidir. Devir sözleşmelerinin geçerliliği, ancak noter tarafından onaylanmış şekilde yapılmış olma­ larına bağlıdır. (5) Hukuki işlemler taraflardan birinin talebi, ücretin ödenmesi ve yönetm elikle belirlenen diğer şartların yerine getirilmesi halinde sicile kaydedilir ve Bültende yayımlanır. 115'inci madde hükümleri saklı kalmak üzere, sicile kaydedilmeyen hukuki işlemlerden doğan haklar iyiniyetli üçüncü kişilere karşı ileri sürülemez. ( 6) Marka, tescil edildiği mal veya hizmetlerin tümü veya bir kıs­ mı için devredilebilir. (7) Garanti mark asının veya ortak markanın devri ya da ortak marka için lisans verilmesi, sicile kayıt halinde geçerlidir. (8) Bu maddede yer alan hükümler, sınai mülkiyet hakkı başvuru­ larında da uygulanır. Madde 148-Hukuki işlemler 2885 Gerekçe: Uygulamada kötüniyetli birden çok devir yapılması durumlarıyla karşı/aşılma­ sı, bu durumun hak kayıplarına neden olması, hak sahipliği konusund a tereddütie­ rin ortaya çıkması gibi nedenlerle, sınai mülkiyet hakkının devri için resmi yazılı şekil, bir geçerlilik şartı olarak öngörülm üştür. Madde ile, sınai mülkiyet hakkının birden fazla sahibi olması ve paydaşlar­ dan birinin payını üçüncü bir kişiye satması durumunda, diğer paydaşların kanuni önalım hakkı bulunduğu kabul edilmiştir. Önalım hakkının kullanılması­ na ilişkin usul de maddede düzenlenmiştir. Buna göre, satış yapılana kadar satışı yapan paydaşa yöne/tilecek olan önalım hakkı, satış yapıldıktan sonra payı devra/an üçüncü kişiye karşı kullanılabilecektir. Payı devralonla önalım hakkı sahibinin devir konusunda anlaşamamaları durumunda uyuşmaz/ık, mah­ keme tarafından çözülecektir. Çalışanların buluşlarına ilişkin hak talebinde bedele ilişkin sözleşme hükümle­ ri saklı kalmak kaydıyla sicile kaydedilmeyen hukuki işlemlerin iyiniyetli üçüncü kişilere karşı ileri sürülerne yeceği hüküm altına alınmıştır. Bu bağlamda geçerli bir hukuki işlem sicile kaydedilmediği sürece iyiniyetli üçüncü kişilere karşı hüküm ve sonuç doğurmayacaktır. Madde ile ayrıca, coğrafi işaret veya geleneksel ürün adı hakkının lisans, de­ vir, intikal, haciz ve benzeri hukuki işlemlere konu olamayacağı ve teminat olarak gösterilerne yeceği düzenlenmiştir. Uluslararası Düzenlemeler: Paris Sözleşmesi m. 6. TRIPSm. 21. 2015/2436 s. AB MarkaYönergesi m. 22-26. 2017/1001 s. AB Markası Tüzüğü m. 20, 22-28, 89. BİBLİYOGRAFYA AKİL Cenk ASLANTAŞ Zerrin ATAMER Yeşim M. BAHTİYAR Mehmet "Marka (Hakkı) Üzerinde Cebri icra", Türkiye Noterler Birliği Dergisi, 2017/2, s. ll 1-156. Markanın Devri, Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Ensti­ tüsü, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, izmir 2011. Sözleşme Özgürlüğünün Sınıriand ırı/ması Sorunu Çerçevesinde Genel işlem Şartlarının Denetlenmesi, istanbu/1999. "Yeni Ticaret Kanunu ve Borçlar Kanunu 'nun Ticari işletmenin
hüküm altına alınmıştır. Bu bağlamda geçerli bir hukuki işlem sicile kaydedilmediği sürece iyiniyetli üçüncü kişilere karşı hüküm ve sonuç doğurmayacaktır. Madde ile ayrıca, coğrafi işaret veya geleneksel ürün adı hakkının lisans, de­ vir, intikal, haciz ve benzeri hukuki işlemlere konu olamayacağı ve teminat olarak gösterilerne yeceği düzenlenmiştir. Uluslararası Düzenlemeler: Paris Sözleşmesi m. 6. TRIPSm. 21. 2015/2436 s. AB MarkaYönergesi m. 22-26. 2017/1001 s. AB Markası Tüzüğü m. 20, 22-28, 89. BİBLİYOGRAFYA AKİL Cenk ASLANTAŞ Zerrin ATAMER Yeşim M. BAHTİYAR Mehmet "Marka (Hakkı) Üzerinde Cebri icra", Türkiye Noterler Birliği Dergisi, 2017/2, s. ll 1-156. Markanın Devri, Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Ensti­ tüsü, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, izmir 2011. Sözleşme Özgürlüğünün Sınıriand ırı/ması Sorunu Çerçevesinde Genel işlem Şartlarının Denetlenmesi, istanbu/1999. "Yeni Ticaret Kanunu ve Borçlar Kanunu 'nun Ticari işletmenin Devri Konusund a Getirdikle ri ", Legal Hukuk Dergisi, Ekim 2011, S.I06. s.3889-3910. 2886 BiLGİLİ Fatih BOLAYIR Nur DEMİR Koray DÖNMEZ Murat EMİNO GLU Cafer ERDEM Ercüment ERGÜNE Mehmet Serkan ERKAN Vehbi Umut/ ÖZDEN MERRA CI Se/in GİRAYR. Eda Yasaman "556 Sayılı Markaların Korunması Hakkında KHK Hükümlerine Göre Tescilli Marka Üzerindeki Hakkın Devri", Hüseyin Hatemi'ye Armağan, C.!, İstanbul2009, s. 409-433. "Tescilli Markanın Rehni ", Hüseyin Hatemi ye Armağan, C. I, istanbul 2009, s.435-455. "Fikri Mülkiyet Haklarında Cebri İcra Sistemi", Hakan Pekcanıtez Armağanı, Dokuz Eylül Ün. HFD., C. 16, Ozel Sayı 2014, s.2518-2570. "Ticari İşletmenin Devrinde Yeni Dönem: Eski ve Yeni Sorunlar ", İÜHFM, C. LXXI, S. 2, s.103-120. "Marka Haczi ve Paraya Çevrilme si", TBB Dergisi, S.84, 2009, s.375-384. "Marka Sahibinin Tekfiği İlkesi ve Bu ilkenin Markanın Devri Bağlamında incelenmesi (Anayasa Mahkemesi 'nin 556 Sayılı KHK'nın M 1615 Hükmünü İptal Eden Kararı Bağlamında Bir Değerlendirme) ", YBHD, 201611, s.229-254. "Türk Ticaret Kanunu Uyarınca Ticari İşletmenin Devri", Yaşar Üniversitesi E-Dergisi, 2014, C.1, S. 28, s.987-1017. Hukukum uzda Taşınır Rehninin, Ozellikle Teslime Bağlı Taşınır Rehninin Kuruluşu, istanbul 2020. "6769 Sınai Mülkiyet Kanunu 'na Göre Markada Paydaşların Onalım Hakkı (SMK m. 148/3) ", BAT/DER, 2018, C. XXXV, S. I, s.69-91. Markanın Devri ve Devir Hükmü Doğuran Diğer İşlemler, Mar­ mara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayımlanmamış Dok­ tora Tezi, İstanbul2010. "Markanın Miras Yoluyla intikali", İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, C./0, S.20, 2011, s.85-97. GÜRZUMAR Osman Franchise Sözleşmeleri ve Bu Sözleşmelerin Temelini Oluşturan Sistemlerin Hukuken Korunmas ı, İstanbul1995. KALE Serdar Domain Name Alan Adlarının Haczi, İstanbul 2013. KARA E/if "Marka Devrinde Tesci/in Hukuki Niteliği ve Sonuçları ", Legal Fikri ve Sınai Haklar Dergisi, 2014, C. 10, S. 39, s. 73-134. KARACA Osman Umut "Sınai Mülkiyet Hakl arının Mirasın Paylaşılmasına Konu Olma­ sı", Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. !, S. 2, 2016, s.169-206. KASAPOGLU Mehmet Markanın Haczi ve Markanın Değerle mesi, Kadir Has Üniversite­ si Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, istanbul 2009. KERVANKIRAN Emrullah "Marka/arın Miras Yoluyla intikali ve Miras Kalan Markalardan Türeti/en Yeni Markalar Üzerindeki Mülkiyet Hakkının Hukuki Ni­ teliği", İKÜHFD , S. 16(2), 2017, s.173-184. KOCABEY Doğan "Ticari İşletme Devrinde Pasijlerin İn likali ", A ÜHF Dergisi, C. 67, s. 3, 2018, s. 605-633. Madde 148-Hukuki işlemler KONURA LP Emre Orhan OKTAYSaibe ÖZEL Çağlar ÖZKESE Selçuk PEKDİNÇER Tamer REİSOGL U Seza SİRMEN La/e SİVİLOsman ŞEHİRALİ ÇELİK Feyzan Hayal TARDJEU-GUIGUES Elisabeth THRJERR Alain TOPUZ Gökçen TÜZÜNER Özlem UYUMAZ Alper/ TÜRK Mehmet Cemi/ ÜNAL Mücahit YALÇINOnur YASAMAN Hamdil YASAMAN Zeynep YAVUZÖzkan YUSUFOGL U Fülürya 2887 "Alacaklıya Rehni Özel Yoldan Paraya Çevirme Yetkisi Tanınma­ sı", Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C 16, Özel Sayı 2014, Hakan Pekcanıtez 'e Armağan, 2015, s.2855- 2880. Sınai Haklara İlişkin Lisans Sözleşmeleri ve Rekabet Hukuku Düzenlemelerinin Lisans Sözleşmelerine Uygulanması, İstanbul 2002. Marka Lisansı Sözleşmesi, 2. Baskı, Ankara 2015. "Birleşme ve Devralmal arda Markanın Devri", Legal Fikri ve Sınai Haklar Dergisi, C ll, S. 41, 2015, s. 49-82. "Markanın Devri", 1. İstanbul Fikri Mülkiye t Hukuku Sempozyu­ mu, 2005, s.l64-172. Ticari İşletme Rehni ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar, Ankara 1977. Alacak Rehni, Ankara 1990. "Markanın Haczi ve Rehni ", Legal Fikri ve Sınai Haklar Dergisi, 2007/9, s.62-74. "Sınai Mülkiyet Hukukunda Sicile Kaydedilmeyen Hukuki İşlem­ lerden Doğan Hakların İyiniyetli Üçüncü Kişilere Karşı İleri Sü­ rülememe si-SMK M 14815 ve Ötesi-", Sabih Arkan'a Arma­ ğan, İstanbul 2019, s.ll09-1160. "Transmission du Droit sur la Marque", Juris-Ciasseurs, 8, 1994, Fas c. 7 400, s.l vd. "Convention de Paris", Juris-Classeurs, 5, 1994, Fasc. 7720. "Marka Haczi ve Paraya Çevrilme si", Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Aralık 2008, Cilt 3, Sayı 2, s. 403-417. Marka Rehni Sözleşmesi ve Uygulanacak Hukuk, İstanbul 2007. "Ticari İşlemler de Taşınır Rehni Kanunu Üzerine Düşünceler ", Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Der­ gisi, C25, S.2, 2019, s.l416 -1456. "Marka Tescilinden Doğan Haktarla "İlgili Hukuki İşlemler", Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cl8, S.l, 2010, s.209-266. Sınai Mülkiyet Haklarının Cebri İcrası, Yayınlanmamış doktora tezi, İstanbul 2021. "Marka/arın Devri", Ersin Çamoğlu'na Armağan, İstanbul 2013, s. 231-246. Fikri Mülkiyet Haklannın Haczi, Erciyes Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayınlanmamış YüksekLisans tezi, Kayseri 2016. Anonim Şirketlerde Gayrimaddi Hakların Sermaye Olarak Ko­ nulması, İstanbu/2016. 2888 PLAN I. MARKA HAKKI ÜZERİNDE HUKUKi İŞLEMLER ll. MARKANIN DEVRİ 1. Markanın Tescil Olunan Sınıfların Tümünde veya Kısmen Devri 2. Markanın Devrinin Coğrafi Sının 3. Garanti Markasının Devri 4. Ortak Markanın Devri 5. Paylı Mülkiyete Tabi Markanın Paylarının Devrinde Önalım Hakkı 6. Devrin Sonuçları lU. MARKANIN MİRAS YOLUYLA iNTiKALi IV. MARKANIN LİSANSA KONU OLMASI Yasaman V. MARKANIN TEMiNAT GÖSTERiLMESi VE ÖZELLiKLE REHiN VERİLMESİ ı. Marka Rehninin Hukuki Niteliği 2. Marka Rehninin Kurulması ve Hükümleri 3. Ticari İşletmenin Rehni Çerçevesinde Markanın Rehni 4. Marka Üzerindeki Rehnin Sona Ermesi 5. Rehnin Paraya Çevrilmesi VI. MARKANIN HACZi ı. Marka Hakkının Hukuki Niteliği 2. Markanın Cebri İcraya Konu Olması 3. Haciz İşlemleri 4. Haczin Marka Üzerindeki Haklara Etkisi 5. Hacizli Markanın Satışı VII. İFLASIN MARKA ÜZERİN DEKİ HAKLARA ETKiSi VIII. MARKANIN DİGER HUKUKi iŞLEML ERE KONU OLMASI 1. Markanın Anonim Şirkete Ayni Sermaye Olarak Konulması 2. Ticari İşletmenin Devri Bağlamında Markanın Devri 3. Birleşme ve Bölünme Bağlamında Markanın Devri 4. Marka Başvurusunun Hukuki işlemlere Konu Olması IX. MADDE İLE İLGİLİ YARGlTAY KARARLARI AÇIKLAMALAR 1. MARKA HAKKI ÜZERiNDE HUKUKi iŞLEMLER Marka hakkının ekonomik değerinin güçlenmesi, markanın temsil ettiği ürün veya hizmetleri üreten işletmeden bağımsızlaşmasına ve başlı başına hukuki işlemlere konu olmasına yol açmaktadır. Bunun sonucu olarak marka hakkı çeşitli hukuki işlemlere konu olmaktadır. Hükme göre, marka hakkı devredilebilir, miras yolu ile intikal
Paraya Çevrilmesi VI. MARKANIN HACZi ı. Marka Hakkının Hukuki Niteliği 2. Markanın Cebri İcraya Konu Olması 3. Haciz İşlemleri 4. Haczin Marka Üzerindeki Haklara Etkisi 5. Hacizli Markanın Satışı VII. İFLASIN MARKA ÜZERİN DEKİ HAKLARA ETKiSi VIII. MARKANIN DİGER HUKUKi iŞLEML ERE KONU OLMASI 1. Markanın Anonim Şirkete Ayni Sermaye Olarak Konulması 2. Ticari İşletmenin Devri Bağlamında Markanın Devri 3. Birleşme ve Bölünme Bağlamında Markanın Devri 4. Marka Başvurusunun Hukuki işlemlere Konu Olması IX. MADDE İLE İLGİLİ YARGlTAY KARARLARI AÇIKLAMALAR 1. MARKA HAKKI ÜZERiNDE HUKUKi iŞLEMLER Marka hakkının ekonomik değerinin güçlenmesi, markanın temsil ettiği ürün veya hizmetleri üreten işletmeden bağımsızlaşmasına ve başlı başına hukuki işlemlere konu olmasına yol açmaktadır. Bunun sonucu olarak marka hakkı çeşitli hukuki işlemlere konu olmaktadır. Hükme göre, marka hakkı devredilebilir, miras yolu ile intikal edebilir, lisans konusu olabilir, rehin verilebil ir, teminat olarak gösterilebilir ve haczedilebilir. Maddede belirtilen söz konusu hukuki işlemler, sınırlayıcı bir şekilde sayılmadığından, marka, hükümde sayılmayan hukuki işlemlere dahi konu olabilir. Bu bağlamda, Madde 148-Hukuki işlemler 2889 bükümde belirtilmemiş olmasına karşılık, ticari işletme rehnine ve hasılat kirasına konu olabilir, bir şirkete teminat olarak konulabilir veya şahsi temi­ nata konu olabilir ya da üzerinde intifa hakkı tesis edilebilir. SMK'nın 148. maddesinin 4. fıkrasına göre, tescilli bir marka üzerinde­ ki sağlararası işlemler yazılı şekle tabidir. Yazı lı şekil geçerlilik koşuludur. Hal böyle olmakla birlikte, sözlü franchise anlaşması kapsamında markanın kullanımı bakımından şekle aykırılık iddiasının hakkın kötüye kullanılması olduğu Yargıtay 'ca içtihat edilmiştir 1. Franchising sözleşmelerine konu kul­ tandırma hakları arasında, 556 sayılı KHK'nın 15/2 maddesi uyarınca geçer­ liliği yazılı şekil şartına tabi marka haklarının da bulunması ve çerçeve söz­ leşmesi niteliğindeki franchising sözleşmesinin yazılı şekilde yapılmaması halinde, tüm sözleşmenin mi yoksa sadece marka kullanma hakkının devri­ nin mi geçersiz olacağı konusu doktrinde tartışmalı ise de, şekil şartına aykı­ rılık ile hakkın kötüye kullanılması yasağının çatışması halinde, hakkın kö­ tüye kullanılması yasağına öncelik verilmesi gerekir. Marka hakkına konu olan hukuki işlemler kural olarak yazılı şekil şartı­ na bağlı olmakla beraber, devir sözleşmelerinin geçerliliği, ancak noter tara­ fından onaylanmış şekilde yapılmış olmalarına bağlıdır (SMK m.14814t Bu bakımdan, sözleşmenin noter taraf ından onaylama suretiyle yapılması, devir sözleşmeleri açısından geçerlilik şartıdır. Taraflar, devrin taahhüt edilmes ine ilişkin hukuki işlemde, devir iş­ leminin kanunda öngörülen şekilden daha ağır bir şekilde yapılmasını, örneğin sözleşmenin noterde düzenleme şeklinde yapılmasını kararlaştı­ rabilirler. Bu olasılıkta, tarafların belirlediği şekil şartına uyulmadığı müddetçe, devir işlemi geçerli bir şekilde hükümlerini doğurmaz. Diğer yandan taraflar, Kanunda öngörülen şekil şartını sözleşmeyle ortadan kaldıramazlar 3• Yarg. ll. HO. 2009/9953 E. 2011/8930 K. 14.07.2011 tarihli. Bkz. "Burger King" kararı, karar no.148/1. 556 sayılı KHK döneminde, markanın devrinin yazılı olarak yapılacağı öngörülmüş tü {556 s. KHK m. 16/3). Ancak Yönetmelikle, Kanun Hükmünde Kararnamedeki düzenlem eye aykırı olarak noterde yazılı şekil şartı getirilmişti. SMK'da normlar hiyerarşisine aykırı bu durum giderilmiş ve marka hak­ kının devrine ilişkin noterde yazılı şekil şartı doğrudan Kanun hükmün de düzenlen miştir. 556 sayılı KHK'de öngörülen şekil şartının aksine sözleşmelerin hükümsüz olacağı açıkça düzenle­ me altına alınmıştı (m. 16/3). SMK'da böyle bir hüküm yer almamakla beraber, Kanunda marka hakkının konu olacağı hukuki işlemlerin özel olarak şekil şartına bağlandığı düşünül düğünde, kana­ atimizce, SMK döneminde de aynı sonuca varılacaktır. 2890 Yasaman 556 sayılı KHK m.l6/3'te, ayrıca, mahkeme kararıyla gerçekleşen de­ virler şekil şartının kapsamının dışında tutulmuştu. 20 I 7/1001 sayılı AB Marka Tüzüğü'nün 20/3 hükmünde de, bir yargılama sonucunda gerçekleşen devirlerde, markanın devri için geçerlilik koşulu olan yazılı şekil şartının aranmayacağı öngörülmüştür. SMK'da böyle bir düzenleme yer almamakta­ dır. Ancak, bir mahkeme kararı gereğince gerçekleşen devirlerde nitelikli yazılı şekil şartının aranmayac ağının kabulü gerekir4• Cebri icra marifetiyle yapılan satımlar da, mahkeme kararıyla devirde olduğu gibi nitelikli yazılı şekle tabi değildir. Markayı konu alan hukuki işlemin sicile kaydedilmesi, bu işlernin hü­ kümlerini doğurması bakımından kurucu değildir5• Hükümde, yalnızca ga­ ranti markasının ve ortak markanın devri ya da ortak marka için lisans ve­ rilmesi işlemlerinin, sicile kayıt halinde geçerli olacağı belirtilmiştir (SMK m.148/7). Bu işlemler dışında markayı konu alan bir hukuki işlem, tescili gerekme ksizin geçerli olur. Tescil, kural olarak kurucu nitelikte olmamakla birlikte, hukuk güvenli­ ği açısından büyük önem taşımaktadır. Zira hukuki işlemin tescili, tarafların bu işlem marifetiyle elde ettiği hakları, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı ileri sürebilmesini sağlar. Aksi halde, 115. madde hükümleri saklı kalmak üzere, sicile kaydedilmeyen hukuki işlemlerden doğan haklar iyiniyetli üçüncü kişilere karşı ileri sürülemez (SMK m.148/5). SMK'ye mehaz teşkil eden 2017/1001 sayılı AB Marka Tüzüğü 'nün 27. maddesinde ise, markanın devredilmesinin (m.20), marka üzerinde ayni hak 4 Çolak, SMK'da açıkça yazılı değil ise de, markanın mahkeme kararıyla devredilebileceğini; SMK'nın 10. maddesi uyarınca, ticari vekil veya temsilcinin adına tescil edilmiş olan markanın hak sahibi adına tescil edilmesine ilişkin mahkeme kararının devir sözleşmesinin yerine geçeceğini; ayrıca, mahkeme kararıyla gerçekleşen devrin, diğer sebepler yanında markanın gaspı halinde de müm­ kün olduğunu belirtmiştir (Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s. 716}. Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C. ll, 1998, s. 185, Esin ÇAMLIBEL TAYLAN, Marka Hakkının Kullanı­ mıyla Paralel ithalatın Önlenm esi, 2001, s. 248; Tamer PEKDINÇER, Markanın Devri, s. 171; aynı yönde, Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s. 700; Fatih BILGILI, 556 Sayılı Markaların Korun­ ması Hakkında KHK Hükümlerine Göre Tescilli Marka Üzerindeki Hakkın Devri, s. 423; Rabia Eda GIRAY, Markanın Devri ve Devir Hükmü Doğuran Diğer işlemler, s. 50; Zerrin ASLANTAŞ, Markanın Devri, s 109; Mücahit ÜNAL, Marka Tescilinden Doğan Haklarla ilgili Hukuki işlemler, s. 226; YA­ SAMAN/YASAMAN, Markaların Devri, s. 237; Elif KARA, Marka Devrinde Tescilin Hukuki Niteliği ve Sonuçları, s. 106. Yarg. 11. HO. 2007/8525 E. 2008/12811 K. 13.11.2008 tarihli. Bkz. "Ö Men-Ö Women" kararı, karar no.148/2. Yarg. 11. HO. 2009/4473 E. 2009/8797 K. 16.07.2009 tarihli. Bkz. "H.M." kararı, karar no.148/3. Yarg. HGK. 2010/11- 689 E. 2011/46 K. 09.02.2011 tarihli. Bkz. "Sa­ tari" kararı, karar no.148/4. Yarg. 11. HO. 2015/6722 E. 2016/2160 K. 29.02.2016 tarihli. Bkz. "R Rumeli" kararı, karar no.148/S. Madde 148-Hukuki işlemler 2891 tesis edilmesinin (m.22) ve lisans hakkı tanınmasının (m.25) üçüncü kişilere karşı tescilden sonra sonuç doğuracağı öngörülmüştür. Bununla birlikte, Tüzük:te, hukuki işlemin tescilinden önce marka üzerinde hak kazanan, an­ cak hak kazanımı sırasında henüz tescil edilmemiş bahse konu işlemden haberdar olan üçüncü kişiye karşı, işlemin, yapıldığı tarihten itibaren etkisini doğuracağı hükme bağlanmıştır (m.27/1). Bunun yanı sıra, Tüzüğün devri düzenleyen 20. maddesinde, devir sicile tescil edilmediği sürece, devralanın
HO. 2007/8525 E. 2008/12811 K. 13.11.2008 tarihli. Bkz. "Ö Men-Ö Women" kararı, karar no.148/2. Yarg. 11. HO. 2009/4473 E. 2009/8797 K. 16.07.2009 tarihli. Bkz. "H.M." kararı, karar no.148/3. Yarg. HGK. 2010/11- 689 E. 2011/46 K. 09.02.2011 tarihli. Bkz. "Sa­ tari" kararı, karar no.148/4. Yarg. 11. HO. 2015/6722 E. 2016/2160 K. 29.02.2016 tarihli. Bkz. "R Rumeli" kararı, karar no.148/S. Madde 148-Hukuki işlemler 2891 tesis edilmesinin (m.22) ve lisans hakkı tanınmasının (m.25) üçüncü kişilere karşı tescilden sonra sonuç doğuracağı öngörülmüştür. Bununla birlikte, Tüzük:te, hukuki işlemin tescilinden önce marka üzerinde hak kazanan, an­ cak hak kazanımı sırasında henüz tescil edilmemiş bahse konu işlemden haberdar olan üçüncü kişiye karşı, işlemin, yapıldığı tarihten itibaren etkisini doğuracağı hükme bağlanmıştır (m.27/1). Bunun yanı sıra, Tüzüğün devri düzenleyen 20. maddesinde, devir sicile tescil edilmediği sürece, devralanın markasının tescilinden doğan hakları ileri sürerneyeceği belirtilmiştir (m.20/1 1). Buna karşılık, Tüzük:te, ayni haklara ve lisansa ilişkin ise böyle bir hüküm yer almamaktadır. Görüldüğü gibi, AB Marka Tüzüğünde, SMK'dan farklı olarak, hukuki işlemlerin üçüncü kişiler üzerindeki etkisi bakımından işlem türleri arasında aynm yapan bir düzenlemeye gidilmiş tir6• Yukandaki açıklamalara ek olarak, Tüzüğün 27/2 hükmünde, ticari iş­ letmenin bir bütün olarak devri veya başka herhangi bir külli halefiyet halin­ de ise, markanın devrinin, marka siciline tescil gerekmeksizin üçüncü kişile­ re karşı ileri sürülebileceği düzenlenmiştie. Buna karşın, SMK'da, markanın ticari işletme kapsamında devri8 veya herhangi bir külli halefiyet yoluyla devri9 halinde, devrin marka siciline tescil gerekmeksizin üçüncü kişilere karşı ileri sürülebileceği yönünde aynksı bir düzenleme yer almamaktadır. SMK 148/5 hükmünde belirtilen iyiniyetten kasıt, üçüncü kişinin, mar­ kanın devralan tarafından devralındığını bilmemesi ve bilebilecek durumda olmamasıdır (MK m.3). Hukuki işlem, taraflardan birisinin talebi, ücretin ödenmesi ve yönetme likle belirlenen diğer şartlarm yerine getirilmesF0 üze- Bu yönde bkz. Feyzan Hayal ŞEHIRALl ÇELIK, Sınai Mülkiyet Hukukunda Sicile Kaydedilmeyen Hukuki işlemlerden Doğan Hakların iyiniyetli Üçüncü Kişilere Karşı ileri Sürülernemesi -SMK M. 148/5 ve Ötesi-, s. 1119 vd. Ticari işletmenin bir bütün olarak devrinde, markanın devrinin marka siciline tescili ve devrin üçüncü kişiler bakımından sonuç doğurması ile ilgili bkz. aşağıdaki "Ticari işletmenin Devri Bağla­ mında Markanın Devri" başlığındaki açıklamalar. Konuyla ilgili ayrıca bkz. aşağıdaki "Ticari işletmenin Devri Bağlamında Markanın Devri" başlığında­ ki açıklamalar. Markanın külli halefiyet yoluyla devri ile ilgili bkz. aşağıdaki "Markanın Miras Yoluyla intikali" ve "Markanın Anonim Şirkete Ayni Sermaye Olarak Kon ulması" başlıklarındaki açıklamalar. 10 SMK Uygulama Yönetmeliği'nin 125. maddesi uyarınca, devir veya hak sahipliğinde meydana gelen diğer değişikliklerin sicile kaydedilmesi için aşağıdaki bilgi ve belgelerin Kuruma sunulması gerekir: Talep formu, ücretin ödendiğini gösterir bilgi, devre konu tasarım ve patent numarası ile marka tescil numarasının ve marka adının yer aldığı devir sözleşmesi, devir sözleşme sinin yabancı dilde olması halinde yeminli tercüman tarafından onaylanmış Türkçe tercümesi (SMK Yön. m.125/1 ). Ti­ caret şirketlerindeki birleşme, bölünme gibi yapısal değişiklik işlemleri ile ayni sermaye konulması 2892 Yasaman rine sicile kaydedilir ve yayımlanır 11 (SMK m. 148/5). Üçüncü kişilerin iyiniyetinin hertaraf edilmesi bakımından işlemin sicile kaydedilmesi yeter­ lidir. Keyfiyetin yayımlanmamış olması, üçüncü kişilerin iyiniyet iddialarını haklı kılmayacaktır. Sicile kaydedilmeyen hukuki işlemlerden doğan hakların iyiniyetli üçüncü kişilere karşı ileri sürülernemesinin kapsamı bakımından ise Kanun­ da açıklık bulunma maktadır. Bu bağlamda, örneğin, marka Kanunda öngö­ rülen şekil şartına uygun olarak devredilciikten sonra, ancak bu devir henüz tescil edilmeden önce, devreden, markayı üçüncü bir kişiye daha devrederse bunun akıbeti nasıl olacaktır? Öncelikle, devir kazandırıcı işlem niteliğinde olup, markanın devriyle marka tamamen devralana geçmektedir. Bu nedenle şekle uygun olarak gerçekleşen bir devirden sonra, devir sicile tescil edil­ memiş olsa dahi, sicile güvenerek devredenden markayı devralan üçüncü kişinin bu iktisabı korunmay acaktır12• 148/5 hükmünün gerekçesinde de "ge­ çerli bir hukuki işlem"in sicile kaydedilmediği sürece iyiniyetli üçüncü kişi­ ler bakımında n sonuç doğurmayacağı belirtilmiştir. Geçerli olarak gerçekle- veya ticari işletmelerin devralınması sonucunda hak sahibinde meydana gelecek değişiklik işlemle­ rinin Sicile kaydedilmesi için ise, aşağıda sayılan belgelerle birlikte Kuruma başvuruda bulunulmalı­ dır: Talep formu, talep konusu işlemin yayımlandığı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi bilgisi veya bel­ gesi veyahut yetkili mercilerce onaylanmış belge ile bu belgenin yabancı dilde olması halinde ye­ minli tercüman tarafından onaylanmış Türkçe tercümesi, ücretin ödendiğini gösterir bilgi (SMK Yön. m.l25/4). 11 Kurumun hukuki işlemin sicile kaydedilmesi istemini reddetmesi halinde, taraflar bu karara Kurum nezdinde itiraz edebilir. Karara itiraza ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Şerh 20. madde ile ilgili açıkla­ malar. 12 Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C. ll, 1998, s. 184; Rabia Eda GiRAY, Markanın Devri ve Devir Hük­ mü Doğuran Diğer işlemler, s. 80; Zerrin ASLANTAŞ, Markanın Devri, s 113; Mücahit ÜNAL, Marka Tescilinden Doğan Haklarla ilgili Hukuki işlemler, s. 226 vd.; Feyzan Hayal ŞEHiRALl ÇELiK, Sınai Mülkiyet Hukukunda Sicile Kaydedilmeyen Hukuki işlemlerden Doğan Hakların iyiniyetli Üçüncü Ki­ şilere Karşı ileri Sürülernemesi -SMK M. 148/5 ve Ötesi-, s. 1155. Ünal, 556 sayılı KHK döneminde bu yönde görüş bildirmekle birlikte, KHK' de, markayla ilgili hukuki işlemlerin geçerli olabilmesi için yazılı şeklin yeterli kılınmasının çeşitli sorunlara yol açtığını; aleniyetin tam olarak sağlanabilmesi, marka üzerinde hak sahibi olanların doğru bir şekilde tespit edilebilmesi ve bu hak sahiplerinin haklarının gereğince korunabilmesi için, ortak marka ve garanti markasında olduğu gibi hukuki iş­ lemin geçerli olabilmesi için sicile tescilinin zorunlu olması gerektiğini ileri sürmüştür (Mücahit ÜNAL, Marka Tescilinden Doğan Haklarla ilgili Hukuki işlemler, s. 227 vd.; aynı yönde, Elif KARA, Marka Devrinde Tescilin Hukuki Niteliği ve Sonuçları, s. lll}. SMK'da 556 sayılı KHK'den farklı ola­ rak devir sözleşmelerinin geçerliliği, ancak noter tarafından onaylanmış şekilde yapılmış olmalarına bağlı kılınmıştır. Hükmün gerekçesinde de, uygulamada kötüniyetli birden çok devir yapılması du­ rumlarıyla karşılaşılması, bu durumun hak kayıplarına neden olması, hak sahipliği konusunda te­ reddütlerin ortaya çıkması gibi nedenle rle, sınai mülkiyet hakkının devri için resmi yazılı şeklin bir geçerlilik şartı olarak öngörüldüğü ifade edilmiştir. Ancak, belirtildiği üzere, SM K' da da sicile tescil ferdi markalar açısından geçerlilik koşulu değildir. Madde 148-Hukuki işlemler 2893 şen ilk devirden sonra yapılan devir sözleşmesi ise geçerli değildir13• Kaldı ki, sınai mülkiyet hakları üzerinde gerçekleştirilen hukuki işlemlerin sicile kaydı kurucu değil, bildirici niteliktedir. Ayrıca, tapu sicilinin aksine (TMK m.l 023), marka sicilinde, tescile dayanarak marka hakkı üzerinde iyiniyetle mülkiyet veya bir başka ayni hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımının korunacağı açıkça düzenleme altına alınmamıştır. SMK m.148/5 'in, tapu siciline güven ilkesi ile aynı sonucu doğurduğunun kabulü mümkün değil­ dir14. Sonuç olarak, markanın devredilmesinin ardından, bu devir işleminin sicile kaydedilmes inden önce, sicildeki kayda
sahipliği konusunda te­ reddütlerin ortaya çıkması gibi nedenle rle, sınai mülkiyet hakkının devri için resmi yazılı şeklin bir geçerlilik şartı olarak öngörüldüğü ifade edilmiştir. Ancak, belirtildiği üzere, SM K' da da sicile tescil ferdi markalar açısından geçerlilik koşulu değildir. Madde 148-Hukuki işlemler 2893 şen ilk devirden sonra yapılan devir sözleşmesi ise geçerli değildir13• Kaldı ki, sınai mülkiyet hakları üzerinde gerçekleştirilen hukuki işlemlerin sicile kaydı kurucu değil, bildirici niteliktedir. Ayrıca, tapu sicilinin aksine (TMK m.l 023), marka sicilinde, tescile dayanarak marka hakkı üzerinde iyiniyetle mülkiyet veya bir başka ayni hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımının korunacağı açıkça düzenleme altına alınmamıştır. SMK m.148/5 'in, tapu siciline güven ilkesi ile aynı sonucu doğurduğunun kabulü mümkün değil­ dir14. Sonuç olarak, markanın devredilmesinin ardından, bu devir işleminin sicile kaydedilmes inden önce, sicildeki kayda güvenerek devredenle başka bir devir sözleşmesi yapan üçüncü kişinin kazanımı korunmayacaktır 15. İlk devir sözleşmesiyle birlikte marka geçerli bir şekilde devredildiğinden ve devreden artık markanın mülkiyetine sahip olmadığından, ikinci devir söz­ leşmesini yapan kişi, bu durumu sicile tescil ettirmiş olsa dahi, markanın mülkiyetini kazanamayac aktır16. Bu durumda, ilk devir sözleşmesiyle mar­ kayı geçerli bir şekilde devralan hak sahibi, markanın mülkiyetinin kendisi­ ne ait olduğunun tespiti ve markanın bu kişi adına tescili için dava açabilir17• 13 Feyzan Hayal ŞEHiRALi ÇELIK, Sınai Mülkiyet Hukukunda Sicile Kaydedilmeyen Hukuki işlemlerden Doğan Hakların iyiniyetli Üçüncü Kişilere Karşı ileri Sürülernemesi -SMK M. 148/5 ve Ötesi -, s.1155. 14 Bu yönde bkz. Feyzan Hayal ŞEHIRALl ÇELiK, Sınai Mülkiyet Hukukunda Sicile Kaydedilmeyen Hukuki işlemlerden Doğan Hakların iyiniyetli Üçüncü Kişilere Karşı ileri Sürülernemesi -SMK M. 148/5 ve Ötesi-, s. 1151. vd. 15 Bu yönde bkz. Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C. ll, 1998, s. 184; Rabia Eda GiRAY, Markanın Devri ve Devir Hükmü Doğuran Diğer işlemler, s. 80; Zerrin ASLANTAŞ, Markanın Devri, s 113; Mücahit ÜNAL, Marka Tescilinden Doğan Haklarla ilgili Hukuki işlemler, s. 226 vd.; Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s. 911; Feyzan Hayal ŞEHIRALl ÇELIK, Sınai Mülkiyet Hukukunda Sicile Kaydedilme­ yen Hukuki işlemlerden Doğan Hakların iyiniyetli Üçüncü Kişilere Karşı ileri Sürülernemesi -SMK M. 148/5 ve Ötesi-, s. 1141 vd. 16 Rabia Eda GIRAY, Markanın Devri ve Devir Hükmü Doğuran Diğer işlemler, s. 80. Buna karşılık, Bilgili, markayı devreden tarafından bir başkasına devredilmiş ve bu devir marka siciline tescil edilmişse, önceki devir henüz sicile tescil edilmemiş olduğu için, sonraki devirdeki devralanın mar­ kanın gerçek devrini elde etmiş olacağı görüşündedir. Şöyle ki, Yazar'a göre, devreden, sonraki de­ vir sırasında halen malik olarak gözükmekt edir. Sonraki devralan, önceki devralanın tescili henüz gerçekleş tirmemesi nedeniyle, devredenin dürüstlük kuralına aykırı bu davranışının mağduru ola­ bilecektir (Fatih BiLGILi, 556 Sayılı Markaların Korunması Hakkında KHK Hükümlerine Göre Tescilli Marka Üzerindeki Hakkın Devri, s. 429). 17 Rabia Eda GIRAY, Markanın Devri ve Devir Hükmü Doğuran Diğer işlemler, s. 80 vd. Bununla birlikte, Giray, marka sonraki devralan adına tescil edilmiş ve uzun yıllardır kullanılm aktaysa, ilk devralanın uzun yıllar bu kullanım a vetescile karşı itiraz yoluna başvurmayarak sessiz kalmış olma­ sı ihtimalinde, daha sonra markanın mülkiyetinin kendisine ait olduğundan yola çıkarak markanın kullanılm asına engel olamayacağ ını belirtmiştir (s. 83). 2894 Yasaman Marka üzerinde birden fazla inhisa ri lisans tanınması gibi, birbiriyle ça­ tışan birden fazla hukuki işlemin yapılması ihtimalinde de sonraki işlemin geçersiz olduğu sonucuna vanlmalıdır 18• Sonraki işlemin tarafı olan kişi, kendisiyle ikinci bir devir veya inhisari lisans sözleşmesi yapan kişiye karşı, ancak hilenin bulunduğu gerekçesiyle, Borçlar Kanunu 'nun genel hükümlerine dayalı olarak talepte bulunabilir19• Buna ek olarak, ikinci devir işleminin yapıldığı üçüncü kişi iyiniyetli ise, ilk devir işlemi tescil edilmediği sürece, iyiniyetli üçüncü kişi aleyhine, tescil­ den önceki dönemdeki marka kullanım ından ötürü markaya tecavüz ve taz­ minat davaları açılamayacaktır2 0• Marka siciline tescil edilmemiş bir devir, devredenin alacaklılarının haklarını ise etkilemeyecektir. Diğer bir ifadeyle, devir tescil edilmediği sürece, iyiniyetli alacaklılara karşı ileri sürülemez. Bu doğrultuda, devirden sonra devredenin borcu için marka üzerine konulan haciz, söz konusu devir marka siciline kayıt ve tescil edilmediğinden, korunacaktıe 1• Markaya ilişkin gerçekleştirilen hukuki işlemlerin tescil edilmemesi ha­ linde, bu işlemden doğan hak sahipliğine ilişkin dava açma hakkının da SMK m. 148/5 kapsamında değedendiri lip değerlendirilmeyeceği incelen­ mesi gereken ayrı bir husustur. Bu bakımdan, örneğin, marka geçerli bir şekilde devredilmiş, ancak devir işlemi henüz tescil edilmemişse, devralan kişi, marka hakkına tecavüz dolayısıyla dava açabilir mi? 207/2009 AB Marka Tüzüğü'nün yürürlükte olduğu dönemde, marka üzerinde inhisari lisans kurulduğu, ancak bu durumun sicile tescil edilmediği ihtimalde, lisans alanın dava açma hakkı olup olmadığı hususunda Düsseldorf Bölge Yüksek Mahkemesi tarafından Avrupa Birliği Adalet Divanı'na ön yorum sorusu yöneltilmiştir. Bu soru üzerine Adalet Divanı tarafından verilen yorum kara- 18 Feyzan Hayal ŞEHiRALl ÇELIK, Sınai Mülkiyet Hukukunda Sicile Kaydedilmeyen Hukuki işlemlerden Doğan Hakların iyiniyetli Üçüncü Kişilere Karşı ileri Sürülernemesi -SMK M. 148/5 ve Ötesi-, s. 1155. 19 Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s.911. Aslantaş ise, alacağın temliki kapsamında düzenle­ nen garanti yükümlülüğünün markanın devri sözleşmesine de uygulanac ağını; bu bakımdan, 818 s. BK m. 169 ve 171'de (TBK m. 191 ve 193) düzenlenen temlik edenin sorumluluğuna ilişkin garanti yükümlülüğünün , hüküm bulunmayan hallerde ve mahiyetine uygun olduğu ölçüde taşınır satışına dair hükümlerin uygulama alanı bulacağını ileri sürmüştür (Zerrin ASLANTAŞ, Markanın Devri, 5.113). 20 Rabia Eda GiRAY, Markanın Devri ve Devir Hükmü Doğuran Diğer işlemler, s. 80. 21 Yarg. ll. HD. 2017/2277 E. 2018/74 11 K. 27.11.2018 tarihli. Bkz. "Biackwood" kararı, karar no.148/6. Madde 148- Hukuki işlemler 2895 d\ markaya ilişkin hukuki işlemlerde tescilin dava hakkına etkisi bakımın­ dan önem arz etmektedir. Divan, bu kararında öncelikle, AB Hukukundaki düzenlemeler yorum­ lanırken yalnızca hükmün lafzının değil, aynı zamanda bu hükmü meydana getiren bağlarnın ve hükmün amacının dikkate alınması gerektiğini belirt­ miştir23. Bu doğrultuda, 207/2009 sayılı Tüzüğün 23. maddesinin birinci fıkrasının (20 ı 7 ll 001 m.27 ll) "hak kazanan üçüncü kişiler" e ilişkin kuralı düzenlediğini; ikinci fıkranın ise, markanın, ticari işletmenin bir bütün ola­ rak devri veya herhangi bir külli halefıyet yoluyla devralınması ihtimalinde­ ki istisnayı ortaya koyduğunu ifade etmiştir. Ayrıca, Divan'a göre, Tüzüğün anılan hükmü, "Topluluk Markasının Malvarlığına Konu Olması" başlıklı bölümde yer almaktadır. Bu bölümde yer alan maddeler ise, marka üzerinde bir hakkın tesis edilmesine veya devredilmesine il işkindir24• Diğer yandan, Tüzüğün lisansı düzenleyen 22. maddesi (20ı 7/ıOOl m.25), Tüzüğün ı9. maddesi (2017/ıooı m.20/ıı) gibi, sicile tescil gerçek­ leşmediği sürece hak sahibinin tescilden doğan hakları ileri sürerneyeceği
lanırken yalnızca hükmün lafzının değil, aynı zamanda bu hükmü meydana getiren bağlarnın ve hükmün amacının dikkate alınması gerektiğini belirt­ miştir23. Bu doğrultuda, 207/2009 sayılı Tüzüğün 23. maddesinin birinci fıkrasının (20 ı 7 ll 001 m.27 ll) "hak kazanan üçüncü kişiler" e ilişkin kuralı düzenlediğini; ikinci fıkranın ise, markanın, ticari işletmenin bir bütün ola­ rak devri veya herhangi bir külli halefıyet yoluyla devralınması ihtimalinde­ ki istisnayı ortaya koyduğunu ifade etmiştir. Ayrıca, Divan'a göre, Tüzüğün anılan hükmü, "Topluluk Markasının Malvarlığına Konu Olması" başlıklı bölümde yer almaktadır. Bu bölümde yer alan maddeler ise, marka üzerinde bir hakkın tesis edilmesine veya devredilmesine il işkindir24• Diğer yandan, Tüzüğün lisansı düzenleyen 22. maddesi (20ı 7/ıOOl m.25), Tüzüğün ı9. maddesi (2017/ıooı m.20/ıı) gibi, sicile tescil gerçek­ leşmediği sürece hak sahibinin tescilden doğan hakları ileri sürerneyeceği şeklinde Tüzük m.17/6'daki gibi bir hüküm içermemektedir. Tüzüğün 23. maddesinin birinci fıkrasının (2017/ıooı m.27/ı), Tüzüğün 17, 19 ve 22. maddelerinde atıfta bulunulan tüm yasal işlemlerin sicile kayıtlı olmadıkları sürece üçüncü kişilere karşı ileri sürülmesini engellediği şeklinde yorumlan­ dığı takdirde, Tüzüğün anılan ı 7/6 hükmü anlamını yitirecektir. Bu bağlam­ da, Adalet Divanı, Tüzüğün 2311 maddesinin (20 17 ;ı 001 m.27 /ı) amacı bakımından, Tüzük m.17, 19 ve 22 'de düzenlenen hukuki işlemlerin sicile kayıtlı olmadıkça üçüncü kişilere karşı ileri sürülerneme sinin bir marka üze­ rinde hak kazanan veya kazabilecek kişilerin korunmasına yönelik olduğunu ve bu hükmün, üçüncü bir kişinin markaya tecavüz ederek markayla sağla­ nan hakları ihlal ettiği durumlarda uygulanmayacağ ını belirtmiş ve lisansa konu markaya tecavüz halinde lisans alanın lisans sicile kayıtlı olmasa da tecavüz davası açabileceği sonucuna var mıştıes. 22 CJEU C-163/15, Vousset Hassan v. Breiding Vertriebsgese llschaft mbH, 04.02.2016. Kararla ilgili ayrıca bkz. Feyzan Hayal ŞEHIRALi ÇELIK, Sınai Mülkiyet Hukukunda Sicile Kaydedilmeyen Hukuki işlemlerden Doğan Hakların iyiniyetli Üçüncü Kişilere Karşı ileri Sürülernemesi -SMK M. 148/5 ve Ötesi-, s. 1109 vd. 23 CJEU C-163/15, Vousset Hassan v. Breiding Vertriebsge sellschaft mbH, 04.02.2016, par. 19; bu yönde, C-219/11, Brain Products GmbH v BioSemi VOF and Others, 22.11.2012, par. 13 ve C-237/15, Ministerfor Justice and Equality v Francis Lanigan, 16.07.2015, par. 35. 24 CJEU C-163/15, Vousset Hassan v. Breiding Vertriebsgesells chaft mbH, 04.02.2016, par. 20-21. 25 CJEU C-163/15, Vousset Hassan v. Breiding Vertriebsgesells chaft mbH, 04.02.2016, par. 23-26. 2896 Yasaman Belirtildiği gibi, SMK 148/5 hükmünde, genel olarak, sicile kaydedil­ meyen hukuki işlemlerden doğan hakların iyiniyetli üçüncü kişilere karşı ileri sürülerneyeceği belirtilmiştir. Marka hakkına tecavüz nedeniyle açıla­ cak davada ise, üçüncü kişinin iyiniyetinin bir önemi yoktur. Kaldı ki, dava­ lının iyiniyetli olup olmadığı hususu yargılama neticesinde belirlenebilecek­ tir. Bunun yanı sıra, bu hüküm "hukuki işlemler" başlığı altında düzenlen­ miştir. Bu yönüyle, hükmün tescilin sağladığı hakların dava yoluyla ileri sürütmesinden çok, sicile kaydedilmemiş hukuki işlemlerle bunlardan daha sorıra yapılacak hukuki işlemler arasındaki ilişkiye yönelik olduğu kabul edilmelidir. Sonuç olarak, bu hükme dayalı olarak, sicile kaydedilmemiş devralan veya lisans alanın tecavüz davası açamayacağı sonucuna vanlması mümkün değildie 6• Tescilin etkisi bakımından, markanın devrinin tescilinden önce TÜRKPATENT nezdinde görülen işlemlerde kimin muhatap alınması ge­ rektiği hususu da ele alınmalıdır. SMK'nın 26. maddesinde iptal incelemesi sırasında hak sahibinin değişmesi halinde, sicilde hak sahibi olarak görünen kişiye karşı işlemlere devam edileceği öngörülmüştür. Kurum nezdinde yü­ rüyen diğer işlemler için ise SMK'da böyle bir düzenleme yer almamakta­ dır27. Ancak, TÜRKPATE NT'in bünyesinde yürütülen idari sürece yönelik gerçekleştirilen diğer idari işlemlerde de sicilde kayıtlı gözüken devredenin muhatap alınmasının gerektiği kabul edilmelidie 8• Konuyla ilgili olarak, devrin tescilinden önceki dönemde, devre konu markaya dair üçüncü kişiler tarafından açılacak davalarda husumetin kime yöneltileceği de önem arz etmektedir. Öncelikle, hükümsüzlük davası sicilde hak sahibi olarak görünen devreden kişiye karşı ikame edileceğinden 29 (SMK m. 25/3), tescilden önce üçüncü kişiler tarafından açılacak hükümsüz- 26 Feyzan Hayal ŞEHiRALi ÇELiK, Sınai Mülkiyet Hukukunda Sicile Kaydedilmeyen Hukuki işlemlerden Doğan Hakların iyiniyetli Üçüncü Kişilere Karşı ileri Sürülerneme si-SMK M. 148/5 ve Ötesi-, s. 1130 vd; bu yönde ayrıca bkz: Zerrin ASLANTAŞ, Markanın Devri, s 115. Buna karşılık, Bilgili ise, tescil gerçekleşmediği sürece, markanın korunması için açılacak davalarda devredenin, davalı veya davacı olacağını belirtmiştir (Fatih BiLGiLi, 556 Sayılı Markaların Korunması Hakkında KHK Hüküm­ lerine Göre Tescilli Marka Üzerindeki Hakkın Devri, s. 429). 27 2017/1001 sayılı AB Tüzüğünde ise, devir sicile kaydedilmediği sü rece, devralanın, markanın tesci­ linden kaynaklanan hakları ileri sürerneyeceği belirtilmiştir (m. 27/11). 28 Feyzan Hayal ŞEHiRALi ÇELiK, Sınai Mülkiyet Hukukunda Sicile Kaydedilmeyen Hukuki işlemlerden Doğan Hakların iyiniyetli Üçüncü Kişilere Karşı ileri Sürülernemesi -SMK M. 148/5 ve Ötesi -, s. 1130 vd. 29 Hükümsüzlük davasının mar kayı devreden le görülmeye devam edilmesi halinde takip edilecek usul için bkz. aşağıda "Devrin Sonuçları" ile ilgili açıklamalar. Madde 148-Hukuki işlemler 2897 lük davalarının sicilde marka sahibi olarak görünen devredene karşı açılması gerekir0• ll. MARKAN IN DEVRi Markanın devri, marka sahibinin marka üzerindeki mutlak hakkını dev­ ralana geçirmesini konu edinir. Bu yönüyle devir, marka üzerinde yapılacak hukuki işlemler arasında "kapsamı en geniş olan" hukuki işlemdir. Markanın devri niteliği itibarıyla alacağın temliki sonuçlan doğurur31• Marka sahibi, devir işlemiyle marka üzerindeki mutlak nitelikteki hakkını devralana ge­ çirmekte; marka hakkı üzerindeki tasarruf yetkisini, Marka Hukukundaki yaygın ifadeyle "marka üzerinde tekel halindeki tasarruf etme hakkını" 32 yitirmektedir. Marka, devredenin devir sırasında sahip olduğu bütün haklar ve üzerin­ deki haciz veya rehin gibi kısıtlamalada birlikte devralana geçer33• Şöyle ki, markanın haczedilmiş olması devrine engel değildir4• Nitekim marka hakkı, sahibine inhisari yetkiler veren ve gayri maddi bir nitelik arz eden sınai mül­ kiyet hakkı olup, malıcuz taşınır mallar üzerindeki sahibinin tasarruf yetkisini 30 Bu yönde bkz. Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s. 708 vd.; Fatih BiLGiLi, 556 Sayılı Marka­ ların Korunması Hakkında KHK Hükümlerine Göre Tescilli Marka Üzerindeki Hakkın Devri, s. 429; Rabia Eda Gl RAY, Markanın Devri ve Devir Hükmü Doğuran Diğer işlemler, s. 78; Elif KARA, Marka Devrinde Tescilin Hukuki Niteliği ve Sonuçları, s. 122; Feyzan Hayal ŞEHiRALi ÇELiK, Sınai Mülkiyet Hukukunda Sicile Kaydedilmeyen Hukuki işlemlerden Doğan Hakların iyiniyetli Üçüncü Kişilere Kar­ şı ileri Sürülerneme si-SMK M. 148/5 ve Ötesi-, s. 1132 vd.; Yarg. HGK. 2010/ll-689 E. 20ll/46 K. 09.02.20ll tarihli. Bkz. "Safari" kararı, karar no.148/4. Yarg. ll. HO. 2015/6722 E. 2016/2160 K. 29.02.2016 tarihli. Bkz. "R Rumeli" kararı, karar no.148/S. Bununla birlikte, Yargıtay, önceki tarihli bir kararında, terkin davasının sicilde marka hakkı sahibi olarak görünen kişiye karşı değil, devralan gerçek malik aleyhine açılması gerektiğini belirtmiştir (Yarg. ll. HO. 2007/8525
Fatih BiLGiLi, 556 Sayılı Marka­ ların Korunması Hakkında KHK Hükümlerine Göre Tescilli Marka Üzerindeki Hakkın Devri, s. 429; Rabia Eda Gl RAY, Markanın Devri ve Devir Hükmü Doğuran Diğer işlemler, s. 78; Elif KARA, Marka Devrinde Tescilin Hukuki Niteliği ve Sonuçları, s. 122; Feyzan Hayal ŞEHiRALi ÇELiK, Sınai Mülkiyet Hukukunda Sicile Kaydedilmeyen Hukuki işlemlerden Doğan Hakların iyiniyetli Üçüncü Kişilere Kar­ şı ileri Sürülerneme si-SMK M. 148/5 ve Ötesi-, s. 1132 vd.; Yarg. HGK. 2010/ll-689 E. 20ll/46 K. 09.02.20ll tarihli. Bkz. "Safari" kararı, karar no.148/4. Yarg. ll. HO. 2015/6722 E. 2016/2160 K. 29.02.2016 tarihli. Bkz. "R Rumeli" kararı, karar no.148/S. Bununla birlikte, Yargıtay, önceki tarihli bir kararında, terkin davasının sicilde marka hakkı sahibi olarak görünen kişiye karşı değil, devralan gerçek malik aleyhine açılması gerektiğini belirtmiştir (Yarg. ll. HO. 2007/8525 E. 2008/12811 K. 13.ll.2008 tarihli. Bkz. "Ö. Men-ö. Women" kararı, karar no.148/2). Ancak, bu karar 556 sayılı KHK'nin yürürlükte olduğu dönemde verilmiştir. SMK'da hükümsüzlük davasının dava tarihinde si­ cilde marka sahibi olarak kayıtlı kişilere karşı açılacağı açıkça ifade edildiğinden (SMK m. 25/3), ka­ naatimizce, bu içtihad ın uygulama alanı kalmamıştır. 31 Yarg. ll. HO. 2007/8525 E. 2008/128ll K. 13.ll.2008 tarihli. Bkz. "Ö Men-ö Women" kararı, karar no.148/2. Yarg. HGK. 2010/11- 689 E. 2011/46 K. 09.02.20ll tarihli. Bkz. "Safari" kararı, ka­ rar no.148/4. Yarg. ll. HO. 2015/6722 E. 2016/2160 K. 29.02.2016 tarihli. Bkz. "R Rumeli" kararı, karar no.148/S. Bu yönde ayrıca bkz. Tamer PEKDINÇER, Markanın Devri, s. 167-168. 32 Kavram için bkz. Ellsabeth TARDIEU-GUIGUES, Transmission du droit sur la marque, s.2; Saibe OKTAY, Sınai Haklara ilişkin Lisans Sözleşmeleri ve Rekabet Hukuku Düzenlemelerinin Lisans Söz­ leşmelerine Uygulanması, s.135. 33 Arslan KAYA, Marka Hukuku, 2006, s. 215; Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s. 700. 34 SMK Uygulama Yönetmeliğinin 126/2 hükmünde markanın haczinin devrine engel olmadığı belir­ tilmiştir. 2898 Yasaman kısıtlayan ÜK m. 86 hükmü markalar bakımından uygulama alanı bulmaz35• Markanın haczinin sicile şerhi ile o markayı devir alacak kişiler, bu yükümlü­ lükle marka hakkını üzerlerine alırlar. Dolayısıyla haciz markayı devralan kimseyi de bağlayacak, diğer bir deyişle haciz prosedürü devirden sonra işle­ meye devam edecektir 36• Aynı şekilde, rehinli bir markanın da devri mümkün­ dw7. Bu ihtimalde, marka, üzerindeki rehinle birlikte devredilmiş olacaktır. Koruma süresi sona ermesine karşılık yenilenmemesi nedeniyle geçersiz hale gelen bir markanın ise devri mümkün değildir38• Tescilli olmayan markadevireve sermaye taahhüdüne konu olabilir39• Zamanla fikri ve sınai mülkiyet haklannın bağımsız ekonomik değer teşkil ettiklerinin anlaşılmasıyla, Avrupa Birliği Hukukunda ve Kıta Avrupası ulusal hukuk sistemlerinde, markanın bağımsız olarak devredilme­ sine imkan tanıyan düzenlemeler yapılrnıştır40• Türk Hukukunda da, marka­ nın ticari işletmeyle4 1 veya işletmeden bağımsız olarak (SMK m. 148/2) dev­ redilmesi mümkün dür42• 35 Yarg. ll. HD. 1999/8623 E. 2000/2232 K. 09.03.20 00 tarihli. Bkz. "Meysu" kararı, karar no.l48/7. Yarg. ll. HD. 2015/9675 E. 2016/4394 K. 20.04.2016 tarihli. Bkz. "Yalovanın Geceleri" kararı, karar no.l48/8. 36 Yarg. ll. HD. 1999/8623 E. 2000/2232 K. 09.03.20 00 tarihli. Bkz. "Meysu" kararı, karar no.l48/7. Ünal TEKiNALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, § 28, no.l8a. Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s. 719. 37 SMK Uygulama Yönetmeliğinin 127/5 hükmünde markanın rehninin devrine engel olmadığı belir­ tilmiştir. 38 Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s. 698. Yazarın atıf verdiği kararda da, koruma süresinin dolması ve markanın süresi içinde yenilenmemesi marka hakkının sona erme sebeplerinden biri olarak gösterildiği; süresi içinde yenilenmeme nedeniyle sona ermiş bir markanın 556 s. KHK'nin 17. maddesi {SMK m. 10) uyarınca devrine karar verilmesinin mümkün olmadığı; bu nedenle mah­ kemece öncelikle uyuşmazlık konusu markaya ilişkin hakkın yenilenmeme nedeniyle sona erip er­ mediği hususunun TPE'den sorulması ve sonucuna göre bir değerlendirme yapılması zorunlu oldu­ ğu belirtilmiştir (Yarg. ll. HD. 2014/12345 E. 2014/14249 K. 22.09.2014 tarihli. Bkz. "Teflon" kara­ rı, karar no.l48/9). 39 Fülürya YUSUFO�LU BiLGiN, Anonim Şirketlerde Gayrimaddi Hakların Sermaye Olarak Konulması, s. 74. 40 Markanın bağımsız olarak devri ve hukuki işlemlere konu olması, markanın "köken gösterme" işlevini zayıflatmak tadır. Markanın bu işlevi zamanla önemini yitirmiş, markanın "simgelediği ürünü veya hizmeti tanıtma" işlevi güçlenmiştir. Bu işlev, ürünü veya hizmeti, o ürünü veya hizmeti üretenden soyutlamaktadır; Ala in THRIERR, Convention de Paris, s. 29-30. Başka bir deyişle, marka, esas itibariy­ le, bir işletmeyi değil, o işletmenin arz ettiği mal veya hizmetleri diğerinden ayırt etmektedir (Yarg. HGK. 2010/11-689 E. 2011/46 K. 09.02.2011 tarihli. Bkz. "Safari" kararı, karar no.l48/4). 41 Markanın ticari işletmeyle birlikte devri hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. "VIII-2. Ticari işletmenin Devri Bağlamında Markanın Devri" başlığındaki açıklamalar. 42 Markanın işletmeden ayrı olarak devredilebilm esine ayrılık ilkesi denilmektedir (Yarg. HGK. 2010/11-689 E. 2011/46 K. 09.02.2011 tarihli. Bkz. "Safari" kararı, karar no.l48/4). Madde 148-Hukuki işlemler 2899 Markanın sözleşmeyle devri; satım sözleşmesi, bağışlama veya trampa marifetiyle gerçekleştiri lebilir43• Rızai devirde markayı devralan, marka hak­ kını devren kazanmaktad ır. SMK m. 148, markanın devri sözleşmesi için yalnızca şekil şartı öngörmüş (f. 4), devir sözleşm esinin esaslı unsurları hakkında herhangi bir kural sevk etmemiştir. Sözleşmenin esaslı unsurlarının, markanın devri işleminin hukuki niteliğine göre belirlenmesi gerekir. Diğer bir ifadeyle, markanın devrini konu alan sözleşmenin türüne göre, sözleş­ menin esaslı unsurları belirlenmelidir. Her durumda, devredilen marka belirtilmelidir. Markanın bir satım sözleşmesi çerçevesinde devredildiği hallerde, bedel belirli bir meblağ olarak öngörülebileceği gibi, sözleşmede bedelin devrala­ nın markayı kullanarak elde edeceği gelir dikkate alınarak belirleneceği de kararlaştırıla bilir. Önemli olan, devir bedelinin belirlenebilir olmasıdır. Ta­ raflar karma bir sistem belirleyerek, devredene belirli bir meblağın yanı sıra, markanın kullanılması yoluyla elde edilecek gelirin belirli bir yüzdesinin ödenmesini de kararlaştırılabilirler 44• Belirtildiği gibi, tescil, markayı konu alan hukuki işlemler bakımından kurucu nitelikte değildir45• Devir sözleşmesinin geçerli olarak yapılmasıyla, marka hakkı devralana intikal eder. Marka hakkı devreden in malvarlığınd an çıkarak devralanın mal varlığına dahil olduğundan, devir işlemi kazandırıcı işlem niteliğindedir. Tekinalp'e göre, "Şekle uygun bir devir sözleşmesi markayı devralana kazandırır. Bu niteliği ile devir sözleşmesi tasarrufi etkiyi haizdir ve tasarruf işlemi illi değildir"46• Markanın devrinin taahhüt edilmesi, ön sözleşme niteliğini taşımaz; borçlandırıcı işlem niteliğini taşır. Bu itibar­ la, markanın devr inin taahhüt edilmesine, TBK m. 29/2 kuralı uygulanmaz; devrin taahhüt edilmesine ilişkin işlem, devir işleminin tabi olduğu geçerli- 43 Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin, Uzungil kararına (Yarg. ll. HO. 2001/752 E. 2001/3930 K. 03.04.2001 tarihli, bkz. karar no.148/10) konu olan uyuşmazlıkta, davacı marka sahibi, davalının markayı kullanmasına muvafakat etmiştir. ll. Hukuk Dairesi, hakkın özünün devralana geçirilme­ sine ilişkin olarak taraflar arasında bir anlaşmanın olmadığı gerekçesiyle
olarak yapılmasıyla, marka hakkı devralana intikal eder. Marka hakkı devreden in malvarlığınd an çıkarak devralanın mal varlığına dahil olduğundan, devir işlemi kazandırıcı işlem niteliğindedir. Tekinalp'e göre, "Şekle uygun bir devir sözleşmesi markayı devralana kazandırır. Bu niteliği ile devir sözleşmesi tasarrufi etkiyi haizdir ve tasarruf işlemi illi değildir"46• Markanın devrinin taahhüt edilmesi, ön sözleşme niteliğini taşımaz; borçlandırıcı işlem niteliğini taşır. Bu itibar­ la, markanın devr inin taahhüt edilmesine, TBK m. 29/2 kuralı uygulanmaz; devrin taahhüt edilmesine ilişkin işlem, devir işleminin tabi olduğu geçerli- 43 Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin, Uzungil kararına (Yarg. ll. HO. 2001/752 E. 2001/3930 K. 03.04.2001 tarihli, bkz. karar no.148/10) konu olan uyuşmazlıkta, davacı marka sahibi, davalının markayı kullanmasına muvafakat etmiştir. ll. Hukuk Dairesi, hakkın özünün devralana geçirilme­ sine ilişkin olarak taraflar arasında bir anlaşmanın olmadığı gerekçesiyle marka devrinin söz konu­ su olmadığını içtihat etmiştir. 44 Andre BERTRAND, La Propriete lntellectuelle, 1999, s.432. 45 Bu yönde ayrıntılı bilgi için yukarıdaki bkz. "Marka Üzerinde Hukuki işlemler" ile ilgili genel açıkla­ malar. 46 Ünal TEKiNALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, § 28, no.9. 2900 Yasaman lik şartına (SMK m. 148/4) bağlı değildir. Markanın devrinin taahhüt edil­ mesi de herhangi bir şekle bağlı değildir47. ı. Markanın Tescil Olunan Sınıfların Tümünde veya Kısmen Devri Marka, temsil ettiği mal veya hizmetlerin tümü veya bir kısmı için dev­ redilebilir (SMK m. 148/6). Bu bağlamda marka sahibi, markanın temsil ettiği mal ve hizmetlerin bazıları üzerindeki marka hakkını muhafaza ede­ rek, markanın kapsadığı diğer mal ve hizmetler üzerindeki haklarını devre­ debilir. Kısmi devir, markanın bölünmesine yol açar48. Böylelikle, hem dev­ reden hem de devralan markayı kullanma hakkına sahip olacak, bununla birlikte taraflar markayı birbirinden farklı mal ve hizmetler için kullanacak­ lardır. Kısmi devrin gerçekleştirilmesi halinde, aynı marka farklı mal veya hizmetler için iki ayrı marka sahibi tarafından kullanıla cağı için, bazı mal veya hizmetler bakımınd an marka hakkını devreden marka sahibi adına ya­ pılmış olan tescilin kapsamı daraltılır ve devir işlemine konu edilmeyen mal veya hizmetlere indirgenir. Buna kar şılık, devralan için aynı marka, devre konu edilen mal veya hizmetler için tescil edilmekte, marka böylelikle bö­ lünmektedir4 9. Örneğin, markasını hem süreli yayınlar hem de kitap yayınlan için tescil ettirmiş bir marka sahibi, bir süre sonra süreli yayınlar pazarından çekilme ve markasını süreli yayınlar için kısmen bir başka kimseye devret­ me kararı alırsa, devir işlemi markanın bölünmesini gerektirir. Diğer bir ifade ile, aynı marka tescil edildiği birden çok sınıflar bağlamında bölün­ mekte, devredilen farklı sınıflardaki tescil silinmekte ve devredilen sınıf ile ilgili Sicilde yeni numara ile aynı marka tescil edilmektedir. Devir işlemi sonucunda, markayı süreli yayınlar için kullanma hakkı devralana geçer; devredenin marka hakkının kapsamı kitap yayıniarına indirgenir. 47 Buna karşılık, Giray, BK'nin 22. maddesinde sözleşmenin geçerliliği bir şekil şartına bağlandı ysa, bu sözleşmeye ilişkin taahhüdün de asıl sözleşmenin şekil şartına uygun olarak gerçekleşt irileceğinin hükme bağlandığını; marka devir sözleşmesinin de bir şekil şartına bağlandığını; Kanunda marka devir taahhüdü ne ilişkin özel bir düzenlem e olmaması nedeniyle, devir taahhüdünün de yazılı şe­ kilde yapılmak zorunda olduğunu belirtmiştir (Rabia Eda GIRAY, Markanın Devri ve Devir Hükmü Doğuran Diğer işlemler, s. 45). Aslantaş da, 556 sayılı KHK 15/11 gereğince, tescilli bir marka üze­ rindeki sağlararası işlemlerin yazılı şekilde yapılmasının öngörülmesi neden iyle, markanın devri ta­ ahhüdünü konu alan sözleşmenin de yazılı şekilde yapılmasının gerektiğini ifade etmiştir (Zerrin ASLANTAŞ, Markanın Devri, s 90). 48 Markanın bölünmesi, bir markanın birden çok mal veya hizmeti temsil etmesi halinde, tek bir marka hakkının marka sahibi tarafından birden çok marka hakkına dönüştürülmesi ve meydana gelen her bir marka hakkının birbirinden farklı mal veya hizmetleri temsil etmesi olarak tanımlanabilir. 49 Erdal NOYAN, Marka Hukuku, 2015, s. 164. Madde 148- Hukuki işlemler 2901 Devir sözleşmesinde, markanın kısmen devrine ilişkin herhangi bir açık­ lık yoksa, markanın temsil ettiği mal veya hizmetlerin tamamı için devredil­ diğini kabul etmek gerekmektedir. SMK Uygulama Yönetme liği'ne göre, markanın kısmi devri halinde devre­ dilen mal veya hizmetlerin ve sınıf numaral arının devir sözleşmesinde belirtilmesi gerekir (Yönt. m. 125/3). Aksi halde devir sözleşmesi geçersiz olacaktıt 0• Yönetme lik uyarınca, markanın kısmi devri halinde, kısmi olarak dev­ redilen mal veya hizmetler için, adına yeni bir tescil numarası ile yeni bir dosya oluşturulur. Devir kapsamındaki mal ve hizmetler için yeni tescil nu­ marası ile yeni bir tescil belgesi düzenlenir. Bu durumda, yeni tescil numa­ rası ile devredilen markanın ilk tescil tarihi de belirtilerek Sicile kaydedilir ve Bültende yayımlanır. Bununla birlikte, devre konu mal ve hizmetler için yeni bir kayıt açılması, bu mal ve hizmetler için korumanın başladığı tarih ile koruma süresinin değişmesine sebebiyet vermez (Yön. m. 125/3). Devrin dışında tutulan mal veya hizmetler ise, Sicilde devre konu markanın önceki tescil numarası ile yer almaya devam eder. Ancak, devredilen mal ve hiz­ metler bu markanın koruma kapsamından çıkartılır. 556 sayılı KHK'de ayrıca, aynı markanın veya markanın ayırt edileme­ yecek kadar benzerinin, aynı veya halkı yanılgıya düşürecek kadar benzer mal veya hizmetler için başka marka tescillerinin bulunması halinde, bu markaların da devredilmesi şart koşulmuştu (m.16/5l1• Anayasa Mahkeme­ si, Anayasanın ikinci kısmının "Kişinin Hak ve Ödevleri" başlıklı ikinci bölümünde yer alan mülkiyet hakkına ilişkin olarak KHK ile düzenleme yapılamayacağ ını, fikri ve sınai hakların mülkiyet haklarından olan gayri maddi haklar kapsamında olduğunu belirtmiş; sonuç olarak, 16/5 hükmü Anayasa'nın 91. maddesinin birinci fıkrasına aykırı görülerek hükmün iptal edilmesine karar vermiştis2• so 556 sayılı KHK'nin 16/4 hükmü, markanın devri nin, mal veya hizmetlerin coğrafi kaynağı, kalitesi veya markanın kendisi ile ilgili olarak halkı yanılgıya düşürebilecek nitelikte ise, yeni marka sahibi halkı ya­ nılgıya düşürmeyecek şekilde mal veya hizmetlerde marka tescilinin sınırlı bir hale getirilmesini kabul etmediği takdirde devir işleminin yapılmayacağını öngörmüştü. Bu dönemde, tarafımızca, Kurumun, başvuru sahibinden başvurunun kapsamını daraltmasını isteyeceği, başvuru sahibinin buna rıza gös­ termediği ihtimalde, işlemini tescil etmekten kaçınma yacağı kabul edilmekteydi. sı 556 s. KHK'nin yürürlükte olduğu dönemde Kararnamenin 16/5 hükmünün uygulamasına ilişkin ayrıntılı açıklama için bkz. Tamer PEKDiNÇER, Markanın Devri, s. 168 vd. sı AYM. 2015/49 E. 2015/46 K. 13.05.2015 tarihli karar. Ankara 3. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mah­ kemesi, 556 sayılı KHK'nın re'sen incelenen mutlak ret nedenlerinden sadece 7 /1-i ve 7 /1-b (SMK m. 5/1-ç ve 6/4) bentlerinin önceki başvuru/marka sahiplerinin haklarına dayalı ret nedenleri ol- 2902 Yasaman 556 s. KHK'da olduğu gibi, markanın devrinde, tarafların iradesini etki­ siz kılacak şekilde markanın tescilinde teklik ilkesine bu ölçüde
hizmetlerde marka tescilinin sınırlı bir hale getirilmesini kabul etmediği takdirde devir işleminin yapılmayacağını öngörmüştü. Bu dönemde, tarafımızca, Kurumun, başvuru sahibinden başvurunun kapsamını daraltmasını isteyeceği, başvuru sahibinin buna rıza gös­ termediği ihtimalde, işlemini tescil etmekten kaçınma yacağı kabul edilmekteydi. sı 556 s. KHK'nin yürürlükte olduğu dönemde Kararnamenin 16/5 hükmünün uygulamasına ilişkin ayrıntılı açıklama için bkz. Tamer PEKDiNÇER, Markanın Devri, s. 168 vd. sı AYM. 2015/49 E. 2015/46 K. 13.05.2015 tarihli karar. Ankara 3. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mah­ kemesi, 556 sayılı KHK'nın re'sen incelenen mutlak ret nedenlerinden sadece 7 /1-i ve 7 /1-b (SMK m. 5/1-ç ve 6/4) bentlerinin önceki başvuru/marka sahiplerinin haklarına dayalı ret nedenleri ol- 2902 Yasaman 556 s. KHK'da olduğu gibi, markanın devrinde, tarafların iradesini etki­ siz kılacak şekilde markanın tescilinde teklik ilkesine bu ölçüde ağırlık ve­ rilmesi ve aynı veya ayırt edilemeyecek işaretler için öngörülen mutlak ret nedenini (556 s. KHK m.?/1-b, SMK m.5/1-ç) de aşar mahiyette Kuruma yetki tanınması yerinde değildir. Nitekim SMK' da da bu düzenlemeye yer verilmemiştir. SMK'nın 5/3 hükmünde, önceki marka sahibinin başvurunun tesciline muvafakat etmesi halinde, marka başvurusunun aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer bir işarete dayalı olarak reddedilemeyeceği öngörülmüşru r3• Bu şekilde, kanun koyucu, önceki marka sahibinin nzası olduğu takdirde, aynı marka bakımından birden fazla kimsenin hak sahibi olmasına imkan tanımış­ tır. Kanun'daki bu düzenlemeler dikkate alındığında, kanımızca, Kurum, mar­ kayı devredenin aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetlerle ilgili olarak aynı veya ayırt edilemeyecek kadar başka bir markası daha bulunsa dahi, artık de­ vir işleminin tescilini gerçekleştirmelidir. Bu durumda, SMK m. 5/1-ç'ye da­ yalı bir mutlak ret nedeninin varlığı nedeniyle tescilin yapılmaması mümkün değildir. Nitekim yukarıda ifade ettiğimiz üzere, tescil devir açısından kurucu nitelikte olmayıp, tarafların Kanun 'da öngörülen şekil şartına uygun bir şekil­ de sözleşme akdetmesiyle devir gerçekleşmiş olur. Bu durumda, ancak SMK 26/1-c hükmüne dayalı olarak marka sahibi tara­ fından gerçekleştirilen kullanım sonucunda, markanın, tescilli olduğu mal veya duğu, kuşkusuz kanun koyucunun önceki haklara dayalı ret nedenlerini mutlak nedenler arasına alabileceği; ancak bu durumda, sınırları belirli, öngörülebil ir, kendi içerisinde de tutarlı bir düzen­ leme yapması nın hukuk devleti ilkesinin bir gereği olduğu, oysa 556 sayılı KHK'nin 16/5 hükmünün anılan kriter ve nitelikleri taşıdığının kabulünün mümkün olmadığı gerekçesiyle 16/5 hükmünün ip­ tali başvurusunda bulunmuştur. Mahkemeye göre; temel hak ve hürriyetlerden olan marka hakkı­ na ilişkin düzenleme KHK ile düzenlenmiş tir. Ayrıca, 16/5 hükmü mutlak ret nedenleri arasında ön­ görülen 7/1-b maddesi ile uyumlu değildir; zira 16/5 hükmü, vazedilme gerekçesini içeren 7/1-b hükmüne göre mal ve hizmet benzerliği bakımından daha geniş olup sözleşme hürriyeti ve irade serbestisine müdahale eder mahiyettedir. Bunun yanı sıra, Mahkeme, günümüzde marka ile malı üreten veya hizmeti sunan işletme arasındaki bağın tamamen kopması ve markanın köken belirt­ me işlevini tümüyle yitirdiğini belirterek anılan hükmün iptalini talep etmiştir (AYM. 2015/49 E. 2015/46 K. 13.05.2015 tarihli karar, s.1-6). Anayasa Mahkemesi, iptal kararında, sadece marka hakkına getirilen söz konusu sınırlamanın KHK ile düzenle nemeyeceği hususuna değinmiş, esasa ilişkin herhangi bir değerlendirmede bulunmamıştı. Ancak ilk derece mahkeme sinin iptal gerekçe­ lerinde de belirtildiği üzere, bu hüküm, sözleşme hürriyeti ve irade serbestisine müdahale eder ni­ telikteydi. Zira iltibas ve iktibas, devir değil tescil aşamasında incelemesi gereken bir husustur (Bu yönde bkz. Cafer EMiNOGLU, Marka Sahibinin Tekliği ilkesi ve Bu ilkenin Markanın Devri Bağla­ mında incelenmesi (Anayasa Mahkemesi'nin 556 Sayılı KHK'nın M. 16/5 Hükmün ü iptal Eden Kara­ rı Bağlamında Bir Değerlendirme, s.252). s3 önceki marka sahibinin muvafakatine ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Şerh m.6/3 ile ilgili açıklamalar. Madde 148-Hukuki işlemler 2903 hizmetlerin özellikle niteliği, kalitesi veya coğrafi kaynağı konusunda halkı yanıltınası koşuluyla talep üzerine markanın iptaline karar verilebilif4• 2. Markanın Devrinin Coğrafi Sınırı Marka tescilli olduğu mal ve hizmet sınıflarının bir kısmı bakımından tescil edilebilmekle birlikte, birden fazla ülkede tescilli olan bir marka, tes­ cilli olduğu ülkelerden birinde, o ülkeyle sınırlı olarak devredilebilir. Zira markayı birden fazla ülkede tescil ettiren kişi, her bir ülkede ayrı bir marka hakkını haizdir. Markanın ülkeler üstü düzlemde tescili, ülkesellik ilkesinin bir yansıması olarak markanın tescil edildiği her ülkede ayrı bir marka hak­ kına vücut vermesini önlemez. Birden fazla ülkede tescil edilen markanın sahibi, her bir tescil işlemi marifetiyle her ülkede ayrı bir marka hakkı edin­ mektedir. Bu nedenle marka sahibinin, marka hakkını belirli ülkelerde kendi elinde tutarak, belirli ülkelerde bu hakkı devretmesi mümkündür's. Bu yö­ nüyle, markanın farklı ülkelerde farklı kişiler adına tescil edilmesi, marka hakkının bölünmesi anlamına gelmez. Ülkesellik ilkesinin bir başka sonucu da, Türkiye'de tescilli bir marka­ nın, coğrafi bakımdan bölgeler veya şehirler düzeyinde devredilememesidir. Marka, ancak Türkiye'nin tamamı bakımında n geçerli olacak şekilde devre­ dilebilir. Marka sahibi, marka hakkını Türkiye içinde ayrı ayrı bölgelerde birbirinden farklı kimselere devredemez; zira marka coğrafi bakımdan bölü­ nemezs6. Ancak marka sahibi, marka hakkının kullanımını deyim yerindeyse s4 Çolak, 556 sayılı KHK döneminde, markanın devri, markanın tescilli olduğu mal veya hizmetlerin kalitesi, coğrafi kaynağı veya markanın kendisi ile ilgili olarak halkı yanılgıya düşürebilecek nitelikte olduğunda, yeni marka sahibinin tescili halkı yanılgıya düşürmeyecek mal veya hizmetlerle sınır­ landırmavı kabul etmemesi halinde, Kurumun 556 s. KHK m. 16/4'e dayalı olarak tescili gerçekleş­ tirmediğini; o dönemde 207/2009 sayılı topluluk Marka Tüzüğü 17/4 hükmünün de bu doğrultuda olduğunu belirtmiş; ardından, 2017/1001 sayılı Marka Tüzüğünde ve 5MK'da böyle bir düzenleme yer almaması nedeniyle, TÜRKPATENT'in artık böyle bir müdahale yetkisinin bulunmadığını ifade etmiştir (Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s. 704). ss Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C. ll, 1998, s.178. Markanın tanınmış olması da, markanın ülkesel devri bakımından herhangi bir engel teşkil etmemektedir. Zira tanınmış marka sahibi, Paris Anlaşmasına taraf olan devletlerde marka hakkını tescil ettirmeye ve üçüncü kişilerin markayı kendi adiarına tescilini yasak­ lamaya yetkilidir. Ancak bu hukuki rejim, tanınmış marka sahibinin belirli bir ülkedeki marka hakkını bir başka kimseye devretmesini önlemem ektedir. Hatta tanınmış marka sahibi, marka hakkını konu bakı­ mından bölerek belirli bir ülkede marka hakkını belirli konularda kullanmak üzere dahi devredebilir. Bir başka teorik olasılık da, tanınmış markayı, marka sahibinin izni olmaksızın tescil ettiren kimsenin belirli bir bedel ödemesi karşılığında, tanınmış marka sahibinin tescile rıza göstermesidir. SG Andre BERTRAND, La Propriete lntellectuelle, 1999, s.432; K. TROLLER, Droit des biens immateriels, s.280. Elisabeth TARDIEU-GUIGUES, Transmission du droit sur la marque, s. 4. 2904 Yasaman "bölgelere ayırabilir". Başka bir anlatımla, Türkiye'nin çeşitli bölgelerinde veya şehirlerinde marka üzerinde birbirinden farklı kimseler lehine lisans veya
Paris Anlaşmasına taraf olan devletlerde marka hakkını tescil ettirmeye ve üçüncü kişilerin markayı kendi adiarına tescilini yasak­ lamaya yetkilidir. Ancak bu hukuki rejim, tanınmış marka sahibinin belirli bir ülkedeki marka hakkını bir başka kimseye devretmesini önlemem ektedir. Hatta tanınmış marka sahibi, marka hakkını konu bakı­ mından bölerek belirli bir ülkede marka hakkını belirli konularda kullanmak üzere dahi devredebilir. Bir başka teorik olasılık da, tanınmış markayı, marka sahibinin izni olmaksızın tescil ettiren kimsenin belirli bir bedel ödemesi karşılığında, tanınmış marka sahibinin tescile rıza göstermesidir. SG Andre BERTRAND, La Propriete lntellectuelle, 1999, s.432; K. TROLLER, Droit des biens immateriels, s.280. Elisabeth TARDIEU-GUIGUES, Transmission du droit sur la marque, s. 4. 2904 Yasaman "bölgelere ayırabilir". Başka bir anlatımla, Türkiye'nin çeşitli bölgelerinde veya şehirlerinde marka üzerinde birbirinden farklı kimseler lehine lisans veya intifa hakkı tanınabilir. Özellikle franchising sözleşmelerine ilişkin uygulama dikkate alındığın da, lisans sözleşmesinin bu özelliği, uygulamada bu tip sözleşmeleri önemli bir ekonomik konuma yerleştirmektedir. 3. Garanti Markasının Devri Garanti markası, marka sahibinin kontrolü altında birçok işletme tara­ fından o işletmelerin ortak özelliklerini, üretim usullerini, coğrafi menşeleri­ ni ve kalitesini garanti etmeye yarayan işarettir (SMK m. 31/1 )57• Garanti markasının, marka sahibine ait olan veya ekonomik bakımdan marka sahibi­ ne bağlı bulunan bir işletmenin mal veya hizmetlerinde kullanılması yasaktır (SMK m. 31/2). Bununla birlikte, Türk Hukukunda, garanti markasının dev­ redilmesi mürnkündür 58(SMK m. 148/7). Teknik şartnamenin öngördüğü koşulları yerine getiren her işletmenin garanti markasını kullanma hakkını kazandığı dikkate alındığında, garanti markasının devri, alelade bir marka­ nın devrine nazaran, üçüncü kişilerin menfaatlerini daha yakından ilgilen­ dirmektedir. Bu itibarla, garanti markalarının devrine ilişkin işlemin sicile kaydı, geçerl ilik şartı olarak öngörülmüştür (SMK m.148/7). Şu kadar ki, söz konusu hüküm, garanti markasının marka sahibi tarafından devrini dü­ zenlemektedir. Teknik şartnarnede öngörülen koşulları yerine getirerek ga­ ranti markasını kullanmaya hak kazanan işletmelerin, garanti markasını dev­ retmelen söz konusu değildir; zira bu işletmeler, marka üzerinde tasarruf yetkisini haiz değildir. Bu nedenle markanın devri için kullanma hakkına sahip olan işletmelerin rızası da aranmamaktadır. Bunun yanı sıra, garanti markasının sermaye olarak konulması kullanım hakkı sahiplerinin haklarını etkilemez. Bu durumda, markanın yeni sahibi, markayı devralmasıyla birlik­ te, kullanım hakkı sahiplerine markayı kullandırma borcunu da yüklenmiş olur59• SMK m.148/7 'de, garanti markasının devrine ilişkin farklı olarak sadece devir için sicile kayıt şartı öngörülmüştür. Bu bağlamda, ferdi markalann 57 Garanti markası hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Şerh m. 31 ile ilgili açıklamalar. 58 2017/1001 sayılı AB Marka Tüzüğü'nün 89. maddesinde, garanti markasının, sertifikalı türden mal veya hizmetlerin tedarikini içeren bir iş yapmayan her türlü gerçek ve tüzel kişiye devredilebileceği belirtilmiştir. 59 Fülürya YUSUFOGLU BiLGiN, Anonim Şirketlerde Gayrimaddi Hakların Sermaye Olarak Konulması, s. 79. Madde 148- Hukuki işlemler 2905 devrine ilişkin hükümler, garanti markalarının niteliğine uygun düştüğü öl­ çüde garanti markalarının devri bakımından da uygulama alanı bulur. 4. Ortak Markanın Devri Ortak marka, üretim veya ticaret ya da hizmet işletmelerinden oluşan bir grup tarafından kullanıla n bir işaret olup, gruptaki işletmelerin mal veya hizmetlerinin diğer işletmelerin mal veya hizmetlerinden ayırt edilmesini sağlar (SMK m. 31/1-2)60• Ortak marka, grup adına değil, sözleşme ile bir araya gelen grup üyele­ rin her biri adına tescil edilir. Markanın gruptaki işletmeler adına tescilli olması ve gruptaki işletmelerden her birinin marka üzerinde diğerlerinin hakları ile sınırlı bir şekilde, ancak bağımsız olarak hak sahipliğinin bu­ lunması nedeniyle, ortak markalar bakımından kıyasen paylı mülkiyet re­ jimi uygulanm alıdır61• Dolayısıyla ortak marka sahipleri, tasarruf etme hakkına sahip oldukları payları üzerinde tasarrufta bulunabil irler. Bu doğ­ rultuda, grupta yer alan hak sahipleri, kendi paylarını devredeb ilirler. Bu­ nunla birlikte, paylı mülkiyete tabi olan ferdi bir markalardan farklı olarak ortak markalarda, ortak markayı kullanmaya yetkili işletmeler ile bu işlet­ melerin oluşturdukları topluluğa üyelik şartlarını, markanın kullanım şart­ larını belirleyen bir teknik şartname yer almaktadır. Teknik şartname, gruptaki hak sahipleri bakımından iç ilişkiyi düzenleyen bir sözleşme nite­ liğinde olup, hakkın devrinin de bu şartnameye uygun olarak yapılması gerekir62• Ortak markanın devri bakımından da sicile kayıt geçerlilik şartıdır. Or­ tak markanın tescili için ortak marka sahiplerinin birlikte hareket etmesi zorunlu olduğundan, ortak markanın devri bakımınd an da aynı kural geçer­ lidir. S. Paylı Mülkiyete Tabi Markanın Paylarının Devrinde Önalım Hakkı SMK Uygulama Yönetme liğinin 5/2-a maddesinde belirtildiği üzere, bir marka tescil başvurusunun birden fazla kişi tarafından yapılması mümkün- 60 Ortak marka hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Şerh m. 31 ile ilgili açıklamalar. 61 YASAMAN/YASAMAN, Markaların Devri, 5.244. Bu yönde ayrıntılı bilgi için bkz. Şerh m. 31'deki ortak marka ile ilgili açıklamalar. 62 YASAMAN/YASAMAN, Markaların Devri, 5.244. 2906 Yasaman dür63• Bu ihtimalde, marka başvuru sahiplerinin paylı mülkiyetinde olur64• Paylı mülki yette her bir paydaş, mülkiyete konu şeyin tamamına belli pay­ larla maliktir (TMK m.688/1 ). Paydaşla rdan her biri, kendi payı bakımından malik hak ve yükümlülüklerine sahip olur; pay devredilebilir, rehnedilebilir ve alacaklılar tarafından haczettiri lebilir (TMK m.688/3 ). Bu bakımdan, her bir paydaş, TMK m.493/l uyannca diğerlerinin haklan ile bağdaştığı ölçü­ de, maliki olduklan pay üzerinde serbestçe tasarrufta bulunabi lir. Dolayısıy­ la pay lı malikler, kendi paylarını üçüncü bir kişiye de devredeb ilirler. SMK'da 556 sayılı KHK'dan farklı olarak markanın birden fazla sahibi olması durumunda her bir paydaşa diğer paydaşların payı bakımından öna­ lım hakkı tanınmıştır (m. 148/3)65• Buna göre, sahiplerden birinin kendi pa­ yını tamamen veya kısmen üçüncü bir kişiye satmak istemesi halinde, diğer paydaşlar söz konusu pay üzerinde önalım hakkına sahiptir. Hükümde her ne kadar markanın "birden fazla sahibi olması" şeklinde bir ibare kullanılmış olsa da, bu ifadeden anlaşılması gereken yalnızca paylı mülkiyet halidir. Bu yönüyle, marka üzerinde birden fazla kişinin el birliğiy­ le mülkiyetinin bulunması durumunda, malikierin önalım hakkı yoktur. Zira paylı mülkiyetİn aksine, elbirliğiyle mülkiyette, malikierin üzerinde bağım­ sız olarak tasarrufta bulunabilecekler bir payı bulunmamaktad ır. Bu durum­ da, malikierin her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır (TMK m.701/2)66• Bu hak, niteliği itibanyla bir markaya paylı malik olan pay sahiplerinin marka üzerindeki sınai mülkiyet hakkına getirilen kanuni bir tasarrufyetkisi 63 TÜRKPATENT Marka Başvuru Kılavuzunda da, marka başvurusunda yer alması gereken bilgiler sayılırken birden fazla başvuru sahibinin bulunab ileceği açıkça belirtilmiştir, http s ://www. turkpatent .gov. tr /TU RKPA TENT 1 resources/temp/687 F1E FO-AED5-45A 4-9322- 8C81DDD75863.pdf (Son erişim: 31.04.2021). 64 YASAMAN/YASAMAN, Markaların Devri, s. 240. 65 SMK'nın yürürlüğe girmesinden önceki dönemde, tarafımızca, 556 sayılı KHK'de markalar a ilişkin önalım hakkına dair bir düzenlemenin yer almadığı; TMK m.
el birliğiy­ le mülkiyetinin bulunması durumunda, malikierin önalım hakkı yoktur. Zira paylı mülkiyetİn aksine, elbirliğiyle mülkiyette, malikierin üzerinde bağım­ sız olarak tasarrufta bulunabilecekler bir payı bulunmamaktad ır. Bu durum­ da, malikierin her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır (TMK m.701/2)66• Bu hak, niteliği itibanyla bir markaya paylı malik olan pay sahiplerinin marka üzerindeki sınai mülkiyet hakkına getirilen kanuni bir tasarrufyetkisi 63 TÜRKPATENT Marka Başvuru Kılavuzunda da, marka başvurusunda yer alması gereken bilgiler sayılırken birden fazla başvuru sahibinin bulunab ileceği açıkça belirtilmiştir, http s ://www. turkpatent .gov. tr /TU RKPA TENT 1 resources/temp/687 F1E FO-AED5-45A 4-9322- 8C81DDD75863.pdf (Son erişim: 31.04.2021). 64 YASAMAN/YASAMAN, Markaların Devri, s. 240. 65 SMK'nın yürürlüğe girmesinden önceki dönemde, tarafımızca, 556 sayılı KHK'de markalar a ilişkin önalım hakkına dair bir düzenlemenin yer almadığı; TMK m. 732'de düzenleme altına alınan yasal önalım hakkının yalnızca paylı mülkiyete tabi taşınmazlar için öngörülmüş olması nedeniyle bu hakkın markalar bakımından uygulana mayacağı; zira önalım hakkının devre kısıtlama getiren bir müessese olup, kısıtlama getiren hükümlerin genişletici şekilde kıyasen tatbik edilerneyeceği ge­ rekçesiyle, payi ı mülkiyete tabi olan markalar bakımından önal ı m hakkının söz konusu olmadığı sa­ vunulmak taydı (YASAMAN/YASAMAN, Markaların Devri, s. 240; aynı yönde, Elif KARA, Marka Devrinde Tescili n Hukuki Niteliği ve Sonuçları, s.107). 66 Bu yönde bkz. YASAMAN/YASAMAN, Markaların Devri, s. 240; Vehbi Umu t ERKAN/Selin ÖZDEN MERHACI, 6769 Sınai Mülkiyet Kanunu'na Göre Markada Paydaşların Önalım Hakkı (SMK m. 148/3), s. 81. Madde 148- Hukuki işlemler 2907 kısıtlamasıdır. Kanunla getirilen bu kısıtlama gereğince, kendi payını üçün­ cü bir kişiye satmak isteyen marka hakkı sahibi, bu payını önalım hakkını kullanan paydaş veya paydaşiara devretmek zorundadır 67• Bununla birlikte, maddede, ayrıca, cebri artırınay la satışlarda önalım hakkının kullanılamaya­ cağı hükme bağlanmıştır (m.148/3). Bu bakımdan, ihtiyari açık artırma ile yapılan satışlar ve misli bir şey karşılığında yapılan mal değişim sözleşmele­ ri gibi satışta aynı ekonomik sonucu doğuran işlemlerde de diğer paydaşların önalım hakkının bulunduğu kabul edilmelidir 68• Önalım hakkı sahibi, alıcı veya satıcı tarafından satışın kendisine bildi­ rildiği tarihin üzerinden üç ay ve her halde satışın üzerinden iki yıl içerisinde önalım hakkını kullanmalıdır (m. 148/3). Bu süreler hak düşürücü nitelikte­ dir. Hükümden anlaşıldığı üzere, üç aylık hak düşürücü sürenin başlaması için marka üzerindeki payını devreden satıcı veya bu payı devralan alıcının diğer paydaşiara bildirimde bulunması gerekmektedir. Bildirim için Kanun­ da herhangi bir şekil şartı öngörülmemiştir. Bu yönüyle, önalım hakkı sahibi paydaşiara yazılı veya sözlü bir şekilde yapılacak herhangi bir bildirimle üç aylık süre işlemeye başlar. Ancak, ispat kolaylığı açısından bu bildirimin yazılı olarak yapılmasında yarar vardır69• Marka üzerindeki payını devreden veya bu payı devralan tarafından herhangi bir bildirim yapılmamış olsa dahi, diğer paydaşların önalım hakkı, satış veya satış benzeri işlem üzerinden iki yıl geçmekle düşer. Bildirimin geç yapılması nedeniyle diğer pay sahipleri bakımından zarar ortaya çıkarsa veya hak kaybı oluşursa, bildirim yükümlülüğü bulunan dev­ reden ve devralanın meydana gelen zararı tazmin etmesi gerekie0• Maddenin gerekçesine göre, önalım hakkı satış yapılana kadar satışı ya­ pan paydaşa yöne ltilir. Satış yapıldıktan sonra ise payı devralan üçüncü kişi- 67 ERKAN/ÖZDEN MERHACI, 6769 Sınai Mülkiyet Kanunu'na Göre Markada Paydaşların Önalım Hakkı (SMK m. 148/3), s. 77. 68 Bu yönde bkz. ERKAN/ÖZDEN MERHACI, 6769 Sınai Mülkiyet Kanunu'na Göre Markada Paydaşla­ rın Önalım Hakkı (SMK m. 148/3}, s. 82. Yazar, ayrıca, taşınmaz satışlarında önalım hakkının düzen­ lendiği TBK m. 240'ta da ekonomik bakımdan satışa eşdeğer her türlü işlemin yapılması hal lerinde önalım hakkının kullanılabileceğinin öngörüldüğünü ve SMK m. 148/3'teki satma ifadesinin de ge- niş yorumlanması gerektiğini belirtmiştir. 69 Öğretide, ispat kolaylığı için bu bildirimin noter vasıtasıyla yapılmasının isabetli olduğu belirtilmek­ tedir (ERKAN/ÖZDEN MERHACI, 6769 Sınai Mülkiyet Kanunu'na Göre Markada Paydaşların Öna­ lım Hakkı (SMK m.148/3), s. 84). 70 ERKAN/ÖZDEN MERHACI, 6769 Sınai Mülkiyet Kanunu'na Göre Markada Paydaşların Önalım Hakkı (SMK m.148/3), s. 84. 2908 Yasaman ye karşı kullanılabilir. Hükümde ayrıca, tarafların anlaşamaması halinde, önalım hakkının alıcıya karşı dava açılarak kullanıla cağı belirtilmiştir. Pay­ daşların önalım hakkı esas itibarıyla yenilik doğurucu bir hak niteliğinde olduğundan, hakkın kullanılması için karşı tarafın rızası gerekmemektedir. Bu bağlamda, önalım hakkı olan paydaşın payın kendisine devredilmesi için tek taraflı irade beyanını kullanması üzerine, payın devrine kadar payı dev­ redecek olan paydaşın, payın devrinden sonra payı devralan üçüncü kişinin payı devretme yükümlülüğü vardır71• Ancak, bu yükümlülüğüne rağmen devralan, payı önalım hakkı sahibine devretmezse veya taraflar devrin ko­ şullarında anlaşma sağlayamazsa, hak sahibi bu hakkını mahkeme kanalıyla kullanacaktır. Önalım hakkı sahibi, payın kendisine devrine karar verilmeden önce, sa­ tış bedelini, mahkeme tarafından belirlenen süre içinde mahkemenin belirle­ yeceği yere nakden yatırmalıdır. Aksi halde, devir gerçekleşmeyecektiL Önalım hakkı sahibinin satış bedelini yatırması üzerine, payın bu paydaşa devrine karar verilir. Kararın icra edilerek davaya konu payın hak sahibinin mülkiyetine geçirilmesi için kararın kesinleşmesi gerekir72• 6. Devrin Sonuçları Markanın devri sözleşmesinin yapılmasıyla, marka hakkı ve devrin ko­ nusu markayla ilgili olan her türlü hak devralana intikal eder. Markanın on yıllık koruma süresi ise, devirle birlikte yeniden işlemeye başlamaz73• Markanın geçerliliğini korumas ı, tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde haklı bir sebep olmadan tescil edildiği mal veya hizmetler bakımından mar­ ka sahibi tarafından Türkiye'de ciddi biçimde kullanılmasına ve kullanımına kesintisiz bir şekilde beş yıl ara verilmemesine bağlıdır74• Bu nedenle mar­ kanın devri, söz konusu beş yıllık süreyi yeniden başlatmaz. Zira kuralın uygulanmasında marka sahibi değil, marka esas alınmıştır. Markanın kulla­ nımına beş yıl ara verilmesinden sonra markanın devredilmesi halinde, dev- 71 Bu yönde bkz. ERKAN/ÖZDEN MERHACI, 6769 Sınai Mülkiyet Kanunu'na Göre Markada Paydaşla­ rın Önalım Hakkı (SMK m. 148/3), s. 86. 72 ERKAN/ÖZDEN MERHACI, 6769 Sınai Mülkiyet Kanunu'na Göre Markada Paydaşların Önalım Hakkı (SMK m. 148/3), s. 87. 73 Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C. ll, 1998, s. 187, Esin ÇAMLIBEL TAYLAN, Marka Hakkının Kullanı­ mıyla Paralel ithalatın Önlenmesi, 2001, s. 248; aynı yönde, Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s. 700-701. 74 Markanın kullanımına ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Şerh m. 9 ile ilgili açıklamalar. Madde 148-Hukuki işlemler 2909 ralanın markayı kullanmaya başlaması, kullanıma ara verilmesinin sonuçla­ rını ortadan kaldırmayacaktır. Devralana karşı, markanın iptali davası ikame edilebilir (SMK m.26). Bu olasıl ıkta devredenin markanın kullanılm amasını haklı kılan nedenleri ileri sürmesi mümkünse, markanın iptali davasında davalı konumunu işgal edecek olan devralanın, devredenin davaya katılma­ sını ternin etmesi yerinde olur. Devredenin markayı uzun süre kullanmamış olması sebebiyle markanın iptal edilmesi halinde, devir işlemi sırasında devralanın
Mülkiyet Kanunu'na Göre Markada Paydaşların Önalım Hakkı (SMK m. 148/3), s. 87. 73 Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C. ll, 1998, s. 187, Esin ÇAMLIBEL TAYLAN, Marka Hakkının Kullanı­ mıyla Paralel ithalatın Önlenmesi, 2001, s. 248; aynı yönde, Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s. 700-701. 74 Markanın kullanımına ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Şerh m. 9 ile ilgili açıklamalar. Madde 148-Hukuki işlemler 2909 ralanın markayı kullanmaya başlaması, kullanıma ara verilmesinin sonuçla­ rını ortadan kaldırmayacaktır. Devralana karşı, markanın iptali davası ikame edilebilir (SMK m.26). Bu olasıl ıkta devredenin markanın kullanılm amasını haklı kılan nedenleri ileri sürmesi mümkünse, markanın iptali davasında davalı konumunu işgal edecek olan devralanın, devredenin davaya katılma­ sını ternin etmesi yerinde olur. Devredenin markayı uzun süre kullanmamış olması sebebiyle markanın iptal edilmesi halinde, devir işlemi sırasında devralanın söz konusu iptal sebebinin varlığından haberdar olmaması kaydıyla devreden, devralana karşı markanın iptal edilmesi nden ötürü sorumlu olacaktıe5• Markanın devri, devir anından itibaren hüküm ifade ettiğinden, marka­ sını devreden hak sahibi, devirden önceki döneme ilişkin marka hakkına tecavüz iddiasıyla dava açabilir76• Ancak, markasını devreden kimse, devir tarihinden itibaren bu markaya dayalı olarak YİDK kararının iptali veya hükümsüzlük davası açamaz. Zira, devrin ardından markanın sahibi artık markayı devralan kişidir77• Marka devredilip devralan adına tescil edildikten sonra, markaya ilişkin TÜRKPATENT nezdinde yapılacak idari işlemlerde devral an m uhatap alınmalıdır. Ancak, markanın devrinin tescilinden önce TÜRKPATENT nezdinde görülen işlemlerde sicilde kayıtlı gözüken devredenin muhatap alınması gerekir78• Devirden sonra markaya ilişkin üçüncü kişiler tarafından açılacak hükümsüzlük davaları ise, markayı devralana karşı yöneltilec ektir. Bununla birlikte, devir işlemi iyiniyetli üçüncü kişilere karşı ancak sicile kaydedilmesi halinde ileri sürülebileceğin den (SMK m. 148/5), devir sicile kaydedilmernişse, dava sicilde hak sahibi olarak görünen devreden kişiye karşı (SMK m.25/3) ikame edilir79• 75 Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C. ll, 1998, s. 188. 76 Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s. 707. 77 Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s. 706; Yarg. 11. HO. 2012/6070 E. 2012/17517 K. 06.11.2012 tarihli. 78 Feyzan Hayal ŞEHiRALl ÇELiK, Sınai Mülkiyet Hukukunda Sicile Kaydedilmeyen Hukuki işlemlerden Doğan Hakların iyiniyetli Üçüncü Kişilere Karşı ileri Sürülernemesi -SMK M. 148/5 ve Ötesi -, s.1130 vd. 79 Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s. 708 vd.; Fatih BiLGiLi, 556 Sayılı Markaların Korunması Hakkında KHK Hükümlerine Göre Tescilli Marka Üzerindeki Hakkın Devri, s. 429; Rabia Eda GiRAY, Markanın Devri ve Devir Hükmü Doğuran Diğer işlemler, s. 78; Elif KARA, Marka Devrinde Tescili n Hukuki Niteliği ve Sonuçları, s. 122; Feyzan Hayal ŞEHiRALi ÇELiK, Sınai Mülkiyet Hukukunda Sicile 2910 Yasaman Markayı devralana yöneltilmiş hükümsüzlük davası neticesinde, mah­ kemece markanın hükümsüzlüğüne karar verildiği ihtimalde, devir sözleş­ mesi, henüz uygulamaya geçirilmemişse, ortadan kalkacaktır. Bu doğrultu­ da, ödenen devir bedeli sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre geri alınabi­ lecektir80. Devralanın marka hakkından bir süre faydalanması durumunda devir bedelinden uygun bir indirim yapılacaktır81. HMK'nın 125. maddesi uyarınca, davanın açılmasından sonra, davalı ta­ raf dava konusu markayı üçüncü bir kişiye devreder ve bu durum sicile tes­ cil edilirse82, davacı, devreden tarafla olan davasından vazgeçerek, dava ko­ nusunu devralmış olan kişiye karşı davaya devam eder veya davasını devre­ den taraf hakkında tazminat davasına dönüştürür (HMK m. 125/lt3• Bu husus, yargılama sırasında ileri sürülmese dahi, pasif dava ehliyeti mahkeme tarafından re'sen dikkate alınacaktır. Bu bakımdan, mahkeme, TÜRKPATENT' ten dava konusu markanın sicil kaydını istemelidir. Sicil kayıtlarında davaya konu markanın davalı tarafından üçüncü bir kişiye dev­ redildiğinin görüldüğü ihtimalde, davalıya, HMK'nin 125. maddesi uyarınca hangi seçimlik hakkını kullanacağını sormalıdır84. Ayrıca, davacının davayı Kaydedilmeyen Hukuki işlemlerden Doğan Hakların iyiniyetli Üçüncü Kişilere Karşı ileri Sürülerne­ mesi-SMK M. 148/5 ve Ötesi-, s. 1132 vd.; Yarg. HGK. 2010/11-689 E. 2011/46 K. 09.02.2011 ta­ rihli. Bkz. "Safari" kararı, karar no.148/4. Yarg. 11. HD. 2015/6722 E. 2016/2160 K. 29.02.2016 ta­ rihli. Bkz. "R Rumeli" kararı, karar no.148/S. Ayrıca, tescili n etkisi ile ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. yu­ karıda "Genel Olarak" başlığı altındaki açıklamalar. 80 Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C. ll, 1998, s.188; aynı yönde, Fatih BILGiLI, 556 Sayılı Markaların Korun­ ması Hakkında KHK Hükümlerine Göre Tescilli Marka Üzerindeki Hakkın Devri, s.430; Zerrin ASLANTAŞ, Markanın Devri, s 132; Elif KARA, Marka Devrinde Tescili n Hukuki Niteliği ve Sonuçları, s.1119. 81 Zerrin ASLANTAŞ, Markanın Devri, s 132. 82 Zira, SMK m.148/5'te, sicile kaydedilmeyen devirden doğan hakların iyiniyetli üçüncü kişilere karşı ileri sürülerne yeceği öngörülmüştür. 83 Bu yönde bkz: Yarg. 11. HD. 2010/9441 E. 2012/1722 K. 10.02.2012 tarihli. Bkz. "Niksar" kararı, karar no.148/11. Yarg. 11. HD. 2013/26852 E. 2014/12722 K. 02.07.2014 tarihli. Bkz. "Nivea Soft" kararı, karar no.148/12. Bu karar, davacı tarafı ndan karar düzeltme isteminde bulunulması üzeri­ ne, Yarg. 11. HD. 2014/17185 E. 2015/5348 K. 16.04.2015 tarihli kararla da onanmıştır. Aynı yön­ de, Yarg. 11. HD. 2015/6722 E. 2016/2160 K. 29.02.2016 tarihli. Bkz. "R Rumeli" kararı, karar no.148/S. Yarg. 11. HD. 2009/4473 E. 2009/8797 K. 16.07.2009 tarihli kararında ise, mahkemece, davaya konu markaları devir alan üçüncü kişiye karşı da hükümsüzlük davası açılması için davacıya uygun bir süre verilmesi ve açılacak dava ile markayı devredene karşı açılan davanın birleştirilmesi suretiyle taraf teşkiline ilişkin bu eksiklik tamamlandık tan sonra uyuşmazlığın esasına geçilmesi ge­ rektiği yönünde hüküm tesis etmiştir (Bkz. "H.M." kararı, karar no.148/3). 84 Bu yönde bkz. Yarg. HGK. 2010/11-689 E. 2011/46 K. 09.02.2011 tarihli. Bkz. "Safari" kararı, karar no.148/4. Yarg. 11. HD. 2013/26852 E. 2014/12722 K. 02.07.2014 tarihli. Bkz. "Nivea Soft" kararı, karar no.148/12. Yarg. 11. HD. 2015/6722 E. 2016/2160 K. 29.02.2016 tarihli. Bkz. "R Rumeli" ka­ rarı, karar no.148/5. Madde 148-Hukuki işlemler 2911 markayı devralana karşı devam ettirmesi halinde, dava davacı lehine sonuç­ lanırsa, dava konusunu devreden ve devralan yargılama giderlerinden müteselsilen sorumlu olur (HMK m. 125/1-a). Dava konusu marka davacı tarafından devredildiğinde, markayı devral­ mış olan kişi, görülmekte olan davada davacı yerine geçer ve dava kaldığı yerden itibaren devam eder (HMK m. 125/2). Buna karşılık, marka hakkına ilişkin verilen hüküm kesinleştikten sonra, dava konusu markanın başkasına devredilmiş olması halinde HMK'nin anılan hükmü uygulanmaz85. Marka hakkına tecavüz nedeniyle açılan bir davanın yargılaması sıra­ sında, davaya konu markanın davalı mütecavize devredilmesi halinde, dava­ cı ve davalı sıfatı devralanda birleşir. Bunun sonucu olarak, mahkeme, taraf­ ların mahkeme içi sulh olduğuna kanaat getirerek bu doğrultuda bir karar verir veya markanın devrinin ardından davaimm taraf sıfatının ortadan kalkması nedeniyle taraf yokluğuna dayalı olarak davanın reddine hükme­ der86. Lisans verilmesi durumunda da, bu işlem mütecavizin eylemlerini hukuka uygun
konusunu devreden ve devralan yargılama giderlerinden müteselsilen sorumlu olur (HMK m. 125/1-a). Dava konusu marka davacı tarafından devredildiğinde, markayı devral­ mış olan kişi, görülmekte olan davada davacı yerine geçer ve dava kaldığı yerden itibaren devam eder (HMK m. 125/2). Buna karşılık, marka hakkına ilişkin verilen hüküm kesinleştikten sonra, dava konusu markanın başkasına devredilmiş olması halinde HMK'nin anılan hükmü uygulanmaz85. Marka hakkına tecavüz nedeniyle açılan bir davanın yargılaması sıra­ sında, davaya konu markanın davalı mütecavize devredilmesi halinde, dava­ cı ve davalı sıfatı devralanda birleşir. Bunun sonucu olarak, mahkeme, taraf­ ların mahkeme içi sulh olduğuna kanaat getirerek bu doğrultuda bir karar verir veya markanın devrinin ardından davaimm taraf sıfatının ortadan kalkması nedeniyle taraf yokluğuna dayalı olarak davanın reddine hükme­ der86. Lisans verilmesi durumunda da, bu işlem mütecavizin eylemlerini hukuka uygun hale getirdiğinden, bu durumda davanın reddine karar veril­ melidir87. Yukandaki açıklamalara ek olarak, SMK'da markanın devrine ilişkin şekil şartı dışmda herhangi bir esaslı unsur tayin edilmemiştir. Bununla bir­ likte, markanın devri sözleşmesi, diğer her türlü sözleşme gibi, muvazaa 88 85 Yarg. HGK. 2010/11-689 E. 2011/46 K. 09.02.2011 tarihli. Bkz. "Safari" kararı, karar no.148/4. 86 Rabia Eda GIRAY, Markanın Devri ve Devir Hükmü Doğuran Diğer işlemler, s. 162 vd. Çolak ise, markanın, davalı mütecavize devredilmesi hali nde, söz konusu devir işlemi mütecavizin eylemler ini hukuka uygun hale getirdiğinden, bu durumda davanın reddine karar verilmesi gerektiğini belirt­ miştir (Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s. 704). 87 Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s. 704; Yarg. ll. HO. 2007/4925 E. 2008/6502 K. 20.05.2008 tarihli. Bkz. "T. S. Börek" kararı, karar no.148/13. Anılan kararda Yüksek Mahkeme, ku­ ral olarak yargılama aşamasında ileri sürülmeyen hususların temyiz aşamasında ileri sürülmesi mümkün değil ise de, dava lı tarafından davaya konu markanın lisans alınmak suretiyle kullanıldığı­ na ilişkin savunmasını n, davalının kullanımını yasal hale getirecek ve bu nedenle markaya tecavüz­ den dolayı dava hakkını söndürecek nitelikte bulundu ğunu içtihat etmiştir. 88 Yargıtay da, marka hakkının devrinin, satış ise satış, bağış ise bağış sözleşmesinin yazılı olarak düzenlenmesi sonucunda gerçekleşebileceği ni; eğer bu konuda yanlar arasında bir danışıklık varsa, gerçekte bağış yapıldığı halde, görünürde geçerli olarak yazılı devir sözleşmesi ile satış gibi göste­ rildiği takdirde, tarafların gerçek iradeleri yazılı olarak düzenlenen senette birleşmemiş olduğun­ dan, marka hakkına ilişkin mülkiyetin devralan alıcıya geçmeyeceğini içtihat etmiştir (Yarg. ll. HO. 2015/9675 E. 2016/4394 K. 20.04.2016 tarihli. Bkz. "Yalovanın Geceleri" kararı, karar no.148/8). Yüksek Mahkeme başka bir kararında ise, devir tarihindeki marka bedelleri ile ödendiği iddia edi­ len devir bedeli arasında fahiş bir fark bulunduğu takdirde, muvazaa neden iyle markanın devrinin iptal edileceği yönünde hüküm tesis etmiştir (Yarg. ll. HO. 2015/9501 E. 2016/4633 K. 25.04.2016 tarihli. Bkz. " ... " kararı, karar no.148/14. 2912 Yasaman (TBK m. 19) veya irade bozuklukla rı nedeniyle sakatlana bilir (TBK m. 30 vd.), aşırı yararlanma (TBK m. 28) veya yetkisiz temsil89 (TBK m. 46 vd.) nedeniyle geçersiz olabilir ya da başkaca nedenlerle geçersiz hale gelebilir yahut hükümsüz kılınabilir. Bu yönüyle, markanın devri, Borçlar Kanu­ nu'nda öngörülen hükümlere tabi olacaktır. Dolayısıyla bu hükümler çerçe­ vesinde, devir sözleşmesinin hükümsüzlüğünün tespiti veya sözleşmenin iptali mümkündür 0• lll. MARKANIN MiRAS YOLUYLA iNTiKALi Marka hakkı miras yoluyla intikale elverişli mal varlıklarındandır. Nite­ kim SMK'da markaların miras yoluyla intikal edebileceği açıkça düzenlen­ miştir (m.148/1)91• Bu bakımdan, marka hakkı sahibi mirasbırakan, tasarruf özgürlüğünün sınırları içinde, markası üzerinde vasiyetname ya da miras sözleşmesiyle tasarrufta bulunabilir (TMK m.514/l). Buna göre, mirasbır akan, mirasının tamamı veya belli bir oranı için bir veya birden çok kişiyi mirasçı atayabilir (TMK m.516). Bunun yanı sıra, bir kimseye, marka­ sı da dahil olmak üzere belirli bir malını, onu mirasçı olarak atamaksızın bırakabitir (TMK m.517). Marka sahibi, marka üzerinde bu şekilde ölüme bağlı bir tasarrufta bulunmamışsa, markası yasal mirasçılarına kalır (TMK m. 514/2). Marka, vasiyetname veya miras sözleşmesi yoluyla miras bırakılınadığı takdirde 92, hak sahibinin ölümü üzerine terekedeki diğer mal varlıklarıyla birlikte mirasçı veya mirasçılara intikal eder. Hem kanuni hem de atanmış 89 Yargıtay, limited şirketin tek malvarlığı olan veya şirketin varlığı sürdürebilmesi için hayati öneme sahip olan markanın devrinin ortaklar kurulu kararı gerektireceği; bu nedenle müdür tarafından gerçekleş tirilen devir yönündeki taahhüdün geçersiz olacağı yönünde karar vermiştir (Yarg. ll. HD. 2013/1107 E. 2014/7690 K. 18.04.2014 tarihli. Bkz. "G." kararı, karar no.148/15). 90 Bu konuda ayrıca bkz. Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s. 911 vd. 91 Çolak, bu hükmün mevcudiyeti nin gereksiz olduğunu, bu hüküm bulunm asaydı dahi, bir malvarlığı değeri olan markanın gerçek kişi sahibinin ölümüyle birlikte, TMK hükümleri uyarınca miras yoluy­ la mirasçılarına intikal edeceğini belirtmiştir (Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s. 720). 92 Öğretide, markanın, vasiyetname veya miras sözleşmesi ile bırakılması halinde, cüz'i halefiyet ilkesinin geçerli olduğu, mirasbırakanın ölümü üzerine mark anın öncelikle mirasçılara geçtiği, bu durumda vasiyet alacaklısının lehine bırakılan marka üzerinde hak kazanabilm esi için bunun mi­ rasçılar tarafından kendisine bırakılmasının gerektiği, bu kişinin mirasın açılması ile bir alacak hakkı kazandığı belirtilmiş ve markanın ölüme bağlı tasarrufla üçüncü bir kişiye bırakılm ası ihti­ malinde, mirasçıların, markayı hükümdeki şekil şartına uyarak vasiyet alacaklısına/miras söz­ leşmesi lehtarına devretmek zorunda oldukları belirtilmiştir (Rabia Eda GIRAY, Markanın Miras Yoluyla intikali, s. 93). Madde 148-Hukuki işlemler 2913 mirasçılar, mirasbır akanın ölümü ile ınırası bir bütün olarak kazanırlar (TMK m. 599). Mirasbırakanın birden fazla mirasçısı olması halinde, mirasın geçme­ sinden paytaşıma kadar, terekedeki bütün hak ve borçları kapsayan bir miras ortaklığı meydana gelir. Bu durumda, mirasçılar, terekede yer alan markaya elbirliğiyle malik olurlar (TMK m. 599?3• Elbirliğiyle mülkiyet halinde ise, paylı mülkiyetİn aksine ortakların belirlenmiş bir payı olmayıp, her birinin hakkı ortaklığa giren malların tamamına yaygındır (TMK m. 70112). Marka mirasçıların elbirliğiyle mülkiyetindeyken, her türlü yönetim ve tasarruf işlemlerinde mirasçıların oy birliği aranır (TMK m. 702/2). Dolayısıyla bu dönemde, mirasçılar marka üzerindeki kendi miras payları üzerinde tek baş­ larına herhangi bir tasarrufta bulunamazlar (TMK m. 702/3). Bu bakımdan, bir mirasçının, mirasçıların elbirliğiyle mülkiyetinde olan bir markayı diğer mirasçıların onayı olmaksızın tek başına kullanması da mümkün değildir94• İntikalin üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilmesi için markanın sicile tescil edilmesine gerekmemektedir. MK m. 599 uyarınca, mirasçılar, mirasbırakanın ölümü ile mirası bir bütün olarak, kanun gereğince kazanır­ lar5. SMK Uygulama Yönetmeliği'nin 129. maddesinde, marka hakkının miras yoluyla intikal etmesi halinde bu değişikliğin sicile kaydedilmesi dü­ zenlenmiştir. Buna göre, mirasçıların, talep formu ile ücretin ödendiğini gösterir bilginin yanı sıra, mirasçılık belgesini veya
birinin hakkı ortaklığa giren malların tamamına yaygındır (TMK m. 70112). Marka mirasçıların elbirliğiyle mülkiyetindeyken, her türlü yönetim ve tasarruf işlemlerinde mirasçıların oy birliği aranır (TMK m. 702/2). Dolayısıyla bu dönemde, mirasçılar marka üzerindeki kendi miras payları üzerinde tek baş­ larına herhangi bir tasarrufta bulunamazlar (TMK m. 702/3). Bu bakımdan, bir mirasçının, mirasçıların elbirliğiyle mülkiyetinde olan bir markayı diğer mirasçıların onayı olmaksızın tek başına kullanması da mümkün değildir94• İntikalin üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilmesi için markanın sicile tescil edilmesine gerekmemektedir. MK m. 599 uyarınca, mirasçılar, mirasbırakanın ölümü ile mirası bir bütün olarak, kanun gereğince kazanır­ lar5. SMK Uygulama Yönetmeliği'nin 129. maddesinde, marka hakkının miras yoluyla intikal etmesi halinde bu değişikliğin sicile kaydedilmesi dü­ zenlenmiştir. Buna göre, mirasçıların, talep formu ile ücretin ödendiğini gösterir bilginin yanı sıra, mirasçılık belgesini veya noter tarafından onay­ lanmış örneğini de Kuruma tescil başvurusu sırasında ibraz etmesi gerekir. Markanın mirasçılar adına tescil edilmesinin ardından, mirasçıların markaya elbirliğiyle malik olmaya devam mı edeceği yoksa mirasçılar ara­ sında paylı mülkiyetİn mi kurulacağı ele alınması gereken önemli bir husus­ tur. Bu durumda, kanımızca, mirasçılar, markaya miras ortaklığı şeklinde malik olduklarını belirtmeksizin mirasçılık belgesiyle birlikte TÜRKP ATENT' e başvurmad ıkları sürece, söz konusu markayı kendi adia­ rına tescil ettirerek fiilen mirası paylaşmış olurlar. Miras ortaklığının payla­ şılması paylaşım sözleşmesi veya paylaşım davası ile olabileceği gibi, mi- 93 Mirasçıların marka üzerindeki mülkiyetinin hukuki niteliği, bunun sonuçları için ayrıca bkz. VASA­ MAN/VASAMAN, Markaların Devri, s. 240; Emrullah KERVANKIRAN, Markaların Miras Yoluyla in­ tikali ve Miras Kalan Markalardan Türetilen Yeni Markalar Üzerindeki Mülkiyet Hakkının Hukuki Ni­ teliği, s. 176 vd. 94 Emrullah KERVANKIRAN, Markaların Miras Yoluyla intikali ve Miras Kalan Markalardan Türetilen Yeni Markalar Üzerindeki Mülkiyet Hakkının Hukuki Niteliği, s. 182. 95 Zerrrin ASLANTAŞ, Markanın Devri, s. 64. 2914 Yasaman rasçıların sözleşme olmaksızın fiilen mirası paylaşmala rı ile de olabilir. Bu bakımdan, mirasçılık belgesinin Kuruma sunulmasının ardından, sicildeki kayıttan murisin isminin kaldırıla rak markanın mirasçıların adına tescili ile, tarafların anlaşarak mirası paylaştıklarının kabulü gerekir. Dolayısıyla mar­ kanın mirasçılar adına tescil edilmesiyle birlikte, elbirliğiyle mülkiyet sona ererek paylı mülkiyet kurulmuş olmaktadır96• Ferdi markalar gibi garanti markaları ve ortak markalar da miras yoluyla intikal edebilir. Dolayısıyla markanın türü miras yoluyla intikali bakımından herhangi bir farklılık yaratmamaktadır97• Yukarıdaki açıklamalara ek olarak, mirasçıların anlaşmaya varmak sure­ tiyle, terekede yer alan marka temelinde yeni markalar türeterek tescil ettir­ ıneleri söz konusu olabilir98• IV. MARKAN IN LiSANSA KONU OLMASI Marka hakkı lisans sözleşmelerine de konu edilebilir. Lisans verilmesi SMK'nın 24. maddesinde ayrıca düzenleme altına alınmıştır. Bu nedenle marka hakkının lisans sözleşmele rine konu olması ile ilgili olarak, genel itibarıyla bu hüküm altındaki açıklamalara atıfyapmakla yetiniyoruz99• SMK'nın 148. maddesinde, lisans sözleşme lerine ilişkin ayrıca, ortak marka için lisans veri lmesinin de sicile kayıt halinde geçerli olduğu öngö­ rülmüştür. Dolayısıyla ortak markalar da lisans sözleşmelerine konu olabilir (m.148/7). Esasında, garanti markaları gibi ortak markaların tescili için de Kuruma teknik şartnamenin sunulması gerekmektedir (SMK m.32/1). Kanun'un 32/3 hükmüne göre, teknik şartname, ortak markayı kullanmaya yetkili işletmeler 96 Doktrinde, TMK'nın 644. maddesine göre, markalar üzerindeki hak sahipliğinin el birliğiyle mülki­ yetten müşterek mülkiyete dönüşmesi için, bu yönde bir mahkeme kararı veya mirasçıların bu yönde alacakları bir kararın varlığının şart olduğu, mirasçıların veraset işlemlerinin yapılması ama­ cıyla mirasçılık sıfatını ispatlayan ve mirasçılık paylarını belirleyen bir mirasçılık belgesi ile Kuruma başvurma larının müşterek mülkiyete dönüşüm işlemi olarak nitelendirile meyeceği şeklinde görüş belirtilmiştir (Emrullah KERVANKIR AN, Markaların Miras Yoluyla intikali ve Miras Kalan Markalar­ dan Türetilen Yeni Markalar Üzerindeki Mülkiyet Hakkının Hukuki Niteliği, s. 180; aynı yönde: Os­ man Umut KARACA, Sınai Mülkiyet Haklarının Mirasın Paylaşılmasına Konu Olması, s. 179). 97 Osman Umut KARACA, Sınai Mülkiyet Haklarının Mirasın Paylaşılmasına Konu Olması, s. 181. 98 Emrullah KERVANKIRAN, Markaların Miras Yoluyla intikali ve Miras Kalan Markalardan Türetilen Yeni Markalar Üzerindeki Mülkiyet Hakkının Hukuki Niteliği, s. 182. 99 Bkz. Şerh m.24 ile ilgili açıklama lar. Madde 148-Hukuki işlemler 2915 ile bu işletmelerin oluşturdukları topluluğa üyelik şartlarını, markanın kulla­ nım şartları ve varsa müeyyideleri belirler. Bu yönüyle, ortak markayı kulla­ nacak işletmeler teknik şartnarnede öngörülür. Teknik şartnarnede yer alma­ yan işletmeler, şartnarnede sonradan yapılacak bir değişiklikle, markayı kul­ lanma hakkını ve bu hakka sahip olan gruba dahil olmanın getirdiği diğer hakları elde edebilirler. Bununla birlikte, SMK m.l48/7 doğrultusunda lisans sözleşmesi kapsamında ortak markayı kullanan kimselerin hak sahipliği ise lisans sözleşmesine dayanır. Dolayısıyla lisans sahipleri, ortak markayı kul­ lanma hakkına sahip olan gruba dahil olmanın getirdiği diğer haklara sahip o lma y acaktır. Ortak markaların aksine, garanti markalarının lisans sözleşmesine konu olması hususu, 148/7 hükmünde gözetilmemiştir. Bunun, garanti markasının üçüncü kişiler tarafından lisans sözleşmeleri yoluyla değil, şartnameye uy­ gun kullanımı denetleyen marka sahibinin izni ile gerçekleşmesinden ileri geldiği düşünülebilir. Zira garanti markaları, marka sahibinin kontrolü altın­ da ve markanın garanti ettiği mal veya hizmetlerin ortak özellikleri ile mar­ kanın kullanılma usullerini belirleyen teknik şartname kapsamında kullanı­ lırlar. V. MARKANIN TEMiNAT GÖSTERiLMESi VE ÖZELLiKLE REHiN VERiLMESi Markaların teminat sözleşmesine konu olmaları bakımınd an "markan ın bağımsızlığı" ilkesi benimsenmiştir. SMK m.148 hükmünde " ... belirtilen hukuki işlemler işletmeden bağımsız gerçekleştiri lebilir" cümlesi, söz konu­ su bağımsızlığa işaret etmektedir (fıkra 2). Gerçekten marka, ticari işletme fonuna dahil iktisadi değerdir. Bu bakış açısında, marka, ticari işletmeden bağımsız rehnedilebileceği gibi, ticari işletme rehni çerçevesinde de teminat gösterilebilir100• Markanın ticari işletme rehni sözleşmesi kapsamına alınması, kural ola­ rak onun ticari işletme fonundaki diğer mameleki unsurlarla birlikte rehnedilmesidir. Bu ihtimalde, Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu gün­ demde yerini bulmaktadır. TRK m. 5, "Üzerinde rehin hakkı kurula bilecek taşınır varlıklar" başlığı altında "fikri ve sınai mülkiyete konu haklar" şek­ lindeki bende yer vermekte dir. Buradaki mülkiyete, eşya hukuku anlamında terminolo jik yaklaşılması isabetli değildir. Mülkiyet terimi, sahiplik anla- 100 POROY/YASA MAN, Ticari işletme Hukuku, 2019, s. 68. Aynı yönde bkz. Özlem TÜZÜNER , Marka Rehni Sözleşmesi ve Uygulanacak Hukuk, s. 2, 3. 2916 Yasaman ınında kullanılm aktadır. Söz konusu başlıkla bendin lafzen Türk Medeni Hukuku ve Sınai Mülkiyet Hukuku ile uyumsuzluğu açıktır. TMK m.954, haklar üzerinde rehin tesis edilmesine irnk;ln tanımakta (fıkra 1); aksine düzenleme bulunmadıkça, hakların rehni konusunda tes­ lime bağlı rehin hükümlerinin uygulama alanı bulacağını düzenlemektedir (fıkra 2). SMK m. 148 hükmünde, markanın ticari işletmeden bağımsız vaziyette teminat işlemlerine konu olabileceği belirtilmekte; rehni bakımınd an hak üzerinde rehin hakkındaki Medeni Kanun hükümleri, özellikle TMK m. 954 hükmünün koyduğu genel ilke hertaraf edilmemektedir.
konu haklar" şek­ lindeki bende yer vermekte dir. Buradaki mülkiyete, eşya hukuku anlamında terminolo jik yaklaşılması isabetli değildir. Mülkiyet terimi, sahiplik anla- 100 POROY/YASA MAN, Ticari işletme Hukuku, 2019, s. 68. Aynı yönde bkz. Özlem TÜZÜNER , Marka Rehni Sözleşmesi ve Uygulanacak Hukuk, s. 2, 3. 2916 Yasaman ınında kullanılm aktadır. Söz konusu başlıkla bendin lafzen Türk Medeni Hukuku ve Sınai Mülkiyet Hukuku ile uyumsuzluğu açıktır. TMK m.954, haklar üzerinde rehin tesis edilmesine irnk;ln tanımakta (fıkra 1); aksine düzenleme bulunmadıkça, hakların rehni konusunda tes­ lime bağlı rehin hükümlerinin uygulama alanı bulacağını düzenlemektedir (fıkra 2). SMK m. 148 hükmünde, markanın ticari işletmeden bağımsız vaziyette teminat işlemlerine konu olabileceği belirtilmekte; rehni bakımınd an hak üzerinde rehin hakkındaki Medeni Kanun hükümleri, özellikle TMK m. 954 hükmünün koyduğu genel ilke hertaraf edilmemektedir. Dolayısıyla marka üzerindeki rehin hakkına, TMK m. 954 ve devamı hükümlerin bazen doğru­ dan, bazen uygun düştüğü ölçüde uygulanması doğal olandır. Örneğin taşınır rehnine ilişkin düzenlemeler, marka rehnine, marka hakkının hukuki niteliği gözetilerek uygulanır. Ayrıca, hakların rehninde hakların devrine ilişkin kurallardan yararlanma ilkesi geçerlidir. TMK m. 955 hükmü bu kurala de­ lalettir (fıkra 3). Kısacası, marka rehnindeki boşlukla r marka devri ve alaca­ ğın temliki örneksenerek doldurula bilir. Nihayet, bu atıflar marifetiyle bile doldurulamayan boşlukla rda, taşınmaz rehnine ilişkin genel hükümlerden yararlanılması mümkündür 101• ı. Marka Rehninin Hukuki Niteliği Türk Eşya Hukukunda eşya kavramı, fiziki varlıkta cisimleşme dü­ şüncesine göre biçimlenir102• Bu bağlamda, üzerinde rehin tesis edilen hak eşya mertebesine çıkmaz, eşya kavramına dahil olmaz. Hak üzerinde tesis edilen rehin hakkı, eşya üzerinde kurulmuş olmaz ve ayni hak nite­ liğine kavuşmaz 103• Bu düşünceler, eşya niteliğini taşımayan marka ba­ kımından da geçerlidir. Marka üzerindeki rehin hakkı, SMK m. 148 ve TMK m. 954 hükümlerinin yollamas ıyla taşınır rehninin hükümlerine tabi olsa da, ayni hak niteliği arz etmez. Bu itibarla, marka üzerindeki 101 Özlem TÜZÜNER, Marka Rehni Sözleşmesi ve Uygulanacak Hukuk, s. 25-27; Lale SiRMEN, Alacak Rehni, s. 74 vd. Ayrıca bkz. Mücahit ÜNAL, Marka Tescilinden Doğan Haklarla ilgili Hukuki işlemler, s. 230, 231; Fatih BiLGiLi, Tescilli Markanın Rehni, s. 438, 439. 102 OGUZMAN/BARL AS, Medeni Hukuk, 2020, s. 95; OGUZMAN/SELi Çi/OKTAY ÖZDEMiR, Eşya Hu­ kuku, 2020,s. 6, 23. 103 Marka ve benzeri hakların eşya niteliği taşımadığı, yalnız ayni hakka benzer mutlak haktan bahse­ dilebileceği yönünde bkz. OGUZMAN/SELi Çi/OKTAY ÖZDEMiR, Eşya Hukuku, 2020, s. ll, 12, 1198. Özlem TÜZÜNER, Marka Rehni Sözleşmesi ve Uygulanacak Hukuk, s. 9. Madde 148-Hukuki işlemler 2917 rehin hakkı asıl hakla, yanı marka üzerindeki hakla eşdeğer nitelikte addedilmelidir 104• Hak üzerinde rehin, hak üzerinde intifaya benzemektedir. Doktrinde, hak rehnini açıklayan üç teori bulunmaktadır. Ayni hak kabul edenler karşı­ sında bunu reddedip yalnız mutlak hak addedenler yer alır. Ayrıca, hak rehninin doğrudan mutlak hak şeklinde nitelenemeyeceği, rehin verilen hak­ la özdeş vasıflandırılması gerektiği ifade edilmiştir 105• Madem ki hak rehninin hukuki niteliği, üzerinde rehin tesis edilen bakla özdeştir; öyleyse marka rehninin hukuki niteliği de marka hakkının hukuki niteliğiyle ikizdir. Bu bağlamda, marka üzerindeki rehin hakkının nitelendirilmesinde hukuken nazara alınan marka hakkının kendine özgü niteliğidir. Böylece, marka üze­ rinde rehin hakkına sahip alacaklının ayni hakları koruyucu davalardan ya­ rarlanabileceği teorik açıklamasına erişmektedir 106• Hakların sınıflandırılması konusunda öğretide benimsenen klasik ay­ rıma göre, marka hakkı malvarlıksal haklar arasında yer alır. İleri sürüle­ bilme açısından marka üzerindeki hak, hak sahibine markayı tekel halin­ de kullanma yet kisi balışetmesi itibarıyla, mutlak hak niteliği taşır ve böylelikle hakkı ihlal eden herkese karşı dermeyan edilebilir. Hakkın konusunun sair nesnede somutlaşmaması ve cisimleşm emesi dikkate alındığında, marka hakkı fikri hak özelliği arz eder. Tüm bu düşünceler ışığında marka hakkı, hak sahibine markayı tekel hal inde kullanma yetki­ si bahşeden, fikri hak niteliğinde marneteki ve mutlak haktır107• Marka hakkının ayni hak sayılmadığı, sahibine iktisadi değeri haiz tekel yetkile­ ri balışettiği hesaba katıldığında; marka üzerinde tesis edilen rehin hakkı 104 Özlem TÜZÜNER, Marka Rehni Sözleşmesi ve Uygulanacak Hukuk, s. ıs, ı6. Ayrıca bkz. Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 20ı8, s. 723. Lale SIRMEN, Alacak Rehni, s. 6·9. Aynı yönde bkz. Alper UYUMAZ/Mehmet Cemil TÜRK, Ticari işlemlerde Taşınır Rehni Kanunu Üzerine Düşünceler, s. ı421. OGUZMAN/ SELIÇi/OKTAY ÖZDEMiR, Eşya Hukuku, 2020, s. 1198. Mehmet Serkan ERGÜNE, Hukukumuzda Taşınır Rehninin , Özellikle Teslime Bağlı Taşınır Rehninin Kuruluşu, s. 32- 34. 105 Ayrıntılı bilgi için bkz. La le SI RM EN, Alacak Rehni, s.6-9. OGUZMAN/SELiÇI /OKTAY ÖZDEMiR, Eşya Hukuku, 2020, s.1197. Mehmet Serkan ERGÜNE, Hukukumuzda Taşınır Rehninin, Özellikle Teslime Bağlı Taşınır Rehninin Kuruluşu, s. 34, dpn. 86. Ayrıca bkz. Özlem TÜZÜNER, Marka Rehni Sözleş­ mesi ve Uygulanacak Hukuk, s. 13-ı6. 106 Özlem TÜZÜNER, Marka Rehni Sözleşmesi ve Uygulanacak Hukuk, s. 13-ı6. Marka rehninin ayni hak sayılması yönünde bkz. Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C. ll, ı998, s. 203. 107 Osman GÜRZUMAR, Franchise Sözleşmeleri, s. 40, dpn. 228, s. 57. Ünal TEKiNALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 20ı2, § ı, no.69, § 23, no.l. Özlem TÜZÜNER, Marka Rehni Sözleşmesi ve Uygulanacak Hukuk, s. 9, ıo. 2918 Yasaman da mameleki ve mutlak hak statüsünde sınıflandırılmak, fakat ayni hak sayılmamak gerekir108• Marka hakkının mutlak hak niteliği taşıdığı, bununla birlikte sahibini ayni yetkilerle donattığı ileri sürülmektedir 109• Marka hakkının ayni hak nite­ liği taşımaması nedeniyle marka üzerindeki rehin hakkının da ayni hak özel­ liği arz etmemesi, prensipte ayni haklara egemen bazı ilkelerin bu haklara uygun düştüğü ölçüde uygulanmasını engellemez. Öyle ki, marka rehni, hem herkese karşı ileri sürmeye hem de doğrudan doğruya hakimiyet kurmaya elverişli hak üzerinde tesis edilmektedir. Marka alelade mutlak hak değildir. Halefiyet koruması bağlamında, marka rehni edinen, rehin hakkını markanın sonraki sahiplerine karşı da ileri süreb ilir. TMK m. 946 hükmüne göre, mar­ ka rehni alanın rehin hakkını, sonradan markayı iktisap edenlere dermeyan edebilmesi, rehin verenden bağımsızdır. Alacağı markayla temin edilen re­ binli alacaklı, alacağını tahsil edemezse markayı paraya çevirtme yetkisini haizdir. Marka üzerindeki rehin hakkı, aynı rehinli marka üzerindeki kişisel haktan mesela adi lisanstan, ayrıca sıra bakımından kendisinden sonra gelen sair mutlak haklardan üstündür. Kaldı ki, alacak rehninden farklı olarak, marka rehninde, rehinli marka iflas masasına alacak gibi kaydedilmez ve hacze iştirak etmez. Aksine öncelikli olarak, haczi yapan alacaklıya veya iflas masasına karşı ileri sürülebilir. 2. Marka Rehninin Kurulmas ı ve Hükümleri TMK m. 954 hükmüne göre sair hak üzerinde rehin tesisi işbu hakkın devri kabiliyetine bağlıdır (fıkra 1). SMK m. 148 markanın devre elverişli olduğunu teyit ederken aslında teminatların
da ileri süreb ilir. TMK m. 946 hükmüne göre, mar­ ka rehni alanın rehin hakkını, sonradan markayı iktisap edenlere dermeyan edebilmesi, rehin verenden bağımsızdır. Alacağı markayla temin edilen re­ binli alacaklı, alacağını tahsil edemezse markayı paraya çevirtme yetkisini haizdir. Marka üzerindeki rehin hakkı, aynı rehinli marka üzerindeki kişisel haktan mesela adi lisanstan, ayrıca sıra bakımından kendisinden sonra gelen sair mutlak haklardan üstündür. Kaldı ki, alacak rehninden farklı olarak, marka rehninde, rehinli marka iflas masasına alacak gibi kaydedilmez ve hacze iştirak etmez. Aksine öncelikli olarak, haczi yapan alacaklıya veya iflas masasına karşı ileri sürülebilir. 2. Marka Rehninin Kurulmas ı ve Hükümleri TMK m. 954 hükmüne göre sair hak üzerinde rehin tesisi işbu hakkın devri kabiliyetine bağlıdır (fıkra 1). SMK m. 148 markanın devre elverişli olduğunu teyit ederken aslında teminatların da kapısını aralamaktadır (fıkra 1 ). Marka rehninde, marka rehni sözleşmesinin akabinde, sicile kayıt ve ilan aşamaları takip edilir. SMK m. 148' e göre, sözleşmede yazılılık geçerlik şeklidir (fıkra 4). Ayrıca, rehin veren veya alandan herhangi birinin talebiyle sicile kayıt mümkünse de, esasen sicile kaydedilmemiş rehinden doğan hak­ lar iyiniyetli üçüncü kişilere karşı ileri sürülemez (fıkra 5). Marka rehninin sicile kaydedilmesi ve yayınlanması, rehin sözleşmesinin taraflarından biri­ nin istemi üzerine gerçekleşir. Markanın rehinle kayıtlanması için, rehin veren, tasarruf yetkisine sahip olmalıdır. Ayrıca, marka rehninde sebebe 108 Özlem TÜZÜNER, Marka Rehni Sözleşmesi ve Uygulanacak Hukuk, s. 16. 109 Ünal TEKiNALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, § 1, no. 70, § 23, no.1; POROY/YA SAMAN, Ticari işletme Hukuku, 2019, s. 68. Madde 148-Hukuki işlemler 2919 bağlılık ve temin ettiği alacağın varlık ve geçerliliğine bağlılık ilkeleri ge­ çerlidir. Markanın rehinle kayıtlanmasında, geçerlik ve kuruluş bakımından, yazılı marka rehni sözleşmesi yeterlidir. Rehin işleminin sicile kaydına ve yayınianmasına ilişkin düzenleyici kural, adı üzerinde aleniyetİn sağlanması amacıyla tamamlayıcı ilan misyonunu yerine getirmektedir; yoksa marka rehninde sıhhati veya inikadı ilgilendirmemektedir. Özetle, marka rehninde sicile kayıt, tescil değildir; kuruluşu sağlamamakta, sadece tamamlamakta­ dır. işbu kayıt prosedürü kurucu değil, açıklayıcıdır. Marka rehni, marka rehni sözleşmesinin inikadıyla tekemmül eder110• Marka sahibi, markayı birden fazla mal veya hizmeti temsil etmek üzere tescil ettirebilir. Markanın devri bahsinde, markanın kısmen devrinin, diğer deyişle simgelediği mal veya hizmetlerden bir kısmı için temlikinin kanunda anıldığına işaret edilmiştir. Gerçekten SMK m. 148, "Marka tescil edildiği mal veya hizmetlerin tümü veya bir kısmı için devredilebilir" cümlesini ha­ vidir (fıkra 6). TMK m. 955 hükmüne göre, hakların rehninde hakların dev­ rine ilişkin kurallardan yararlanma ilkesinin geçerli olduğuna da değinilmiş­ tir (fıkra 3). Şu halde, markanın temsil ettiği mal veya hizmetlerin bir kısmı üzerinde rehin tesis edilmesi teoride mümkün gözükmektedir. Esasen marka hakkı niteliği itibarıyla tek hak olsa da, tescil edildiği her sınıf bakımından farklı iktisadi değer taşır. SMK Uygulama Yönetmeliği m. 125'e göre, "Markanın kısmi devri halinde devredilen mal veya hizmetlerin ve sınıf nu­ maralarının devir sözleşmesinde belirtilmesi zorunludur" (fıkra 3). Öyleyse, tescilli markanın, tescilin kapsamına giren mal veya hizmet sınıflarından sadece biri ya da birkaçı ile sınırlı vaziyette kısmen terhin edilmesi imkan dahilindedir. Bunun için rehne konu edilen mal veya hizmet sınıf numarala­ rına yazılı rehin sözleşmesinde özellikle yer verilmelidir. Marka üzerinde art rehinler tesis edilebilir. Alacak rehni için sevk edil­ mişse de TMK m. 958 hükmü marka rehni bakırnından da geçerlidir. Öyley­ se, art marka rehninin geçerliliğinde, art marka rehni sözleşmesinin yazılı yapılması kafi gelmez, ayrıca durum önce gelen rehin alacaklısına bildiril­ melidir. Örneğin üçüncü art rehnin kuruluşunda, marka sahibiyle rehinli alacaklı arasında akdedilen art rehin sözleşmesi, önceki üç rehinli alacaklıya (iki art rehinli ve bir asıl rehinli alacaklıya) bildirilmelidir. Söz konusu bildi- 110 Özlem TÜZÜNER, Marka Rehni Sözleşmesi ve Uygulanacak Hukuk, s. 24-36, 39, 43, 44. Aynı yönde bkz. Fatih BILGILI, Tescilli Markanın Rehni, s. 447-449; Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s. 723, 724. Tescile ilişkin ayrıntılı bilgi için ayrıca bkz. yukarıdaki bkz. "Marka Üzerinde Hukuki işlem­ ler" ile ilgili genel açıklamalar. 2920 Yasaman rim, art rehin tesisinde, kuruluşa dahildir; yazılı sözleşmeden sonra vazgeçi­ lemez aşamadır. Birden fazla art rehin kurulması olasılığında, art marka rehninin, önceki rehin alacaklılarının tamamına bildirilmesi zorunludur. Diğer taraftan, markada alt rehin kurumuna şüpheyle yaklaşılmaktadır. As­ lında TMK m. 942 hükmünden hareketle, marka sahibinden alınan izinle rehinli markanın alt rehne konu edilmesi düşünülebilir. Oysa alt sözleşme müessesesi, esasen sözleşme konusu taşınırın zilyetliğinin devrinin kabil olması ihtimaline özgüdür. Bu nedenle hak rehninde alt rehne cevaz veren hüküm veya atıf bulunmamaktadır. Bu nedenlerle, marka rehni alanın, mar­ ka sahibinden izin alsa bile, alt rehne başvuramayacağı düşünülmektedir. Çünkü marka rehni alan, alt rehin alana teslim edebileceği taşınırdan yok­ sundur111. Yazı h marka rehni sözleşmesinin akdedilmesiyle marka rehni vücut bu­ lur. Marka rehni sözleşmesinde, borçlandırıcı işlem ve tasarruf işlemi bir aradadır; borçlandırıcı ve tasarruf muameleleri adeta iç içe geçmiştir. Rehin sözleşmesinin yapıldığı anda rehin hakkı doğar. Diğer taraftan, marka sahi­ bi, marka üzerinde alacaklı lehine rehin hakkı tesis edeceğini taahhüt edebi­ lir. Böylesine işlem, salt taahhüt muamelesi olup, herhangi sıhhat şekline tabi değildir. Marka rehni sözleşmesinden akdi ve kanuni iki farklı borç iliş­ kisi doğmaktadır 112• Hak rehninin teorik sonuçları, markanın kendine özgü hukuki statüsü dikkate alınarak marka rehnine yansıtılmalıdır. Marka rehni, rehin alacaklı­ sına, muaccel alacağını tahsil edememesi olasılığında, markanın paraya çev­ rilmesini sağlayarak bu süreç sonucunda elde edilen değerden alacağının karşıtanmasını isteme yetkisini bahşeder. Marka hakkının özü, marka sahi­ binin hak alanında kalmakta, ancak bu öz rehinle daralmaktadır. Markadan yararlanma yetkisi marka sahibinde kaldığı gibi, aktif ve pasif husumet ehli­ yeti de hala onun kimliğinin ayrılmaz parçasıdır. Marka sahibi, rehinle ka­ yıtlı markasını özgürce kullanabilir, hatta dilediği kişiye yine rehinle kayıtlı vaziyette devredebilir. Bununla birlikte rehin alan da, ardıl marka sahipleri­ ne söz konusu mutlak hakkını ileri sürebilir. Rehin hakkının markayı mütea­ kip devralan kişilere karşı dermeyan edilebilmesi, marka rehninin balışettiği 111 OGUZMAN/SELi Çi/OKTAY ÖZDEMiR, Eşya Hukuku, 2020, s. 1202. Mehmet Serkan ERGÜNE, Hukukumuzda Taşınır Rehninin , Özellikle Teslime Bağlı Taşınır Rehninin Kuruluşu, s. 54, 55. 112 Özlem TÜZÜNER, Marka Rehni Sözleşmesi ve Uygulanacak Hukuk, s.3, 28-31, 45-48. Ayrıca bkz. OGUZMAN/SELi Çi/OKTAY ÖZDEMiR, Eşya Hukuku, 2020, s.1200. Mehmet Serkan ERGÜNE, Hu­ kukumuzda Taşınır Rehninin , Özellikle Teslime Bağlı Taşınır Rehninin Kuruluşu, s. 53. Madde 148-Hukuki işlemler 2921 halefiyet korumasına dayanır. Diğer taraftan, markanın iktisadi değerini koruması hem marka sahibi hem de rehinli alacaklı lehinedir. Sonuçta ala­ caklının marka rehni beklentisi, markanın iktisadi değerinden beslenir. Mar­ kanın maddi değeri korundukça
vaziyette devredebilir. Bununla birlikte rehin alan da, ardıl marka sahipleri­ ne söz konusu mutlak hakkını ileri sürebilir. Rehin hakkının markayı mütea­ kip devralan kişilere karşı dermeyan edilebilmesi, marka rehninin balışettiği 111 OGUZMAN/SELi Çi/OKTAY ÖZDEMiR, Eşya Hukuku, 2020, s. 1202. Mehmet Serkan ERGÜNE, Hukukumuzda Taşınır Rehninin , Özellikle Teslime Bağlı Taşınır Rehninin Kuruluşu, s. 54, 55. 112 Özlem TÜZÜNER, Marka Rehni Sözleşmesi ve Uygulanacak Hukuk, s.3, 28-31, 45-48. Ayrıca bkz. OGUZMAN/SELi Çi/OKTAY ÖZDEMiR, Eşya Hukuku, 2020, s.1200. Mehmet Serkan ERGÜNE, Hu­ kukumuzda Taşınır Rehninin , Özellikle Teslime Bağlı Taşınır Rehninin Kuruluşu, s. 53. Madde 148-Hukuki işlemler 2921 halefiyet korumasına dayanır. Diğer taraftan, markanın iktisadi değerini koruması hem marka sahibi hem de rehinli alacaklı lehinedir. Sonuçta ala­ caklının marka rehni beklentisi, markanın iktisadi değerinden beslenir. Mar­ kanın maddi değeri korundukça alacaklının, paraya çevirme neticesinde elde edilen bedelden alacağını tahsil etme imkanı kuvvetlenir. TMK m. 96 ı hükmü dairesinde, marka sahibi markasını özenle yönetmek zorundadır ve rehin hakkı sahibi de marka sahibini markayı özenle yönetmeye zorlayabi­ lir113. Markanın değerinin korunması, markanın yaratılması ve olgunlaştı­ rılması kadar zahmetli ve masraflı faaliyetler zinciri gerektirir. Bu yö­ nüyle güçlü markalar dahi, her an değer kaybetme riskiyle karşı karşıya­ dır. Markanın değer kaybetme sinden sonra diğer sorun bu hakkın rehinli alacaklıdan bağımsız sona ermesidir. Hak rehninde, hak sahibi, söz konu­ su hakkın varlığını etkileyen işlemleri rehinli alacaklının onayını alma­ dan yapamaz. Şu halde, marka sahibi, rehin hakkını sicile kaydettirmiş rehinli alacaklıların izni olmaksızın marka hakkından vazgeçemez. Hatta marka üzerindeki rehin hakkı çekişıneli olsa bile, mutlak hak iddia eden kişinin onayı olmaksızın, marka sahibi marka hakkından vazgeçemez. SMK m. 23 hükmünde, "sicile kayıtlı hak sahipleri tarafından marka hakkından vazgeçmeyi onaylayan beyanname" ibaresi bu hususu açıkla­ maktadır. Ayrıca, izin gerektiğini ve vazgeçmeye icazet (sonradan onay) kapısının kapalı olduğunu göstermektedir. Öyle ki, rehinli alacaklıya kanunen balışedilen markadan vazgeçmeyi onaylamama yetkisi, sözleş­ meyle hertaraf edilemez. Koruma süresi dolan markanın süresi içinde yenilenmemesi rehin alanın aleyhinedir. Rehinli alacaklı, marka sahibini yenilerneye zorlayab ilmelidir. Bunun için, koruma süresinin dolm akta olduğuna dair TÜRKPATENT tara­ fından yapılan bildirimin, yalnız marka sahibine değil, marka üzerinde mut­ lak hak sahibi diğer kişi lere de yöneltilmesi önerilmektedir. Böylesine geniş spektrumlu bildirim ağı, SMK m. ı48, TMK m. 94ı ve 958 hükümleri saye­ sinde, her iki kanunun ruhuna uygun gözükmektedir. Böylece, rehinli ala­ caklının marka sahibini yenilerneye zorlayabi lmesine zemin hazırlayan TMK m. 96 ı hükmünün marka hukukuna uyumlanması sağlanır. Dahası, rehin alacaklısının markaya tecavüz teşkil eden eylemiere karşı suskun kalan 113 Özlem TUZUNER, Marka Rehni Sözleşmesi ve Uygulanacak Hukuk, s.47, 48. Ayrıca bkz. OGUZMAN/SELIÇ I/OKTAY ÖZDEMiR, Eşya Hukuku, 2020, s. 1198, 1203. 2922 Yasaman marka sahibini, marka hakkının korunmasına yönelik hukuku kurumlara başvurmaya zorlayabileceği kabul edilebilir114• Marka sahibinin özenli yönetim borcu şöyle somutlaşmaktadır. Marka sahibi, rehinli markasının sona ermesine veya itibarını yitirmesine neden olmamalı; değerinin düşmesine mahal vereceği davranışlardan kaçınmalı; rehin sözleşmesinin akdedildiği andaki değerini korumasına çabalamalıdır. Marka hakkının varlığını sürdürebitmesi bakımından önem taşıyan başka olgu, markanın kullanılmasına kesintisiz beş yıl ara verilmemesidir. Bu nok­ tada, TMK m. 961 ve SMK m. 29 hükümleri birlikte uygulama alanı bulur. Marka sahibinin, markanın varlığını tehdit edecek şekilde kullanıma ara vermesi, özenli yönetim borcuna aykırı davranması anlamına gelir ki; bu hal sorumlul uğunu doğurur. 3. Ticari işletmenin Rehni Çerçevesinde Markanın Rehni Marka, Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu uyarınca, ticari işletme­ nin diğer malvarlığı unsurlarıyla birlikte rehnedilebilir115• Ancak, ticari iş­ letmenin tümünün rehnedilebilmesi için, işletmenin münferİt varlıklarının borcu karşı layamaması gerekir (TRK m. 5/2). TRK m. 5 hükmünde, üzerin­ de taşınır rehni kurulabilen varlıklar arasında "fikri ve sınai mülkiyete konu haklar" da sayılmaktadır. Lisans ve ruhsatlar da ayrıca zikredilmiştir. TRK m. 5 hükmüne göre, rehin sözleşmesi yazılı veya elektronik ortamda düzen­ lenebilir (fıkra 2). Bu sözleşmenin sicile tescil ettirilebilmesi için ya sicil yetkilisinin huzurunda imzalanması ya da imzaların notere tasdik ettirilmesi gerekir (TRK m. 4/4). Sınai hakların özel sicillerinin bulunması, böylesine hakların ticari iş­ letme rehnine dahil edilerneyeceği anlamına gelmez116• Marka, işbu söz­ leşme kapsamında rehin tabağına dahil edilebilir. Yine TRK m. 5, markayı da içeren rehin sözleşmesinin sicile tesciliyle, ticari işletme rehninin doğ­ duğunu ve markanın da ticari işlemlerde taşınır rehniyle kayıtlandığını göstermektedir (fıkra 1). Dolayısıyla ticari işletmenin tasarrufa konu tüm malvarlığı unsurlarıyla birlikte marka üzerinde de rehin hakkı, sicile tescil­ le doğmaktadır. 114 Özlem TÜZÜNER, Marka Rehni Sözleşmesi ve Uygulanacak Hukuk, s. 49-51, 86, 87. 115 Fazla bilgi için bkz. POROY/YASA MAN, Ticari işletme Hukuku, 2019, s. 72 vd. 116 Damla GÜRPINAR, Ticari işlemlerde Taşınır Rehninin Teslime Bağlı Taşınır Rehni Kurallarından Ayrılan Yönleri, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.19, 5.1, 2017, s. 128. Madde 148-Hukuki işlemler 2923 TRK m.5 hükmü, "Bu varlıkların rehni diğer kanunlarca bir sicile tesci­ lini gerektiriyorsa bu rehin ilgili siciliere bildirilir" cümlesini havidir (fıkra 2). Burada, Rehinli Taşınır Sicili 'nden marka siciline bildirim gönderilme­ sinden bahsedilmektedir. Öyle ki, Rehinli Taşınır Sicili'nde ticari işletme rehnini tescil eden memur, zaman kaybetmeksizin marka sicilini rehin işle­ minden haberdar eder ve işlem marka siciline de kaydedilir. Marka üzerin­ deki rehin hakkı, ticari işletme rehni sözleşmesinin Rehinli Taşınır Sicili'ne tesciliyle tesis edilir. Rehin sözleşmesinin marka siciline bildirilmesi, rehin hakkının doğumu bakımından kurucu değil, tamamlayıcıdır. Hatta rehin sözleşmesinin marka siciline bildirilmesine rağmen bu husus marka siciline işlenmemişse, ticari işletme rehni alacaklı sı, Rehinli Taşınır Sicili 'n deki kayda dayanarak, marka üzerinde kendisinden sonra gelen diğer hak sahiple­ rine karşı rehin hakkını dermeyan edebilir. TRK m.5 hükmüne göre, ticari işlemlerde taşınır rehni, ticari işletme [o­ nundaki varlıklardan biri veya birden fazlası üzerinde kurulabilir" (fıkra 6). Dolayısıyla marka, ticari işletme rehninin kapsamı dışında bırakılabilir. Di­ ğer taraftan, TRK m.l4 hükmünde, ticari işletme sahibi, rehnedilen sınai haklar üzerinde lisans verebilir (fıkra 1 ). Anılan hükümde, zilyetliğin devri­ ne konu olmayan varlıklarda kiralama ve lisans izni, en başta fikri ve sınai hakları ilgilendirmektedir 117• TRK m. 4'te, "Rehne konu taşınır varlığın alt veya art rehne konu edil­ mesi ile rehin verenin rehne konu taşınır varlık üzerindeki tasarruf yetkisini kısıtlayan kayıtlar geçersizdir" cümlesine yer verilmiştir. TRK m. 8, rehinli taşınır varlığın devrinin sicile tescil edilmesin den bahsetmektedir. TRK m. 16 hükmünde müeyyideye bağl anan eylemlerden biri, ticari işletme sahibi­ nin veya onu rehinle kayıtlıyken devralanın, rehin tabağındaki taşınırların devredildiği hususunu sicile kaydettir memesidir. Dolayısıyla ticari işletme rehnine konu markayı devretmek, marka üzerinde intifa hakkı veya art rehin hakkı tesis
ticari işletme rehninin kapsamı dışında bırakılabilir. Di­ ğer taraftan, TRK m.l4 hükmünde, ticari işletme sahibi, rehnedilen sınai haklar üzerinde lisans verebilir (fıkra 1 ). Anılan hükümde, zilyetliğin devri­ ne konu olmayan varlıklarda kiralama ve lisans izni, en başta fikri ve sınai hakları ilgilendirmektedir 117• TRK m. 4'te, "Rehne konu taşınır varlığın alt veya art rehne konu edil­ mesi ile rehin verenin rehne konu taşınır varlık üzerindeki tasarruf yetkisini kısıtlayan kayıtlar geçersizdir" cümlesine yer verilmiştir. TRK m. 8, rehinli taşınır varlığın devrinin sicile tescil edilmesin den bahsetmektedir. TRK m. 16 hükmünde müeyyideye bağl anan eylemlerden biri, ticari işletme sahibi­ nin veya onu rehinle kayıtlıyken devralanın, rehin tabağındaki taşınırların devredildiği hususunu sicile kaydettir memesidir. Dolayısıyla ticari işletme rehnine konu markayı devretmek, marka üzerinde intifa hakkı veya art rehin hakkı tesis etmek istense, böylesine tasarrufların yapılamayacağına dair akdi kısıtlama getirilmesi hükümsüzdür. Ayrıca, rehin tabağına dair markanın mütekabil devir veya art rehin işlemine konu edilmesi rehinli taşınır siciline bildirilmeli ve kaydettiri lmelidir. TRK m.12 hükmüne göre, ticari işletme sahibi, işletmenin merhun değe­ rini muhafaza etmekle yükümlüdür (fıkra 5). Rehinli alacaklı, marka sahibi- 117 Alper UYUMAZ/M. Cemil TÜRK, Ticari işlemlerde Taşınır Rehni Kanunu Üzerine Düşünceler, 5.1447. 2924 Yasaman ni, rehinli markayı özenle yönetip yönetmediği noktasında denetleme yetki­ sini haizdir (fıkra 4). Markanın ticari işletmeden bağımsız rehin verilmesin­ de, hukuki bekasının ve değerinin korunmas ına, özellikle yenilenmesi ve kullanılması zorunluluğuna ilişkin görüşler, ticari işletme rehni sözleşmesi çerçevesinde rehnedilmesi bakımından da geçerlidir. Diğer yandan, TRK m.12 hükmüne göre, rehin veren, rehinli taşınırın değerini koruyacak gerekli tedbirleri almakla yükümlüdür (fıkra 2). Bu fıkradan hareketle, tecavüzlere karşı atıl kalan marka sahibine rağmen, rehin alaca klısının, marka hakkına yönelik tecavüzterin men edilmesini bizzat dava edebileceği kabul edilebilir. 4. Marka Üzerindek i Rehnin Sona Ermesi Marka üzerindeki rehin hakkının sona ermesinde, kuruluşa zemin teşkil eden iki ihtimal birlikte dikkate alınmalıdır. Öyle ki, marka rehni borçlandı­ rıcı ve tasarruf işlemini bir arada barındıran yazılı tek işlem le meydana gele­ bilir. Ayrıca, rehnin kurulmasından önce alelade borçlandırıcı muamele sta­ tüsündeki rehin akdinin sona ermesi hesaba katılmalıdır. Gerçekten taraflar akdettikleri sözleşmede rehin kurmamış ve sadece rehin kurma taahhüdüy le yetinmişlerse, işbu alelade borçlandırıcı işlemin geçerliliğini borçlar huku­ kunun genel hükümleri yönetir. Marka rehni rehinle temin edilen alacağa veya rehinli markaya bağlı sona erebilir. İlkinde sona erme, fer'ilik ilkesin­ den kaynaklanır; çünkü marka üzerindeki rehin hakkı, doğumu, hükümleri ve sona ermesi bakımından rehinle temin edilen alacağın kaderine bağlıdır. Öyleyse, rehinle temin edilen alacağın sona ermesi ve borçtan şahsen sorum­ lu olmayan marka sahibinin borcu ifa etmesi, marka rehnini sona erdirir. İkincisinde, belirlilik ilkesi gereği marka rehni doğrudan ve kendiliğinden nihayet bulmaktadır. Burada marka rehninin marka hukukuna özgü sebepler­ le sona ermesi kastedilmektedir. Örneğin, marka hakkının sona ermesi, rehin hakkının konusunu ve marka rehnini sona erdirir. Diğer taraftan, marka rehninin iptali ve bundan cayılmasının yanı sıra paraya çevirme de rehnin sonianmasına sebep olur. S. Rehnin Paraya Çevri lmesi Marka üzerindeki rehin hakkının ayni nitelikte olmaması, markanın rehnin paraya çevrilmesi yoluyla değerlendi rilmesini engellemez. Marka rehni, sahibine, markayı kullanma yetkisi vermez; fakat onu sınai hakkın değerine yönelme yetkisiyle donatır. Rehinli alacaklı, muaccel alacağını borçludan tahsil edemezse, cebri icra yoluna başvurarak markanın paraya Madde 148- Hukuki işlemler 2925 çevrilmesini talep edebilir ki; rehne mutlak niteliğini veren yetki paraya çevirmedir lls. Taşınır rehninin paraya çevrilmesine dair icra kuralları emredici değil­ dir. Sözleşm e özgürlüğünün sınırları dahilinde, ihkak-ı hakka zemin hazır­ lamamak ve lex commissoria yasağını ihlal etmemek kaydıyla, özel yoldan paraya çevirme yetkilendirmesi hukuka uygundur 119• Marka cebri İcra mari­ fetiyle veya özel yollardan paraya çevrilebilir. Kural markanın cebri icra yoluyla paraya çevrilmesidir. İstisna ise, özel yoldan paraya çevirmedir. TMK m. 946 ve İİK m. 23, 121, 145-147, 150/e-153 hükümleri, markanın temel kurala uygun nakde dönüştür ülmesinde topluca dikkate alınmalıdır. TMK m. 946 uyarınca, rehinli markanın paraya çevrilmesinden elde edilen değer, asıl alacağı, akdi faizi, paraya çevirme masraflarını ve gecikme fai­ zini temin eder (fıkra 2). İİK m. 23 ise, taşınır rehni teriminin, hak üzerin­ deki rehinleri de kapsaclığını ortaya koymakta; marka üzerindeki rehnin, taşınır rehninin paraya çevfilmesine ilişkin hükümlere göre değerlendiril­ mesine imkan tanımaktadır (fıkra 2). İİK m. 121 hükmü doktrinde eleştirilmektedir; çünkü hükmün lafzı muğlak olmakla uygulamada sorunlara gebedir. Bu madde bilinen icra yöntemlerine yenisini eklemekten uzaktır. Farklı satış usulü getirmemekte­ dir. İcra safhasında, pazarlıkla satış tercih edilebilir. Ancak sırf İİK m. 121 hükmü dikkate alındığında, markanın pazarlıkla nakde çevrilmesi mümkün değildir. İİK m. 119 hükmü gereğince bütün ilgililerin pazarlıkla satışı talep etmeleri durumunda, İcra mahkemesi pazarlıkla satışa karar verebi­ lir12o. Konuya ilişkin nadir Yargıtay içtihatlardan biri, marka haczi hakkın­ dadır. Daha doğrusu, marka haczinde İİK m. 86'nın uygulanmadığı, dola­ yısıyla haciz işleminin markanın üçüncü kişiye devrine engel teşkil etme­ diği yönündedir 121. llS Özlem TÜZÜNER, Marka Rehni Sözleşmesi ve Uygulanacak Hukuk, s. 69. ll9 Emre Orhan KONURALP, Alacaklıya Rehni Özel Yoldan Paraya Çevirme Yetkisi Tanınması, s. 2857, 2858. Ayrıca bkz. Mücahit ÜNAL, Marka Tescilinden Doğan Haklarla ilgili Hukuki işlemler, s. 235, 236. Özlem TÜZÜNER, Marka Rehni Sözleşmesi ve Uygulanacak Hukuk, s. 84. 120 Murat DÖN M EZ, Marka Haczi ve Paraya Çevrilmesi, s. 382. 121 Yarg. ll. HD.1999/8623 E.2000/2232 K. 09.03.2000 tarihli. Bkz "Meysu" kararı, karar no.148/7. Ayrıca bkz. Murat DÖNMEZ, Marka Haczi ve Paraya Çevrilmesi, s. 380. 2926 Yasaman Cebri icra prosedürünün uzunluğu ve verimsizliği malwndur. Üstelik takip masraflan da cezbedici değildir122• Bilhassa marka gibi sınai hakların sınırlı çev­ rede el değiştirdiği dikkate alındığın da, ilgili portfoye hitap edebilen uzmanlara ihtiyaç duyulabilir. Marka rehni sözleşmesinde, markanın nasıl nakde dönüşece­ ği planlanabilir. Markanın klasik icra organlan gözetiminde paraya çevrilmesi, atalerten ötürü zaman kaybına sebep olabileceği gibi, markanın değerinden ol­ dukça az tutara likitleşmesine de zemin hazırlaya bilir. Cebri icra yoluyla paraya çevirmenin verimli sonuçlar doğurmaması taraflarca önemsene bilir. Öyle ki, marka sahibi ve rehinli alacaklı markanın özel yoldan paraya çevrilmesi husu­ sunda anlaşabilir. Sonuçta marka değerli teminat unsurları arasında sayılır ve markanın minirnwn değer kaybıyla nakde dönüşmesi tarafların lehinedir. Markanın başka alacaklı tarafından haczi, ihtiyaten haczi, marka sahibi­ nin konkordato akdetmesi, marka sahibi hakkında iflasın açılması gibi hal­ lerde rehin alacaklısı, rehinli markayı özel yoldan paraya çevirme yetkisini kullanamaz. Gerçekten, rehnin özel yoldan paraya çevrilmesi, iflasın karak­ teriyle uyuşmaz. Zira rehin alacaklısının özel yoldan paraya çevirme yetkisi, rehin verenle nispi borç ilişkisinden kaynaklanmaktadır; yani üçüncü kişile­ re karşı, özellikle diğer
Markanın klasik icra organlan gözetiminde paraya çevrilmesi, atalerten ötürü zaman kaybına sebep olabileceği gibi, markanın değerinden ol­ dukça az tutara likitleşmesine de zemin hazırlaya bilir. Cebri icra yoluyla paraya çevirmenin verimli sonuçlar doğurmaması taraflarca önemsene bilir. Öyle ki, marka sahibi ve rehinli alacaklı markanın özel yoldan paraya çevrilmesi husu­ sunda anlaşabilir. Sonuçta marka değerli teminat unsurları arasında sayılır ve markanın minirnwn değer kaybıyla nakde dönüşmesi tarafların lehinedir. Markanın başka alacaklı tarafından haczi, ihtiyaten haczi, marka sahibi­ nin konkordato akdetmesi, marka sahibi hakkında iflasın açılması gibi hal­ lerde rehin alacaklısı, rehinli markayı özel yoldan paraya çevirme yetkisini kullanamaz. Gerçekten, rehnin özel yoldan paraya çevrilmesi, iflasın karak­ teriyle uyuşmaz. Zira rehin alacaklısının özel yoldan paraya çevirme yetkisi, rehin verenle nispi borç ilişkisinden kaynaklanmaktadır; yani üçüncü kişile­ re karşı, özellikle diğer alacaklılara karşı etkisizdir. Zaten iflasta külli tasfiye usulü hakimdir. Öncelikle iktisadi düzeninin sürekliliği ve işlem güvenliği, ayrıca müflisin bütün alacaklıların ortak menfaatleri gözetilir. İflas açıldık­ tan sonra müflisin marneteki üzerindeki tasarruf yetkisi iflas masasına geçer ki bu malvarlığı hakkındaki paraya çevirme dahil tüm kanuni vazifeler iflas idaresi tarafından yapılmalıdır. VI. MARKAN IN HACZi SMK 148. maddesinin 1. fıkrasında, sınai mülkiyet haklarının çeşitli hukuki işlemlere konu olabileceği gibi üzerinde rehin kurulabileceği ve hac­ zedilebileceği hükme bağlanmıştır. Sınai mülkiyet hakkı gayrimaddi bir haktır. SMK'nın 2. maddesinin 1 (i). fıkrasına göre, sınai mülkiyet hakları markalar, coğrafi işaretler, tasarım­ lar, patent ve faydalı modeller olarak sayılmıştır. Gayrimaddi haklar da, her hakta olduğu gibi hukuki işlemlere konu ola­ bilir. Bu hak devred ilebilir, mirasa konu olabilir, teminat olarak gösterilebi­ lir, rehnedilebilir. Bu gayrimaddi hak üzerine haciz konulabilir. 122 Emre Orhan KONURALP, Alacaklıya Rehni Özel Yoldan Paraya Çevirme Yetkisi Tanınması, s. 2859-2863. Madde 148-Hukuki işlemler 2927 1. Marka Hakkının Hukuki Niteliği123 Para ile ölçülebilen bir değeri olan haklara malvarlığı hakları adı veril­ mektedir 124. Bunlar alacak hakları, ayni haklar, maddi değeri olan yenilik doğuran haklar ve mali yönleri ile fikri haklardır. Burada fikri haklar, fikri ve sınai hakları kapsayacak genişlikte kullanılmıştır. Markanın yaratılması için, marka hakkı sahibinin yaratıcılığını kullanması gerekmemektedir. Bir işaretin marka olarak kullanılmasıyla veya tescili ile, bu işareti seçen lehine bir hak doğar. Marka hakkı, ekonomik değeri olan ve para ile ölçülebilen bir haktır. Marka üzerindeki hak bu yönü ile malvarlığı haklarındandır. Marka hakkının hukuki niteliği konusundaki görüş ayrılıkiarına karşın neredeyse ittifakla "mutlak hak" statüsünde kabul edilmektedir 125• Marka hakkının mutlak hak niteliği, hakkı ihlale yönelen herkese karşı ileri sürüle­ bilmesi sonucunu doğurur. Keza markanın tescili ve ilanı, markaya herkese karşı ileri sürülebilir bir hak niteliği kazandırmaktadır. Dolayısıyla marka sahibinin, hakkı ihlale yönelen herkese karşı haktan doğan olumlu ve olum­ suz yetkileri ve bu yetkilere bağlı talep haklarını kullanması mümkündür. Gayrimaddi hak eşya hukukunda kabul edildiği şekliyle bir mülkiyet hakkı değildir. Ancak bu hakların sahiplerinin, bunlar üzerinde tam yarar­ lanma hakkına sahip oldukları ve bu hakları izinsiz olarak kullanan her üçüncü kişinin bu hakları ihlal ettiğinin kabul edilmesi gerekir. Bu hak eğer tescilli ise ilgili düzenlemeler çerçevesinde korunurken, tescilli olmaması halinde Borçlar Kanunu'nun haksız fiil hükümleri ve Ticaret Kanunu'nun haksız rekabet hükümleri çerçevesinde korumaya kavuşur. İster tesc illi ister tescilsiz olsun, bu haklar koruma altında olup, herkesin bu hakları ihlal et­ memesi ve bu hakların herkese karşı ileri sürülebilmesi sebebi ile, bu haklar mutlak hak olarak kabul edilmelidir. Marka soyut olup eşya niteliğinde değildir. Zira sadece nesneler eşya olarak kabul edilmekte, gayrimaddi varlıklar eşya olarak kabul edilmemek­ tedir. Marka, üzerinde bulunduğu eşyadan farklıdır. Bir mal veya hizmetle ilgili olarak kullanılması, markanın soyut olduğu gerçeğini değiştirmez. Do­ layısıyla marka ile üzerinde bulunduğu eşya farklı hukukiara tabidir. Tescilli 123 Bkz. Şerh m. 7, 1, 1 ve 2'deki açıklamalar. 124 O�UZMAN/BARL AS, Medeni Hukuk, 2008, s. 125 vd. 125 Sabih ARKAN, Marka Hukuku C.l, 1997, s. 126; POROY/TEKiNALP, Marka Hakkına ilişkin Bazı Sorunlar, Haluk Tandoğan'ın Hatırasına Armağan, Ankara 1990, s. 336. 2928 Yasaman markalar SMK'nın sağladığı korumadan faydalanırken, markanın üzerinde bulunduğu eşya Medeni Kanuna (Eşya Hukuku'na) tabidir126• Marka bir eşya olmayıp maddi bir varlığı yoktur127• Ürünün üzerine ko­ nulan veya hizmetin niteliğini gösteren işaret konulduğu ürün veya hizmet­ ten farklıdır. Örneğin Coca-Cola markasının konulduğu cam, şişenin varlı­ ğından soyuttur. Cam şişe bir menkul maldır. Ancak bu eşya üzerine konu­ lan marka eşyadan tamamen bağımsız bir varlığa, hukuki ve ekonomik var­ lığa sahiptir. Bir tekstil ürününe vaki tecavüzde, ürüne işlenmiş markalar sökülerek tecavüz önlenir. Kural olarak markanın üzerine konulduğu ürüne el konulmaz. Markanın sökülerek ayrılmasının mümkün olmaması halinde ise, ürün ile marka birlikte imha edilir. 2. Markanın Cebri icraya Konu Olması Marka gayrimaddi bir hak olduğu için, menkul mal larda olduğu gibi mala fiilen el konulamaz. Bir malın haczi için malın fiilen haczedilmesi ge­ rekir. Ancak, bazı malların özelliği sebebiyle fiili haciz yapılmaksızın da haciz gerçekleştirilir. Örneğin, gayrimenkulün haczi için tapu sicilindeki kayda haciz şerhi konulur. Anonim şirketlerin menkul kıymetlerin kaydileştirilmiş olması halinde, saklama merkezindeki kayda şerh konularak hukuki işlemler yapılır. Sınai mülkiyet hakları da tescil ile varlık kazanırlar. Bu sebeplerle sınai mülkiyet hakları ile ilgili rehin veya haciz gibi işlemler, TÜRKPATENT nezdinde tutulan sicile kaydedilmek suretiyle rehin veya haciz işlemi tamamlanır. Haciz sonucu marka icraen satılmış ise, satın alan marka siciline yazılır; eski marka sahibinin ismi terkin edilir. SMK'da sınai mülkiyet haklarının işletmeden bağımsız olarak haczedi­ lebileceği belirtilmiş; ancak haciz ile ilgili herhangi özel bir hüküm konul­ mamıştır. Bu hale göre, haciz işlemleri iİK'daki hükümler çerçevesinde gerçekleştirilecektir. Hukuki işlemler taraflardan birinin talebi üzerine sicile kayded ilir ve bültende ilan edilir. Sicile kaydedilmeyen hukuki işlemlerden doğan haklar iyiniyetli üçüncü kişilere karşı ileri sürülemez (SMK m. 148/5). SMK'nın 2. fıkrasında, sınai mülkiyet hakları üzerindeki işlemlerin işlet­ meden bağımsız gerçekleştirileceği hükme bağlanmıştır. Bu hükümde, sınai 126 Bkz. Ünal TEKiNALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, § 1, no.64-67. 127 Yarg. ll. HD. 1999/8623 E. 2000/2232 K. 09.03.2000 tarihli. Bkz. "Meysu" kararı, karar no.148/7. Madde 148-Hukuki işlemler 2929 mülkiyet haklannın malikinden (gerçek kişi veya tüzel kişiden) bağımsız oldu­ ğu belirtilmiştir. Bir sınai hak, bir ticari işletmenin malvarlığı içinde bulunabilir. Bu fıkri hak işletmeden ayrı olarak hukuki işlemlere konu olabileceği gibi, ticari işletmelerin birleşmesi, bölünmesi gibi işlemlerin içinde değerlen dirilir. Bir marka tek başına rehne konu olabileceği gibi, ticari işletme rehninin kapsarnın­ da da bulunabilir. Temin edilen borcun ödenmemesi halinde marka tek başına ya da ticari işletmenin bütünü içinde hacze konu olabilir. Haczedilen marka veya ticari işletmenin bütünü rehnin paraya
SMK'nın 2. fıkrasında, sınai mülkiyet hakları üzerindeki işlemlerin işlet­ meden bağımsız gerçekleştirileceği hükme bağlanmıştır. Bu hükümde, sınai 126 Bkz. Ünal TEKiNALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, § 1, no.64-67. 127 Yarg. ll. HD. 1999/8623 E. 2000/2232 K. 09.03.2000 tarihli. Bkz. "Meysu" kararı, karar no.148/7. Madde 148-Hukuki işlemler 2929 mülkiyet haklannın malikinden (gerçek kişi veya tüzel kişiden) bağımsız oldu­ ğu belirtilmiştir. Bir sınai hak, bir ticari işletmenin malvarlığı içinde bulunabilir. Bu fıkri hak işletmeden ayrı olarak hukuki işlemlere konu olabileceği gibi, ticari işletmelerin birleşmesi, bölünmesi gibi işlemlerin içinde değerlen dirilir. Bir marka tek başına rehne konu olabileceği gibi, ticari işletme rehninin kapsarnın­ da da bulunabilir. Temin edilen borcun ödenmemesi halinde marka tek başına ya da ticari işletmenin bütünü içinde hacze konu olabilir. Haczedilen marka veya ticari işletmenin bütünü rehnin paraya çevrilmesi yolu ile icraen satılır. Marka başvurusunun haczi mümkün müdür? SMK'nın 148. maddesinin 8. fıkrasında bu maddede yer alan hükümlerin, sınai mülkiyet hakkı başvu­ rularında da uygulanacağı belirtilmiştir. Bu hükme göre, marka başvurusu devredilebilir ve diğer hukuki işlemlere konu olabilir. Bu halde beklenen bir hak vardır. Bir hak söz konusu olduğu ve devir kabiliyeti bulunduğu için başvuru hakkına haciz konulabileceği ileri sürülebilir. Ancak, bu hak tescil edilmediği için haczin sicile kaydedilmesi mümkün değildir. Haczin TÜRKPATE NT'e bildirildiği ve başvuru kaydına bu haciz şerhinin konul­ duğu zaman haczin tatbik edildiği kabul edilebilir. Ancak, henüz başvuru halindeki bir işaretin ekonomik değeri yoktur. Bu sebeple bu hakka haciz konulması pek rastlanılacak bir durum değildir. Markanın kısmen devri mümkün olmasına karşın, markanın kısmen haczi mümkün değildir. Bir marka birden fazla sınıfta tescil ettirilmiş olabi­ lir. Bu sınıflardan bir kısmına haciz koyulması mümkün değildir. Zira birden fazla mal veya hizmeti temsil eden marka, temsil ettiği mal veya hizmetler için ayrı ayrı tescil ettirilmedikçe veya tek bir marka olarak tescil edilmesi halinde marka sahibi tarafından bölünmedikçe, tek bir hakka vücut verir. Bi r hakkın haczinde haczin kısmen yapılması, diğer bir deyişle hakkın bir kıs­ mına haciz uygulanması mümkün değildir128• Markanın gelirlerine haciz koymak mümkündür. Marka münhasır ya da münhasır olmayan lisansa konu olabilir. Bu halde lisans bedeli söz konusu­ dur. İcradan lisans alana bildirim yapılarak lisans bedelinin lisans verene değil, icraya ödenmesi istenebilir. Garanti markası (SMK m.31) haczedilebilir. Bunun yanında, garanti markasını kullananlara da İİK 89. maddesindeki ihbarname gönderilerek, garanti markası kullanım ücretinin icraya yatırılması istenebilir. 128 Aynı görüşte: Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s. 721; Cenk AKil, Marka (Hakkı) Üzerinde Cebri i cra, s. 126. 2930 Yasaman Ortak marka, üretim ya da ticaret ya da hizmet işletmelerinden oluşan bir grup tarafından kullanıla n işarettir (SMK m. 3113). Ortak markalar birey­ sel markaların tabi oldukları rejime, özellikle SMK'nın 4. madde hükümle­ rine, aynen tabidirler. Bununla birlikte, bireysel markalardan farklı olarak, ortak markaların tescil edilen teknik şartnameye uygun olarak kullanılması zorunluluğu vardır129• Ortak marka, birden çok işletme tarafından, SMK 32. madde uyarınca düzenlenen ve tescil edilen teknik şartnameye uygun olarak kullanılır. Ortak markayı kullanan işletmeler bir sözleşme etrafında bir araya gelmekte olup, oluşturdukları birlik tüzel kişilikten yoksundur 130• Bu sebeple ortak marka, bu işletmelerin dahil olduğu birliğin adına değil, söz konusu işletmelerin adına tescillenir 131• Ortak markalar grubun her bir üyesi tarafın­ dan kullanılabilen markalardır 132• SMK 32/3. madde işletmelerin oluşturduğu topluluktan bahsetmektedir. Bu topluluğa dahil işletmeler markanın ve 32. maddede bahsedilen teknik şartnamenin tescilini birlikte gerçekleştirirler. Tescile konu ferdi bir marka olup, bunun malikleri markayı birlikte kullan­ mak amacında olan işletmelerdir. Markanın tescili ile bunlar arasında paylı mülkiyet oluşur. Bu markadan vazgeçme tüm işletmelerin birlikte kararı ile olur. SMK'nın 32. maddesinin 4. fıkrasına göre, gruba dahil işletmeler tek başına dava açmaya yetkilidirler. Bunun dışında bir düzenleme mevcut de­ ğildir. Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde, TMK'nın paylı mülkiyete ait hükümler uygulanır. Gruba dahil işletmeler arasında teknik şartname bir sözleşmedir. Bu teknik şartnarnede aksine bir hüküm yoksa, gruba dahil işletmeler ortak markada eşit haklara sahiptirler. Tescilde markanın maliki olarak kaydedilen işletmelerin sayısı ne kadar ise, bu oranda hak sahibidir­ ler. Örnek olarak ortak markayı 4 işletme birlikte tescil ettirmişler ise, her bir işletme markanın Wüne maliktir. İşletmeler hisselerini bir başkasına devredebilirler. Ancak, diğer paydaşların ön alım hakkı vardır. SMK 148. maddesine göre, sınai mülkiyet hakkının birden fazla sahibi olması duru- 129 YASAMAN/YASAMAN, Markaların Devri, s.240. 130 SULUK/KARASU/NAL, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2020, s.166. Söz konusu birlik tüzel kişi olarak örgüt­ lendiği ve birlik üyelerinin kullanımı için marka bu tüzel kişilik adına tescil edildiği takdirde, bir ferdi markanın varlığından söz edilecektir. Örnek vermek gerekirse, tüzel kişilik oluşturan Marmarabirlik , Trakyabirlik ve Fiskobirlik' e ait markalar birer ferdi markadır. Her bir markanın sa­ hibi, ilgili kooperatifler birliği tüzel kişiliğidir, Sami KARAHAN, Ortak Marka, Hüseyin Ülgen'e Ar­ mağan, C.l, 2007, s.1102; YASAMAN/YASAMAN, Markaların Devri, s. 242 vd. 131 Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C.l, 1997, s.45; YASAMAN/YASAMAN, Markaların Devri, s.242. 132 Marka ortaklığı, birden fazla kişinin başvurusu ile tescil yapılması neticesinde oluşabile ceği gibi, mevcut markanın birden çok mirasçıya geçmesi halinde de söz konusu olabilir, Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s.19. Madde 148-Hukuki işlemler 2931 munda sahiplerden birinin kendisine düşen payı tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması halinde, diğer paydaşların ön alım hakkı vardır. Gruba dahil işletmeden alacaklı olan kişi, onun payı üzerine haciz tatbik ettirebilir. Hac iz TÜRKP A TENT' e bildirilir ve sicile kaydedilir. Cebri i cra halinde, SMK 148/3. maddede belirtilen ön alım hakkı kullanıla maz. Kişi isimleri ile resimlerinin haczi mümkün müdür? TMK'nın 24. mad­ desi bu tür markaların haczine engel teşkil eder mi? Kişi isimleri veya kişi resimleri, marka olarak tescil edilebilmektedir. Özellikle belirli ürün ve hiz­ met pazarlarında ön plana çıkan kimselerin isimlerinin marka olarak kulla­ nılması, sıklıkla tercih edilmektedir. Ünlü bir balerin, bir bale okulu kurarak kendi ismini hizmet markası olarak kullanma yoluna gidebilir. Diğer yan­ dan, iki yüz yıldır şarap üretimiyle uğraşan bir aile işletmesi, piyasada henüz denenmemiş bir üzüm karışımından ürettiği yeni şarapları, ünlü bir caz sa­ natçısının ismini içeren bir ürün markasıyla pazarlayab ilir133• İlk örnekte işletme sahibinin ismi, ikinci örnekte ise isminin marka olarak kullanılması­ na rıza gösteren üçüncü kişinin ismi marka olarak kullanılmaktadır. Kişinin ismi üzerindeki hakkın, kişilik hakkı niteliğini taşıması, gerçek kişi isminden oluşan markanın haczedilebilirliği bakırnından tereddütler doğurmaktadır 134• Kişinin ismi üzerindeki hakkı ile onun ismini içeren marka üzerindeki hakkını birbirinden ayırmak gerekecektir. Kişinin ismi üzerindeki hakkının TMK 24 ve 26. maddeler uyarınca
ürün ve hiz­ met pazarlarında ön plana çıkan kimselerin isimlerinin marka olarak kulla­ nılması, sıklıkla tercih edilmektedir. Ünlü bir balerin, bir bale okulu kurarak kendi ismini hizmet markası olarak kullanma yoluna gidebilir. Diğer yan­ dan, iki yüz yıldır şarap üretimiyle uğraşan bir aile işletmesi, piyasada henüz denenmemiş bir üzüm karışımından ürettiği yeni şarapları, ünlü bir caz sa­ natçısının ismini içeren bir ürün markasıyla pazarlayab ilir133• İlk örnekte işletme sahibinin ismi, ikinci örnekte ise isminin marka olarak kullanılması­ na rıza gösteren üçüncü kişinin ismi marka olarak kullanılmaktadır. Kişinin ismi üzerindeki hakkın, kişilik hakkı niteliğini taşıması, gerçek kişi isminden oluşan markanın haczedilebilirliği bakırnından tereddütler doğurmaktadır 134• Kişinin ismi üzerindeki hakkı ile onun ismini içeren marka üzerindeki hakkını birbirinden ayırmak gerekecektir. Kişinin ismi üzerindeki hakkının TMK 24 ve 26. maddeler uyarınca mutlak olarak korunması gerekirken, kişinin ismini marka olarak kullanması halinde, bu isme ekonomik bir değer kazandırıldığı, ticari faaliyetlerde kullanılmasına izin verilen ismin bu suret­ le ticarileştirildiği dikkate alınmalı ve isim markasının haczine cevaz veril­ melidir135. 133 Bir gerçek kişinin veya sanal kişinin, örneğin bir çizgi film kahramanın isminin veya resminin ticari­ leştirilmesi ve pazarlanması, Angloamerikan Hukuku'nda "character merchandisin g" olarak adlan­ dırılmak tadır. Kavram hakkında bkz. PHILLIPS/ALISON, Introduction to lntellectual Property Law, s. 336. 134 Öğretide Tekinalp, ismin haiz olduğu yüksek kişisel değer itibarıyla, KHK m. 19/1 hükmünün (SMK 148/1) MK m. 24'ü be rtaraf ederneyeceği ve bu markaların haczedilemeyeceği görüşündedir (Ünal TEKINALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, § 28, no. 16). 13s Diğer yandan, bu tür bir markanın hacıedilmesinin ve cebri icra yoluyla üçüncü bir kişiye satılması­ nın tüketiciler üzerinde bazı etkileri olabilir. Örneğin bale okulu örneğinde, ünlü balerinin kendi ismini bir hizmet markası olarak alması olasılığında markanın hacıedilip üçüncü bir kişiye satılması, tüketiciler nezdinde, bu marka altında verilecek hizmetin (bale eğitiminin) markanın ilk sahibi tara­ fından ya da en azından onun gözetimi altında verildiği izlenimini doğurabilir. Ne var ki, 2932 Yasaman Türk Hukukunda da markanın bağımsız bir malvarlığı değeri olarak ka­ bul edildiği olgusu dikkate alındığında, kişinin ismi kendi rızasıyla bir kez markaya dönüştürülerek ticari amaçlarla kullanıldığında, kişinin marka üze­ rindeki hakkı, kanımızca kişinin ismi üzerindeki hakkının koruma alanından soyutlanır, bağımsız bir değer olan markanın konusu haline gelir ve haczerli­ lebilir nitelik kazanır136• 3. Haciz işlemleri SMK'da haczin yapılması konusunda hüküm yoktur. Bu sebeple haciz İİK' nın hükümlerine göre yapılacaktır. İcra takibi kesinleştiği zaman, borçlunun taşınır ve taşınmaz malları ile hakları üzerine haciz konulması talep edilir. İcra Müdürlüğü vasıtası ile ala­ cağı karşılamaya yeter derecede mal ve haklar haczedilir. Marka üzerinde fiili hakimiyet kurmaya elverişli ve zilyetliğe konu ola­ bilen bir "eşya" olmadığından, taşınmaz veya taşınır bir mal olarak kabul edilmez. Bu sebeple İcra ve İflas Kanununun taşınmaz ve taşınır malların haczine dair hükümleri markalar bakımından doğrudan uygulanamaz. Bunun gibi, marka hakkı bir alacak niteliği taşımadığından, alacakların haczini dü­ zenleyen İİK 89. maddenin de uygulanma kabiliyeti yoktur137. Marka hakkının haczi ile ilgili doğrudan bir hüküm bulunmamasına kar­ şın, doktrinde İİK 94 ve 79/2. maddenin markalara doğrudan ya da kıyasen uygulanab ileceği savunulm aktadır138. Bazı yazarlar İİK 94. maddenin kıya­ sen uygulanacağını ileri sürmüşlerdir 139• Bolayır, markaların cebri icraya konu olabileceği için İİK 79. maddenin 2. fıkrasının 3. cümlesinin yorum­ lanması gerektiğini; hükümde mal tabirine yer verildiği ve hakla rdan söz kanunkoyucu marka üzerindeki cebri icra işlemleri bakımından tüketicinin korunması düşüncesiyle hareket etmediğinden, KHK m. 16/4 hükmünün markanın haczine kıyasen uygulanması ve haczin yasaklanması kanımızca mümkün değildir. Bu çekince, şarap markası örneğinde sunulan marka ba­ kımından söz konusu değildir; zira en başından beri ismi kullanılan kimsenin ilgili ürünü üretmediği bilinmektedir. 136 Nur BOLAYIR, Fikri Mülkiyet Haklarında Cebri icra Sistemi, s. 2525 ve dpn. 48'de anılan isviçre Federal Mahkemesinin ATF 116 ll 614 sayılı kararı; Mehmet KASAPOG LU, Markanın Haczi ve Mar­ kanın Değerlemesi, s. 31. 137 Yarg. 11. HD. 1999/8623 E. 2000/2232 K. 09.03.2000 tarihli. Bkz. "Meysu" kararı, karar no.148/7. 138 Alan adlarının haczi ile ilgili bkz. Serdar KALE, Domain Name Alan Adlarının Haczi. 139 Nur BOLAYIR, Fikri Mülkiyet Haklarında Cebri icra Sistemi, s. 2547; Gökçen TOPUZ, Marka Haczi ve Paraya Çevrilmesi, s. 410; Cenk AKil, Marka {Hakkı) Üzerinde Cebri icra, s. 12-13. Madde 148-Hukuki işlemler 2933 edilmediği için hükmün geniş yorumla narak markalara doğrudan uygulan­ masının mümkün olmadığını; ancak marka haczinin sicile kaydı ile üçüncü kişilerin haberdar olabilecekleri sebebiyle hükmün kıyasen uygulanmasının mümkün olduğunu savunmuştur 140• Topuz, İİK 94. maddenin başlığının işti­ rak halinde tasarruf edilen mallar olduğunu, maddede esas olarak intifa hak­ kı, taksim edilmemiş miras hissesi, iştirak halinde tasarruf edilen mal hissesi ve anonim şirketlerin çıplak paylarının haczi ve borçlunun iktisap ettiği, ancak tapu veya gemi siciline kaydettirmediği mülkiyet veya diğer ayni hak­ ların tescilini isteme hakkını düzenlediğini; maddede "diğer malvarlığı hak­ lan" veya "diğer haklar" tabirlerinin kullanılm adığını belirterek 94. madde­ nin markaların haczine uygulanamaya cağını; ancak İcra ve İflas Kanununun genel sistematiği göz önünde bulundurularak 94. maddenin diğer malvarlığı haklannın haczinde uygulanması gerektiğini ileri sürmüştür 141• Buna karşın bazı yazarlar, maddede sayılan ve hacze konu malvarlığı değerlerinin sınır­ layıcı olmadığını ve örnek olarak gösterildiğini; bu sebeple hükmün doğru­ dan markaların haczinde uygulanacağını savunmaktadırlar 142• İİK m. 79/3 uyarınca, resmi sicile kayıtlı malların haczi, takibin yapıldığı icra dairesince, kaydına işletilrnek suretiyle doğrudan yapılabilir143• Hükmü iki yönden ele almak gerekir. İlk olarak, bükümde yer alan mal kavramı geniş yorumlanma lı, terimin haklan da içerdiği ve böylelikle tescilli marka­ lann haczini de kapsadığı kabul edilmelidir. İkinci olarak, bu kuralın, mar­ kanın İİK m.94'e göre haczedilmesi imkanını hertaraf etmediğini belirtmek gerekir. Başka bir anlatımla, markanın bu iki alternatif ten birine göre, yani İİK m.79'a veya İİK m.94'e göre haczedilmesi mümkündür. Zira bükümde de "Haciz doğrudan da yapılır" ifadesiyle bu noktaya işaret edilmektedir. Bununla birlikte, İİK m.79 uyarınca gerçekleştirilecek haczin, diğer al­ ternatife nazaran çok daha pratik olduğu vurgulanmalıdır. Ancak bir yandan 140 Nur BOLAYIR, Fikri Mülkiyet Haklarında Cebri icra Sistemi, s. 2547. 141 Gökçen TOPUZ, Marka Haczi ve Paraya Çevrilmesi, s. 410. 142 YASAMAN/AL TAY, Marka Hukuku 556 s. KHK Şerhi, C. ll, 2004, s.712; Onur YALÇIN, Sınai Mülkiyet Haklarının Cebri icrası, s. 61; Mehmet KASAPOGLU, Markanın Haczi ve Markanın Değerlemesi, s.19; Cenk AKlL, Marka (Hakkı) Üzerinde Cebri icra, s. 129; Osman SiViL, Markanın Haczi ve Rehni, s. 63. 143 iiK m.79/3 hükmü hakkında bkz. Baki KURU, icra ve iflas Hukuku El Kitabı, 2013, s.
alternatif ten birine göre, yani İİK m.79'a veya İİK m.94'e göre haczedilmesi mümkündür. Zira bükümde de "Haciz doğrudan da yapılır" ifadesiyle bu noktaya işaret edilmektedir. Bununla birlikte, İİK m.79 uyarınca gerçekleştirilecek haczin, diğer al­ ternatife nazaran çok daha pratik olduğu vurgulanmalıdır. Ancak bir yandan 140 Nur BOLAYIR, Fikri Mülkiyet Haklarında Cebri icra Sistemi, s. 2547. 141 Gökçen TOPUZ, Marka Haczi ve Paraya Çevrilmesi, s. 410. 142 YASAMAN/AL TAY, Marka Hukuku 556 s. KHK Şerhi, C. ll, 2004, s.712; Onur YALÇIN, Sınai Mülkiyet Haklarının Cebri icrası, s. 61; Mehmet KASAPOGLU, Markanın Haczi ve Markanın Değerlemesi, s.19; Cenk AKlL, Marka (Hakkı) Üzerinde Cebri icra, s. 129; Osman SiViL, Markanın Haczi ve Rehni, s. 63. 143 iiK m.79/3 hükmü hakkında bkz. Baki KURU, icra ve iflas Hukuku El Kitabı, 2013, s. 419; Baki KU­ RU, istinat Sistemine Göre Yazılmış icra ve iflas Hukuku Ders Kitabı, 2019, s.160-161; PEKCANITEZ /ATALAY/S UNGURTEKIN ÖZKAN/ÖZEKES, icra ve iflas Hukuku Ders Kitabı, 2020, s.159. Bu çerçevede, marka haczinin, marka siciline kaydedilerek gerçekleştirileceği hususunda bkz. Baki KURU, icra ve iflas Hukuku El Kitabı, 2013, s. 436. 2934 Yasaman tescilsiz markaların halen münhasıran İİK m. 94 hükmünün kıyasen uygu­ lanmasıyla haczedilebilmesi, diğer yandan İİK m. 94'ün, tescilli markaların haczi bakımından alternatif bir yol olma niteliğini muhafaza etmesi, bu iki alternatif rejimde haczin nasıl gerçekleştirileceğinin irdelenmesini gerektir­ mektedir. Markanın İİK m. 79/3 uyarınca haczinde, alacaklı, i cra takibini hac iz aşamasına getirdiğinde markanın haczedilmesi isteminde bulunacak, bu is­ tem üzerine icra müdürü haciz kararı alacaktır. Söz konusu haciz işlemi, marka siciline kaydedildiği anda haciz tamamlanacaktır. Haciz işlemi borç­ luya bildirilecektir; ancak borçlunun markanın haczedildiğinden haberdar olması, haczin tamamlanması bakımından herhangi bir öneme sahip değil­ dir. İİK m. 79/3 hükmünde değişiklik yapılana değin markanın haczi, mün­ hasıran hakların haczine uygulanan İİK m. 94 hükmüne göre gerçekleştiril­ mekteyd i. "iştirak Halinde Tasarruf Edilen Mal lar" başlığını taşıyan madde­ de144 hakların haczinin bu rejime göre yapılacağına dair bir açıklık olmasa da, bu hüküm hacze ilişkin hükümler arasında hakların haczine uygulanacak en elverişli hükümdür. Markanın tescilsiz olması halinde haciz, İİK m.94'e göre gerçekleştiri­ lecektir. Belirttiğimiz üzere, markanın tescilli olması halinde dahi haczin bu hükme göre yapılması mümkündür. Düzenlemede, bir intifa hakkının veya üzerinde ortaklaşa tasarruf edilen bir mal üzerindeki hissenin haczi halinde, keyfiyetin yerleşim yerleri bilinen ilgili üçüncü kişilere bildirilmesi; taşın­ mazdaki hissenin haczedilmesi halinde haczin taşınınazın kaydına işlenmesi; taşınırların devrini önleyici tedbirlerin alınması öngörülmektedir (İİK m.94/1 ). Uygulamada yaşanan güçlükler dikkate alınarak hükümde anonim ortaklık paylarının devrine ilişkin bir düzenleme getirilmiş; haczin, şirkete tebliğ tarihinde gerçekleşmiş sayılacağı öngörülmüştür. Görüldüğü gibi, İİK m.94'te hakların ne şekilde haczedileceği ve haczin hangi anda tamamlandı­ ğı açıklıkla düzenlenmemiştir. İİK m.79/3'ün uygulanmaması halinde haciz, marka sahibinin ikamet­ gahında veya işlem merkezinde yapılmak gerekir. Bu görüşün dayanağını şu 144 iiK m.94 hakkında geniş bilgi için bkz. Baki KURU, icra ve iflas Hukuku El Kitabı, 2013, s.447 vd.; Baki KURU, istinat Sistemine Göre Yazılmış icra ve iflas Hukuku Ders Kitabı, 2019, s.169 vd.; PEKCANITEZ/ ATALAY/ SUNGUR TEKIN ÖZKAN/ÖZEKES, icra ve iflas Hukuku Ders Kitabı, 2020, s. 176-177; ARSLAN/YILMA Z/TAŞPlNAR AYVAZ/HANAt.ASI, icra ve iflas Hukuku, 2020, s.264 vd. Madde 148-Hukuki işlemler 2935 şekilde açıklamak mümkündür: Marka üzerindeki hakkın haczi bakımından dikkate alınması gereken ayıncı özellik, haczin "gayrimaddi bir mal üzerin­ de mutlak hak" niteliğini taşıyan marka hakkına uygulanmasıdır. Hakların haczinde olduğu gibi, marka üzerindeki hak da fiziki varlığa sahip olmayan bir malvarlığı unsurudur. Bu yönden markanın, deyim yerindeyse marka sahibi nezdinde mevcut olduğu varsayılmaktadır. Özellikle tescil edilmeyen markanın haczi marka siciline kaydedilemeyeceğine göre, bu markanın mar­ ka sahibi nezdinde bulunduğu varsayılıp, haczin markanın bulunduğu yerde, yani marka sahibinin mukim bulunduğu yerde yapılması suretiyle tamamla­ nacağının kabul edilmesi, hukuk mantığına uygun düşecektir. Yine de, tes­ cilsiz markanın birden çok hacze ve rehin işlemine konu olması halinde, hangi işlemin daha önce tesis edildiğinin saptanması, büyük güçlükler arz edecektir. Diğer yandan, SMK m.l48. maddenin 1. fıkrası ile 5. fıkrası hükmünde öngörülen haczin sicile kaydı ve yayımlanması şartının İİK m. 94' e göre yapılacak hacizierde kurucu nitelikte olmadığı, hükrnün haczin sicile kayde­ dilmesini mümkün kılan ve özendiren bir kural öngördüğü göz önüne alın­ malıdır. Bu durumda, tescilli markaların İİK m. 94 uyannca haczedilmesi olasılığında, haciz kararının marka sahibine tebliği anında haczin gerçekleş­ tiğini kabul etmek gerekecektir145• SMK'nın 148. maddesinin 5. fıkrasına göre, sicile kaydedilmeyen hu­ kuki işlemlerden doğan haklar iyiniyetli 3. kişilere karşı ileri sürülemez 146• Sicile tescilli bir marka İİK 94. madde uyarınca haczedilmiş ve bu haciz sicile kaydedilmemiş ise, markanın daha önce haczedildiği iddiasının ileri sürülmesinin önü kesilmiştir 147• Markayı devralmış olan ve haczi bilmeyen veya bilebilecek durumda olmayan devralanın iktisabı korunur148• Belirtmek gerekir ki, tescilli bir markanın iİK m.94'e göre haczedilmesi halinde dahi, KHK m.l9/2 uyarınca haczin marka siciline kaydedilmesi ve 145 Kanunkoyucu, 4949 Sayılı Kanun ile iiK m. 94 hükmünde değiş iklik yaparken, benzer bir düşünce tarzını beni msemiştir. Değişiklikle, pay senedine veya ilmühabere bağlanmayan payların haczi ba­ kımından, haciz işlemi pay defterine işlenmese dahi, haczin şirkete tebliğ tarihinin dikkate alınacağı öngörülmüştür. 146 Bu yönde ayrıntılı bilgi için yukarıdaki bkz. "Marka Hakkı Üzerinde Hukuki işlemler" ile ilgili genel açıklamalar. 147 Yarg. 21. HD. 2003/6783 E. 2003/8215 K. 22.10.2003 tarihli; Yarg. ll. HD. 2017/2277 E. 2018/7411 K. 27.11.2018 tarihli. Bkz. "Biackwood" kararı, karar no.148/6; Yarg. ll. HD. 2010/3094 E. 2011/63 K. 18.01.2011 tarihli; Yarg. 21. HD. 6142 E. 7467 K. 06.10.2013 tarihli. 148 Onur YALÇIN, Sınai Mülkiyet Haklarının Cebri icrası, s.85. 2936 Yasaman yayımlanma sı, haciz alacaklısının menfaatleri bakımından daha isabetli ola­ caktır. Birden çok rehin veya haciz işlemine konu olan markalann satışından elde edilen değerin hak sahiplerine dağıtılmasında, markayı haczettiren bir alacaklının keyfiyeti sicile kaydettirmeme si, büyük sorunlara yol açabilir. Sıra cetvelinin düzenlenmesind e bu alacaklının haczinin dikkate alınmaması olasılığında alacaklı, açacağı sıra cetveline itiraz davasında haczin marka sahibinin yerleşim yerinde veya işlem merkezinde uygulandığını kanıtlamak suretiyle hacze iştirak edebilecek ve bu sayede hakkını elde edebilecekse de, uygulamada bunun oldukça güç olduğunu göz ardı etmemek gerekir. Bu yüzden uygulamada İİK m.94'e göre gerçekleştirilen hacizler, vakit kaybe­ dilrneksizin marka siciline tescil edilmektedir. Tescilsiz markanın borçluya ait olup olmadığı meselesi, markanın hac­ zinde sorun yaratabilir. Borçlu, ürettiği ürünlerde ve sunduğu hizmette kullan­ dığı markanın kendisine ait olmadığını ileri sürebilir. Örneğin borçlu, marka­ nın başka bir kimseye ait olduğunu, kendisinin sadece lisans hakkına sahip bulunduğunu iddia edebilir. Bu olasılıkta
konu olan markalann satışından elde edilen değerin hak sahiplerine dağıtılmasında, markayı haczettiren bir alacaklının keyfiyeti sicile kaydettirmeme si, büyük sorunlara yol açabilir. Sıra cetvelinin düzenlenmesind e bu alacaklının haczinin dikkate alınmaması olasılığında alacaklı, açacağı sıra cetveline itiraz davasında haczin marka sahibinin yerleşim yerinde veya işlem merkezinde uygulandığını kanıtlamak suretiyle hacze iştirak edebilecek ve bu sayede hakkını elde edebilecekse de, uygulamada bunun oldukça güç olduğunu göz ardı etmemek gerekir. Bu yüzden uygulamada İİK m.94'e göre gerçekleştirilen hacizler, vakit kaybe­ dilrneksizin marka siciline tescil edilmektedir. Tescilsiz markanın borçluya ait olup olmadığı meselesi, markanın hac­ zinde sorun yaratabilir. Borçlu, ürettiği ürünlerde ve sunduğu hizmette kullan­ dığı markanın kendisine ait olmadığını ileri sürebilir. Örneğin borçlu, marka­ nın başka bir kimseye ait olduğunu, kendisinin sadece lisans hakkına sahip bulunduğunu iddia edebilir. Bu olasılıkta icra müdürünün, somut olayın özel­ liklerine göre İİK m.97 veya 99 hükmünü uygulaması söz konusu olacaktır. Uygulanan prosedüre göre, alacaklının veya marka üzerinde hak iddia eden kimselerin istihkak davası marifetiyle haklarını koruması gerekecektir. Bu açıklamalar ışığında, tescilsiz markalar İİK m.94'e göre, tescilli markalar İİK m.79'a veya İİK m.94'e göre haczedilebilecektir. Haczin İİK m. 94'e göre gerçekleştirilmesi olasılığında haciz, marka sahibine tebliğ tarihinde tamamlanacak; İİK m.79'a göre haczin yapılması halinde ise, haciz icra dairesi tarafından doğrudan sicile kaydettirilmek üzere gerçekleştirile­ cek ve sicile kayıt tarihinde tamamlanmış sayılacaktır. 4. Haczin Marka Üzerindeki Haklara Etkisi Markanın haczedilmesi, marka sahibinin markayı kullanmaya devam etmesini önlemez; çünkü haciz marka sahibinin marka üzerindeki tasarruf yetkisini sona erdirmez. Marka sahibi, markayı kullanmaya devam edebile­ ceği gibi, mevcut veya hacizden sonra yapacağı sözleşmelerle markayı dev­ redebilir, rehnedeb ilir veya markanın kullanım hakkını üçüncü kişilere tahsis edebilir149• Şu kadar ki, bu tür sözleşmelerin yapılması halinde marka sahibi 149 Yarg. 11. HD. 1999/8623 E. 2000/2232 K. 09.03.2000 tarihli "Meysu" kararına konu olan uyuşmaz­ lıkta, markayı devralan tek taraflı tescil isteminde bulunmuş; bu isteme karşı TPE, hacizi i markanın devrinde iiK m. 86 hükmünü dikkate alarak haciz alacaklılarının muvafakati olmadan devir işlemi- Madde 148- Hukuki işlemler 2937 ile sözleşme yapan kimsenin hakkı, haciz alacaklısının hakkından sonra ge­ lir. SMK'nın Uygulanmasına Dair Yönetme liğin 126/2 maddesinde haczin marka hakkının devrinemani olmayacağı belirtilmiştir. Ancak tescilsiz mar­ kalarda aynı sonuca varmak mümkün değildir. Bu halde İİK 86. madde uy­ gulanır ve tescilsiz markaların devrinde alacaklının muvafakatİ ve icra daire­ sinin izni olmadan tescilsiz markanın devri mümkün olmaz150• Marka başvu­ rusu üzerine de haciz konula bilir. Başvuru sahibi markanın tescilini talep etmiş, Kurum hacizli mal ile ilgili alacaklının ve İcra müdürlüğünün izni gerektiği sebebiyle talebi reddetmiş tir. Yargıtay ll. Hukuk Dairesi 'nin 1999/8623 E. 2000/2232 K. sayılı ve 09.03.2000 tarihli kararında 151, başvuru sahibinin markayı tescil ettirmesi bu hakkın bir başkasına devri olmadığı ve alacaklının menfaatine ihlal etmediği gerekçesi ile tescil talebinin reddini uygun bulmamış ve kararı bozmuştur. Hacizli başvuru hakkını geri alma ve tescilli markadan feragat müm­ kün değildir. SMK'nın 28. maddesinin 4. fıkrasına göre, "Sicile kayde­ dilmiş hak ve lisans sahiplerinin izni olmadıkça marka sahibi marka hak­ kından vazgeçemez. Bunun gibi hak sahipliği ileri sürülen bir davada alınan tedbir kararı sicile işlenmiş ise, bu halde de bu kişinin izni olma­ dan marka hakkından vazgeçilemez. Aynı maddenin 5. fıkrasında, aynı hükümterin marka başvurusunun geri çekilmesinde de uygulanacağı hükme bağlanmıştır. Haciz, marka ve marka başvurusu üzerinde tesis edilen ve markayı ya da başvuru üzerinde takyidat tesis eden bir hukuki işlemdir ve marka hakkının sona ermesi sonucu doğuracak şekilde marka hakkından ya da başvurudan vazgeçilmesi hacizli alacaklının menfaatle­ rini ihlal eder. Haciz işlemi SMK 28. maddenin 4 ve 5 fıkraları kapsamı­ na girdiğinden, haciz yapan alacaklının izin vermemesi halinde bu hak­ lardan vazgeçilemez1s2• Markanın koruma süresinin bitmesi ve marka sahibinin markayı yeni­ lernemesi halinde de haciz açıkta kalacaktır. Böyle bir ihtimalde, alacaklının icra müdürlüğünden yetki alarak markayı yenilernesi imkanı mevcuttur. nin gerçekleştirilemeyeceğini öne sürerek tescil istemini reddetmiştir. ll. Hukuk Dairesi, iiK m. 86'nın taşınırların zilyetliğe konu olduğu dikkate alınarak sevk edildiğini , markaların zilyetliğe konu olmasının mümkün bulunmadığını, bu itibarla marka hacizlerinde iiK m. 86'nın uygulama alanı bulmayacağını içtihat etmiştir. Bkz. karar no.148/7. ıso Onur YALÇIN, Sınai Mülkiyet Haklarının Cebri icrası, s.84. ısı Bkz. "Meysu" Kararı, karar no.148/7. ısı Onur YALÇIN, Sınai Mülkiyet Haklarının Cebri icrası, s. 87. 2938 Yasaman S. Hacizli Markanın Satışı Borçluya ait markayı haczettiren alacaklı, borçluya karşı sahip olduğu alacağı, markanın ve borçlunun diğer mallarının paraya çevrilmesi yoluyla kısmen veya tamamen elde edebilecektir. Markanın haczedilmesi, haciz alacaklısına markayı kullanma veya marka üzerinde tasarruf etme yetkisini bahşetmez. Zira haczin işlevi, borcunu ödemeyen borçlunun malvarlığının alacağı karşılayan kısmının paraya çevrilmesi suretiyle, alacaklının cebri İcra yoluyla tatminini sağlamaktır. Markanın gerçek değerine uygun bir bedel üzerinden paraya çevrilmesi, alacaklının hukuki menfaatlerini yakından ilgilendirmektedir. Bunun için haciz alacaklısı, malıcuz markanın değerinin korunması için gereken tedbir­ lerin alınmasını talep etme yetkisine sahiptir. Borçluya ait markayı haczettiren alacaklının tatmin olması açısından, bir yandan markanın değerinin ve varlığının korunması ve diğer yandan marka­ nın mümkün olan en yüksek değerden paraya çevrilmesi büyük önem taşı­ maktadır. Bu itibarla, henüz paraya çevirme işlemleri gerçekleştiri lmeden markanın süresinin dolması halinde, haciz alaca klısı gereken masrafları yatı­ rarak markanın yenilenmesini İcra dairesinden isteyebilecektir. Yine marka hakkına tecavüz teşkil eden durumlarda markanın korunması için marka sahibi tarafından gereken işlemlerin yapılmaması ve koruyucu davaların açılmaması halinde, haciz alacaklısı icra mahkemesine başvurarak markayı koruyucu davaların açılması için kendisine yetki verilmesini talep edebilir. Markanın ne şekilde haczedildiği, malıcuz markanın paraya çevrilmesi bakımından önem taşımaz. Her iki olasılıkta da, markanın paraya çevrilmesi bakımından İİK m.121 uygulanacaktır 153• Zira hükümde, İİK m.94'e göre haczedilen hakların ve iİK'nın hacze ilişkin hükümlerinde belirtilmeyen hakların bu hükme göre haczedileceği açıkça ortaya konulmaktadır. Buna 153 Talih UYAR, Paraya Çevrilmesi Özel bir Usulü Gerektiren Mal ve Haklar (i iK madde 121), ABD 1978, S.3, s. 431; Onur YALÇIN, Sınai Mülki yet Haklarının Cebri icrası, s. 88; Nur BOLAYIR, Fikri Mülkiyet Haklarında Cebri icra Sistemi, s. 2553; Gökçen TOPUZ, Marka Haczi ve Paraya Çevrilmesi, s. 414; Mehmet KASAPOGLU, Markanın Haczi ve Markanın Değerlemesi, s.26. Telif ve ihtira haklarının, kanunda özel bir hüküm bulunmaması ve iiK.m.121'in latzının da elverişli olması sebebiyle, iiK m.121'e göre paraya çevrileceği hususunda bkz. Baki KURU, icra ve iflas Hukuku El Kitabı, 2013, s.634. iiK.m.121 hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Baki KURU, icra ve iflas Hukuku El Kitabı, 2013, s.634 vd.; PEKCANIT EZ/ATALAY/ SUNGUR TEKIN ÖZKAN/ÖZEKES, icra ve iflas
ilişkin hükümlerinde belirtilmeyen hakların bu hükme göre haczedileceği açıkça ortaya konulmaktadır. Buna 153 Talih UYAR, Paraya Çevrilmesi Özel bir Usulü Gerektiren Mal ve Haklar (i iK madde 121), ABD 1978, S.3, s. 431; Onur YALÇIN, Sınai Mülki yet Haklarının Cebri icrası, s. 88; Nur BOLAYIR, Fikri Mülkiyet Haklarında Cebri icra Sistemi, s. 2553; Gökçen TOPUZ, Marka Haczi ve Paraya Çevrilmesi, s. 414; Mehmet KASAPOGLU, Markanın Haczi ve Markanın Değerlemesi, s.26. Telif ve ihtira haklarının, kanunda özel bir hüküm bulunmaması ve iiK.m.121'in latzının da elverişli olması sebebiyle, iiK m.121'e göre paraya çevrileceği hususunda bkz. Baki KURU, icra ve iflas Hukuku El Kitabı, 2013, s.634. iiK.m.121 hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Baki KURU, icra ve iflas Hukuku El Kitabı, 2013, s.634 vd.; PEKCANIT EZ/ATALAY/ SUNGUR TEKIN ÖZKAN/ÖZEKES, icra ve iflas Hukuku Ders Kitabı, 2020, s. 228-229; Baki KURU, istinat Sistemine Göre Yazılmış i cra ve iflas Hukuku Ders Kitabı, 2019, s.223 vd.; ARSLAN/YILMA Z/TAŞPlNAR AYVAZ/HANAGASI, icra ve iflas Hukuku, 2020, s. 331 vd. Madde 148-Hukuki işlemler 2939 göre icra müdürü, markanın paraya çevrilmesi konusunda icra mahkemesine başvuracaktır (İİK m.121/l). Hakların paraya çevrilmesi bazı özellikler arz ettiğinden, kanunkoyucu buna ilişkin işlemlerin İcra mahkemesi gözetimin­ de yapılmasını gerek li görmüştür. Haczedilen markanın paraya çevirme yöntemleri ifa uğruna devir, ifa yerine devir, açık artırma ile satış, pazarlıkla satış usulleridir1 54• İfa uğruna devir yönteminde, borçlu hakkın sahibi olarak kalmakta ve fakat alacaklı borçlunun borçlusun dan markanın feri haklarını talep etme hakkına sahip olmaktadır. Alacaklı marka üzerinden elde edilen gelire haciz koyabilir. Örneğin, basit lisansta ödenen sabit lisans bedeli veya ciro üzerinden elde edilen gelirin oransal ödemesi üzerine haciz konulup alacak tahsil edile bilir. İfa uğruna devirde hak alacaklıya geçmektedir. Bu halde, marka mahkemece tayin edilen bilirkişilerce tespit edilen markanın değerlen dirilmesi sonucu belli olan bedelin karşılığında alacaklıya geçecektir. Bu suretle, tespit edilen bedel oranında borç tahsil edilmiş olacaktır. Belirlenen değer borçtan fazla ise, bu farkın alacaklı tarafından borçluya ödenmesi gerekir. Bunların dışın­ da klasik yöntem açık artırma ile markanın satılmasıdır. Hakimin takdiri ile pazarlıkla satış da ayrı bir yöntemdir. İİK m.12112, icra mahkemesinin satış usulünü belirlerken ilgililerin gö­ rüşünü alacağını öngörmektedir. Hükümdeki ilgili (alakadar) teriminin kap­ samına, haczi yaptıran alacaklıların, marka sahibi olan borçlunun, marka üzerinde rehin hakkı sahibi olan kimselerin ve hatta marka üzerinde lisans hakkı sahibi olanların dahi girdiğini kabul etmek yerinde olur. ilgililerin markanın satışı bakımından ileri süreceği görüşlerin İcra mahkemesi bakı­ mından bir bağlayıcılığı yoktur. İcra mahkeme sine ilgilileri dinleme görevi­ nin verilmesinin yöneldiği amaç, paraya çevTilecek hakkın arz ettiği özellik­ ler itibarıyla, doğru satış yönteminin belirlenmesi ve bu sayede hakkın en iyi değerden paraya çevrilmesidir. Özellikle markanın özellikli ekonomik ve hukuki niteliği, satış yönteminin İcra mahkemesi tarafından belirlenınesini önemli kılmaktadır. İİK m. 12112 'de, i cra mahkem esine geniş bir takdir yetkisi tanınmakta­ dır. İcra mahkem esi, markanın cebri açık arttırma yoluyla satılmasına 155 ka- 154 Serdar KALE, Domain Name Alan Adlarının Haczi, s. 103-113. 155 Sınai hakların da borçlunun üçüncü şahıslardan olan alacak hakları gibi taşınır hükmünde olduğu kabul edilmeli ve bu çerçevede markanın paraya çevrilmesi de taşınırların açık arttırma yoluyla pa­ raya çevrilmesine ilişkin kanuni düzenlemelere tabi olmalıdır (Nur BOLAYIR, Fikri Mülkiyet Hakla- 2940 Yasaman rar verebileceği gibi, satış için bir memur da atayabilir. Hükümde, İcra mah­ kemesinin gereken başka bir tedbiri de alabileceği öngörüldüğüne göre, İcra mahkem esinin pazarlık yoluyla satışa karar verebileceğini kabul etmek ge­ rekir156. İcra mahkemesi pazarlık yoluyla satışa karar verirse, pazarlıkla satış için İİK m.l 19'da yer alan koşulların157 gerçekleşmesi aranmayacaktır 158. Sınai mülkiyetİn ekonomik ve hukuki boyutunun giderek daha teknik hale gelmesi karşısında, İcra mahkem esinin en doğru satış yöntemini belirlemek bakımından bilirkişiye başvurmasının gerektiği kanısındayız. Aynı gerek­ çeyle, paraya çevrilecek olan markanın değerinin de mutlaka bilirkişi tara­ fından saptanması gerekecektir 159• İcra mahkeme sinin satış yöntemi hakkın­ da aldığı karar bağlayıcıdır. VII. iFLASIN MARKA ÜZERiNDEKi HAKLARA ETKiSi Marka sahibi hakkında iflas kararı verilmesinin markayla ilgili hukuki ilişkiler üzerindeki etkileri SMK'da düzenlenmemiştir. Marka sahibinin iflası halinde marka, müflise ait malvarlığının bir unsuru olarak iflas masa­ sına girecek ve külli tasfiyeye konu olacaktır160• Paraya çevirme anına değin markanın mülkiyeti marka sahibine ait olacak; ancak marka sahibinin marka üzerindeki tasarruf yetkisi, iflasın açılmasıyla sona erecektir. Henüz iflas davası aşamasında alacaklılar, marka hakkında muhafaza önlemleri alınma­ sını mahkemeden isteyebilirler (İİK m. 159/1 ). Bu çerçevede alacaklılar, borçlunun iflasın açılm asından önce markayı devretmesi veya marka üzerindeki mutlak hakkını sınırlandırıcı işlemler rında Cebri icra Sistemi, s. 2558). Açık arttırma yoluyla satış hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Baki KURU, icra ve iflas Hukuku El Kitabı, 2013, s. 617 vd.; PEKCANITEZ/O�UZ ATALAY/S UNGURTEKiN ÖZKAN/ÖZEKES, icra ve iflas Hukuku Ders Kitabı, 2020, s. 210 vd.; Baki KURU, istinaf Sistemine Göre Yazılmış icra ve iflas Hukuku Ders Kitabı, 2019, s. 218 vd.; ARSLAN/YILMAZ/TAŞPlNAR AY­ VAZ/HANA�ASI, icra ve iflas Hukuku, 2020, s. 324 vd. 156 Onur YALÇIN, Sınai Mülkiyet Haklarının Cebri icrası, s. 106. 157 Pazarlık yoluyla satış hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Seda ÖZMUMCU, Cebri icra Hukukunda Pa­ zarlık Suretiyle Satış, 2005, s. 227 vd.; Baki KURU, icra ve iflas Hukuku El Kitabı, 2013, s. 629-630; PEKCANITE Z/ATALAY/S UNGURTEKiN ÖZKAN/ÖZEKES, icra ve iflas Hukuku Ders Kitabı, 2020, s. 217 vd.; Baki KURU, istinaf Sistemine Göre Yazılmış icra ve iflas Hukuku Ders Kitabı, 2019, s. 220- 221; ARSLAN/YILMA Z/TAŞPlNAR AYVAZ/HANA�ASI, i cra ve iflas Hukuku, 2020, s. 328. 158 Markanın pazarlık yoluyla paraya çevrilmesi bakımından da iiK m.119 uyarınca tüm ilgililerin rızasının aranması gerektiği hususunda bkz. Nur BOLAYIR, Fikri Mülkiyet Haklarında Cebri icra Sistemi, s. 2558. 159 Markanın değerleme modelleri ile ilgili bkz. Mehmet KASAPO�LU. Markanın Haczi ve Markanın Değerlemesi, s. 36 vd. 160 Mücahit ÜNAL, iflasın Markaya Etkileri, Terazi Hukuk Dergisi, C.4, S.33, Mayıs 2009, s.17-30. Madde 148-Hukuki işlemler 2941 yapmasını engellemek amacıyla hakimin tedbir kararı almasını ve söz konu­ su tedbirin marka siciline kaydedilmesini talep edebilirler. Borçlunun ödeme emrine itiraz etmemiş olması veya istemde bulunan alacaklının alacağının ilama bağlı olması olasılıkla rı dışında, borçlunun ve üçüncü kişilerin uğra­ rnaları muhtemel olan zararı karşılamak üzere mahkeme, muhafaza tedbiri alınmasını isteyen alacaklıdan HUMK m.96 (HMK m.87)'ye göre teminat alınmasını isteyebilir (İİK m. 159/2). Söz konusu muhafaza tedbirlerinin, borçlu aleyhinde yürütülen İcra takipleri bakımından herhangi bir hukuki etki doğurmayacağı olgusu göz ardı edilmemelidir (İİK m.159/3). Muhafaza tedbirleri alınmadan önce borçlunun markanın masaya dahil olmasını önlemek amacıyla,
Markanın değerleme modelleri ile ilgili bkz. Mehmet KASAPO�LU. Markanın Haczi ve Markanın Değerlemesi, s. 36 vd. 160 Mücahit ÜNAL, iflasın Markaya Etkileri, Terazi Hukuk Dergisi, C.4, S.33, Mayıs 2009, s.17-30. Madde 148-Hukuki işlemler 2941 yapmasını engellemek amacıyla hakimin tedbir kararı almasını ve söz konu­ su tedbirin marka siciline kaydedilmesini talep edebilirler. Borçlunun ödeme emrine itiraz etmemiş olması veya istemde bulunan alacaklının alacağının ilama bağlı olması olasılıkla rı dışında, borçlunun ve üçüncü kişilerin uğra­ rnaları muhtemel olan zararı karşılamak üzere mahkeme, muhafaza tedbiri alınmasını isteyen alacaklıdan HUMK m.96 (HMK m.87)'ye göre teminat alınmasını isteyebilir (İİK m. 159/2). Söz konusu muhafaza tedbirlerinin, borçlu aleyhinde yürütülen İcra takipleri bakımından herhangi bir hukuki etki doğurmayacağı olgusu göz ardı edilmemelidir (İİK m.159/3). Muhafaza tedbirleri alınmadan önce borçlunun markanın masaya dahil olmasını önlemek amacıyla, marka üzerinde iptale tabi işlemler yapması halinde (İİK m.277 vd.), iflas idaresi bu tasarrufların iptalini dava ederek, markanın masaya dahil olmasını temin edecektir (İİK m. 1 87). Diğer yandan, söz konusu muhafaza tedbirleri marka sicilinde belirtiise dahi, marka üze­ rindeki işlemlerin geçerliliği bakımından yazılı şeklin yeterli görülmesi kar­ şısında marka sahibi sicil dışında markayı devredebilir, rehnedebilir, lisans sözleşmesini yapabilir. Bu olasılıkta da, koşulları mevcutsa, iptal davası marifetiyle söz konusu tasarrufların iptal edilmesi talep edilebilir. Mahkeme tarafından iflas kararının verildiği tarih itibarıyla, müflise ait marka, iflas masasına dahil olur (İİK m. 1 84). Marka üzerinde marka sahibi dışında hiçbir kimse hak sahibi değilse, örneğin marka bir lisans veya rehin sözleşmesine konu edilmemişse, marka, hakkında iflas kararı verilen marka sahibine ait malvarlığının bir unsuru olarak iflas kararının verildiği tarih itibarıyla masaya dahil olur (İİK m. ı 84). İflas dairesi, müflisin beyanıyla veya başka bir şekilde müflisin tescilli bir markaya sahip olduğundan haberdar olursa, marka sahibi hakkında ifla­ sın açıldığını marka siciline kaydettirilmek üzere TÜRK.P ATENT' e bildir­ melidir. Keyfiyet marka siciline kaydedilmese dahi, müflis sıfatını taşıyan marka sahibinin marka üzerinde yapacağı her türlü tasarrufi işlem batıl sayı­ lacaktır (İİK m.l9 ı). Zira iflas alacaklılarının menfaatleri, marka üzerinde iyiniyetle hak edinen kimselerin menfaatlerine nazaran üstündür. Böylelikle, marka üzerindeki hukuki işlemler bakımından, işlemin sicile kaydedilmesine hakkın doğumu bakımından kurucu nitelik izafe edilmemesi nedeniyle, iflas olmasaydı sicile kaydedilmemesine rağmen geçerli sayılacak olan tasarrufi işlem, İİK m. ı 91/ı uyarınca geçersiz sayılacaktır. Örneğin, iflasın açılmasından sonra marka sahibinin marka üzerinde üçüncü bir kişi 2942 Yasaman lehine rehin tesis etmesi halinde rehin geçersiz olacaktır. Bu yönden, işlemin sicile kaydedilip kaydedilmemesinin hiçbir önemi yoktur. Ayrıca, tasarrufi işlernin diğer tarafının iyiniyetli olması dahi, yapılan tasarrufi işlemi geçerli kılmaz. Bu tür işlemler kesin olarak geçersizdir. Bu işlemlerle ilgili olarak ayrıca tasarruftın iptali davası açılmasına gerek yoktur. İflas masasını teşkil eden malvarlığı unsurlarını muhafazayla yükümlü olan iflas idaresi, paraya çevirme işlemlerinin başlatılmasına değin, marka­ nın değerini koruyacak önlemleri almakla yükümlüdür. Bununla beraber, iflas prosedürü işlerken markanın koruma süresinin dolması gündeme gelir­ se, iflas idaresi, markanın ekonomik bir değeri var ise, markayı yenilemeli­ dir. Diğer yandan, SMK m.9 uyarınca, markanın varlığını sürdürebilmesi için markanın kullanılmasının zorunlu kılınması, iflas hukuku bakımından önemli sorunları beraberinde getirmektedir. Özellikle iflas prosedürünün uzun sürmesi ve müflise ait ticari işletmenin faaliyetinin durdurulması olası­ lığında, markanın kullanılmaması gündeme gelecektir. İflas idaresi marka bir işletmeye dahil ise, bu işletmenin yönetilmesi ile sorumludur. Bu ahval­ de, iflas masasına dahil değerlerin korunması ve idaresi için gerekli tedbirle­ ri almak zorundadır. Bu bakımdan, markanın bu dönem içinde kullanılma­ ması, örneğin işletmenin üretimi durdurması sebebiyle markalı ürünlerin satışının yapılmaması halinde markanın kullanılmaması söz konusu olabilir. Ancak bu sebepler kullanmama için haklı bir sebep teşkil etmez161• Markalar ile ilgili 556 sayılı KHK döneminde yazılan Marka Hukuku Şerhinde aksi görüş savunulmuştu. Bu görüşe göre, marka sahibinin iflası halinde marka­ nın kullanılmaması bakımından bir haklı sebebin var olduğu kabul edilmeli; markanın kullanılm adığı sürenin hesaplanması bakımından iflas tarihi ile markanın paraya çevirme işlemleri çerçevesinde yeni sahibine devredildiği tarih arasındaki süre dikkate alınmamalıdır 162• Marka üzerinde çeşitli işlemler yapılması halinde marka sahibi hakkında iflas kararı verilmesinin hak sahiplerinin hakları üzerinde etkileri, marka üzerindeki hakların niteliğine göre irdelenmelidir. İflasın açılmasından önce 161 Yarg. ll. HD. 2001/844 E. 2001/3429 K. 09.04.2001 tarihli. Bkz. "Penguen" kararı, karar no.148/16. 162 YASAMAN/ ALTAY, Marka Hukuku 556 sayılı KHK Şerhi, C. ll, 2004, s. 721; Sabih ARKAN, (Marka Hukuku, C. ll., 1998, s.l49, dpn.20), marka sahibinin mali durumunun bozulmasının markanın kul­ lanılmaması bakımından haklı sebep teşkil etmeyece ğini, ancak iflasa genel bir ekonomik krizin neden olması halinde iflasın haklı sebep olarak görülebileceğini savunmuştur. Madde 148-Hukuki işlemler 2943 markanın haczedilmiş, ancak henüz paraya çevrilmemiş olması veya marka­ nın ihtiyaten haczedilmiş olması halinde malıcuz marka, masaya dahil olur (İİK m. ı 86/1 ). Malıcuz marka, iflasın açılmasından önce paraya çevrilmişse, elde edilen meblağ, paylaştırmaya ilişkin İİK m.l38-144 hükümleri uyarınca haciz alaca klıları arasında paylaştırı lır; artan kısım ise iflas masasına dahil olur (İİK m. ı 86/2). İflasın açılması, haciz yoluyla takipleri ve teminat göste­ rilmesine ilişkin takipleri durdururk en, iflas kararının kesinleşmesi üzerine bu takipler düşer (İİK m.l93/2). Marka işletmeden bağımsız olarak da rehne konu olabilir. Rehin alacak­ lısı, İcra ve İflas Hukuku'nda ayrıcalıklı bir konuma sahiptir. İflasın açılma­ sından önce başlatılan rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takipler, borçlu hak­ kında iflas kararı verilmesiyle hükümden düşmeyeceği gibi (İİK m.l93/3), iflasın açılmasın dan sonra dahi rehin alacaklısının masaya karşı bu yola baş­ vurmasına imkan tanınmıştır (İİK m.l85/3). Marka rehniyle teminat altına alınan asıl alacak iflastan önce muaccel hale gelmemişse dahi, iflasın açıl­ masıyla muaccel hale gelecektir (İİK m.l95). Böylelikle rehin alacaklısı, iflasın açılmasın dan etkilenmeyecek, rehinli markayı cebri icra yoluyla pa­ raya çevirerek elde edilen değerden alacağını elde edecektir. Kalan kısım iflas masasına dahil olacaktır. Bununla birlikte, marka sahibi markayı bir üçüncü kişinin borcu için rehnetmişse ve asıl alacak henüz muaccel hale gelmemişse, alacaklı, alacak muaccel hale gelmedikçe rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapamaya­ caktır. Bu olasılıkta veya alacağı muaccel olan rehin alacaklısının rehni paraya çevirme yoluyla takibe başvurmaması olasılığında rehinli marka, rehin ala­ caklısının rüçhan hakkı saklı kalmak kaydıyla masaya dahil olur (İİK m.l85). İflas idaresi, rehinli markayı paraya çevirmek ve masraflar ayrıldık­ tan sonra kalan bedelden rehin alacaklısının alacağını ödemekle yükümlü­ dür. Lisans sözleşmesi markanın lisans alana kullandırılmasını konu edinen, sui generis nitelikte bir tür kullanırnın devri sözleşmesidir. Lisans sözleşme­ si, sözleşmenin taraflarından birinin iflası ile kural olarak sona ermemekte­ dir (FSEK m.59); bu nedenle lisans alanın iflası halinde lisans hakkı, kural
alacağını elde edecektir. Kalan kısım iflas masasına dahil olacaktır. Bununla birlikte, marka sahibi markayı bir üçüncü kişinin borcu için rehnetmişse ve asıl alacak henüz muaccel hale gelmemişse, alacaklı, alacak muaccel hale gelmedikçe rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapamaya­ caktır. Bu olasılıkta veya alacağı muaccel olan rehin alacaklısının rehni paraya çevirme yoluyla takibe başvurmaması olasılığında rehinli marka, rehin ala­ caklısının rüçhan hakkı saklı kalmak kaydıyla masaya dahil olur (İİK m.l85). İflas idaresi, rehinli markayı paraya çevirmek ve masraflar ayrıldık­ tan sonra kalan bedelden rehin alacaklısının alacağını ödemekle yükümlü­ dür. Lisans sözleşmesi markanın lisans alana kullandırılmasını konu edinen, sui generis nitelikte bir tür kullanırnın devri sözleşmesidir. Lisans sözleşme­ si, sözleşmenin taraflarından birinin iflası ile kural olarak sona ermemekte­ dir (FSEK m.59); bu nedenle lisans alanın iflası halinde lisans hakkı, kural olarak lisans alanının iflas masasına dahil olur. Ancak, lisans konusu mali hak sahibinin haklarının da güvence altına alınması gerekmektedir. Bu bağ­ lamda, lisans alanın iflasın açılması anında lisans konusu hak, lisans alanın 2944 Yasaman hakimiyet alanına sokulmamışsa, lisans veren TBK. m.98 uyarınca lisans bedeli için kendisine teminat verilineeye kadar lisans konusu hakkı teslim­ den kaçınabilecektir. Uygun süre içinde teminat verilmediği takdirde, lisans veren sözleşrneyi feshedebilecektir. Bu süre içinde hem lisans alan hem de onun iflas idaresi teminat vererek sözleşmenin aynen ifasına karar verebile­ cektir. İflas idaresi sözleşmenin aynen ifasına karar verdiği takdirde, lisans konusu hakkın kullanılması suretiyle elde edilen yararlar, iflas masasına dahil olacaktır. Lisans konusu hak, lisans alanın iflasının açılmasından önce lisans alana teslim edilmişse, TBK m. 332 'ye kıyasen lisans veren, lisans alandan veya onun iflas idaresinden birikmiş ya da işieyecek lisans bedelleri için teminat isteyebilecektir. Lisans alan veya onun iflas idaresi istenilen terninatı vermezse, lisans veren sözleşrneyi feshedebilecektir 163• Lisans verenin iflasının açılması anında lisans konusu hak, henüz lisans alana teslim edilrnernişse, lisans alan lisans konusu hakkın kendisine teslim edilmesini isteyerneyecektir; çünkü lisans alanın lisans konusu hakkın ken­ disine teslimine ilişkin talebi, İİK rn.198/f.I uyarınca paraya dönüşecek ve lisans alan sözleşmenin ifa edilmemesi nedeniyle sahip olduğu tazrninat alacağının iflas alacağı olarak ödenmesini isteyebilecektiL Ancak, söz konu­ su durumda lisans verenin iflas idaresi, İİK. m.198/f.II, c.2 uyarınca kendi­ sine tanınmış olan seçme hakkını kullanarak, sözleşmenin aynen ifasına da karar verebilecektir. Lisans verenin iflas idaresi sözleşmenin aynen ifasına karar verdiği takdirde, iflas idaresi lisans konusu hakkı lisans alana teslim edecek; bunun karşılığında da lisans bedelini iflas masasına dahil edecektir. Lisans verenin iflasının açılması anında lisans konusu hakkın, lisans alana teslim edilmiş olması ihtimalinde ise, lisans sözleşmesi iflas masasına karşı devam edecek ve lisans verenin anılan sözleşmeden doğan hakları onun iflas masasına dahil olacaktır 164• Lisans sözleşmele rinde taraflardan birisinin iflası halinde hasılat kirası sözleşmesinde iflasın etkilerine ilişkin hukuki rejim, kanımızca kıyasen uy­ gulanmaya elverişlidir. Diğer yandan, lisans sözleşmesinin adi ortaklık söz­ leşmesi niteliğini taşıması halinde, adi ortaklıkta ortaklardan birinin iflasının ortaklığa etkilerine ilişkin hukuki rejim uygulama alanı bulur. İflasın açılmasından önce müflisin markaya yönelik tecavüzler den ötürü failiere karşı SMK'nın 149. maddesine dayanarak açtığı davalar, iflasın 163 Hülya Taş KORKMA Z, iflas Masası, 2010, s. 242-243. 164 Hülya Taş KORKMA Z, iflas Masası, 2010, s. 243. Madde 148-Hukuki işlemler 2945 açılmasıyla durur. Bu davalara, ikinci alacaklılar toplantısı ndan on gün sonra devarn edilecektir (İİK m. 194/1 ). İkinci alacaklılar toplantısı, davanın iflas idaresi tarafından sürdürülrnesini gerekli görmezse, davayı takip hakkı, is­ tekli olan alaca klılara devredilir (İİK rn.245). İkinci alacaklılar toplantısı, davanın sürdürülrnesine karar verirse, davayı rnüflis marka sahibi değil, iflas idaresi takip eder. Davanın masa lehine sonuçlanması halinde, dava sonunda elde edilen değer masaya ait olur. VIII. MARKAN IN DiGER HUKUKi iŞLEMLERE KONU OLMASI Hukuki işlemler Kanunda sınırlayıcı bir şekilde sayılmamıştır. Dolayı­ sıyla markanın konu olabileceği hukuki işlemler bükümde sayılanlardan ibaret değildir. Bu bakımdan, markanın anonim şirkete ayni sermaye olarak konulması, ticari işletmenin devriyle birlikte devredilmesi, ortaklıkların bir­ leşme ve devralmalarında intikal etmesi mümkün olup, takip eden bölümde anılan hukuki işlemler ele alınacaktır. 1. Markanın Anonim Şirkete Ayni Sermaye Olarak Konulması Markanın bir ortaklığa sermaye olarak tahsis edilmesi, ortaklığa ayni sermaye konulması hükrnündedir 165• Markaların sermaye olarak ortaklığa tahsis edilmesi, anonim ortaklıklar hukukunda oldukça yaygın bir uygulama alanına sahiptir. Satış ve benzeri işlemlerle devir de olduğu gibi, marka, tescilli olduğu mal veya hizmetlerin sadece bir kısmı için anonim ortaklığa ayni sermaye olarak konulabilir. Ancak, marka sermaye olarak taahhüt edilirken mal ve hizmetler bakırnından bir ayrıma gidilrnernişse, markanın tescilli olduğu bütün mal ve hizmetler için devredildiği kabul edilrnelidir 166• Bunun yanı 165 TTK'nın 127. maddesinde, bir ticaret şirketine sermaye olarak konulabilecek değerler arasında fikri mülkiyet hakları da gösterilmiştir. TTK'nin anonim şirkete ayni sermaye olarak konulabilecek mal­ varlığı unsurları nın düzenlendiği 342. maddesinde, üzerlerinde sınırlı ayni bir hak, haciz ve tedbir bulunmayan, nakden değerlendirilebilen ve devrolunabilen, fikri mülkiyet hakları ile sanal ortamlar da dahil, malvarlığı unsurları nın ayni sermaye olarak konulabile ceği öngörülmüştür. Kanunun 581. maddesinde de limited şirketlere ilişkin benzer bir düzenleme getirilmiştir. Anılan hükümde yer alan fikri mülkiyet hakları ibaresi, fikir ve sanat eserlerini, bağlantılı hakları, markaları, tasarımları, patentleri, coğrafı işaretleri, tescil edilmemiş haklar ile bilgileri, bitki geliştirilmesini, yani ıslahçı haklarını, yarı iletkenlerin topografyalarını kapsayacak şekilde geniş anlaşılmalıdır (Bkz. TTK Gerek­ çesi, m. 127 ve 342). 166 Fülürya YUSUFOGLU BiLGiN, Anonim Şirketlerde Gayrimaddi Hakların Sermaye Olarak Konulması, s. 74. 2946 Yasaman sıra, marka hakkı ülkesel nitelikte olduğundan, birçok ülkede tescilli olan bir markanın Türkiye'de kurulan bir ortaklığa sermaye olarak konulması duru­ munda, bu işlemin sadece Türkiye'deki tescili kapsadığının kabulü gere­ kir167. Ortaklığa sermaye olarak konulacak markanın değeri, mahkeme tarafın­ dan atanacak bilirkişilerce belirlenecektir (TTK m. 342)168• Marka tescilli olduğu mal veya hizmetlerin bir kısmı için ayni sermaye olarak konuluyorsa, bilirkişi raporunda sermaye taahhüdüne konu olan mal ve hizmetler açıkça belirtmeli ve bu doğrultuda bir inceleme yapılmalıdır 169• Ortaklığın Ticaret Siciline tescili için Müdürlüğe yapılan başvuruda, anılan rapor da kuruma sunulur (TSY m. 69/1-d). Markanın sermaye olarak konulabilmesi için, ayrıca, üzerinde herhangi bir sınırlama olmaması gerekir (TTK m. 342/1, TSY m. 69/1-e). SMK m.148/4'te markanın devrinin noter tarafından onayianmasına bağlanmış olmasına karşılık, markanın ayni sermaye olarak ortaklığa ko­ nulmasını öngören esas sözleşmenin bu hükümde öngörülen şekilde yapıl­ ması gerekmemektedir. Diğer bir ifadeyle, esas sözleşmeye ilişkin hükümler SMK'da devir için öngörülen resmi şeklin yerine geçer. Bununla birlikte, TTK m. 128/2 uyarınca, esas sözleşmede bilirkişi tarafından belirlenen de­ ğerleriyle yer alan marka hakkı, marka siciline kaydedildikleri takdirde
Marka tescilli olduğu mal veya hizmetlerin bir kısmı için ayni sermaye olarak konuluyorsa, bilirkişi raporunda sermaye taahhüdüne konu olan mal ve hizmetler açıkça belirtmeli ve bu doğrultuda bir inceleme yapılmalıdır 169• Ortaklığın Ticaret Siciline tescili için Müdürlüğe yapılan başvuruda, anılan rapor da kuruma sunulur (TSY m. 69/1-d). Markanın sermaye olarak konulabilmesi için, ayrıca, üzerinde herhangi bir sınırlama olmaması gerekir (TTK m. 342/1, TSY m. 69/1-e). SMK m.148/4'te markanın devrinin noter tarafından onayianmasına bağlanmış olmasına karşılık, markanın ayni sermaye olarak ortaklığa ko­ nulmasını öngören esas sözleşmenin bu hükümde öngörülen şekilde yapıl­ ması gerekmemektedir. Diğer bir ifadeyle, esas sözleşmeye ilişkin hükümler SMK'da devir için öngörülen resmi şeklin yerine geçer. Bununla birlikte, TTK m. 128/2 uyarınca, esas sözleşmede bilirkişi tarafından belirlenen de­ ğerleriyle yer alan marka hakkı, marka siciline kaydedildikleri takdirde ayni sermaye kabul edilir. Nitekim TSY m.69/1-f uyarınca, ortaklığın Ticaret Siciline tescil edilmesi için, taahhüt edilen markaya yönelik marka siciline bu yönde şerh verildiğini gösteren belgenin de Ticaret Sicil Müdürlüğü 'ne sunulması gerekir. Hükümde, bu durumda, marka siciline yapılan kaydın üçüncü kişile­ rin iyiniyetini ortadan kaldıracağı öngörülmüştür (TTK m.l28/2). Dola­ yısıyla ortaklığın Ticaret Siciline kaydedilip tüzel kişilik kazanmasından önceki dönemde, markayı sermaye olarak taahhüt eden kişinin, markaya 167 Aynı yönde bkz. Fülürya VUSUFOGLU BiLGiN, Anonim Şirketlerde Gayrimaddi Hakların Sermaye Olarak Konulması, s. 74. · 168 Fikri mülkiyet haklarının değerlemesine ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz: Avrupa Komisyonu, Fikri Mül­ kiyet Haklarının Değerlemesine ilişkin Uzman Grubunun Nihai Raporu, 29.11.2013, https:/ /op.europa.eu /en/publication-detail/-/public ation/79712 4c6-08cb-4ffb-a867- 13dd8a129282 (Son erişim: 22.05.2021). 169 Fülürya VUSUFOGLU BiLGIN, Anonim Şirketlerde Gayrimaddi Hakların Sermaye Olarak Konulması, s. 74. Madde 148- Hukuki işlemler 2947 ilişkin üçüncü bir kişi lehine tasarrufta bulunması halinde, devralan kişi­ nin iyiniyet iddiası dinlenmez. Ortaklığın ticaret siciline kaydedilerek tüzel kişilik kazanmasıyla birlikte, bunun öncesinde yapılan tasarruf hiç yapılmamış olarak kabul edilir ve ortaklık, kuruluş tarihinden itibaren söz konusu marka hakkının maliki haline gelir. Bu durumda, ortaklığın tica­ ret siciline tescil edilerek tüzel kişilik kazanmasıyla beraber marka şirke­ te devredilmiş olur ve tescilden önceki dönemde üçüncü kişi lehine ger­ çekleştirilen tasarruf işlemi geçersiz hale gelir (TBK m. I 7113). Bu ihti­ malde, markasını ortaklığa sermaye olarak taahhüt eden kişi, markayı, ortaklığın tescil öncesi döneminde üçüncü bir kişiye devrettikten sonra, bu devir marka siciline de tescil edilmişse, TTK m. 128/4 uyarınca, tüzel kişilik kazandığı andan itibaren marka üzerinde malik sıfatıyla doğrudan tasarruf etme yetkisi bulunan ortaklık, üçüncü kişi adına yapılan bu tesci­ lin terkinini talep etme hakkına sahiptir. Nitekim ortaklığın tüzel kişilik kazanmasıyla birlikte, ticaret sicil memuru, markanın ortaklık adına tes­ cili için, marka siciline re'sen bildirimde bulunur. Marka siciline bildi­ rimde bulunulması için şirketin de tek taraflı istemde bulunma hakkı var­ dır (TTK m. I 28/6)170• Ortak markalar da devre konu olabilecekleri gibi, teknik şartnameye uy­ gun olmak koşuluyla, grupta yer alan her bir hak sahibi, kendi hakkını bir şirkete sermaye olarak koyabilir 171• Benzer şekilde, garanti markalarının marka sahibi tarafından sermaye olarak taahhüt edilmesi mümkündür. Ga­ ranti markası sahibinin, markasını bir şirkete sermaye olarak koyabitmesi için, bu markayı kullanma hakkını haiz olan kişilerin onayını alması da ge­ rekmemektedir. Zira bu kişiler marka üzerinde sadece kullanma hakkına sahiptir. Bunun yanı sıra, markanın sermaye olarak konulması kullanım hakkı sahiplerinin haklarını etkilemez 172• Markanın, kuruluşun yanı sıra, sermaye artırımında da ortaklığa serma­ ye olarak getirilmesi mümkündür. Ortakların sermaye artırımında marka hakkını taahhüt etmesi halinde, kuruluşta olduğu gibi, mahkeme tarafından 170 Markanın şirket tarafından iktisabı ve şirket adına tescili ile ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. Fülürya YUSUFO�LU BILGIN, Anonim Şirketlerde Gayrimaddi Hakların Sermaye Olarak Konulması, s. 206 vd. 171 Fülürya YUSUFO�LU BILGIN, Anonim Şirketlerde Gayrimaddi Hakların Sermaye Olarak Konulması, s. 76. 172 Fülürya YUSUFO�LU BILGIN, Anonim Şirketlerde Gayrimaddi Hakların Sermaye Olarak Konulması, s. 76 vd. 2948 Yasaman markaya ilişkin bir değer tespitinin yaptırılması gerekir173• Değer tespitine ilişkin bilirkişi rapor, esas sözleşme değişikliğinin tescili için yapılan başvu­ ruda Ticaret Sicil Müdürlüğü 'ne sunulmalıdır (TSY m.73/l-e). Marka hakkı gibi ayni sermaye taahhüdünde bulunulmas ı, artırımı nitelikli hale getirdi­ ğinden, ayni sermayenin cinsi, niteliği ve değerinin esas sözleşmenin deği­ şiklik taslağında yer alması gerekir174• Buna ek olarak, marka hakkının ser­ maye olarak taahhüt edildiğine ilişkin marka siciline şerh verilmelidir (TTK m. ı28/2 kıyasen) . Müdürlüğe yapılan tescil başvurusunda artırırnın marka siciline şerh verildiğini gösteren belgenin de ibraz edilmesi gerekir (TSY m.73/ı-g). 2. Ticari işletmenin Devri Bağlamında Markanın Devri Marka, ticari işletmenin devrinde (TTK m. ı 113, TBK m.202) ve ticari işletmelerin birleşmesinde (TBK m.203), ticari işletmeyi devralan kişinin veya katılınan ya da yeni kurulan ortaklığın malvarlığına intikal eder. TTK ı 113 hükmünde, ticari işletmenin bir bütün olarak devredilebil ece­ ği öngörülmüştür. Ticaret Sicil Yönetmeliğinde de, ticari işletmenin bir bü­ tün halinde ve devamlılığı sağlanmak suretiyle devredilebileceği belirtilmiş­ tir (TSY m. ı33/1). Bu yönüyle, Kanunda bütünlük ilkesi kabul edilmiş olup175, buna göre ticari işletme, işletmeye özgülenen her türlü hak ve borç­ tan teşekkül eden bir malvarlığı bütünüdür 176• TTK m. ı ı/3 'te, ticari işletmenin diğer hukuki işlemlere konu olabilece­ ği belirtilmiştir. Bu nedenle, anılan düzenleme, sadece işletmenin devri ha­ linde değil, ticari işletmeyi bir bütün olarak konu alan diğer hukuki işlem­ lerde de uygulama alanı bulur. Dolayısıyla ticari işletmenin devir dışındaki bir hukuki işleme konu olması halinde, işletmeye dahil olan markalar da bu işlem kapsamında değerlendiri lmelidir. 173 TTK'nin anonim ortaklıklarda esas sermaye sist emini düzenleyen 459. maddesinde, sermaye artı­ rımında ayni sermaye konulmasına Kanun'un 342 ve 343. maddelerinin kıyas yoluyla uygulanacağı belirtilmiştir (f. 3). TTK'nin 460. maddesinin 3. fıkrasında ise, kayıtlı sermaye sisteminde, ayni ser­ maye konulması ve diğer konular hakkında 459. maddenin kıyasen uygulanacağı ifade edilmiştir. 174 ünal TEKiNALP, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, 2013, s. 109; Erdoğan MOROGLU, Anonim Ortaklıklarda Sermaye Artırımı, 2015, s. 62 vd.; Fülürya YUSUFOGLU BILGiN, Anonim Şirketlerde Gayrimaddi Hakların Sermaye Olarak Konulması, s. 257 vd. 175 POROY/ YASAMAN, Ticari işletme Hukuku, 2019, s. 45. 176 NOMER ERTAN (ÜLGEN/HEL VACI/KAYA), Ticari işletme Hukuku, 2019, s. 180. Madde 148-Hukuki işlemler 2949 Kural olarak ticari işletmenin devri işletmedeki her bir malvarlığı unsu­ runu kapsamakla birlikte177, devir sözleşmesind e bazı unsurların devrin dı­ şında tutulması mümkündür (TTK m.ll/3, TSY m.133/2-b). Bu bakımdan, işletmeye dahil olan bir marka, ticari işletmenin devri işleminin kapsamı dışında tutulabilir178• Bu durumda, markanın ticari işletmeyle birlikte devre­ dilmediği, devir işleminde açıkça belirtilmelidir. Bu konuda bir tereddüt söz konusu olursa, markanın da devredildiği kabul
hakkında 459. maddenin kıyasen uygulanacağı ifade edilmiştir. 174 ünal TEKiNALP, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, 2013, s. 109; Erdoğan MOROGLU, Anonim Ortaklıklarda Sermaye Artırımı, 2015, s. 62 vd.; Fülürya YUSUFOGLU BILGiN, Anonim Şirketlerde Gayrimaddi Hakların Sermaye Olarak Konulması, s. 257 vd. 175 POROY/ YASAMAN, Ticari işletme Hukuku, 2019, s. 45. 176 NOMER ERTAN (ÜLGEN/HEL VACI/KAYA), Ticari işletme Hukuku, 2019, s. 180. Madde 148-Hukuki işlemler 2949 Kural olarak ticari işletmenin devri işletmedeki her bir malvarlığı unsu­ runu kapsamakla birlikte177, devir sözleşmesind e bazı unsurların devrin dı­ şında tutulması mümkündür (TTK m.ll/3, TSY m.133/2-b). Bu bakımdan, işletmeye dahil olan bir marka, ticari işletmenin devri işleminin kapsamı dışında tutulabilir178• Bu durumda, markanın ticari işletmeyle birlikte devre­ dilmediği, devir işleminde açıkça belirtilmelidir. Bu konuda bir tereddüt söz konusu olursa, markanın da devredildiği kabul edilmelidir. Ticari işletme fonuna birden fazla marka dahilse, bu kez hangi markaların devir işlemine dahil olmadığı açık bir şekilde belirtilmelidir179• Ayrıca, ticari işletmenin devrinde, tarafların markanın kısmen devrini de karariaştırmaları mümkün­ dür. Bazı unsurların devir kapsamınd an çıkartılması mümkün olmakla bera­ ber, işletmenin bünyesindeki bir kısım unsurların, işletmenin devamına en­ gel olacak şekilde devrin kapsamının dışında tutulması halinde, işletmenin bir bütün olarak devri söz konusu değildir (TTK m.ll/3, TSY m.133/1 ). Bu ihtimalde, ticari işletmenin devrinden değil, işletmeye dahil olan birtakım münferİt unsurların devrinden söz edilir180• Bu bağlamda, ticari işletme bün­ yesindeki markanın, işletmenin devrinin dışında tutulması durumunda, bahse konu işletmenin marka olmaksızın faaliyetlerini yürütmesi mümkün değilse, TTK m.ll/3 uyarınca gerçekleşmiş bir devirden söz edilemez. Benzer şekil­ de, marka devre dahil olmakla birlikte, işletmenin devamlılığı için önem arz eden diğer malvarlığı unsurları devrin kapsamının dışında tutulmuşsa, ticari işletmenin bir bütün olarak devri gerçekleşmiş olmaz. Dolayısıyla devre konu olan marka, TTK m.ll/3 uyarınca işletmenin bir bütün olarak devri kapsamında değil, münferiden devredilmiş olur. Bunun bir sonucu olarak, markanın da devrini kapsayan devir sözleşmesinin, markanın devri için ön- 177 Konuyla ilgili 556 s. KHK döneminde verilmiş kararlar için bkz. Yarg. ll. HD. 1999/1896 E. 1999/6794 K. 14.09.1999 tarihli. Bkz. "Pratik" kararı, karar no.148/17. Yarg. ll. HD. 2008/12131 E. 2010/3523 K. 30.03.2010 tarihli. Bkz. "Abelia" kararı, karar no.148/18. 178 işletmeye ait marka, taraflarca devir sözleşmesinin dışında bırakılmadığı takdirde, işletmeyi aktif ve pasifiyle birlikte devreden kimsenin, bu markayı sonradan kendi adına tescil ettirmesi mümkün değildir. işletmeyi devrede nin bu markayı kendi adına tescil ettirmesi halinde ise, bu markanın iş­ letmeyi devralanın başvurusu üzerine hükümsüz kılınması gerekir (Bu yönde bkz. Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s.702; Yarg. ll. HD. 2008/12131 E. 2010/3523 K. 30.03.2010 tarihli. Bkz. "Abelia" kararı, karar no.148/18. 179 TSY m. 133/2-b uyarınca, devir sözleşmesinde, ticari işletmenin devri dışında bırakılan unsurlar belirtilmelidir. 180 Bu yönde bkz. POROY/Y ASAMAN, Ticari işletme Hukuku, 2019, s.45; NOMER ERTAN (ÜLGEN/HEL VACI/KAYA), Ticari işletme Hukuku, 2019, s.l82. 2950 Yasaman görülen şekil (SMK m. I 48/4) ve esaslara uygun olarak gerçekleştirilmesi gerekir. Ticari işletmenin devri bakımından ele alınması gereken bir diğer huku­ ki sorun, markanın başlı başına veya ticari işletmenin diğer aktifleriyle bir­ likte devredilmesidir. Ticari işletmenin aktifleri pasifterin teminatını teşkil ettiğinden, alacaklıların korunması amacıyla aktiflerin tamamının pasifler­ den ayrı olarak devredilmesinin TBK m.202 hükmü karşısında geçersiz ol­ duğu kabul edilmektedir 181• Zira bu olasılıkta, "ticari işletmenin devri" söz konusu olmayacağından, TBK m.202'de öngörülen müt eselsil sorumluluk rejimiyle alacaklıla ra tanınan güvence ortadan kalkmaktadır. Bu itibarla, ticari işletmenin pasifleri devredilmeyerek tüm aktiflerinin ve bu kapsamda markanın devri, TBK m.202 karşısında geçersizdir. Bununla birlikte bu ku­ ral, markanın bağımsız olarak devredilebilmesi imkanını ortadan kaldırmaz. Diğer bir deyişle, aktiflerin tamamının devredilmemesi kaydıyla, marka ticari işletmeden bağımsız olarak devredilebilir182• Ancak bu durumda, ticari işletmenin bir bütün halinde devredilmesin den farklı olarak SMK m.l48/4 hükmünde öngörülen şekil şartına uyulması gerekir183• Ticari işletmenin bir bütün olarak devri sözleşmesi yazılı olarak yapılır, ticaret siciline tescil ve ilan edilir (TTK m. I 1/3). Devir ancak devir sözleş­ mesinin tümünün tescili ile hüküm ifade eder (TSY m.l33/3). 556 sayılı KHK' de bir işletmenin aktif ve pasifleri ile birlikte devrinin, aksi kararlaştırılmamışsa, işletmeye ait markaların da devrini kapsayacağı belirtilmiş (m.l6/2) ve markanın ticari işletmenin devri bağlamında devri, devir sözleşmeleri için getirilen şekil şartlarından müstesna tutulmuştu 181 POROY/ YASAMAN, Ticari işletme Hukuku, 2019, s. 46 vd.; Sabih ARKAN, Ticari işletme Hukuku, 2018, s. 42-43; Yargıtay ll. Hukuk Dairesi, 2016/992 E. 2016/7774 K. 06.10.2016 tarihli kararında da, " ... Bir işletmenin devrinden bahsedilebilmesi için mamelekin veya işletmenin aktif ve pasiftyle birlikte devredilmesi gerekmekte olup, taraflar arasmda yaption sözleşmenin içeriği, tarafiann ira­ delerinin yöneldiği sonuç ve sözleşmenin ifa ediliş şekline göre yaplfacak değerlendir meden devra­ Janm işletmeyi tüm faaliyeti ile bu faaliyetten doğmuş alacak, borç, hak ve malvarfiği ile devrald1ğ1 sonucuna vanlmasi halinde yaption işlemin işletme devri niteliğinde olduğunu ... " belirtmiştir. 182 Bu bağlamda, ayrıca, borca batık bir ticari işletmenin en önemli malvarlığı unsuru olan markanın bağımsız olarak devre konu olup olmayacağı tartışılabilir. Ticari işletme fonunun marka dışında ka­ lan unsurlar ının düşük değerli olması veya işletmenin pasiflerini karşılayamayacak olması duru­ munda acaba markanın devredilmesinin ticari işletmenin tüm aktiflerinin devredilmesine benzer bir etki yaratacağı ve bu nedenle devir yasağının uygulanması gerektiği savunulabilir mi? Kanımız­ ca markanın bağımsız olarak hukuki işlemlere konu olabilmesinin kabul edilmesi karşısında, mar­ kanın devrini bu gerekçelerle yasaklamak mümkün değildir. 183 Aynı yönde bkz. Oruç Hami ŞENER, Ticari işletme Hukuku, 2016, s. 19. Madde 148-Hukuki işlemler 2951 (m.16/3). SMK'da böyle bir hüküm yer almamaktadır. Ancak belirtildiği gibi, TTK m.ll/3 'te ticari işletmenin, içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün halinde devredilebileceği öngörülmüş ve TSY m.133/3 'te de devir sözleşmesinin Ticaret Siciline tescili ile hüküm ifade edeceği ifade edilmiş­ tir. Ticari işletmenin bütün olarak devrine ilişkin TTK'de yer alan bu dü­ zenlemenin (m. 1113) sonucu olarak, marka, ayrı bir tasarruf işlemine gerek olmaksızın, ticari işletmenin bünyesindeki diğer malvarlığı unsurlarıyla bir­ likte, devir sözleşmesinin Ticaret Siciline tesciliyle devralana geçer184• Ticari işletmenin kapsamında, marka gibi devredilmesi yazılı şekild en daha ağır bir şekil şartına bağlanmış olan malvarlığı unsurları bulunsa dahi, bu unsurlar bakımından da yazılı şekilde akdedilen ticari işletmenin devri sözleşmesinin yapılması ve bunun Ticaret Siciline tescili yeterlidir. Bu nedenle ticari işlet­ menin bir bütün olarak devrinde, markanın da devri için, SMK m.148/4 uya­ rınca sözleşmenin, ayrıca noterde onaylama suretinde yapılması gerekmez 185• Devrin bu şekilde ilgili siciller dışında gerçekleşecek olması üçüncü ki­ şiler bakımından sakıncalı sonuçlar
de devir sözleşmesinin Ticaret Siciline tescili ile hüküm ifade edeceği ifade edilmiş­ tir. Ticari işletmenin bütün olarak devrine ilişkin TTK'de yer alan bu dü­ zenlemenin (m. 1113) sonucu olarak, marka, ayrı bir tasarruf işlemine gerek olmaksızın, ticari işletmenin bünyesindeki diğer malvarlığı unsurlarıyla bir­ likte, devir sözleşmesinin Ticaret Siciline tesciliyle devralana geçer184• Ticari işletmenin kapsamında, marka gibi devredilmesi yazılı şekild en daha ağır bir şekil şartına bağlanmış olan malvarlığı unsurları bulunsa dahi, bu unsurlar bakımından da yazılı şekilde akdedilen ticari işletmenin devri sözleşmesinin yapılması ve bunun Ticaret Siciline tescili yeterlidir. Bu nedenle ticari işlet­ menin bir bütün olarak devrinde, markanın da devri için, SMK m.148/4 uya­ rınca sözleşmenin, ayrıca noterde onaylama suretinde yapılması gerekmez 185• Devrin bu şekilde ilgili siciller dışında gerçekleşecek olması üçüncü ki­ şiler bakımından sakıncalı sonuçlar doğurabilir. Bu durumda, işletmenin bünyesinde bir markanın yer alması ihtimalinde, devralan adına marka tesci­ linin yapılmamış bulunduğu dönemden ötürü işletmeyi devralan ile marka siciline güvenerek işlem yapan iyiniyetli üçüncü kişiler arasında menfaat çatışmala rı gündeme gelebilecektir186• Bununla birlikte, TSY m.13 5/5 'e gö­ re, devredilen işletmenin malvarlığına dahil olan fikri mülkiyet sicilieri ile diğer siciliere kayıtlı bulunan mal ve hakların devralan adına tescilinin ge- 184 POROY/YA SAMAN, Ticari işletme Hukuku, 2019, s. 45-46; Sabih ARKAN, Ticari işletme Hukuku, 2018, s. 43; NOMER ERTAN (ÜLGEN/HEL VACI/KAYA), Ticari işletme Hukuku, 2019, s. 185; Ercü­ ment ERDEM, Türk Ticaret Kanunu Uyarınca Ticari işletmenin Devri, s. 997; Rabia Eda GiRAY, Markanın Devri ve Devir Hükmü Doğuran Diğer işlemler, s. 203; Doğan KOCABEY, Ticari işletme Devrinde Pasiflerin intikali, s. 609. Buna karşılık, Inat, alacaklı ile borçlu arasında gerçekleşen borç­ landırıcı işlemin (taahhüt), borçlunun tasarruf yetkisi sınırland ırmadığını, borçlandırıcı işlemlerin genel olarak tasarruf işlemlerinden farklı olduğunu, bu çerçevede, ticari işletmeye dahil sayılan ve devir işlemine konu edilen malın tabi olduğu şekil şartına riayet etmenin ayrıca gerektiğini belirt­ miştir (Tamer iNAL, Ticari işletme Hukuku, 2015, s. 242 vd.). Çolak da SM K' daki şekil şartı nedeniy­ le, işletmenin malvarlığına dahil marka gibi sınai mülkiyet unsurlar ının sadece yazılı şekil ile devre­ dilmeleri nin artık mümkün olmadığı görüşündedir (Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s. 701). 185 NOMER ERTAN (ÜLGEN/HEL VACI/KAYA), Ticari işletme Hukuku, 2019, s. 185-186. 186 Konuyla ilgili bkz. Sabih ARKAN, Ticari işletme Hukuku, 2018, s. 43; bu konuda getirilen eleştiriler için ayrıca bkz. Mehmet BAHTIYAR, Yeni Ticaret Kanunu ve Borçlar Kanunu'nun Ticari işletme Dev­ ri Konusunda Getirdikleri, s. 3902. 2952 Yasaman cikrneksizin yapılması amacıyla, devrin gerçekleştiğine dair derhal bildirim­ de bulunulur. Bu şekilde, iyiniyetli kişilerin, ticari işletmenin devrinden son­ ra, işletmenin bünyesindeki markayı marka sicilindeki kayda güvenerek iktisap etmesinin önü alınacaktır. Konuyla ilgili olarak 2017/1001 sayılı AB Marka Tüzüğü 'n ün 27/2 hükmünde ise, ticari işletmenin bir bütün olarak devri halinde, bu işlemin üçüncü kişilere karşı sonuç doğurması için marka siciline tescilin gerekıne­ diği öngörülmüştür. Erdem, Türk Hukuku açısından benzer bir sonuca varmıştır. Yazar'a göre, TSY m. 135/S'in öngördüğü diğer siciliere eş zamanlı bildirim hükmü karşısında, eski malikin yaptığı devir işlemi sonucunda devralan iyiniyetli üçüncü kişinin iktisabı ihtimali teorik düzeyde kalmaktadır. Ayrıca, TTK m. 36/3 de "Üçüncü kişilerin, kendilerine karşı sonuç doğurmaya başlayan sicil kayıtlarını bilmediklerine ilişkin iddiası dinlenemez" hükmünü içermektedir. Bu bağlamda, ticari işletme devrinin Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi'nde ilan edilmesiyle beraber, üçüncü kişiler artık bu devri bilmediklerini ileri süre­ meyecektir. Dolayısıyla üçüncü kişinin iyiniyetli iktisabı ilandan sonra ko­ runmayacaktır 187. Diğer yandan, devredilecek markanın bir garanti markası veya ortak marka olması olasılığında, marka üzerindeki hakkın geçmesi için devir işle­ minin marka siciline tescili zorunludur (SMK m. 14817). 3. Birleşme ve Bölünme Bağlamında Markanın Devri Ticaret ortaklıklannın birleşmesinde, ortaklıkların malvarlıklan, yani bütün hak ve borçları eriyerek birbiriyle birleşip kaynaşmaktadır 188. Yeni kuruluş yoluyla birleşmede tüm, devralma yoluyla birleşmede devralınan ortaklıklar tasfiyesiz infisah yoluyla sona ermektedir. Sona eren ortaklıkların malvarlığı ise bir bütün halinde külli halefiyet hükümlerine göre devralan ortaklığa intikal etmektedir. Bu şekilde, ortaklara ait olan malların hak sa­ hipliğinde süje değişmekle birlikte, bu mallara ilişkin malvarlığı haklarında süreklilik sağlanmış olur. Buna göre, marka hakkı da SMK'da öngörülen 187 Yazar bu görüşünü işletme bünyesinde yer alıp devir kapsamında olan taşınmazlar bakımından dile getirmiştir (Ercüment ERDEM, Türk Ticaret Kanunu Uyarınca Ticari işletmenin Devri, s. 998). 188 Hasan PULAŞLI, Şirketler Hukuku Şerhi, C.l, 2018, s. 209; AYHAN/ÇA�LAR/ÖZDAMAR, Şirketler Hukuku Genel Esaslar, 2020, s. 582. Madde 148- Hukuki işlemler 2953 özel şekil şartına uyulması gerekmeksizin devralan veya yeni kurulan şirkete geçer189. Ortak ve garanti markasının devrinin dahi geçerli olarak meydana gelip hüküm ve sonuç doğurabilmesi için devrin sicile tesciline gerek yok­ tur19o. Ortaklıkların birleşmesinde külli halefiyet ilkesinin geçerli olması nede­ niyle, ortaklık malvarlığına dahil bulunan markanın birleşme işleminden soyutlanması mümkün değildir. Ancak marka birleşmeden önce devr edilebi­ lir ve bu suretle birleşme işleminin kapsamı dışında bırakılabilir. Ortaklıkların bölünmesi halinde ise, bölünen ortaklığın bölünen kısmı ile ilgili bütün aktif ve pasifleri, halefiyet yoluyla, bölünme sözleşmesi veya bölünme planındaki esaslar doğrultusunda, bir bütün halinde, bölünmenin ticaret siciline tesciliyle birlikte devralan ortaklığa intikal eder. Bu itibarla, bölünmenin geçerli olmasıyla, marka hakkı da dahil olmak üzere, bölünen ortaklığın bünyesindeki malvarlığı devralan ortaklığa geçer (TTK m. 1 59). Ancak buradaki halefiyet, birleşmedeki gibi külli halefiyet olmayıp bölünme sözleşmesi veya bölünme planı gereğince söz konusu olan kısmi külli halefiyettir 191. Birleşmede malvarlığının bir bütün olarak devrinden; bölün­ mede ise malvarlığı bölümlerinin bir bütün olarak devrinden bahsedilmekte­ dir192. Bölünme sözleşmesinde veya bölünme planında bölünen ortağa ait mar­ kanın tahsisinin yapılmaması halinde, tam bölünme söz konusuysa, devralan tüm şirketlerin, bölünme sözleşmesi veya planına göre kendilerine geçen net 189 Konuyla ilgili bkz. Mehmet BAHTiYAR, Ortaklıklar Hukuku, 2016, s. 65; Selçuk ÖZKESE, Birleşme ve Devralmalarda Markanın Devri, 65. Ancak, Tekinalp'e göre, birleşme sözleşmesinde SMK'daki şekil şartına uyulması gerekir (Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, § 28, no.8; aynı yönde, Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s. 699}. 19° Fatih BiLGILi, 556 Sayılı Markaların Korunması Hakkında KHK Hükümlerine Göre Tescilli Marka Üzerindeki Hakkın Devri, s. 423. 191 Mehmet BAHTiYAR, Ortaklıklar Hukuku, 2016, s. 69; AYHAN/ÇAGLAR/ÖZDAMAR, Şirketler Hukuku Genel Esaslar, 2020, s. 614 vd.; Ferna ipekel KA YALI, Türk Ticaret Kanununa Göre Sermaye Ortaklıkla­ rının Bölünmesi, 2020, s. 20; Pulaştı bölünmedeki halefiyet için "kısmi halefiyet" ifadesini kullanmıştır (Konuyla ilgili tartışma için bkz. Hasan PULAŞLI, Şirketler Hukuku Şerhi, C. ı, 2018, s. 299 vd.); Ünal ise, ortaklıkların bölünmesi halinde, ortaklık bünyesindeki malvarlığının intikali açısından cüz'i halefiyet ilkesinin geçerli
Ortaklıklar Hukuku, 2016, s. 65; Selçuk ÖZKESE, Birleşme ve Devralmalarda Markanın Devri, 65. Ancak, Tekinalp'e göre, birleşme sözleşmesinde SMK'daki şekil şartına uyulması gerekir (Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, § 28, no.8; aynı yönde, Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s. 699}. 19° Fatih BiLGILi, 556 Sayılı Markaların Korunması Hakkında KHK Hükümlerine Göre Tescilli Marka Üzerindeki Hakkın Devri, s. 423. 191 Mehmet BAHTiYAR, Ortaklıklar Hukuku, 2016, s. 69; AYHAN/ÇAGLAR/ÖZDAMAR, Şirketler Hukuku Genel Esaslar, 2020, s. 614 vd.; Ferna ipekel KA YALI, Türk Ticaret Kanununa Göre Sermaye Ortaklıkla­ rının Bölünmesi, 2020, s. 20; Pulaştı bölünmedeki halefiyet için "kısmi halefiyet" ifadesini kullanmıştır (Konuyla ilgili tartışma için bkz. Hasan PULAŞLI, Şirketler Hukuku Şerhi, C. ı, 2018, s. 299 vd.); Ünal ise, ortaklıkların bölünmesi halinde, ortaklık bünyesindeki malvarlığının intikali açısından cüz'i halefiyet ilkesinin geçerli olduğunu; ancak bölünmede de malvarlığının aktif ve pasifleriyle birlikte devrinin söz konusu olduğunu; bu yüzden ortaklıkların bölünmesine de BK.m.179'un (TBK m.202) uy­ gulanacağının kabul edilmesinin gerektiğini; dolayısıyla ortaklığın bölünmesi halinde, ortaklık malvar­ lığına dahil markanın devri için, yazılı bir devir sözleşmesi yapılmasına gerek olmayacağını belirtmiştir (Mücahit ÜNAL, Marka Tescilinden Doğan Haklarla ilgili Hukuki işlemler, s. 223}. 192 Ferna ipekel KA YALI, Türk Ticaret Kanununa Göre Sermaye Ortaklıklarının Bölünmesi, 2020, s. 21. 2954 Yasaman aktif malvarlığının oranına göre, devralan tüm şirketlere pay lı mülkiyet hak­ kı düşer (TTK m. 168/1-a). Dolayısıyla bu ihtimalde, marka üzerinde paylı mülkiyet tesis edilmiş olur. Kısmi bölünme durumunda ise, bölünmenin dışında bırakılan marka devreden şirkettekalır (TTK m. 168/l-b)193• 4. Marka Başvurusunun Hukuki işlemler e Konu Olması Marka başvurusu, bir malvarlığı hakkı olarak düzenlenmiştir. Markala­ rın konu olacağı hukuki işlemlere ilişkin hükümler, sınai mülkiyet hakkı başvurulannda da uygulanır (SMK m. 148/8). Kanun'un 148. maddesinin 1. fıkrasına koşut olarak marka başvurulannın konu olacağı hukuki işlemler bükümde sayılanlada sınırlı değildir. Marka başvurusunun Sicile tescili söz konusu olmadığından, başvuru­ nun devrinin de tescili mümkün değildir. Bu durumda, devrin üçüncü kişile­ re karşı ileri sürülebilmesi için, devir işleminin kesinleşen marka başvurusu üzerine not düşülmesi sağlanabilir 194• Marka başvurusunun devri halinde, başvuru hakkı devralana geçer. Bu durumda tescilde öncelik hakkından da devral an yararlanacaktır 195• IX. MADDE iLE iLGiLi YARGlTAY KARARLARI 1. "BURGER KING" Kararı Özet Marka lisans sözleşmelerinin yazılı olarak yapılması gerekse de Cranchise sözleşmeleri herhangi bir şekil şartına tabi tutulma mıştır. Ayrıca, uzun süre devam eden sözleşmeyle ilgili olarak sonradan şekle aykırılığın ileri sürülmesi, hakkın kötüye kullanılmasını teşkil eder. Yargıtay ll. HD. 2009/9953 E. 2011/8930 K. 14.07.2011 tarihli. Davacı vekili, müvekkilinin maliki bulunduğu "Burger King" ve "Whopper" markalannın Türkiye'deki kullanım ve koliandırma hakkının T ... Gıda A.Ş.'ne ait olduğunu, davaimm bir lisans sözleşmesi yapmadan müvekki linin markalannı izin- 193 TIK'nin 168. maddesinin ikinci fıkrasında, bu maddenin birinci fıkrasının kıyas yoluyla alacaklara ve maddi olmayan malvarlığı haklarına da uygulanacağı öngörülmüştür. 194 Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C. ll, 1998, s. 68; Fatih BILGILi, 556 Sayılı Markaların Korunması Hakkında KHK Hükümlerine Göre Tescilli Marka Üzerindeki Hakkın Devri, s. 428. 195 Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C. ll, 1998, s. 187; Elif KARA, Marka Devrinde Tescilin Hukuki Niteliği ve Sonuçları, s. 1119. Madde 148-Hukuki işlemler 2955 siz olarak kullanmaya devam ettiğini ileri sürerek, davaimm müvekkiline ait marka hakkına tecavüzünün tespit ve önlenmesini, şimdilik (10.000) USD'nın davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalılar vekili, müvekkili şirketin 18 ay gibi uzun bir süre T... Gıda A.Ş. ile yaptığı sözlü anlaşma uyarınca davacıya ait markaları kullandığım, hukuka aykırı bir durumun olmadığını savunarak davanın reddini istemiş; birleşen davada, mü­ vekkilinin davalılar Burger King Corporation ve T ... Gıd. A.Ş. ile sözlü anlaşması­ na güvenerek işletmesine (550.000) USD. yatırım yaptığını, davalı yetkililerinin de katıldığı törenle I 6.12.200 I tarihinde işletmenin faaliyetine başladığını, ( 40.000) USD lisans bedelinin 20.12.200 I tarihli fatura ile ödendiği ni, işletmenin 08.05.2003 tarihinden sonra davalıların gereken ürünleri göndermemesi üzerine fiilen çalışamaz hale geldiğini, ayrıca davalılar tarafından müvekkilleri hakkında suç duyurusunda bulunuld uğunu ileri sürerek, şimdilik (10.000) TL. maddi ve (10.000) TL. manevi tazminatın temerrüt faiziyle birlikte davalılardan tahsilini talep etmiş, 14.08.2007 tarihli ıslah dilekçesiyle maddi tazminat talebini davalı T... Gıda A.Ş. yönünden (279.957,82) TL'na yükseltmiştir. Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, Burger King Corporation ile T ... Gıda A.Ş. arasında imzalanan 05.06.2002 tarihli sözleşme ile T... Gıda A.Ş.'ne dava konusu markaları Türkiye'de kullanma ve 3. kişilerle franchise sözleşmesi yapma yetkisinin verildiği, anılan şirketçe düzenlenen 31.12.2002 tarihli satış komisyon bedeline ilişkin fatura, 15.12.2001 tarihli restoran kabul tutanağı, 20. I 2.2001 tarihli A ... Ltd. Şti.'ne düzenlenen franchise eğitim ve danışmanlık bedeli faturası ve işçilik bedelleri faturaları ile tanık beyanlarından, taraflar arasında 1 5 ay boyunca süren sözlü bir franchise sözleşmesinin bulunduğu­ nun anlaşıldığı, marka lisans sözleşmelerinin yazılı olarak yapılması gerekse de franchise sözleşmelerinin herhangi bir şekil şartına tabi tutulmadığı, kaldı ki uzun süre devam eden sözleşmeyle ilgili olarak sonradan şekle aykırılığın ileri sürülme­ sinin hakkın kötüye kullanılması olacağı, birleşen davada davalı Burger King Corporation şirketinin maddi tazminat yönünden sorumluluğunun kanıtlanamadığı gerekçesiyle asıl davanın reddine, birleşen davada (279.957,82) TL. maddi tazmina­ tın davalı T ... Gıda A.Ş.'den temerrüt faiziyle birlikte tahsiline, davalı Burger King Corporation yönünden davanın reddine, davacı H. için (10.000) TL manevi tazmi­ natın temerrüt faiziyle birlikte davalılardan tahsiline karar verilmiştir. Kararı, asıl davada davacı ve birleşen davada davalı vekili ile asıl davada fer'i müdahil ve birleşen davada davalı vekili temyiz etmiştir. l -Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçe­ sinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesi nde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına ve asıl davada davacı Burger King Corporation ile fer'i müda­ hil T... Gıda A.Ş. arasında imzalanan 05.06.2002 tarihli geliştirme anlaşmasında, anılan şirketlerin 20.09. ı 994 tarihinden itibaren aynı türden bir sözleşme ilişkisine girmiş olduğunun açıkça belirtilmiş bulunmasına ve her ne kadar BK'nın ı ı. mad­ desi uyarınca kanunda açıkça belirtilmediğ inden geçerliliği hiçbir şekle tabi olma- 2956 Yasaman yan franchising sözleşmelerine konu kullandır ma hakları arasında, 556 sayılı KHK'nin 15/2. maddesi uyarınca geçerliliği yazılı şekil şartına tabi marka hakları­ nın da bulunması ve çerçeve sözleşmesi niteliğindeki franchising sözleşmesinin yazılı şekilde yapılmaması halinde, tüm sözleşmenin mi yoksa sadece marka kul­ lanma hakkının devrinin mi geçersiz olacağı konusu doktrinde tartışmalı ise de, şekil şartına aykırılık ile hakkın kötüye kullanılması yasağının çatışması halinde, hakkın kötüye kullanılması yasağına öncelik verilmesinin gerekmesine, somut uyuşmazlıkta da T... Gıda A.Ş. yetkililerince A. .. Gıda Ltd. Şti.'nin 15.12.2001 tarihinde faaliyete geçen işyeri hakkında işyeri
geliştirme anlaşmasında, anılan şirketlerin 20.09. ı 994 tarihinden itibaren aynı türden bir sözleşme ilişkisine girmiş olduğunun açıkça belirtilmiş bulunmasına ve her ne kadar BK'nın ı ı. mad­ desi uyarınca kanunda açıkça belirtilmediğ inden geçerliliği hiçbir şekle tabi olma- 2956 Yasaman yan franchising sözleşmelerine konu kullandır ma hakları arasında, 556 sayılı KHK'nin 15/2. maddesi uyarınca geçerliliği yazılı şekil şartına tabi marka hakları­ nın da bulunması ve çerçeve sözleşmesi niteliğindeki franchising sözleşmesinin yazılı şekilde yapılmaması halinde, tüm sözleşmenin mi yoksa sadece marka kul­ lanma hakkının devrinin mi geçersiz olacağı konusu doktrinde tartışmalı ise de, şekil şartına aykırılık ile hakkın kötüye kullanılması yasağının çatışması halinde, hakkın kötüye kullanılması yasağına öncelik verilmesinin gerekmesine, somut uyuşmazlıkta da T... Gıda A.Ş. yetkililerince A. .. Gıda Ltd. Şti.'nin 15.12.2001 tarihinde faaliyete geçen işyeri hakkında işyeri kabul tutanağı düzenlenmesi, yine anılan şirkete 08.05.2003 tarihine kadar mal temin edilip satış komisyonu bedeline, franchising eğitim ve danışmanlık hizmetleri bedeline ve işçilik bedeline ilişkin faturalar tanzim edilmesi, 08.05.2003 tarihinden sonra da A ... Gıda Ltd. Şti.'nin dava konusu markaları kullandığının ispat edilernemesi karşısında, mahkemece asıl davada fer'i müdahil T ... Gıda A.Ş.'nin 15.12.2001 tarihinde alt franchising sözleş­ mesi yapma yetkisinin bulunmadığı savunmasına itibar edilmeyip, davalı A ... Gıda Ltd. Şti.'nin dava konusu markaları 15.12.2001 ile 08.05.2003 tarihleri arasındaki kullanımının hukuka aykırı olmadığı gerekçesiyle asıl davanın reddine karar veril­ mesinde ve birleşen davada da davacı A ... Gıda Ltd. Şti.'ne 08.05.2003 tarihinden itibaren mal verilmemek suretiyle sözleşmenin eylemli ve haksız şekilde feshedildi­ ğinin kabul edilmesinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl davada davacı­ birleşen davada davalı vekili ile asıl davada fer'i müdahil-birleşen davada davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan ve yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. 2 -Ancak asıl dava, marka hakkına tecavüzün tespit ve önlenmesi ile maddi tazminatın tahsili, birleşen dava, haksız fesih nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararın tazmini istemlerine ilişkindir. Yukanda da açıklandığı üzere, birleşen davada taraflar arasındaki alt franchising sözleşmesi haksız olarak feshedildiğinden, birleşen davada davacı A ... Gıda Ltd. Şti.'nce davalılardan maddi tazminat isteyebileceği tabii ise de, birleşen davacının işbu davada isteyebileceği tazminat, sadece haksız feshe dayalı kar mah­ rumiyetidir. Birleşen davada davacı vekili ise, maddi tazminat olarak dava konusu sözleşmeye güvenerek işyerinde yaptığı yatırım harcamalarını talep etmiş, mahke­ mece de birleşen davacının işbu sözleşme dolayısıyla ödediği eğitim ve danışmanlık hizmeti bedeline ilişkin bir adet ve alınan mal ve demirbaşi ara ilişkin on dokuz adet faturaya dayanılarak tazminat hesabı yapılmıştır. Oysa taraflar arasındaki sözleşme 15.12.2001 ile 08.05.2003 tarihleri arasında ifa edilmiş, eğitim alan şahıslar birleşen davacının işyerinde çalışmış, alınan mallar da birleşen davada davacı şirketin mülkü olup sözleşme süresince kullanılmıştır. Anılan malların halen kiraya verilmek sure­ tiyle faydalanılmaya devam edildiğine, sözleşmenin feshedildiği tarihte bu malların zaten ikinci el haline gelmiş bulunmasına, eğitim gören personelin de fesih tarihine kadar çalışmış bulunmasına göre birleşen davada davacı şirketin anılan tazminat talebinin dinlenebilmesi mümkün değildir. Madde 148-Hukuki işlemler 2957 Bu durumda mahkemece, birleşen davada davacı şirketin maddi tazminat ola­ rak sadece sözleşmenin haksız feshi nedeniyle uğradığı kar mahrumiyetini isteyebi­ leceği, sözleşme kapsamında alınan mal ve hizmetler dolayısıyla tazminat talebinde bulunamayacağı kabul edilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir. 3 -Yine birleşen davada mahkemece davacı H. yararına manevi tazminatın tahsiline karar verilmişse de, sadece sözleşmenin haksız feshi, manevi tazminata hükmedilmesini gerektirmez. Bu durum karşısında mahkemece, birleşen davada davacı H. yararına hangi nedenlerle manevi tazminata hükmedildiğinin gerekçeleri karar yerinde belirtilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması dahi doğru olmamış, kararın bu nedenle de bozulması gerekmiştir. 2. "Ö. MEN-Ö. WOMEN" Kararı Özet Devir işlemi ile birlikte marka hakkı, devredenin malvarlığından çı­ karak devralanın malvarlığına dahil olur. Devrio marka siciline kay­ dedilmesi kazandırıcı değil, bildirici etkiye haizdir. Bu bakımdan, usulüne uygun bir devrio varlığı halinde, terkin davası sicilde marka hakkı sahibi olarak görünen kişiye karşı değil, devralan gerçek malik aleyhine açılmalıdır. Yargıtay 11. HD. 2007/8525 E. 2008/12811 K. 13.11.2008 tarihli. Davacı vekili, müvekkilinin 1900'lü yılların ilk çeyreğinde İstanbul ilinde atölyede ayakkabı üretimine başladığını ve 1994 yılında ilk ayakkabı fabrikasını kurduğunu, 14.06.1998 tarihinde "Ö." markasını tescil ettirdiğini, davaimm ise "Ö. MEN", "Ö. MEN" ve "Ö. WOMEN" ibareli markaları adına tescil ettirdiğini, bu durumun karışıklığa neden olduğunu, davalının haksız olarak davacının markasının tanınmışl ığından yararlandığını ileri sürerek davalı adına tescil edilen markaların hükümsüzl üğüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, müvekkili adına tescilli markaların noter sözleşmesi ile devredil­ diğini savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma, toplanan kanıtlar ve benimsenen bilirkişi raporu­ na göre, davanın kabulüne, davalı adına tescil edilen "Ö. MEN", "Ö. MEN" ve "Ö. WOMEN" ibare) i markaların hükümsüzlüğüne, karar verilmiştir. Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. I -Dava, marka terkini istemine ilişkindir. 556 sayılı KHK'nin 16'ncı maddesi hükmü uyarınca, markanın devri tasarrufı bir işlem olup, özü itibariyle bir hakkın yani alacağın temliki sonuçlarını doğurur. Devir işlemi ile birlikte marka hakkı devredenin malvarlığından çıkarak, devralanın malvarlığına dahil olur. Devrin marka siciline kaydedilmesi, kazandırıcı değil, bil- 2958 Yasaman dirici etkiye haizdir. Bu bakımdan usulüne uygun bir devrin varlığı halinde, terkin davasının sicilde marka hakkı sahibi olarak görünen kişiye karşı değil, devralan gerçek malik aleyhine açılması gerekir. Somut uyuşmazlıkta, davacı tarafından terkini istenen markalar noter satış söz­ leşmesi ile dava tarihinden önce dava dışı Hotiç Kozmetik San. ve Tic. Ltd. Şti'ye devredilmiştir. Bu durumda, mahkemece dava) ının davada pasif husumet ehliyeti bulunup-bu­ lunmadığı değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, davanın esasına giri lerek yazılı şekilde hüküm tesisi bozmayı gerektinniştir. 2-Bozma sebep ve şekline göre davalı vekilinin diğer temyiz itirazlannın ince­ lenmesine şimdilik gerek görülmemiştir. 3. "H.M.'' Kararı Özet Marka devrinin geçerliliği bu hususların yerine getirilmesine bağ­ lanmış olup, tescil ve ilan zorunluluğu bulunmamaktadır. Tescil ve ilan markanın devrinde yaratıcı değil, bildirİCİ etkiye sahiptir. Yargıtay 11. HD. 2009/4473 E. 2009/8797 K. 16.07.2009 tarihli. Davacı vekili, "H." markasının müvekkili adına ilk kez 14.06.1988 tarihinde tescil edilmiş old uğunu, anılan marka ile uzun süredir ve kesintisi olarak faaliyetle­ rini sürdüren müvekkilinin söz konusu markayı sektöründe bilinir ve tanınır hale getirdiğini, davalının müvekkiline ait H. markasının tanınmışlığından haksız olarak yarar sağlamak amacıyla "H.M." ve "H.W." markalarını adına tescil ettirmiş oldu­ ğunu, yapılan tescilierin 556 sayılı KHK'nin 42'nci maddesi delaletiyle aynı Karar­ namenin 7, 8 ve 9'uncu maddeleri uyarınca hükümsüz kılınması gerektiğini ileri sürerek, davalı yana ait "H.M." ve "H.W." marka tescillerinin hükümsüz kılınması­ na ve
görülmemiştir. 3. "H.M.'' Kararı Özet Marka devrinin geçerliliği bu hususların yerine getirilmesine bağ­ lanmış olup, tescil ve ilan zorunluluğu bulunmamaktadır. Tescil ve ilan markanın devrinde yaratıcı değil, bildirİCİ etkiye sahiptir. Yargıtay 11. HD. 2009/4473 E. 2009/8797 K. 16.07.2009 tarihli. Davacı vekili, "H." markasının müvekkili adına ilk kez 14.06.1988 tarihinde tescil edilmiş old uğunu, anılan marka ile uzun süredir ve kesintisi olarak faaliyetle­ rini sürdüren müvekkilinin söz konusu markayı sektöründe bilinir ve tanınır hale getirdiğini, davalının müvekkiline ait H. markasının tanınmışlığından haksız olarak yarar sağlamak amacıyla "H.M." ve "H.W." markalarını adına tescil ettirmiş oldu­ ğunu, yapılan tescilierin 556 sayılı KHK'nin 42'nci maddesi delaletiyle aynı Karar­ namenin 7, 8 ve 9'uncu maddeleri uyarınca hükümsüz kılınması gerektiğini ileri sürerek, davalı yana ait "H.M." ve "H.W." marka tescillerinin hükümsüz kılınması­ na ve marka sicilinden terkinine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı, davaya konu markaların noterden yapılmış satış senetleri ile davadan önce satılmış olduğunu, bu nedenle kendilerine husumet yöneltile meyeceğini savu­ narak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece; davanın kabulüne dair verilen kararın davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizce kararın 13. I 1.2008 tarihli ilaının 1 'inci bendin­ de belirtilen nedenlerle bozulmasına, bozma neden ve şekline göre de davalı vekili­ nin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gerek olmadığına karar verilmiştir. Davacı vekili, karar düzeltme isteminde bulunmuştur Dava, davalı adına tescilli markaların hükümsüz kılınması ve marka sicilinden terkini istemine ilişkindir. Davalı taraf, yargılama sırasında davaya konu markaların davadan önce üçüncü kişiye devredilmiş olduğunu savunmuştur. Dosyada bulunan Madde 148-Hukuki işlemler 2959 devir sözleşmeleri incelendiğinde davaya konu markalann davadan önce 11.04.2005 günlü noter devir sözleşmeleri ile dava dışı üçüncü kişiye devredilmiş olduğu anlaşılmıştır. 556 sayılı KHK'nin "Markanın Devrine" ilişkin 16'ncı maddesinde markanın devrinin yazılı olarak yapılması ve devir sözleşmesinin taraflarca imzalanması dev­ ringeçerlilik koşulu olarak düzenlenmiştir. Marka devrinin geçerliliği bu hususların yerine getirilmesine bağlanmış olup, tescil ve ilan zorunluluğu bulunmamaktadır. Tescil ve ilan markanın devrinde yaratıcı değil, bildirici etkiye sahiptir. Somut olayda davalı davaya konu markaları üçüncü kişiye devretmiş olduğu halde devir işlemleri TPE'ye bildirilmemiş olduğundan davaya konu markalar sicilde davalı adına kayıtlı bulunmaktadır. Bu durumda, anılan KHK'nin öngördüğü şekilde ya­ pılmış olması nedeniyle geçerli bulunan marka devir işlemleri sonucu davaya konu markaların dava dışı üçüncü kişiye devredilmiş olduğu ancak devir işleminin sicile bildirilmemiş olması nedeniyle sicilde halen marka maliki olarak davaimm görül­ düğü, davacı tarafından sicil kaydındaki maliklik durumu esas alınarak davanın davalıya karşı açılmış olduğu anlaşılmıştır. Oysaki davaya konu markalan devret­ miş olan davalı hakkında alınacak kararın esasen bu markaları devralan üçüncü kişinin hakkını doğrudan etkileyecek nitelikte olması nedeniyle dava sonucu verile­ cek hükmün infaz edilebilmesi için markalan devir alan kişinin de hükümsüzlük davasının tarafı olarak davada yer alması gerekmektedir. Dairemizin 13.11.2008 günlü bozma kararının 1 'inci bendinde sadece davaimm pasif husumete ehil olup olmadığının değerlendirilmesi istenmiş ancak markayı devir alan üçüncü kişinin de davada taraf olarak yer alması ve davanın birlikte görülmesi gerektiğine ilişkin bir bozma nedenine yer verilmemiştir. O halde mahkemece, davaya konu markaları devir alan üçüncü kişiye karşı da hükümsüzlük davası açılması için davacıya uygun bir süre verilmesi ve açılacak dava ile işbu davanın birleştirilmesi suretiyle taraf teşkiline ilişkin bu eksiklik ta­ mamlandıktan sonra uyuşmaz lığın esasına geçilmesi gerekirken, taraf teşkiline ilişkin bu yön gözetilmeden uyuşmazlığın esası hakkında karar verilmesi doğru görülmediğinden kararın bozulmasına, davacı vekilinin karar düzeltme itirazı bu yönden yerinde olduğundan karar düzeltme itirazının kabulü ile Dairemizin 13.11.2008 günlü, 2007/8525 E.-2008/ 12811 Karar sayılı ilaınının 1 numaralı ben­ dinin ortadan kaldırılarak yerel mahkeme kararının yukarıda açıklanan değişik ge­ rekçe doğrultusunda bozulmasına karar vermek gerekmiştir. 4. "SAFARi" Kararı Özet Marka, esas itibarıyla, bir işletmeyi değil, o işletmenin arz ettiği mal veya hizmetleri diğerinden ayırt ettiğinden, marka işletmeden, işletme de markadan ayrı olarak devredilebilir. Bunun yanı sıra, taraflardan herhangi biri, devrio sicile kaydmı ve yayınianmasını talep edebilir. Tescil ve ilan kurucu değil, bildirici etkiye sahiptir. Ancak, üçüncü ki- 2960 Yasaman şilerin, sicildeki yolsuz tescile güvenerek iyiniyetle hak iktisabında bu­ lunmalarının önüne geçmek için yeni marka sahibinin devri tescil et­ tirmesi menfaati gereğidir. Sicilde malik olarak gözüken kimse mar­ kanın sahibi sayıhr. Hükümsözlük davası da sicilde marka hakkı sa­ hibine ya da onun hukuki haletlerine karşı açılacak tır. Yargıtay HGK. 2010/11-689 E. 2011/46 K. 09.02.20 11 tarihli. (" ... Davacı vekili, müvekkilinin "SAF ARİ" i bareli markanın sahibi olduğunu, davalının da "K. W. P. SAFARİ" ibareli markanın sahibi olduğunu, davalıya ait markanın kullanılmadığını ileri sürerek, davalı adına tescilli markanın hükümsüzlü­ ğünü talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, anıla n markanın müvekkili tarafından dava dışı şirkete devredil­ diğini ve müvekki linin bu markanın sahibi olmadığını savunarak, husumet itirazın­ da bulunmuştur. Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, davaya konu mar­ kanın dava dışı şirkete devredildiği ve yargılama devam ederken davacı tarafından bu şirket aleyhine markanın hükümsüzlüğü istemli dava açıldığı gerekçesiyle, hu­ sumet yokluğundan davanın reddine karar verilmiştir. Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. Dava, 556 sayılı KHK'nin 14. maddesine dayalı markanın hükümsüzlüğü is­ temine ilişkindir. Somut olayda, davacı tarafından hükümsüzlüğü istenen marka, davalı şirket ta­ rafından 9.9.2005 tarihli sözleşme ile Tata Sons Ltd.'e devredilmiş ve bu devir işlemi yargılama sırasında Türk Patent Enstitüsü tarafından 22.3.2006 tarihinde tescil edilmiştir. HUMK'n ın 186. maddesine göre dava ikame edildikten sonra iki taraftan birinin dava konusu şeyi bir başkasına temlik etmesi halinde diğer tarafın seçim hakkına sahip olduğu, dilerse temlik eden taraf ile olan davasından vazgeçe­ rek davaya konu şeyi temlik alan kimseye karşı davaya devam edeceği, dilerse da­ vayı temlik eden kişi hakkında zarar ve ziyan davasına dönüştüreceği düzenlenmiş­ tir. Davacı da yargılama sırasında davaya konu markanın temlik edilmesi nedeniyle HUMK'nın 186. maddesine uygun olarak seçimlik hakkını markayı devralan şirkete karşı devam etme yönünde kullanmıştır. Bu itibarla, mahkemece, davacının anılan düzenlemeye uygun olarak kullanmış olduğu seçimlik hakkına göre davaya markayı temlik alan Tata Sons Ltd. yönünden devam edilerek oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, davacı tarafın­ dan markayı temlik alan şirket aleyhine ayrı bir dava açıldığı gerekçesiyle, yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir. .. ") gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargı­ lama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. TEMYİZ EDEN: Davacı vekili, Madde 148- Hukuki işlemler 2961 HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edil­ diği anlaştidıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava, 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında
konu markanın temlik edilmesi nedeniyle HUMK'nın 186. maddesine uygun olarak seçimlik hakkını markayı devralan şirkete karşı devam etme yönünde kullanmıştır. Bu itibarla, mahkemece, davacının anılan düzenlemeye uygun olarak kullanmış olduğu seçimlik hakkına göre davaya markayı temlik alan Tata Sons Ltd. yönünden devam edilerek oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, davacı tarafın­ dan markayı temlik alan şirket aleyhine ayrı bir dava açıldığı gerekçesiyle, yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir. .. ") gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargı­ lama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. TEMYİZ EDEN: Davacı vekili, Madde 148- Hukuki işlemler 2961 HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edil­ diği anlaştidıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava, 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Karar­ name (KHK)'nin 14. maddesine dayalı markanın hükümsüzlüğü istemine ilişkindir. Mahkemece, davadan önce dava dışı şirkete devredilmiş olan markanın eski malikine karşı dava açılamayacağı gerekçesiyle husumet yokluğundan davanın reddine dair verilen karar; Özel Dairece, yukarı metni aynen yazılı gerekçeyle bo­ zulmuştur. Yerel Mahkeme, önceki kararda direnmiş; direnme kararını, davacı vekili tem­ yiz etmiştir. Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; 1086 sayılı Hukuk Usulü Mu­ hakemeleri Kanunu (HUMK)'nun 186. maddesi hükmünün uygulanma olanağı bulunup bulunma dığı; burada varılacak sonuca göre, davaya markayı temlik alan Tata Sons Ltd. yönünden devam edilip edilerneyeceği noktasında toplanmaktadır. ilkin, dava tarihinde husumetin doğru davalıya yöneltilip yöneltilmediğinin be­ lirlenmesi bağlamında marka devrinden kaynaklanan mülkiyet değişikliğinin üçün­ cü kişiler yönünden devir tarihinde mi yoksa sicile tescil tarihinde mi hüküm ifade edeceği irdelenmeli ve bunun husumete etkisi üzerinde durulmalıdır: 40/94 sayılı AB Marka Tüzüğünün 17. maddesine uygun olarak düzenlenen 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname 'nin 16. maddesi "markanın devrini" düzenlemektedir. Maddede aynen; "Marka, tescil edildiği mal veya hizmetlerin tümü veya bir kısmı için devredi­ lebilir. Bir işletmenin aktif ve pasifleri ile birlikte devri, aksi kararlaştırı lmamışsa, iş­ letmeye ait markaların da devrini kapsar. Bu hüküm, işletmenin devrine, sözleşme­ den doğan yükümlülük halinde uygulanır. İkinci fıkra hükmü hariç olmak üzere, bir markanın devri, mahkeme kararının sonucu olan devir hariç, yazılı olarak yapılır ve devir sözleşmesi taraflarca imzala­ nır. Aksine sözleşmeler hükümsüzdür. Markanın devri, mal veya hizmetlerin coğrafi kaynağı, kalitesi veya markanın kendisi ile ilgili olarak halkı yanılgıya düşürebilecek nitelikte ise, yeni marka sahibi halkı yanılgıya düşürmeyecek şekilde mal veya hizmetlerde marka tescilinin sınırlı bir hale getirilmesini kabul etmediği takdirde, devir işlemi Enstitü tarafından yapıl­ maz. Tescilli bir markanın devri sırasında aynı markanın veya ayırt edilemeyecek derecede benzerinin, aynı veya halkı yanılgıya düşürecek derecede benzeri mallar veya hizmetler için başka marka tescillerinin bulunması halinde, bu markaların da devredilmesi şarttır. 2962 Yasaman Devir, taraflardan birinin talebi üzerine, sicile kayıt edilir ve yayınlanır. Devir, sicile kayıt edilmediği sürece, taraflar markanın tescilinden doğan yetki­ leri iyiniyetli üçüncü kişilere karşı ileri süremez ." hükmü yer almaktadır. Bu açık düzenleme de göstermektedir ki, markanın devri, bir tasarrufı işlem olup; mahiyeti itibariyle bir hakkın yani alacağın temlikinin sonuçlarını doğurur. Marka, esas itibariyle, bir işletmeyi değil, o işletmenin arz ettiği mal veya hizmetle­ ri diğerinden ayırt ettiğinden, marka işletmeden, işletme de markadan ayrı olarak devredilebilir (ayrılık ilkesi). Markalar birbirleriyle karşılaştırılıp aralarındaki önce­ lik sonralık ilişkisi belirlenirken markaların devredildiği tarihe değil, onların ilk tescil edildiği tarihe itibar olunması gerekir. Marka devrinin yazılı olması geçerlilik koşuludur (md. 16/3. fıkra). Aynı za­ manda markanın devrinin tüketiciler bakımından sakınca yaratabileceği hallerde devir işlemi TPE'ce yapılmaz (I 6/4 ve 5. fıkralar). Nihayet, devir sicile kayıt edil­ mediği sürece, taraflar markanın tescilinden doğan yetkileri iyiniyetli üçüncü kişile­ re karşı ileri süremez ler (md. 16/son). Taraflardan herhangi biri, devrio sicile kaydını ve yayınianmasını talep edebi­ lir. Bunun için 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Ka­ rarnamenin Uygulamasına Dair Yönetmeliğin (KHKY) 19. maddesinde sayılan belgelerin verilmesi zorunludur. Bu belgele rde eksiklik halinde KHKY'nin I 2. maddesinin 3. fıkrası gereği marka sahibine eksik evrakın tamamlanması için iki aylık süre tanınır. Söz konusu süre içinde eksikli klerin giderilmemesi halinde, sicil­ de değişiklik yapılmaz. Tescil ve ilan, yaratıcı değil, bildirici tesire haizdir. Bununla birlikte, üçüncü kişilerin, sicildeki yolsuz tescile güvenerek iyiniyetle hak iktisabında bulunmaları­ nın önüne geçmek için yeni marka sahibinin devri tescil ettirmesi menfaati gereği­ dir. Türk Medeni Kanunu'nun 7. maddesi anlamında resmi mahiyette olan marka sicili, kamu itimadına mazhardır ve sicilde malik olarak gözüken kimse markanın sahibi sayılır. Her ne kadar 556 sayılı KHK'de markanın hükümsüzlüğü davasının kimlere karşı açılabile ceği konusunda açık bir hüküm bulunmamakta ve yazılı devir söz­ leşmesinin tasarrufı bir işlem olması nedeniyle marka hakkı devredenin malvarlı­ ğından çıkmakta ise de, KHK'nin yukarıya aynen alınan 16. maddesindeki düzen­ leme itibariyle hükümsüzlük davasının sicilde marka hakkı sahibine ya da onun hukuki haletlerine karşı açılacağı tartışmasızdır. Nitekim 556 sayılı KHK ile eş zamanlı olarak yürürlüğe giren Endüstriyel Ta­ sarımların Korunması Hakkındaki 554 sayılı Kanun Hükmünde Kararname 'nin 44/son fıkrasında ve Patent Haklarının Korunması Hakkındaki 551 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 130/son fıkrasında da, sınai mülkiyet belgelerinin hü­ kümsüzlüğü davasının, davanın açıldığı anda sicilde hak sahibi olarak kayıtlı kişi aleyhine açılacağı açıkça düzenlenmiştir. Madde 148-Hukuki işlemler 2963 Tüm bu düzenlemeler birlikte gözetildiğinde; üçüncü kişilerin dava açarken husumeti sicilde hak sahibi olarak kayıtlı bulunan kişiye yönelteceğinin kabulü gerekir. Sicilde hak sahibi olarak kayı tlı kişilerin başkaları ile yaptıkları devir söz­ leşmelerinden kaynaklanan mülkiyet değişikliği sicile yansırnaclıkça sadece sözleş­ menin tarafları yönünden bağlayıcı olup, üçüncü kişilerin hukukunu etkilemeyecek­ tir. Somut uyuşmazlıkta da, eldeki hükümsüzlük davasına konu 1998/10742 sayılı "K. W. P. SAFARİ" markası, davanın açıldığı 03.03.2006 tarihinden önce 09.09.2005 tarihli yazılı devir sözleşmesiyle marka hakkı sahibi olan davalı K. W. P. tarafından, dava dışı K. W. P. Sons Ltd.'ne devredilmiştir. Bu devrin marka sici­ line kaydı için Türk Patent Enstirusüne (TPE)'ne başvurolmuşsa da, devreden dava­ lı şirket adına tescilli başka bir markanın varlığından dolayı 556 sayılı KHK'nin 16/5. fıkrası uyarınca TPE'ce sicile kaydedilmemiş; ancak belirtilen eksiklik ta­ mamlanınca -ki dava tarihinden sonra-22.03.2006 tarihinde devralan K. W. P. SONS Ltd. adına marka siciline kayıt gerçekleşmiştir. Daha açık ifadeyle, hükümsüzlüğü istenen marka 09.09.2005 tarihinde devre konu olmuş ancak bu devir sicile kaydedilmediğirıden eldeki hükümsüzlük davası sicilde kayıtlı marka hakkı sahibi hasım gösterilerek 03.03.2006 tarihinde açılmıştır. Dava tarihi itibariyle davacının sicilde kayıtlı marka hakkı sahibine husumet yö­ neltmiş olması o tarihteki kayıt durumu itibariyle doğrudur. Ne var ki, yargılama sürerken devrin sicile kaydı
sözleşmesiyle marka hakkı sahibi olan davalı K. W. P. tarafından, dava dışı K. W. P. Sons Ltd.'ne devredilmiştir. Bu devrin marka sici­ line kaydı için Türk Patent Enstirusüne (TPE)'ne başvurolmuşsa da, devreden dava­ lı şirket adına tescilli başka bir markanın varlığından dolayı 556 sayılı KHK'nin 16/5. fıkrası uyarınca TPE'ce sicile kaydedilmemiş; ancak belirtilen eksiklik ta­ mamlanınca -ki dava tarihinden sonra-22.03.2006 tarihinde devralan K. W. P. SONS Ltd. adına marka siciline kayıt gerçekleşmiştir. Daha açık ifadeyle, hükümsüzlüğü istenen marka 09.09.2005 tarihinde devre konu olmuş ancak bu devir sicile kaydedilmediğirıden eldeki hükümsüzlük davası sicilde kayıtlı marka hakkı sahibi hasım gösterilerek 03.03.2006 tarihinde açılmıştır. Dava tarihi itibariyle davacının sicilde kayıtlı marka hakkı sahibine husumet yö­ neltmiş olması o tarihteki kayıt durumu itibariyle doğrudur. Ne var ki, yargılama sürerken devrin sicile kaydı 22.03.2006 tarihinde gerçek­ leşmiş; sicil kaydına göre markanın yeni kayıt maliki devralan dava dışı şirket ol­ muştur. Hal böyle olunca, dava tarihindeki mülkiyet durumu yargılama aşamasında de­ ğişmekle, davasını doğru hasma yöneltmiş olan davacının davanın devamı sırasında gerçekleşen bu mülkiyet -dolayısıyla da hasım-değişikliği karşısındaki durumunun ne olacağının ortaya konulması gerekir. Hemen belirtmelidir ki, bir dava açıldıktan sonra (dava devam ederken), dava konusu olan mal veya hakkın (müddea bihin) bir başkasına (üçüncü kişiye) devre­ dilmesi mümkündür. Dava konusu yapılmış olan mal veya hakkın başkasına devredilmesi ile, o mal veya hakka bağlı olan dava hakkı da birlikte devredilmiş sayılır. Taraflardan birinin, dava sırasında müddeabihi başkasına devretmesi halinde, artık müddeabih üzerirıe bir tasarruf yetkisi kalmaz. Öteki deyişle, müddeabihi devreden tarafın, artık o davada taraf sıfatı kalmaz. Bu nedenle, müddeab ihi başkasına devretmjş olan tarafın, o davaya taraf sıfatı ile devam etmesine veya kendisine karşı o davaya, devam edilmesine de imkan yoktur. Dava devam ederken, taraflardan birirıin müddeabihi (dava konusu olan mal veya hakkı) bir başkasına temlik etmesi halirıde davaya kim tarafından veya kime karşı nasıl devam edileceği, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK)' nun 1 86. maddesinde düzenlenmiş; anılan maddede aynen; 2964 Yasaman "Dava ikame edildikten sonra iki taraftan biri müddeabihi alıara temlik ederse diğer taraf muhayyerdir. Dilerse temlik eden taraf ile olan davasından sarfınazar ederek müddeahibe temlik eden kimseye karşı dava eder. Bu suretle davayı kazanır­ sa mahkumunaleyh, müddeab ihi kendisine temlik eden kimse ile beraber masarifi muhakemeyi kefaleti müteselsile ile verrneğe mahkfım olur. Dilerse davasını müddeab ihi alıara temlik eden taraf hakkında zarar ve ziyan davasına tebdil eder." düzenlemesine yer verilmiştir. Maddede geçen müddeabih, dava konusu yapılmış olan hak, yani dava ile elde edilmek istenen sonuçtur. Görülmekte olan davada ise müddeab ihi, dava konusu edilen marka oluşturmaktadır. HUMK' nın 186. maddesi hükmü müddeab ihin dava sırasında el değiştirdiği bütün hallerde uygulanır. Bu madde gereğince, dava açıldıktan sonra iki taraftan biri müddeabihi bir başkasına temlik ederse, diğer taraf, dilerse, temlik eden ile olan davasından vazgeçerek, davayı müddeabihi devralmış olan üçüncü kişiye teşmil eder; dilerse, müddeabihi başkasına temlik etmiş olan tarafla arasındaki davayı, zarar ve ziyan (tazminat) davasına çevirebilir. Görmekte olduğu davada taraflardan birinin müddeabihi bir başkasına temlik ettiğini öğrenen mahkemenin de, bu hali kendiliğinden gözeterek, seçimlik hakkına binaen davacıdan talebini sorması ve davacının vereceği cevaba göre muamele yapılması gerekir. Davacının bu konudaki isteği tespit edildikten sonra, davaya ya yeni malike karşı ayın davası olarak devam edilecek veyahut da eski malik olan davalı hakkındaki davaya zarar ve ziyan (tazminat) davası olarak devam olunacak­ tır. Anılan madde hükmü, dava açı lmasından bu dava hakkında verilen hükmün kesinleşmesine kadarki dönem içinde müddeabih irı başkasına temlik edilmiş olması hallerinde uygulanır. Buna karşılık, bir dava hakkında verilen hüküm kesinleştikten sonra, o dava konusu mal veya hakkın başkasına devredilmiş olması halinde HUMK' nın 186. maddesi hükmü uygulanmaz. Kanun, "Müddeabihi temellük eden kimseye karşı dava eder" deyimini kullan­ dığından, burada, davacının müddeab ihi devralmış olan üçüncü kişiye karşı yeni bir dava açması gerektiği düşünüle bilir. Fakat burada davacıyı yeni bir dava açma zo­ runda bırakmak, usul ekonomisine ve menfaatler dengesirıe aykırı düşer. Bu neden­ le, davacının, müddeabihi devralmış olan üçüncü kişiye karşı yeni bir dava açması­ na gerek yoktur; davacının, davayı üçüncü kişiye teşmil ettiğini bildirmesi üzerine, mahkeme (davacı ile üçüncü kişi arasında) davaya kaldığı yerden devam eder. Davalının dava sırasında müddeab ihi bir başkasına devretmesi üzerine, aynı davaya müddeabihi devralan üçüncü kişiye karşı devam edilmesini isteyen davacı­ nın, bu isteğini mahkemeye açıkça bildirmesi, başka bir deyimle davayı üçüncü kişiye teşmil etmesi gerekir. Bu talep üzerine, üçüncü kişi davada taraf (dav alı) durumuna girer (eski davalının yerini alır). Madde 148- Hukuki işlemler 2965 Davacının müddeabihi dava sırasında devralan üçüncü kişiye karşı davaya ayın davası olarak devam edilmesini istemesi üzerine, davaya davacı ile üçüncü kişi arasında devam edilir. Yani bu halde, davanın tarafları davacı ile müddeabihi dava sırasında devr almış olan üçüncü kişidir. Eski davalı, artık davada taraf değildir; zira eski davalının davada taraf sıfatı kalmamıştır. Davacı ile yeni davalı arasında görü­ len bu dava, yeni bir dava olmayıp, davacı ile müddeabihi temlik etmiş olan eski davalı arasındaki davanın bir devamıdır (Prof. Dr. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, s.3802-3836). Bu genel açıklamalar ışığında somut olay ele alındığında: "Safari" markası 18.8.1994 tarihinde TPE'de, davacı P. Sanayi ve Ticaret A.Ş. adına tescil edilmiş, 18.8.2004 tarihinde 1 O yıl süre ile belge yenilenmi ştir. "Tata Safari" markası ise, 6.8.1998 tarihinde 10 yıl süre ile K. W. P. adına tescil edilmiş, 9.9.2005 tarihli marka devir sözleşmesi ile K. W. P. Sons Ltd Şti'ye devir edilmiştir. Eldeki dava markanın hükümsüzlüğü talebi ile 03.03.2006 tarihinde davalı K. W. P. 'ye karşı açıldıktan sonra yargılama devam ederken, 22.3 .2006 tarihinde "Tata Safari" markası üzerindeki tüm hak ve yetkilerin K. W. P. Sons Ltd. Şti.ne devir edildiği marka siciline şerh ve ilan edilmiş tir. Dava, doğru hasma yani sicile göre kayıt maliki olan K. W. P.'ye karşı usulün­ ce açılmış; yargılama devam ederken marka devrinden kaynaklanan mülkiyet deği­ şikliğinin tescili sonucu hüküınsüzlüğü istenen marka bu kez K. W. P. Sons Ltd. Şti adına tescil edilmiştir. Yerel Mahkemece, davacıya 186. maddede yer alan seçimlik hakkı hatırlatıl­ mış; davacı taraf da 02.05.2006 tarihli dilekçe ile markayı devir alan şirkete karşı davaya devam etmek istediğini, dava dilekçesinin bu şirkete tebliğ edilmesini belir­ terek seçimlik hakkını ayın olarak kullanmak istemiştir. Davacının bu açık talebi karşısında, davasını, markanın eski malikine karşı tazıninat davası olarak sürdürme­ dİğİ, yeni malike karşı ayın talebinde bulunduğu belirgindir. Davacının görülmekte olan davada HUMK'nın
tüm hak ve yetkilerin K. W. P. Sons Ltd. Şti.ne devir edildiği marka siciline şerh ve ilan edilmiş tir. Dava, doğru hasma yani sicile göre kayıt maliki olan K. W. P.'ye karşı usulün­ ce açılmış; yargılama devam ederken marka devrinden kaynaklanan mülkiyet deği­ şikliğinin tescili sonucu hüküınsüzlüğü istenen marka bu kez K. W. P. Sons Ltd. Şti adına tescil edilmiştir. Yerel Mahkemece, davacıya 186. maddede yer alan seçimlik hakkı hatırlatıl­ mış; davacı taraf da 02.05.2006 tarihli dilekçe ile markayı devir alan şirkete karşı davaya devam etmek istediğini, dava dilekçesinin bu şirkete tebliğ edilmesini belir­ terek seçimlik hakkını ayın olarak kullanmak istemiştir. Davacının bu açık talebi karşısında, davasını, markanın eski malikine karşı tazıninat davası olarak sürdürme­ dİğİ, yeni malike karşı ayın talebinde bulunduğu belirgindir. Davacının görülmekte olan davada HUMK'nın 186. maddesindeki seçimlik hakkını açıklanan şekilde kullanmış olmasında bir usulsüzlük bulunmamaktadır. Davacı, seçimlik hakkını markanın yeni malikine karşı davanın devam edilme­ si yönünde kullandıktan sonra, İstanbul 2. Fikri Sinai Haklar Mahkem esi'nin 2006/218 E. sayılı dosyası ile de yeni malik K. W. P. Sons Ltd. Şti.ye karşı marka­ nın hükümsüzlüğü talebi ile aynı nitelikte ayrı bir dava açmış ise de bu davanın açılmış olması, davacının eldeki davada seçimlik hakkını kullanmasına engel olma­ yacağı gibi, bu kapsaında kazandığı haklarını da hertaraf etmeyecektir. Öte yandan, davacının ayrıca bir dava açması, eldeki davadaki usul hükümleri­ ni sonuçsuz bırakmayacağı gibi, açılan sonraki davada davaimm ileri sürebileceği itirazlara da bir engel bulunmamaktadır. Daha açık ifadeyle, her iki davada da usul hükümleri aynen uygulanır ve çö­ zümlenmesi gereken sorunlar, her iki davada ve kendi içinde olmak üzere ayrı ayrı gözetilerek, çözümlenir. 2966 Yasaman Dolayısıyla, mahkemece eldeki dava görülmekte iken açılan aynı mahiyetteki ikinci davanın varlığı gerekçe gösterilerek, davacının eldeki davaya devam etme hakkının kalmadığının kabulü ile sonuca varı lmış olması doğru değildir. O halde, mahkemece yapılacak iş; yargılama aşamasında marka sahipliği tescil olunan ve davacı tarafından kullanılan seçimlik hak ile dava kendisine yöneltilmek­ le hasım durumuna gelen K. W. P. Sons Ltd. Şti.ye dava dilekçesinin tebliği ile davaya bu davalıya karşı devam edilmesi, taraf delilleri toplanarak, işin esasının incelenmesi olmalıdır. Mahkemece, aynı hususlara işaret eden Özel Daire bozma ilamına uyulması gerekirken, açıklanan maddi olgular ve yasal düzenlemeler göz ardı edilerek dava­ nın husumetten reddine ilişkin önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenlerle direnme kararı bozulmalıdır. S. "R RUMELi" Kararı Özet Marka devrinin tescil ve ilanı kurucu değil, bildirici etkiye sahiptir. Türk Medeni Kanunu'nun 7. maddesi anlamında resmi mahiyette olan marka sicili, kamuya güven ilkesinin geçerli olduğu sicillerden­ dir. Kamuya güven ilkesinin bir sonucu olarak, mülkiyet değişikliği sicile yansımadıkça sadece sözleşmenin tarafları yönünden bağlayıcı olup, üçüncü kişileri etkileme yecektir. Yargıtay ll. HD. 2015/6722 E. 2016/2160 K. 29.02.2016 tarihli. - Rumeli Davacı vekili, dava dilekçesinde davalı adına tescilli " " ibareli 2000/12804 no.lu markanın 42. sınıftaki "tıbbi hizmetler: sağlık bakım hizmetleri, tıbbi yardım hizmetleri, hastane hizmetleri" için kullanılm adığını, markanın 556 sayılı KHK'nın 14. maddesi gereğince iptalini ve terkinini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, ... 'nin şirkete el koyması ve Sulh Ceza Mahkemesince tedbir ko­ nulması nedeniyle markanın belirtilen nedenlerle fiilen kullanılamadığını, bunun da yasanın öngördüğü anlamda haklı kullanmama nedeni sayıldığını, aynı marka için açılan markanın iptali davasının ... FSHH Mahkemesi'nce reddedildiğini, markanın ... tarafından 22/04/2013 tarihinde ... adlı kişiye satıldığını savunarak, davanın red­ dini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre, davanın 03/05/2013 tarihinde açıldığı, bu tarihten geriye doğru 5 yıllık süre içinde markanın tescil kapsamındaki ürün ve hizmetler de kullanıldığının davalı tarafça kanıtlanama dığı, ayrıca yönetimin ... 'de olduğu dönemde markanın fiilen kullanıl­ masını engelleyici yasal bir durumun bulunmadığı bu nedenle şirketin ... yönetimine geçmesinin 556 sayılı KHK'nın 14. maddesinde belirtilen "haklı nedenle Madde 148-Hukuki işlemler 2967 kullanmama" kapsamında kalmadığı gerekçesiyle, belirtilen sınıflar için markanın hükümsüzlüğüne karar verilmiştir. Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. 1-Dava, markanın 556 sayılı KHK'nın 14. maddesine dayalı olarak kullanma­ ma sebebiyle iptali istemine ilişkin olup, somut olayda, davacı tarafından 42. sınıf- - Rumeli taki bir kısım hizmetler yönünden hükümsüzlüğü istenen " " markası, dava lı şirkete ... tarafından el konulması sonrasında ... Il. Tahsilat Dairesi tarafından 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanun hükümleri kapsa­ mında davadan önce 22.04.20 13 tarihinde ... 'a devredilmiş ve bu devir işleminin yargılama sırasında Türk Patent Enstitüsü tarafından tescil edildiği anlaşılmıştır. Dava, devir olunan .. .'a ihbar olunmuş ve mahkemece davanın kabulüne karar ve­ rilmiştir. Dava konusunun devri halinde davaya olduğu gibi devam edilmesi imkanı yok­ tur. Zira mahkeme hükmü devreden aleyhine verilmiş olsa bile, kesinleşecek hüküm devralan aleyhine kesin hüküm teşkil edecektir. Bu nedenle husumetin doğru dava­ lıya yöneltilip yöneltilmediğinin belirlenmesi bakımından dava konusu üzerindeki mülkiyet değişikliğinin üçüncü kişiler yönünden devir tarihinde mi yoksa sicile tescil tarihinde mi hüküm ifade edeceği üzerinde durmak gerekir. Marka devri, 40/94 sayılı Avrupa Birliği Marka Tüzüğü'nün 17. maddesine uy­ gun olarak düzenlenen 556 sayılı Markalann Korunması Hakkında Kanun Hük­ münde Kararname 'nin I 6. maddesinde düzenlemektedir. Markanın devri başlıklı madde hükmü uyarınca, "Marka, tescil edildiğini mal veya hizmetlerin tümü veya bir kısmı için devredilebilir .... Bir markanın devri, mahkeme kararının sonucu olan devir hariç, yazılı olarak yapılır ve devir sözleşmesi taraflarca irnzalanır. Aksine sözleşmeler hükümsüzdür. .... devir, taraflardan birinin talebi üzerine, sicile kayıt edilir ve yayınlanır. Devir, sicile kayıt edilmediği sürece, taraflar markanın tescilin­ den doğan yetkileri iyi niyetli üçüncü kişilere karşı ileri süremez." Bu açık düzenleme de göstermektedir ki, markanın devri, bir tasarrufı işlem olup; mahiyeti itibariyle bir hakkın yani alacağın temlikinin sonuçlarını doğurur. Marka devrinin yazılı olması geçerlilik koşuludur. Devir sicile kayıt edilmediği sürece, taraflar markanın tescilinden doğan yetkileri iyi niyetli üçüncü kişilere karşı ileri süremezler. Marka devrinin tescil ve ilanı, kurucu değil, bildirici etkiye sahiptir. Türk Me­ deni Kanu nu'nun 7. maddesi anlamında resmi mahiyette olan marka sicili, kamuya güven ilkesinin geçerli olduğu sicillerdendir. Kamuya güven ilkesinin bir sonucu olarak, mülkiyet değişikliği sicile yansırnaclıkça sadece sözleşmenin taraflan yö­ nünden bağlayıcı olup, üçüncü kişileri etkilemeyecektir. 556 sayılı KHK'de markanın hükümsüzlüğü davasının kimlere karşı açılabile­ ceği konusunda açık bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak yazılı devir sözleşmesinin 2968 Yasaman bir tasarruf işlem olması nedeniyle marka hakkı devredenin malvarlığından çıkmak­ ta ise de, KHK'nın yukarıda belirtilen 16/son maddesine yönelik açıklamalar çerçe­ vesinde hükümsüzlük davasının sicilde marka hakkı sahibine ya da onun hukuki halefierine karşı açılacağı açıktır. Ayrıca Endüstriyel Tasarımların
geçerlilik koşuludur. Devir sicile kayıt edilmediği sürece, taraflar markanın tescilinden doğan yetkileri iyi niyetli üçüncü kişilere karşı ileri süremezler. Marka devrinin tescil ve ilanı, kurucu değil, bildirici etkiye sahiptir. Türk Me­ deni Kanu nu'nun 7. maddesi anlamında resmi mahiyette olan marka sicili, kamuya güven ilkesinin geçerli olduğu sicillerdendir. Kamuya güven ilkesinin bir sonucu olarak, mülkiyet değişikliği sicile yansırnaclıkça sadece sözleşmenin taraflan yö­ nünden bağlayıcı olup, üçüncü kişileri etkilemeyecektir. 556 sayılı KHK'de markanın hükümsüzlüğü davasının kimlere karşı açılabile­ ceği konusunda açık bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak yazılı devir sözleşmesinin 2968 Yasaman bir tasarruf işlem olması nedeniyle marka hakkı devredenin malvarlığından çıkmak­ ta ise de, KHK'nın yukarıda belirtilen 16/son maddesine yönelik açıklamalar çerçe­ vesinde hükümsüzlük davasının sicilde marka hakkı sahibine ya da onun hukuki halefierine karşı açılacağı açıktır. Ayrıca Endüstriyel Tasarımların Korunması Hak­ kındaki 554 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 44/son fıkrasında ve Patent Haklarının Korunması Hakkındaki 551 sayılı Kanun Hükmünde Kararname 'nin 1 30/son fıkrasında da, sınai mülkiyet belgelerinin hükümsüzlüğü davasının, davanın açıldığı anda sicilde hak sahibi olarak kayıtlı kişi aleyhine açılacağı açıkça düzen­ lenmiştir. Somut uyuşmazlıkta, dava konusu, dava tarihinden önce 22.04.20 13 tarihinde devredilmiş, devir işleminin tescilinin hangi tarihte gerçekleştiği ise mahkemeye bildirilmemiştir ... .'nin dava konusu marka üzerindeki tedbir ve haciz işlemlerinin kaldırılmasını ve markanın devralan adına tescilini 07.05.20 13 tarihli yazı ile iste­ diği bu haliyle tescil işleminin davadan sonraki bir tarihte yapıldığı, dava tarihinde sicilde malik olarak ... nin göründüğü davanın doğru hasma açıldığı anlaşılm aktadır. Ancak daha önce belirtildiği gibi, yargılama sırasında, taraflardan birinin dava ko­ nusu olan şeyi veya hakkı bir başkasına temlik etmesi halinde davanın taraflarında ve konusunda değişiklik olmaksızın aynı davaya olduğu gibi devam edilmeyeceğin­ den taraflardan birinin dava konusunu bir başkasına temlik ettiğini öğrenen mah­ kemenin bu hali kendiliğin den gözeterek, 6100 sayılı HMK'nın I 25. maddesindeki seçimlik hakkını davacıya hatırlatması gerekir. HMK'nın 125/1. maddesi gereğince, dava açıldıktan sonra davalı dava konusunu üçüncü bir kişiye devrederse davacı dilerse devreden ile olan davasından vazgeçip, dava konusunu devralan kimseye karşı davaya devam edebileceği gibi, dilerse davasını dava konusunu devreden taraf hakkında tazminat davasına dönüştürebilir. Bu itibarla mahkemece davalının dava konusu markayı yargılama sırasında .. .'a devrettiği gözetilerek, 6100 sayılı yasanın 125/1. maddesinde yer alan seçimlik hakların hatırlatılınası gerekirken, sanki devir işlemi yokmuş gibi davacıya seçimlik hakları kullandırılmaksızın karar verilmesi doğru olmamış, bu husus bozmayı ge­ rektirmiştir. 2-Bozma sebep ve şekline göre davalı vekilinin temyiz itirazlarının incelenme­ sine bu aşamada gerek görülmemiştir. 6. "BLACKWOOD" Kararı Özet 556 sayılı KHK'nın 16/son fıkrası (SMK m.l48/5) uyarınca, "Devir, sicile kayıt edilmediği sürece, taraflar markanın tescilinden doğan yetkileri iyi niyetli üçüncü kişilere karşı ileri süremez." Dairemizin 18.01.2011 tarih ve 2010/3094 E. -2011/63 K. sayılı Hammda da ifade edildiği üzere, noter sözleşmesine göre markanın davacıya devri her ne kadar davaimm haciz tarihinden önce ise de, söz kon usu devir Madde 148-Hukuki işlemler marka siciline kayıt ve tescil edilmediğinden takip alacaklı davaimm haklarını etkilemeyecektir. Yargıtay ll. HD. 2017/2277 E. 201817411 K. 27.11.2018 tarihli. 2969 Davacı vekili, Vergi Dairesinin başka bir şirkete ait vergi borcu nedeniyle mü­ vekkil şirkete ait markalar üzerine haciz koyduğunu, müvekkil şirketin ... Sigara ve Tütüncülük Sanayi ve Ticaret A.Ş. (" ... ") adına Türk Patent Enstitüsünde "Biackwood", "Darkwood" ve "Buket İnşaat" ibaraleri ile kayıtlı olan markaları 25/06/2013 tarihinde devr aldığını, müvekkil şirketin bu markaların mülkiyetini kazanmış durumda olduğunu, ... Vergi Dairesinin markaların eski sahibi ... vergi borcu için ... nezdinde 2006/58801, 2006/58802, 2007/51596 olarak tescil numarası kayıtlı "Blackwood", "Darkwood" ve "Buket İnşaat" markaları üzerine haciz kaydı konulduğunu, müvekkil şirketçe bu haczin kaldırılmasının talep edildiğini, ancak idarece istihkak iddialarının reddedildiğini ileri sürerek, markalar üzerindeki haciz­ Ierin kaldırılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, marka devir sözleşmelerinin Türk Patent Enstitüsü nezdinde marka devir işleminin tescil kütüğüne kaydı ile resmiyet kazandığını, olayda marka devri resmiyet kazanmadığından müvekkil idarenin yapmış olduğu işlernde hukuka aykırılık bulunmadığını, ayrıca açılan davanın idari bir işlemin ortadan kaldırılması niteliğinde olduğundan bu davanın idari yargıda açılması gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece, uyulan bozma ilaını ve tüm dosya kapsamına göre, ... Vergi Dai­ resi Başkanlığı Uray Vergi Dairesi Müdürlüğünün 09/12/2013 tarih ve 2013/261 esas sayılı yazısı üzerine 30/12/2013 tarihinde ... Sigara ve Tütüncülük Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi adına 2006 58801 sayılı "Blackwood" ibareli, 2006 58802 sayılı "Darkwood" ibareli, 2007 51596 sayılı "Buket İnşaat+şekil" ibareli markalara haciz işlemi uyguland ığı, davacı .... şirketinin bu markaları .... Noterliğinin 25/06/2013 tarih ... yevmiye numaralı marka devir sözleşmesi ile devraldığı, davacı şirketin marka devir sözleşmesi ile markaların mülkiyetini kazanmış olduğu, marka­ ların davacı şirketin mülkiyetinde olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar ve­ rilmiştir. Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. Dava, ... nezdinde tescilli markalann sicil kaydına işlenen haciz şerhlerinin kaldırılması istemine ilişkindir. Davacı vekili, sicil kayıtlarına haciz şerhi işlenen markaların dava dışı ... şirketinden .... Noterliğinin 25/06/20 13 tarih ... yevmiye numaralı marka devir sözleşmesi ile devralındığını, devrio sicile işlenmediğini, fakat mülkiyetinin müvekkiline geçtiğini ileri sürerek devreden şirketin borçları nedeniyle 30/12/2013 tarihinde markaların sicil kaydına işlenen haciz şerhinin kal­ dırılmasını istemiştir. Mahkemece, yukarıda yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmiştir. Ancak, 556 sayılı KHK'nın 16/son fıkrası uyarınca, "Devir, sicile kayıt edilmediği sürece, taraflar markanın tescilinden doğan yetkileri iyi niyetli üçüncü kişilere karşı ileri süremez." Dairemizin 18.01.2011 tarih ve 2010/3094 E.- 2970 Yasaman 2011/63 K. sayılı ilaınında da ifade edildiği üzere, noter sözleşmesine göre marka­ nın davacıya devri her ne kadar davalının haciz tarihinden önce ise de söz konusu devir marka siciline kayıt ve tescil edilmediğinden takip alacaklı davalının haklarını etkilemeyecektir (21. H.D. 06.10.2013 T. 6142/7467 sayılı karar). Mahkemece, anılan madde hükmü koşulları değerlendiri lmeksizin alacaklı idarenin KHK'nın 19. maddesi uyarınca gerçekleştirmiş olduğu haczin kaldırılmasına karar verilmesi doğru görülmemiş, hükmün açıklanan nedenlerle davalı yararına bozulmasına karar vermek gerektirmiştir. 7. "MEYSU" Kararı Özet Marka eşya niteliğini taşımadığından, zilyetliğe konu olmaz. Bu ne­ denle malıcuz markanın devrinde, İİK m.86 uygulan maz. Malıcuz marka, hacizle yüklü olarak devredilir. Yargıtay ll. HD. 1999/8623 E. 2000/2232 K. 09.03.2000 tarihli. Davacı vekili, dava dışı M. A.Ş. 'nin sahibi bulunduğu 1 O adet marka haklarını müvekkiline devrettiği halde, müvekkili tarafından yapılan tescil başvurusunun davalı TPE tarafından haksız olarak reddedildiğini ileri sürerek, markaların davacı adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı TPE vekili cevabında, markalar üzerinde farklı İcra takipleri ve haciz şerhleri bulunduğunu, menkul hükmünde olan markalar ile ilgili iİK'nın 86. madde­
Mahkemece, anılan madde hükmü koşulları değerlendiri lmeksizin alacaklı idarenin KHK'nın 19. maddesi uyarınca gerçekleştirmiş olduğu haczin kaldırılmasına karar verilmesi doğru görülmemiş, hükmün açıklanan nedenlerle davalı yararına bozulmasına karar vermek gerektirmiştir. 7. "MEYSU" Kararı Özet Marka eşya niteliğini taşımadığından, zilyetliğe konu olmaz. Bu ne­ denle malıcuz markanın devrinde, İİK m.86 uygulan maz. Malıcuz marka, hacizle yüklü olarak devredilir. Yargıtay ll. HD. 1999/8623 E. 2000/2232 K. 09.03.2000 tarihli. Davacı vekili, dava dışı M. A.Ş. 'nin sahibi bulunduğu 1 O adet marka haklarını müvekkiline devrettiği halde, müvekkili tarafından yapılan tescil başvurusunun davalı TPE tarafından haksız olarak reddedildiğini ileri sürerek, markaların davacı adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı TPE vekili cevabında, markalar üzerinde farklı İcra takipleri ve haciz şerhleri bulunduğunu, menkul hükmünde olan markalar ile ilgili iİK'nın 86. madde­ si gereğince ret talebinin yerinde olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia ve savunmaya, toplanan deliliere nazaran, MK'nın 686 ve 796. maddeleri ile 556 sayılı KHK'nin 15. maddeleri birlikte değerlend irildiğinde marka hakkının menkul niteliğinde olup, iİK'nın 86/1. maddesi hükmü gereğince, alacaklının ve icra memurunun müsaadesi alınmaksızın malıcuz mallarda tasarruf edilemeyeceği, bu itibarla hacizli markaların tescil başvurusunun reddinde isabet­ sizlik bulunmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir. Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere davadaki uyuşmazlığın odak noktası üzerine haciz işlemi uygulanmış markanın devir sebebi ile devir alan kimse adına tescili için haciz alacaklıların bu devre muvafaka tierinin aranıp aranmayacağı hususunu oluşturmaktadır. Dosya kapsamından, dava dışı M. A.Ş. tarafından dava konusu markaların no­ ter tasdikli sözleşme ile davacıya devir edildiği, bu devir sözleşmesine dayanılarak davacı tarafından bu markaların adiarına tescili için davalı TPE'ye başvurulduğu, davalı tarafından marka sicilieri üzerinde çeşitli İcra daireleri aracılığı ile haciz şerhi koydumlduğu bu durumda iİK'nın 86. maddesi hükmü uyarınca alacaklının muva­ fakatİ ve İcra müdürleri nin müsaadesi olmadan marka devrinin yapılamayacağı gerekçesiyle davacı talebinin reddine karar verildiği anlaşılmaktadır. Madde 148-Hukuki işlemler 2971 Bu durumda uyuşmaz lığın çözümü iİK'nın 86. maddesinin markalar hakkında da uygulanıp, uygulanmayacağı noktasında toplanmaktadır. Öncelikle, belirtmek gerekir ki, marka ve ayırt edici ad ve işaretler maddi bir varlığa sahip bulunmamaktadır. Bu nedenle yani bir eşya niteliğini haiz olmadığın­ dan zilyetliğe de konu olamazlar. (Bkz. Prof. Dr. Ü. Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hu­ kuku, İst. 1999 sh. 68., Prof. Dr. S. Arkan, Marka Hukuku, Arık. 1997 sh. 1 vd.) Bunun sonucu olarak da üzerinde zilyetlik oluşturulabilen menkullerden sayılması da mümkün değildir. O halde, ilk bakışta belirlenebileceği gibi menkul mallarla sınırlı iİK'nın 86. maddesi markalar bakımından uygulama alanı bulamaz. Nitekim kanun koyucu da bu amaçla 556 sayılı KHK'nin 19. maddesinde markaların haczini özel olarak düzenlemiş ve iİK'nın haciz yolu ile takipteki 86. maddesine yollama yapmadan, markaların işletmeden bağımsız olarak haczedilebileceği ve haczin sicile kayıt ve keyfiyetin yayınlanacağını öngörmüştür. Yasa koyucunun bu düzenleme ile yetinmesi çok doğaldır. Zira, menkul mallarla ilgili iİK'nın 86/1. maddesinin getir­ diği tasarruf yetkisini sınırlama, o menkul malın zilyet değiştirmesi halinde alacak­ lının bundan zarar görmesini önlemeye yöneliktir. Sicile kayıtlı ve devir işlemleri de ancak sicil üzerinden oluşabilecek marka hakkı bakımından bu sınıriandırmaya gerek yoktur. Haczin sicile şerhi ile o markayı devir alacak kişilerin bu yükümlü­ lükle marka hakkını üzerlerine aldıklarının kabulü gerekir. Bu durumda da haciz alacakların devir işleminden, devir alan kimse bakımından da onu bağlayacak diğer bir deyişle haciz prosedürü işlemeye devam edecektir. 556 sayılı KHK'nin tescil ret sebeplerini sayan 7 ve 8. maddelerinde de bu yönde bir hüküm bulunmadığına göre, mahkemece davanın kabulüne karar verilme­ si gerekirken, yukarıda değinilen hususları dikkate almayan gerekçelerle davanın reddine karar verilmiş olması isabetsiz görülmüş ve kararın davacı yararına bozul­ ması gerekmiştir. 8. "YALOVANIN GECELERi" Kararı Özet Marka hakkı, sahibine inhisari yetkiler veren ve gayri maddi bir nite­ lik arz eden sınai mülkiyet hakkıdır. Marka sicilinde kayıtlı markala­ rın, nitelikleri itibarıyla mülkiyetlerinin devri de taşınır ve taşınınaz­ lardan farklı olarak, özel bir düzenleme ile farklı bir geçerlilik koşu­ luna bağlanmıştır. Bunun sonucu olarak, satış ise satış, bağış ise bağış sözleşmesinin yazılı olarak düzenlen mesi sonucunda marka hakkının devri gerçekleşebilecektir. Eğer bu konuda yanlar arasında bir danı­ şıklık varsa, gerçekte bağış yapıldığı halde görünürde geçerli olarak yazılı devir sözleşmesi ile satış gibi gösterilmişse, gerçek iradelerin ya­ zılı olarak düzenlenen senette birleşmemiş olması nedeniyle marka hakkına ilişkin mülkiyet de devralan alıcıya geçmeyecektir. Yargıtay ll. HD. 2015/9675 E. 2016/4394 K. 20.04.2016 tarihli. 2972 Yasaman Davacılar vekili, müvekkillerinin ve davalının babalan olan muris .. .'ın "Yalovanın Geceleri" isimli markayı davalıya muvazaalı olarak devrettiğini ileri sürerek, davalının marka üzerindeki kaydının iptali ile veraset ilaınındaki hisseleri oranında davacılar adına tesciline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, dava konusu markanın noter sözleşmesi ile davalıya devredildiği, sözleşmedeki amacın markanın devri olduğu, hukuki işlemin satış mı yoksa bağış mı olduğunun bir öneminin bulunmadığı, tarafların sadece yapılan hukuki işlemin şeklen geçerliliği üzerinde durabileceği, marka devri sözleşmesinin tüm yasal un­ surları taşıdığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir. Kararı davacılar vekili temyiz etmiştir. Dava, muvazaa iddiasına dayalı marka devri sözleşmesinin iptali istemine iliş­ kin olup, mahkemece yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmiştir. İrade ve beyan arasında bilerek yaratılan uyumsuzluk şeklinde tanımlanan mu­ vazaa, dava tarihi itibariyle yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 18. maddesinde düzenlenmiş ve anılan maddede, "bir akdin şekil ve şartlarını tayinde, iki tarafın gerek sehven, gerek akitteki hakiki maksatlarını gizlemek için kullandık­ ları tabiriere ve isimlere bakılmayarak, onların hakiki ve müşterek maksatlarını aramak lazımdır" hükmüne yer verilmiştir. O halde muvazaa; tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacı ile ve fakat kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç doğurmayan bir görünüş yaratmak hususunda anlaşmalarıdır, şeklinde tanımlanab ilir. Bir başka ifadeyle, irade açıklamasında bulunan taraflar bu açıklamanın kendisine yapıldığı kişi, irade açıklamasının sonuç doğurmaması konusunda anlaşmışla r, yalnız gerçek bir hukuki işlemin bulunduğu görüşünü yaratmayı istemişlerse, muvazaadan söz edilir. Muvazaa daha çok sözleşmenin yorumuyla ilgili olduğundan, öğreti ve uygu­ lamada muvazaa kapsamlı olarak incelenmiş ve belirli kurallara bağlanmıştır. Gerek öğretide, gerek uygulamada muvazaa, mutlak ve nispi muvazaa olarak iki gruba ayrılmaktadır; mutlak muvazaada taraflar herhangi bir hukuki işlem yapmayı (oluş­ turmayı) istemezler, yalnız görünüşte bir hukuki işlem için gerekli irade açıklama­ sında bulunurlar; nispi muvazaada ise taraflar gerçekten belli bir hukuki işlem yap­ mak isterler, ancak onu saklamak amacıyla, bir başka hukuki işlemin kurulduğu görüşünü yaratmak üzere irade açıklamasında bulunurlar. Taraflar ister yalnız bir görünüş yaratmay ı, ister ikinci bir gizli
hususunda anlaşmalarıdır, şeklinde tanımlanab ilir. Bir başka ifadeyle, irade açıklamasında bulunan taraflar bu açıklamanın kendisine yapıldığı kişi, irade açıklamasının sonuç doğurmaması konusunda anlaşmışla r, yalnız gerçek bir hukuki işlemin bulunduğu görüşünü yaratmayı istemişlerse, muvazaadan söz edilir. Muvazaa daha çok sözleşmenin yorumuyla ilgili olduğundan, öğreti ve uygu­ lamada muvazaa kapsamlı olarak incelenmiş ve belirli kurallara bağlanmıştır. Gerek öğretide, gerek uygulamada muvazaa, mutlak ve nispi muvazaa olarak iki gruba ayrılmaktadır; mutlak muvazaada taraflar herhangi bir hukuki işlem yapmayı (oluş­ turmayı) istemezler, yalnız görünüşte bir hukuki işlem için gerekli irade açıklama­ sında bulunurlar; nispi muvazaada ise taraflar gerçekten belli bir hukuki işlem yap­ mak isterler, ancak onu saklamak amacıyla, bir başka hukuki işlemin kurulduğu görüşünü yaratmak üzere irade açıklamasında bulunurlar. Taraflar ister yalnız bir görünüş yaratmay ı, ister ikinci bir gizli işlem yapmayı arzu etmiş olsunlar, görünüşteki (zahiri) işlem tarafların gerçek iradelerine uymadı­ ğından, ilke olarak herhangi bir sonuç doğurmaz. Muvazaada görünüşteki işlemin her türlü hukuki sonuçtan yoksun olması, tarafların ortak iradelerinin bu yolda ol­ masından kaynaklanmaktadır. Şu halde, özellikle mevsuf (nispi) muvazaada ilke olarak görünüşteki işlemin altına saklanan ve tarafların içerik ve sonuçlarıyla birlikte gerçekleşt irmek istedikle- Madde 148-Hukuki işlemler 2973 ri işlem (gizli sözleşme) geçerlidir. Bu geçerliliğin, tarafların gerçek ve uygun ira­ delerinin bu yolda olmasından kaynaklandığı ve onun, muvazaalı hukuki işlemin altına gizlenmiş olmasının, ilke olarak geçerliliğini etkilemediği her türlü duraksa­ madan uzaktır. Ne var ki; muvazaada, gizli işlem şekle bağlıysa ve bu gizli işleme ilişkin irade açıklamaları şekle uygun yapılmamışsa, görünüşteki işlem yapılırken yasaların öngördüğü şekle uyulmuş olması, gizli işlemdeki şekle aykırılığı gidermez. Bu durumda, görünüşteki işlem tarafların gerçek iradelerini yansıtmadığından herhangi bir sonuç doğurmadığı gibi, gizli işlem dahi şekle aykırılıktan dolayı geçersizdir. Nitekim bu ilke, 07.10.1953 gün ve 8/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kara­ nnda çok açık bir şekilde dile getirilmiş; tapuda kayıtlı taşınmaz malın muvazaalı satış işlemiyle miras hakkından yoksun edilen kimselerin dava hakkına ilişkin uyuş­ mazlığın irdelendiği 01.04.1974 gün ve 1/2 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştinne Kara­ n'nda da, tüm mirasçıların görünüşteki satış sözleşmesinirı Borçlar Kanunu'nun 18. maddesine dayanarak muvazaalı olduğu ve gizli bağış sözleşmesirıirı de şekil koşu­ lundan yoksun bulunduğunu ileri sürerek dava açabilecekle ri sonucuna varılmıştır. Hemen belirtilmelidir ki; taşınmaz mallar dışındaki değerlerde, eş söyleyişle taşınır mal, alacak ve haklarda, zilyetliğin geçişi yollarından olan kısa elden teslim, zilyetliğin havalesi ve bükmen teslim ile bağışlama yapılabileceği, burada özel olarak bir biçim öngörülmediği kuşkusuzdur. Nitekim 818 sayılı Borçlar Kanunu'­ nun 237/1. maddesi, "Elden bağışlama, bağışlayanın bir şeyi bağışlanana teslim etmesiyle vücut bulur." hükmünü amirdir. Şu durumda, taşınınaziarın şekil şartına bağlı olmaksızın elden bağışlana bilme olanağı bulunmadığı halde; taşınır mallar ve alacakların zilyetliğinin devri konu­ sunda bir geçerlik şekli öngörülmediğinden, hukuken taşınır eşya niteliğinde sayılan değerlerin bağışlanması ya da bağış amacıyla bedelsiz olarak devredilmesi işlemi hukuken geçerlidir. O halde; taşınır mal, alacak ve haklarda muvazaa iddiasının dinlenmesi olanaklı değildir. Marka hakkı, hak sahibi tarafından herkese karşı ileri sürülebilir haklardan ol­ duğu için mutlak haktır. Mutlak haklar için doktrinde yapılan mallar veya kişiler üzerindeki mutlak haklar ayrımında ise marka hakkı, mallar üzerindeki haklardan biridir. Daha dar kapsamda ise marka hakkının, gayri maddi mallar üzerindeki mut­ lak haklardan biri olduğu söyleneb ilir. Zira markanın maddi bir varlığı yoktur; mar­ ka, üzerirıe konulduğu eşyadan farklı olarak soyut bir varlıktır ve ticari işletmenin gayri maddi malvarlığı içinde yer almaktadır. Dairemizin İİK m. 86 düzenlem esinin menkuller hakkında olduğu, dolayısıyla marka haczinde uygulanma imkanının bu­ lunmadığına ilişkin 09.03.2000 tarihli 8623/2232 sayılı kararında da markanın menkul mal özelliği taşımadığı belirtilmiştir. Marka hakkı, sahibine inhisari yetkiler veren ve gayri maddi bir nitelik arz eden sınai mülkiyet hakkıdır. Davaya konu edilen " ... " markas ı, marka sicilirıde tarafların miras bırakanı adı­ na kayıtlı iken, davacıların kardeşleri olan davalı ile miras bırakan arasında noterde 2974 Yasaman yapılan 02.05.2008 tarihli sözleşme ile davalıya satılıp, davalı adına sicile tescil edilmiştir. 556 sayılı KHK 15. maddesi uyarınca tescilli bir marka üzerindeki sağlar arası işlemler yazılı şekle tabidir. Aynı KHK 16. maddesinde markanın tescil edildiği mal veya hizmetlerin tümü veya bir kısmı için devredilebileceği ve ikinci fıkra hükmü hariç olmak üzere, bir markanın devrinin, mahkeme kararının sonucu olan devir hariç, yazılı olarak yapılacağı ve devrio taraflardan birinin talebi üzerine sicile kayıt edileceği hüküm altına alınmıştır. Bu açık düzenlemeler karşısında, böyle bir sözleşmenin geçerli olmasının yazı­ lı şekil koşuluna bağlı olduğu kuşkusuzdur. Aynı hükümler gereği marka hakkının bağışlanmasına dair sözleşmelerin de yazılı yapılması zorunludur. Görüldüğü gibi marka sicilinde kayıtlı markaların, nitelikleri itibariyle mülki­ yetlerinin devri taşınır ve taşınınazlardan farklı olarak, özel bir düzenleme ile yazılı geçerlilik koşuluna bağlanmıştır. Bunun sonucu olarak, alıcı ancak satış senedinde belirtilen hukuki neden gereğince markanın mülkiyetini kazanabilecektir. O neden­ le, satış ise satış, bağış ise bağış sözleşmesinin yazılı olarak düzenlenmesi sonucun­ da marka hakkının devri gerçekleşebi lecektir. Eğer bu konuda yanlar arasında bir danışıklık varsa, gerçekte bağış yapıldığı halde görünürde geçerli olarak yazılı devir sözleşmesi ile satış gibi gösterilmişse ve gerçek iradeleri yazılı olarak düzenlenen senetle birleşmemiş olması nedeniyle marka hakkına ilişkin mülkiyet de devralan alıcıya geçmeyecektir. Yanların gerçek iradeleri ile senede yansıyan görünürdeki iradeleri birleşmediğinden, geçerli hukuki bir sonuç ortaya çıkmış sayılmayacak ve delillerin imkan vermesi koşulu ile 818 sayılı BK 18. maddesi anlamında danışıklı bir işlemin varlığının kabul edilmesi gündeme gelecektir. Bu sonuçta işlemin iptali­ ne neden olacaktır. Somut olayda davacılar, muris ve davalı arasında yapılan görünürdeki işlemin markanın satışına ilişkin, ancak gizli sözleşmenin ise markanın bağışlanmasına ilişkin bulunduğunu ileri sürdüklerine göre, miras bırakanın kendilerinden mal ka­ çırmak amacıyla muvazaalı sözleşme yaptığını ileri sürerek, esasen de kendi hakla­ rına dayanmak suretiyle bu davayı açtıklarından, mahkemece yukarıda yapılan açık­ lamalar ışığında, taraflarca ileri sürülen deliller değerlendirilerek oluşacak sonuca göre bir karar vermek gerekirken yapılan devir sözleşmesinin şekli unsurları taşıdığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, hükmün temyiz eden davacılar yararına bozulması gerekmiştir. 9. "TEFLON" Kararı Özet Koruma süresinin dolması ve markanın süresi içinde yenilenmemesi marka hakkının sona erme sebeplerinden birisidir. Süresi içinde yeni­ lenmeme nedeniyle sona ermiş bir markanın ticari vekil veya temsil­ ciden hak sahibine devrine karar verilmesi mümkün değildir. Bu ne- Madde 148-Hukuki işlemler denle mah kemece öncelikle uyuşmazhk konusu markaya ilişkin hak­ kın yenilenmeme nedeniyle sona erip ermediği hususunun Kurumdan sorulmasi ve sonucuna göre bir değerlendirme yaptimasi zorunludur. Yargitay ll. HD. 2014/12345 E. 2014/14249 K. 22.09.2014 tarihli. 2975 Davacı vekili, müvekki linin 1892 yılında
suretiyle bu davayı açtıklarından, mahkemece yukarıda yapılan açık­ lamalar ışığında, taraflarca ileri sürülen deliller değerlendirilerek oluşacak sonuca göre bir karar vermek gerekirken yapılan devir sözleşmesinin şekli unsurları taşıdığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, hükmün temyiz eden davacılar yararına bozulması gerekmiştir. 9. "TEFLON" Kararı Özet Koruma süresinin dolması ve markanın süresi içinde yenilenmemesi marka hakkının sona erme sebeplerinden birisidir. Süresi içinde yeni­ lenmeme nedeniyle sona ermiş bir markanın ticari vekil veya temsil­ ciden hak sahibine devrine karar verilmesi mümkün değildir. Bu ne- Madde 148-Hukuki işlemler denle mah kemece öncelikle uyuşmazhk konusu markaya ilişkin hak­ kın yenilenmeme nedeniyle sona erip ermediği hususunun Kurumdan sorulmasi ve sonucuna göre bir değerlendirme yaptimasi zorunludur. Yargitay ll. HD. 2014/12345 E. 2014/14249 K. 22.09.2014 tarihli. 2975 Davacı vekili, müvekki linin 1892 yılında kurulmuş dünyanın önde gelen şir­ ketlerinden biri olduğunu, sayısız alandaki buluşlarıyla hayatın her alanında yer aldığını, 1992 yılından beri Türkiye'de faaliyet gösterdiğini, müvekkilinin aynı zamanda PTFE maddesinin de mucidi olduğunu, bu maddenin ilk olarak "TEF­ LON" markası altında ticarileşip 1946 yılından beri muhtelif alt markalada birlikte kullanıldığını, bu alt markalardan birinin "P." markası olduğunu, müvekkilinin davalı C. Mutfak Eşyaları Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile 01.05.2002 tarihinde lisans sözleşmesi akdedip "T." markasının kullammına izin verdiğini, bu fırmanın 1985 yılından beri davac ının tescilli markası "T."un lisansörü olduğunu, davalı C. Mutfak Eşyaları Sanayi ve Ticaret A.Ş'nin lisans anlaşmasına aykırı şekilde 07.05.2002 tarihinde TPE nezdinde 2002/10670 no.lu "P." ibareli markayı adına I 1 ve 21. sınıf­ lar yönünden tescil ettirdiğini, ardından 2005 yılında bu markayı diğer davalıya bedel mukabil i devrettiğini, diğer davaimm devraldığı marka yanında TPE nezdinde 8, 11, ve 21. sınıflarda "P. R. P." ibareli markayı 2006/56970 noda 22.11.2006 tari­ hi itibariyle adına tescil ettirip kullanmaya başladığını, müvekkilinin bunu halen taraflar arasında görülmekte olan 2008/54 esas sayılı dosyada öğrendiğini, müvek­ kilinin "P." ibareli marka yönünden ilk ve eski kullanımı itibariyle gerçek hak sahi­ bi olduğunu, davalıların kötü niyetli davrandıklarını ileri sürerek "P. ibareli marka­ nın gerçek hak sahibinin davacı olduğunun tespitine, davalı C.B. Ev ve Mutfak Eşyaları Sanayi ve Ticaret A.Ş. adına tescilli 2002/10670 ve 2006/56937 no.lu mar­ kaların tescil edildiği sınıflar yönünden haksız ve kötü niyetle tescil edildiklerinin tespitine, davacıya ait "P." ibareli markaya tecavüzün ve haksız rekabetin önlenil­ mesine, davalı C. B.Ev ve Mutfak Eşyaları Sanayi ve Ticaret A.Ş. adına tescilli "P." ve "P. R. P." ibareli markaların müvekkiline devrine, talebin reddi halinde markala­ rın hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine, fazlaya dair haklar saklı kalmak koşuluy­ la davalı C. Mutfak Eşyaları Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından 16.02.2005 tarihinde diğer davalıya devri gerçekleşen "P." ibareli markanın devri nedeniyle devir bedeli­ ne karşılık olmak kaydıyla 45,000.00 TL'nin devir tarihinden itibaren işieyecek avans faiziyle birlikte davalı C. Mutfak Eşyaları Sanayi ve Ticaret A.Ş'den tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı C.M. Eşyaları Sanayi ve Ticaret A.Ş. vekili; yetki, husumet, zaman aşımı, itirazlarıyla birlikte "P." ibaresinin jenerik isim olduğunu, salt davacının tekelinde bulunmadığını, davacının asıl markasının "T." olduğunu, dava konusu markaqın müvekkilince bilinir hale getirilip diğer davalıya devredildiğini, savuna­ rak davanın reddini istemiştir. Davalı C. B. Ev ve Mutfak Eşyaları Sanayi ve Ticaret A.Ş. vekili; müvekkiliy­ le davacı arasında akdedilmiş bir lisans sözleşmesinin bulunmadığını, müvekkilinin iyiniyetle devraldığı tescilli markayı kullanımının haksız rekabet ve marka hakkına 2976 Yasaman tecavüz teşkil etmeyeceğini, davacının markanın tescilinden 8 yıl sonra dava aç­ makla kötü niyetli olduğunu, açılan davanın 556 sayılı KHK'nın 42. maddesi uya­ rınca zamanaşımından reddinin gerektiğini, savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre; davacının "T .. " markası yanında "P .. " markasını da başta mutfak eşyaları olmak üzere "TEFLON" markası­ nın kullanıldığı sanayi dallarında kullandığı, markanın gerçek hak sahibinin yanmaz ve yapışmaz yüzey kaplama malzemelerini içeren 8, 9, ll. sınıflarda davacı olduğu, bu ibareyi taşıyan markaların davalılarca tescilinin kötü niyetli olduğu, davacının terditli talepte bulunarak öncelikle devir istediği, taraflar arasındaki marka devrinin kötü niyetli oluşu ve 556 sayılı KHK'nın 17. maddesi uyarınca ... no.lu "P." ibareli markanın ll ve 21. sınıfta yer alan emtia grupları yönünden davacıya devrinin ge­ rektiği 9. sınıf yönünden davacı taleplerinin yersiz olduğu, davalı C. B.Ev ve Mut­ fak Eşyaları Sanayi ve Ticaret A.Ş. adına tescilli ... no.lu "P. R. P." ibareli markanın davacının gerçek hak sahibi olduğu "P." ibareli markayla iltibas tehlikesinin bulun­ duğu, davalının kötü niyetli tescili de gözetilerek markanın hükümsüzl üğüne karar verilmesi gerektiği, .. no.lu markanın "R. P." ibaresi eklenilmek suretiyle meydana getirilip diğer davalıya devredildiği, bahsi geçen markanın hükümsüzlü ğüne karar verildiği dikkate alınarak devir bedeline yönelik talebin reddinin gerektiği gerekçe­ siyle "P. markasının yanmaz ve yapışmaz yüzey kaplama malzemelerini de içerecek şekilde 8, 9, ll. sınıflarda gerçek hak sahibinin davacı olduğunun tespitine, davalı C.B.Ev ve Mutfak Eşyaları Sanayi ve Ticaret A.Ş. adına kayıtlı 2002/10670 no.lu "P." ibareli markanın ll. ve 21. sınıfta yer alan emtia grubu yönünden 556 sayılı KHK'nın 17. maddesi gereğince davacıya devrine, 9. sınıfta yer alan emtia yönün­ den devir ve hükümsüzlük taleplerinin reddine, davalılardan C. B. Ev ve Mutfak Eşyaları Sanayi ve Ticaret A.Ş. adına tescilli .. no.lu "P. R. P." ibareli markanın hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine, davalılardan C. B. Ev ve Mutfak Eşyaları Sanayi ve Ticaret A.Ş. adına tescilli .. ve .. no.lu marka tescillerinin haksız ve kötü niyetli tesciller olduğunun tespitine, davacının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet yaratması nedeniyle tecavüz ve haksız rekabetin durdurulmasına, önlenil­ mesine, davalının eyleminin ayrıca lisans sözleşmesine aykırılık teşkil ettiğinin tespitine, diğer taleplerin reddine karar verilmiştir. Kararı, davalı C. B. Ev ve Mutfak Eşyaları Sanayi ve Ticaret A.Ş. vekili tem­ yiz etmiştir. 1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesin­ de dayanılan delillerin tartışılıp, değerlen dirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, temyiz eden davalı C. B. Ev ve Mutfak Eşyaları San. ve Tic. A.Ş. vekilinin aşağıdaki benierin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine karar verrnek gerek miştir. 2-Uyuşmazlık konusu olan ve davalılardan C. B. Ev ve Mutf ak Eşyaları San. ve Tic. A.Ş. adına kayıtlı markalardan 2002/10670 sayılı "P." ibareli markanın yar­ gılama sırasında koruma süresinin bitimiyle yenilenmediği hususu davalı vekilince sunulan temyiz dilekçesinde belirtilmiş ayrıca bu hususa 13.6.2013 havale tarihli Madde 148- Hukuki işlemler 2977 bilirkişi raporunda da değinilmiştir. 556 sayılı KHK'nın 45. maddesinde koruma süresinin dolması ve markanın süresi içinde yenilenmemesi marka hakkının sona erme sebeplerinden biri olarak
A.Ş. vekili tem­ yiz etmiştir. 1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesin­ de dayanılan delillerin tartışılıp, değerlen dirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, temyiz eden davalı C. B. Ev ve Mutfak Eşyaları San. ve Tic. A.Ş. vekilinin aşağıdaki benierin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine karar verrnek gerek miştir. 2-Uyuşmazlık konusu olan ve davalılardan C. B. Ev ve Mutf ak Eşyaları San. ve Tic. A.Ş. adına kayıtlı markalardan 2002/10670 sayılı "P." ibareli markanın yar­ gılama sırasında koruma süresinin bitimiyle yenilenmediği hususu davalı vekilince sunulan temyiz dilekçesinde belirtilmiş ayrıca bu hususa 13.6.2013 havale tarihli Madde 148- Hukuki işlemler 2977 bilirkişi raporunda da değinilmiştir. 556 sayılı KHK'nın 45. maddesinde koruma süresinin dolması ve markanın süresi içinde yenilenmemesi marka hakkının sona erme sebeplerinden biri olarak gösterilmiştir. Süresi içinde yenilenmeme nedeniyle sona ermiş bir markanın aynı KHK'nın 1 7. maddesi uyannca devrine karar verilme­ si mümkün değildir. Bu nedenle mahkemece öncelikle uyuşmaz lık konusu markaya ilişkin hakkın yenilenmeme nedeniyle sona erip ermediği hususunun TPE'den so­ rulması ve sonucuna göre bir değerlendirme yapılması zorunludur. Öte yandan 556 sayılı KHK'nın 17. maddesi uyarınca devir kararı verilebilmesi için Dairemizin 21.3.2014 tarih 16334/5593 sayılı kararında da belirtildiği üzere devir kararı verilen marka ile davacı markasının aynı ya da ayniyet düzeyinde benzer olmaları gerekli­ dir. Belirtilen Dairemiz kararındaki hususlar ile davacının dosyada mevcut marka­ sının "T. + P.+şekil" ibarelerini taşıdığı, devrine karar verilen davalı C. B. Ev ve Mutfak Eşyaları San. ve Tic. A.Ş.'ye ait markanın ise "P." ibaresinden oluştuğu gözetilerek, öncelikle yukanda açıklandığı üzere davalı markasının TPE nezdinde tutulan sicilde karar tarihi itibariyle tescilli olması halinde 556 sayılı KHK'nın 17. maddesi uyarınca devrinin mümkün olup olmadığının değerlendirilmesi, devrio mümkün olmaması halinde ise davacı tarafından terditli olarak talep edilen hüküm­ süzlük isteminin ele alınması gerektiği gözetilmeksizin eksik inceleme ile hüküm tesisi doğru görülmemiştir. 3-Dava konusu .. ve .. sayılı markalar TPE nezdinde tescilli olup sicilden terkin edilineeye kadar tescilli markanın kullanımı, haksız bir kullanım teşkil etmeyeceğinden marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturmaz. Bu husus gözetilerek davacının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespitine dair taleplerinin reddine karar ve­ rilmesi gerekirken yazılı şekilde kabulü doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir. 4- Dosya kapsamında yer alan lisans sözleşmesi davacı ile davalılardan C. M. Eşyaları San. ve Tic. A.Ş. arasında akdedilmiş olup davalı C. B. Ev ve M. Eşyaları San. ve Tic. A.Ş. ile davacı arasında akdedilmiş bir lisans sözleşmesi de bulunma­ maktadır. Bu durumda davalılardan C. B.Ev ve M. Eşyaları San. ve Tic. A.Ş.'nin eyleminin ne suretle lisans sözleşmesine aykırılık teşkil ettiği hususu karar gerekçe­ sinde açıklanılm adan yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olup, kararın bu neden­ le de temyiz eden davalı yararına bozulması gerekmiştir. 10. 11UZUNGil" Kararı Özet Marka hakkı devredilmeyip sadece markanın kullanımına izin veril­ mişse, taraflar arasında bir lisans sözleşmesi ilişkisi meydana gelir. Gerekli koşulların oluşması halinde marka sahibi, lisans sözleşmesini sona erdirerek lisans alanı markayı kullanm aktan men edebilir. Yargıtay ll. HD. 20011752 E. 200113930 K. 03.04.2001 tarihli. Davacı vekili, müvekkil adına tescilli "UZUNGİL" markasının davalı şirket ta­ rafından kullanılmasına 18.2.1999 tarihinde izin verildiğini, ancak bu iznin 2978 Yasaman 18.1.2000 tarihinde geri alınmasına rağmen, davalıların söz konusu markayı kul­ lanmaya devam ettiklerini ileri sürerek, davalılann markaya tecavüz ve haksız reka­ betinin menini, davalı unvanından "Uzungil" ibaresinin çıkarılmasını ve fazlaya ilişkin hak saklı kalmak üzere şimdilik 1.000.000.000 lira maddi ve 3.000.000.000 lira manevi tazminatın faiziyle birlikte davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalılar vekili, muvafakatnamenin şartsız ve süresiz olduğunu, müvekkili şir­ ket ortağı İsmail'in daha öncesinden de marka üzerinde hak sahibi bulunduğunu, davacı şirket yetkilisinin kardeşi olan bu ortağın şirketteki hisselerini devretmesinin muvafakatin geri alınmasına neden olamayaca ğını, davalı U ... Ltd. Şirketi 'nin da­ vacıdan daha önce tescil edildiğini ve diğer davalı şirketin ise davayla bir ilgisinin bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, toplanan deliliere göre, davalı şirkete verilen muvafakatn amenin süresiz ve koşulsuz olduğu, davalı Ş ... Ltd. Şirketi'nin ise üretici değil, satıcı olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. Dava, T.T.Kanunu ve 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmündeki Karamameye istinaden açılmış, marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespit ve meni, tazminat ile unvana tecavüz nedeni ile ticaret unvanını değiştirilmesi istemine ilişkindir. Davacı şirket; tescilli "Uzungil + şekil"den ibaret hizmet ve "Şekerci Uzungit + Şekil" den oluşan ticaret markalarına, davalı şirkete bu markalan kullanmak üzere verdiği izinden feragatine, davaimm bu unvan altında kötü imalat yapmasına ve unvanın kullanılmasındaki hak ve önceliğe dayanmakta, davalı ise davacının verdi­ ği kullanma iznine, şirketlerinin bu unvanla kuruluşundaki önceliğe ve keza unvan­ daki eskiye dayalı hak ve kullanıma istinat etmektedir. Her iki şirketin de ticaret sicilieri getirtilmemiş, bu sebeple kuruluş tarihleri, ortakları; uzun ailesi ile irtibatları ve ihtamamede ismi geçen İsmail'in davalı şirke­ te giriş ve ayrılış tarihi açıkça belirlenmemiş olmakla beraber, dosyada mevcut diğer bilgi ve belgelerden Uzun ailesine ait U ... Ticaret ve Sanayii Kolektif şirketi­ nin 30.6.1989 tarihinde feshedilip "Uzungil" unvanını M. Ali, Nebi ve İsmail tara­ fından kullanılabileceğinin kararlaştırıldığı, bundan sonra önce İsmail'in ortağı olduğu davalı şirketin, müteakiben deNebi'nin paydaşı bulunduğu davacı şirketin Uzungit unvanı ile kurulduğu, davacı şirketin 30.3.1998 tarihinde anılan marka tescillerini yaptırdığı, marka tescili için daha evvel müracaatta bulunan davalı şirke­ tin tescili sağlayamadığı, ortaklanndan İsmail ve Fahri 'nin 21.8.1997 tarihinde paylarını devrederek davalı şirketten ayrıldıkları, bu suretle davalı şirkette "Uzun" ailesinden kimsenin kalmadığı anlaşılmış tır. Davacı şirket, 18.2.1999 tarihinde noterlikçe düzenlenen muvafakatname ile tek taraflı olarak tescilli "Uzungil" markasının, davalı şirketçe kullanılmasına rıza göstermiş, 18.1.2000 tarihli İhtarname ile ise, verdiği bu izinden feragat edip izni Madde 148-Hukuki işlemler 2979 geri aldığını bildirmiştir. İhtarnarnede feragat sebebi olarak İsmail'in davalı şir­ ketten ayrılması gösterilmiştir. Davacı şirket dava dilekçesinde, davalı şirketin kötü imalatla Uzungil markasına zarar verdiği hususunu da iddiasına gerekçe yapmıştır. Mahkemece, davacı şirketin marka kullanımı için verdiği muvafakatin süresiz ve koşulsuz olduğundan davaimm markaya tecavüz ve haksız rekabetinin olmadığı, davalı şirketin "Uzungil" unvanı ile davacı şirketten daha önce kurulup unvanda öncelik hakkı kazandığı gerekçeleri ile davanın reddine karar veri lmiştir. 556 sayılı Kararnamede, markanın veya kullanım hakkının ne şekilde dev­ redileceği düzenlenmiş olup, tek taraflı bir muvafakat ile marka kullanımına müsaade edilip, edilerneyeceği hususundan bahsedilmemiştir. Anılan Kararna­ menin 16. maddesinde marka korumasının tescil yolu ile elde edileceği, 16. maddesinde tescilli bir markanın başkasına yazılı bir devir sözleşmesi ile
verdiği bu izinden feragat edip izni Madde 148-Hukuki işlemler 2979 geri aldığını bildirmiştir. İhtarnarnede feragat sebebi olarak İsmail'in davalı şir­ ketten ayrılması gösterilmiştir. Davacı şirket dava dilekçesinde, davalı şirketin kötü imalatla Uzungil markasına zarar verdiği hususunu da iddiasına gerekçe yapmıştır. Mahkemece, davacı şirketin marka kullanımı için verdiği muvafakatin süresiz ve koşulsuz olduğundan davaimm markaya tecavüz ve haksız rekabetinin olmadığı, davalı şirketin "Uzungil" unvanı ile davacı şirketten daha önce kurulup unvanda öncelik hakkı kazandığı gerekçeleri ile davanın reddine karar veri lmiştir. 556 sayılı Kararnamede, markanın veya kullanım hakkının ne şekilde dev­ redileceği düzenlenmiş olup, tek taraflı bir muvafakat ile marka kullanımına müsaade edilip, edilerneyeceği hususundan bahsedilmemiştir. Anılan Kararna­ menin 16. maddesinde marka korumasının tescil yolu ile elde edileceği, 16. maddesinde tescilli bir markanın başkasına yazılı bir devir sözleşmesi ile devir edilebileceği ve bunun koşulları, 20. maddesinde ise, marka kullanım hakkının lisans sözleşmesi konusu yapılabileceği ve bu sözleşmenin asli ve şekli şartları belirtilmiştir. Somut olayda, anılan KHK'nin 16. maddesine uygun biçimde karşılıklı olarak yazılıp, imzalanmış bir sözleşmeye dayalı marka devri bahis konusu değildir. Keza taraflar arasında KHK'nin 20. ve müteakip maddelerde yazılı şekilde marka kulla­ nım hakkının devrini içeren bir lisans sözleşmesi de yapılmamıştır. Bu bakımdan ihtilafın aynı zamanda genel hükümler çerçevesinde değerlendirilip, çözülmesi gereklidir. Kural olarak, bir hak devredilmeyip, yalnızca kullanımı için başkasına koşullu veya koşulsuz izin verilmişse şartları oluştuğunda asıl hak sahibinin bu müsaadeyi geri almak hak ve yetkisi de vardır. Zira, hakkın özü kendisine aittir. Nitekim, 556 sayılı KHK'nin konuya en yakın düzenlemesi olan lisans sözleşmesi de, her sözleşme gibi feshedilebilir. Ancak, fesih için haklı nedenlerin, verilecek uygun mehillerin ve gerektiğinde karşılanması icap eden zararların nazara alınacağı tabiidir. Bu bakımdan mahkemece gerekli araştırma ve uygun değerlendi rme ya­ pılmadan, sırf marka kullanma hakkının süresiz ve koşulsuz devredildiği, davalı şirketin önce kurulup unvanı kullandığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilme­ si doğru bulunmamıştır. Mahkemece yapılacak iş; davacı ve davalı şirket sicillerini getirtmek, bunla­ rın kuruluş tarihlerini, ortakların ve paydaşların şirkete giriş ve çıkış tarihlerini belirlemek, marka kullanım hakkı ile ilgili muvafakatİ ve bunun geri alınmasının mahiyet, koşul ve nedenlerini tespit etmek, kötü imalat iddiasını da araştırıp de­ ğerlendirmek, keza unvana tecavüz konusunda da TTK. 54 ve müteakip maddeleri ve önceki eylemli kullanım hakkı göz önünde bulundurularak, aileye ait feshedi­ len kolektif ortaklığın unvan kullanımı ve bunun intikali de nazara alınarak, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmekten ibarettir. Bu sebeplerle eksik inceleme ve yanlış değerlendirme sonucu verilen kararın davacı yararına bozulması gerek­ miştir. 2980 Yasaman 11. "NiKSAR" Kararı Özet Davaimm dava sırasında dava konusu markayı bir başkasına temlik etmesi halinde, davacı, bu markayı davahdan devralmış olan üçüncü kişiye karşı aynı davaya devam edilmesini veya markayı temlik eden davahya karşı zarar ve ziyan davası olarak devam edilmesini isteyebi­ lir. Yargıtay ll. HD. 2010/9441 E. 2012/1722 K. 10.02.2012 tarihli. Davacı vekili, 2003/20 168 no .lu "NİKSAR" i bareli markanın, 8 1 678 no .lu "Niksar Saf Menba Suyu" ibareli markanın ve 85445 no.Ju "Niksar Ayvaz Suyu" ibareli marka tescillerinin icra yoluyla davalı şirkete intikal ettiğini ve dava tarihi itibariyle davalı adına tescilli bulunduğunu, coğrafi yer isminin markada yer alma­ sının 556 sayılı KHK'nin 7 ve 8. maddelerine aykırı olduğunu ve bu ibare üzerin­ deki hakların müvekkili Niksar Belediye si'ne ait bulunduğunu ileri sürerek, davalı markasının hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre, yargılama sırasında da­ vaya konu markaların davalı şirket taraf ından bir başka şirkete devredildiği, HUMK' nın 1 86. maddesi uyarınca seçimlik hakkını kullanmaya davet edilen davacı tarafın 09.04.2010 tarihli beyanında devir alan şirket hakkında hükümsüzlük dava­ sına devam etmek istediğini ifade ettiği ancak dava dışı bir fırmanın ıslah yoluyla dahi davaya dahil edilerek yargılamaya devam edilemeyeceği, markayı devralan şirket aleyhine bir dava bulunmadığı ve davacının da davaya tazminat davası olarak devam etmek istemediğini belirttiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. Dava, davalı adına tescilli markaların hükümsüzlüğünün tespiti istemine iliş­ kindir. Dava, 20.06.2008 tarihinde açılmış olup, yargılamanın devamı sırasında 06.02.2009 tarihinde Marka Devir Sözleşmesi ile davalı tarafından davaya konu markaların dava dışı şirkete devredildiği ve Türk Patent Enstitüsü tarafından şerh işleminin gerçekleştirildiği dosya arasındaki belgelerin incelenmesin den anlaşılmış­ tır. Bu durumda HMK'nin 125. maddesine göre, (HUMK'nın 186. maddesi) müddeab ihin temliki söz konusu olup, uygulanacak prosedür anılan maddede göste­ rilmiştir. Buna göre, davalının dava sırasında müddea bihi bir başkasına temlik et­ mesi halinde, davacı, müddeabihi davalıdan devralmış olan üçüncü kişiye karşı aynı davaya devam edilmesini veya müddeab ihi temlik eden davalıya karşı zarar ve ziyan davası olarak devam edilmesini isteyebilir. Madde 148-Hukuki işlemler 2981 Somut olayda da davacı taraf, hükümsüzlük davasını markayı devralan yeni şirkete karşı devam ertirmek istediğini 09.04.20 1 O tarihli duruşmada belirttiği halde mahkemece Yasa'nın açık hükmüne rağmen davalı sıfatının değiştirilemeyeceğin­ den bahisle davanın reddine karar verilmesi yerinde görülmediğinden kararın bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir. 12. "NIVEA SOFT" Kararı Özet HMK'nin 125. maddesine göre, davamn açılmasından sonra davah tarafça dava konusu markamn üçüncü bir kişiye devri halinde, davacı taraf seçimlik hakka sahiptir. Her ne kadar bu husus, yargılama sıra­ smda ileri sürülmese dahi, pasif dava ehliyeti re'sen dikkate almaca­ ğmdan, Kurumdan dava konusu markamn sicil kaydı getirtilrnek su­ retiyle HMK'mn 125. maddesi uyarınca gereğinin yerine getirilip ge­ tirilmeyeceği takdir edilmelidir. Yargıtay ll. HD. 2013/26852 E. 2014/12722 K. 02.07.2014 tarihli. Davacı vekili, davalının 2008 yılında müve kkiline ait tasarımları kullanması üzerine tarafların bir araya gelerek anlaştıklarını ve davalının, müvekkilinin dava konusu tasarımı değil de taahhütnamenin ekinde görseli yer alan başka bir tasarımı kullanınarnayı taahhüt ettiğini; ancak daha sonra bu davaya konu olan marka ve tasarım tescillerini gerçekleştirdiğini öğrendiğini, bu taahhütnameye konu tasarımın bu davaya konu marka ve tasarımla bir ilgisi olmadığını, davalı tarafın kötü niyetini kanıtlamak amacıyla bu beyana dilekçede yer verildiğini, davaimm hükümsüzlüğü istenilen marka ve tasarımının dava dilekçesinde belirtilen müvekkilinin tanınmış NIVEA markalı ürün ambalaj tasarımları üzerindeki özgün kullanımla rdan oluştu­ rulduğunu, tasarımın yeni ve ayırt edici olmadığını, marka üzerindeki öncelik hak­ kının müvekkiline ait olduğunu ileri sürerek davalıya ait 20 l 0/18956 sayılı A VİGA SOFT+ŞEKİL markası ile 2010/02880 sayılı çoklu tasarım tescillerinin hükümsüz­ lüğüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, müvekkilinin davacı tarafın iddia ettiği ürün kompozisyonun tasan­ mının davacıdan önce ilk kez 2009 yılında kullanmaya başladığını
ekinde görseli yer alan başka bir tasarımı kullanınarnayı taahhüt ettiğini; ancak daha sonra bu davaya konu olan marka ve tasarım tescillerini gerçekleştirdiğini öğrendiğini, bu taahhütnameye konu tasarımın bu davaya konu marka ve tasarımla bir ilgisi olmadığını, davalı tarafın kötü niyetini kanıtlamak amacıyla bu beyana dilekçede yer verildiğini, davaimm hükümsüzlüğü istenilen marka ve tasarımının dava dilekçesinde belirtilen müvekkilinin tanınmış NIVEA markalı ürün ambalaj tasarımları üzerindeki özgün kullanımla rdan oluştu­ rulduğunu, tasarımın yeni ve ayırt edici olmadığını, marka üzerindeki öncelik hak­ kının müvekkiline ait olduğunu ileri sürerek davalıya ait 20 l 0/18956 sayılı A VİGA SOFT+ŞEKİL markası ile 2010/02880 sayılı çoklu tasarım tescillerinin hükümsüz­ lüğüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, müvekkilinin davacı tarafın iddia ettiği ürün kompozisyonun tasan­ mının davacıdan önce ilk kez 2009 yılında kullanmaya başladığını buna ilişkin kataloğu da sunduğunu, karşı tarafın kullanımının ise 20 lO yılında başladığını ve kullanılan logo­ lann da farklı olduğunu, tasarımın da yeni ve ayırt edici olduğunu, davacı tarafın mar­ kadaki logoya dayanarak tasarımın hükürnsüzlüğünü isteyemeye ceğini, ayrıca tasarımın da iptali istenmiş olup usule göre davanın davalının ikametgahı mahkemesinde açılması gerektiğini, ayrıca davacı tarafın Agiva soft markasının Nıvea soft markasına benzeme­ diğinin davacının da kabulünde olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsa­ mına göre; davac ının NIVEA SOFT markasında dikdörtgen zemin üzerine iki renk­ ten oluşan 2 parçalı bölüm mevcut olup (2009/1 1780 no.lu marka) sözel kısım da­ valı markasında bu renkli iki parçalı alana davacınınkine benzer şekilde yerleştiril- 2982 Yasaman diği, markanın sözel kısmını da oluşturan SOFT ibaresinin de her iki markada ortak olduğu, sözcüğün 556 sayılı KHK'nın 12. maddesi anlamında tasviri kullanılmadığı, bu ibarenin NIVEA gibi çok tanınmış bir marka eşliğinde kullanılması nedeniyle tüketicinin davalı markasıyla karşılaştığında markaların bıraktığı bütünsel izlenirnin benzer olması ve ürünlerin de aynı olması nedeniyle davalı markasını davacının markasının yeni bir versiyonu veya serisi olarak algılayacağı, markaların orijinini karıştırma ihtimalinin bulunduğu, bu nedenle davalı markasının 556 sayılı KHK'nın 8/1-b ve 42. maddeleri gereğince markanın hükümsüzlü ğünün gerektiği, hükümsüz­ lüğü istenilen 2010/2880 no .lu tasarım ambalaj tasarımı olup davacının markasının şekil kısmı ile sözelin bir kısmına ambalajcia yer verildiği, iki renkli dikdörtgen ve markanın sözel SOFT unsuru marka ittibasında tartışıldığı şekilde iltibas oluştura­ cak şekilde kullanıldığı, bu ambala jlar 3. sınıf ürünlerin ambalajı olarak kullanıldı­ ğından orta dikkatli tüketici bu kullanımı tasarım veya ambalaj olarak değil de mar­ ka olarak algılayacağından ve bu şekildeki kullanırnın da daha önce tartışıldığı üze­ re davacı markasıyla iltibasa yol açıp karışıklığı yol açacağından davacı 556 sayılı KHK'nın 9. maddesine dayanarak markasının başkasına ait ambalaj üzerinde kulla­ nımını önlemek üzere tasarım hükümsüzl üğünü isteyebileceği gibi davacının mar­ kasal kullanımı davalının başvurusundan önce olduğundan tasarımın da 554 sayılı KHK'nın 6. ve 7. maddesi gereğince yeni ve ayırt edici olmadığından hükümsüzlü­ ğü gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. 1) Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesin­ de dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bent dışında kalan sair temyiz iti­ razları yerinde değildir. 2) Ancak; davalı tarafça verilen temyiz dilekçesinde hükümsüzlüğüne karar ve­ rilen 2010/18956 sayılı markanın 3. bir kişiye devredildiği, bu nedenle hüküm tari­ hinde başkası adına tescilli bir markanın hükümsüzlüğüne karar verilemeyeceğini ileri sürmüştür. HMK'nın 125. maddesi uyarınca, davanın açılmasından sonra davalı tarafça dava konusu markanın 3. bir kişiye devri halinde, davacı taraf seçimlik hak­ ka sahiptir. Her ne kadar bu husus, yargılama sırasında ileri sürülmese dahi, pasif dava ehliyeti re'sen dikkate alınacağından TPE'den dava konusu markanın sicil kaydı getirtilrnek suretiyle HMK'nın 125. maddesi uyarınca gereğinin yerine getiri­ lip getirilmeyeceği hususunun tekdiri gerekeceğinden davalı vekilinin temyiz itiraz­ larının kabulü ile kararın bu nedenle bozulmasına karar vermek gerekmiştir. 13. "T. S. BÖREK" Kararı Özet Her ne kadar kural olarak yargılama aşamasında ileri sürülmeyen hususların temyiz aşamasında ileri sürülmesi mümkün değil ise de, davalı tarafından temyiz aşamasında ileri sürülen davaya konu mar­ kanın lisans alınmak suretiyle kullanıldağına ilişkin savunma, davalı- Madde 148-Hukuki işlemler nın kullanımını yasal hale getirecek ve bu nedenle markaya tecavüz­ den ötürü dava hakkını söndürecek niteliktedir. Yargıtay 11. HD. 2007/4925 E. 2008/6502 K. 20.05.2008 tarihli. 2983 Davacı vekili, "T. S. K. Börekçisi +Şekil" ve "T. S. Börekçisi +Şekil" ibareli markalann müvekkili adına tescilli olduğunu, davalının tabela, vitrin, ambalaj ve kartvizitinde "T. S. Börek ve Yemek Servisleri +Şekil" ibaresinin yazıldığını, bu­ nun müvekkili markalarına tecavüz teşkil ettiğini ileri sürerek, davalının markaya tecavüzünün men ve refi ile "S." ibaresinin davalının tabeta ve ambalajlarından silinmesini talep ve dava etmiştir. Davalı, davaya cevap vermemiştir. Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, davalının işyeri ta­ belasındaki ibare ve şeklin davacı markası ile birebir aynı olmadığı, ancak asıl un­ surun "S. B." olduğu, davalının işyeri ile davacı arasında bağlantı olduğuna yönelik karıştınlma ihtimalinin mevcut bulunduğu, bu nedenle davalı eyleminin davacı markasına tecavüz teşkil ettiği gerekçesiyle, davanın kabulüne, davacı markasına yapılan tecavüzün men ve refi ile hükmün ilanma karar verilmiştir. Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. I-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesin­ de dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendiri lmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına ve davacının tescilli markalarından birinin devredilmesi hususunun Dairemiz bozmasına uyulduğunda değerlen dirilmesinin tabii bulunmasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir. 2-Dava, tescilli marka hakkına tecavüzün önlenmesine ilişkin olup, davalı tem­ yiz dilekçesinde söz konusu markayı dava dışı K. Gıda Ltd. Şti.' den lisans almak suretiyle kullandığım beyan etmiş ve bu hususta belgeler sunmuştur. Her ne kadar kural olarak yargılama aşamasında ileri sürülmeyen hususların temyiz aşamasında ileri sürütmesi mümkün değil ise de, davalı vekili tarafından temyiz aşamasında getirilen bu savunma, davalının kullanımını yasal hale getirecek ve bu nedenle markaya tecavüzden dolayı dava hakkını söndürecek nitelikte bulun­ duğundan mahkemece davalının söz konusu markayı geçerli bir lisansa istinaden kullanıp kullanmadığı hususu araştırılarak oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi için yerel mahkeme kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir. 14. " ... "Kararı Özet Mahkemece; marka bedeli konusund a uzmanlığı olan bilirkişilerden yeniden rapor alınarak devir tar ihindeki marka bedellerinin tespiti ile ödendiği iddia edilen bedel arasında fahiş bir fark olup olmadığı sap- 2984 Yasaman tanıp fahiş bedel farkı tespit edildiği takdirde, dosyada mevcut ticaret sicil kayıtları da göz önünde bulundur ularak davalılar arasında mu­ vazaalı bir devir işleminin
kadar kural olarak yargılama aşamasında ileri sürülmeyen hususların temyiz aşamasında ileri sürütmesi mümkün değil ise de, davalı vekili tarafından temyiz aşamasında getirilen bu savunma, davalının kullanımını yasal hale getirecek ve bu nedenle markaya tecavüzden dolayı dava hakkını söndürecek nitelikte bulun­ duğundan mahkemece davalının söz konusu markayı geçerli bir lisansa istinaden kullanıp kullanmadığı hususu araştırılarak oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi için yerel mahkeme kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir. 14. " ... "Kararı Özet Mahkemece; marka bedeli konusund a uzmanlığı olan bilirkişilerden yeniden rapor alınarak devir tar ihindeki marka bedellerinin tespiti ile ödendiği iddia edilen bedel arasında fahiş bir fark olup olmadığı sap- 2984 Yasaman tanıp fahiş bedel farkı tespit edildiği takdirde, dosyada mevcut ticaret sicil kayıtları da göz önünde bulundur ularak davalılar arasında mu­ vazaalı bir devir işleminin varlığı yönündeki iddialar incelenmelidir. Yargıtay ll. HD. 2015/9501 E. 2016/4633 K. 25.04.2016 tarihli. Davacı vekili; müvekkilinin davalılardan ... ve dava dışı .... 'nin alacaklısı oldu­ ğunu, davalı ... 'in adına kayıtlı" ... " markaları ile" ... " markas ını toplam 150.000,00 TL bedel ile davalı şirkete satıp devrettiğini, markaların piyasa değerinin 1 O milyon dolar civarında oldu ğunu, davalıların müvekki linin alacaklarının tahsilini engelle­ mek ve mal kaçırmak amacıyla hareket ettiklerini, davalıların gerçek iradelerinin marka satışı olmadığını, davalıların tacir olmalarına karşın satış bedelinin banka aracılığıyla ödenmed iğini, ileri sürerek muvazaalı yapılan devir işlemlerinin iptali ile markaların davalı ... adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı .... vekili, davacı tarafından yapılan takipierin müvekkili ve müvekkili şirketin temsilcisi ... ile alakasının bulunmadığını, dava konusu satış işlemlerinin muvazaadan ari ve gerçek satış olduklarını, satış bed elinin marka sahibine ödendi­ ğini, devralınan markaların değerinin iddia edildiği oranlarda olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir. Davalı ... davaya cevap vermemiş duruşmalar a iştirak etmemiştir. Mahkemece, iddia, savunma uyulan bozma ilaını ve tüm dosya kapsamına gö­ re; dava konusu markaların devir işlemlerinin usule uygun yapıldığı, devir bedelinin satıcıya ödendiği, davacı tarafından muvazaa iddialarının ispatlanamadığı, piyasa değerinin altında satış olsa dahi bunun tek başına işlemin muvazaalı olduğunu gös­ termeyeceği, markayı devralan şirketin faaliyet alanının markaların tescilli olduğu ürünlere uygun olduğu, gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. Dava, 3 adet markanın sahibi ve aynı zamanda davacının borçlusu olan davalı .. .'in borcu ödememek amacıyla diğer bir deyişle alacaklıdan mal kaçırmak kaydıyla mallarını düşük bedelle diğer davalı şirkete devrettiği, davalı şirketin, .. .'in davacıya olan borcunu bildiği halde kötüniyetli olarak markayı devraldığını görünürdeki devir işleminin muvazaalı olduğunu, bedelin düşük olması yanında ödemenin de gerçek olmadığını, tasarruftın taraflarının şirket ortaklığına dayalı bağlarının bulun­ duğunu ileri sürerek marka devir işleminin iptalini istemiştir. Eldeki davanın amacı davacının alacağının marka haczi yoluyla tahsiline yöne­ liktir. Bu hali ile iİK'nın 277 ve devam eden maddelerinde düzenlenen tasarruftın iptali benzeri bir iptal niteliğin dedir. Ancak somut olarak BK 18. maddesinde dü­ zenlenen muvazaa olgusuna dayanıldığ ından uyuşmaz lığında bu hukuki niteleme üzerinden çözümlenmesi zorunludur. Mahkemece de; BK 18. maddesinde düzenlenen muvazaa iddiasının kanıtlana­ madığı gerekçesiyle dava reddedilmiş ise de; böyle bir sonuç mevcut delil durumu ve Madde 148-Hukuki işlemler 2985 hükme esas alınan bilirkişi raporu ile uyuşmamaktadır. Zira hükme esas alınan rapor­ ların bilirkişiler marka değeri belirlemede uzmanlıklan olmadığını açıkça belirttikleri gibi; marka bedelinin ödendiğine ilişkin kayıtların yer aldığı davalının ticari defterle­ rinin de usulüne uygun kapanış onayının bulunmadığını açıklamışla rdır. Bilirkişi raporu bu niteliği itibariyle hükme esas alınabilir nitelikte değildir. O halde mahkemece; marka bedeli konusunda uzmanlığı olan bilirkişi(ler) den yeniden rapor alınarak, devir tarihindeki marka bedellerinin tespiti ile ödendiği iddia edilen bedel arasında fahiş bir fark olup olmadığı saptanıp, fahiş bedel farkı tespit edildiği takdirde, dosyada mevcut ticaret sicil kayıtları da göz önünde bulun­ durularak davalılar arasında muvazaalı bir devir işleminin varlığı yönündeki iddia­ ların incelenip, sonuçta muvazaanın varlığı saptandığı takdirde ise, davanın alacağın tahsilini sağlama amacı da gözetilerek iİK'nın 283 maddesi kapsamında bir karar verilmesi gerekmekte olup, yazılı gerekçeyle eksik incelemeye dayanıl arak karar verilmesi bozmayı gerektirmiştiL ıs. "G." Kararı Özet Limited şirketin tek malvarlığı olan veya şirketin varlığı sürdürebil­ mesi için hayati öneme sahip olan markanın devri, ortaklar kurulu kararı gerektirir. Bu nedenle müdür tarafından gerçekleştirilen mar­ kanın devri yönündeki taahhüt geçersiz olacaktır. Yargıtay ll. HD. 2013/1107 E. 2014/7690 K. 18.04.2014 tarihli. Davacı vekili, davalı A .. U .. 'ın hem müvekkili şirketin ortağı ve müdürü, hem de davalı şirketin ortağı olduğunu, müvekkili adına tescilli "G." ibareli markanın anılan davalı tarafından diğer davalı şirkete lisans sözleşmesi ile 3 yıllığına devre­ dildiğini, bu sözleşmeyi müvekkili şirketten habersiz olarak ve ortaklar kurulu kara­ rı olmaksızın irnzaladığını, oysa böyle bir işlem için TTK 443/2 md gereğince or­ taklar kurulu kararının gerektiğini, lisans sözleşmesinde belirlenmiş olan 3.000 TL'nin göstermelik bir rakam olduğunu, bu bedelin dahi şirket hesabına yatırılma­ dığını, davalı A .. U .. 'ın müvekkili şirkete karşı olan özen ve sadakat yükümlülüğüne aykırı hareket ettiğini, dolayısıyla söz konusu lisans sözleşmesinin geçersiz bulun­ duğunu, davalıların bu eylemleri nedeniyle müvekki linin zarara uğradığını ileri sürerek, davalı A .. U .. 'ın diğer davalı şirketle yaptığı lisans sözleşmesinin hüküm­ süzlüğüne, marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespitine ve önlenmesine, 10.000 TL maddi, 200.000 TL manevi tazminatın davalılardan müteselsilen tahsili­ ne, hükmün ilanma karar verilmesini talep ve dava etmiş, 26.06.20 12 tarihli ıslah dilekçesi ile maddi tazminat talebini 19.161,85 TL'ye çıkartmıştır. Davalılar vekili, hükümsüzlüğü istenilen lisans sözleşmesinin geçerli bulundu­ ğunu ve davacı şirketin diğer ortaklarının da bu sözleşmeden haberdar olduklarını, sözleşmenin geçerliliği için ortaklar kurulu kararına ihtiyaç olmadığını, fahiş mik­ tarda tazminat istenildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir. 2986 Yasaman Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, davacı şirket adına tescilli bulunan "G." ibareli markan ın, hem davacı şirketin ortağı ve müdürü, hem de davalı şirketin ortağı olan dava lı A.. U.. tarafından lisans sözleşmesi ile diğer davalı şirkete devredi ldiği, davalı A.. U..'ın müdürlük görevinin lisans sözleşmesinden yakla­ şık 5 ay kadar sonra davacı şirket ortaklar kurulu kararı ile iptal edildiği, her ne kadar taraf şirketler arasında 2005 ile 2007 yıllarında ticari ilişki bulunduğu ve alım satım yapıldığı anlaşılmakta ise de buradan hareketle davacı şirketin markasının lisans söz­ leşmesi ile davalı şirkete verildiğin den haberdar olduğu sonucuna varılamayac ağı, lisans sözleşmesinin imzalandığı tarih, davalı A.. U..'ın temsil yetkisinin iptal tarihi ve savcılık şikayeti gözetildiğinde davacı şirketin, dava lı A.. U..' ın eyleminden, bu dönemde ha­ berdar olduğu sonucunun çıktığı,
ve tüm dosya kapsamına göre, davacı şirket adına tescilli bulunan "G." ibareli markan ın, hem davacı şirketin ortağı ve müdürü, hem de davalı şirketin ortağı olan dava lı A.. U.. tarafından lisans sözleşmesi ile diğer davalı şirkete devredi ldiği, davalı A.. U..'ın müdürlük görevinin lisans sözleşmesinden yakla­ şık 5 ay kadar sonra davacı şirket ortaklar kurulu kararı ile iptal edildiği, her ne kadar taraf şirketler arasında 2005 ile 2007 yıllarında ticari ilişki bulunduğu ve alım satım yapıldığı anlaşılmakta ise de buradan hareketle davacı şirketin markasının lisans söz­ leşmesi ile davalı şirkete verildiğin den haberdar olduğu sonucuna varılamayac ağı, lisans sözleşmesinin imzalandığı tarih, davalı A.. U..'ın temsil yetkisinin iptal tarihi ve savcılık şikayeti gözetildiğinde davacı şirketin, dava lı A.. U..' ın eyleminden, bu dönemde ha­ berdar olduğu sonucunun çıktığı, davacı ya ait markanın münhas ır lisans sözleşmesi ile 3 yıllığına devrinin, şirketin esaslı işlerinden olduğu, zira anılan markanın davacı şirketin ticari faaliyeti için büyük öneme sahip bulunduğu, açıklanan nedenle söz konusu mar­ kanın mürılıasır lisans sözleşmesi ile devrinin davalı müdürün tek başına yapabileceği işlerden olmadığı, ayrıca dava lı A.. U.. aynı zamanda diğer davalı şirketin ortağı oldu­ ğundan kötü niyetle hareket ettiğinin anlaşıldığı, yine markanın değerinin çok altındaki lisans bedelinin de, devrin tarafların gerçek iradesini yansıtmad ığını gösterdiği, bu du­ rumda davaya konu lisans sözleşmesinin hukuken geçersiz olduğu, davaimm ibraz ettiği 2006, 2007 ve 2008 yıllarına ilişkin ajandaların ön tarafında "G. U.'' ibaresi ile birlikte taraf şirketlerin unvanlarına yer verildiği dikkate alındığında davalı şirketin 2009 yılın­ dan önceki marka kullanımının davacının bilgisi dahilinde bulunduğu kanaatinin oluş­ tuğu, dolayısıyla marka hakkına tecavüzden söz edilemeyeceği, ancak marka hakkına tecavüz oluşturmayan davalıların eylemlerinin haksız rekabet teşkil ettiği, ayrıca davalı Ali yönünden sadakat ve rekabet etmeme yükümlülüğülle aykınlık oluşturduğu, 2009 yılı Mart ayından sonraki kullanım ise şeklen marka lisans sözleşmesine dayandığından haksız rekabete yol açmaya cağı, bu eylemler nedeniyle davacının maddi ve manevi zarara uğradığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davacı markasının devrine iliş­ kin lisans sözleşmesinin geçersizliğinin tespitine, haksız rekabetin tespitine ve önlenme­ sine, 19.167,85 TL maddi, 10.000 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işle­ yecek reeskont faizi ile birlikte davalılardan müteselsilen tahsiline, hükmün ilanma, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir. Kararı, taraf ve killeri temyiz etmiştir. I-Dava, davacı limited şirketin müdürü olan davalının, yetkisini aşarak ve şir­ kete karşı olan özen ve sadakat yükümlülüğünü ihlal ederek şirkete ait markayı diğer davalıya devrettiği iddiasına dayalı marka lisans sözleşmesinin hükümsüzlü­ ğü, marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, önlenmesi, maddi ve ma­ nevi tazminat istemlerine ilişkindir. Mahkemece, davacı şirkete ait markanın mün­ hasır lisans sözleşmesi ile devrinin, şirketin esaslı işlerinden olduğu, dolayısıyla şirket müdürünün tek başına bu işlemi yapamayacağı kabul edilerek diğer gerekçe­ lerle birlikte yazılı şekilde hüküm kurulmuştur. Limited şirket müdürlerinin temsil yetkisinin kapsamı, somut olaya uygulan­ ması gereken mülga 6762 sayılı TTK'nın 542. maddesi yollaması ile aynı Yasa'nın Madde 148-Hukuki işlemler 2987 321. maddesinde belirlenmiştir. Bu maddede, temsile yetkili olaniann şirketin mak­ sat ve konusuna da hil olan her nevi işleri ve hukuki muameleleri şirket adına yap­ mak ve şirket unvanını kullanmak hakkını haiz oldukları belirtilmiştir. Davacı şirke­ tin ana sözleşmesinin "Amaç ve Konu" başlığını taşıyan 3. maddesinde, şirketin konusu ile ilgili marka tesis edebileceği, markayı kiraya verebileceği ya da devre­ debileceği belirtilmiştir. Açıklanan yasa hükümlerine ve şirket ana sözleşmesine göre, kural olarak şirketi temsile yetkili müdürün şirkete ait bir malvarlığı üzerinde tasarrufta bulunabileceğinin kabulü gerekir. Ancak bu malvarl ığının, şirketin sahip olduğu tek malvarlığı olduğunun veya şirketin varlığını sürdüreb ilmesi için hayati önemi haiz bulunduğunun belirlenmesi halinde bu kez, anılan devir yönündeki ta­ ahhüdün geçerli olabilmesi için ortaklar kurulundan karar alınması gerekmektedir. Esasen açıklanan husus mahkemece kabul edilmiş ise de bu çerçevede hüküm kur­ maya yeterli derecede araştırma ve inceleme yapılmamıştır. Zira, TPE tarafından gönderilen yazıdan, davacı şirketin dava konusu marka dışında aynı sınıflarda tes­ cilli başka bir markaya da sahip olduğu anlaşıldığı gibi söz konusu markanın, dava­ cı şirketin varlığını sürdürebilmesi için hayati öneme sahip olup olmadığı konusun­ da da denetime elverişli bir inceleme yapılmamıştır. Öte yandan, dosyada mübrez 25.08.2010 tarihli bilirkişi raporunda, davaya konu markanın davacı şirket yönün­ den hayati öneme sahip olduğuna ya da aktif bir biçimde kullanıldığına dair delil sunulmadığı belirtilmiş olup daha sonra dosyaya sunulan 04.06.20 12 tarihli raporda ise "G .. " markas ının davacının ticari faaliyetini sürdürebilmesi için hayati öneme sahip olduğu açıklanmıştır. Bilirkişi raporları arasındaki bu çelişki giderilmediği gibi ayrıntılı bir gerekçe içermeyen ikinci bilirkişi raporu hükme esas alınmıştır. Bu durumda, mahkemece yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak gerekirse davacı kayıt­ ları üzerinde de inceleme yaptınlmak suretiyle dava konusu markanın, davacı şirke­ tin sahip olduğu tek malvarl ığı olup olmadığının veya şirketin varlığını sürdüreb il­ mesi için hayati önemi haiz bulunup bulunma dığının denetime açık olacak bir bi­ çimde tespit ettirilmesi, bu suretle dosyada mübrez bilirkişi raporları arasındaki çelişkinin giderilmesi ve oluşacak sonuç çerçevesinde karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik incelemeye dayalı olarak ve yanılgılı değerlendir me ile hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bu nedenle bozulması ger ekmiştir. 2-Bozma sebep ve şekline göre, davalılar vekilinin sair, davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir. 16. "PENGUEN" Kararı Özet Marka sahibinin iflası, markanın kullanılmaması bakımından haklı sebep teşkil etmez. Yargıtay 11. HD. 2001/844 E. 2001/3429 K. 09.04.2001 tarihli. Davacı vekili, davaimm 23. 1 2. 1993 tarihinde tescil ettirdiği Penguen markası adı altında sadece dondurma üretip pazarladığını, tescil listesinde sözü edilen diğer 2988 Yasaman emtiaları hiçbir zaman üretip pazarlamadığını, müvekki linin bu ürünleri kendisi adına tescilli Penguen markası ile ürettiği üretip pazarlamayı düşündüğünü, davalı­ nın gerek 551 sayılı Markalar Kanunu'nun 18. maddesindeki, gerekse 556 sayılı KHK'nin 14. maddesinde öngörülen sürede iptali istenen emtialarda tescilli markası ile üretim yapmadığını ileri sürerek, davalının Penguen markasının kul lanmadığı emtialar için iptaline karar verilmesini istemiştir. Davalı şirket İflas İdaresi veki li, şirketin ı 997 yılında iflas ettiğini, iflas olayı­ nın markanın kullanılmamasında haklı neden oluşturduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna göre, markanın tescil edil­ diği 23.12.1993 tarihinden itibaren 556 sayılı KHK'nin öngördüğü 5 yıllık sürenin, şirketin iflas ettiği 22.1.1997 tarihinde dolmadığı, iflas olayının markanın kullanıl­ mamasında haklı neden olarak kabul edildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Kararı davacı vekili temyiz etmiştir . ... Gıda Sanayi Ticaret A.Ş. dondurma emtiasında kullanılm ak üzere 23 Aralık ı 983 tarihinden geçerli olmak
düşündüğünü, davalı­ nın gerek 551 sayılı Markalar Kanunu'nun 18. maddesindeki, gerekse 556 sayılı KHK'nin 14. maddesinde öngörülen sürede iptali istenen emtialarda tescilli markası ile üretim yapmadığını ileri sürerek, davalının Penguen markasının kul lanmadığı emtialar için iptaline karar verilmesini istemiştir. Davalı şirket İflas İdaresi veki li, şirketin ı 997 yılında iflas ettiğini, iflas olayı­ nın markanın kullanılmamasında haklı neden oluşturduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna göre, markanın tescil edil­ diği 23.12.1993 tarihinden itibaren 556 sayılı KHK'nin öngördüğü 5 yıllık sürenin, şirketin iflas ettiği 22.1.1997 tarihinde dolmadığı, iflas olayının markanın kullanıl­ mamasında haklı neden olarak kabul edildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Kararı davacı vekili temyiz etmiştir . ... Gıda Sanayi Ticaret A.Ş. dondurma emtiasında kullanılm ak üzere 23 Aralık ı 983 tarihinden geçerli olmak üzere şekil + Penguen markasını 79407 sayı ile tescil ettirmiştir. Davalı şirket, 23.12.1993 tarihinde markasını yenilemiş ve bu kez dondurmaya ilave olarak Tereyağı, yağ, aroma maddelerinin kanştırılıp dondurulması suretiyle elde edilen sütlü mamul, et ve et ürünleri, (kümes ve av hayvanları etleri, deniz ürünleri dahil), hardal, baharatlar, soslar, sirke, bakiiyat ve tahıllardan hazırlanan unlar ve yiyecekler, zeytin, hamurdan mamul yiyecekler, meyve şekerlemesi, helva­ lar, jöleler, şeker, şekerlemeler emtiasını ve tescil belgesinde yazılı diğer emtiaları ilave etmiştir. Davacı vekili, 556 sayılı KHK'nin 14 ve 42/2 fıkrası uyarınca markanın tescil edildiği, yukarıda yazılı bir kısım mallar için, davalı adına tescilli bu emtialara ait markanın tescil tarihinden itibaren 5 yıllık süre içinde kesintisiz kullanılmadığından iptaline karar verilmesini istemiştir. Davalı,... Gıda Sanayi ve Tic. A.Ş.'nin 22.1.1997 tarihinde iflas ettiğini, müflisin tasarruf ehliyetini yitirdiğini, ehliyetsizle­ rin iradi tasarrufta bulunamayacaklar ını, markanın haklı nedenle kul lanamadıklarını savunmuştur. Markanın yukarıda anılan tescilli kısmi emtialar için 23.12.1993 tarihinden be­ ri kullanılmadığı çekişmesiz olup, marka sahibi şirketin iflas etmesi kullanmama için haklı neden oluşturup oluşturmayacağı davanın uyuşmaz lık konusunu teşkil etmektedir. KHK'nin ı4. maddesi uyarınca marka sahibi, tescilli markasını kural olarak yurt içinde veya ihracatta, kendisi veya izni ile 3. şahıs tarafından sicilde kayıtlı mallar ve hizmetler için işlevlerine uygun, ciddi, ekonomik şekilde kullanmalı ve markayı kullanmaya kesintisiz beş yıl ara vermemek zorundadır. Ayrıca, markanın Madde 148-Hukuki işlemler 2989 tescil edildiği mallardan veya hizmetlerden sadece bir bölümü için kullanılması, diğerleri için de kullanırnın koşullannın gerçekleştiği anlamına gelmez (556 sayılı KHK. 42/II). Zira, hakkı devam ettirici kullanma ancak marka sahibi markayı sicil­ de kayıtlı mal veya hizmetler için fiilen kullandığında var olacaktır. Kullanmama aralıksız beş yıl devam etmelidir. Beş yıllık süre, tescilden itibaren başlayacaktır. Hukukumuzcia iflas, anonim şirketler için bir infisah sebebi olarak kabul edil­ miştir (TTK. 434, 118). İflas kararı ile birlikte anonim şirketin tüzel kişiliği sona ermeyip, diğer infisah hallerinde (TTK. 434) olduğu gibi, tasfiye aşamasına girer (TTK. 439/1) Tasfiye aşamasındaki bir anonim şirketin tüzel kişiliği ise, tasfiye sonuna kadar sürer (TTK. 439/II). İflasın açılması ile anonim şirket hak ve fiil ehli­ yetini kaybetmez, ancak fiil ehliyeti, tasfiye sonuna kadar, tasfiye amacıyla sınırlı olarak devam eder (TTK. 439/II, 450,208). Başka bir anlatımla, anonim şirket tasfi­ yenin sonuna dek bir hak süjesi olarak kalır, hak ve yükümlülükler anonim şirket tüzel kişiliğine ait olur. Ancak, anonim şirketin mal varlığı üzerindeki tasarruf yet­ kisi, iflas kararı ile kısıtlamaya uğrar. Anonim şirketin, mal varlığı üzerindeki tasar­ ruf yetkisi, iflas masasına ilişkin olan konularda iflas idaresine geçer (TTK. 437). İflas idaresi görevini yerine getirirken hem müflis anonim şirketin, hem de alacaklı­ ların yararlarını gözetmekle yükümlüdür. Marka hakkının hukuki işlemlere konu olup olamayacağına gelince; gayri maddi mallar üzerindeki marka hakkı mutlak haklardan olup, taşıdığı ekonomik değerden ötürü şirket malvarlığına dahildir. Marka hakkı çeşitli hukuki işlemlere konu oluşturabilir. Örneğin, marka hakkının hasılat kirasına (BK.270) verilmesi mümkündür. 556 sayılı KHK'nin 20 ve 21 'inci maddelerinde marka sahibinin (li­ sans veren), markasının kullanma hakkını lisans alana verebileceği belirtilmiştir. İşte lisans verme yoluyla kullanma da markanın bir kullanım biçimidir. Görüldüğü gibi, müflis şirketin yönetim kurulu, genel kurulu veya iflas idaresi şirket mal varlığına dahil olan markayı yukarıda açıklanan biçimlerde kullanması mümkün iken, bu yollara başvurmadan şirketin iflas ettiğinden bahisle iflasın KHK'nin 14'üncü maddesinde yazılı kullanmama haklı sebebi olarak ileri sürmesi kabul edilemez. Nitekim öğretide de mali durumun kötüleşmesinin bir uzantısı olarak marka sahibinin iflası haklı neden olarak değerlendirilmemektedir (Bkz. Prof. Dr. Sabih Arkan, Marka Hukuku, Cilt. II, 1998/ sh.149). Bu durumda davalı şirketin iflas etmesi markanın kullanılmaması için başlı ba­ şına haklı bir neden oluşturmadığından, davanın esasına girilerek gerekli araştırma ve inceleme yapılarak hasıl olacak sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde davanın reddi doğru değildir. 17. "PRATiK" Kararı Özet Marka devir sözleşmesinin yazılı yapılması geçerlilik şartıdır. Marka sahibi marka hakkının yer aldığı işletmesini bir bütün olarak devre- 2990 Yasaman debilir. Bir işletmenin aktif ve pasifleri ile birlikte devrolunması, aksi kararlaştırı lmadıkça işletmeye dahil bir unsur olan markanın da dev­ rini kapsar. Yargıtay ll. HD. 1999/1896 E. 1999/6794 K. 14.09.1999 tarihli. Davacı vekili, davalının müvekkiline ait "Pratik" tescilli markalı ürünü taklit ederek kullandığım ileri sürerek, haksız rekabetin önlenmesini taklit ürünlerin top­ Iatılmasını ve (200.000.000) lira maddi tazminatın tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevabında, müvekkilinin davacının tescilinden çok önce pratik süreklik ürününü pazarl adığını, ihtira heratı başvurusunun bazı eksiklikler nedeniyle sonuçlanmadığını savunarak davanın reddini birleştirilen davada ise müvekkilinin pratik sineklik markasını tescilsiz olarak daha önce kullanan ve üretim mezkur hale getirenin kendileri olduğunu, davacının kötüniyetli olarak markayı tescil ettirdiğini ileri sürerek T .. Ltd adına tescilli "Pratik" markasının terkinini talep etmiştir. Birleş­ tirilen dava davalısı T.. Ltd Şti vekili davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, delil tespit dosyasına, marka tescil belgesine ve bilirkişi raporuna dayanılarak, pratik markasının davacı adına 5.4.1996 tarihinde tescil edildiği, dava­ lının bu markayı davacı tescilinden önce meşhur ve maruf hale getirdiğini ispat edemediği, davalının "pratik" markasını kendi ürünlerinde kullanmasının 556 s. KHK. m. 9. hükmüne aykırı olduğu, bu şekilde gerçekleşen haksız rekabetten dola­ yı (50.000.000) lira maddi tazminatın uygun olacağı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, birleştirilen davanın reddine karar verilmiştir. Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. Davalı ve birleştirilen davanın davacısı M .. w Ltd Şti'nin yetkili müdürü ve %95 paydaşı M.Taner K'nin uyuşmaz lık konusu pratik sineklik mamulunü 1994 yılından itibaren "M .. w" fırma adıyla ürettiği ve aynı un van altında Şubat I 996 'da kurduğu davalı şirketin bu faaliyeti sürdürdüğü anlaşılmaktadır. 556 sayılı Markala­ rın Ko runması Hk. KHK'nin ı6. maddesinde öngörülen anlamda, adı geçen kişi davalı şirketi kurarken
markasının davacı adına 5.4.1996 tarihinde tescil edildiği, dava­ lının bu markayı davacı tescilinden önce meşhur ve maruf hale getirdiğini ispat edemediği, davalının "pratik" markasını kendi ürünlerinde kullanmasının 556 s. KHK. m. 9. hükmüne aykırı olduğu, bu şekilde gerçekleşen haksız rekabetten dola­ yı (50.000.000) lira maddi tazminatın uygun olacağı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, birleştirilen davanın reddine karar verilmiştir. Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. Davalı ve birleştirilen davanın davacısı M .. w Ltd Şti'nin yetkili müdürü ve %95 paydaşı M.Taner K'nin uyuşmaz lık konusu pratik sineklik mamulunü 1994 yılından itibaren "M .. w" fırma adıyla ürettiği ve aynı un van altında Şubat I 996 'da kurduğu davalı şirketin bu faaliyeti sürdürdüğü anlaşılmaktadır. 556 sayılı Markala­ rın Ko runması Hk. KHK'nin ı6. maddesinde öngörülen anlamda, adı geçen kişi davalı şirketi kurarken "M .. ow" tescilsiz markasını koyduğu şirkete devretme yo­ lunda resmi bir işlem gerçekleştirmemiştiL ilke olarak marka devir sözleşmesinin yazılı yapılması sözleşmenin geçerliliği için şart ise de, marka sahibinin içinde bu hakkın da yer aldığı işletmesini bir bütün olarak devretmesi de mümkündür. 556 sayılı KHK'nin ı6/ maddesi uyarınca bir işletmenin aktif ve pasifleri ile birlikte devrolunması (BK. ı 79, 180) aksi kararlaştırılmadıkça işletmeye dahil bir unsur olan markanın da devrini kapsar (TTK. ı Illi). Somut olayda ... 'nin kurduğu ve %95 oranda pay sahibi bulunduğu şirkete önceki ticari işletmesini aktif ve pasifı ile dev­ rettiği anlaşıldığından markasını da devrettiği sonucuna van lmalıdır. M .. w LTd Şti. birleştirilen davada, davacının kendilerince meşhur ve maruf hale getirilen bu markayı hüküm tarihine kadar dahi fiilen hiçbir zaman kullanrnadığını, söz konusu ürünü imal etmediğini, kötüniyetli olarak erken davranıp 5.4.1996 tarihin­ de bu markayı kendi adına tescil ettirerek M ... w Ltd. Şti. nin öncelikli marka hakkını etkisiz kılmaya çalıştığını ileri sürerek marka tescilinin terkinini talep etmektedir. Madde 148-Hukuki işlemler 2991 Yukanda belirtilen açıklamalar ışığında M ... w LTd. Şti.nin M.Taner K'nin şahıs fir­ masının devamı olduğunun ve fırmanın marka hakkını devraldığının ve bunun sonu­ cunda dava hakkının bulunduğunun kabulü ile ilk önce birleştirilen davanın esasına girilip M .. w Ltd Şti.nin korunmaya değer üstün bir hakkı bulunup bulunmadığının saptanma sı ve sonucuna göre asıl davanın çözüme bağlanması gerekirken, birleştiri­ len dava davacısı anılan şirketin aktif dava ehliyeti konusunda yanılgılı değerlendir ­ meyle birleştirilen davanın inceleme dışı bırakılması doğru görülmemiştir. 18. "ABELIA" Kararı Özet İşletmenin aktif ve pasifı ile birlikte devri, aksi kararlaştı nlmadıkça markanın da devrini kapsar. Taraflar arasındaki sözleşmede marka­ nın devir dışı bırakıldığının kararlaştınlmaması durumu nda, devir sözleşmesinden sonra devredenin aynı ibare için marka başvurusunda bulunması kötüniyetlidir. Yargıtay ll. HD. 2008/12131 E. 2010/3523 K. 30.03 .2010 tarihli. Davacılar vekili, müvekkillerinden Sönmez'in davalı ile 2003 yılından 2006 yılına kadar Abelia Peyzaj adlı işletmenin ortakları olduklarını, 20.02.2006 tarihli protokol ile ortaklığın feshedilerek işletmenin müvekkili Sönmez'e devredildiğini, bu tarihten 4 gün sonra davalının ABELİA ibaresini marka olarak tescil ettirdiğini, işletmenin devrinde ticaret unvanı ve markanın devredilmediğinin açıkça düzen­ lenmediğini, müvekkili şirketin bu ibare için yaptığı marka başvurusunun davalı adına tescilli marka nedeniyle reddedildiğini ileri sürerek, davalı adına tescilli mar­ kanın hükümsüzlüğünü ve müvekkili adına tescilini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, taraflar arasında ortaklığın söz konusu olmadığını, 20.02.2006 tarihli protokol ile işletmede bulunan demirbaşların devrinin amaçlandığını, ticaret unvanı ve markanın devredilmediğini savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre ta­ raflar arasmda adi ortaklık şeklinde kurulan işletmenin 20.02.2006 tarihinde davacı Sönmez'e devredildiği, TTK'nin 51. maddesinde işletmenin ticaret unvanından ayrı olarak devredilemeyeceği, 556 sayılı KHK'nın 16/1. maddesinde ise işletmenin aktif ve pasifi ile birlikte devri halinde aksi kararlaştırılmadıkça markanın da devri­ ni kapsadığı, taraf arasındaki sözleşmede markanın devir dışı bırakıldığının karar­ laştırılmadığı, devir sözleşmesinden 4 gün sonra davaimm anılan ibare için marka başvurusunda bulunmasının kötüniyetli olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabu­ lüne, davalı adına tescilli 2006/6933 sayılı markanın hükümsüzlüğüne, davacı adına tescili isteminin reddine karar verilmiştir. Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir. SINAİ MÜLKİ YET HAKKI TECAVÜZE UGRA YAN HAK SAHİBİ­ NİN İLERi SÜREBİLECEGİ TALEPLER MADDE 149: (1) Sınai mülki yet hakkı tecavüze uğrayan hak sahibi, mahkeme- den aşağıdaki taleplerde bulunabilir: a) Fiilin tecavüz olup olmadığının tespiti. b) Muhtemel tecavüzün önlenmesi. c) Tecavüz fiilierinin durdurulması. ç) Tecavüzün kaldırılması ile maddi ve manevi zararın tazmini. d) Tecavüz oluşturan veya cezayı gerektiren ürünler ile bunların üretiminde münhasıran kullamlan cihaz, makine gibi araçlara, teca­ vüze konu ürünler dışındaki diğer ürünlerin üretimini engellemeyecek şekilde elkonulması. e) (d) bendi uyarınca elkonulan ürün, cihaz ve makineler üzerinde kendisine mülkiyet hakkının tanınması. f) Tecavüzün devamını önlemek üzere tedbirlerin alınması, özel­ likle masraflar tecavüz edene ait olmak üzere (d) bendine göre elkonulan ürünler ile cihaz ve makine gibi araçların şekillerinin de­ ğiştirilmesi, üzerlerindeki markalann silinmesi veya sınai mülkiyet hakianna tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise imhası. g) Haklı bir sebebin veya menfaatinin bulunması halinde, masraf­ lan karşı tarafa ait olmak üzere kesinleşmiş kararın günlük gazete veya benzeri vasıtalarla tamamen veya özet olarak ilan edilmesi veya ilgililere tebliğ edilmesi. (2) Birinci fıkranın (e) bendinde belirtilen talebin kabulü duru­ munda, söz konusu ürün, cihaz ve makinelerin değeri, tazminat mik­ tanndan düşülür. Bu değerin kabul edilen tazminat miktarım aşması halinde, aşan kısım hak sahibince karşı tarafa ödenir. (3) Birinci fıkranın (g) bendinde belirtilen talebin kabulü duru­ munda ilanın şekli ve kapsamı kararda tespit edilir. İlan hakkı, kara­ rın kesinleşmesinden sonra üç ay içinde talep edilmezse düşer. (4) Coğrafi işaret ve geleneksel ürün adları bakımından manevi zararın tazmini talep edilemez. Madde 149-Smai Mülkiyet Hakkı Tecavüze Uğrayan Hak Sahibinin ileri Sürebileceği Talepler 2993 Gerekçe: Madde ile, sınai mülkiyet hakkı tecavüze uğrayan hak sahiplerinin dava yoluy­ la hangi taleplerde bulunabileceği düzenlenmiştir. Maddede ayrıca, tecavüzün de­ vamını önlemek için tedbir alınabileceği birinci fıkranın (/) bendinde belirtilmiş ve örnek kabilinden bu tedbirlerin neler olabileceği sayılmıştır . Özel olarak düzenle­ nen bu tedbirler sınırlı sayıda olmayıp, somut durumun gereklerine göre başkaca tedbirlere de hükmedilebilmesi mümkündür. Uluslararası Düzenlemeler: 201711001 s. AB Markası Tüzüğü m.J30-131 2015/2436 s. AB MarkaYönergesi m.10-13-15 BİBLİYOGRAFYA ARIKAN Serdar AYDIN Fati BOZGE YİK Hay ri KALESerdar KI LL/AS A/ain UZUNALLl Sevi/ay YASAMAN Hanıdi YASAMAN Hamdi YASAMAN Hamdi PLAN 1. GENEL OLARAK "Tecavüz Davaları ve Talepler", 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Ka­ nunu Sempozyumu, 2017, s. 471-480.
bakımından manevi zararın tazmini talep edilemez. Madde 149-Smai Mülkiyet Hakkı Tecavüze Uğrayan Hak Sahibinin ileri Sürebileceği Talepler 2993 Gerekçe: Madde ile, sınai mülkiyet hakkı tecavüze uğrayan hak sahiplerinin dava yoluy­ la hangi taleplerde bulunabileceği düzenlenmiştir. Maddede ayrıca, tecavüzün de­ vamını önlemek için tedbir alınabileceği birinci fıkranın (/) bendinde belirtilmiş ve örnek kabilinden bu tedbirlerin neler olabileceği sayılmıştır . Özel olarak düzenle­ nen bu tedbirler sınırlı sayıda olmayıp, somut durumun gereklerine göre başkaca tedbirlere de hükmedilebilmesi mümkündür. Uluslararası Düzenlemeler: 201711001 s. AB Markası Tüzüğü m.J30-131 2015/2436 s. AB MarkaYönergesi m.10-13-15 BİBLİYOGRAFYA ARIKAN Serdar AYDIN Fati BOZGE YİK Hay ri KALESerdar KI LL/AS A/ain UZUNALLl Sevi/ay YASAMAN Hanıdi YASAMAN Hamdi YASAMAN Hamdi PLAN 1. GENEL OLARAK "Tecavüz Davaları ve Talepler", 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Ka­ nunu Sempozyumu, 2017, s. 471-480. "Sınai Mülkiyet Kanunu ve Yargıtay Uygulamas ında Marka Hu­ kukunda Tazminat ", TBB Dergisi 201 7(1 33), s.517-576. Marka Hak kının Korunması, İstanbul 2019. Haksız Rekabet Hukuku 'nda Eski Hale Getirme Davası, İstanbul 2004. "La Mis e en CEuvre de la Protection des Signes Distinctifs ", CEDJDA C n.50, Lausanne 2002. Markanın Korunmasının Kapsamı ve Tazminat Talebi, Ankara 2012. "Sınai Mülkiyet Haklarından Doğan Hukuk Davaları ", Fikri Mülkiyet Hukuku Çalışıayı Bildiriler Kitabı, 2020, s.309-330. "Marka Hukukunda Markaya Tecavüz Halinde Tazminat Taleple­ ri ve Bazı Sorunlar ", Marka Hukuku ile İlgili Makaleler, Hukuki Mütalaalar ve Bilirkişi Raporları, C.lll, İstanbul 2008, s.3-20. "Fikri Haklarda Tazminat ile İlgili Bazı Sorunlar", 6mer Tea­ man 'a 55. Yaş Günü Armağanı, C.!, İstanbul2002, s.805-819. Il. MARKA HAKKINA TECA YÜZÜN TESPİTİ III. MARKA HAKKıN A MUHTEMEL TECA YÜZÜN ÖNLENMESİ IV. MARKA HAKKINA TECAVÜZ FİİLLERİNİN DURDUR ULMASI V. TECAVÜZÜN KALDIRILMASI iLE MADDi VE MANEVi ZARARlN TAZMİNİ 1. Tecavüzün Kaldırılması 2. Maddi Zarann Tazmini a. Genel Olarak b. Maddi Tazminat Yükümlülü ğünde Kusurun Rolü 2994 c. Tazminatın Hesaplanması 3. Manevi Tazminat VI. EL KOYMA Yasaman VII. EL KONULAN MALLAR ÜZERİNDE MARKA SAHiBiNE MÜLKİYET HAKKl TANINMASI VIn. TECAVÜZÜN DEVAMININ ENGELLENMESiNE YÖNELiK TEDBİRL ER, EL KONULAN ÜRÜNLER İLE CİHAZ VE MAKiNE GİBİ ARAÇLARJN ŞEKİLLERİNİN DEGİŞTİRİ LMESİ, ÜZERLERiNDEKi MARKALARıN SİLİNMES İ VE iMHASI IX. KARARlN İLGiLlLERE TEBLİGi VE KAMUYA YA YlN YOLUYLA DUYUR ULMASI X. DA V ALARI AÇMA YA YETKiLi KİŞİLER XI. MADDE iLE İLGiLi YARGlTAY KARARLARı AÇIKLAMALAR 1. GENEL OLARAK Marka hakkı tecavüze uğrayan hak sahibinin ileri sürebileceği talepler, bütün sınai hakları kapsayacak nitelikteki ortak bir hüküm olan SMK m.149'da düzenlenmiştir. SMK m.149 çerçevesinde, 556 sayılı mülga Mar­ ka KHK'sı kapsamında yer alan hak sahibinin ileri sürebileceği talepleri düzenleyen 62 'nci madde hükmü genel hatları itibarıyla korunmuştur. SMK 149. maddeye göre hak sahibi, markaya tecavüzün tespitini, ön­ lenmesini (men'ini), durdurulmasını (refini), tecavüzün kaldırılması ile maddi ve manevi tazminattan başka, tecavüze konu ürünler ve bunların ima­ latında kullanılan cihaz, makine gibi araçlara el konulmasını; bunlar üzerin­ de kendisine mülkiyet hakkı tanınmasını, tecavüzün önleı:ımesi bakımınd an gerektiğinde imhasını talep edebilir1• Bunun dışında, haklı sebebin ve men­ faatİn bulunması halinde kesinleşmiş kararın ilanını isteyebilir. ll. MARKA HAKKlNA TECAVÜZÜN TESPiTi 556 sayılı mülga Marka KHK'sında, marka hakkının tecavüze uğramasına sebep olan fiilin tecavüz teşkil edip etmediğinin tespitine ilişkin herhangi bir düzenleme yer almamakta ydı. Ancak KHK döneminde haksız rekabet kurumu- Markaya tecavüzün varlığı kabul edildiğinden 556 sayılı KHK'nin 62/1-b maddesi uyarınca manevi tazminata hükmedil mesi gerekeceği kanaatine varıldığı, eyleminin haksız rekabet teşkil ettiğinin kabul ve tespiti ile davalının davacı şirketlere ait tescilli markaya va ki tecavüzünü n, haksız rekabe­ tinin önlenmesine, tüplerin istimalden men'ine ve imhasına ve maddi ve manevi tazminata karar verilmesi isabetlidir. Yarg. ll. HD. 2008/12968 E. 2010/7973 K. 06.07.2010 tarihli. Bkz. "Likitgaz" kararı, karar no.l49/l. Madde 149-Sınai Mülkiyet Hakk1 Tecavüze Uğrayan Hak Sahibinin ileri Sürebileceği Talepler 2995 na ilişkin düzenlemelere dayanılarak tespit davasının ikame edilebileceği görü­ şü genellikle kabul görmekte yd?. SMK m.149/1-a kaps amında, marka hakkı tecavüze uğrayan hak sahibinin fiilin tecavüz olup olmadığının tespiti hakkında dava ikame edebileceği açıkça hükme bağlanmıştır. SMK m.149 hükmüyle birlikte haksız rekabet sistemine paralel bir kanuni düzenleme getirilmiştir. Bu davanın açıiabilmesi için tecavüz eyleminin sürüyor olması gerekmez, eylem sona ermiş olsa dahi bu dava ikame edilebilir. Fiilin tecavüz olup olmadığının tespitine ilişkin düzenlemeye dayanan hak sahibi sadece tespit talep etmekte, bu dava neticesinde mahkeme bir eda hükmü vermemekt edir. Tespit davası, bir hukuki ilişkinin varlığı, içeriği ya da mevcut olmadığı hakkında kesin hüküm oluşturacak bir karar elde etmek için açılan bir davadır4• Söz konusu dava, kusur ve zarar koşulunu gerektirmeyen bir davadır. Bu dava ile SMK m.150/3 uyarınca ikame edilebilecek özel bir tespit tü­ rü niteliğindeki davanın karıştınlmaması gerekir. SMK m.150/3 hükmünde düzenlenen özel tespit davasının kapsamını, maddi zararla ve miktarıyla ilgili deliller ile tecavüzde bulunan kişinin sınai bakla ilgili belgeleri oluş­ turmaktadır s. SMK m.149/1-a'da düzenlenmiş dava, fiilierin tecavüz niteli­ ğinde olup olmadığının tespiti için açılırken; tazminat davalarında mahke­ menin hukuka aykırılığı tespit etmesi bir tespit davası niteliğin de olmayıp, tazminat talebinin karşılanabilmesinin bir ön basamağıdır 6• SMK m.149/1-a kapsamında düzenlenmiş olan tespit davası ile SMK m.154 kapsamında düzenlenmiş olan tecavüzün mevcut olup olmadığına ilişkin dava, birbirlerinden farklı nitelik arz eder7• SMK m.154 hükmünde düzenlenen "tecavüzün mevcut olmadığına ilişkin dava" da yine özel bir tespit davası niteliğindedir. Bu hüküm uyarınca, Türkiye'de girişilenfaaliye­ tin ya da ciddi ve fiili girişimlerin sınai mülkiyet hakkına tecavüz teşkil edip etmediği hususunda, hak sahibinden görüş lerini bildirmesi talep edilebil­ mektedir. Bu dava, niteliği itibarıyla bir menfi tespit davası teşkil eder8• Ünal TEKINALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, § 30, no.28. Sevilay UZUNALLI, Marka Hukuku, 2019, s.151. ilhan POSTACIOGLU/Sümer ALTAY, Medeni Usul Hukuku Dersleri, 2020, s.245. s Ahmet M. KILIÇOGLU, Sınai Haklarla Karşılaştırmalı Fikri Haklar, 2019, s.390. Ünal TEKINALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, § 30, no.29. Bkz. Şerh m.154 ile ilgili açıklamalar. Ünal TEKiNALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, § 30, no.88. SMK m.154 ile menfi tespit davaları özel olarak düzenlenmiş olduğundan, SMK m.149 hükmünde düzenlenen, müspet tespit davasıdır, Ser­ dar ARlKAN, Tecavüz Davaları ve Talepler, s 475. 2996 Yasaman lll. MARKA HAKKlNA MUHTEMEL TECAVÜZÜN ÖNLENMESi Yukarıda açıklanmış olan fiilin tecavüz olup olmadığının tespitine ek olarak, SMK kapsamında getirilmiş olan yenilikle rden bir diğeri de, SMK m. 149/1-b kapsamında marka hakkına muhtemel tecavüzün önlenmesinin hak sahibinin talepleri arasında açık olarak düzenlenmiş olmasıdır. 556 sayılı mülga KHK kapsamında açıkça önleme (men) davasından söz edilmemiş olmasına rağmen; KHK m.62/a' da öngörülen davanın, süregelen tecavüz fiilierinin durdurulması kadar, gerçekleşme ihtimali
M. KILIÇOGLU, Sınai Haklarla Karşılaştırmalı Fikri Haklar, 2019, s.390. Ünal TEKINALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, § 30, no.29. Bkz. Şerh m.154 ile ilgili açıklamalar. Ünal TEKiNALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, § 30, no.88. SMK m.154 ile menfi tespit davaları özel olarak düzenlenmiş olduğundan, SMK m.149 hükmünde düzenlenen, müspet tespit davasıdır, Ser­ dar ARlKAN, Tecavüz Davaları ve Talepler, s 475. 2996 Yasaman lll. MARKA HAKKlNA MUHTEMEL TECAVÜZÜN ÖNLENMESi Yukarıda açıklanmış olan fiilin tecavüz olup olmadığının tespitine ek olarak, SMK kapsamında getirilmiş olan yenilikle rden bir diğeri de, SMK m. 149/1-b kapsamında marka hakkına muhtemel tecavüzün önlenmesinin hak sahibinin talepleri arasında açık olarak düzenlenmiş olmasıdır. 556 sayılı mülga KHK kapsamında açıkça önleme (men) davasından söz edilmemiş olmasına rağmen; KHK m.62/a' da öngörülen davanın, süregelen tecavüz fiilierinin durdurulması kadar, gerçekleşme ihtimali bulunan tecavüzle­ rio önlenmesi amacına da yöneldiği, doktrinde kabul görmekte ydi9• 556 sayılı mülga KHK döneminde hem doktrin hem de Yargıtay tarafından benimsenmiş olan bu görüş, SMK kapsamında kanun metnine girmiş ve tecavüzün önlenmesi hak sahibinin talepleri arasında sayılmıştır. Hüküm ile amaçlanan, sınai hakka tecavüz doğmadan, muhtemel tecavüz tehlikesinin ortadan kaldınlmasıdır. Tecavüzün men'i talepli dava, HMK m.105 kapsamındaki bir eda dava­ sıdır. Muhtemel tecavüzün oluştuğu yönünde bir izienim var ise, kusur ve zarar olmaksızın anılan davanın ikame edilebileceği kabul edilmektedir. Bu kapsamda yöneltilen talep, men'i istenen davranış biçimini açık ve net ola­ rak ortaya koymalıdır. Verilecek hüküm de genel bir davranış biçiminden kaçınmaya değil, ihlal olduğu düşünülen ve gerçekleşmesi muhtemel olan davranışın önlenmesine ilişkin olmalıdır 10• Muhtemel tecavüzün önlenmesi davası ile aşağıda detaylarıyla açıklan­ mış olan tecavüzün durdurulması davası farklı nitelikte davalardır. Zira te­ cavüzün durdurulması davası, devam eden bir tecavüzün varlığını gerekli kılmaktayken; önleme davası, henüz başlamamış, ancak muhtemel bir teca­ vüzün önlenmesi için ya da sona ermiş ancak tekrarlanması ihtimali bulunan tecavüz hallerinde açılabilir u. Buna karşın, tecavüzün ortaya çıkmamış ol- Ünal TEKINALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, § 30, no.22; Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C. ll, 1998, s.234. Aynı şekilde, 556 sayılı Mülga KHK döneminde Yargıtay tarafından da aynı görüş benimsen­ miştir, Yarg. ll. HD. 2008/13593 E. 2010/5070 K. 10.05.2010 tarihli kararı. 10 Serdar ARlKAN, Tecavüz Davalan ve Talepler, s.477. Kıliçoğiu mevcut yargılama sistemi içinde bu davanın uzun zaman alacak olması sebebiyle, yargılama sonunda verilecek kararda muhtemel te­ cavüzün önlenmesine hükmed ilmesinin tecavüzün sonuçlarını engelleyemeyeceğ ini belirterek hükmü eleştirmiştir. Buna göre, hükümden beklenen amacın sağlanabilmesi için, dava ile birlikte ihtiyati tedbir talep edilmelidir. Ahmet M. KILIÇO�LU, Sınai Haklarla Karşılaştırmalı Fikri Haklar, 2019, s. 391. u Harndi YASAMAN, Sınai Mülkiyet Haklarından Doğan Hukuk Davaları, s.312; Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s.742 vd. Madde 149-Smai Mülkiyet Hakki Tecavüze Uğrayan Hak Sahibinin ileri Sürebileceği Talepler 2997 ması halinin, hak sahibine bu davayı dayanaktan yoksun bir vaziyette ikame etme olanağı tanımayacağı şüphesizdir. Bu husus, SMK m.149/1-b metninde önleme davasının muhtemel bir tecavüzün olması halinde ikame edileceği­ nin belirtilmesi suretiyle hüküm altına alınmıştır. Bu noktada "muhtemef' tecavüzden ne anlaşılması gerektiğinin üzerinde du­ rulması gerekmektedir. Kanaatirnize göre, "muhtemef' tecavüz ifadesinden anla­ şılması gereken güçlü emareleri e ortaya koyulabilecek bir tecavüz tehlikesidi.r-2• Tecavüz fiilinin tekrar edeceği ya da tecavüz fiilinin gerçekleşeceğille yönelik güçlü emarelerin varlığı durumunda muhtemel tecavüzün var olduğu kabul edi­ lir. Güçlü emarelere örnek olarak, ürünün satılacağının gazeteye ilan verilerek bildirilmesi 13 ya da ürünün sevk edilmek üzere depolanması durumları verilebilir. Yargıtay, muhtemel tecavüzün önlenmesine ilişkin mahkeme kararının yalnızca tehlikeye sebebiyet veren ürüne ilişkin olabileceğini ifade etmiş; bir üreticinin sadece bir ürününün tecavüz tehlikesi yaratması karşısında, aynı üreticinin diğer ürünlerinin üretiminin tamamen durdurulamay acağını belirtmiştirı4• IV. MARKA HAKKlNA TECAVÜZ FiiLLERiNiN DURDURUL MASI Marka hakkına tecavüz niteliğindeki fiillerin durdurulması talebi, süre­ gelen bir tecavüze son verilmesi için yöneltilir. Bu talebin kabulü halinde, hılkim davalıya söz konusu fiillerden kaçınmasını emreder. Bu niteliğiyle dava, bir eda davasıdırıs_ Tecavüzün durdurulması davasının açıiabilmesi için, failin kusurunun bulunmasına gerek yoktur. Haksız rekabet sisteminde olduğu gibi, marka hakkına tecavüz olarak sayılan fiillerden birisinin gerçekleştirildiğinin tespiti halinde, talep üzerine, tecavüzün durdurolmasına karar verilir. Markaya tecavüzün durdurulması talebi, hak sahibinin hakkını ihlal eden herkese karşı ileri sürülebilir. Tecavüz devam ettiği sürece zamanaşıını ıı Sevilay UZUNALLI, Marka Hukuku, 2019, s.l51. 13 Yarg. ll. HO. 2012/10802 E. 2013/9815 K. 13.05.2013 tarihli; Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s.743 vd. ı4 Yarg. ll. HO. 2005/366 E. 2006/2626 K. 14.03.2006 tarihli. ıs Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C. ll, 1998, s.234; Ünal TEKINALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, § 30, no.22; Sevilay UZUNALLI, Marka Hukuku, 2019, s.l52; Hayri BOZGEYiK, Marka Hakkının Korunma­ sı, s.l69. Yasaman, bu davaların koruyucu davalar arasında da sayılabileceğini belirtmiştir. Harndi YASAMAN, Fikri Haklarda Tazminat ile ilgili Bazı Sorunlar , s.818. isviçre Hukukunda da marka hak­ kına tecavüzün durdurulması davası, koruyucu davalar (actions defensives) arasında sayı lmaktadır: Alain KIL LIAS, La M ise en Oeuvre de la Protection des Signes Oistinctifs, s.43 vd. 2998 Yasaman işlemediğinden, bu süreç içerisinde her zaman durdurma talebinde bulunula­ bilir16. Tecavüz sona ermiş olsa dahi, tecavüzün tekran ihtimalinin olduğu durumlarda bu tekrarın önlenmesi için de her zaman dava açılabilir17• V. TECAVÜZÜN KALDIRILMASI iLE MADDi VE MANEVi ZARARlN TAZMiNi 1. Tecavüzün Kaldırılması Tecavüzün kaldırılması1 8 davası, tecavüz ile ortaya çıkan sonuçların or­ tadan kaldırılması amacına yönelik olup bir eda davası teşkil etmektedir. Buna göre, haksız olarak kullanıla n markalı ürünlerin piyasadan (ticaret alanından) çekilmesi örnek olarak verilebilir. Tecavüzün kaldırılması dava­ sının açıiabilmesi için, marka sahibinin zarara uğramış olması gerekmemek­ tedir19. Dikkat edilirse, kaldırma ve durdurma talepleri çoğunlukla birbirine ka­ rışır. Bu noktada iki talep arasındaki fark, kaldırma talebinin tecavüz nede­ niyle ortaya çıkmış sonuçların hertaraf edilmesini sağlamasıdır. Tecavüzün durdurulması talepli dava zaten başlamış ve h�ilihazırda devam eden bir te­ cavüz durumunda söz konusu olurken; tecavüzün kaldırılması davası ise, tecavüz devam ederken açılabileceği gibi, oluşmuş sonuçla rın giderilmesi amacıyla tecavüzün sona ermesinden sonra da açılabilir. Öte yandan tecavü­ zün tamamlanmasıyla birlikte zamanaşıını süresinin işlemeye başlayacağı belirtilmelidie 0• 16 Ünal TEKiNALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, §30, no.23. Tecavüz sona erdikten ve tecavüzün sonuçları da ortadan kalktıktan sonra kalktıktan sonra tecavüzün kaldırılması davasının açılamaya­ cağına ilişkin bkz. Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s.768. Yine, tüm marka hakkının tecavü­ zü davalarında eylemin sona ermesi ile zamanaşımının başlayacağına ilişkin bkz. Sevilay UZUNALLI, Marka Hukuku, 2019, s.198. Burada bahsedilen zamanaşımı süresi haksız fiile ilişkin iki ve on yıllık genel zamanaşı mı süresidir. Bu konu hakkında bkz. Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku,
durdurulması talepli dava zaten başlamış ve h�ilihazırda devam eden bir te­ cavüz durumunda söz konusu olurken; tecavüzün kaldırılması davası ise, tecavüz devam ederken açılabileceği gibi, oluşmuş sonuçla rın giderilmesi amacıyla tecavüzün sona ermesinden sonra da açılabilir. Öte yandan tecavü­ zün tamamlanmasıyla birlikte zamanaşıını süresinin işlemeye başlayacağı belirtilmelidie 0• 16 Ünal TEKiNALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, §30, no.23. Tecavüz sona erdikten ve tecavüzün sonuçları da ortadan kalktıktan sonra kalktıktan sonra tecavüzün kaldırılması davasının açılamaya­ cağına ilişkin bkz. Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s.768. Yine, tüm marka hakkının tecavü­ zü davalarında eylemin sona ermesi ile zamanaşımının başlayacağına ilişkin bkz. Sevilay UZUNALLI, Marka Hukuku, 2019, s.198. Burada bahsedilen zamanaşımı süresi haksız fiile ilişkin iki ve on yıllık genel zamanaşı mı süresidir. Bu konu hakkında bkz. Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s.827 vd.; Sevilay UZUNALLI, Marka Hukuku, 2019, s.197. 17 Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s.754. Kılıçoğlu, muhtemel tecavüzün önlenmesi talebi için belirttiği gibi, yargılamaların yeterince hızlı olmayabi leceği gerekçesiyle, markaya tecavüz fiilie­ rinin durdurulması talebiyle birlikte, tedbir de talep edilmesi gerektiğini belirtmektedir. Ahmet M. KILIÇOGLU, Sınai Haklarla Karşılaştırmalı Fikri Haklar, 2019, s.391. 18 "Tecavüzün kaldırılması" talebine eski KHK'larda yer verilmediği, bu düzenleme ile yeni bir dava ve talep türü talep türü yaratıldığı görüşü için bkz. Ahmet M. KILIÇOGLU, Sınai Haklarla Karşılaştırmalı Fikri Haklar, 2019, s.392. 19 Sevilay UZUNALLI, Marka Hukuku, 2019, s.152. 20 Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s.742, 743 ve s. 766; Harndi YASAMAN, Sınai Mülkiyet Haklarından Doğan Hukuk Davaları, s.313. Madde 149-Smai Mülkiyet Hakki Tecavüze Uğrayan Hak Sahibinin ileri Sürebileceği Talepler 2999 SMK'nın 149. maddesinde, (d), (e) ve (f) bentlerinde, yukarıda belirtti­ ğimiz amaç doğrultusunda çeşitli talepler öngörülmüştür. Zira bu bentlerde düzenlenen talepler, hukuka aykırılığın sonuçlar ının, tecavüzün son bulma­ sına karşın, gelecekte devam etmesini ya da tekrarlanm asını önleme veya sonuçlarını kaldırma amacına yöneliktir. Tecavüzün kaldırılması ile ortadan kaldırılmasında istenebilecek sonuç­ lar, her somut olaya göre değişir. Zira her bir tecavüz fiili, hukuki çerçevesi belirli olsa da çok çeşitli şekillerde gerçekleştirilebilir. Buna göre talep ço­ ğunlukla, tecavüzün gerçekleştirilmesinde rol oynayan örneğin markayı ta­ şıyan ürünlerin kullanılamaz hale getirilmesi, markayı haksız olarak kulla­ nan kişilerin reklam ve beyanlarının düzeltilmesidir. Bu bağlamda, kaldırma talebinin eski hale iade talebini de içerebileceği ifade edilmektedir. Gerçek­ ten, kaldırma talebi ile haksız rekabet terminolojisindeki eski hale iade tale­ binin, ortadan kaldırılması istenen sonuçlar itibarıyla örtüşmesi mümkündür. Örneğin, tecavüz fiili gerçekleştiril irken reklam mecralannd an yararlanılma­ sı halinde, bu mecralarda bulunulan beyan ve ifadelerin ortadan kaldırılması veya düzeltilmesi, eski hale iade talebinin konusunu oluşturui1• Tecavüzün kaldırılması talepli davanın ikame edilebilmesi için tecavüz fiilinin hukuka aykırı sonuçlarının var olması yeterlidir. Buna ek olarak, tecavüz teşkil eden fiilin devam etmesi veya devam etme ihtimalinin bulun­ ması bir koşul değildir. Bir başka deyişle, örneğin marka hakkına tecavüze sebep olan markalı ürünler piyasaya çıkarıldıktan sonra bunların üretimine son verilmiş olması, davanın ikame edilmesini engellemez; söz konusu üre­ timin sonlandırı lması, sadece men davasının ikame edilmesini engeller. Kaldırma talebinde bulunulabilmesi için, marka hakk ına tecavüz eden kişinin kusurlu olması şart değildir. SMK'nın 7. maddesine aykırılığın her zaman kusur gerektirmey eceği aşikardır. Örneğin karıştırma ihtimali olan benzer markanın kullanılması her zaman kusurlu bir davranış teşkil etmeye­ bilir. Bu noktadan hareketle, durdurma, önleme ve kaldırma taleplerinin kabulü için failin "ayrıca" kusurlu olması aranmaz. SMK'nın 29. maddesi uyarınca, tecavüz sayılan bir fiilin gerçekleşmiş olması, bu taleplerde bu­ lunma hakkını da kendiliğinden verir22• 21 Karş. Ünal TEKINALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, §30, no.30; ayrıca bkz. Serdar KALE, Haksız Rekabet Hukuku'nda Eski Hale Getirme Davaları, s.66 vd. 22 Buna karşın, 29/1-c hükmünd e sayılan kişilerin tecavüz faili olabilmelerinin koşulu, hükmün açık lafzı uyarınca, markanın taklit olduğunu bilmeleri yahut bilmelerinin gerekmesi; buna bağlı olarak 3000 Yasaman 2. Maddi Zararın Tazmini a. Genel Olarak Marka hakkına tecavüz teşkil eden hukuka aykırı fiillerden doğan zarar­ ların giderilmesi 149. madde hükmünde düzenlenmiştir. 556 sayılı mülga KHK döneminde, KHK'nın 62'nci maddesinde öngörülen maddi tazminatın, KHK'nın "tazminat" başlıklı 64. maddesinde belirtilen tazminattan farklı olduğu ifade edilmekteydi23• Bu görüşün gerekçesi olarak, 64. madde hük­ münde "taklit marka" kavramının kullanılmış olması gösterilm ekteydi. Mül­ ga KHK döneminde bizim kanaatimiz, burada farklı hükümlerin varlığından çok, KHK'nın 6411 hükmünün 62'nci madde hükmünün tekran niteliğinde olduğu yönündeydi. SMK'da bu yönde düzenleme tercih edilmiş, m.149'da sınai hakkı tecavüze uğrayan kişinin talepleri genel olarak hükme bağlandık­ tan sonra takip eden maddelerde tazminatın kapsamına ilişkin düzenlemeler getirilmiştir. Maddi zararın tazmininin ilk şartı, hukuka aykırı lığı yaratan bir tecavüz fiilinin bulunmasıdır. SMK'nın 29. maddesinde sayılan hallerin varlığı tespit edildiği takdirde, maddi zararın giderilmesine ilişkin ilk koşul da gerçekleş­ miş olacaktır. Marka ihlalinin yanında diğer bir sınai mülkiyet hakkının da ihlali söz konu­ su olabilir. Tasarım tescili bulunan bir ürün, üç boyutlu şekil markası olarak tes­ cil edilmiş olabilir. Bu halde hem tasarım a hem de markaya tecavüz söz konusu olabilir. Marka sahibi, karşı tarafın aynı eylemle birden fazla sınai hakkı ihlal ettiğini ileri sürerek tazminata karar verilmesini talep ettiğinde, kural olarak tek zarar değerlendi rilmesi yapılıi4• Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 2014/3470 E. 2014/9729 K. sayılı ve 26.05.20 14 tarihli kararında şöyle belirtilmiştir: " .. Aynı eylemle birden fazla yasal düzenleme ile koruma altındaki hak­ ların ihlali söz konusu olduğunda, dava hakkının yığılmasına karşılık kusurlu hareket etmiş olmalarıdır. Aynı yönde bkz. Sevilay UZUNALLI, Marka Hukuku, 2019, s.130. Mülga Marka KHK'sı döneminde 62/a hükmü bakımından aynı yönde bkz. Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C. ll, 1998, s.234. ihlalin giderilmesin e ilişkin talebin, ihlale ilişkin sonuçların ortadan kaldı­ rılmasını amaçladığını belirten Bazgeyik, SMK m. 149/1-d uyarınca ilgili materyaliere el konulması, SMK m.149/1-e uyarınca el konulan ürünler üzerinde mülkiyet hakkı tanınması, SMK m. 149/1-f uyarınca imha, SMK m.149/1-g uyarınca ilanın, bu talepler kapsamında olduğunu ifade etmiştir. Hayri BOZGEYiK, Marka Hakkının Korunması, 2019, s.170 vd. 23 Ünal TEKiNAL P, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, §30, no.36. 24 .ilhami GÜNEŞ, Uygulamalı Marka Hukuku, 2020, s.370. Madde 149-Smai Mülkiyet Hakki Tecavüze Uğrayan Hak Sahibinin ileri Sürebileceği Talepler 3001 tazminat talepleri yığılmaz ve gerçekleş en haksız eylemden dolayı bir kez lazminata hükmolunab ilir. Bu bakımdan, tek bir haksız eylem neti­ cesinde davacının mamelekind e bir defaya mahsus olarak meydana ge­ len azalma nedeniyle ayrı ayrı lazminata hükmolunması, fazminatın gerçek zararın karşılanması amacına aykırı olacağı gibi, mükerrer taz­ minat nedeniyle haksız zenginleş meye de sebep olur". Yargıtay 'ın bir başka kararında, markanın yanında
el konulması, SMK m.149/1-e uyarınca el konulan ürünler üzerinde mülkiyet hakkı tanınması, SMK m. 149/1-f uyarınca imha, SMK m.149/1-g uyarınca ilanın, bu talepler kapsamında olduğunu ifade etmiştir. Hayri BOZGEYiK, Marka Hakkının Korunması, 2019, s.170 vd. 23 Ünal TEKiNAL P, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, §30, no.36. 24 .ilhami GÜNEŞ, Uygulamalı Marka Hukuku, 2020, s.370. Madde 149-Smai Mülkiyet Hakki Tecavüze Uğrayan Hak Sahibinin ileri Sürebileceği Talepler 3001 tazminat talepleri yığılmaz ve gerçekleş en haksız eylemden dolayı bir kez lazminata hükmolunab ilir. Bu bakımdan, tek bir haksız eylem neti­ cesinde davacının mamelekind e bir defaya mahsus olarak meydana ge­ len azalma nedeniyle ayrı ayrı lazminata hükmolunması, fazminatın gerçek zararın karşılanması amacına aykırı olacağı gibi, mükerrer taz­ minat nedeniyle haksız zenginleş meye de sebep olur". Yargıtay 'ın bir başka kararında, markanın yanında "kutu ambalaj dese­ ni" ürününün tasarım tescili bulunduğu; bu tasarımın hükümsüzlüğüne karar verildiği; ancak bunun haksız rekabet hükümleri ile korunduğu için 2.500 TL maddi, 10.000 TL manevi tazminatın yanında, markaya tecavüz sebebiy­ le de her bir marka için 1.250 TL maddi ve 5.000 TL manevi tazminata hükmolunmuştui5• Tazminat için zararın varlığı ve bunun ispatı gerekir. Marka ihlaline rağmen zararın somut olarak dağınadığı hallerde, tazminat talep edilebilecek midir? Yargıtay bazı kararlarında, tecavüzün bulunduğu hallerde her halü­ karda marka sahibinin pazar payının etkileneceğini kabul etmektedir 26• Ör­ neğin bir ürün taklit edilmiş, ancak imalathanenin deposunda yakalanmış ise, ürün henüz satışa çıkmadığı için ihlali yapanın bir kazancı olmadığı gibi, marka sahibinin de bir kazanç kaybı henüz doğmam ıştır. Gümrüklerde el konulan ve yurda henüz sokulmamış mallarda da bu sorun ortaya çıkmıştır. Aydın, bu husus piyasada duyulmamış ise herhangi bir tazminatın doğmaya­ cağı; buna karşılık piyasada duyulmuş ise tazminat istenebileceğini ileri sürmüştür 27• b. Maddi Tazminat Yükümlü lüğünde Kusurun Rolü 556 sayılı mülga KHK döneminde, marka sahibinin, markaya tecavüz nedeniyle uğradığı maddi zararın tazminini KHK m.62/b hükmü uyarınca talep edebilmesi için failin kusurlu olması gerektiği, doktrinde oybirliği ile savunulmaktaydı 28• Buna karşın, tazminat başlıklı 64. madde uyarınca taz­ minat sorumluluğu bakımından kusur gerekip gerekıne diği hususu tartışma- 25 Yarg. 11. HD. 2009/476 E. 2010/11782 K. 22.11.2010 tarihli. Bkz. "Desen Şekli" kararı, karar no.149/2. 26 Yarg. ll. HD. 2015/7266 E. 2016/1398 K. 15.02.2016 tarihli. 27 Fatih AYDIN, Sınai Mülkiyet Kanunu ve Yargıtay Uygulamasında Marka Hukukunda Tazminat, s.541. 28 Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C. ll, 1998, s.240; Ünal TEKINALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, § 30, no.37; Hanife DIRIKKAN, Tanınmış Markanın Korunması, 2003, s.307. 3002 Yasaman lıydı29• Kusursuz sorumluluğa ilişkin bu tartışma, "tazmina t" kenar başlıklı SMK m.150 hükmü karşısında geçerliliğini yitirmiştir3 0• Marka hakkına tecavüz hallerinde, kasıt derecesinde kusura özellikle markanın taklit edilmesinde rastlanır. ihmal derecesindeki kusur ise iş haya­ tında gösterilmesi gerekli dikkat ve özenin gösterümernesi ile gerçekleştiri­ len tecavüz fillerinde karşımıza çıkar31• Kullanılan markanın halihazırda bir başkası adına tescilli olup olmadığının araştırılması gerekmekte olup, bunun aksine davranış ihmal derecesinde kusura örnek gösterilebilir32• Ayrıca, bir satıcıya, belirli bir markayı taşıyan ürünlerin alışılmışın dışında kaynaklar­ dan, son derece düşük fiyatlarla teklif edilmesi halinde de bu olağandışı avantajların nedeninin ve malı teslim eden kişinin hak sahibi olup olmadığı­ nın araştırılmaması, satıcı yönünden ihmal teşkil eder33• Kaldı ki, SMK'nın 29. maddesinin (c) bendi, markanın taklit edildiğini bilmeleri gerektiği hal­ de, bu türden malları satanlardan bahsetmektedir. Burada ihmal derecesinde kusur dikkate alınmıştıe4• 29 Tekinalp, taklit markanın kullanılmasından doğan tazminat talebini düzenleyen 64. maddenin ilk fıkrasında kusurdan bahsedilmemesi; ancak ikinci fıkrada kusurdan açıkça söz edilmesi karşısında, anılan madde hükmün de bir kusursuz sorumluluk halinin düzenlediği görüşündeydi. Ünal TEKiNALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, § 30, no.37. Arkan ise, esas itibarıyla 551 sayılı KHK'de yer alan aynı yöndeki hükmü karşılaştırmak suretiyle, kusursuz sorumluluğun açıkça düzenlenmesi ge­ rektiğini; 64. maddenin bir kusursuz sorumluluk halinin düzenlendiğini kabul etmek bakımından yeterli açıklığa sahip olmadığını; taklit markayı taşıyan malları üreten, satan ( ... ) kişilerin (ilk fail) kusurlu hareket etmiş olmalarının asıl olduğunu ifade etmiş; burada da bir kusurlu sorumluluk ha­ linin bulunduğu sonucuna varmıştı. Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C. ll, 1998, s.240 vd. Dirikkan, m. 64/l'de düzenlenen maddi tazminatın kusurlu sorumluluk esasına dayalı olarak öngörüldüğünü kabul etmekteyd i. Hanife DiRiKKAN, Tanınmış Markanın Korunması, 2003, s.307, dpn.388. Yazar'a göre bunun gerekçesi, m. 64/l'de sayılan kişilerin, işledikleri fillerin niteliği gereği kusurlu oldukla­ rının varsayılmasıdır. Yazar, buna ek olarak davalının kusursuzluğunu ispatlaması kaydıyla tazminat yükümlü lüğünden kurtulabilec eği yönünde düzenleme yapılmak istendiğini belirtmiştir. 30 Sevilay UZUNALLI, Marka Hukuku, 2019, s.l54. Yargıtay, davalının tacir olması halinde, dava konusu ürünlerin taklit olduğunu bilmemesi nin mümkün olmadığını kabul ederek, tazminata hük­ metmiştir (Yarg. ll. HO. 2005/5091 E. 2006/4635 K. 25.04.2006 tarihli). Hamdi YASAMAN, Sınai Mülkiyet Haklarından Doğan Hukuk Davaları, s.319. 31 Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s.488; Sevilay UZUNALLI, Marka Hukuku, 2019, s.157; Sevilay UZUNALLI, Markanın Korunmasının Kapsamı ve Tazminat Talebi, s.336. 32 Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C.ll, 1998, s.241. isviçre'de bazı yazarlar, küçük bir tacirin yahut işe yeni başlayan bir girişimcinin ihmalinden, ancak yakın çevresinde kullanılan markaları dikkate al­ maması halinde bahsedilebileceğini kabul etmektedirler. Buna karşın, diğer yazarlar, marka sicili ni kontrol etmeyen kişinin ihmal derecesinde kusurlu olduğunu ifade etmektedirler. Çeşitli görüşler için bkz. Alain KILLIAS, La M ise en CEuvre de la Protection des Signes Distinctifs, s.87. 33 Alain KILLIAS, LaMise en CEuvre de la Protection des Signes Distinctifs, s. 87. 34 Aynı bendin ilk cümlesi, malın taklit olduğunu bilerek ticaret alanına çıkarılmasından bahsetmek te, böylece bu fiili n kasıt ile de gerçekleştirilebileceğini hüküm altına almaktadır. Madde 149-Smai Mülkiyet Hakkt Tecavüze Uğrayan Hak Sahibinin ileri Sürebileceği Talepler 3003 c. lazminatın Hesaplanması Markaya tecavüz eyleminin başlangıcı ile davanın açıldığı tarih arasın­ daki dönem tazminat hesabına konu olur. Her dava açıldığı tarihteki fiili ve hukuki duruma göre hükme bağlantr5• SMK'nın 29. maddesinde sayılan fiiller nedeniyle uğranılan zararın miktarının ve buna göre tazminat tutarının hesaplanması, örneğin bir taşınıra verilen zararın hesaplanmasına göre, hiç kuşkusuz daha zordur. Bunun ne­ deni, markanın değerinin hesaplanması bir tarafa, marka ile markanın ayırt ettiği ürünün ayrıştırılmasında karşılaşılan zorluklardır36• Yargıtay 1 1. Hu­ kuk Dairesi'nin 24.05.20 16 tarihli kararında aynen şu gerekçe mevcuttur37: "Dava/ının elde ettiği karın tamamının davaemın markalar ma tecavüz oluşturan fiilin neticesinde elde etmediği, yani dava/ının başka marka adı altında üretim yapmış olsaydı belirli bir miktar kar elde etmesinin muhtemel olacağı, kar elde edilmesinde sermaye, amortisman, mal üre­ tim, satış ve pazarlama ağı, personel pol itikası, eğitime verilen önem, istihdamm
davanın açıldığı tarih arasın­ daki dönem tazminat hesabına konu olur. Her dava açıldığı tarihteki fiili ve hukuki duruma göre hükme bağlantr5• SMK'nın 29. maddesinde sayılan fiiller nedeniyle uğranılan zararın miktarının ve buna göre tazminat tutarının hesaplanması, örneğin bir taşınıra verilen zararın hesaplanmasına göre, hiç kuşkusuz daha zordur. Bunun ne­ deni, markanın değerinin hesaplanması bir tarafa, marka ile markanın ayırt ettiği ürünün ayrıştırılmasında karşılaşılan zorluklardır36• Yargıtay 1 1. Hu­ kuk Dairesi'nin 24.05.20 16 tarihli kararında aynen şu gerekçe mevcuttur37: "Dava/ının elde ettiği karın tamamının davaemın markalar ma tecavüz oluşturan fiilin neticesinde elde etmediği, yani dava/ının başka marka adı altında üretim yapmış olsaydı belirli bir miktar kar elde etmesinin muhtemel olacağı, kar elde edilmesinde sermaye, amortisman, mal üre­ tim, satış ve pazarlama ağı, personel pol itikası, eğitime verilen önem, istihdamm niteliği, faaliyet gösterilen yerin niteliği, reklam politikası, davaimm bir çok üretim çeşidinin bulunması gibi ana marka olan anı markasının da kara etkili faktörlerden bulunduğu gözetilrnek suretiyle raporlar arası oluşan bu çelişkinin giderilm esinin ardından hüküm ku­ rulması gerekirken, eksik inceleme sonucu hüküm kurulmas ı doğru gö­ rülmemiştir ". Yargıtay ll. Hukuk Dairesi'nin 2015/5115 E. 2016/2672 K. sayılı ve 10.03.2016 tarihli kararında, davaimm dava konusu ürünler nedeniyle elde ettiği karın belirlenmesinde dosyaya ibraz edilen sipariş formları, davalı tarafça kesilen faturalar ve satış fiyatını etkileyen diğer hususlar nazara alı­ nıp dava konusu ürünlerin üretim giderleri de düşülmek suretiyle, davaimm satışa sunduğu 12.700 adet ürün üzerinden hesaplama yapılıp sonucuna göre maddi tazminata karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır38• Hesaplamanın, dosya kapsamındaki tescil belgesi, markanın geçerlilik süresi, varsa markanın lisans belgeleri, tespit raporları, fiyat listeleri, irsali- 35 Yarg. ll. HD. 2019/2148 E. 2019/4473 K. 17.06.2019 tarihli. 36 Ala in KıLLIAS, La M ise en CEuvre de la Protection des Signes Distinctifs, s. 90. 37 Yarg. ll. HD. 2015/11791 E. 2016/5632 K. 24.05.2016 tarihli. Bkz." ... " kararı, karar no.l49/3. 38 Yarg. ll. HD. 2015/5115 E. 2016/2672 K. 10.03.2016 tarihli. Bkz. "Freddy" kararı, karar no.149/4. 3004 Yasaman yeler ve faturalar gibi yazılı kanıtlar ve tarafların ticari defter ve belgeleri üzerinde yapılması gerekir39• Maddi tazminat hesaplanırken tahmini kar hesaplarına dayanılamaz. Yargıtay ll. Hukuk Dairesi 2015/5115 E. 2016/2672 K. sayılı ve 10.03.2016 tarihli kararında, tazminat hesabının somut veriler yerine afaki oranlar baz alınarak yapılamayacağını; davaimm elde ettiği karın hesaplan­ masında sipariş formları, kesilen faturalar ve satış fıyatını etkileyen diğer hususların nazara alınması gerektiğini, ürünlerin üretim giderleri düşülmek suretiyle satışa konu ürün miktarının nazara alınması gerektiğini belirtmiştir. SMK sisteminde maddi tazminat iki ana unsuru içerir: fiili zarar (damnum emergens) ve yoksun kalınan kar (lucrum cessanst0• 15112 hük­ münde, yoksun kalınan karın hesaplanması için çeşitli yöntemler öngörül­ müştür. Maddenin lafzı uyannca bu yöntemler, davacı tarafından seçilecek ve seçime bağlı ola rak mahkeme tarafından uygulanacaktır. Ayrıca, 151/4. madde, anılan şekilde hesaplanan yoksun kalınan karın temel teşkil ettiği tazminat tutarının ne şekilde artırılacağını düzenler. Yoksun kalınan kar konusu, m.l51 altında incelenmiştir. Fiili zarar kavramı, tecavüz nedeniyle davayı açmaya yetki li kişinin uğ­ radığı ve mal varlığındaki mevcut kaybı ifade eder. Genel hükümlere uygun olarak fiili zarar, pasifın artması şeklinde gerçekleşebileceği gibi, aktifın azalması şeklinde de ortaya çıkabilir41• Buna göre, genel hükümler uyarınca, tazminat miktarı ile buna esas teşkil edecek fiili zarar miktarı TBK m. 50 vd. uyarınca belirlenecektir42• Bu bağlamda, denkleştirme ilkelerine de riayet edilecektir43• Pasifın artışı şeklinde ortaya çıkan fiili zararlar, markanın ayırt 39 ilhami GÜNEŞ, Uygulamalı Marka Hukuku, 2020, s.380. 40 Harndi YASAMAN, Marka Hukukunda Markaya Tecavüz Halinde Tazminat Talepleri ve Bazı Sorun­ lar, s.3. 41 OGUZMA N/ÖZ, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt ll, 2018, s.41; Alain KILLIAS, La Mise en CEuvre de la Protection des Signes Distinctifs, s.89 vd.; Fikret EREN, Borçlar Hukuku Genel Hüküm­ ler, 2020, s.595; Sevilay UZUNALLI, Markanın Korunmasının Kapsamı ve Tazminat Talebi, s.344. 42 Bu belirleme, tazminatın gayesine uygun surette, marka hakkına tecavüzün etkisiyle olumsuz sonucun gerçekleşmesinden önce malvarlığı hangi durumda idiyse o durumun yaratılmasına, bir başka ifade ile eski halin iadesine yönelik olarak yapılacaktır. Tazminatın gayesi ve belirlenmesi ba­ kımından cari olan genel esaslar hakkında bkz. Haluk NOMER, Haksız Fiil Sorumluluğunda Maddi Tazminatın Belirlenmesi, 1996, s.33 vd. Zararın belirlenmesi hakkında detaylı açıklama için bkz. OGUZMAN/ÖZ, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt ll, 2018, s.86 vd.; Konuyla ilgili olarak bkz. Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s.775; Sevilay UZUNALLI, Marka Hukuku, 2019, s.160. 43 Ünal TEKINALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, § 30, no.41. Haksız fiil mağdura zarar verirken diğer yandan bazı ekon omik yararlar sa ğlamış ise, bu yararlar, tespit edilen zarar miktarından düşülme- Madde 149-Smai Mülkiyet Hakki Tecavüze Uğrayan Hak Sahibinin ileri Sürebileceği Talepler 3005 ediciliğinin düşürülmesi nedeniyle girişilen reklam kampanyalarında yapılan masraflar, tecavüz fiilinin takip ve savuşturolması için yapılan masraflar, karışıklığın giderilmesi için yapılan ilan ve reklam masrafları şeklinde teza­ hür edebilir44• İmajın düzeltilmesine ve karışıklığın giderilmesine yönelik masraflardan doğan zararlar veya pazarın karıştırılmasından doğan zararlar olarak ifade edilmektedir45• Aktifın azalmasından doğan zararların tazmini meselesine İsviçre Huku­ kunda, marka hakkına tecavüz sonucunda, markanın düşük kaliteli ürünlerde kullanılması ile markanın itibarına zarar verilmesi, pazarda yaşanan karışıklık ya da davacının cirosunun düşmesi halleri örnek olarak verilmekte; bunların tümü markanın değerinin düştüğü durumlar olarak nitelendirilm ektedir46• Bu hallerden, itibarın azalması ve bundan doğan zararın tazmini SMK sisteminde 150. maddenin 2. fıkrası altında düzenlenmiştir. Bu hallerin dı­ şında, marka sahibinin, tecavüze uğrayan markanın ayırt ediciliğini artırmak amacıyla önceden yaptığı tanıtım ve pazarlama masrafları ile araştırma ve geliştirmeye harcadığı tutarların, aktifin azalması kapsamında tazminata esas alınıp alınamayacağı düşünülebilir. Gerçekten, markanın haksız olarak kul­ lanılması ile, davacının yaptığı bu masraflar, haksız kullanırnın mütecaviz lehine yarattığı değer oranında karşılıksız kalmaktadır. Bu miktarın hesap­ lanmasında, bir birim ürün için yapılan masrafın, haksız olarak kullanılan markayı taşıyan ürünlerin adedi ile çarpılmasından elde edilen miktarın kul­ lanılabileceği kabul edilmektedir. Bu hiç kuşkusuz hizmet markaları yönün­ den de mutatis mutandis uygulanab ilecek bir yöntemdir. Markalara tecavüzde uğranılan zararın tespiti zordur. Bazı hallerde zara­ rı tam olarak tespit etmek imkanı olmaz. TBK 50. maddesine göre, zarar lidir. Kavram ve uy gulanma şartları için bkz. O�UZMAN/ÖZ, Borçlar Hukuku Genel Hükümler , Cilt ll, 2018, s.89 vd.; Fikret EREN, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 2020, s.581; TEKINAY/AKMAN/BURCUO� LU/ALTOP, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 1993, s.586 vd. Marka hakkına tecavüzden doğan tazminatın belirlenmesinde denkleştirme ilkesinin özel bir görünümü, 149. maddenin 2'nci fıkrasında öngörülen durumdur. Mülkiyeti marka sahibine geçen malların de­ ğeri maddi tazminattan düşülür. 44 Alain KILLIAS,
kalmaktadır. Bu miktarın hesap­ lanmasında, bir birim ürün için yapılan masrafın, haksız olarak kullanılan markayı taşıyan ürünlerin adedi ile çarpılmasından elde edilen miktarın kul­ lanılabileceği kabul edilmektedir. Bu hiç kuşkusuz hizmet markaları yönün­ den de mutatis mutandis uygulanab ilecek bir yöntemdir. Markalara tecavüzde uğranılan zararın tespiti zordur. Bazı hallerde zara­ rı tam olarak tespit etmek imkanı olmaz. TBK 50. maddesine göre, zarar lidir. Kavram ve uy gulanma şartları için bkz. O�UZMAN/ÖZ, Borçlar Hukuku Genel Hükümler , Cilt ll, 2018, s.89 vd.; Fikret EREN, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 2020, s.581; TEKINAY/AKMAN/BURCUO� LU/ALTOP, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 1993, s.586 vd. Marka hakkına tecavüzden doğan tazminatın belirlenmesinde denkleştirme ilkesinin özel bir görünümü, 149. maddenin 2'nci fıkrasında öngörülen durumdur. Mülkiyeti marka sahibine geçen malların de­ ğeri maddi tazminattan düşülür. 44 Alain KILLIAS, La Mise en CEuvre de la Protection des 5ignes Distinctifs, s.92; Sevilay UZUNALLI, Marka Hukuku, 2019, s.160; Sevilay UZUNALLI, Markanın Korunmasının Kapsamı ve Tazminat Ta­ lebi, s.336. 45 Ünal TEKINALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, § 30, no.42. Yargıtay, serbest bölgeye sevk edilip iç pazara sokulmamış malların söz konusu olduğu hallerde, maddi tazminata hükmedile meyeceği gö­ rüşündedir. Yarg. ll. HD. 1999/4928 E. 1999/7026 K. 23.09.1999 tarihli. 46 Alain KILLIAS, La M ise en CEuvre de la Protection des Signes Distinctifs, s.91. 3006 Yasaman gören, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır. Ancak, uğ­ ranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa hakim, olayın akışı ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakka­ niyete uygun olarak belirler. Yargıtay ll. Hukuk Dairesi'nin 11.05.2009 tarihli kararında4 7, zararın somut olarak ispatlanamaması halinde, tazminat tutarının TBK uyannca tespit edileceğine karar vermiştir. Anılan kararda şu sonuca varılmıştır: "Ti­ cari amaçla taklit markalı emtiaları elinde bulunduran davalı/ar davacının uğradığı zararı karşılamak durumundadırlar. Kural olarak davacı maddi zararını ve tutarını ispat etmek zorundadır. Dava/ı ihracatçı firmanın defter ve kayıtları ile elde ettiği kazancın tespit edilmesi mümkündür. Şayet maddi zarar tutarı ispat edilemez ise, zarara uğradığı sabit olan davacının talep edebileceği tazminat tutarının TEK uyarınca tespit edilmesi gerekir". Yargıtay ll. Hukuk Dairesi'nin 201517266 E. 2016/1398 K. sayılı ve 15.02.2016 tarihli kararında, marka hakkının ihlalinin her halükarda marka sahibinin sahip olduğu pazar payına olumsuz etkisinin bulunacağı; bunlar nazara alınarak BK 50 ve 57 maddeleri uyarınca uygun bir maddi tazminata hükmolunması gerektiği belirtilmiştir. Yine 2016 tarihli bir kararda şöyle belirtilmiştir: " ... Mahkemece, uyuşmazlık konusu ayakkabı modellerinin nitelik ve özellikleri de gözetilerek bulunacak piyasa rayici üzerinden yapılacak hesaplama sonucu dava/ı tarafça dava konusu modellerden elde edilen net kazancın belirlenmesi, bu şekilde bir belirleme yapılmasının müm­ kün olmaması halinde ise dava konusu ayakkabı modellerinin belirlene­ cek olan nitelikleri gözetilerek mahkemece TEK'nın 50 'nci maddesi uyarınca hakkaniyete uygun bir maddi lazminatın ve buna bağlı olarak da manevi fazminatın belirlenmesi gerekir "48• Yargıtay ll. Hukuk Dairesi 2015/3162 E. 2015/10747 K. sayılı ve 20.10.2015 tarihli kararında49, yerel mahkemenin hakkaniyet indirimini uy­ gun bulmamış ve kararı bozmuş tur. Yerel mahkeme, davalının sadece dava- 47 Yarg. ll. HD. 2008/1536 E. 2009/5629 K. 11.05.2009 tarihli. Bkz. "Paui&Shark" kararı, karar no.149/5. 48 Yarg. 11. HD. 2015/8493 E. 2016/3399 K. 28.2.2016 tarihli. Bkz. "Ayakkabı Modeli" kararı, karar no.149/6. 49 Yarg. 11. HD. 2015/3162 E. 2015/10747 K. 20.10.2015 tarihli. Bkz. "Fax Family" kararı, karar no.149/7. Madde 149-Smai Mülkiyet Hakki Tecavüze Uğrayan Hak Sahibinin ileri Sürebileceği Talepler 3007 emın markasını kullanarak üretim ve satış yapmadı ğını; alıcıların ne kadarı­ nın davacı markasına itibar ettiğine, ne kadarının da davalı markasına dikkat ettiğinin kestirilem eyeceğini ; böyle bir hesap ve belirlemenin dosya kapsa­ mında belgelerden çıkarılmasının mümkün olmayaca ğını; bu bakımdan, Borçlar Kanunu ilkeleri çerçevesinde değerlendirme yapıldığı nda, yoksun kalınan davacı karının tayini için takdiren %25'lik bir indirirnin olayla rın akışına ve hakkaniyete uygun düşeceğini takdir etmiştir. Yargıtay, mahke­ mece yapılan bu değerlendirmenin olayların akışına ve hakkaniyete uygun olmadığı; zira davaimm sabun emtiası üzerinde kullandığı tanınmış "FAX" markasının yanında davacının tescilli markasında yer alan "F AMİL Y" iba­ resini de kullanması halinde alıcıların ne kadarının "FAX" markasına, ne kadarının "F AMİL Y" markasına itibar ettiği tam olarak belirlenemeyecek olsa da, büyük bir alıcı kitlesinin "FAX" markasına itibar edeceği hususunda bir kuşku bulunma dığı; bu itibarla mahkemece bu hususta denetime elverişli bir bilirkişi raporu alınmaksızın olayın akışına ve hakkaniyete uygun bu­ lunmayan değerlendir me ile "FAX" markasının katkısının takdiren %25 olarak belirlenmesi ve maddi tazminattan bu oranda indirim ya pılmasının doğru olmadığı sonucuna varmıştır. 3. Manevi Tazminat Mütecavizin kusurlu olması şartıyla, markası ile işletmesinin ticari ha­ yattaki imajının ve kendisine duyulan güvenin sarsılması nedeniyle, marka sahibinin ticari ve kişisel varlığında meydana gelen olumsuz sonuçların ortadan kaldırılması amacıyla manevi tazminat ödenmesine karar verilebi­ lirs0. Yargıtay içtihadında, marka hakkına tecavüzün sabit olduğu hallerde, münasip bir manevi tazminatın zorunlu olduğu ifade edilmiştir s1. Bu yakla­ şımın hukuk:iliği tartışılabilir. Zira tecavüz fii linin sabit oluşu, kendiliğinden manevi tazminata hak kazandırmaz s2• Mahkemenin, TBK m.58'de manevi so Harndi YASAMAN, Marka Hukukunda Markaya Tecavüz Halinde Tazminat Talepleri ve Bazı Sorun­ lar, s.14. Taklit edilen markayı taşıyan ürünlerin kalitesizliği nedeniyle, yıllarca süren faaliyet sonu­ cu oluşturulan müşteri çevresinin gözündeki güven kaybı ile bunun yarattığı yıkımdan doğan elem ve ıstırabın giderimi, manevi tazminat yoluyla söz konusu olur. sı Yarg. 11. HO. 1999/2716 E. 1999/4582 K. 31.05.1999 tarihli. Bkz. "Metropolitan" kararı, karar no.l49/8; Yarg. 11. HO. 2015/6374 E. 2016/716 K. 25.01.2016 tarihli. Bkz. "Kınalı Kar Yalova Gece­ si" kararı, karar no.l49/9; Yarg. 11. HO. 2001/10185 E. 2002/2000 K. 07.03.2002 tarihli. sı Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s.814 vd. 3008 Yasaman tazminat yükümlülüğ ünün doğması bakımından getirilen koşulların oluştu­ ğuna kanaat getirmesi şarttır53• TSE markasına tecavüz halinde maddi ve manevi tazminatın tayini ba­ kımından 5.5.2014 tarihli Türk Standartları Enstitüsü Belgelendirme Yöner­ gesinde düzenleme mevcuttur54• Bu Yönergenin 45. maddesinin ikinci fıkra­ sında, "Hukuk Müşavirl iği'nce, ihlale konu ürün/hizmet/s istem ile ilgili bir yıllık emsal belge kulla nma tavan ücreti tutarının iki (2) katından az olma­ mak üzere maddi tazminat, kamuoyunu yanıltmak ve haksız rekabete sebep olmak yoluyla TSE'yi kamu ve tüketici nezdinde güven kaybına uğratmak­ tan dolayı belge kullanma tavan ücreti tutarının üç (3) katı tutarında, manevi tazminat talep edilmesi için ve gerekli cezai kovuşturmaların İcrasına yöne­ lik hukuki işlemler başlatılır" hükmü bulunmaktadır. Yargıtay 1 1. Hukuk Dairesi, TSE markasının haksız kullanımı söz konusu olduğunda, Yönerge­ nin tazminat tutarı bakımından bağlayıcı olmadığını oldukça isabetli bir şekilde ifade etmiştir55
ğuna kanaat getirmesi şarttır53• TSE markasına tecavüz halinde maddi ve manevi tazminatın tayini ba­ kımından 5.5.2014 tarihli Türk Standartları Enstitüsü Belgelendirme Yöner­ gesinde düzenleme mevcuttur54• Bu Yönergenin 45. maddesinin ikinci fıkra­ sında, "Hukuk Müşavirl iği'nce, ihlale konu ürün/hizmet/s istem ile ilgili bir yıllık emsal belge kulla nma tavan ücreti tutarının iki (2) katından az olma­ mak üzere maddi tazminat, kamuoyunu yanıltmak ve haksız rekabete sebep olmak yoluyla TSE'yi kamu ve tüketici nezdinde güven kaybına uğratmak­ tan dolayı belge kullanma tavan ücreti tutarının üç (3) katı tutarında, manevi tazminat talep edilmesi için ve gerekli cezai kovuşturmaların İcrasına yöne­ lik hukuki işlemler başlatılır" hükmü bulunmaktadır. Yargıtay 1 1. Hukuk Dairesi, TSE markasının haksız kullanımı söz konusu olduğunda, Yönerge­ nin tazminat tutarı bakımından bağlayıcı olmadığını oldukça isabetli bir şekilde ifade etmiştir55 • Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 2009/6181 E. 2011/5460 K. sayılı ve 05.05.2011 tarihli kararı önemli bir karardır56• Davacı Enstitü maddi ve mane­ vi tazminat istemlerini Türk Standartları Enstitüsü Belgelen dirme Talimatına dayandırmıştır. Talİmatın 29. maddesinde, marka ve belge kullandırma ücreti taban miktarından az olmamak üzere tavan miktarının on katına kadar manevi tazminat istenebileceği belirtilmiştir. Mahkeme, manevi tazminatın tayin ve takdiri yönünden TSE Talimatının mahkemeyi bağlamadığını; manevi tazmi­ natın takdirine ilişkin ilkeler nazara alındığında daha ılınılı manevi tazminata karar verilmesi gerektiğini; tazminatın sınırının onun amacına uygun olarak belirlenmesi gerektiğini; takdir edilecek tazminat miktarının mevcut durumda 53 Sevilay UZUNALLI, Marka Hukuku, 2019, s.l81, 182. Yargıtay bir diğer kararında ise, gümrük ted­ birleri çerçevesinde, henüz yurda girişi yapılmadan el konan ve mahkeme kararı ile imha edilen ürünlerin piyasaya sürülmemesi sebebiyle, davalının kazanç elde ettiğinden bahsedile meyeceği gi­ bi, davacının manevi zararının da oluşmayacağını belirtmiştir, Yarg. ll. HD. 2000/2440 E. 2000/3445 K. 24.04.2000 tarihli. Bkz. "Akel" kararı, karar no.149/13. 54 https:/ /statik.tse.or g.tr /upload/ /tr /dosya/i cerikyonetim i/1079/15122014101213-2.pdf (Son erişim: 08.06.2021). ss Yarg. ll. HD. 2013/18129 E. 2014/6418 K. 02.04.2014 tarihli.; ayrıca bkz. Şerh m.l51 ile ilgili açıklamal ar. 56 Yarg. ll. HD. 2009/6181 E. 2011/5460 K. 05.05.2011 tarihli. Bkz. "TSE -1" kararı, karar no.149/10; aynı yönde, Yarg. ll. HD. 2009/10022 E. 2011/2698 K. 14.03.2011 tarihli. Bkz. "TSE - 2" kararı, karar no.149/11; Yarg. ll. HD. 2005/7952 E. 2006/8112 K. 06.07.2006 tarihli. Bkz. "Bülbüloğlu Çekme Helva" kararı, karar no.149/12. Madde 149-Smai Mülkiyet Hakkt Tecavüze Uğrayan Hak Sahibinin ileri Sürebileceği Talepler 3009 elde edilmek istenilen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olması gerektiğini belirtmiştir. Mahkeme, 22.06.1966 tarihli 7/7 Sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı'nın gerekçesinde de manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel durum ve koşul ların açıkça gösterildiği; bunlar her somut olaya göre değişebileceğinden, hakimin bu konuda takdir hakkını kul­ lanır iken ona etkili olan nedenleri karar yerinde objektif bir biçimde göster­ mesi ve bu takdir hakkını MK'nın 4. maddesine göre hukuka ve hakkaniyete uygun olarak kullanması gerektiği sonucuna varrnıştır. Yargıtay ı 1. Hukuk Dairesi'nin 2000/2440 E. 2000/3445 K. sayılı ve 24.04.20 00 tarihli karannda, ürünün henüz yurt içine sürülmediği, herhangi bir kazanç elde edilmediği; tescilli markanın korunmasının ilke olarak Türkiye Cumhuriyeti sınırlan içerisinde söz konusu olduğu gerekçeleri ile manevi zara­ rın da oluşmadığı ve manevi tazrninat istenemeyeceği sonucuna vanlmışttr7• Yargıtay ı 1. Hukuk Dairesi'nin 2005/13781 E. 2007/565 K. sayılı ve 22.01.2007 tarihli kararında 58, marka hakkı tecavüze uğrayan marka sahibinin diğer istemlerinin yanı sıra manevi tazminat da talep edebileceği; bu istemin, genel hükümler arasında yer alan BK'nın 49 ve TTK'nın 58/1-e maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerekmediği; davalının, tacir olup basiretli şe­ kilde hareket etmek zorunda ve ticari işlerinde daha dikkatli ve özenli dav­ ranmak durumunda olduğu; davacı ile aynı alanda faaliyet gösteren davalı tacirin, ticaret unvanını nasıl kullanması gerektiğini bilebileceği, eylemleriyle davacı markasına tecavüz ettiği sabit olduğuna göre, uygun bir manevi tazmi­ nata hükmedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Manevi tazminatın yanında itibar tazminatı isternek hakkının da bulunduğu; ancak itibar tazminatına hak kazanmak için markaya yapılmış bir tecavüzün bulunması gerekmed iği; fakat bunun yeterli olmayıp, kötü ya da uygun olmayan şekilde kullanım unsurunun da gerçekleşmesi gerektiği; marka sahibinin, bu iki hususu da ispat etmesi gerektiği; tazminatın miktannın ise, markanın itibarının eski haline gelmesi için yapılan giderlere göre belirleneceği sonucuna varılmıştır. VI. EL KOYMA Marka hakkı tecavüze uğrayan marka sahibinin mahkemeden m.149/1- d uyarınca talepte bulunulabilmesi için, talebe konu edilecek eşya ya da 57 Yarg. ll. HD. 2000/2440 E. 2000/3445 K. 24.04.2000 tarihli. Bkz. "Akel" kararı, karar no.149/13. 58 Yarg. ll. HD. 2005/13781 E. 2007/565 K. 22.01.2007 tarihli. 3010 Yasaman araç gerecin, SMK m.29 anlamında "marka hakkına tecavüz oluşturan" ya da SMK m.30 anlamında "ceza gerektiren" ürünlerden ya da münhasıran bu ürünlerin üretiminde kullanılan cihaz, makine gibi araçlardan olması gerekir. Buna karşın, el koyma kararı verilebilmesi için bir ceza mahkemesi ka­ rarına gerek yoktur59• Marka hakkına tecavüz davasına bakan hukuk mah­ kemesi, el koyma talebine konu eşyanın tecavüz oluşturup oluşturmad ığını ya da cezayı gerektirip gerektirm ediğini kendisi takdir eder. Marka hakkına tecavüz, markanın belirli emtia üzerine konulması yoluyla değil de, malın ambalajı ya da işletmenin iş evrakı üzerine konulması yoluyla işlenmiş olsa dahi, söz konusu eylem marka sahibinin 7. madde çerçevesindeki tekel hak­ kının ihlali ve bu itibarta m.29 anlamında bir "marka hakkına tecavüz" du­ rumu oluşturduğundan, el koyma talebinde bulunulması yine mümkün ola­ caktır60. SMK m. 1 49/1-d uyarınca el konulacak araçların, tecavüz oluşturan veya cezayı gerektiren ürünlerin üretimde "münhasıran" kullanılan araçlar olması aranmaktadır. Başkaca ürünlerin de üretimine yarayan, fakat sadece taklit ürün üretimine tahsis edilmiş alet ve makinelere de el konulabilir. Buna karşılık mütecavizin söz konusu ürünleri üretmenin yanı sıra başka amaçlarla da kullandığı bir aracın söz konusu olduğu hallerde, bu araca el konulamayacaktır 61. Düzenleme ile, el koymada sınırın aşılmaması ve sa­ dece ilgili tecavüz eylemi ile sınırlı kalınması, böylece markaya tecavüzde bulunan kişinin ölçüsüz yaptırırnlara maruz kalmasınd an korunması amaç­ lanmıştır 62. 59 Ünal TEKiNALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, § 30, no.72; Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s.846. 60 Ünal TEKINALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, § 30, no.74; bu konuda ayrıca bkz. Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s.845. 61 "Ancak, mahkemece "davac1 adma tescilli markalar io iltibas yaratacak şekilde davaflda kot panto­ lon bulunduğu takdirde bu ürünler ile, bu ürünleri üretmeye yarar makine ve ürünlerin de topfatlfa­ rak imhasma" karar verilmişse de, söz konusu pantolonlarm imha edilmeksizin başka bir yolla da (etiket/erin ve/veya arka cep/erin sökülerek vb.) marka hakkma tecavüzün giderilm esi imkanmm mevcut olup o/mad1ğ1, yine
konulamayacaktır 61. Düzenleme ile, el koymada sınırın aşılmaması ve sa­ dece ilgili tecavüz eylemi ile sınırlı kalınması, böylece markaya tecavüzde bulunan kişinin ölçüsüz yaptırırnlara maruz kalmasınd an korunması amaç­ lanmıştır 62. 59 Ünal TEKiNALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, § 30, no.72; Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s.846. 60 Ünal TEKINALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, § 30, no.74; bu konuda ayrıca bkz. Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s.845. 61 "Ancak, mahkemece "davac1 adma tescilli markalar io iltibas yaratacak şekilde davaflda kot panto­ lon bulunduğu takdirde bu ürünler ile, bu ürünleri üretmeye yarar makine ve ürünlerin de topfatlfa­ rak imhasma" karar verilmişse de, söz konusu pantolonlarm imha edilmeksizin başka bir yolla da (etiket/erin ve/veya arka cep/erin sökülerek vb.) marka hakkma tecavüzün giderilm esi imkanmm mevcut olup o/mad1ğ1, yine bu ürünlerin üretiminde kullamlan makine ve diğer ürünlerinde münha­ Siran tecavüz eylemi için imal edilip edilmediği, dolaylSiyla am/an makinelerin başka bir amaçla kul­ lammmm mümkün olup olmad1ğ1 hususlannda bilirkişi görüşü olmmaksiZin yazlll şekilde imha kara­ n verilmesi doğru görülmemi ş, karann bu nedenle davafl yaranna bazulmas1 gerekmiştir" . Yarg. ll. HO. 2012/12 344 E. 2013/11678 K. 04.06.2013 tar ihli. Bkz. "Levi's" kararı, karar no.149/14. Ayrıca bkz. AYM 981/10 E.l983/16 K. 08.12.1983 tarihli-RG 07.08.19 84, s. 18482 sayılı kararı. 62 Harndi YASAMAN, Sınai Mülkiyet Haklarından Doğan Hukuk Davaları, s.314. Madde 149-Sınai Mülkiyet Hakki Tecavüze Uğrayan Hak Sahibinin ileri Sürebileceği Talepler 3011 VII. EL KONULAN MALLAR ÜZERiNDE MARKA SAHiBiNE MÜLKiYET HAKKI TANINMASI Marka sahibi, el konulan ürünler üzerinde kendisine mülkiyet hakkı ta­ nınmasını da talep edebilir. Bu durumda, m. 149/2 uyarınca söz konusu ürün­ lerin değeri, tazminat miktarından düşülür63• Tazminat miktarından yapılan indirim, tazminatın belirlenmesinde uygulama alanı bulan denkleştirme ilke­ sinin bir görünümüdür. Tekinalp, el koyma talebinin, mülkiyet hakkı tanınması için talepte bu­ lunmak için ön şart gibi gözüktüğünü, oysa her iki talebin aynı anda yapıla­ bileceğini ifade etmektedir. Buna göre, marka sahibinin aynı anda her iki talebi birden ileri sürmesi zaten zaruridir. Zira hükmün metni de açıkça gös­ termektedir ki, mülkiyet tanınmasını talep edebilmek için ön şart el koyma talebinde bulunulmuş olmasıdır. Yani, hükme göre, mülkiyeti davacıya dev­ redilecek ürünler "el konulan ürünler "dir. Davaimm söz konusu ürünler üzerindeki mülkiyeti de, (d) bendin e göre yapılan el koyma işlemi ile sona erecektir. Çolak da, mülkiyet hakkı tanınması talebinin yöneHilebilmesi için, ürünlere halihazırda el konulmuş olmasının zorunlu olmadığını, el koyma talebi ile mülkiyet hakkı tanınması talebinin eş zamanlı olarak yapılabilece­ ğini ifade etmektedir 64• Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 20.01.2014 tarihli kararında 6S, maddi tazmi­ nat istenınediği durumda mülkiyet hakkı tanınmasının mümkün olmadığı yolunda karar veren yerel mahkeme kararını bozmuştur. Yargıtay 'a göre, 556 sayılı KHK'nın 62/d (SMK m.149) maddesine göre marka hakkı tecavü­ ze uğrayan marka hakkı sahibi, el konulan ürünler üzerinde kendisine mül­ kiyet hakkı tanınmas ını isteyebilir. Bu durumda söz konusu ürünlerin değeri tazminat miktarından düşülür. Bu değer kabul edilen tazminat miktarını aş­ tığında marka sahibinin fazlayı karşı tarafa ödemesi gerekir. Davacı tarafın­ dan bu davada maddi tazminat talep edilmediğine göre, mahkemece el konu­ lan ürünlerin değerinin bilirkişi marifetiyle belirlenerek bu bedelin davacı tarafından davalıya ödenmesi şartı ile el konulan ürünler üzerinde davacıya 63 Hükümde yer alan denkleştirme işlemine konu oluşturan tazminatın maddi tazminat olduğu, manevi tazminat ile itibar tazminatından indirim yapılamayacağı haklı olarak belirtilmektedir. Ünal TEKiNALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, §30, no.78; Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, 5.855. 64 Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, 5.854. 65 Yarg. ll. HO. 2013/11483 E. 2014/1098 K. 20.01.2014 tarihli. Bkz. "Die5el" kararı, karar no.149/15. 3012 Yasaman mülkiyet hakkı tanınmasına karar verilmesi gerekirken, madde metni yanlış yorumlanarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru bulunmamış ve bozmayı gerektirmiştir. VIII. TECAVÜZÜN DEVAMININ ENGELLENMESiNE YÖNELiK TEDBiRLER, EL KONULAN ÜRÜNLER iLE CiHAZ VE MAKiNE GiBi ARAÇLARlN ŞEKiLLERiNiN DEGiŞTiRiLMESi, ÜZERLERiNDEKi MARKALARlN SiLiNMESi VE iMHASI Marka sahibi, 149. maddenin 1. fıkrasının (f) bendi uyarınca, marka hakkına tecavüzün devamını önlemek üzere tedbirlerin alınması; özellikle bu maddenin (d) bendin e göre el koyulan ürünler ile cihaz ve makine gibi araçların şekillerinin değiştirilmesi, üzerlerindeki markaların silinmesi veya marka hakkına tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise imhası talebinde bulunabilir. Taklit malı üretmeye yarayan makinelerin imhası da bu madde kapsamında değerlendirilmektedir 66• Yargıtay, marka hakkına tecavüzün varlığı tespit edildikten sonra, ey­ lemli olarak el konulmuş olsun olmasın, tecavüz oluşturan ürün ve araçların (somut olayda etiketlerin) imhasına karar verilebileceğini kabul etmektedir67• TRIPS'in 46. maddesi de, üye devletlerin mahkemelerince, tecavüzün etkin şekilde önlenmesine yönelik olarak malların ticaret kanallarının dışına çıkartılmasına ve üye devletlerin anayasalarına uygun olması kaydıyla, im­ hasına karar verilebileceğini hüküm altına almaktadır. Mahkeme, tecavüz fiilierinin devamını engelieyebilmek bakımından, 149/1-f hükmünün açık lafzı uyarınca, el konulan ürünler ile cihaz ve maki­ ne gibi araçların şekillerinin değiştirilmesi, üzerlerindeki markaların silin­ mesi ve imha dışında bir tedbire de başvurabilir. Tecavüz fiilinin devam etmesini önlemek için kademelİ bir sistem benimsenmiştir. Buna göre; ilk olarak, ürün ve araçların şekli değiştirilmeli, eğer bu şekilde tecavüz fiilinin devam etmesini önlemek mümkün değilse, bu kez ürün ve araçların imhası söz konusu olmalıdır68• Yani ürünlerin imhası, ultima ratio teşkil eder69• El 66 Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C. ll, 1998, 5.239. 67 Yarg. ll. HD. 2002/8532 E. 2003/920 K. 30.01.2003 tarihli. Bkz. "Güzel Marmara" kararı, karar no.149/16. 68 Harndi YASAMAN, Sınai Mülkiyet Haklarından Doğan Hukuk Davaları, 5.315. 69 Sevilay UZUNALLI, Marka Hukuku, 2019, 5.184. Madde 149-Sm ai Mülkiye t Hakki Tecavüze Uğrayan Hak Sahibinin ileri Sürebileceği Talepler 3013 konulan ürünler ile cihaz ve makine gibi araçların şekillerinin değiştiri lmesi, markaların silinmesi ve imha dışında hangi tedbirin uygulanacağı hususu belirlenirken, mahkemenin somut olayın özellikleri bakımından anılan ted­ birlerin ağır olduğu ve başka bir tedbirle sonuca ulaşılacağına kanaat getir­ mesi gerekir. Buna göre, yalnızca ambalajların veya iş evrakının imhası ile yetinilebilie 0• Yargıtay, aynı gerekçe ile, yalnızca ambalaja el konulmak yerine içindeki malın da toplattmlmasını aşırı bir yaptırırnın uygulanması olarak değerlendirmiştir7 1• Yukarıda bahsedilen yöntemle taklit markaların sökülmesi, değiştirilmesi ya da silinmesi, malın kendisinin orijinal mal ile benzediğini ortadan kaldırmıyorsa, taklit malların tamamen imhasına karar verilecektir. İmha masrafları mütecaviz tarafından karşılanır. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 04.06.2013 tarihli kararında şu sonuca va­ rılmıştır7 2: "Mahkemece 'davacı adına tescilli markalarla iltibas yaratacak şekilde dava/ıda kot pantolon bulunduğu takdirde bu ürünler ile, bu ürünleri üretmeye yarar makine ve ürünlerin de top/atılarak imhasına ' karar ve­ rilmişse de, söz konusu pantolonların imha edilmeks izin başka bir yolla
bakımından anılan ted­ birlerin ağır olduğu ve başka bir tedbirle sonuca ulaşılacağına kanaat getir­ mesi gerekir. Buna göre, yalnızca ambalajların veya iş evrakının imhası ile yetinilebilie 0• Yargıtay, aynı gerekçe ile, yalnızca ambalaja el konulmak yerine içindeki malın da toplattmlmasını aşırı bir yaptırırnın uygulanması olarak değerlendirmiştir7 1• Yukarıda bahsedilen yöntemle taklit markaların sökülmesi, değiştirilmesi ya da silinmesi, malın kendisinin orijinal mal ile benzediğini ortadan kaldırmıyorsa, taklit malların tamamen imhasına karar verilecektir. İmha masrafları mütecaviz tarafından karşılanır. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 04.06.2013 tarihli kararında şu sonuca va­ rılmıştır7 2: "Mahkemece 'davacı adına tescilli markalarla iltibas yaratacak şekilde dava/ıda kot pantolon bulunduğu takdirde bu ürünler ile, bu ürünleri üretmeye yarar makine ve ürünlerin de top/atılarak imhasına ' karar ve­ rilmişse de, söz konusu pantolonların imha edilmeks izin başka bir yolla da (etiket/erin ve/veya arka cep/erin sökülerek vb.) marka hakkına leea­ vüzün giderilmesi imkanının mevcut olup olmadığı, yine bu ürünlerin üretiminde kullanılan makine ve diğer ürünlerinde münhasıran tecavüz eylemi için imal edilip edilmediği, dolayısıyla anılan makinelerin başka bir amaçla kullanımının mümkün olup olmadığı hususlarında bilirkişi görüşü alınmaksızın yazılı şekilde imha kararı verilmesi doğru görül­ memiş, kararın bu nedenle dava/ı yararına bozulmas ı gerekm iştir". Yargıtay ll. Hukuk Dairesi'nin 18.06.2013 tarihli kararında şu sonuca varılmıştır73: "Dava/ıd a ele geçirilen "Renault" marka ve logosunu taşıyan }ant ka­ paklarının imhasına ve }ant kapaklarını üretmeye yarayan araç, cihaz 70 Harndi YASAMAN, Sınai Mülkiyet Haklarından Doğan Hukuk Davaları, s.31S. 71 Yarg. ll. HO. 2002/7205 E. 2002/10668 K. 28.11.2002 tarihli; Yarg. ll. HO. 2001/4623 E. 2001/6954 K. 20.09.2001 tarihli. 72 Yarg. ll. HO. 2012/12344 E. 2013/ll678 K. 04.06.2013 tarihli. Bkz. "Levi's" kararı, karar no.149/14; aynı yönde: Yarg. ll. HO. 2016/5652 E. 2017/7147 K. 12.12.2017 tarihli. Bkz. "Eyfel" kararı, karar no.149/17. 73 Yarg. ll. HO. 2012/13256 E. 2013/12758 K. 18.06.2013 tarihli. Bkz. "Renault" kararı, karar no.149/18. 3014 Yasaman ve makine benzeri vasılalar ile "Renault" marka ve logosunu taşıyan etiket katalog ve broşür benzeri basılı reklam materyaller inin topfatıla­ rak imhasına karar verilmiştir. Ancak, marka hakkına tecavüz oluşturan işaretin, üretilen }ant kapaklarından başka bir yolla çıkarılmas ı suretiy­ le tecavüzün giderilm esinin mümkün olup olmadığı araştırılmaksızın, yine }ant kapaklarının üretimine yarayan araç, cihaz ve makine benzeri vasılaların da münhasıran tecavüz oluşturan ürünlerin imalatına tahsis edilip edilmediği hususlarınd a gerektiğinde konusunda uzman bir bilir­ kişiden görüş alınmaksızın yazılı şekilde ürünlerin ve üretimde kullanı­ lan makinelerin top/atılarak imhasına şeklinde karar verilmesi dahi doğru görülmemiştir". Yargıtay ll. Hukuk Dairesi 30.01.2003 tarihli kararında7\ davalının üretip pazadadığı şarapta kullanıla n etiketin davacının tescilli markasına tecavüz oluşturduğu kabul edildiğine göre, eylemli olarak el konulsun veya konulmamış olsun, davalının markaya tecavüz oluşturan etiketlerinin piya­ sadan toplatılarak 556 sayılı KHK'nın 62/c maddesi uyarınca sökülerek im­ basma karar verilmesi gerekirken, ürün imhası ile ilgili olarak el konulma koşulu öngören aynı maddenin (c) bendine geniş anlam verilerek bu istemin reddinin doğru olmadığı sonucuna varılmıştır. Yargıtay ll. Hukuk Dairesi'nin 02.05.2016 tarihli kararında7S, alan adındaki markaya tecavüz eden içeriğin çıkarılması yoluyla tecavüzün gide­ rilmesine ve bu sebeple alan adının iptali ve alan adının davacı şirkete devri taleplerinin reddine karar verilmiştir. Yargıtay ll. Hukuk Dairesi'nin 17.2.2004 tarihli kararına konu olayda, içkilerin imhası istenmiş; gümrük hattı dışı eşya satış mağazalarının ülke sınırları içerisinde olduğu ve bu bölgelerde faaliyet gösteren işlemler bakı­ mından da ilgili yasada marka hakkının kullanılması ve korunması bakımın­ dan bir muafiyet tanınmadığı; yasada marka hakkından doğan hakların kap­ samı sayılırken, tescilli marka ile ilgili işareti taşıyan malın ithal ve ihraemın yasaklanab ileceği, sayılan tecavüz hallerinin sınırlı nitel ikte olmadığı, marka sahibinin izni olmadan bu markayı taşıyan taklit malların transit geçişinin de markaya tecavüz teşkil edeceği, markayı veya ayırt edilemeyecek derecede 74 Yarg. ll. HD. 2002/8532 E. 2003/920 K. 30.01.2003 tarihli. bkz. "Güzel Marmara" kararı, karar no.149/16. 75 Yarg. ll. HD. 2015/7129 E. 2016/4933 K. 02.05.2016 tarihli. bkz. "Vitamin" kararı, karar no.149/19. Madde 149-Smai Mülkiyet Hakki Tecavüze Uğrayan Hak Sahibinin ileri Sürebileceği Talepler 3015 de benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bilen veya bilme­ si gerekenierin bu şekilde kullanılan markayı taşıyan ürünleri ticari amaçla elde bulundurmaları nın marka hakkına tecavüz oluşturduğu; marka sahibinin izni olmaksızın marka taklit edilerek üretilen ürünleri, gümrük hattı dışı eşya satış mağazasında bulunduran davaimm eyleminin suç teşkil ettiği ve marka hakkına tecavüz oluşturduğu sonucuna varılmıştıe6• IX. KARARlN iLGiLiLERE TEBLiGi VE KAMUYA YAYlN YOLUYLA DUYURU LMASI SMK'nın 149. maddesinin (g) bendi, marka hakkı tecavüze uğrayan hak sahibinin, haklı bir sebebin veya menfaatinin bulunması halinde, masrafları karşı tarafa ait olmak üzere, kesinleşmiş kararın günlük gazete veya benzeri vasıtalarla tamamen veya özet olarak ilan edilmesi veya ilgililere tebliğ edilmesini talep edebileceğini öngörmektedir. İlan, marka hakkı tecavüze uğrayan hak sahibinin dava dilekçesinde yer alacak taleplerden birisidir. Ancak SMK m.149 'un 3. fıkrası uyarınca, tale­ bin kabulü durumunda ilanın şekli ve kapsamı kararda tespit edilir. İlan hak­ kı, kararın kesinleşmesinden sonra üç ay içinde talep edilmezse düşer. Yapılacak ilanın mecrası, niteliği ve şekli, mahkeme kararında herhangi bir tereddüde yer bırakılmayacak şekilde belirlenmelidir. Somut olaya göre ilan bir ya da birden çok gazetede, dergide, televizyonda, internette yapılabi­ lir. İlanın günlük gazetede yapılması mümkün olmakla birlikte, ilan mecrası olarak belirli bir internet sitesi (sözgelimi marka hakkı tecavüzünün gerçek­ leştiği internet sitesi), televizyon kanalında belli bir gün ve saatte yapılması ya da sektöre hitap eden bir dergide hüküm özetinin yayımlanması da imkan dahilindedir. Yargıtay ll. Hukuk Dairesi, 04.06.2013 tarihli kararında hükmün ilanı konusunda şu sonuca varmıştıe7: "Dava haksız rekabet ve markaya tecavüz nedeniyle ticaret unvanının terkini kararın ilanı davasıdır. Mahkeme ticaret unvanının terkinine ka­ rar vermiş hüküm özetinin ilanı talebini ise, yasada kararın i/anına yö- 76 Yarg. ll. HO. 2003/5128 E. 2004//1432 K. 17.02.2004 tarihli. bkz. "Tekirdağ Rakısı" kararı, karar no.149/20. 77 Yarg. 11. HO. 2012/14331 E. 2013/116 79 K. 04.06.2013 tarihli. Bkz. "Aras Kargo -Araslı" kararı, karar no.149/21. 3016 Yasaman ne/ik hüküm olmadığı gerekçesiyle reddetmiştir. 556 sayılı KHK da "Marka hakkına tecavüz eden kişi aleyhine verilen mahkeme kararının, masrafları tecavüz eden tarafindan karşı/anarak, ilgililere tebliğ edil­ mesi ve kamuya yayın yoluyla duyurulmas ı" 6762 Sayılı T.T.K. da "Mahkeme, davayı kazanan tarafın talebiyle, masrafı haksız çıkan taraf tan alınmak üzere hükmün katileşmesinden sonra ilan edilmesine de ka­ rar verebilir. İlanın şekil ve şümulünü hakim tayin eder" hükümleri bu­ lunmaktadır. Mahkemece, hem marka hakkına tecavüz edildiği, hem de haksız rekabet bulund uğu kabul edi/diğine göre kara rın kesinleşmes in­ den sonra kararın
i/anına yö- 76 Yarg. ll. HO. 2003/5128 E. 2004//1432 K. 17.02.2004 tarihli. bkz. "Tekirdağ Rakısı" kararı, karar no.149/20. 77 Yarg. 11. HO. 2012/14331 E. 2013/116 79 K. 04.06.2013 tarihli. Bkz. "Aras Kargo -Araslı" kararı, karar no.149/21. 3016 Yasaman ne/ik hüküm olmadığı gerekçesiyle reddetmiştir. 556 sayılı KHK da "Marka hakkına tecavüz eden kişi aleyhine verilen mahkeme kararının, masrafları tecavüz eden tarafindan karşı/anarak, ilgililere tebliğ edil­ mesi ve kamuya yayın yoluyla duyurulmas ı" 6762 Sayılı T.T.K. da "Mahkeme, davayı kazanan tarafın talebiyle, masrafı haksız çıkan taraf tan alınmak üzere hükmün katileşmesinden sonra ilan edilmesine de ka­ rar verebilir. İlanın şekil ve şümulünü hakim tayin eder" hükümleri bu­ lunmaktadır. Mahkemece, hem marka hakkına tecavüz edildiği, hem de haksız rekabet bulund uğu kabul edi/diğine göre kara rın kesinleşmes in­ den sonra kararın i/anına da karar verilmesi gerekir". Hükmün ilanı markaya tecavüz halinde yapılır. Markanın hükümsüzlü­ ğü davasında verilen kararın ilanı öngörülmemiştir. Nitekim Yargıtay ı ı. Hukuk Dairesi'nin 2008/9873 E. 20ı011 ıo8 K. sayılı ve 01.02.2010 tarihli kararı78 ile 2015/5897 E. 2015/12829 K. sayılı ve 02.12.2015 tarihli kararı bu yöndedir. X. DAVALARI AÇMAYA YETKiLi KiŞiLER SMK'nın 149. maddesinde sayılan davaları açmaya öncelikle yetkili kişi marka sahibidir. Markanın paylı mülkiyete tabi olması halinde, paydaşla rdan her biri, marka hakkının korunmasına ilişkin davaları açabilir. MK m. 702/4 uyarınca, elbirliği mülkiyetinde de her bir ortağın dava açma hakkı vardır. Ortak markada da, markayı kullanmaya yetkili kişilerin her biri tek başına dava açmaya yetkilidir. Garanti markası söz konusu olduğunda, yalnızca garanti markası sahibi dava açabilir. SMK'nın 7/4. maddesi uyarınca, marka başvurusu yayımlanan kişi de söz konusu yayımdan sonra gerçekleşen ve m.29'da öngörülen tecavüz fiil­ Ierine karşı tazminat talebinde bulunabilir. İnhisari lisans alan, ek herhangi bir koşula tabi olmaksızın dava açab ile­ cektie9. Öte yandan basit lisans alan ise, lisans sözleşmesin de dava açma hakkı sınırlandırılmamışsa, ancak bildirim ile marka sahibinden dava açma­ sını talep edebilir ve bildiriminin alınmasından itibaren 3 ay içerisinde dava açılmamış ise bildirimi de dilekçesine ekleyerek dava açabilir80• Franchise 78 Bkz. ''T.T" kararı, karar no.149/22. 79 Sevilay UZUNALLI, Marka Hukuku, 2019, 5.192; Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, 5.732. 80 Bkz. Şerh m.158. ile ilgili açıklamalar. Madde 149 -Smai Mülkiyet Hakk1 Tecavüze Uğrayan Hak Sahibinin ileri Sürebileceği Talepler 3017 alan, sözleşmenin esaslı unsurlarından birisi lisans olduğundan, lisans sahibi olarak aynı şartlara tabidir. Markanın intifa hakkına konu olması halinde, intifa hakkı sahibi de dava hakkını haizdir. Marka üzerinde rehin hakkı sahibi olan kişi, SMK'nın 149. maddesinde öngörülen davaları açabilir ve ödenen tazminat üzerinde rehin hakkına sahip olur81• Ticari işletme rehini alan kişi ise, markanın rehin taba­ ğına dahil olduğu hallerde, Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu m.12 uyarınca, teminatı tehlikeye sokacak fiilierin önlenmesini sağlamak üzere dava açabileceğinden, 149. maddede düzenlenen davaları ikame etmeye yetkilidir82• Marka sahibinin iflas etmesi halinde, mal varlığı üzerindeki tasarruf yetkisi iflas idaresine geçtiğinden, marka hakkına tecavüz sebebiyle dava açma yetkisi de iflas idaresine intikal eder. Xl. MADDE iLE iLGiLi YARGlTAY KARARLARI 1. "LiKiTGAZ" Kararı Özet Markaya tecavüzün varlığa kabul edildiğinden, 556 sayalı KHK'nin 62/1-b maddesi (SMK 149/1-ç) uyarmca manevi tazminata hükme­ dilmesi gerekeceği kanaatine vanldağa, eyleminin haksız rekabet teşkil ettiğinin kabul ve tespiti ile, davaimm davacı şirketlere ait tescilli markaya vaki tecavüzü nün, haksız rekabetinin önlenme sine, tüplerin istimalden men'ine ve imhasma ve maddi ve manevi tazminata karar verilmesi isabetlidir. Yargıtay 11. HD. 2008/12968 E. 201017973 K. 06.07.2010 tarihli. Mahkemece, dosya kapsamına ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, davacı Likitgaz A.Ş.'nin 1.574.88 YTL, diğer davacının ise 47.86 YTL maddi tazminat isteyebileceği, 1 1.8.2006 tarihinde yapılan tespit te Milangaz markalı bir tanesi 24 kg'lık, bir tanesi 12 kg'lık tüp Milangaz markalı 42 tanesi 12 kg'lık tombul tüp, 10 tanesi 12 kg'lık vanalı tüp, 40 adet 2 kg'lık piknik tüpün davalı Aygaz bayii olan işyerinde tespit edildiği, davalıların yapılan bu tespite herhangi bir itirazlarının olmadığı, davalıların işyerlerinde davacı şirkete ait tüplerin boş olarak bulunduğu, davacılara ait boş tüplerin piyasadan toplanması ve TTK'nin 57/5. maddesi uyarınca 81 Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C.ll, 1998, s.253; Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s.747, 810. 82 ANTALYA/ACAR, Ticari işlemlerde Taşınır Rehni, 2020, s. 208 vd. 3018 Yasaman şahsi ihtiyaçtan başka bir sebeple elde bulundur ulmasının haksız rekabet fiilini oluşturduğu, davalıların fiilinin haksız rekabet teşkil ettiği, 556 sayılı Kanun Hük­ münde Kararname gereğince davacı şirketin maddi tazminat hakları ile markaya vaki tecavüzün men'i ve haksız rekabet-haksız fiilin engellenmesini isteme hakları­ nın doğduğu, markaya tecavüzün varlığı kabul edildiğinden 556 sayılı Kanun Hük­ münde Kararnamenin 62/1-b maddesi uyannca manevi tazminata hükmedilmesi gerekeceği kanaatine vanldığı gerekçesiyle, işyeri ile bağı belirlenemeyen davalı F ... G ... aleyhine açılan davanın reddine, diğer davalı H. .. G ... aleyhine açılan dava­ nın kısmen kabul, kısmen reddi ile eyleminin haksız rekabet teşkil ettiğinin kabul ve tespiti ile davaimm davacı şirketlere ait tescilli markaya vaki tecavüzünün, haksız rekabetinin önlenmesine, tüplerin istimalden men'ine ve irnhasına, 1.574,88 YTL maddi ve haksız rekabetin niteliği ve tüplerin sayısı dikkate alınarak takdiren 1.000,00 YTL manevi tazminatın davacı Likitgaz A.Ş.'ye, 47,86 YTL maddi ve haksız rekabetin niteliği ve tüplerin sayısı dikkate alınarak takdiren 300,00 YTL manevi tazminatın diğer davacıya verilmesine, her iki tazminatın davanın açıldığı, 12.9.2006 tarihinden itibaren işieyecek yasal faizi ile birlikte tahsiline, hüküm öze­ tinin masrafı davacı tarafça karşılandığında Türkiye genelinde yayınlanan yüksek tirajlı bir günlük gazetede yayınianmasına karar verilmiştir. Kararı, davalılardan Harnit temyiz etmiştir. Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalılardan Harnit'in tüm temyiz itirazları yerinde değildir. 2. "DESEN ŞEKLi" Kararı Özet Davacıya ait endüstriyel tasarım hükümsüz hale gelmiş olsa dahi da­ valı tarafından kullanılmasının haksız rekabet olduğu, maddi ve ma­ nevi tazminat isteme koşullarının bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti ile menine, ilana, marka haklarına tecavüz nedeniyle 2.500,00 TL ve haksız rekabet nedeniyle 2.500,00 TL maddi tazminat ile bu eylemler nedeniyle 10.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Yargıtay ll. HD. 2009/476 E. 2010/11782 K. 22.11.2010 tarihli. Davacı vekili, müvekki linin "G." ve "S." ibareli markalarının yanı sıra ... no.lu "kutu ambalaj deseni" ürünü için endüstriyel tasarım tescilinin bulunduğunu, dava­ lının ise izinsiz olarak müvekkiline ait markaları taşıyan ürünleri müvekkiline ait tasarıruh ambalajla üretip satışa sunmasının marka hakkına tecavüz ile haksız reka­ bet oluşturduğunu ileri sürerek, marka hakkına tecavüz ile haksız rekabetin tespiti­ ne,
endüstriyel tasarım hükümsüz hale gelmiş olsa dahi da­ valı tarafından kullanılmasının haksız rekabet olduğu, maddi ve ma­ nevi tazminat isteme koşullarının bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti ile menine, ilana, marka haklarına tecavüz nedeniyle 2.500,00 TL ve haksız rekabet nedeniyle 2.500,00 TL maddi tazminat ile bu eylemler nedeniyle 10.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Yargıtay ll. HD. 2009/476 E. 2010/11782 K. 22.11.2010 tarihli. Davacı vekili, müvekki linin "G." ve "S." ibareli markalarının yanı sıra ... no.lu "kutu ambalaj deseni" ürünü için endüstriyel tasarım tescilinin bulunduğunu, dava­ lının ise izinsiz olarak müvekkiline ait markaları taşıyan ürünleri müvekkiline ait tasarıruh ambalajla üretip satışa sunmasının marka hakkına tecavüz ile haksız reka­ bet oluşturduğunu ileri sürerek, marka hakkına tecavüz ile haksız rekabetin tespiti­ ne, önlenmesine, teçhizata el konularak irnhasına, karar özetinin ilanına, 5.000,00 TL maddi tazminat ile 20.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar Madde 149-Smai Mülkiyet Hakk1 Tecavüze Uğrayan Hak Sahibinin ileri Sürebileceği Talepler 3019 verilmesini talep ve dava etmiş, 17.05.2007 tarihli dilekçesi ile de her bir markaya tecavüz için Kararnamenin 66/a maddesi uyannca 1.250,00 TL maddi, 5.000,00 TL manevi tazminat ile haksız rekabet için 2.500,00 TL maddi tazminat ve 10.000,00 TL manevi tazminat istediğini açıklamıştır. Davalı şirket temsilcisi, bilir kişi raporuna karşı verdiği dilekçeyle davanın red­ dini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, davacı­ ya ait endüstriyel tasarım hükümsüz hale gelmiş olsa dahi davalı tarafından kulla­ nılmasının haksız rekabet olduğu, maddi ve manevi tazminat isteme koşullarının bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti ile menine, ilana, marka haklarına tecavüz nedeniyle 2.500,00 TL ve haksız rekabet nedeniyle 2.500,00 TL maddi tazminat ile bu eylemler nedeniyle 10.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendiri lmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm temyiz itirazlan yerinde değildir. 3. " ... " Kararı Özet Davaimm elde ettiği karın tamamının davacının markalarına tecavüz oluşturan fiilin neticesinde elde etmediği, yani davahum başka marka adı altında üretim yapmış olsaydı belirli bir miktar kar elde etmesinin muhtemel olacağı, kar elde edilmesinde sermaye, amortisman, mal üretim, satış ve pazarlama ağı, personel politikası, eğitime verilen önem, istihdamın niteliği, faaliyet gösterilen yerin niteliği, reklam po­ litikası, davaimm birçok üretim çeşidinin bulunması gibi ana marka olan am markasının da kara etkili faktörlerden bulunduğu gözetilrnek suretiyle, raporlar arası oluşan bu çelişkinin giderilmesinin ardından hüküm kurulması gerekirken, eksik inceleme sonucu hüküm kurul­ ması doğru görülmemiş, hükmün bu nedenle davalı yararına bozul­ ması gerekmiştir. Yargıtay ll. HD. 2015/11791 E. 2016/5632 K. 24.05.2016 tarihli. Davacı vekili, müvekkili şirket adına tescilli bulunan " ... " ve " ... " ibareli mar­ kaların davalı tarafından ticari gaye ile kullanıldığını ve haksız kazanç elde edildi­ ğini ileri sürerek, davalının eyleminin haksız rekabet ve marka hakkına tecavüz ettiğinin tespiti ile, davalının bu markaları kullanmak suretiyle elde ettiği gelir üze­ rinden hesaplanmak üzere KHK'nın 66/2-b maddesi uyarınca belirlenecek maddi ve manevi tazminatın tabsilini talep ve dava etmiştir. 3020 Yasaman Davalı vekili, marka başvurusunun reddi üzerine bu markalan kullanıma son verildiğini, başvurunun tescil edileceği inancı ile sınırlı üretim yapıldığını, davacı­ nın markasının bilinen bir marka olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, davalının kullanım larının davacının marka hakkının ihlali niteliğin de bulunduğu, davalının davacının markasını kullanımı nedeniyle 68.893,53 TL net kar elde ettiği, ürünün satışında markanın ekonomik bakımdan önemli bir katkısının bul unduğu, bu neden­ le makul bir payın daha yoksun kalınan kara eklenmesi ve bunun %I O oranında olması gerektiği gerekçesiyle davalının " ... "veya" ... " ibaresini çikolata ürünlerinde kullanımının davacı adına tescilli markalara tecavüz ettiğinin ve davaimm eylemi­ nin haksız rekabet oluşturduğunun tespiti ile meni ve refine, 5.000 TL manevi tazminat ile 68.893,53 TL maddi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Kararı davalı vekili temyiz etmiştir. I-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesin­ de dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bent dışındaki diğer temyiz itirazla­ rının reddi gerekmiştir. 2-Dava, davalının eylemlerinin haksız rekabet ve marka hakkına tecavüz etti­ ğinin tespiti ile davalının bu markaları kullanmak suretiyle elde ettiği gelir üzerin­ den hesaplanmak üzere 556 sayılı KHK'nın 66/2-b maddesi uyarınca belirlenecek maddi ve manevi tazminatın tahsili talebine ilişkin olup, mahkemece yukarıda anı­ lan gerekçe ile benimsenen bilirkişi raporuna göre davanın kabulüne karar verilmiş­ tir. Mahkemece görüşüne başvurulan bilirkişiler kök raporlarında, davacıya ait markanın davalının karına olan etkisi %2 olarak değerlendiri lmiş, davalının 2009, 2010 ve 201 I yıllarında yaptığı satışlar üzerinden, yıllara göre ayrı ayrı belirlenen kar üzerinden tutarlar belirlenmiştir. Bu yıllarda yapılan toplam satış 292.403,13 TL olarak belirlenmiş, bu fiyatın kar oranı bulunmuş, bu karın da %2'si hesaplanmış ve sonuçta 262.60 TL bulunmuştur. Ayrıca KHK'nın 67. maddesi uyarınca da makul bir pay ilavesi gerektiği ve bunun %10 olabileceği belirtilmiştir. Bilirkişiler düzen­ ledikleri 2. ek raporda da, davaimm bu tarihlerdeki net satışlarının 32.712 kg oldu­ ğunu, davalı defterlerine göre değişken maliyetierin 6, 6.55 ve 7.40 TL olduğunu, birim satış tutarlarının ise 7.64, 8.6 I ve 9.65 TL olduğunu, aradaki farkların kar olduğunu, bunun da 68.893,53 TL olduğunu belirlemiş lerdir. Mahkemece bilirkişi­ ler tarafından düzenlenen ikinci ek rapora göre hüküm kurulmuş, birinci raporda belirtilen %I O pay da dikkate alınmıştır. Oysa mahkemece hükme esas alınan ek raporda belirlenen değişken maliyetie­ rin nasıl hesaplandığı raporda açıklanmadığı gibi, kök raporda belidendiği şekilde markanın davalının karına olan etkisi de tartışılmamış, ilk raporda belirlenen hesap­ lama ilkelerine bu raporda yer verilmemiş ve asıl rapor ile ek rapor arasında açık mübayenet oluşmuştur. Madde 149-Sınai Mülkiyet Hakki Tecavüze Uğrayan Hak Sahibinin ileri Sürebileceği Talepler 3021 Bu itibarla mahkemece, bilirkişilerin kök raporlannda belirlediği üzere, davalı­ nın elde ettiği karın tamamının davacının markalarına tecavüz oluşturan fıilin neti­ cesinde elde etmediği, yani davaimm başka marka adı altında üretim yapmış olsaydı belirli bir miktar kar elde etmesinin muhtemel olacağı, kar elde edilmesinde serma­ ye, amortisman, mal üretim, satış ve pazarlama ağı, personel politikası, eğitime verilen önem, istihdamın niteliği, faaliyet gösterilen yerin niteliği, reklam politikası, davaimm birçok üretim çeşidinin bulunması gibi ana marka olan anı markasının da kara etkili faktörlerden bulunduğu gözetilrnek suretiyle raporlar arası oluşan bu çelişkinin giderilmesinin ardından hüküm kurulması gerekirken,
etkisi de tartışılmamış, ilk raporda belirlenen hesap­ lama ilkelerine bu raporda yer verilmemiş ve asıl rapor ile ek rapor arasında açık mübayenet oluşmuştur. Madde 149-Sınai Mülkiyet Hakki Tecavüze Uğrayan Hak Sahibinin ileri Sürebileceği Talepler 3021 Bu itibarla mahkemece, bilirkişilerin kök raporlannda belirlediği üzere, davalı­ nın elde ettiği karın tamamının davacının markalarına tecavüz oluşturan fıilin neti­ cesinde elde etmediği, yani davaimm başka marka adı altında üretim yapmış olsaydı belirli bir miktar kar elde etmesinin muhtemel olacağı, kar elde edilmesinde serma­ ye, amortisman, mal üretim, satış ve pazarlama ağı, personel politikası, eğitime verilen önem, istihdamın niteliği, faaliyet gösterilen yerin niteliği, reklam politikası, davaimm birçok üretim çeşidinin bulunması gibi ana marka olan anı markasının da kara etkili faktörlerden bulunduğu gözetilrnek suretiyle raporlar arası oluşan bu çelişkinin giderilmesinin ardından hüküm kurulması gerekirken, eksik inceleme sonucu hüküm kurulması doğru görülmemiş, hükmün bu nedenle davalı yararına bozulması gerekmiştir. 4. "FREDDY" Kararı Özet Mahkemece, davalının dava konusu ürünler nedeniyle elde ettiği ka­ rın belirlenmesinde dosyaya ibraz edilen sipariş formları, davalı ta­ rafça kesilen faturalar ve satış fiyatını etkileyen diğer hususlar nazara alınıp, dava konusu ürünlerin üretim giderleri de düşölme k suretiyle, davalının satışa sunduğu 12.700 adet ürün üzerinden hesaplama yapı­ hp sonucuna göre maddi tazminata karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik incelemeye dayalı hüküm kurulması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir. Yargıtay ll. HD. 2015/5115 E. 2016/2672 K. 10.03.2016 tarihli. Davacı vekili, müvekkilinin ... markası ve ticaret unvanı ile tekstil alanında FREDDY dünya çapında faaliyet gösteren bir şirket olduğunu, markası- nın ... nezdinde 2003/02362 tescil numarası ile tescilli olduğunu, bu markanın mü­ vekkili tarafından tanınmış marka haline getirildiğini, müvekkilinin ... ibaresini taşı­ yan başkaca marka tescillerinin de bulunduğunu, davaimm yetkili satıcı, lisans sa­ hibi veya distribütör olmaksızın henüz müvekki li tarafından Türkiye pazarına su­ nulmamış ve marka hakkı henüz tükenınemiş olan ... markalı malları satarak mü­ vekkilinin marka hakkına tecavüz ettiğini, bundan dolayı müvekkilinin zarara uğra­ dığını ileri sürerek, davaimm müvekki li tarafından Türkiye pazanna sunulmamış ... markalı ürünleri satmasının yasaklanmas ını, haksız rekabet niteliğindeki eylemleri­ nin önlenmesini, bu markayı tanıtım materyalinde kullanmasının engellenmes ini, 2.000,00 TL maddi, 10.000 TL manevi tazminatın davalıdan tahsilini talep etmiş, 08/12/20 l 4 havale tarihli ıslah dilekçesi ile maddi tazminat talebini 254.904,62 TL' ye yükseltmiş ve hükmün ilanını talep etmiştir. Davalı vekili, müvekkilinin bazı markaların lisans hakkı sahipleriyle anlaşma­ lar yaparak bu firmalara üretim ve ihracat yaptığını, aynı zamanda bu markaları taşıyan malları yurt dışından ithal ederek Türkiye'de pazarladığını, dava dışı .... 3022 Yasaman Grup firmasının da bunlardan biri olduğunu, dava konusu .... markalı malların 2009 yılında alınan 6840 adetlik sipariş nedeniyle ... Grup şirketi ile yapılan anlaşma gereği üretildiğini, bu şirketin İtalya' da ekonomik sıkıntıya girdiğini ve iflas ettiği­ ni, müvekki linin aldığı sipariş gereği teslim etmesi gereken bir kısım malları teslim edemedi ğini, İtalya' ya gönderemediğini, bu şirket ile mutabık kalınarak malların .. Store mağazalarında satışı konusunda anlaştıklarını, şirket iflas idaresine devredil­ diği için gerekli evrakı ve sözleşmeleri temin etmekte güçlük yaşadıklarını, davacı bunlara vakıf olduğu halde dava açmakta iyi niyetli olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre, davalı tarafça üretimi yapılan ve siparişi alınan dava konusu ürünler davacı ya ait. .. markasını taşımakla birlikte bu ürünlerin üretimi için davaimm davacıdan izin al­ madığı, davalı taraf dava konusu malları yurt dışında bulunan .... ile yaptığı anlaşma uyarınca ürettiğini, bu şirket iflas ettiği için kendisiyle irtibat sağlanamadı ğını, ... 'un malları almaması nedeniyle bu şirketin onayı da alınarak malların .... adlı iş yerinde satışa arz ettiğini savunmuş ise de davalı tarafça marka sahibinden alınmış herhangi bir lisans, üretim izni evrakı ibraz edilemediğinden aksi yöndeki savunmaya itibar edilmediği, davalının eyleminin davacının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiği, davaimm 2009-20 I O yıllarına ait defterlerinin usulüne uygun tutulma­ dığı, davalı tarafça yapılan üretim miktarının 12.700 adet olduğu kabul edilerek davaimm dava konusu mallar nedeniyle elde edebileceği net gelirin %30 kar marjı üzerinden 108.845,22 Euro olarak hesaplandığı gerekçesiyle ıslah edilmiş haliyle davanın kısmen kabulüne, dava konusu ürünler nedeniyle davaimm eylemlerinin davacının marka hakkına tecavüz oluşturduğunun tespitine, bu tecavüzün durdu­ rulmasına, dava konusu ... markalı ürünlerin toplatılmasına ve karar kesinleştik ten sonra imhasına, davacı tarafından ya da dava cının izniyle Türkiye'de satışa sunul­ mamış dava konusu bu ürünlerin davalı tarafça satışının yasaklanmasına, davaimm bu şekildeki haksız rekabetinin önlenmesine, bu mallar yönünden ... markasının davalı tarafça tanıtım materyalleri üzerinde kullanılmasının önlenmesine, takdiren 254.904,62 TL maddi, 10.000 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, ticaret unvanına tecavüz iddiası sabit görülme­ diğinden unvana tecavüzün tespiti, durdurul ması taleplerinin reddine, karar kesin­ leştiğinde karar özetinin Türkiye çapında yayın yapan ve karann kesinleşeceği tarih itibariyle tirajı en yüksek 3 gazeteden birinde ilanma karar verilmiştir. Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. I-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesin­ de dayanılan delillerin tartışılıp, değerlen dirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir. 2-Dava, marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, maddi ve mane­ vi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, taraflarca sunulan belge ve kayıtlar ile davalı defterleri üzerinde yapılan inceleme sonucu düzenlenen rapora itibar edilerek Madde 149-Smai Mülkiyet Hakki Tecavüze Uğrayan Hak Sahibinin ileri Sürebileceği Talepler 3023 yazılı şekilde maddi tazminatın tahsiline karar verilmiştir. Ancak, davacının kazanç kaybının tespitine ilişkin olarak temel alınan bu rapor, hüküm vermeye yeterli de­ ğildir. Davacı tarafın yoksun kalınan kazanç tercihi, 556 sayılı .... 'nın 66/1-b mad­ desine dayalı olup, davalının dava konusu ürünler nedeniyle elde ettiği karın belir­ lenmesi gereklidir. Bu yöntemde mütecavizin malvarlığında markanın haksız kulla­ nımı sonucu meydana gelen artış hesaba katılmaktadır. Kazanç hesaplanırken, mü­ tecavizin sadece haksız markalı ürünlerden elde ettiği kazanca bakılır. Mahkemece alınan 07.01.2013 tarihli bilirkişi raporunda kar marjı hesaplanırken " .. ' .. +"olarak adlandırılan sosyo-ekonomik gruba yönelik tekstil/konfeksiyon ürünleri üreten şirketlerin kar oranının ortalamasını kullanmanın uygun olacağı belirtilerek dava dışı ... ve .... fırmalannın bilançolarındaki brüt kar oranı dikkate alınarak ortalaması­ na göre hesaplama yapılmıştır. İtiraz üzerine alınan ikinci heyet raporu ve ek rapor­ da ise Türkiye'de tekstil sektöründeki perakende satış mağazac ılığında kar oranının %15 ila %40 arasında değiştiği, davalı tarafçayapılan üretim miktarının 12.700 adet olduğu kabul edilerek, davaimm dava konusu mallar nedeniyle elde edebileceği net gelirin %30 kar marjı üzerinden 108.845,22 Euro
nedeniyle elde ettiği karın belir­ lenmesi gereklidir. Bu yöntemde mütecavizin malvarlığında markanın haksız kulla­ nımı sonucu meydana gelen artış hesaba katılmaktadır. Kazanç hesaplanırken, mü­ tecavizin sadece haksız markalı ürünlerden elde ettiği kazanca bakılır. Mahkemece alınan 07.01.2013 tarihli bilirkişi raporunda kar marjı hesaplanırken " .. ' .. +"olarak adlandırılan sosyo-ekonomik gruba yönelik tekstil/konfeksiyon ürünleri üreten şirketlerin kar oranının ortalamasını kullanmanın uygun olacağı belirtilerek dava dışı ... ve .... fırmalannın bilançolarındaki brüt kar oranı dikkate alınarak ortalaması­ na göre hesaplama yapılmıştır. İtiraz üzerine alınan ikinci heyet raporu ve ek rapor­ da ise Türkiye'de tekstil sektöründeki perakende satış mağazac ılığında kar oranının %15 ila %40 arasında değiştiği, davalı tarafçayapılan üretim miktarının 12.700 adet olduğu kabul edilerek, davaimm dava konusu mallar nedeniyle elde edebileceği net gelirin %30 kar marjı üzerinden 108.845,22 Euro olabileceği belirtilmiştir. Davalı vekili, söz konusu rapora tazminat hesabının somut veriler yerine afaki oranlar baz alınarak yapıldığını, satış fıyatını düşüren faktörlerin dikkate alınmadığını belirterek itiraz etmiştir. Bu durumda mahkemece davalının dava konusu ürünler nedeniyle elde ettiği karın belirlenmesinde dosyaya ibraz edilen sipariş formları, davalı taraf ça kesilen faruralar ve satış fiyatını etkileyen diğer hususlar nazara alınıp dava konusu ürünlerin üretim giderleri de düşülmek suretiyle davaimm satışa sunduğu 12.700 adet ürün üzerinden hesaplama yapılıp sonucuna göre maddi tazminata karar veril­ mesi gerekirken, yazılı şekilde eksik incelemeye dayalı hüküm kurulması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir. S. "PAUL&SHARK" Kararı Özet Dava, markaya tecavüz eyleminin durdurul ması, maddi ve manevi tazminat ile itibar tazminatı istemlerine ilişkindir. 556 sayılı KHK'nin 61/c maddesi (SMK m.29/l-c) uyarınca davaWarın eyleminin marka hakkına tecavüz teşkil ettiği açıktır. Bu eylemin davacının satış tuta­ rını olumsuz şekilde etkiteyeceği kuşkusuzdur. DavaWar, davacının uğrayacağı zararı karşılamak durumu ndadırlar. Ticari amaçla taklit markalı emtiaları elinde bulunduran davalılar, davacının uğradığı za­ rarı karşılamak durumu ndadırlar. Dava cının imalatçı davalı hakkın­ daki davasını atiye terk etmiş olması, bu sonucu etkileme yecektir. Kural olarak, davacı maddi zararını ve tutarını ispat etmek zorunda­ dır. Davalı ihracatçı firmanın defter ve kayıtları ile elde ettiği kazan­ cın tespit edilmesi mümkündür . Şayet maddi zarar tutarı ispat edile­ mez ise, zarara uğradığı sabit olan davacının talep edebileceği tazmi­ nat tutarının TBK uyarınca tespit edilmesi gerekmektedir. 3024 Yasaman 556 sayılı KHK'nin 68. maddesinde (SMK m.150/2) marka hakkına tecavüz eden tarafmdan markanm kötü veya uygun olmayan bir şe­ kilde kullanılması sonucunda, markan ın itibarı helale uğrarsa, marka sahibinin bu nedenle ayrıca bir tazminat isteyebileceği ifade edilmiş­ tir. Anılan tazminat, işletmeden ziyade doğrudan markanm itibarına yönelik meydana gelen zararm giderilmesi amacmı gütmektedir. Bu tazminatm gündeme gelmesinde önemli olan husus, markanm itibarı­ om zarar görmesidir. Yargıtay ll. HD. 2008/1536 E. 2009/5629 K. 11.05.2009 tarihli. Davacı vekili, müvekkilinin Türkiye'de de adına tescilli P.&S. ibareli markası­ nın taklitlerini taşıyan emtialara gümrükte el konulduğunu, bu malların ihracatçısı­ nın davalı B. firması, imalatçısının ise diğer davalı olduğunun anlaşıldığını, marka hakkına tecavüzde bulunduklarını ileri sürerek, marka hakkına tecavüz fıillerinin durdurulmasına, 100.000.000 TL maddi, 4.000.000.000 TL manevi ve 1.000.000.000 TL itibar tazminatının davalılardan tahsiline, el konulan ürünlerin imhasına ve hükmün ilanma karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı BGS Boğaziçi Giy. San. ve Dış Tic. A.Ş vekili, müvekkilinin Hazine ve Dışı Ticaret Müsteşarlığı tarafından 'Dış Ticaret sermaye Şirketi' statüsü verilen bir şirket olduğunu, ortaklannın bazen de ortak olmayan fırmaların ihracat işlemlerini gerçekleştir diğini, aracı ihracatçı bulunduğunu, diğer davalı ile yazılı sözleşmesinin olduğunu, gerek tabi olduğu mevzuat gerekse bu sözleşme hükümleri uyannca ihra­ cattan dolayı doğabilecek tüm hukuki, mali ve cezai sorumluluğun diğer davalıya ait olduğunu, tazminat istemlerinin yerinde bulunmadığını savunarak, davanın red­ dini istemiştir. Diğer davalı, davaya yanıt vermemi ştir. Mahkemece, iddia, savunma, toplanan kanıtlar ve benimsenen bilirkişi raporu­ na göre, davacı markasının 13.8.1995 tarihinden beri Türkiye'de de adına tescilli olduğu, gümrükte ele geçirilen ve bu markayı taşıyan ürünlerin taklit bulunduğu, eylemin 61/c maddesi uyarınca marka hakkına tecavüz oluşturduğu, davalı ihracatçı fırma her ne kadar diğer davalı ile irnzaladığı sözleşmeye dayanmış ise de anılan sözleşmenin taraflan bağlayaca ğı, bu davalının basiretli tacir gibi hareket etmesi gerektiği, davacı vekilinin 100 YTL maddi tazminatın 64 YTL'lik kısmı yoksun kalınan kazanç, 16 YTL'lik kısmı yoksun kalınan kazancın artırımı ve 20 YTL'Iik kısmını ise doğrudan uğranılan zarar olarak talep ettiği, yoksun kalınan kazancın 556 sayılı KHK'nin 66/b maddesine göre tespit edilmesini istediği, doğrudan uğra­ nılan tazminatın nasıl hesaplanacağı yönünde bir açıklık olmadığı, haricen ödenen vekalet ücretinin belgelendirilmediği, ihtiyati tedbir nedeniyle yapılan masrafların maddi tazminat kapsamında talep edilmediği, teminatsız da verilebileceği, bu yön­ deki fiili zararın ayrıca istenebileceği, yoksun kalınan kazancın 556 sayılı KHK'nin 66/b maddesine dayandığı, bu zararın hesabının davaimm ticari defter ve kayıtlarını incelerneyi gerektirdiği, ancak davacının ihracatı gerçekleştiren davalı hakkındaki Madde 149-Smai Mülkiyet Hakkı Tecavüze Uğrayan Hak Sahibinin ileri Sürebileceği Talepler 3025 davayı atiye terk ettiği, diğer davalının aldığı komisyonun davacının yoksun kaldığı kazanç olamayacağı, dolayısıyla aynı KHK'nin 67'nci maddesinin uygulanamaya­ cağı, esasen davacı markasını taşıyan emtiaların ticari alana da çıkarılmadığı, dava­ lının bir kazanç elde etmediği, kar yoksunluğunun da kanıtlanmadığı, manevi taz­ minat koşullarının bulunmadığı gerekçesiyle davalı Edesan firması hakkındaki dava atiye terk edildiğin den bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, diğer davalı hakkındaki davanın kısmen kabulüne, davacı markasına yaptığı tecavüzün men'ine, ürünlerin irnhasına, hükmün ilanma ve diğer istemierin reddine karar verilmiştir. Kararı, davacı vekili ile davalı BGS Boğ. Giy. San. Dış Tic. A.Ş. vekili temyiz etmiştir. I-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesin­ de dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, davalı BGS Boğ. Giy. San. Tic. A.Ş'nin taklit markaları içeren emtiaların ihracatçısı olmasına, dış ticaret sermaye şirketi statüsünde olmasının sonuca etkili bulunmamasına, basiretli tacir gibi hareket etmesinin gerekmesine, akdin nispiliği dolayısıyla davalıların yaptıkları sözleşmenin zarar gören davacıyı bağlamayacak olmasına, esasen tabi olduğu Dış Ticaret Müsteşarlığı'nın 2004/12 numaralı tebliğin yasa veya yasa gücünde bir düzenleme niteliğin de bulunmamasına göre, davalı BGS Boğ. Giy. San. Tic. A.Ş vekilinin tüm, davacı vekilinin yerinde görülmeyen ve aşağıdaki benderin kapsamları dışında kalan diğer temyiz itirazları­ nın reddi gerekmiştir. 2-Dava, markaya tecavüz eyleminin durdurulması, maddi, manevi ve itibar taz­ minatı istemlerine ilişkindir. Davalı Edesan fırmasının imalatçı diğer davalının ihra­ catçı sıfatıyla davacının markasının taklitlerini içeren emtiaları ihraç etmek istederken bu mallara gümrükte el konulduğu hususu çekişmesizdir. 556 sayılı KHK'nin 61/c maddesi uyarınca davalıların eyleminin marka hakkına tecavüz teşkil ettiği açıktır. Bu eylemin davacının satış tutarını olumsuz şekilde etkileyeceği kuşkusuzdur. Davalılar, davacının uğrayacağı zararı karşılamak durumundadırlar. Davacı vekili,
tacir gibi hareket etmesinin gerekmesine, akdin nispiliği dolayısıyla davalıların yaptıkları sözleşmenin zarar gören davacıyı bağlamayacak olmasına, esasen tabi olduğu Dış Ticaret Müsteşarlığı'nın 2004/12 numaralı tebliğin yasa veya yasa gücünde bir düzenleme niteliğin de bulunmamasına göre, davalı BGS Boğ. Giy. San. Tic. A.Ş vekilinin tüm, davacı vekilinin yerinde görülmeyen ve aşağıdaki benderin kapsamları dışında kalan diğer temyiz itirazları­ nın reddi gerekmiştir. 2-Dava, markaya tecavüz eyleminin durdurulması, maddi, manevi ve itibar taz­ minatı istemlerine ilişkindir. Davalı Edesan fırmasının imalatçı diğer davalının ihra­ catçı sıfatıyla davacının markasının taklitlerini içeren emtiaları ihraç etmek istederken bu mallara gümrükte el konulduğu hususu çekişmesizdir. 556 sayılı KHK'nin 61/c maddesi uyarınca davalıların eyleminin marka hakkına tecavüz teşkil ettiği açıktır. Bu eylemin davacının satış tutarını olumsuz şekilde etkileyeceği kuşkusuzdur. Davalılar, davacının uğrayacağı zararı karşılamak durumundadırlar. Davacı vekili, maddi ve manevi tazminat istemini 556 sayılı KHK'nin 62, 66/b ve 67'nci maddelerine dayan­ dırmış, maddi zararın kar şılığı olarak davalıların markayı kullanmak yoluyla elde ettiği kazanç karşılığını istemiştir. Ancak, yazılı gerekçe ile maddi tazminat isteminin reddine karar verilmiştir. Ticari amaçla taklit markalı emtiaları elinde bulunduran davalılar davacının uğradığı zararı karşılamak durumundadırlar. Davacının imalatçı davalı hakkındaki davasını atiye terk etmiş olması, bu sonucu etkilemeyecektir. Kural olarak davacı maddi zararını ve tutarını ispat etmek zorundadır. Davalı ihracatçı fır­ manın defter ve kayıtları ile elde ettiği kazancın tespit edilmesi mümkündür. Şayet maddi zarar tutan ispat edilemez ise, zarara uğradığı sabit olan davacının talep edebi­ leceği tazminat tutannın BK'nin 42'nci maddesi uyannca tespit edilmesi gerekmekte­ dir. Bu durum karşısında, davacı vekilinin maddi tazminat isteminin reddi yönünde hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın bozulması gerekmiştir. 3-Ayrıca, 556 sayılı KHK'nin 62'nci maddesinde marka hakkı tecavüze uğra­ yan marka sabinin diğer istemlerinin yanı sıra manevi tazminat da talep edebileceği 3026 Yasaman düzenlenmiştir. Davalıla rın eylemleriyle davacı markasına tecavüz ettikleri sabit olduğuna göre, uygun bir manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği dikkate alın­ madan yazılı şekilde karar verilmesi de yanlış olmuştur. 4-Öte yandan, davacı vekili, davalıların eylemlerinden müvekkili markasının itibarının da zarara uğradığını ileri sürerek ayrıca tazminata karar verilmesini iste­ miştir. 556 sayılı KHK'nin 68. maddesinde marka hakkına tecavüz eden tarafından markanın kötü veya uygun olmayan bir şekilde kullanılması sonucunda, markanın itibarı helale uğrarsa, marka sahibinin, bu nedenle ayrıca bir tazminat isteyebileceği ifade edilmiştir. Maddi ve manevi tazminattan farklı olarak düzenlenen bu tür zarar istemine, 551 sayılı KHK'nin 142 ve 554 sayılı KHK'nin 54. maddelerinde de yer verilmiştir. Anılan tazminat, işletmeden ziyade doğrudan markanın itibarına yönelik meydana gelen zararın giderilmesi amacını gütmektedir. Bu tazminatın gündeme gelmesinde önemli olan husus, markanın itibarının zarar görmesidir. O halde, dava­ cının itibar tazminatı istemi hakkında olumlu ya da olumsuz karar verilmemesi doğru görülmemiş, hükmün bu yönüyle de bozulması gerekmiştir. 6. 11AVAKKABI MODELi" Kararı Özet Mahkemece, uyuşmazlık konusu ayakkabı modellerinin nitelik ve özellikleri de gözetilerek bulunacak piyasa rayici üzerinden yapılacak hesaplama sonucu davalı tarafça dava konusu modellerden elde edi­ len net kazancın belirlenmesi, bu şekilde belirleme yapılmasının mümkün olmaması halinde ise, dava konusu ayakkabı modellerinin belirlenecek olan nitelikleri gözetilerek mahkemece TBK'nın SO'nci maddesi uyarınca hakkaniyete uygun bir maddi tazminatın ve buna bağlı olarak da manevi tazminatın belirlenmesi gerekirken, eksik in­ celemeye dayalı yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir. Yargıtay ll. HD. 2015/8493 E. 2016/3399 K. 28.03.2016 tarihli. Davacı vekili, müvekkilinin ... ve çeşitli ülkelerde tescilli ayakkabı tasarımları­ nın bulunduğunu, bir kısım tasarımların ayrıca eser mahiyeti taşıdığını, .... uyarınca telif haklarına konu olduğunu, davalının aynı ürünleri taklit edip sattığını, dava! ının bu eylemlerinin hem ... uyarınca müvekkiline ait hakların ihlali hem de .. uyarınca haksız rekabet teşkil ettiğini ileri sürerek davalının telif hakkı ve endüstriyel tasarı­ ma tecavüzlerinin ve haksız rekabetin durdurulmasını, tasarım ve telifhakkına teca­ vüz ile haksız rekabet fiilierinden dolayı 20.000 TL maddi, 10.000 TL manevi taz­ minatın avans faizi ile birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davacı ürünleri ile müvekkili ürünlerinin birebir aynı olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre, davacı tasarımının Türkiye'de tescilinin bulunmadığı, güzel sanat eseri olarak da Madde 149-Smai Mülkiyet Hakki Tecavüze Uğrayan Hak Sahibinin ileri Sürebileceği Talepler 3027 sayılamayacağı, ancak haksız rekabet hükümlerine göre korunaca ğını, taraf ürünle­ rinin birebir benzerliğine bağlı olarak iltibas ve haksız rekabet olgusunun gerçekleş­ tiği, dava konusu ürünlerle ilgili olarak davalının 6.090 TL kiir elde ettiği gerekçe­ siyle davanın kısmen kabulüne, davaimm haksız rekabetinin tespiti ile durdurul ma­ sına, 6.090 TL maddi, 5.000 TL manevi tazrninatın dava tarihinden itibaren işleye­ cek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Kararı, davalı vekili ve katılma yoluyla davacı vekili temyiz etmiştir. 1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesin­ de dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki 2 nolu, davalı vekilinin de 3 no.lu bent kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiş­ tir. 2-Ancak, mahkemece benimsenen bilirkişi raporunda, davalı şirket tarafından üretilen toplam ayakkabı model sayısı dava konusu modeller ile orantilanmak sure­ tiyle maddi tazminat hesabı yapılmışsa da, bu hesaplamada davalı tarafından üreti­ len modellerin diğer modellerden fiyat ve kalite farkının olup olmadığı Yargıtay denetimine de elverişli olacak şekilde açıklanmamış ve davaimm tüm modellerden eşit kazanç elde ettiği kabulüne dayalı olup bu rapora göre maddi tazminatın ve yine buna bağlı ola rak da manevi tazminatın belirlenmesi doğru değildir. O halde, mahkemece, uyuşmaz lık konusu ayakkabı modellerinin nitelik ve özellikleri de gözetilerek bulunacak piyasa rayici üzerinden yapılacak hesaplama sonucu davalı tarafça dava konusu modellerden elde edilen net kazancın belirlen­ mesi, bu şekilde belirleme yapılmasının mümkün olmaması halinde ise dava konusu ayakkabı modellerinin belirlenecek olan nitelikleri gözetilerek mahkemece TBK'nın 50'nci maddesi uyarınca hakkaniyete uygun bir maddi tazminatın ve buna bağlı olarak da manevi tazminatın belirlenmesi gerekirken eksik incelemeye dayalı yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir. 3-Bozma sebep ve şekline göre, davalı vekilinin vekiilet ücretine ilişkin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir. 7. "FAX FAMIL V" Kararı Özet Yerel mahkeme tarafmdan, davaimm sadece davaemın markasım kul­ lanarak üretim ve satış yapmadığı, alıcılarm ne kadarının davacı mar­ kasma itibar ettiğine, ne kadarının da davalı markasma dikkat ettiğinin kestirilemeyeceği, böyle bir hesap ve belirlemenin dosya kapsammda belgelerden çıkanlmasının mümkün olmayacağı, bu bakımdan Borçlar Kanunu ilkeleri çerçevesinde değerlendirme yapıldığında, yoksun kah­ nan davacı kannın tayini için takdiren %25'lik bir indirirnin olaylarm aklşma ve hakkaniyete uygun düşeceği takdir edilmiştir. 3028 Yasaman Yargıtay'a göre,
modellerinin belirlenecek olan nitelikleri gözetilerek mahkemece TBK'nın 50'nci maddesi uyarınca hakkaniyete uygun bir maddi tazminatın ve buna bağlı olarak da manevi tazminatın belirlenmesi gerekirken eksik incelemeye dayalı yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir. 3-Bozma sebep ve şekline göre, davalı vekilinin vekiilet ücretine ilişkin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir. 7. "FAX FAMIL V" Kararı Özet Yerel mahkeme tarafmdan, davaimm sadece davaemın markasım kul­ lanarak üretim ve satış yapmadığı, alıcılarm ne kadarının davacı mar­ kasma itibar ettiğine, ne kadarının da davalı markasma dikkat ettiğinin kestirilemeyeceği, böyle bir hesap ve belirlemenin dosya kapsammda belgelerden çıkanlmasının mümkün olmayacağı, bu bakımdan Borçlar Kanunu ilkeleri çerçevesinde değerlendirme yapıldığında, yoksun kah­ nan davacı kannın tayini için takdiren %25'lik bir indirirnin olaylarm aklşma ve hakkaniyete uygun düşeceği takdir edilmiştir. 3028 Yasaman Yargıtay'a göre, mahkemece yapdan bu değerlendirme olaylarm akl­ şma ve hakkaniyete uygun değildir; zira davaimm sabun emtiası üze­ rinde kullandığı tanmmış "FAX" markasmm yanmda davacmm tes­ cilli markasmda yer alan "F AMİL Y" ibaresini de kullanması halinde, ahcdarm ne kadarmm "FAX" markasma, ne kadannm "F AMİL Y" markasma itibar ettiği tam olarak belirleneme yecek olsa da, büyük bir ahc1 kitlesinin "F" markasma itibar edeceği hususunda bir kuşku bulunmam aktadır. Bu itibarla, mahkemece bu hususta denetime elve­ rişli bir bilirkişi raporu almmaksızm olaym aklşma ve hakkani yete uygun bulunmayan değerlendirme ile "FAX" markasmm katkısmm takdiren %25 olarak belirlenmesi ve maddi tazminattan bu oranda indirim yapılması doğru olmamıştır. Yargıtay ll. HD. 2015/3162 E. 2015/10747 K. 20.10.2015 tarihli. Davacı vekili, davalınm, müvekkilinin "D. F." tanınmış markasının benzeri olan "F.F. markasını tescilsiz olarak kullandığım, davaimm eyleminin müvekkilinin marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğini ileri sürerek davalının mar­ kaya tecavüzünün ve haksız rekabetinin tespitini, önlenmesini, tecavüzlü ürünlere el konulmasını, tecavüz oluşturan marka kullanımlannın durdurulup ilgili eşyaların toplatılmasını, hüküm özetinin ilanını, 10.000 TL maddi, 10.000 TL manevi tazmi­ natın davalıdan tahs ilini talep ve dava etmiş, maddi tazminat tutarını 19.11.2013 'te 721.625 TL olarak ıslah etmiştir. Davalı vekili, kullanıla n markanın "F. F." olduğunu, oysa davacı markasının kök olarak "D." olduğunu, söz konusu ek nedeniyle korunamaya cağını, "F." ibare­ sinin ayırt edici ana unsur olmadığını, dolayısıyla herhangi bir tecavüzün söz konu­ su olmadığını, haksız rekabetten söz edilemeyeceğinin, tazminat taleplerinin daya­ naksız ve fahiş olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, davacının "D D. F. +ŞEKİL" ibareli markasınm olduğu, davalı şirketin ise tescilsiz olarak "F. F." markasını sabun emtiasında kullandığı, genel izienim bakımından D. F. ibaresi­ nin markanın ayırt edici unsuru olarak göze çarptığı, "F." ibaresinin markanın ayırt edici çekirdek unsurundan sayılması gerektiği, davalı kullanımının marka tecavüzü olduğu, öte yandan, tecavüzlü markayı taşıyan üründe davacı adına kayıtlı "F." markasının da markasal şekilde kullanıldığı, bu bakımdan, söz konusu ticari faaliye­ tin sonucu olan karın genel olarak haksız elde edildiği belli olmakla birlikte, kısmen "F." markasının katkısının da bulunabileceği, %25'lik bir indirirnin olayların akışı­ na, tazminatın net ve tartışmasız biçimde hesaplanmasının mümkün olmayış gerçe­ ğine ve hakkaniyete uygun düşeceği, diğer taraftan marka sahibinin tecavüze bağlı olarak Mark KHK 62/b. madde uyarınca manevi tazminat isteme hakkinın da bu­ lunduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, davaimm eyleminin marka hakkı­ na tecavüz, haksız rekabet oluşturduğunun tespitine, önlenmesine, sonuçlarının ortadan kaldırılmasına, 323.635,03 TL maddi tazminatın ve 10.000 TL manevi tazrninatın davalıdan tahsil edilerek, davacıya ödenmesine, karar kesinleştiğinde, Madde 149-Stnai Mülkiyet Hakki Tecavüze Uğrayan Hak Sahibinin ileri Sürebileceği Talepler 3029 hüküm özetinin ulusal çapta yayın yapan iki ayn gazetede giderleri davalıdan alın­ mak suretiyle ilan edilmesine karar verilmiştir. Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir. 1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesin­ de dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki bent dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. 2-Dava, davacının tescilli markası olan "D. F." markasına, davalının "F. f." markasal kullanımı nedeniyle tecavüzde bulunduğu iddiasına dayalı tespit, men ve maddi manevi tazminat istemine ilişkin olup, mahkemece yukarıda anılan gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Ancak, mahkemece benimsenen bilirkişi raporunda, davalının söz konusu mar­ kanın kullanımı nedeniyle elde ettiği karın tespiti yönündeki belirlemeleri doğru olmamıştır. Çünkü davalının sabun emtiasından elde ettiği kar oranı ile diğer ürün­ lerinden elde ettiği kar oranı farklı olabileceği gibi, davalı karının elde edilmesinde ve miktarındaki tek etken marka olmayıp, malın kalitesi, fiyatı, sunum şekli, pazar­ lama tekniği vs. de etkilidir. Bu nedenle bu tür bir hesaplama yapılırken mütecavi­ zin cirosunun oluşumunda rol oynayan marka dışındaki bu tür etkenierin de aynştı­ rılması gerekirken, bu hususlarda bir inceleme içermeyen bilirkişi raporunun hükme esas alınması doğru olmamıştır. Öte yandan, dosya kapsamından, davacının markasına tecavüz ettiği belirlenen davalı kullanımının "F. F." şeklinde olduğu, F. ibaresinin büyük olarak üstte, "f." ibaresinin ise küçük harflerle altta yazılı bulunduğu görülmektedir. Yani davalı kullanımında davalı adına tescilli olan "F. ibaresi de kullanılmaktadır. Mahkemece bu yönde bilirkişi raporu alınmaksızın yapılan değerlendirmede, söz konusu ticari faaliyetin sonucu olan karın genel olarak haksız elde edildiği belli olmakla birlikte, kısmen "F. markasının katkısının da bulunabileceğinin inkar edilemeyeceği, çünkü davalının sadece davacının markasını kullanarak üretim ve satış yapmadığı, alıcıla­ rın ne kadarının davacı markasına itibar ettiğine, ne kadarının da davalı markasına dikkat ettiğinin kestirilemeyeceği, böyle bir hesap ve belirlemenin dosya kapsamın­ da belgelerden çıkarılma sının mümkün olmayacağı, bu bakımdan, Borçlar Kanunu ilkeleri çerçevesinde değerlendirme yapıldığında yoksun kalınan davacı karının tayini için takdiren %25'lik bir indirirnin olayların akışına ve hakkaniyete uygun düşeceği takdir edilmiştir. Ancak, mahkemece yapılan bu değerlendirme olayların akışına ve hakkaniyete uygun olmamıştır. Zira, davalının sabun emtiası üzerinde kullandığı tanınmış "F" markasının yanında davacının tescilli markasında yer alan "f." ibaresini de kullan­ ması halinde alıcıların ne kadarının "F" markasına ne kadarının "f' markasına itibar ettiği tam olarak belirlenemeyecek olsa da, büyük bir alıcı kitlesinin "F" markasına itibar edeceği hususunda bir kuşku bulunmamaktadır. Bu itibarta mahkemece bu hususta denetime elverişli bir bilirkişi raporu alınmaksızın olayın akışına ve hakka- 3030 Yasaman niyete uygun bulunmayan değerlendirme ile "F" markasının katkısının takdiren %25 olarak belirlenmesi ve maddi tazminattan bu oranda indirim yapılması doğru olmamıştır. Bu itibarla, mahkeme ce, konusunda uzman bir bilirkişi kurulundan rapor alına­ rak, davalının söz konusu markayı kullanarak elde ettiği karın yukanda açıklanan ilkeler çerçevesinde belirlenmesinin ardından bir hüküm kurulması gerekirken, eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, karann bu nedenle davalı yararına bozulması gerekmiştir. 8. "METROPOLIT AN" Kararı Özet Marka
tescilli markasında yer alan "f." ibaresini de kullan­ ması halinde alıcıların ne kadarının "F" markasına ne kadarının "f' markasına itibar ettiği tam olarak belirlenemeyecek olsa da, büyük bir alıcı kitlesinin "F" markasına itibar edeceği hususunda bir kuşku bulunmamaktadır. Bu itibarta mahkemece bu hususta denetime elverişli bir bilirkişi raporu alınmaksızın olayın akışına ve hakka- 3030 Yasaman niyete uygun bulunmayan değerlendirme ile "F" markasının katkısının takdiren %25 olarak belirlenmesi ve maddi tazminattan bu oranda indirim yapılması doğru olmamıştır. Bu itibarla, mahkeme ce, konusunda uzman bir bilirkişi kurulundan rapor alına­ rak, davalının söz konusu markayı kullanarak elde ettiği karın yukanda açıklanan ilkeler çerçevesinde belirlenmesinin ardından bir hüküm kurulması gerekirken, eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, karann bu nedenle davalı yararına bozulması gerekmiştir. 8. "METROPOLIT AN" Kararı Özet Marka hakkına tecavüz sabit olduğu takdirde, marka sahibinin söz konusu tecavüz nedeniyle zarara uğradığının da kabulü gerekir. Bu durumda münasip bir tazminat a hükmedilmesi lazımdır. Yargıtay ll. HD. 1999/2716 E. 1999/4582 K. 31.05.1999 tarihli. Davacı vekili, müvekkilinin kurucu ve yöneticisi olduğu M.T.M. ve bu merke­ ze bağlı H. Merkezinin sağlık hizmetleri verdiğini, "M.T. Merkezi" markasının 8.3.1996 tarihinde müvekkili adına tescil edildiğini, davaimm ise izinsiz olarak "M" ismini kurduğu hastanede kullandığım, kendisine gönderdikleri uyarıya verdiği yanıtta Metropol sözcüğünü kullanamayacağını bildirdiği halde, bu sözcüğü kul­ lanmadığı görüntüsü vermek için bu sözcükle şekil ve telaffuz olarak aynı olan "Metropolitan" sözcüğünü kullanmaya başladığını, davaimm eyleminin markaya tecavüz olduğu ve kendileri ne lisans bedeli olarak maddi tazminat ödemesi gerek­ tiğini ileri sürerek, davaimm markaya tecavüzünün önlenmesini, tüm kayıtlarındaki "Metropol" ve "Metropolitan" isimlerinin çıkartılmasını ve 2.000.000.000. lira maddi tazminatın davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, iddianın doğru olmadığını, uyarıdan sonra "Metropol" sözcüğü­ nü kullanmadıklarını savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece; iddia, savunma ve toplanan kanıtiara göre, davacının "Metropol Tıp Merkezi" markasını sağlık hizmetleri emtiası olarak 1 O yıl için tescil ettirdiği, davalının ise, ihtara verdiği cevapta bu markayı kullanmayacağını bildirdiği halde, daha sonra Metropol sözcüğünü matbu evrakında kullandığının tespit edildiği ve bu eyleminin markaya tecavüz olduğu, ancak davacı Metropolitan sözcüğünün de ilti­ bas yaratacağını bildirmiş ise de, davalının bu sözcüğü 1.8.1997 yılında marka ola­ rak tescil ettirmiş olduğu ve bu markanın hükümsüzlüğü hakkında bir dava açılma­ dığı, bu nedenle davacının buna yönelik isteminin reddi gerektiği, davacı, davalıdan marka kullanımının lisans bedeli talebinde bulunmuş ise de, lisans ücretinin usulüne uygun devir sonucu taahhütlerin karşılıklı yerine getirilmesi halinde verilebileceği ve davacının Ankara'da, davaimm da İstanbul'da faaliyet göstermesi nedeniyle davacının maddi zararının oluşmadığı gerekçesiyle davacının "Metropol" markasına olan tecavüzün önlenmesine, diğer istemierin reddine karar verilmiştir. Madde 149-Smai Mülkiyet Hakki Tecavüze Uğrayan Hak Sahibinin ileri Sürebileceği Talepler 3031 Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. I Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesin­ de dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesin de usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davacı vekilinin yerinde görülmeyen aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. 2 Ancak, dava markaya tecavüzün önlenmesi ve maddi tazminat istemine iliş­ kindir. Davacı vekili, davaimm müvekkiline ait "Metropol" markasını kullandığı ve bundan dolayı menfaat elde ettiğini ileri sürerek, dava konusu markanın kullanım hakkını kendi izni ile vermiş olsa idi elde edebileceği gelirin tazminat olarak tahsi­ lini istemiştir. Yapılan yargılama sonunda davaimm eyleminin "Metropol" markasına tecavüz olduğu kabul edilerek, bu eylemin önlenmesine karar verilmiştir. O halde davacının bundan dolayı bir zarara uğradığı kabul edilmelidir. Mahkemece, davacının marka­ sını kendi izni ile davalıya kullandırması halinde talep edebileceği ücretin onun zararını oluşturacağı gözetiJip 556 sayılı KHK'nın 62'nci ve TTK'nin 58'nci mad­ deleri dikkate alınarak ve gerekirse bu konuda bilirkişi incelemesi yaptınlarak so­ nucuna uygun bir tazminat takdir edilmek gerekirken, bu hususlar göz önüne alın­ madan yazılı şekilde tazminat isteminin reddi doğru görülmemiş ve kararın bu ne­ denle bozulması gerekmiştir. 9. "KINALI KAR YALOVA GECESi" Kararı Özet Davalı tacir olup, basiretli şekilde hareket etmek ve ticari işlerinde da­ ha dikkatli ve özenli davranmak durumun dadır. Öte yandan, 6098 sa­ yılı TBK'nin 58. maddesinde, manevi fazminata karar verilmesi için kusurlu olma hali yeterli görülmüştür. O halde, davaimm eylemleriyle davacı markasma tecavüz ettiği sabit olduğuna göre, uygun bir manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken, talebin 556 sayılı KHK'nın 68. maddesinde (SMK m.150/2) düzenlenen itibar tazminatı gibi değerlen­ dirilmesi suretiyle, yazılı şekilde karar verilmesi isabetli görülmemiş ve hükmün davacı yararma bozolmasma karar vermek gerekmiştir. Yargıtay ll. HD. 2015/6374 E. 20161716 K. 25.01.2016 tarihli. Davacı vekili, müvekkili markası olan " ... " markası ile iltibas oluşt uracak şe­ kilde davaimm "Kınalı Kar Yalova Gecesi" ticaret unvanı ile üretim ve satış yaptı­ ğını ileri sürerek, haksız rekabetin önlenmesine, kullanımının yasaklanrnasına, im­ basma, 20.000,00 TL manevi tazminata karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davalının, davacının markasının ayniyet derecede benzerini ürünlerinde kullanmak- 3032 Yasaman la davacı markasına iltibas oluşturduğu, davacının tescilli markasının benzerlerini herhangi bir geçerli sebebe dayanmadan kullanarak ittibasa neden olmasının haksız rekabet teşkil ettiği, davacı markasının itibarını zedeleyici bir kullanım bulunmadığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüyle davalının davacı adına tescilli " ... " marka­ sının " ... " markası, ticari unvanı veya ürün sıfatı olarak gerek doğrudan gerekse başka şekilde veya ibarelerle birlikte kullanılmasının yasaklanmasına, haksız reka­ betin önlenmesine, piyasaya mevcut ürünlerin toplatı larak irnhasına, manevi tazmi­ nat talebinin reddine karar verilmiştir. Kararı, davacı vekili ve katılma yoluyla davalı temyiz etmiştir. 1-) Dava dosyası içerisindeki bi lgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçe­ sinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalının vekilinin temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir. 2-) Dava, markaya dayalı haksız rekabetin önlenmesi ve manevi tazminatın tahsili istemlerine il işkindir. Mahkemece, davalının eylem ve işlemlerinin davacı markasının itibarını zede­ leyecek nitelikte olmadığından bahisle manevi tazminat koşullarının oluşmadığı değerlendiril erek talebin reddine karar verilmiştir. Somut olayda, davalının eylem­ lerinin marka hakkına tecavüz oluşturduğu sabittir. 556 sayılı KHK'nın 62. madde­ sinde marka hakkı tecavüze uğrayan marka sabinin diğer istemlerinin yanı sıra ma­ nevi tazminat da talep edebileceği düzenlenmiştir. Ancak, anılan KHK'de manevi tazminata hangi koşullarda hükrnedileceğine dair bir açıklık bulunmamaktadır. Bu istemin, genel hükümler arasında yer alan 6098 sayılı TBK'nin 58 (818 Sayılı BK m. 49) ve 6102 sayılı TTK'nin 56/1-e (6762 Sayılı TTK m. 58/1-e) maddeleri kap­ samında değerlendirilmesi gerekmektedir. Davalı tacir olup, basiretli şekilde hare­ ket etmek ve ticari işlerinde daha dikkatli ve özenli davranmak durumundadır.
markaya dayalı haksız rekabetin önlenmesi ve manevi tazminatın tahsili istemlerine il işkindir. Mahkemece, davalının eylem ve işlemlerinin davacı markasının itibarını zede­ leyecek nitelikte olmadığından bahisle manevi tazminat koşullarının oluşmadığı değerlendiril erek talebin reddine karar verilmiştir. Somut olayda, davalının eylem­ lerinin marka hakkına tecavüz oluşturduğu sabittir. 556 sayılı KHK'nın 62. madde­ sinde marka hakkı tecavüze uğrayan marka sabinin diğer istemlerinin yanı sıra ma­ nevi tazminat da talep edebileceği düzenlenmiştir. Ancak, anılan KHK'de manevi tazminata hangi koşullarda hükrnedileceğine dair bir açıklık bulunmamaktadır. Bu istemin, genel hükümler arasında yer alan 6098 sayılı TBK'nin 58 (818 Sayılı BK m. 49) ve 6102 sayılı TTK'nin 56/1-e (6762 Sayılı TTK m. 58/1-e) maddeleri kap­ samında değerlendirilmesi gerekmektedir. Davalı tacir olup, basiretli şekilde hare­ ket etmek ve ticari işlerinde daha dikkatli ve özenli davranmak durumundadır. Öte yandan, 6098 sayılı TBK'nin 58. maddesi manevi tazrninata karar verilmesi için kusurlu olma hali yeterli görülmüştür. O halde, davalının eylemleriyle davacı mar­ kasına tecavüz ettiği sabit olduğuna göre, uygun bir manevi tazminata hükmedilme­ si gerekirken, talebin 556 sayılı KHK'nın 68. maddesinde düzenlenen itibar tazmi­ natı gibi değerlendirilmesi suretiyle, yazılı şekilde karar verilmesi isabetli görül­ memiş ve hükrnün davacı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir. 10. "TSE -1" Kararı Özet Tazminatm smırı, onun amacma uygun olarak belirlenmelidir. Diğer bir deyişle, takdir edilecek tazminat miktarı, mevcut durumda elde edilmek istenilen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. 22.06.1966 tarihli 7/7 Sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı'nın gerekçesinde de, takdir olunacak manevi taz­ minatm tutarmı etkileyecek özel durum ve koşullar açıkça gösteril- Madde 149-Smai Mülkiyet Hakkı Tecavüze Uğrayan Hak Sahibinin ileri Sürebileceği Talepler 3033 miştir. Bunlar her somut olaya göre değişebileceğinden, hikim bu ko­ nuda takdir hakkını kullanır iken ona etkili olan nedenleri karar ye­ rinde objektif bir biçimde göstermeli ve bu takdir hakkını MK'nin 4. maddesine göre hukuka ve hakkaniyete uygun olarak kullanmalıdır . Davacı Enstitü maddi ve manevi tazminat istemlerini Belgelendirme tatimatma dayandırm ıştır. Türk Standar tları Enstitüsü Belgelendir­ me Talimat ı'nın 29. maddesinde, marka ve belge koliandırma ücreti taban miktarından az olmamak üzere tavan miktarının on katına ka­ dar manevi tazminat istenebileceği karara bağlanmıştır. Ancak, bu düzenlemenin yukarda yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere 556 sayılı KHK'nin 62. maddesine (SMK m.149) göre hükmedilecek manevi tazminatın tayin ve takdiri yönünden de mahkemeyi bağlayıcı bir yanı bulunmadığı aşikardır. Manevi tazminatın takdirine ilişkin ilkeler nazara alındığında daha alımlı manevi tazminata karar veril­ mesi gerekirken, yazılı gerekçelerle maddi tazminat miktarının üç misline hükmedilmesi doğru olmamıştır. Yargıtay ll. HD. 2009/6181 E. 2011/5460 K. 05.05.2011 tarihli. Davacı vekili, müvekkiline ait TSE markasının herhangi bir yerde kullanıla­ bilmesi için müvekkili ile marka sözleşmesi yapılması gerektiğini, davalı şirketin katıldığı Milli Savunma Bakanlığı'nın Bursa İç Tedarik Bölge Başkanlığı nezdinde yapılan Soğuk İklim Elbisesi, Soğuk İklim Parkesi ve Soğuk İklim Pantolonu ihale­ sine sunmuş olduğu TSE imalata Yeterlilik Belgesin de ve Türk Standartlan'na Uy­ gunluk Belgesinde tahrifat yapıldığı ve sahte belgeyle ihaleye girdiğinin tespit edil­ diğini, bu konu ile ilgili Zeytinburnu 1. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2001/401 esas sayılı dosyası ile dava açıldığını, davalının bu eyleminin müvekkilinin marka hak­ kına tecavüz teşkil ettiğini ve maddi-manevi zarara uğrattığını ileri sürerek müvek­ kilinin markasına yapılan tecavüzün önlenmesine, 1.901,25 YTL maddi, 7.605 YTL manevi tazminatın davalıdan faizi ile tahsiline, hükmün ilanma karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, müvekkili tarafından herhangi bir şekilde TSE belgesi üzerinde bir sahtecilik yapılmasının söz konusu olmadığını, tahrifat yapıldığı iddia edilen belgenin çıkartılmasının çok zor ve pahalı olmadığını, müvekki linin birçok TSE belgesine sahip olduğunu, davacı taleplerinin fahiş olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma, toplanan kanıtlar, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davalı şirketin Albayrak markalı soğuk iklim elbisesi, soğuk iklim parkası ve soğuk iklim pantolonu isimli ürünlerinde 12.2.1998 tarihli TSE'ye uy­ gunluk belgesi isimli belge üzerinde ceza dosyasındaki rapor ile de sabit olduğu üzere tahrifat yaparak kullandığının anlaşıldığı, TSE belgelendirme talimatının 29. maddesi gereğince, davacı kurum ile sözleşme yapmaksızın imalata uygunluk bel­ gesi kullanması sebebiyle davalının maktu belge ücreti, belgelendirme avans ücreti, 3034 Yasaman marka ve belge kullandırma ücreti ile bunların KDV'sinden oluşan miktara isabet eden 1.901,25 YTL ile bu miktarın 10 katına kadar manevi tazminat hüküm altına alınabilec eğinden ve davacının talep ettiği 7.605 YTL tazminatın dosya kapsamına göre uygun olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüyle 1 .901 ,25 YTL maddi ve takdiren 7.605 YTL manevi tazminatın ı 2.2. 1 998 tarihinden itibaren bankalarca bir yıllık mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı ile davalıdan tahsiline, karar kesin­ leştiğinde özetinin ülke genelinde yayınlanan tirajı yüksek gazetelerden birinde bir kez ilanma karar verilmiştir. Kararı, davacı vekili ve davalı vekili temyiz etmiştir. 1-) Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgele re, mahkeme kararının gerekçe­ sinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekilinin tüm ve davalı vekilinin aşağıdaki bentler dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir. 2-) Davacı dava dilekçesinde, maddi tazminatın en yüksek banka iskonto faizi haddi üzerinden tahsiline karar verilmesini istemiş, mahkemece bankalarca bir yıl­ lık mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı ile davalıdan tahsiline karar verilmiş­ tir. Markaya tecavüzden kaynaklanan işbu dava TTK'nin 4. maddesi uyarınca mut­ lak ticari dava niteliğinde olduğundan davacının ticari faiz istemi yerinde olup, 3095 sayılı Kanunun 2/2'nci maddesi uyarınca arada sözleşme olmasa bile ticari işlerde uygulanacak temerrüt faizinin T.C. Merkez Bankasının kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı olacağının belirtilmesi karşısında, davacı yararına hüküm altına alınan tazminatların avans faiz oranı ile tahsiline karar verilmesi gerekir. Ancak, faiz yönünden kararın davacı tarafından temyiz edilmediği dikkate alınarak, mahkemece temerrüt tarihi ile hüküm tarihi arasında mevduat faizi mi yoksa avans faizinin mi yüksek olduğu tespit edilerek, eğer mevduat faizi yüksekse avans faizi­ ne, avans faizi yüksek ise mevduat faizini geçmemek üzere avans faizine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın bu sebeple de davalı yararına bozulması gerekmiştir. 3-) Ayrıca, BK'nin 47. maddesi hükmüne göre, hakim özel durumları göz önünde tutarak manevi zarar adı altında hak sahiplerine verilebilecek tazminatı adalete uygun olarak belirlemelidir. Tazminatın sınırı, onun amacına uygun olarak belirlenmelidir. Diğer bir deyişle, takdir edilecek tazminat miktarı mevcut durumda elde edilmek istenilen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. 22.6. ı 966 tarihli 717 Sayılı Yargıtay içtihad ı Birleştirme Kararı'nın ge­ rekçe sinde de takdir olunacak manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel durum ve koşullar açıkça gösteri lmiştir.
tarihi arasında mevduat faizi mi yoksa avans faizinin mi yüksek olduğu tespit edilerek, eğer mevduat faizi yüksekse avans faizi­ ne, avans faizi yüksek ise mevduat faizini geçmemek üzere avans faizine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın bu sebeple de davalı yararına bozulması gerekmiştir. 3-) Ayrıca, BK'nin 47. maddesi hükmüne göre, hakim özel durumları göz önünde tutarak manevi zarar adı altında hak sahiplerine verilebilecek tazminatı adalete uygun olarak belirlemelidir. Tazminatın sınırı, onun amacına uygun olarak belirlenmelidir. Diğer bir deyişle, takdir edilecek tazminat miktarı mevcut durumda elde edilmek istenilen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. 22.6. ı 966 tarihli 717 Sayılı Yargıtay içtihad ı Birleştirme Kararı'nın ge­ rekçe sinde de takdir olunacak manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel durum ve koşullar açıkça gösteri lmiştir. Bunlar her somut olaya göre değişebileceğinden, hakim bu konuda takdir hakkını kullanır iken ona etkili olan nedenleri karar yerinde objektif bir biçimde göstermeli ve bu takdir hakkını MK'nin 4. maddesine göre hukuka ve hakkaniyete uygun olarak kullanmalıdır. Davacı Enstitü maddi ve manevi tazminat istemlerini Belgelendirme talİmatma dayandır mıştır. Türk Standartl arı Enstitüsü Belgelendirme Talimatı'nın 29. madde- Madde 149-Smai Mülkiyet Hakki Tecavüze Uğrayan Hak Sahibinin ileri Sürebileceği Talepler 3035 sinde marka ve belge kullandırma ücreti taban miktann dan az olmamak üzere tavan miktarının on katına kadar manevi tazminat istenebileceği karara bağlanmıştır. An­ cak, bu düzenlemenin yukarda yapılan açıklamala rdan da anlaşılacağı üzere 556 sayılı KHK'nin 62. maddesine göre hükmedilecek manevi tazminatın tayin ve tak­ diri yönünden de mahkemeyi bağlayıcı bir yanı bulunmadığı aşikardır. Manevi tazminatın takdirine ilişkin ilkeler nazara alındığın da daha ılımlı manevi tazminata karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçelerle maddi tazminat miktannın üç misline hükmedilmesi doğru olmamıştır. ll. "TSE-2" Kararı Özet Dava, markaya tecavüzün önlenmesi ile maddi ve manevi tazminat is­ temlerine ilişkindir. Mahkemece, TSE Ürün Belgelendirme Yönergesi dikkate alınarak maddi tazminatın 3 katı olan manevi tazminatın tah­ siline karar verilmiştir. Manevi tazminat miktarının tayin ve takdiri mahkemeye aittir. Hakimin özel durumları dikkate alarak bükmede­ ceği manevi tazminat miktarı makul ve adalete uygun olmalıdır. Ta­ rafların sosyal ve ekonomik durumları, ele geçirilen ürünlerin niteliği ve sayısı dikkate alındığında hüküm altına alınan manevi tazminat miktarı fazla bulunmuştur. Bu durumda mahkemece, daha ılımlı, adalete uygun ve makul bir manevi tazminat miktarına hükmedilmesi gerekirken, olayın özelliğine uygun düşmeyen, TSE Ürün Belgelen­ dirme Yönergesine göre manevi tazminat takdiri isabetli görülmemiş­ tir. Yargıtay ll. HD. 2009/10022 E. 2011/2698 K. 14.03.2011 tarihli. Davacı vekili, müvekkili ile marka sözleşmesi yapılması gerektiği halde davalı fırmanın bu sözleşmeyi akdetmeksizin imal ettiği ve satrnakta olduğu tüm ürünle­ rinde, fırınayı tanıtan duvar takvimlerinde, kataloglannda ve dergilerinde, işyeri levhalannda, fırma ismiyle birlikte müvekkili kuruma ait TSE markasını logosuyla birlikte kullandığım ileri sürerek, TSE markasına vaki tecavüzünün önlenmesine, masraflan davalıdan alınmak kaydıyla piyasaya sunduğu ve halen stoklannda bulu­ nan haksız marka basılı her türlü evrak, katalog, broşürleri, dergilerinin ve levhala­ rının toplahlarak muhafaza altına alınmasını, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 2.070 TL maddi ve 6.21 O TL manevi tazminatın tespit tarihinden itibaren ticari reeskont faiziyle birlikte tahsiline, hükmün ilanma karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, müvekkilinin 24.7.2003 yılından bu yana TSE belgesinin mevcut olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece tüm dosya kapsamına göre, davalının, davacı TSE ile ürün belge­ lendirme talimatına uygun sözleşme akdetmeksizin 2008 yılı duvar takvimi, fabrika önündeki totemde ve dosya arka kapağında davacıya ait TSE markasını izinsiz ola- 3036 Yasaman rak kullandığı ve bu haksız kullanımının 556 sayılı KHK'nın 9. maddesi ile marka hakkına tecavüz sayılan fiilieri düzenleyen 61. maddesini keza yine davacı TSE belgelendirme talimatının marka veya belgelerin haksız kullanılmasını düzenleyen 29. maddesini ihlal ettiği gerekçesiyle davanın kabulüne, davalının markaya tecavü­ zünün önlenmesine, toplatılma ve muhafaza altına alma talebinin atiye bırakılması sebebiyle bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, 2.070 TL maddi tazminat ve takdiren bu miktarın 3 katı 6.21 O TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren reeskont faizi ile tahsiline, hükmün ilanma karar verilmiştir. Kararı, davalı vekili etmiştir. 1-) Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçe­ sinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin dışında kalan sair tem­ yiz itirazlannın reddine karar vermek gerekmiştir. 2-) Dava, markaya tecavüzün önlenmesi ile maddi ve manevi tazminat istemle­ rine ilişkindir. Mahkemece, TSE Ürün Belgelendirme Yönergesi dikkate alınarak maddi tazminatın 3 katı olan 6.210.00 TL manevi tazminatın tahsiline karar veril­ miştir. Manevi tazminat miktarının tayin ve takdiri mahkemeye aittir. Hakimin özel durumları dikkate alarak bükmedeceği manevi tazminat mi ktarı makul ve adalete uygun olmalıdır. Tarafların sosyal ve ekonomik durumları, ele geçirilen ürünlerin niteliği ve sayısı dikkate alındığında hüküm altına alınan manevi tazminat miktarı fazla bulunmuştur. Bu durumda mahkemece, daha ılımlı, adalete uygun ve makul bir manevi tazminat miktarına hükmedilmesi gerekirken, olayın özelliğine uygun düşmeyen, TSE Ürün Belgelendirme Yönergesine göre manevi tazminat takdiri isabetli görülmemiş ve kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir. 12. "BÜLBÜL OGLU ÇEKME HELVA" Kararı Özet 556 sayılı KHK'nin 5/2'nci fıkrası gereğince, marka, mal veya amba­ lajı ile birlikte tescil ettirilebilir. Bu durumda, mal veya ambalaj tesci­ li, marka sahibine, mal veya ambalaj için inhisari hak sağlamaz. Da­ vacının markası da ambalajı ile birlikte tescillidir. Anılan maddenin ikinci cümlesinde belirtilen koruma dışı hal, ambalajı oluşturan ürün kutusu içindir. Ancak, marka tescil belgesindeki kelime, renk, şekil ve kompozisyondan oluşan işaret, anılan KHK'nin 9 ve 61. maddeleri (SMK m. 7 ve 29) uyarınca davacıya inhisari hak sağlar. Bu bakım­ dan, marka hakkına dayalı talebin 5/2'nci fıkrası uyarınca reddi ye­ rinde değildir. Öte yandan, davalı, markasını tescil ettirdiği haliyle kullanmadığı gibi, ürün ambalajını da kompozisyon itibarıyla davacı­ mn tescilli markası ile iltibas oluşturacak şekilde piyasaya arz ettiğine göre, tecavüzün oluştuğu nun kabulü gerekir. Ayrıca, 556 sayılı KHK'nin 62/b maddesi (SMK m.149/1-ç) gereğince, marka hakkı te- Madde 149-Smai Mülkiyet Hakkt Tecavüze Uğrayan Hak Sahibinin ileri Sürebileceği Talepler 3037 cavüze uğrayan marka hakkı sahibinin, manevi tazminat talep etmeye hakkı vardır. Mahkemece, bu hususlar gözetilmeksizin, yazılı olduğu şekilde markaya tecavüzün kanıtlanamadığı ve manevi tazminat şart­ ları oluşmadığı gerekçesiyle, bu istemler yönünden davanın reddine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir. Yargıtay ll. HD. 2005/7952 E. 2006/8112 K. 06.07.2006 tarihli. Mahkemece, iddia, savunma, toplanan kanıtlar ve tüm dosya kapsamına göre davacı ve davalıların kullandığı ambalajların tipi, malzemesi, boyutları, grafık tasa­ rımlarının benzer olduğu, davalının, davacıya ait özel biçim, renk, ebat ve ambalaj kompozisyonunu aynen
kullanmadığı gibi, ürün ambalajını da kompozisyon itibarıyla davacı­ mn tescilli markası ile iltibas oluşturacak şekilde piyasaya arz ettiğine göre, tecavüzün oluştuğu nun kabulü gerekir. Ayrıca, 556 sayılı KHK'nin 62/b maddesi (SMK m.149/1-ç) gereğince, marka hakkı te- Madde 149-Smai Mülkiyet Hakkt Tecavüze Uğrayan Hak Sahibinin ileri Sürebileceği Talepler 3037 cavüze uğrayan marka hakkı sahibinin, manevi tazminat talep etmeye hakkı vardır. Mahkemece, bu hususlar gözetilmeksizin, yazılı olduğu şekilde markaya tecavüzün kanıtlanamadığı ve manevi tazminat şart­ ları oluşmadığı gerekçesiyle, bu istemler yönünden davanın reddine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir. Yargıtay ll. HD. 2005/7952 E. 2006/8112 K. 06.07.2006 tarihli. Mahkemece, iddia, savunma, toplanan kanıtlar ve tüm dosya kapsamına göre davacı ve davalıların kullandığı ambalajların tipi, malzemesi, boyutları, grafık tasa­ rımlarının benzer olduğu, davalının, davacıya ait özel biçim, renk, ebat ve ambalaj kompozisyonunu aynen ya da aynına yakın kullanmak suretiyle iltibas yarattığı, markaya tecavüzün kanıtlanamadığı, maddi tazminat talebinin atiye terk edildiği, davalının eyleminin davacının haklarına saldırı teşkil etmediği gerekçesiyle manevi tazminat talebinin reddine, davalının davacı aleyhine yaptığı haksız rekabetin men­ 'ine, davalı ambalajlarının toplatılarak imhasına, hükmün ilanına, markaya tecavüz istemlerinin reddine, maddi tazminat talebi hususunda karar verilmesine yer olma­ dığına karar verilmiştir. Kararı, taraf vekilieri temyiz edilmiştir. 1-Dava, marka ve endüstriyel tasarım hakkına tecavüz, haksız rekabetin tespit ve önlenmesi ile manevi tazminat istemine ilişkin olup, mahkemece, markaya teca­ vüz ve manevi tazminat isteminin reddine, haksız rekabetin önlenmesine karar ve­ rilmiştir. 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 5/2'nci fıkrası gereğince, marka, mal veya ambalajı ile birlikte tescil ettirilebilir. Bu durumda, mal veya ambalaj tescili, marka sahibine, mal veya ambalaj için inhisari hak sağlamaz. Davacının markası da ambalajı ile birlikte tescillidir. Anılan maddenin ikinci cümlesinde belir­ tilen koruma dışı hal, ambalajı oluşturan ürün kutusu içindir. Ancak, marka tescil belgesindeki kelime, renk, şekil ve kompozisyondan oluşan işaret, anılan Kanun Hükmünde Kararname'nin 9 ve 61 'inci maddeleri uyarınca davacıya inhisari hak sağlar. Bu bakımdan, marka hakkına dayalı talebin 5/2'nci fıkrası uyarınca reddi yerinde değildir. Öte yandan, davalı, markasını tescil ettirdiği haliyle kullanmadığı gibi, ürün ambalajını da kompozisyon itibariyle davacının tesc illi markası ile iltibas oluşturacak şekilde piyasaya arz ettiğine göre, tecavüzün oluştuğunun kabulü gere­ kir. Ayrıca, 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararnam e'nin 62/b maddesi gereğince, marka hakkı tecavüze uğrayan marka hakkı sahibinin, manevi tazminat talep etme­ ye hakkı vardır. Mahkemece, bu hususlar gözetilmeksizin, yazılı olduğu şekilde markaya tecavüzün kanıtlanamadığı ve manevi tazminat şartları oluşmadığı gerek­ çesiyle, bu istemler yönünden davanın reddine karar verilmesi bozmayı gerektirmiş­ tir. 2-Öte yandan, davacı, tescilli endüstriyel tasarım hakkına tecavüzde bulunul­ duğunu ileri sürerek önlenmesini talep etmiş olup, mahkemece bu konuda olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemiştir. Türk Patent Enstitüsü Başkanlığı tarafından 3038 Yasaman gönderilen yazı cevabında, davacının endüstriyel tasanın başvurusunun kesinleştiği ancak şekil eksiklikleri nedeniyle tescil edilmediği bildirilmiştir. O halde mahke­ mece, endüstriyel tasarım belgesi almak için yapılan başvurunun hak sahibine ko­ ruma sağlayacağı gözetilmeden, bu talep hakkında karar verilmeksizin hüküm ku­ rulması doğru görülmemiştir. 3-Kabule göre de; mahkemece, davaimm eyleminin haksız rekabete neden ol­ duğu gerekçesiyle haksız rekabetin önlenmesine karar verilmiştir. TTK'nin 58/e maddesi gereğince, haksız rekabet nedeniyle BK'nin 49'uncu maddesindeki şartlar mevcut ise, zarar gören manevi tazrninat isteyebilir. Mahkemece, bu hususlar dahi gözetilmeksizin, manevi tazminat isteminin reddine karar verilmesi yanlış olmuştur. 4-Bozma neden ve şekline göre, davalı vekilinin vekalet ücretine ilişkin tem­ yiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir. 13. "AKEL" Kararı Özet 556 sayılı KHK'nin 3. 6. ve 9. maddelerine (SMK m.3, 7/1 ve 7/2) göre tescilli markanın korunması ilke olarak Türkiye Cumhur iyeti sınırla­ rı içerisinde söz konusudur. KHK'nin 62. maddesinde (SMK m.149) sayılan taleplerden manevi tazminatın koşullarının oluşup oluşmadığı da tartışmalıdır. Zira davalının, henüz yurt içinde satış yapmadığı, piyasaya sürmediği, herhangi bir kazanç etmediği durumlarda dava­ cının manevi zararının da oluştuğu kabul edilemez. Yargıtay 11. HD. 2000/2440 E. 2000/3445 K. 24.04.2000 tarihli. Davacı vekili, müvekkilin Akel markası ve Aslan Logosunun tescilli marka sa­ hibi olduğunu, davalının ise yurt dışından ithal ettiği pirinçleri Aslan Logosunu taklit suretiyle piyasaya arz için haksız rekabetinin ve iltibasının önlenmesi, Aslan Logolu çuvalların imhasını, fazlaya ilişkin hak saklı kalmak kaydıyla şimdilik 250 milyon TL. manevi tazminata ve hüküm özetinin ilanma karar verilmesini istemiş­ tir. Davalı vekili, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, toplanan kanıtlar, bilirkişi raporuna göre, davaimm ithal ettiği pi­ rinçlerin ambalajında kullandığı çuvallardaki aslan figürünün davacının tescilli logosu ile iltibas oluş turduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, iltibas suretiyle haksız rekabetin önlenmesine, yargılama sırasında dava konusu çuvallar imha edildiğinden bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, 250 milyon TL. manevi tazminatın davalıdan tahsili ile hüküm özetinin ilanma karar verilmiştir. Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. 1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesin­ de dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön Madde 149-Smai Mülkiyet Hakki Tecavüze Uğrayan Hak Sahibinin ileri Sürebileceği Talepler 3039 bulunmamasına göre davalı vekilinin yerinde görülmeyen ve aşağıdaki bent kapsa­ mı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. 2-Davacının, haksız rekabet oluşturduğunu iddia ettiği "aslan" fıgürlü pirinç çuvalları, ithal edilen pirincin Jimanda henüz tahliye edilmeden gemi ambarında tedbir kararı gereğince boşaltılmış ve bilahare de yargılama sırasında tarafların istemi doğrultusunda imha edilmiştir. 556 sayılı KHK'nin 3. 6. ve 9. maddelerine göre tescilli markanın korunması ilke olarak Türkiye Cumhuriyeti sınırları içerisinde geçerli bulunmaktadır. Davalı, haksız rekabete konu kararnamenin 62. maddesinde sayılan taleplerden manevi tazminatın koşullarının oluşup oluşmadığını da, tartışmalı hale gelmektedir. Zira davalının, henüz yurt içi yapmadığı, piyasaya sünnediği herhangi bir kazanç etme­ diği durumlarda davacının manevi zararının da oluştuğu kabul edilemez. O halde mahkemece, davalının savunmasına ilişkin delilleri toplanıp, 556 sayılı KHK'nin 62/b sonucuna göre karar verilmesi gerekir iken, yazılı şekilde eksik incelemeye dayanılarak karar verilmesi doğru görülmemiştir. 14. "LEVI'S" Kararı Özet Mahkemece "davacı adına tescilli markalarta iltibas yaratacak şekil­ de davalıda kot pantolon bulunduğu takdirde bu ürünler ile, bu ürün­ leri üretmeye yarar makine ve ürünlerin de toplahlarak imhasına" karar verilmişse de, söz konusu pantolonlarm imha edilmeksizin baş­ ka bir yolla da ( etiketierin ve/veya arka ceplerin sökülerek vb.) marka hakkına tecavüzün giderilmesi imkanının mevcut olup olmadığı, yine bu ürünlerin üretiminde kullandan makine ve diğer ürünlerinde münhasıran tecavüz eylemi için imal edilip edilmediği, dolayısıyla am­ lan makinelerin başka bir amaçla kullanımman mümkün olup olma­ dığı hususlarmda bilirkişi görüşü alınmak sızın yazılı şekilde imha ka­ ran verilmesi doğru görülmemiş, kararın bu nedenle davah yararına bozulması gerekmiştir. Yargıtay ll. HD. 2012/12344 E. 2013/11678 K. 04.06. 2013 tarihli. Davacı vekili, davaimm
eksik incelemeye dayanılarak karar verilmesi doğru görülmemiştir. 14. "LEVI'S" Kararı Özet Mahkemece "davacı adına tescilli markalarta iltibas yaratacak şekil­ de davalıda kot pantolon bulunduğu takdirde bu ürünler ile, bu ürün­ leri üretmeye yarar makine ve ürünlerin de toplahlarak imhasına" karar verilmişse de, söz konusu pantolonlarm imha edilmeksizin baş­ ka bir yolla da ( etiketierin ve/veya arka ceplerin sökülerek vb.) marka hakkına tecavüzün giderilmesi imkanının mevcut olup olmadığı, yine bu ürünlerin üretiminde kullandan makine ve diğer ürünlerinde münhasıran tecavüz eylemi için imal edilip edilmediği, dolayısıyla am­ lan makinelerin başka bir amaçla kullanımman mümkün olup olma­ dığı hususlarmda bilirkişi görüşü alınmak sızın yazılı şekilde imha ka­ ran verilmesi doğru görülmemiş, kararın bu nedenle davah yararına bozulması gerekmiştir. Yargıtay ll. HD. 2012/12344 E. 2013/11678 K. 04.06. 2013 tarihli. Davacı vekili, davaimm müvekkili adma tescilli "Levi's", "şekil" ve "Levis+şe kil" ibareli markaları bulunduğunu, davaimm müvekkilinin markalarını aynen taklit ettiğini, davaimm kendi adına tescilli " .. " markasını müvekkili şirketin tescilli markalarıyla iltibas yaratacak bir şekilde ve müvekkili adına tescilli sözcük markası ve şekil markalanyla bir arada kullandığını ileri sürerek, davaimm haksız rekabetinin menine, markaya tecavüzün refı ve menine, imalatının ve/veya satışlarının önlenmesine, ürünlerin, ürünleri üretmeye yarayan her türlü vasıtanın, tanıtım ve basılı malzemelerin bulunduklan yerden toplatılmasına, irrıhasına, şimdilik 1.000,00 TL maddi, 15.000,00 TL manevi tazminatın faiziyle tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, ıslah dilekçesiyle maddi tazminat talebini 75.000,00 TL'ye çıkarmıştır. 3040 Yasaman Davalı vekili, hitap edilen tüketici kitlesince, her iki markanın farklı işletmele­ re ait olduğu açıkça anlaşıldığın dan iltibastan bahsedilemeyeceğini, tescilli marka­ larda yer alan anonim ibare ve şekillerin inhisar edilmesinin mümkün olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, davaimm " ... " ve " ... " ibaresini taşıyan kot pantolonl arda davacının tescilli markasındaki şekilleri taklit etmek suretiyle kullandığı, bu durumun davacının tes­ cilli marka hakkına tecavüz oluşturduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile markaya tecavüz ve haksız rekabetin tespiti ile men ve ref'i ne, önlenmesine, ürün­ ler, bu ürünleri üretmeye yarar makine ile her türlü tanıtım materyallerinin toptatıla­ rak imhasına, takdiren 30.000,00 TL maddi ve 5.000,00 TL manevi tazminatın fai­ ziyle tahsiline karar verilmiştir. Kararı, davalı vekili ve katılma yoluyla davacı vekili temyiz etmiştir. I-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesin­ de dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki bent dışında kalan diğer temyiz itirazlannın reddi gerekir. 2-Ancak, mahkemece "davacı adına tescilli markalada iltibas yaratacak şekil­ de davalıda kot pantolon bulunduğu takdirde bu ürünler ile, bu ürünleri üretmeye yarar makine ve ürünlerin de toplahlarak imhasına" karar verilmişse de, söz konusu pantolonların imha edilmeksizin başka bir yolla da ( etiketierin ve/veya arka cepleri n sökülerek vb.) marka hakkına tecavüzün giderilmesi imkanının mevcut olup olma­ dığı, yine bu ürünlerin üretiminde kullanılan makine ve diğer ürünlerinde münhası­ ran tecavüz eylemi için imal edilip edilmediği, dolayısıyla anılan makinelerin başka bir amaçla kullanımının mümkün olup olmadığı hususlarında bilirkişi görüşü alın­ maksızın yazılı şekilde imha kararı verilmesi doğru görülmemiş, kararın bu nedenle davalı yararına bozulması gerekmiştir. 15. "DIESEL" Kararı Özet 556 sayılı KHK'nın 62/d maddesine (SMK m.149/l-e) göre, marka hakkı tecavüze uğrayan marka hakkı sahibi, el konulan ürünler üze­ rinde kendisine mülkiyet hakkı tanınmasını isteyebilir. Bu durumda söz konusu ürünlerin değeri tazminat miktarından düşülür . Bu değer kabul edilen tazminat miktarını aştığında marka sahibinin fazlayı karşı tarafa ödemesi gerekir. Davacı tarafından bu davada maddi tazminat talep edilmediğine göre, mahkemece el konulan ürünlerin değerinin bilirkişi marifetiyle belirlen erek bu bedelin davacı tarafın­ dan davahya ödenmesi şartı ile el konulan ürünler üzerinde davacıya mülkiyet hakkı tanınmasına karar verilmesi gerekirken, madde metni Madde 149-Smai Mülkiyet Hakkt Tecavüze Uğrayan Hak Sahibinin ileri Sürebile ceği Talepler 3041 yanlış yorumlanarak yazıh şekilde karar verilmesi doğru olmamış, bozmaya gerektirmiştir. Yargıtay ll. HD. 2013/11483 E. 2014/1098 K. 20.01.2014 tarihli. Davacı vekili, müvekkili şirketin çanta, giyim, aksesuar gibi ürünlerin üreticisi olarak dünyada pek çok ülkede tanınmış diesel markasının tescilli sahibi olduğunu, davalıya ait ütü atölyesinde müvekkili şirketin Bağcılar Cumhuriyet Başsavcılığının 2005/4528 soruşturma numaralı dosyası üzerinden yaptığı şikayeti üzerine 1.3.2005 tarihinde arama yapıldığını ve müvekk ili diesel markasını taşıyan 980 adet tişört ele geçirildiğini, 977 adedinin F. Baysak'a yediemin olarak teslim edildiğini, Bakırköy Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesi'nin 2007/314 esas sayılı davasıyla davalı hakkında marka hakkına tecavüz eyleminden dolayı ceza davası açıldığını, yapılan yargılamada alınan bilirkişi raporuyla davalıda ele geçen ürünlerin taklit olduğunu, müvekkilin marka haklarına tecavüz teşkil ettiğini tespit edildiğini, yargılama sonu­ cunda 16.3.2009 tarihli kararla 5252 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi, 2 ve 5. maddeleri yönünden Anayasa Mahkemesi'nin 556 sayılı KHK'nın 9. ve 61. madde­ lerini iptal kararını gerekçe göstererek davaimm heraatine karar verile rek el konulan eşyaların iadesine karar verildiğini, kararın 27.2.2012 günü kesinleştiğini, taklit ürünlerin davalıya iade edilmesi halinde söz konusu ürünlerin yeniden piyasaya sürülerek satışa arz edilmesi ve satılması tehlikesi olduğunu, ileri sürerek davalı eylemlerinin marka hakkına tecavüz eylemi ve haksız rekabet eylemi olduğunun tespitine, taklit ürünlerin mülkiyetinin 556 sayılı KHK m. 62/d uyarınca müvekkili şirkete devrine, maddi tazminat ve itibar tazminatı talep ve dava hakları saklı kal­ mak üzere müvekkili lehine 500 TL manevi tazminatın hüküm altına alınmasına, karar verilmesini taleple dava etmiştir. Davalı, duruşmadaki beyanında, söz konusu ürünleri hiç kullanmadığını, ürün­ lerin teslim edildiğini, söz konusu markanın tescilli olduğunu bilmediğini beyan etmiştir. Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, davacıya ait tescilli markaların davalı tarafından sahte olarak üretilen ürünlerde kullanıldığı, söz konusu kullanırnın 556 sayılı KHK'nın 9 ve 61. maddelerinde düzenlenen marka hakkına tecavüz olduğu, ceza mahkemesince verilen heraat kararının mahkemelerini bağla­ madığı, Anayasa Mahkemesi'nde ceza hükümleri yönünden iptaline rağmen iptal konusu olmayan 61-b maddesi kapsamında hukuki ihlal sürmekte olduğu gerekçe­ siyle davacıya ait "diesel" markasının taklit ürün üretilrnek suretiyle kullanıldığının haksız rekabet ve tecavüz olduğunun tespitine, 500,00 TL manevi tazminatın dava­ lıdan tahsiliyle davacı tarafa ödenmesine, kararın kesinleştik ten sonra ülke çapında yayın yapan 5 büyük gazetede masrafı davalıdan alınarak ilanına; 556 sayılı KHK'nın 66-d bendi gereği ürün üzerinde mülkiyet hakkı tanınması ancak maddi bir tazminatla mümkün olup, tek başına bu hususun istenmesinin mümkün olmadı­ ğından ve bu konuda da herhangi bir harç yatırılmamış olduğundan yerinde olma­ yan davacının bu talebinin reddine karar verilmiştir. 3042 Yasaman Kararı, davacı vekili ve davalı temyiz etmiştir. 1-) Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere,
tecavüz olduğu, ceza mahkemesince verilen heraat kararının mahkemelerini bağla­ madığı, Anayasa Mahkemesi'nde ceza hükümleri yönünden iptaline rağmen iptal konusu olmayan 61-b maddesi kapsamında hukuki ihlal sürmekte olduğu gerekçe­ siyle davacıya ait "diesel" markasının taklit ürün üretilrnek suretiyle kullanıldığının haksız rekabet ve tecavüz olduğunun tespitine, 500,00 TL manevi tazminatın dava­ lıdan tahsiliyle davacı tarafa ödenmesine, kararın kesinleştik ten sonra ülke çapında yayın yapan 5 büyük gazetede masrafı davalıdan alınarak ilanına; 556 sayılı KHK'nın 66-d bendi gereği ürün üzerinde mülkiyet hakkı tanınması ancak maddi bir tazminatla mümkün olup, tek başına bu hususun istenmesinin mümkün olmadı­ ğından ve bu konuda da herhangi bir harç yatırılmamış olduğundan yerinde olma­ yan davacının bu talebinin reddine karar verilmiştir. 3042 Yasaman Kararı, davacı vekili ve davalı temyiz etmiştir. 1-) Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçe­ sinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davaimm tüm temyiz itirazlan yerinde değildir. 2-) Davacı vekilinin temyizine gelince; 556 sayılı KHK'nın 62/d maddesi uya­ rınca davacı el konulan ürünler üzerinde kendisine mülkiyet hakkı tanınmasını talep etmiş, mahkemece yazılı gerekçe ile bu talebin reddine karar verilmiştir. 556 sayılı KHK'nın 62/d maddesine göre marka hakkı tecavüze uğrayan marka hakkı sahibi, el konulan ürünler üzerinde kendisine mülkiyet hakkı tanınmasını isteyebilir, bu du­ rumda söz konusu ürünlerin değeri tazminat miktanndan düşülür, bu değer kabul edilen tazminat miktarını aştığında marka sahibinin fazlayı karşı tarafa ödemesi gerekir. Davacı tarafından bu davada maddi tazminat talep edilmediğine göre mah­ kemece el konulan ürünlerin değerinin bilirkişi marifetiyle belirlenerek bu bedelin davacı tarafından davalıya ödenmesi şartı ile el konulan ürünler üzerinde davacıya mülkiyet hakkı tanınmasına karar verilmesi gerekirken madde metni yanlış yorum­ lanarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir. 16. "GÜZEL MARMAR A" Kararı Özet Davaimm üretip pazariadağı şarapta kullamlan etiketin davacınm tes­ cilli markasma tecavüz oluşturduğu kabul edUdiğine göre, eylemli olarak el konulsun veya konulmamı ş olsun, davaimm markaya teca­ vüz oluşturan etiketlerinin piyasadan topiablarak 556 sayılı KHK'ni n 62/c maddesi (SMK m.149/1-d) uyarmca sökülerek imhasma karar verilmesi gerekirken, ürün imhası ile ilgili olarak el konulma koşulu öngören aym maddenin (c) bendine geniş anlam verilerek bu istemin reddi doğru değildir. Yargıtay ll. HD. 2002/8532 E. 2003/920 K. 30.01.2003 tarihli. Davacı vekili, davaimm üretip pazadadığı şaraplarda kullandığı etiketin mü­ vekkilinin üretip tescilli "Güzel Marmara" markasının taklit edildiğini ileri sürerek, markaya tecavüzün tespitini ve önlenmesini, sonuçlarının ortadan kaldırılmasını talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, sunulan ve toplanan kanıtlar ile bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı eyleminin 556 sayılı KHK'nin 62/c maddesi uyannca markaya tecavüz oluş­ turduğu, fiilen el konulmadığından etiketierin sökülmesi, ürün ve araçların imhası istemlerinin karşılanamayacağı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davaimm markaya tecavüzünün önlenmesine karar verilmiştir. Karar, taraflar vekillerince temyiz edilmiştir. Madde 149-Smai Mülkiyet Hakkı Tecavüze Uğrayan Hak Sahibinin ileri Sürebileceği Talepler 3043 1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesin­ de dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan ve ye­ rinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. 2-Ancak, davaya bakan mahkemenin sıfatı nedeniyle Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 2. kısım 2. bölüm 7. bendi yerine 9. bendinde yazılı vekillik ücretinin davacı yararına takdiri doğru olmamış, bu yöne ilişen davalı taraf temyizinin kabulü gerekmiştir. 3-Davacı vekilinin, temyizine gelince; davaimm üretip pazadadığı şarapta kul­ lanılan etiketin davacının tescilli markasına tecavüz oluşturduğu kabul edildiğine göre, eylemli olarak el konulsun veya konulmamış olsun, davaimm markaya teca­ vüz oluşturan etiketlerinin piyasadan toplatılarak 556 sayılı KHK'nin 62/c maddesi uyannca sökülerek imhasına karar verilmesi gerekirken, ürün imhası ile ilgili olarak el konulma koşulu öngören aynı maddenin (c) bendine geniş anlam verilerek bu istemin reddi doğru görülmemiştir. 17. "EYFEL" Kararı Özet Davaimm markasmı, tescHe aykırı olarak davacı markasında olduğu gibi kullandığı, davaimm çay ürünleri ambalajmda davacı markasına ait şekil unsurunu kullanmak suretiyle marka hakkına tecavüzde bu­ lunduğu, eylemin aynı zamanda haksız rekabet teşkil ettiği, davaimm fiili kullanımmı davanm açılmasından sonra 18/06/2013 tarihli başvu­ ru ile endüstriyel tasarım olarak tescil ettirmiş ise de, davanın açıldığı tarih itibariyle tecavüzün sabit olduğu anlaşılmakla, davanın kısmen kabulü ile, marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti ile teca­ vüzün önlenme sine, tecavüze konu çayların üretim tarihleri dikkate alınarak 18/06/2013 tarihinden önce üretilmiş 500 gr'hk çay ambalaj­ larında bulunan tecavüze konu renk, şekil ve ambalaj kompozisyonu­ nun kaldırılarak silinmesine, bu mümkün olmadığı takdirde ambalaj­ ların imhasına, 5.000,00 TL maddi tazminat ile 20.000,00 TL manevi tazminatın davahdan tahsiline ve bükmön ilanma karar verilmiştir. Yargıtay ll. HD. 2016/5652 E. 2017/7147 K. 12.12.2017 tarihli. Davacı vekili, müvekkili şirkete ait, şekil bakımından da korumalı olan " ... " markası bulunduğunu, davaimm da çay alanında faaliyette bulunduğunu ve 2002/00868 no ile 29, 30 ve 31. sınıflarda tescilli "eyfel" markası ile satış yaptığını, anılan markanın şekil unsuru içermemekte olup, beyaz zemin üzerine siyah yazıdan ibaret olduğunu, davaimm tescili olan markası ile değil, müvekkili ile çok benzer şekilde ambalaj paketierne yaparak çay satışı yaptığını, bu şekilde iltibasa sebebiyet vererek haksız kazanç sağladığını, müvekkilini maddi ve manevi zarara uğrattığını, davalı eyleminin marka tecavüzü ve haksız rekabet teşkil ettiğini ileri sürerek, teca- 3044 Yasaman vüzün durdurulması, ürünlere el konulması, imhası, hükmün ilanı, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, 5.000,00 TL maddi ve 50.000,00 TL manevi tazmi­ natın davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, müvekkilinin tescilli markasını kullandığım, kullanırnın davacı markasına benzemediğinden iltibas iddiasının de yerinde olmadığını, kaldı ki fincan figürünün çay vb. içecek ürünlerinde ortak bir figür olup kimsenin inhisarında ola­ mayacağını savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece iddia, savunma, toplanılan deliller, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davaimm markasını, tescile aykırı olarak davacı markasında oldu­ ğu gibi kullandığı, davaimm çay ürünleri ambalajında davacı markasına ait şekil unsurunu kullanmak suretiyle marka hakkına tecavüzde bulunduğu, eylemin aynı zamanda haksız rekabet teşkil ettiği, davaimm fiili kullanımını davanın açılmasın­ dan sonra ı8/06/20ı3 tarihli başvuru ile endüstriyel tasarım olarak tescil ettirmiş ise de, davanın açıldığı tarih itibariyle tecavüzün sabit olduğu anlaşılmakla, davanın kısmen kabulü ile, marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti ile tecavüzün önlenmesine, tecavüze konu çayların üretim tarihleri dikkate alınarak ı 8/06/20 ı 3 tarihinden önce üretilmiş 500 gr'lık çay ambalajlarında bulunan tecavüze konu renk, şekil ve ambalaj kompozisyonunun kaldırılarak silinmesine, bu mümkün ol­ madığı takdirde ambalajların imhasına, 5.000,00 TL maddi tazminat ile 20.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline ve hükmün ilanma
raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davaimm markasını, tescile aykırı olarak davacı markasında oldu­ ğu gibi kullandığı, davaimm çay ürünleri ambalajında davacı markasına ait şekil unsurunu kullanmak suretiyle marka hakkına tecavüzde bulunduğu, eylemin aynı zamanda haksız rekabet teşkil ettiği, davaimm fiili kullanımını davanın açılmasın­ dan sonra ı8/06/20ı3 tarihli başvuru ile endüstriyel tasarım olarak tescil ettirmiş ise de, davanın açıldığı tarih itibariyle tecavüzün sabit olduğu anlaşılmakla, davanın kısmen kabulü ile, marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti ile tecavüzün önlenmesine, tecavüze konu çayların üretim tarihleri dikkate alınarak ı 8/06/20 ı 3 tarihinden önce üretilmiş 500 gr'lık çay ambalajlarında bulunan tecavüze konu renk, şekil ve ambalaj kompozisyonunun kaldırılarak silinmesine, bu mümkün ol­ madığı takdirde ambalajların imhasına, 5.000,00 TL maddi tazminat ile 20.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline ve hükmün ilanma karar verilmiştir. Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir. 18. 11RENAULT" Kararı Özet Davalıda ele geçirilen "Renault" marka ve logosunu taşıyan jant ka­ paklarının imhasına ve jant kapaklarını üretmeye yarayan araç, cibaz ve makine benzeri vasıtalar ile "Renault" marka ve logosunu taşıyan etiket, katalog ve broşür benzeri basılı reklam materyallerinin toplatt­ larak imhasına karar verilmiştir. Ancak, marka hakkına tecavüz oluşturan işaretin, üretilen jant kapaklarından başka bir yolla çıka­ rılması suretiyle tecavüzün giderilmesinin mümkün olup olmadığı araştırılmaksızın, yine jant kapaklarının üretimine yarayan araç, ci­ baz ve makine benzeri vasıtaların da münhasıran tecavüz oluşturan ürünlerin imalatına tabsis edilip edilmediği hususlarında gerektiğinde konusunda uzman bir bilirkişiden görüş alınmaksızın, yazılı şekilde ürünlerin ve üretimde kullamlan makinelerin toplahlarak imhasına şeklinde karar verilmesi dahi doğru görülmemiştir. Yargıtay ll. HD. 2012/13256 E. 2013/12758 K. 18.06.2013 tarihli. Madde 149-Smai Mülkiyet Hakki Tecavüze Uğrayan Hak Sahibinin ileri Sürebileceği Talepler 3045 Davacı vekili, müvekkilinin tanınmış ve tescilli birçok "Renault" ibareli mar­ kanın sahibi bulunduğunu, davaimm işyeri, depo ve imalathanelerinde haksız ve izinsiz olarak "Renaut" marka ve logosu altında taklit jant kapağı imalatı ve satışı yaptığı, bu ütünleri ticari amaçla elinde bulundurduğunu, nitekim Ümraniye Cum­ huriyet Başsavcılığı'nın 2008/1058 Hz. sayılı dosyası ile, davalıya ait imalathane ve depoda yapılan aramada, ı. ı 40 adet Renault markasını taşıyan taklit jant kapağı, ı adet baskı yapmakta kullanıla n Renault logosunu taşıyan baskı kalıbı ve bir adet üretim yapan fırınaya ait kataloğun tespit edildiğini ve söz konusu ürünlere el ko­ nulduğunu, bu durumun müvekkili marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğini belirterek markaya tecavüz ve haksız rekabetin tespiti, meni ve refine, da­ valı tarafından "Renault" marka ve logoların taşıyan her türlü üıünün imalatının veya satışlarının önlenilmesine, müvekkilinin tescilli markaları ve ürün tasarım ve ambalajı ile açıkça iltibas yaratacak şekilde bu markaları ihtiva eden ürünlerin, ambalajlarının ve bunları ürünleri üretmeye, üzerine baskı yapmaya yarayan araç, cihaz, makine gibi her türlü vasıtaların bulundukları her yerden toplatılmasına, im­ hasına, bu markayı ihtiva eden her cins etiket, katalog, broşür ve ticari evrakın ve sair tanıtım ve basılı malzemenin toplatılmasına, imhasına, 556 sayılı KHK m. 64, 66/2-c, 67 ve 68 kapsamında şimdilik 1.000,00 TL. maddi ve ı5.000,00 TL. manevi olmak üzere toplam 16.000,00 TL. tazminatın, dava tarihi itibariyle en yüksek rees­ kont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, yar­ gılama sırasında davasını ıslah ederek 49.000,00 TL maddi tazminatın davalıdan tahsilini istemiştir. Davalı vekili, elde bulunan ürünlerin stok halinde bulunduğunu ve satışının gerçekleşmediğini, davacının fiili zararının oluşmadığını, davacının jant kapaklarına dair olarak lisans uygulaması olmadığını, lisans bedeli istenemey eceğini, müvekki­ linin yaptığı eylemin markaya tecavüz niteliğinde olduğunu bilmediğini, manevi zararın oluşmadığını belirterek davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre, davacının TPE nezdinde tescilli bulunan markalannda yer alan logonun davalı ta­ rafça üretilen jant kapaklarında kullanılm ası suretiyle davacının marka hakkına tecavüz edildiği, bu durumun aynı zamanda TTK'nin 57/5 maddesi kapsamında haksız rekabet teşkil ettiği, davacının Türkiye'de yerleşik fırma olmaması sebebiyle cirosunun tam olarak tespit edilemediği gibi, dünya çapında tanınan marka sahibi olması ve bu markalannın birçok ülkede tescilli olması sebebiyle merkez şirket cirosunun lisans bedeline belirlemede baz alınmasının davaimm pozisyonu itibariy­ le hakkaniyete uygun olmadığı, yine, emsal lisans sözleşmesi örneğinin de sunula­ madığı, bu durumda BK'nin 42 ve 43. maddeleri nazara alınarak maddi tazminata hükmedilmesi gerektiği, manevi tazminat talep koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davacı markasına davalı yanın tecavüzünün ve haksız rekabetinin tespiti ile men ve refine, takdiren 20.000,00 TL maddi ve 5.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işletilecek avans faiziyle birlikte davalı­ dan tahsiline, davalıda ele geçirilen "Renault" marka ve logosunu taşıyan jant ka­ paklarının imhasına ve yine bu jant kapaklarını üretmeye yarayan araç cihaz ve 3046 Yasaman makine benzeri vasıtalarla yine "Renault" marka ve logosunu taşıyan etiket, katalog ve broşür benzeri basılı reklam materyallerinin toplatılarak irnhasına, karar özetinin ilanma karar verilmiştir. Kararı davalı vekili ve katılma yoluyla davacı vekili temyiz etmiştir. 1-) Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçe­ sinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin ve katılma yoluyla davacı vekilinin aşa­ ğıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlannın reddine karar vermek gerekmiştir. 2-) Davacı vekili tarafından dosyaya sunulan ıslah dilekçesinin karşı tarafa teb­ liği üzerine davalı vekili tarafından ıslah edilen miktara yönelik olarak zamanaşıını defınde bulunuld uğu halde, bu hususta olumlu veya olumsuz bir karar verilmeksizin maddi tazminata yönelik olarak ıslah edilen miktarı da kapsayacak şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiştir. Ayrıca, kararda davalıda ele geçirilen "Renault" marka ve logosunu taşıyan jant kapaklarının imhasına ve jant kapaklarını üretmeye yarayan araç, cihaz ve ma­ kine benzeri vasıtalar ile "Renault" marka ve logosunu taşıyan etiket katalog ve broşür benzeri basılı reklam materyallerinin toplatılarak imhasına karar verilmiştir. Ancak, marka hakkına tecavüz oluşturan işaretin, üretilen jant kapaklarından başka bir yolla çıkanlması suretiyle tecavüzün giderilmesinin mümkün olup olmadığı araştınlmaksızın, yine jant kapaklarının üretimine yarayan araç, cihaz ve makine benzeri vasıtaların da münhası ran tecavüz oluşturan ürünlerin imalatına tahsis edilip edilmediği hususlarında gerektiğinde konusunda uzman bir bilirkişiden görüş alın­ maksızın yazılı şekilde ürünlerin ve üretimde kullanılan makinelerin toplahlarak imhasına şeklinde karar verilmesi dahi doğru görülmemiş, kararın davalı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir. 3-) Bozma sebep ve şekline göre, katılma yoluyla davacı vekilinin maddi taz­ minata yönelik temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir. 19. "ViTAMiN" Kararı Özet Dava,
imhasına ve jant kapaklarını üretmeye yarayan araç, cihaz ve ma­ kine benzeri vasıtalar ile "Renault" marka ve logosunu taşıyan etiket katalog ve broşür benzeri basılı reklam materyallerinin toplatılarak imhasına karar verilmiştir. Ancak, marka hakkına tecavüz oluşturan işaretin, üretilen jant kapaklarından başka bir yolla çıkanlması suretiyle tecavüzün giderilmesinin mümkün olup olmadığı araştınlmaksızın, yine jant kapaklarının üretimine yarayan araç, cihaz ve makine benzeri vasıtaların da münhası ran tecavüz oluşturan ürünlerin imalatına tahsis edilip edilmediği hususlarında gerektiğinde konusunda uzman bir bilirkişiden görüş alın­ maksızın yazılı şekilde ürünlerin ve üretimde kullanılan makinelerin toplahlarak imhasına şeklinde karar verilmesi dahi doğru görülmemiş, kararın davalı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir. 3-) Bozma sebep ve şekline göre, katılma yoluyla davacı vekilinin maddi taz­ minata yönelik temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir. 19. "ViTAMiN" Kararı Özet Dava, TPE YİDK kararanın iptali ile marka tescil başvurusu tescil edilmiş ise iptaline ve sicilden terkinine karar verilmesi istemine iliş­ kindir. Davah markasının kapsadığı hizmetler ile davacı markaları­ nın kapsadığı mal ve hizmetler farklı olduğundan, taraf markaları arasında 556 sayılı KHK'nin 8/1-b maddesi (SMK m.6/1) anlamında "karıştırtlma ihtimali" ve davah markası yönünden tescil enge­ li/hükümsözlük nedeni bulunmadığı, davacı markasının sektörel ta­ nınmışhğı bulunmakla birlikte, bu durumun davah markasının kap­ sadığı 44. sınıfa dahil hizmetler yönünden tescil engeli yaratmadığı, Madde 149-Smai Mülkiyet Hakki Tecavüze Uğrayan Hak Sahibinin ileri Sürebileceği Talepler 3047 . davah başvurusunun kötü niyetle yaptidığı yönünde delil olmadığı, yalmzca benzer marka başvurusunda bulunm amn kötü niyetli başvu­ ru olarak değerlendirile meyeceği, 556 sayıh KHK'nm 9/2-e (SMK m.7/3-d) bendi uyarmca, davacmm davaimm alan admm içeriğinde 35/06 sımfta kullamrum davacmm 35/06 sımfta tescilli marka haklana tecavüz yaratması sebebiyle içerikte bu yönde kullamrum engellenme­ si gerektiği, alan admm iptaline gerek olmadığı, içerikten çıkartma suretiyle tecavüzün engelteneceği gerekçesiyle, YİDK kararmm iptali ve hükümsözlük talepleri nin reddine, davah adma tescilli alan adı içeriğinden tecavüz teşkil eden kullamm lann çıkarllmasma, alan adı­ mn davacı şirkete devrine dair istemin reddine ilişkin karann onan­ ması gerekir. Yargitay ll. HD. 201517129 E. 2016/4933 K. 02.05.2016 tarihli. Davacı vekili, müvekkilinin birçok okulda yardımcı ders materyali olarak kul­ lanılan bilgisayar ve internet erişimli " ... " markalı eğitim yazılımı ve e-eğitim hiz- metlerinin yarallcısı ve sahibi olduğunu, müvekkilinin " � üftD " ibaresini TPE nezdinde ilk defa 23.6.2000 tarihinde 2000/12630 sayı ile tescil ettir­ diğini, " ... " esas unsurlu çok sayıda başka marka tescillerinin de bulunduğunu, ayrı­ ca yabancı ülkelerde de marka tescilleri yaptırı ldığını, ... ibareli birçok alan adları­ nın sahibi ve/veya yöneticisi olduğunu, ürün satış ve tanıtım faaliyetlerinin bu site­ ler üzerinden yapılmakta olduğunu, markanın tanıtımı için yaklaşık ıO.OOO.OOO TL reklam ve yatırım harcaması yaptığını, müvekkiline ait markanın tanınmışlığının ı 9. ı 2.2008 ve I 8.1.20 ı O tarihli YİDK kararları ile de ayrıca tespitli olduğunu, da­ valı şirketin müvek kili markası ile aynı ibareyi içeren markanın 44. sınıftaki tıbbi hizmetler, güzellik hizmetleri, veterinerlik ve hayvancılık hizmetleri tarım bahçeci­ lik ve ormancılık hizmetlerinde kullanılmak üzere tescili için 29.8.2008 tarih ve 2008/5 ı 38 I Sayılı marka tescil başvurusunda bulunduğunu, başvurunun Resmi Marka Bülteninde ilanı üzerine müvekkilinin kendi adına tescilli markaların varlı­ ğını gerekçe göstererek itiraz ettiğini, İtirazın nihai olarak YİDK tarafından redde­ dildiğini, davalının tanınmışlıktan yararlanma gayesi taşıdığını, markanın farklı mal ve hizmetle rde kullanılması sebebiyle karıştırma ihtimali bulunmasa dahi markanın özgünlüğünün ve ayırt edici karakterinin zarar görmesinin kaçınılm az olduğunu ayrıca, " ... " ibaresinin bir ilaç ismi olması itibariyle davalı ürünleri bakımından ayırt ediciliğinin olmadığını, davalı şirketin kötü niyetli olduğunu, tanınmış markalı mü­ vekkili ürününe erişmek isteyen tüketi cilerin bu alan adına eriştiklerinde . . . ha­ pı/zayıflama ürünleri satışı ve tanıtımı ile kar şılaştıklarını, ileri sürerek, davalının alan adına erişimin engellenmesine, davalı şirketin " ... com.tr" alan adı tescilinin davalı şir ket adına olan kaydının terkini ile davacı şirkete devrine, TPE YİDK'nın 18.ı0.2010 tarih ve 20ıO-M-3354 Sayılı kararının iptaline, itiraza konu 2008/5138ı Sayılı "vitamin" ibareli marka tescil başvurusu tescil edilmiş ise iptaline ve sicilden terkinine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. 3048 Yasaman Davalı TPE vekili, kurum kararının hukuka uygun olduğunu savunarak, dava­ nın reddini istemiştir. Davalı şirket vekili, davacının tescilli markalarının ve alan adlarının sektör olarak müvekkilinin iştigal sahasından tamamen farklı olduğunu, davacının 44. sınıfta hiçbir marka tescilinin bulunmad ığını, markaların karıştırılmasının müm­ kün olmadığını, davacı markasının TPE ve WIPO tarafından karşılanması talep edilen tanınmışlık kriterlerini de karşılama dığını, davacı markasının tanınmışlı­ ğına dair karar bulunmadığından davacının tanınmışlık beyanına istinaden hü­ kümsüzlük talebinde bulunulamayacağ ını, müvekkilinin marka bilinirliği için reklam harcamaları yaptığını, müvekkili adına tescilli www.vitamm.com.t r alan adının tescil tarihinin 8.5.2008 olduğunu, davacı adına tescilli " ... sanalsinif.com. tr", " .. .lise.com. tr", " .. .ilkogretim.com. tr" ve "me b ... com. tr" adlarının tamamının tescil tarihinin müvekk ili davalının alan adı tescilinden son­ ra olduğunu, internet hizmeti verdiği halde 46 ... com.tr" alan adını almayan dava­ emın, müvekkili davalı kendi sektöründe bu alan adını aldıktan sonra türlü iddia­ lar ile müvekk ilinin marka tescilini engellemeye çalıştığını, bir kısım hizmetler için çağrıştınrıa özelliği bulunsa dahi " ... " ibaresinin doğrudan tanımlayıcı özel­ liği bulunmadığını, müvekk iline ait markanın ayırt edici vasfının bulunduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre; 2008/51381 Sayılı "vitamin" ibareli davalı markasının kapsadığı hizmetler ile davacı markalannın kapsadığı mal ve hizmetler farklı olduğundan, taraf markaları arasında 556 sayılı KHK'nin 8/1 -b maddesi anlamında "karıştırıl­ ma ihtimali" ve davalı markası yönünden tescil engeli/hükümsüzlük nedeni bu­ lunmadığı, davacının " ... " ibareli markasının sektörel tanınmışlığı bulunmakla birlikte, bu durumun davalı markasının kapsadığı 44. sınıfa dahil hizmetler yö­ nünden tescil engeli yaratmadığı, davalı başvurusunun kötü niyetle yapıldığı yö­ nünde delil olmadığı, yalnızca benzer marka başvurusunda bulunmanın kötü ni­ yetli başvuru olarak değerlendiri lemeyeceği, 556 sayılı KHK'nın 9/2-e bendi uya­ rınca, davacının davalının "www ... com.tr." şeklindeki alan adının içeriğinde 35/06 sınıfta kullanırnın davacının 35/06 sınıfta tescilli marka hakkına 9/2-e mad­ desi gereğince tecavüz yaratması sebebiyle içerikte bu yönde kullanırnın engel­ lenmesi gerektiği, alan adının iptaline gerek olmadığı, içerikten çıkartma suretiyle tecavüzün engelleneceği gerekçesiyle, YİDK kararının iptali ve hükümsüzlük taleplerinin reddine, davalı adına tescilli www ... com.tr alan adı içeriğinden teca­ vüz teşkil eden kullanımların çıkarılmasına, alan adının davacı şirkete devrine dair istemin reddine karar verilmiştir. Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan
kapsadığı 44. sınıfa dahil hizmetler yö­ nünden tescil engeli yaratmadığı, davalı başvurusunun kötü niyetle yapıldığı yö­ nünde delil olmadığı, yalnızca benzer marka başvurusunda bulunmanın kötü ni­ yetli başvuru olarak değerlendiri lemeyeceği, 556 sayılı KHK'nın 9/2-e bendi uya­ rınca, davacının davalının "www ... com.tr." şeklindeki alan adının içeriğinde 35/06 sınıfta kullanırnın davacının 35/06 sınıfta tescilli marka hakkına 9/2-e mad­ desi gereğince tecavüz yaratması sebebiyle içerikte bu yönde kullanırnın engel­ lenmesi gerektiği, alan adının iptaline gerek olmadığı, içerikten çıkartma suretiyle tecavüzün engelleneceği gerekçesiyle, YİDK kararının iptali ve hükümsüzlük taleplerinin reddine, davalı adına tescilli www ... com.tr alan adı içeriğinden teca­ vüz teşkil eden kullanımların çıkarılmasına, alan adının davacı şirkete devrine dair istemin reddine karar verilmiştir. Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir. Madde 149-Smai Mülkiyet Hakkı Tecavüze Uğrayan Hak Sahibinin ileri Sürebileceği Talepler 3049 20. ''TEKiRDAG RAKISI" Kararı Özet Dava, marka hakkına tecavüzün durdurulması, içkinin imhası, maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Gümrük hattı dışı eşya satış mağazal annın ülke sınırlan içerisinde olduğu ve bu bölgelerde faali­ yet gösteren işlemler bakımından da ilgili yasada marka hakkının kullamlması ve korunması bakımından bir muafiyet tamnmama kta­ dır. Yasada marka hakkından doğan hakların kapsamı sayılırken, tescilli marka ile ilgili işareti taşıyan malın ithal ve ihraemın yasakla­ nabileceği öngörülmüş olup, saydan tecavüz hallerinin sınırlı nitelikte olmadığı, marka sahibinin izni olmadan bu markayı taşıyan taklit malların transit geçişinin de markaya tecavüz teşkil edeceği kabul edilmektedir. Markayı veya ayırt edilemeyecek derecede de benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bilen veya bilmesi ge­ rekenlerin, bu şekilde kullamlan markayı taşıyan ürünleri ticari amaçla elde bulundurmaları marka hakkına tecavüz oluşturmak ta­ dır. Marka sahibinin izni olmaksızın marka taklit edilerek üretilen ürünleri, gümrük hattı dışı eşya satış mağazasında bulundur an dava­ lının eyleminin suç teşkil ettiği ve marka hakkına tecavüz oluşturdu­ ğunun değerlendirilmemesi isabetli değildir. Yargıtay ll. HD. 2003/5128 E. 2004/1432 K. 17.02.2004 tarihli. Davacı vekili, davalıya ait gümrük hattı dışı eşya satış mağazasında Tekirdağ rakısı markalı içki satıldığını, TEKİRDAÖ RAKISI+ŞEKİL markasının müvekkili­ nin tescilli markası olduğunu, marka haklarına tecavüzden dolayı zarara uğradıkla­ rını ileri sürerek, marka haklarına tecavüz fiilierinin durdurul masını, tecavüz fiilie­ rinin giderilmesini, içkiye el konulmasını, irnhasını, hükmün ilanını, 50.000.000.­ TL maddi, 50.000.000.- TL manevi tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiş­ tir. Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, içkilere satışı sunulmadan el konulduğu, davalı tarafın ele geçen iç­ kileri ülkeye sokmak için faaliyetinin olmadığı, serbest ticaret bölgesinden gümrük hattı dışı satış mağazasına getirdiği gerekçeleriyle, davanın reddine karar verilmiştir. Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. Dava, marka hakkına tecavüzün durdurulması, içkinin imhası, maddi ve mane­ vi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, marka hakkına tecavüz teşkil ettiği iddia edilen davacının marka­ sını taşıyan içkilerin Mersin serbest ticaret bölgesinden davalının gümrük hattı eşya satış mağazasına getirildiği, davalı tarafın bu içkilerin yurt içine sokulması için bir faaliyetinin olmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir. 3050 Yasaman Uyuşma zlık, serbest bölgeden getirtilip, davalının gümrük hattı dışı eşya satış mağazasında bulunan taklit marka taşıyan malların marka hakkına tecavüz teşkil edip etmeyeceği noktasında toplanmaktadır. Ülkesellik prensibi bakımından, gümrük hattı dışı eşya satış mağazalarının ülke sınırları içerisinde olduğu ve bu bölgelerde faaliyet gösteren işlemler bakımınd an da ilgili yasada marka hakk ının kullanılması ve konınınası bakımından bir muafiyet tanınmadığı açıktır. Yine, 556 sayılı Yasa'nın 9/II-c maddesinde marka hakkından doğan hakların kapsamı sayılırken, tescilli marka ile ilgili işareti taşıyan malın ithal ve ihraemın yasaklanabileceği öngörüldüğü gibi, bu maddede sayılan tecavüz halle­ rinin sınırlı nitelikte olmadığı, marka sahibinin izni olmadan bu markayı taşıyan taklit malların transit geçişinin de markaya tecavüz teşkil edeceği doktrinde de ka­ bul edilmektedir. (Bkz. Prof. Dr. Sabih Arkan, Marka Hukuku, Ankara, 1998 Sh.213-214). Aynı Kanun Hükmünde Kararname'nin 61/c maddesi de markayı veya ayırt edilemeyecek derecede de benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edil­ diğini bilen veya bilmesi gerekenierin bu şekilde kullanılan markayı taşıyan ürünle­ ri ticari amaçla elde bulundurmanın da marka hakkına tecavüz oluşturduğunu ön­ görmektedir. Yine, aynı Kanun Hükmünde Kararname'nin 64/lnci maddesine göre, marka taklit edilerek üretilen ürünü ticari amaçla elde bulunduran kişi ayrıca tazmi­ nat ödemekle de yükümlüdür. Uluslararası alanda taraf olduğumuz TRİPS Anlaş­ ması'nın 41, 46, 50'nci maddeleri de taraf ülkelere marka hakkı ihlallerine neden olan malların hak sahiplerinin zarar görmesini engelleyecek şekilde ticaret kanalları dışına çıkanlması yükümlülüğü getirmektedir. O halde, mahkemece, yukanda açıklamalar ışığı çerçevesinde, marka sahibinin izni olmaksızın marka taklit edi lerek üretilen ürünleri gümrük hattı dışı eşya satış mağazasında bulunduran davaimm eylemi suç teşkil ettiği ve marka hakkına teca­ vüz oluşturduğunun değerlendirilerek, sonucuna göre karar verilmek gerekirken, yazılı gerekçelerle hüküm tesisi isabetli görülmemiştir. 21. "ARAS KARGO-ARASLI" Kararı Özet Dava, haksız rekabet ve markaya tecavüz nedeniyle ticaret unvanının terkini, kararın ilanı davasıdır. Mahkeme ticaret unvanının terkinine karar vermiş; hüküm özetinin ilanı talebini ise, yasada kararın ilanı­ na yönelik hüküm olmadığı gerekçesiyle reddetmiştir. 556 sayıh KHK'da "Marka hakkına tecavüz eden kişi aleyhine verilen mahke­ me kararının, masrafları tecavüz eden tarafından karşılanarak, ilgili­ lere tebliğ edilmesi ve kamuya yayın yoluyla duyurulması"; 6762 sayı­ lı TTK'da "Mahkeme, davayı kazanan tarafın talebiyle, masrafı hak­ sız çıkan taraftan alınmak üzere hükmün katileşmesinden sonra ilan edilmesine de karar verebilir. İlanın şekil ve şümulünü hakim tayin eder" hüküml eri bulunmak tadır. Mahkemece, hem marka hakkına tecavüz edildiği hem de haksız rekabet bulunduğu kabul edildiğine Madde 149-Smai Mülkiyet Hakkt Tecavüze Uğrayan Hak Sahibinin ileri Sürebileceği Talepler 3051 göre, kararın kesinleşmesinden sonra kararın ilanma da karar veril­ mesi gerekir. Yargıtay ll. HD. 2012/14331 E. 2013/11679 K. 04.06.2013 tarihli. Davacı vekili, müvekkilinin 1979 yılından itibaren "aras" ibaresini ticaret un­ vanı olarak kullandığım, 2003/17674 Sayılı "aras cargo" markasının bulunduğunu, müvekkiliyle aynı faaliyet sahasında bulunan davaimm müvekkilinin tanınmışlığın­ dan istifade ederek "araslı" ibaresini ticaret unvanı olarak tescil ettirdiğini, "aras'lı" şeklindeki ibareyi de markasal olarak kullandığım, davaimm eyleminin haksız re­ kabetle markaya tecavüz teşkil ettiğini ileri sürerek, davaimm ticaret unvanının terkinine, kararın ilanma karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı, davaya cevap vermemiştir. Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre, davacının marka hak­ kına tecavüz ve haksız rekabet oluştuğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüyle ticaret unvanının terkinine, hüküm özetinin ilanma dair yasada bir hüküm bulunma­ dığından bu yöndeki talebin reddine karar verilmiştir. Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. Dava, ticaret unvanının terkini istemine ilişkindir. Davacı taraf,
2012/14331 E. 2013/11679 K. 04.06.2013 tarihli. Davacı vekili, müvekkilinin 1979 yılından itibaren "aras" ibaresini ticaret un­ vanı olarak kullandığım, 2003/17674 Sayılı "aras cargo" markasının bulunduğunu, müvekkiliyle aynı faaliyet sahasında bulunan davaimm müvekkilinin tanınmışlığın­ dan istifade ederek "araslı" ibaresini ticaret unvanı olarak tescil ettirdiğini, "aras'lı" şeklindeki ibareyi de markasal olarak kullandığım, davaimm eyleminin haksız re­ kabetle markaya tecavüz teşkil ettiğini ileri sürerek, davaimm ticaret unvanının terkinine, kararın ilanma karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı, davaya cevap vermemiştir. Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre, davacının marka hak­ kına tecavüz ve haksız rekabet oluştuğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüyle ticaret unvanının terkinine, hüküm özetinin ilanma dair yasada bir hüküm bulunma­ dığından bu yöndeki talebin reddine karar verilmiştir. Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. Dava, ticaret unvanının terkini istemine ilişkindir. Davacı taraf, "aras" ibareli tica­ ret unvanına ve markasına tecavüz edildiğini ileri sürerek, davalının ticaret unvanının terkiniyle kararın ilanı isteminde bulunmuş, mahkemece, haksız rekabet ve markaya tecavüz olduğu kabul edilerek davaimm ticaret unvanının terkinine karar verilmiş ise de, yasada kararın ilanına dair bir hüküm bulunmadığı gerekçesiyle kararın ilanma dair talebin reddine karar verilmiştir. Oysa ki, 556 sayılı KHK'nın marka sahibinin talepleri başlıklı 62/1-f. maddesinde "Marka hakkına tecavüz eden kişi aleyhine verilen mahke­ me kararının, masrafları tecavüz eden tarafından karşılanarak, ilgililere tebliğ edilmesi ve kamuya yayın yoluyla duyurulması" hükmü bu husustaki 72. madde düzenlenmesi ile, yine dava tarihinde yürürlükte olan 6762 sayılı TTK'nın haksız rekabetin düzenlen­ diği 61 . maddesinde "Mahkeme, davayı kazanan tarafın talebiyle, masrafı haksız çıkan taraftan alınmak üzere hükmün katileşmesinden sonra ilan edilmesine de karar verebilir. İlanın şekil ve şümulünü hakim tayin eder." hükmü bulunmaktadır. Mahkemece, hem marka hakkına tecavüz edildiği hem de haksız rekabet bulunduğu kabul edildiğine göre kararın ilanma da karar verilmesi gerekirken, yasaya aykın yazılı gerekçeyle, bu yönde­ ki talebin reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın bozulması gerekmiştir. 22. "T.T" Kararı Özet Dava, tescilli markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesi istemine ilişkindir. Hüküm özetinin ilanı salt marka hakkına tecavüz durumla­ rında mümkündür , hükümsüzlüğe ilişkin kararın ilanma hükmedil­ mesi doğru değildir. Yargıtay ll. HD. 2008/9873 E. 2010/1108 K. 01.02.2010 tarihli. 3052 Yasaman Davacı vekili, müvekkilinin kapı üretim sektöründe dünyada tanınan bir firma olduğunu, "T T ... " ibareli markası ile faaliyetini sürdürdüğünü, anılan markanın başta menşe ülke Almanya dahil olmak üzere hemen hemen tüm ülkelerde ve Top­ luluk ticari markası olarak Avrupa Birliği'ne ait 25 ülkede tescilli olduğunu, bu ibarenin aynı zamanda müvekki linin unvanı ve logosu bulunduğunu, davalının aynı ibareyi 5846 sayılı Yasa, 556 sayılı KHK'nın 7/1-i, 8/3, 8/5, Paris Sözleşmesi'nin birinci mükerrer 6. maddesi ve aynı sözleşmenin 8. maddesi, MK'nın 2. ve TTK'ya aykırı şekilde 6 ve 9. sınıfta yer alan emtialar için adına tescil ettirdiği ni ileri süre­ rek, bu markanın hükümsüzlüğüne ve hükmün ilanma karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, iddialarm yersiz bulunduğunu, markanın tanınmış olmadığını, tescilde müvekkilinin öncelik hakkının bulunduğunu açıklayarak, davanın reddini savunmuş tur. Mahkemece, iddia, savunma, toplanan kanıtlar ve tüm dosya kapsamına göre, terkini istenen markanın davalı adına 06 ve 19. sınıf emtialar için 10.04.2004 tari­ hinde tescil edildiği, davacı markasının ise Türkiye'de tescilli olmadığı, 6, 7 ve 19. sınıf emtialar bakımından 24.05.2002 tarihinde Almanya'da, 09.07.2002 tarihinde Dünya Fikri Mülkiyet Teşkilatı Uluslararası Bürosu'nca tescil edildiği, davacı mar­ kasının davalıdan önce Paris Sözleşmesi'ne dahil ülkede tescilli bulunduğu, 556 sayılı KHK'nın 3. maddesine göre korumadan yararlanacağı, davacı markasının tanınmış olduğu, Paris Sözleşmesi'nin 6. maddesinin 1. mükerrer hükmüyle de ko­ ruma altında bulunduğu, davalının markayı kendisinin önce ihdas ettiğine dair kanıt sunmadığı, davacının ise, 1996 yılında markayı yaratan kişinin haklarını kendisine devir ettiği belgeyi ibraz ettiği, aynı sektörde faaliyet gösteren davalının markayı kötü niyetli olarak tescil ettirdiği, markaların tıpatıp benzer bulundukları, ayrıca asıl ibarenin davacının ticaret unvanı bulunduğu, Paris Sözleşmesi'nin 8. maddesi uya­ rınca unvanın koruma altında olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, davalıya ait markanın hükümsüzlüğüne, hüküm özetinin ilanma karar verilmiştir. Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. I-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesin­ de dayanılan delillerin tartışıtıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan ve yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. 2-Dava, tescilli markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kabulü ile hüküm özetinin gazetede ilanma karar veril­ miştir. Ancak, 556 sayılı KHK'nın 72. maddesi uyarınca hüküm özetinin ilanı salt marka hakkına tecavüz durumlarında mümkünken yazılı şekilde hükümsüzlüğe ilişkin kararın ilanma hükmedilmesi doğru görülmemiş ve kararın bu nedenle bo­ zulması gerekmiş ise de, yapılan yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapıl­ masını gerektirme diğinden hükmün düzeltilerek onanınası gerekmiştir. TAZMiNAT MADDE 150: (1) Sınai mülkiyet hakkına tecavüz sayılan fiilieri işleyen kişiler, hak sahibinin zararını tazmin etmekle yükümlüdür. (2) Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edilmesi durumunda, hakka konu ürün veya hizmetlerin, tecavüz eden tarafından kötü şekilde kullanılması veya üretilmesi, bu şekilde üretilen ürünlerin temin edilmesi yahut uygun olmayan bir tarzda piyasaya sürütmesi sonu­ cunda sınai mülkiyet hakkının itibarı zarara uğrarsa, bu nedenle ayrı­ ca tazminat istenebilir. (3) Hak sahibi, sınai mülkiyet hakkının ihlali iddiasma dayalı tazminat davası açmadan önce, delillerin tespiti ya da açılmış tazmi­ nat davasında uğramış olduğu zarar miktarının belirlenebitmesi için, sınai mülkiyet hakkının kullanılması ile ilgili belgelerin, tazminat yükümlüsü tarafından mahkemeye sunulması konusunda karar veril­ mesini mahkemeden talep edebilir. Gerekçe: 551 ve 554 sayılı Kanun Hükmünde Kararname lerde olmakla birlikte 556 sayı­ lt Kanun Hükmünde Kararnamede olmayan lazminatın indiri/mes ine ilişkin düzen­ leme yürürlükten kaldırılmıştır. Yürürlükten kaldırılan hükmün uygulanmas ı halin­ de, hakkı kullanan ile kullanma yan hak sahiplerinin alacakları tazminat miktarları arasında farklılık ortaya çıkacak ve bu durum adalet duygusunu zedeleyecektir. Son durumda, tazminatın, hakkın bir başka şekilde hukuka uygun olarak kullanılması halinde elde edilecek bedel nispetinde indirilmesi yaklaşımından vazgeçilmiştir. Tazminat hukukunun genel prensibinin kusur şartı olması sebebiyle önceki dü­ zenlemel erde yer alan kusur kelimesinin gereksiz olduğu düşünülmüş ve metinde kusur kelimesine yer verilmemiştir. Önceki düzenlemelerde yer alan "hakkın kötü şekilde kullanılması" ibaresi ile esasmda hakkın değil, ürün ve hizmetlerin kötü şekilde kullanılması ifade edilmek istendiği için ifade, amaca uygun şekilde düze/tilerek metne dahil edilmiştir. Uluslararası Düzenlemeler: 2017/1001 s. AB Markası Tüzüğü m. 80-90. 201512436 s. Yönerge m. 6, 7, 8, 12, 13. 3054 Yasaman BİBLİYOGRA FY A AYDIN Fatih "Sınai Mülkiyet Kanunu ve Yargıtay Uygulaması nda Marka Hu­ kukunda Tazminat", TBB Dergisi 2017(133), s. 517-576. TEKİNA LP Ünal UZUNA LLl Sevi/ay YASAMAN Harndi YASAMAN Harndi PLAN
zedeleyecektir. Son durumda, tazminatın, hakkın bir başka şekilde hukuka uygun olarak kullanılması halinde elde edilecek bedel nispetinde indirilmesi yaklaşımından vazgeçilmiştir. Tazminat hukukunun genel prensibinin kusur şartı olması sebebiyle önceki dü­ zenlemel erde yer alan kusur kelimesinin gereksiz olduğu düşünülmüş ve metinde kusur kelimesine yer verilmemiştir. Önceki düzenlemelerde yer alan "hakkın kötü şekilde kullanılması" ibaresi ile esasmda hakkın değil, ürün ve hizmetlerin kötü şekilde kullanılması ifade edilmek istendiği için ifade, amaca uygun şekilde düze/tilerek metne dahil edilmiştir. Uluslararası Düzenlemeler: 2017/1001 s. AB Markası Tüzüğü m. 80-90. 201512436 s. Yönerge m. 6, 7, 8, 12, 13. 3054 Yasaman BİBLİYOGRA FY A AYDIN Fatih "Sınai Mülkiyet Kanunu ve Yargıtay Uygulaması nda Marka Hu­ kukunda Tazminat", TBB Dergisi 2017(133), s. 517-576. TEKİNA LP Ünal UZUNA LLl Sevi/ay YASAMAN Harndi YASAMAN Harndi PLAN "İtibar Tazminatı ve Bazı Sorunlar ", Selahattin Su/hi Tekinay'a Armağan, İstanbul/999, s. 589-597. Marka Korunma sının Kapsamı ve Tazminat Talebi, Ankara 2012. "Markaya Tecavüz Halinde Tazminat Talepleri", Marka Hukuku ile İlgili Makaleler, Hukuki Mütaldalar, Bilirkişi Raporları, C III, İstanbul2008, s. 3-19. "Sınai Mülkiyet Haklarından Doğan Hukuk Davaları, Fikri Mül­ kiyet Hukuku Çalıştayı, 16-22 Aralık 2019, Ankara, s.309-330. I. MARKA HAKKlNA TECA YÜZ SA YlLAN FİLLERİ İŞLEYENLERİN SORUMLULUGU II. İTİBAR TAZMİNATI III. DELİLLER İN TESPİTİ VEYA MAHKEMED EN TAZMİNAT YÜ KÜMLÜSÜNDEN İLGİLİ BELGELERiN İSTENİLMESİ T ALE Bİ IV. MADDE İLE İLGİLİ YARGlTAY KARARLARI V. MADDE İLE İLGİLİ BÖLGE ADLİYE MAHKEMESi KARARLARI AÇIKLAMALAR 1. MARKA HAKKlNA TECAVÜZ SAYILAN FiiLLERi iŞLEYENLERiN SORUMLULUGU Sınai mülkiyet hakkına tecavüz sayılan fiilleri işleyen kişiler, hak sahi­ binin zararını tazmin etmekle yükümlüdür. Marka sahibinin hakkının kap­ samı ve ihlal halinde önlenmesini talep edebileceği haller SMK 7. maddede belirlenmiştir 1• SMK 29. maddede de marka hakkına tecavüz sayılan fiili er sayılmıştır 2• Bu fiilleri işleyenler ise şu şekilde bel irlenmiştir: a) Markayı, benzerini veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullananlar, b) Taklit markayı bilen veya bilmesi gerekenler, -Dağıtanlar, -Başka bir şekilde ticaret alanına çıkartanlar, -ithal veya ihraç edenler, Bkz. Şerh m.7 ile ilgili açıklamalar. Bkz. Şerh m.29 ile ilgili açıklamalar. Madde 150-Tazminat -Ticari amaçla elde bulunduranlar\ -Sözleşme yapmak için öneride bulunanlar. 3055 SMK'nın "Tazminat" başlıklı 150. maddesi, mülga 556 sayılı KHK'nın 64, 65 ve 68' inci maddelerinde değinilen konuları tek bir madde altında düzenlemiştir. Kanunda manevi tazminatla ilgili özel bir hükme yer veril­ mediğinden, maddedeki "tazrninat" ifadesinin hem maddi hem de manevi tazminatı kapsadığı kabul edilmelidir. Hükmün gerekçesinde, tazminat hukukunun temel prensibinin kusur şartı olması nedeniyle, madde metninde özel olarak kusur kelimesine yer verilmediği ifade edilmiştir. Haksız fiil sorumlulu ğunda kuralın kusur so­ rumluluğu olması ve kusursuz sorumluluğun açık düzenleme gerektirmesi sebepleriyle bu kapsamda bir kusur karinesinden bahsedilmesi mümkün olmayıp, zarar gören tarafından mütecavizin kusurunun var olduğunun ispat edilmesi gerekmektedir ispat yükü zarar görendedir. Zararın miktarı tam olarak ispat edilerniyorsa, hakim olayların normal akışına ve zarar görenin aldığı önlemlere göre, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler. Tazminata hükmedi lmesi için, marka hakkına tecavüz fiili ile zarar arasında uygun illiyet bağının bulunması gerekir4• Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin davranışı ile zarar arasındaki bağ hayatın olağan akışına uygunsa, uygun illiyet bağının mevcut olduğu söyleneb ilir. Bununla birlikte, Yargıtay 'ın haksız fiil failinin tacir olması halinde, ku- sur karinesi yarattığı şeklinde yorumlana bilecek yönde içtihadı mevcuttur: "Marka haklarına tecavüz ve haksız rekabet esas itibariyle bir haksız ji­ il olup, ticaret ile uğraşan dava/ının hasiret/i bir tacir gibi davranması, özellikle bayileri tarafindan satışa sunulan davacı ürünlerinin, üstelik taklit edilmiş benzerlerini rastgele piyasadan alıp satış için işyerinde bulundurmamas ı gerekir. Bu durumda mahkemece, davacı yararına takdir edilecek maddi ve manevi fazminata hükmetmek gerekirken, da­ va/ının iyi niyetli ve kusursuz olduğundan bahisle bu yöne ilişkin istem­ lerinin reddi doğru olmamıştır "5. Bkz. Şerh m.l53 ile ilgili açıklamalar. Sakarya BAM 7. HO. 2019/1698 E. 2020/679 K. 24.06.2020 tarihli, bkz. BAM Karar 1; Adana BAM 9. HO. 2018/932 E. 2019/388 K. 05.04.2019 tarihli, bkz. BAM Karar 2; Sakarya BAM 7. HO. 2019/1300 E. 2020/145 K. 05.02.2020 tarihli, bkz. BAM Karar 3. Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s.771-772; OliUZMA N/ÖZ, Borçlar Hukuku Genel Hüküm­ ler, Cilt ll, 2018, s.45; Fikret EREN, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 2020, s.607. Yarg. HGK. 1997/11-836 E. 1997/1071 K. 17.12.1997 tarihli. Marka hakkının ihlaline ilişkin olma­ makla birlikte, aynı yönde bkz. Yarg. ll. HO. 2004/6365 E. 2005/2865 K. 28.03.2005 tarihli. 3056 Yasaman Buna paralel olarak, Yargıtay taraf ından, hak sahibi ile aynı alanda faa­ liyet gösteren davalı mütecaviz tacirin ticaret unvanını nasıl kullanması ge­ rektiğini bileceği mütalaa edilmiştir. Buradan da görülebileceği üzere, taraf­ ların aynı iş kolunda faaliyette bulunmaları kusurun varlığının tespit edilme­ sinde önemli bir kriterdir6• Taklit mallara ilişkin olarak da Yargıtay içtihadında, mütecaviz tacir ol­ duğu halde neredeyse bir kusursuz sorumluluk hali yaratıldığı dikkat çek­ mektedir: "(. . .) TTK 'nun 20 'nci maddesine göre tacir olan dava/ının ürünlerin taklit olduğunu bilmediği savunmasının dinlenmes inin mümkün olma­ masına göre, dava/ı vekilinin temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. "7 Yargıtay, marka hakkına tecavüz halinde tazminata hükmedilmesi için "iktisadi menfaatin ihlalini" aramaktadır: "TTK'nun 58'inci maddesi hükmüne göre haksız rekabet nedeni ile za­ rar gören kimsenin isteyebileceği şeylerden birisi de kusur varsa zarar ve ziyanın lazmini ile B K. 'nun 49 'uncu maddesinde gösterilen şartlar varsa manevi tazminat olup, BK. 'nun 49 maddesi, daha geniş bir kav­ ram olan "şahsi menfaatin ihlali" esasına dayandığı halde, TTK. 'nun 58 'inci maddesi sadece "iktisadi menfaatin ihlaline" ve hatta böyle bir tehlikeye maruz kahnmasına istinat etmektedir. "8. Taklit markalı ürünlerin piyasaya sürütmesinden sonra, ticari amaçlarla elde bulundurmak, ticaret alanına çıkarmak, satmak, ithal veya ihraç etmek gibi durumların tecavüz sayılması için bu fiilieri işleyen kişilerin markanın taklit edildiğini bilmesi veya bilmesi gerekınesi yeterli görülmüştür. Marka hakkına tecavüz sebebiyle tazminata hükmedilirken, Yargıtay ta­ rafından "hayatın olağan akışına" ilişkin de değerlendir me yapılmıştır: " ... Taklit markanın tanıtım ma ilişkin olarak bastırılmış bulunan el ilan­ larında yer alan telefon numarasının dosya kapsamında mevcut yazı ve Yarg. ll. HD. 2005/13781 E. 2007/565 K. 22.01.2007 tarihli. Bkz. "Royal Tente" kararı, karar no.150/1. Yarg. 11. HD. 2005/5091 E. 2006/4635 K. 25.04.2006 tarihli. Bkz. "Scotch-Brite" kararı, karar no.150/2. Aynı yönde bkz. Yarg. ll. HD. 2015/10862 E. 2016/5328 K. 11.05.2006 tarihli. Yarg. HGK. 1997/11-836 E. 1997/1071 K. 17.12.1997 tarihli. Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s.487 vd.; Sevilay UZUNALLI, Marka Hukuku, 2019, s.130 vd. Madde 150-Tazminat 3057 belgelere göre dava/ı adına kayıtlı bulunduğunun sabit
sayılması için bu fiilieri işleyen kişilerin markanın taklit edildiğini bilmesi veya bilmesi gerekınesi yeterli görülmüştür. Marka hakkına tecavüz sebebiyle tazminata hükmedilirken, Yargıtay ta­ rafından "hayatın olağan akışına" ilişkin de değerlendir me yapılmıştır: " ... Taklit markanın tanıtım ma ilişkin olarak bastırılmış bulunan el ilan­ larında yer alan telefon numarasının dosya kapsamında mevcut yazı ve Yarg. ll. HD. 2005/13781 E. 2007/565 K. 22.01.2007 tarihli. Bkz. "Royal Tente" kararı, karar no.150/1. Yarg. 11. HD. 2005/5091 E. 2006/4635 K. 25.04.2006 tarihli. Bkz. "Scotch-Brite" kararı, karar no.150/2. Aynı yönde bkz. Yarg. ll. HD. 2015/10862 E. 2016/5328 K. 11.05.2006 tarihli. Yarg. HGK. 1997/11-836 E. 1997/1071 K. 17.12.1997 tarihli. Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s.487 vd.; Sevilay UZUNALLI, Marka Hukuku, 2019, s.130 vd. Madde 150-Tazminat 3057 belgelere göre dava/ı adına kayıtlı bulunduğunun sabit ve çekişmesiz olması karşısında, dava/ının dava dışı anılan bu şahsın işlerinden ha­ berdar olmama sı, adına kayıtlı telefonun hangi amaçla kullanıldığını ve el ilanları hastırıldığını bilmemesi hayatın olağan akışına aykırıdır. "10 Altını çizmek gerekir ki, SMK'da ayırt edilemeyecek derecede benzeri- ni kullanmak suretiyle markayı taklit etmek olgusu bir tecavüz fiili olarak belirtilmeki e birlikte, KHK' daki düzenlemenin aksine, tazminat başlıklı maddede ayrıca geçmemektedir. SMK m.29/1-a, 7. maddeye gönderme ya­ parak markanın aynısı veya benzeri bir işaretin kullanılması fiilini markaya tecavüz kapsamına almıştır. Yine 29. maddede, marka sahibinin izni olmak­ sızın markayı veya ayırt edilemeyecek derecede benzerini kullanmak sure­ tiyle markayı taklit etmek fiili bir tecavüz hali olarak sayılmıştır. Bu duru­ mun ayrıca tazminatla ilgili hükümlerde de tekrar edilmemiş olması, yerinde bir düzenlemedir 11• Marka hakkına tecavüz teşkil eden ürünlerin ithalatı veya ihracatı halin­ de, bu ürünlere gümrükte el koyulması halinde, zararın doğmuş kabul edilip edilemeyeceği, Yargıtay içtihadına konu olmuştur. Yargıtay tarafından, markanın ülke sınırları içerisinde koruma altında olduğu; tecavüze konu malların henüz gümrükteyken toplanarak imha edilmesi halinde, ülke içeri­ sinde maddi bir zarar oluşmayacağı kabul edilmiştir. Bununla birlikte anılan kararda, manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği belirtilmiştir: "Somut olayda, mahkemece, dava/ı defterlerind e bilirkişi incelemesi yaptırarak, dava/ının gümrükte el konulan ve imha edilen taklit markalı ürünler dışında davacı/ara ait markanın tak/idi olan ürünleri satmadığı ve gümrükte e/konulan taklit markalı ürünlerin piyasaya sürü/meden imha edildiği, bu nedenle davacıların maddi ve manevi zararlarının oluşmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Ancak, güm­ rükte el konulup piyasaya sürü/med en imha edilen taklit markalı ürünler nedeniyle dahi, davacılar markasına tecavüz oluştuğu ve davacılar yö­ nünden manevi zararın gerçekleş tiğinin kabulü gerekir. "12• Manevi tazminata hükmedi lmesi için marka hakkına tecavüzün mevcu­ diyetinin yeterli görüldüğü, maddi bir zarar doğmasının aranmadığı yönün- 10 Yarg. ll. HD. 2006/12733 E. 2007/15245 K. 13.12.2007 tarihli. 11 Fatih AYDIN, Sınai Mülkiyet Kanunu ve Yargıtay Uygulamasında Marka Hukukunda Tazminat, s. 532. 12 Yarg. ll. HD. 2005/14416 E. 2007/1363 K. 05.02.2007 tarihli. 3058 Yasaman deki Yargıtay içtihad ma da işaret edilmelidir. Taklit markalı ürünlerin ihraç edilmesi sırasında gümrükte el konulması ile ilgili Yargıtay 1 1. Hukuk Dai­ resi'nin 14.02.2008 tarihli kararında: "Dava/ının eylemleri ile davacı marka­ sına tecavüz ettiği sabit olduğuna göre, uygun bir manevi fazminata hükme­ dilmesi gerektiği ... "ne hükmedilmiştir13• Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 03.01.2007 tarihli kararı da aynı yönde­ dir: "Gümrük sahası da ülke sınırları içinde olup, . .. . manevi fazminata hükmedilmesi için marka hakkının tecavüze uğramış olması yeterli olması- na, Dairemizin yerleşmiş uygulamasının da bu yönde bulunmasına ..... . maddesi uyarınca uygun bir manevi fazminata hükmedilrnek gerekirken ... "14 Buna karşın, sınai bir hakka yönelik ihlal nedeniyle herhangi zarar oluşmadığı ihtimalde, manevi tazminata hükmedilmesine gerek olmadığının ifade edildiği kararlara da rastlanmaktadır15• ll. iTiBAR TAZMiNATI SMK m.150'de marka hukukuna özel bir tazminat türü öngörülmüştür. Buna doktrinde itibar tazminatı denilmektedir16• itibar tazminatının maddi ve manevi tazminatla bağlantısının ortaya ko­ nulması gerekir. SMK'nın 150. maddesinde, markaya tecavüz edilmesi du­ rumunda, hakka konu ürün veya hizmetlerin, tecavüz eden tarafından kötü şekilde kullanılması veya üretilmesi, bu şekilde üretilen ürünlerin temin edilmesi yahut uygun olmayan bir tarzda piyasaya sürütmesi sonucunda sınai mülkiyet hakkının itibarı zarara uğrarsa, itibar tazminatı nın ayrıca iste­ nebileceğinden bahsedilmektedir. 13 Yarg. ll. HD. 2006/14542 E. 2008/1612 K. 14.02.2008 tarihli. 14 Yarg. ll. HD. 2006/12917 E. 2007/15273 K. 03.12.2007 tarihli. 15 Yarg. ll. HD. 2000/2440 E. 2000/3445 K. 24.04.20 00 tarihli: "556 saytlt KHK'nin 3. 6. ve 9. madde­ lerine göre tescilli markanm korunmost ilke olarak Türkiye Cumhuriyeti stntrlan içerisinde geçerli bulunma ktadtr. Davalt, hakstz rekabete konu kararnamenin 62. maddesinde saytion taleplerden manevi tozminatm koşullannm oluşup oluşmadtğmt da, tarttşmalt hale gelmektedi r. Zira dava/mm, henüz yurt içi yapmadtğt, piyasaya sürmediği herhangi bir kazanç etmediği durumlarda davacmm manevi zarannm da oluştuğu kabul edilemez. O halde mahkem ece, davaimm savunmasma ilişkin delilleri toplantp, 556 saytlt KHK'nin 62/b sonucuna göre karar verilmesi gerekir iken, yaztlt şekilde eksik incelemeye dayantlarak karar verilmesi doğru görülmem iştir." 16 Ünal TEKINALP, itibar lazminatı ve Bazı Sorunlar, s.589 vd.; Ünal TEKINALP, Fikri Mülkiyet Huku­ ku, 2012, § 30, no.57 vd. Madde 150-Tazminat 3059 Uzun seneler boyunca piyasada bulunan ve maliyetli reklamla da tanıtı­ ıru yapılan marka, tasarım ya da patentlerin kazandıkları bir saygınlığın veya güvenin var olduğu söylenebilir. Bunların uygun olmayan bir şekilde kulla­ nılması ya da kötü bir şekilde piyasaya sürülmesi sonucunda, itibarlarının zedeleneceği ve itibar tazminatının da işte bu zararı tazmin edeceği fikri mevcuttur. itibar kaybının tazmininde güdülen gaye, itibarın elde edildiği sürecin korunması değildir; aksine itibarın kazanılmasını izleyen süreçteki kayba veya zedelenmeye maruz kalan itibarın yeniden tesisidir17• itibar tazminatı daha çok tanınmış markalara tecavüz halinde ortaya çıkmaktadır 18• Güneş'e göre, markanın tanınmış veya itibarı yüksek olması gibi ön şartlar da söz konusu değildir19• Bu tazminat ile markanın itibarının zedelenmesi sonucu doğan zararın, "zarara uğrayan marka itibarının" onarılınası amaçlanmaktadır. Hakim, so­ mut olayın şartlarını göz önünde tutarak, zarar gören ya da kaybolan itibarın yeniden tesis edilmesi için gerekecek masrafları da dikkate alıp takdir yetki­ sini kullanarak uygun bir tazminata hükrnedecektir. itibar tazminatında, yoksun kalınan kar veya fiili zarar söz konusu değildir. Burada aslında mar­ ka, tasarım ya da patent sahibinin büyük çabalarla ve uzun seneler içerisinde tüketicilerin gözünde ya da piyasada inşa ettiği imajının yok olması veya ciddi erozyona uğraması söz konusudur 0• Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 05.05.20 16 tarihli kararında, "Markanın iti­ barı kavramı, marka ile inşa edilen imajı ifade etmektedir. Zira imaj ve gü­ ven oluşturmanın bir maliyeti vardır. İtibar zararı ise inşa edilen veya edil­ mekte olan imajın zedelenmesi sebebiyle doğan zarardır.
markanın itibarının zedelenmesi sonucu doğan zararın, "zarara uğrayan marka itibarının" onarılınası amaçlanmaktadır. Hakim, so­ mut olayın şartlarını göz önünde tutarak, zarar gören ya da kaybolan itibarın yeniden tesis edilmesi için gerekecek masrafları da dikkate alıp takdir yetki­ sini kullanarak uygun bir tazminata hükrnedecektir. itibar tazminatında, yoksun kalınan kar veya fiili zarar söz konusu değildir. Burada aslında mar­ ka, tasarım ya da patent sahibinin büyük çabalarla ve uzun seneler içerisinde tüketicilerin gözünde ya da piyasada inşa ettiği imajının yok olması veya ciddi erozyona uğraması söz konusudur 0• Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 05.05.20 16 tarihli kararında, "Markanın iti­ barı kavramı, marka ile inşa edilen imajı ifade etmektedir. Zira imaj ve gü­ ven oluşturmanın bir maliyeti vardır. İtibar zararı ise inşa edilen veya edil­ mekte olan imajın zedelenmesi sebebiyle doğan zarardır. İtibar lazminatı belirlenirken, bir taraftan imaj inşası için gerçekleş tirilen giderlerden hare­ ket ederek zararın giderilmesi için yapılması gereken (reklam kampanyas ı gibi) giderleri dikkate almalı, diğer taraftan da itibar kaybının manevi yö­ nünü göz önünde tutulmalıdır "21 şeklinde ifade etmiştir. 17 Harndi YASAMAN, Sınai Mülkiyet Haklarından Doğan Hukuk Davaları, s.321. 18 Hanife DIRIKKAN, Ta nınmış Markanın Korunması, 2003, s.309; Arslan KAYA, Marka Hukuku, 2006, s.300; Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s.648; aksi görüş Fatih AYDIN, Sınai Mülkiyet Ka­ nunu ve Yargıtay Uygulamasında Marka Hukukunda Tazminat, s.570. 19 ilhami GÜNEŞ, Uygulamalı Marka Hukuku, 2020, s.393. 20 Harndi YASAMAN, Sınai Mülkiyet Haklarından Doğan Hukuk Davaları, s. 321; Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s.818 vd.; Sevilay UZUNALLI, Marka Hukuku, 2019, s.178 vd. 21 Yarg. ll. HO. 2015/8175 E. 2016/5114 K. 05.05.2016 tarihli. 3060 Yasaman SMK'nın 150. maddesinde tazminattan bahsedildiğine göre, bunun elde edilebilmesi için sorumluluğun şartlarının oluşması gereklidir. Burada so­ rumluluğun temel kaynağı marka hakkına tecavüzdür (SMK m.29). Buna karşın, söz konusu tazminatın elde edilebilmesi için tecavüzün bulunması tek başına yetmez. Ayrıca, hakka konu ürün veya hizmetlerin, tecavüz eden tarafından kötü şekilde kullanılması veya üretilmesi, bu şekilde üretilen ürünlerin ternin edilmesi yahut uygun olmayan bir tarzda piyasaya sürülme­ si, kullanılması da gerekii2. Bu duruma, tecavüz yoluyla kullanıla n markayı taşıyan ürünlerin bozuk ya da kalitesiz olması, uygun olmayan şartlarda piyasaya sürülmesi, daha somut bir örnek vermek gerekirse; çok prestij li ve pahalı bir saat markasının kullanılması suretiyle oldukça kalitesiz bir saatin üretilip satılması, halleri girer. Markanın taklit edilmesine rağmen iyi kalite­ de ve iyi pazarlarda satılması halinde bu tür tazminat istenemez23• Kanımız­ ca, uygun olmayan şartlarda piyasaya sürme kavramı, malın, markanın itiba­ rını düşürecek düzeyde düşük fiyatla satılınasını da kapsar. Zira itibarıo daha çok belirli bir çekim gücü olan markalarda bulunduğu göz önüne alındığın­ da2\ bunların satış fiyatlarının da hitap ettiği müşteri çevresine ve sınıfsal caydırıcılık faktörüne göre2s belirlenmesi söz konusudur. Buna göre, fiyat faktörünün itibar ile doğrudan bağlantılı olduğu hallerde, piyasaya sürme koşullarındaki uygunsuzluk, aşırı derecede düşük fiyatiandır ma durumunda da söz konusu olur. Anlaşıla cağı üzere, sorumluluğun kaynağı markaya tecavüzdür. Ancak, kötü üretim ve uygunsuz kullanım hallerinin ayrıca haksız fiil teşkil ettiğini 22 Ünal TEKINAL P, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, § 30, no.65; Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s.819 vd. Doğrudan doğruya markanın kötü kullanılması da itibar tazminatı için yeterlidir. Örneğin, "Adidas" markasının tshirt'ler üzerine "Adihasch" olarak yazılması ve bu suretle uyuşturucu mad­ delere gönderme yapılması halinde durum budur: Hanife DIRIKKAN, Tanınmış Markanın Korun­ ması, 2003, s.309, dpn.394; Yarg. ll. HD. 2018/5081 E. 2019/6304 K. 08.10.2019 tarihli, bkz. "Miss Universi ty" kararı, karar no.lS0/3; Yarg. ll. HD. 2013/1716 4 E. 2014/19040 K. 04.12.2014 tarihli, bkz. "Teflon" kararı, karar no.lS0/4; Yarg. ll. HD. 2010/1166 E. 2010/10606 K. 20.09.20lltarihli, bkz. "Ravensbur ger" kararı, karar no.lS0/5. 23 Örneğin taklit markanın düşük kaliteli mallar da, mesela partüm markasının deterjan markası veya sinek zehiri markalarında kullanılması gibi eylemler itibar tazminatı kapsamında mütalaa edilmeli­ dir. Hamdi YASAMAN, Markaya Tecavüz Halinde Tazminat Talepleri, s.l6. 24 Ünal TEKINALP, itibar lazminatı ve Bazı Sorunlar, s.597: itibar tazminatı talebinin yalnızca tanın­ mış marka sahiplerine bahşedilmediğini; tanınmışlık düzeyi ne olursa olsun, her markanın sahibi­ nin bu imkandan yararlanabileceğini ifade etmektedir. 2s Bazı ürünlerin, yalnızca yüksek gelir grubundan müşteriler hedeflenerek piyasaya sürülmesi, bu ürünlerin fiyatının maliyete nazaran daha yüksek olması ve alt gelir gruplarınca satın alınamaması so­ nucunu doğurur. Bu da markanın teşvik edicilik fonksiyonunun artmasına sebebiyet verir. Dolayısıyla halkın "sınıf atlama" duygularıyla yöneldiği markaların daha fazla itiba ra sahip olması kaçınılmazdır. Madde 150-Tazminat 3061 kabul etmek mümkün değildir 6• Zira, kanımızca, SMK m.l50/2'de bir teca­ vüz halinin sonuçlarını ağırlaştıran nedenler ortaya konmuş ve bu ağır teca­ vüz haline özel bir yaptırım öngörülmüştür 27• itibar tazminatı bakımından kullanılan terminolo jinin, TBK m.58 anla­ mında "kişilik hakkının zedelenmesi" kavramını çağrıştırm ası, itibar tazmi­ natı ile manevi tazminatın ortak özelliklerinin bulunduğu izlenimini yarat­ maktadır 28. Yargıtay, manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği hususunun altını çizerken, marka imajının ve itibarının zedelenmesi olgusuna dayan­ maktadır: "Bir tür haksız eylem niteliği taşıyan dava/ı markaya tecavüzü sonucu davacı marka sahibinin piyasada edindiği imaj ve güvenden oluşan ma­ nevi ticari varlığında meydana gelen kayıp ve zararlar ile uzun süren çabalarla yaratılan marka imajının zedelenmesi nedeniyle, manevi taz­ minat isteminin yerinde olduğu gözetilerek esasen uygun ve ılım/ı bir miktar içeren bu istemin aynen kabulü gerekirken ... "29• Tekinalp, hem maddi hem de manevi tazminat türlerine benzerlik gös­ termekle birlikte, itibar tazminatının ikisinden de farklı değerlendiri lmesi gerektiğini kabul etmektedir. Bu sebeple hakim, itibar tazminatını takdir ederken bir yandan imajda oluşan zararın giderilmesi için yapılması gere­ kenleri, diğer yandan itibar kaybının manevi boyutunu gözönünde tutmalı­ dır30. Uzuna/lı, markanın itibarına zarar verilmesi ile alıcılar nezdindeki çe­ kim gücünün azaldığını, bu durumda bir malvarlığı kaybından söz edilece­ ğini ifade etmektedir. itibar tazminatı ile, yoksun kalınan kazanç kapsamına girmeyen zarar kalemleri de tazmin edilmektedir31 • itibar tazminatı bu yö- 26 Ünal TEKINALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, § 30, no.61: Burada iki haksız fiil bulunmadığı görü­ şündedir. Yazara göre, marka hakkına tecavüzden ayrı olarak "kötü üretim" veya "uygun olmayan tarzda piyasaya sürme", ayrı hukuka aykırı fiiller olarak tezahür etmez. 27 Hanife DIRIKKAN, Tanınmış Markanın Korunması, 2003, s.310: Markanın bağımsız bir ekonomik değer olarak uğradığı ve itibarı n aşınmasıyla oluşan bir fiili zarardan bahsetmektedir. 28 Ünal TEKINALP, itibar lazminatı ve Bazı Sorunlar, s.593. 29 Yarg. ll. HO. 2000/9741 E. 2001/888 K. 06.02.2001 tarihli, bkz. "Choco Prince -Prens" kararı, karar no.lS0/6. Ünal TEKINALP, itibar lazminatı ve Bazı Sorunlar , s.593: itibara verilen
bu durumda bir malvarlığı kaybından söz edilece­ ğini ifade etmektedir. itibar tazminatı ile, yoksun kalınan kazanç kapsamına girmeyen zarar kalemleri de tazmin edilmektedir31 • itibar tazminatı bu yö- 26 Ünal TEKINALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, § 30, no.61: Burada iki haksız fiil bulunmadığı görü­ şündedir. Yazara göre, marka hakkına tecavüzden ayrı olarak "kötü üretim" veya "uygun olmayan tarzda piyasaya sürme", ayrı hukuka aykırı fiiller olarak tezahür etmez. 27 Hanife DIRIKKAN, Tanınmış Markanın Korunması, 2003, s.310: Markanın bağımsız bir ekonomik değer olarak uğradığı ve itibarı n aşınmasıyla oluşan bir fiili zarardan bahsetmektedir. 28 Ünal TEKINALP, itibar lazminatı ve Bazı Sorunlar, s.593. 29 Yarg. ll. HO. 2000/9741 E. 2001/888 K. 06.02.2001 tarihli, bkz. "Choco Prince -Prens" kararı, karar no.lS0/6. Ünal TEKINALP, itibar lazminatı ve Bazı Sorunlar , s.593: itibara verilen zararın is­ patı nın güçlüğü karşısında, manevi tazminat ilkelerine başvurmanın gerekli olabileceği; aksi halde tazminata hükmedilmesinin çok güçleşebi leceği görüşündedir. 30 Ünal TEKINALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, § 30, no.63. 31 Aynı yönde: Savaş BOZBEL, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2015, s. 525. 3062 Yasaman nüyle, kişilik hakkının ihlali halinde söz konusu olan manevi tazminattan farklılaşmaktadır32• Uzuna/lı, itibar tazminatının, yoksun kalınan kazancın kapsamına gir­ meyen, yoksun kalınan kazanç talebiyle giderilemeyen zararın giderilmesini amaçladığını; manevi tazminatta ise, marka sahibinin kişilik hakkının ihlali söz konusu olduğunu; bu sebeple markanın gördüğü itibar kaybının gideril­ mesini amaçlayan bu tazminatın manevi tazminat niteliğinde olmadığını ileri sürmüştür33• Tüzel kişiler, itibar kaybı suretiyle kişilik haklarının ihlali söz konusu olduğunda, TBK m.58 uyarınca manevi tazminat talebinde bulunabilirler4• Şayet marka hakkının itibarına verilen zarar, marka sahibinin ticari itibarına da zarar veriyorsa, itibar tazminatıyla birlikte manevi tazminat da talep edi­ lebilecektir5. Buna göre, söz konusu giderim türü, maddi ve manevi tazmi­ natlardan farklı olup, onlara ek olarak talep edilebile cektİr36• Yargıtay içtiha­ dı, maddi ve manevi tazminatın yanında, itibar tazminatının bu ikisi ile bir­ likte talep edilebi leceği yönündedir: "556 sayılı KHK'nin 68. maddesinde marka hakkına tecavüz eden tara­ fından markanın kötü veya uygun olmayan bir şekilde kullanılması so­ nucunda, markanın itibarı helale uğrarsa, marka sahibinin, bu nedenle ayrıca bir tazminat isteyebileceği ifade edilmiştir. Maddi ve manevi fazminaltan farklı olarak düzenlenen bu tür zarar istemine, 551 sayılı KHK'nin 142 ve 554 sayılı KHK'nin 54. maddelerinde de yer verilmiş­ tir. Anılan tazminat, işletmeden ziyade doğrudan markanın itibarına yö­ nelik meydana gelen zararın giderilm esi amacını gütmektedir. Bu laz­ minatın gündeme gelmesinde önemli olan husus, markanın itibarının za­ rar görmesidir. O halde, davacının itibar fazminatı istemi hakkında olumlu ya da olumsuz karar verilmemesi doğru görülmemiş, hükmün bu yönüyle de bozulması gerekmiştir. "37 32 Sevilay UZUNALLI, Markanın Korunmasının Kapsamı ve Tazminat Talebi, s.434. 33 Sevilay UZUNALLI, Markanın Korunmasının Kapsamı ve Tazminat Talebi, s.434. 34 Tüzel kişilerin manevi zarariarına ilişkin olarak bkz. OGUZMAN/SELiÇi /OKTAY- ÖZDEMIR, Kişiler Hukuku, 2016, s.254; Fikret EREN, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 2020, s.904. 35 Sevilay UZUNALLI, Markanın Korunmasının Kapsamı ve Tazminat Talebi, s.434. 36 Fatih AYDIN, Sınai Mülkiyet Kanunu ve Yargıtay Uygulamasında Marka Hukukunda Tazminat, s.568. 37 Yarg. ll. HO. 2008/1536 E. 2009/5629 K. 11.05.2009 tarihli. Bkz. "Paui&Shar k" kararı, karar no.149/S. Madde 150-Tazminat 3063 "Dava marka hakkına tecavüzün tespiti, maddi, manevi tazminat ve iti­ bar lazminatı istemlerine ilişkindir. Bu şekilde davacının davalıya karşı birden fazla istemini aynı dava içerisinde ileri sürerek istemesi mümkün olup, buna objektif dava birleşmesi denilmektedir "38• Kanaatimizce, markaya tecavüz olarak vücut bulan hukuka aykırılığın yanında, buna ek olarak markanın itibarının zedelenmesi, maddi bir zarara sebebiyet verir. Bundan mütevellit hakim, zararı kusurun ağırlığını da nazara alarak takdir eder. Markanın imajındaki düşüş maddi bir kayıptıe9• Bu azal­ ma ve azalan itibarın eski hale getirilmesi için gereken rakam bilimsel ola rak tespit edilebilir40. Uzuna/lı, markanın itibarının zarar görmesi sebebiyle lisans alan tara­ fından lisans sözleşmesinin feshedilmesi, lisans sözleşmesi müzaker elerin­ den istenilen sonucun alınamaması hallerini, itibar tazminatının somut ola­ rak ispatlana bileceği durumlara örnek göstermekle birlikte, kural olarak itibar tazminatının tam olarak hesabı ve ispatının mümkün olmadığı görü­ şündedir 41. Bu tazminata hükmedilebilmesi için, SMK sistemine uygun olarak ku­ sur şarttır. SMK'nın 158. maddesindeki şartların oluşması halinde, lisans alan da bu davayı ikame edebilir. Marka hakkının ihlali halinde uğranılan zarar maddi tazminat olarak ta­ lep edilir. İhlalde markanın rolü ve etkisi önemli ise, hakim maddi tazminata ek tazminat ekleyebilir. Bu şekilde Borçlar Hukukundaki temel ilkeden Marka Hukukunda arınılmaktadır. İlkeye göre maddi tazminat zarar ile sınır­ lıdır. Marka Hukukunda bu ilkeden arınılmakta ve maddi tazminatın zararı aşabileceği kabul edilmektedir. Bundan başka, manevi tazminat da talep edilmektedir. Yargıtay 'ın maddi tazminata hükmolunduğu ahvalde, münasip manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği yönünde kararları mevcuttur42. Eğer marka uygun olmayacak şekilde piyasaya sürülmüş, kötü şekilde kul- 38 Yarg. ll. HO. 2015/2112 E. 2015/7408 K. 21.06.2015 tarihli. 39 Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s.818; Sevilay UZUNALLI, Markanın Korunmasının Kap­ samı ve Tazminat Talebi, s.434; Sevilay UZUNALLI, Marka Hukuku, 2019, s.178. 40 Hamdi YASAMAN, Markaya Tecavüz Halinde Tazminat Talepleri, s.l6 vd. Aynı yönde, Ahmet M. KILIÇO�LU, Sınai Haklarla Karşılaştırmalı Fikri Haklar, 2019, s.393. 41 Sevilay UZUNALLI, Markanın Korunmasının Kapsamı ve Tazminat Talebi, s.435. 42 Bkz. Şerh m.149'daki açıklamalar. 3064 Yasaman lanılmış, kötü üretilmiş; markanın imajı kötüleştirilmiş veya sulandırılmış ise, manevi tazminatın dışında itibar tazminatı da istenebilir. lll. DELiLLERiN TESPiTi VEYA MAHKEMEDEN TAZMiNAT YÜKÜML ÜSÜNDEN iLGiLi BELGELERiN iSTENiLMESi TALEBi SMK m. ı 50 düzenlemesi marka hakkı sahibine, hakkının ihlali iddiası­ na dayalı tazminat davası açmadan önce, delillerin tespiti ya da açılmış taz­ minat davasında uğramış olduğu zarar miktarının belirlenebitmesi için, mar­ ka hakkının kullanılması ile ilgili belgelerin, tazminat yükümlüsü tarafından mahkemeye sunulması konusunda karar verilmesini mahkemeden talep etme imkanı tanımaktadır. Sınai mülkiyet haklarının ihlalinde zararı ispat etmek ve zarar miktarını belirlemek klasik haksız fiil eylemlerine nazaran daha zor olduğu için, hak sahibine ispat kolaylığı sağlamak adına bu yönde bir düzen­ lemeye gidilmiştir. Davalının ticari defterleri başta olmak üzere, ilgili defter­ lerin yalnızca fiili zararın tespiti için istenebileceği hususu bir an için düşü­ nüise bile, bu belgeler hem fiili zarar hem de yoksun kalınan kazancın taz­ mini talebi için istenebil ir43• Tekinalp, hukukumuza mülga 556 sayılı KHK'nın 65. madde hükmü ile getirilmiş olan düzenlemenin Türk Hukuku bakımından yenilik arz ettiğini; ispat vasıtalarının iddia sahibince temin edilmesine ve kimsenin kendi aley­ hine belge sunmaya zorlanamayacağına ilişkin yerleşik ilkeye istisna getir­ diğini ifade etmiştir44• Marka sahibince ibrazı talep edilecek belgelerin, SMK'nın 150. maddesi uyarınca belirlenecek tazminatın hesaplanmasında kullanıla
etme imkanı tanımaktadır. Sınai mülkiyet haklarının ihlalinde zararı ispat etmek ve zarar miktarını belirlemek klasik haksız fiil eylemlerine nazaran daha zor olduğu için, hak sahibine ispat kolaylığı sağlamak adına bu yönde bir düzen­ lemeye gidilmiştir. Davalının ticari defterleri başta olmak üzere, ilgili defter­ lerin yalnızca fiili zararın tespiti için istenebileceği hususu bir an için düşü­ nüise bile, bu belgeler hem fiili zarar hem de yoksun kalınan kazancın taz­ mini talebi için istenebil ir43• Tekinalp, hukukumuza mülga 556 sayılı KHK'nın 65. madde hükmü ile getirilmiş olan düzenlemenin Türk Hukuku bakımından yenilik arz ettiğini; ispat vasıtalarının iddia sahibince temin edilmesine ve kimsenin kendi aley­ hine belge sunmaya zorlanamayacağına ilişkin yerleşik ilkeye istisna getir­ diğini ifade etmiştir44• Marka sahibince ibrazı talep edilecek belgelerin, SMK'nın 150. maddesi uyarınca belirlenecek tazminatın hesaplanmasında kullanıla cak her türlü delili kapsadığı kabul edilmelidi r. Davalının ı 50. maddenin 3. fıkrası uya­ rınca getirdiği belgeler, esas itibarıyla kendisinin cirosunu ortaya koyaca­ ğından, yoksun kahnan karın SMK'nın 151. maddesinin 2. fıkrasına göre hesaplanmasında işlevsellik kazanacaktır. Dolayısıyla bu belgeler davalının ticari defterlerini de kapsayacaktır45• Bunun dışında, TTK m.83 uyarınca ibrazı gerek ebilecek tüm belgeler de talep edilebilecektir46• Bu belgeler 43 Fatih AYDIN, Sınai Mülkiyet Kanunu ve Yargıtay Uygulamasında Marka Hukukunda Tazminat, s.S43; Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s.776. 44 Ünal TEKINALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, § 30, no.Sl. 45 Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C. ll, 1998, s.248; Ünal TEKINALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, § 30, no.51; Sevilay UZUNALLI, Marka Hukuku, 2019, s.163. 46 Çeşitli örnekler için bkz. Ünal TEKINALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, § 30, no.Sl. Madde 150-Tazminat 3065 TTK'nin 64. maddesinde belirlenmiştir. Davalının taklit markalı ürünleri üreten kişi olması halinde, kendi cirosunun hesaplanmasına yönelik olanlar dışında, elinde bulundurması kaydıyla, taklit markalı ürünleri ticaret alanına çıkartan diğer kişilerin cirolanna ilişkin belgeleri de vermelidir47. Zira bu ürünler, onları ticaret alanına çıkartan kişilere genellikle markayı taklit eden tarafından sağlanmaktadır. SMK'nın 150. maddesinin 3. fıkrası uyannca belgelerin ibrazı talebi, markası tecavüze uğrayan marka sahibi ve dava açma yetkisi bulunduğu durumlarda lisans alan tarafından yöneltile bilir. Maddenin laf zı, söz konusu belgelerin, açılmış dava dışında, tazminat davası açılmadan önce de talep edilebileceğini açıkça düzenlemektedir. Her ne kadar hükümde kullanıla n ifade "tazminat davası açmadan önce" olsa da, manevi tazminatın hesaplanmasının belgelere dayanmamasından mütevellit, hükrnün maddi tazminat davalarına has olduğunu kabul etmek gerekir. Hüküm, maddi tazminat davalarına has bir tespit davası olarak de­ ğerlendiri lmelidir48. 150/3. madde hükmünde, davacının belgeleri ibraz telebinin yerine geti­ rilmemesi halinde uygulanacak yaptırım belirlenmemiştir. Bu durumda, asıl dava henüz açılmamışsa, HMK m.400 uyarınca delil tespiti istenebil ir49. Delil tespitinin doğrudan bu maddeye dayanılarak talep edilmesi de müm­ kündürso; zaten SMK m.150/3'ün tatbiki HMK m.400'ün sınırlan dahilinde mümkün olacaktırs1• IV. MADDE iLE iLGiLi YARGlTAY KARARLARI 1. "ROYAL TENTE" Kararı Özet Marka hakkı tecavüze uğrayan marka sahibinin, diğer istemlerinin yanı sıra manevi tazminat da talep edebileceği düzenlen miştir. Bu is­ temin, genel hükümler arasmda yer alan BK'nin 49 ve TTK'nin 47 Bu bilgilerin çoğunlukla TTK m.64'te belirtilen defter ve belgelerde bulunması söz konusu olacaktır. 48 Ahmet M. KILIÇO�LU, Sınai Haklarla Karşılaştırmalı Fikri Haklar, 2019, s.391. 49 Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C. ll, 1998, s.248. so Konu hakkında bkz. Sevilay UZUNALLI, Marka Hukuku, 2019, s.164; Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s.829-830. sı Sevilay UZUNALLI, Marka Hukuku, 2019, s.164; Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s.829 vd. 3066 Yasaman 58/l(e) maddeleri kapsammda değerlendirilmesi gerekmektedir. Da­ vah tacir olup basiretli şekilde hareket etmek zorundadır. Ticari işle­ rinde daha dikkatli ve özenli davranmak durumundadır. Davacı ile aynı alanda faaliyet gösteren davah tacirin, ticaret unvanını nasıl kul­ lanması gerektiğini bilebileceği, eylemleriyle davacı markasına teca­ vüz ettiği sabit olduğuna göre, uygun bir manevi tazminata hükme­ dilmesi gerekir. itibar tazminatına hak kazanmak için markaya yapılmış bir tecavü­ zün bulunm ası gerekmektedir. Ancak, bu durum yeterli olmayıp, kö­ tü ya da uygun olmayan şekilde kullanım unsuru da gerçekleşmelidir. Marka sahibi, bu iki hususu da ispat etmelidir. Tazminatm miktarı ise, markanm itibarınm eski haline gelmesi için yapılan giderlere göre belirlenmelidir. Yargıtay ll. HD. 2005/13781 E. 2007/565 K. 22.01.2007 tarihli. Davacı vekili, müvekkilinin uzun yıllardan beri çelik konstrüksiyon alanında faaliyet gösterdiğini, "ROYAL TENT" i bareli markayı 06.19 ve 22 'nci sınıflarda kullanılmak üzere tescil ettirdiğini, gerek işçilik gerekse malzeme bakımınd an bir­ çok başarılı işlere imza attığını, haklı bir güven ve itibar kazandığını, davaimm müvekkiline ait marka ile yaptığı işleri referans göstererek ve markayı kullanarak başarısız işler gerçekleştir diğini, bu nedenle müvekkiline şikayetler geldiğini, piya­ sadaki itibarını zedelediğini, ayrıca davaimm "ROYAL TENT" ibaresiyle unvanını sicile tescil ettirdiğini, daha sonra "ROYAL TENTE" olarak düzeltilip kullanmaya devam ettiğini, bunun marka tescilinden sonra olduğunu, unvanın yanında marka gibi de kullandığım, anılan hususların tespit ettirildiğini, zararının doğduğunu, bu zararın 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararname 'nin 66/c maddesi uyannca belir­ lenmesinin gerektiğini ileri sürerek, davalının ticaret unvanında yer alan "ROY ALTENTE" ibaresinin iptaline, sicilden terkini ne, 200.000.000.000.- TL maddi, 100.000.000.000.- TL itibarı n zedelenmesi tazminatı ile I 00.000.000.000.­ TL manevi zararın tahsiline, hükmün ilanma karar verilmesini talep ve dava etmiş­ tir. Davalı vekili, dava dilekçesinin aksine davacı markasının 'ON ROYAL TENT' ibaresinden oluştuğunu, müvekkilinin ticaret unvanını kullanarak faaliyet gösterdiğini, davacıdan daha büyük ölçekli fırma bulunduğunu, tüm iddiaların yer­ siz olduğunu, müvekkili unvanının çelik direkli çadır işi yapan fırmalarla karıştınl­ ması nedeniyle unvanının 'RECON ÇELİK VE MEBRAN KON.A. Ş' olarak değiş­ tirildiğini, davacının markasının kullanılacağı emtialada müvekkili faaliyet alanının farklı olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma, toplanan kanıtlar ve tüm dosya kapsamına göre, davalının gerek tanıtım vasıtalarında gerekse internet sitesinde davacı adına kayıtlı markayı kullandığı, davacı adına kayıtlı 'ON ROYAL TENT' ibareli markanın her unsurunun ayrı yarı ayırt edici karaktere sahip olduğu, davaimm bu ibareye bir harf Madde 150-Tazminat 3067 eklemesinin sonuca etkili olmadığı, davalının piyasada daha güçlü bir şirket olarak faaliyet gösterdiği, markanın itibarına zarar verici veya itibarını sarsıcı şekilde kul­ lanırnın kanıtlanmad ığı, itibar ve manevi tazminatın koşullannın gerçekleşme diği, ticari durumlarına göre 15 milyar TL'nin maddi tazminat itibariyle yeterli bulundu­ ğu, unvan terkininin davalı tarafından gerçekleştiri ldiği, bu bakımdan davanın ko­ nusuz kaldığı gerekçesiyle, unvan terkinine ilişkin istemin konusuz kalması nede­ niyle reddine, davalının davacıya ait markayı tanıtım vasıtalarında kullanmasının ve markayı taşıyan ürünlerin ihraç ve ithal etmesinin men edilmesine, 15 milyar TL maddi tazminatın tahsiline, hüküm özetinin ilanma ve diğer istemierin reddine karar verilmiştir. Kararı,
adına kayıtlı markayı kullandığı, davacı adına kayıtlı 'ON ROYAL TENT' ibareli markanın her unsurunun ayrı yarı ayırt edici karaktere sahip olduğu, davaimm bu ibareye bir harf Madde 150-Tazminat 3067 eklemesinin sonuca etkili olmadığı, davalının piyasada daha güçlü bir şirket olarak faaliyet gösterdiği, markanın itibarına zarar verici veya itibarını sarsıcı şekilde kul­ lanırnın kanıtlanmad ığı, itibar ve manevi tazminatın koşullannın gerçekleşme diği, ticari durumlarına göre 15 milyar TL'nin maddi tazminat itibariyle yeterli bulundu­ ğu, unvan terkininin davalı tarafından gerçekleştiri ldiği, bu bakımdan davanın ko­ nusuz kaldığı gerekçesiyle, unvan terkinine ilişkin istemin konusuz kalması nede­ niyle reddine, davalının davacıya ait markayı tanıtım vasıtalarında kullanmasının ve markayı taşıyan ürünlerin ihraç ve ithal etmesinin men edilmesine, 15 milyar TL maddi tazminatın tahsiline, hüküm özetinin ilanma ve diğer istemierin reddine karar verilmiştir. Kararı, davacı vekili ile katılma yoluyla davalı vekili temyiz etmiştir. 1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesin­ de dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin yerinde görülmeyen ve aşa­ ğıdaki benderin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. 2-Dava, markaya tecavüzün önlenmesi, unvanın terkini, markaya tecavüz do­ layısıyla maddi, manevi tazminat ile itibar zedelenmesi nedeniyle meydana gelen zararın tahsili istemine ilişkindir. Davacı vekili, tescilli markasına tecavüz edilmesi nedeniyle manevi tazminatın da hüküm altına alınmasını istemiştir. Davalının 'ROYALTENTE' ibaresini marka gibi kullandığı, bu durumun davacının tescili markasına tecavüz teşkil ettiği dosya kapsamıyla sabittir. 556 sayılı Kanun Hük­ münde Kararnam e'nin 62'nci maddesinde marka hakkı tecavüze uğrayan marka sahibinin diğer istemlerinin yanı sıra manevi tazminat da talep edebileceği düzen­ lenmiştir. Ancak, anılan Kanun Hükmünde Kararname'de manevi tazminata hangi koşullarda hükmedileceğine ilişkin bir düzenleme yer almamaktadır. Bu istemin, genel hükümler arasında yer alan BK'nin 49 ve TTK'nin 58/1-e maddeleri kapsa­ mında değerlendiri lmesi gerekmektedir. Davalı, tacir olup basiretli şekilde hareket etmek zorundadır. Ticari işlerinde daha dikkatli ve özenli davranmak durumunda­ dır. Öte yandan, BK'nin 49'uncu maddesinde 3444 sayılı Yasa ile yapılan değişikle manevi tazminata karar verilmesi için artık kusurlu olma hali yeterli görülmüştür. Bu durum karşısında, davacı ile aynı alanda faaliyet gösteren davalı tacirin, ticaret unvanını nasıl kullanması gerektiğini bilebileceği, eylemleriyle davacı markasına tecavüz ettiği sabit olduğuna göre, uygun bir manevi tazrninata hükmedilmesi ge­ rektiği dikkate alınmadan yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, kara­ rın bozulması gerekmiştir. 3-Öte yandan, davacı vekili, davalının eylemlerinden müvekkili markasının itibarının da zedelendiğini ileri sürerek ayrıca tazminata karar verilmesini istemiştir. 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 68'inci maddesinde marka hakkına tecavüz eden taraf ından markanın kötü veya uygun olmayan bir şekilde kullanılma­ sı sonucunda, markanın itibarı helale uğrarsa, marka sahibinin, bu nedenle ayrıca bir tazminat isteyebileceği ifade edilmiştir. Maddi ve manevi tazminattan farklı olarak düzenlenen bu tür zarar istemine, 55 I sayılı Kanun Hükmünde Kararname'- 3068 Yasaman nin 142 ve 554 sayılı Kanun Hükmünde Kararname 'nin 54'üncü maddelerinde de yer verilmiştir. Anılan tazminat, işletmeden ziyade doğrudan markanın itibanna yönelik meydana gelen zararın giderilmesi amacını gütmektedir. Bu tazminatın gündeme gelmesinde önemli olan husus, markanın itibarının zarar görmesidir. Ay­ rıca, dahil olduğu işletmenin itibarının zarar görmesi koşul değildir. Öncelikle bu tür tazminata hak kazanmak için markaya yapılmış bir tecavüzün bulunması gerek­ mektedir. Ancak, bu durum yeterli olmayıp, kötü ya da uygun olmayan şekilde kullanım unsuru da gerçekleşm elidir. Marka sahibi, bu iki hususu da ispat etmelidir. Tazminatın miktan ise, markanın itibarının eski haline gelmesi için yapılan giderle­ re göre belirlenmelidir. Davacı vekili, davalının birtakım faaliyetlerinden bahsedip, markasını kötü ve ayıplı şekilde kullandığım, bu nedenle şikayetler aldığını iddia etmiştir. Bu durum karşısında, öncelikle davacı tarafın markanın itibarının zedelen­ diği iddiasına yönelik kanıtlarının tam anlamıyla toplanılması, itibar zararının ger­ çekleşip gerçekleşmediği noktasında ispat imkanı tanınması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik incelemeye dayalı hüküm kurulması da yanlış olmuştur. 2. "SCOTCH-BRITE" Kararı Özet Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının ge­ rekçesinde dayanılan delillerin tartışıhp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykirı bir yön bulunm amasına, davah şirket temsilcisinin ha­ zırlik soruşturması sırasında dava konusu ürünlerin taklit olduğunu benimsemiş bulunm asına ve TTK'nin 20. maddesine göre tacir olan davaimm ürünlerin taklit olduğunu bilmediği savunmasımn dinlen­ mesinin mümkün olmamasma göre, davah vekilinin temyiz itirazları­ nın reddi gerekmiştir. Yargıtay ll. HD. 2005/509 1 E. 2006/4635 K. 25.04.2006 tarihli. Davacı vekili, müvekkilinin tanınmış olan "SCOTCH-BRİTE" marka bulaşık süngerlerinin üreticisi olduğunu, davalıya ait işyerinde satışa hazır çok sayıda sahte "SCOTCH-BRİTE" bulaşık süngeri bulunduğunu, davalının eyleminin 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararname 'nin 61 ve devamı maddeleri uyarınca marka hakkına tecavüz oluşturduğunu ileri sürerek, şimdilik 1.000.000.0 00.-TL maddi, 1.000.000.000.-TL manevi tazrninatın davalıdan tahsilini istemiştir. Davalı, davaya yanıt vermerniştir. Mahkemece, iddia ve tüm dosya kapsamına göre, davalıya ait işyerinde 807 adet sahte sünger bulunduğu, bu halin 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararname 'nin 61 'inci maddesine uyduğu gerekçesiyle, tecavüzün tespıtıne, hesaplanan 108.460.800.-TL maddi tazminat ile takdir edilen 500.000.000.- TL manevi tazmi­ natın davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. Madde 150-Tazminat 3069 Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, davalı şirket temsilcisinin hazırlık soruşturması sırasında dava konusu ürünlerin taklit olduğunu benimsemiş bulunmasına ve TTK 'nin 20'nci maddesine göre tacir olan davalının ürünlerin taklit olduğunu bilmediği savunması­ nın dinlenmesinin mümkün olmamasına göre, davalı vekilinin temyiz itirazlannın reddi gerekmiştir. 3. "MISS UNIVERSITY " Kararı Özet Tecavüzün sona ermesi nedeniyle davacı yanın ref talebinin reddine, ayrıca manevi tazminat ve itibar tazminatını gerektirir herhangi bir manevi zararın doğmadığı, markanın ticari itibarını zedeleyecek kötü kuUanımın bulunmadığı göz önüne alınarak manevi tazminat ve iti­ bar tazminat taleplerin reddine, davacı yanın hukuki menfaati bu­ lunduğundan hüküm özetinin ilanma hükmedilen karar onanmış tır. Yargıtay ll. HD. 2018/5081 E. 2019/6304 K. 08.10.2019 tarihli. Davacı vekili, müvekkilinin "MISS UNiVERSiTY OF TURKEY, EUROASiA, EUROPE, WORLD" markasını 08/04/1997 tarihinde 97/181845 nu­ marası ile 41. sınıftaki "Eğitim hizmetleri, eğlence hizmetleri, eğlence ve eğitim amaçlı yanşma organizasyonlan hizmetleri" hizmetlerinde tescil ettirdiğini, aynca WIPO nezdinde 2002 yılında 30'dan fazla ülkede uluslararası marka tescilini ger­ çekleştir diğini, Türkiye'de "MiSS UNiVERSiTY TURKEY AND WORLD" ya­ rışmasını düzenlemek üzere birden çok üniversite yetkilileri ile görüşüldüğünü, bu konuda hazırlıkların yürütüldüğü sırada davalıların bu şekilde bir yarışma organize edip tüm yazılı ve görsel basın olanaklarını kullanarak açıklamalar ve reklamlar yaptıklarını, davalıların bu davranışlarının üniversite yetkililerinin organizasyona bakış açılarının değiştirip olumsuz yönde etkilediğini ve organizasyondan vazgeç­ melerine sebep olduğunu, bu
reddine, davacı yanın hukuki menfaati bu­ lunduğundan hüküm özetinin ilanma hükmedilen karar onanmış tır. Yargıtay ll. HD. 2018/5081 E. 2019/6304 K. 08.10.2019 tarihli. Davacı vekili, müvekkilinin "MISS UNiVERSiTY OF TURKEY, EUROASiA, EUROPE, WORLD" markasını 08/04/1997 tarihinde 97/181845 nu­ marası ile 41. sınıftaki "Eğitim hizmetleri, eğlence hizmetleri, eğlence ve eğitim amaçlı yanşma organizasyonlan hizmetleri" hizmetlerinde tescil ettirdiğini, aynca WIPO nezdinde 2002 yılında 30'dan fazla ülkede uluslararası marka tescilini ger­ çekleştir diğini, Türkiye'de "MiSS UNiVERSiTY TURKEY AND WORLD" ya­ rışmasını düzenlemek üzere birden çok üniversite yetkilileri ile görüşüldüğünü, bu konuda hazırlıkların yürütüldüğü sırada davalıların bu şekilde bir yarışma organize edip tüm yazılı ve görsel basın olanaklarını kullanarak açıklamalar ve reklamlar yaptıklarını, davalıların bu davranışlarının üniversite yetkililerinin organizasyona bakış açılarının değiştirip olumsuz yönde etkilediğini ve organizasyondan vazgeç­ melerine sebep olduğunu, bu nedenle müvekkilinin maddi ve manevi zarara uğradı­ ğını, davalıların markayı kendilerine ait gibi gösterip kamuoyunu yanıltmalarının, izin alınmadan markayı kullanmalannın marka hakkına tecavüz eylemini oluştur­ duğunu, ayrıca bu durumun hem fırma hem de markanın itibarının zarar görmesine neden olduğunu, haksız rekabet hükümlerine de aykırılık teşkil ettiğini ileri sürerek davalıların eyleminin markaya tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin tespiti, önlenmesi ve kaldırılmasına, davalıların haksız eylemi nedeniyle fazlaya dair haklar saklı kalmak kaydı ile 20.000,00 TL maddi, 15.000,00 TL manevi ve 15.000,00 TL itibar tazminatının olay tarihinden itibaren bankalararası kısa vadeli mevduata uy­ gulanan en yüksek faizi ile davaltiardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı M.Sait Yardımcı ve Medisa Ltd. Şti. vekili, markanın müvekkilleri tara­ fından kullanılmadığını, kullanılan markanın "WORLD MISS UNiVERS iTY 3070 Yasaman TURKEY" olduğunu, markalann aynı olmadığını, müvekkillerinin 16/08/2006 tarihli World Miss University Organizing Committee'si ile yaptığı 5 yıllık lisans anlaşmasına dayalı yetki ile bu markayı Türkiye'de kullanma yetkisini elde ettiğini, bu marka ile 1 986 yılından beri dünyada çeşitli ülkelerde organizasyonlar yapıldı­ ğını, davacının adına tescilli markası ile ne Türkiye'de ne de başka bir ülkede orga­ nizasyon yapmadığını, davacının dünyada tanınmış markaları Türkiye'de kendi adına tescil ettirme çabası içinde olduğunu, aslen markaları kendi çabası ile tanınır hale getirmediğini, savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı .... A.Ş. davaya cevap verınemi ştir. Mahkemece, iddia, savunma, bozma ilaını ve tüm dosya kapsamına göre; Yar­ gıtay bozma ilaınında tecavüz ve haksız rekabetin varlığının kabul edildiği gerekçe­ si ile davanın kısmen kabulüyle davalılann davacının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetinin tespiti ve önlenmesine, davacının seçimlik hakkının kullanarak yaptığı tercihi doğrultusunda KHK 66/c bendi uyarınca yoksun kalınan kazanç ola­ rak bilirkişiler tarafından belirlenen 50.000 USD 'nin davacı yanın dava tarihinde TL cinsinden talepte bulunması nedeniyle USD birim fiyatı 1.4744 TL'den çevril­ mesi sonucu taleple bağlı olarak 20.000 TL'sinin dava tarihinden itibaren yürütüle­ cek avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacı­ ya verilmesine, tecavüzün sona ermesi nedeniyle davacı yanın ref talebinin reddine, ayrıca manevi tazminat ve itibar tazminatını gerektirir herhangi bir manevi zararın doğmadığı markanın ticari itibarını zedeleyecek kötü kullanırnın bulunmadığı göz önüne alınarak manevi tazminat ve itibar tazrninat taleplerin reddine, davacı yanın hukuki menfaati bulunduğundan hüküm özetinin ilanma karar verilmiştir. Karar, tarafvekilierince temyiz edilmiştir. Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm veril­ miş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, taraf vekilierinin bütün temyiz itirazları yerinde değildir. 4. "TEFLON" Kararı Özet 556 sayılı KHK'nın 68. maddesi (SMK m.150/2) uyarınca, marka hakkına tecavüz eden taraf ından markamu kötü veya uygun olmayan bir şekilde kullamlması sonucunda, markamu itiban zarara uğrarsa, marka sahibi bu nedenle aynca tazminat isteyebilir. Somut uyuşmaz­ lıkta davacmm tescilli ve tamnmış "Teflon" markası, davaiiiara ait tanmmış "Cir' markası ile birlik te, kendi üretimleri olan bulaşık sün­ gerleri üzerinde, "Teflon Süngeri" ibaresiyle kullanılmı ştır. Davalıla­ rm bu kullammınm yukanda amlan 68. madde hükmünde (SMK m.150/2) belirtilen şekilde, markamu kötü veya uygun olmayan bir kullamını olarak kabul edilemez. Yargıtay ll. HD. 2013/17164 E. 2014/19040 K. 04.12.2014 tarihli. Madde 150-Tazminat 3071 Davacı veki li, müvekkilinin "TEFLON" markasının sahibi olduğunu, markanın 1938 yılından bu yana kullanıldığını, TPE nezdinde de 1987 yılından beri tesc illi bulunduğunu, TEFLON markasının tanınmış marka olduğunu, diğer sınıflarda da koruma sağladı ğını, davalıların ise müvekk iline ait bu markayı "CİF TEFLON SÜNGERi" ibaresi ile izinsiz olarak kullandığım ileri sürerek, davalılarca müvekki­ linin marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespitini, önlenmesini, 15.000 TL maddi tazminatın, yoksun kalınan kazanç hesabında mahkemece eklenecek makul bir payın, markanın itibarının zarara uğraması nedeniyle 40.000 TL tazmina­ tın ve 40.000 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren reeskont faiz ile birlik­ te davalılardan müteselsilen tahsilini, hüküm özetinin ilanını talep ve dava etmiş, 25/01/20 ı 2 hava le tarihli ıslah dilekçesi ile maddi tazminat talebini 50.000 TL'ye yükseltmiştir. Davalılar vekilleri, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raponma dayanılarak, her ne kadar L..E .. Temizlik A.Ş'ye husumet yöneltilmişse de bu şirketin dava tarihinden önce davalılardan U. A.Ş. ile birleştiği, hukuken mevcut olmayan bir tüzel kişiye karşı dava açılamayacağı, açılmış ise esasa dair karar verilemeyeceği, davacının TEF­ LON markasının ayırt edicilik derecesinin yüksek oluşu, tanınmışlık derecesi karşı­ sında, TEFLON ibaresinin bulaşık süngerleri emtiasında da kullanılması durumun­ da, davac ının markasının tanınmışlığ ından haksız yararlanmanın söz konusu olaca­ ğı, ayırt ediciliğinin zedeleneceği ve itibarının bundan zarar göreceği, bu markanın jenerik (yaygın bir ad) ad haline geldiği iddiasının doğru olmadığı gibi bu davada sonuca etkisinin de bulunma dığı, hükümsüzlük davasına konu edilmeyen yaygın ad haline gelme hususunun, marka hakkına tecavüz davasında savunma olarak kabulü­ nün mümkün olmadığı, bu kullanırnın 556 sayılı KHK'nın 12. maddesi anlamında hukuka uygun bir kullanım niteliğin de olduğunun da söylenemeyeceği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davalı L.. E. Temizlik A.Ş. yönünden esasa dair bir karar verilmesine yer olmadığına, diğer davalıların eylemlerinin davacının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunun tespitine, durdurulmasına, tekrarının önlenmesine, takdiren (2.785,41) TL maddi tazminat ile 10.000 TL. itibar tazmina­ tının ve ı 0.000 TL. manevi tazminatın dava tarihinden itibaren reeskont faizi ile birlikte bu davalılardan müteselsilen tahsiline, hüküm özetinin ilanma karar veril­ miştir. Kararı, davalılar U .. A.Ş. vekili ile ... Ltd. Şti. vekili temyiz etmiştir. 1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesin­ de dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı U.. A.Ş. vekili ile davalı ... Ltd. Şti. vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan ve yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlannın reddine karar verilmesi gerekmiştir. 2-556 sayılı KHK'nın 68. maddesi uyarınca, marka hakkına tecavüz
Temizlik A.Ş. yönünden esasa dair bir karar verilmesine yer olmadığına, diğer davalıların eylemlerinin davacının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunun tespitine, durdurulmasına, tekrarının önlenmesine, takdiren (2.785,41) TL maddi tazminat ile 10.000 TL. itibar tazmina­ tının ve ı 0.000 TL. manevi tazminatın dava tarihinden itibaren reeskont faizi ile birlikte bu davalılardan müteselsilen tahsiline, hüküm özetinin ilanma karar veril­ miştir. Kararı, davalılar U .. A.Ş. vekili ile ... Ltd. Şti. vekili temyiz etmiştir. 1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesin­ de dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı U.. A.Ş. vekili ile davalı ... Ltd. Şti. vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan ve yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlannın reddine karar verilmesi gerekmiştir. 2-556 sayılı KHK'nın 68. maddesi uyarınca, marka hakkına tecavüz eden tara­ fından markanın kötü veya uygun olmayan bir şekilde kullanılması sonucunda, markanın itibarı zarara uğrarsa, marka sahibi bu nedenle, ayrıca tazminat isteyebilir. 3072 Yasaman Somut uyuşmazlıkta davacının tescilli ve tanınmış "Teflon" markası, davalılara ait tanınmış "Cif' markası ile birlikte, kendi üretimleri olan bulaşık süngerleri üze­ rinde, "Teflon Süngeri" ibaresiyle kullanılmıştır. Davalıların bu kullanımının yuka­ rıda anılan 68. madde hükmünde belirtilen şekilde, markanın kötü veya uygun ol­ mayan bir kullanımı olarak kabul edilemez. O halde mahkemece, davacının itibar tazminatı talebinin reddine karar veril­ mesi gerekirken, yazılı gerekçelerle (1 0.000) TL. itibar tazminatının davalılar U. A.Ş. ile .. Ltd. Şti.'nden tahsiline karar verilmesi doğru olmamış, kararın bu nedenle mümeyyiz davalılar yararına bozulması gerekmiştir. 5. "RAVENSBUR GER" Kararı Özet Dava, davacıya ait markamn davalı tarafından iltibasa sebep olacak şekilde benzerinin kullamldığı ve davacıya ait markamn tamnmışlı­ ğmdan yararlanma kastmm olduğu iddiasma dayalı, markaya tecavüz ve haksız rekabetin men'i, maddi ve manevi ile itibar tazminatmın dava tarihinden itibaren ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsili iste­ mine ilişkindir. Davacı tarafmdan 556 sayılı KHK'nin 68. maddesine (SMK m.150/2) dayalı olarak markanın itibarma zarar verildiği iddi­ asıyla itibar tazminat ı da talep edilmiş bulunm asma rağmen, hiçbir gerekçe oluşturulmadan bu istem yönünden ret kararı verilmesi de doğru olmamış tır. Yargıtay ll. HD. 2010/1166 E. 2011/10606 K. 20.09.2011 tarihli. Davacı vekili, müvekkili ile davalı şirketin aynı sektörde faaliyette bulunduğu­ nu, davalının müvekkiline ait "Ravensb urger + şekil" ibareli markada kullanılan "mavi üçgen"i kendisinin ürettiği ürünlerde kullanarak müvekkili markanın tanın­ mışlığından faydalandığını, bu dururnun marka hakkına tecavüz ve haksız rekabete neden olduğunu ileri sürerek, davalının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabeti­ nin tesbit ve men'i ile 5.000,00 TL maddi ve 20.000,00 TL manevi ile 10.000,00 TL itibar tazminatının dava tarihinden itibaren ticari faizi ile birlikte davalıdan tah­ silini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davalının davacıya ait markada kullanıla n "mavi üçgen" şeklini kendi ürettiği ürün­ lerin ambalajlarında davacı ile aynı şekilde kullandığı, bunun markaya tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, davalının mar­ kaya tecavüz ve haksız rekabetinin tesbit ve men'i ile 5.000,00 TL maddi ve 4.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Kararı, tarafvekilleri temyiz etmiştir. Madde 150-Tazminat 3073 1-) Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçe­ sinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykın bir yön bulunmamasına göre davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin ise aşağıdaki bent dışında kalan sair temyiz itirazlannın reddine karar vermek gerekmiştir. 2-) Dava, davacı ya ait markanın davalı tarafından iltibasa sebep olacak şekilde benzerinin kullanıldığı ve davacıya ait markanın tanınmışlığından yararlanma kastı­ nın olduğu iddiasına dayalı, markaya tecavüz ve haksız rekabetin men'i, maddi ve maneviyle itibar tazminatının dava tarihinden itibaren ticari faiziyle birlikte davalı­ dan tahsili istemine ilişkindir. Dava dilekçesinde, talep edilen tazminata uygulanması gereken temerrüt faizi­ nin başlangıcı ve oranı açıkça gösterildiği halde mahkemece, hükmedilen tazminata faiz uygulanıp uygulanmayacağı konusunda olumlu veya olumsuz bir karar veril­ memiş olması doğru olmadığı gibi, davacı tarafından 556 sayılı KHK'nin 68. mad­ desine dayalı olarak markanın itibarına zarar verildiği iddiasıyla itibar tazminatı da talep edilmiş bulunmasına rağmen hiçbir gerekçe oluşturulmadan bu istem yönün­ den ret kararı verilmesi de doğru olmamış, kararın bu sebeple de bozulması gerek­ miştir. 6. "CHOCO PRINCE -PRENS" Kararı Özet Davaimm üretip pazartadığı ürünlerde kullamlan "Prens" ibaresinin davaemın tescilli markalarmda yer alan "Prince" esas unsuru ile ilti­ bas yarattığı ve davalı eyleminin haksız rekabet oluşturduğu isabetle saptandığma göre, 556 sayılı KHK'nin 62/1-6 (SMK m.149) ve TTK'nin 58/1-e maddeleri uyarınca, bir tür haksız eylem niteliği taşı­ yan davaimm markaya tecavüzü sonucu davacı marka sahibinin piya­ sada edindiği imaj ve güvenden oluşan manevi ticari varlığında mey­ dana gelen kayıp ve zararlar ile uzun süren çabalarla yaratılan marka imajının zedelenmesi nedeniyle manevi tazminat isteminin yerinde ol­ duğu gözetilerek, esasen uygun ve ılımlı bir miktar içeren bu istemin aynen kabulü gerekirken, koşullannın oluşmadığı gerekçesiyle red­ dedilmesi doğru olmamıştır. Yargıtay ll. HD. 2000/9741 E. 2001/888 K. 06.02.2001 tarihli. Davacı vekili, davaimm ürettiği kakao kremalı bisküvilerde ve bu ürünlerin ambalajlarında müvekkilinin dünyaca tanınmış "Choco Prince" ve "Prince Fourse" markalarındaki "Prince" ibaresi ile iltibas yaratacak biçimde "Prens" tescilsiz mar­ kası kullanarak markaya tecavüz ve haksız rekabette bulunduğunu ileri sürerek, müvekkilinin "Prince" markaların dünyaca tanınmış markalar olduğunun tesbitini, davalı eyleminin haksız rekabet olup, bunun tespitini ve önlenmesini ve ayrıca (250.000.0 00) lira manevi tazminatın reeskont oranında temerrüt faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir. 3074 Yasaman Davalı vekili, davacının tek başına "Prince" sözcüğünden ibaret markası bu­ lunmadığını ve markada esas unsurun bu ibare olmadığını, müvekkilinin tescilli "I. Prens" markasının kullanılmamasını istemenin dayanaksız olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece, sunulan kanıtlara, TPE. cevabına ve bilirkişi raporuna dayanıla­ rak, davacı markasının tanınmış marka olduğu, davaimm ürettiği ürünlerde ve am­ balajlarından kullandığı "Prens" markasının iltibas yaratacak haksız rekabet oluş­ turduğu, manevi tazminat isteminin dayanaksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davacının "Prince" markalannın çok tanınmış markalar olduğunu ve davalı eyleminin bu markalara karşı haksız rekabet oluşturduğunun tesbitine ve bu eylemin önlenmesine, ürün yapımında kullanılan araç ve gereçler ile reklam araçla­ rının imhası ve manevi tazminat istemlerinin reddine, maddi tazminat isteminin ise, feragat nedeniyle reddine karar verilmiştir. Kararı, taraflar vekilieri ayrı ayrı temyiz etmişlerdir. 1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesin­ de dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına ve dünyaca tanınmış marka iddiasının Türk Patent Enstitüsü'nün de tarafı bulunduğu bir davada ileri sürülmesinin zorunlu bulunmasına, anılan kuru­ mun taraf olmadığı bu davada davacı
markasının tanınmış marka olduğu, davaimm ürettiği ürünlerde ve am­ balajlarından kullandığı "Prens" markasının iltibas yaratacak haksız rekabet oluş­ turduğu, manevi tazminat isteminin dayanaksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davacının "Prince" markalannın çok tanınmış markalar olduğunu ve davalı eyleminin bu markalara karşı haksız rekabet oluşturduğunun tesbitine ve bu eylemin önlenmesine, ürün yapımında kullanılan araç ve gereçler ile reklam araçla­ rının imhası ve manevi tazminat istemlerinin reddine, maddi tazminat isteminin ise, feragat nedeniyle reddine karar verilmiştir. Kararı, taraflar vekilieri ayrı ayrı temyiz etmişlerdir. 1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesin­ de dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına ve dünyaca tanınmış marka iddiasının Türk Patent Enstitüsü'nün de tarafı bulunduğu bir davada ileri sürülmesinin zorunlu bulunmasına, anılan kuru­ mun taraf olmadığı bu davada davacı markalarının dünyaca (karardaki deyimiyle "çok") tanınmış marka olduğunun tespitine ilişkin verilen karann TPE'yi bağlayıcı olmamasına göre, davalı vekilinin tüm temyiz itirazlannın reddi gerekmiştir. 2-Davacı vekilinin temyizine gelince; davalının üretip pazadadığı ürünlerde kullanılan "Prens" ibaresinin davacının tescilli markalannda yer alan "Prince" esas unsuru ile iltibas yarattığı ve davalı eyleminin haksız rekabet oluşturduğu isabetle saptandığına göre, Markaların Korunması Hakkında 556 sayılı KHK'nin 62/1-6 ve TTK'nin 58/1-e maddeleri uyarınca, bir tür haksız eylem niteliği taşıyan davaimm markaya tecavüzü sonucu davacı marka sahibinin piyasada edindiği imaj ve güven­ den oluşan manevi ticari varlığında meydana gelen kayıp ve zararlar ile uzun süren çabalarla yaratılan marka imajının zedelenmesi nedeniyle manevi tazminat istemi­ nin yerinde olduğu gözetilerek, esasen uygun ve ılımlı bir miktar içeren bu istemin aynen kabulü gerekirken, koşullannın oluşmadığı gerekçesiyle reddedilmesi doğru olmamış, kararın bu yön bakımından davacı yararına bozulması gerekmiştir. V. MADDE iLE iLGiLi BÖLGE ADLiYE MAHKEMESi KARARLARI ı. BAM Karar ı Özet Davaimm işyerinde satışa sunulan, söz konusu davacıya ait markamu yer aldığı peluş oyuncağın ticari amaçla elde bulundurulması; oyun­ cağın orijinal ürün olmayıp taklit ürün olması; davalı hakkında, da- Madde 150-Tazminat vacmın marka hakkına saldından ötürü yapılan ceza soruşturmasm­ da ele geçirilen ürün sayısı ve miktarı; davaimm ekonomik ve sosyal durumu göz önünde bulundur ulduğunda; mahkemece, hükmedilen manevi tazminatm somut olayın özelliklerine, hak ve nesafete uygun ve adil olduğu kanaatine varılmıştır. Sakarya BAM 7. HD. 2019/1698 E. 2020/679 K. 24.06.2020 tarihli. 3075 Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle; Türk Patent ve Marka Kurumu nez­ dinde davacı adına tescil edilmiş olan marka ve tasarımların üretim ve lisans verme yetkisinin münhasır an davacı şirkete ait olduğu halde hukuka aykırı olarak üretilmiş olan korsan veya taklit ürünlerin davalı tarafından satışa sunulduğunu; davalının bu eylemi hakkında ceza davası görüldüğünü ve malıkurniyet kararı verildiğini; davalı­ nın manevi olarak da zarara uğradığını; davalının eylemlerinin, davacının markası­ nın itibarının zedelenmesine sebep olduğunu beyan ile; fazlaya ilişkin talepleri saklı kalmak kaydıyla 4.000,00 TL manevi tazminatın, 12/07/2013 tarihinden itibaren mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanmak sureti ile davalıdan tahsiline, 1.000,00 TL itibar tazminatının 12/07/2013 tarihinden itibaren mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanmak suretiyle davalıdan tahsiline, karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekilinin sunmuş olduğu cevap dilekçesinde özetle; marka hakkının ih­ lalinde maddi ve manevi tazminat talepleri de marka ihlalinin bir haksız fıil türü olması nedeniyle Borçlar Kanunu'nda düzenlenen (2) yıllık zamanaşımına tabi ol­ duğunu; davalının dükkanında dava konusu ürün 12/07/2013 tarihinde bulunduğun­ dan zamanaşımından dolayı öncelikle davanın reddine, üründen (3) adet satın alın­ dığı fakat satılmadığını; davalı sektöre yeni giriş yaptığından dava konusu taklit ürün ile orijinal ürünleri arasındaki farkı aniayabilecek kapasitede olmadığını; TTK'nin 54. vd. hükümleri kapsamında davaimm söz konusu ürünleri üretınediği ve satmadığını; dava konusu üründen işyerinde (3) adet bulunması yani sayısal olarak çok bulunmaması da davacı tarafın bu (3) üründen dolayı zarara uğradığını göster­ mediğini; davaimm bu ürünleri satmadığından ticari zenginleşme de elde etmediğini beyan ile; davanın reddine, karar verilmesini talep etmiştir. İLK DERECE MAHKEMESi KARARI ÖZETi: İlk derece mahkemesince yapılan yargılama ve tüm dosya kapsamı birlikte de­ ğerlendiri ldiğinde; 1100. davanın kısmen kabul üne; 1.500,00 -TL manevi tazminatın 12/07/2013 tarihinden itibaren mevduata uygulanan en yüksek faiz ile davalıdan alınıp davacıya verilmesine; fazlaya ilişkin talebin reddine; itibar tazminatı talebi­ nin reddine 00. ll karar verilmiştir. Bu karara karşı taraflar vekili tarafından istinafbaşv urusunda bulunulmuştur. İLERi SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERi: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemece takdiri indirim sebebi olarak işaret edilen iki unsurdan biri olan davaimm ekonomik ve sosyal durumunun 3076 Yasaman göz önüne hangi kriteriere bağlı olarak alındığı belirlenemez bir hal aldığını; mah­ kemede verilen karann gerekçesinden anlaşıldığı haliyle markaya tecavüz ve mar­ kanın kötü veya uygun olmayan kullanımının olduğunu; bu hususlara rağmen mar­ ka itibarının zedelenmemiş olmasının anlaşılamadığını beyan ile; yerel mahkeme kararının kaldırılmasına, karar verilmesini talep ederek, istinaf başvurusunda bu­ lunmuştur. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mevcut dava da ürünlerin satışının ol­ duğu dahi ispatlanamamışken markanın itibarının bozulduğunun söylenemeyeceği­ ni; bu kapsamda da tüketiciye ulaşmamış üründen dolayı markaya olan çekim gü­ cünün azalacağı kanaatine varmanın mümkün olamayacağını beyan ile; yerel mah­ keme kararının kaldırılmasına ve davanın reddine, karar verilmesini talep ederek, istinaf başvurusunda bulunmuştur. Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; tarafımızca kabul edilmemek­ le birlikte, bir an için davaimm bahse konu ürünlerin satışını yapmadığı düşünülmüş olsa bile, davaimm bu ürünleri sadece ticari amaçla depolamış olması dahi yeterli olacağını; davaimm itirazları yerinde olmadığını beyan ile; davalı tarafın istinaf istemlerinin reddine, karar verilmesini, talep ederiz. DELİLLER: Sakarya 3. Asliye Hukuk Mahkemesi (Fikri ve Sınai Haklar Hu­ kuk Mahkemesi Sıfatıyla) 04/07/2019 Tarih-2018/453 Esas-2019/296 Karar sayı­ lı kararı ve tüm dosya kapsa mı. DELİLLERİN DEGERLEND İRİLMESİ VE GEREKÇE: DAVA; tescilli markaya tecavüz iddiasına dayalı maddi ve manevi tazminat ile itibar tazminatı istemine ilişkindir. Mahkemece; davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup, hüküm davacı ve­ kili tarafından istinaf edilmiştir. İstinaf incelemesi HMK'nin 355. maddesi uyarınca istinaf sebepleri ile sınırlı olarak ve kamu düzeni yönünden yapılmıştır. 1 -Davacı vekilinin itibar tazminatı yönünden yaptığı istinaf başvurusunun ince­ lenmesinde; 6100 sayılı HMK'nin 341-(2) maddesinde; "Miktar veya değeri Üçbin Türk Li­ rasını geçmeyen malvarlığı davalarına ilişkin kararlar kesindir." hükmü mevcuttur. Ayrıca, 6100 sayılı HMK'nın Ek l. maddesinin I. fıkrasında; HMK'nin "341. mad­ desindeki parasal sınırın her takvim yılı başından geçerli olmak üzere, önceki yılda uygulanan parasal sınırların; o yıl için 4/111961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 298. maddesi hükümleri uyarınca Maliye Bakanlığı'nca her yıl tespit ve ilan edilen yeniden değerleme oranında artırılması suretiyle uygulanır. Bu şekilde belirlenen sınırların On Türk Lirasını aşmayan kısımları dikkate alın­ maz." hükmünün
kabulüne karar verilmiş olup, hüküm davacı ve­ kili tarafından istinaf edilmiştir. İstinaf incelemesi HMK'nin 355. maddesi uyarınca istinaf sebepleri ile sınırlı olarak ve kamu düzeni yönünden yapılmıştır. 1 -Davacı vekilinin itibar tazminatı yönünden yaptığı istinaf başvurusunun ince­ lenmesinde; 6100 sayılı HMK'nin 341-(2) maddesinde; "Miktar veya değeri Üçbin Türk Li­ rasını geçmeyen malvarlığı davalarına ilişkin kararlar kesindir." hükmü mevcuttur. Ayrıca, 6100 sayılı HMK'nın Ek l. maddesinin I. fıkrasında; HMK'nin "341. mad­ desindeki parasal sınırın her takvim yılı başından geçerli olmak üzere, önceki yılda uygulanan parasal sınırların; o yıl için 4/111961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 298. maddesi hükümleri uyarınca Maliye Bakanlığı'nca her yıl tespit ve ilan edilen yeniden değerleme oranında artırılması suretiyle uygulanır. Bu şekilde belirlenen sınırların On Türk Lirasını aşmayan kısımları dikkate alın­ maz." hükmünün yanı sıra, aynı maddenin 2. fıkrasında; HMK'nin "341. maddesin­ deki parasal sınırların uygulanmasında hükmün verildiği tarihteki miktann esas alınacağı" düzenlenmiş bulunmaktadır. Madde 150-Tazminat 3077 Mahkemece, reddedilen ve istinaf incelemesine konu olan 1.000,00 TL itibar tazminatı talebi, karar tarihi itibarı ile HMK'nin 34 ı -(2) maddesinde düzenlenen kesinlik sınınnın altında olup, ilk derece mahkemesince verilen karar kesin nitelik­ tedir. Miktar olarak kesin nitelikteki karar ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince, karara karşı kanun yolunun açık olduğunun belirtilmesi sonuca etkili değildir. Açıklanan nedenler le; karar tarihi itibariyle miktar olarak kesin olan mahkeme kararlarına karşı, istinaf kanun yoluna başvurulamayacağından, davacının itibar tazminatı açısından istinafbaşv urusunun usulden reddine karar verilmiştir. 2-Davacı vekilinin manevi tazminat yönünden yaptığı istinaf başvuru sebeple­ rinin incelenmesinde; Davalının, Sakarya 3. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 08/04/20 14 tarihli ve 2013/474 Esas-2014/3ı6 Karar sayılı ile marka hakkına tecavüz suçundan ceza­ landırılmasına ve HAGB uygulanmasına karar verildiği ve kararın İtirazın reddi sonucu 27/05/20 ı 4 tarihinde kesinleşti ği anlaşılmıştır. Türk Patent ve Marka Kurumu'ndan, davacının dayanağı olan marka tescil bel­ geleri getirtilmiştir. Davacının, TPMK.'nda kayıtlı geçerliliği devam eden ürünlerde tescilli olduğu görülmüştür. Olay tarihi olan 12/07/2013 tarihinde, .. adresinde davalının .. Oyuncak isimli iş yerinde üzerinde .. resimleri bulunan (3) adet peluş oyuncak ele geçirildiği ve bu üründe orijinal ambalaj ile üretici veya İthalatçı bilgileri-holo gram bulunmadığın­ dan, orijinal ürün olmadığı; taklit ürün olduğu söz konusu kumaşın ticari amaçla bulundurulduğu; davalının eyleminin, davacının tescilli markasına tecavüz oluştur­ duğu anlaşılmaktadır. Somut olayda; uyuşmazlığın çözümünde; eylem tarihi itibariyle yürürlükte bu­ lunan 556 sayılı KHK hükümleri uygulanacaktır. Dava konusu eylemin gerçekleştiği tarih itibariyle yürürlükte bulunan ve bu itibarta somut uyuşmaz lığa uygulanması gereken 556 sayılı KHK'nin 6ı-(c) madde­ si uyarınca, markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiy­ le, markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde, tecavüz yoluyla kullanıla n markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak veya bir başka şekilde ticaret alanına çıkarmak, marka hakkına tecavüz sayılmaktadır. Aynı KHK'nin 62-(b) maddesi gereğince ise, marka hakkı tecavüze uğrayan marka sahibi, manevi zararı­ nın tazminini talep etme hakkına sahiptir (SMK'nin ı49-(ı)-ç) ve ı50. maddeleri ). Ancak, anılan KHK' de, manevi tazmjnata hangi koşullarda hükmedileceğine ilişkin bir açıklık bulunmamaktadır. Bu istemin, genel hükümler arasında yer alan 6098 sayılı TBK'nin 58. ve 6ı02 sayılı TTK'nin 56-(1)-e) maddeleri kapsamında değer­ Iendirilmesi gerekmektedir. Buna göre, marka hakkı tecavüze uğrayan gerçek veya tüzel kişinin, piyasada oluşturduğu kalite algısı, yarattığı güven ve imajda meydana gelebilecek tahribat gibi hususlar dikkate alınarak, bir manevi zararın meydana 3078 Yasaman geldiği kabul edilebilir. Manevi tazminat rakamının belirlenmesi, hakimin takdir yetkisindedir. Ancak, bu yetki kullanılırken, olayın oluş şekli, ele geçen taklit ürün miktarı, ihlal süresi, sayısı, tarafların ekonomik ve sosyal konum ve durumları dik­ kate alınmalıdır. Yine, 22/0611966 tarihli 7-(7) sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı'nın gerekçesinde de, takdir olunacak manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel durum ve koşullar açıkça gösterilmiştir. Bunlar, her somut olaya göre değişebileceğinden, hakim bu konuda takdir hakkını kullanır iken, ona etkili olan nedenleri karar yerin­ de objektif bir biçimde göstermeli ve bu takdir hakkını MK'nin 4. maddesine göre hukuka ve hakkaniyete uygun olarak kullanmalıdır. Somut olayda; davalının işyerinde satışa sunulan, söz konusu davacıya ait markanın yer aldığı peluş oyuncağın ticari amaçla elde bulundur ulması; oyuncağın orijinal ürün olmayıp taklit ürün olması; davalı hakkında, davacının marka hakkına saldırıdan ötürü yapılan ceza soruşturmasında ele geçirilen ürün sayısı ve miktarı; davalının ekonomik ve sosyal durumu göz önünde bulundurulduğunda; mahkeme­ ce, hükmedilen manevi tazminatın, somut olayın özelliklerine, hak ve nesafete uy­ gun ve adil olduğu kanaatine varılmıştır. Mahkemece gerekçeti karar başlığında; davacı şirketin adresinin yazılmaması ve davanın konusu "Maddi ve Manevi Tazminat" davası olmasına rağmen "Marka (Manevi Tazminat istemli)" olarak hatalı bir şekilde gösterilmiş olması 6100 sayılı HMK'nin 297-(1)-b) maddesine aykırılık teşkil etmekte ise de; bu husus, sonuca etkili olmadığından, kaldırma nedeni yapılmamış ve eleştiri getiritmekle yetinilmiş­ tir. Açıklanan nedenlerle; dosya kapsamına, kararın dayandığı delillerle, yasaya uygun gerektirici nedenlere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında; mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirme sinde; usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmamasına, HMK'nin 355. maddesi uyarınca; kamu düzenine ilişkin konularda da kararın esası­ na etkili bir aykırılık bulunmaması nazara alınarak; taraf vekillerinin istinaf sebep­ leri yerinde görülmediğinden; istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekmiştir. 2. BAM Karar 2 Özet Davaimm davacıya ait tescilli markanın logosunu taşıyan taklit ürün­ leri dükkanında sattığı ve hakkında açılan ceza davası sonucu hük­ mün açıklanmasının geri bırakılınasına karar verildiği, kararın kesin­ leştiği anlaşılm ıştır. 556 sayılı KHK'nın 62/1-c ve 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun 149/1-ç maddesine dayalı olarak manevi taz­ minat talebinde bulunab ileceği, manevi tazminatın her olayın özel ko­ şullarına göre hakim taraf ından takdir edileceği, bu takdir hakkı kul- Madde 150-Tazminat lamlırken tarafların sosyal ve ekonomik durumlarının, paramn satın alma gücünün, tarafların kusur durumlarının ve manevi tazminata yol açan eylemin niteliğinin göz önünde tutulacağı, buna göre somut olayda, mahkemece takdir edilen manevi tazminat miktarında bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşıldığından, davacı vekilinin manevi tazminat miktarının tamamımn kabulü gerektiği şeklindeki istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir. Adana BAM 9. HD. 2018/932 E. 2019/388 K. 05.04.2019 tarihli. DA V AClNIN iDDiALARININ ÖZETi: 3079 Davacı vekili, . . . markas ının l 923 yılında zilezak logolu dünyanın ilk futbol kramponlarından birini geliştirmesiyle başlayan yaklaşık 90 yıllık geçmişi olduğu, I 956 yılında yabanarısı logosu ile spor takımlarının formalarını üretmesiyle devam ettiğini ve yaklaşık 20 yıldır da orijinal spor stilleriyle trend belirleyen en büyük spor konfeksiyon markalarından biri halinde geldiğini, ... markası ve markaya ait diğer ibare ve şekilleri Türk Patent Enstitüsü nezdinde 11 ••• Holding
gücünün, tarafların kusur durumlarının ve manevi tazminata yol açan eylemin niteliğinin göz önünde tutulacağı, buna göre somut olayda, mahkemece takdir edilen manevi tazminat miktarında bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşıldığından, davacı vekilinin manevi tazminat miktarının tamamımn kabulü gerektiği şeklindeki istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir. Adana BAM 9. HD. 2018/932 E. 2019/388 K. 05.04.2019 tarihli. DA V AClNIN iDDiALARININ ÖZETi: 3079 Davacı vekili, . . . markas ının l 923 yılında zilezak logolu dünyanın ilk futbol kramponlarından birini geliştirmesiyle başlayan yaklaşık 90 yıllık geçmişi olduğu, I 956 yılında yabanarısı logosu ile spor takımlarının formalarını üretmesiyle devam ettiğini ve yaklaşık 20 yıldır da orijinal spor stilleriyle trend belirleyen en büyük spor konfeksiyon markalarından biri halinde geldiğini, ... markası ve markaya ait diğer ibare ve şekilleri Türk Patent Enstitüsü nezdinde 11 ••• Holding A.Ş. 11 firması adına tüm mal ve hizmet sınıflarını için korunma sağlayacak şekilde tescil edildiği­ ni, 11 ••• 11 markasının üretim ve lisans verme yetkisi münhasıran müvekkili şirkete ait olduğu halde hukuka aykırı olarak üretilmiş olan korsan veya taklit ürünlerin davalı tarafından bilinerek satışa sunulmasının suç oluşturduğundan, davalı hakkında Ada­ na Cumhuriyet Başsavcılığı'na suç duyurusunda bulunulduğunu, 2016/25075 soruş­ turma sayılı dosyası ile soruşturma yürütüldüğünü, Adana 4. Sulh Ceza Hakimliği­ nin 2016/2525 D. İş sayılı arama ve el koyma kararına istinaden 03/05/2016 tari­ hinde yapılan aramada, dava! ının iş yerinde toplam 30 adet üzerinde ... işareti ve yazısı bulunan ürün tespit edildiğini, buna istinaden Adana 3. Asliye Ceza Mahke­ mesi'nin 2016/824 Esas ve 2016/748 Karar sayılı dosyasında yapılan yargılama sonucunda davaimm suçu sabit görülerek hakkında Hükrnün Açıklanmasının Geri­ ye Bırakılması kararı verildiğini, işbu kararın 29/1112016 tarihinde kesinleştiğini, marka hakkı tecavüze uğrayan müvekkili şirketin uzun ve pahalı bir yatırım ve tanıtım sürecinden oluşturulan marka imajının zedelenmesi sonucunda vekil eden lehine manevi tazminata hükmedilmesi gerektiğini belirterek, lO.OOO,OO.TL manevi tazminatın suçun işlendiği tarih olan 03/05/2016 tarihinden itibaren mevduata uygu­ lanan en yüksek faiz oranı uygulanmak sureti ile davalıdan tahsiline karar verilme­ sini talep etmiştir. DA V ALININ SAVUNMAL ARININ ÖZETi: Davalı, süresi içerisinde cevap dilekçesi sunmamış, 16/1112017 tarihli duruş­ madaki beyanı ile; davayı kabul etmediğini ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. İLK DERECE MAHKEMES i KARAR ÖZETi: Yerel mahkemece verilen karar ile; davanın kısmen kabul kısmen de reddi ile, bu bağlamda, 1.650,00.TL manevi tazminatın haksız fıil tarihinden (03.05.2016) 3080 Yasaman itibaren işieyecek olan yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesi­ ne, fazlaya ilişkin alacak ve faiz isteminin reddine karar verildiği anlaşılmıştır. DA V ACI T ARAFlNDAN İLERi SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLER i: Davacı vekili tarafından verilen istinaf dilekçesi ile; aym konu ve talepli birçok davada ihtisas mahkemesi tarafından tazminat taleplerinin tamamen kabul edildiği­ ni, hükmedilen miktann çok düşük olduğunu, hükmedilen miktarın zararı karşıla­ maktan uzak olduğunu, düşük miktarda manevi tazminata hükmedilmesinin potan­ siyel mütecavizlerin cesaretlendirilmesi sonucunu doğuracağı nı, yasal faizin yanlış olduğunu, avans faizine hükmedilmesi gerektiğini ileri sürerek yerel mahkeme ka­ rarının kaldırılmasını talep etmiştir. UYUŞMAZL IK KONUSU: Hükmedilen manevi tazminat miktarının düşük olup olmadığı, faiz türünün doğru olup olmadığı uyuşmazlık konusudur. DELİLLER: Taraf vekilierinin beyan ve dilekçeleri, Adana 3. Asliye Ceza Mahkem esi'nin 2016/824 Esas ve 2016/748 Karar sayılı dosyası, Adana Cumhuriyet Başsavcılığı'­ nın 2016/25075 soruşturma sayılı dosyası, Adana 4. Sulh Ceza Hakimliği'nin 2016/2525 D.İş sayılı dosyası, Tutanak, Türk Patent ve Marka Kurumu Sicil Dos­ yası. GEREK ÇE: Dava "Markaya Tecavüzden Kaynaklanan Manevi Tazminat" talebine ilişkin- dir. Davacı taraf, davalı tarafın marka hakkına tecavüz ettiğini ileri sürerek manevi tazminat talebinde bulunmuş, davalı taraf süresi içerisinde cevap dilekçesi sunrna­ mış ancak 16/1112017 tarihli duruşmada davayı kabul etmediğini ve davanın reddi­ ne karar verilmesini talep etmiş, mahkemece yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Karara karşı davacı vekili istinafkanun yoluna başvurmuştur. Davalının davacıya ait tescilli markanın logosunu taşıyan taklit ürünleri dük­ kanında sattığı ve hakkında açılan ceza davası sonucu hükmün açıklanmasının geri bırakılınasına karar verildiği, kararın kesinleştiği anlaşılmıştır. 1-556 sayılı KHK'nın 62/1-c ve 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun 149/1-ç maddesine dayalı olarak manevi tazminat talebinde bulunabileceği, manevi fazmi­ natın her olayın özel koşull arına göre hakim tarafindan takdir edileceği, bu takdir hakkı kullanıltrken tarafların sosyal ve ekonomik durumlarının, paranın satın alma gücünün, tarafların kusur durumlarının ve manevi lazminata yol açan eylemin nite­ liğinin göz önünde tutulacağı, buna göre somut olayda, mahkemece takdir edilen manevi tazminat miktarında bir isabetsizlik bulunma dığı anlaşıldığından davacı Madde 150-Tazminat 3081 vekilinin manevi tazminat miktarının tamamının kabulü gerektiği şeklindeki istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir. 2-Davacı vekilince dava dilekçesinde hüküm altına alınan manevi tazminata, mevduata uygulanan en yüksek faizin işletilmesi talep edilmiş olup, ilk derece mahkemesince hükmedilen manevi tazminata yasal faiz uygulanmıştır. Taraflar tacir olup faiz türünün avans faizi olduğu nazara alınarak hükmedilen manevi taz­ minata avans faizi uygulanması gerektiği halde ilk derece mahkemesince yasal faiz uygulanması doğru değildir. (Yargıtay 11. HD'nin 10/05/2018 tarih ve 2016/10752 Esas-20 18/3413 Karar, Yargıtay 1 1. HD'nin 20/12/2017 tarih ve 2017/3894 Esas, 2017/7428 Karar) Ancak kararda hata edilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirme diğin­ den davacı vekilinin ilk derece mahkemesince hükmedilen faizin türüne ilişkin istinaf başv urusunun esastan kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldınla rak aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir. HÜKÜM : Yukanda açıklanan nedenlerle; 1 -Davacı vekilinin yukanda 1 no .lu bentte belirtilen ilk derece mahkemesince hükmedilen manevi tazminat miktanna ilişkin istinaf başvurusunun ESASTAN REDDiNE, 2-Davacı vekilinin yukarıda 2 no.lu bentte belirtilen ilk derece mahkemesince hükmedilen faiz türüne ilişkin istinafbaşvurusunun KABULÜNE, 3-Adana 3. Asliye Hukuk (Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi sıfatıyla) Mahkemesi'nin 1 5/02/201 8 tarih ve 2017/222 Esas, 2018/56 Karar sayılı kararının KALDIRILMA SINA, a)-1.650,00.TL manevi tazminatın olay tarihi olan 03/05/2016 tarihinden itiba­ ren işieyecek değişen oranlarda avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, b)-Fazlaya dair taleplerin REDDiNE, c )-492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gerekli 112,7 1. TL harcın pe­ şin alınan 170,78.TL harçtan mahsubu ile bakiye 58,06.TL peşin harcın davacıya İADESİNE, d)-6100 sayılı HMK'nın 326/1 maddesi gereğince davacı tarafından yatınlan 31,40.TL başvuru harcı ile mahsubuna karar verilen 112,7l.TL harcın toplamı olan 144,10.TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya VERiLMESiNE, e )-61 00 sayılı HMK'nın 326/2 maddesi gereğince davacı tarafça yapılan 44,00.TL tebligat ve 10,20.TL posta gideri olmak üzere toplam 54,20.TL yargılama girlerinden davanın kabul/red oranı nazara alınarak 8,94.TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya VERiLMESiNE, Bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde BIRAKILMASINA, 3082 Yasaman f)-6100 sayılı HMK'nın 330. maddesi gereğince davacı kendisini vekil ile tem­ sil ettirdiğinden kabul
03/05/2016 tarihinden itiba­ ren işieyecek değişen oranlarda avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, b)-Fazlaya dair taleplerin REDDiNE, c )-492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gerekli 112,7 1. TL harcın pe­ şin alınan 170,78.TL harçtan mahsubu ile bakiye 58,06.TL peşin harcın davacıya İADESİNE, d)-6100 sayılı HMK'nın 326/1 maddesi gereğince davacı tarafından yatınlan 31,40.TL başvuru harcı ile mahsubuna karar verilen 112,7l.TL harcın toplamı olan 144,10.TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya VERiLMESiNE, e )-61 00 sayılı HMK'nın 326/2 maddesi gereğince davacı tarafça yapılan 44,00.TL tebligat ve 10,20.TL posta gideri olmak üzere toplam 54,20.TL yargılama girlerinden davanın kabul/red oranı nazara alınarak 8,94.TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya VERiLMESiNE, Bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde BIRAKILMASINA, 3082 Yasaman f)-6100 sayılı HMK'nın 330. maddesi gereğince davacı kendisini vekil ile tem­ sil ettirdiğinden kabul edilen miktar üzerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T tarifesinin 10/1. maddesine göre hesaplanan 1.650,00.TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ÖDENMES iNE, istinaf incelemesi Yönünden; 4-492 sayılı Harçlar Kanunu geregınce davacı tarafından peşin ödenen 35,90.TL istinafkarar har cının istek halinde anılan tarafa iADESiNE, 5-6100 sayılı HMK'nın 326/1 maddesi gereğince istinaf başvurusu nedeni ile davacı tarafından yapılan 98, lO.TL istinaf yoluna başvuru harcı, 42,00.TL tebligat ve 35,00.TL posta girleri olmak üzere toplam 175,10.TL istinafyargılama giderinin davalıdan alınarak davacı ya VERiLMESiNE, 6-6100 Sayılı HMK'nın 333. maddesi uyarınca peşin alınan ve kullanılmayan gider avansının iADESiNE, 7-istinaf incelemesi duruşmasız yapıldığı ndan vekalet ücreti takdirine YER OLMADI GINA, 8-Kararın ilk derece mahkemesince taratlara tebliğine, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6 100 sayılı HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince dava değerinin karar tarihi itibarıyla 58.800,00.TL'nin altında kalması sebebiyle kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 3. BAM Karar 3 Özet Somut olayda; davaimm işyerinde satışa sunulan, söz konusu davacı­ ya ait markanın yer aldığı kumaşm ticari amaçla elde bulundu rulma­ sı; kumaşm orijinal ürün olmayıp taklit ürün olması; davalı hakkın­ da, davacmm marka hakkına saldırıdan ötürü yapılan ceza soruş­ turmasmda ele geçirilen ürün sayısı ve miktarı; davaimm ekonomik ve sosyal durumu göz önünde bulundur ulduğunda; mahkemece, hükmedilen manevi tazminatm somut olayın özelliklerine uygun ol­ duğu kanaatine varılmıştır. Sakarya BAM 7. HD. 2019/1300 E. 2020/145 K 5.2.2020 tarihli. T ARAFLARlN İD DİA VE SAVUNMALAR ININ ÖZETi: Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle; davacı firmanın " ... " ve " ... " mar­ kaları olmak üzere yazı ve/veya şekil markası ve tasarımiara ilişkin Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde koruma sağlayacak şekilde birden fazla kendi adına tescili bulunduğunu; buna rağmen, hukuka aykırı olarak üretilmiş olan taklit ürünlerin davalı tarafından satışa sunulduğunu; Bolu 3. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2016/549 E. ve 2017/105 K. sayılı dosyası ile daval ının suçunun sabit olduğunu ve hakkında Madde 150-Tazminat 3083 mahkumiyet kararı verildiğini; davacının itibarının zedelendiğini ve zarara uğradı­ ğını belirterek; yoksun kalınan kazanç yönünden talepleri saklı kalmak kaydıyla 4.000,00 TL manevi tazminat ve 1.000,00 TL itibar tazminatının 13/05/2016 tari­ hinden itibaren mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanmak suretiyle davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekilinin sunmuş olduğu cevap dilekçesinde özetle; . . . hakkında İspanyol çizgi film karakterinden birebir kopya yapıldığını; davada hak düşürücü süreler ve zamanaşıını sürelerinin geçtiğini; dava1ının ceza davası sonunda hükmün açıklanmasının geri bırakılınasına karar verildiğini; davalının ele geçirildiği idia edilen malzemenin ehernniyetsiz bir kumaş topu olduğunu; yapılan aramada tüm malların lisanslı çıktığını; bir kumaş topunun lisanssız çıktığını; davalının suç işle­ me kastının bulunma dığını belirterek; davanın reddine karar verilmesini talep etmiş­ tir. İLK DERECE MAHKEMES i KARARI ÖZETi: İlk derece mahkemesince yapılan yargılama ve tüm dosya kapsamı birlikte de­ ğerlendirildiğinde; " ... davanın kısmen kabulü ile 500,00 TL manevi tazminatın ı 3/05/2016 tarihinden itibaren işieyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, itibar tazminat talebiyle fazlaya ilişkin diğer taleplerin reddi­ ne ... " karar verilmiştir. Bu karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmu ştur. İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLER İ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; hükmedilen manevi tazminatın caydı­ rıcı nitelikte olmadığını; yerel mahkemenin kararında yasal faize hükmedilmesi de usul ve yasaya aykırı olduğunu; yerel mahkeme kararının kaldırılmasına, karar verilmesini talep ederek, istinaf başvurusunda bulunmuştur. Davalı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; yerel mahkeme kararının usul ve yasaya uygun olduğunu; taraflar arasında bir ticaret olmamasına rağmen ticari faiz talebi uygun olmadığını beyan ile; davacı tarafın istinaf istemlerinin reddine, karar verilmesini, talep ederiz. DELİLLER: Bolu ı. Asliye Hukuk Mahkemesi (Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi Sıfatıyla) 09/05/2019 Tarih -2018/755 Esas-2019/459 Karar sayılı kararı ve tüm dosya dosya kapsamı. DELİLLERİN DEGERLEND İRİLMESİ VE GEREKÇE: DAVA; tescilli markaya tecavüz iddiasına dayalı maddi, manevi tazminat ve itibar tazminatı istemine ilişkindir. Mahkemece; davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup, hüküm davacı ve­ kili tarafından istinaf edilmiştir. İstinaf incelemesi HMK'nin 355. maddesi uyarınca istinaf sebepleri ile sınırlı olarak ve kamu düzeni yönünden yapılmıştır. 3084 Yasaman I-Davacı vekilinin itibar tazminatı yönünden yaptığı istinaf başvurusunun ince­ lenmesinde; 6100 sayılı HMK'nin 341-(2) maddesinde; "Miktar veya değeri Üçbin Türk Li­ rasını geçmeyen malvarlığı davalarına ilişkin kararlar kesindir." hükmü mevcuttur. Ayrıca, 6100 sayılı HMK'nin Ek l. maddesinin l. fıkrasında; HMK'nin "341. mad­ desindeki parasal sınırın her takvim yılı başından geçerli olmak üzere, önceki yılda uygulanan parasal sınırların; o yıl için 4/111961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 298. maddesi hükümleri uyarınca Maliye Bakanlığı'nca her yıl tespit ve ilan edilen yeniden değerleme oranında artırılması suretiyle uygulanır. Bu şekilde belirlenen sınırların On Türk Lirasını aşmayan kısımları dikkate alın­ maz." hükmünün yanı sıra, aynı maddenin 2. fıkrasında; HMK'nin "341. maddesin­ deki parasal sınırların uygulanmasında hükmün verildiği tarihteki miktarın esas alınacağı" düzenlenmiş bulunmaktadır. Mahkemece, reddedilen ve istinaf incelemesine konu olan 1.000,00 TL itibar tazminatı talebi, karar tarihi itibarı ile HMK'nin 341-(2) maddesinde düzenlenen kesinlik sınırının altında olup, ilk derece mahkemesince verilen karar kesin nitelik­ tedir. Miktar olarak kesin nitelikteki karar ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince, karara karşı kanun yolunun açık olduğunun belirtilmesi sonuca etkili değildir. Açıklanan nedenlerle; karar tarihi itibariyle miktar olarak kesin olan mahkeme kararlarına karşı, istinaf kanun yoluna başvurulamayacağından, davacının itibar tazminatı açısından istinafbaşvurusunun usulden reddine karar verilmiştir. 2-Davacı vekilinin manevi tazminat ve faizin türü yönünden yaptığı istinaf başvuru sebeplerinin incelenmesinde; Davalının, Bolu 3. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 15/02/2017 tarihli ve 2016/549 Esas-2017/105 Karar sayılı ile marka hakkına tecavüz suçundan cezalandınlması­ na ve HAGB uygulanmasına karar verildiği ve kararın İtirazın reddi sonucu 03/05/20 17 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır. Türk Patent ve Marka Kurumu'ndan, davacının dayanağı
konu olan 1.000,00 TL itibar tazminatı talebi, karar tarihi itibarı ile HMK'nin 341-(2) maddesinde düzenlenen kesinlik sınırının altında olup, ilk derece mahkemesince verilen karar kesin nitelik­ tedir. Miktar olarak kesin nitelikteki karar ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince, karara karşı kanun yolunun açık olduğunun belirtilmesi sonuca etkili değildir. Açıklanan nedenlerle; karar tarihi itibariyle miktar olarak kesin olan mahkeme kararlarına karşı, istinaf kanun yoluna başvurulamayacağından, davacının itibar tazminatı açısından istinafbaşvurusunun usulden reddine karar verilmiştir. 2-Davacı vekilinin manevi tazminat ve faizin türü yönünden yaptığı istinaf başvuru sebeplerinin incelenmesinde; Davalının, Bolu 3. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 15/02/2017 tarihli ve 2016/549 Esas-2017/105 Karar sayılı ile marka hakkına tecavüz suçundan cezalandınlması­ na ve HAGB uygulanmasına karar verildiği ve kararın İtirazın reddi sonucu 03/05/20 17 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır. Türk Patent ve Marka Kurumu'ndan, davacının dayanağı olan marka tescil bel­ geleri getirtilmiştir. Davacının, TPMK'da kayıtlı geçerliliği devam eden ürünlerde tescilli olduğu görülmüştür. Olay tarihi olan 13/05/2016 tarihinde, ... adresinde davalının ortağı olduğu ... Ltd. Şti. isimli şirketin iş yerinde üzerinde ... resimleri bulunan bir top kumaş (yak- laşık 25 metre) ele geçirildiği ve bu üründe orijinal ambalaj ile üretici veya İthalatçı bilgileri-hologram bulunmadığından, orijinal ürün olmadığı; taklit ürün olduğu söz konusu kumaşın ticari amaçla bulundurulduğu; davalının eyleminin, davacının tes­ cilli markasına tecavüz oluşturduğu anlaşılmaktadır. Somut olayda, uyuşmaz lığın çözümünde; eylem tarihi itibariyle yürürlükte bu­ lunan 556 sayılı KHK hükümleri uygulanacaktır. Madde 150-Tazminat 3085 Dava konusu eylemin gerçekleştiği tarih itibariyle yürürlükte bulunan ve bu itibarta somut uyuşmazlığa uygulanması gereken 556 sayılı KHK'nin 61-(c) madde­ si uyarınca, markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiy­ le, markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde, tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak veya bir başka şekilde ticaret alanına çıkarmak, marka hakkına tecavüz sayılmaktadır. Aynı KHK'nin 62-(b) maddesi gereğince ise, marka hakkı tecavüze uğrayan marka sahibi, manevi zaran­ nın tazminini talep etme hakkına sahiptir (SMK'nin 149-(1)-ç) ve 150. maddeleri). Ancak, anılan KHK'de, manevi tazminata hangi koşullarda hükmedileceğine ilişkin bir açıklık bulunmamaktadır. Bu istemin, genel hükümler arasında yer alan 6098 sayılı TBK'nin 58. ve 6102 sayılı TTK'nin 56-(1)-e) maddeleri kapsamında değer­ lendirilmesi gerekmektedir. Buna göre, marka hakkı tecavüze uğrayan gerçek veya tüzel kişinin, piyasada oluşturduğu kalite algısı, yarattığı güven ve imajda meydana gelebilecek tahribat gibi hususlar dikkate alınarak, bir manevi zararın meydana geldiği kabul edilebilir. Manevi tazminat rakamının belirlenmesi, hakimin takdir yetkisindedir. Ancak, bu yetki kullanılırken, olayın oluş şekli, ele geçen taklit ürün miktarı, ihlal süresi, sayısı, tarafların ekonomik ve sosyal konum ve durumları dik­ kate alınmalıdır (Uğur Çolak: Türk Marka Hukuku, 4. Baskı, s:813-815). Yine, 22/06/1966 tarihli 7-(7) sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı'nın gerekçesinde de, takdir olunacak manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel durum ve koşullar açıkça gösterilmiştir. Bunlar, her somut olaya göre değişebileceğinden, hakim bu konuda takdir hakkını kullanır iken, ona etkili olan nedenleri karar yerin­ de objektif bir biçimde göstermeli ve bu takdir hakkını MK'nin 4. maddesine göre hukuka ve hakkaniyete uygun olarak kullanmalıdır. Somut olayda; davalının işyerinde satışa sunulan, söz konusu davacıya ait mar­ kanın yer aldığı kumaşın ticari amaçla elde bulundur ulması; kumaşın orijinal ürün olmayıp taklit ürün olması; davalı hakkında, davacının marka hakkına saldırıdan ötü­ rü yapılan ceza soruşturmasında ele geçirilen ürün sayısı ve miktarı; davaimm eko­ nomik ve sosyal durumu göz önünde bulundurulduğunda; mahkemece, hükmedilen manevi tazminatın, somut olayın özelliklerine uygun olduğu kanaatine varılmıştır. Davacı tarafça, dava dilekçesinde hüküm altına alınan manevi tazminata, mev­ duata uygulanan en yüksek faizin işletilmesi talep edilmiş olup, ilk derece mahke­ mesince hükmedilen manevi tazminata yasal faiz uygulanmıştır. Markaya tecavüz nedeniyle, manevi tazminat istemine ilişkin işbu dava, TTK'nin 4-(1)-d) maddesi uyarınca, mutlak ticari dava niteliğinde olduğundan, davacının avans faiz istemi yerinde olup, 3095 sayılı Yasa'nın 2-(2) maddesi uyarınca, arada sözleşme olmasa bile ticari işlerde uygulanacak temerrüt faizinin T.C. Merkez Bankası'nın kısa vade­ li avanslar için uyguladığı faiz oranı olacağının belirtilmesi karşısında, davacı yara­ rına hüküm altına alınan tazminatın, avans faiz oranı ile tahsiline karar verilmesi gerekirken, yasal faize hükmedilmesi de doğru görülmemiş, bu nedenle de, davacı vekilinin istinaf istemi yerinde bulunmuştur (benzer nitelikte Yargıtay ll. Hukuk Dairesi'nin 2017/3894-7428 E-K, 2016/10752-2018/3413 E-K sayılı kararları ). 3086 Yasaman Mahkemece gerekçeti karar başlığında; davanın konusu "Maddi ve Manevi Tazminat" davası olmasına rağmen "Marka (Manevi Tazminat istemli)" olarak hatalı bir şekilde gösterilmiş olması 6100 sayılı HMK'nin 297-(1)-b) maddesine aykırılık teşkil etmekte ise de; bu husus, sonuca etkili olmadığından, kaldırma ne­ deni yapılmamış ve eleştiri getirilmekle, yetinilmiştir. Bu nedenlerle; davacı vekilinin istinaf başvurusunun yukarıda açıklanan ne­ denlerle kısmen kabulüne ve kısmen reddine, yerel mahkemenin kararının davacı lehine kaldırılmasına dosyada toplanacak başkaca delil bulunmadığı anlaşıldığ ından ve yeniden yargılama yapılmasını gerektirir bir husus da bulunmadığından; daire­ mizce davanın esası hakkında HMK'nin 353-(1)-b)-2) madde gereğince hüküm kurulmasına karar verilmiştir. H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1 -Davacı vekilinin itibar tazminatı yönünden yaptığı istinaf başvur usunun mik­ tarı itibariyle kesin nitelikte bulunduğundan ve istinafı kabil olmadığından 6100 sayılı HMK'nin 346-(1) ve 341-(2) maddesi uyarınca USULDEN REDDiNE, 2-Davacı vekilinin ilk derece mahkemesi kararına ilişkin istinaf başvurusunun yukarıda açıklanan nedenlerle ESASTAN KABULÜNE, Bolu 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin (Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi Sıfatıyla) 09/05/20 ı 9 tarih, 2018/755 Esas ve 2019/459 Karar sayılı kararınınHMK.' nun 353-(ı)-b)-2) maddesi gereğince, KALDIRILMASINA, YENİDEN Y ARGILAMA Y APlLMASI GEREKMEDİGİNDEN AŞAGI­ DAKİ ŞEKiLDE HÜKÜM KURULMASıNA, a-Davanın KlSMEN KABULÜ ile 500,00 TL manevi tazminatın 13/05/20 ı 6 tarihinden itibaren işieyecek avans faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, itibar tazminatı talebiyle fazlaya ilişkin diğer taleplerin REDDiNE, b-Alınması gereken 54,40 TL ilam harcının peşin alınan harçtan mahsubu ile arta kalan 30,99 TL'nin isteği halinde davacıya iadesine, c-Davacı tarafından yatırılan 44,40 TL'nin davalıdan alınarak davacıya veril­ mesine, d-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden avukatlık asgari ücret tarife­ since hesaplanan 500,00 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesi­ ne, e-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden avukatlık asgari ücret tarifesin­ ce hesaplanan manevi tazminat yönünden 500,00 TL ve itibar tazminat yönünden 1.000,00 TL olmak üzere toplam 1.500,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, f-Davacı tarafından karşıtanan 41,10 TL dava açma gideri, 1,00 TL dosya gide­ ri, 70,00 TL tebligat gideri olmak üzere toplam 1 1 2, 1 O TL yargılama giderinin ka- Madde 150-Tazminat 3087 bul ve ret oranına göre hesaplanan (% 1 O kabul oranına göre) ll ,21 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalanının davacı üzerinde bıra­ kılmasına,
TL'nin isteği halinde davacıya iadesine, c-Davacı tarafından yatırılan 44,40 TL'nin davalıdan alınarak davacıya veril­ mesine, d-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden avukatlık asgari ücret tarife­ since hesaplanan 500,00 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesi­ ne, e-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden avukatlık asgari ücret tarifesin­ ce hesaplanan manevi tazminat yönünden 500,00 TL ve itibar tazminat yönünden 1.000,00 TL olmak üzere toplam 1.500,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, f-Davacı tarafından karşıtanan 41,10 TL dava açma gideri, 1,00 TL dosya gide­ ri, 70,00 TL tebligat gideri olmak üzere toplam 1 1 2, 1 O TL yargılama giderinin ka- Madde 150-Tazminat 3087 bul ve ret oranına göre hesaplanan (% 1 O kabul oranına göre) ll ,21 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalanının davacı üzerinde bıra­ kılmasına, g-Karar kesinleştiğinde arta kalan gider avansın davacıya iadesine, 3-İstinaf incelemesi yönünden harç ve yargılama masrafları; a-Davacının yatırmış olduğu istinaf karar harcının talebi halinde ilk derece mahkemesince kendisine iadesine, b-Davacı tarafından istinaf kanun yoluna başvuru için yapılan ı2 ı ,30 TL isti­ naf başvuru harcı ve 49,70 TL tebligat ile posta gideri olmak üzere toplam ı 7ı,OO TL istinaf yargılama giderinin davalıdan alınarak davacı ya verilmesine, c-İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, d-Davacı tarafça yatmlan istinaf avansından kullanılm ayan kısmının mahke­ mesince davacı tarafa iadesine, e-Kararın 6ıOO sayılı HMK.'nun 359-(3) maddesi uyannca ilk derece mahke­ mesince taratlara TEBLİGİNE, İlişkin; dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda 6 ı 00 sayılı Hukuk Mu­ hakemeleri Kanunu'nun 362-(1)-a) maddesi gereğince; miktar itibari ile KESİN olmak üzere oy birliği ile karar verildi. YOKSUN KALINAN KAZANÇ MADDE 151: (1) Hak sahibinin uğradığı zarar, fiili kaybı ve yoksun kalman ka­ zancı kapsar. (2) Yoksun kahnan kazanç, zarar gören hak sahibinin seçımme bağlı olarak, aşağıdaki değerlendirme usullerinden biri ile hesapla­ nır: a) Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasay dı, hak sahibinin elde edebileceği muhtemel gelir. b) Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin elde ettiği net kazanç. c) Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin bu hakkı bir lisans söz­ leşmesi ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması halinde ödemesi gereken lisans bedeli. (3) Yoksun kahnan kazanem hesaplanmasında, özellikle sınai mülkiyet hakkının ekonomik önemi veya tecavüz sırasında sınai mül­ kiyet hakkına ilişkin lisanslarm sayısı, süresi ve çeşidi, ihlalin nitelik ve boyutu gibi etkenler göz önünde tutulur. (4) Yoksun kahnan kazanem hesaplanmasında, ikinci fıkranın (a) veya (b) bentlerinde belirtilen değerlendirme usullerinden birinin seçilmiş olması halinde, mahkeme ürüne ilişkin talebin oluşmasmda sınai mülkiyet hakkının belirleyici etken olduğu kanaatine varırsa, kazanem hesaplanmasında hakkaniy ete uygun bir payın daha ekien­ mesine karar verir. (5) Mahkeme, patent haklarına tecavüz halinde, patent sahibinin bu Kanunda öngörülen patenti kullanma yükümlülüğünü yerine ge­ tirmemiş olduğu kanaatine varırsa yoksun kahnan kazanç, ikinci fık­ ranın (c) bendine göre hesaplanır. ( 6) Coğrafi işarete veya geleneksel ürün adına tecavüz halinde bu madde hükmü uygulanmaz. Gerekçe: Maddede yoksun kalınan kazanç ve bu kazancın nasıl hesaplanacağı düzen­ lenmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen hesaplama metotları arasına, önceki düzenlemelerde yer alan "hakkın kullanılması ile" ibareleri alınmamıştır. Madde 151-Yaksun Kalman Kazanç 3089 Önceki düzenlemede, tecavüz suretiyle yapılan satışlardan elde edilen kazanca, markanın katkısı oranında fazminata hükmedilmekle ve bu durum, oldukça düşük fazminatlara hükmedilmesine yol açmaktaydı. Türk Ticaret Kanununun haksız re­ kabete ilişkin hükümlerinin, tecavüz edilerek elde edilen net kazancın hak sahibine verilmesini sağlayacak şekilde düzenleme getirmes i nedeniyle uygulamada sınai mülkiyet hakkı sahipleri, sınai mülkiyet hakkı koruması yerine haksız rekabet koru­ masını tercih etmekteydi. "Hakkın kulanılması ile" ibaresine metinde yer verilme­ yerek hüküm, Türk Ticaret Kanunu ile uyumlu şekil de düzenlenmiş, metinden "te­ cavüz suretiyle elde edilen gelire sadece sınai mülkiyet hakkının sağladığı katkı" anlamının çıkmamas ı gerektiği düşünülmüş, ayrıca AB direklifinde de "hakkın kul­ lanılması ile" ibaresine karşılık gelecek ifade bulunmadığı gözetilerek anılan ibare­ /ere fıkrada yer verilmemiştir. Yapılan düzenleme ile davaların ve tazminat sorum­ luluğunun daha etkin hale getirilmesi amaçlan mıştır. Yine fıkranın (c) bendine göre yapılacak hesaplama sonucu hükmedilecek lazminatta dikkate alınacak kazancın "net kazanç" yani "kar" olduğu vurgulanmıştır. Önceki düzenlemelerde yer almamasına rağmen yoksun kalınan kazancın be­ lirlenmesind e ihlal in nitelik ve boyutunun da dikkate alınması gerektiği düşünülmüş olup, maddenin üçüncü fıkrasında bu yönde düzenleme yapılmıştır. Örneğin, bir markanın birebir taklit edilmesinde ihlal ağır olacağı için bu durum lazminatta artırım sebebi olabilecekken sadece karıştırı/ma tehlikesi olan bir işaretin kullanıl­ ması sebebiyle ihlal oluşması halinde ise bu durum indirim sebebi olabilecektir. BİBLİYOGRAFYA AYDIN Fatih BENHA MOU Yaniv BİRİNCİ UZUN Tuba GÖNEN Çoşku KAPANCIKadir Berk KILLIAS Alain NOMER N. Haluk TROLLER Kamen UZUNALU Sevi/ay YASAMAN Hamdi "Sınai Mülkiyet Kanunu ve Yargıtay Uygulaması nda Marka Hu­ kukunda Tazminat", TBB Dergisi 2017(133), s.517-576. Dommages-interets suite a la violation de droits de propriete intellectue/le, Etude de la methode des redevances en droit Suisse et Compare, Zurich 2013. Götürü Tazminat, Ankara 2015. Marka Hakkının ihlalinde Yoksun Kalınan Kazancın Talebi, İs­ tanbul 2011. "Götürü Tazminat Anlaşması ve Bunun Ceza Koşulund an Ayırt Edilmesi", Mustafa Dural 'a Armağan, İstanbul 2013, s.655-683. "La Mise en reuvre de la protection des signes distinctift ", CEDJDA C n. 50, Lausanne 2002. Haksız Fiil Sorumlu luğunda Maddi Tazminatın Belirlenmesi, İstanbul 1996. Manuel du droit suisse des biens immateriels, Tome II, Basel 1996. Markanın Korunmasının Kapsamı ve Tazminat Talebi, Ankara 2012. "Sınai Mülkiyet Haklarından Doğan Hukuk Davaları ", Fikri Mülkiyet Hukuku Çalıştayı, 2019, s.309-330. 3090 Yasaman YASAMAN Harndi "Marka Hukukunda Markaya Tecavüz Halinde Tazminat Taleple­ ri ve Bazı Sorunlar", Marka Hukuku ile ilgili Makaleler, Hukuki Mütalaalar Bilirkişi Raporları, C.flf, jstanbul 2008, s.3-20. YASAMAN Harndi PLAN "Marka Hukukuna jlişkin Temel Yenilikler", 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu Sempozyumu, 07-10 Mart 2017, Ed. Prof Dr. Feyzan Hayal Şehirali Çelik, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, Aralık 2017, s./25-172. I. YOKSUN KALINAN KAZANÇ II. YOKSUN KALINAN KAZANCIN HESAPLANMASI YÖNTEMLERi I. Marka Sahibinin Muhtemel Geliri 2. Marka Hakkını ihlal Edenin Elde Ettiği Net Kazanç 3. Varsayımsal Lisans Bedeli III. TAZMİNATA HAKKANiYETE UYGUN ARTIRIM (EK) YAPILMASI IV. PATENT HAKKlNA TECAVÜZ HALİNDE TAZMİNATIN LİSANS BEDELiNE GÖRE HESAPLANMASI V. COGRAFİ İŞARET VEYA GELENE KSEL ÜRÜNE TECA YÜZ HALİNDE BU MADDENİN UYGULANMAMASI VI. MADDE İLE İLGİLİ YARGIT AY KARARLARı AÇIKLAMALAR 1. YOKSUN KALINAN KAZANÇ Marka hakkının ihlalinde talep edilebilecek zarar, fiili zarar ile yoksun kalınan kazancı kapsar. Fiili zarar (damnum emergens) mal varlığında meydana gelen azalmayı ; yoksun kalınan kar ise mal varlığında artma imkanının kaybını ifade eder. Fiili
Mülkiyet Kanunu Sempozyumu, 07-10 Mart 2017, Ed. Prof Dr. Feyzan Hayal Şehirali Çelik, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, Aralık 2017, s./25-172. I. YOKSUN KALINAN KAZANÇ II. YOKSUN KALINAN KAZANCIN HESAPLANMASI YÖNTEMLERi I. Marka Sahibinin Muhtemel Geliri 2. Marka Hakkını ihlal Edenin Elde Ettiği Net Kazanç 3. Varsayımsal Lisans Bedeli III. TAZMİNATA HAKKANiYETE UYGUN ARTIRIM (EK) YAPILMASI IV. PATENT HAKKlNA TECAVÜZ HALİNDE TAZMİNATIN LİSANS BEDELiNE GÖRE HESAPLANMASI V. COGRAFİ İŞARET VEYA GELENE KSEL ÜRÜNE TECA YÜZ HALİNDE BU MADDENİN UYGULANMAMASI VI. MADDE İLE İLGİLİ YARGIT AY KARARLARı AÇIKLAMALAR 1. YOKSUN KALINAN KAZANÇ Marka hakkının ihlalinde talep edilebilecek zarar, fiili zarar ile yoksun kalınan kazancı kapsar. Fiili zarar (damnum emergens) mal varlığında meydana gelen azalmayı ; yoksun kalınan kar ise mal varlığında artma imkanının kaybını ifade eder. Fiili zarar mal varlığının aktifinin azalması ya da pasifinin artması şeklinde olabilir. Yoksun kalınan kazançta ise, zarar mal varlığının aktifinin çoğal­ ması veya pasifinde azalma imkanının kaybeditmiş olmasıdır 1. Tazminat talep edenin zararı ispat etmesi gerekir. Tazminat talep eden kişi hukuka aykırılığı ve zararın bulunduğunu ispat edebilir. Ancak, gerçek zararın tespiti her zaman mümkün olmayabilir. TBK'nın 50. maddesinin 2. fıkrasında bu konuda bir hüküm bulunmaktadır. Buna göre, uğranılan zara­ rın miktarı tam olarak ispat edile miyorsa, hakim, olayların normal akışına ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak zararın miktarını hakkani­ yete uygun olarak belirler. OGUZMAN /ÖZ, Borçlar Hukuku Genel Hükümle r, C.l, 2018, s.413 ve dpn. 88' de anılan yazarlar. Bkz. Şerh m.149, V.2 (c)' deki açıklamalar. Madde 151-Yaksun Kalınan Kazanç 3091 Mülga 556 sayılı KHK'nın 66 ve 67'nci maddelerinde düzenlenmiş olan yoksun kalınan kazanç ve yoksun kalınan kazancın artırımı konuları, SMK kapsamında 151 'inci maddede düzenlenmiştir. Maddede, mülga KHK hü­ kümleriyle getirilen düzenin genel olarak korunmasının yanında, mülga KHK m. 66/1-b bendindeki "markayı kullanmak yoluyla elde ettiği net ka­ zanç" ifadesi, "tecavüz edenin elde ettiği net kazanç" olarak değiştirilmiştir (Madde gerekçesinde net kazanç ile kastedilenin kar olduğu açıkça ifade edilmiştir). SMK m. 151 düzenlemesinden önce, markanın net kazanca, yani kara katkısına göre bir indirim yapılabilm ekteydi ve bu durum tazminat mik­ tarının düşmesine yol açıyordu. Aynı şekilde, mülga KHK m.66/1-a bendin­ de düzenlenen tecavüz edenin rekabeti olmasaydı marka sahibinin elde ede­ ceği muhtemel gelir şeklindeki hesap yöntemi için de, markanın kullanılm a­ sının elde edilecek gelirdeki payı, hesaplama usul un ün dışında bırakılmıştıe. Maddenin 3. fıkrasında, yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında ihlalin nitelik ve boyutunun da önemli old uğu belirtilmiştir. Madde gerekçesinde bu husus, markanın birebir taklit edilmesi halinde ihlalin ağır olacağı ve tazmi­ natın artırımına sebep olabileceği, sadece karıştınlma tehlikesine yol açan tecavüzlerde bu durumun indirim sebebi olacağı şeklinde ömeklenmiştir4• SMK 151. maddenin 3. bendinde, yoksun kalınan kazancın hesaplanma­ sında, özellikle sınai mülkiyet hakkının ekonomik öneminin veya tecavüz sırasında sınai mülkiyet hakkına ilişkin lisansların sayısı, süresi ve çeşidi, ihlalin nitelik ve boyutu gibi etkenierin göz önünde tutulacağı hükme bağ­ lanmıştır. Marka hakkı ihlal edilen, ihlale konu tecavüz ile illiyet bağı içinde olan zararının giderilmesini isteyebilir. Marka hakkını ihlal edenin davranışı halin olağan akışına göre marka sahibinin zarara uğramasına uygunsa, illiyet bağının mevcut olduğu kabul edi lir. Uzuna/lı, Fischer'e de atıf vererek bu konuda şu görüşü savunmuştur: "Fikri mülkiyet hakkı ihllalerinde illiyet bağı çoğunlukla do/aylı olarak söz konusu olur. Çünkü davranış önce fikri mülkiyet hakkını zedelemekte, örneğin markanın işletmelerin mallarını ve hizmetler ini ayırt etme gücünü zedelemekte ve bundan sonra do/aylı olarak mal varlığında eksilmeye neden olmaktadır. Bu nedenle illiyet bağı çoğun­ lukla do/aylı olarak söz konusu olur"6• Hamdi YASAMAN, Marka Hukukuna ilişkin Temel Yenilikler, s.170. Hamdi YASAMAN, Marka Hukukuna ilişkin Temel Yenilikler, s.170. Sevilay UZUNAlll, Markanın Korunmasının Kapsamı ve Tazminat Talebi, s.356. Sevilay UZUNAlll, Markanın Korunmasının Kapsamı ve Tazminat Talebi, s.356; Sevilay UZUNAlll, Marka Hukuku, 2019, s.165. 3092 Yasaman Tazmina tta nedensellik bağı da önemlidir. Zarar ile fiil arasında neden­ sellik bağının bulunması gerekir. Fiili zararlarda nedensellik bağının ispatı daha kolaydır. Ancak, kardan yoksun kalma, tahmini bir nedenselliğe, yani varsayımsal (farazi) bir hesaba dayanıe. Uzunallı'ya göre, markaya tecavüz fiilinin yaşam tecrübesi ve olayın normal akışına göre marka sahibinin ka­ zançtan yoksun kaldığı veya tecavüz edenin tecavüz nedeniyle kazanç elde edeceği ya da lisans bedeli ödeyeceği, diğer bir ifadeyle illiyet bağının mev­ cut olduğu varsayımını getirdiği sonucuna vanlabilir8• Bu bağlamda bazı sorunlar ortaya çıkabilir. Marka hakkı ihlal edilmesi­ ne karşın zarar doğmamış ise, SMK ı 5 ı. maddede öngörülen hesaplama yöntemlerinden (b) ve (c) şıkkına göre tazminat talep edilebilir mi? Örneğin taklit bir mal veya karışıklık yaratabilecek bir mal gümrükte el konulmuş, Türkiye'de pazara sürülmemiş ve satılmamış ise, markaya tecavüz olmasına karşılık, marka sahibinin bir zararı söz konusu değildir. Gümrüklerde el konulan ve Türkiye'de piyasaya girmeyen ürünler se­ bebiyle marka sahibinin tecavüz edenin rekabeti olmasaydı, markanın kulla­ nılması ile elde edebileceği muhtemel gelir veya tecavüz edenin elde ettiği kazanç bu halde söz konusu olmaz. Zira, marka hakkı sahibinin bir zararı oluşmamıştır. Bu halde de tazminata hükmolunamaz. Ancak, marka hakkını ihlal edenin, markayı lisans anlaşması ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması halinde ödemesi gereken lisans bedeline göre yoksun kaldığı kazancı istemesi mümkündür9• Burada varsayımsal bir zarar söz konusudur. Yoksun kalınan kazancın ödenmesi gereken lisans bedeline göre hesap­ lanması için zarar koşulundan vazgeçilmemiştir. Sadece somut zararın ispatı gerekmez 10• SMK'nın ı 5 ı. maddesinde, marka hakkına tecavüz halinde, marka sahi­ binin uğradığı zararın yalnızca fiili kaybın değeri ile sınırlı olmadığı, teca- O�UZMA N/ÖZ, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.1, 2018, s. 417. Sevilay UZUNALLI, Markanın Korunmasının Kapsamı ve Tazminat Talebi, s.357. Harndi YASAMAN, Marka Hukukunda Markaya Tecavüz Halinde Tazminat Talepleri ve Bazı Sorun­ lar, s.19; Uzunallı' nın da bu yönde düşündüğü anlaşılmaktadır. Yazara göre, yaşam tecrübesinden hareketle marka sahibinin ödenmesi gereken lisans bedelinden yoksun kaldığı sonucuna varılabilir (Sevilay UZUNALLI, Markanın Korunmasının Kapsamı ve Tazminat Talebi, s.357 ve 578/579 dipnot­ larında anılan yazarlar). 10 Sevilay UZUNALLI, Markanın Korunmasının Kapsamı ve Tazminat Talebi, s.349, dpn. 563'te anılan yazarlar. Madde 151 -Yoksun Kalman Kazanç 3093 vüz nedeniyle yoksun kalınan kazancı da kapsadığı hüküm altına alınmıştır. Buna göre, zararın görünüm biçimlerinden birisi olarak yoksun kalınan ka­ zanç, marka hakkına tecavüz edilmesi dolayısıyla gelecekteki kazancın ya­ hut kazanç ihtimalinin yitirilmesi anlamına gelir11• Kazançtan yoksun kalın­ ması, markası tecavüze maruz kalan hak sahibinin mevcut veya müstakbel müşterilerinin marka hakkı sahibi ile ticari ilişkiyi kesmesi, bazen ise bunun rakiplerine yönelmesi şeklinde vuku bulabilir 12. ll. YOKSUN
Bazı Sorun­ lar, s.19; Uzunallı' nın da bu yönde düşündüğü anlaşılmaktadır. Yazara göre, yaşam tecrübesinden hareketle marka sahibinin ödenmesi gereken lisans bedelinden yoksun kaldığı sonucuna varılabilir (Sevilay UZUNALLI, Markanın Korunmasının Kapsamı ve Tazminat Talebi, s.357 ve 578/579 dipnot­ larında anılan yazarlar). 10 Sevilay UZUNALLI, Markanın Korunmasının Kapsamı ve Tazminat Talebi, s.349, dpn. 563'te anılan yazarlar. Madde 151 -Yoksun Kalman Kazanç 3093 vüz nedeniyle yoksun kalınan kazancı da kapsadığı hüküm altına alınmıştır. Buna göre, zararın görünüm biçimlerinden birisi olarak yoksun kalınan ka­ zanç, marka hakkına tecavüz edilmesi dolayısıyla gelecekteki kazancın ya­ hut kazanç ihtimalinin yitirilmesi anlamına gelir11• Kazançtan yoksun kalın­ ması, markası tecavüze maruz kalan hak sahibinin mevcut veya müstakbel müşterilerinin marka hakkı sahibi ile ticari ilişkiyi kesmesi, bazen ise bunun rakiplerine yönelmesi şeklinde vuku bulabilir 12. ll. YOKSUN KALINAN KAZANCIN HESAPLANMASI YÖNTEMLERi Yoksun kalınan kazancın belirlenmesinde karşılaşılan zorlukla r, kanun koyucuyu belirli hesaplama yöntemlerini belirlemeye sevketmiştir. Belirt­ mek gerekir ki, SMK m. ı 5112 'de sayılan bu kalemler sadece zararın hesabı için birer yöntemdir. Tazminata hükmedi lmesi için zararın doğmuş olması aranacaktır 13• Örnek vermek gerekirse, SMK m.ı51/2-b'de işaret edilen mü­ tecavizin net kazancı, sadece bir hesaplama yöntemidir; şayet marka hakkı sahibinin zararı doğmamışsa, mütecavizin kazancı başlı başına bir tazminat sebebi değildir14. Tazminat talebinde bulunan hak sahibi, tecavüz eylemini, zararını, teca­ vüz eylemi ile zararı arasındaki illiyet bağını ve mütecavizin kusurunu ispat etmelidir. SMK m. ı 5 ı hükmünde öngörülen zarar giderim metotlarından birinin tercih edilebilmesi hallerinde de mütecavizin kusurunun varlığı şart­ tır15. Uzuna/lı, kusurun bulunmadığı durumlarda mütecavizin kazancının veka­ letsiz iş görme hükümleri uyarınca, ödenmesi gereken farazi lisans bedelinin de sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca talep edilebile ceğini ifade et­ mektedir. Bu kapsamda, vekalet ilişkisi kurulmamış olmasına rağmen sınai mülkiyet hakkını kullanan ve bu sebeple aslında hakkı ihlal eden üçüncü kişi- 11 Alain KILLIAS, La Mise en CEuvre de la Protection des Signes Distinctifs, s.92. Bu durum, mal varlı­ ğının artmasının engellenmesi olarak da ifade edilmektedir. 12 Sevilay UZUNALLI, Marka Hukuku, 2019, s.161. 13 Hüküm ile, kesin bir zarar söz konusu olmasa dahi, "hakkan iyet gereği" tazmina ta hükmedilebildi­ ği, haksız olarak başkasının hakkından faydalanılm ası halinin ele alındığı yönünde, bkz. Fatih AY­ DIN, Sınai Mülkiyet Kanunu ve Yargıtay Uygulamasında Marka Hukukunda Tazminat s. 557. 14 Sevilay UZUNALLI, Marka Hukuku, 2019, s.162. 15 Sevilay UZUNALLI, Markanın Korunmasının Kapsamı ve Tazminat Talebi, s.340; Ünal TEKiNALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, § 30, no.50. 3094 Yasaman nin elde etmiş olacağı kazancın, gerçek olmayan veka.letsiz iş görme hükümle­ rine göre talep edilmesi söz konusu olacaktır. Çünkü sınai mülkiyet hakkı üçüncü kişi tarafından üçüncü kişinin yaran amacı ile kullanılmaktadır16• Tekinalp ise, kusunın var olmadığı durumlarda marka sahibinin, eğer şartlan varsa, sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca talepte bulunabileceğini ifade etmektedir17• Yukandaki görüşlere katılma olanağı yoktur. Zira, tazminat hu­ kukunda kusur, zarar ve bunlar arasında illiyet bağının bulunması şarttır. Mar­ ka hakkının ihlal edildiğini talep eden, ihlal edenin kusurunu ve zarannın var­ lığını ispat etmek zorundadır. Fikri haklarda zarann tespiti kolay olmayabilir. Bu sebeple SMK 151. maddede zarann ispatı bakımı ndan 3 yöntem belirlen­ miştir. Bunlardan (c) bendindeki varsayımsal (farazi) lisans bedelinin seçilme­ si halinde ihlal eden marka sahibi ile hukuka uygun bir lisans sözleşmesi yapmış olsa idi, ödeyeceği lisans bedelini tazminat olarak ödemek zorundad ır. Burada, emsal lisans sözleşmesi veya bilirkişinin markanın değerini de göz önünde tutarak benzer markalara veri lebilen lisans bedelini tespit etmesi ile ispat sağlanır. Bu halde, kusur da varsayımsal olarak olarak tespit edilebilir. Olayiann normal cereyanı veya ihlalinaçık olması halinde kusurun da olacağı yönünde mahkeme kararlarına rastlanmaktadır. Diğer bir ifade ile, SMK 151. maddede (c) bendinin seçilmesi halinde kusunın aranmayacağı düşünülemez. SMK m.151 'de yoksun kalınan kazancın hesaplanması bakırnından üç farklı yöntem öngörülmüş olup, bu konuda davacıya bir seçimlik hak tanınmış­ tır. Bu kapsamda, yoksun kalınan kazanç, zarar gören hak sahibinin seçimine bağlı olarak18, sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı hak sahibinin elde edebileceği muhteme l gelir, sınai mülkiyet hakkına tecavüz ede­ nin elde ettiği net kazanç, sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin bu hakkı bir lisans sözleşmesi ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması halinde ödemesi gereken lisans bedeli şeklindeki değerlendirme usullerinden biri ile hesapl�9• Marka sahibinin söz konusu üç yöntemden farklı bir yöntemi seçmesi mümkün değildir20• Bu yöntemle rden bir tanesi seçildikten sonra, kural ola- 16 Sevilay UZUNALLI, Markanın Korunmasının Kapsamı ve Tazminat Talebi, s.334; Çoşku GÖNEN, Marka Hakkının ihlalinde Yoksun Kalınan Kazancın Talebi, s.51. 17 Ünal TEKINALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, § 30, no.50. 18 Sevilay UZUNALLI, Marka Hukuku, 2019, s.167. 19 Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s.778. 20 Sevilay UZUNALLI, Marka Hukuku, 2019, s.167; Fatih AYDIN, Sınai Mülki yet Kanunu ve Yargıtay Uygulamasında Marka Hukukunda Tazminat s.545. Mülga Marka KHK'sı dönemind e de aynı yönde yorum için bkz. Ünal TEKiNALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, § 30, no 43. Madde 151 -Yoksun Kalman Kazanç 3095 rak ilgili yöntemden vazgeçilip serbestçe diğer yöntemlere başvurulması da söz konusu olamaz. Tercih konusu yöntem, karşı tarafın açık rızası olmadığı sürece, yalnızca ıslah yolu ile değiştirilebilir21• SMK m.l51 'e göre bir hesaplama yönteminin davacı tarafından ter­ cih edilmesi, hukuken yenilik doğuran bir hakkın kullanılmasını teşkil edecektir 22• Uzunallı seçim hakkının değiştiri lebileceği görüşündedir. Uzuna/lı, Yasaman'ın görüşünü tenkit etmekte ve Usul Hukukuna göre müddeab ihin belirli olması gerektiği kuralının, HMK ile getirilen belirsiz alacak davası ile aşıldığını; müddeabihin ıslaha başvurulmaksızın değişti­ rileceğini savunmaktadır 23• Bu görüş hatalıdır. Zira, markadan doğan tazminat davalarının belirsiz alacak davası olarak açılması zorunluluğu yoktur. Bilhassa, marka hakkını ihlal edenin elde ettiği kazancın davalı­ nın defter ve ilgili belgeleriyle ispat edileceği ve bu defter içerikleri nin davacı tarafından bilinmemesi sebebiyle, davanın belirsiz alacak davası olarak açılması normaldir 24• Lisans bedelinin talep edilmesi halinde de, lisans bedeli bilirkişi tarafından tespit edileceği için bu davanın da belir­ siz dava olarak açılması doğrudur. Ancak, birçok lisans veren tanınmış bir marka sahibi uyguladığı lisans tarifesine göre, doğrudan bu meblağı talep edebilir. Belirsiz alacak davasında sadece müddeabih arttırılabilir. Buna karşılık, ıslahta müddeabih dahil her şey değiştiri lebilir. SMK 151. maddenin a, b ve c maddelerine göre talep edilecek tazminat davasında dayanılan vakıa ve deliller farklıdır. Bu bakımdan HMK m.107 ile HMK m.l76. maddeler farklıdır25• Yargıtay, konuyla ilgili bir karannda, şu şekilde ifade etmiştir26: "556 sayılı KHK'nın 66'ncı maddesinde marka hakkının ihlali halinde yoksun kalman kazanem temini için talep edilebilecek tazminat talebi
belgeleriyle ispat edileceği ve bu defter içerikleri nin davacı tarafından bilinmemesi sebebiyle, davanın belirsiz alacak davası olarak açılması normaldir 24• Lisans bedelinin talep edilmesi halinde de, lisans bedeli bilirkişi tarafından tespit edileceği için bu davanın da belir­ siz dava olarak açılması doğrudur. Ancak, birçok lisans veren tanınmış bir marka sahibi uyguladığı lisans tarifesine göre, doğrudan bu meblağı talep edebilir. Belirsiz alacak davasında sadece müddeabih arttırılabilir. Buna karşılık, ıslahta müddeabih dahil her şey değiştiri lebilir. SMK 151. maddenin a, b ve c maddelerine göre talep edilecek tazminat davasında dayanılan vakıa ve deliller farklıdır. Bu bakımdan HMK m.107 ile HMK m.l76. maddeler farklıdır25• Yargıtay, konuyla ilgili bir karannda, şu şekilde ifade etmiştir26: "556 sayılı KHK'nın 66'ncı maddesinde marka hakkının ihlali halinde yoksun kalman kazanem temini için talep edilebilecek tazminat talebi 3 21 Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s.778; ilhami GÜNEŞ, Uygulamalı Marka Hukuku, 2020, s.372; Yarg. ll. HD. 2016/7907 E. 2016/7907 K. 01.03.2018 tarihli. Bkz. " ... " kararı, karar no.lSl/1. 22 Hamdi YASAMAN, Sınai Mülkiyet Haklarından Doğan Hukuk Davaları, s.324; Ahmet M. KILIÇO�LU, Sınai Haklarla Karşılaştırmalı Fikri Haklar, 2019, s.393. 23 Sevilay UZUNALLI, Markanın Korunmasının Kapsamı ve Tazminat Talebi, s.372; aynı görüşte: Sabih ARKAN, Marka Hukuku C. ll, 1998, s.245; Savaş BOZBEL, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2015, s.520. 24 Yarg. HGK. 2014/15-439 E. 2016/207 K. 02.03.2016 tarihli. llhami GÜNEŞ, Uygulamalı Marka Hukuku, 2020, s.366. 25 Fatih AYDIN, Sınai Mülkiyet Kanunu ve Yargıtay Uygulamasında Marka Hukukunda Tazminat, s.547. 26 Yarg. ll. HD. 2010/10672 E. 2012/2762 K. 04.10.2001 tarihli. 3096 Yasaman ayrı seçenek halinde belirtilmiş olup, davacı marka hakkı sahibi baş­ langıçtaki tercihi itibariyle bunlardan lisans bedeline ilişkin (c) bendine dayalı talepte bulunduğuna göre, karşı tarafın muvafakati olmaksızın bu talebini değiştirem eyeceği gibi ıslah sureti ile de söz konusu fazminata dair 66 'ncı maddesindeki seçenek lerden bir diğerine dayanılmadığın­ dan, artık mahkemece 556 sayılı KHK'nun 6611-(c) bendi yani lisans bedeli dışında bir başka tazminat seçeneğine dayalı olarak maddi faz­ minata hükmedilemez ". Davacı tarafından dava dilekçesinde, madde hükmünde belirtilen hesap­ lama usullerinden birisi seçilmelidir. SMK m. ı 5 ı/2 hükmünde bu husus, "hak sahibinin seçimine bağlı olarak" ifadesiyle açık şekilde ifade edilmiştir. Yargıtay, mülga 556 sayılı KHK döneminde verdiği bir kararında bu mese­ leye şu şekilde yaklaşmıştır: "Esasen davacı taraf, maddi zarar istemini somut bir olgu ve nedene de dayandırmamıştır. Bu durumda, anılan yasal düzenlemeler uyarınca, haksız rekabetin gerçekleştiği 26.3.1998-27. 7.1998 tarihleri arasında dava/ının davacı markası ile üretip sattığı ürünlerden dolayı elde ettiği net kar tutarı (1.665.809.327) liranın maddi tazminat ve takdir edilecek uygun miktar manevi fazminatın hüküm altına alınması gerekirken, ye­ terli ayrıntı ve hesaplamayı içeren bilirkişi raporunun denetime elverişli olmadığı ve davacı tarafın tazminat isteminin belirsizlik taşıdığı yolun­ daki yanılgılı nitelemeler/e yazılı biçimde karar verilmesi doğru görül­ memiştir "27• Buna karşın, Yargıtay'ın yoksun kalınan kazancın hesabı için hangi yöntemin benimsendiği hususunun davacıya açıklattmlması yönünde içtiha­ dı da mevcuttur 28• 04.07.20 ı 7 tarihli patent hakkına tecavüze ilişkin kararın­ da, Yargıtay ı ı. Hukuk Dairesi şu şekilde hükmetm iştir: "Buna göre, hak sahibi aynı KHK'nın 140. maddesinde sayılı değerlen­ dirme usullerinden birisine göre yoksun kalınan kazanç talebinde bulu­ nabilir. Davacı, tazminat talebi için bu kapsamda bir tercihte bulunma- 27 Yarg. ll. HD. 2001/5462 E. 2001/7409 K. 04.10.2001 tarihli. Bkz. "Aysan" kararı, karar no.lSl/2. 28 Yarg. ll. HD. 2001/10185 E. 2002/2000 K. 07.03.20 02 tarihli, bkz. "Derby" kararı, karar no.lSl/3; Yarg. ll. HD. 2006/122 E. 2006/1085 K. 07.02.2006 tarihli, bkz. "Freşa" kararı, karar no.lSl/4; Yarg. ll. HD. 2005/2075 E. 2006/2125 K. 02.03.2006 tarihli, bkz. "Rad iostar" kararı, karar no.lSl/5; Yarg. ll. HD. 2003/9339 E. 2004/3478 K. 05.04.2004 tarihli, bkz. "Fiy INN" kararı, karar no.lSl/14. Madde 151-Yaksun Kalman Kazanç 3097 dığına göre, mahkemece, öncelikle davacının 551 sayılı KHK'nın 140. maddesindeki seçeneklerden hangisini tercih ettiği hususu açıklattırı /ıp buna göre tazminat talebi yönünden bir değerlendirme yapılması gere­ kirken, yazılı şekilde maddi ve buna bağlı olarak da manevi tazminat takdiri doğru olmamış, eksik inceleme ye dayalı hükmün dava/ı yararına bozulmas ı gerekmiş tir "29• Yargıtay ı ı. Hukuk Dairesi, marka hakkına tecavüze ilişkin 02.06.2005 tarihli kararında da, aynı yönde karar vermiştir: "istemini açıklaması için kendisine süre verilen davacılar vekili, aynı zamanda bilirkişi raporuna karşı beyanlarını içeren dilekçesinde bu hu­ susta/d tercihini tam olarak ifade etmiş değildir. O halde mahkemece, davacılar vekiline 556 sayılı KHK'nin 66. maddesinde yoksun kalınan kazancın belirlenmesine ilişkin usullerden hangisine dayandığını tered­ dütsüz şekilde açıklattırılması, maddi tazminat bakımı ndan uzman bilir­ kişi vasıtasıyla incelemesi yaptırılması ve sonucuna göre bir karar ve­ rilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle hüküm kurulmas ı doğru görülme­ miş, kararın bozulması gerekmiştir "30• Yargıtay ı 1. Hukuk Dairesi'nin 20ı6/1 ı426 E. 20ı8/3859 K. sayılı ve 23.05.2018 tarihli kararında, mahkemece seçimlik hakkı hatırlatılınasına rağmen, seçimlik hakkının bildirilmemesi sebebi ile dava reddedilmiştir. ı ı. Hukuk Dairesi 1 ı. ı 2.2017 tarihli kararında31, davanın fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla şimdilik ı .000 TL maddi tazminat talebi ile açıldığı; bu durumda, mahkemece, davaimm KHK'nın 66. maddesinin hangi fıkrası­ na (SMK m. ı 5 ı) göre maddi tazrninat talebinde bulunduğu açıklattm larak, yapılacak incelemeye göre ve taleple bağlılık ilkesi gözetilrnek suretiyle bir karar verilmesi gerektiği sonucuna varmıştır. Davacı tarafından yoksun kalınan kazancın tespıtı ıçın başvurulacak yönteme açık olarak işaret edilmemiş olması halinde, talebi davacıya açık­ lattırılmalıdır. Zira, SMK' nın 15 1. maddesinde bulunan yöntemlerden biri­ sinin, maddenin açık lafzı nedeniyle, bizzat davacı tarafından seçilmesi ge­ rekmektedir. Mahkeme, seçimi re'sen yapamaz. Şayet davacının talebinde belirsizlik varsa, mahkeme davacıya talebini açıklattırmalı; hangi usulün 29 Yarg. ll. HD. 2015/14678 E. 2017/4063 K. 04.07.2017 tarihli. 30 Yarg. ll. HD. 2004/7923 E. 2005/5758 K. 02.06.2005 tarihli. 31 Yarg. ll. HD. 2016/5105 E. 2017/7068 K. 11.12.2017 tarihli. bkz. "ViP" kararı, karar no.lSl/6. 3098 Yasaman seçildiğini açıklığa kavuşturmalıdır3 2• Hakimin davacının talep sonucunu açıklığa kavuşturmak için ona soru yöneltmesi, hakimin davayı aydınlatma ödevi kapsamındadır33• Bu durum doğrudan doğruya hakimin taleple bağlılı­ ğı ilkesinin34 bir sonucudur. Yargıtay 'ın da daha yeni tarihli kararlarında bu görüşü benimsediği söylenebilir35. Aydın davacının davayı açarken hangi yöntemi seçtiğini belirtmesine gerek olmadığını; tarafların belgelerini mahkemeye sunduktan sonra talebini oluşturabileceğini ileri sürmüştür36• Bu görüş savunulamaz. Zira, dava dilek­ çesinde vakıların açık olarak yazılması ve müddeabihin belirtilmesi gerekir. HMK 48. maddesine göre, "Tazminat davası dilekçesinde hangi sorumluluk sebebine dayanıldığı ve delilleri açıkça belirtilir; varsa belgeler de eklenir ". HMK 145. maddeye göre, "Taraflar, Kanunda
30 Yarg. ll. HD. 2004/7923 E. 2005/5758 K. 02.06.2005 tarihli. 31 Yarg. ll. HD. 2016/5105 E. 2017/7068 K. 11.12.2017 tarihli. bkz. "ViP" kararı, karar no.lSl/6. 3098 Yasaman seçildiğini açıklığa kavuşturmalıdır3 2• Hakimin davacının talep sonucunu açıklığa kavuşturmak için ona soru yöneltmesi, hakimin davayı aydınlatma ödevi kapsamındadır33• Bu durum doğrudan doğruya hakimin taleple bağlılı­ ğı ilkesinin34 bir sonucudur. Yargıtay 'ın da daha yeni tarihli kararlarında bu görüşü benimsediği söylenebilir35. Aydın davacının davayı açarken hangi yöntemi seçtiğini belirtmesine gerek olmadığını; tarafların belgelerini mahkemeye sunduktan sonra talebini oluşturabileceğini ileri sürmüştür36• Bu görüş savunulamaz. Zira, dava dilek­ çesinde vakıların açık olarak yazılması ve müddeabihin belirtilmesi gerekir. HMK 48. maddesine göre, "Tazminat davası dilekçesinde hangi sorumluluk sebebine dayanıldığı ve delilleri açıkça belirtilir; varsa belgeler de eklenir ". HMK 145. maddeye göre, "Taraflar, Kanunda belirtilen süreden sonra delil gösteremezl er". HMK 194. maddeye göre, taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırmalıdırlar. Tarafların, dayandıkları delille­ ri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur. SMK 151. maddenin (a), (b) ve (c) maddelerine göre dilekçenin ve delillerin hazırlanması farklıdır. Zira, (a) bendine dayanılarak fiii zarar ve yoksun kalınan kazanç talep edilecek ise, fiili zararta ilgili davacıya ait so­ mut deliller, belgeler, faturalararın ibrazı gerekir. Yoksun kalınan kazanç da davacının defter ve kayıtları üzerinde yapılacak tetkikat sonucu belirlenir. Buna karşılık, (b) bendine dayanılması halinde marka hakkını ihlal eden davalının defterleri ve kayıtları esastır. Davacı, davalının ticari defter ve dayanağı delillerle davalının elde ettiği kazancı tespitini talep eder. Diğer bir ifade ile, davacının ticari defterleri burada önemli olmayıp, inceleme konusu yapılmaz. SMK 151. maddenin (c) bendine göre lisans bedeli talep edilecek ise, davacının ticari defterleri, dayanakları, diğer belgeler ile varsa kendisi­ nin vermiş olduğu münhasır veya adi lisans sözleşmesi örnekleri ile emsal olabilecek lisans sözleşmelerini mahkemeye sunması gerekir. HMK 26. 32 Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, 5.778; Yarg. ll. HD. 2006/122 E. 2006/1085 K. 07.02.20 06 tarihli, bkz. "Freşa" kararı, karar no.lSl/4; Yarg. ll. HD. 2005/13597 E. 2007/187 K. 15.01.2007 tarihli, bkz. "Lacoste" kararı, karar no.lSl/7. 33 Güray ERDÖNMEZ, Pekcanıtez Medeni Usul Hukuku, C.l, 2017, s.818; Baki KURU, Medeni Usul Hukuku, s.236; 34 Baki KURU, Medeni Usul Hukuku, s. 236; Hakan PEKCANITEZ, Pekcanıtez Medeni Usul Hukuku, C. ll, 2017, s.l149. 35 Yarg. ll. HD. 2016/7907 E. 2016/7907 K. 01.03.2018 tarihli. Bkz. " ... " kararı, karar no.lSl/1. 36 Fatih AYDIN, Sınai Mülkiyet Kanunu ve Yargıtay Uygulamasında Marka Hukukunda Tazminat, s.546. Madde 151 -Yoksun Kalman Kazanç 3099 maddeye göre de, hakim talep ile bağlıdır. Bu sebeplerle, davanın vakıaları­ nın, sebebinin ve talep sonucunun dilekçede bulunması ve bu iddiaya uygun delillerin verilmesi gerekir. Hakimin, HMK 31. maddedeki davanın aydınla­ tllması ilkesi bağlamında talep sonucunun açıklanmasını ve davanın hasre­ dilmesini isteyememesi gerekir. Hakim, uyuşmazlığın aydınlatı lrnasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişki­ li gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırab ilir. HMK 25. maddesine göre "Kanunda öngörülen istisnalar dışında, hakim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve on­ ları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz". Yoksun kalınan kazancın hesabı için öngörülen yöntemler den bir tanesi açıkça tercih edilmediği sürece, yalnızca maddi tazminat isteyen davacının (a) bendindeki yönetimi seçerek seçimlik hakkını kullandığım kabul etmek gerekir. Buna göre, (a) bendinde yer alan, sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı hak sahibinin elde edebileceği muhtemel gelirin hesabı yöntemi genel kural dır; (b) ile (c) benderindeki yöntemler özel du­ rum içerisinde değerlendiri lmelidir37• Tazminat davası terditli ikame edilebilir. Örnek vermek gerekirse, (b) bendine göre mütecavizin elde ettiği kazanç talep edildiğinde, kazanca iliş­ kin ispat mütecavizin defter ve kayıtlarına dayanılarak gerçekleşecektir. İlgili defterlerin olmaması veya ibraz edilmemesi durumunda ise bu şekilde ispat imkansızlaşacaktır. Hakim, bu durumda hakkaniyete göre karar verebi­ lir. Öte yandan, davacı davayı ter ditli ikame ederek, (b) bendin e göre kazan­ cın miktarının tespit edilernemesi durumunda (c) bendindeki lisans bedeline göre tazminatın belirlenınesini talep edebilir38• Yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında SMK 151. maddenin 3. fık­ rasında şu ilke getirilmiştir: "Yoksun kalınan kazancın hesaplanmas ında, özellikle sınai mülkiyet hakkının ekonomik önemi veya tecavüz sırasında sınai mülkiyet hakkına ilişkin lisansların sayısı, süresi ve çeşidi, ihlalin nite­ lik ve boyutu gibi etkenler göz önünde tutulur". Hesaplama usullerinden hangisi seçilirse seçilsin, hükmün 3. fıkrası uyarınca, yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında, özellikle markanın 37 Harndi YASAMAN, Sınai Mülkiyet Haklarından Doğan Hukuk Davaları, 5.324. 38 Harndi YASAMAN, Sınai Mülkiyet Haklarından Doğan Hukuk Davaları, 5.324; Harndi YASAMAN, Marka Hukukunda Markaya Tecavüz Halinde Tazrninat Talepleri ve Bazı Sorunlar, 5.19. 3100 Yasaman ekonomik önemi, marka hakkına tecavüz edildiği anda markaya ilişkin lisansların sayısı, süresi ve çeşidi39, ihlalin nitelik ve boyutu gibi etkenler göz önünde tutulur. Bunların, TBK m.5 1/1 hükmünde yer alan durumun gereği ve kusurun ağırlığı kavramları ile bağlantılı olduğu düşünüleb ilir40. Yoksun kalınan kazanç, markanın haksız kullanımının gerçekleştiği süreç içerisinde ortaya çıkacaktır. Bununla birlikte doktrinde, lisans bedelinin belirlenmesi açısından, markanın tecavüz anındaki geçerlilik süresinin önem arz edeceği ifade edilmektedir41. SMK m. 1 51/3 kapsamında yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında göz önünde tutulacak etkenler arasında, marka hakkına tecavüz edildiği andaki geçerlilik süresinin sayılmamış olması isabetli olmuştur. Bunun yerine, markaya ilişkin lisansların süresi değerlendirme kapsamına alınmıştır. Hükme ilişkin bir diğer isabetli yeni­ lik olarak, "ihlalin nitelik ve boyutu" etkeni SMK kapsamında yoksun ka­ lınan kazancın hesaplanmasında göz önünde tutulacak etkenler arasına dahil edilmiştir. Kuşkusuz, m.l51/3 hükmünde sayılan etkenler, sınırlı sayıda değildir42. Bu husus, hükrnün lafzında yer alan "gibi etkenler" ifadesi ile ortaya kon­ muştur. O halde, Tekinalp'in de belirttiği üzere, pazarın yapısı gibi ekono­ mik etkenler de dikkate alınmalı ve bu hususlar bilirkişi incelemesi ile ay­ dınlığa kavuştur ulmalıdır43. Bunun yanında, İsviçre Hukukunda, mütecavizin marka hakkına tecavüz yolu ile ticaret alanına çıkardığı ürünlerin, marka sahibinin ürünleri ile, benzerlik bir yana, rekabet halinde olması da, yoksun kalınan kazancın tazminata temel teşkil etmesi bakımından aranan bir koşul­ dur44. Türk Hukuku bakımından, hakimin göz önünde bulundurması gereken etkenler arasında, söz konusu durumun da yer alması mantıklı bir seçim gibi görünebilir. Zira mütecav izin, hakkı ihlale uğrayan marka sahibinin müşteri çevresine yönelmemiş olması, marka sahibinin yoksun kaldığı kazancın da düşmesi sonucunu doğurabilir. Gerçekten, taklit Louis Vuitton çantaların alıcısı, fiyatlarının yüksekliği nedeniyle gerçeğini alamayan tüketicilerden 39 Bu husus, isviçre Hukukunda, lisans örneksemesine göre hesaplama yapılırken dikkate alınmakta­ dır: Alain KILLIAS, La M ise en CEuvre de la Protection des Signes Distinctifs, s.94. 40 Ünal TEKiNAL P, Fikri
ile ay­ dınlığa kavuştur ulmalıdır43. Bunun yanında, İsviçre Hukukunda, mütecavizin marka hakkına tecavüz yolu ile ticaret alanına çıkardığı ürünlerin, marka sahibinin ürünleri ile, benzerlik bir yana, rekabet halinde olması da, yoksun kalınan kazancın tazminata temel teşkil etmesi bakımından aranan bir koşul­ dur44. Türk Hukuku bakımından, hakimin göz önünde bulundurması gereken etkenler arasında, söz konusu durumun da yer alması mantıklı bir seçim gibi görünebilir. Zira mütecav izin, hakkı ihlale uğrayan marka sahibinin müşteri çevresine yönelmemiş olması, marka sahibinin yoksun kaldığı kazancın da düşmesi sonucunu doğurabilir. Gerçekten, taklit Louis Vuitton çantaların alıcısı, fiyatlarının yüksekliği nedeniyle gerçeğini alamayan tüketicilerden 39 Bu husus, isviçre Hukukunda, lisans örneksemesine göre hesaplama yapılırken dikkate alınmakta­ dır: Alain KILLIAS, La M ise en CEuvre de la Protection des Signes Distinctifs, s.94. 40 Ünal TEKiNAL P, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, § 30, no.44. 41 Sevilay UZUNALLI, Marka Hukuku, 2019, s.168; Sevilay UZUNALLI, Markanın Korunmasının Kap- samı ve Tazminat Talebi, s.384; Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s.785. 42 Sevilay UZUNALLI, Marka Hukuku, 2019, s.168; Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s. 785. 43 Ünal TEKiNALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, § 30, no.44. 44 Alain KILLIAS, La M ise en CEuvre de la Protection des Signes Disti nctifs, s.92. Madde 151-Yoksun Kalman Kazanç 3101 ibarettir. Dolayısıyla iki girişimcinin hitap ettikleri çevrenin, gelir grubu itibariyle, ayru olmadığı açıktır. Buna karşın, bu husus, yoksun kalınan ka­ zancın hesaplanmasında tazminat miktannın "sıfır" olması gerektiği şeklin­ de anlaşılmamalıdır. Zira, kanunkoyucunun bir götürü tazminat sistemi ge­ tirmeye çalıştığını yukarıda belirttik. Bunların yanında, sayılan etkenierin tahdidi olmaması, TBK m.51/1 'in uygulanmas ını; bu itibarla, kusurun ağırlığının hai<:im taraf ından dikkate alınmasını zorunlu kılmaktadır45• Yoksun kalınan kazancın hesaplanmasındaki yöntemler, marka sahibi­ nin muhtemel geliri, tecavüz edenin muhtemel kazancı ile lisans bedeli şek­ linde bel irlenmiştir. 1. Marka Sahibinin Muhtemel Geliri Hesaplama usullerinden ilki, marka hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı, marka sahibinin elde edebileceği muhtemel gelirin esas alınma­ sıdır. Madde gerekçesinde de açıklandığı gibi, önceki düzenlemenin "mar­ kanın kullanılması ile elde edilebilecek muhtemel gelir" şeklinde olması sebebiyle tazminata, yalnızca markanın tecavüz suretiyle yapılan satışlardan elde edilen kazanca katkısı oranında hükmedilmekteydi. Bunun sonucunda hükmedilen tazminat tutarlarının düşük olması, uygulamada talep sahiplerini haksız rekabet hükümlerine itmekteydi. Madde metninden söz konusu ifade­ nin çıkarılmasıyla, aynı zamanda tazminat sorumluluğunun da daha etkin hale getirilmesi amaçlanmıştır. Zira gelir, yalnızca markanın kullanılması ile elde edilmez. Gerçekten, gelir mütecav izin işletmesinin verimliliği, organi­ zasyon becerisi gibi nedenlere de bağlı olabilir. Sınai mülkiyet hakkı tecavüze uğrayan kişi, tecavüz gerçekleşmemiş ol­ saydı mal varlığında meydana gelmesi muhtemel artışın yokluğunun yarattı­ ğı zararın (soyut zarar) veya mal varlığında halihazırda tecavüz sebebiyle meydana gelen azalmanın yarattığı zararın (somut zarar) tazminini talep edebilir. Bu tazminat için fiilin haksız olmasının yanında mütecavizin kusu­ ru, zararın miktarı ve zarar ile kusur arasındaki illiyet bağının ispat edilmesi gerekecektir. Yoksun kalınan kazancın is patı için ciro, maliyet ya pısı, tah­ mini kazanç gibi verilerin ötesinde, markalı ürünler ile ilgili önemli verilerin 45 Karş. Ünal TEKINALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, § 30, no.44; Sevilay UZUNALLI, Marka Hukuku, 2019, 5.177. 3102 Yasaman de mahkemeye açıklanması gerekir46• Buradan hareketle mahkeme, zararın miktarını takdiren de belirleyebilecek tir. Tecavüz eylemine rağmen markayı taşıyan ürünlerin satışında artış olmasına, marka hakkı sahibinin kazançtan yoksun kalmadığı şeklinde sonuç bağlanamaz. Hak sahibinin, yine de marka hakkına tecavüz sebebiyle zarara uğramış olması mümkündür4 7• Marka hak­ kının ihlali hallerinde, bazen markanın kullanılmasına rağmen marka sahibi­ nin kazancının arttığı görülmektedir. Yargıtay bazı kararlarında, marka ihla­ line rağmen marka sahibinin karının artması halinde tazminata hükmetme­ mektedir. Bu hatalı görüştür. Zira marka ihlali olmasaydı, belki marka sahi­ binin karı daha da yüksek olabilirdi. 2. Marka Hakkını ihlal Edenin Elde Ettiği Net Kazanç İkinci tür hesaplama yöntemi, mütecav izin, tecavüz neticesinde elde et­ tiği kazancın esas alınmasını gerektirir4 8• Buradaki kazanç, mütecavizin net geliridir. Madde gerekçesinde net kazancın kar olduğu belirtilmiştir. Bir önceki başlıkta açıklanan sebeplerle, yeni düzenlemenin metninden "marka­ yı kullanmak yoluyla elde ettiği" ifadesi çıkarılmıştır. Mülga KHK'daki ilgili maddenin lafzı itibarıyla, markanın kullanılması yolu ile elde edilen kazancın hesaplanması büyük zorluklar içeriyordu. Zira bu tür bir hesapla­ ma, mütecavizin cirosunun oluşumunda rol oynayan, marka dışındaki etken­ Ierin ayrıştırılmasını gerektirmektey di49• Çolak, madde metnindeki bu ifade değişikliğinin maddenin uygulanması bakımından bir farklılık arz etmemesi gerektiği; zira tecavüz eylemine bağlı olmayan ve nedensellik bağı taşıma­ yan, sair faaliyetlerden elde edilen gelirlerin, marka sahibine aktanlmasının söz konusu olamayacağı görüşündedir 0• Davacı tarafından, sınai hakkın kullanılması ile elde edilen kazancın tespiti müt ecavizin ticari defterlerine dayanılarak talep edilir. Buna göre bilirkişi, mütecavizin ticari defterlerini inceleyerek, mütecavizin diğer işle­ rinden veya farklı sınai haklardan elde etmiş olduğu geliri bir birlerinden 46 Sevilay UZUNALLI, Marka Hukuku, 2019, s.171; Bu konuda bkz. Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s.786 vd. 47 Sevilay UZUNALLI, Marka Hukuku, 2019, s.172. 48 Yarg. ll. HD. 2005/790 E. 2006/2934 K. 21.03.2006 tarihli, bkz. "Har ry's Bar" kararı, karar no.lSl/8. 49 Ünal TEKiNALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, § 30, no.47. 50 Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s. 791. Madde 151 -Yoksun Kalman Kazanç 3103 ayırarak, tecavüz konusu sınai hakkın kullanılmasıyla elde edilmiş olan geli­ ri tespit edecektir. Bu gelirin elde edilmesi amacıyla yapılan masraflar ile ödenen vergiler mahsup edildikten sonra net kar tespit edilecektir. Tazminat miktarı olarak mütecavizin elde ettiği kazanç veya farazi lisans bedeli talep edildiğinde, sınai mülkiyet hakkının elde edilen kazançtaki payının veya farazi lisans bedelinde ilgili hakkın değerinin bedele olan etkisinin tespit edilmesi ve ayrıştırılması gerekir. Bu oldukça zordur. Nitekim ticari markalı bir ürünün satışı sonucunda elde edilen ciro ile kazancın tespit edilmesi ve aynı satıcının sattığı farklı markalı ürünlerden ayrıştırılması daha kolaydır; ancak hizmet markalarında bu ayrıştırma çok daha zordur. Bu noktada bir örnek vermek gerekirse, bir restoranın işletme adının tescil edilmiş bir mar­ ka ile aynı veya karıştırma yaratacak şekilde benzer olması durumun da, res­ toranın tüm cirosunun dikkate alınması hakkaniyetli olmayacaktır. Bu kap­ samda, markanın haksız bir şekilde kullanılması halinde, bunun işletmeye sağladığı yararın tespit edilmesi ve hakkaniyet çerçevesinde bir değerlen­ dirme yapılması uygun olacaktır51. Bu kapsamda Yargıtay I 1. Hukuk Dairesi'nin 28.11.2002 tarihli kararında, "Dava/ı eylemine konu "Vatan" markalı üründen sağlanan kazancın somut olarak hesaplattırı/ıp lazminata esas tutulması gerekirken, dava/ının değişik markaları taşıyan tüm çcry üretim ve satış verileri üzerinden .... yapılan hesap­ lamanın hükme dcryanak kılınması doğru olmamıştı r" sonucuna varılmıştlt 2• İspanya Marka
tespit edilmesi ve aynı satıcının sattığı farklı markalı ürünlerden ayrıştırılması daha kolaydır; ancak hizmet markalarında bu ayrıştırma çok daha zordur. Bu noktada bir örnek vermek gerekirse, bir restoranın işletme adının tescil edilmiş bir mar­ ka ile aynı veya karıştırma yaratacak şekilde benzer olması durumun da, res­ toranın tüm cirosunun dikkate alınması hakkaniyetli olmayacaktır. Bu kap­ samda, markanın haksız bir şekilde kullanılması halinde, bunun işletmeye sağladığı yararın tespit edilmesi ve hakkaniyet çerçevesinde bir değerlen­ dirme yapılması uygun olacaktır51. Bu kapsamda Yargıtay I 1. Hukuk Dairesi'nin 28.11.2002 tarihli kararında, "Dava/ı eylemine konu "Vatan" markalı üründen sağlanan kazancın somut olarak hesaplattırı/ıp lazminata esas tutulması gerekirken, dava/ının değişik markaları taşıyan tüm çcry üretim ve satış verileri üzerinden .... yapılan hesap­ lamanın hükme dcryanak kılınması doğru olmamıştı r" sonucuna varılmıştlt 2• İspanya Marka Kanunu'nun 43/5. maddesinde, marka hakkına tecavüz ha­ linde, mütecavizin markayı kullanarak elde ettiği cironun %1 'i tazminat olarak ödenecektir. Bir İspanyol İstinaf Mahkemesi kararında, davacının küçük bir şehirde diskotek işlettiği; davalının ise başka bir şehirde daha büyük bir işlet­ meye sahip olması sebebiyle haksız olarak kullanılan markanın düşük etkisi göz önünde tutularak cironun %1 'inin% 20'sine tazminat olarak hükmedilmiştit 3• 3. Varsayımsal lisans Bedeli Üçüncü hesaplama yöntemi, doktrinde lisans örneksernesi olarak adlan­ dırılmaktadır54. Bu usulde, marka hakkına tecavüz edenin, markayı bir lisans 51 Hamdi YASAMAN, Sınai Mülkiyet Haklarından Doğan Hukuk Davaları, 5.327. 52 Yarg ll. HO. 2002/7205 E. 2002/10668 K. 28.11.2001 tarihli. 53 Appeal No. 415/2015 (Appeal Court of Barcelona, Dec. 14, 2016 (NUB A), naklen: Hamdi YASA­ MAN, Sınai Mülkiyet Haklarından Doğan Hukuk Davaları, 5.327. 54 Ünal TEKINALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, § 30, no.48. 3104 Yasaman anlaşması ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması halinde ödemesi gere­ ken lisans bedeli esas alınmaktadır. Bu yöntemin tercih edildiği durumlarda, zarar hesaplanır ken ne müteca­ vizin tecavüz eylemi sebebiyle kazanç elde etmiş olmasına ne de tecavüze konu olan hakkın sahibinin somut kazançtan yoksun kalmasına gerek vardır. Hak sahibinin, tecavüz sebebiyle farazi lisans bedeline karşılık gelen bir mal varlığını kaybettiği varsayılmıştırss. Örnek vermek gerekirse, taklit markalı mallara gümrükte el konması ve bu malların Türkiye'ye girernemesi halinde, mütecavizin kazancı veya hak sahibinin muhtemel kazancından ziyade, marka hakkı sahibinin mütecavizin ödemesi gereken lisans bedelinden yok­ sun kaldığı kabul edilerek tazminata hükmedi lebilecektir6• Bu noktada bir emsal araştırmasının yapılması ve objektif bir lisans bedelinin belirlenmesi gerektiği kabul edilmektedirs7• Mütecavizden talep edilebilecek varsayımsallisans bedeli, hak sahibinin somut olaya göre talep etmesi makul olan bir varsayımsal lisans bedeli ol­ malıdır. Mutat lisans bedelinin bulunmas ını takiben uygun lisans bedeli sap­ tanacaktır. Buradaki amaç, somut olaya uygun ve tüm özellikler di kkate alınarak bir bedelin belirlenmesidir ve bu amaç gerçekleştirilirken hakim takdir yetkisini kullanacaktır. Uygun lisans bedeli tespit edilirken sınai mül­ kiyet hakkının değeri, ne zamandır korunduğu, tanınmışlığı, itibarı, taklidin veya karıştınimanın kapsamı, işaretierin ve bunların kullanıldığı mal ve hizmetlerin benzerlik durumu, tecavüzün ne kadar sürdüğü gibi etkenierin dikkate alınması gerekecektir 8• Yargıtay, varsayımsal lisans bedeli belirlenirken, eğer dosya içeriğinde emsal lisans sözleşmesi mevcut değilse, somut olayın özellikleri ve şartları ile davaimm cirosunun beraber dikkate alınmasıyla hakkaniyete uygun bir lisans bedeli tayin edilmesi gerektiğini ifade etmektedir: "Bu konuda emsal bir lisans anlaşmas ı sunulamamıştır. Lisans bedelinin tespiti için bu durumda somut olayın özellikleri ve şartları dikkate alına­ caktır. (..) Lisans bedeli hesaplanırken sadece marka hakkı sahibinin ci­ rosu, elde ettiği kazancın değil, dava/ının cirosu, üretim ve satış kapasite- ss Hamdi YASAMAN, Sınai Mülkiyet Haklarından Doğan Hukuk Davaları, s.329. s6 Sevilay UZUNALLI, Marka Hukuku, 2019, s.175. s7 Ünal TEKiNAL P, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, § 30, no.48. ss Hamdi YASAMAN, Sınai Mülkiyet Haklarından Doğan Hukuk Davaları, s.329. Madde 151 -Yaksun Kahnan Kazanç 3105 si, satabiieceği ürün miktarı da nazara alınarak dava/ının ticari iş ve iş­ lem hacmine uygun bir bedelin belirlenmesi gerekmektedir. Bu itibarla, somut olayın özelliklerine, dava/ının cirosuna, üretim ve satış kapasitesi­ ne, elde ettiği gelire göre ödemesi gerekli, hakkaniyete ve menfaatler dengesine uygun, makul bir miktarın lisans bedeli olarak tespiti ile hüküm altına alınması gerekirken eksik incelemeye dayalı bilirkişi raporları da­ yanak alınarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın bu yönden taraflar yararına bozulmas ı gerekmiştir "59• Yargıtay ll. Hukuk Dairesi'nin 13.06.2013 tarihli kararında, lisans be­ deli hesaplanır ken sadece marka hakkı sahibinin cirosu, elde ettiği kazancın değil; davalının cirosu, üretim ve satış kapasitesi, satahileceği ürün miktarı da nazara alınarak davalının ticari iş ve işlem hacmine uygun bir bedelin belirlenmesi gerektiği; somut olayın özelliklerine, davalının cirosuna, üretim ve satış kapasitesine, elde ettiği gelire göre ödemesi gerekli, hakkaniyete ve menfaatler dengesine uygun, makul bir miktarın lisans bedeli olarak hüküm altına alınması gerektiği sonucuna varılmıştır60• Belirtmek gerekir ki, dosyadan lisans bedeli için emsal kabul edilecek bir sözleşmeye ulaşıldığı takdirde dahi, Yargıtay tarafından davalının ciro­ sunun da nazara alınması yönünde değerlendirme yapılmaktadır: "Bu noktada, bir emsal araştırması yapılması ve objektif bir lisans be­ de/inin belirlenmesi amaç/anma/ıdır. Dosyada başkaca emsal lisans sözleşmeleri bulunma dığına göre, taraflar aras ında önceki tarihlerde yürürlükte olan franchise sözleşmesindeki lisans bedeline ilişkin hüküm de dikkate alınarak, dava/ının uyuşmazlık konusu dönemlere ilişkin def­ ter ve belgeleri incelenmek suretiyle bu yıllardaki cirosu itibarıyla hak­ kaniyete uygun bir lisans bedeline hükmedilmesi gerekirken yazılı şekil­ de ve davacı defterlerine dayalı hüküm tesisi doğru olmamış, kararın dava/ı yararına bozulmas ı gerekmiştir"61• 59 Yarg. 11. HD. 2013/6117 E. 2013/21847 K. 02.12.2013 tarihli, bkz. "Gelişim" kararı, karar no.151/9; aynı yönde: Yarg. 11. HD. 2014/917 E. 2014/8693 K. 07.05.2014 tarihli, bkz. "Boran" ka­ rarı, karar no.151/10; Yarg. 11. HD. 2013/5020 E. 2014/10820 K. 06.06.2014 tarihli, bkz. "Digiprotein" kararı, karar no.151/11; Yarg. 11. HD. 2009/13563 E. 2011/6033 K. 17.05.20ll tarih­ li, bkz. "Güven Hastanesi" kararı, karar no. 151/15; Yarg. ll. HD. 2014/9602 E. 2014/19971 K. 17.12.2014 tarihli, bkz. "Tariş" kararı, karar no. 151/16. 60 Yarg. ll. HD. 2011/8982 E. 2013/12375 K. 13.06.2013 tarihli. Bkz. "Kiorak" kararı, karar no.151/12. 61 Yarg. 11. HD. 2010/14829 E. 2012/6085 K. 16.04.2012 tarihli. Bkz. "D&R" kararı, karar no.151/13. 3106 Yasaman Yargıtay kararlarından anlaşıldığı üzere, lisans bedeli davacının marka­ sının değerine göre belirlenir. Ancak, bu lisans bedeline hükmetmek hakka­ niyete aykırı sonuçlar verebilir. Örneğin, tanınmış bir marka olan Gucci'nin tüm dünyada lisans bedeli oldukça yüksektir. Bu marka ile taklit mal satan semt pazarındaki bir esnafa bu lisans bedelini yükletmek adaletsiz sonuçlar verir. Bu bakımdan Yargıtay, davalının ekonomik durumu ve cirosunun da nazara alınmas,ı makul ve hakkaniyete uygun
HD. 2009/13563 E. 2011/6033 K. 17.05.20ll tarih­ li, bkz. "Güven Hastanesi" kararı, karar no. 151/15; Yarg. ll. HD. 2014/9602 E. 2014/19971 K. 17.12.2014 tarihli, bkz. "Tariş" kararı, karar no. 151/16. 60 Yarg. ll. HD. 2011/8982 E. 2013/12375 K. 13.06.2013 tarihli. Bkz. "Kiorak" kararı, karar no.151/12. 61 Yarg. 11. HD. 2010/14829 E. 2012/6085 K. 16.04.2012 tarihli. Bkz. "D&R" kararı, karar no.151/13. 3106 Yasaman Yargıtay kararlarından anlaşıldığı üzere, lisans bedeli davacının marka­ sının değerine göre belirlenir. Ancak, bu lisans bedeline hükmetmek hakka­ niyete aykırı sonuçlar verebilir. Örneğin, tanınmış bir marka olan Gucci'nin tüm dünyada lisans bedeli oldukça yüksektir. Bu marka ile taklit mal satan semt pazarındaki bir esnafa bu lisans bedelini yükletmek adaletsiz sonuçlar verir. Bu bakımdan Yargıtay, davalının ekonomik durumu ve cirosunun da nazara alınmas,ı makul ve hakkaniyete uygun tazminata hükmolunması yö­ nünde kararlar vermektedir. İsviçre doktrininde, bu miktarın hakkaniyetli bir bedel olması ve müte­ cavizi, iyiniyetli bir lisans alandan daha kötü bir duruma düşünnemesi ge­ rektiği ileri sürülmüş ve tazminat miktarının davalının cirosu nazara alınarak hesaplanması (sübjektif yöntem) ile hakkaniyetli bir sonuca vanlabileceği belirtilmiştir 62• Bu noktada, maddede geçen lisans bedeli ifadesi, ilgili farazi lisansın münhasır ya da adi lisans olduğu yönünde bir çıkarım yapılmasına izin ver­ memektedir. Yapılacak bu ayrım uygun lisans bedelinin tespit edilmesi hu­ susunda çok önemli olacaktır; zira münhasır lisansların bedellerinin diğerle­ rine göre çok daha yüksek olduğu açıktır. Tecavüzün uzun ya da kısa sürmüş olması bu sorunda tartışılması gereken bir husustur. Çolak, buradaki lisans bedelinin tespitinde münhasır olmayan bir farazi lisans ilişkisinin dikkate alınması gerektiğini ileri sürmüştür. Yazara göre, somut olayın şartları, ör­ neğin hakkı tecavüz edilenin farklı bir kişiye verdiği lisansın münhasır nite­ likte olması, ilgili lisans bedelinin tespitinde münhasır bir farazi lisans ilişki­ sinin dikkate alınmasını gerektireb ilecektir63• İsviçre doktrininde, lisans örneksernesi uyarınca hesap yapılırken, kural olarak adi lisansın esas alınacağı ifade edilmiştir. Şayet hak sahibi halihazırda hiçbir lisans vermemiş ise ya da başka bir şekilde ancak inhisari lisans tanıyacak bir tutum izliyorsa, inhisari lisans esas alınmalıdır. Yine, hak sahibinin çok katı şartlada lisans vermesi söz konusu ise, varsayımsal lisans bedeli hesaplanırken marka hakkının kullanılm asındaki münhasırlık sebebiyle artırırnda bulunulm alıdır64• Buna karşın, İsv içre Federal Mahke- 62 Alain KILLIAS, La M ise en CEuvre de la Protection des Signes Distinctifs, s.93 vd. 63 Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s.798. 64 Vaniv BENHAMOU, Dommages-interets suite a la viciation de droits de propriete intellectuelle, 5.282. Madde 151 -Yoksun Kalman Kazanç 3107 mesi'nin farklı yönde içtihadı6s bulunmaktadır. Buna göre, hak sahibinin yoksun kaldığı kazancın, tecavüz teşkil eden uygulama bir lisans sözleşmesi çerçevesinde gerçekleşseydi elde edeceği lisans bedeli olacağın dan yola çıkılmaktadır. Anılan yöntemin uygulanması için ise, tecavüz meydana gel­ memiş olsaydı hak sahibinin mütecaviz veya başka bir kişiyle lisans sözleş­ mesi yapmaya hazır olması aranmaktadır 66. Bu ise, hak sahibinin lisans ver­ meye hazır olduğunu, inhisari lisans politikası izlemediğini kabul eden bir yaklaşım olarak yorumlanmıştır 67. Mütecavizin sözleşme yapmayı kabul etmeyecek olması halinde ise, hak sahibi, marka hakkını kendisi kullanmış olsaydı lisans bedeline eşdeğer bir kazanç sağlamış olacağını ortaya koyabi­ lecektir68. Tazminatın götürü nitelikte olması, davacı bakımından ispat kolaylığı getirmektedir. Buna göre, ne zararın tam miktarını, ne tecavüz ile zarar ara­ sındaki uygun illiyet bağını, ne de mütecav izin haksız olarak zenginleştiğini ispatla yükümlüdür 69. Şu kadar ki, zarar miktan kesin olarak belirleneme­ mekle birlikte, varlığını ve miktarını belirlemeye yarayacak olguların mah­ kemeye sunulması gerekir. Ancak Yargıtay bir kararında, tecavüzün sabit olduğu durumlarda mutlaka tazminata hükmedilmesi gerektiği sonucuna varmıştıe0• lll. TAZMiNATA HAKKANi YETE UYGUN ARTIRIM (EK) YAPILMASI SMK 151. maddenin gerekçesinde bu konu ile ilgili şu açıklama mev­ cuttur: "Önceki düzenlemelerde yer almamasına rağmen yoksun kalınan kazancın belirlenmesind e ihlalin nitelik ve boyutunun da dikkate alınması gerektiği düşünülmüş olup, maddenin üçüncü fıkrasında bu yönde düzenle­ me yapılmıştır. Örneğin, bir markanın birebir taklit edilmesinde ihlal ağır olacağı için bu durum lazminatta artırım sebebi olabilecekken sadece karış- Gs ATF 132 lll 379, JdT 20061 s. 338-346 66 Yaniv BENHAMOU, Dommages-i nterets suite a la viciation de droits de propriete intellectuelle, s.203.; ATF 132 lll 379, JdT 2006 1 s. 342, c. 3.3.3 67 Yaniv BENHAMOU, Dommages-int erets suite a la viciation de droits de propriete intellectuelle, s.203. Adi lisans bedelinin esas alınması hk. bkz. ATF 132 lll 379, JdT 2006 1 p. 340, c. 3.2. 68 Yaniv BENHAMOU, Dommages-i nterets suite a la viciation de droits de propriete intellectuelle, s.203. 69 Alain KILLIAS, La M ise en CEuvre de la Protection des Signes Distinctifs, s.94; Çoşku GÖNEN, Marka Hakkının Ihlalinde Yoksun Kalınan Kazancın Talebi, s.78 70 Yarg. ll. HD. 1999/2716 E. 1999/4582 K. 31.05.1999 tar ihli. 3108 Yasaman tırı/ma tehlikesi olan bir işaretin kullanılması sebebiyle ihlal oluşması ha­ linde ise bu durum indirim sebebi olabilecektir ". Yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında kullanılabilecek değerleme usulleri yukarıda açıklanmıştı. SMK'nın 151. maddesinin 4. fıkrası, bu değer­ leme usullerinden tecavüz fiili olmasaydı hak sahibinin elde edebileceği muh­ temel gelir ve marka hakkına tecavüz edenin elde ettiği net kazanç seçenekleri için, hesaplanan bedelin artınınını düzenlemiştir. Farazi lisans sözleşmesine dayanan hesaplama türü için yoksun kalınan kazancın artınınma dair bir dü­ zenlemeye gidilmemiştir7 1• Bu artınının yapılması için, markanın çekici gücü­ nün, ürünün (mal ya da hizmetin) alıcılar tarafından talep edilmesinde belirle­ yici etken olması gerekir. Mahkeme bu etkinin bulunup bulunma dığını, bilir­ kişiye başvurmak suretiyle tespit edebilir. 151. madde 3. fıkra hükmünde de markanın ekonomik öneminin, yoksun kalınan kazanca dayalı tazminatın he­ saplanmasında etken olacağı düzenlenmiştir. 4. fıkra hükmü ise, bunu bir adım ileriye götürerek, markanın başlı başına bir çekim gücü olduğu hallerde, 151. maddeye göre hesaplanan tazminata makul bir ek yapılacağını öngör­ müştür. Bu çekim gücünün tanınmış markalar bakımından varolduğu şüphe­ den uzaktır72• Bu nedenle tanınmış markaya tecavüz nedeniyle yoksun kalınan karın her halükarda daha fazla olacağı ileri sürülmektedir 73• Madde hükmü­ nün, kanunkoyucunun tanınmış markalara yönelik olarak koruma çemberini genişletme politikasının bir sonucu olarak düzenlendiğini kabul etmek gerekir. Tazminata makul olarak yapılacak ek, kesin olarak öngörülebilecek bir miktar olmadığın dan, hukuk tekniği yönünden TMK m.4 ve TBK m.50 vd. hükümlerinin çizdiği sınır dahilinde belirlenmelidir. Ancak, burada bir nok­ taya dikkat çekmekte yarar vardır. Hüküm, maddede yer alan hesaplama yöntemlerine göre belirlenen tazminata hakkaniyete uygun bir payın daha ek yapılmasından bahsetmektedir. Buna göre, mahkeme, bilirkişilere de baş­ vurmak suretiyle zarar miktarını belirleyecektie4• Buna göre, normal koşul-
çekim gücü olduğu hallerde, 151. maddeye göre hesaplanan tazminata makul bir ek yapılacağını öngör­ müştür. Bu çekim gücünün tanınmış markalar bakımından varolduğu şüphe­ den uzaktır72• Bu nedenle tanınmış markaya tecavüz nedeniyle yoksun kalınan karın her halükarda daha fazla olacağı ileri sürülmektedir 73• Madde hükmü­ nün, kanunkoyucunun tanınmış markalara yönelik olarak koruma çemberini genişletme politikasının bir sonucu olarak düzenlendiğini kabul etmek gerekir. Tazminata makul olarak yapılacak ek, kesin olarak öngörülebilecek bir miktar olmadığın dan, hukuk tekniği yönünden TMK m.4 ve TBK m.50 vd. hükümlerinin çizdiği sınır dahilinde belirlenmelidir. Ancak, burada bir nok­ taya dikkat çekmekte yarar vardır. Hüküm, maddede yer alan hesaplama yöntemlerine göre belirlenen tazminata hakkaniyete uygun bir payın daha ek yapılmasından bahsetmektedir. Buna göre, mahkeme, bilirkişilere de baş­ vurmak suretiyle zarar miktarını belirleyecektie4• Buna göre, normal koşul- 71 Ahmet M. KILIÇOGLU, Sınai Haklarla Karşılaştırmalı Fikri Haklar, 2019, s.394. Mülga Marka KHK'sı döneminde, yoksun kalınan kazancın, markaya tecavüz edenin markayı bir lisans anlaşması ile hu­ kuka uygun şekilde kullanmış olması halinde ödemesi gereken lisans bedeli yöntemiyle hesaplan­ ması hali için de artırım öngörülmüştü. Yeni düzenlemenin eleştirisi için bkz. Sevilay UZUNALLI, Marka Hukuku, 2019, s.170. 72 Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s.808. 73 Hanife DiRiKKAN, Tanınmış Markanın Korunması, 2003, s.308. 74 Tazminat miktarı, zarar miktarını aşamaz: Fikret EREN, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 2020, s.821. Ancak tazminat miktarı, zarar miktarına eşit olmayabilir. Müterafik kusur ya da kusurun de­ recesi nedeniyle tazminat miktarının tenkisi söz konusu olabilir ve buna bağlı olarak zarardan daha Madde 151 -Yoksun Kalman Kazanç 3109 larda, tazminat miktarı bilirkişilerce belirlenen miktara eşit olacaktıe5• An­ cak, madde hükmünde belirtilen nedenle tazminata belirli bir ekleme yapa­ caktır. Bunun sonucu olarak, tazminat miktarı zarar miktarını aşacaktır. Do­ layısıyla burada bir "özel hukuk cezası"ndan bahsedilebilecektir76. SMK 151. maddenin 4. bendine göre, "Yoksun kalınan kazancın hesap­ lanmasında, ikinci fıkranın (a) veya (b) bentlerinde belirtilen değerlendirm e usullerinden birinin seçilmiş olması hiilinde, mahkeme ürüne ilişkin talebin oluşmasında sınai mülkiyet hakkının belirleyici etken olduğu kanaatine va­ rırsa, kazancın hesaplanmas ında hakkaniyete uygun bir payın daha ekfen­ mesine karar verir". Görüldüğü üzere, SMK 151/2. madde (c) bendi tazmi­ natın hesaplanmasında seçilmiş ise, tazminata hakkaniyete uygun bir artırım (ek) istenemez. Diğer bir ifade ile, mahkemece bilirkişi marifetiyle belirle­ nen lisans bedelinin üstünde bir ek tazminata hükmolunamaz. Uzuna/lı, bu hükmün yerinde olmadığı görüşündedir. Yazara göre, mahkem enin, marka­ nın haksız olarak kullanıldığı ürüne olan talebin oluşmasında belirleyici etken olduğu kanaatine vardığı takdirde, hesaplanan lisans bedeline makul bir payın eklenmesine karar verebilmesi yerinde olabilirdi77• Mülga 556 sayılı KHK'nın 67. maddesindeki yöntemlerin her üç halin­ de de, ürünün satışında markanın ekonomik bakımdan önemli bir katkısının bulunması halinde tazminata makul bir payın eklenmesi talep edilebiliyordu. KHK döneminde verilen Yargıtay ll. Hukuk Dairesi'nin 2005/14007 E. 2007/988 K. sayılı ve 29.01.2007 tarihli karannda, tespit edilen lisans bede­ line %1 O ilave yapılmıştır. az bir tazminata hükmedilebilir . Bu konuda bkz. OGUZMAN /ÖZ, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt ll, 2018, s.l22 vd.; TEKINAY/AKMAN/BURCUO GLU/ALTOP, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 1993, s.590 vd.; Haluk NOMER, Haksız Fiil Sorumluluğunda Maddi lazminatın Belirlenmesi, 5.63 vd. Ayrıca denkleştirme de hükümde belirlenecek nihai miktarı etkileyebilir. Ancak denkleştirme, tenkisten önce yapılacak; zarar böylece saptanacaktır. Daha sonra, bu şekilde belirlenen zararın giderimi bakımından tenkis nedenleri dikkate alınacaktır: TEKiNAY/AKMAN/BURCUOG LU/ALTOP, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 1993, s.589-590. 75 Yargıtay, tazminat miktarı belirlenirken, bilirkişilerce hazırlanan raporlardan yola çıktiması gerekti­ ğini birçok kararında ifade etmiştir: Yarg. ll. HD. 1999/2716 E. 1999/4582 K. 31.05.1999 tarihli; Yarg. ll. HD. 2001/5462 E. 2001/7409 K. 04.10.2001 tarihli, bkz. "Aysan" kararı, karar no.lSl/2; Yarg. ll. HD. 2001/10185 E. 2002/2000 K. 07.03.2002 tarihli, bkz. "Derby" kararı, karar no.lSl/3. Buna karşın Yargıtay, hukukçu olmayan bilirkişilerce, satış verileri nazara alınarak yapılan hesapla­ maya dayanıla mayacağı görüşündedir: Yarg. ll. HD. 2002/7205 E. 2002/10668 K. 28.ll.2002 ta­ rihli. 76 OGUZMAN /ÖZ, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt ll, 2018, s.86, dpn. 250; Arslan KAYA, Marka Hukuku, 2006, s.294; Aksi yönde bkz. Sevilay UZUNALLI, Marka Hukuku, 2019, s.l69. 77 Sevilay UZUNALLI, Marka Hukuku, 2019, s.l70. 3110 Yasaman IV. PATENT HAKKlNA TECAVÜZ HALiNDE lAZMiNATlN LiSANS BEDELiNE GÖRE HESAPLANMASI SMK'nın 151. maddesinin 5. bendi şu şekildedir: "Mahkeme, patent haklarına tecavüz halinde, patent sahibinin bu Ka­ nunda öngörülen patenli kullanma yükümlülüğünü yerine getirmemiş olduğu kanaatine varırsa yoksun kalınan kazanç, ikinci fıkranın (c) bendine göre hesaplanır". V. COGRAFi iŞARET VEYA GELENEKSEL ÜRÜNE TECAVÜZ HALiNDE BU MADDE NiN UYGULANMAMASI SMK'nun 151. maddesinin 6. bendine göre, coğrafi işarete veya gele­ neksel ürün adına tecavüz halinde bu madde hükmü uygulanmaz. VI. MADDE iLE iLGiLi YARGlTAY KARARLARI 1. 11 ••• " Kararı Özet Davacı taraf ça maddi tazminat isteminin 556 sayılı KHK'nin 66/1-a maddesine (SMK m.151/2-a) dayandırılmasına ve seçimlik hakkın bu şekilde kullamlmasından sonra sadece ıslah ile değiştirilebilecek ol­ masına ve davacı tarafça bu yönde bir ıslah dilekçesi verilmemesine rağmen, hükme esas alınan bilirkişi raporunda talep olmayan tazmi­ nat kalemlerinin belirlenmesi ve bu doğrultuda hüküm tesisi cihetine gidilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir. Yargıtay ll. HD. 201617907 E. 2018/1598 K. 01.03.2018 tarihli. Asıl davada davacılar vekili, müvekkilli ... adına ... , ... no ile tescilli " ... " markalarının diğer müvekkili ... Pazarlama Tic. Ltd. Şti. 'ne lisans verildiğini ve müvekkili ... Pazarlama Tic. Ltd. Şti. ile davalı arasında 07.11.2016 tarihli iki adet lisans sözleşmesi imzalandığını, lisans sözleşmesinin konusunu " ... " markalı çorap­ lar ve iç çamaşırı ürünlerinin teşkil ettiğini, sözleşmenin 07. I 1.2006-31.12.2008 tarihleri arasındaki dönemi kapsadığını, lisans sözleşmesinin 7 /3-a gereğince söz­ leşme dönemi boyunca her yıla ilişkin asgari royalty bedellerinin yıllık 4 eşit taksit halinde ödeneceği ve yine sözleşmenin 9. m. göre müvekki linin bu madde dışında lisans alanın sözleşmenin bir ve birkaç hükmünü ihlal etmesi durumunda sözleşme­ yi tek taraflı olarak feshedeceği belirlenmiş olup, davalının bu hükümlere göre top­ lam 62 ı ,200 TL bedelli, 4 çeki en geç ı 5.01.2007 tarihine kadar ... Pazarlama Tic. Ltd. Şti.'ne teslim etmesi gerektiği halde teslim etmediği, ... Pazarlama Tic. Ltd. Şti. tarafından davalıya lisans sözleşmesindeki ediınieri yerine getirmemesinden Madde 151-Yoksun Kolman Kazanç 3111 dolayı sözleşmenin haklı nedenle feshedileceğinin bildirildiği, davalının lisans söz­ leşmenin elde etmesi düşünülen ekonomik ve ticari faydaların elde edilemediği ve dostane çözüm yolunun bulunması, aksi halde karşılıklı mutabakat sözleşmesinin feshedilmesini bildirdiği, davalının ihtara rağmen edimlerini yerine getirmediğinden sözleşmenin feshedildiğinin 07.02.2008 ve 04.02.2008 tarihli İhtarnarnede bildiril­ diği, sözleşme uyarınca davaimm elinde bulunan " ... " markalı
9. m. göre müvekki linin bu madde dışında lisans alanın sözleşmenin bir ve birkaç hükmünü ihlal etmesi durumunda sözleşme­ yi tek taraflı olarak feshedeceği belirlenmiş olup, davalının bu hükümlere göre top­ lam 62 ı ,200 TL bedelli, 4 çeki en geç ı 5.01.2007 tarihine kadar ... Pazarlama Tic. Ltd. Şti.'ne teslim etmesi gerektiği halde teslim etmediği, ... Pazarlama Tic. Ltd. Şti. tarafından davalıya lisans sözleşmesindeki ediınieri yerine getirmemesinden Madde 151-Yoksun Kolman Kazanç 3111 dolayı sözleşmenin haklı nedenle feshedileceğinin bildirildiği, davalının lisans söz­ leşmenin elde etmesi düşünülen ekonomik ve ticari faydaların elde edilemediği ve dostane çözüm yolunun bulunması, aksi halde karşılıklı mutabakat sözleşmesinin feshedilmesini bildirdiği, davalının ihtara rağmen edimlerini yerine getirmediğinden sözleşmenin feshedildiğinin 07.02.2008 ve 04.02.2008 tarihli İhtarnarnede bildiril­ diği, sözleşme uyarınca davaimm elinde bulunan " ... " markalı ürünleri liste halinde bildirmesi gerektiği ve bunun davalıya ihtar edildiği, davalının " ... " markalı ürünle­ ri üretmeye, satmaya devam ettiği, davalının izinsiz olarak " ... " markasını kullana­ rak kalitesiz ürünler üretmesi nedeniyle müvekkilinin ticari itibar kaybına uğradığı­ nı ileri sürerek, davalının iş yerinde müvekkilinin markasını taşıyan ürünlerin sayı­ mı, stokların ve markayı taşıyan vesaikin tespiti, marka tecavüzünün önlenmesi, durdurulması, davalının haksız ve lisans sözleşmelerine aykırı davranışı nedeniyle sözleşmenin feshine sebep olmasından dolayı fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik çorap ürünlerine ilişkin lisans sözleşmesi bakımından 10.000 TL, iç çamaşırı ürününe ilişkin lisans sözleşmesi bakımından 10.000 TL maddi tazmina­ tı, ticari itibar kaybından dolayı 10.000 TL manevi tazminat ve lisans sözleşmesinin 10.5. m. uyarınca çorap ürününe ilişkin lisans sözleşmesi bakımından 5.000 TL cezai şart, iç çamaşırı ürününe ilişkin lisans sözleşmesi bakımından 5.000 TL ceza şartın 3.10.2008 tarihli İhtarname tarihinden itibaren reeskont faiziyle davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir. Birleşen davada davacı vekili, müvekkili ile ... Pazarlama Tic. Ltd. Şti. arasın­ da Büyükçekmece 1. Noterliğinin 03 .06.2008 tarih, 18420 numaralı temlik sözleş­ mesi düzenlendiğini, " ... " markasının Türkiye ana lisans sahibi olan ... Pazarlama Tic. Ltd. Şti. 'nin, davalıyla irnzaladığı alt lisans sözleşmesi gereği bu markalı erkek çamaşır ve ürün gruplarında alt lisansör olan davalıdan royalty bedelini temlik aldı­ ğını, alacağın tahsili için başlatılan İcra takibinin davalının haksız itirazı ile durdu­ ğunu ileri sürerek, İtirazın iptali ile takibin devamını ve davalı aleyhine İcra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir. Asıl ve birleşen davada davalı vekili, asıl davada davacı ... yönünden husumet itirazında bulunmuş, davacının yükümlülüklerini yerirıe getirmemesine rağmen sözleşmenin haksız yere feshedildiğini, 3. kişilerin markayı kullanmaları sebebiyle elde edilmesi düşünülen ekonomik ve ticari faydanın elde edilemediğini savunarak, asıl ve birleşen davaların reddini istemiştir. Mahkemece iddia, savunma, toplanılan deliller, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davacı tarafından sözleşmenin haklı olarak feshedildiği, davalının sözleşmeyi ihlalinden kaynaklanan haklı fesihten sonra markanın kullanılıp kulla­ nılmadığına ilişkin yapılan tespite " ... " ibaresinin bulunduğu 13800 adet çorap tespit edildiği, bu çorapların sözleşmenin feshinden önce üretilip 3. şahıs olan dava dışı ... Gıda Giyim San. A.Ş.'ye satıldığının savunutmuş ise de, fesihten sonraki satış faturaları 4 adetten ibaret olup, bu faturalarda yazılı ürünlerde " ... " ifadesinin bulunmadığı, ürün ismi olarak çorap, penye gibi ibareterin yazılmış olduğu, tüm faturaların sağ üst köşesinde " ... " ve bunun hemen altında Paris kelimesinin yazılı 3112 Yasaman olduğundan davaimm marka hakkına tecavüzde bulunduğu, sözleşmenin 10.5 mad­ desine göre stoktarla ilgili yanıltıcı beyanda bulunulması durumunda cezai şart ödeneceği kabul edilmiş olup, davalı tarafından stoktarla ilgili hiç beyanda bulu­ nulmamış olması yanıltıcı beyan kapsamında değerlendirilemeyeceğinden, cezai şarta ilişkin talebin reddi gerektiği, birleşen davada ise, dava konusu İcra takibinde 2007 yılı lisans ücreti talep edilmiş olmakla, ... Pazarlama Tic. Ltd. Şti. cari hesap kaydında telif ücretini faturalara uygun kaydederek borçlandırmış olup, 2007 yılı telif ücretinin fiili olarak revize ettikleri şekliyle 295.000,00 TL, işlemiş faiz mikta­ rının 55.500,09 TL ola rak tespit edildiği gerekçesiyle, asıl davanın kısmen kabulü ile, markaya tecavüzün önlenmesi, durdurulması, markanın bulunduğu ürünlerin levha, tanıtım eşyası, baskılı evrak ve kataloğun kullanılmasının önlenmesi, 108.542,52 TL maddi tazminat ile 10.000,00 TL manevi tazminatın 03.10.2008 tarihinden itibaren ticari faiziyle davalıdan tahsili, birleşen davanın kısmen kabulü ile, 295.000,00 TL asıl alacak, 55.500,09 TL işlemiş faize İtirazın iptaline, icra inkar tazminatı isteminin reddine karar verilmiştir. Kararı, asıl ve birleşen davada davacılar vekili temyiz etmiştir. 1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesin­ de dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, asıl ve birleşen davada davacılar vekilinin birleşen davaya yönelik tüm, asıl davaya yönelik aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair tem­ yiz itirazlannın reddine karar vermek gerekmiştir. 2-Asıl dava, markaya tecavüzün önlenmesi, durdurulması, maddi ve manevi tazminat ile cezai şart istemlerine ilişkindir. Mahkemece, benimsenen bilirkişi rapo­ ru doğrultusunda maddi tazminatın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Ancak, dava­ cı tarafça maddi tazminat isteminin 13.4.2009 havale tarihli dilekçe ile 556 sayılı KHK'nin 66/1-a maddesine dayandınlmasına ve seçimlik hakkın bu şekilde kulla­ nılmasından sonra sadece ıslah ile değiştirilebilecek olmasına ve davacı tarafça bu yönde bir ıslah dilekçesi verilmemesine rağmen, hükme esas alınan bilirkişi rapo­ runda talep olmayan tazminat kalemlerinin belirlenmesi ve bu doğrultuda hüküm tesisi cihetine gidilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir. 2. "AYSAN" Kararı Özet Maddi zarar istemi davacı tarafından herhangi bir olguya ya da sebe­ be dayandınimasa da, haksız rekabetin gerçekleştiği tarihler arasında davalının davacı markası ile üretip sattığı ürünlerden ötürü elde ettiği net kir tutarının maddi tazminat ve uygun bir miktarın ise manevi tazminat olarak hüküm altına alınması gerekmektedir. Yargıtay ll. HD. 200115462 E. 200117409 K. 04.10.2001 tarihli. Davacı vekili, müvekkilinin eski ortaklarından üçü tarafından kurulan davalı şirketçe üretilen tarım aletlerinde müvekkilinin tescilli "aysan" markası kullanıldı- Madde 151-Yoksun Kalman Kazanç 3113 ğını ileri sürerek, markaya tecavüzün durdurularak sonuçlannın ortadan kaldırılma­ sını, (5.065.237.000) lira maddi ve manevi tazminatın davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, tarafların ticari defter ve kayıtlarına, davacının marka tescil belgesine ve bilirkişiler kurulu raporuna dayanılarak, tarafların aynı konuda faali­ yet gösterdikleri, davalının ürünlerinde davacı markası "Aysan" sözcüğünün kul­ lanılmasının marka hakkına tecavüz yolu ile haksız rekabet oluşturduğu, davalının üretim araçlannın toplatılmasının faaliyetine son vermeye yol açacağından dava­ nın özü ile bağdaşmayan davacının bu yöndeki talebinin yerinde olmadığı, bilirki­ şilerce bir miktar maddi tazminat hesaplanmış ise de, hesaplamanın nasıl yapıldı­ ğının belirtilmemesi, denetime elverişli olmaması, esasen İhtarnameden sonra dava açılarak bu konu sona erdirilmekle maddi zarara uğradığının da açık olarak belirlenınediği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile davalının markaya teca­
Kalman Kazanç 3113 ğını ileri sürerek, markaya tecavüzün durdurularak sonuçlannın ortadan kaldırılma­ sını, (5.065.237.000) lira maddi ve manevi tazminatın davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, tarafların ticari defter ve kayıtlarına, davacının marka tescil belgesine ve bilirkişiler kurulu raporuna dayanılarak, tarafların aynı konuda faali­ yet gösterdikleri, davalının ürünlerinde davacı markası "Aysan" sözcüğünün kul­ lanılmasının marka hakkına tecavüz yolu ile haksız rekabet oluşturduğu, davalının üretim araçlannın toplatılmasının faaliyetine son vermeye yol açacağından dava­ nın özü ile bağdaşmayan davacının bu yöndeki talebinin yerinde olmadığı, bilirki­ şilerce bir miktar maddi tazminat hesaplanmış ise de, hesaplamanın nasıl yapıldı­ ğının belirtilmemesi, denetime elverişli olmaması, esasen İhtarnameden sonra dava açılarak bu konu sona erdirilmekle maddi zarara uğradığının da açık olarak belirlenınediği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile davalının markaya teca­ vüz suretiyle haksız rekabetinin önlenmesine ve ilam özetinin ilanma karar veril­ miştir. Karan, davacı vekili temyiz etmiştir. Dava, davacının tescilli "Aysan" markasının davalı tarafından üretilip pazarla­ nan üıiinlerde kullanıla rak marka hakkına tecavüz yolu ile haksız rekabetle bulu­ nulduğu savına dayalı bu eylemin önlenmesi, sonuçlarının ortadan kaldırılması ile maddi ve manevi tazminatın tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece, haksız rekabetin tespiti ve önlenmesine, ispatlanamadığı sonucu­ na vanlan diğer istemierin reddine karar verilmiştir. Markalar hakkındaki 556 sayılı KHK'nin 62/ilk b, 64 ve 66. maddeleri ile TTK'nin 58/d ve (e) maddesi uyarınca marka hakkı tecavüze uğrayan marka sahibi, eylemin durdurulup sonuçlannın ortadan kaldırılmasının yanı sıra bu eylemden dolayı uğradığı kazanç kaybı veya markaya tecavüzde bulunanın elde ettiği kazanç maddi tazminat ile marka hakkının ihlalinden doğan manevi zarannın tazminini isteyebilir. Tarafların ticari defter ve kayıtları üzerindeki bilirkişi incelemesi sonucuna göre davacının uğradığı haksız rekabetten dolayı kazanç kaybına uğramadığı an­ laşılmaktadır. Esasen davacı taraf, maddi zarar istemini somut bir olgu ve nedene de dayandır mamıştır. Bu durumda, anılan yasal düzenlemeler uyarınca, haksız rekabetin gerçekleştiği 26.3.1998 27.7.1998 tarihleri arasında davaimm davacı markası ile üretip sattığı ürünlerden dolayı elde ettiği net kar tutarı ( 1.665.809.327) liranın maddi tazminat ve takdir edilecek uygun miktar manevi tazminatın hüküm altına alınması gerekirken, yeterli ayrıntı ve hesaplamayı içeren bilirkişi raporunun denetime elverişli olmadığı ve davacı tarafın tazminat istemi­ nin belirsizlik taşıdığı yolundaki yanılgılı nitelemelerle yazılı biçimde karar ve­ rilmesi doğru görülmemiştir. 3114 Yasaman 3. "DERBY" Kararı Özet Davacmm yoksun kalman kazanca dair maddi tazminat isteminin açıklattırılmak; bundan sonra ise, dosya içerisine gerekli belgeler ge­ tirtilmek ve gerektiğinde şirket kayıtları üzerinde uzman bilirkişilere inceleme yaptınlmak suretiyle çıkan sonuca göre bir karar verilmesi gerekir. Yargıtay ll. HD. 2001/10185 E. 2002/2000 K. 07.03.2002 tarihli. Davacı vekili, davalının müvekki linin bedel ödeyerek satın aldığı Derby ve Gislaved markalan ile bunlara ait ambalaj malzemesi, işaret şekil ve logoları, üret­ tiği düşük kaliteli ürünlerde taklit etmek suretiyle haksız rekabete girmesi nedeniyle maddi ve manevi zarara uğradıklarını ve davalının eylemlerinin daha önce açtıkları davada sübut bulduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin hak saklı kalmak üzere şimdi­ lik 12.500.000.000. TL maddi ve 2.500.000.000. TL manevi tazminatın faiziyle tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, markaların davacıya devredilmekle tanınmışl ıktan uzaklaştıkla­ rını ve müvekkilinin marka kullanımın dan davacının herhangi bir zarara uğraması­ nın söz konusu olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece toplanan deliller ve yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucuna göre, davacı zararının ispatlanamadığı yolundaki bilirkişi raporu gerekçe yapılarak, dava­ nın reddine karar verilmiştir. Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. 1-Dava, davalı ürün ambalajlannda yer alan at nalı at resmi figürlerinin davacı markasına tecavüzünden doğan maddi ve manevi zararın tazmini istemine ilişkindir. Davaimm eylemi daha önce açılan ve sonuçlanan dava ile tespit edilmiştir. 556 s. KHK'nin 9. maddesinde tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin kullanıla­ mayacağı öngörülmektedir. Aynı Kararnamenin 61. maddesinde 9. maddenin ihlali tecavüz sayılan fiiller arasında gösterilmiş, 62. maddede tecavüzden doğan maddi ve manevi zarariara dair talepler açıklanmıştır. Dava, maddi tazminat yönünden, 556 s. KHK'nin 66. maddesinde öngörülen kazanç kaybına yönelik olarak açılmıştır. Anılan Kararname maddesinde, yoksun kalınan kazancın isteome ve hesap­ lanma usulleri bel irtilmektedir. Marka sahibinin elde edebileceği muhtemel gelir, tecavüz edenin elde ettiği kazanç veya lisans bedeli, yoksun kalınan kazanç olarak istenebilir. Mahkemenin yaptırdığı incelemede bilirkişiler, davacının zararının ol­ madığı yolunda yorumlanabilecek herhangi bir görüş bildirmemişler, tam aksine, haksız rekabetin yarattığı olumsuzlukların kuruşlandırılmış değerlerinin tespiti için tarafların ticari defterleri üzerinde ayrıntılı inceleme yapılması gerektiğini belirtmiş­ lerdir. Madde 151 -Yaksun Kalman Kazanç 3115 Hal böyle olunca Mahkemece, davacının yoksun kalınan kazanca dair maddi tazminat isteminin açıklattırılması, bundan sonra ise, dosya içerisine gerekli belge­ ler getirtilerek, gerektiğinde kayıtları incelenmesi gereken şirket merkezinde uzman bilirkişilere inceleme yaptınlarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve hatalı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi yerinde görülmediğinden karann bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir. 2-Öte yandan, davaimm eylemi sabit olduğuna göre, 556 sayılı KHK'nin 62. maddesi uyarınca, davacı yaranna münasip bir miktarda manevi tazminata hükme­ dilmesi gerekirken, bu talebin de reddi yolunda hüküm tesisi doğru olmamış ve kararın bu nedenle dahi davacı yararına bozulması gerekmiştir. 4. "FREŞA" Kararı Özet Dava, marka hakkma tecavüz sebebiyle kazanç kaybma yönelik ola­ rak açılmıştır. Marka sahibinin elde edebileceği muhtemel gelir, teca­ vüz edenin elde ettiği kazanç veya lisans bedeli yoksun kahnan kazanç olarak istenebilir. Hal böyle olunca, Mahkemece, davacının yoksun kahnan kazanca dair maddi tazminat isteminin açıklattırılması, bun­ dan sonra dosya içerisine gerekli belgeler getirtilerek, gerektiği nde kayıtları incelenmesi gereken şirket merkezinde uzman bilirkişilere inceleme yaptınlarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir. Yargıtay 11. HD. 2006/122 E. 2006/1085 K. 07.02.20 06 tarihli. Davacı vekili, müvekkilinin "FREŞA" ve "FREŞA Şekil" tescilli markalarının sahibi olduğunu, "FREŞA" markasıyla satılan meyveli sodanın kısa sürede eriştiği ün nedeniyle, davalı F ... İth. İhr. Gıda Pazl. Tic. Koli. Şti.nin daha önce "Sarıçam" adı altında sattığı sodayı "FRESH" markası altında satmaya başladığını, aynı za­ manda müvek kili ürün ambalajını da aynen taklit ettiğini, davalı A ... Pınarlar Ma­ den Suyu İşletmesi'nin söz konusu ürünü üreten ve şişeleyen, diğer davalı K. .. Pazl. Gıda Tekstil İnş. Tic. Ltd. Şti.nin ise davaya konu ürünleri İstanbul bölgesinde sa­ tan şirket olduğunu, davalıların eyleminin müvekki linin tescilli markalarına ve ürün ambalajlarına iltibas oluşturmak suretiyle marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunun tespitine, önlenmesine, sonuçlarının ortadan kaldırılmasına, hük­ mün ilanına, müvekki linin fiili zararlannın ve 556 sayılı Kanun Hükmünde Karar­ name'nin 66'ncı maddesi uyarınca hesaplanacak yoksun kalınan kazanç karşılığı şimdilik (9.500.000.000.-) TL maddi tazminatın (1) no.lu davalıdan, (500.000.000.­ ) TL manevi tazminatın faiziyle birlikte davaltiardan
... İth. İhr. Gıda Pazl. Tic. Koli. Şti.nin daha önce "Sarıçam" adı altında sattığı sodayı "FRESH" markası altında satmaya başladığını, aynı za­ manda müvek kili ürün ambalajını da aynen taklit ettiğini, davalı A ... Pınarlar Ma­ den Suyu İşletmesi'nin söz konusu ürünü üreten ve şişeleyen, diğer davalı K. .. Pazl. Gıda Tekstil İnş. Tic. Ltd. Şti.nin ise davaya konu ürünleri İstanbul bölgesinde sa­ tan şirket olduğunu, davalıların eyleminin müvekki linin tescilli markalarına ve ürün ambalajlarına iltibas oluşturmak suretiyle marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunun tespitine, önlenmesine, sonuçlarının ortadan kaldırılmasına, hük­ mün ilanına, müvekki linin fiili zararlannın ve 556 sayılı Kanun Hükmünde Karar­ name'nin 66'ncı maddesi uyarınca hesaplanacak yoksun kalınan kazanç karşılığı şimdilik (9.500.000.000.-) TL maddi tazminatın (1) no.lu davalıdan, (500.000.000.­ ) TL manevi tazminatın faiziyle birlikte davaltiardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, bilahare A ... Pınarlar Maden Suyu İşletmesi'nden olan tazminat talebinden vazgeçmiştir. Davalı F ... İth. İhr. Gıda Pzal. Tic. Koli. Şti. vekili, müvekki lince "SARIÇAM FRESH" markasının tescili için Türk Patent Enstitüsü Başkanlığı'na başvuruda bulunup, üretime geçtiğini, markanın özgün olduğunu, ancak markanın şu anda 3116 Yasaman kullanılmadığını, kullandıkları markanın "FLORES" olduğunu, davacı markası ile "Sarıçam Fresh" markalarının farklı olup, "Fresh" kelimesinin taze, canlı, ferahlatıcı anlamına geldiği, oysa "Freşa" kelimesinin anlam içermediğini, ürün ambajlarının benzeşmediğini belirterek, davanın reddini istemiştir. Diğer davalılar, davaya cevap vermemişlerdir. Mahkemece, iddia, savunma, dosyadaki kanıtlar ve bilirkişi raporlarına naza­ ran, davaimm davacı markası ile iltibas yaratacak şekilde renk, dizayn kullanarak davacının markasını çağrıştıran "FRESH" sözcüğünü öne çıkarmak suretiyle "SA­ RIÇAM FRESH" ismi altında aynı tür emtiaları pazarlamasının davacı markasına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'­ nin 42 ve TTK'nin 56 ve 57'nci maddeleri kapsaımnca tespitinin gerektiği, davalı şirketin kazancının tamamının davacının marka ve ürün dizaynı ile elde edildiği anlaşılamadığından, BK'nin 42 ve 43 'üncü maddeleri de gözetilerek, davanın kıs­ men kabulü ile davalıların davacı markasına tecavüz ve haksız rekabetinin tespit ve önlenmesine, sonuçlarının ortadan kaldırılmasına, hükmün gazetede yayımlanması­ na, (500.000.000.-) TL maddi ve (200.000.000.-) TL manevi tazminatın davalılar- dan F ... ith. İhr. Gıda Pazl. Tic. Koli. Şti.'nden, (200.000.000.-) TL manevi tazmina- tın K ... Pazl. Ltd. Şti.'nden faiziyle tahsiline, diğer davalı hakkındaki manevi tazmi- nat isteminin reddine karar verilmiştir. Karar, davacı vekili ile davalılardan F ... ith. İhr. Gıda Pazl. Tic. Koli. Şti. veki­ lince temyiz edilmiştir. 1-) Mahkemenin gerekçeli kararı davalılardan F ... ith. İhr. Gıda Pazl. Tic. Ko11. Şti. vekiline 18.05.2004 tarihinde, davacı vekilinin temyiz dilekçesi ise 15.06.2004 günü tebliğ edilmiş ve hüküm HUMK' nın 433/2'nci maddesinde yazılı 10 günlük süre geçirildikten sonra 29.06.2004 tarihli cevabİ temyiz dilekçesi ile aynı vekil tarafından temyiz edilmiştir. Aynı Yasa'nın 432/4'üncü maddesi gereğince süresin­ den sonra yapılan temyiz istemleri hakkında mahkemece bir karar verilebileceği gibi, O 1.06.1990 gün ve 3/4 sayılı İçtihadı Birleştirme kararı uyarınca Yargıtay da bu konuda karar verebileceğinden, davalı F ... Koli. Şti vekilinin temyiz isteminin süre yönünden reddine karar vermek gerekmiştir. 2-) Davacı vekilinin temyizine gelince, dava maddi tazminat yönünden 556 sa­ yılı KHK'nin 66'ncı maddesinde öngörülen kazanç kaybına yönelik olarak açılmış­ tır. Anılan Kararname maddesinde, yoksun kalınan kazancın isteome ve hesaplanma usulleri belirtilmektedir. Marka sahibinin elde edebileceği muhtemel gelir, tecavüz edenin elde ettiği kazanç veya lisans bedeli yoksun kalınan kazanç olarak istenebi­ lir. Hal böyle olunca, Mahkemece, davacının yoksun kalınan kazanca dair maddi tazminat isteminin açıklattırılması, bundan sonra dosya içerisine gerekli belgeler getirtilerek, gerektiğinde kayıtları incelenmesi gereken şirket merkezinde uzman bilirkişilere inceleme yaptınlarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve hatalı değerlendirme sonucu, salt davalı F ... ith. İhr. Gıda Pazl. Madde 151-Yoksun Kolman Kazanç 3117 Tic. Koli. Şti. ticari defter ve kayıtları üzerinde inceleme yapılmak suretiyle, dava­ lının davacıya ait markaya tecavüzü suretiyle elde ettiği kazancın hesaplanması, bundan sonra davaimm markaya tecavüzünün son bulduğu dönemden sonra geliri­ nin daha da arttığından bahisle, elde edilen karın tecavüz edilen markayla doğrudan bir ilgisinin bulunmadığı, davacının muhtemel gelirinde de bu nedenle biz azalma olmadığı yönünde görüş belirten ve hukuki olmaktan uzak bilirkişi raporuna itibar edilerek, BK'nun 42 - 43'üncü maddeleri uyarınca (500.000.000.-) TL maddi taz­ minata hükmedilmesi doğru görülmemiştir. 3-) Mahkemece davanın kısmen kabulüne ilişkin verilen karar davacı vekili ta­ rafından süresinde temyiz edilmiş olup, dosya temyiz incelemesi yapılmak üzere gönderildikten sonra, davacı vekili, davaltiardan A ... Pınarlar Maden Suyu İşletmesi hakkındaki davasından feragat ettiğine ilişkin dilekçe sunrnuştur. HUMK'n ın 95'inci maddesine göre davadan feragat kati bir hükmün sonuçlarını doğurur. An­ cak, mahkemece bir karar verilip, davadan el çekildikten sonra temyiz aşamasında davadan feragat edildiğinden ve bu aşamada dahi feragat hakkında karar vermek yetkisi mahkemeye ait bulunduğundan vaki feragat hakkında bir karar verilmek üzere hükrnün bozulması gerekmiştir. 5. "RADIOSTAR" Kararı Özet Dava, marka hakkına tecavüzün önlenmesi ile buna dayalı tazminat istemine ilişkindir. Marka tecavüzüne dayalı yoksun kalınan kazanem isteome ve hesaplanma usulleri belirtilmiştir. Marka sahibinin elde edeceği muhtemel gelir, tecavüz edenin elde ettiği kazanç veya lisans bedeli, yoksun kalman kazanç karşılığı olarak düzenlen miştir. Bilirki­ şi raporunda anılan seçimlik haklardan, davaimm elde ettiği kazanca göre tazminat hesabı yapılmıştır. Oysa her ne kadar dava dilekçesin­ de bu seçimlik haklardan hangisinin istendiği açıkça belirtilmemiş ise de, davacı taraf tazminat istemini markayı bir lisans anlaşması ile hukuka uygun şekilde kullanılmış olması halinde ödemesi gereken li­ sans bedeli olarak açıklamıştır. Tazminat hesabı yapılmak üzere bir ek rapor ya da yeni bir rapor alınarak, sonucuna göre bir karar ve­ rilmesi gerekir. Yargıtay ll. HD. 2005/2075 E. 2006/2125 K. 02.03.20 06 tarihli. Davalı vekili, başlangıçta anılan markanın adiarına tescil edildiğini ve itiraz üzerine bunun iptal edildiğini ve bundan sonra da markayı kullanmadıklarını savu­ narak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece; iddia, savunma, toplanan deliller ve benimsenen bilirkişi raporu­ na göre, marka tecavüzünün tespiti ve önlenmesine, davaimm kayıt ve defterlerine göre belirlenen 1.242.393.954.-TL tazminatın temerrüt faiziyle tahsiline, ilgili araç­ ların toplatılmasına ve hükrnün ilanma karar verilmiştir. 3118 Yasaman Karan, davacı vekili ile katılma yoluyla davalı vekili temyiz etmiştir. 1-Hüküm, davalı vekili tarafından katılma yolu ile temyiz edilmiş olup, temyiz dilekçesinin temyiz defterine kaydı yapılmadığı gibi, temyiz harcı da yatınlmamış­ tır. Bu durumda, usulüne uygun ve süresinde bir temyiz başvurusu bulunmadığın­ dan, HUMK'nın 432/4'üncü maddesi uyarınca davalı vekilinin temyiz isteminin süre yönünden reddine karar vermek gerekmiştir. 2-Davacı vekilinin temyizine gelince; dava, marka hakkına tecavüzün önlen­ mesi ile buna dayalı tazminat istemine ilişkindir. 556 sayılı KHK'nin 66. maddesinde,
edildiğini ve bundan sonra da markayı kullanmadıklarını savu­ narak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece; iddia, savunma, toplanan deliller ve benimsenen bilirkişi raporu­ na göre, marka tecavüzünün tespiti ve önlenmesine, davaimm kayıt ve defterlerine göre belirlenen 1.242.393.954.-TL tazminatın temerrüt faiziyle tahsiline, ilgili araç­ ların toplatılmasına ve hükrnün ilanma karar verilmiştir. 3118 Yasaman Karan, davacı vekili ile katılma yoluyla davalı vekili temyiz etmiştir. 1-Hüküm, davalı vekili tarafından katılma yolu ile temyiz edilmiş olup, temyiz dilekçesinin temyiz defterine kaydı yapılmadığı gibi, temyiz harcı da yatınlmamış­ tır. Bu durumda, usulüne uygun ve süresinde bir temyiz başvurusu bulunmadığın­ dan, HUMK'nın 432/4'üncü maddesi uyarınca davalı vekilinin temyiz isteminin süre yönünden reddine karar vermek gerekmiştir. 2-Davacı vekilinin temyizine gelince; dava, marka hakkına tecavüzün önlen­ mesi ile buna dayalı tazminat istemine ilişkindir. 556 sayılı KHK'nin 66. maddesinde, marka tecavüzüne dayalı yoksun kalınan kazancın istenme ve hesaplanma usulleri belirtilmiştir. Marka sahibinin elde edece­ ği muhtemel gelir, tecavüz edenin elde ettiği kazanç veya lisans bedeli, yoksun kalınan kazanç karşılığı olarak düzenlenmiştir. Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporıında anılan seçimlik haklardan, davaimm elde ettiği kazanca göre tazminat hesabı yapılmıştır. Oysa her ne kadar dava dilekçesinde bu seçimlik haklardan hangisinin istendiği açıkça belirtilmemiş ise de 23.01.2001 tarihli dilekçesinde davacı taraf, tazminat istemini 556 sayılı KHK'nin 66/2-c bendindeki "markayı bir lisans anlaşması ile hukuka uygun şekilde kullanılmış olması halinde ödemesi gereken lisans bedeli olarak açıklanmıştır. Bu durumda mahkemece, davacı vekilinin tercihine göre, 556 sayılı KHK'nin 66/2-c bendinde belirlenen ve yukarıda açıklanan usul doğrultusunda tazminat he­ sabı yapılmak üzere bir ek rapor ya da yeni bir rapor alınarak, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş ve bu nedenle kararın bozulması gerekmiştir. 3-Bozma sebep ve şekline göre, davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir. 6. "ViP" Kararı Özet Mahkeme tarafından davalı tarafın "VİP" sözcüğünü markasal bi­ çimde kullanarak elde ettiği gelirin her halükar da 1.000,00 TL'den fazla olduğundan bahisle hiçbir araştırma yapılmadan takdiren 1.000,00 TL maddi tazminata karar verilmiştir. Oysa davacı, fazlaya ilişkin haklan saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.000,00 TL maddi tazminat talebinde bulunmu ştur. Bu kapsamda, mahkemece, davah­ mn KHK'nın 66. maddesinin (SMK m.151) hangi fıkrasına göre maddi tazminat talebinde bulunduğu açıklahlarak sonucunda yapıla­ cak incelemeye göre ve taleple bağlılık ilkesi gözetilrnek suretiyle bir karar verilmesi gerekirken, maddi tazminat yönünden eksik incele­ meye dayalı olarak karar verilmesi doğru görülmeyerek karann bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir. Yargıtay ll. HD. 2016/5105 E. 2017/7068 K. 11.12.2017 tarihli. Madde 151 -Yoksun Kalman Kazanç 3119 Davacı vekili; müvekkili adına tescilli "VİP" ibareli tanınmış markaların bu­ lunduğunu, müvekk ilinin gerek ticaret unvanında gerekse ticari faaliyetlerinde "VİP" ibaresini 1968'den bu yana kullandığım, davaimm ise ticaret unvanında ve ticari faaliyetlerinde "VİP" ibaresini kullandığının tespit edildiğini, bu durumun müvekkilinin marka hakkına ve ticaret unvanına tecavüz teşkil ettiğini ve haksız rekabet meydana getirdiğini ileri sürerek davalı eyleminin haksız rekabet yoluyla müvekkilinin ticaret unvanına ve marka hakkına tecavüz oluşturduğunun tespitine, davalı şirkete ait ticaret unvanının sicilden terkinine ve unvandaki VİP ibaresinin kaldırılmasına, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.000,00 TL maddi tazminatın en yüksek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, davaimm kullandığı kırtasiye, basılı evrak, matbu belge, eşya ve tabelalarından "VİP" ibare­ sinin silinmesine ve bunların irnhasına, davalı şirkete ait ve içinde "VİP" ibaresi geçen bir markanın ortaya çıkması halinde bu markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili; müvekkilinin tescilli ticaret unvanını kullandığım, bu nedenle marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin söz konusu olmadığını, ayrıca "VİP" ibaresinin kimsenin tekelinde bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davacının "VİP" ibareli marka tescillerinin 1995 yılından bu yana davacıya hukuki koruma sağladığı ve davacının markasının asli ve ayırt edici unsurunun "VİP" iba­ resi olduğu, ayrıca davacının markasının tanınmış marka olarak kabul edildiği, da­ valı şirketin ticari faaliyet alanının davacı markalarının da tescilli olduğu yolcu taşımacılığı, seyahat, turizm hizmetlerini kapsadığı, davaimm "ÜRGÜP VİP" ve "ÜRGÜP VİP TURİZM" ibaresini büyük harflerle ve öne çıkaracak şekilde ticaret unvanından farklı biçimde kullandığım ve bu kullanırnın markasal biçimde olduğu, böylece davalının dava konusu eylemlerinin, 556 sayılı KHK nın 9 ve 61. maddeleri gereğince davacının marka hakkına tecavüz oluşturduğu, ancak davaimm Ürgüp Ticaret Sicil Müdürlüğündeki kaydının 08/03/2007 tarihli olduğu, aynı sektörde faaliyet gösteren davacının, davalıya ait ticaret sicil kaydından haberdar olmaması­ nın, ticari hayatın olağan akışına uygun düşmediği, davacı tarafın davalıya ait tica­ ret si cil kaydından haberdar olmasına rağmen 2007 yılından 2015 yılına kadar 8 yıldan fazla bir süre ile sessiz kaldıktan sonra bu davayı açmasının MK. 2. madde anlamında iyiniyetli olarak görülemeyeceği, ayrıca yolcu taşıma ücretleri ve genel ekonomik koşullara göre davalı tarafın "VİP" ibaresini markasal biçimde kullanarak elde ettiği gelirin her halükarda 1.000,00 TL'den fazla olduğu ve davacının maddi tazminat talebinin ise 1.000,00 TL' den ibaret bulunduğu gerekçesiyle davanın kıs­ men kabulü ile davaimm eyleminin, davacının marka hakkına tecavüz oluşturduğu­ nun tespitine, bu tecavüzün men'ine, taleple bağlı kalınarak takdiren 1.000,00 TL maddi tazminatın temerrüt tarihinden itibaren hesaplanacak en yüksek ticari faiz ile birlikte davalıdan tahsiline, davaimm "VIP" ibaresinin ticaret unvanından farklı olarak, unvanın tamamına aynı şekilde yer vermeksizin ve "VIP" ibaresini öne çı­ karmak suretiyle markasal biçimde kullandığı her türlü yazılı materyal, tabela ve benzeri tanıtım malzemesindeki bu yazıların silinmesine, davaimm ticaret unvanı- 3120 Yasaman nın terkini talebinin reddine, davalının "VIP" ibareli herhangi bir marka tescili ol­ duğu açıkça iddia ve ispat edilemediğinden hük:ümsüzlük talebine ilişkin esasa dair hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verilmiştir. Kararı, tarafvekilleri temyiz etmiştir. ı-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesin­ de dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlannın reddine karar vermek gerekmiştir. 2-Dava, marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti, men'i, refi ve tica­ ret unvanının terkini ile maddi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, davaimm eyleminin marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiği kabul edilmesine rağmen, davalı tarafın "VİP" sözcüğünü markasal biçimde kullanarak elde ettiği gelirin her halükarda 1.000,00 TL'den fazla olduğundan bahisle hiçbir araştırma yapılmadan takdiren ı .000,00 TL maddi tazminata karar verilmiştir. Oysa, davacı vekili, fazlaya ilişkin haklarını saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.000,00 TL maddi tazminat talebinde bulunmuştur. Bu durumda, mahkemece, davalının KHK'nın 66. maddesinin hangi fıkrasına göre maddi tazrninat talebinde bulunduğu açıklahla rak sonucunda yapılacak incelemeye göre