Split (1)

train · 28.5k rows

text stringlengths 53 17.2k
konusu değildir. Davalı tarafça dosyaya sunulan "Taahhütname" başlıklı belge, Mahkemece, ti caret unvanının kullanılmasına izin belgesi ol arak değerlen dirilmiş ve belgede ge çen "kurum içinde bir başka şirket kurulmuş" ifadesi, grup şirketler olarak değer lendirilmiş, aynı kurum yani grup şirketler olarak kurulmadığı kabul edilse bile, bu belgedeki irade ile davacının daha önce tescil ettirdiği "Modati rnkar" markasının davalı unvanında kullanılmasına 556. s. KHK 15. madde uyarınca yazılı olarak muvafakat ettiği gerekçesiyle ticaret unvanının terkinini istemenin MK 2. maddesi ne aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Öncelikle, bozma ilaınında davacının ticaret unvanındaki ibarede üstün hakkı olduğu ihtilafsız olduğu saptandıktan sonra, ticaret unvanındaki esaslı unsur olan ibrenin davalı ticaret unvanında tescili ve kullanımıy la ilgili uyuşmazlık olduğu belirtilmiş olup, sessiz kalma ve taahhütname belgesi yönünden bozma söz konusudur. 556 s. KHK hükümlerine göre değil, TTK 54. maddeye göre ticaret unvanı terkini ve tazminat talebi değerlendirmesi yapılacaktır. Kaldı ki, 556 s. KHK 15. maddesi markanın devri, lisans konusu olması, rehnedilmesiyle ilgili olup, yazılı şekle tabidir. Bu belgede "Modatirnkar" markası nın devri veya lisans sözleşmesine konu olması durumu yoktur. Bunların yazılı belgede açıkça düzenlenmesi gerekir, belge içindeki bir ifadeden KHK 15. madde deki yazılı belge olduğu sonucu çıkarılamaz. Taahhütname içeriğinden, "kabul eden" olarak imzası bulunan ... isimli işçinin davacı şirketten davalı şirkete geçtiği ve sosyal haklarının devam edeceğine dair taahhütnam enin sosyal güvenlik -işçi hakları anlamında düzenlendiği anlaşılmakta olup, sonucunda da "Bu belge işe başladığınız ilk tarihin taahhüdü niteliğindedir" denerek belgenin veriliş amacı açıkça belirtilmiştir. 1.1.2003 tarihi itibariyle davacı şirkette işe başladığı davalı şirkette işe devam edeceği taahhüt edilmiştir. Mahkemece, taahhütna medeki "kurum içerisinde taraf şirketler arasında bir baş ka şirket kurulmuş olup" ifadesi taraf şirketler arasında organik bağ olarak değerlendi rilmiştir. Taraf şirketler arasındaki hukuken organik bağ teşkil edecek bir durum yok tur. Ortakları ayrı, her biri kendi adına faaliyet gösteren, bağımsız şirketlerdir. Kardeş şirket veya şirketler topluluğu gibi bir durum da söz konusu değildir. "Kurum içinde bir başka şirket kurulmuş olup" ifadesi ticaret unvanında, davacının markası olan Modatimkar ibaresini kullanmaya yazılı muvafakat olarak değerlendirilmiş bu muva fakat tarihi 08.06.2007 den sonra 31.3.2008 de İhtar, 07.05.2008 de dava açılması MK 2'ye aykırı bulunmuştur. Ticaret unvanını kullanmaya izin, yazılı düzenlendiğinde açıkça izin verildiğini içeren yazılı belge olmalıdır. Bu belge böyle açık bir unvan kullanımına izin belgesi değildir. Davalı şirketin kurucusu ... , izin için düzenlenecek belgede bunun açıkça yer alması gerektiğirıi bilebilecek konumda olup her iki şirkette de yönetirnde üst düzeyde yer almıştır. En önemlisi bu belge, ticaret unvanını kullan maya izin amacıyla düzenlenen bir belge olmayıp belgede "muvafakat eden" olarak 2616 Yasaman/Yusufoğlu imzası bulunan işçinin davalı şirkette sosyal güvenlik haklannın devarnı için işçinin nakli sırasında düzenlenen bir belgedir. Davacı vekili, belgedeki davacı şirket unvanı altındaki imzanın davacı şirketi bağlayan ve şirketi temsil eden yetkiliye ait olmadığı nı, mahkemece imza incelemesi yapılabileceğini de beyan etmiş, davalı vekilince imzanın davacı şirketi temsil etmeye yetkili şahsa ait olduğu iddia edilmemiştir. Mu hasebe bölümünden, işçinin sosyal haklan için verilen belgedeki "kurum içinde bir başka şirket" ibaresi davacı şirket aleyhine, ticaret unvanını kullanmaya izin, muvafa kat anlamına gelebilecek şirketi bağlayıcı bir beyan da değildir. Zırnni izin de sayıla maz, makul sürede ihtar çekilip dava açılmıştır. Yukanda açıklanan gerekçelerle, Özel Dairenin bozma ilaını doğrultusunda di renme karannın bozulması gerektiği görüşünde olduğumuzdan Sayın çoğunluğun onama görüşüne katılamıy oruz. V. MADDE iLE iLGiLi AVRUPA BiRLiGi KARARLARI 10. "BUDWEISER " Kararı178 Özet Markanın sahibi, kendi markasıyla birebir aynı sonraki bir markanın üçüncü bir kişi tarafından, markanın uzun süreli ve yerleşmiş dürüst bir şekilde kullamlma sına herhangi bir şekilde itiraz ederneyecek ko numdaysa, sessiz kalma sebebiyle hak kaybına uğramış olmaz. Önceki markanın tescili, sessiz kalma yolu ile hak kaybı sebebiyle süre nin işlemesi için bir ön koşul değildir. Sürenin işlemeye başlaması için ilk koşul, sonraki markanın tescilidir. İkincisi markanın tescil başvuru sunun iyiniyetle yapılması, üçüncüsü tescil edildiği üye devlette marka nın sahibi tarafından sonraki markanın kullanımı ve dördüncüsü ise önceki markanın sahibinin sonraki markanın tescil edilmiş ve tescilin den sonra kullanılmış olduğuna dair bilgi sahibi olmasıdır. Aynı marka, aynı mal ve hizmetler için farklı iki kişi taraf ından çe kişmesiz bir şekilde uzun yıllar kullamlmışsa ve bu kullanım tüketici ler açısından markanın kaynak gösterme fonksiyonuna bir zarar vermiyorsa, önceki marka sahibi, sonraki markanın hükümsöz kılm masını talep edemez. DİV AN KARARI (Birinci Daire) 22 Eylül 201 1 (Markalar - Yönerge 89/104/EEC -Madde 9(1)-Sessiz kalma yolu ile hak kaybı kavramı -Sessiz kalma yolu ile hak kaybı sebebiyle zamanaşıını -Zamana- 178 Kararın Türkçeye tercümesi Av. Biran Merve Süren tarafından yapılmıştır. Madde 25-Hükümsüzlük Halleri ve Hükümsü zlük Talebi 2617 şımı süresinin başlangıç noktası -Zamanaşıını süresinin işlemesi için ön şartlar - Madde 4(1 )(a) -Birebir aynı malları düzenleyen birebir aynı iki işaretin tescili - Markanın fonksiyonları -Dürüst çekişmesiz kullanım) C-482/09 sayıh davada, 30 Kasım 2009 tarihinde Mahkemede yargılamada kabul edilen, Temyiz Mah kemesi tarafından (İngiltere & Galler) (Hukuk Davaları Bölümü) (İngiltere) 12 Kasım 2009 tarihli kararla alınan Mahkeme'nin 234 AT maddesi uyarınca ön karar için başvuru, Budejovicky Budvar, m1rodni podnik, V. Anheuser-Busch Ine., ( ... ) Karar 1. Bir ön karara ilişkin bu başvuru, üye devletlerin markalarla ilgili yasalarına uyurnlaştırılması için 21 Aralık 1988 tarihli Birinci Konsey Y önergesi 89/104/AET'nin 4(l)(a) ve 9(1) maddelerinin yorumlanmasını ilgilendirmektedir. 2. Başvuru, Ceske Budejovice (Çek Cumhuriyeti) kasabasında kurulmuş bir bi ra üreticisi ve ulusal bir kuruluş olan Budejovick}' Budvar ('Budvar') ve Saint Louis'de (ABD) kurulmuş bir bira üreticisi olan Anheuser Busch Ine. ('Anheuser Busch') arasındaki 19 Mayıs 2000'den beri her ikisinin de İngiltere'de sahibi olduk ları Budweiser markasıyla ilgili yargılama esnasında yapılmıştır. ( ... ) Esas yargılamaya konu uyuşmazilk ve ön karar için danışılan sorular 9. Başvuruya göre, Sudvar ve Anheuser-Busch sırasıyla I 973 ve I 974'te Birle şik Krallık pazarına girdiklerinden, ikisi de biralarını 'Budweiser' kelime işareti veya bu işareti içeren ifadeleri kullanarak pazarlamışlardır. I O. Başvuru kararı ayrıca, bi raların isimleri aynı olmasına rağmen, Budvar ve Anheuser-Busch biralarının aynı olmadığını belirtmektedir. Her ne kadar aralarında her zaman az seviyede bir karıştınlma olacak ise de, biraların lezzetleri, fiyatları ve dış görünüşleri her zaman farklıdır ve tüketiciler Sudvar ve Anheuser- Busch'ın bir arada bulunduğu pazarlarda bu farklılığın pek;�ila farkındadır. I 1. Kasım 1976'da, Sudvar "Bud" markasının tesciline yönelik başvuruda bu lunmuştur. Anheuser-Busch ise bu tescile iti razcia bulunmuştur. 12. 1979'da ise Anheuser-Busch, Budvar'a markasının taklit edilmesi
ilgili yargılama esnasında yapılmıştır. ( ... ) Esas yargılamaya konu uyuşmazilk ve ön karar için danışılan sorular 9. Başvuruya göre, Sudvar ve Anheuser-Busch sırasıyla I 973 ve I 974'te Birle şik Krallık pazarına girdiklerinden, ikisi de biralarını 'Budweiser' kelime işareti veya bu işareti içeren ifadeleri kullanarak pazarlamışlardır. I O. Başvuru kararı ayrıca, bi raların isimleri aynı olmasına rağmen, Budvar ve Anheuser-Busch biralarının aynı olmadığını belirtmektedir. Her ne kadar aralarında her zaman az seviyede bir karıştınlma olacak ise de, biraların lezzetleri, fiyatları ve dış görünüşleri her zaman farklıdır ve tüketiciler Sudvar ve Anheuser- Busch'ın bir arada bulunduğu pazarlarda bu farklılığın pek;�ila farkındadır. I 1. Kasım 1976'da, Sudvar "Bud" markasının tesciline yönelik başvuruda bu lunmuştur. Anheuser-Busch ise bu tescile iti razcia bulunmuştur. 12. 1979'da ise Anheuser-Busch, Budvar'a markasının taklit edilmesi sebebiyle dava açmış ve Hudvar'ın "Budweiser" kelimesini kullanmasını önlemek için ihtiyati tedbir kararı talep etmiştir. Budvar ise, Anheuser -Busch'ın 'Budweiser' kelimesini kullanarak taklidini engellemek için Anheuser-Busch'a ihtiyati tedbir talepli karşı dava açmıştır. 2618 Yasaman/Yusufoğlu 13. Bu markanın taklidine yönelik davaların sonucunu beklerken, 'Bud' kelime sinin tesciline ilişkin itiraz işlemi durdurulmuştur. 14. Anheuser-Busch, ll Aralık 1979 tarihinde "bira, İngiliz birası ve siyah bi ra" malları için bir marka olarak "Budweiser" kelimesinin tescili için başvuruda bulunmuştur. Budvar, bu başvuroya itiraz etmiştir. 15. Esas dava ve karşı dava hem ilk derece mahkemesinde hem de temyiz mahkemesinde reddedilmiş, mahkemeler iki tarafın da yanlış beyanda bulunmadı ğına ve "Budweiser" kelimesinin ikili bir üne (her ikisi açısından da üne) sahip olduğuna karar vermiştir. 16. Anheuser-Busch tarafından yapılan itiraz başvurusu reddedildikten sonra, "Bud" kelimesi sonrasında Sudvar adına usulüne uygun şekilde marka olarak tescil edilmiştir. 17. Budvar, 28 Haziran 1989'da Anheuser-Busch'un itirazda bulunduğu başvu ruda 'Budweiser' kelimesinin marka olarak tescili için bir karşı başvuru sunmuştur. 18. 2000 yılının Şubat ayında, Temyiz Mahkemesi (İngiltere ve Galler) (Hukuk Davaları Bölümü), 'Budweiser' kelimesinin tesciline yönelik her iki itirazı da red detmiş ve Sudvar ve Anheuser-Busch'un her birinin bu kelimeyi marka olarak tescil ettirebileceğine karar vermiştir. l 994 tarihli Markalar Kanunu uyarınca, mahkeme, kararını dürüst çekişmesiz kullanırnın veya diğer özel koşulların olduğu hallerde, aynı veya ayırt edilemeyecek derecede benzer markalann eşzamanlı olarak tesciline izin veren 1938 tarihli Markalar Kanunu'na dayandırmaktadır. 19. Bu karann ardından, her bir taraf, 19 Mayıs 2000'de, 'bira, İngiliz birası ve siyah bira' malları için Budweiser kelime markasının sahibi olarak Birleşik Krallık Markalar Siciline kaydedilmiştir. 20. Sudvar'ın biri Bud (Kasım 1976'da sunulan bir başvuru) diğeri Budweiser (Haziran 1989'da yapılan bir başvuru) için Birleşik Krallık'ta iki marka tescili edin diği anlaşılma ktadır. Anheuser-Busch ise Budweiser (Aralık 1 979'da yapılan başvu ru) için bir tescilli markanın sahibidir. 21. Sudvar ve Anheuser Busch'un Budweiser markasını tescil ettirmesinden dört yıl 364 gün sonra, Anheuser-Busch, 18 Mayıs 2005'te Birleşik Krallık Marka lar Sicil Dairesi'ne Sudvar'ın bu marka tescilinin hükümsüzlüğü talepli başvuruda bulunmuştur. 22. Hükümsüzlüğün talep edildiği başvuruda Anheuser-Busch ilk olarak, iki şirketin Budweiser markalarının aynı gün tescil edilmiş olmasına rağmen, Anheuser-Busch tarafından yapılan tescil başvurusu tarihinin Sudvar'ın başvuru tarihinden daha önce olduğunu ve dolayısıyla Anheuser- Busch'un markasının 89/104 sayılı Yönergenin 4(2) maddesi uyarınca "önceki tarihli marka" olduğunu ileri sürmektedir. İkinci olarak, markalar ve mallar bu Yönerge'nin 4(1)(a) maddesi anlamında birebir aynı olduğu için, önceki markanın sahibi olan Anheuser-Busch, Sudvar'ın markasının hükümsüz olduğunu talep etme hakkına sahiptir. Üçüncüsü, Madde 25-Hükümsüzlük Hôlleri ve Hükümsüzlük Talebi 2619 bu Yönerge'nin 9(1) maddesinde öngörülen beş yıllık süre sona ermediği için, sessiz kalma yolu ile hak kaybı sebebiyle dava açma hakkı sona ermemiştir. 23. Birleşik Krallık Markalar Sicil Dairesi, Anheuser-Busch tarafından tescilin hükümsüzlüğü talepli yapılan başvuruyu kabul etmiştir. 24. 19 Şubat 2008 tarihinde, Yüksek Adalet Divanı (İngiltere & Galler) (Tem yiz Mahkemesi Bölümü) Budvar tarafından 'bira, İngiliz birası ve siyah bira' malla rıyla ilgili olarak huzurunda ikame edilen davayı reddetm iştir. 25. Budvar, İstinafa başvurmuştur. İstinaf Mahkemesi (İngiltere & Galler) (Hukuk Davaları Bölümü) 89/104 sayılı Yönergenin 9. maddesinin ve özellikle bu maddede ifade edilen 'sessiz kalma yoluyla hak kaybı' ve 'süre'nin anlamlarıyla ilgili olarak yorumundan emin olmadığını belirtmiştir. Görüş talebinde bulunan Mahkeme, Yönergenin 4(l)(a) hükmünün yorumunun yapılması gerektiğini de belirtmiştir. Bu bağlamda, daha eski tarihli bir marka ile birebir aynı sonraki tarihli markanın aynı malları belirtınesi/düze nlemesi durumunda eski tarihli markanın mutlak bir korumadan yararlanmasına rağmen, Budvar'ın iki markanın uzun süreli, dürüst ve çekişmesiz kullanımı durumunun, burada bahsi geçen mutlak korumanın istisnasını oluşturduğunu ileri sürdüğünü belirtmiştir. Çekişmesiz kullanım karşı sında, iki tarafça aynı markanın aynı mallar üzerinde kullanımının markanın garanti fonksiyonuna zarar vermediğini, bu markalann tek bir fırmanın mallarını belirle mediğini, her birinin kendi işletmesine ait ürünü belirlemekle yetindiğini kabul etmek gerekir. 26. Bu koşullarda, İstinaf Mahkemesi (İngiltere & Galler) (Hukuk Davaları Bölümü) yargılamayı durdurmaya ve ön karar için aşağıdaki soruları Divan'a gön dermeye karar vermiştir: (1) 89/104 sayılı Yönergenin 9(1) maddesindeki "sessiz kalma yolu ile hak kaybı" ile kast edilen nedir ve özellikle: (a) "Sessiz kalma yolu ile hak kaybı" bir Topluluk Hukuku kavramı mıdır ya da sessiz kalma yolu ile hak kaybına ilişkin ulusal kuralları (gecikme veya uzun süreli dürüst ve çekişmesiz kullanım) ulusal mahkemeler uygulaya bilir mi? (b) "Sessiz kalma yolu ile hak kaybı" bir Topluluk Hukuku kavramı ise, bir markanın sahibi, bu kullanımı uzun süredir bildiği, ancak engelleyemediği takdirde, birebir aynı markanın bir başkası tarafından uzun süreli ve oturmuş dürüst bir şekil de kullanılmasında sessiz kalma yolu ile hak kaybına uğrayabilir mi? (c) Her halükarda, (i) birebir aynı ya da (ii) ayırt edilemeyecek derecede benzer bir işaretin başka biri tarafından kullanımında, markanın sahibinin "sessiz kal ma"nın başlamasından önce markasını tescil ettirmiş olması gerekir mi? (2) "Art arda beş yıl" süresi ne zaman başlamaktadır ve özellikle, bu süre ön ceki markanın sahibi markasının fiili tescilini elde etmeden önce başlayab ilir mi (ve eğer öyleyse sona erebilir mi); ve eğer öyleyse sürenin işlemesi için hangi koşullar gereklidir? 2620 Yasaman/Yusufoğlu (3) Önceki markanın menşe garantisinin markanın önceki marka sahibinin mal Iarına işaret etmediği, fakat buna karşılık bir başkasının maliarına işaret ettiği şek linde aynı malları kapsayan aynı iki markanın uzun bir zaman boyunca ve dürüstçe kullanıldığı durumlarda bile 89/104 sayılı Yönergenin l(l)(a) maddesi önceki mar ka sahibinin haklarının üstünlüğünü sağlamak için uygulanabilir mi? Danışılan sorularm değerlendirmesi Birinci sorunun (a) ve (b) kısımları 27. Birinci sorunun (a) ve (b) kısımları uyarınca, ulusal mahkeme, esas itiba rıyla 89/104 sayılı Yönergenin 9(1) maddesi anlamında, 'sessiz kalma yolu ile
(2) "Art arda beş yıl" süresi ne zaman başlamaktadır ve özellikle, bu süre ön ceki markanın sahibi markasının fiili tescilini elde etmeden önce başlayab ilir mi (ve eğer öyleyse sona erebilir mi); ve eğer öyleyse sürenin işlemesi için hangi koşullar gereklidir? 2620 Yasaman/Yusufoğlu (3) Önceki markanın menşe garantisinin markanın önceki marka sahibinin mal Iarına işaret etmediği, fakat buna karşılık bir başkasının maliarına işaret ettiği şek linde aynı malları kapsayan aynı iki markanın uzun bir zaman boyunca ve dürüstçe kullanıldığı durumlarda bile 89/104 sayılı Yönergenin l(l)(a) maddesi önceki mar ka sahibinin haklarının üstünlüğünü sağlamak için uygulanabilir mi? Danışılan sorularm değerlendirmesi Birinci sorunun (a) ve (b) kısımları 27. Birinci sorunun (a) ve (b) kısımları uyarınca, ulusal mahkeme, esas itiba rıyla 89/104 sayılı Yönergenin 9(1) maddesi anlamında, 'sessiz kalma yolu ile hak kaybı' ifadesinin Avrupa Birliği Hukuku kavramı olup olmadığını, eğer öyle ise bir markanın sahibinin, bu kullanımı uzun süredir bildiği ancak engelleyemediği du rumda, birebir aynı markanın bir başkası tarafından uzun süreli ve iyi yerleşmiş dürüst bir şekilde kullanılmasında, bu hükmün anlamı dahilinde, sessiz kalma yolu ile hak kaybına uğrayıp uğramay acağını tespit etmeyi amaçlamaktadır. 28. Öncelikli olarak, 89/104 sayılı Yönergenin 9(1) maddesinin 'sessiz kalma yolu ile hak kaybı' kavramının tanımını içermediğine dikkat edilmelidir; bu yöner genin diğer maddelerinde de bu kavram tanımlanmamıştır. Ayrıca, Yönerge, bu kavram ile ilgili olarak üye devletlerin hukukuna açık bir gönderme içermemekte dir/yapmamaktadır. 29. Yerleşik içtihat uyarınca, Avrupa Birliği Hukukunun ve eşitlik ilkesinin yeknesak bir şekilde uygulanması gereksinimi, Üye Devletlerin hukukuna açıkça atıfta bulunmayan Avrupa Birliği hukukunun bağımsız ve yeknesak bir şekilde yorumlanmasını gerektirir. Bu yorum, hükmün bağlamını ve ilgili mevzuatın ama cını dikkate almalıdır (bkz. bunlar arasında, 327/82 Ekro [1 984] ECR 107, paragraf ll; C-287 /98 Linster [2000] ECR I-69 17, paragraf 43, ve C-467 /08 Padawan [2010] ECR 1-0000, paragraf32). ( ... ) 37. Bu nedenle, 89/104 sayılı Yönergenin 9(1) maddesi kapsamında 'sessiz kalma yolu ile hak kaybı', anlamı ve kapsamı tüm üye devletlerde aynı olması ge reken bir Avrupa Birliği Hukuku kavramını oluşturmaktadır. Dolayısıyla bu kavra mın Avrupa Birliği hukuk düzeni içerisinde özerk ve yeknesak bir yorumunu yap mak Divan'ın görevidir. 38. İlk sorunun (b) kısmı ile ilgili ola rak, ulusal mahkeme, 'sessiz kalma yolu ile hak kaybı' kavramı, 89/104 sayılı Yönergenin 9(1) maddesi anlamında bir marka sahibinin, birebir aynı markanın başka biri tarafından kullanım1nı engelleyemediği durumları içerir iken, esas yargılamalar bağlamında Anheuser -Buscb ve Hudvar'dan her birinin 30 yıldan fazla bir süredir Birleşik Krallık'ta 'Budweiser' kelimesinin bir diğeri tarafından kullanımında sessiz kalmış olduklarını belirtmek tedir. Madde 25-Hükümsüzlük Hôlleri ve Hüküms üzlük Talebi 2621 39. Divan'ın yerleşik içtihatı uyarınca, Avrupa Birliği Hukukunun hiçbir tanım sunmadığı terimierin anlamı ve kapsamı, gündelik dilde kelimelerin olağan anlam ları dikkate alınarak belirlenmeli iken, bunların içinde bulundukları bağlam ve oluş turdukları kuralların amaçları da dikkate alınmalıdır. (bkz. bunlar arasında, C-336/03 easyCar [2005] ECR I-1947, paragraf 21; C-549/07 Wallentin-Hermann [2008] ECR I-11061, paragraf 17, ve C-151109 UGT-FSP [2010] ECR I-0000, paragraf 39). 40. Ayrıca, Avrupa Birliği düzenlemesinin genel gerekçesi, içeriğini açıklaya bilmektedir. (bkz. C-344/04 !ATA ve ELFAA [2006] ECR I-403, paragraf 76 ve Wallentin-Hermann, paragraf 1 7). 41. Birincisi, 89/104 sayılı Yönergenin dil versiyonlarının çoğunda, aynı keli menin hem on birinci gerekçede hem de Yönergenin 9(1) maddesinde 'sessiz kalma yolu ile hak kaybı'nı belirtmek için kullanıldığı açıktır. Yönergenin İngilizce dilin deki kullanımı göz önünde bulundurulduğunda, on birinci gerekçede "hoş görmek" kelimesinin kullanılması, madde 9(1 )'de "sessiz kalma" ifadesinin kullanılması önemli değildir. Zira Birleşik Krallık Hükümeti tarafından yazılı görüşlerinde belir tildiği gibi "hoş görmek" ibaresinin kullanılması, Yönergenin 9(1) maddesindeki "sessiz kalma" teriminin daha az kısıtlayıcı olarak yorumlanmaması gerekir. 42. Ayrıca, 'sessiz kalma' fiili günlük dilde çeşitli ola ğan anlamlara sahip olup, bunlardan birinin 'sürmesine izin verme' ya da 'engelleme me'yi ifade ettiği belir tilmelidir. 43. 'Sessiz kalma yolu ile hak kaybı', 89/104 sayılı Yönergenin 7(1) madde sinde ifade edildiği gibi, gösterilen bir haktan feragat etme niyetinin kesin surette beyan edilmesini gerektiren 'izin' ile bu nedenle aynı değildir. (bkz. Zino Davidoff and Levi Strauss, paragraf 45). 44. Özellikle 89/104 sayılı Yönergenin 9. maddesinin Danca ve İsveççe versi yonlarına/met inlerine istinaden Hukuk Sözcüsünün görüşünün 70. paragraf ında belirttiği üzere, sessiz kalan bir kişinin özelliği, pasif/eylemsiz olması ve farkında olduğu ve istediği gibi olmayan bir durumu düzeltmek için kişinin önlemler almayı açıkça reddetme sidir. Başka bir ifade ile, 'sessiz kalma yolu ile hak kaybı' kavramı, sessiz kalan kişinin itiraz edeceği bir durumla karşılaştığında hareketsiz kaldığı anlamına gelmektedir. 45. 89/104 sayılı Yönergenin 9(1) maddesi uyarınca, 'sessiz kalma yolu ile hak kaybı' kavramını, önceki markanın sahibi, kendi markasıyla birebir aynı sonraki bir markanın üçüncü bir kişi tarafından, uzun süreli ve iyi bilinen dürüst bir şekilde kullanılmasına herhangi bir şekilde itiraz ederneyecek konumdaysa, önceki marka nın sahibinin sessiz kalma ile hak kaybına uğramadığı şeklinde yorumlamak gere kir. 46. Bu yorum, 89/104 sayılı Yönergenin 9(1) maddesi bağlaını ve yönergenin amaçları ile desteklenmektedir /doğrulanmaktadır. 2622 Yasaman/Yusufoğlu 47. Birincisi, bu yönergenin on birinci gerekçesi, önceki marka sahibinin, son raki markanın kullanılmasını önemli bir süre boyunca 'bilerek hoş görme'si, başka bir deyişle 'isteyerek', 'gerçekleri tamamen bilerek' izin vermesi gerektiğini ifade etmektedir. On birinci gerekçe ayrıca, önceki markanın sahibinin menfaatlerinin 'haksız bir şekilde' zarar görmemesi gerektiğini de belirtmektedir. Hukuk Sözcüsü nün görüşünün 72. paragraf ında belirttiği üzere, önceki marka sahibinin bunu yapa bilecek bir pozisyonda olmadığı durumlarda sonraki tarihli aynı markanın hüküm süzlüğünü talep etme veya bu markanın kullanımına itiraz etmekten alıkonulması hakkaniyete aykırı olacaktır. 48. İkincisi, yukarıda bu kararın 34. paragraf ında belirtildiği gibi, 89/104 sayılı Yönergenin amacı, markanın temel işlevini korumak için markanın sahibinin men faatieri ile kendi mal ve hizmetlerini ifade edebilecek işaretiere sahip diğer ekono mik aktörlerin menfaatleri arasında bir denge kurmaktır. Bu amaç, önceki markanın sahibinin, bu temel işlevi korumak için kendisiyle birebir aynı olan sonraki bir mar kanın kullanımına, bu Yönergenin 9(1) maddesinin uygulanması kapsamında itiraz edebilmesi gerektiğini belirtmektedir. 49. Avrupa Komisyonu tarafından belirtildiği gibi, 89/104 sayılı Yönergenin 9(1) maddesinde öngörülen süre içerisinde önceki marka sahibi tarafından başlatılan herhangi bir idari işlem veya davanın etkisinin, sessiz kalma yolu ile hak kaybı sebebiyle öngörülen süreyi kesrnek olduğu da eklenmelidir. 50. Yukarıdaki açıklamaların ışığında, birinci sorunun (a) ve (b) kısımlarının cevabı, 89/104 sayılı Yönergenin 9(1) maddesi kapsamında sessiz kalma yolu ile hak kaybı bir Avrupa Birliği kavramıdır ve önceki markanın sahibi,
Yönergenin amacı, markanın temel işlevini korumak için markanın sahibinin men faatieri ile kendi mal ve hizmetlerini ifade edebilecek işaretiere sahip diğer ekono mik aktörlerin menfaatleri arasında bir denge kurmaktır. Bu amaç, önceki markanın sahibinin, bu temel işlevi korumak için kendisiyle birebir aynı olan sonraki bir mar kanın kullanımına, bu Yönergenin 9(1) maddesinin uygulanması kapsamında itiraz edebilmesi gerektiğini belirtmektedir. 49. Avrupa Komisyonu tarafından belirtildiği gibi, 89/104 sayılı Yönergenin 9(1) maddesinde öngörülen süre içerisinde önceki marka sahibi tarafından başlatılan herhangi bir idari işlem veya davanın etkisinin, sessiz kalma yolu ile hak kaybı sebebiyle öngörülen süreyi kesrnek olduğu da eklenmelidir. 50. Yukarıdaki açıklamaların ışığında, birinci sorunun (a) ve (b) kısımlarının cevabı, 89/104 sayılı Yönergenin 9(1) maddesi kapsamında sessiz kalma yolu ile hak kaybı bir Avrupa Birliği kavramıdır ve önceki markanın sahibi, kendi marka sıyla birebir aynı sonraki bir markanın üçüncü bir kişi tarafından, markanın uzun süreli ve yerleşmiş dürüst bir şekilde kullanılmasına herhangi bir şekilde itiraz ede rneyecek konumdaysa, önceki markanın sahibi sessiz kalma sebebiyle hak kaybına uğramış olmaz. Birinci sorunun (c) kısmı ve ikinci soru 5 1. Birlikte incelenmesi gereken ikinci soru ve birinci sorunun (c) kısmına gö re, ulusal mahkeme, esasen, 89/104 sayılı Yönergenin 9(1) maddesinde öngörülen sessiz kalma yolu ile hak kaybı sebebiyle ortaya çıkan hak düşürücü sürenin, önceki marka sahibinin markasını tescil ettirmeden önce işlemeye başlayıp başlamayacağı nı ve eğer işliyorsa bu süresinin işlemesi için ön şartların neler olduğunu belirleme ye çalışmaktadır. 52. Başlangıç noktası olarak, 891104 sayılı Yönergenin on birinci gerekçesin anlaşıldığı gibi, bu Yönergenin 9. maddesinde öngörülen sessiz kalma dolayısıyla hak kaybını belirleyen kuralın hukuk güvenliği sebepleriyle oluşturulduğu unutul mamalıdır. 53. 89/104 sayılı Yönergenin 9(1) maddesindeki ifadelerden, önceki marka ile birebir aynı ya da ayırt edilemeyecek derecede benzer olan bir markanın kullanıl- Madde 25-Hükümsüzlük Hôlleri ve Hüküms üzlük Talebi 2623 ması halinde, sessiz kalma dolayısıyla hakkın kaybına yol açan sürenin işlemeye başlamasından önce dört koşulun yerine getirilmesi gerektiği anlaşılma ktadır. 54. Birincisi, madde 9(1) "daha sonra tescil edilmiş bir marka"ya işaret ettiğin den, bu markanın ilgili üye devlette tescil edilmesi gerekir. Bu nedenle, marka baş vurusu daha sonradan tescil ile sonuçlanmış olsa dahi, sessiz kalma yolu ile hak kaybı süresi sonraki markanın yalnızca kullanılma tarihinden itibaren işlemeye başlayamaz. 55. Sonraki markanın ilgili üye devlete tescili ile ilgili olarak, 891104 sayılı Yönergenin beşinci gerekçesi, " ... Üye devletlerin ... tescil yoluyla iktisap edilen markaların tescili, iptali ve hükümsüzlüğüne ilişkin usul hükümlerini düzeniernekte serbest olduğunu; ... Devletlerin, örneğin, marka tescil ve hükümsüzlük süreçleri nin şeklini belirleyebileceğini, önceki hakların tescil işleminde mi yoksa hükümsüz lük işleminde mi veya her ikisinde mi talep edilip edilemeyeceğine karar verebile ceğini ve tescil işleminde önceki hakların kullanılmasına izin veriyorlarsa, bir itiraz işlemine veya re'sen inceleme işlemine veya her ikisine birden sahip olabileceğini; ... Üye Devletlerin, markaların iptalinin veya hükümsüzlüğünün etkilerini belirle mekte serbest olduğunu" belirtmektedir. 56. İkincisi, sonraki markanın tescil başvurusu markanın sahibi tarafından iyiniyetle yapılmış olmalıdır. 57. Üçüncüsü, sonraki markanın sahibi, markasını tescilli olduğu üye devlette kullanmalıdır. 58. Dördüncüsü, önceki markanın sahibi, sonraki markanın tescilinden ve bu markanın tescilinden sonraki kullanımın dan haberdar olmalıdır. 59. Sessiz kalma yolu ile hak kaybı sebebiyle hakkın düşmesine yol açan süre nin işlemesine ilişkin bu dört ön koşulun, esas yargılamada sağlanıp sağlanmadığını belirlemek ulusal mahkemenin görevidir. 60. Bununla birlikte, önceki markanın ilgili üye devlette tescilinin, sessiz kal ma yoluyla hakkın kaybolması için öngörülen sürenin başlaması için bir ön koşul teşkil etmediğini de eklemek gerekir. 61. 89/104 sayılı Yönergenin 9( 1) maddesi, 'önceki marka'nın bu Yönergenin '4(2) maddesinde ifade edilen' marka olduğunu belirtmektedir. 4(2) maddesi anla mında, 'tescillerine bağlı olan . . . marka başvuruları' ve bu yönergenin sırasıyla 4(2)(c) ve (d) maddelerinde belirtilen 'tanınmış' markalar durumundaki gibi, bir marka tescil ettirilmemiş olsa dahi önceki marka olarak kabul edilebilmektedir. 62. Bu nedenle, ikinci soru ve birinci sorunun (c) kısmının cevabı, ilgili üye devlette önceki markanın tescilinin, 89/104 sayılı Yönergenin 9(1) maddesinde öngörülen sessiz kalma yolu ile hak kaybı süresinin işlemesi için bir ön koşul oluş turmadığıdır. Belirlemesi ulusal mahkemenin görevi olan bu hak düşürücü sürenin işlemesi için ön koşullardan birincisi ilgili üye devlette sonraki markanın tescili, 2624 Yasaman/Yusufoğlu ikincisi bu işaretin tescil başvurusunun iyiniyetle yapılması, üçüncüsü tescil edildiği üye devlette markanın sahibi tarafından sonraki markanın kullanımı ve dördüncüsü ise önceki markanın sahibinin sonraki markanın tescil edilmiş ve tescilinden sonra kullanılmış olduğuna dair bilgi sahibi olmasıdır. Üçüncü soru 63. Üçüncü sorusunda, ulusal mahkeme esasen, iki işaretin uzun süreli dürüst ve çekişmesiz kullanımı mevcutsa, 89/104 sayılı Yönergenin 4(l)(a) maddesinin daha önceki bir markanın sahibinin, birebir aynı malları düzenleyen birebir aynı sonraki bir markanın iptalini sağlayabileceği şeklinde yorumlanıp yorumlanmaması gerektiğini sormaktadır. 64. Başlangıç noktası olarak, Anheuser-Busch'un, Budweiser markasının hem kendi mallarını hem de Budvar'ınkileri belirlediği hatalı varsayımına dayanması nedeniyle bu sorunun kabul edilebilirliğine itiraz ettiğine dikkat edilmelidir. Ayrıca, Anheuser-Busch, Budweiser markasını İngiltere pazarında olduğu gibi kullanırken, Budvar mallarını 'Budweiser Budvar' kelimeleri altında pazarlamaktadır. 65. Bununla birlikte, Divan 'ın yerleşik içtihadı uyarınca, ulusal bir mahkeme tarafından gönderilen, davalardaki maddi ve hukuki verilerin doğruluğundan ulusal mahkeme sorumlu olup, Divan bunlardan sorumlu değildir. Divan buradaki verile rin doğru olduğu karinesinden faydalanır. (bkz. C-2 I 0/06 Cartesio [2008] ECR I-9641, paragraf 67; C-515/08 dos Santas Pathota and Others [20 1 O] ECR I-0000, paragraf 20, ve C-I 19/09 Societefiduciaire notianale d'expertise comptable [201 1] ECR I -0000, paragraf 21 ). 66. Üçüncü sorunun kabul edilebilir olduğu sonucuna varılmaktadır. 67. Bu soruyu cevaplamak için, 89/104 sayılı Yönergenin 4. maddesinin, daha önceki haklarla ilgili ihtilafa düşülmesi hallerinde ret ya da hükümsüzlük için başka sebepler tanımladığı hatırlanmalıdır. Madde 4(l)(a) bu nedenle, tescilli bir marka nın daha önceki bir marka ile ve markanın tescilli olduğu mal veya hizmetlerin, önceki markanın korunduğu mal veya hizmetler ile birebir aynı olduğu hallerde tescilli markanın hükümsüz kılınabilme ihtimali olduğunu öngörmektedir. 68. Bu bağlamda, 89/104 sayılı Yönergenin genel gerekçesinin onuncu bölü münde, tescilli markanın temel fonksiyonunun köken gösterme fonksiyonu olduğu, tescilli markaya tanınan koruman ın, malların ve markaların aynı olduğu durumlarda mutlak olduğu ifade edilmiştir. 69. Divan'ın içtihadına göre, 89/104 sayılı Yönergenin 4( 1 )(a) maddesinin uy gulama şartları, markanın sahibinin, üçüncü tarafların, markanın tescilli olduğu birebir aynı mal veya hizmetlere ilişkin kendi markası ile birebir aynı olan işaretleri kullanmasını engelleme hakkına sahip olduğu koşulları belirleyen esasen bu yöner genin 5(l)(a) maddesine karşılık gelmektedir. (C-291/00 LTJ Diffusion [2003]
sebepler tanımladığı hatırlanmalıdır. Madde 4(l)(a) bu nedenle, tescilli bir marka nın daha önceki bir marka ile ve markanın tescilli olduğu mal veya hizmetlerin, önceki markanın korunduğu mal veya hizmetler ile birebir aynı olduğu hallerde tescilli markanın hükümsüz kılınabilme ihtimali olduğunu öngörmektedir. 68. Bu bağlamda, 89/104 sayılı Yönergenin genel gerekçesinin onuncu bölü münde, tescilli markanın temel fonksiyonunun köken gösterme fonksiyonu olduğu, tescilli markaya tanınan koruman ın, malların ve markaların aynı olduğu durumlarda mutlak olduğu ifade edilmiştir. 69. Divan'ın içtihadına göre, 89/104 sayılı Yönergenin 4( 1 )(a) maddesinin uy gulama şartları, markanın sahibinin, üçüncü tarafların, markanın tescilli olduğu birebir aynı mal veya hizmetlere ilişkin kendi markası ile birebir aynı olan işaretleri kullanmasını engelleme hakkına sahip olduğu koşulları belirleyen esasen bu yöner genin 5(l)(a) maddesine karşılık gelmektedir. (C-291/00 LTJ Diffusion [2003] ECR I-2799, paragraf 41 ). Madde 25-Hükümsüzlük Hiilleri ve Hüküms üzlük Talebi 2625 70. Bu sebeple Divan'ın 89/104 sayılı Yönergenin 5(1)(a) maddesine ilişkin yorumu, ger ekli değişiklik lerin yapılması koşulu ile aynı zamanda bu yönergenin 4(l)(a) maddesine de uygulana bilir; çünkü bu yorum gerekli değişiklikler yapılarak sonraki hükme aktarı labilir (bkz. LTJ Diffusion, paragraf 43). 71. Divan içtihadından, 89/104 sayılı Yönergenin 5(1)(a) maddesine konu münhasır hakkın, marka sahibinin hak sahibi olarak özel menfaatlerini korumasını sağlamak, yani markanın işlevlerini/fonksiyonlarını yerine getirmesini sağlamak amacıyla verildiği sonucuna varmış olup, bu nedenle bu hakkın kullanılması, başka bir kişinin işareti kullanmasının markanın fonksiyonlarını etkilediği veya etkileme eğiliminde olduğu durumlar için saklı tutulmalıdır. Bu işlevler, yalnızca tüketicilere mal veya hizmetlerin kaynağını garanti altına alan markanın asli fonksiyonunu de ğil, aynı zamanda diğer fonksiyonlarını, özellikle söz konusu mal veya hizmetlerin kalitesini ve bunların reklam, yatırım ve iletişimini garanti etmeyi de içermektedir. (bkz. bunlar arasında, C -487/07 L 'Oreal and Others [2009] ECR I-5185, paragraf 58, ve birleşen davalar C-236/08 ile C-238/08 Google France ve Google [2010] ECR I-241 7, paragraf 77). 72. 89/104 sayılı Yönergenin 5(l)(a) maddesinin, markaların ve mal veya hiz metlerin aynı olması halinde mutlak koruma sağlamak için halk tarafından bir karış tınlma ihtimalinin var olduğuna dair delili şart koşmadığı eklenmelidir. (LTJ Diffusion, paragraf 49). 73. Somut olayda, ulusal mahkeme Divan'a, 89/104 sayılı Yönergenin 4(1)(a) maddesinin markanın temel fonksiyonu ışığında nasıl yorumlanması gerektiğini sormaktadır. 74. Bu bağlamda, 89/104 sayılı Yönergenin 4(l)(a) maddesinin, tescilli sonraki bir markanın daha önceki bir marka ile, markanın tescilli olduğu mal veya hizmetle rin önceki markanın korunduğu mal veya hizmetler ile birebir aynı olduğu ve son raki markanın kullanımının, tüketicilere malların menşeini /kaynağını garanti edecek olan markanın asli işlevi üzerinde olumsuz bir etkiye sahip olduğu veya fonksiyonu olumsuz etkileme eğiliminde olduğu hallerde sonraki tescilli markanın hükümsüz kılınabilme ihtimali olduğu şeklinde yorumlanması gerekir. 75. Somut olayda, Budvar tarafından Budweiser markasının Birleşik Krallık'ta kullanımı, Anheuser-Busch'a ait Budweiser markasının temel fonksiyonu üzerinde olumsuz bir etkiye sahip olmadığı gibi, fonksiyonu olumsuz bir şekilde etkileme eğiliminde de olmadığı belirtilmelidir. 76. Bu bağlamda, esas yargılamada ihtilafa neden olan koşulların istisnai oldu ğu vurgulanmalıdır. 77. Birincisi, ulusal mahkeme, Anheuser -Busch ve Sudvar'ın ikisinin de bira larını 'Budweiser' kelimesi altında ya da ilgili markaların tescilinden yaklaşık 30 yıl önce bu işareti içeren bir marka altında Birleşik Krallık'ta pazarladıklarını belirt mektedir. 2626 Yasaman/Yusufoğlu 78. İkincisi, Anheuser-Busch ve Budvar, Şubat 2000'de Temyiz Mahkemesi (İngiltere & Galler) (Hukuk Daval arı Bölümü) tarafından verilen bir karann ardın dan, Budweiser markalarını müşterek olarak ve aynı zamanda tescil ettirmeye yetki li kılınmıştır. 79. Üçüncüsü, başvuru/danışma kararı ayrıca, Anheuser- Busch, Budvar'dan daha önce 'Budweiser' kelimesinin İngiltere'de bir marka olarak tescil edilmesi için başvuruda bulunurken, her iki fırmanın da Budweiser markalarını başından beri iyiniyetli kullandıklarını belirtmektedir. 80. Dördüncüsü, bu kararın 10. paragraf ında belirtildiği gibi, isimler birebir aynı olmasına rağmen biraların lezzetleri, fıyatları ve dış görünüşleri her zaman farklı olduğundan, ulusal mahkeme, Birleşik Krallık tüketicilerinin Budvar biralan ile Anheuser-Busch biraları arasındaki farklılığın pekala farkında oldukları kararına varmıştır. 8 1. Beşincisi, Birleşik Krallık pazarındaki bu iki markanın bir arada var olma sından anlaşıldığı gibi, markalar birebir aynı olmasına rağmen, Anheuser-Busch ve Budvar biralarının farklı şirketler tarafından üretildiği açıkça teşhis edilebi lir/belirlenebilir durumdadır. 82. Bu nedenle, Komisyon tarafından yazılı görüşlerinde doğru bir şekilde ifa de edildiği gibi, 89/104 sayılı Yönergenin 4( l)(a) maddesinin, karara konu dava gibi durumlarda, birebir aynı ürünleri düzenleyen birebir aynı iki markanın uzun süreli dürüst ve çekişmesiz kullanımı, tüketicilere mal veya hizmetlerin kaynağını garanti eden markanın temel fonksiyonu üzerinde olumsuz bir etkiye sahip olmadığı gibi, markanın işlevini/fonksiyonunu olumsuz bir şekilde etkileme eğiliminde de olmadığı şeklinde yorumlanması gerekmektedir. 83. Budweiser markalarının kullanımıyla ilgili gelecekte, dürüstlüğe aykırı herhangi bir kullanım oluşması halinde, böyle bir durumun gerektiğinde haksız rekabete ilişkin kurallar ışığında incelenebileceği de eklenmelidir. 84. Yukarıdaki açıklamalar ışığında, üçüncü sorunun cevabı, 89/104 sayılı Yö nergenin 4(1)(a) maddesi, önceki bir markanın sahibinin, iki markanın uzun süreli dürüst ve çekişmesiz kullanımının olduğu, aynı zamanda karara konu yargılama gibi hallerde, birebir aynı malları düzenleyen birebir aynı sonraki markanın hüküm süz kılınmasını sağlayamayacağı ve bu kullanım tüketicilere mal veya hizmetlerin kaynağını garanti eden markanın temel fonksiyonu üzerinde olumsuz bir etkiye sahip olmadığı gibi, bu kullanırnın markanın fonksiyonunu olumsuz bir şekilde etkileme eğiliminde de olmadığı şeklinde yorumlanm alıdır. ( ... ) Bu gerekçeler ile Divan (Birinci Daire) şu kararları vermiştir: 1. Üye devletlerin markalar ile ilgili yasalarmı uyurulaştırmak için 21 Ara lık 1988 tarihli 89/104/AET sayılı Birinci Konsey Yönergesinin 9(1) maddesi Madde 25-Hükümsüzlük Hôlleri ve Hüküms üzlük Talebi 2627 kapsamında, 'sessiz kalma yolu ile hak kaybı' bir Avrupa Birliği kavramadar ve önceki markanm sahibi, kendi markasayla birebir aym sonraki bir marka mn üçüncü bir kişi tarafmdan, markamn uzun süreli ve yerleşmiş dürüst bir şekilde kullamlmasma herhangi bir şekilde itiraz ederneyecek konumdaysa, sessiz kalma sebebiyle hak kaybma uğramış olmaz. 2. İlgili üye devlette önceki markamn tescili, 89/104 sayah Yönerge nin 9(1) maddesinde öngörülen sessiz kalma yolu ile hak kaybı sebebiyle sürenin işle mesi için bir ön koşul oluşturmamak tadır. Belirlemesi ulusal mahkemenin görevi olan bu sürenin işlemesi için ön koşullardan birincisi ilgili üye devlette sonraki markanm tescili, ikincisi bu işaretin tescil başvurusunun iyiniyetle yapılması, üçüncüsü tescil edildiği üye devlette markanm sahibi tarafmdan sonraki markamn koliamma ve dördüncüsü ise önceki markamn sahibinin sonraki markanm tescil edilmiş ve tescilinden sonra kullamlmaş olduğuna dair bilgi sahibi olmasıdır. 3. 89/104 sayah Yönergenin 4(1)(a) maddesi, daha önceki bir ticari marka mn sahibinin, uzun bir dürüstlük döneminin olduğu durumlarda, aym mallan belirten daha sonraki bir
yerleşmiş dürüst bir şekilde kullamlmasma herhangi bir şekilde itiraz ederneyecek konumdaysa, sessiz kalma sebebiyle hak kaybma uğramış olmaz. 2. İlgili üye devlette önceki markamn tescili, 89/104 sayah Yönerge nin 9(1) maddesinde öngörülen sessiz kalma yolu ile hak kaybı sebebiyle sürenin işle mesi için bir ön koşul oluşturmamak tadır. Belirlemesi ulusal mahkemenin görevi olan bu sürenin işlemesi için ön koşullardan birincisi ilgili üye devlette sonraki markanm tescili, ikincisi bu işaretin tescil başvurusunun iyiniyetle yapılması, üçüncüsü tescil edildiği üye devlette markanm sahibi tarafmdan sonraki markamn koliamma ve dördüncüsü ise önceki markamn sahibinin sonraki markanm tescil edilmiş ve tescilinden sonra kullamlmaş olduğuna dair bilgi sahibi olmasıdır. 3. 89/104 sayah Yönergenin 4(1)(a) maddesi, daha önceki bir ticari marka mn sahibinin, uzun bir dürüstlük döneminin olduğu durumlarda, aym mallan belirten daha sonraki bir aym ticari markanm hükümsüz lüğünü sağlayamaya cağı şeklinde yorumlanmahdar. Davaya konu olaydak i gibi durumlarda, kulla mmm, tüketicilere mallarm menşeini garanti etmek olan markanan temel işlevi üzerinde olumsuz bir etkiye sahip olmadağa veya doğurmayacağı durumlarda, bu iki markanm eşzamanlı koliamma kabul edilmektedir. İPTAL HALLERİ VE İPTAL TALEBi MADDE 26 ( 1) Aşağıdaki hallerde talep üzerine Kurum tarafından markanın iptaline karar verilir: a) 9'uncu maddenin birinci fıkrasında belirtilen hallerin mevcut olması. b) Marka sahibinin fiilierinin veya ger ekli önlemle ri almamasının sonucu olarak markan ın, tescilli olduğu mal veya hizmetler için yay gın bir ad haline gelmesi. c) Marka sahibi tarafından veya marka sahibinin izniyle gerçek leştirilen kullanım sonucunda markan ın, tescilli olduğu mal veya hizmetlerin özellikle niteliği, kalitesi veya coğrafi kaynağı konusunda halkı yanıltması. ç) 32'nci maddeye aykırı kullanırnın olması. (2) İlgili kişiler, Kurumdan markanın iptalini isteyebilir. (3) Marka iptal talepleri, talep tarihinde sicilde marka sahibi ola rak kayıtlı kişilere veya hukuki halefierine karşı ileri sürülür. (4) Mark anın, beş yıllık sürenin dolması ile iptal talebinin Kuru ma sunulduğu tarih arasında tescil edildiği mal veya hizmetler bakı mından ciddi biçimde kullanılmış olması halinde, birinci fıkranın (a) bendine ilişkin iptal talepleri reddedilir. İptal talebinde bulunulacağı düşünül erek kullanım gerçekleşmişse talebin Kuruma sunulmasından önceki üç ay içinde gerçekleşen kullanım dikkate alınmaz. (5) İptal halleri, markanın tescil edildiği bir kısım mal veya hiz mete ilişkin bulunuyorsa, sadece o mal veya hizmet yönünden kısmi iptale karar verilir. Marka örneğini değiştirecek biçimde iptal kararı veril em ez. (6) İptal incelemesi sırasında hak sahibinin değişmesi halinde, sicilde hak sahibi olarak görünen kişiye karşı işlemlere devam edilir. (7) İptal talepleri, iptali istenen markanın sahibine tebliğ edilir. Marka sahibi bir ay içinde talebe ilişkin delillerini ve cevaplarını Ku ruma sunar. Söz konusu bir aylık süre içinde talep edilmesi halinde Kurum bir aya kadar ek süre verir. Kurum gerekli gördüğü takdirde ek bilgi ve belge sunulmasını isteyebilir. Kurum, iddia ve savunmalar ile sunulan deliller çerçevesinde dosya üzerinden kararını verir. Madde 26-iptal Halleri ve iptal Talebi 2629 Gerekçe: Madde ile, bir markanın iptal halleri 2015/2436 sayılı AB Direktifi ve 2015/2424 sayılı AB Marka Tüzüğü doğrultusunda söz konusu yetki Enstitüye veri lerek yeniden düzenlenmiştir. Maddenin birinci fıkrası ile hangi hallerde markanın iptal talebine konu ola cağı, ikinci fıkrası ile markanın iptalini Enstitüden kimlerin talep edebileceği hü küm altına alınmıştır. Maddenin üçüncüfıkrası ile, iptal talebinin, talep tarihinde sicilde kayıtlı mar ka sahibine veya halefierine karşı ileri sürü/eceği düzenlenmektedir. Maddenin dördüncü fıkrası ile, markanın, beş yıllık sürenin dolması ile iptal talebinin Enstitüye sunulduğu tarih arasında tescil edildiği mal veya hizmetler/e ilgili olarak ciddi biçimde kullanılmış olması halinde, birinci fıkranın (a) bendine dayanan mark anın iptali taleplerinin reddedi/eceği hükme bağlanmış olup iptal talebinde bulunulacağı düşünülerek kullanırnın gerçekleş mesi halinde ise talebin Enstitüye sunulmasından önceki üç ay içinde gerçekleş en kullanımların Enstitü tarafindan dikkate alınmayacağı düzenlenmiştir. Maddenin beşinci fıkrası ile, iptal nedenlerinin, markanın tescil edildiği bir kı sım mal veya hizmete ilişkin olması halind e, sadece o mal veya hizmet ile ilgili ola rak kısmi iptale karar verileceği, marka örneğini değiştirecek biçimde iptal kararı verilerneyeceği hüküm altına alınmıştır . Maddenin altıncı fıkrasında, iptal incelemes i sırasında hak sahibinin değişmesi halinde, sicilde hak sahibi olarak görünen kişiye karşı işlemlere devam edileceği hükme bağlanmıştır. Maddenin yedinci fıkrasında ise iptal taleplerinin, iptali istenen markanın sa hibine bi/dirileceği, hukuki dinleni/me hakkına uyum sağlanması amacıyla marka sahibinin bir ay içinde talebe ilişkin delillerini ve cevaplarını Enstitüye sunacağı ve söz konusu bir aylık süre içinde talep edilmesi halinde Enstitü tarafindan bir aya kadar ek süre verileceği düzenlenmiştir. Ayrıca Enstitünün gerekli gördüğü haller de ek bilgi ve belge sunulmasını isteyebileceği ve iddia ve savunmalar ile sunulan deliller çerçevesinde dosya üzerinden kararın verileceği hüküm altına alınmıştır. Uluslararası Düzenlemeler: 2015/2436 s. AB Marka Yönergesi m.20, 21 ve 35. 2017/1001 s. AB Markası Tüzüğü m.58. BİBLİYOGRAFYA ARAS Meltem BABADIR Zeynep Markanın iptali ve İptal Halleri, İstanbul 2019. Markanın Hükümsüzlüğü ve iptali, Ankara 2018. 2630 BEKTAŞ İbrahim BİLİR Döndü Deniz BİLGE Mehmet Emin BOZGE YİK Hayri ÇOLAKUğur ÇOŞGUN Gizem DURRANDE Sylviane DURRANDE Sylviane GÜNEŞ İ/hami KARACA Osman Umut KARAHAN Sami KAYA Arslan KIRCA İsmail MEMİŞ Tekin MEMİŞOGLU S. Özgür MERDİVAN Fethi OGUZArzu OGUZ Arzu/ Yasaman/Yusufoğlu "Sınai Mülkiyet Kanununa Göre Markanın Kullanmama Nedeniy le iptali -AB Adalet Divanı 'nın Güncel Kararları lşığında Bir Değerlendirm e", Ankara Avrupa Çalışmaları Dergisi, C./7, S.2, 20I8, s. 2I9-258. "Marka Kullanmama Def'i", I6-22 Aralık 20I9 tarihli Fikri Mülkiyet Hukuku Çalışlayı Bildiriler Kitabı, Ankara 2020, s.221-244. "Markanın Yaygın Ad Haline Gelmesi", BATİDER. Haziran 2005, C.XXI!l, SI, s.I25-I51. "Tescilli Markanın Kullanılması ve Kullanmama ya Bağlı Sonuç lar", Fırat Öztan 'a Armağan, Ankara 2010, s. 457-479. "Markanın Jenerik Hale Gelmesi Nedeniyle Hükümsüzlük Dava sı", Fikri Mülkiyet Hukuku Yıllığı 20I 2, Ankara 20I 3, s. I 79-200. Sınai Mülkiyet Kanunu Kapsamınd a Markanın Kullanılması, Ankara 20I8. Droit des Marques, Dallaz 2003. "Du Balonnet G/ace aL 'esquimau ", Dallaz I99I, Chroniques, s. 234 vd. Uygulamada Fikri ve Sınai Mülkiyet Hakları ve Haksız Rekabet Davaları, Ankara 2017. Markayı Kullanma Zorunluluğu ve Kullanmamanın Hukuki So nuçları, Ankara 2017. Marka Hukukunda Hükümsüzlük Davaları, Konya 2002. Marka Hukuku, İstanbul 2006. "Tescilli Markanın Başvuru Eserlerinde Yer Alması", BATİDER. Aralık 2003, C.XXIJ. S.2, s.5-I4. "Örneklerle Zayıf Marka Kavram ı", Fikri Mülkiyet Yıllığı 2012, Ankara 2013, s. 385-422. Marka Hukukunda Mutlak Ret Sebepleri, Ankara 2019. "Tescilli Marka Hakkına Dayalı Tecavüz Davasında Kullanmama Def'i", 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu Sempozyumu 9-IO Mart 20I7, Ankara 20I7, s. 483-522. "Markanın Kullanmama Nedeniyle iptali Konusunun Yeni Sınai Mülkiyet Kanunu Hükümleri Çerçevesind e Değerlendirilmes i'',
s. I 79-200. Sınai Mülkiyet Kanunu Kapsamınd a Markanın Kullanılması, Ankara 20I8. Droit des Marques, Dallaz 2003. "Du Balonnet G/ace aL 'esquimau ", Dallaz I99I, Chroniques, s. 234 vd. Uygulamada Fikri ve Sınai Mülkiyet Hakları ve Haksız Rekabet Davaları, Ankara 2017. Markayı Kullanma Zorunluluğu ve Kullanmamanın Hukuki So nuçları, Ankara 2017. Marka Hukukunda Hükümsüzlük Davaları, Konya 2002. Marka Hukuku, İstanbul 2006. "Tescilli Markanın Başvuru Eserlerinde Yer Alması", BATİDER. Aralık 2003, C.XXIJ. S.2, s.5-I4. "Örneklerle Zayıf Marka Kavram ı", Fikri Mülkiyet Yıllığı 2012, Ankara 2013, s. 385-422. Marka Hukukunda Mutlak Ret Sebepleri, Ankara 2019. "Tescilli Marka Hakkına Dayalı Tecavüz Davasında Kullanmama Def'i", 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu Sempozyumu 9-IO Mart 20I7, Ankara 20I7, s. 483-522. "Markanın Kullanmama Nedeniyle iptali Konusunun Yeni Sınai Mülkiyet Kanunu Hükümleri Çerçevesind e Değerlendirilmes i'', Terazi Hukuk Dergisi, Ci/t: I2, Sayı: I28, Nisan 20I7, s.2I-31. YILMAZTEKiN Hasan Kadir/ ÜNER Ezel Fikri Mülkiyet Hukukund a Uzman Arabulucuk, Ankara 2020. OGUZMAN Kemal/ BARLASNami OGUZMAN Kemal/ ÖZ Turgut SAYMAZÜmit Medeni Hukuk, Giriş, Kaynaklar, Temel Kavramlar, İstanbu/2019. Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C !, I 7. Baskı, İstanbul 2019. Markanın Yaygın Kullanımıyla Jenerik Marka Haline Gelmesi ve Sonuçlarının incelenmesi, yayınlanmamış uzmanlık tezi, Ankara 2016. Madde 26-iptal Halleri ve iptal Talebi SERT Se/in Markanın Kullamlması Yükümlülüğü, Ankara 2007. SULUK Cahitl KARASU Rauf/NAL Temel Fikri Mülkiyet Hukuku, Ankara 2020. ŞANAL Osman Markanın Hükümsüzlüğü, Ankara 2004. TUHR Andreas Von Borçlar Hukuku, Ankara 1983. PLAN I. MARKANIN İPT ALİ HAKKINDA ORT AK DÜZENLEMELER 1. Markanın iptali 2. Markanın İptaline Karar Verecek Organ 3. Markanın iptali Talebinin Taraflan 4. Markanın iptali Talebinde Süre 5. Markanın Kısmen iptali 6. İdari İptal Prosedürü ll. MARKANIN İPTAL SEBEPLERİ 1. Markanın Ciddi Kullanıl maması veya Kullanıma Ara Verilmesi Dolayısıyla İptal Edilmesi 2631 2. Marka Sahibinin Davranışlan Nedeniyle Markanın İlgili Mal ve Hizmetler İçin Yaygın Ad Haline Gelmesi a. Markanın Tescilden Sonra Ayırt Edici Niteliğini Kaybetmesi (1) Sonradan iptali Talep Edilen Markanın, Tescil Sırasında Ayırt Edici Marka Olması Gerekir (2) Yaygın Ad Haline Gelme (3) Yaygın Ad Haline Gelmede İlgili Kesimin Algısı b. Marka Sahibinin Davranışlan Sebebiyle Markanın Yaygın Ad Haline Gelmesi ( 1) Markanın Yaygın Ad Haline Gelmemesi İçin Marka Sahibinin Gerekli Davranışlarda Bulunmaması (Olumsuz Davranış -Marka Sahibinin Pasif Olması) (2) Marka Sahibinin, Markasının Yaygın Ad Haline Gelmesinde AktifKonumda Olması (Olumlu Davranış) 3. Kullanım Sonucu Markanın Yanıltıcı Hale Gelmesi 4. Garanti veya Ortak Markanın Teknik Şartnameye Aykırı Kullanımı lll. MADDE İLE İLGİLİ YARGlTAY KARARLARI AÇIKLAMALAR 1. MARKANIN iPTALi HAKKINDA ORTAK DÜZENLEMELER 1. Markanın iptali Marka hakkının sonradan ortaya çıkan sebepler dolayısıyla ileriye etkili olarak terkinine "markanın iptali" denilmektedir1• Bu ihtimalde, markanın Ooktrinde, markanın sicile tescil sırasında bulunmayan, fakat sonradan ortaya çıkan sebeplerle terkinine "markanın iptali" denilmektedir. Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C. ll, s.168; Sami KARAHAN, Marka Hukukunda Hükümsüzlük Davaları, s.150-151; Arzu OGUZ/Hasan Kadir YILMAZTEKIN/Ezel ÜNER, Fikri Mülkiyet Hukukunda Uzman Arabuluculuk, Ankara 2020, s. 223 vd. 2632 Yasaman/Yusufoğlu tescili sırasında markanın varlığını sakatıayan bir sebep bulunmamaktad ır. Tescil tarihinden itibaren geçerli bir markanın varlığı söz konusudur. Ancak zamanın geçmesiyle markanın iptalini gerektiren bazı sebepler ortaya çıkar. Bu sebeplerio oluşması halinde, marka hakkının ileriye dönük olarak iptali için gerekli şartların gerçekleştiği kabul edilir. SMK ile AB Hukukundaki düzenlemelere paralel hükümler getirilmiş tir2. 556 sayılı mülga KHK döneminde markanın iptali ve hükümsüzlüğü tek bir maddede yer almakta ve bu sebeple marka hakkının hangi andan itibaren sona ereceğine ilişkin tartışmalar bulunmaktaydı. SMK ile hükümsüzlük ve iptal farklı maddelerde AB Tüzüğü ve Yönergesine uygun bir şekilde düzen lenmiştir. Nitekim AB Direktiii m.20, 21 ve 35'te markanın iptal sebepleri düzenlemektedir. Benzer şekilde AB Tüzüğünün 58. maddesi de markanın iptal sebeplerini düzenlemektedir. Buradaki düzenlemelere paralel bir şekil de SMK m.26/1 hükmünde iptal sebepleri düzenlenmiştir. Esasında "iptal" terimi, marka hakkının ileriye etkili olarak sona erme sini tam olarak karşılamayan bir terimdir. Zira Borçlar Hukuku anlamında "iptal", tıpkı hükümsüzlük gibi, bir hakkın geçmişe etkili olarak ortadan kalkması sonucunu doğurmaktad ıe. Esasen burada markanın "kaldırılması" veya "sonlandırılması" terimleri daha isabetli olurdu; zira bu terimler, ileriye etkili olarak sonuç doğurmayı ifade etmektedir. Netice itibarıyla, her ne kadar markanın iptali markanın geçmişe ilişkin olarak sonlandırılması imasını taşısa da, markanın ileriye etkili olarak sona erdirilmesi dir. SMK m. 26'da öngörülen markanın iptali prosedürü idari iptaldir4• AB Komisy onu'nun 17.04.2018 tarihinde açıklanan 2018 Yılı Türkiye ilerleme Raporunda, Türkiye'nin fikri mülkiyet hukuku alanında iyi düzeyde hazırlık yaptığı belirtilmiştir. https://ec.europa.eu/ neighbourhood-enlargeme nt/sites/near /files/2018041 7-turkey-re port.pdf, s. 69. Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Önder Erol ÜNSAL, "2018 yılı Avrupa Birliği ilerleme Raporu Fikri Mülkiyet Hukuku Bö lümü", 18.04.2018, Erişim Adresi: https:/ /iprgezgini.org/2018/04/18/2018- yili-avrupa-birligi-ilerleme raporu-fikri-mul kiyet-hukuku-bolu mu/, Erişim Tarihi: 25.03.2021. Bu konuda bkz. Andreas Von TUHR, Borçlar Hukuku, s.226-228; OGUZMAN/BARLAS, Medeni Hukuk, Giriş, Kaynaklar, Temel Kavramlar, 147-149; OGUZMAN/ÖZ, Borçlar Hukuku Genel Hüküm ler, C.l, s. 90 vd. Osman Umut KARACA, Markayı Kullanma Zorunluluğu ve Kullanmamanın Hukuki Sonuçları, s.67 vd.; Önder Erol ÜNSAL, idari iptal Müessesesi- Sınai Mülkiyet Kanunu ile Marka Alanında Getirilen Önemli bir Değişiklik, 08.01.2017, Erişim Adresi: https:/ /iprgezgini.org/201 7 /01/08/idari-iptal muessesesi- sinai-mul kiyet-kanunu-ile-marka-a laninda-getirilen-onemli -bir-degisiklik/, Erişim Tari hi: 25.03.2021. Madde 26-iptal Halleri ve iptal Talebi 2633 2. Markanın iptaline Karar Verecek Organ SMK m.26/1 hükmüne göre, talep üzerine Kurum markanın iptaline ka rar verir. Kurum, SMK m.2/1-e hükmüne göre Türk Patent ve Marka Kuru mu' dur. TÜRKPATENT nezdinde yapılacak iptal başvurusu ve süreci, idari iptal pros edürüdür. Nitekim aşağıda da görüleceği üzere SMK m. 26/7'de iptal prosedürüne ilişkin bilgiler verilmektedir. Yürürlük maddesi olan SMK m.192/1-a hükmüne göre, 26. madde ya yımı tarihinden itibaren yedi yıl sonra yürürlüğe girer. TÜRKPATENT 'in yetkisinin yürürlüğe girme tarihine kadar iptal yetkisi, bu maddedeki esasla ra göre mahkemeler tarafından kullanılacaktır (Geçici m.4). Bir diğer ifade ile, kullanmama sebebiyle iptal davası 2024 yılına kadar Mahkemeler tara fından görülecektir. TÜRKPATENT 'in bu yetkisi 2024 yılında başlamakta dır. Malıkern elerin iptal davasına ilişkin olarak bu tarihe kadar yetkili olduk ları SMK geçici madde 4'ten anlaşılmaktadır. AB düzenlemelerine baktığımızda, gerek hükümsüzlük gerekse iptal davası hakkında karar vermeye yetkili organ AB markaları bakımından EUIPO, ulusal markalar bakımından ulusal fıkri mülkiyet ofısleridir. AB Marka Yönergesinin 45. maddesine göre, markanın hükümsüzlük ve iptal başvuruları üye ülkelerin fıkri haklar ofısi nezdinde yapılacaktır. Verilen kararlara karşı da Mahkemelere başvuru hakkı bulunmaktadır. AB Marka Tüzüğüne göre de Avrupa Birliği markasının hükümsüzlüğü ve iptali için EUIPO (Avrupa Birliği Fikri Haklar Ofısi) nezdinde başvuru yapılır (m.63), verilen
girme tarihine kadar iptal yetkisi, bu maddedeki esasla ra göre mahkemeler tarafından kullanılacaktır (Geçici m.4). Bir diğer ifade ile, kullanmama sebebiyle iptal davası 2024 yılına kadar Mahkemeler tara fından görülecektir. TÜRKPATENT 'in bu yetkisi 2024 yılında başlamakta dır. Malıkern elerin iptal davasına ilişkin olarak bu tarihe kadar yetkili olduk ları SMK geçici madde 4'ten anlaşılmaktadır. AB düzenlemelerine baktığımızda, gerek hükümsüzlük gerekse iptal davası hakkında karar vermeye yetkili organ AB markaları bakımından EUIPO, ulusal markalar bakımından ulusal fıkri mülkiyet ofısleridir. AB Marka Yönergesinin 45. maddesine göre, markanın hükümsüzlük ve iptal başvuruları üye ülkelerin fıkri haklar ofısi nezdinde yapılacaktır. Verilen kararlara karşı da Mahkemelere başvuru hakkı bulunmaktadır. AB Marka Tüzüğüne göre de Avrupa Birliği markasının hükümsüzlüğü ve iptali için EUIPO (Avrupa Birliği Fikri Haklar Ofısi) nezdinde başvuru yapılır (m.63), verilen kararlar için EUIPO nezdindeki Temyiz Kurulu'na başvurulur (m.66 vd.), Temyiz Kurulu tarafından verilen kararlara karşı karann tebliğ tarihin den itibaren iki ay içinde AB Genel Mahkemesine başvurulab ilir (m.72). SMK'daki düzenlemelere baktığımızda, sadece iptal talebinin TÜRKPATENT nezdinde yapılabileceği, hükümsüzlük talebinin Mahkeme ler nezdinde yapılabileceği görülmektedir. Ancak yürürlük maddesi olan SMK m.192/1-a hükmüne ve geçici madde 4 hükmüne göre, 10.01.2024 tarihine kadar markanın iptali bir dava olarak SMK m.156/1 'e göre fıkri ve sınai haklar hukuk mahkemeleri nezdinde talep edilecektir. 3. Markanın iptali Talebinin Tarafları SMK m. 26/2'ye göre ilgili kişiler markanın iptalini talep edebilir. SMK m. 26/3 hükmüne göre de marka iptal talepleri, talep tarihinde sicilde marka sahibi olarak kayıtlı kişilere veya hukuki halefierine karşı ileri sürülür. 2634 Yasaman/Yusufoğlu Hükümsüzlük davasını menfaati olanlar, Cumhuriyet Savcıları ve ilgili kamu kurum ve kuruluşla rı isteyebilecekken, iptal talebinde "ilgili kişiler" bulunabilecektir. İlgili kişilerin kimler olduğunun irdelenmesi önemlidir. SMK' da "ilgili kişi" kavramı açıklanmarnış olup, doktrinde farklı fikirler bulunmaktadır. Çolak, kavramın geniş yorumlanması halinde markanın tes cil kapsamındaki mal ya da hizmetler yönünden tüketiciler de dahil olmak üzere, sektördeki rakipler, ticaret odaları, meslek örgütleri, kamu kurum ve kuruluşları, tüketici demekleri ve menfaati zarar görenler gibi çok geniş bir kitlenin "ilgili kişi" olarak kabul edilebileceğini; kavramın dar yorumlanma sı halinde, sadece sektördeki rakipler ve menfaati olanların "ilgili kişi" ola rak kabul edilebileceğini belirtrniştir5• Doktrindeki bir diğer görüşe göre, "ilgili kişi" kavramı daha dar yorumlanması gereken bir kavramd ır. iptali istenen markaya konu işareti kullanabilme imkanı kısıtlanan ya da kısıtlan ma tehlikesi olan, menfaati zedelenen herhangi bir gerçek veya tüzel kişi iptal talebinde bulunabilir 6• AB Marka Tüzüğü m.63/1 hükmü ile kimlerin hükümsüzlük veya iptal talebinde bulunabileceğini düzenlemiştir. EUIPO tarafından çıkarılan Marka İnceleme Kılavuzuna göre, mutlak ret sebeplerine dayalı olan iptal ve hü kümsüzlük talepleriyle markanın kullanılmamasına dayalı iptal talepleri için talepte bulunan kişinin menfaat göstermek zorunda olmadığı belirtilmiştir. Bunun sebebi, mutlak ret sebeplerine bağlı olan hükümsüzlük ve iptal halle rinin amacının kamu menfaatinin korunması olmasıdır. Marka İnceleme Kılavuzunda, markanın kullanılmaması sebebiyle iptal talebinde de başvu ran kişinin özel menf aat göstermesine gerek bulunmadığı belirtilmiştir. Zira burada genel menfaat korunmaktad ır7• Markanın yaygın ad olması ve markanın yanıltıcı olması sebepleri, SMK m.S/1-c, d ve f hükümlerine göre mutlak ret sebepleri arasında yer almakta ve SMK m.5 hükmünün gerekçesinde de belirtildiği gibi, bu ret sebepleri kamu yararı temeline dayanmakt adır. Dolayısıyla SMK m.26/l-b ve c'de yer alan iptal sebepleri kamu yaranna ilişkin sebepler olup, herkes tarafından ileri sürülebilir. Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s.1031. Zeynep BAHADIR, Markanın Hükümsüzlüğü ve iptali, s.222; Osman Umut KARACA, Markayı Kul lanma Zorunluluğu ve Kullanmamanın Hukuki Sonuçları, s. 74; Meltem ARAS, Markanın iptali ve iptal Halleri, s. 54. EUIPO Guidelines, Part D, Sec.1, Ver.1.0, 01.03.2021, s.l319. Madde 26-iptal Halleri ve iptal Talebi 2635 Benzer şekilde markanın kullanılmaması dolayısıyla iptal talebinde de kamu yararı bulunmaktadır. Markanın 5 yıl boyunca kullanılmaması üçüncü kişilere zarar vermeli midir? Birçok halde, markalann kullanma niyeti ol maksızın tescil edilmesi, başkalanna zarar verme kastı olmaksızın yapılsa dahi, marka olarak seçilebilecek işaretierin sayısını kısıtlamaktadır. Bir işa reti marka olarak tescil ettirmek isteyen bir kişi, çoğu kez sicili kontrol edip markasının alınmış olup olmadığına veya başka markatarla çok benzer olup olmadığına bakmaktadır. Sicili inceleyen kişiler, bu markaların kullanılıp kullanılmadığını bilmedikleri için, sadece markaların varlığından yola çıka rak bazı markaları tescil ettirmekten kaçınabilirler. ABAD tarafından verilen Leno Marken kararında da belirtildiği gibi, markaların amacı rekabeti kısıt lamak değil, iyileştirmektir; ancak seçilebilecek işaretierin sayısını kısıtla mak, üçüncü kişilere zarar verir8• Kararda ayrıca, kullanılmadan sicilde bu lunan markaların dürüst ticari bir amaç taşımadıkları ve markaların temel işlevi olan mal ve hizmetleri ayırt etme işlevini yerine getirmedikleri belir tilmiştir. Bu kararda, sicilde duran ve kullanılm ayan markaların malların serbest dolaşımını kısıtlama riski taşıdıkla rı belirtilmiştir9• Dolayısıyla mar kanın kullanılm aması sebebiyle iptali talebinde bulunacak kişinin de özel bir menfaatinin bulunmasına gerek yoktur. Buradaki herkes "ilgili kişi" olarak kabul edilir; zira bu iptal sebebinin temelinde kamu yararı yatmaktadır 10• Garanti ve ortak marka teknik şartnamesine ilişkin olarak markanın iptal edilmesi bakımın dan SMK m.32/7 hükmünde ilgili kişilerin, Cumhuriyet savcısının veya ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının yetkili olduğu düzen lenmiştir 11. Fikrimizce buradaki ilgili kişiler de geniş bir şekilde anlaşılmalı dır. Netice itibarıyla, SMK m. 26/2 hükmünde yer alan "ilgili kişiler", söz konusu iptal halleri kamu düzenine ilişkin oldukları için geniş şekilde anla şılınalı ve iptal talebinde bulunan kişinin menfaatinin bulunduğunu ispatla ması gerekmemektedir. TÜRKPATENT re'sen markanın iptali için bir işlernde bulunamaz; an cak kendisine yöneltilen talepleri inceleyebilir. TÜRKPATEN T'e idari iptal CJEU C-149/11, Leno Merken BV, 19.12.2012. CJEU C-149/11, Leno Merken BV, 19.12.2012, par. 32. 10 Selin SERT, Markanın Kullanılması Yükümlülüğü, s.86; Arzu O�UZ, Markanın Kullanmama Nedeniy le iptali Konusunun Yeni Sınai Mülkiyet Kanunu Hükümleri Çerçevesinde Değerlendirilmesi, s.23. 11 Zeynep BAHADIR, Markanın Hükümsüzlüğü ve iptali, s.222. 2636 Yasaman/Yusufoğlu yetkisi tanınmış olup, markanın re'sen iptal edilmesine yol açacak şekilde bir sonucun amaçlan dığını söylemek mümkün değildir. Marka üzerindeki mülkiyeti kısıtlayıcı bir işlemin, talep olmadan yapılması yetkisi TÜRKPATENT 'e verilmemiştir. İddia merci ile karar merciin aynı elde toplanması düşünülemez 12• Markanın iptali talebi, sicilde markanın sahibi olarak kayıtlı kişiye karşı ileri sürülecektir. Buna karşın, iptal incelemesi sırasında hak sahibinin de ğişmesi halinde, sicilde hak sahibi olarak görünen kişiye karşı işlemlere devam edilir (m.26/6). HMK m.125'in yargılama sırasında dava konusunun devrini düzenlemesi karşısında, SMK m.26/5 hükmünün amacının tartışıl ması gerekir13• Dava konusu yapılmış olan mal veya hakkın başkasına devredilmesi ile, o mal veya hakka bağlı olan dava hakkı da birlikte devredilmiş sayılır. Ta raflardan
Kanunu Hükümleri Çerçevesinde Değerlendirilmesi, s.23. 11 Zeynep BAHADIR, Markanın Hükümsüzlüğü ve iptali, s.222. 2636 Yasaman/Yusufoğlu yetkisi tanınmış olup, markanın re'sen iptal edilmesine yol açacak şekilde bir sonucun amaçlan dığını söylemek mümkün değildir. Marka üzerindeki mülkiyeti kısıtlayıcı bir işlemin, talep olmadan yapılması yetkisi TÜRKPATENT 'e verilmemiştir. İddia merci ile karar merciin aynı elde toplanması düşünülemez 12• Markanın iptali talebi, sicilde markanın sahibi olarak kayıtlı kişiye karşı ileri sürülecektir. Buna karşın, iptal incelemesi sırasında hak sahibinin de ğişmesi halinde, sicilde hak sahibi olarak görünen kişiye karşı işlemlere devam edilir (m.26/6). HMK m.125'in yargılama sırasında dava konusunun devrini düzenlemesi karşısında, SMK m.26/5 hükmünün amacının tartışıl ması gerekir13• Dava konusu yapılmış olan mal veya hakkın başkasına devredilmesi ile, o mal veya hakka bağlı olan dava hakkı da birlikte devredilmiş sayılır. Ta raflardan birinin, dava sırasında dava konusu malihakkı başkasına devretme si halinde, artık devreden kişinin bu malihak üzerinde bir tasarruf yetkisi kalmaz. Bir diğer ifade ile, devreden tarafın, artık o davada taraf sıfatı kal maz. Bu nedenle, dava konusunu başkasına devretmiş olan tarafın, o davaya taraf sıfatı ile devam etmesine veya kendisine karşı o davaya devam edilme sine de imkan yoktur. Dava devam ederken, taraflardan birinin dava konusu olan mal veya hakkı bir başkasına devretmesi halinde davaya kim tarafından veya kime karşı nasıl devam edileceği, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) m.125'te düzenlenmiştir. HMK m. 125, dava konusunun yargılama sırasında devrini düzenlemek tedir. Hüküm, taraflardan hangisinin dava konusunu devretliğine bağlı ola rak farklı çözümler getirmiştir. Buna göre, davanın açılmasın dan sonra dava lı taraf dava konusunu üçüncü kişiye devretmişse, davacıya seçimlik bir hak tanınmıştır. Davacı isterse devreden tarafla olan davasından vazgeçerek, dava konusunu devralmış olan kişiye karşı davaya devam eder veya davasını devreden taraf hakkında tazminat davasına dönüştürür. Davanın açılmasın dan sonra davacı dava konusunu devrederse, devralmış olan kişi, görülmekte olan davada davacı yerine geçer ve dava kaldığı yerden itibaren devam eder. 12 Osman Umut KARACA, Markayı Kullanm a Zorunluluğu ve Kullanmamanın Hukuki Sonuçları, s.74, 75; Zeynep BAHADIR, Markanın Hükümsüzlüğü ve iptali, s.223. 13 Çolak, HMK m.125'in varlığı dolayısıyla SMK m.26/5 hükmünün gereksiz olduğunu, ancak iptal talebinin muhatabının TÜRKP ATENT olması dolayısıyla uygulama alanı bulacağını belirtmektedir (Türk Marka Hukuku, 2018, s.1032). Madde 26-iptal Halleri ve iptal Talebi 2637 Markanın iptali davasında ise davanın tazminat davasına dönüşmesi söz konusu değildir; zira talep tazminat talebi olmayıp, markanın iptali talebidir. Dolayısıyla SMK 26/5 hükmü, HMK m. 125/1 hükmüyle paralel bir düzen leme içermektedir. Ayrıca, markanın iptali davası yukarıda da belirttiğimiz gibi SMK m.26/1-a, b ve c hükümleri açısından kamu yararına dayanılarak açılan davalardı r. Dolayısıyla bu davanın markanın devri halinde de yeni malike karşı devam etmesi esastır. SMK m. 26/5 hükmü, markanın devri halinde davacının bir seçimlik hakkının söz konusu olmadığını düzenlemek tedir. Markanın iptali davasında HMK m.125'in uygulanması imkanı olsa da, söz konusu HMK hükmü sadece davalara ilişkin bir düzenleme getirmesi sebebiyle iptal prosedürünün TÜRKPATENT tarafından uygulanması du rumunda uygulama alanı bulmayacaktır 14• Bu nedenle SMK m.26/5 hükmü yerinde bir hükümdür. 4. Markanın iptali Talebinde Süre İptal hallerinin düzenlendiği SMK m.26'da sadece markanın kullanıl maması dolayısıyla marka iptali talebinin süreye bağlandığı görülmektedir. SMK'daki düzenlemelere göre, markanın tescil tarihinden itibaren belli bir süre içinde kullanı lmaması veya kullanımına ara verilmesi, markanın ipta line yol açabilir. SMK ile markanın belli bir süre kullanılma ması hoş görül mekte ve bu süre içerisinde marka sahibi bütün haklardan herhangi bir sınır lama ile karşılaşmaksızın faydalanabilmektedir. Bu süre hoşgörü süresi ola rak adlandırılma ktadır ve 5 yıl olarak öngörülmüştür. Kullanmama dolayı sıyla iptal talebi, en erken markanın tescil edildiği tarihten itibaren 5 yıllık sürenin bitmesiyle ileri sürülebilir. Daha erken bir tarihte markanın kullan mama sebebiyle iptali talep edilemez. Markanın yaygın ad haline gelmesi, halkı yanıltıcı hale gelmesi veya 32. maddede belirtildiği şekilde garanti veya ortak marka teknik şartname sine aykırı kullanım halinde iptal talebi herhangi bir süreyle sınırlı değildir. Bu sebeplere dayalı iptal talepleri, sebebin ortaya çıktığı ilk anda ileri sürülebi lir. Sebep varlığını devam ettirdiği sürece markanın iptali her zaman talep edilebilir. 14 Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s.1032. 2638 Yasaman/Yusufoğlu S. Markanın Kısmen iptali SMK m.26/5 hükmüne göre, iptal halleri markanın tescil edildiği bir kı sım mal veya hizmete ilişkin bulunuyorsa, sadece o mal veya hizmet yönün den kısmi iptale karar verilir. Marka örneğini değiştirecek biçimde iptal ka rarı verilemez. Burada yer alan düzenleme SMK m.2 5/5'teki düzenlemeye paraleldir 15• 6. idari iptal Prosedürü SMK m.26/7 hükmüne göre, "İptal talepleri, iptali istenen markanın sahibine tebliğ edilir. Marka sahibi bir ay içinde talebe ilişkin delillerini ve cevaplarını Kuruma sunar. Söz konusu bir aylık süre içinde talep edilmesi halinde Kurum bir aya kadar ek süre verir. Kurum gerekli gördüğü takdirde ek bilgi ve belge sunulmasını isteyebilir. Kurum, iddia ve savunmalar ile sunulan deliller çerçeves inde dosya üzerinden kararını verir". Yürürlük maddesi olan SMK m.19211-a hükmüne göre, kanunun 26. maddesi yayımı tarihinden itibaren yedi yıl sonra yürürlüğe girer. Yürürlük maddesi olan SMK m. 192/1-a hükmüne ve geçici madde 4 hükmüne göre, 10.01.2024 tarihinden itibaren TÜRKPATENT, markanın iptali konusunda yetkili organ olacaktır. SMK m.26/7 hükmüne göre, iptal talebi TÜRKPATENT nezdinde yapı lır. SMK m. 26/3 hükmüne göre, iptal talepleri talep tarihinde sicilde marka sahibi olarak kayıtlı kişilere veya bunların hukuki halefierine karşı açılır. Bu iptal talebi öncelikle marka sahibine tebliğ edilir ve talebe ilişkin delil ve cevaplarını sunması için kendisine bir aylık süre verilir. Kanunen tanınan bir aylık süre içinde marka sahibi ek süre talep edebilir. Bu durumda Kurum bir aya kadar ek süre verme yetkisine sahiptir. Ayrıca Kurum tarafından gerekli görülmesi halinde, ek bilgi ve belgenin sunulması talep edilebilir 16• İptal kararının verilmesinden sonra, Yeniden İnceleme ve Değerlendir me Kurulu'na (YİDK) başvurulup başvurulmayacağı SMK m.26'da açık bir şekilde belirtilmiştir. Ancak 5000 Sayılı Kanun m. 1 5/C hükmüne göre, "Ye niden İnceleme ve Değerlend irme Dairesinin kararları Kurumun nihai ka rarlarıdır. Bu kararlara karşı, kararın bildirim tarihinden itibaren iki ay 15 Bu konuda bkz. Şerh m.25/5 ile ilgili açıklamalar. 16 Osman Umut KARACA, Markayı Kullanma Zorunluluğu ve Kullanmamanın Hukuki Sonuçları, s.75, 76. Madde 26-iptal Halleri ve iptal Talebi 2639 içinde Ankara Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinde dava açılabilir. Yeniden inceleme ve Değerlendirm e Kurulunun kararları nın iptaline ilişkin i/am kesinleşmedikçe icra edilemez. Bu hüküm i/amın ferileri hakkında da uygulanır. Söz konusu ilam/ara ilişkin zamanaşımı süresi kararın
tarafından gerekli görülmesi halinde, ek bilgi ve belgenin sunulması talep edilebilir 16• İptal kararının verilmesinden sonra, Yeniden İnceleme ve Değerlendir me Kurulu'na (YİDK) başvurulup başvurulmayacağı SMK m.26'da açık bir şekilde belirtilmiştir. Ancak 5000 Sayılı Kanun m. 1 5/C hükmüne göre, "Ye niden İnceleme ve Değerlend irme Dairesinin kararları Kurumun nihai ka rarlarıdır. Bu kararlara karşı, kararın bildirim tarihinden itibaren iki ay 15 Bu konuda bkz. Şerh m.25/5 ile ilgili açıklamalar. 16 Osman Umut KARACA, Markayı Kullanma Zorunluluğu ve Kullanmamanın Hukuki Sonuçları, s.75, 76. Madde 26-iptal Halleri ve iptal Talebi 2639 içinde Ankara Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinde dava açılabilir. Yeniden inceleme ve Değerlendirm e Kurulunun kararları nın iptaline ilişkin i/am kesinleşmedikçe icra edilemez. Bu hüküm i/amın ferileri hakkında da uygulanır. Söz konusu ilam/ara ilişkin zamanaşımı süresi kararın kesinleşme tarihinden itibaren başlar". Görüldüğü üzere, markanın iptali kararında nihai karar vermeye yetkili daire YİDK'dır. YİDK kararları Kurumun nihai kararları olup, bu kararlara karşı iki ay içinde dava açılabilir. Ayrıca, SMK. m.156/2 hükmüne göre Kurumun bu Kanun hükümlerine göre aldığı tüm kararlara karşı dava açılabilir. SMK m.146 'ya göre dava açma sür esi, karar bildirim tarihinden itibaren 2 aydır. ll. MARKAN IN iPTAL SEBEPLERi 1. Markanın Ciddi Kullanılmam ası veya Kullanıma Ara Verilmesi Dolayısıyla iptal Edilmesi SMK m.2611-a uyarınca, 9. maddenin 1. fıkrasında belirtilen hallerin mevcut olması halinde talep üzerine söz konusu marka iptal edilir. SMK'nın 9. maddesinde markanın kullanılması düzenlenmiş olup, 1. fıkrasına göre, "Tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde haklı bir sebep olmadan tescil edil diği mal veya hizmetler bakımınd an marka sahibi tarafindan Türkiye 'de ciddi biçimde kullanılmayan ya da kullanımına beş yıl kesintisiz ara verilen markanın iptaline karar verilir"17• Markanın kullanılmaması sebebiyle iptalinin amacı, marka sicilinin kul lanılmayan markalar yığınına çevrilmesini önlemek olduğu için, bu davayı açan kişilerin kişisel bir menfaatinin bulunması şartı aranmaz. Marka sici linin kullanılm ayan markalardan arındmiması kamu menfaati olup, kişisel ilgili olmayan kişilerin dahi bu davayı açabilecekl eri kabul edilmektedir 18• Markanın kullanılmasının yükümlülük haline getirilmesinde ve bunun marka sahibi tarafından kanıtlanm asının talep edilmesindeki temel amaç, kullanıl mayan markaların kullanmak isteyen kişilerin kullanımına açılmasıdır. Mar kanın belli bir süre boyunca fonksiyonianna uygun olarak ticarette kullanıl- 17 Bu hususta detaylı bilgi için bkz. Şerh m.9'daki açıklamalar. 18 EUIPO Guidelin es, Part D, Sec.1, Ver.1.0 , 01.03.2021, s.1319. 2640 Yasaman/Yusufoğlu maması, başkalarının ticaret hayatına girmelerine engel olmaktadır. Dolayı sıyla ancak fonksiyonianna uygun olarak kullanılan bir markanın sahibinin başkalarını engelleme hakkına sahip olabileceği kabul edilmektedir 19• Öme- ğin 2020 tarihli bir kararda, davacı tarafından davalıya ait KaJ.alar ibareli markanın 43. sınıftaki "Yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri: Res toran hizmetleri, self-servis restoran hizmetleri, lokanta hizmetleri, kafeter ya hizmetleri, cafe hizmetleri, kanlin hizmetleri kokteyl salonu hizmetleri snack-bar hizmetleri, bar hizmetleri, ikram hizmetleri (catering), yiyecek ve içecek hizmet araçlarının kiralanmas ı hizmetleri... Gündüz bakımı (kreş) hizmetleri, huzurevleri hizmetleri, Hayvan bakım evleri hizmet/er ini" içeren hizmetlerde ciddi biçimde kullanılmadığı ileri sürülmüş ve markanın kul lanmama nedeniyle iptali ile sicilden terkini talepli dava açılmıştır. İlk dere ce mahkemesi, öncelikle yargılama konusu markanın 43. sınıftaki hizmetler için kullandığım ispat yükünün davalıda olduğunu, bir markayı kullanan ve ileride kullanmama sebebine dayalı iptal tehdidi ile karşılaşmak istemeyen davalının basiretli tacir gibi hareket etmesi ve kullanıma ilişkin delilleri özenle saklaması gerektiğini, ayrıca markanın iptal yaptırırnınd an kurtula bilmesi için tescil edildiği her bir hizmet sınıf için bağımsız olarak ayrı ayrı kullanılması gerektiğini ifade etmiştir. Bu doğrultuda, ilk derece mahkemesi, sunulmuş olan delillerden davalının markasını kullanarak yiyecek ve içecek sağlanması hizmeti sunmadığı, düzenlediği yemek organizasyonlarında bu hizmetin başka işletmeler den temin olunduğu, 43. sınıf hizmetler bakımın dan markanın kullanımına işaret eden bir emareye rastlanmadığı sonucuna vararak davanın kabulü ile davalı markasının 43. sınıftaki sayılan hizmetler bakımın dan SMK'nın 9, 26 ve Geçici 4. maddesi uyarınca iptaline ve sicil den terkinine karar vermiş ve davalının istinaf ve temyiz başvuruları da red dedilerek söz konusu karar onanmıştıeo. Tescilli markanın fonksiyonianna uygun olarak belli bir süre kullanıl maması, yetkili merci tarafından re'sen incelenen bir husus değildir. Mah kemeler ve TÜRKPATENT, ancak karşı tarafça talep edilmişse tescilli mar- 19 Bu konuda bkz. CJEU T-174/01, Goulbourn v OHMI -Redcats (Silk Cocoon) kararı, 12.03.2003, paragraf 37 ve 38. Nitekim bu kararda da belirtildiği gibi, bu görüş 89/104 sayılı AB Yönergesinin giriş kısmında yer alan sekizinci gerekçe ile örtüşmekted ir. 20 Yarg. ll. HO. 2019/5260 E. 2020/3381 K. 01.07.2020 tarihli. Madde 26-iptal Halleri ve iptal Talebi 2641 kanın gerçekten kullanılıp kullanılmadığını incelemektedir. Bu sebeple bu bir kullanmama defi olarak karşımıza çıkmaktadır 21• SMK m.9'da ifade edildiği gibi, marka hakkı sahibi markasını beş yıl boyunca kullanmamışsa veya kullanımına beş yıl ara verilmişse, markanın kullanılmamasından dolayı iptali talep edilebilir. SMK'da AB düzenlemele rine uygun olarak, markanın kullanılmamasına markanın iptali sonucu bağ lanmıştır (SMK m.26/1-a, Avrupa Birliği Markası hakkındaki 14.06.2017 tarihli ve 2017/1001 sayılı Tüzüğün 18 maddesinin karşılığı). Marka üzerindeki hakkın devam edebilmesi için, markanın kullanılması zorunludur 2• Markanın kesintisiz olarak beş yıl boyunca kullanılma ması veya kullanımına ara verilmesi durumunda, markanın iptaline karar verilebi leceği gibi, marka sahibinin kullanmadığı markasına dayanarak bazı davaları açması ve itirazları yapması, karşı tarafın talebi üzerine kısıtlanabilir. Marka beş yıllık bir süre boyunca kullanılmamış olmakla beraber, markanın kulla nılmaması için haklı bir sebep varsa, markanın kullanılmamasına bağlanan ve yukarıda belirtilen sonuçlar uygulanmaz. Markanın kullanılması zorunluluğu, SMK ile getirilen yeni bir düzen leme değildir. Bu düzenleme 556 sayılı mülga KHK m.14'te de olduğu gibi, AB düzenlemeleri, Paris Sözleşmesi ve TRlPS 'te de yer almaktadır. Bu dü zenlemelerin temelinde, markanın kullanılması zorunluluğu bulunmaktadır. Bu zorunluluk farklı şekillerde düzenlenmiş olsa da2\ hareket noktası mar kanın ancak kullanılması halinde hak sahibine hak bahşetmesidir. Markanın kullanılmasının marka sahibi için zorunlu olması, marka sahi binin ticarette gerçekleştirmesi gereken bir davranıştır. Bu davranışı (marka- 21 Kullanmama defi hakkında bkz. Şerh m.19/2 ile ilgili açıklamalar. Ayrıca bkz. Döndü Deniz BiliR, Marka Kullanmama Def'i, s.221-244. 22 Ünal TEKiNALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012 §27, no.1 vd.; ilhami GÜNEŞ, Uygulamada Fikri ve Sınai Mülkiyet Hakları ve Haksız Rekabet Davaları, 2017, s. 177; ibrahim BEKTAŞ, Sınai Mülkiyet Kanununa Göre Markanın Kullanmama Nedeniyle iptali-AB Adalet Divanı'nın Güncel Kararları ışı ğında Bir Değerlendirme, s.219-258; Fethi MERDiVAN, Tescilli Marka Hakkına Dayalı Tecavüz Da vasında Kullanmama Def'i, s.483-522 s. 485 vd.; Hayri BOZGEYiK, Tescilli Markanın Kullanılm ası ve Kullanmamaya Bağlı Sonuçlar, s.458 vd.; Osman Umut KARACA, Markayı Kullanm a
düzenlenmiş olsa da2\ hareket noktası mar kanın ancak kullanılması halinde hak sahibine hak bahşetmesidir. Markanın kullanılmasının marka sahibi için zorunlu olması, marka sahi binin ticarette gerçekleştirmesi gereken bir davranıştır. Bu davranışı (marka- 21 Kullanmama defi hakkında bkz. Şerh m.19/2 ile ilgili açıklamalar. Ayrıca bkz. Döndü Deniz BiliR, Marka Kullanmama Def'i, s.221-244. 22 Ünal TEKiNALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012 §27, no.1 vd.; ilhami GÜNEŞ, Uygulamada Fikri ve Sınai Mülkiyet Hakları ve Haksız Rekabet Davaları, 2017, s. 177; ibrahim BEKTAŞ, Sınai Mülkiyet Kanununa Göre Markanın Kullanmama Nedeniyle iptali-AB Adalet Divanı'nın Güncel Kararları ışı ğında Bir Değerlendirme, s.219-258; Fethi MERDiVAN, Tescilli Marka Hakkına Dayalı Tecavüz Da vasında Kullanmama Def'i, s.483-522 s. 485 vd.; Hayri BOZGEYiK, Tescilli Markanın Kullanılm ası ve Kullanmamaya Bağlı Sonuçlar, s.458 vd.; Osman Umut KARACA, Markayı Kullanm a Zorunluluğu ve Kullanmamanın Hukuki Sonuçları, s.23 vd.; Gizem ÇOŞGUN, Sınai Mülkiyet Kanunu Kapsamında Markanın Kullanılm ası, s.19 vd. 23 Aşağıda ayrıca değinilecektir; ancak Paris Sözleşmesi ve TRIPS markanın kullanılmasını zorunlu kılmamaktadır. Ancak üye ülkede böyle bir zorunluluğun öngörülmüş olması halinde buna bağla nacak sonuca ilişkin düzenleme getirmektedir. Türkiye AB'ye üye olmadığı için, AB Yönerge sinin Türkiye'de doğrudan uygulanması mümkün değildir. 2642 Yasaman/Yusufoğlu nın kullanılması) gerçekleştirmemesi, markasına dayanarak ileri sürdüğü iddiaların karşı tarafça kullanmama def'i yoluyla engellenmesine yol açai4• Gerek Türk, gerek AB marka hukukundaki düzenlemeler, marka sahibi açısından markayı kullanma yükümlülüğü getirmiştir. Bu kullanırnın ticaret hayatındaki "gerçek/ciddi kullanım" (genuine use) olması gerekir. Ancak bu kullanma yükümü, marka tescil edilir edilmez başlamaz. Bunun yerine mar ka sahibine beş yıllık "hoşgörü süresi" tanınmıştır25• Tanınan bu hoşgörü süresi içinde marka sahibi, marka hakkına dayanab ilmesi için markasını kullandığım ispatlamak zorunda değildir. SMK m.26/4 hükmüne göre, markanın, beş yıllık sürenin dolması ile ip tal talebinin Kuruma sunulduğu tarih arasında tescil edildiği mal veya hiz metler bakımın dan ciddi biçimde kullanılmış olması halinde, birinci fıkranın (a) bendine ilişkin iptal talepleri reddedilir. İptal talebinde bulunulacağı dü şünülerek kullanım gerçekleşmişse talebin Kuruma sunulmasından önceki üç ay içinde gerçekleşen kullanım dikkate alınmaz26• 2. Marka Sahibinin Davranışları Nedeniyle Markanın ilgili Mal ve Hizmetler için Yaygın Ad Haline Gelmesi Marka sahibinin davranışları nedeniyle markanın ilgili mal ve hizmetler için yaygın ad haline gelmesi durumunda, SMK m.26/1-b hükmüne göre markanın iptali talep edilebilir. Burada marka hakkı ileriye etkili olarak kal dırılmaktadır. Bu kapsamda, markayı oluşturan işaretin ayırt ediciliğini kay bedip yaygın ad haline gelmesi gerekmektedir. Örneğin "Teflon" tescilli bir markadır; ancak Türkiye'de çoğunlukla tencere ve tavaların yanmaması için kullanılan bir kaplama maddesi olarak bilinmektedir. Aynı şekilde "Gillette" bir marka olduğu halde, tıraş bıçaklarını belirten bir ad olarak kullanılmak tadır. Ancak markanın yaygın ad haline gelmesi, terkinin talep edilmesi için 24 Bu konuda bkz. Şerh m. 9'a ilişkin açıklamalar. 25 Bu konuda ayrıca bkz. EUIPO'nun Kullanım ispatı Kılavuzu, Erişim Adresi: https:/ /euipo.europa.eu/tunnel web/secu re/webdav/guest/d ocument_li brary/contentPdf s/trade_mar ks/Guidelines/16_pa rt_c_o pposition_section _6_proof_of _use_en.pdf, Erişim Tarihi: 17 Haziran 2010; Arslan KAYA, Marka Hukuku, 2006, s.198 vd.; Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C. ll, 1998, s.162; Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s.955 vd.; Gizem ÇOŞGUN, Sınai Mülkiyet Kanunu Kapsamında Markanın Kullanıl ması, (n 7) 52 vd.; lbrahim BEKTAŞ, Sınai Mülkiyet Kanununa Göre Mark anın Kullanmama Nede niyle iptali-AB Adalet Divanı'nın Güncel Kararları ışığında Bir Değerlendirme, s.235-237. 26 Bu konuda bkz. Şerh m.9'a ilişkin açıklamalar. Madde 26-iptal Halleri ve iptal Talebi 2643 yeterli değildir27• Yaygın ad haline gelmenin sebebi bizzat markanın sahibi olmalıdır. Markanın yaygın ad haline gelmesi için bazı şartların bulunması gerekir. a. Markanın Tescilden Sonra Ayırt Edici Niteliğini Kaybetmesi Bir markanın yaygın ad haline gelmesinde üstünde durulması gereken bazı noktalar şunlardır: (1) Markanın başlangıçta ayırt edici bir marka olma sı gereği, (2) Markanın yaygın ad haline gelmesinin ne anlama geldiği soru nu ve (3) yaygın ad haline gelme konusunda kirnin algısının temel alınacağı. (1) Sonradan iptali Talep Edilen Markanm, Tescil S1rasmda Ay1rt Edici Marka Olmasi Gerekir Marka, tescil edildiği tarihte geçerli ve ayırt edici niteliği haiz bir marka olmalıdır. Markanın tescili sırasında herhangi bir uygunsuzluk bulunma ma lıdır. Bilindiği üzere SMK m.S/1 -b, c, d ve m.S/2 hükümleri, markanın so mut ayırt ediciliğine ilişkindie8• Ayırt edici olmayan bir işaret marka olarak tescil edilemez. Eğer tescil tarihi itibariyle marka, ilgili mal veya hizmetler bakımından ayırt edici değilse, SMK m.25/1 hükmüne göre hükümsüzlüğü talep edilmelidir. Zira baştan itibaren markanın tesciline engel bir sebep bulunma ktadır. Bu durumda, markanın hükümsüzlüğü SMK m.S/1-b, c ve d'ye göre talep edilmelidir. Örneğin, ilk derece mahkemesi tarafından tJABRAHAM markasının jenerik isim haline geldiği gerekçesiyle veri len hükümsüzlük kararı, Yargıtay tarafından markanın tescil tarihinden önce gerçekleştirilen kullanımla r sonucu ilgili kumaş türü üzerinde tanımlayıcı bir ibare haline geldiğinin anlaşıldığı ve dolayısıyla artık markanın tescil edil dikten sonra jenerik ad haline geldiğinden söz edilerneyeceği nedeniyle ge rekçesi düzeltilerek onanmıştır. Kararın ilgili kısmı şu şekildedir: "Mahkemece birleşen davanın dava/ısı adına tescilli olan 2006/14148 sa yılı Abraham+şekil ibare/i markada yer alan Abraham sözcüğünün bir kumaş türü haline geldiği gerekçesiyle 556 sayılı KHK'nin 4211-d bendi 27 Markanın yaygın ad haline gelmesiyle ilgili olarak bkz. Uğur ÇOLAK, Markanın Jenerik Hale Gelmesi Nedeniyle Hükümsüzlük Davası, s.183 vd.; Mehmet Emin BILGE, Markanın Yaygın Ad Haline Gel mesi, s.125-151. Yaygın ad haline gelmiş marka örnekleri için bkz. Ümit SAYMAZ, Markanın Yaygın Kullanımıyla Jenerik Marka Haline Gelmesi ve Sonuçlarının incelenmesi, s.26-31. 28 Bu kavramlar hakkında bkz. Şerh m.5'e ilişkin açıklamalar. 2644 Yasaman/Yusu foğlu uyarınca hükümsüzlüğüne karar verilmiştir. Ancak 556 sayılı KHK'nin 42/1-d bendine dayalı hükümsüzlük kararı verilebilmesi için, uyuşmazlık konusu markanın tescil edildikten sonra tescilli olduğu mal ve hizmetler için yaygın bir ad haline gelmesi gerekir. Oysa dosyada mevcut deliller ve bilirkişi raporundaki açıklama itibarıyla, dava konusu markada yer alan Abraham ibaresinin, markanın tescil başvurusundan önce 26.09.1990 ta rihinden itibaren dava dışı bir firma adına tescilli olup, markanın yeni lenmernek suretiyle hükümden düştüğü, bu arada ilgili sektörde yaygın bir kumaş türü (jenerik ad) olarak kullanılmaya başlanıldığı an/aşı/dığından, artık bu ibarenin birleşen dosyanın dava/ısı adına tescil edildikten sonra jenerik ad haline geldiğinden söz edilemez. Dolayısıyla mahkemenin birle şen davada 556 sayılı KHK'nin 42/1-d maddesi gereğince hükümsüzlük kararı verm esi doğru değil ise de, az önce de açıklandığı üzere, Abraham sözcüğünün, tescil başvurus unun yapıldığı 07.04.2006 tarihinden önce 24. sınıf kumaş emtiası için cins adı haline geldiği belirlend iğinden, esasen 556 sayılı KHK'nin 7/1-c ve 4211-a bendi uyarınca dava konusu markanın hükümsüz kılınması gerekeceğinden, sonucu bakımınd an doğru olan
deliller ve bilirkişi raporundaki açıklama itibarıyla, dava konusu markada yer alan Abraham ibaresinin, markanın tescil başvurusundan önce 26.09.1990 ta rihinden itibaren dava dışı bir firma adına tescilli olup, markanın yeni lenmernek suretiyle hükümden düştüğü, bu arada ilgili sektörde yaygın bir kumaş türü (jenerik ad) olarak kullanılmaya başlanıldığı an/aşı/dığından, artık bu ibarenin birleşen dosyanın dava/ısı adına tescil edildikten sonra jenerik ad haline geldiğinden söz edilemez. Dolayısıyla mahkemenin birle şen davada 556 sayılı KHK'nin 42/1-d maddesi gereğince hükümsüzlük kararı verm esi doğru değil ise de, az önce de açıklandığı üzere, Abraham sözcüğünün, tescil başvurus unun yapıldığı 07.04.2006 tarihinden önce 24. sınıf kumaş emtiası için cins adı haline geldiği belirlend iğinden, esasen 556 sayılı KHK'nin 7/1-c ve 4211-a bendi uyarınca dava konusu markanın hükümsüz kılınması gerekeceğinden, sonucu bakımınd an doğru olan kara rın, açıklanan bu gerekçe ile ananması gerekmiştir"29• Ancak ayırt edici olan bir markanın tescilinden sonra, marka sahibinin dav ranışlan nedeniyle kullanıldığı mal veya hizmetler için yaygın ad haline geldiy se markanın yaygın ad haline gelmesinden bahsedilir. Ayırt edicilik başta varsa ve işaret marka olarak tescil edildiyse, sonrasında ayırt ediciliğin kaybolmasıyla beraber markanın iptal edilmesi için gerekli sebepler gerçekleşmiş olur. Markanın tescil süresince ayırt ediciliğini devam ettirmesi, marka ko rurnasının devamı açısından elzemdir. Tescil sırasında ayırt edici olmakla beraber sonrasında ayırt edici niteliğini kaybeden bir markanın, marka olma ve ayırt etme niteliğini kaybettiği kabul edilir. Bu ise artık markanın tescili nin korunmamas ı gerektiği anlamına gelir30• Markanın tescilden sonra ayırt ediciliğini kaybetmesi ve yaygın ad haline gelmesi, markanın iptalini gerek tiren sebepler den birisi olarak kaşımıza çıkmaktadır 31• 29 Ümit SAYMAZ, Markanın Yaygın Kullanımıyla Jenerik Marka Haline Gelmesi ve Sonuçlarının ince lenmesi, s.53-54. 30 Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Mehmet Emin BiLGE, Markanın Yaygın Ad Haline Gelmesi, s.126 vd.; Zeynep BAHADIR, Markanın Hükümsüzlüğü ve iptali, s.210-212. 31 Başvuru tarihinde ayırt edici nitelik te olmakla beraber, tescili n gerçekleştiği ana kadar ayırt edicili ğini kaybeden markalar hakkında bkz. Sami Özgür MEMIŞO�LU, Marka Hukukunda Mutlak Ret Sebepleri, s.451, 452. Madde 26-iptal Halleri ve iptal Talebi 2645 (2) Yaygm Ad Haline Gelme SMK m.26/1-b hükmüne göre markanın iptalinin talep edilmesi için markanın yaygın ad haline gelmesi gerekir. Doktrinde tartışılan bir husus, yaygın ad haline gelme kavramının ne şekilde anlamlandırılacağıdır. Birinci görüşe göre yaygın ad haline gelme, sadece SMK m.5/ 1-d hükmüne göre "ticaret alanında herkes tarafından kullanılır hale gelme" olarak anlaşılması gerekirken; bir diğer görüşe göre SMK m.5/1-b hükmünün de bu kapsamda bulunması gerekir32• EUIPO Marka İnceleme Kılavuzunda, SMK m.5/1-c ve d'nin karşılığı olan Yönergenin 7/1-c ve d madde leri arasındaki bağlantı "yaygın ad haline gelme" kapsamında tartışılmıştır. Kılavuza göre, Yönerge m.7/1-d (SMK m.5/l -d) hükmünde yer alan hall er, objektif olarak ürünün özelliklerine iliş kin değildir. Her ne kadar Yönerge m.7/l-c ve 711-d (SMK m.5/l-c ve d) hükümleri arasında geniş bir örtüşme bulunsa da; Yönerge m. 711-c, ibarele rin baştan itibaren tanımlayıcı olmasından dolayı tescil etmemey i, m. 711-d hükmü de kullanırnın ticaret hayatındaki yaygınlığı dolayısıyla tescil etme meyi düzenlemektedir33• Markanın ayırt ediciliğini kaybetmesi ve adeta cins ismi haline dönüş mesi, başlangıçta sağlanan tekelin kalkmas ını ve artık herkesin kullanımına açılmasını gerektirir34• Önemli olan, işaretin ilk tescil edildiğinde ayırt edici olmasına rağmen, sonrasında bu ayırt ediciliğini kaybetmesidir. Fikrimizce, SMK m.5/l-c hükmüne göre ayırt edici nitelik taşımaması sebebiyle tescil edilmemesi gereken bir işaret, sonradan ayırt edicilik kazan dığı için SMK m.5/2 hükmüne göre tescil edilmiş ve fakat sonrasında marka sahibinin kusurundan dolayı tescil sırasında ayırt edici olan işaret ayırt edici liğini kaybetmişse, yine SMK m.26 /1-b hükmü uygulama alanı bulmalı ve markanın iptaline hükmedilmelidir. Yukarıda belirttiğimiz gibi, SMK m.5/1-b, c ve d hükümlerine uygun olarak ayırt edici bir marka tescil edildikten sonra zamanla yaygın ad haline 32 Görüşler için bkz. Sami Özgür MEMIŞOGLU, Marka Hukukunda Mutlak Ret Sebepleri, s.443, 444. 33 Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Şerh m. 5/1-c ve 5/1-d hükümleri arasındaki ilişkiye ilişkin açıkla malar. 34 Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C.l, s.81; Mehmet Emin BiLGE, Markanın Yaygın Ad Haline Gelmesi, s.131; Sami Özgür MEMiŞOGLU, Marka Hukukunda Mutlak Ret Sebepleri, s.444; Tekin MEMiŞ, Örneklerle Zayıf Marka Kavramı, Fikri Mülkiyet Yıllığı 2012, 2013, s. 403. 2646 Yasaman/Yusufoğlu gelebilir. Bu şekilde markanın ayırt etme fonksiyonu zamanla zayıflar ve marka, kullanıldığı üıünün cinsini ifade etmek üzere kullanılmaya başlanır veya ilgili ütünler için ticaret alanında herkes tarafından kullanılmaya başla nır. Fikrimizce, SMK m.26/1-b hükmünde yer alan "yaygın ad haline gel me" olgusu, SMK m.5/1-b, c ve d hükümlerini kapsamına alacak şekilde geniş yorumlan malıdır. (3} Yaygm Ad Haline Gelmede ilgili Kesimin Alg1s1 Bir markanın SMK m.26/1-b hükmüne göre iptal edilebilmesi ıçın, halk tarafından yaygın ad olarak algılanması gerekir. Sadece dar bir çev rede yaygın ad haline gelmesi yetmemekte, ilgili halk kesiminin büyük çoğunluğuna göre ve bu ürünün ticaretini yapanları içerecek şekilde geniş olarak yaygın ad haline gelmesi gerekir35• Sadece son tüketici açısından markanın yaygın ad haline gelmesi yeterli değildir, ayrıca ilgili pazarın özelliklerine de bağlı olarak, satıcılar gibi ticaretle iştigal edenlerin de algısı önemlidir 36• Alıcılar, İmalatçılar, tacirler dahil ilgili kesimdeki bü yük bir kısmın ilgili markayı cins ismi olarak (yaygın ad olarak) algıla ması gerekir37• Kornspitz kararında ABAD, ticaretle uğraşan kişilerin "Komspi tz" iba resinin marka olduğunu bilmelerine rağmen, tüketiciterin bu ibareyi yuvar lak ekmeklerin genel ismi olarak bilmeleri halinde markanın yine de iptal edilebileceğini ifade etmiştir. Zira her ne kadar ilgili ticaret alanındaki kişi lerin ibareyi marka olarak bilmeleri ticaretteki kişiler açısından ayırt edicili ği sağiasa da, son tüketicinin bu ibareyi yaygın ad olarak bilmesi, markanın tüketiciler nezdinde ayırt ediciliğini kaybettiği anlamına gelir. Netice olarak, sadece markanın nihai tüketicisi için yaygın ad haline gelmesi, markanın iptali için yeterli sebep olarak kabul edilmiştir 38• Genellikle ufak ağrı ve sızı lar için kullanılan ve ağrı kesici ve ateş düşürücü bir ilaç olarak geliştirilen 35 CJEU C-371/02, Björnekulla Fruktindus trier AB v Procordia Food AB, 29.04.2004, par. 23, 26. Ayrıca bkz. EUIPO Guidelin es, Part D, See. 2, Ver.1.0, 01.03.2021, s.1356. 36 CJEU C-409/12, Backaldrin Österreich The Kornspitz Company GmbH v Pfahnl Backmittel GmbH, 06.03.2014, par.28. 37 Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s. 772; Uğur ÇOLAK, Markanın Jenerik Hale Gelmesi Nedeniyle Hükümsüzlük Davası, s.187; Sami Özgür MEMIŞO�LU, Marka Hukukunda Mutlak Ret Sebepleri, s.456 vd .; Arslan KAYA, Marka Hukuku, 2006, s.92; Mehmet Emin BILGE, Markanın Yaygın Ad Haline Gelmesi, s.128-129.
kaybettiği anlamına gelir. Netice olarak, sadece markanın nihai tüketicisi için yaygın ad haline gelmesi, markanın iptali için yeterli sebep olarak kabul edilmiştir 38• Genellikle ufak ağrı ve sızı lar için kullanılan ve ağrı kesici ve ateş düşürücü bir ilaç olarak geliştirilen 35 CJEU C-371/02, Björnekulla Fruktindus trier AB v Procordia Food AB, 29.04.2004, par. 23, 26. Ayrıca bkz. EUIPO Guidelin es, Part D, See. 2, Ver.1.0, 01.03.2021, s.1356. 36 CJEU C-409/12, Backaldrin Österreich The Kornspitz Company GmbH v Pfahnl Backmittel GmbH, 06.03.2014, par.28. 37 Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s. 772; Uğur ÇOLAK, Markanın Jenerik Hale Gelmesi Nedeniyle Hükümsüzlük Davası, s.187; Sami Özgür MEMIŞO�LU, Marka Hukukunda Mutlak Ret Sebepleri, s.456 vd .; Arslan KAYA, Marka Hukuku, 2006, s.92; Mehmet Emin BILGE, Markanın Yaygın Ad Haline Gelmesi, s.128-129. 38 CJEU C-409/12, Backaldrin Österreich The Kornspitz Company GmbH v Pfahnl Backmittel GmbH, 06.03.20 14, par. 30. Madde 26-iptal Halleri ve iptal Talebi 2647 Alman Bayer fırmasına ait Aspirin, piyasaya ilk defa 1897 yılında sunulmuş ve zamanla dünyada en yaygın kullanımı olan ağrı kesici markası haline gelmiş; ancak Bayer'e ait tescilli marka konumunda olan bu ibare Ameri ka'dajeneriklik sebebiyle bu hakkını kaybetmiştir 39• ABD'de 1921 tarihinde verilen Aspirin kararında da bu tip tüm davalarda esas sorunun alıcıların o sözcükten ne anladığı, yalnızca satılan malların türünü aniayıp anlamadığı hususu ile ilgili olduğu belirtilerek bir standart ortaya konulmu ştur40• b. Marka Sahibinin Davranışları Sebebiyle Markanın Yaygın Ad Haline Gelmesi Buradaki en önemli husus, markanın yaygın ad haline gelmesine marka hakkı sahibinin davranışlarının neden olmasıdır. Marka hakkı sahibinin bu davranışı olumlu olabileceği gibi, olumsuz da olabilir41• Marka sahibinin, markanın ürünün cinsi olarak kullanılması için aktif davranışta bulunması veya markanın yaygın hale gelmemesi için gerekli davranışlarda bulunma yarak pasif kalması, markanın iptali ile sonuçlanır. (1) Markanm Yaygm Ad Haline Gelmemesi için Marka Sahibinin Gerekli Davramşlarda Bulunmamasi (Olumsuz Davramş -Marka Sahibinin Pasif Olmasi) Marka hakkı sahibi, markasının ürün ismi olarak kullanıldığını bilmesi ne rağmen bunun önlenmesi için gerekli girişimlerde bulunmaması, kulla nırnın men'i için dava açmaması, markayı tüketicilere tanıtmak ve karışıklı ğı önlemek için gerekli reklam kampanyalarını yürütmemesi marka sahibi nin olumsuz davranışları için ömektir4 2• ABAD tarafından verilen Kornspitz kararına konu olayda, küçük yuvar lak ekmeklerin üretilmesi için "Komspitz" markalı un karışımı fırıncılar 39 Ümit SAYMAZ, Markanın Yaygın Kullanımı yla Jenerik Marka Haline Gelmesi ve Sonuçlarının ince lenmesi, s.26-27. 40 Bayer Co. v. United Drug Co. 272 F. 505 (S.D.N.Y 1921). 41 Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C.ll, 1998, s.163; Sylviane DURRANDE, Du Batonnet Glace a L'esquimau, s.234 vd.; lsmail KIRCA, Tescilli Markanın Başvuru Eserlerinde Yer Alması, s.G-7; Sami Özgür MEMIŞO�LU. Marka Hukukunda Mutlak Ret Sebepleri, s.445-451; Zeynep BAHADIR, Mar kanın Hükümsüzlüğü ve iptali, s.211. 42 Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C.ll, 1998, s.164, dpn. 33'te belirtildiği üzere, "Sony" firmasına ait tescilli "Walkman" markası cins ismi haline gelmiştir; Sami KARAHAN, Marka Hukukunda Hüküm süzlük Davaları, s.131-132; Osman ŞANAL, Markanın Hükümsüzlüğü, s.101; Sami Özgür MEMIŞO�LU. Marka Hukukunda Mutlak Ret Sebepleri, s.447, 448. 2648 Yasaman/Yusufoğlu tarafında kullanılm akta ve çıkan ürün fırınlarda nihai tüketicilere satılmak tadır. Nihai tüketiciler, zamanın geçmesiyle söz konusu küçük yuvarlak ek meklere Kornspitz demeye başlamış ve bu ibare ürünün adı olarak anılır hale gelmiştir. Marka sahibinin rakibi tarafından ileri sürülen iptal talebinde, markanın yaygın ad haline geldiği ve marka sahibinin markanın yaygın ad haline gelmemesi için gerekli önlemleri almadığı ileri sürülmüştür. ABAD, kararında talebe uygun olarak marka sahibinin kendi üzerine düşen yüküm lülüğü yerine getirerek markasının yaygın ad haline gelmemesi için gerekli girişimlerde bulunma rlığına hükmetmiştir. ABAD, yuvarlak ekmek satıcıla rının marka sahibi tarafından uyarılması gerektiği ve ancak gerekli uyarı yapılmasına rağmen Kornspitz markası yaygın ad haline geldiyse markanın iptal edilmeyeceğini belirtmiştir43• Markanın temel fonksiyonu olan ayırt ediciliğin sağlanması için marka sahibinin gerekli girişimlerde bulunması esas olup, gerekli girişimlerde bu lunmaması markasının ayırt ediciliğini kaybetm esiyle sonuçlanmışsa, mar kanın iptali yönünde karar verilir. Marka sahibinin gerekli girişimle rde bu lunmaması ABAD kararında da belirtildiği gibi pasif olması anlamına gelir. (2} Marka Sahibinin, Markasmm Yaygm Ad Haline Gelmesinde Aktif Konumda Olmasi (Olumlu Davramş) Olumlu davranışa örnek olarak da, marka hakkı sahibinin kendi davra nışıyla markanın ürün adı haline gelmesi için bilhassa çaba harcaması göste rilebilir. Örneğin, markanın ürünlerde veya reklamla rda ürünün cinsini belir tir şekilde kullanılması, markanın yaygın ad haline gelmesi için yapılan aktif davranışlardır44• Hollanda'da, "Teflon" markasının yaygın ad haline gelmesi sebebine dayanılarak dava açılmıştır. Birinci derece mahkeme si, "Teflon" ibaresinin sözlüklerde yer aldığı ve ayırt edici niteliğini kaybettiğini belirterek, "Tef lon" markasının terkini kararını vermiştir. Buna karşın istinaf mahkemesi, "Teflon" ibaresinin sözlüklere girmesinin ticaret hayatında "olağan kulla nım" olarak algılanamayacağ ını, marka hakkı sahibinin, markanın ayırt edici niteliğinin kaybolmaması için gerekli önlemleri aldığını ve pasif kalmadığın ı 43 CJEU C-409/12, Backaldrin Österreich The Kornspitz Company GmbH v Pfahnl Backmittel GmbH, 06.03.20 14, par. 31-36. 44 Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C.ll, 1998, s.163; Sami KARAHAN, Marka Hukukunda Hükümsüzlük Davaları, s.132; Mehmet Emin BiLGE, Markanın Yaygın Ad Haline Gelmesi, s. 132. Madde 26-iptal Halleri ve iptal Talebi 2649 belirterek, marka sahibinin "Teflon" ibaresinin bir ürün cinsi olarak algı lanması için bir harekette bulunmadığına ve dolayısıyla marka hakkının kaldınlmamasına karar vermiştir45• Türkiye'de Yargıtay, doğrudan Teflon markasının hükümsüzlüğü ile il gili olmasa da, 20 I 6 tarihli kararıyla, "Teflon" markasının jenerik (yaygın bir ad) ad haline geldiği iddiasının doğru olmadığı gibi bu davada sonuca etkisinin de bulunma dığını, hüküm sözlük davasına konu edilmeyen yay gm ad haline gelme hususunun, marka hakkına tecavüz davasında sa vunma olarak kabulünün mümkün olmadığını karara bağlamıştır46• Bu karar, yaygın ad haline gelme iddiasının bir savunma olmadığını ve sonuç doğurması için mutlaka ayrı bir dava olarak ileri sürülmesi gerektiğini be lirtmesi bakımından da son derece önemlidir. Fransa'da, "Pina Colada" markasının "yaygın ad haline gelmesi" dola yısıyla markanın iptaline karar verilmiştir47• Kararda, marka hakkı sahibinin "Pina Colada" ibaresinin meyve suyu bazlı kokteylin adı olarak kullanılma sına karşı çıkmadığı, bu şekilde "Pina Colada" ibaresinin bu tür kokteyller için kullanılan yaygın ad haline geldiği belirtilmiştir. Bir ibarenin yaygın ad olmayıp bir marka olduğunun belirtilmesi gerekmektedir. Bunun için farklı yollar izlenebilir. Örneğin, ibarenin tescilli bir marka olduğunun belirtilmesi ve tüketiciterin bu konuda haberdar edilmesi için reklam kampanyası başla tılabilir, bu ibarenin yaygın bir ad olmayıp bir ürün için kullanılan marka olduğu belirtilebilir. "Pina Colada" kararında, marka hakkı sahibinin bu ibareyi içeren işaretierin
ad haline gelme iddiasının bir savunma olmadığını ve sonuç doğurması için mutlaka ayrı bir dava olarak ileri sürülmesi gerektiğini be lirtmesi bakımından da son derece önemlidir. Fransa'da, "Pina Colada" markasının "yaygın ad haline gelmesi" dola yısıyla markanın iptaline karar verilmiştir47• Kararda, marka hakkı sahibinin "Pina Colada" ibaresinin meyve suyu bazlı kokteylin adı olarak kullanılma sına karşı çıkmadığı, bu şekilde "Pina Colada" ibaresinin bu tür kokteyller için kullanılan yaygın ad haline geldiği belirtilmiştir. Bir ibarenin yaygın ad olmayıp bir marka olduğunun belirtilmesi gerekmektedir. Bunun için farklı yollar izlenebilir. Örneğin, ibarenin tescilli bir marka olduğunun belirtilmesi ve tüketiciterin bu konuda haberdar edilmesi için reklam kampanyası başla tılabilir, bu ibarenin yaygın bir ad olmayıp bir ürün için kullanılan marka olduğu belirtilebilir. "Pina Colada" kararında, marka hakkı sahibinin bu ibareyi içeren işaretierin marka olarak tescil edilmemesi için gerekli girişim leri yapmış olması yeterli bulunmamıştır. Markanın sahibi, "Pina Colada" ibaresinin gece kulüplerinde bir kokteyl adı olarak kullanılmasına, internet sitelerinde ve sözlükler de kokteyl için kullanıla n bir ad olarak yer almasına karşı çıkmamış, yanlış anlaşılına ların ortadan kaldırılması ve tüketiciterin bilgilendirilmesi için herhangi bir reklam kampanyası yürütmemiştir48• Bu 45 PIBD 2002, no. 773-11-36. Nitekim K1rca'ya göre de, markanın tescilli olduğu belirtilmeksizin başvu ru eserinde cins ismi izlenimini verecek şekilde yer alması, onun cins ismi ne dönüştüğü hususunda bir emare teşkil etse de, tek başına cins ismine dönüşme sonucunu doğurmayacağını belirtmiştir (ismail KIRCA, Tescilli Markanın Başvuru Eserlerinde Yer Alması, s. 7). 46 Yarg. ll. HD. 2015/4496 E. 2016/284 K. 14.01.2016 tarihli. Bkz "Teflon" kararı, karar no. 26/1. 47 Cour d'appel de Paris, 4. ch, 19. Octobre 2001. Bu karar ve yorumu için bkz. Sylviane DURRANDE, Droit des Marques, n.2, s. 129 vd, s. 131-132. 48 Sylviane DURRANDE, Droit des Marques, s.132; Ayrıca bkz. DURRANDE, Du Batonnet Glace a L'esquimau, s.234 vd. 2650 Yasaman/Yusufoğlu tarz girişimlerde bulunmayan marka hakkı sahibinin, "Pina Colada" ibaresi nin yaygın ad haline gelmesine davranışı ile sebep olduğu sonucuna varıl mıştır. Ayrıca, "Pina Colada" ibaresinin İspanyol etkisi altındaki Karayip adalarında kullanıla n bir içki olması, bunun bilincinde olan marka hakkı sahibinin ticari avantaj sağlamak amacıyla herhangi bir işaret seçmek yerine "Pina Colada" ibaresini marka olarak seçmesi, marka hakkı sahibinin bu riski göze aldığını göstermektedir49• Görüldüğü üzere, marka hakkı sahibinin sadece bazı davranışlarda bulunması, markanın yaygın ad haline gelmemesi için yeterli görülmemektedir. Marka hakkı sahibinin, markasının yaygın hale gelmemesi için gerekli tüm önlemleri alması gerekmektedir. Ülkemizde "jilet" ürünü belirleyen bir cins ismi haline gelmesine karşılık, "Gillette" markası konusunda yoğun reklam kampanyaları yapılmakta ve bu marka ile cins ismi arasındaki fark canlı tutulmaktadır. Yargıtay kararianna baktığımızda da, markanın yaygın ad haline gelme sinde marka sahibinin davranışlarının esas alındığı görülmektedir. Yargıtay ll. Hukuk Dairesi'nin 2014 tarihli kararına konu olayda, "Alçıpan" marka sının yaygın ad haline gelip gelmediği ve iptalinin (karar tarihi itibariyle hükümsüzlüğünün) gerekip gerekınediği tartışılmıştır50• Kararda şöyle belir tilmiştir: "Bir markanın yaygın ad haline gelmesine marka sahibinin davranışla rının neden olması halinde markanın hükümsüzlüğüne karar verilebilir. Bu nedenle, uyuşmazlık konusu markanın jenerik ad hale gelmesi tek başına yeterli olmayıp bu hale marka sahibinin davranışlarının sebep olması gerekmektedir. Karşı dava/ı şirket dava konusu Alçıpan marka sına dayalı olarak 3. kişilere karşı davalar açtığını ya da ihtarnameler gönderdi ğini ve yine bununla ilgili TPE nezdindeki marka başvurula rı na karşı tescilli markasına dayalı olarak ilirazda bulunduğunu savun muştur. Bu durumda, sadece Alçıpan ibaresinin sözlükle ürün adı olarak belir tilmesi ve TMMOB İnşaat Mühendisleri Odası'nın cevabi yazısında "alçıpan " ibaresinin sektörde yaygın bir şekilde ürün adı olarak ku !la- 49 Sylviane DURRANDE, Droit des Marques, s.132. Ülkesellik ilkesi gereğince, marka olarak tescil edilmesi talep edilen işaretin, tescil sırasında, tescilin talep edildiği ülkede yaygın ad olarak kulla nılmaması gerekmektedir. 1974 yılında "Pina Colada" ibaresi Fransa'da yaygın bir ad olarak bilin memektedir. Ancak küreselleşme sonucu, bu ibare Fransa'da da bilinen bir hale gelmiştir. Tescil sı rasında ayırt edici niteliği haiz olan bir işaret marka olarak tescil edilmiştir. 50 Yarg. ll. HD. 2014/5775 E. 2014/15593 K. 15.10.2014 tarihli. Bkz. "Alçı pan" kararı, karar no.B/1. Madde 26-iptal Halleri ve iptal Talebi 2651 nıldığına dair belirime ile yetinilme yerek, karşı dava/ının savunmasınd a belirttiği diğer delillerin de birlikte değerlendir ilmesi sure tiyle markası nın yaygın ad haline gelmesine kendisinin davranışlarının neden olup olmadığı hususunun tartışılması gerekirken eksik değerlendirm e sonu cunda yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, karşı dava bakı mından kararın karşı dava/ı yararına bozulması gerekmiştir. " Yargıtay kararına konu Alçıpan markasının Knauf inşaat şirketi adına tescilli marka olduğu ve 12.08.2016 tarihinde markanın tanınmış marka ola rak kabul edilmesi için başvuru yapıldığı ve halihazırda tanınmış marka ola rak sicile kaydedildiği görülmektedir. Benzer bir şekilde, "Jeep" markasının yaygın ad haline gelmesi sebebiy le hükümsüzlüğünün (iptalinin) talep edildiği davada, her ne kadar toplumun genelinde arazi taşıtlarının adı olarak Jip veya Cip ibaresi kullanılsa da bu nun sonuca bir etkisi olmadığı, başta otomotiv sektöründeki profesyoneller olmak üzere toplumun eğitimli kesiminin Jeep ibaresinin bir ticari marka olduğunun bilincinde olduğu; ayrıca markanın tescilli olduğu mal veya hiz metler için yaygın bir ad haline gelmesi yeterli olmayıp, bunun marka sahi binin davranışları sonucunda ortaya çıkmış olmasının da gerektiği belirtile rek bu kullanımların davaimm tutum ve davranışları neticesi ortaya çıktığı nın da sabit olmadığı tespit edilerek davanın reddine karar verilmiştir5 1• Yargıtay kararına konu "Jeep" markasının FCA US LLC şirketi adına tescilli marka olduğu ve 31.08.2016 tarihinde markanın tanınmış marka ola rak kabul edilmesi için başvuru yapıldığı ve halihazırda tanınmış marka ola rak sicile kaydedildiği görülmektedir5 2• Aynı şekilde, "Google" ibaresinin jenerik bir terim haline geldiği ve bu nedenle korunabilir bir marka olmadığı ileri sürülerek açılan davada, davacı jenerikliğe ilişkin iddiasını halkın "Google" ifadesini bir fıil olarak (googlelamak ) kullanmasına dayandırmıştır. Mahkeme, bir markanın fiil olarak kullanımının tek başına bir ürünü ya da kaynağını belirtmesini engel lemediği sonucuna vararak davacının markanın jenerik hale geldiği ile ilgili iddiasını reddetmiştir. Mahkemeye göre, halkın çoğunluğu internetteki ara ma eylemini belirtmek için bir fiil olarak "Google" ibaresini kullansa dahi, 51 Yarg. ll. HD. 2013/6838 E. 2014/5657 K. 24.03.2014 tarihli. Kararın tam metni için bkz. Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, s.1005, 1006. 52 www.turkpatent.gov.tr 2652 Yasaman/Yusufoğlu bu tür bir kullanım ifadeyi jenerik hale getirmemektedir; çünkü halk Google'ın arama motorunu ifade etmek için "Google"ı marka olarak kul lanmaktadır. Mahkeme kararını verirken, reklam kampanyalarında Google arama motorunu belirtmek için markanın
geldiği ve bu nedenle korunabilir bir marka olmadığı ileri sürülerek açılan davada, davacı jenerikliğe ilişkin iddiasını halkın "Google" ifadesini bir fıil olarak (googlelamak ) kullanmasına dayandırmıştır. Mahkeme, bir markanın fiil olarak kullanımının tek başına bir ürünü ya da kaynağını belirtmesini engel lemediği sonucuna vararak davacının markanın jenerik hale geldiği ile ilgili iddiasını reddetmiştir. Mahkemeye göre, halkın çoğunluğu internetteki ara ma eylemini belirtmek için bir fiil olarak "Google" ibaresini kullansa dahi, 51 Yarg. ll. HD. 2013/6838 E. 2014/5657 K. 24.03.2014 tarihli. Kararın tam metni için bkz. Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, s.1005, 1006. 52 www.turkpatent.gov.tr 2652 Yasaman/Yusufoğlu bu tür bir kullanım ifadeyi jenerik hale getirmemektedir; çünkü halk Google'ın arama motorunu ifade etmek için "Google"ı marka olarak kul lanmaktadır. Mahkeme kararını verirken, reklam kampanyalarında Google arama motorunu belirtmek için markanın kullanılması, markanın üçüncü kişi kullanımla rına yönelik standartlar oluşturulması gibi şirket taraf ından Google markasının jenerik olmasını engellemek için atılan bazı adımları da dikkate almıştır. Sonuç olarak, "Google" markasının jenerik olmadığı yö nünde karar verilmiştir s3• Markanın iptaline karar verilebilmesi için, yaygın ad haline gelme ile marka sahibinin davranışları arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Marka sahi binin, markasının yaygın ad haline dönüşmesinde etken olan davranışlarında kusurlu olup olmaması önem taşımazs4• Bu hususta marka sahibinin sübjektif gerekçeleri dikkate alınmamalıdır. Keza markanın üçüncü kişiler tarafından hukuka aykırı bir şekilde kullanılması sonucunda markanın yaygın ad haline gelmesi de markanın iptalini engelleyici nitelikte değildirss. Önemli olan bağ, marka sahibinin davranışı ile yaygın ad haline gelme arasındaki illiyet b ağıdır. Yargıtay HGK'nin 13.10.2010 tarihli Saten kararına baktığım ızda, Yük- sek Mahkemenin şu şekilde karar verdiği görülmektedir s6; "Bu madde ile amaçlanan, markanın tescil edildiği mal veya hizmetle rin cins adı haline dönüşmesinin önlenmes idir. Aksi takdirde, bu durum marka sahibinin tutum ve davranışlarından, yani kusurundan ileri gel mekte ise aynı KHK'nin 4211 -d bendi uyarınca markanın hükümsüzlü ğüne karar verilebilir. Markanın, kullanıldığı mal ve hizmetler için yaygın ad haline gelmesi marka sahibinin olumlu veya olumsuz bir davranışı sonucu oluşmamış sa, söz konusu markanın hükümsü zlüğüne karar verilemez. Uyuşmazlık halinde marka sahibinin, markasının ayırt edici niteliğinin kaybolma ması için gerekli önlemleri alıp almadığının mahkemece belirlenmesi s3 Ka ren Artz ASH/Bret J. DANOW, Google lt: The Search Engine's Trademark May Be a Verb, But lt' s Not Generic, 29.01.2015, Erişim Adresi: https:/ /www.natlawreview.c om/article /google-it-se arch engine-s-tradema rk-may-be-verb-it-s-not -generic, Erişim Tarihi: 26.03.2021. s4 Mehmet Emin BiLGE, Markanın Yaygın Ad Haline Gelmesi, s.133; Sami Özgür MEMIŞO�LU, Marka Hukukunda Mutlak Ret Sebepleri, s.450. ss Mehmet Emin BiLGE, Markanın Yaygın Ad Haline Gelmesi, s.133. SG Yarg. HGK. 2010/11-463 E. 2010/486 K. 13.10.2010 tarihli. Bkz. "Saten" kararı, karar no.S/2. Madde 26-iptal Halleri ve iptal Talebi 2653 gereklidir. Marka sahibinin davranışları nedeniyle markanın kullanıldı ğı mal veya hizmetler için yaygın ad Oenerik ad) haline geldiğinin anla şılması halinde ise, artık bu durumda, markanın iptali mümkün olabile cektir." Yukarıdaki kararda Yargıtay, iptal sonucunun doğması için, yaygın ad haline gelme olgusunun marka sahibinin kusurundan kaynaklanması gerek tiğini belirtmiştir. Belirttiğimiz gibi, kusur şart olmayıp, incelenecek tek husus marka sahibinin gerekli önlemleri alıp almadığıdır57. Markanın, sahibinin davranışları sonucu yaygın ad haline gelmesi du rumunda, markanın artık serbest hale geldiği kabul edilerek iptali talep edi lebilir58. 3. Kullanım Sonucu Markanın Yanıltıcı Hale Gelmesi SMK m.26/1-c hükmüne göre, marka sahibi tarafından veya marka sa hibinin izniyle gerçekleştirilen kullanım sonucunda, markanın tescilli olduğu mal veya hizmetlerin özellikle niteliği, kalitesi veya coğrafi kaynağı konu sunda halkı yanıltınası markanın iptaline yol açar59. Bu iptal sebebi AB Mar ka Tüzüğünün 58/1-c hükmünde düzenlenmiştir. SMK m.26/1-c'de yer alan iptal hali, SMK m.S/1-fde yer alan halden, yanıltıcı hale gelmenin gerçekleştiği zaman dilimi açısından farklıdır. Zira SMK m.S/1-fdeki "halkı yanıltma", tescil sırasında var olan ve varlığı ha linde markanın geçmişe etkili olarak ortadan kalkmasına sebep olan bir hü kümsüzlük halidir. Oysa SMK m.26/1-c'de yer alan "halkı yanıltma" hali, tescilden sonra meydana gelen ve bu yüzden meydana geldiği tarihten sonra markanın iptaline sebebiyet verebilecek bir iptal halidir60• Bu hükmün uygulanab ilmesi için markanın halkta yanlış anlamaya se bep olacak şekilde kullanılmış olması gerekmektedir. Tescil sırasında marka ayırt edici niteliği haiz ve halkta yanlış anlamaya sebep olacak nitelikte de ğilken, kullanım sonucu yanıltıcı bir nitelik kazanırsa marka hakkının iptali 57 Sami Özgür MEMiŞOGLU, Marka Hukukunda Mutlak Ret Sebepleri, 5.450. 58 Ünal TEKINALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, § 29, no.31. 59 Yanıltıcı marka kavramı bkz. Şerh m. S'teki açıklamalar. 60 Osman ŞANAL, Markanın Hüküm5üzlü ğü, 5.103; Erdal NOYAN, Marka Hukuku, 2003, 5.198; Sami Özgür MEMIŞOGLU, Marka Hukukunda Mutlak Ret Sebepleri, 5.667; Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hu kuku, 2018, 5.1008, 1009. 2654 Yasaman/Yusufoğlu talep edilebilir 61• İptalin talep edilebilmesi için marka, hak sahibi veya yetkili kıldığı kişinin kullanımı sonucu yanıltıcı hale gelmiş olmalıdır. Eğer hak sahibi veya yetkili kıldığı kişinin yanılmaya sebebiyet verecek davranışı yoksa marka hakkının iptali talep edilemez. Bir diğer önemli husus, marka nın iptali için halkta yanlış anlamaya sebebiyet verecek şekilde kullanılmış olmasıdır. Burada, yanlış anlamanın halk nezdinde olması aranrnıştır. Örne ğin "Güzel Gemlik" markasının zeytinyağı için kullanılması durumunda, zeytinyağın Gemlik'te üretilmemesi halkta yanlış anlaşılınaya sebebiyet verebilecek bir kullanımdır. İçinde zeytinyağı bulunmamasına rağmen bir margarinin zeytinyağlı olduğu izlenimini uyandıracak bir işaretin veya keli menin marka olarak seçilmesi, halkta yanlış anlaşılınaya sebebiyet verebilir. "Keçi peyniri" emtiası için tescil edilmiş olan "GOAT CHEESE+şekil" bi çimindeki bir markanın zamanla "koyun peyniri" emtiası için kullanılması hali de böyledir 62• Marka ilk tescil edildiği sırada yanılmaya sebebiyet verecek bir işaret değilken, kullanım sonucu yanıltıcı hale geldiyse marka hakkı ileriye etkili olarak kaldırıla rak, iptaline karar verilir. Markanın yanıltıcı hale geldiği hususu, iptali talep eden kişi tarafından ispat edilmelidir 63• iptali talep eden kişinin, markanın yanıltıcı hale gelmesi nin sebebinin marka sahibi olduğunu ispatlaması gerekir. Eğer kullanım üçüncü kişi tarafından yapılmışsa, üçüncü kişi tarafından yapılan kullanırnın marka sahibinin izniyle gerçekleştiğini ispatlaması gerekir64• Tıpkı yaygın ad haline gelme ihtimalinde olduğu gibi, yanıltıcı hale gelme de marka sahibi nin davranışı sonucunda gerçekleşmelidiL 4. Garanti veya Ortak Markanın Teknik Şartnameye Aykırı Kullanımı SMK m.26/1-ç hükmüne göre, markanın teknik şartnameye aykırı kul lanımı markanın iptali sebebidir. Bahsi geçen marka ferdi marka olmayıp, garanti markası veya ortak markadır. Garanti markasının veya ortak marka- 61 Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C. ll, 1998, s.164; Sami KARAHAN, Marka Hukukunda Hükümsüzlük Davaları, s.134. 62 Catherine SEVILLE, EU lntellectual Property Law and Policy, 2009, s. 274; atfen Uğur ÇOLAK,
hususu, iptali talep eden kişi tarafından ispat edilmelidir 63• iptali talep eden kişinin, markanın yanıltıcı hale gelmesi nin sebebinin marka sahibi olduğunu ispatlaması gerekir. Eğer kullanım üçüncü kişi tarafından yapılmışsa, üçüncü kişi tarafından yapılan kullanırnın marka sahibinin izniyle gerçekleştiğini ispatlaması gerekir64• Tıpkı yaygın ad haline gelme ihtimalinde olduğu gibi, yanıltıcı hale gelme de marka sahibi nin davranışı sonucunda gerçekleşmelidiL 4. Garanti veya Ortak Markanın Teknik Şartnameye Aykırı Kullanımı SMK m.26/1-ç hükmüne göre, markanın teknik şartnameye aykırı kul lanımı markanın iptali sebebidir. Bahsi geçen marka ferdi marka olmayıp, garanti markası veya ortak markadır. Garanti markasının veya ortak marka- 61 Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C. ll, 1998, s.164; Sami KARAHAN, Marka Hukukunda Hükümsüzlük Davaları, s.134. 62 Catherine SEVILLE, EU lntellectual Property Law and Policy, 2009, s. 274; atfen Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s.1009. 63 CJEU T-320/10, Fürstlich Castell'sches Domanenamt Albrecht Fürst zu Casteli-Cas teli v OHIM, 13.09.2013, par. 28. 64 EUIPO Guidelines, Part D, Sec.2, Ver.l.O, 01.03.2021, s.1357. Madde 26-iptal Halleri ve iptal Talebi 2655 nın teknik şartnameye aykırı olarak kullanılması, garanti veya ortak marka üzerindeki hakkın iptaline yol açar. SMK m.32 'ye göre, bir garanti markasının veya ortak markanın tescili için başvuru ile birlikte markanın kullanılma usul ve şeklini gösterir teknik şartnamenin verilmesi gerekir65. SMK m.32/7 hükmü, teknik şartnameye aykırı kullanmayı düzenlemektedir. Buna göre, marka sahibinin, garanti markası veya ortak markanın devamlılık arz eder biçimde teknik şartnameye aykırı olarak kullanılmasını engellemek için gerekli önlemleri almaması sebebiyle ilgili kişilerin, Cumhuriyet savcısının veya ilgili kamu kurum ve kuruluşunun başvurusu üzerine tanınan süre içinde söz konusu aykırı kulla nırnın düzeltilmemesi halinde, markanın iptaline karar verilir. Teknik şart nameye aykırı kullanım dolayısıyla marka hakkının kaldırılması için, bu kullanırnın süreklilik arz etmesi gerekmektedir 66. lll. MADDE iLE iLGiLi YARGlTAY KARARLARI 1. "TEFLON" Kararı Özet Teflon markasanın jenerik (yaygan bir ad) ad haline geldiği iddiası doğru olmadığı gibi bu davada sonuca etkisi de bulunmam aktadır. Hükümsözlük davasana konu edilmeyen yaygan ad haline gelme husu sunun, marka hakkına tecavüz davasanda savunma olarak kabulü mümkün değildir. Yargıtay ll. HD. 2015/4496 E. 2016/284 K. 14.01.2016 tarihli. Davacı vekili, müvekkilinin "TEFLON" markasının sahibi olduğunu, markanın 1938 yılından bu yana kullanıldığını, nezdinde de 1987 yılından beri tesc illi bulun duğunu, TEFLON markasının tanınmış marka olduğunu, diğer sınıflarda da koruma sağladığını, davalıların ise müvekkiline ait bu markayı "CİF TEFLON SÜNGERi" ibaresi ile izinsiz olarak kullandığım ileri sürerek, davalılarca müvekkilinin marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespitini, önlenme sini, 15.000,00 TL maddi tazminatın, yoksun kalınan kazanç hesabında mahkemece eklenecek makul bir pa yın, markanın itibarının zarara uğraması nedeniyle 40.000,00 TL tazminatın ve 40.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren reeskont faiz ile birlikte 65 Teknik şartname hakkında geniş bilgi için bkz. Şerh m.32 ile ilgili açıklamalar. 66 Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, 5.1009; Sami KARAHAN, Marka Hukukunda Hüküm5üzlük Davaları, 5.136; Osman ŞANAL, Markanın Hüküm5üzlüğü, 5.104-105; Erdal NOYAN, Marka Huku ku, 5.199. 2656 Yasaman/Yusufoğlu davalılardan tahsilini, hüküm özetinin ilanını talep ve dava etmiş, 25/01/2012 hava le tarihli ıslah dilekçesi ile maddi tazminat talebini 50.000,00 TL'ye yükseltmiştir. Davalıla r vekilleri, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, her ne kadar husumet yöneltilmişse de bu şirketin dava tarihinden önce davalılardan ... ile birleştiği, hukuken mevcut olmayan bir tüzel kişiye karşı dava açılamayacağı, açılmış ise esasa dair karar verilemeyeceği, davacının TEF LON markasının ayırt edicilik derecesinin yüksek oluşu, tanınmışlık derecesi karşı sında, TEFLON ibaresinin bulaşık süngerleri emtiasında da kullanılması durumun da, davacının markasının tanınmışlığ ından haksız yararlanman ın söz konusu olaca ğı, ayırt ediciliğinin zedeleneceği ve itibarının bundan zarar göreceği, bu markanın jenerik (yaygın bir ad) ad haline geldiği iddiasının doğru olmadığı gibi bu davada sonuca etkisinin de bulunmadığı, hükümsüzlük davasına konu edilmeyen yaygın ad haline gelme hususunun, marka hakkına tecavüz davasında savunma olarak kabulü nün mümkün olmadığı, bu kullanırnın 556 sayılı KHK'nın I 2. maddesi anlamında hukuka uygun bir kullanım niteliğinde olduğunun da söylenemeyeceği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davalı yönünden esasa dair bir karar verilmesine yer olmadığına, diğer davalıların eylemlerinin davacının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunun tespitine, durdurulmasına, tekrarının önlenmesine, takdiren (2. 785,4 I) TL maddi tazminat ile 10.000,00 TL itibar tazminatının ve 10.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren reeskont faizi ile birlikte bu davalılardan tahsiline, hüküm özetinin ilanma dair verilen karar davalılar vekili ile vekili tarafından temyizi üzerine Dairemizin 04/12/2014 tarihli kararı ile bozul muştur. Davacı vekili ve davalı vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur. Yargıtay ilaınında benimsenen gerektirİcİ sebepler e göre, davacı vekili ve da valı U .. A .. vekilinin HUMK'nın 440. maddesinde sayılan hallerden hiçbirini ihtiva etmeyen karar düzeltme isteğinin reddi gerekir. HÜKÜMSÜZLÜGÜN VE iPTALiN ETKiSi MADDE 27: (1) 25'inci madde gereğince markanın hükümsüzlüğüne karar ve rilmesi halinde bu karar marka başvuru tarihinden itibaren etkili olup, markaya bu Kanunla sağlanan koruma hiç doğmamış sayılır. (2) 26'ncı madde gereğince markanın iptaline karar verilmesi ha linde ise bu karar, iptal talebinin Kuruma sunulduğu tarihten itibaren etkilidir. Ancak talep üzerine, iptal hallerinin daha önceki bir tarihte doğmuş olması halinde iptal kararının bu tarihten itibaren etkili ola cağına karar verilebilir. (3) Marka sahibinin ağır ihmali veya kötüniyetli olarak hareket etmesi nedeniyle zarar görenlerin tazminat talepleri saklı kalmak üze re, hükümsözlük ve ikinci fıkranın ikinci cümlesinde düzenlenmiş olan iptal kararının geriye dönük etkisi aşağıdaki durumlan etkilemez: a) Karardan önce, markanın sağladığı haklara tecavüz nedeniyle açılan davada verilen kesinleşmiş ve uygulanmış kararlar. b) Karardan önce kurulmuş ve uygulanmış sözleşmeler. (4) Üçüncü fıkranın (b) bendi kapsamındaki sözleşmeler uyarınca ödenmiş bedelin, hakkaniyet gereği kısmen ya da tamamen iadesi istenebilir. (5) Markanın hükümsüzlüğüne veya iptaline ilişkin kesinleşmiş kararlar, herkese karşı hüküm doğurur. (6) Hükümsözlük kararının kesinleşmesinden sonra mahkeme, bu kararı Kuruma resen gönderir. (7) Hükümsözlük veya iptal kararının kesinleşmesinden sonra marka sicilden terkin edilir ve durum Bültende yayımlanır. Gerekçe: Madde ile, hükümsüzlük ya da iptal kararlarının ne zamandan itibaren etkili olacağı düzenlenmiştir. Maddenin birinci fıkrasında, 25 'inci maddenin birinci fıkrası gereğince mar kanın hükümsüzlüğüne karar verilmesi halinde kararın, markanın başvuru tarihin den itibaren etkili olacağı, dolayısıyla markaya Kanunla sağlanan koruman ın hiç doğmamış sayılacağı belirtilmiştir. 2658 Yasaman/Yusufoğlu Maddenin ikinci fıkrasında, 26 'ncı madde gereğince markanın iptaline karar verilmesi halinde kararın iptal talebinin Enstitüye sunulduğu tarihten itibaren etkili olacağı ancak talep üzerine, iptal hallerinin daha önceki bir tarihte doğmuş olması halinde iptal kararının bu tarihten itibaren etkili olacağına karar verilebileceği düzenlenmiştir. Maddenin üçüncü fıkrasında, marka
kesinleşmiş kararlar, herkese karşı hüküm doğurur. (6) Hükümsözlük kararının kesinleşmesinden sonra mahkeme, bu kararı Kuruma resen gönderir. (7) Hükümsözlük veya iptal kararının kesinleşmesinden sonra marka sicilden terkin edilir ve durum Bültende yayımlanır. Gerekçe: Madde ile, hükümsüzlük ya da iptal kararlarının ne zamandan itibaren etkili olacağı düzenlenmiştir. Maddenin birinci fıkrasında, 25 'inci maddenin birinci fıkrası gereğince mar kanın hükümsüzlüğüne karar verilmesi halinde kararın, markanın başvuru tarihin den itibaren etkili olacağı, dolayısıyla markaya Kanunla sağlanan koruman ın hiç doğmamış sayılacağı belirtilmiştir. 2658 Yasaman/Yusufoğlu Maddenin ikinci fıkrasında, 26 'ncı madde gereğince markanın iptaline karar verilmesi halinde kararın iptal talebinin Enstitüye sunulduğu tarihten itibaren etkili olacağı ancak talep üzerine, iptal hallerinin daha önceki bir tarihte doğmuş olması halinde iptal kararının bu tarihten itibaren etkili olacağına karar verilebileceği düzenlenmiştir. Maddenin üçüncü fıkrasında, marka sahibinin ağır ihmali veya kötü niyetli olarak hareket etmesi sebebiyle zarar görenlerin tazminat talepleri saklı kalmak üzere hükümsüzlük kararının ve maddenin ikinci fıkrasının ikinci cümlesind e yer alan iptal kararının geriye dönük etkisinin etkilerneyeceği haller düzenlenmiştir. Bu fıkranın (a) bendinde yer alan uygulanmış kararlar ibaresiyle kastedilen, kesinleş miş kararın rızaen veya icraen infaz edilmiş olmasıdır. Maddenin dördüncü fıkrasında hükümsüzlük veya iptal kararından önce ku rulmuş ve uygulanmış sözleşmeler uyarınca ödenmiş bedelin, hakkaniyet gereği kısmen ya da tamamen iadesinin istenebileceği hükme bağlanmıştır. Maddenin beşinci fıkrasında markanın hükümsü zlüğüne ya da iptaline ilişkin kesinleşmiş kararların sadece tarajlara değil herkese karşı hüküm dağuracağı hükme bağlanmıştır. Maddenin altıncı fıkrasında kesinleşen hükümsüzlük kararlarının mahkeme ta rafindan Enstitüye resen gönderileceği hüküm altına alınmıştır . Maddenin yedinci fıkrasında kesinleşmiş bir kararla hükümsüz kılınan ya da iptal edilen markanın sicilden terkin edilerek durumun Bültende yayımlanacağı düzenlenmiştir. Uluslararası Düzenlemeler: 201711001 s. AB Marka Tüzüğü m.62. 2015/2436 s. AB MarkaYönergesi m. 47. Paris Sözleş mesi m. 6/3. Madrid Protokolü m.S/6; m.6/3; m.614; m.9/D. Madrid Protokolüne Dair Yönetmelik m.54; m.55; m.56; m.62; m. 63. BİBLİYOG RAFYA ARKAN Sabih DAHADIR Zeynep ÇOLAKUğur ERCAN ÖZLER Meltem HANAGASI Emel Marka Hukuku, C. ll, Ankara 1998. Markanın Hükümsüzlüğü ve iptali, Ankara 2018. Türk Maraka Hukuku, istanbul 2018. Medeni Usul Hukukunda Dava Konusu, Oniki Levha yayıncılık, istanbul 2019. Davada Menfaat, Ankara 2009. Madde 27-Hükümsüzlüğün ve iptali n Etkisi KARAHAN Sami Marka Hukukunda Hükümsüzlük Davaları Konya 2002. SULUK Cahitl KARASU Rauf/NAL Temel Fikri Mülkiyet Hukuku, Ankara 2020. THRİERR Alain Arrangements Internationaux, fasc. 7730. PLAN 1. HÜKÜMSÜZLÜK KARARININ ZAMAN BAKIMIND AN ETKİSİNİN BAŞLANG lCI II. İPTAL KARARININ ZAMAN BAKIMINDAN ETKİSİNİN BAŞLANGlCI lll. HÜKÜMS ÜZLÜK VE İPTAL KARAR ININ AKDEDİLEN SÖZLEŞMELER VE VERİLEN -UYGUL ANAN KARARLAR ÜZERİNDEKİ ETKİSİ I. Hükümsüzlük ve İptal Kararının Etkilerneyeceği Haller 2659 a. Hükümsüzlük veya İptal Karanndan Önce Kesinleşmiş ve Uygulanmış Mahkeme Kararlan b. Hükümsüzlük veya İptal Karanndan Önce Kurulmuş ve Uygulanmış Sözleşmeler c. Kötü Niyetli Tescil Halinde Zararın Giderilmesine İlişkin Tazminat Talepleri 2. Hükümsüzlük ve İptal Kararının Üçüncü Kişiler Bakımından Etkisi 3. Hükümsüzlük ve İptal Kararının TÜRKPATENT'e Gönderilmesi ve Bültende Yayımı 4. Madrid Protokolüne Göre Uluslararası Tescilli Markaların Hükümsüzlüğü a. Menşe Ülkede Verilen Hükümsüzlük Kararının Etkileri b. Bir Akit TarafÜlkesinde Verilen Hükümsüzlük Kararının Etkileri IV. MADDE İLE İLGİLİ Y ARGITA Y KARARLARI V. MADDE İLE İLGİLİ BÖLGE ADLİYE MAHKEMESi KARARLARI AÇIKLAMALAR 1. HÜKÜM SÜZLÜK KARARININ ZAMAN BAKIMINDAN ETKiSiNiN BAŞLAN GlCI SMK m.27/l hükmüne göre, 25. madde gereğince markanın hükümsüz lüğüne karar verilmesi hıllinde bu karar marka başvuru tarihinden itibaren etkili olup, markaya bu Kanunla sağlanan koruma hiç doğmamış sayılır. SMK ile önemli bir düzenleme getirilmiş olup, açık bir şekilde hükümsüzlük kararı ile beraber markaya sağlanan korumanın hiç doğmamış sayılacağı hükme bağlanmıştır. 556 sayılı mülga KHK'nın "hükümsüzlüğün etkileri" başlıklı 44. maddesinde, markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesi halinde kararın geçmişe etkili olacağı belirtilmiş olmakla beraber, hangi andan itiba ren sonuç dağuracağı belirtilmemişti. Bu büyük bir eksiklik olarak görül mekteydi. Nitekim bu eksiklik SMK ile gideritmiş ve açık bir şekilde mar kaya sağlanan korumanın hiç doğmamış olacağı belirtilmiştir. Marka hakkının geçmişe etkili olarak ortadan kalkması sebepleri, iki grupta toplanmıştır. Bunlardan ilki, mutlak ret sebeplerinin varlığına bağla- 2660 Yasaman/Yusufoğlu nan hükümsüzlük sebeplerinden ötürü hükümsüz kılınması; ikincisi ise, markanın nispi ret sebeplerinin varlığına bağlanan hükümsüzlük sebeplerin den hükümsüz kılınmasıdır. Hükümsüzlük sebeplerinin söz konusu olabil mesi için, markanın tescili için var olan mutlak veya nispi ret sebeplerinin varlığına rağmen, markanın TÜRKPATENT nezdinde tescil edilmiş olması gerekmektedir. Bu hükümsüzlük sebeplerinin varlığı durumunda, markanın tescili baştan itibaren sakattır. Bu sebeple markanın hükümsüzlüğüne karar verildiğinde, marka hakkı geçmişe etkili olarak ortadan kalkar ve marka koruması hiç doğmamış kabul edilir1• Mutlak ret sebepleri kamu yu ilgilendiren ve TÜRKPATENT tarafından marka başvurusu sırasında veya davadare'sen nazara alınan sebeplerdir. Bu markaların hükümsüzlüğüne karar verilmesi halinde, bu hakkın hiç doğma mış kabul edilerek etkisinin geriye yürütülmesi akla uygundur. Ancak, nispi ret sebepleri için aynı gerekçeleri ileri sürmek pek mümkün değildir. Doktrinde Bahadır, hükümsüzlük sebeplerinin nispi tescil engellerine ilişkin olması durumunda (SMK m.6'da yer alan sebepler), kararın etkisinin ileriye etkili olması gerektiğini belirtmektedir. Kamu düzenine ilişkin olma yan nispi tescil engellerinin, ancak ilgili kişilerin bir hakkına ilişkin olarak ortaya çıkabileceklerini belirterek, nispi ret sebeplerine bağlı hükümsüzlük kararının ileriye etkili olması gerektiğini savunmaktadır. Yazar, nispi ret sebepleri arasında yer almakla beraber, kötüniyetli tescili bunun haricinde tutmuş ve kötüniyetli tescile dayalı hükümsüzlük kararının geçmişe etkili olacağını kabul etmiştir2• Mutlak hükümsüzlük sebeplerinden ötürü marka hakkının geçmişe etkili olarak ortadan kalktığı durumlarda markanın hükümsüzlüğünün talep edil mesi durumunda, marka hakkının ilk tescil tarihinden itibaren doğmadığı kabul edilmektedir. Bu hükümsüzlük sebepleri, SMK'nın 5. maddesinde yer alan ve kamuyu ilgilendiren hükümsüzlük sebepleridir. Bu sebeplerin varlığı durumunda, ilgili herkesin dava açmakta menfaati bulunmaktadır3• Nispi ret sebeplerinden ötürü marka hakkının geçmişe etkili olarak orta dan kalktığı durumlarda, marka hakkının ilk tescil tarihinden itibaren doğ- Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C.ll, 1998, s.156; Sami KARAHAN, Marka Hukukunda Hükümsüzlük Davaları, 2002, s.150-151. Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Zeynep BAHADIR, Markanın Hükümsüzlüğü ve iptali, 2018, s.181, 182. Bu sebepler hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Şerh m.7 ile ilgili açıklamalar. Madde 27-Hükümsüzlüğün ve iptali n Etkisi 2661 madığı kabul edilmektedir4• Bu hükümsüzlük sebepleri, SMK'nın 6. madde sinde yer alan hükümsüzlük sebepleri olup, önceki bir hakka istinaden hak sahibinin dava açmasını düzenlemektedir. Bu hükümsüzlük sebeplerinin varlığı durumunda, zarar gören kişiler, önceki hakkın sahibidirler5• Hükümsüzlük kararının geçmişe etkili olduğu hususu AB Marka Tüzü ğü m.62/2 ve AB Marka Yönergesi m.47/2 hükmünde düzenlenmiştir. SMK'daki düzenlemeler, AB'deki düzenlemelere paralel düzenlemelerdir. Bu düzenlemelere göre, AB markasının, hükümsüz ilan edildiği ölçüde, baş langıçtan
kalktığı durumlarda, marka hakkının ilk tescil tarihinden itibaren doğ- Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C.ll, 1998, s.156; Sami KARAHAN, Marka Hukukunda Hükümsüzlük Davaları, 2002, s.150-151. Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Zeynep BAHADIR, Markanın Hükümsüzlüğü ve iptali, 2018, s.181, 182. Bu sebepler hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Şerh m.7 ile ilgili açıklamalar. Madde 27-Hükümsüzlüğün ve iptali n Etkisi 2661 madığı kabul edilmektedir4• Bu hükümsüzlük sebepleri, SMK'nın 6. madde sinde yer alan hükümsüzlük sebepleri olup, önceki bir hakka istinaden hak sahibinin dava açmasını düzenlemektedir. Bu hükümsüzlük sebeplerinin varlığı durumunda, zarar gören kişiler, önceki hakkın sahibidirler5• Hükümsüzlük kararının geçmişe etkili olduğu hususu AB Marka Tüzü ğü m.62/2 ve AB Marka Yönergesi m.47/2 hükmünde düzenlenmiştir. SMK'daki düzenlemeler, AB'deki düzenlemelere paralel düzenlemelerdir. Bu düzenlemelere göre, AB markasının, hükümsüz ilan edildiği ölçüde, baş langıçtan itibaren Tüzükte ve Yönergede belirtilen etkilere sahip olmadığı kabul edilecektir. Netice olarak, Türk Hukukundaki düzenlemeler AB Hu kukundaki düzenlemelere uygundur. ll. iPTAL KARARININ ZAMAN BAKIMINDAN ETKiSiNiN BAŞLANGlCI SMK m.27 /2 hükmüne göre, "26 'ncı madde gereğince markanın ipta line karar verilmesi halinde bu karar, iptal talebinin Kuruma sunulduğu tarihten itibaren etkilidir. Ancak talep üzerine, iptal hallerinin daha önceki bir tarihte doğmuş olması halinde iptal kararının bu tarihten itibaren etkili olacağına karar verilebilir". SMK m.26 ile ilgili açıklamalarımızda da belirttiğimiz gibi, markanın ip tali, markanın tescil edilmesin den sonra ortaya çıkan sebeplerden ötürü ileriye etkili olarak kaldırılmasıdır. Bu ihtimalde, markanın tescili sırasında markanın varlığını sakatiayan bir sebep bulunmamaktadır. Tescil tarihinden itibaren geçerli bir markanın varlığı söz konusudur. Arıcak zamanın geçmesiyle mar kanın iptalini gerektiren bazı sebepler ortaya çıkar. Bu sebeplerio oluşması halinde, marka hakkının ileriye dönük olarak iptali için gerekli şartların oluş tuğu kabul edilir. SMK m.26'da belirtilen sebeplerio varlığı halinde, marka hakkı geçmişe etkili olarak değil, geleceğe yönelik olarak sona erer6• Dört sebepten marka hakkının ileriye dönük olarak iptal edileceği kabul edilmektedir: -Markanın beş yıl boyunca kesintisiz olarak kullanılmaması (SMK m.26/l-a), Aksi görüş için bkz. Zeynep BAHADIR, Markanın Hükümsüzlüğü ve iptali, 2018, s.181. Bu sebepler hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Şerh m.6 ile ilgili açıklamalar. Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C.ll, 1998, s.168; Sami KARAHAN, Marka Hukukunda Hükümsüzlük Davaları, 2002, s.150-151. 2662 Yasaman/Yusufoğlu -Markanın sahibinin davranışları sebebiyle yaygın ad haline gelmesi (SMK m.26/1-b ), -Markanın niteliği, kalitesi veya coğrafi kaynağı konusunda halkı yanıltı cı hale gelmesi (SMK m.26/1-c), -Garanti veya ortak markanın teknik şartnameye aykırı kullanılması (SMK m.2611-d). Yukarıda belirtilen durumlarda başlangıçta geçerli bir markanın varlığı na rağmen, zamanın geçmesiyle marka hakkının kullanılması bazı haksız sonuçlara yol açabilecek nitelik kazanmaktadır. Bu niteliğin kazanılmasına kadar geçen süre içinde marka hakkı mevcuttur ve hak sahibinin bu haktan faydalanması hakkın niteliğine uygundur. SMK m.26/2, cümle son'da belirtildiği üzere, "İptal hallerinin daha ön ceki bir tarihte doğmuş olması halinde, talep üzerine iptal kararının bu ta rihten itibaren etkili olacağına karar verilebilir ". Buradan da anlaşılacağı üzere, eğer iptal sebebi, iptal başvurusundan önceki bir tarihte gerçekleşmiş se, iptal kararının da bu tarihten itibaren etkili olması için talepte bulunulur. Örneğin başvuru tarihinden önceki bir tarihte markanın kullanılmaması du rumunun gerçekleştiği veya markanın yaygın ad hale geldiği veya yanıltıcı hale geldiği ispat edilebiliyorsa, dava tarihi itibarıyla değil, iptal sebebinin gerçekleştiği tarih itibarıyla markanın iptali etki göstermeye başlar. Yargıtay kararlarına baktığımızda da, iptal hallerinin dava açılmas ından önceki tarihte gerçekleşmesi durumunda, iptal kararının bu tarihten itibaren etkili olacağına hükmedi ldiği görülmektedir. Yargıtay ll. Hukuk Dairesi'nin 2012/1496 E. 2013/3805 K. sayılı ve 01.03.2013 tarihli kararı mülga 556 sayılı KHK döneminde verilmiş olup, bu karara göre markanın iptalinin etkisi, iptal sebebinin gerçekleştiği tarihten itibaren başlamal ıdıe: "Yukarıda da açıkland ığı üzere, mehaz 40194 Sayılı AT Tüzüğünün 54/1. fıkrasının ikinci cümlesinde (20712009 Sayılı Tüzük 55. madde) "İptal nedenlerinin gerçekleş mesi halinde eğer markanın sağladığı ko rumanın daha önceki bir tarihte sona ermesi gerektiği tespit edilmiş ise, taraflardan birisinin isteği üzerine iptal kararının bu tarihten itibaren 7 Bkz. "People" kararı, karar no.27 /1. Madde 2 7-Hükümsüzlüğün ve iptalin Etkisi 2663 sonuç doğuracağına karar verilebileceği" düzenlenmiştir. 556 sayılı KHK'nin 44. maddesinde açık bir düzenleme bulunmamakla birlikte anı lan maddenin birinci fıkrasında; 551, 554 ve 555 Sayılı KHK'lerde açıkça hüküm altına alındığı şekilde "markaya sağlanan korumanın başlangıç tarihinden itibaren doğmamış sayılacağı"na dair bir hüküm de bulunmamaktadır. Doktrind e, 40/94 Sayılı AT Tüzüğü'nün 54. mad desinin Türk Hukukunda da uygulanmas ı gerektiği (Yasaman, age, s.906) veya KHK'nin 4411. fıkrasının AT Tüzüğündeki düzenlemeye uy gun bir şekilde değiştirilmesinin hukuki menfaaller dengesine uygun olacağı görüşü benimsenm ektedir (Prof Dr. Sami Karahan, Marka Hu kukunda Hükümsüzlük Davaları, s.150, Konya 2002; Prof Dr. Sabih Arkan, Marka Hukuku, s. 168, Ankara 1998). Yine, örneğin, kullanma ma nedeniyle markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesi halinde hü kümsüzlük kararının 5 yıllık sürenin bilim anından itibaren hüküm ifade etmesi veya beş yıllık sürenin bitimine kadar geriye etkili (Karahan, age, s. 150), iptale yol açan nedenin daha önceki bir tarihte tamamlan mış olduğunun belirlenmesi durumunda, talep halinde iptal hükmünün etkisinin bu tarihten başlatılmas ının da mümkün olduğu (Arkan, age, s. 168) görüşleri de açıklanmıştır. Tüm bu değerlendirm eler sonucunda, 556 sayılı KHK'nin 42/1-(c) ila(/) benllerind e sayılan nedenlerle bir markanın hükümsü zlüğüne karar ve rilmesi halinde, kararın markanın ilk tescil anına kadar geçmişe etkili sonuç dağuracağının kabulü hakkaniyete uygun bulunmama ktadır. Bu nedenle, söz konusu hallerde "kural olarak" hükümsüzlük kararının da vanın açıldığı tarihe kadar geçmişe etkili olacağı kabul edilmelidir. Öte yandan, taraflardan birisinin hukuki yararı bulunması halinde de, iptale yol açan sebebin "daha önceki bir tarihte" gerçekleş tiğinin belirlene bilmesi ve bu tarih ile dava tarihi arasında marka sahibinin 556 sayılı KHK'nin 14. maddesine uygun bir kullanımının da bulunmaması duru munda, iptal hükmünün geçmişe yönelik etkisinin tespit olunacak bu ta rihten başlatılabilmesi de mümkün olmalıdır. Bu sonuç aynı zamanda 556 sayılı KHK'nin 42/1-(a) ila(/) benllerinde sayılan hükümsüzlük ne denlerinin niteliğine ve 4411. fıkrasının amacı ile hakkaniyete en uygun yorum şekli olacaktır. " Görüldüğü üzere, mülga KHK döneminde de Yargıtay iptal sebeplerinin gerçekleştiği tarihten itibaren markaya sağlanan korumanın sona erdiğini kabul etmiştir. 2664 Yasaman/Yusufoğlu lll. HÜKÜM SÜZLÜK VE iPTAL KARARININ AKDEDiLEN SÖZLEŞMELER VE VERiLEN-UYGULANAN KARARLAR ÜZERiNDEKi ETKiSi 1. Hükümsüzlük ve iptal Kararının Etkilerneyeceği Haller SMK m.27 /3 hükmüne göre, marka sahibinin ağır ihmal i veya kötüniyetli olarak hareket etmesi nedeniyle zarar görenlerin tazminat talep leri saklı kalmak üzere, hükümsüzlük ve ikinci fıkranın ikinci cümlesinde düzenlenmiş olan iptal kararının geriye dönük etkisi aşağıdaki durumları
uygun bir kullanımının da bulunmaması duru munda, iptal hükmünün geçmişe yönelik etkisinin tespit olunacak bu ta rihten başlatılabilmesi de mümkün olmalıdır. Bu sonuç aynı zamanda 556 sayılı KHK'nin 42/1-(a) ila(/) benllerinde sayılan hükümsüzlük ne denlerinin niteliğine ve 4411. fıkrasının amacı ile hakkaniyete en uygun yorum şekli olacaktır. " Görüldüğü üzere, mülga KHK döneminde de Yargıtay iptal sebeplerinin gerçekleştiği tarihten itibaren markaya sağlanan korumanın sona erdiğini kabul etmiştir. 2664 Yasaman/Yusufoğlu lll. HÜKÜM SÜZLÜK VE iPTAL KARARININ AKDEDiLEN SÖZLEŞMELER VE VERiLEN-UYGULANAN KARARLAR ÜZERiNDEKi ETKiSi 1. Hükümsüzlük ve iptal Kararının Etkilerneyeceği Haller SMK m.27 /3 hükmüne göre, marka sahibinin ağır ihmal i veya kötüniyetli olarak hareket etmesi nedeniyle zarar görenlerin tazminat talep leri saklı kalmak üzere, hükümsüzlük ve ikinci fıkranın ikinci cümlesinde düzenlenmiş olan iptal kararının geriye dönük etkisi aşağıdaki durumları etkilemez: a) Karardan önce, markanın sağladığı haklara tecavüz nedeniyle açılan davada verilen kesinleşmiş ve uygulanmış kararlar. b) Karardan önce kurulmuş ve uygulanmış sözleşmeler. Görüldüğü üzere, hükümsüzlük ve geriye etkili olduğu belirtilen iptal kararı iki hali etkilememektedir: ( 1) kesinleşmiş ve uygulanmış mahkeme kararları, (2) karardan önce yapılan ve uygulanan sözleşmeler. İptal kararları, iptal talebinden önce gerçekleşen sebepler ispatlanmadığı sürece, talep tarihinden itibaren sonuç doğurur. Eğer iptal sebeplerinin geç mişte gerçekleştiği tespit edilirse, bu durumda iptal kararı da geçmişe etkili bir şekilde kesinleşmiş ve uygulanmış mahkeme kararları ve yapılmış ve uygulanmış sözleşmeler üzerinde etki etmeyecektir 8• a. Hükümsüzlük veya iptal Kararından Önce Kesinleşmiş ve Uygulanmış Mahkeme Kararları Hükümsüzlük kararının geçmişe etkili olduğu durumlarda, markaya bağla nan etkilerin baştan itibaren doğmadığı; iptal kararının geçmişe etkili olduğu durumlarda iptal sebeplerin ortaya çıktığı andan itibaren marka üzerindeki hak kın sona erdiği kabul edilmektedir. Bunun bir sonucu olarak, hükümsüzlük so nucunda markaya tanınan koruyucu etkinin kural olarak hiç doğmadığı, iptal 8 Bahadtr, iptal müessesinin TÜRKPATENT tarafından uygulanması halinde, bir mahkeme kararının idarenin işlemind en etkilenmesine ve uygulanmamasına yol açacağını belirtmiştir. Yazar, böyle bir durumda mahkeme kararı ile idarenin idari kararının çatışacağ ını ve idarenin, mahkeme kararı üze rinde dolayi ı olarak tasarrufta bulunması gibi bir sonucun ortaya çıkacağını, idari bir karar ile yargı bağımsızl ığının dolaylı olarak zedeleneceğini belirtmiştir. Yazar, idari işlemlerin geriye yürümezliği ilkesi çerçevesinde, sosyal hukuk kurallarına da uygun bir yaklaşımla, iptal kararının sadece ileri et kili olacağının belirtilmesinin daha doğru olacağını belirtmiştir. Bu konuda bkz. Zeynep BAHADIR, Markanın Hükümsüzlüğü ve iptali, 2018, s.236-237. Madde 27-Hükümsüzlüğün ve iptali n Etkisi 2665 edilen markanın koruyucu etkisinin de iptal sebeplerinin gerçekleştiği anda sona erdiği kabul edilmektedir. Bir başka deyişle, hükümsüzlük halinde markanın tescil edildiği andan itibaren ve iptal halinde, iptal sebeplerinin gerçekleştiği tarihten itibaren markanın korunmaması esastır. Bu tarihlerden itibaren, marka ya bağlanan bütün etkilerin sona ermesi çerçevesinde, verilen mahkeme kararla rının da hükümsüzlük ve iptal kararlarından etkileurnesi beklenir. Ancak SMK m.27 /3-a hükmü bu kurala bir istisna getirmektedir. Bu dü zenlemeye göre, "Karardan önce, markanın sağladığı haklara tecavüz nede niyle açılan davada verilen kesinleşmiş ve uygulanmış kararlar" hükümsüzlük ve iptal karanndan etkilenmez. Madde metni, yanlış anlaşılmala ra yol açabile cek şekilde kaleme alınmıştır. Markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesi (veya iptal edilmesi) durumunda, marka hakkı hiç doğmamış olacağı için, tecavüzün de vuku bulmaması gerekir. Zira kural, hükümsüzlüğün geçmişe etkili olması ve tescil tarihinden itibaren marka hakkının doğmadığının kabu lüdür. Oysa SMK m.27 /3-a hükmü düzenlemesi sebebiyle, hükümsüz sayılan marka hakkı sahibinin, hükümsüz sayılan markaya tecavüz edilmesi dolayı sıyla verilen kararların hükümsüzlükten etkilenmeyecekleri anlaşılmalıdır. Bu düzenlernede yer alan istisna uyarınca, hükümsüz sayılan markaya karşı teca vüzün gerçekleştiğine dair uygulanmış kararı geçerli sayılmaktadır9• Karann kesinleşmesi yeterli olmayıp, karann uygulanmış olması da gerekmektedir. Bu düzenleme, hukuki güvenlik ilkesi gereğince yerinde bir düzenleme olup, kesinleşen ve uygulanan mahkeme kararlarının, sonradan verilen hü kümsüzlük/iptal kararlarından etkilenmemesi gerekir. b. Hükümsüzlük veya iptal Kararından Önce Kurulmuş ve Uygulanmış Sözleşmeler SMK m.27 /3-b ve 4 hükümlerine göre, markanın hükümsüzlüğüne veya iptaline karar verilmeden önce, yapılmış ve uygulanmış sözleşmeler geçerli olacaktır; ancak sözleşmeler için ödenmiş bedelin hakkaniyet gereği kısmen veya tamamen iadesi istenebilecektir. Söz konusu sözleşmeler, devir, lisans, franchising, teminat gibi sözleş melerdir 10. Maddede yer alan istisnanın uygulana bilmesi için sözleşmenin Ünal TEKINALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, § 29, no.37; Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C. ll, 1998, s.168. 10 Ünal TEKINALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, § 29, no.37; Sami KARAHAN, Marka Hukukunda Hükümsüzlük Davaları, 2002, s.151-152. 2666 Yasaman/Yusufoğlu yapılması yeterli olmayıp, uygulanmış olması da gerekir. Sözleşmenin ya pılmasına rağmen sözleşme henüz uygulanmaya başlanma mışsa, sözleşme geçerli değildir. Nitekim markanın hükümsüzlüğe veya iptaline kadar olan kısmı geçerlidir. Yoksa markanın hükümsüzlük veya iptal kararının verilme sinden sonra sözleşmenin hüküm doğurmaya devam etmesi söz konusu de ğildir. Bazı hallerde, hükümsüzlük veya iptal kararının verildiği tarihte, mar kayı lisans yoluyla kullanan kişinin markalı malları piyasaya sürmüş olması mümkündür. Bu durumda, nasıl hareket edileceği önem arz eder. Kural ola rak hükümsüzlük veya iptal kararından sonra markanın kullanılması, hü kümsüzlük (iptal) talebinde bulunan bakımından haksız sonuçlara yol açabi lir. Lisans alan, hükümsüzlük veya iptal kararı ile bağlıdır. Nitekim SMK m.27/5'te, markanın hükürnsüzlüğüne veya iptaline ilişkin kesinleşmiş kara rın herkese karşı hüküm doğurduğu belirtilmiştir. Bunun sonucu olarak, hükümsüzlük veya iptal kararının verildiği tarihten itibaren marka hakkı sahibi için geçerli olan sonuçlar, lisans sahibi açısından da geçerlidir. Tıpkı marka hakkı sahibi gibi, lisans sahibi de artık markayı kullanamaz, markalı ürünleri piyasaya sunamaz. Piyasada bulunan markalı malların toplatılması, bu malları piyasaya süren kişinin marka hakkı sahibi veya lisans hakkı sahi bi olması önem taşımaz11• Hükümsüzlük veya iptal kararına rağmen markalı malların piyasada bulunması, marka hakkı sahibinin marka hakkının ihlali niteliğindedir. Bu malları piyasaya sunan kişinin markası iptal edilen kişi veya ondan lisans alan kişi olması sonucu etkilemez. SMK m.27 /3-b ile kast edilen husus, marka hakkı sahibi ile sözleşmenin karşı tarafı olan kişi arasındaki ilişkidir. Hükümsüzlük veya iptalin etkisinin doğal sonucu olarak, geçmişe etkili bir şekilde marka hakkı sona erecektir. Dolayısıyla kural olarak marka ile ilgili olarak yapılan işlemler de geçmişe etkili olarak ortadan kalkacaktır. Böyle bir etki çok ağır sonuçlar doğurabi lir. Bir sözleşmenin hiç yapılmamış sayılması, sözleşmenin kurulduğu andan itibaren (ex tunc) olarak ortadan kalması anlamına gelir. Kurulduğu andan itibaren ortadan kalkan bu sözleşmeden doğan haklar ve borçlar da doğduk- 11 Tekinalp'e göre ise, bir marka lisansına dayanılarak üretilen malların üzerine lisans konusu marka konulmuş, mallar satışa arz edilmiş veya depolanmış veya başkasına teklif edilmişse, hükümsüzlük kararına rağmen, söz konusu malların satışına, ithaline ve teslimine engel olunamaz.
lisans alan kişi olması sonucu etkilemez. SMK m.27 /3-b ile kast edilen husus, marka hakkı sahibi ile sözleşmenin karşı tarafı olan kişi arasındaki ilişkidir. Hükümsüzlük veya iptalin etkisinin doğal sonucu olarak, geçmişe etkili bir şekilde marka hakkı sona erecektir. Dolayısıyla kural olarak marka ile ilgili olarak yapılan işlemler de geçmişe etkili olarak ortadan kalkacaktır. Böyle bir etki çok ağır sonuçlar doğurabi lir. Bir sözleşmenin hiç yapılmamış sayılması, sözleşmenin kurulduğu andan itibaren (ex tunc) olarak ortadan kalması anlamına gelir. Kurulduğu andan itibaren ortadan kalkan bu sözleşmeden doğan haklar ve borçlar da doğduk- 11 Tekinalp'e göre ise, bir marka lisansına dayanılarak üretilen malların üzerine lisans konusu marka konulmuş, mallar satışa arz edilmiş veya depolanmış veya başkasına teklif edilmişse, hükümsüzlük kararına rağmen, söz konusu malların satışına, ithaline ve teslimine engel olunamaz. Fakat, bu hükme dayanılarak siparişi alınmış olanlar dahil, yeni üretim yapılamaz (Ünal TEKINALP, Fikri Mül kiyet Hukuku, 2012, § 29, no.38). Aynı yönde bkz. Sami KARAHAN, Marka Hukukunda Hükümsüz lük Davaları, 2002, s.152. Madde 27-Hükümsüzlüğün ve iptalin Etkisi 2667 lan andan itibaren ortadan kalkmış sayılır12• Bu durumda, sözleşmenin de vamı artık mümkün olmayacağı gibi, sözleşmenin kurulduğu andan itibaren yapılan işlemler de hukuki sebepten yoksun kalmış olur. Bu durumda, kural olarak yapılan sözleşmeye bağlı olarak kazanılan tüm haklar, ifa edilen bü tün edimler hukuki sebepten yoksun kaldıkları için sebepsiz zenginleşme oluştururlar. Edimler ve kazanmalar, BK m. 77-82 uyarınca sebepsiz zengin leşme hükümlerine göre iade edilecektir. Hükümsüzlüğün veya iptalin etkisinin bu kadar ağır sonuçlara yol aç maması için, SMK m.27/3-b'de yukandaki istisna düzenlenmiştir. Bu istis naya göre, hükümsüzlük veya iptal sebeplerinin gerçekleştiği tarihinden önce yapılmış ve uygulanmış sözleşmeler hükümsüzlükten etkilenmeyecek tir. Taraflar, yukarıda belirtildiği gibi, ifa ettiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre talep edemez. Ancak aynı hükümde istisnanın istisnası belirtilmiş ve hal ve şartlara göre, haklı sebepler ve hakkaniyet düşünce siyle sözleşme uyarınca ödenmiş bedelin kısmen veya tamamen iadesinin müm kün olduğu hükmüne yer verilmiştir. Örneğin, Arkan'ın da belirttiği gibi, marka hakkı yüksek bir bedel karşılığında devredildikten sonra markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesi halinde, markayı devralan kişinin marka dan yararlanması mümkün olmadığı için ödemiş olduğu bedelin iadesini talep edebilir. Aynı şekilde, uzun süreli bir lisans sözleşmesinin akdedilme sinden sonra marka hakkının hükümsüzlüğüne veya iptaline karar verilmiş se, lisans alan artık kullanamayacağı marka için ödediği bedelin tamamen veya kısmen iadesini talep edebilir13• c. Kötü Niyetli Tescil Halinde Zararın Giderilmesine ilişkin Tazminat Talepleri Yukarıdaki başlık altında, hükümsüzlük veya iptal kararına rağmen uy gulanmış kararların ve sözleşmelerin geçerli oldukları incelenmiştir. SMK m.27/3 hükmü, marka hakkı sahibinin kötü niyetli olmasını bu hallerin dı şında tutmuştur. Marka hakkı sahibinin kötü niyetli olarak hareket etmesi durumunda, kaynakla nan zararları gidermekle yükümlü tutulmuştur. Markanın hükümsüzlüğüne veya iptaline karar verilmesinden önce veri len ve uygulanan mahkeme kararlarının geçerliliklerini koruyacakianna yu- 12 Sözleşmeden dönme hakkında geniş bilgi için bkz. O�UZMAN/ÖZ, Borçlar Hukuku Genel Hüküm ler, C.l, 2019, no.1686, 5.547. 13 Bu örnekler için bkz. Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C. ll, 1998, 5.169. 2668 Yasaman/Yus ufoğlu karıda değinmiştik. Ancak, marka hakkı sahibinin kötü niyetli bir şekilde hareket etmesi durumunda, örneğin markayı kötü niyetli bir şekilde tescil etmesi durumunda, aleyhine karar verilen kişinin uğradığı zararı tazminle yükümlü tutulacaktır. Zira uygulanmış bir mahkeme kararının geçerliliğini irdelemek yerine, kötü niyetli marka hakkı sahibinin zararı tazmin etmekle yükümlü tutulması hukuk mantığına daha uygundur. Aynı hususlar, taraflar arasında uygulanmış sözleşmeler için de geçerli dir. Sözleşmenin uygulanmış olmasına rağmen karşı taraf bir zarara uğra mışsa, marka hakkı sahibinin kötü niyetli olması halinde, bu zararın tazmi nini talep edebilir. Marka hakkı sahibinin iyi niyetli olması durumunda, karşı tarafın her hangi bir talepte bulunması mümkün değildir. Marka hukuku kötü niyeti korumama ktadır. Kanun, sözleşme ve mahkeme kararları nın geçerli olduğunu kabul et miş; ancak kötü niyetli davranışın ödüllendirilmemesi gerektiği fikri ile, kötü niyetli davrananı tazminat yükümü altına sokmuştur. 2. Hükümsüzlük ve iptal Kararının Üçüncü Kişiler Bakımından Etkisi SMK m.27 /5 'e göre, bir markanın hükümsüzlüğüne veya iptaline ilişkin kesinleşmiş karar herkese karşı hüküm doğurur. Kesinleşen hükümsüzlük kararı, markayı devralan kişi hakkında da hüküm ifade eder14• Hükümsüzlük kararı sırasında yapılmış ve fakat uygulanmamış bir lisans sözleşmesi varsa, lisans hakkı düşer. Aynı şekilde, marka üzerindeki rehin ve haciz de, bu haklara temel teşkil eden hakkın sona ermesi dolayısıyla sona erecektir. Markanın hükümsüz kılınması veya iptal edilmesi yönündeki karar ke sin hüküm etkisine sahip olup, herkese karşı ileri sürülebilir. Tespit davası nın kabulü hakkınihukuki ilişkinin varlığını, reddi ise yokluğunu tespit eder ve bu yönde tespitler kesin hükmün olumlu etkisine de haiz olur. Ancak, tespit davalarının reddi dava konusu açısından kesin hüküm oluşturmaz. Aynı konuda açılacak diğer bir dava, kesin hüküm nedeniyle reddedilmeyip hukuki yarar görülürse dinlenip esastan karara bağlanabilir15• Bu çerçevede, verilen bir hükümsüzlük veya iptal kararı kesin hüküm teşkil ederken, açılan 14 Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C.ll, 1998, s.167. ıs Meltem ERCAN ÖZLER, Medeni Usul Hukukunda Dava Konusu, 2019, s. 405; Emel HANAGASI, Davada Menfaat, 2009, s.251. Madde 27-Hükümsüzlüğün ve iptali n Etkisi 2669 bir hükümsüzlük veya iptal davasının reddi kesin hüküm etkisine sahip de ğildir. SMK m.27/5 hükmüne göre, hükümsüzlük veya iptal kararı üçüncü kişi lere karşı da doğrudan etkilidir. Oysa HMK m.303 hükmü, kesin hükmün etkisini kural olarak davanın taraflarıyla sınırlandırmaktadır. SMK m.27 /5 hükmü karşısında, markanın hükümsüzlüğüne veya iptaline ilişkin kararın üçüncü kişileri de etkiteyeceği açıktır. Bu durumda, markanın hükümsüzlü ğü veya iptali kararından sonra, söz konusu markanın korunmadığı hususu herkese karşı ileri sürülebilir. Yargıtay ve Bölge Adiiye Mahkemesi tarafından verilen kararlara bak tığımızda, tecavüz davasına karşı, karşı dava olarak açılan hükümsüzlük davasının veya tecavüz davasından sonraki bir süreçte açılan hükümsüzlük davasının bekletici mesele yapılması gerektiği belirtilmiştir. Tecavüz dava sından sonraki bir süreçte açılan hükümsüzlük davasında BAM, bir marka nın hükümsüzlüğüne karar verilmesi durumunda bu kararın geçmişe etkili olacağını ve hükümsüzlüğüne karar verilen marka tescilinden doğan hakla rın hiç doğmamış sayılacağını ve bu kararın herkese karşı hüküm ifade ede ceğini, hükümsüzlük davasının sonucunun bekletici mesele yapılması gerek tiğini belirtmiştir 16• Marka hakkı sahibi tarafından açılan bir tecavüz davasında ilk derece mahkemesinin tecavüzün bulunduğu hakkında karar vermesinden sonra, temyiz incelemesi sırasında açılan hükümsüzlük davasının bekletici mesele yapılması gerektiği Yargıtay tarafından kabul edilmiştir. Yargıtay ı ı. Hukuk Dairesi'nin 20ı4/ı 7037 E. 20ı5/4775 K. sayılı ve 07.04.20ı5 tarihli Mahal le kararına göre17; "Her ne kadar, işbu davanın kabulüne dair temyize konu kararın ve rildiği tarihten sonra davaya konu markanın hükümsüzlüğü
açılan hükümsüzlük davasının bekletici mesele yapılması gerektiği belirtilmiştir. Tecavüz dava sından sonraki bir süreçte açılan hükümsüzlük davasında BAM, bir marka nın hükümsüzlüğüne karar verilmesi durumunda bu kararın geçmişe etkili olacağını ve hükümsüzlüğüne karar verilen marka tescilinden doğan hakla rın hiç doğmamış sayılacağını ve bu kararın herkese karşı hüküm ifade ede ceğini, hükümsüzlük davasının sonucunun bekletici mesele yapılması gerek tiğini belirtmiştir 16• Marka hakkı sahibi tarafından açılan bir tecavüz davasında ilk derece mahkemesinin tecavüzün bulunduğu hakkında karar vermesinden sonra, temyiz incelemesi sırasında açılan hükümsüzlük davasının bekletici mesele yapılması gerektiği Yargıtay tarafından kabul edilmiştir. Yargıtay ı ı. Hukuk Dairesi'nin 20ı4/ı 7037 E. 20ı5/4775 K. sayılı ve 07.04.20ı5 tarihli Mahal le kararına göre17; "Her ne kadar, işbu davanın kabulüne dair temyize konu kararın ve rildiği tarihten sonra davaya konu markanın hükümsüzlüğü için dava açıldığı aniaşılmakla ise de, 556 sayılı KHK'nın 4411. maddesi uyarın ca markanın hükümsüzlük kararının sonuçları geçmişe etkilidir. Ay rıca, aynı maddenin 2. fıkrası (a) bendi uyarınca da markanın hü kümsüz sayılmasından önce tecavüz sebebiyle verilen kesinleşmiş ve infaz edilmiş kararlar hükümsüzlüğün geriye dönük sonuçlarından 16 ist. BAM 16. HO. 2017/2184 E. 2018/2419 K. 12.11.2018 tarihli. Bkz. "Yatırım Bank" kararı, karar no.27/4. 17 Bkz. karar no.27/2. Bu konu hakkında ayrıca bkz. Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s.1044. 2670 Yasaman/Yusufoğlu etkilenmez. Bu durumda, somut uyuşmazlıkta davaya konu marka hakkına tecavüze dair dava henüz kesinleşmeden hükümsüzlük davası açılmış bulunduğuna göre, öncelikle hükümsüzlüğe dair davanın so nucu beklenilmesi gerektiğinden dava/ı vekilinin bu yöne ilişen karar düzeltme itirazının kabulüyle Dairemizin 30.05.2014 gün ve 2013/4103- 2014/1 O 17 4 karar sayılı o nama ilamının ortadan kaldırılarak, yerel mahkeme kararının anılan sebeple dava/ı yararına bozulmas ına karar vermek gerekmiştir." Görüldüğü üzere Yargıtay'ın yerleşik uygulamasına göre, yürüyen bir tecavüz davasındaki davacının sahip olduğu markanın hükümsüz kılınması için açılan bir dava, tecavüz yargılaması hangi aşama olursa olsun, bekletici mesele haline getirilmelidir. Zira hükümsüzlüğün etkisi geçmişe yönelik olmakla beraber, tecavüze ilişkin verilen kesinleşmiş ve uygulanmış mah keme kararlarını etkilememektedir (SMK m.27/3). Buna karş ın, tecavüz davası kesinleşmeden açılan hükümsüzlük davalarının ise, tecavüz davası bakımından bekletic i mesel e haline getirilmesi gerektiği Yargıtay tarafından kabul edilmektedir 18• Üstünde durulması gereken bir diğer konu da, TÜRK.P A TENT tarafın dan verilen bir iptal kararının kesin hüküm etkisidir. Bilindiği üzere, 01.01.2024 tarihinde itibaren marka hakkının iptali konusunda karar verme yetkisi TÜRK.P ATENT' e geçecektir. Dolayısıyla bu tarihten itibaren iptal kararları mahkeme tarafından değil, TÜ RK.P A TENT tarafından verilecektir. SMK m.27 /5 hükmüne baktığım ızda, herhangi bir ayrıma gidilmeden, karar ların üçüncü kişilere karşı etkili olduğu belirtilmiştir. Netice itibarıyla, gerek mahkeme gerekse TÜRK.P ATENT tarafından verilen markanın iptali kararı, üçüncü kişileri bağlar. 3. Hükümsüzlük ve iptal Kararının TÜRKPATENT'e Gönderilmesi ve Bültende Yayımı SKM m.27 /6 ve 2717 hükümlerine göre, hükümsüzlük kararının kesin leşmesinden sonra mahkeme, bu kararı Kuruma resen gönderir. Hükümsüz lük veya iptal kararının kesinleşmesin den sonra marka sicilden terkin edilir ve durum Bültende yayımlanır. 18 Bu konuda bkz. Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s.704, 1044 ve s.704'te bahsi geçen Yargı tay ll. Hukuk Dairesi'nin 2007/4925 E. 2008/6502 K. sayılı ve 20.05.2008 tarihli kararı. Madde 27-Hükümsüzlüğün ve iptali n Etkisi 2671 Düzenlemelerden görüldüğü üzere, hükümsüzlük kararının Kuruma re'sen gönderilmesi gerektiği belirtilmişken, iptal kararının gönderimi konu sunda herhangi bir düzenleme yer almamıştır. Bunun sebebi, iptal prosedü ründen bizzat TÜRKPATENT 'in sorumlu olarak öngörülmesidir. Markanın iptaline ilişkin talepler konusunda TÜRKPATENT yetkili kılınmış olup, bu yetkisi 2024 yılında başlamaktadır. Markaların iptaline ilişkin taleplerin 2024 yılına kadar dava olarak ileri sürülebileceği ve bu tarihe kadar malıke rnelerin yetkili oldukları SMK geçici madde 4'ten anlaşılmaktadır. Netice olarak 2024 yılına kadar açılan iptal davalarına ilişkin kararların kesinleşme sinden sonra malıkernelerin bu kararları Kur um'a re' sengöndermesi gerekir. Hükümsüzlük ve iptal kararının kesinleşmesinden sonra marka sicilden terkin edilir ve durum Bültende yayımlanır. Burada tartışılması gereken bir diğer husus da, hükümsüz kılınan veya iptal edilen bir markanın sicilden terkin edilmemesi durumunda etkinin ne olacağıdır. Yargıtay ll. Hukuk Dairesi'nin 2018/4316 E. 2019/6398 K. sayılı ve 09.10.2019 tarihli kararı bu konuda verilen bir karardır19• Bu karara göre, markaların hükümsüzlüğüne ilişkin kesinleşmiş kararlar infaz edilmedikçe TÜRKPATE NT'in kayıtlarında hukuki varlığını sürdürür. İlk derece mah kemesinin, hükümsüz kılınan bir markanın, sırf sicilden terkin edilmemesi dolayısıyla adeta varlığını sürdürdüğü sonucuna varacak şekilde karar kur duğu görülecektir. İlk derece mahk emesinin bu gerekçesi BAM tarafından incelenmemiş olsa da ve ilk derece mahkemesi tarafından verilen karar baş ka gerekçelerle onanmış olsa da, ilk derece mahkemesince verilen kararın kesin karar hükmünün etkisi ile uyuşmadığı anlaşılmaktadır. Söz konusu ilk derece mahkemesi kararına göre; Dava/ı şirketin BE NİM ibare/i 1997/191819 sayılı markasının İstanbul 4. Fikri ve Sınai Hak lar Hukuk Mahkemesi'nin 14.10.2009 gün ve E.2009/58, K.2009/184 Sayılı kararıyla kullanmama nedeniyle hükümsüz kılındığı, kararın kesinleşfiği ancak bu kararın infaz edilmediği, infaz edilmediği için bu markanın Türk Patent kayıtlarında hukuki varlığını sürdürdüğü, YİDK karar tari hinde 1997/191819 Sayılı markanın halen varlığını sürdürdüğü, YİDK kara rının verildiği tarihteki koşullara göre değerlendirilmesinin gerekmesi sebe biyle diğer markalarla ilgili dava sonuçlarının beklenmesine gerek bulun madığı, redde mesnet alınan markaların "BENİM" ibarelerinden oluştu- 19 Bkz. "Eti Benim-O" kararı, karar no.27 /3. 2672 Yasaman/Yusufoğlu ğu, bu ibarenin asıl ve ayırt edici unsuru olduğu, davacının başvurusunun da "ETİ BENİM'O+ŞEKİL " ibare/i olduğu, başvuru konusu işarette be nim ibaresinin asıl ve ayırt edici unsur olduğu, redde mesnet marka ile başvuru konusu işaretin aynı veya benzer anlamsal, sesçif ve görsel etkiyi bıraktıkları, her iki markanın aynı tür ürün ve hizmetleri içerdikleri, davacı başvurusunun müktesep haktan kaynaklanan seri marka tescilinden ya rarlanmasının mümkün olmadığı gerekçesi yle davanın reddine karar ve rilmiştir. Oysa mahkeme tarafından verilen hükümsüzlük kararı kesin hüküm teş kil etmekte ve artık markanın ilk tescil tarihinden itibaren hiç tescil edilme miş gibi bir sonuç doğuracağı bilinmektedir. Dolayısıyla bir kere mahkeme bir markanın hükümsüzlüğüne karar vermişse, artık bu hüküm herkesi bağ lar. Markanın terkin edilmemiş olması, markanın hukuki sonuç doğuracağı anlamına gelmez. Marka hükümsüzdür, hiç tescil edilmemiş olarak kabul edilmektedir ve dolayısıyla herkes bu hükme göre hareket etmelidir. Burada tartışılabilecek bir diğer husus, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı terkin edilmemiş markanın hukuki sonuç doğurup doğurma yacağıdır. Sicile bağlanan gayri maddi haklar bakımın dan her türlü işlem talep üzerine sicile kaydedilir ve yayınlanır. Bu işlemler, kayıt tarihinden itibaren iyi niyetli üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilir ve iyi niyeti kaldırır. Nitekim SMK m.148/5 hükmüne göre,
yle davanın reddine karar ve rilmiştir. Oysa mahkeme tarafından verilen hükümsüzlük kararı kesin hüküm teş kil etmekte ve artık markanın ilk tescil tarihinden itibaren hiç tescil edilme miş gibi bir sonuç doğuracağı bilinmektedir. Dolayısıyla bir kere mahkeme bir markanın hükümsüzlüğüne karar vermişse, artık bu hüküm herkesi bağ lar. Markanın terkin edilmemiş olması, markanın hukuki sonuç doğuracağı anlamına gelmez. Marka hükümsüzdür, hiç tescil edilmemiş olarak kabul edilmektedir ve dolayısıyla herkes bu hükme göre hareket etmelidir. Burada tartışılabilecek bir diğer husus, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı terkin edilmemiş markanın hukuki sonuç doğurup doğurma yacağıdır. Sicile bağlanan gayri maddi haklar bakımın dan her türlü işlem talep üzerine sicile kaydedilir ve yayınlanır. Bu işlemler, kayıt tarihinden itibaren iyi niyetli üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilir ve iyi niyeti kaldırır. Nitekim SMK m.148/5 hükmüne göre, "Hukuki işlemler taraflardan birinin talebi, ücretin ödenmesi ve yönetmeli kle belirlenen diğer şartların yerine getirilme si hdlinde sicile kaydedilir ve Bültende yayımlanır. 115 'inci madde hüküm leri saklı kalmak üzere, sicile kaydedilmeyen hukuki işlemlerden doğan hak lar iyiniyetli üçüncü kişilere karşı ileri sürülemez ". Sicile kayıt, iyiniyetli olduklarını ileri süren kişilere karşı bir hakkın ileri sürülmesine yarar. Dü zenlemeden anlaşılacağı üzere, sicile kayıt ve bültende yayım, iyiniyetli üçüncü kişilerin iyiniyetini hertaraf eder. Ancak bir hak sicilde kayıt edil mediyse üçüncü kişi sicildeki değişiklikten etkilenmez. Söz konusu hüküm, markanın hukuki işlemlere konu hallerini düzenlemiş olup, markanın hü kümsüzlüğüne uygulanması mümkün değildir. Nitekim SMK m.27/5'te açık bir şekilde hükümsüzlük kararının üçüncü kişileri bağladığı belirtilmiştir. Bir hükümsüzlük veya iptal kararının üçüncü kişileri bağlaması için, bu ka rarın sicile tescili kurucu değil, açıklayıcıdır. Kurucu olan husus, markanın iptali veya hükümsüzlüğü konusunda mahkemece verilen ve kesin hüküm teşkil eden karardır. İptal prosedürünün Kurum tarafından yürütüleceği dö nemde de SMK m.27 /5 hükmü dolayısıyla yukarıdaki durum değişmeyecek- Madde 27-Hükümsüzlüğün ve iptalin Etkisi 2673 tir. Zira SMK m.27/5 hükmü, kararın verileceği mercie göre bir ayrıma git memiş, kararın türüne göre etkisini belirtmiştir. Bu durumda mahkeme tara fından verilen hükümsüzlük veya TÜRKPATENT tarafından verilen ve baş vuru tarihinden önceki bir tarihten itibaren geçerli olarak bir iptal kararı, herkese karşı etkili olacaktır. Bu sakıncala rı ortadan kaldırmak amacıyla SMK m.27 /6 hükmü, hü kümsüzlük kararının kesinleşmesi ile mahkemenin, kararı re'sen TÜRKP A TENT' e bildireceğini düzenlenmiştir. Mahkemenin iptal kararı vermesi halinde bu hükmün uygulanması gerekir. İptal kararı verme hakkı TÜRKPATE NT'e 2024 tarihinde ait olacağı için, Kurumun iptal kararı ver mesi halinde, Kurum nezdinde tuttuğu sicil kaydındaki markanın kaydını re' sen terkin edecektir. 4. Madrid Protokolüne Göre Uluslararası Tescilli Markaların Hükümsüzlüğü Marka Hukukunda kural, markanın ülkeselliğidir. Marka, sadece tescil edildiği ülke sınırları içinde hüküm doğurur. Nitekim Paris Sözleşmesinin 6/3 maddesine göre, "Birlik Ülkelerinde birinde usulüne uygun olarak tescil edilmiş bir marka, menşe ülkesi dahil birliğe dahil diğer ülkelerde tescil edilmiş markalardan müstakil olarak kabul edilecek tir". Marka üzerindeki hak, tesc illi bulunduğu ülke ile sınırlı olacaktır ve bazı istisnala r hariç, o ülkedeki hakkın sona erme sebeplerine istinaden marka üzerindeki hak sona erecektir. Ancak uluslararası tescilin söz konusu olduğu durumlar için, özel bazı düzenlemeler öngörülmüştür. Marka hükümsüzlüğünün uluslararası tescile etkileri, hükümsüzlük kararının, esas tescilin yapıldığı ülk ede (menşe ülke) veya markanın tescilli bulundu ğu bir diğer Akit Taraf ülkesinde veril miş olup olmamasına göre değişecektir. a. Menşe Ülkede Verilen Hükümsüzlük Kararının Etkileri Madrid Protokolü m. 6/3 'e göre, markanın Uluslararası Büroya tescil ta rihinden itibaren beş yılın dolmasınd an önce uluslararası tescilde listeleneo mal ve hizmetlerin tümü veya bir kısmı ile ilgili menşe ülkede esas tescilin hükümsüzlüğü, iptali veya geçersizliği konusunda kesin bir karar alındığı tak dirde uluslararası tescilden doğan koruma sona erer20• Protokol'ün 6/4 madde hükmüne göre, "Menşe Ofisi, 3. fıkrada yer alan durumları ve kararları, Yö- 20 Alain THRIERR, Arrangements lnternationaux , fasc. 7730, s.22 vd. 2674 Yasaman/Yusufoğlu netmelikte emredildiği şekilde Uluslararası Büroya tebliğ eder ve Uluslararası Büro, Yönetmelikte belirtildiği şekilde, ilgili taratlara tebligatta bulunur ve buna gerekli yayını gerçekleştirir. Uygun olduğu takdirde, Menşe Ofisi, ulus lararası tescilin, olanak ölçüsünde iptalini Uluslararası Bürodan talep eder ve Uluslararası Büro da bu talebin gereğini yapar". Protokolün Uygulanmasına Dair Yönetmelikteki 62 ve 63. maddeler, bu hususları düzenlemektedir. Görüldüğü üzere, menşe ülkede markanın hükümsüzlüğüne karar veril mesi durumunda, marka uluslararası sicilden terkin edilir ve bu husus, mar kanın tescilli bulunduğu diğer akit taraf ülkelerinde de tebliğ edilir. Ancak, uluslararası tescilin esas tescile bağlılığı, markanın Uluslararası Büroya tes cil tarihinden itibaren beş yıl ile sınırlıdır. Beş yılın sona ermesinden sonra, markanın menşe ülkede hükümsüz kılınması veya iptal edilmesi uluslararası tescili etkilemeyecektir. Uluslararası tescilin başka bir kişiye devredilmiş olması sonucu değiş tirmez, menşe ülkedeki hükürnsüzlük, uluslararası tescili de etkilemektedir. Uluslararası tescilden doğan koruma sona erer1• Ancak, Protokol'ün 9/D maddesinde, beş yıl içinde marka üzerindeki hakkın herhangi bir şekilde ortadan kalkmasına rağmen, uluslararası tescilin ulusal veya bölgesel tescile dönüşmesine imkan tanınmıştır. Uluslararası tesci lin ulusal veya bölgesel tescile dönüşmesi halinde, marka uluslararası tescile konu olduğu tarih veya ülke kapsamının genişletildiği tarih itibarıyla dosya lanmışçasına işlem görecek ve korunacaktır. Ancak bu başvurunun, uluslara rası tescilin iptal edildiği tarihten itibaren üç ay içinde yapılması; başvuruda listelerren mal ve hizmetlerin, ilgili Akit Devlet bakımından uluslararası tes cilde yer alan mal ve hizmetler listesini kapsaması ve bu başvurunun ücretiere ait hususları dahil, mevzuatın bütün esaslarına uygun olması şarttır. Menşe ülkede verilen hükümsüzlük kararının, diğer Akit Taraf Ülkeler deki tescili etkilernesi esastır. Ancak bazen, o ülkelerde hükümsüzlük sebebi sayılmayan bir sebep dolayısıyla, markanın Menşe ülkedeki hükümsüzlüğü, o ülkelerdeki tescill eri de etkilemektedir. Oysa bu, markanın ülkeselliği ilke sine uygun değildir. Zira ülkesellik ilkesi gereğince, marka, tescilli bulundu ğu ülkedeki düzenlemelere göre korumaya kavuşacaktır 2• Oysa Madrid Pro tokolüne göre, belli ülkede hükürnsüzlük sebebi sayılmayan haller dolayısıy- 21 Alain THRIERR, Arrangements lnternationaux, fasc. 7730, s. 22. 22 Ülkesellik ilkesi için bkz. Şerh m.ı, 3/a'da yer alan açıklamalar. Madde 27-Hükümsüzlüğün ve iptali n Etkisi 2675 la dahi, markanın sicilden terkini sağlanabilecektir. Görüldüğü üzere, bu düzenleme, markanın ülkesellik ilkesinin istisnalarından biridir. b. Bir Akit Taraf Ülkesinde Verilen Hükümsüzlük Kararının Etkileri Protokol'ün 5/6. maddesine göre, "Uluslararası bir tescilin bir Akit Ta raf ülkesinde, bu Akit Tarafın yetkili merciieri tarafından geçersiz kılınması, bu uluslararası tescil sahibine, uygun bir sürede haklarını savunma olanağı tanınmadıkça resmiyet kazanmaz". Protokolün Uygulanmasına Dair Yönet melik m. 55 ve 56, hükümsüzlük bildiriminin içeriğini, hükümsüzlüğün kaydını, Menşe Ofisin ve marka sahibinin bilgilendirilmesini düzenlemekte dir. Markanın ülkelerden birinde
ğu ülkedeki düzenlemelere göre korumaya kavuşacaktır 2• Oysa Madrid Pro tokolüne göre, belli ülkede hükürnsüzlük sebebi sayılmayan haller dolayısıy- 21 Alain THRIERR, Arrangements lnternationaux, fasc. 7730, s. 22. 22 Ülkesellik ilkesi için bkz. Şerh m.ı, 3/a'da yer alan açıklamalar. Madde 27-Hükümsüzlüğün ve iptali n Etkisi 2675 la dahi, markanın sicilden terkini sağlanabilecektir. Görüldüğü üzere, bu düzenleme, markanın ülkesellik ilkesinin istisnalarından biridir. b. Bir Akit Taraf Ülkesinde Verilen Hükümsüzlük Kararının Etkileri Protokol'ün 5/6. maddesine göre, "Uluslararası bir tescilin bir Akit Ta raf ülkesinde, bu Akit Tarafın yetkili merciieri tarafından geçersiz kılınması, bu uluslararası tescil sahibine, uygun bir sürede haklarını savunma olanağı tanınmadıkça resmiyet kazanmaz". Protokolün Uygulanmasına Dair Yönet melik m. 55 ve 56, hükümsüzlük bildiriminin içeriğini, hükümsüzlüğün kaydını, Menşe Ofisin ve marka sahibinin bilgilendirilmesini düzenlemekte dir. Markanın ülkelerden birinde hükümsüz sayılması, uluslararası tescile dayanan korumanın sona ermesine sebebiyet vermez. Uluslararası tescile dayanan koruma, diğer Akit Taraf ülkeleri için devam eder. Ancak hüküm süzlük kararı Uluslararası Sicile kaydedilir (Yönetmelik m. 56). IV. MADDE iLE iLGiLi YARGlTAY KARARLARI 1. "PEOPLE" Kararı Özet SMK m. 26'da yer alan iptal halleri (Mülga 556 Sayılı KHK'nin 42/1- (c) ila (f) bentterinde sayılan markamu hükümsözlük halleri) dolayı sıyla markamu hükümsözlüğü kararımn ilk tescil anına kadar geçmi şe etkili sonuç doğuracağının kabulü hakkaniyete uygun değildir. Bu nedenle, söz konusu hallerde "kural olarak" marka korumasının sona ermesi kararının davamn açıldığı tarihe kadar geçmişe etkili olacağı kabul edilmelidir. Öte yandan, taraflardan birisinin hukuki yararı bulunması halinde, iptale yol açan sebebin "daha önceki bir tarihte" gerçekleşt iğinin belirlenebilmesi durumunda, iptal hükmünün geçmi şe yönelik etkisi bu tarihten başlatılacaktır. Yargıtay ll. HD. 2012/1496 E. 2013/3805 K. 01.03.2013 tarihli. Davacı-karşı davalı vekili, asıl davada, müvekkilinin "PEOPLE" markasının TPE nezdinde tescilli olduğunu, davalı-karşı davacının bu markayı müvekkilinden izinsiz ola rak kullandığım, bu eyleminin marka hakkına tecavüz oluşturduğunu ileri sürerek, müvekkilinin markasına tecavüzün durdurulmasını, müvekkilinin markası nın kullanıldığı tabelanın sökülmesini, reklam basılı evrak ve ürünlerin toplatılma sını, verilecek kararın gazetede ilanını; karşı davada ise, müvekkili adına tescilli markanın tescil tarihinden itibaren 5 yıl süreyle kullanıldığının sabit olduğunu, hükümsüzlük talebinin hukuki dayanaktan yoksun olduğunu savunarak, karşı dava nın reddini talep etmiştir. 2676 Yasaman/Yusufoğlu Davalı-karşı davacı vekili, asıl davada, müvekkilinin markasının " TXM PEOPLE'S " biçiminde olduğunu, markalar arasında benzerliğin ve karıştırma ihti malinin bulunmad ığını, PEOPLE sözcüğünün pek çok kişi adına tescilli olduğunu savunarak, asıl davanın reddine karar verilmesini; karşı davada ise, davacının mar kasının kullanılmadığını, markanın kullanmama nedeniyle hükümsüz sayılması gerektiğini ileri sürerek, karşı davanın kabulünü talep etmiştir. Mahkemece, karşı davada, davalı tarafça ibraz olunan bir kısım gazete kupürle ri ile bir adet fatura ve noter evrak ının, KHK'nın 14. maddesi anlamında markanın kullanıldığını ispata elverişli olmadığı, ibraz edilen bir adet faturada "DODO TU RİZM İNŞAAT LiMiTED ŞİRKETİ -PEOPLE" ibaresi yer almakta ise de, bir adet faturadan ibaret bir kullanırnın ciddi ve pazar payı yaratacak biçimde olmadığı, ayrıca faturadaki kullanırnın davacı-karşı davalı marka sahibi şirkete ait olmayıp, DODO TURİZM adlı 3. bir kişiye ait olduğu, 2001-2004 yıllarına ilişkin gazete yazıları ile 201 O tarihli gazete yazısının ise dava konusu markanın 41 ve 42. sınıf larda markasal biçimde ciddi ve pazar payı yaratacak ölçüde kullanıldığını ispata yeterli olmadığı, 20ı ı yılında açılan hükümsüzlük davasında, 5 yıldan daha eski tarihli olan gazete kupürlerinin markanın kullanıldığına dair herhangi bir ispat gü cünün bulunmadığı, 20 ı O tarihli gazete köşe yazısında ise İzzet Çapa isimli bir şahsın işlettiği mekanlardan bahsedildiği, magazİn konulu bir köşe yazısında yer alan bu tip bir yazının da dava konusu markanın markasal biçimde ciddi ve pazar payı yaratacak derecede kullanıldığını ispata hiçbir şekilde yeterli olmadığı gerek çesiyle, karşı davanın kabulü ile davacı-karşı davalı adına tescilli 2001/23967 no.lu " " markasının kullanmama nedeniyle hükümsüzlüğüne ve TPE sici linden terkinine; asıl davada ise, dayanılan markanın karşı davada hükümsüzlüğüne karar verilmiş olması gerekçesiyle, asıl davanın reddine karar verilmiştir. Kararı, davacı-karşı davalı vekili ile davalı-karşı davacı vekili temyiz etmiştir. ı-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesin de dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı-karşı davalı vekilinin karşı davaya yönelik tüm temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2-Davacı-ka rşı davalı vekilinin asıl davaya yönelik temyiz itirazlarına gelince; mahkemece davacı adına tescilli 200ı/23967 sayılı markanın hükümsüz kılınması nedeniyle, marka hakkına dayalı asıl davanın dayanaksız kaldığı gerekçesiyle asıl davanın reddine karar verilmiştir. Mahkemece reddedilen asıl davanın açılma tarihi ı 2.0 1.20 ı I, hükümsüzlüğe ilişkin karşı davanın açılma tarihi ise 18.02.201 1 'dir. Bu durumda, 556 sayılı KHK'nin 44. maddesi uyannca karşı davada verilen hükümsüzlük kararının geçmişe Madde 27-Hükümsüzlüğün ve iptali n Etkisi 2677 etkisinin, daha önceki bir tarihte açılmış olan asıl dava bakımından hangi tarihten itibaren hukuki sonuç dağuracağı hususunun aynı KHK'nin 42. maddesi ile birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir. 556 sayılı KHK'nin 44/1. fıkrası uyannca "Bir markanın hükümsüzlüğüne ka rar verilmesi halinde karann sonuçlan geçmişe etkilidir". Hükümsüzlük nedenleri bir bütün olarak 556 sayılı KHK'nin 42. maddesinde gösterilmiştir. Ancak, 556 sayılı KHK'nin 42/1. fıkrasının "(a) ve (b) bentlerinde, marka hakkının tescili anın da mevcut olan mutlak ve nispi ret nedenlerine dayalı hükümsüzlük halleri'nin dü zenlenmesine karşın, aynı fıkranın "(c) ila (f) benderinde başlangıçta geçerli olarak tescil edilen bir marka hakkında daha sonra ortaya çıkan nedenlere dayalı hükümsüz halleri" düzenlenmiştir. Sonuç itibariyle 556 sayılı KHK'nin 42 /1. fıkrasında iki farklı gruptaki hükümsüzlük halleri birlikte düzenlenmiş bulunmaktadır. 556 sayılı KHK'nin 42/1. fıkrasında düzenlenen mutlak ve nispi ret nedenlerine dayalı hükümsüzlük halleri, 1993 tarihli mehaz 40/94 Sayılı Avrupa Topluluğu Markası Tüzüğü'nün 51. maddesinde marka tescilinde mutlak ret, 52. maddesinde de nispi ret nedenlerine dayalı hükümsüzlük halleri olarak ayrı ayrı düzenlenmiş ve 54/2. fıkrasında da bu nedenlere dayalı olarak hükümsüzlük kararı verilmesi halinde kararın, marka korumasının gerçekleştiği tarihten itibaren geçmişe etkili olarak hukuki sonuç dağuracağı kabul edilmiştir. 556 sayılı KHK'nin 42/1-( c) ila (f) ben tl erinde sayılan hükümsüzlük halleri ise, 40/94 Sayılı Tüzüğün 50. maddesinde münhasır an "iptal" sebepleri olarak düzen lenmiştir. Tüzüğün 54/1. fıkrasında da "iptal kararının geçmişe etkili sonuçlar ının talep (AB Marka Ofisine "OHIM" yöneltilen) veya karşı davanın açıldığı tarih itiba riyle gerçekleşeceği" kabul edilmiştir. Aynı fıkranın ikinci cümlesinde de "iptal nedenlerinin gerçekleşmesi halinde; taraflardan birisinin isteği üzerine, eğer marka nın sağladığı korumanın daha önceki bir tarihte sona ermesi gerektiği tespit edilirse, bu tarihten itibaren sonuç doğuracağına karar verilebileceği" de hüküm altına alın mıştır. 40/94 Sayılı Tüzük yerine yürürlüğe konulan 26
olarak ayrı ayrı düzenlenmiş ve 54/2. fıkrasında da bu nedenlere dayalı olarak hükümsüzlük kararı verilmesi halinde kararın, marka korumasının gerçekleştiği tarihten itibaren geçmişe etkili olarak hukuki sonuç dağuracağı kabul edilmiştir. 556 sayılı KHK'nin 42/1-( c) ila (f) ben tl erinde sayılan hükümsüzlük halleri ise, 40/94 Sayılı Tüzüğün 50. maddesinde münhasır an "iptal" sebepleri olarak düzen lenmiştir. Tüzüğün 54/1. fıkrasında da "iptal kararının geçmişe etkili sonuçlar ının talep (AB Marka Ofisine "OHIM" yöneltilen) veya karşı davanın açıldığı tarih itiba riyle gerçekleşeceği" kabul edilmiştir. Aynı fıkranın ikinci cümlesinde de "iptal nedenlerinin gerçekleşmesi halinde; taraflardan birisinin isteği üzerine, eğer marka nın sağladığı korumanın daha önceki bir tarihte sona ermesi gerektiği tespit edilirse, bu tarihten itibaren sonuç doğuracağına karar verilebileceği" de hüküm altına alın mıştır. 40/94 Sayılı Tüzük yerine yürürlüğe konulan 26 Şubat 2009 tarihli ve 207/2009 Sayılı Topluluk Markası Tüzüğü'nde de benzer hükümler mevcuttur. Doktrinde, 556 sayılı KHK'nin 44/1. maddesinde yer alan "Hükümsüzlük ha linde kararın sonuçlan geçmişe etkilidir" hükmü, tescille kazanılan hakkın geçmişe etkili olarak tescil tarihirıden itibaren ortadan kalkacağı şeklinde kabul edilmektedir (Prof. Dr. Harndi Yasaman, Marka Hukuku Cilt II, s. 905, İstanbul 2004). Ancak, 556 sayılı KHK'nin 42/1-(c) ila (f) benderinde sayılan haller nedeniyle hükümsüz lüğe karar verilmesi durumunda ise, karann geçmişe etkili sonuçlannın yukarıda yapılan açıklama ve mehaz Tüzük hükümleri de dikkate alınarak değerlendirilmesi gereklidir. 556 sayılı KHK'nin 42/1-(c) ila (f) bendinde sayılan haller, başlangıçta var ol mayan ancak sonradan gerçekleşebilecek bir nedenden ötürü markanın hükümsüz lüğüne yol açtığından, bu hallerden birisine dayalı olarak verilen hükümsüzlük kararının ilk tescil anından itibaren geçmişe etkili olarak hukuki sonuç doğuracağı- 2678 Yasaman/Yusuf oğlu nın kabulü hakkaniyete aykırıdır. Nitekim Dairemizin kararlarında da aynı görüş benimsenmiştir. Bu durumda, karşı davada 556 sayılı KHK'nin 14. ve 4211-(c) bendine dayalı olarak verilen hükümsüzlük kararının "kural olarak" karşı davanın açıldığı tarihe kadar geçmişe etkili sonuç doğuracağ ının kabulü gerekir. Ancak, mahkemece dava cının dayandığı 2001/23967 sayılı markanın karşı davada hükümsüz kılınması ne deniyle dayanaksız kalan asıl davanın da reddine karar verilmiş olup, böylece hü kümsüzlük kararının karşı davanın açılma tarihinden de önceki bir tarih itibariyle geçmişe etkili sonuç doğuracağı kabul edilmiştir. O halde, koşullar oluştuğu takdir de yukarıda açıklanan genel kuraldan ayrılmanın mümkün olup olamayacağ ının, bir başka deyişle somut uyuşmazlıkta olduğu gibi kullanmama nedeniyle hükümsüzlük istemli karşı davada verilen hükümsüzlük kararının karşı dava tarihinden daha da önceki bir tarihe kadar geçmişe etkili sonuç doğurup doğuramayac ağının tartışılma sında da yarar bulunmaktadır. Yukarıda da açıklandığı üzere, mehaz 40/94 Sayılı AT Tüzüğünün 54/l. fıkra sının ikinci cümlesinde (207/2009 Sayılı Tüzük 55. madde) "iptal nedenlerinin ger çekleşmesi halinde eğer markanın sağladığı korumanın daha önceki bir tarihte sona ermesi gerektiği tespit edilmiş ise, taraflardan birisinin isteği üzerine iptal kararının bu tarihten itibaren sonuç doğuracağına karar verilebileceği" düzenlenmiştir. 556 sayılı KHK'nin 44. maddesinde açık bir düzenleme bulunmamakla birlikte anılan maddenin birinci fıkrasında; 551, 554 ve 555 sayılı KHK'lerde açıkça hüküm altına alındığı şekilde "markaya sağlanan koruman ın başlangıç tarihinden itibaren doğ mamış sayılacağı "na dair bir hüküm de bulunmamaktadır. Doktrinde, 40/94 Sayılı AT Tüzüğü'nün 54. maddesinin Türk Hukukunda da uygulanması gerektiği (Yasa man, age, s.906), veya KHK'nin 44/l. fıkrasının AT Tüzüğündeki düzenlemeye uygun bir şekilde değiştirilmesinin hukuki menfaatler dengesine uygun olacağı görüşü benimsenmektedir (Prof. Dr. Sami Karahan, Marka Hukukunda Hükümsüz lük Davaları, s.l50, Konya 2002; Prof. Dr. Sabih Arkan, Marka Hukuku, s. 168, Arıkara 1998). Yine, örneğin, kullanmama nedeniyle markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesi halinde hükümsözlük kararının 5 yıllık sürenin bitim anından itiba ren hüküm ifade etmesi veya beş yıllık sürenin bitimine kadar geriye etkili (Karahan, age, s. 150), iptale yol açan nedenin daha önceki bir tarihte tamamlanmış olduğunun belirlenmesi durumunda, talep halinde iptal hükmünün etkisinin bu ta rihten başlatılmasının da mümkün olduğu (Arkan, age, s. 168) görüşleri de açık lanmıştır. Tüm bu değerlendirmeler sonucunda, 556 sayılı KHK'nin 4211-(c) ila (t) bent lerinde sayılan nedenlerle bir markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesi halinde, kararın markanın ilk tescil anına kadar geçmişe etkili sonuç doğuracağının kabulü hakkaniyete uygun bulunmamaktadır. Bu nedenle, söz konusu hal lerde "kural ola rak" hükümsözlük kararının davanın açıldığı tarihe kadar geçmişe etkili olacağı kabul edilmelidir. Öte yandan, taraflardan birisinin hukuki yararı bulunması halinde de, iptale yol açan sebebin "daha önceki bir tarihte" gerçekleştiğinin belirlenebilme- Madde 2 7- Hükümsüz/üğün ve iptal in Etkisi 2679 si ve bu tarih ile dava tarihi arasında marka sahibinin 556 sayılı KHK'nin 14. mad desine uygun bir kullanımının da bulunmaması durumunda, iptal hükmünün geçmi şe yönelik etkisinin tespit olunacak bu tarihten başlatılabilmesi de mümkün olmalı dır. Bu sonuç aynı zamanda 556 sayılı KHK'nin 42/1-(a) ila (f) benderinde sayılan hükümsüzlük nedenlerinin niteliğine ve 44/1. fıkrasının amacı ile hakkaniyete en uygun yorum şekli olacaktır. Somut uyuşmazlıkta, davalı-karşı davacı vekili hükümsüzlüğü istenen dava konusu 2001/23967 sayılı markanın 2004 yılından sonra hiç kullanılmadığını ve asıl davanın davacısının kendisine karşı bu marka korumasına dayanamayacağını iddia etmiş ve bu husus mahkemece de benimsenmiş olduğuna göre, karşı davada 556 sayılı KHK'nin 14 ve 42/1-(c) bendi uyannca markanın hükümsüzlük nedenini oluş turan 5 yıllık sürenin başlangıcı olan 2004 yılından itibaren; karşı davalının tecavüz oluşturduğu iddia edilen "TXM PEOPLE'S" markasının kullanılması eylemine son verilmesi hakkında davalıya gönderilen 19.10.2010 tarihli İhtarname tarihini de kapsayacak şekilde asıl davanın açıldığı 12.01.2011 tarihine kadar 5 yıllık kullan mama süresinin dolduğu ve bu tarihler arasında markanın kullanıldığının kanıtlan madığı da anlaşıldığından; karşı davada verilen hükümsüzlük kararının geçmişe etkisinin eylem tarihlerini ve asıl dava tarihini de kapsadığının kabulünde bir isabet sizlik olmayacağı gibi, bu durumun belirlenmesinde davalı-karşı davacının hukuki yararı bulunduğu da açıktır. Bu nedenle, mahkeme kararında ulaşılan hüküm açık lanan gerekçe itibariyle sonucu bakımından isabetlidir. O halde, somut uyuşmazlıkta asıl davanın reddine dair mahkeme kararı yukarı da açıklanan gerekçe itibariyle sonucu bakımından doğru bulunduğundan, davacı karşı davalı vekilinin asıl davaya yönelik temyiz itirazlannın reddiyle usul ve yasa ya uygun bulunan asıl davaya ilişkin mahkeme kararının onanmasına karar verilme si gerekmiştir. 3-Davalı-karşı davacı vekilinin karşı davaya yönelik temyiz itirazlarına gelin ce, mahkemece karşı davanın kabulüne karar verildiği halde, bu davada kendisini bir vekille temsil ettiren karşı davacı yararına vekiilet ücretine hükmedilmemesi doğru görülmediğinden kararın mümeyyiz karşı davacı CVK Otelcilik Org. Yat. A.Ş. yararına bozulması gerekmiştir. 2. "MAHALLE" Kararı Özet Markanın hükümsözlük kararmm sonuçları geçmişe etkilidir. Ayrıca, markanın hükümsöz saydmasmdan önce tecavüz sebebiyle verilen ke sinleşmiş ve infaz edilmiş kararlar hükümsözlüğün geriye dönük so nuçlarından etkilenme z. Bu
açık lanan gerekçe itibariyle sonucu bakımından isabetlidir. O halde, somut uyuşmazlıkta asıl davanın reddine dair mahkeme kararı yukarı da açıklanan gerekçe itibariyle sonucu bakımından doğru bulunduğundan, davacı karşı davalı vekilinin asıl davaya yönelik temyiz itirazlannın reddiyle usul ve yasa ya uygun bulunan asıl davaya ilişkin mahkeme kararının onanmasına karar verilme si gerekmiştir. 3-Davalı-karşı davacı vekilinin karşı davaya yönelik temyiz itirazlarına gelin ce, mahkemece karşı davanın kabulüne karar verildiği halde, bu davada kendisini bir vekille temsil ettiren karşı davacı yararına vekiilet ücretine hükmedilmemesi doğru görülmediğinden kararın mümeyyiz karşı davacı CVK Otelcilik Org. Yat. A.Ş. yararına bozulması gerekmiştir. 2. "MAHALLE" Kararı Özet Markanın hükümsözlük kararmm sonuçları geçmişe etkilidir. Ayrıca, markanın hükümsöz saydmasmdan önce tecavüz sebebiyle verilen ke sinleşmiş ve infaz edilmiş kararlar hükümsözlüğün geriye dönük so nuçlarından etkilenme z. Bu durumda, davaya konu marka hakkına tecavüze dair dava henüz kesinleşmeden hükümsözlük davası açılmış sa, öncelikle hükümsüzlüğe dair davanın sonucu beklenmelidir. Yargıtay ll. HD. 2014/17037 E. 2015/4775 K. 07.04.2015 tarihli. 2680 Yasaman/Yusu foğlu Davacı vekili, " ... " markasının 31.03.2009 tarihinden itibaren müvekkili adına ... nezdinde tescilli olduğunu, müvekkili ile davalı şirket arasında yapılan mutabakat gereği" ... " markasının isim hakkının müvekkili şirkete ait bulunduğunu, bu konuda müvekkili şirket tarafından davalıya kesilen ı8.02.2009 tarihli 23.350 TL bedelli faturanın da bu hususu ispatladığını, davalının söz konusu bedeli ödemesine karşın sözleşme süresinin bitiminden sonra markayı izinsiz olarak kullanmaya devam ettiğini, müvekki linin marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin söz konusu oldu ğunu ileri sürerek, marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespitini, önlenmesi ni, müvekkilinin uğradığı zararlar sebebiyle 22.000 TL maddi, 20.000 TL manevi tazminatın İhtarname tarihinden itibaren faizi ile birlikte davalıdan tahsilini, verile cek karann ilanını talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, müvekkilinin ı8.02.2009 tarihinde sicile kaydolduğunu ve ortakla rından .. .'nun aynı zamanda davacı şirketin de hakim ortağı olduğunu, müvekkilinin ı8.03.2009 tarihinde isim hakkı kullanım bedeli olarak davacıya 23.350 TL ödediği ni, ancak ı1.03 .20 ı O tarihinde davacının, taraflar arasındaki mutabakata aykın hare ket ederek " ... " markasının müvekki li tarafından kullanımının tecavüz oluşturduğunu iddia ederek bunun durdurulmasını istediğini, müvekkilinin kullandığı " .. .'' markası nın, davacının markasından farklı olduğunu, taraflar arasında mutabakata dair her hangi bir belge bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece, ı8.03.2009 tarihli faturada konu olarak, "isim hakkı kullanım be deli" göstermek suretiyle, davalı tarafça davacıya bir sınai hakkın kullanımı için lisans verildiği, her ne kadar taraflar arasında yazılı bir sözleşme mevcut değil ise de, taraflar arasındaki hukuki ilişki, fiili kullanım ve tarafların beyanianna göre fatura konusu olan "isim hakkı kullanım bedeli"nin, davacı adına tescilli " ... " mar kasının kullanımına dair bir izin olduğunun kabulünün zorunlu olduğu, taraflar arasında yazılı şekilde düzenlenmiş bir marka lisans sözleşmesi bulunmadığı, bu sebeple davalı şirketin, 556 sayılı KHK'nın 21. maddesi anlamında bir "lisans alan" olarak kabulünün mümkün olmadığı, davalının davacıya yaptığı 23.350 TL'Iik ödeme ve faturadaki açıklama karşısında davalının davacıya ait markayı, ticari tea müller de dikkate alındığında, ı yıl süre ile kullanmasına rıza gösterdiği biçiminde kabul edilmesinin gerektiği, ülkemizde ve ... ilinde ticari teamüller gereğince marka lisansının büyük çoğunlukla ı yıl süreli olarak verilmekte olduğu dikkate alındığın da, davalı tarafından yapılan ödemenin fatura tarihinden itibaren 1 yıllık süreyi kapsadığı, bu sürenin bitiminden itibaren yani ı8.02.20 ı O tarihinden itibaren dava tarihine kadar geçen 1 yıla yakın dönem için davacının talep hakkı bulunduğu ge rekçesiyle, davanın kısmen kabulüyle davalıya ait işyerinde davacıya ait " .. .'' mar kasının izinsiz olarak kullanılması sebebiyle davaimm eyleminin, davacının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunun tespitine, önlenmesine, 18.03.20ı0-02.03.2011 tarihleri arası dönemi kapsayacak şekilde dava tarihine kadarki izinsiz kullanım sebebiyle 22.000 TL maddi tazminat ve 2.000 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren hesaplanacak faizi ile birlikte davalıdan tahsiline hükmün ilanma dair verilen karar davalı vekili tarafından temyizi üzerine Dairemi zin 30.05.20ı4 tarihli kararı ile onanmıştır. Madde 2 7-Hükümsüzlüğün ve iptalin Etkisi 2681 Davalı vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur. Her ne kadar, işbu davanın kabulüne dair temyize konu kararın verildiği tarih ten sonra davaya konu markanın hükümsüzlüğü için dava açıldığı anlaşılmakta ise de, 556 sayılı KHK'nın 4411. maddesi uyarınca markanın hükümsüzlük kararının sonuçları geçmişe etkilidir. Ayrıca, aynı maddenin 2. fıkrası (a) bendi uyarınca da markanın hükümsüz sayılmasından önce tecavüz sebebiyle verilen kesinleşmiş ve infaz edilmiş kararlar hükümsüzlüğün geriye dönük sonuçlarından etkilenmez. Bu durumda, somut uyuşmazlıkta davaya konu marka hakkına tecavüze dair dava he nüz kesinl eşmeden hükümsüzlük davası açılmış bulu nduğuna göre, öncelikle hü kümsüzlüğe dair davanın sonucu beklenilmesi gerektiğinden davalı vekilinin bu yöne ilişen karar düzeltme itirazının kabulüyle Dairemizin 30.05.20 14 gün ve 2013/4103-2014/10174 karar sayılı onama ilaınının ortadan kaldırıla rak, yerel mah keme kararının anılan sebeple davalı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiş tir. 3. "ETi BENiM-O" Kararı Özet İlk derece mahkemesi, hükümsöz kılınan bir markanın, sicilden ter kin edilmemesi sebebiyle varlığını sürdürdüğü sonucuna varacak şe kilde hüküm tesis etmiştir. Ardından, ilk derece mahkemesinin bu ge rekçesi Bölge Adiiye Mahkemesi tarafından incelenmemiş ve ilk dere ce mahkem esi tarafından verilen karar başka gerekçelerle onanmış tır. Yargıtay ll. HD. 2018/4316 E. 2019/6398 K. 09.10.2019 tarihli. Davacı vekili; müvekkili şirketin BENİM'O ibareli 5, 29, 30 ve 32. sınıfürün leri içeren tanınmış markaların sahibi olduğunu ve 2014/67096 Sayılı " " ibareli 30. sınıftaki; "Şekerlemeler, çikolatalar, biskü viler, pasta) ar, krakerler, gofretler, kekler, tartlar." ürünlerini içeren marka tescil başvurusunda bulunduğunu, davalı şirketin "BENİM" ibareli 29, 30 ve 32. sınıf ürünleri içeren 1997/191819, "BENiM KAYMAKLI" ibareli 30. sınıfürünleri içe- <Benim ren 2006/43777, " " ibareli 29, 30 ve 32. sınıf ürünleri içeren 2006/51922 Sayılı markalarına ve iltibas vakıasına dayanarak başvurunun reddi istemiyle itirazda bulunduğunu, Markalar Dairesi'nin davalının itirazını kabul ede rek müvekki linin başvurusunun reddine karar verdiğini, müvekkilinin hukuka aykırı ret kararının kaldırılması istemiyle itirazda bulunduğunu, YİDK tarafından 2016/M- 9996 Sayılı kararla müvekkili itirazının reddine karar verdiğini, kararın haksız ve 2682 Yasaman/Yusufoğlu hukuka aykırı olduğunu, çünkü "BENiM" ibareli markalarla ilgili süren ya da neti celenen davaları bulunduğunu, bu nedenle redde mesnet alınmasının mümkün bu lunmadığını ileri sürerek YİDK kararının iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı ... ve Marka Kurumu vekili, müvekkili kurum kararının usul ve yasaya uygun bulunduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Davalı şirket vekili, müvekkilinin redde mesnet marka ve marka tescil başvurularının halen hükmünü sürdürdüğünü, buna karşın davacının "BENİM'O" ibareli 29, 30 ve 32. sınıf ürünleri içeren 2006/11600, 2007/24 123,
vakıasına dayanarak başvurunun reddi istemiyle itirazda bulunduğunu, Markalar Dairesi'nin davalının itirazını kabul ede rek müvekki linin başvurusunun reddine karar verdiğini, müvekkilinin hukuka aykırı ret kararının kaldırılması istemiyle itirazda bulunduğunu, YİDK tarafından 2016/M- 9996 Sayılı kararla müvekkili itirazının reddine karar verdiğini, kararın haksız ve 2682 Yasaman/Yusufoğlu hukuka aykırı olduğunu, çünkü "BENiM" ibareli markalarla ilgili süren ya da neti celenen davaları bulunduğunu, bu nedenle redde mesnet alınmasının mümkün bu lunmadığını ileri sürerek YİDK kararının iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı ... ve Marka Kurumu vekili, müvekkili kurum kararının usul ve yasaya uygun bulunduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Davalı şirket vekili, müvekkilinin redde mesnet marka ve marka tescil başvurularının halen hükmünü sürdürdüğünü, buna karşın davacının "BENİM'O" ibareli 29, 30 ve 32. sınıf ürünleri içeren 2006/11600, 2007/24 123, 2008/13202, 2008/35710, 2008/30570 Sayılı markaların tescilinin müvekkilinin itirazı üzerine reddedildiğini, ret kararları nın iptali için açılan davaların da reddedilerek Yargıtay tarafından onanmak suretiyle kesinleştiğini, davacının bir kısım markalarının başvurudan son ra tescillerinin sağlandığını, başvuru konusu işaret ile redde mesnet markalar ara sında iltibas doğmasının kaçınılmaz olduğunu, bu sebeple müvekkili itirazı üzerine davacının marka tescil başvurusunun reddinin hukuka uygun bulunduğunu savuna rak davanın reddini istemiştir. İlk derece mahkemesince, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre; davalı şir ketin BENiM ibareli 1997/191819 Sayılı markasının İstanbul 4. Fikri ve Sınai Hak lar Hukuk Mahkemesi'nin 14.10.2009 gün ve E.2009/58, K.2009/184 Sayılı kararıy la kullanmama nedeniyle hükümsüz kılındığı, kararın kesinleştiği ancak bu kararın infaz edilmediği, infaz edilmediği için bu markanın Türk Patent kayıtlarında hukuki varlığını sürdürdüğü, YİDK karar tarihinde 1997/191819 Sayılı markanın halen varlığını sürdürdüğü, YİDK kararının verildiği tarihteki koşullara göre değerlendi rilmesinin gerekınesi sebebiyle diğer markalada ilgili dava sonuçlarının beklenme sine gerek bulunmadığı, redde mesnet alınan markaların "BENiM" ibarelerinden oluştuğu, bu ibarenin asıl ve ayırt edici unsuru olduğu, davacının başvurusunun da 11 11 ibareli olduğu, başvuru konusu işarette benim ibaresinin asıl ve ayırt edici unsur olduğu, redde mesnet marka ile başvuru konusu işaretin aynı veya benzer anlamsal, sesçil ve görsel etkiyi bıraktıkları, her iki markanın aynı tür ürün ve hizmetleri içerdikleri, davacı başvurusunun müktesep haktan kaynaklanan seri marka tescilinden yararlanmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Bölge Adiiye Mahkemesi'nce; dava konusu 2016/M-9996 Sayılı TPMK YİDK kararı ile davacının marka tescil başvurusunun davalı şirketin sadece 2006/43777 ve 2006/5 ı 922 Sayılı markalan esas alınarak reddedildiğinden davalının I 997/19 ı 8 ı 9 numaralı markasının işbu davada incelenmesine gerek olmadığı, davalının 2006/43777 numaralı markasının Ankara 3. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahke mesi'nin kararı ile işbu davanın konusu emtia açısından hükümsüz kılındığı ve veri len karann Yargıtay tarafından onandığı, davalının redde mesnet 2006/51922 Sayılı Madde 27-Hükümsüzlüğün ve iptali n Etkisi 2683 ikinci markasının hükümsüzlüğü için açılan davanın Ankara 4. Fikri ve Sınai Hak lar Hukuk Mahkemesi'nin kararı ile reddediirliği ve verilen bu karann Yargıtay'ca onandığı, davalının anılan markasının halen yürürlükte bulunduğu ve işbu davada davacının başvurusu ile aynı emtiayı kapsadığı, davacının " " ibareli marka tescil başvurusu ile benzer nitelikteki başka başvurularının da, davalı nın anılan 2006/51922 Sayılı markasına dayalı itirazı sonucunda reddedilip ve veri len kararların Yargıtay incelemesinden geçerek onandığı, davacının işbu davada kendisine kazanılmış hak yaratacak hiçbir markasının da bulunmadığı gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince esas tan reddine karar verilmiştir. Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması ge reken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının aniaşılmasına göre yapılan istinaf başvurusunun HMK'nın 353/b-I maddesi uyarınca Bölge Adiiye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kara rın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından Bölge Adiiye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir. V. MADDE iLE iLGiLi BÖLGE ADLiYEMAHKEME Si KARARLARI 4. "YATIRIM BANK" Kararı Özet Tecavüz davasından sonraki bir süreçte açılan hükümsüzlük davası nın, tecavüz davası bakımından bekletici mesele yapılması gerekir. Bir markanın hükümsüzlüğü ne karar verilmesi durumunda bu kara rın geçmişe etkili olacağı, hükümsüzlüğüne karar verilen marka tesci linden doğan hakların hiç doğmamış sayılacağı ve bu kararın herkese karşı hüküm ifade edeceği göz önünde bulundur ulduğunda, hüküm süzlük davasının sonucunun bekletici mesele yapılması gerekir. İstanbul BAM 16. HD. 2017/2184 E. 2018/2419 K. 12.11.2018 tarihli. Davacı vekili, "müvekkilinin 2006 yılı ndan beri .. .ibareli markayı 3, 9, 14, 16, 29, 30, 35, 43, 24, 18 ve 25. sınıflarda tescil ettirilip tekstil sektöründe kullandığım, önceleri dokunmamış kumaş üretim ve satışı ile iştigal ederken 2016 yılından itiba ren hazır giyim sektörüne de girdiğini, davaimm ise ... markasını erkek koleksiyo nunda kullandığım, tüm satış mağazalarında ve internet sitesinde bu markalı ürünle ri satışa sunduğunu, internet sitesindeki satışlada ilgili Noterler Birliği Bilişim Sis temi aracılığıyla e-tespit yaptırıldığını, ayrıca davaimm mağazalarından birinde noter aracılığıyla tespit yaptınl arak numune alındığını, davaimm eylemlerinin mar- 2684 Yasaman/Yusufoğlu ka hakkına tecavüzün oluşturduğunu, karıştırma ihtimalinin ve tanınmışlı ktan hak sız yararlanmasının söz konusu olduğunu, eylemin aynı zamanda suç oluşturduğu nu" iddia ile marka hakkına tecavüzün tespitini, bu ürünlerin satışının durdurulma sını ve bunların toplatılmasını talep ve dava etmiştir. Davalı vekili süresinde cevap dilekçesi vermemekle birlikte 06.01.2017 hava) e tarihli beyan dilekçesinde, "bilirkişi raponınun hatalı olduğunu, müvekkilinin ... ibaresini, ... markası ile birlikte kullandığım, İspanya başta olmak üzere dünyanın pek çok ülkesinde faaliyet gösterdiklerini, davaya konu orijinal ürünlerin ithal edil diğini, WIPO nezdinde müvekkilinin tescilli ... markası bulunduğunu, marka hakkı na tecavüzün söz konusunun olmadığını, ... ibaresini markasal olarak kullanmadıkla rını, tescilli bir markanın kullanılmasının marka hakkına tecavüz oluşturmayacağı nı, kaldı ki davacının ... markasını kullanmadığını ve kötüniyetli olduğunu, geçmişte de davacının kötüniyetli olarak yaptığı .... YATIRIM, ... BANK, ... BANKASI gibi kötüniyetli marka tescillerinin reddedildiğini ya da müddet olduğunu, davacıya ait Blacaksmith markası hakkında hükümsüzlük davası açacaklannı, bu davanın sonu cunun bekletici mesele yapılması gerektiğini" savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkeme, TÜRKPATE NT'ten marka tescil örneği, celp edip bilirkişi raporu da aldıktan sonra dosyada mevcut ithalat belgeleri ve diğer deliliere göre davanın kabul üne, davaimm ürünlerinde ... ibaresini kullanmas ının, davacının marka hakkına tecavüz oluşturduğunun tespitine karar vermiştir. Mahkemenin gerekçesi, "davalının ... unvanlı işyerinde toplam 524 adet giysi üzerinde ... markasının kullanıldığının tespit edildiği, bu kullanımların, 556 sayılı KHK kapsamında marka hakkına tecavüz oluşturduğu" biçimindedir. Yargılama sırasında davalının, davacıya ait ... ibareli markanın hükümsüzlüğü talebiyle Bakırköy 2. FSHHM' de 2017/25 E., sayılı dava açtığı ve bu davanın sonu cunun bekletic i mesel
yaptığı .... YATIRIM, ... BANK, ... BANKASI gibi kötüniyetli marka tescillerinin reddedildiğini ya da müddet olduğunu, davacıya ait Blacaksmith markası hakkında hükümsüzlük davası açacaklannı, bu davanın sonu cunun bekletici mesele yapılması gerektiğini" savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkeme, TÜRKPATE NT'ten marka tescil örneği, celp edip bilirkişi raporu da aldıktan sonra dosyada mevcut ithalat belgeleri ve diğer deliliere göre davanın kabul üne, davaimm ürünlerinde ... ibaresini kullanmas ının, davacının marka hakkına tecavüz oluşturduğunun tespitine karar vermiştir. Mahkemenin gerekçesi, "davalının ... unvanlı işyerinde toplam 524 adet giysi üzerinde ... markasının kullanıldığının tespit edildiği, bu kullanımların, 556 sayılı KHK kapsamında marka hakkına tecavüz oluşturduğu" biçimindedir. Yargılama sırasında davalının, davacıya ait ... ibareli markanın hükümsüzlüğü talebiyle Bakırköy 2. FSHHM' de 2017/25 E., sayılı dava açtığı ve bu davanın sonu cunun bekletic i mesel e yapılmasını istediği, ancak gerekçel i kararda, "20 1 7/25 E. sayılı hükümsüzlük davasının, bu davadaki yargılama süresini uzatmaya matuf olduğu" gerekçesiyle bu hükümsüzlük davasının sonucunun bekletici mesele yapıl madığı görülmektedir. Davalı vekili istinafında, "mahkemenin önce müvekkilinin savunmalan ve sunduğu deliliere göre bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verdiğini, ancak her hangi bir gerekçe göstermeden, 02.02.20 17 tarihli celsede bu ara karardan rücu ettiğini, oysa bilirkişi incelemesi yaptınlmasına dair ara kararın müvekkili lehine usuli kazanılmış hak oluşturduğunu, usuli kazanılmış haktan rücu edilemeyeceğini, dosyada mevcut bilirkişi raporunun ise hukuki olmayan bir bilirkişi tarafından ha zırlandığını ve bu rapora itibar edilemeyeceğini, bu raporda bilirkişinin görev tanı mını aşarak hukuki görüş bildirdiğini, açılan hükümsüzlük davasının bekletici me sele yapılmamasının, hem HMK'ya hem de yeni yürürlüğe giren SMK'ya aykırı olduğunu, hükümsüzlük davası sonucunda, davacının markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesi durumunda, davanın dayanaksız kalacağını, bu nedenle, açılmış bulanan hükümsüzlük davasının bekletici mesele yapılması gerektiğini, öte yan- Madde 2 7-Hükümsüzlüğün ve iptalin Etkisi 2685 dan ... ibareli ürünlerde bu ibarenin ... markası ile birlikte kullanıldığını ve yurtdı şından ithal edilen bu orijinal ürünler sebebiyle markaya tecavüzün söz konusu olmadığını, müvekkili şirketin bağlı bulunduğu, . . . şirketinin WIPO nezdinde ... ibareli marka tescili bulunduğunu, Paris Sözleşmesi'nin 5/C-2 maddesi uyarınca birlik ülkelerinden birinde tescilli markanın ayırt edici unsuru değiştirilmeksizin kullanılmasının marka hakkına tecavüz oluşturma dığını, davacının marka tescilinin kötüniyetli olduğunu, davacının bu markayı kullanrnadığını ve buna rağmen davalı nın 201 6/24692 numaralı yeni bir marka tescil başvurusu yapmasının da hakkın kötüye kullanılması olduğunu, bu davanın kötüniyetli olarak ve sebepsiz zengin leşme amacıyla açıldığını" iddia ile kararın usulden ve esastan bozulmasını, tehir icra kararı verilmesini ve istinaf incelemesinin duruşmalı yapılmasını istemiştir. Davacı vekili istinafa cevabında, "yerel mahkeme kararının doğru olduğunu, isti naf isteminin reddi gerektiğini, davalının kötüniyetli hareket ettiğini, 06. 10.2016 tari hindeki tespitle davadan haberdar olduğu halde duruşmaya katılmadığını, cevap di lekçesi vermediğini, ön inceleme duruşmasına gelmediğini, davalının sunduğu güm rük belgelerinde ... ibaresi bulunma dığını, bilirkişi incelemesine dair ara karardan rücu edilmesillin hukuka uygun olduğunu, davalı tarafın kesin süre geçtikten sonra beyan dilekçesi verdiğini ve gümrük belgeleri sunduğunu, usuli kazan ılmış hak iddia sının doğru olmadığını, davaimm yargılamanın başından beri usul kurallarını hiçe saydığım, bilirkişi raporuna karşı sessiz kaldığını ve raporun kesinleştiğini, HMK gereğince hukukçu bilirkişi seçilemeyeceğirıi, hükümsüzlük davasının ise bu davayı uzatmak için ve kötüniyetli açıldığını, markanın kullanılmamasının "hükümsüzlük" değil, "iptal" yaptınroma tabi olduğunu, kaldı ki, KHK'nın 14. maddesinin de Anaya sa Mahkemesi tarafından iptal edildiğini, bu karardan sonra davaimm hükümsüzlük davasını 14. maddeye değil, kötüniyetli tescil iddiasına dayandırdı ğını, markanın hükümsüzlüğü davasında davalının bir hukuki yararının bulunmadığını, davaimm ya da ... şirketinin TPE nezdinde herhangi bir marka tescili bulunmadığını, davaimm davaya konu ürünleri ithal ediyor olmasının tecavüz fiiline bir halel getirmediğini, SMK'nın 29. maddesi gereği tecavüz konusu ürünlerin ithalirıin marka hakkına teca vüz oluşturduğunu, müvekkilinin soyadının ... olduğunu ve ... ibaresinin Türkçede nalbant anlamına geldiğirıi, markayı bu sebeple tescil ettiklerini, müvekkilirıin tescilli markayı aktif olarak kullandığını" savunarak istirıaf isteminin reddini istemiştir. Her ne kadar ilk derece mahkemesince hükümsüzlük davasının sonucu bek lenıneden davanın kabulüne karar verilmiş ise de, gerek dava tarihinde yürürlükte bulunan mülga 556 sayılı KHK'nın 44/1 maddesi gereğince bir markanın hüküm süzlüğüne karar verilmesi durumunda bu kararın geçmişe etkili olacağı ve hüküm süzlüğüne karar verilen marka tescilinden doğan hakların hiç doğmamış sayılacağı ve bu kararın herkese karşı hüküm ifade edeceği açık olmasına rağmen ilk derece mahkemesinin hükümsüzlük davasının sonucunun bekletici mesele yapılması tale bini hukuka aykırı gerekçe ile reddederek işbu davayı sonuçlandırması isabetsiz olduğundan, hükümsüzlük davasının sonucu beklenerek, ortaya çıkacak sonuca göre yeniden bir değerlendirme yapılmak üzere karann kaldırılmasına ve dosyanın mahalli mahkemeye geri çevrilmesine karar verilmesi gerekmiştir. 2686 Yasaman/Yusu foğlu SONUÇ: Yukarıda açıklanan gerekçe ile: 1-) Davalı vekilinin istinafisteminin esastan kabulü ile, İstanbu12. FSHHM 'nin 09.02.2017 tarih ve 2016/207 E., 2017/31 K. sayılı kararın, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KALDlRlLMASlNA, 2-) Bakırköy 2. FSHHM'nin 2017/25 E. sırasında kayıtlı hükümsüz1ük davası nın sonucu beklenerek, ortaya çıkacak duruma göre yeniden karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine GERi ÇEVRİLMESİNE, 3-) İstinaf talebi kabul edildiğinden, istinaf peşin harcının talebi halinde davalı tarafa iadesine, 4-) İstinaf yargılaması sırasında dava lı tarafından yapılan 85,70 TL istinaf yo luna başvurma harcı 20,00 TL tebligat ve posta gideri olmak üzere toplam 105,70 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 5-) İstinaf incelemesi duruşmas ız yapıldığından avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına, 6-) Artan gider avansları nın, karar kesinleştiğin de ve talep halinde taratlara ia desine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince, 12.11.2018 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi. İKİNCİ BÖLÜM Diğer Sona Erme Halleri ve Sonuçları SONA ERME VE SONUÇLARI MADDE 28: ( 1) Aşağıdaki hallerde marka hakka sona erer: a) Koruma süresinin dolması ve markanın süresi içinde yenilen memesi. b) Marka sahibinin marka hakkından vazgeçmesi. (2) Marka hakkının sona ermesi, sona erme sebebinin gerçekleş miş olduğu andan itibaren hüküm ifade eder. (3) Marka sahibi, markanın tescil kapsamındaki mal veya hizmet lerin tamamından veya bir kısmından vazgeçe bilir. Vazgeçme yazalı olarak Kuruma bildirilir ve vazgeçme nedeniyle marka hakkının sona erdiği Bültende yayımlanır. Vazgeçme, sicile kayıt tarihi itibarayla hüküm doğurur. (4) Sicile kaydedilmiş hak ve lisans sahiplerinin izni olmadıkça marka sahibi marka hakkından vazgeçemez. Marka üzerinde, üçüncü kişi tarafından hak sahipliği iddia edilmiş ve bu hususta alman tedbir kararı sicile kaydedilmişse, bu kişinin izni olmadıkça, markadan do ğan haklardan vazgeçilemez. (5) Marka başvur usu, markanın tescil edilmesinden önce, başvu ru sahibi tarafından geri çekilebilir. Marka hakkından vazgeçmeye ilişkin hükümler marka başvurusunun geri çekilmesi hakkında
markanın süresi içinde yenilen memesi. b) Marka sahibinin marka hakkından vazgeçmesi. (2) Marka hakkının sona ermesi, sona erme sebebinin gerçekleş miş olduğu andan itibaren hüküm ifade eder. (3) Marka sahibi, markanın tescil kapsamındaki mal veya hizmet lerin tamamından veya bir kısmından vazgeçe bilir. Vazgeçme yazalı olarak Kuruma bildirilir ve vazgeçme nedeniyle marka hakkının sona erdiği Bültende yayımlanır. Vazgeçme, sicile kayıt tarihi itibarayla hüküm doğurur. (4) Sicile kaydedilmiş hak ve lisans sahiplerinin izni olmadıkça marka sahibi marka hakkından vazgeçemez. Marka üzerinde, üçüncü kişi tarafından hak sahipliği iddia edilmiş ve bu hususta alman tedbir kararı sicile kaydedilmişse, bu kişinin izni olmadıkça, markadan do ğan haklardan vazgeçilemez. (5) Marka başvur usu, markanın tescil edilmesinden önce, başvu ru sahibi tarafından geri çekilebilir. Marka hakkından vazgeçmeye ilişkin hükümler marka başvurusunun geri çekilmesi hakkında da uygulanır. Gerekçe: Maddenin birinci ve ikinci fıkraları ile marka hakkının hangi durumlarda sona ereceği, sona ermenin hangi tarihten itibaren hüküm dağuracağı düzenlenmiştir. Maddenin üçüncü fıkrasında marka sahibinin, markanın tescil kapsamındaki malların veya hizmetlerin tamamınd an veya bir kısmından vazgeçebileceği, vaz geçmenin şekli ve hüküm doğurma anı düzenlenmiştir. 2688 Yasaman Maddenin dördüncü firkasında, marka sahibinin marka hakkından vazgeçme sinin sınırlandığı haller düzenlenmiştir. Bu kapsamda, sicile kaydedilmiş hak ve lisans sahiplerinin izni olmadıkça marka sahibi marka hakkından vazgeçemeyecek tir. Ayrıca, marka üzerinde, üçüncü bir kişi tarafindan hak sahipliği iddia edilmiş ve bu hususta alınan tedbir kararı sicile kaydedilmişse, bu kişinin izni olmadıkça, marka sahibinin markadan doğan haklardan vazgeçemeyeceği de hükme bağlan mıştır. Maddenin beşinci fıkrasında ise marka başvurus unun markanın tescil edilme sinden önce, başvuru sahibi tarafindan geri çekilebi/eceği ve marka hakkından vazgeçmeye ilişkin hüküm/erin marka başvurus unun geri çekilmesi hakkında da uygulanacağı hükme bağlanmıştır. Uluslararası Düzenlemeler: 201711001 s. AB Marka Tüzüğü m.57. 201512436 s. AB MarkaYönergesi m.J7. PLAN 1. SONA ERME HALLER İ 1. Markanın Koruma Süresinin Dolması ve Süresi İçinde Yenilenrnemesi 2. Marka Hakkından Vazgeçme a. Genel Olarak b. Marka Hakkından Vazgeçme Talebinde Bulunabilecek Kişiler II. SONA ERMENİN SONUÇLARI I. Marka Hakkının Sona Ermesi, Sona Erme Sebebinin Gerçekleştiği Andan itibaren Hüküm ifade Eder 2. Markanın Hükümsüzlüğü veya iptali Davası Sırasında Vazgeçme Talebinin Etkisi III. MADDE İLE İLGİLİ YAR GIT AY KARARLARI AÇIKLAMALAR 1. SONA ERME HALLERi Marka hakkı iki sebep dolayısıyla sona erebilir. Birincisi, koruma süre sinin dolması ve bu sürenin dolmasına rağmen marka hakkının süresi içinde yenilenmem esi; ikincisi, aşağıda inceleyeceğimiz marka hakkından vazge çilmesidir. 1. Markanın Koruma Süresinin Dolması ve Süresi içinde Yenilenmemesi Tescilli markanın koruma süresi, başvuru tarihinden itibaren 1 O yıldır (SMK m.23/1). Bu süre onar yıllık dönemler halinde yenilenir. SMK m.23/2'ye göre, koruma süresi sona eren marka, sahibi tarafından gerekli Madde 28 -Sona Erme ve Sonuçlart 2689 yenileme ücretinin ödenmesi koşuluyla yenilenir. Yenileme talebinin yapıl ması ve yenileme ücretinin ödenmesi, koruma süresinin sona erdiği ayın son gününden önceki altı ay içinde gerçekleşir. Eğer bu altı aylık süre kaçırılırsa, yenileme, koruma süresinin sona erdiği ayın son gününden itibaren altı aylık uzatma içinde de yapılabilir. Eğer bu altı aylık süre içinde marka yenilen mezse, marka hakkı sona erer. SMK m.28/l-a'ya göre, markanın süresi içinde yenilenmemesi halinde marka hakkı sona erer. SMK m.23/2 'ye göre, marka koruma süresinin bitimi tarihinden itibaren altı aylık ek süre içinde de yenilenebilir. Bu iki madde hükmünden anlaşıldığı üzere, markanın koruma süresinin bitimi tarihinden itibaren 6 aylık süre içinde marka yenilenebilir. Bu süre içinde talebin ya pılmaması veya yenileme ücretinin ödendiğine ilişkin bilginin Kuruma su nulmaması halinde, yenileme talebi, koruma süresinin sona erdiği tarihten itibaren altı aylık süre içinde ek ücretin ödenmesi şartıyla da yapılabilir. Ancak bu ek 6 aylık süre içinde marka yenilenmezse, marka hakkı sona er mektedir. Bu sürenin sona ermesinden itibaren marka hakkı yenilenemez. Aynı marka üzerinde SMK hükümlerine göre hak sahibi olmaya devam et mek isteyen kişi, markasını yeniden tescil ettirmelidir. Burada artık aynı markanın yenilenmesinden bahsedilemez; tekrar tescilden bahsedilir. Yenilenm eyen markaya SMK'ya göre sağlanan koruma sonra erer. Artık SMK'ya göre tescilli markadan bahsedilemez, tescilli olmayan markadan bahsedilir. Ancak SMK m.6/8, yenilenmeyen marka hakkı sa hibine bazı haklar tanımıştır. Bu hükme göre, tescilli markanın yenilen meme sebebiyle koruma süresinin sona ermesinden itibaren iki yıl içinde yapılan, bu markayla aynı veya benzer olan ve aynı veya benzer mal veya hizmetleri içeren marka başvurusu, önceki marka sahibinin itirazı üzerine bu iki yıllık süre içinde markanın kullanılmış olması şartıyla reddedilir1• Görüldüğü üzere, marka üzerindeki hak sonra er miş olsa dahi, iki yıl bo yunca, markasını yenilem eyen fakat kullanan marka hakkı sahib i, aynı veya benzer mal ve hizmetleri içeren aynı veya benzer markanın tescili için yapılan başvuru ya itiraz ettiği takdirde, TÜRKPATENT tescil tale bini reddeder. Bu hak, marka hakkının yenilenmeme sebebiyle sona er mesi halleri için geçerlidir. Marka hakkından vazgeçen kişi, bu hüküm den faydalanamaz. Bu konuda bilgi için bkz. Şerh m.6/8 ile ilgili açıklamalar . 2690 Yasaman 2. Marka Hakkından Vazgeçme a. Genel Olarak Marka hakkı sahibi, markanın kullanılacağı malların veya hizmetlerin tamamından veya bir kısmından vazgeçebilir. Marka hakkı sahibi, markası nın sadece belli mal ve hizmetler bakımından sona ermesine karar verebilir. Bu mal ve hizmetler bakımın dan marka hakkı sona ererken, diğer mal ve hizmetler bakımından marka üzerindeki hak sona ermemektedir. Marka üzerindeki haktan vazgeçmek isteyen marka hakkı sahibi, bu ta lebini yazılı olarak Kurum'a bildirmelidir. Vazgeçme, marka siciline kayıt tarihi itibarıyla hüküm doğurur. Burada esas olan, talebin bildirilmesi anı olmayıp, vazgeçmenin sicile kayıt tarihidir. Marka Siciline kayıt edilmiş haklar varsa, bu kişilerin izni olmadıkça marka sahibi marka hakkından vazgeçemez. Marka üzerinde bir rehin hakkı tesis edilmişse, marka haczedilrnişse veya markanın kullanımı için üçüncü kişiye lisans verilmişse, marka hakkı sahibi bu kişilerin izinlerini aldıktan sonra marka hakkından vazgeçebilir. Marka üzerinde, bir üçüncü kişi tarafından hak sahipliği iddia edilmek teyse, onun izni olmadıkça marka hakkından vazgeçilemez. Ancak bu kişi nin de izin vermesi durumunda marka üzerindeki haktan vazgeçilebilir. Ni tekim marka üzerinde hak sahipliği iddia eden kişi, markanın kendisine dev redilmesini talep edebilir. Böyle iki talebin varlığı durumunda, marka hakkı sahibi, tek başına marka hakkından vazgeçemez. b. Marka Hakkından Vazgeçme Talebinde Bulunabilecek Kişiler Marka hakkından vazgeçecek kişi, markanın sahibi olan kişidir. SMK'nın Uygulanmasına Dair Yönetme lik m.23/1 hükmüne göre marka sahibi, markanın tescil kapsamındaki mal veya hizmetlerin tamamından veya bir kısmından vazgeçebilir. Yönetme lik m.23/2 hükmü de bir yandan vazgeçme için gerekli olan belgeleri belirlerken, diğer yandan kimlerin yet kili sayılacağı konusunda düzenleme
kişiye lisans verilmişse, marka hakkı sahibi bu kişilerin izinlerini aldıktan sonra marka hakkından vazgeçebilir. Marka üzerinde, bir üçüncü kişi tarafından hak sahipliği iddia edilmek teyse, onun izni olmadıkça marka hakkından vazgeçilemez. Ancak bu kişi nin de izin vermesi durumunda marka üzerindeki haktan vazgeçilebilir. Ni tekim marka üzerinde hak sahipliği iddia eden kişi, markanın kendisine dev redilmesini talep edebilir. Böyle iki talebin varlığı durumunda, marka hakkı sahibi, tek başına marka hakkından vazgeçemez. b. Marka Hakkından Vazgeçme Talebinde Bulunabilecek Kişiler Marka hakkından vazgeçecek kişi, markanın sahibi olan kişidir. SMK'nın Uygulanmasına Dair Yönetme lik m.23/1 hükmüne göre marka sahibi, markanın tescil kapsamındaki mal veya hizmetlerin tamamından veya bir kısmından vazgeçebilir. Yönetme lik m.23/2 hükmü de bir yandan vazgeçme için gerekli olan belgeleri belirlerken, diğer yandan kimlerin yet kili sayılacağı konusunda düzenleme getirmekt edie. Yönetmelik m.23/2 hükmüne göre, marka hakkından vazgeçilmesi için aşağıdaki belgelerin verilmesi zorunludur: 2 Vazgeçme konusunda bkz. Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s.929-933. Madde 28 -Sona Erme ve Sonuçları 2691 a) Vazgeçi/rnek istenen markanın tescil numa rası ile markanın tescil kap samındaki mal veya hizmetlerin bir kısmından vazgeçilecek ise bu mal ların veya hizmetlerin sınıf numaraları da belirtilerek listelenmiş halini içeren talep formu. b) Talep vekil tarafindan yapılmış ise vazgeçme yetkilerin i açıkça içeren vekaletname. c) Sicile kayıtlı hak sahipleri tarafindan marka hakkından vazgeçmeyi onayiayan beyan. Marka hakkından vazgeçilmesi bir vekil tarafından yapılmış ise, vaz geçme yetlcilerinin açıkça verilmiş olması gerekir. Marka bir anonim şirket adına tescil edilmişse ve marka şirketin en önem li varlıklarından birisiyse, markanın sicilden terlcin edilmesi için genel kurulun bu yönde karar vermesi gerektiği kabul edilmektedir. Nitekim Yargıtay tara fından verilen kararlarda da bu husus belirtilmiştir. Yargıtay ll. Hukuk Daire si'nin 23.09.2014 tarihli kararına göre, markadan vazgeçme suretiyle terkin işleminin fevkalade işler arasında olduğunun TÜRKPATENT tarafından re'sen gözetilmesi gerekir. Dolayısıyla böyle bir taleple karşılaşan Kurumun, yazılı noter onaylı vekaletname ile şirket ana sözleşmesini isteyerek bu terkin işleminin fevkalade iş olduğunu saptadığında ortaklar kurulu kararı sunulma sını istemesi gerekir. Nitekim Yargıtay'ın yerleşik hale gelen içtihatları ile markanın devri işleminin dahi ana sözleşmeye göre amaç ve konusu kapsa mında mutad işlerden olduğu ve ortaklar kurulu kararı ile bu işlemin yapılaca ğının kabul edildiği, somut olayda da şirketin ticaret unvanı ile aynı ibareli markasından vazgeçme işleminin fevkalade işlerden olduğunun evleviyetle kabulü gerektiği belirtilmiştir. Yönetim kurulu üyesinin şirketin yıllarca yatı rım yaptığı markasını iptal ertirmek için başvuruda bulunduğu ve aynı gün aynı markanın kendisinin %99 ortağı olduğu şirket adına tescili için başvuru da bulunduğu, bu durumun özen yükümlülüğüne tamamen ters bir davranış olduğu, kötüniyetli bu fiili sebebiyle özen yükümlülü ğünü ihlal ettiği, dolayı sıyla bu ihlal sebebiyle şirketin uğradığı zarardan sorumlu olduğu, yine bu hususun davalı TÜRKPATE NT'in ortaklar kurulu kararı istememesi sebebiy le aniaşılamadığı ve terkinin yapılması ile sonuçlandığı; oysa yapılan bu iptal işleminin açıklanan sebeplerle hukuka aykırı ve geçersiz olduğu belirtilmiştir. Yargıtay, yapılan terkin işleminin iptali gerektiğine hükmetmiştir 3• Yarg. ll. HD. 2014/9231 E. 2014/14339 K. 23.09.2014 tari hli. Bkz. "Metrans" kararı, karar no.28/1. 2692 Yasaman Yargıtay 'ın markanın devri ile ilgili olarak verdiği kararlara baktığımız da, markanın devrinin (veya inceleme konusu vazgeçme suretiyle terkininin) şirketin ortaklar kurulunun kararına bağlı olabilmesi için, söz konusu mar kanın şirketin tek ve en önemli malvarlığı olması gerekir4• Netice olarak, vazgeçilen marka şirketin en önemli malvarlıkla rından birisi değilse, şirketin yönetim kurulu üyesi bu işlemi, genel kuruldan onay almaksızın gerçekleşti rebilir. Ancak bunu yapan kişi kötüniyetliyse, yapılan işlemin MK m.2 çer çevesinde iptali gerekir. Zira bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz. Eğer genel kuruldan izin almaksızın markayı terkin ettiren kişi, sonrasında markayı kendi adına tescil ettirirse, bu kişinin kötüniyetli olduğu anlaşıldığı ndan terkin işleminin iptali gerekir. Yönetmelik m.23/4 hükmüne göre, birden fazla marka sahibinin olması durumunda marka hakkından vazgeçilmesi talebi tüm sahipler tarafından imzalanır. Kanunun 147. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, ortak temsilci olan kişinin diğer hak sahipleri adına marka hakkından vazgeçilmesi talebini imzalama yetkisi yoktur. Görüldüğü üzere, eğer marka birden fazla kişi adı na tescilli ise, vazgeçmenin vuku bulması için bütün salıipierin onay vermesi zorunludur. Ortak temsilcinin bulunması, bu ortak temsilcinin bütün ortaklar adına marka hakkından vazgeçebileceği anlamına gelmez. Ortak temsilci bulunsa dahi, bütün ortakların marka hakkından vazgeçilmesi talebini imza laması gerekir. ll. SONA ERMENiN SONUÇLARI 1. Marka Hakkının Sona Ermesi, Sona Erme Sebebinin Gerçekleştiği Andan itibaren Hüküm ifade Eder Marka hakkı, yenilenmeme dolayısıyla sona ermişse, SMK m.23/2'de tanınan 6 aylık ek süre sona ermeden, marka hakkının sona erdiği kabul edilemez. Zira marka hakkının sona ermiş sayılması için, 6 aylık ek sürenin bitmesi gerekmektedir. 6 aylık süre içinde, marka hakkı sahibi markasını yenileyebilir. Bu süre sona ermeden, TÜRKPATENT marka hakkının sona erdiğini ilan edemez. Zira 6 aylık ek süre, Kanun tarafından marka hakkı sahibine tanınan bir süredir. Markanın tanınan bu ek süre içinde yenilenme ınesi durumunda, marka üzerindeki hak sona erer. Bkz. Yarg. ll. HO. 2019/5216 E. 2020/3380 K. 01.07.2020 tarihli. Madde 28 -Sona Erme ve Sonuçlan 2693 Ancak, marka tanınan ek 6 aylık süre içinde yenilenmezse, marka hak kının 10 yıllık sürenin bitiminde sona erdiği kabul edilmektedir. SMK m.23/5 'e göre, yenileme süresi, mevcut koruma süresinin sona erdiği tarihi izleyen gün başlar. Yenileme talebi tanınan ek 6 aylık süre içinde yapılsa dahi, yenileme süresi, koruma süresinin sona erdiği tarihten itibaren işleme ye başlar. Marka hakkı ileriye etkili olarak sona erer. Markanın tescili süresince SMK tarafından korunan bir marka vardır. Bu sebeple tescilin devam ettiği süre içinde, marka üzerindeki haklar ihlal edilmişse ve bundan ötürü dava açılmışsa, marka üzerindeki hak sonradan sona erse dahi, gerçekleşen teca vüz dolayısıyla marka hakkı sahibinin talep hakları devam etmektedir. Tes cil süresi içinde gerçekleşen tecavüz dolayısıyla, marka hakkının sona erme sinden sonra dahi tazrninata hükmedilebilir. Bu dönem içinde açılan davalar dolayısıyla tedbirler devam eder ve alınan mahkeme kararları tenfiz edilir5• Marka hakkının sona ermesi, sona erme sebebinin meydana geldiği ta rihten itibaren sonuç doğurur. Eğer marka üzerindeki hak markanın yeni lenmemesi dolayısıyla sona ermişse, marka hakkı 1 O yıllık koruma süresinin dolmasıyla beraber sona erer. Ancak marka üzerindeki hak vazgeçme sonu cu bitmişse, SMK m.28/3 hükmüne göre, vazgeçmenin sicile kaydı tarihi itibarıyla marka üzerindeki hak da sona erer. Marka hakkının sona erdiği Bültende yayımlanır. Bir kere vazgeçme sicile kaydedildikten sonra, marka varlığını ileriye dönük olarak kaybeder ve markaya ilişkin olarak Kurum nezdinde yürütülen işlemler sonlandırı lır. Marka hakkından
vüz dolayısıyla marka hakkı sahibinin talep hakları devam etmektedir. Tes cil süresi içinde gerçekleşen tecavüz dolayısıyla, marka hakkının sona erme sinden sonra dahi tazrninata hükmedilebilir. Bu dönem içinde açılan davalar dolayısıyla tedbirler devam eder ve alınan mahkeme kararları tenfiz edilir5• Marka hakkının sona ermesi, sona erme sebebinin meydana geldiği ta rihten itibaren sonuç doğurur. Eğer marka üzerindeki hak markanın yeni lenmemesi dolayısıyla sona ermişse, marka hakkı 1 O yıllık koruma süresinin dolmasıyla beraber sona erer. Ancak marka üzerindeki hak vazgeçme sonu cu bitmişse, SMK m.28/3 hükmüne göre, vazgeçmenin sicile kaydı tarihi itibarıyla marka üzerindeki hak da sona erer. Marka hakkının sona erdiği Bültende yayımlanır. Bir kere vazgeçme sicile kaydedildikten sonra, marka varlığını ileriye dönük olarak kaybeder ve markaya ilişkin olarak Kurum nezdinde yürütülen işlemler sonlandırı lır. Marka hakkından vazgeçme talebi herhangi bir şarta veya süreye bağlı olarak yapılamaz6• Şarta veya süreye bağlı vazgeçme talepleri geçersizdir. Örneğin, Kurumun bir karar vermesine bağlı olacak şekilde vazgeçme talebi ileri sürülemez. Benzer şekilde açılan bir hükümsüzlük davasında, hüküm süzlüğü talep edilen markanın sahibi, davacının hükümsüzlük davasından feragat etmesi şartını da içeren marka hakkından kısmi olarak vazgeçme talebini Kuruma sunamaz. Ancak taraflar kendi aralarında anlaşarak, dava cının davasınd an feragat etmesinden sonra, marka sahibinin markasından kısmi olarak vazgeçmesi sağlanabilir. Önemli olan husus, Kuruma sunula cak vazgeçme talebinin şarta bağlı olarak yapılmamasıdır. Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C.ll, 1998, 5.173; Ünal TEKiNALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, § 29, no.45. Bu konuda bkz. EUIPO Guideline5, Part E, Sec.1, Ver. 1.0, 01.03.2021, 5.1395. 2694 2. Markanın Hükümsüzlüğü veya iptali Davası Sırasında Vazgeçme Talebinin Etkisi Yasaman Vazgeçmenin etkisi, ancak vazgeçmenin sicile kayded ilmesi halinde söz ko nusu olur. Bazı hallerde, kişinin marka hakkından vazgeçmesi ile bu kişiye karşı başlatılan işlemler aynı zamanda gerçekl eşebilir. Örneğin markan ın hükümsüz lü ğü için açılan bir dava sürerken, marka hakkı sahibi markasından vazgeçme hak kını kullanmak isteyeb ilir. Özellikle hükürnsüzlük davasının sonuçlannın geçmişe etkili olduğu göz önünde bulundurulduğunda, marka üzerindeki hakkının ileriye yönelik olarak sona ermesini isteyen marka hakkı sahibi, yürüyen bir hükümsüz lük davasına rağmen, vazgeçmeye ilişkin işlemleri başlatmak isteyebilir. Özellikle markasına dayanarak tecavüz davası açan bir kişinin markasının hükümsüzlüğü davasının açılması ihtirnalinde, marka sahibinin markas ından vazgeçmesi yönün deki menfaati yoğun olarak görülmektedir. Zira markanın hükümsüz kılınmasın dan sonra, başka bir kişiye karşı açılan tecavüz davası da konusuz hale gelir ve marka sahibi bir tazminat elde edemez. Dolayısıyla markasının hükümsüz kılın ması, marka sahibinin açtığı başka davalan doğrudan etkileyecek niteliktedir. Oysa markasından vazgeçen bir kişi, geçmişte gerçekleşen kullanımlar sebebiyle tazminat talep etme hakkını saklı tutmaktadır. Netice olarak hükümsüzlük tehdidi ile karşı karşıya kalan marka sahibi, markasından vazgeçmek suretiyle, geçmişte gerçekleşen kullanırnla ra karşı talep hakkını muhafaza etmek isteyebilir. Bu nok tada, bir taraftan yürüyen bir hükürnsüzlük davası varken, diğer taraftan vazgeç me talebinin TÜRKPATENT 'e karşı ileri sürülmesi ile beraber, marka hakkının sona erdirilmesi için yürütülen iki paralel işlem bulunacaktır. Bu konuda SMK'd a bir düzenleme olmasa da, AB Marka Yönergesi m.57/2 bu hususu düzenlemiş olup, Türk Hukukunda da bu uygulamanın ta kip edilmesi gerektiği fıkrindeyiz. Yönergenin 57/2 hükmüne göre, bir marka nın hükümsüzlüğü için açılan davadan sonra, marka hakkı sahibi marka hak kından vazgeçmek için Kurum 'a başvuruda bulunursa, vazgeçme işlemi hü kümsüzlük davasının reddedilmesi veya geri çekilmesi nden sonra tamamlanır. Marka hakkından vazgeçme işlemleri, devam eden davalar söz konusu oldu ğunda davaların sonuçla nmasından sonra devam edebilir veya duruma göre konusuz kalabilir. Bir diğer ifade ile, hükürnsüzlük davası veya geçmişe etkili olacak şekilde açılan iptal davası (SMK m. 27/2 'ye göre) sonuçlanmadan, vazgeçme işlemleri bakırnından bekletici mesele haline getirilmelidir. Eğer hükürnsüzlük veya iptal davası reddedilirse veya geri çekilirse, bu durumda vazgeçmeye ilişkin işlemler devam eder. Eğer markan ın hükürnsüzlüğüne veya iptaline karar verilirse, vazgeçme talebi konusuz hale gelir. Madde 28-Sona Erme ve Sonuçlan lll. MADDE iLE iLGiLi YARGlTAY KARARLARI 1. "METRANS" Kararı Özet Yönetim kurulu üyesinin şirketin yıllarca yatırım yaptığı markasım iptal etiirmek için başvuruda bulunduğu ve aynı gün aynı markanın kendisinin %99 ortağı olduğu şirket adına tescili için başvuruda bu lunduğu, bu durumun özen yükümlülü ğüne tamamen ters bir davra nış olduğu, kötüniyetli bu fiili sebebiyle özen yükümlülüğünü ihlal et tiği, dolayısıyla bu ihlal sebebiyle şirketin uğradığı zarardan sorumlu olduğu, yine bu hususun TÜRKPATENT'in ortaklar kurulu kararı istememesi sebebiyle aniaşılamadığı ve terkinin yapılması ile sonuç landığı; oysa yapılan bu iptal işleminin açıklanan sebeplerle hukuka aykırı ve geçersiz olduğu belirtilmiştir. Yargıtay, markanın terkini iş leminin iptali gerektiğine hük metmiştir. Yargıtay ll. HD. 2014/9231 E. 2014/14339 K. 23.09.2014 tarihli. 2695 Asıl davada davacılar vekili, müvekkili ... ile davalı ... 'nin diğer müvekkili o�� %50'şer ortağı olduğunu, şirketin 2001/21028 Sayılı ve ibareli markanın sahibi olduğunu ve bu marka ile faaliyet gösterdiğini, davalı ... 'nin mü vekkili .. .'ın bilgisi ve izni olmaksızın şirket adına tescilli bulunan markayı 03.11.2004 tarihinde başvurarak iptali talebi ile kendi adına tescil girişiminde bu lunduğunu; markanın 09.12.2004 tarihinde iptal edilerek davalı şirketin " . .'' i bareli yeni bir başvuruda bulunduğunu, oysa marka iptali işleminin olağanüstü bir durum olduğunu ve ortaklar kurulu kararı gerektiğini, böyle bir karar olmadan yapılan başvurunun ve markayı iptal etmesinin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek, tara fından yapılan 2001/21028 Sayılı markanın iptali işleminin iptal edilmesine, 5.000,00 TL maddi, 5.000,00 TL yoksun kalınan kar tazminatı ile olmak üzere top lam 10.000 TL, davacı ... için de 2.000,00 TL manevi tazminatın davalılardan tahsi line karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Birleşen davada ise, .. .'nin hem müvekkili şirketi ortağı hem de davalı şirket o�� yetkilisi olduğunu, davaya konu 2001/21028 Sayılı i bareli mar kanın müvekkili şirket adına tescilli iken ... tarafından yapılan başvuru üzerine tara fından sicilden terkin edildiğini, bunun üzerine davalı şirketin 03.11.2004 tarih ve Ome.._. 2004/36136 Sayılı m•dlum , .. .,., ibareli aynı marka için aynı mal ve hizmet- 2696 Yasaman leri kapsayacak şekilde başvuruda bulunduğunu; başvurunun ilanma yaptıklan iti razların önce reddedildiğini ancak yeniden inceleme sonrası ve nihai olarak redde dildiğini, oysa ibaresinin gerçek hak sahibinin müvekkili olduğunu, bu ibarenin ayrıca müvekkili şirketin ticaret unvanının ayırt edici ilavesi niteliğinde bulunduğu nu; anılan marka iptalinin kötü niyetli ve hukuka aykırı olduğu gibi; sonraki 2004/36136 Sayılı başvurunun da kötü niyetle yapıldığını ileri sürerek, sayılı kara rının iptaline, 2004/36136 Sayılı markanın hükürnsüzlüğüne ve hükmün ilanma karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalılar vekilleri, ayrı ayrı davanın reddini isternişlerdir. Mahkemece,
bareli mar kanın müvekkili şirket adına tescilli iken ... tarafından yapılan başvuru üzerine tara fından sicilden terkin edildiğini, bunun üzerine davalı şirketin 03.11.2004 tarih ve Ome.._. 2004/36136 Sayılı m•dlum , .. .,., ibareli aynı marka için aynı mal ve hizmet- 2696 Yasaman leri kapsayacak şekilde başvuruda bulunduğunu; başvurunun ilanma yaptıklan iti razların önce reddedildiğini ancak yeniden inceleme sonrası ve nihai olarak redde dildiğini, oysa ibaresinin gerçek hak sahibinin müvekkili olduğunu, bu ibarenin ayrıca müvekkili şirketin ticaret unvanının ayırt edici ilavesi niteliğinde bulunduğu nu; anılan marka iptalinin kötü niyetli ve hukuka aykırı olduğu gibi; sonraki 2004/36136 Sayılı başvurunun da kötü niyetle yapıldığını ileri sürerek, sayılı kara rının iptaline, 2004/36136 Sayılı markanın hükürnsüzlüğüne ve hükmün ilanma karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalılar vekilleri, ayrı ayrı davanın reddini isternişlerdir. Mahkemece, toplanan kanıtiara göre, markadan vazgeçme suretiyle terkin iş leminin 556 sayılı KHK'nın 46 ve Yönetme liğin 9/5 maddeleri uyarınca da fevkala de işler arasında olduğunun re'sen gözetilmesi gerektiği; dolayısıyla böyle bir talep le karşılaşan yazılı noter onaylı vekiiletname ile şirket ana sözleşmesini isteyerek bu terkin işleminin fevkalade iş olduğunu saptarlığında ortaklar kurulu kararı sunulma sını istemesi gerektiği, nitekim Yüksek Yargıtay'ın yerleşik hale gelen içtihatlan ile markanın devri işleminin dahi ana sözleşmeye göre amaç ve konusu kapsamında mutad işlerden olduğu ve ortaklar kurulu kararı ile bu işlemin yapılacağının kabul edildiği, somut olayda da şirketin ticaret unvanı ile aynı ibareli markasından vaz geçme işleminin fevkalade işlerden olduğunun evieviyede kabulü gerektiği, tarafın dan ortaklar kurulu kararı aranmaksızın terkin işleminin gerçekleştirildiği, davalı .. .'nin şirketin yıllarca yatırım yaptığı markasını iptal ettirmek için başvuruda bu lunduğu ve aynı gün aynı markanın kendisinin %99 ortağı olduğu şirket adına tesci li için başvuruda bulunduğu, bu durumun özen yükümlülü ğüne tamamen ters bir davranış olduğu, davalı .. .'nin yapmış olduğu kötü niyetli bu fiili sebebiyle özen yükümlülüğünü ihlal ettiği, dolayısıyla bu ihlal sebebiyle şirketin uğradığı zarardan sorumlu olduğu yine bu hususun davaimm ortaklar kurulu kararı istememesi sebe biyle aniaşılamadığı ve terkinin yapılması ile sonuçlandığı; oysa yapılan bu iptal işleminin açıklanan sebeplerle hukuka aykırı ve geçersiz olduğu gerekçesiyle asıl davanın kısmen kabulüyle 2001/21028 Sayılı markanın yapılan terkin işleminin iptaline, davacı şirket için talep edilen maddi tazminatın kısmen kabulüyle 8.283,73 TL tazminatın davalılardan tahsiline; birleşen davanın da kısmen kabulüyle I 9.09.2005 tarih ve sayılı kararının iptaline, 2004/36136 Sayılı markanın hüküm süzlüğüne ve sicilden terkinine, her iki davada da fazlaya dair istemierin reddine dair tesis edilen karar, davalılar vekillerinin temyizi üzerine, Dairemizce ilamda belirtilen sebeplerle bozulmuştur. Asıl davada davalı ile birleşen davada davalı şirket vekili, karar düzeltme iste minde bulunmuştur. Yargıtay ilaınında benimsenen gerektirici sebeplere göre, asıl davada davalı ile birleşen davada davalı vekilinin HUMK'nın 440. maddesinde sayılan hallerden hiçbirini ihtiva etmeyen karar düzeltme isteğinin reddi gerekir. ALTINCI KlSlM Marka Hakkına Tecavüz MARKA HAKKlNA TECAVÜZ SAYILAN FİiLLER MADDE 29: (1) Aşağıdaki fiiller marka hakkına tecavüz sayılır: a) Marka sahibinin izni olmaksızı n, markayı 7'nci maddede belir tilen biçimlerde kullanmak. b) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edileme yecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek. c) Markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği hal de tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, da ğıtmak, başka bir şekilde ticaret alanma çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak. ç) Marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş haklan izinsiz genişletmek veya bu haklan üçüncü kişilere devretmek. (2) 19'uncu maddenin ikinci fıkrası hükmü tecavüz davalarmda def'i olarak ileri sürülebilir. Bu durumda kullanıma ilişkin beş yıllık sürenin belirlenmesinde dava tarihi esas alınır. Gerekçe: Madde ile, marka sahibinin münhasır an yetkisinde olan markayı kullanma hakkına, başkaları tarafından tecavüz edilmesini engellemek amacıyla marka hak kına tecavüz sayılan fiiller tahdidi olarak hükme bağlanmıştır. Maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde, marka hakkının kapsamını belirleyen 7 'nci maddeye yollama yapılarak anılan maddenin ihlalini n, yani bu maddede be lirtilen biçimlerde marka kullanımının, marka sahibinin izni olmadığı müddetçe, marka hakkına tecavüz oluşturacağı belirtilmiştir. (b) bendinde, markanın aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerin i kullanmak suretiyle markanın taklit edi/- 2698 Yasaman/Yasaman mesi; (c) bendinde, taklit markayı taşıyan ürünleri bu durumu bildiği veya bilmesi gerektiği halde satan, dağıtan, bir başka şekil de ticaret alanına çıkaran, ithal işle mine tabi tutan, ihraç eden ya da ticari amaçla elde bulunduran veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunan kişinin fiili; (ç) bendinde, lisans yoluyla verilmiş hakların izinsiz şekilde genişletilmesi veya üçüncü kişilere devredilmesi; marka hakkına tecavüz fiilieri olarak düzenlenmiştir. Birinci fıkranın (c) bendinde belirtilen ithal işlemine tabi tutmakfiili ithal etmekfiilin i de kapsamaktadır. Maddenin ikinci fıkrasında ise 19 'uncu maddenin ikinci fıkrası hükmünün te cavüz davalarında def'i olarak ileri sürü/ebi/ eceği ancak bu durumda kullanıma ilişkin beş yıllık sürenin belirlenmesinde dava tarihinin esas alınacağı hükme bağ lanmıştır. Uluslararası Düzenlemeler: 201512436 s. AB Yönergesi m.ll, 17. 201711001 s. AB Markası Tüzüğü m.10. BİBLİYOGRAFYA BİLİR Döndü Deniz COŞGUN Gizem ÇAPA M. Sadık GÜLİbrahim KARACA Osman Umut MERDİVAN Fethi ÖZTÜRK AKKAR TAL Hanife POLATER Salih TAMER Efanur "Marka Kullanmama Def'i", Fikri Mülkiyet Hukuku Çalışlayı Bildiriler Kitabı, 16-22 Aralık 2019, Türkiye Adalet Akademisi, s.221-244. Sınai Mülkiyet Kanunu Kapsamında Markanın Kullanılması, Ankara 2018. "Üçüncü Kişiler Tarafından Marka Hakkına Tecavüz Durumund a Basit Lisans Alanların Zararlarının Tazmini ", İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.16, S.2, 2017, s.567-590. "Marka Hakkına Tecavüz Davasınd a Tescilli Marka Savunması", Hasan Kalyoncu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 7, S.J3, 2017, s. 81-ll5. Markayı Kullanma Zorunluluğu ve Kullanmamanın Hukuki So nuçları, Ankara 2018. "Tescilli Marka Hakkına Dayalı Tecavüz Davasında Kullanmama Def'i", 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu Sempozyumu (9-10 Mart 2017), Ed. Prof Dr. Feyzan Hayal Şehirali Çelik, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara 2017, s.483-522. "6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu 'na Göre Tescilli Markanın Kullanılmaması ve Buna Bağlanan Sonuçlar ", İKÜHFD, Ocak 2019, C.l8, Si, s.J3-31. "Marka Hukukunda Dikkat ve Özen Yükümlülüğü", Terazi Hukuk Dergisi, Nisan 2016, C. ll, S.JJ6, s.41-52. Marka Hukukunda Kullanım İspatı, Yüksek Lisans Tezi, Hacettepe Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, Ankara 2021. Madde 29 -Marka Hakkma Tecavüz Sayilan Fiiller 2699 TÜZÜN /şıl "556 Sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname Çerçevesinde Marka, Taklit Marka ve Taklit Marka Kavramları ", Hukuk ve İktisat Araştırmaları Dergisi, C. 3, S. /, Y. 2011, s. 11-18. ÜNAL Mücahit/
Marka Hakkına Dayalı Tecavüz Davasında Kullanmama Def'i", 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu Sempozyumu (9-10 Mart 2017), Ed. Prof Dr. Feyzan Hayal Şehirali Çelik, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara 2017, s.483-522. "6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu 'na Göre Tescilli Markanın Kullanılmaması ve Buna Bağlanan Sonuçlar ", İKÜHFD, Ocak 2019, C.l8, Si, s.J3-31. "Marka Hukukunda Dikkat ve Özen Yükümlülüğü", Terazi Hukuk Dergisi, Nisan 2016, C. ll, S.JJ6, s.41-52. Marka Hukukunda Kullanım İspatı, Yüksek Lisans Tezi, Hacettepe Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, Ankara 2021. Madde 29 -Marka Hakkma Tecavüz Sayilan Fiiller 2699 TÜZÜN /şıl "556 Sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname Çerçevesinde Marka, Taklit Marka ve Taklit Marka Kavramları ", Hukuk ve İktisat Araştırmaları Dergisi, C. 3, S. /, Y. 2011, s. 11-18. ÜNAL Mücahit/ A YDlN Sevgican PLAN I. GENEL OLARAK "Marka Lisans Hakkının İzinsiz Genişletilmesi veya Üçüncü Kişilere Devri", BATİDER, 2015, C.XXJ, S./, s.189-228. ll. MARKA HAKKlNA TECAVÜZ SA YlLAN HALLER 1. Marka Sahibinin izni Olmaksızın, Markayı SMK m.7'de Belirtilen Biçimlerde Kullanmak 2. Marka Sahibinin izni Olmaksızın, Markayı veya Ayırt Edilemeyecek Kadar Benzerini Kullanmak Suretiyle Markayı Taklit Etmek 3. Taklit Markayı Taşıyan Ürünleri Ticarette Satmak, Dağıtmak, Ticaret Alanına Çıkarmak, ithal-ihraç Etmek, Ticari Amaçla Elinde Bulundurmak, Sözleşme Konusu Yapmak 4. Marka Sahibi Tarafından Lisans Yoluyla Verilmiş Hakları İzinsiz Genişletmek veya Bu Hakları Üçüncü Kişilere Devretmek lll. TECAVÜZ İD DİALARINA KARŞI KULLANMAMA DEF'İ JV. MADDE İLE İLGİLİ YARGlTAY KARARLARI AÇIKLAMALAR 1. GENEL OLARAK Marka hakkına tecavüz oluşturan fiiller, SMK'nın 29 maddesinin 1. fık rasında belirtilmiştir. Hükmün (a) bendinde, marka tescilinden doğan hakla rın kapsamını düzenleyen 7. maddenin ihlalinin temel marka hakkına teca vüz tipi olarak öngörüldüğü görülmektedir. Söz konusu bendi takip eden bentlerde ise; markanın taklit edilmesi, taklit markayı taşıyan malların tica ret alanına çıkartılması, lisans yoluyla verilmiş hakların izinsiz şekilde ge nişletilmesi ya da devredilmesi diğer marka hakkına tecavüz fiilieri olarak düzenlenmiştir. Madde metninde tecavüz halleri numerus dausus olarak belirlenmiş, bir diğer ifadeyle tahdidi olarak sayılmıştır 1• Tescilli markayı kullanma hakkı münhasır an marka sahibine aittir. Mar ka sahibinin izni dışında gerçekleştirilen ve SMK m.29 kapsamında tecavüz teşkil eden kullanımla r marka sahibince engellenebilir. Marka sahibi, izinsiz gerçekleştiri len bu kullanım lardan kaynaklanan zararların tazm inini de talep Ünal TEKINALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, §30, no.8. 2700 Yasaman/Yasaman etme hakkını haizdir. Tescilsiz markanın ihlali halinde ise SMK değil, TTK kapsamında haksız rekabet hükümleri uygulama alanı bulacaktır 2• Bu noktada belirtmek gerekir ki, marka hakkına tecavüzden doğan hu kuki sorumluluk, marka sahibi ile mütecaviz arasında akdi bir sözleşmenin bulunduğu istisnai haller (örneğin m.29/l-ç'de öngörülen durum) dışında akit dışı sorumluluk temeline dayanmakt adır. Bu bakımdan, istisnai haller dışında, marka hakkına tecavüzden doğan hukuki sorumluluk geniş anlamda "haksız fiil", dar anlamda "haksız rekabet" temeline dayanmaktadır. Marka hakkına tecavüzün söz konusu olabilmesi için ihlal teşkil eden bir kullanırnın gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Bu kullanırnın ticari amaçla, yani ticaret alanında gerçekleştirilmesi gerektiği açıktır. Nitekim m.29/1 'in atıf yaptığı 7. maddenin 3. fıkrasında marka sahibinin engelle yebileceği durumlar bakımından işaretin ticaret alanında kullanılması şartına yer verilmiştir3• Bu hususta AB mevzuatında 2015/2436 sayılı Yönergenin 18 numaralı gerekçesinde, markanın ihlalinin ancak ihlal teşkil eden marka veya işaretin ticaret alanında mal veya hizmetleri ayırt etmek amac ıyla kullanılması halinde söz konusu olacağı belirtilmiştir. Uzunallı tarafından da ifade edildiği üzere, m.29/l 'de belirtilen fiillerin ilk ortak özelliği, tecavüze uğrayan markanın üçüncü kişi tarafından eko nomik amaçla kullanılıyor olmasıdır. Bir diğer ifade ile, marka hakkına tecavüzün mevcudiyeti, üçüncü kişinin kullanımının ekonomik amaca dayanmasıdır4• ll. MARKA HAKKlNA TECAVÜZ SAYILAN HALLER SMK m. 29 kapsamında, marka sahibinin münhasıran yetkisinde olan markayı kullanma hakkına, başkaları tarafından tecavüz edilmesini önlemek amacıyla marka hakkına tecavüz sayılan fiiller tahdidi olarak belirtilmiştir. Bir diğer ifadeyle, kanun koyucunun SMK m.29/1 'de marka hakkına teca vüz olduğunu tespit ettiği haller sınırlı sayıdadır ve bunların yorum yolu genişletitme imkanı bulunmamaktadır. SMK m. 29 hükmü uyarınca; Rauf KARASU (SU LUK/NAL), Fikri Mülkiyet Hukuku, 2020, s.227. Bkz. Şerh m.7 /3 ile ilgili açıklamalar. Sevilay UZUNALLI, Marka Hukuku, 2019, s.127. Bkz. madde gerekçesi. Madde 29 -Marka Hakkma Tecavüz Sayilan Fiiller 2701 "Aşağıdaki fiili er marka hakkına tecavüz sayılır: a) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 7 'nci maddede belirtilen biçimlerde kullanmak. b) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerin i kullanmak suretiyle markayı taklit etmek. c) Markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde tecavüz yoluy la kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak. ç) Marka sahibi tarafindan lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz geniş letmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek (2) 19 'uncu maddenin ikinci fıkrası hükmü tecavüz davalarında def'i olarak ileri sürülebilir. Bu durumda kullanıma ilişkin beş yıllık sürenin be lirlenmesinde dava tarihi esas alınır. " 1. Marka Sahibinin izni Olmaksızın, Markayı SMK m.7'de Belirtilen Biçimlerde Kullanmak SMK' nın 7. maddesinin birinci fıkrasında bu Kanun ile sağlanan marka korumasının tescil yoluyla elde edileceğine dair ilke konduktan sonra ikinci fıkrada marka tescilinden doğan hakkın kapsamı düzenlenmiş, üçüncü fıkra da da, marka sahibinin izni olmadan üçüncü kişilerin markayı kullanmaları nın yasaklana bileceği haller ömekseme yoluyla sayılmıştır. Marka sahibi tarafından yasaklana bileceği belirtilen bu kullanım biçimleri, Tekinalp tara fından "haksız kullanım şekilleri " olarak adlandırı lmaktadır 6• Buna göre, m. 7/2 uyannca marka sahibinin, izinsiz olarak yapılması ha linde, aşağıda belirtilen fiilierin önlenmesini talep etme hakkı vardır: a) Tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin, tescil kapsamına giren mal veya hizmetler de kullanılması. b) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsa dığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kap- Ünal TEKINALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, § 26, no. 37 vd. 2702 Yasaman/Yasaman sayan ve bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dahil karıştınlma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılm ası. c) Aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde olmasına bakılmaksı zın, tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve Türkiye 'de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle markanın itibarından haksız bir yarar elde edecek veya itibarına zarar verecek veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksı zın kullanılması. Aşağıda belirtilen durumlar, işaretin ticaret alanında kullanılması halin de, yukarıda anılan
işaretin, tescil kapsamına giren mal veya hizmetler de kullanılması. b) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsa dığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kap- Ünal TEKINALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, § 26, no. 37 vd. 2702 Yasaman/Yasaman sayan ve bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dahil karıştınlma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılm ası. c) Aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde olmasına bakılmaksı zın, tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve Türkiye 'de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle markanın itibarından haksız bir yarar elde edecek veya itibarına zarar verecek veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksı zın kullanılması. Aşağıda belirtilen durumlar, işaretin ticaret alanında kullanılması halin de, yukarıda anılan fıkra hükmü uyarınca yasaklanab ilir: a) işaretin, mal veya ambalajı üzerine konulmas ı. b) işareti taşıyan malların piyasaya sürülmesi, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi, bu amaçlarla stoklanması veya işaret altında hizmetlerin su nulması ya da sunulabileceğinin teklif edilmesi. c) işareti taşıyan malın ithal ya da ihraç edilmesi. ç) işaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılm ası. d) işareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bağlantısı olmaması şartıyla işaretin aynı veya benzerinin internet orta mında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde kullanılması. e) işaretinticaret unvanı ya da işletme adı olarak kullanılması 7• f) işaretin hukuka uygun olmayan şekilde karşılaştırmalı reklamlarda kul lanılması. Marka sahibinin SMK m. 7/3 'te belirtilen faaliyetleri yasaklaya bilmesi, ancak 2. fıkrada öngörülen ihtimallerden birinin söz konusu olması halinde mümkündür. Fıkrada yer verilen, " ... ikinci fıkra hükmü uyarınca yasakla nabilir" şeklindeki ifade bu hususu açıkça ortaya koymaktadır 8• işaretin ticaret unvanı veya işletme adı olarak kullanılması suretiyle marka ihlalinin söz konusu olabilmesi için söz konusu işaretin markasal kullanılması gerekliliği hakkında bkz. Şerh m.7/3-e ile ilgili açıklamalar ve "Mesa" kararı, karar no.29/1. Detaylı bilgi için bkz. Şerh m.7 ile ilgili açıklamalar. Madde 29 -Marka Hakkma Tecavüz Sayilan Fiiller 2. Marka Sahibinin izni Olmaksızın, Markayı veya Ayırt Edilemeyecek Kadar Benzerini Kullanmak Suretiyle Markayı Taklit Etmek 2703 SMK m.29/1 -b uyarınca marka sahibinin izni olmadan markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek marka hakkına tecavüz oluşturmakt adır. 29. maddenin (a) bendinde 7. maddeye atıfyapı lmakta olup, söz konusu maddenin ikinci fıkrasının (a) bendi markanın aynısının kullanılmasını, (b) bendi markanın iltibas yaratacak şekilde benzerinin kullanılmasını düzenle mektedir. Bu bakırnından tescilli bir markanın aynısının ya da benzerinin marka sahibinin izni olmaksızın iltibas oluşturacak şekilde kullanımı, m. 7 hükmünün ihlali niteliğinde olduğundan, 29. maddenin (a) bendine göre marka hakkına tecavüz teşkil edecektir. Diğer taraftan, 29. maddenin (b) bendinde markanın veya ayırt edileme yecek kadar benzerinin kullanımı düzenlenmektedir. Bu hususta Arkan, tescilli markanın aynısının ya da benzerinin kullanımının maddenin (a) ben dindeki m. ?'ye yapılan atıf nedeniyle zaten marka hakkına tecavüz teşkil edeceğini, bu nedenle (b) bendinde öngörülen düzenlemenin gereksiz oldu ğunu, bu bendin Kanun' da hiç yer almaması gerektiğini; ancak bu hususta değişiklik yapılıncaya kadar "ayırt edilemeyecek derecede benzer" ibaresi ni, tekerrüre yol açacak olsa da, m. 7 /2-b anlamında "benzer marka" olarak değerlendirmek gerekeceğini ifade etmektedir 9• Karasu da, bu hükümde düzenlenen tecavüz halinin m. 7/2 hükmüyle örtüştüğünü, ayrıca hükümde yer verilen "taklit etmek" ile "markanın aynen veya ayırt edilemeyecek ka dar benzerin in kullanılması "nın aynı anlama geldiğinden bahisle hükmün ifade ediliş tarzının da hatalı olduğunu belirtmektedir 10• Buna karşın Tekinalp ise, "benzer" ile "ayırt edilemeyecek kadar ben zer" kavramlarının birbirinden farklı olduğunu; birincisi iltibasa neden olur ken ikincisinin taklit yarattığını ifade etmektedir 11• Kanaatimizce, yazar işa ret ettiği noktada haklıdır. Gerçekten, hem inceleme konumuz olan 29. mad denin (b) ben dinde, hem de (c) bendinin ilk cümlesinde, markanın veya ayırt edilmeyecek derecede benzerinin kullanılması suretiyle "markanın taklit edilmesi "nden söz edildiğine göre, kanun koyucunun "markanın aynısının Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C. ll, 1998, 5.216 ve dpn.34. 10 Rauf KARASU (SULUK/NAL), Fikri Mülkiyet Hukuku, 2020, 5.228. 11 Ünal TEKINALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, § 30, no.13. 2704 Yasaman/Y asaman ya da ayırt edilemeyecek derecede benzerin in üçüncü kişiler tarafindan kul lanımını" markanın taklit edilmesi olarak algıladığı açıktır. Marka ile ayırt edilemeyecek kadar benzerinin üzerinde kullanıldığı ma lın orijinal olup olmadığı tüketiciler tarafından kolaylıkla anlaşılamamakta dır. Bir ürünün orijinal markalı ürün olması, markanın marka hakkı sahibi nin izni ile piyasaya sunulması anlamına gelir. Eğer marka sahibinin izni ile piyasaya sunulmamışsa, bu ürün sahte/tak lit markalı üründür12. Burada önemli olan husus ürünün kalitesi değildir, önemli olan markanın marka hakkı sahibinin izni ile ürünün üzerinde konulmuş olup olmamasıdır. Nite kim TRIPS m.51 'in dipnotuna göre, "Sahte markalı mallar", bu mallar için geçerli olarak tescil edilmiş bir markaya benzer veya esas unsurları ile bu markadan ayırt edilemeyen bir markayı izinsiz olarak taşıyan ve bu nedenle ithalat yapılan ülkenin yasaları kapsamında söz konusu markanın sahibinin haklarını ihlal eden mallar ve bu malların ambalajları anlamında olacaktır. Gümrük Yönetm eliği'nin 100/1-c hükmüne göre de "Sahte eşya, ambalajı da dahil olmak üzere, yetkisiz olarak hak sahibinin aynı tip eşya için geçerli tescilli markası ile aynı ticari markayı veya esas yönleri itibariyle bu ticari markadan ayırt edilemeyen bir ticari markayı taşıyan ve bu yolla fikri ve sınai hakların korunmas ı mevzuatına göre güvence altına alınan hakkı ihlal eder nitelikteki eşyayı" ifade eder. Çolak tarafından da belirtildiği üzere, taklit olduğu iddia edilen bir ma lın, işçilik ve malzeme kalitesi bakımından orijinal olarak gösterilen maldan daha iyi olması, o malın orijinal olduğunu göstermeye yeterli değildir. Bir malın taklit olup olmadığı mahkemelerce incelenirken, yapılacak teknik muayene ve karşılaştırma ile yetinilmemeli, malın tedarik ve ithalat zincir ve muhasebe kayıtları da incelenmelidir 13• Yargıtay içtihatlarına göre de, marka hakkı sahibinin izni ile üretim ya pıldığı kanıtianmadığı sürece, satılan ürünlerin taklit markalı ürünler olduğu ve bu satışın marka hakkına tecavüz teşkil eden bir satış olduğu kabul edil melidir14. Yargıtay ll. Hukuk Dairesi'nin 2015/5115 E. 2016/2672 K. sayılı ve 10.03.2016 tarihli kararına göre, 12 Taklit marka ile taklit mal hakkında bkz. lşıl TÜZÜN, 556 Sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname Çerçevesinde Marka, Taklit Marka ve Taklit Mal Kavramları, s.11-18. 13 Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s.470-471. 14 Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C. ll, 1998, s.219. Madde 29-Marka Hakkma Tecavüz Saytlan Fiiller 2705 "Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporlan ve
taklit olup olmadığı mahkemelerce incelenirken, yapılacak teknik muayene ve karşılaştırma ile yetinilmemeli, malın tedarik ve ithalat zincir ve muhasebe kayıtları da incelenmelidir 13• Yargıtay içtihatlarına göre de, marka hakkı sahibinin izni ile üretim ya pıldığı kanıtianmadığı sürece, satılan ürünlerin taklit markalı ürünler olduğu ve bu satışın marka hakkına tecavüz teşkil eden bir satış olduğu kabul edil melidir14. Yargıtay ll. Hukuk Dairesi'nin 2015/5115 E. 2016/2672 K. sayılı ve 10.03.2016 tarihli kararına göre, 12 Taklit marka ile taklit mal hakkında bkz. lşıl TÜZÜN, 556 Sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname Çerçevesinde Marka, Taklit Marka ve Taklit Mal Kavramları, s.11-18. 13 Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s.470-471. 14 Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C. ll, 1998, s.219. Madde 29-Marka Hakkma Tecavüz Saytlan Fiiller 2705 "Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporlan ve tüm dosya kapsamı na göre, davalı tarafça üretimi yapılan ve siparişi alınan davaya konu ürün ler davacıya ait... markasını taşımakla birlikte bu ürünl erin üretimi için dava/ının davacıdan izin almadığı, dava/ı taraf davaya konu malları yurt dışında bulunan.... ile yaptığı anlaşma uyarınca ürettiğini, bu şirket iflas ettiği için kendisiyle irtibat sağlanamadığ ını, ... 'un malları almamas ı sebe- biyle bu şirketin onayı da alınarak malların .... adlı iş yerinde satışa arz ettiğini savunmu ş ise de dava/ı tarafça marka sahibinden alınmış herhangi bir lisans, üretim izni evrakı ibraz edilemediğinden aksi yöndeki savunma ya itibar edilmediği, dava/ının eyleminin davacının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiği ... " ifade edilmiştir. 3. Taklit Markayı Taşıyan Ürünleri Ticarette Satmak, Dağıtmak, Ticaret Alanına Çıkarmak , ithal-ihraç Etmek, Ticari Amaçla Elinde Bulundur mak, Sözleşme Konusu Yapmak Tescilli bir markanın taklidini taşıyan malların üretiminden sonraki aşamalarında da söz konusu malın üretimini gerçekleştiren kişiler dışındaki kişilerce tecavüz eyleminde bulunulması söz konusu olmaktadır. Bu bağ lamda, SMK m.2911-c uyarınca, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tut mak, ihraç etmek15, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair söz leşme yapmak için öneride bulunmak marka hakkına tecavüz teşkil etmekte dir. Yargıtay içtihatları uyarınca, SMK m.29/1-c hükmüne göre malı ticari amaçla elinde bulundurmak, o maldan ekonomik menfaat sağlamak için her ne sebep olursa olsun yedinde tutmak anlamına gelmektedir. Bu kapsamda taklit malı satmak, dağıtmak, ithal etmek veya başka herhangi bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, örneğin onu kiralamak, üzerinde intifa hakkı kur mak, bir sergide teşhir etmek, taşımak, antrepoda veya depoda bulundurmak tecavüz teşkil eden fiillerdendir 16• Bu şekildeki hükmün amacı, toptancı, 15 Taklit markalı malların ithal veya ihraç edilmek üzereyken gümrüklerde yakalanması halinde, her ne kadar söz konusu ürünler piyasaya sürülmemiş ise de tecavüz teşkil eden eylemlerden ötürü müteca vizin maddi ve manevi tazminatla yükümlü olduğu kabul edilmektedir. Bkz. Yarg. ll. HO. 2012/17996 E. 2013/15569 K. 13.09.2013 tarihli; Yarg. ll. HO. 2014/2944 E. 2014/6362 K. 01.04.2014 tarihli; Yarg. ll. HO. 2005/3507 E. 2006/3137 K. 27.03.2006 tarihli; Yarg. ll. HO. 2008/1536 E. 2009/5629 K. 11.05.2009 tarihli; Yarg. ll. HO. 2006/9700 E. 2007/12510 K. 08.10.2007 tarihli. 16 Yarg. ll. HO. 2014/4552 E. 2014/ll600 K. 17.06.2014 tarihli. Bkz. "Apple" kararı, karar no.29/2. 2706 Yasaman/Yasaman dağıtıcı, ara satıcı ve perakendeci gibi üçüncü kişilerin basiretli bir şekilde davranarak markanın hukuka uygun bir şekilde kullanılıp kullanılmadığı hususunda özen göstermelerini sağlayarak marka korsanlığını engellemek ve ticari hayatta dürüstlüğün yerleşmesine yardımcı olmaktır 17• Bu bakımdan, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini emtia üzerine koymak suretiyle markayı taklit eden kişinin fiili 29. maddenin bi rinci fıkrasının (b) bendin e göre; bu malları durumu bildiği veya bilmesi gerektiği halde satan, dağıtan, bir başka şekilde ticaret alanına çıkaran, ithal işlemine tabi tutan, ihraç eden ya da ticari amaçla elde bulunduran veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunan kişinin fiili ise aynı mad denin birinci fıkrasının (c) bendin e göre tecavüz teşkil etmektedir. SMK m.29/1-c hükmü, yalnızca "taklit" markayı taşıyan malların üçün cü kişiler tarafından ticari amaçla elde bulundurulması ya da bu mallar üze rinde ticari amaçla tasarrufta bulunulması halinde uygulana bilir. Taklit mar ka kullanımının söz konusu olmayıp, herhangi bir nedenle ittibasa neden olacak şekilde benzer marka kullanırnın söz konusu olduğu hallerde ise, bu malları piyasaya süren ya da stoklayan kişilerin eylemleri m.29/1-c'ye göre değil, (a) bendindeki gönderme nedeniyle m.7/3-b hükmü çerçevesinde marka hakkına tecavüz oluşturur18• Bu takdirde ise, ittibasa neden olan mar kayı taşıyan malları piyasaya süren ya da piyasaya sürme amac ıyla stokla yan kişiler dışında kalan kimseler, yani satıcı, dağıtıcı ya da bu malları bir başka ticari amaçla ellerinde bulunduran kimseler hakkında "marka hakkına tecavüz" iddiasında bulunulamaz. Zira hiçbir satıcı ya da dağıtıcı, taklit marka kullanımı söz konusu olmadıktan sonra sattığı veya dağıttığı malların üzerindeki marka ile bir başka tescilli marka arasında iltibas olup olmadığını araştırmak zorunda değildir ve böyle bir zorunluluk altında bırakılamaz19• Anılan maddede tecavüz teşkil ettiği kabul edilen eylemler, söz konusu markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulun durmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmaktır. Mülga 556 sayılı KHK' da, SMK m.29/l-c'de yer alan markayı taşıyan ürün- 17 Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C.ll, 1998, s.217, Rauf KARASU (SULUK/NAL), Fikri Mülkiyet Huku ku, 2020, s.228; ilhami GÜNEŞ, Sınai Mülkiyet Kanunu ışığında Uygulamalı Marka Hukuku, 2020, 5.326. 18 Aynı yönde bkz. Yarg. HGK. 2017/135 E. 2020/546 K. 08.07.2020 tarihli. 19 Aksi yönde bkz. Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C.ll, 1998, s.217. Madde 29 -Marka Hakkma Tecavüz Sayiian Fiil/er 2707 leri satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak dışında, "bu amaçlar için gümrük bölgesine yerleştirmek, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutmak veya ticari amaçla elde bulundurmak" da teca vüz eylemi olarak sayılmıştı. SMK ile bunun yerine, markayı taşıyan malları ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek tecavüz sayılmıştır. Madde gerekçe sinde bu hususta, ithal işlemine tabi tutmak fiilinin ithal etmek fiilini de kap sadığı belirtilmiştir. SMK ile ayrıca, KHK'dan farklı olarak, markayı taşıyan ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunma eylemi de eklenmiştir. Taklit markayı taşıyan malları yukarıda sayılan eylemler kapsamında kullanan kişinin eyleminin tecavüz sayılması için bu kişinin söz konusu markanın taklit edildiğini bilmesi gerekmekte veya bilmesi gerekınesi ge rekmektedir. Dolayısı ile marka hakkına tecavüz oluşturacak şekilde malın ticaretinin yapılması açısından "bu durumun bilinmesi" veya
leri satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak dışında, "bu amaçlar için gümrük bölgesine yerleştirmek, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutmak veya ticari amaçla elde bulundurmak" da teca vüz eylemi olarak sayılmıştı. SMK ile bunun yerine, markayı taşıyan malları ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek tecavüz sayılmıştır. Madde gerekçe sinde bu hususta, ithal işlemine tabi tutmak fiilinin ithal etmek fiilini de kap sadığı belirtilmiştir. SMK ile ayrıca, KHK'dan farklı olarak, markayı taşıyan ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunma eylemi de eklenmiştir. Taklit markayı taşıyan malları yukarıda sayılan eylemler kapsamında kullanan kişinin eyleminin tecavüz sayılması için bu kişinin söz konusu markanın taklit edildiğini bilmesi gerekmekte veya bilmesi gerekınesi ge rekmektedir. Dolayısı ile marka hakkına tecavüz oluşturacak şekilde malın ticaretinin yapılması açısından "bu durumun bilinmesi" veya "bilinmesinin gerekliliği" koşulları aranmaktad ır20• Bu noktada "bilmek" markanın taklit edildiği hususunda bilgi sahibi olmak anlamına gelmektedir 21• Bir diğer ifade ile, kişi malı alırken taklit olduğunu bilerek almakta ve sonrasında ticaretini gerçekleştirmektedir. Buna karşın, kişi tarafından ticaretini gerçekleştirdiği malların taklit olduğunu "bilinmesinin gerektiği" hususu açısından objektif bir ölçüt bulunmamaktadıe 2• Bu husus somut olayın özellikleri dikkate alı narak tespit edilecek tir. Bununla birlikte (her ne kadar söz konusu fiili ifa eden herkesin tacir olma zorunluluğu bulunmasa da) genel çerçevenin çizil mesinde TTK m. l8/2 uyarınca tacire yüklenen basiretli iş adamı gibi dav ranma yükümlülüğünün, malın taklit olduğunun bilinmesi gerekliliği açısın dan da yol gösterici olarak değerlendirilebileceği kabul edilebilir. Basiretli davranma yükümlülüğüne göre bir tacirin ticari faaliyetini sürdürürken özenli, dikkatli ve öngörülü davranması gerekmektedir 23• Tekinalp bu husus ta, bilmek veya bilebilecek durumda bulunmanın, markanın taklit olduğu konusunda herhangi bir şekilde bilgi sahibi olmayı, bu bilgiyi elde edebile cek durumda bulunmayı, taklit edildiğini görmeyi, tahmin etmeyi, tahmin edebilecek durumda bulunmayı ifade ettiğini, yoksa taklit edenle anlaşma 20 Arkan, taklit markalı ürünleri satan, dağıtan, elinde bulunduran üçüncü kişinin, sadece durumu bilmesi veya bilmesinin gerekmesi halinde mütecaviz olarak kabul edilmesi yönündeki düzenleme nin marka sahibinin haklarının etkin şekilde korunması amacına ters düştüğünü ifade etmiştir {Marka Hukuku, C. ll, 1998, s.209). 21 Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s.487. 22 Hayrettin ÇA�LAR, Marka Hukuku, 2012, s. 118. 23 Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s. 487-488; Hayrettin ÇA�LAR, Marka Hukuku, 2012, s. 118; SULUK/KARASU/NAL, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2020, s. 231. 2708 Yasaman/Yasaman içinde bulunmaya gerek olmadığını belirtmektedir24• Yargıtay 1 1. Hukuk Dairesi, ticaretle uğraşanların alımını, dağıtımını, satımını yaptıkları malla rın gerçek durumlarını bildiklerinin kabul edilmesi gerektiği kanaatinde olup, yapı lan iş ve meslek gereği taklit eşyayı taklit olmayandan ayırabile cek konumda olmak, taklit eşyayı piyasa fiyatından ucuza veya faturasız almak gibi durumların bilmek veya bilmesi gerekmek olarak kabul edilmesi gerektiğini belirtmektedir 25• Bunun gibi, taklit eşyanın faturalı olarak üçüncü kişiden satın alındığı savunmas ının da sonuca etkili olmadığı, davalıların (tanınmış "Altınyıldız") markasının davacı tarafa ait olduğunu ve ürünlerin taklit olduğunu bilmesi gerektiği kabul edilmiştie 6• Bilmek veya bilmesi gerekmek hali mütecavizin kusuru27, dolayısı ile tazminat talepleri bakımından önem arz eden bir husustue 8• Bu husustaki bir davaya konu olayda, davacı "POL Y-N" markasının sahibi olup, hükümsüz kılınan "FAS POL YN" markasının davalılarca kullanıldığın dan bahisle te cavüz ve tazminat davası açmıştır. Hükümsüz kılınan markanın sahibi dava lının bayisi konumunda olan diğer davalı, söz konusu ürünleri dava dışı fir madan aldığını ve ürünleri satın alırken bu markanın tescilli olduğunu, son radan markanın hükümsüz kılındığından haberdar olmadığı gibi kendisine de bildirimde bulunulmadığını savunmuştur. İlk derece mahkemesince her iki davalı bakımından da davanın kabulüne karar verilmiştir. Karar düzeltme aşamasında Yargıtay, mahkemece bu yönde karar verilmiş ise de, tazminat istemleri bakımından ürünün satıcısı olan kişilerin satrnış oldukları ürünün taklit markalı olduğunu bilmeleri veya bilebilecek durumda olmaları gerek tiği ilkesini hatırlattıktan sonra, mümeyyiz davaimm anılan savunmaları karşısında mahkemece ticari defter ve sunulan deliller üzerinde inceleme yapılarak markanın hükümsüz kılınmasından sonra, ancak davadan önceki tarihlerde, davaimm taklit markalı ürünlerden alıp almadığının araştırılması, eğer taklit markalı ürün satın almamış ise mümeyyiz davalı yönünden ma nevi tazminat talebinin reddinin gerekeceğini belirterek kararı bozmuştue 9• 24 Ünal TEKiNALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, § 30, no.l6. 25 Yarg. ll. HD. 2014/4847 E. 2014/13943 K. 17.09.2014 tarihli. Bkz. "Kerem Kablo" kararı, karar no.29/3. 26 Yarg. ll. HD. 2020/2020 E. 2021/3159 K. 31.03.2021 tarihli. 27 Türk, Alman ve isviçre Hukukuna göre marka hakkını ihlal eden üretici, ithalatçı, toptarıcı ve pera· kendeci gibi üretici dışındaki kişilerin göstermesi gereken dikkat ve özen yükümlülüğü hakkında bkz. Salih POLATER, Marka Hukukunda Dikkat ve Özen Yükümlül üğü, s.41-52. 28 Tazminat hakkında bkz. Şerh m.l50 ile ilgili açıklamalar. 29 Yarg. ll. HD. 2018/238 E. 2019/4796 K. 25.06.2019 tarihli. Bkz. "Fas Polyn" kararı, karar no.29/4. Madde 29 -Marka Hakkma Tecavüz Sayilan Fiil/er 2709 Marka hakkının ihlali için aranan "ticaret alanında kullanım" koşulunun altında yatan amaç "kişisel kullanım" ile "kazanç amaçlı ticari faaliyet"in birbirinden ayrılmasıdıe 0• Nitekim SMK m.153/1 uyarınca da, marka hakkı sahibi, hakkına tecavüz eden tarafından piyasaya sürülmüş ürünleri kişisel ihtiyaçları ölçüsünde elinde bulunduran veya kullanan kişilere karşı SMK'da yer alan hukuk davalarını açamaz veya ceza davası açılması için şikayette bulunamaz. Hal böyle olmakla birlikte, söz konusu eylem veya işlemin hacmi, sıklı ğı veya diğer özellikleri nedeniyle şahsi bir faaliyetin ötesine geçmesi halin de, bu eylemleri kim gerçekleştirse gerçekleştirsin ticaret alanında faaliyette bulunmuş olarak kabul edilmektedir. Bu hususta ABAD'ın 2020 tarihli bir ön yorum kararına konu olayda, Finlandiya'da İkarnet eden gerçek bir kişi Çin'den iletim mekanizmalarında, jeneratörlerde, motorlarda ve köprü ile tramvay yapımlarında yedek parça olarak kullanıla n toplam 710 kg'lık 150 adet bilyeli rulman gönderimi teslim almıştır. Söz konusu mallar üzerinde davacının tescilli uluslararası "INA" markası bulunmaktadır. Gümrük işlem lerini kendi adına tamamlayan davalı, söz konusu ürünleri gümrük deposun dan alıp evine götürmüş, birkaç hafta sonra da rolmanlar Rusya'ya ihraç edilmek üzere üçüncü bir kişiye teslim edilmiştir. Davalı bu hizmetleri karşı lığında sadece bir karton sigara ve bir şişe konyak almıştır. Marka ihlali sebebiyle kamu davası açılmış; ancak kasten suç işlediği kanıtlanama dığın dan davalı heraat etmiştir. Mahkeme ise eylemlerin tekrarlanmamasına ve davacının uğradığı zararın karşılanmasına karar vermiştir. Buna karşılık, İstinaf Mahkeme si, davalının tescilli markayı ticaret alanında kullanmadığı na, dolayısı ile tazminat taleplerinin mesnetsiz olduğuna karar vermiştir. Bu kararın da temyiz edilmesi neticesinde Temyiz Mahkemesi ABAD'a özellik le davalının ticaret alanında bir kullanım gerçekleştirip gerçekleştirmedİğİ ile ilgili birtakım hususlarda ön yorum kararı vermesini talep etmiştir.
konusu mallar üzerinde davacının tescilli uluslararası "INA" markası bulunmaktadır. Gümrük işlem lerini kendi adına tamamlayan davalı, söz konusu ürünleri gümrük deposun dan alıp evine götürmüş, birkaç hafta sonra da rolmanlar Rusya'ya ihraç edilmek üzere üçüncü bir kişiye teslim edilmiştir. Davalı bu hizmetleri karşı lığında sadece bir karton sigara ve bir şişe konyak almıştır. Marka ihlali sebebiyle kamu davası açılmış; ancak kasten suç işlediği kanıtlanama dığın dan davalı heraat etmiştir. Mahkeme ise eylemlerin tekrarlanmamasına ve davacının uğradığı zararın karşılanmasına karar vermiştir. Buna karşılık, İstinaf Mahkeme si, davalının tescilli markayı ticaret alanında kullanmadığı na, dolayısı ile tazminat taleplerinin mesnetsiz olduğuna karar vermiştir. Bu kararın da temyiz edilmesi neticesinde Temyiz Mahkemesi ABAD'a özellik le davalının ticaret alanında bir kullanım gerçekleştirip gerçekleştirmedİğİ ile ilgili birtakım hususlarda ön yorum kararı vermesini talep etmiştir. Di van, davaya konu malların toplamda 71 O kilo ağırlığında bilyeli rolmanlar olup ağır sanayide kullanıldığını tespit etmiş ve de söz konusu malların ge rek niteliği gerekse hacmi dikkate alınarak şahsi bir kullanıma konu olama yacağını, söz konusu işlemlerin ticari bir faaliyet kapsamında değerlendiril mesi gerektiğini belirtmiştir. Divan, söz konusu malların gönderileceği yer olarak adresini bildiren, gümrük işlemlerini tamamlayan ve serbest dolaşıma sokan kişinin söz konusu malları ithal ettiğini ifade etmiştir. Davalının bu 30 CJEU C-236/08-C-238/08, Google France, Hukuk Sözcüsü Poiares Maduro Görüşü, 22.09.2009, par.60. 2710 Yasaman/Yasaman işlemler karşılığında sadece bir karton sigara ve konyak alması, yani faaliye ti karşılığında elde ettiği menfaat, ticaret alanında kullanım değerlendirme sinde önem arz etmemiştir. Bu bakımdan, meslek olarak ticaret ile uğraşma yan, ancak üçüncü bir ülkeden adresine teslim olunan ve üzerinde sahibinin izni olmaksızın bir markayı barındıran açıkça şahsi kullanıma yönelik olma yan mallan teslim alan, bir üye devlette serbest dolaşıma sokan ve muhafaza eden kişinin markayı ticaret alanında kullandığı kabul edilmiştir 31• 4. Marka Sahibi Tarafından Lisans Yoluyla Verilmiş Hakları izinsiz Genişletmek veya Bu Haklar ı Üçüncü Kişilere Devretmek SMK m. 29/1 -ç uyarınca marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek marka hakkına tecavüz oluşturmaktadır. Düzenleme dahilinde marka hakkına teca vüz oluşturan iki farklı eylem yer almaktadır: lisans yolu ile verilen hakların izinsiz genişletilmesi ve bu hakkın devredilmesi 32• Anılan bu bent kapsamında öngörülen tecavüz durumunu bükümde ön görülen diğer marka hakkına tecavüz teşkil eden eylemlerden ayıran olgu, bu ihtimalde davacı (marka sahibi) ile davalı mütecaviz (lisans alan) arasın da "akdi" bir ilişkinin, bir diğer ifadeyle bir lisans sözleşmesinin bulunmas ı dır. Bu itibarla, bu bent çerçevesinde mütecaviz yönünden ortaya çıkacak hukuki sorumluluğun temeli, akit dışı sorumluluk hükümleri ile birlikte, aynı zamanda "akde aykırılık" hükümleridir (TBK m.112 vd.). Bu nedenle, bir akde aykırılık halinin bulunma dığını ispat yükünün davalıya (lisans alana) ait olduğunun kabulü gerekir. Arkan hu hususta, marka sahibinin lisans sözleşmesi ile markasını kul lanma yetkisini üçüncü kişilere vermesi halinde marka hakkının tükeneceği, bu bakımdan lisans sözleşmesiyle verilen hakların izinsiz bir şekilde genişle tilmesi ya da devredilmesi durumunun esas itibariyle bir akde aykırılık hali oluşturduğu görüşündedir 3• Oysaki lisans alan tarafından gerçekleştirilebile cek bir akde aykırılığın aynı zamanda "marka hakkına tecavüz" teşkil et memesi için bir neden yoktur. Üretilecek kravatlar üzerine markamn konul ması amacıyla akdedilmiş bir lisans sözleşmesinin, lisans alan tarafından 31 CJEU C-772/18, Av. B, 30.04. 2020, par.23-30. 32 Marka hakkının lisans sözleşmesine konu olması hakkında detaylı bilgi için bkz. Şerh m.24 ile ilgili açıklamalar. 33 Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C. ll, 1998, s.218. Madde 29 -Marka Hakkma Tecavüz Sayiian Fiiller 2711 gömlekler üzerinde markanın kullanılması yönünde genişletilmeye çalışıl ması halinde, bu davranışı marka hakkına tecavüz olarak kabul etmemek için haklı bir gerekçe gösterilemez. Sözünü ettiğimiz ihtimalde, marka sahibi açısından meseleye yaklaşıldığında, marka hakkına tecavüzün lisans alan ya da lisans hakkı sahibi olmayan bir üçüncü kişi tarafından gerçekleştirilmesi arasında hiçbir fark yoktur. SMK m.24/4 kapsamında, lisans verenin, lisans alan tarafından üretile cek malın veya sunulacak hizmetlerin kalitesini garanti altına alacak önlem leri alacağı; lisans alanın, lisans sözleşmesinde yer alan şartlara uymak zo runda olup, aksi takdirde marka sahibinin tescilli markadan doğan haklarını lisans alana karşı ileri sürebileceği düzenlenmiştie4• İlk bakışta bu hükme paralel bir düzenleme içeren m.29/1-ç 'de ise, lisans yoluyla verilmiş hakla rın izinsiz olarak genişletilmesi veya devredilmesi hali, marka hakkına teca vüz teşkil eden fiiller arasında kabul edilmiştir. Ancak dikkatle incelenecek olursa, m.24/4 hükmünün kapsamına her türlü sözleşmeye aykırılık halinin girebileceği, m.29/1-ç' deki tecavüz tipinin ise yalnızca lisans yoluyla tanı nan hakların izinsiz genişletilmesi ve devredilmesi ihtimaline hasredildiği görülebilir. Bu nedenle, iki hüküm arasında mevcut bulunan çelişkinin gide rilmesi gerektiği haklı olarak ifade edilmektedir 35• Lisans hakkının genişletilmesi muhtelif şekillerde gerçekleştiri lebilir. Tekinalp lisans hakkının izinsiz şekilde genişletilmesi kavramını dört ayrı ihtimali dikkate alarak açıklamaktadır 6• Bunlardan ilki, lisans sözleşmesi ile tanınan hakların yer itibariyle genişletil mesidir. Bu ihtimalde lisans alan, lisans sözleşmesinde belirlenen bölge dışında markayı kullanmaktadır. Li sans sözleşmesinde lisans altında üretilen malların ihracı yasaklanmış ise, lisans alan tarafından bu malların ihraç edilmesi de lisans yoluyla verilmiş hakların izinsiz genişletilmesi olarak kabul edilie7• Tekinalp' e göre, ikinci olasılık mal yönünden genişletm edie8• Bu ihtimalde, markanın lisans alan tarafından lisans sözleşmesi kapsamında kalan emtia dışındaki eşya için kullanılması söz konusudur. Örneğin, kravat üretimi için tanınan lisansın gömlek üretimi için kullanılması gibi. Biz, bu ihtimale, Tekinalp'in tanı- 34 Bu hususta detaylı bilgi için bkz. Şerh m.24/4 ile ilgili açıklamalar. 35 Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C. ll, 1998, s.219. 36 Ünal TEKINALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, § 30, no.19. 37 Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C. ll, 1998, s.219. 38 Ünal TEKINALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, § 30, no.19. 2712 Yasaman/Yasaman ınından farklı olarak, lisans sözleşmesinin konu itibariyle genişletil mesi adı nı vermeyi daha uygun bulmaktayız. Yazarın değindiği üçüncü olasılık, kul lanma tarzı bakımınd an genişletmedir. Bu ihtimalde ise, lisans veren tara fından sözleşmede öngörülen kullanma tarzına ilişkin sınırlamalar lisans alan tarafından ihlal edilmektedir39• Markanın, lisans alan tarafından tescil edildiği şekilden farklı olarak kullanımı da kanımızca bu kapsamda ele alı nabilir. Yazarın ifade ettiği dördüncü olasılık ise, markanın başka bir marka veya işaret ile birlikte kullanılmasıdır. Yazar, bu duruma örnek olarak, lisans alanın markayı kendi markası ile birlikte kullanmasını vermekte ve lisans alanın kendi markasına imaj kazandırmaya yönelik bu uygulamasına karşı marka sahibinin sessiz kalmak durumunda olmadığını belirtmektedir. Kanaatimizce, Tekinalp tarafından sayılan bu dört olasılığın üzerine başka ihtimalleri de eklemek gerekir. Beşinci ihtimal olarak, lisans sözleş mesi
2712 Yasaman/Yasaman ınından farklı olarak, lisans sözleşmesinin konu itibariyle genişletil mesi adı nı vermeyi daha uygun bulmaktayız. Yazarın değindiği üçüncü olasılık, kul lanma tarzı bakımınd an genişletmedir. Bu ihtimalde ise, lisans veren tara fından sözleşmede öngörülen kullanma tarzına ilişkin sınırlamalar lisans alan tarafından ihlal edilmektedir39• Markanın, lisans alan tarafından tescil edildiği şekilden farklı olarak kullanımı da kanımızca bu kapsamda ele alı nabilir. Yazarın ifade ettiği dördüncü olasılık ise, markanın başka bir marka veya işaret ile birlikte kullanılmasıdır. Yazar, bu duruma örnek olarak, lisans alanın markayı kendi markası ile birlikte kullanmasını vermekte ve lisans alanın kendi markasına imaj kazandırmaya yönelik bu uygulamasına karşı marka sahibinin sessiz kalmak durumunda olmadığını belirtmektedir. Kanaatimizce, Tekinalp tarafından sayılan bu dört olasılığın üzerine başka ihtimalleri de eklemek gerekir. Beşinci ihtimal olarak, lisans sözleş mesi ile tanınan hakların süre itibariyle genişletil mesi gösterilebilir. Bu ih timalde, lisans alanın lisans süresinin sona ermesine karşın markayı kullan maya devam etmesi söz konusudur40• Altıncı olasılık ise, lisans sözleşmesin de yer alan malların kalitesint1 korumaya yönelik hüküm/erin ihlalidir42• Yedinci bir ihtimal olarak, lisans sözleşmesinde yer alan üretim kotasına ilişkin hüküm/erin ihlalini göstermek mümkündür. Bu ihtimalde, lisans ala nın, lisans sözleşmesinde yer alan, üretilecek malların miktar bakırnından sınırianmasına yönelik hükümleri ihlal etmesi ve belirli bir zaman dilimi için öngörülen miktarın üzerinde üretim yapması söz konusu olm aktadır. Bu hususta 201711001 sayılı AB Marka Tüzüğü m.25 ve 2015/2436 sa yılı MarkaYönergesi m.25'te, marka sahibinin markasından doğan hakları, lisans sözleşmesinin süresi, markanın tescil kapsamındaki kullanılabilecek şekli, lisans verilen mal veya hizmetlerin kapsamı, markanın kullanılabile- 39 Yazar bu duruma örnek olarak, lisans verenin markanın sadece satış veya servis mahallinde, levha şeklinde asılarak veya sadece ilan ve faturalarda kullanılm asına izin vermişken, lisans alanın mar kayı ürünün üzerinde kullanılm asını vermekt edir (Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, § 30, no.19). 40 Ancak, taraflar arasındaki sözleşmede aksine bir düzenleme yoksa, lisans alanın sözleşme süresi içerisinde ürettiği malları sözleşmenin sona ermesinden sonra satmaya devam etmesi mümkündür (Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C. ll, 1998, s.219, dpn.45). 41 Lisans alanın markanın imajına zarar verecek şekilde kullanımlar bakımından ABAD'ın C-59/08 sayılı Copad ve C-230/16 sa yılı Coty Germany kararları için bkz. Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s.563-565. 42 Karasu, lisans alanın mal veya hizmet kalitesi bakımından lisans sözleşmesine aykırılık halinin marka hakkına tecavüz teşkil etmediğini, sadece sözleşmeye aykırılık teşkil ettiğini belirtmektedir (Rauf KARASU {SULU K/NAL), Fikri Mülkiyet Hukuku, 2020, s.229). Madde 29-Marka Hakkma Tecavüz Sayilan Fiiller 2713 ceği bölge veya lisans alan tarafından üretilen malların veya sunulan hizmet lerin kalitesi konularında lisans sözleşmesi hükümlerini ihlal eden lisans alana karşı ileri sürebileceği düzenlenmiştir. Hal böyle olmakla birlikte, doktrinde Arkan tarafından isabetle belirtil diği üzere; lisans sözleşmesiyle tanınan hakların izinsiz genişletilmesi niteli ğinde olmayan (örneğin, lisans bedelinin ödenme zamanını ve biçimini dü zenleyen hükümterin ihlali gibi) sözleşmeye aykırılık hallerinde, marka sa hibinin marka hakkına dayanarak talepte bulunması mümkün değildir; bu ihtimallerde yalnızca bir akde aykırılık hali söz konusudur (TBK m. 122 vd.l3• Bunun gibi, lisans alanın pazarın durum una ilişkin olarak lisans vere ne bilgi verme yüküroünü içeren, lisans alan tarafından markanın tanıtımı için belirli oranda reklam yapılması yönünde yükümlülük getiren hükümte rin ihlali de lisans yoluyla tanınan hakların genişletilmesi teşkil etmemekte dir. Bu durumda, çözümün Marka Hukuku kapsamında değil, Borçlar Hu kuku alanında aranması gerekir. 29. maddenin 1. fıkrasının (ç) bendinde düzenlenen bir diğer ihlal hali, marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş haklan izinsiz olarak üçüncü kişilere devretmektir. 24. maddenin 3. fıkrasında, sözleşmede aksi kararlaştı rılmamışsa lisans sahiplerinin, lisanstan doğan haklarını üçüncü kişilere dev redemeyeceği veya alt lisans veremeyeceği düzenlenmiştir. Bu bağlamda, m.29/1-ç'nin m.24/3'te yer alan düzenlemeyi tamamladığı söyleneb ilir. SMK m. 24/3 hükmünün ihlali SMK m. 2911-ç açısından da marka hakkına tecavüz oluşturacaktır44• Tekinalp, "devir" ifadesinin geniş yorumlanması gerektiğini ve markanın üçüncü bir kişiye herhangi bir şekilde kullandırılmasının "devir" kapsamı kapsamında mütalaa edilmesi gerektiğini ifade etmektedir45• lll. TECAVÜZ iDDiALARINA KARŞI KULLANMAMA DEF'i SMK m.29/2 uyarınca, 19. maddenin 2. fıkrası hükmü tecavüz davala rında defi olarak ileri sürülebilir. Bu durumda kullanıma ilişkin beş yıllık sürenin belirlenmesinde dava tarihi esas alınır. 19. maddenin 2. fıkrası şöyledir, "6 'ncı maddenin birinci fıkrası kapsa mında yapılan itiraz/arda, itiraz gerekçes i markanın iliraza konu başvuru- 43 Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C. ll, 1998, s.220. 44 Sevilay UZUNALLI, Marka Hukuku, 2019, s.149. 45 Ünal TEKINALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, § 30, no.20. 2714 Yasaman/Y asaman nun başvuru veya rüçhan tarihinde Türkiye 'de en az beş yıldır tescilli olması şartıyla, başvuru sahibinin talebi üzerine, itiraz sahibinden, iliraza konu başvurunun başvuru veya rüçhan tarihinden önceki beş yıllık süre içinde itiraz gerekçesi markasını itirazına dayanak gösterdiği mal veya hizmetler bakımından Türkiye 'de ciddi biçimde kullanmakta olduğuna ya da kullan mamaya dair haklı sebepleri olduğuna ilişkin delil sunması talep edilir. İti raz sahibi tarafindan bu hususların ispatlanamaması durumunda itiraz red dedi/ir. İtiraz gerekçesi markanın, tescil kapsamındaki mal veya hizmetlerin sadece bir kısmı için kullanıldığının ispatlanmas ı hcilinde itiraz, sadece kul lanımı ispat/anan mal veya hizmetler esas alınarak incelenir" 46• Bu bakımdan tecavüz davalannda davalı, m.29/2 kapsamında tecavüz edildiği ileri sürülen markanın kullanılmadığı savunmasında bulunarak teca vüz iddialarını hertaraf edebilir. Bunun için tecavüz iddiaları ile karşı karşı ya kalan davalı, davacının tecavüz iddiasına dayanak olarak gösterdiği mar kasını dava tarihinden önceki beş yıl içinde (dava tarihinde Türkiye'de en az beş yıldır tescilli olması şartıyla47) ilgili mal ve hizmetler bakımından ciddi48 biçimde kullanmakta olduğunu ya da buna engel haklı sebepleri olduğunu ispatlamasını isteyebil ir49• Mahkemece bu husus re'sen dikkate alınmaz. Dolayısı ile tecavüz edildiği ileri sürülen marka hiç kullanılmamış bile olsa, davalı tarafından kullanmama def i ileri sürülmediği sürece mahkemece bu durum değerlendir meye alınmamakta, bunun için davaimm talepte bulunma sı gerekmektedir. AB marka mevzuatında bu husus 2015/2436 sayılı AB Marka Yönerge sinin 17. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, marka sahibi işaretin kul lanımını engelleme hakkını ancak bu marka sahibinin haklarının tecavüz davası açıldığı zamanda m.19 uyannca iptal edilmeyecek durumda olması halinde haizdir. Davalının talep etmesi halinde, markanın tescil sürecinin davanın açıldığı vakitte 5 yıldan az olmayan bir süre içinde tamamlanmış olması kaydıyla, marka sahibinin dava tarihinden önceki beş yıllık süre bo yunca markayı tescil kapsamındaki ve tecavüz davasına dayanak olarak gös- 46 Bu hususta detaylı bilgi için bkz. Şerh m.19/2 ile ilgili açıklamalar. 47 Merdivan, bu süre sınırının "S yıl + 4 gün" olduğunu ifade etmektedir. Fethi
bile olsa, davalı tarafından kullanmama def i ileri sürülmediği sürece mahkemece bu durum değerlendir meye alınmamakta, bunun için davaimm talepte bulunma sı gerekmektedir. AB marka mevzuatında bu husus 2015/2436 sayılı AB Marka Yönerge sinin 17. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, marka sahibi işaretin kul lanımını engelleme hakkını ancak bu marka sahibinin haklarının tecavüz davası açıldığı zamanda m.19 uyannca iptal edilmeyecek durumda olması halinde haizdir. Davalının talep etmesi halinde, markanın tescil sürecinin davanın açıldığı vakitte 5 yıldan az olmayan bir süre içinde tamamlanmış olması kaydıyla, marka sahibinin dava tarihinden önceki beş yıllık süre bo yunca markayı tescil kapsamındaki ve tecavüz davasına dayanak olarak gös- 46 Bu hususta detaylı bilgi için bkz. Şerh m.19/2 ile ilgili açıklamalar. 47 Merdivan, bu süre sınırının "S yıl + 4 gün" olduğunu ifade etmektedir. Fethi MERDIVAN, Tescilli Marka Hakkına Dayalı Tecavüz Davasında Kullanmam a Defi, s. 497. 48 Ciddi kullanım ve ciddi kullanım kabul edilen haller hakkında detaylı bilgi için bkz. Şerh m.9 ile ilgili açıklamalar. 49 Gizem COŞGUN, Sınai Mülkiyet Kanunu Kapsamında Markanın Kullanılm ası, s.148. Madde 29-Marka Hakkma Tecavüz Sayilan Fiil/er 271S terilen mal veya hizmetler ile ilgili olarak m.l650 kapsamında ciddi olarak kullandığım veya kullanmamaya ilişkin haklı nedenlerinin olduğunu ispat laması gerekmektedir. Dolayısı ile tecavüz iddiasına karşılık davalının kullanmama definde bulunabilmesi için, öncelikle tecavüz edildiği ileri sürülen markanın dava tarihinde en azından beş yıldır tescilli olması gerekmektedir. Bununla birlik te, söz konusu defin başarılı olabilmesi için, bu markanın tecavüz davasının açıldığı tarihten önceki beş yıllık süre içerisinde tescilli olması ve tecavüz iddialarına dayanak yapılan mal ve/veya hizmetler bakımından ciddi olarak kullanılmamış olması veya kullanmamaya ilişkin haklı nedenlerin ispatla namaması gerekmektedir. Tecavüz iddiasında bulunan ve kendisine karşı kullanmama defi ileri sürülen tarafça ispatlanması gereken kullanım, dava tarihinden5 1 geriye doğ ru beş yıl içerisindeki kullanımdır52• Söz konusu kullanırnın beş yıl içerisin de kesintisiz gerçekleştirilmesi gerekınernekte olup, bu beş yıl içerisinde bir dönem markanın Türkiye' de ciddi kullanıldığının is patı yeterlidir53• Öte yandan, SMK m.26/4'ün kıyasen uygulanması suretiyle dava tarihinden önceki üç ay içerisindeki kullanımların dikkate alınmaması gerekmektedir54• Kullanmama def inin ileri sürülmesinin akabinde marka sahibi davacı tarafından kullanım ispatlanamaz ise, davacının kullanmadığı markasına so SMK'daki karşılığı m.9'dur. Bkz. Şerh m.9 ile ilgili açıklamalar. sı Tecavüz iddiasına karşı kullanmama definin ileri sürülmediği, ancak karşı dava olarak kullanmama nedeniyle iptalin talep edildiği durumlarda, ABAD içtihatları uyarınca, S yıllık kullanım karşı dava tarihinden geriye doğru hesaplanmaktadır. Bkz. CJEU C-607/19, Husqvarna AB v. Lidl Digital International GmbH, 17.12.2020. 52 Merdivan bu hususta, sonraki tari hli marka sahibine karşı açılan tecavüz davasında ileri sürülen kullanmama def'i üzerine de m.2S/7'nin uygulanması gerektiğini; dolayısı ile önceki marka sahibi nin, hem tecavüz dava tarihinden geriye doğru S yıl içerisinde hem de eğer mütecavizin markasının başvuru tarihinde önceki marka S yıldan beri tescilli ise sonraki başvuru tarihinden geriye doğru S yıl içerisinde de markasını kullandığını ispat etmesi gerektiğini belirtmektedir. Fethi MERDIVAN, Tescilli Marka Hakkına Dayalı Tecavüz Davasında Kullanmama Def'i, s. S18-S19. Aksi yönde bkz. Hanife ÖZTÜRK AKKARTAL, 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'na Göre Tescilli Markanın Kullanıl maması ve Buna Bağlanan Sonuçlar, s.28, dpn.42; Osman Umut KARACA, Markayı Kullanm a Zo runluluğu ve Kullanm amanın Hukuki Sonuçları, s.S9. Bu hususta ayrıca bkz. Elanur TAMER, Marka Hukukunda Kullanım ispatı, s.168-170. 53 Buna karşılık, m.9 kapsamında kullanmama nedeniyle iptal halinde kullanmamanın kesintisiz olması gerekmektedir. Fethi MERDiVAN, Tescilli Marka Hakkına Dayalı Tecavüz Davasında Kullan mama Def'i, s. 499. s4 Fethi MERDIVAN, Tescilli Marka Hakkına Dayalı Tecavüz Davasında Kullanmama Defi, s.S09. 2716 Yasaman/Yasaman dayanabilmesi mümkün olmadığından tecavüz davası reddedilecektir. Ancak söz konusu markaya karşı bir iptal davası açılmamış ise bu marka tescilli marka olarak sicilde kayıtlı olmaya devam edecektir. Bu noktada 29. madde kapsamındaki tecavüz davaları bakımın dan kul lanmama definin m.19/2'nin atfıyla sadece (m.6/1 anlamında) karıştırma ihtimaline dayalı iddialar bakımından mı ileri sürülebileceği yoksa diğer sebeplere dayalı iddialar bakımından da ileri sürülüp sür ülerneyeceği hususu açık değildirss. Hükümsüzlük davalarında kullanmama definin düzenlendiği m.25/7'de, "6'ncı maddenin birinci fıkrası uyarınca açılan hükümsüzlük davalarında 19 'uncu maddenin ikinci fıkrası hükmü dej'i olarak ileri sürü lebilir" ifadesi yer almaktadır. Buna karşılık tecavüz davalarında ileri sürü lebilecek kullanmama def i ile ilgili olarak sadece "19 'uncu maddenin ikinci fıkrası hükmü tecavüz davalarında def'i olarak ileri sürülebilir" ifadesi yer almakta, yani m.6/1 'e açık bir atıf yapı lmamaktad ır. Dolayısı ile hükümsüz lük davaları bakımından, ancak karıştırma ihtimaline dayalı hükümsüzlük davalarında kullanmama defi ileri sürülebilirken, tecavüz davaları bakımın dan böyle bir ayrıma gidilmemiştir. Bu hususta Çolak, Kanun'da yapılan üst üste atıflar nedeniyle sadece karıştırma ihtimaline dayalı tecavüz davalarında bu def inin ileri sürülebile ceği, diğer hallerde bu definin ileri sürülerneyeceği izlenimi doğmakta ise de, kanun koyucunun sadece karıştırma ihtimaline dayalı davalarda kullan mama defini kabul edip diğer tecavüz davalarında bunu kabul etmemesinin işin doğasına aykırı olduğu görüşündedir. Yazar, nitekim AB mevzuatında böyle bir ayrım olmadığı ndan balıiste kullanmama definin sadece karıştır ma ihtimaline dayalı tecavüz davalarında değil, örneğin tanınmış markanın farklı mal veya hizmetlerde kullanılması halinde gerçekleşen tecavüz halle rinde de söz konusu olabileceğini ifade etmektedir s6• ss Bu hususta verilmiş yargı kararları henüz yeterli sayıda olmamakla birlikte 2019 tarihinde istanbul 2. FSHHM verdiği bir kararda, kullanım ispatı definin ileri sürülebilmesi için gereken şartlar bakı mından, itiraza dayanak yapılan markanın tescilinin üzerinden en az beş yıl geçmiş olmasının ge rekmesinin yanı sıra tecavüz davasına konu markanın davaya dayanak yapılan marka ile aynı/ ben zer olduğu ve kapsadığı mal/ hizmetlerin aynı/benzer olduğu gerekçesiyle tescilli marka ile halk ta rafından ilişkilendirilme ihtimali de dahil karıştınlma ihtimali bulunduğu iddiasıyla davanın ikame edilmiş olması gerektiğini belirtmiştir (istanbul 2. FSHHM. 2018/409 E. 2019/361 K. 12.09.2019 ta rihli). s6 Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s.686-687. Madde 29 -Marka Hakkma Tecavüz Sayilan Fiiller 2717 Merdivan, kanun koyucunun bilinçli olarak kullanmama defini sadece belli bir nedene dayalı tecavüz davalarında ileri sürülebilmesini amaçladığı sonucuna varılmasının güç olduğu, bu hususta ihtimaller dahilinde bir ayrı ma gidilmesinin daha uygun olacağı görüşündedir57• Yazara göre, SMK m.29/l-b hükmünde yer alan taklit ve 2911-c hükmünde yer alan taklit mar kanın ikincil kullanımı da karıştınimanın nitelikli bir şekli kabul edilebile ceğinden, bu sebeplerle açılan tecavüz davalarında kullanmama def i ileri sürülebilmelidir 58• SMK m.29/1-ç hükmünde düzenlenen lisansın izinsiz genişletilmesi veya üçüncü kişilere devredilmesi eylemi, SMK m.9/3 hük münde düzenlenen marka sahibinin izni ile kullanırnın marka sahibince kul lanım kabul edilmesi haline denk
gerektiğini belirtmiştir (istanbul 2. FSHHM. 2018/409 E. 2019/361 K. 12.09.2019 ta rihli). s6 Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s.686-687. Madde 29 -Marka Hakkma Tecavüz Sayilan Fiiller 2717 Merdivan, kanun koyucunun bilinçli olarak kullanmama defini sadece belli bir nedene dayalı tecavüz davalarında ileri sürülebilmesini amaçladığı sonucuna varılmasının güç olduğu, bu hususta ihtimaller dahilinde bir ayrı ma gidilmesinin daha uygun olacağı görüşündedir57• Yazara göre, SMK m.29/l-b hükmünde yer alan taklit ve 2911-c hükmünde yer alan taklit mar kanın ikincil kullanımı da karıştınimanın nitelikli bir şekli kabul edilebile ceğinden, bu sebeplerle açılan tecavüz davalarında kullanmama def i ileri sürülebilmelidir 58• SMK m.29/1-ç hükmünde düzenlenen lisansın izinsiz genişletilmesi veya üçüncü kişilere devredilmesi eylemi, SMK m.9/3 hük münde düzenlenen marka sahibinin izni ile kullanırnın marka sahibince kul lanım kabul edilmesi haline denk geldiğin den, bu durumda kullanmama defi ileri sürülememelidir5 9• SMK m.29/1-a'da gönderme yapılan m.7 hük münün 2. fıkrasının (c) bendinde yer alan tanınmış markaların aynı veya benzer mal ve hizmetler de kullanılması da bir karıştınlma hali olduğundan, kullanmama defi bu davalarda da ileri sürülebilmelidir 60• Bununla birlikte, Türkiye'de kullanılmamasına karşın yabancı ülkedeki kullanımı vesilesiyle (SMK m.6/4 ve 6/5 uyarınca) tanınmışlık kazanmış bir marka söz konusu olduğunda, kullanmama definin ileri sürülerneyeceği kabul edilmelidir 61• Yine SMK m. 7 hükmünün 2. fıkrasının (b) bendi karıştınlma halini dü zenlemek te olup, bu hükme dayanılarak açılan davalarda kullanmama defi ileri sürülebilecektir. Aynı fıkranın (a) bendi ise, tecavüzün varlığını kabul etmek için karıştınlma için yeterli olan benzerliğin ötesinde hem marka hem de mal ve hizmetlerin ayniyetinin söz konusu olduğu duruma dair düzenle- 57 Fethi MERDIVAN, Tescilli Marka Hakkına Dayalı Tecavüz Davasında Kullanm ama Def'i, s. 496. 58 Fethi MERDIVAN, Tescilli Marka Hakkına Dayalı Tecavüz Davasında Kullanm ama Def'i, s. 496; Aynı yönde Döndü Deniz BILIR, Marka Kullanm ama Def'i, s.241; Gizem COŞGUN, Sınai Mülkiyet Kanu nu Kapsamında Markanın Kullanılması, s.l54 vd. 59 Fethi MERDIVAN, Tescilli Marka Hakkına Dayalı Tecavüz Davasında Kullanmama Def'i, s.496; Döndü Deniz BILIR, Marka Kullanmama Def'i, s.241. Özellikle marka sahibinin kullanım hakkını saklı tutmadığı inhisari lisans sözleşmelerinde lisans alan davalının kullanmam a def'ini ileri sürme sinin hakkın kötüye kullanılm ası niteliği daha belirgindir. Gizem COŞGUN, Sınai Mülkiyet Kanunu Kapsamında Markanın Kullanılm ası, s.l57. iptal davası kapsamında bu yönde içtihada göre, "Dava cmm dava tarihinden yaklaştk ... ay önce lisans sözleşmesi ile dava konusu markanm kullantm hak kmt devralmasi karştsmda, ciddi bir markasal kullantm bulunmadtğt gerekçesiyle markanm iptali talebinin TMK'nm .... maddesine aykm olduğu nazara a/marak, davantn reddine karar vermek ge rekirken, yantfgtft değerlendirmeye dayaft, yaztft şekilde hüküm tesisi doğru olmamtş, bozmayt ge rektirmiş tir." (Yarg. ll. HD. 2015/11548 E. 2016/9222 K. 29.11.2016 tarihli). 60 Gizem COŞGUN, Sınai Mülkiyet Kanunu Kapsamında Markanın Kullanılması, s.l53. 61 Fethi MERDIVAN, Tescilli Marka Hakkına Dayalı Tecavüz Davasında Kullanmama Def'i, s.497; Döndü Deniz BiliR, Marka Kullanmama Def'i, s.241. 2718 Yasaman/Yasaman me getirdiğinden, kullanmama de fi bu kapsamda evleviyetle ileri sürülebi lir62. SMK m.7/3 hükmünde düzenlenen haller ise markanın ayırt edici nite liğinin korunmasını hedefiern ekte olup karıştınimanın önlenmesiyle aynı amacı gözettiğinden, kullanmama def i bu sebeple açılan davalarda ileri sürülebilmelidir 63. IV. MADDE iLE iLGiLi YARGlTAV KARARLARI 1. "MESA" Kararı Özet SMK'nın 29/1-a hükmü ile yapılan yollama gereği m.7/3-e maddesin de yer alan "işaretin ticaret unvanı ve işletme adı olarak kullanılma sı" hükmü işaretin markasal kullanılma sı durumun da uygulanabi lecek tir. Zira m.7/3'de işaretin ticaret alanında kullamlması halinde yasak lanabile ceği hükme bağlanmıştır. Buradan hareketle, marka hukuku kapsam ında işaretin ticaret alanında kullanılması ifadesi ile kastedi len işaretin markasal olarak kullanılmasıdır. Ticaret unvanının tescilli marka ile karıştınlmaya yol açacak şekilde kullamlması halinin marka hakkına tecavüz olarak kabul edilmesi ge rekir. Ancak tek başına ticaret unvanının tescil ertiriimiş olmasının marka hakkına tecavüz oluşturduğu kabul edilemez. Yargıtay ll. HD. 2019/1692 E. 2020/3293 K. 29.06.2020 tarihli. Davacılar vekili, "MESA" ibaresinin 1969 yılından bu yana müvekkili Mesa Mesken Sanayi A.Ş.'nin ve daha sonra kurulmuş şirketler topluluğuna dahil diğer şirketlerin ticaret unvanında kullanıldığını ve her iki müvekkilinin de markası ola rak tescil edildiğini, davalının "MESA" ibaresini kullanarak markaya tecavüz yarat tığını ileri sürerek, davalının müvekkillerinin marka haklarına tecavüzünün ve hak sız rekabetinin tespiti ile men'ine, "MESA" ibaresinin davalının ticaret unvanından terkini ile her türlü kullanımına son verilmesine, hükmün tirajı en yüksek 5 gazete den biri ile ilanma karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, müvekkili şirketin "Mesa Dizayn ve Reklam Tic. Ltd. Şti." un vanı altında reklam hizmetleri verdiğini, bu hizmetlerin içeriğinin ise daha çok vit rin tasarımı, dijital baskı, matbaa ve promosyon ürünleri gibi reklam hizmetlerinden oluştuğunu, "Mesa" ibaresinin müvekkili şirket tarafından markasal kullanımının söz konusu olmadığını, sadece ticaret unvanı içinde "Mesa" ibaresinin mevcut ol- 62 Gizem COŞ�UN, Sınai Mülkiyet Kanunu Kapsamında Markanın Kullanılması, 2018, s.151. 63 Gizem COŞ�UN, Sınai Mülkiyet Kanunu Kapsamında Markanın Kullanılması, 2018, s.154; Döndü Deniz BiLiR, Marka Kullanmama Defi, s.241. Madde 29-Marka Hakkma Tecavüz Sayiian Fiiller 2719 masının, marka hakkına tecavüz niteliğinde bulunmadığını, tarafların faaliyet gös terdiği ticari alanların, kesinlikle aynı veya benzer olmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. İlk derece mahkemesince iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsa mına göre, davalı ticaret unvanının, yasal sınırlar içinde ve ticaret unvanı fonksiyo nunu aşacak şekilde kullanıldığını gösteren herhangi bir belge ve delil sunulmadı ğından, "MESA" ibaresinin ticaret unvanı içerisinde kullanımının davacıların mar kalarına tecavüz oluşturmad ığı, bununla birlikte, "MESA" ibaresinin hem davacı şirketlerin hem de davalı şirketin ticaret unvanının kılavuz unsurunu oluşturduğu, şirketlerin faaliyet alanlarının da aynı ya da benzer olduğu, bu nedenle TTK 52/1. maddesi hükmü uyarınca davalının ticaret unvanından "MESA" ibaresinin terkini koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davalının ticaret un vanında yer alan ve davacının marka ibaresini oluşturan "MESA" ibaresinin TTK 52/1 maddesi gereğince ticaret unvanından terkinine, TTK'nın 52/2 maddesi gere ğince hükmün ulusal alanda yayın yapan satış oranları yüksek 5 gazeteden birinde, giderleri davalıdan alınmak suretiyle ilanına, fazlaya ilişkin istemierin reddine karar verilmiştir Karar, davacılar vekili ve davalı vekili tarafından ayrı ayrı istinaf edilmiştir. İstinaf mahkemesince, mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı, "MESA" ibaresinin hem davacı şirketlerin hem de davalı şirketin ticaret unvanının kılavuz unsurunu oluşturduğu, şirketlerin faaliyet alanlarının da aynı ya da benzer olduğu, bu nedenle "MESA" ibaresinin TTK 52/1 maddesi gereğince davalının ticaret unvanından terkinine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığından davalı ... Tic. Ltd. Şti. vekilinin isti naf başvurusunun
terkini koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davalının ticaret un vanında yer alan ve davacının marka ibaresini oluşturan "MESA" ibaresinin TTK 52/1 maddesi gereğince ticaret unvanından terkinine, TTK'nın 52/2 maddesi gere ğince hükmün ulusal alanda yayın yapan satış oranları yüksek 5 gazeteden birinde, giderleri davalıdan alınmak suretiyle ilanına, fazlaya ilişkin istemierin reddine karar verilmiştir Karar, davacılar vekili ve davalı vekili tarafından ayrı ayrı istinaf edilmiştir. İstinaf mahkemesince, mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı, "MESA" ibaresinin hem davacı şirketlerin hem de davalı şirketin ticaret unvanının kılavuz unsurunu oluşturduğu, şirketlerin faaliyet alanlarının da aynı ya da benzer olduğu, bu nedenle "MESA" ibaresinin TTK 52/1 maddesi gereğince davalının ticaret unvanından terkinine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığından davalı ... Tic. Ltd. Şti. vekilinin isti naf başvurusunun esastan reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusu yönünden ise davanın açıldığı 10.03.2017 tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun 7 /3-e maddesi uyarınca, ticaret unvanının sadece un van biçi minde kullanılması durumunda dahi marka hakkına tecavüz teşkil edeceği, mahke mece davalı şirketin "Mesa" ibaresini, davacı şirketlerin markalarıyla aynı alanda ticaret unvanı olarak kullanmasının, davacıların marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğu gerekçesiyle davacılar vekilinin istinaf başvurusunun kabulüyle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davalının davacıların marka hakları na tecavüzünün ve haksız rekabetinin tespiti ile men'ine, davalının ticaret unvanında yer alan ve davacının marka ibaresini oluşturan "MESA" ibaresinin TTK 52/1 mad desi gereğince ticaret unvanından terkinine, TTK'nın 52/2 maddesi gereğince hük mün ulusal alanda yayın yapan satış oranları yüksek 5 gazeteden birinde giderleri davalıdan alınmak suretiyle ilanma karar verilmiştir. Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. 1-) İlk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik olarak yapılan istinaf baş vurusu üzerine HMK'nın 355 vd. maddeleri kapsamında yöntemince yapılan ince leme sonucunda Bölge Adiiye Mahkemesince esastan verilen nihai kararda, usul ve 2720 Yasaman/Yasaman yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından davalı vekilinin aşağıdaki bent dışın daki sair temyiz itirazları yerinde değildir 2-) Dava, marka hakkına ve ticaret unvanına dayalı olarak marka hakkına teca vüzün tespiti, men'i ve ticaret unvanının terki istemine ilişkindir. Bölge Adiiye Mahkemesince, her ne kadar davaimm markasal kullanımı bu lunmasa da 6769 sayılı SMK'nın 2911-a ve 7 /3-e maddeleri uyarınca tek başına davacı adına tescilli markanın benzerinin ticaret unvanı olarak tescil ettirmesinin marka hakkına tecavüz teşkil ettiği gerekçesiyle, marka hakkına tecavüzün tespiti, men'i ve reddine karar verilmiş ise de, SMK'nın 29/1 -a hükmü ile yapılan yollama gereği m. 7 /3-e maddesinde yer alan "işareti n ticaret unvanı ve işletme adı olarak kullanılması" hükmü işaretin markasal kullanılması durumunda uygulanabilecektir. Zira m.7/3'de işaretinticaret alanında kullanılması halinde yasaklanabileceği hükme bağlanmıştır. Marka hukuku kapsamında işaretin ticaret alanında kullanılması ifa desi ile kastedilen işaretin markasal olarak kullanılmasıdır. Diğer taraftan, SMK'nın 7 /3-e maddesinin gerekçesinde söz konusu düzenleme ile 2015/2436 sayılı AB Marka Yönergesiyle uyum sağlandığından bahsedilmiş olup, Yönerge'nin 3. mad desinde yer alan hükmün, yine Yönerge'nin genel gerekçesi numara 1 9'daki açıkla malara göre değerlen dirilmesi gerekir. Buna göre, ticaret unvanı ancak tescilli bir markaya tescil kapsamındaki mal ve hizmetler yönünden ayırt ediciliği sağlayıcı bir işaret olarak kullanılması halinde, marka hakkına tecavüz oluş turacağı açıklaması karşısında, Kanun Koyucunun amacının ticaret unvanının tescilli marka ile karıştı rılmaya yol açacak şekilde kullanılması halinin marka hakkına tecavüz olarak kabul edilmesi gerektiği yönünde olmasına rağmen, hatalı gerekçe ile tek başına ticaret unvanının tescil ettirilmiş olmasının marka hakkına tecavüz teşkil edeceği gerekçe siyle davanın kabul edilmesi doğru olmamış ve kararın bu nedenle temyiz eden davalı yararına bozulması gerekmiştir. KARŞI OY SMK'nın 29/a maddesi delaletiyle 7 /3-e maddesinin açık hükmüne uygun BAM kararının onanınası gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun bozma gerekçe sine katılmıyorum. 2. "APPLE" Kararı Özet Malı ticari amaçla elinde bulundurmak, o maldan ekonomik menfaat sağlamak için her ne sebeple olursa olsun yedinde tutmak anlarnma ge lir. Bu kapsamda taklit bir malı satmak, dağıtmak, ithal etmek veya başka herhangi bir şekilde ticaret alanma çıkarmak örneğin onu kira lamak, üzerinde intifa hakkı kurmak , bir sergide teşhir etmek, taşımak, antrepoda veya depoda bulundurmak tecavüz teşkil eden fiillerdendir. Yargıtay ll. HD. 2014/4552 E. 2014/11600 K. 17.06.2014 tarihli. Madde 29-Marka Hakkma Tecavüz Sayilan Fii/ler 2721 Davacı vekili, davalıya ait olan eşyalar üzerinde Gümrük Muhafaza Müdürlüğü memurlannca yapılan kontrolde davacının tescilli markası olan "Apple" ibaresini taşıyan cep telefonu ve cep telefonu aksam ve aksesuarlarını ele geçirildiğini ve ele geçen ürünlerin taklit olduğunun tespit edildiğini ileri sürerek markaya tecavüzün tespitine, men'i ile refine, taklit ürünlerin imhasına karar verilmesini dava ve talep etmiştir. Davalı vekili, davaya konu emtianın yurtdışından İstanbul'a .. tarafından taşın dığını, Atatürk Havalimanı ile İzmir Gümrük Müdürlüğü arasındaki transit taşıma nın da davalı tarafından yapıldığını, davaimm . .'nin kendilerine verdiği bilgiler doğ rultusunda beyanname düzenlediğini, taşıyıcının bu bilgilerin doğruluğunu araştır mak zorunda olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, davaimm dava ko nusu malları hareket gümrüğünden vanş gümrüğüne taşıdığı, davaimm Gümrük Kanunu'na göre, transit rejime tabi eşyayı muayene yetkisi bulunmadığı, davaimm .. ile olan taşıma anlaşması gereğince üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirdiği, davalıya sorumluluk yüklenemeyeceği gerekçesiyle davanın husumetten reddine karar verilmiştir. Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. Dava, markaya tecavüzün tespiti, men'i ile ret'ine ve taklit ürünlerin imhasına ilişkin olup, fer'i müdahil .. tarafından hava yolu ile İstanbul'a taşınan emtianın davalı tarafından İstanbul'dan kara yolu ile İzmir'deki alıcısına teslim edilmek üzere taşındığı, davalı tarafından verilen özet beyanda gemi aksarnı olarak bildirilen dava konusu emtianın, varış gümrüğü olan İzmir'de yapılan kontrolde gemi aksarnı ol mayıp, davacının markasını taşıyan taklit telefon ve telefon aksarnı ile aksesuarları nın olduğunun tespit edildiği hususunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamak tadır. Uyuşmazlık, yurt dışından gelen ve İzmir'deki alıcısına teslim edilmek üzere davalı tarafından taşınan ve gümrük işlemleri davalı tarafından gerçekleştirilen taklit markalı ürünlerin markaya tecavüz oluşturup oluşturmayacağı noktasındadır. 556 sayılı KHK'nın 61/c maddesine göre, markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerek tiği halde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak veya bir başka şekilde ticaret alanına çıkarmak veya bu amaçlar için gümrük bölge sine yerleştirmek, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutmak veya ticari amaçla elde bulu ndurmak markaya tecavüz teşkil eder. Anılan madde hükmü ne göre malı ticari amaçla elinde bulundurmak, o maldan ekonomik menfaat sağla mak için her ne sebeple olursa olsun yedinde tutmak anlamına gelir. Bu kapsamda taklit bir malı satmak, dağıtmak, ithal etmek
bulunmamak tadır. Uyuşmazlık, yurt dışından gelen ve İzmir'deki alıcısına teslim edilmek üzere davalı tarafından taşınan ve gümrük işlemleri davalı tarafından gerçekleştirilen taklit markalı ürünlerin markaya tecavüz oluşturup oluşturmayacağı noktasındadır. 556 sayılı KHK'nın 61/c maddesine göre, markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerek tiği halde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak veya bir başka şekilde ticaret alanına çıkarmak veya bu amaçlar için gümrük bölge sine yerleştirmek, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutmak veya ticari amaçla elde bulu ndurmak markaya tecavüz teşkil eder. Anılan madde hükmü ne göre malı ticari amaçla elinde bulundurmak, o maldan ekonomik menfaat sağla mak için her ne sebeple olursa olsun yedinde tutmak anlamına gelir. Bu kapsamda taklit bir malı satmak, dağıtmak, ithal etmek veya başka herhangi bir şekilde ticaret alanına çıkarmak örneğin onu kiralamak, üzerinde intifa hakkı kurmak, bir sergide teşhir etmek, taşımak, antrepoda veya depoda bulundurmak tecavüz teşkil eden fiillerdendir. Somut olayda da davalı, taklit markalı ürünleri taşımış aynı zamanda 2722 Yasaman/Yasaman da özet beyanda bulunarak gümrük işlemine tabi tutmuştur. Davalı, dava konusu taklit markalı emtianın alıcısı veya göndereni olmasa da zaman itibariyle uygulan ması gereken 6762 sayılı TTK'nın 20. madde hükmüne aykırı davranarak yine za man itibariyle uygulanması gereken 818 sayılı BK'nın 50. maddesine göre tecavüz fiiline iştirak etmiştir. Bu itibarta davalının eyleminin 556 sayılı KHK'nın yukarıda açıklanan madde hükmü uyarınca davacının marka hakkına tecavüz ol uşturduğu kabul edilerek bir karar vermek gerekirken yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, kararın bu nedenle davacı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir. 3. "KEREM KABLO" Kararı Özet Ticaretle uğraşanların alımını, dağıtımını, satımını yaptıkları malla rın gerçek durumlarını bildiklerinin kabul edilmesi gerektiği gibi, ya pılan iş ve meslek gereği taklit eşyayı taklit olmayandan ayırabilecek konumda olmak, taklit eşyayı piyasa fiyatından ucuza veya faturasız almak gibi durumlar da bilmek veya bilmesi gerekmek olarak kabul edilebilecektir. Yargıtay ll. HD. 2014/4847 E. 2014/13943 K. 17.09.2014 tarihli. Davacı vekili, belgesi olmadığı halde logosu kullanılmış Kerem Kablo ve Hontel marka kabloları davalı şirketin sattığını, ... hukuk sayılı dosyasıyla bu husu sun belirlendiğini, davacıya ait markanın davalı şirketçe ihlali nedeniyle davacının maddi ve manevi olarak zarara uğradığını belirterek iki ayrı ürün nedeniyle ihlal söz konusu olduğundan 12.000,00 TL maddi tazminat ile 60.000,00 TL manevi tazmi natın en yüksek avans faiz oranı ile birlikte davalıdan tahsilini, dava sonunda hük mün ilanını, ihlal konusu olan ürünlerle işbu ihlali sağlayan makina, kalıp ve cihaz ıara el konulmasını talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, müvekki linin elektrik malzemeleri toptancılığı işi ile uğraştığını, üretim faaliyetinin bulunmadığını, bu nedenle başvurması gibi bir durumun da söz konusu olmadığını, davaya konu ürünlerin davalı tarafça satın alındığını, malzeme ler üzerinde ibaresinin bulunması konusunda davalının hiçbir müdahalesi ve etkisi nin olmadığını, elde edilen ürünlerin miktarının az olduğunu, davalının konumu, eylernin işieniş şekli, haksız kullanım niteliğindeki eylemin davalıyı ilgilendirme mesi karşısında davacı tarafça maddi ve manevi tazminat talep edilemeyeceğini savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, davalı iş yerinde ele geçirilen kabloların üzerinde logosu ve standart numarasının yazılı ol duğu ve bu ile kullanılan standart numaras ının gerçek standart numarası kullanma yöntem ve gösterim biçimine ayırt edilemeyecek şekilde benzetildiği, hatta gerçek bir kablo gibi gösterildiği, olmada standart numaras ını içeren ibareterin kullanılma sının marka hakkına tecavüz sayılan fiiller arasında yer almakla bu bağlamda 5833 Madde 29 -Marka Hakkma Tecavüz Sayilan Fii/ler 2723 sayılı Markaların Korunması Hakkındaki Kanun'un 2'nci maddesine (556 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 61/c maddesine) aykırılık teşkil ettiği, ilgili mar kaların web sayfalarında ve kurumunun web sayfasında "Standart ve belgeli fırma arama" ile yapılan araştırmada dava konusu marka kablolarının belgesine sahip olmadığı, toplam 1400 metre marka kabloların 2.006,00 TL bedelle satın alındığı, ticaretle uğraşanların alımını, dağıtımını, satımını yaptıkları malların gerçek durum larını bildiklerinin kabul edilmesi gerektiği, yapılan iş ve meslek gereği taklit eşyayı taklit olmayandan ayırabitecek konumda olmak, taklit eşyayı piyasa fiyatından ucuza veya faturasız almak gibi durumları bilmek veya bilmesi gerekmek olarak kabul edilebileceği, Ticaret Kanunu'nun 20/2. maddesi gereği her tacirin ticaretha nesine ait işlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerektiği hükmünün yer aldığı dikkate alındığın da davalının söz konusu kabloların üzerinde logosunun ve standardının yazılı olmasından sorumlu tutulamayacağı yönündeki savunmasına itibar edilmeyeceği bu eylem nedeniyle davacının maddi ve manevi zarar gördüğü gerekçesiyle davacının men'i müdahale davasının kabulü ile, davalının davacı mar kasına yaptığı müdahalenin men'ine, maddi tazminat davasmın kabulü ile, bilirkişi lerce hesaplanan 12.000,00 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işieyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, manevi tazminatın kısmen kabul kısmen reddi ile 8.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kabloların üretiminin davalı tarafça yapılmadığı satın alınarak satışa arz edildiği dikkate alınarak makine kalıp ve cihaziara el konulması talebinin reddine, hüküm özetinin karar kesinleştiğin de ve ilan giderleri davalı taraftan alınmak kaydıyla çapında yayınlanan bir gazetede bir kez ilanma karar verilmiştir. Kararı, taraf vekilieri temyiz etmiştir. Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlend irilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, tarafvekilieri tüm temyiz itirazları yerinde değildir. 4. "FAS POL YN" Kararı Özet İlk derece mahkemesi tarafmdan her iki davah bakimmdan davanm kabulüne karar verilmiş ve söz kon usu hüküm Yargıtay tarafmdan onanmış tır. Buna karşın, karar düzeltme aşamasında Yargıtay, taz minat istemleri yönünden ürünün satacısı olan kişilerin satmış olduk ları ürünün taklit markah olduğunu bilmeleri ya da bilebilecek du rumda olmaları gerektiğini ifade etmiştir. Bu kapsamda Yargıtay, mümeyyiz davaimm yargılama aşamalarında, davaimm F.A.S POL YN markasının hükümsüz kıhndığmı bilebilecek durumda olma dığı gibi kendisine herhangi bir ihtarın da gönderilmediğini savunmuş olmasına göre, mahkemece davalının ticari defterleri ve dosyaya sun duğu deliller üzerinde inceleme yapılarak, markanm hükümsüz kı hnmasmdan sonra, ancak davadan önceki tarihlerde, davaimm taklit 2724 Yasaman/Yasaman markah ürünlerden satın ahp almadığının araştırılması, eğer davah ürün satın almamış ise mümeyyiz davah yönünden manevi tazminat talebinin reddinin gerekeceğini belirterek söz konusu kararı bozmuş tur. Yargıtay ll. HD. 2018/238 E. 2019/4796 K. 25.06.2019 tarihli. Davacı vekili, müvekkilinin "POL Y -N" markasının sahibi olduğunu, davalı FAS Tarımsal Ürünleri Yem Gübre İlaç Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına tescilli 2006/66354 no .lu "FAS POL YN" markasının hükümsüzlü ğüne karar verildiğini ancak bu ibareyi markasal olarak kullanmaya devam ettiğini, diğer davalı Aze Ta rım Ürünleri Zirai İlaç Gübre Narenciye Gıda San.
durumda olma dığı gibi kendisine herhangi bir ihtarın da gönderilmediğini savunmuş olmasına göre, mahkemece davalının ticari defterleri ve dosyaya sun duğu deliller üzerinde inceleme yapılarak, markanm hükümsüz kı hnmasmdan sonra, ancak davadan önceki tarihlerde, davaimm taklit 2724 Yasaman/Yasaman markah ürünlerden satın ahp almadığının araştırılması, eğer davah ürün satın almamış ise mümeyyiz davah yönünden manevi tazminat talebinin reddinin gerekeceğini belirterek söz konusu kararı bozmuş tur. Yargıtay ll. HD. 2018/238 E. 2019/4796 K. 25.06.2019 tarihli. Davacı vekili, müvekkilinin "POL Y -N" markasının sahibi olduğunu, davalı FAS Tarımsal Ürünleri Yem Gübre İlaç Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına tescilli 2006/66354 no .lu "FAS POL YN" markasının hükümsüzlü ğüne karar verildiğini ancak bu ibareyi markasal olarak kullanmaya devam ettiğini, diğer davalı Aze Ta rım Ürünleri Zirai İlaç Gübre Narenciye Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti'nin de bu ürünle ri satışa sunduğunu ileri sürerek markaya tecavüz ve haksız rekabetin tespitini, te cavüzün kaldırılmasını, önlenmesini, tecavüzlü ürünlerin toplanmasını, imhasını, 10.000 TL manevi tazminatın davalılardan tahsilini talep etmiştir. Davalı FAS Tarımsal Ürünleri Yem Gübre İlaç Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. veki li; bu sözcüklerin sektörde kullanılan tasvir edici sözcükler olduğundan tescil edi lemeyeceğini ve koruma sağlamayaca ğını, hükümsüzlük kararı kesinleştikten sonra "FAS POL YN " ibaresi ile bir kullanımı olmadığını savunarak davanın reddini iste miştir. Davalı Aze Tarım Ürünleri Zirai İlaç Gübre Narenciye Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili; müvekkilinin sadece satış yaptığını, diğer davalı ile organik ya da fiili bağı olmadığını, ürünleri dava dışı Royal firmasından aldığmı savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece tüm dosya kapsamına göre; davalı FAS Tarımsal Ürünleri Yem Gübre İlaç Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti'nin ürettiği gübre ürünleri üzerinde "POLY-N" markasını kullandığı, bayisi olan diğer davalı Aze Tarım Ürünleri Zirai İlaç Gübre Narenciye Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti'nin de anılan ürünleri satışa sunduğu, ürünler üzerinde "POL YN " ibaresinin markasal biçimde yer aldığı gerekçesiyle davanın kabulüne dair verilen kararın davalılar vekilierince temyizi üzerine karar Dairemiz ce onanmıştır. Davalılar vekilieri bu kez karar düzeltme isteminde bulunmuştur. 1-Dosyadaki yazılara, mahkeme kararında belirtiJip Yargıtay ilaınında benim senen gerektirİcİ sebeplere göre, davalı FAS Tarımsal Ürünleri Yem Gübre İlaç Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekilinin HUMK 440. maddesinde sayılan hallerden hiç birini ihtiva etmeyen karar düzeltme isteğinin reddi ile davalı Aze Tarım Ürünleri Zirai İlaç Gübre Narenciye Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. vekilinin aşağıdaki bent dı şında kalan sair karar düzeltme taleplerinin reddi gerekir. 2-Dava, markaya tecavüzün men'i, refi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, davalı Aze Tarım Ürünleri Zirai İlaç Gübre Narenciye Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti'nin diğer davalı tarafından F.A.S POL YN markasıyla üretilen ürünleri satışa sunduğu gerekçesiyle bu davalı yönünden de davanın kabulü ile manevi taz- Madde 29-Marka Hakkma Tecavüz Say1/an Fiiffer 2725 minata hükmedilmiştir. Mümeyyiz davalı, davaya cevap dilekçesinde ve diğer be yan dilekçelerinde, söz konusu ürünleri davalının distribütörü Royal Zirai İlaç Güb re Zirai Alet ve Tarım Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti'den 2011-2012 tarihli faturalar la aldığını, soruşturma kapsamında işyerinde yapılan aramada tespit edilen ürünle rin de bu ürünler olduğunu, arama sonrasında kalan ürünlerin 20.03.2013 tarihli iade faturası ile Royal fırmasına iade edildiğini, ürünleri satın aldığında davalının "F.A.S POL YN" ibare! i markasının tescilli olduğunu, markanın hükümsüz kılındı ğından haberdar olmadığı gibi kendisine herhangi bir ihtarın da gönderi lmediğini, marka hükümsüzlüğüne dair kararın da 07 .ı I .2012 tarihinde kesinleşmiş olduğunu savunarak, hakkında açılan haksız davanın reddini istemiş, söz konusu fatura örnek lerini ve Royal fırmasıyla yapılan sözleşme örneğini dosyaya sunmuştur. Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş ise de, tazminat istemleri yönün den ürünün satıcısı olan kişilerin satmış oldukları ürünün taklit markalı olduğunu bilmeleri ya da bilebilecek durumda olmaları gerekir. Mümeyyiz davalı, yargılama aşamalarında, davalının F.A.S POL YN markasının hükümsüz kılındığını bilebile cek durumda olmadığı gibi kendisine herhangi bir ihtarın da gönderilmediğini sa vunmuş olduğuna göre, mahkemece davalı Aze Tarım Ürünleri Zirai İlaç Gübre Narenciye Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti'nin ticari defterleri ve dosyaya sunduğu deliller üzerinde inceleme yapılarak, markanın hükümsüz kılınmasından sonra, ancak dava dan önceki tarihlerde, davalının taklit markalı ürünlerden satın alıp almadığının araştırılması, şayet dava lı FAS Tarımsal Ürünleri Yem Gübre İlaç Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. firmasından ya da 3. kişilerden taklit markalı ürün satın almamış ise mü meyyiz davalı yönünden manevi tazminat talebinin reddi gerekeceğinden, eksik inceleme ile hüküm kurulması doğru olmamış, davalı Aze Tarım Ürünleri Zirai İlaç Gübre Narenciye Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. vekilinin karar düzeltme istemlerinin bu gerekçeyle kabulüyle Dairemizin 10/10/2017 tarih 2016/2741 Esas, 2017/5220 Karar sayılı onama ilaınının kaldırılarak, yukanda anılan gerekçelerle mahkeme kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir. MARKA HAKKlNA TECAVÜZE İLİŞKİN CEZAİ HÜKÜMLER MADDE 30: (1) Başkasına ait marka hakkına iktihas veya iltibas suretiyle te cavüz ederek mal üreten veya hizmet sunan, satışa arz eden veya sa tan, ithal ya da ihraç eden, ticari amaçla satın alan, bulunduran, nak leden veya depolayan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. (2) Marka koruması olduğunu belirten işareti mal veya ambalaj üzerinden yetkisi olmadan kaldıran kişi, bir yıldan üç yıla kadar ha pis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. (3) Yetkisi olmadığı halde başkasına ait marka hakkı üzerinde devretmek, lisans veya rehin vermek suretiyle tasarrufta bulunan kişi iki yıldan dört yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. (4) Bu maddede yer alan suçların bir tüzel kişinin faaliyeti çerçe vesinde işlenmesi halinde ayrıca bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. (5) Bu maddede yer alan suçlardan dolayı cezaya hükmedebilmek için markanın Türkiye'de tescilli olması şarttır. (6) Bu maddede yer alan suçların soruştur ulması ve kovuşturul ması şi kayete bağlıdır. (7) Başkasının hak sahibi olduğu marka taklit edilerek üretilmiş malı, satışa arz eden veya satan kişinin bu malı nereden temin ettiği ni bildirmesi ve bu suretle üretenterin ortaya çıkarılmasını ve üretil miş mallara elkonulmasını sağlaması halinde hakkında cezaya hük molunmaz. Gerekçe: Madde ile marka hakkına tecavüz eden kişinin nasıl ceza/andırılacağı düzenlen mektedir. Düzenleme yapılırken 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun düzenlemeleri ile uyum sağlanması amaçlanmıştı/. Uluslararası Düzenlemeler: TRIPS m.61. Tasarı metninde bu hükmü n 31. maddede yer alması nedeniyle, bu maddenin gerekçesi 31. madde altında yer almaktadır. Madde 30-Marka Hakkma Tecavüze ilişkin Ceza i Hükümler 2727 BİBLİYOGRAFYA ARSLAN
alan suçlardan dolayı cezaya hükmedebilmek için markanın Türkiye'de tescilli olması şarttır. (6) Bu maddede yer alan suçların soruştur ulması ve kovuşturul ması şi kayete bağlıdır. (7) Başkasının hak sahibi olduğu marka taklit edilerek üretilmiş malı, satışa arz eden veya satan kişinin bu malı nereden temin ettiği ni bildirmesi ve bu suretle üretenterin ortaya çıkarılmasını ve üretil miş mallara elkonulmasını sağlaması halinde hakkında cezaya hük molunmaz. Gerekçe: Madde ile marka hakkına tecavüz eden kişinin nasıl ceza/andırılacağı düzenlen mektedir. Düzenleme yapılırken 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun düzenlemeleri ile uyum sağlanması amaçlanmıştı/. Uluslararası Düzenlemeler: TRIPS m.61. Tasarı metninde bu hükmü n 31. maddede yer alması nedeniyle, bu maddenin gerekçesi 31. madde altında yer almaktadır. Madde 30-Marka Hakkma Tecavüze ilişkin Ceza i Hükümler 2727 BİBLİYOGRAFYA ARSLAN Çetin/ ÖZDEMİR Didar AYDIN Hüseyin A YOGLU Tolga BAŞBÜYÜK İsa BAYRAK Önder ÇAGLAR Hayretlin ESENEgemen GÜNEŞ İ/hami İLKHAN Seyrani KARAN Gülay KART Aslıhan KESKİN Serap MANTI Nebile Pelin ÖZEN Mustafa ÖZGENÇ İzzet TOPÇU Deniz YENİDÜNYA Ahmet Caneri İÇERZafer "Türk Hukukunda Marka Suçları -Sorunlu Noktalar Üzerine Bir inceleme", Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Sayı 65(4), 2016, s. 1085-1110. Sınai Mülkiyet Hakları Aleyhine İşlenen Suçlar, Ankara 2003. "Anayasa Mahkemesinin 556 Sayılı Markaların Korunması Hak kında Kanun Hükmünde Kararnamenin 9 ve 6. Maddelerinin Bazı Benılerinin İptaline İlişkin 3.1.2008 Tarihli Kararı Üzerine Dü şünceler ", FMR 2008, C. 8, S.4, s. 23-37. Marka Hakkının İhliilinden Doğan Cezai Sorumluluk, Ankara 2018. Uygulamada Fikri Sınai Mülkiyet ve Haksız Rekabet Suçları, Ankara 2019. "556 Sayılı KHK'de 28.01.2009 Tarihinde Yapılan Değişiklikl er", Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. XI, S.1-2, 2007, s.97-112. "Sınai Mülkiyet Kanunu 'na Göre Marka Hak kının Yetkisiz Tasar rufu Suçu", İKÜHFD, S. 16 (2), 2017, s.717-732. "5833 Sayılı Yasa Düzenlemesind e Marka İhlalleri", Terazi Hu kuk Dergisi, C. 4, S. 33, Mayıs 2009, s.81-93. Marka Hakkının Ceza Normları ile Korunması, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayımlanmamış Yüksek Li sans Tezi, İstanbul2018. "Transit veya Serbest Bölgedeki Sahte Eşyaya Tedbiren El Ko nulması ve Bunların Tasfiye Rejimi Hükümlerine Göre İmhası ve ya Ticaret Kanalla rının Dışına Çıkartılma sı", FMR 2003/1, s. 87- 132. Marka Hakkına Tecavüz Suçları, Ankara 2019. Fikri (Düşünsel) Mülkiyet Haklarında Patent ve Markanın Ceza Normları ile Korunması, Ankara 2003 (Anı/ış: "Markanın Ceza Normları ile Korunma sı"). Marka Suçları, Galatasa ray Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitü sü, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2009. "Marka Hakkına Karşı İşlenen Suçlar ve Yaptırımları ", Ankara Barosu Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi, 200912, s.53- 76. "Marka Hakkına Tecavüz ve Cezai Sorumluluk", Ünal Tekinalp 'e Armağan, C. III, İstanbul 2003, s.831-864. Sınai Mülkiyet Aleyhine İşlenen Suçlar, Ankara 2007. Marka Hakkına Tecavüz Suçu, Ankara 2013. 2728 PLAN I. GENEL OLARAK ll. MARKA SUÇLARl İLE KORUNAN HUKUKi YARAR lll. MARKA SUÇLARlNDA FAİL IV. MARKA SUÇLARlNDA MAGDUR V. MARKA SUÇLARlNDA SUÇUN ÖNŞARTI VI. MARKA SUÇLARININ MADDi UNSURU Yasaman/Memiş Karta/ 1. Başkasına Ait Marka Hakkına iktihas veya iltibas Suretiyle Tecavüz Suçu a. iktihas Suretiyle Marka Hakkına Tecavüz b. iltibas Suretiyle Marka Hakkına Tecavüz c. Marka Hakkına iktihas ve İltibas Suretiyle Tecavüze Bağlı Seçimlik Hareketler 2. Tescilli Marka Simgesini Ortadan Kaldırma Suçu 3. Marka Hakkı Üzerinde Yetkisiz Tasarrufta Bulunma Suçu VII. MARKA SUÇLARlNDA HUKUK A AYKlRlLIK UNSURU VIII. MARKA SUÇLARlNDA MANEVi UNSUR IX. MARKA SUÇLARlNDA SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜM BiÇiMLER İ 1. Teşebbüs 2. iştirak 3. içtima X. ETKİN PiŞMAN LIK XI. DAVA ZAMANAŞIMI, Y ARGILAMA, UZLAŞMA VE YAPTlRlM 1. Dava Zamanaşıı nı 2. Yargılama 3. Uzlaşma 4. Yaptının XII. MADDE İLE İLGİLİ YARGIT AY KARARLARI AÇIKLAMALAR 1. GENEL OLARAK SMK'nin 30. maddesinde, marka suçları olarak nitelendirilen, madde başlığında marka hakkına tecavüz olarak ifade edilen suç tiplerine uygulana cak ceza yaptırımları düzenlenrnektedir. Özel Hukuka ait bir mutlak hak niteliğinde olan marka hakkına tecavüz fiilinin aynı zamanda "suç" olarak düzenlenm esi, kanun koyucunun cezai normlarının caydırıcı etkisinden fay dalanma yönündeki eğiliminin sonucud ue. izzet ÖZGENÇ, Marka Hakkına Tecavüz ve Cezai Sorumluluk, s.861, SMK m.30'un karşılığı olan mülga KHK m.61/A hükmünde tanımlanan suçlarla ilgili olarak hem hapis hem de para cezası ön görülmüş olmasının , suçta ve cezada kanunilik ilkesine aykırı olduğunu belirtmektedir. Yazara gö re, bu durum, söz konusu madde kapsamında tanımlan an suçların cürüm veya kabahat olarak nite lendirilm esi ne engel olmaktadır. Bir suçun cürüm veya kabahat niteliğinde olması, uygulanacak olan yaptırım rejimi, belirlenen yaptırırnın infazı, bu yaptırıma bağlanan hak yoksunlukları açısın- Madde 30-Marka Hakkma Tecavüze ilişkin Cezai Hükümler 2129 Türkiye'nin de tarafı olduğu 1994 tarihli Fikri Mülkiyet Haklannın Ti cari Niteliklerine İlişkin Anlaşma 'nın (TRIPS) 61. maddesinde, üyelerin en azından, ticari ölçekte bilerek marka sahtekarlığı veya telif hakkı korsanlığı halinde uygulanacak cezalan hükme bağlayacaklan öngörülmüştiit . 26/1/1995 tarihli ve 4067 sayılı Kanunla TRIPS Anlaşma sı'nın onay lanmasının ardından, SMK m. 30 hükmünün mülga KHK'deki karşılığı olan 61/A hükmü, 3.11.1995 tarihli 4128 sayılı Yasa'nın 5. maddesi ile KHK'ye eklenmişti. Mülga KHK m. 61/A hükmünde, 26.06.20 04 tarih ve 25504 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5194 sayılı "Bazı Ka nun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 16. maddesi ile değişiklik yapılmış ve bükümde yer alan suç tiplerinin cezai yaptırımlan yeniden düzenlenmişti. Değişikli kten önceki metinde, bükümde belirtilen suçlarda hapis cezası ve buna seçimlik para cezası öngörülmüştü. Ancak SMK ile seçimlik yaptırım değiştirilmiş, para cezası ve hapis cezası nın birlikte uygulanması düzenlenmiştir ve bu konuda hakime takdir hakkı tanınmamıştır4• SMK'da öngörülen marka suçlarında uygulanacak esaslar bakımından, TCK m.5 çerçevesinde TCK'nin genel düzenlemeleri geçerlidir. Örneğin güvenlik tedbirleri bakımından TCK m.60; para cezaları bakımından TCK m.52/l hükmü geçerli olacak ve hükmedilen para cezası beş günden az ola mayacaktır5. Marka suçları olarak da ifade edilen marka hakkının ihlali suretiyle suç teşkil eden tilleri düzenleyen 6769 sayılı SMK'nin 30. maddesinin ilk üç fıkrası suç tiplerini ve bundan sonra gelen maddeler ise, bu suçlara uygula nacak esasları öngörmüştür. Marka hakkına tecavüz suçu başlığıı altında öngörülen marka suçları, sırasıyla, marka hakkına iktihas ve iltibas suretiyle tecavüz, tescilli marka simgesini ortadan kaldırma suçu ve son olarak marka dan önemli farklılıklar meydana getirmektedir. Bu nedenle söz konusu maddede tanımlanan suçla rın cürüm veya kabahat olarak nitelendirilemem esi, Ceza Hukukunun güvence fonksiyonu bağla mında belirlilik ilkesi ve bu ilkenin Türk Hukukundaki ifadesi olan suçta ve cezada kanunilik prensi bi ile çelişmektedir. Anlaşma metni için bkz: https://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/27-trips.pdf (Son erişim: 05.12.2020). TRIPS Anlaşması'nın 61. maddesinde ise, anlaşmaya taraf devletlerin hapis ve/veya
günden az ola mayacaktır5. Marka suçları olarak da ifade edilen marka hakkının ihlali suretiyle suç teşkil eden tilleri düzenleyen 6769 sayılı SMK'nin 30. maddesinin ilk üç fıkrası suç tiplerini ve bundan sonra gelen maddeler ise, bu suçlara uygula nacak esasları öngörmüştür. Marka hakkına tecavüz suçu başlığıı altında öngörülen marka suçları, sırasıyla, marka hakkına iktihas ve iltibas suretiyle tecavüz, tescilli marka simgesini ortadan kaldırma suçu ve son olarak marka dan önemli farklılıklar meydana getirmektedir. Bu nedenle söz konusu maddede tanımlanan suçla rın cürüm veya kabahat olarak nitelendirilemem esi, Ceza Hukukunun güvence fonksiyonu bağla mında belirlilik ilkesi ve bu ilkenin Türk Hukukundaki ifadesi olan suçta ve cezada kanunilik prensi bi ile çelişmektedir. Anlaşma metni için bkz: https://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/27-trips.pdf (Son erişim: 05.12.2020). TRIPS Anlaşması'nın 61. maddesinde ise, anlaşmaya taraf devletlerin hapis ve/veya para cezası öngöreceği belirtilerek bu konuda devletlere takdir hakkı tanınmıştır. Eski düzenleme ve uygulaması bakımından yapılan değerlendirme için bkz. Hayrettin ÇA�LAR, 556 Sayılı KHK'de 28.01.2009 Tarihinde Yapılan Değişiklik ler, s.104. 2730 Yasaman/Memiş Karta/ hakkında yetkisiz tasarruf suçudur. SMK m.30/4'te marka hakkına tecavüz suçunun bir tüzel kişi yaranna işlenmesi hali; SMK m.30/5'te suça ilişkin cezalandırılabilme şartı; SMK m.30/6'da kovuşturma şartı ve son olarak SMK m.30/7'de özel bir etkin pişmanlık hali düzenlenmiştir. Marka hakkına tecavüzü öngören SMK m.30/1 'in meydana gelebilmesi için, başkasına ait marka hakkına iktihas veya iltibas suretiyle tecavüz ede rek mal üretme veya hizmet sunma, satışa arz etme veya satma, ithal ya da ihraç etme, ticari amaçla satın alma, bulundurma, nakletme veya depolama eylemlerinin gerçekleşmesi aranmaktadır. Bu eylernin cezası ise bir yıldan üç yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası olarak öngörül müştür. Tescilli marka simgesini ortadan kaldırma suçu SMK m.30/2' de dü zenlenmiş ve kanun koyucu bu suçun meydana gelebilmesi için yetkili olmayan kişi tarafından marka koruması olduğu belirtilen işaretin mal veya ambalaj üzerinden kaldırılması eyleminin gerçekleşmesini aramıştır. Bu suç bakımından öngörülen ceza bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasıdır. Marka hakkına tecavüz suçu bakımın dan öngörülen hapis cezası ile aynı olmakla birlikte, para cezası yönün den daha azdır. Marka hakkının yetkisiz tasarrufu suçunu düzenleyen SMK m.30/3 hükmü, marka hakkına tecavüz teşkil eden haller içerisinde yer alan son suç tipidir. Burada, yetkisi olmadığı halde başkasına ait marka hakkı üzerinde devretmek, lisans veya rehin vermek suretiyle tasarrufta bulunan kişi ceza landırılmaktadır. Yetkisiz tasarrufta bulunma suçu diğer suçlardan daha ağır yaptırımla karşılanmış, iki yıldan dört yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası öngörülmüştür. Bunun sebebi, yetkisiz tasarrufta korunan hukuki değerin marka hakkından doğan haktarla birlikte kamunun güveni olmasıdır. Kanun koyucu marka suçları bakımından ön şart öngörmüştür (SMK m.30/5). Bir marka suçunun gerçekleşebilmesi için bu markanın Türkiye'de tescilli olması şarttır. Başka bir ülkede tescilli olup, Türkiye'de tescilli ol mayan marka bakımın dan suç meydana gelmez. Tescilin geçerliliği kanunda öngörüldüğü şekilde gerçekleşmesine bağlıdır. Tescilli olmayan marka üze rinde marka hakkına tecavüz, markanın üzerindeki işaretin kaldırılması ya da markanın yetkisiz tasarrufu suçlan meydana gelmeyecektir. Madde 30-Marka Hakkma Tecavüze ilişkin Ceza i Hükümler 2731 Madrid Protokolüne göre, uluslararası tescili ya pılmış bir marka söz ko nusu ise6, tescil şartı gerçekleşmiş sayılır. Marka suçlarının bir tüzel kişinin faaliyeti yararına işlenmesi halinde ayrıca bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunacaktır (SMK m.30/4). Uygulanacak güvenlik tedbirleri TCK m.60'ta düzenlenen tüzel kişilere özgü güvenlik tedbirleridir. Diğer kanunların öngördüğü özel hükümler sak lıdır. Marka suçlarının hepsinin soruşturması ve kovuşturması şikayete bağlı dır (TCK m. 73). Kovuşturma şartının gerçekleşmemesi durumunda artık bu suçların takibi yapılamayacaktır. Kanun koyucu özel bir etkin pişmanlık hali düzenlemiştir (SMK m. 3017). Ancak bu etkin pişmanlık hali marka suçlarının hepsi için geçerli de ğildir. Başkasının hak sahibi olduğu marka taklit edilerek üretilmiş malı, satışa arz eden veya satan kişinin fiili bakımından öngörülmüştür. Failin, malı nereden temin ettiğini bildirmesi ve bu suretle üretenterin ortaya çıka rılmasını ve üretilmiş mallara elkonulmasını sağlaması durumunda cezalan dırılmayacaktır. Bu çerçevede kısaca marka suçlarının unsurlarına değinmek gerekir. Marka hakkına tecavüz teşkil eden fiiller başlığı altında ilk üç fıkrada düzen lenen bu fiilierin ayrı suçları meydana getirdiği ifade edilmelidir. Kanun başlığına bağlı kalarak marka hakkına tecavüz olarak nitelendirilen bu üç suç tipinin ortak özellikleri olduğu gibi, maddi unsur yönünden birbirlerin den ayrılmaktadır. Bu çalışmada suç tiplerini ayrı başlıklar altında maddi unsur yönünden incelerken, ortak unsurlar tek başlık altında değerlendirile cektir. ll. MARKA SUÇLARI iLE KORUNAN HUKUKi YARAR Marka Hukukuna tecavüze ilişkin cezai hükürnlerle korunan temel hu kuki değer, marka sahibinin markadan kaynaklanan haklarıdır 7• Bu haklar marka hukukunun koruduğu değerlere ilişkindir. Marka suçları ile korunan hukuki değerin tek bir hak olduğunu söyleyebilmek güçtür. Burada markayı Bkz. Şerh m.14'teki açıklamalar. Deniz TOPÇU, Sınai Mülkiyet Aleyhine işlenen Suçlar, s. 109; YENIDÜN YA/iÇER, Marka Hakkına Tecavüz Suçu, s.53; ARSLAN/Ö ZDEMIR, Türk Hukukunda Marka Suçları-Sorunlu Noktalar Üzerine Bir inceleme, s.1088. 2732 Yasaman/Memiş Karta/ yaratan marka hakkı sahibinin öncelikle korunduğu ifade edilebilecektir8. Ancak bu suçlada korunanın sadece marka hakkı sahibinin hakları olduğunu ileri sürebilmek mümkün değildir; çünkü satın aldıkları malın ait olduğu markaya duyulan güven olması nedeniyle tüketiciterin hakları da korunmak tadır. Bu çerçevede marka suçları ile korunan bir başka değer de kamu gü veni ve kamu düzeni olarak ifade edilmelidir9• Ayrıca, marka suçları ile re kabet düzeni de korunmaktadır. Bu değerlendirme sonucu marka suçları ile birden fazla hukuki değerin koruma altına alındığını ifade etmek hatalı ol mayacaktır 10. Marka suçları ile korunan hukuki değeri bir bütün olarak değerlendir mek, her suç tipi için ayrı bir hukuki değerin korunduğunu ileri sürmek ge rekli olmasa da, belirtmek gerekir ki, düzenlenen her suç tipi ile yukarıda belirtilen hakların korunmas ının yanı sıra, ilgili suç tipinin düzenlenmesin deki amaca göre bir hukuki değerin korunduğu söylenebilecektiL lll. MARKA SUÇLARlNDA FAiL Marka suçlarında faile yönelik bir özellik aranmadığı için herkes bu suçların faili olabilecektir. Herkesten anlaşılması gereken öncelikle gerçek kişilerdir. Bu suçların tüzel kişi yararına işlenmesi hali düzenlendiği için bunların da suçun faili olup olamayacağı ele alınmalıdır. Ceza Hukukunda sadece gerçek kişiler suçun faili olabileceğinden, kural olarak tüzel kişilerin ceza sorumlul uğundan bahsedilemeyecek ve bunların suçun faili olmaları müm kün olmayacaktır (TCK m. 20). Ancak SMK m. 30/4 uyarınca, marka suçla rının tüzel kişi yararına işlenmesi halinde bunlara hakkında güvenlik tedbiri nin uygulanacağı düzenlenmiştir. İlgili Kanunda ayrıca güvenlik tedbirleri belirtilmediğinden, özel hukuk tüzel kişisi hakkında TCK'da yer alan düzen leme uygulanacaktır. Tüzel kişilerin yararına suç işlenmesi
yukarıda belirtilen hakların korunmas ının yanı sıra, ilgili suç tipinin düzenlenmesin deki amaca göre bir hukuki değerin korunduğu söylenebilecektiL lll. MARKA SUÇLARlNDA FAiL Marka suçlarında faile yönelik bir özellik aranmadığı için herkes bu suçların faili olabilecektir. Herkesten anlaşılması gereken öncelikle gerçek kişilerdir. Bu suçların tüzel kişi yararına işlenmesi hali düzenlendiği için bunların da suçun faili olup olamayacağı ele alınmalıdır. Ceza Hukukunda sadece gerçek kişiler suçun faili olabileceğinden, kural olarak tüzel kişilerin ceza sorumlul uğundan bahsedilemeyecek ve bunların suçun faili olmaları müm kün olmayacaktır (TCK m. 20). Ancak SMK m. 30/4 uyarınca, marka suçla rının tüzel kişi yararına işlenmesi halinde bunlara hakkında güvenlik tedbiri nin uygulanacağı düzenlenmiştir. İlgili Kanunda ayrıca güvenlik tedbirleri belirtilmediğinden, özel hukuk tüzel kişisi hakkında TCK'da yer alan düzen leme uygulanacaktır. Tüzel kişilerin yararına suç işlenmesi halinde bunlar hakkında uygulanacak güvenlik tedbirleri TCK m. 60'ta düzenlendiği gibi, özel kanunların öngördüğü güvenlik tedbirleri de bunlar hakkında uygulana bilecektir. Deniz TOPÇU, Sınai Mülkiyet Aleyhine işlenen Suçlar, s. 109. YENiDÜNY A/IÇER, Marka Hakkına Tecavüz Suçu, s.53. 10 ARSLAN/ÖZDEMIR, Türk Hukukunda Marka Suçları -Sorunlu Noktalar Üzerine Bir inceleme, s.1088; Nebile Pelin MANTI, Marka Suçları, s. 53-54. Madde 30-Marka Hakkma Tecavüze ilişkin Ceza i Hükümler 2733 IV. MARKA SUÇLARlNDA MAGDUR Suçun mağduru ise marka hakkı tecavüze uğrayan hak sahibi kişidir. Suçun mağdurunun gerçek kişi olması esastır; ancak markanın tüzel kişi adına tescilinin mümkün olması ile hak sahibi sıfatı tüzel kişi olacağı için, bunların da tüzel kişilerin suçun mağduru olabileceğini ifade eden görüş uyarınca mümkün olabileceği belirtilebilir 11• Ancak tüzel kişilerin mağdur sıfatını değil, ancak suçtan zarar gören olarak nitelendiri lebileceği düşüncesi ile marka hakkı sahibi bir tüzel kişi ise, artık burada tüzel kişinin organını oluşturan veya hissedarı olan gerçek kişilerin mağdur, tüzel kişinin ise suç tan zarar gören olarak kabul edilmesi gerekir12. V. MARKA SUÇLARlNDA SUÇUN ÖNŞARTI Marka suçlarının gerçekleşebilmesi için kanun koyucu SMK'nin 30. maddesinin 5. fıkrasında "Bu maddede yer alan suçlardan dolayı cezaya hükmedebi/rnek için markanın Türkiye'de tescilli olması şarttır." demek sure tiyle bu suçların ger çekleşmesini önşarta bağlamıştır. Bu çerçevede, marka suçlarından ötürü cezaya hükmedebilmek için markanın Türkiye'de tescilli olması şarttır. Nitekim kanun koyucu, SMK'nin 7. maddesinin 1. fıkrasında bu Kanunla sağlanan marka korumasının tescil yoluyla elde edileceğini ön görmek suretiyle, markayla sağlanacak koruma açısından tescil sistemini be nimsemiştir. Bu bakımdan, marka hukukuna tecavüz dolayısıyla cezaya hük medilebilmesi için markanın Türkiye'de tescilli olması gerekir. Markada tes cilin olup olmadığı, yargılama sırasında araştırılacaktır. Hakkında tecavüz iddiası olan marka tescilli ise, koruma süresinin bitip bitmediği ve süre bitmiş setescilin yenilerup yenilenmedİğİ hususları da ayrıca araştırılmalıdır 13• Suçun işlendiği tarihte tescilli olmayan ancak daha önce başvurusu ya pılmış bir marka ise, bükümde açıkça markanın tescilli olması arandığından, söz konusu markanın SMK m. 30'daki cezai korumadan yararlanması müm kün değildir. Bu durumda, koşullan mevcut ise, haksız rekabet suçunun varlığı söz konusu olabilecektir14• 11 Hamide ZAFER, Ceza Hukuku Genel Hükümler Ders Kitabı, 2013, s.158; Mustafa ÖZEN, Marka Hakkına Karşı işlenen Suçlar ve Yaptırımları, s. 66. 12 YENIDÜN YA/IÇER, Marka Hakkına Tecavüz Suçu, s. 71; ARSLAN/Ö ZDEMIR, Türk Hukukunda Mar ka Suçları-Sorunlu Noktalar Üzerine Bir inceleme, s.1093. 13 YENIDÜNYA/IÇER, Marka Hakkına Tecavüz Suçu, s. 73. 14 Bu yönde bkz. Seyrani ILKHAN, Marka Hakkının Ceza Normları ile Korunması, s. 111. 2734 Yasaman/Memiş Karta/ Markanın yabancı ülkede tescilli olup, Türkiye' de tescilli olmaması du rumunda da yukarıdaki yorum benimsenmelidir. Hüküm kapsamında cezaya hükmedi lebilmesi için Türkiye' de tescil şartı arandığın dan, Türkiye' de tes cilli olmasa da uluslararası sözleşmeler gereğince Türkiye'de korumadan yararlanan özellikle "tanınmış bir marka"ya karşı SMK'nin 30. maddesinde öngörülen suçları işleyen bir kişi, bu hükme göre cezalandın lamayacaktır 15• Bu durumda, eğer koşulları gerçekleşmişse, haksız rekabet suçlarına ilişkin düzenlenen TTK'nin 62. maddesi uygulama alanı bulabilir 16• Tanınmış markalar yönünden ön şartın aranmasının gerekip gerekıneye ceğinin de üzerinde durulmalıdır. Gerçekten de Paris Antıaşması ve ulusla rarası diğer sözleşmeler, tanınmış markalar açısından ülkesellik ilkesine ve ait olduğu sınıfla sınırlı olma ilkesine istisna getirmektedir (Paris Ant.m.6, m.6 mükerrer 1 ). Buna göre, tanınmış marka belli bir ülkede tescil olmaksı zın korunmakta ve aranan şartları haiz olduğu takdirde tescil edildiği sınıf dışında korunmaktadır. Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler, Anayasa 'nın 90/5. maddesi çerçevesinde usulüne uygun şekilde yürürlüğe girdiklerinde iç hukuk normudur. Paris Antiaşması ve bunu tamamlayan diğer sözleşmeler de marka hakkını korumaktadır. Bu çerçevede, Paris Ant Iaşması ile tanınmış markalara getirilen bu istisnai korumanın ceza hükümle ri bakımından geçerli olup olmadığı sorusu cevaplandırı lmalıdır. SMK m.30/5 açıkça marka suçlarının cezalandırı labilmesi için markanın Türki ye'de tescilli olma şartını öngörmüştür. Kanun koyucunun bu hükmü sevk ederken tanınmış marka ile ilgili istisnai durumu göz ardı etmesinin sebebi, gerçekleşen ihlaller yönünden ceza sorumlul uğunun doğruarnası yönündeki iradesi olarak değerlendirilebilir. Gerçekten de, kanun koyucunun özellikle Türkiye 'de tescil şartını ayrıca belirtınesi bu yorumu kuvvetlendirmektedir. Suça konu fıilin işlendiği tarihte tescilli olmakla birlikte, soruşturma ya da kovuşturma sırasında hakkında hükümsüzlük davası açılan markanın varlığı halinde, söz konusu hükümsüzlük davasının marka suçlarına ilişkin dava bakımından bekletici mesele yapılması gerekir. Zira markanın hüküm süzlüğüne karar verilmesi halinde, bu karar geriye etkili olacak ve marka hakkı hiç doğmamış sayılacaktır. Konusu olmayan bir eylemin de suç teşkil etmesi söz konusu olmayacaktır. Meydana gelen eylem marka hakkına teca- 15 Hayrettin ÇA�LAR, 556 Sayılı KHK'de 28.01.2009 Tarihinde Yapılan Değişiklikler, s. 108. 16 Bu yönde bkz. Hayrettin ÇA�LAR, 556 Sayılı KHK'de 28.01.2009 Tarihinde Yapılan Değişiklikler, s.108; ilhami GÜNEŞ, Uygulamalı Marka Hukuku, 2020, s. 501 vd. Madde 30-Marka Hakkma Tecavüze ilişkin Ceza i Hükümler 2735 vüz suçunu oluşturmayacaktır 17• Buna karşılık, SMK 26. maddeye göre mar kanın iptali talep edilmiş ise, iptal hükmü geriye etki li olmadığın dan yukarı daki esas bu halde uygulanmayacaktır. Diğer ifade ile, markanın iptalinden önce suç işlenmiş ise, marka iptali davaya etki etmeyecektir. Tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde haklı bir sebep olmadan tescil edildiği mal veya hizmetler bakımından marka sahibi tarafından Türkiye 'de ciddi biçimde kullanılm ayan ya da kullanımına beş yıl kesintisiz ara verilen markanın iptaline karar verilir (SMK m. 9, 26)18• Bu bakımdan, kullanılm a ma nedeniyle iptali söz konusu olabilecek bir markaya ilişkin 30. maddede öngörülen fiilierin işlenmesinin suç teşkil edip etmeyeceğinin incelenmesi gerekir. Hükümsüzlük kararlarının aksine iptal kararları, iptal talebinin TÜRKPATENT sunulduğu tarihten itibaren etkilidir (SMK m. 27/2). Bu nedenle markanın tescili, söz konusu markanın iptali için başvuruda bulu nulduğu tarihten önceki dönemde hüküm ve sonuç
talep edilmiş ise, iptal hükmü geriye etki li olmadığın dan yukarı daki esas bu halde uygulanmayacaktır. Diğer ifade ile, markanın iptalinden önce suç işlenmiş ise, marka iptali davaya etki etmeyecektir. Tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde haklı bir sebep olmadan tescil edildiği mal veya hizmetler bakımından marka sahibi tarafından Türkiye 'de ciddi biçimde kullanılm ayan ya da kullanımına beş yıl kesintisiz ara verilen markanın iptaline karar verilir (SMK m. 9, 26)18• Bu bakımdan, kullanılm a ma nedeniyle iptali söz konusu olabilecek bir markaya ilişkin 30. maddede öngörülen fiilierin işlenmesinin suç teşkil edip etmeyeceğinin incelenmesi gerekir. Hükümsüzlük kararlarının aksine iptal kararları, iptal talebinin TÜRKPATENT sunulduğu tarihten itibaren etkilidir (SMK m. 27/2). Bu nedenle markanın tescili, söz konusu markanın iptali için başvuruda bulu nulduğu tarihten önceki dönemde hüküm ve sonuç doğurur. Dolayısıyla marka sahibi iptal talebinde bulunulmasın dan önceki evre bakımın dan, mar kasının Kurum nezdinde tescil edilmiş olmasına bağlı olarak markaya dayalı korumadan yararlanab ilecektir. SMK m. 9 uyarınca, beş yıl boyunca haklı bir sebep olmadan tescil edildiği mal veya hizmetler bakımından marka sa hibi tarafından Türkiye'de ciddi biçimde kullanılmayan bir markanın iptali talep edilmemiş ve bu marka, TÜRKP A TENT19 tarafından sicilden terkin edilmemişse, marka suçları sebebiyle cezaya hükmedi lebilmesinin koşulu olan Türkiye'de tescil şartının yerine getirilmemiş olduğu ileri sürülemeye cektir0. 17 Seyrani ILKHAN, Marka Hakkının Ceza Normları ile Korunması, s. lll. 18 Konuyla ilgili ayrıntılı bilgi için markanın kullanılmasına ilişkin 9. madde ile iptal halleri ve iptal talebine ilişkin 26. maddeye yönelik açıklamalarımıza bakınız. 19 SMK'nin yürürlüğe ilişkin 192. maddesine göre, SMK'nin markanın iptaline ilişkin 26. maddesi yayımı tarihinden itibaren yedi yıl sonra yürürlüğe girecektir. Kanunun geçici 4. maddesi uyarınca, 26. madde hükmü yürürlüğe girene kadar, iptal yetkisi, anılan maddedeki usul ve esaslara göre mahkemeler tarafından kullanılır. 20 Seyrani ILKHAN, Marka Hakkının Ceza Normları ile Korunması, s. 80 ve 112. Yazara göre, marka hakkına tecavüz suçu açısından markanın sahibi tarafından kullanılıp kullanılmadığının bir önemi olmayıp, fiilin gerçekleştiği tarihte tecavüz edilen markanın Türkiye'de tescilli ve iptal edilmemiş bir marka olması yeterlidir. Yazar ayrıca, iptal kararlarının, hükümsüzlük kararları nın aksine ileriye etkili olması nedeniyle, markanın iptaline karar verilse dahi, bunun iptal talebinden itibaren geçerli olacağını, dolayısıyla mahkeme tarafından iptale ilişkin kararın bekletici mesele yapılmaması ge rektiğini ifade etmektedir. 2736 Yasaman/Memiş Karta/ Doktrinde bir görüş, 26. maddeye göre markanın iptali gerektiği takdir de, 30. maddeye göre suç teşkil eden iltibas ve iktihas eylemlerinin fiilen gerçekleşmiş olmayacağını ileri sürmektedie 1• Bu görüşe göre, sanık hak kında karar verilmeden önce, kendisine iptal davası açması için süre verile rek bunun ceza davasında bekletici mesele yapılması uygun olacaktır Mar kanın iptaline karar verilmesi halinde, bu durum görülmekte olan ceza dava sının sonucunu da etkileyecektir 2• VI. MARKA SUÇLARININ MADDi UNSURU SMK'nin 30. maddesinin ilk üç fıkrasında, marka hakkına tecavüz teşkil eden suç tiplerine ilişkin cezai hükümler öngörülmüştür. Marka hakkına tecavüzün ne olduğu önceki bükümde yer almış ve bunlann suç olarak ele alınması ve cezai hükümleri incelediğimiz bu maddede düzenlenmiştir. SMK m. 30'un ilk fıkrasında, başkasına ait marka hakkına iktihas veya iltibas suretiyle tecavüz ederek mal üretme veya hizmet sunma, satışa arz etme veya satma, ithal ya da ihraç etme, ticari amaçla satın alma, bulundur ma, nakletme veya depolama fıilleri23; ikinci fıkrada, marka koruması oldu ğunu belirten işareti mal veya ambalaj üzerinden yetkisi olmadan kaldırma 21 ilhami GÜNEŞ, Uygulamalı Marka Hukuku, 2020, s. 489 vd. 22 ilhami GÜNEŞ, Uygulamalı Marka Hukuku, 2020, s. 489 vd. 23 Mülga KHK'nin 28.01.2009 tarihli ve 5833 sayılı Kanun değişikliğinden önceki halinde, marka hak· kına tecavüz suçu, marka hakkına tecavüzü düzenleyen 61. maddeye (SMK m. 29) atıfta bulunui mak suretiyle düzenlen mişti. Anayasa Mahkemesi, mülga KHK'nin değişiklikten önceki 61/A mad desinin (c) bendinin atıfta bulunduğu 61. maddenin (d) bendini (aynı zamanda 9. maddesini) 2000/38 E. 2003/66 K. sayılı ve 18.06.2003 tarihli kararıyla, 61. maddenin (a) ve (c) bentlerini (aynı zamanda 9/1(b) ve 9/2(b) maddelerini) ise 2005/15 E. 2008/2 K. sayılı ve 03.01.20 08 tarihli kara rıyla, ceza ve ceza yerine geçen güvenlik önlemlerinin yasa ile öngörülmesi gerektiğini gerekçe gös tererek iptal etmişti. Öğretide Ayoğ/u, Mahkemenin iptal e konu olan m. 9 ve 61 hükümler inin özel hukuk normu niteliğinde olduğunu göz ardı ettiğini belirtmiştir. Yazara göre, 9. maddede marka hakkının marka sahibine tanıdığı yetkiler, 61. maddede ise marka hakkına tecavüz oluşturan fiiller tanımlanmı ştı. Dolayısıyla bu hükümle r, tekel hakkının kapsamını ve marka hakkına tecavüz halle rini belirleyen özel hukuk normları olup, suç tipini düzenleyen ve ceza hükümlerinin öngörüldüğü norm bizatihi m. 61/A hükmünün kendisiydi. Ayrıca, yazarın da haklı olarak ifade ettiği üzere, mar ka üzerindeki tekel hakkının ve marka hakkına tecavüz fiilierini belirleyen iki temel hükmün bentle rinin iptal edilmesi sonucunda, bunların özel hukuk alanındaki tanımında büyük bir gedik açılmıştır. Ayoğ/u, anılan gerekçelerle 9 ve 61. maddelerin iptal edilmesinin hatalı olduğunu belirtmiştir. ilk olarak, 5833 sayılı Kanunla yapılan değişikle atıf usulünden vazgeçilerek madde içinde doğrudan suç tipinin öngörülmesi yoluna gidilmesi ve 6769 sayılı SM K' nin kabul edilmesiyle, marka suçlarına ilişkin ceza normları nın bir KHK'de yer almasından kaynaklanan bu sorunlar ortadan kalkmıştır (Tolga AYOGLU, Anayasa Mahkemesinin 556 Sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hük münde Kararnamenin 9 ve 6. Maddeleri nin Bazı Bentlerinin iptaline ilişkin 3.1.2008 Tarihli Kararı Üzerine Düşünceler , s. 23-37). Madde 30-Marka Hakkma Tecavüze ilişkin Ceza i Hükümler 2737 ve üçüncü fıkrada yetkisi olmadığı halde başkasına ait marka hakkı üzerinde devretmek, lisans veya rehin vermek suretiyle tasarrufta bulunma eylemleri suç olarak öngörülmüştür. Marka hakkına tecavüz fiili Yargıtay tarafından "Marka hakkına tecavüz fiili, bir markanın sahibi olmaksızın ve yahut marka sahibinin yasal ve usule uygun izni olmaksızın ilgili markanın kullanılması olarak ifade edilebilir. "24 şeklinde tanımlanmaktadır. Aşağıda, SMK'nin 30. maddesinde yer alan bu suç tiplerini ayrıntılı ola rak inceleyeceğiz. 1. Başkasına Ait Marka Hakkına iktibas veya iltibas Suretiyle Tecavüz Suçu [m.30/1] Hükrnün ilk fıkrasına göre, başkasına ait marka hakkına iktihas veya il tibas suretiyle tecavüz ederek mal üreten veya hizmet sunan, satışa arz eden veya satan, ithal ya da ihraç eden, ticari amaçla satın alan, bulunduran, nak leden veya depolayan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılacaktır. Bu fıkrada düzenlenen suç tipi seçimlik hareketli bir suçtur. Bu da mar ka hakkının iktihas ya da iltibas suretiyle tecavüzüdür. Hareket yönünden aynı zamanda bağlı hareke
sahibi olmaksızın ve yahut marka sahibinin yasal ve usule uygun izni olmaksızın ilgili markanın kullanılması olarak ifade edilebilir. "24 şeklinde tanımlanmaktadır. Aşağıda, SMK'nin 30. maddesinde yer alan bu suç tiplerini ayrıntılı ola rak inceleyeceğiz. 1. Başkasına Ait Marka Hakkına iktibas veya iltibas Suretiyle Tecavüz Suçu [m.30/1] Hükrnün ilk fıkrasına göre, başkasına ait marka hakkına iktihas veya il tibas suretiyle tecavüz ederek mal üreten veya hizmet sunan, satışa arz eden veya satan, ithal ya da ihraç eden, ticari amaçla satın alan, bulunduran, nak leden veya depolayan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılacaktır. Bu fıkrada düzenlenen suç tipi seçimlik hareketli bir suçtur. Bu da mar ka hakkının iktihas ya da iltibas suretiyle tecavüzüdür. Hareket yönünden aynı zamanda bağlı hareke tlidie5• Aşağıda, iktihas ve iltibas suretiyle marka hakkına tecavüz halleri sırasıyla ele alınacaktır. a. iktibas Suretiyle Marka Hakkına Tecavüz Hükümde yer alan iktihas kavramı, SMK'de ve 556 sayılı mülga KHK'de tanımlanma mıştır. Ayrıca, marka hakkına tecavüz suçunu düzen leyen anılan hüküm dışında da kanunda bu kavrama yer verilmemiştie 6• İktibas kelime anlamı olarak "ödünç alma, alıntı" demektir 27• Kelimenin anlamı itibarıyla marka hukuku açısından iktibas, bir markanın aynen ya 24 Yarg. CGK. 2017/19-67 E. 2020/253 K. 02.06.2020 tarihli. Bkz. karar no.30/1. 25 YENIDÜNYA/iÇER, Marka Hakkına Tecavüz Suçu, s. 54. 26 ilhami GÜNEŞ, Uygulamalı Marka Hukuku, 2020, s.489; NOYAN/G ÜNEŞ, Marka Hukuku, 2015, s.1082; Nebile Pelin MANTI, Marka Suçları, s. 62; Doktrinde Güneş, suçta ve cezada kanunilik ilkesi gereğince maddi unsurun yasal unsur içerisinde gösterilmesi gerektiğini ifade ederek anılan hü kümde yer alan iktibas ve iltibas kavramlarının belirtilmesini eleştirmektedir. Mantı da, iktibas ve iltibas kavramlarının esasen marka hukukuna ilişkin özel hukuk uyuşmazl ıkianna özgü kavramlar olduğunu ve anılan kavramların "suçta ve cezada kanunilik ilkesi" bakımından yeteri kadar açık olmadığını belirtmiştir. 27 Türk Dil Kurumu Sözlüğü için bkz., https://sozluk.gov.tr (Son erişim: 10.02.2021). 2738 Yasaman/Memiş Karta/ da gerçeğinden çok az farkı olan benzerinin kullanılması olarak ifade edi lebilie8. Nitekim iktihas kavramı her ne kadar SMK'de tanımlanmamış olsa da, Kanunun marka tescilinden doğan hakların düzenlendiği 7. maddesinde, tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin, tescil kapsamına giren mal veya hizmetlerde kullanılması, marka sahibinin önlenrnesini talep edebile ceği fiiller arasında sayılmıştır (7/2-a). SMK'nin marka hakkına tecavüz sayılan fiilierin düzenlendiği 29. maddesinde de, marka sahibinin izni ol maksızın markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak sure tiyle markayı taklit etmenin marka hakkına tecavüz sayılacağı belirtilmiştir. Yukarıdaki tanım dikkate alındığında, iktihas kavramının, SMK'nin mutlak ret nedenlerini düzenleyen 5. maddesindeki "aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetlerle ilgili olarak tescil edilmiş ya da daha önceki tarihte tescil başvurusu yapılmış marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar ben zer işaretler"e karşılık geldiğinin kabulü gerekir (m. 5/1-ç)29• Bu bağlamda iktibas, markanın aynısının veya ayırt edilemeyecek kadar benzerinin kulla nılması olarak kabul edilmelidie 0• 2009 değişikliğinden önce, markanın taklit edilmesi, 556 sayılı mülga KHK'nin 61. maddesinin (b) bendine göre marka hakkına tecavüz sayıldı ğından, 556 sayılı mülga KHK m.61/A hükmü ayrıca "taklit marka kullanı mı suçu"nu oluşturmakt aydı. Bu dönemde doktrinde, markanın ayırt edilemeyecek derecede benzeri nin kullanımının mülga KHK'nin 9. maddesinin (SMK m. 7) ihlali anlamına geldiği ifade edilerek, bu olasılığın 61. maddenin (a) bendinde düzenlendiği, dolayısıyla (b) bendinde ayrıca bir de "markanın taklit edilmesi" nden söz edilmesinin bu kavramın farklı bir anlamı olduğunu gösterdiği ifade edilmiş tir31. Tekinalp, KHK'nin markanın benzerinin kullanım ından söz ettiğini; ancak markanın ayırt edilemeyecek derecede benzerinin kullanımı kavrarnı na değinmediğini belirtmiş, markanın benzerinin kullanımı halinde iltibasın 28 ARSLAN/ÖZD EMiR, Türk Hukukunda Marka Suçları -Sorunlu Noktalar Üzerine Bir inceleme, s. 1094. 29 Aynı veya ayırt edileme yecek kadar benzer işaretiere ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Şerh S. madde ile ilgili açıklamalar. 30 llhami GÜNEŞ, Uygulamalı Marka Hukuku, 2020, s. S44; YENIDÜNYA/IÇER, Marka Hakkına Teca vüz Suçu, s. S4. 31 Ünal TEKINALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, § 30, no.13. Madde 30-Marka Hakkma Tecavüze ilişkin Ceza i Hükümler 2739 söz konusu olacağını, ayırt edilemeyecek kadar benzerinin kullanımı halinde ise "taklit" durumunun yani iktibasın oluşacağını ifade etmiştir3 2• SMK' de marka suçları düzenienirken marka hakkına tecavüz teşkil eden halleri düzenleyen 29. maddeye açıkça atıf yapılmasa da, bu maddenin 1. fıkrasının (a) bendinde 7. maddeye atıfyapmak suretiyle iktibasın düzenlen diği belirtilebilir. iktihas kavramı markanın aynısının yanı sıra ayırt edile meyecek kadar benzerinin kullanımını da kapsamaktadır. Bu nedenle SMK uyannca markanın taklit edilmesi halinde marka hakkına tecavüz suçu olu şabilecektir. b. iltibas Suretiyle Marka Hakkına Tecavüz Marka hakkına tecavüz fi ilierinden SMK m. 30/1 hükmünde yer alan il tibas suretiyle marka hakkına tecavüz seçimlik hareketinin gerçekleştiri lmesi ile bu suç meydana gelecektir. İltibas kelime anlamı ile birbirine çok benze yen iki şeyin karıştırılması olarak tanımlanmaktadır33• İltibas kavramının marka hukukunda karşılığı ise "karıştırılma ihtimali" olarak ifade edilmek tedir4. Bunun sebebi ise, ittibasın kelime anlamı olarak karıştınlma şeklinde kullanılmasının marka hakkına tecavüz fiilini açıklamada yetersiz kalacağı, tecavüz sayılan ve karıştınlma ihtimali yaratan diğer fiilieri kapsama dığıdır. İltibas kavramının da, tıpkı aynı hükrnün diğer seçimlik hareketi olan ik tibas gibi SMK'de ve 556 sayılı mülga KHK' de tanımı yapılmamış; marka hakkına tecavüz suçunu düzenleyen anılan hüküm dışında da kanunda bu kavrama yer verilmemiştir. 556 sayılı mülga KHK'den önce yürürlükte olan 5 51 sayılı Markalar Kanununun marka hakkına tecavüzü düzenleyen 4 7. maddesinde ise, "Başkasına ait tescilli bir markaya, toplu olarak bıraktığı umumi intiba itibariyle ilk bakışta kolayca tefrik edilemeyecek şekilde ben zeyen ve bu suretle illibasa sebebiyet verecek bir markayı kullanan kimse o markanın benzerini kullanmış sayılır" denilmek suretiyle tecavüz teşkil eden iltibas hali düzenleme altına alınmıştı. 556 sayılı mülga KH K'nin 2009 değişikli ğinden önceki halinde de ilti bas kavramına yer verilmemişti. Belirtildiği gibi bu dönemde, SMK m. 30 hükmünün karşılığı olan söz konusu mülga KHK 61/ A maddesinde, yine 32 Ünal TEKiNAL P, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, § 30, no.13. 33 Türk Dil Kurumu Sözlüğü için bkz., https://sozluk.gov.tr, (Son erişim: 09.02.202 1). 34 Serap KESKIN, Markanın Ceza Normları ile Korunması, s.129. 2740 Yasaman/Memiş Karta/ aynı KHK'nın marka hakkına tecavüz hallerini düzenleyen 61. maddesine atıf verilmişti. Mülga KHK'nın 61. maddesinde ise, marka sahibinin izni olmaksızın, markayı, tescilden doğan hakların kapsamını düzenleyen aynı KHK'nın 9. maddesinde (SMK m. 7) belirtilen biçimlerde kullanmak teca vüz halleri arasında sayılmıştı. Bu nedenle, mülga KHK m. 9'da yer alan markanın tescil kapsamına
teşkil eden iltibas hali düzenleme altına alınmıştı. 556 sayılı mülga KH K'nin 2009 değişikli ğinden önceki halinde de ilti bas kavramına yer verilmemişti. Belirtildiği gibi bu dönemde, SMK m. 30 hükmünün karşılığı olan söz konusu mülga KHK 61/ A maddesinde, yine 32 Ünal TEKiNAL P, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, § 30, no.13. 33 Türk Dil Kurumu Sözlüğü için bkz., https://sozluk.gov.tr, (Son erişim: 09.02.202 1). 34 Serap KESKIN, Markanın Ceza Normları ile Korunması, s.129. 2740 Yasaman/Memiş Karta/ aynı KHK'nın marka hakkına tecavüz hallerini düzenleyen 61. maddesine atıf verilmişti. Mülga KHK'nın 61. maddesinde ise, marka sahibinin izni olmaksızın, markayı, tescilden doğan hakların kapsamını düzenleyen aynı KHK'nın 9. maddesinde (SMK m. 7) belirtilen biçimlerde kullanmak teca vüz halleri arasında sayılmıştı. Bu nedenle, mülga KHK m. 9'da yer alan markanın tescil kapsamına giren mal veya hizmetler ya da bunların benzeri olan mal ve hizmetler ile ilgili olarak, halk nezdinde karıştınlma ihtimali doğurabitecek nitelikte tescilli marka ile aynı ya da benzer bir işaretin kulla nılması, iltibas yaratacak şekilde marka kullanım suçunu oluşturmakta ydı. Mülga KHK'nin 9. maddesinin karşılığı olan SMK m. 7 hükmünde de tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu ne denle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dahil ka rıştınlma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması, marka tescilin den doğan haklar kapsamında sayılmıştır. SMK m. 30 hükmünde yer alan iltibas suretiyle tecavüz fiilinin de markanın marka sahibinin izni olmaksızın bu şekilde kullanılması olduğunun kabulü gerekir. Bu nedenle bu haksız kullanım modelinin söz konusu olabilmesi için, "halk nezdinde karıştınlma ihtimali" nin bulunması gerekie5• Doktrinde Keskin, bu ihtimalde suçun oluşması için karıştınlma olasılı ğının bulunmas ının yeterli olduğunu, yoksa bu sonucun fiilen doğmuş olma sının aranmayac ağını, bu nedenle söz konusu suçun bir "tehlike" suçu oldu ğunu ve karıştınlma ihtimalinin ortaya çıkmasının eylemin tipe uygunluğu için yeterli olduğunu ifade etmektedir3 6• Yargıtay, karıştınlma ihtimalinin varlığını aradığı kararında şu şekilde ifade etmektedir: "Karıştırılma ihtimalinin varlığı için, mütecaviz tarafin dan kullanılan işaretin tescil edilmiş markanın aynısı veya onun benzeri olması ve tescil edilmiş markanın, tescil edildiği mal ve hizmetler/e aynı veya benzer mal ve hizmetlerde kullanılması şarttır. Bu ikisi bir arada bu lunmalıd ır. Bunun yanı sıra, karıştırma halk yönünden olmalıdır. Başka bir ifadeyle, tescilli marka ile tescilsiz olarak kullanılan işareti halkın ka rıştırması ihtimali bulunmalıdır. Çünkü işaret ile tescilli marka arasında 35 Serap KESKIN, Markanın Ceza Normları ile Korunması, s.129, Yazar mülga KHK döneminde bu ihtimali "markanın karıştırılması" olarak nitelendi rmiştir. 36 Serap KESKiN, Markanın Ceza Normları ile Korunması, s. 136 ve 148. Yazar, bu suç tipinde, failde iltibas yaratmaya yönelik özel kast aranması gerektiğini haklı olarak vurgulamakt adır. Madde 30-Marka Hakkma Tecavüze ilişkin Ceza i Hükümler 2741 halk nazarınd a "bağlantı olduğu ihtimali" de "karıştırılma ihtimali" kav ramına dahil kabul edilmiştir. Zira iltibasta halk, marka ile işareti kulla nan işletmelerin aynı olduğu yanılgısına düşmekte, düşürülmektedir. Diğer bir anlatıml a düşündüğü, tasarladığı işletmenin malını aldığını zanneder ken iltibas sonucu başka bir işletmenin malını almaktadır. "Karıştırılma ihtimali"nde ise halkın bu iki işaret arasında herhangi bir şekilde, herhan gi bir sebeple bir bağlantı kurması yeterlidir. Halk aldığı malın başka bir işletmeye ait olduğunu bilse, fakat güvendiği işletme ile malını aldığı iş letme arasında ekonomik bir bağlantı bulunduğunu zannetse bile "karıştı rı/ma ihtimali" vardır. Başka bir ifadeyle, tescilli marka ile kullanılan işa ret arasında görsel ve sesçif (fonetik) yönden benzerlik bulunma sa, hatta genel görünüş (umumi intiba) açısından ayniyet veya benzerlik bulunmasa dahi, halk bunlar arasında herhangi bir şekilde bir bağlantı kuruyarsa karıştırı/ma ihtimalinin mevcudiyeti kabul olunacaktır. Böylece görsel, biçimsel, sesçif benzerlik olmasa bile, halkın iki işaret arasında herhangi bir sebeple bağlantı kurduğu hallerde "karıştırılma ihtimali" bulunabil mektedir (Ü. Tekinalp, Fikrf Mülkiyet Hukuku, V. Kitapçılık, İstanbul, 2012, s. 434-437) (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 14.02.2018 tarihli ve 100-228 Sayılı kararı)'m. İltibasın varlığından söz edilebilmesi için, marka hakkına tecavüz edil diği ileri sürülen markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı ya da benzer mal veya hizmetlerin varlığı gerekir38• Bu nedenle tescilli bir markanın kap samında olmayan bir mal veya hizmette gerçekleştirilen kullanım, SMK m. 30 anlamında marka hakkına tecavüz sayılmayacaktır. Buna karşılık olayın özelliklerine göre, haksız rekabet suçunu oluşturabilecektir39• Farklı mal veya hizmetlerde gerçekleştirilen kullanımla r ayrıca tanınmış markalar bakımından incelenmelidir. 2009 değişikli ğinden önce mülga KHK'de, marka hakkına ilişkin cezai hükümde KHK'nin 9. maddesine (SMK m. 7) verilen atıf nedeniyle, tescilli markanın kapsamında bulunma yan mal veya hizmetler ile ilgili olarak kullanılmasına karşın, tescilli marka nın itibarından haksız yarar sağlayacak ve bu markanın ayırt edici karakteri ne zarar verecek nitelikte tescilli marka ile aynı ya da benzer bir işaretin 37 Yarg. CGK. 201 7/7-369 E. 2019/621 K. 22.10.2019 tarihli. Bkz. karar no.30/2. 38 iltibas halinde aynı veya benzer mal veya hizmetlerin söz konusu olması gerektiği ile ilgili ayrıntılı bilgi için, "Karıştırılma ihtimali"ne ilişkin m. S ve m. 6'daki açıklamalarım ıza bakınız. 39 Önder BAYRAK, Uygulamada Fikri Sınai Mülkiyet ve Haksız Rekabet Suçları, s. 143. 2742 Yasaman/Memiş Karta/ kullanılması tanınmış markaya tecavüz suçunu oluşturmaktaydı4 0• Dolayısıy la tanınmış markalar, tescilli olduklan mal veya hizmetlerle aynı ya da ben zer olmayan mal veya hizmetler bakımın dan da cezai korumaya sahipti. Mülga KHK'nin yukanda anılan 9. maddesinin SMK'deki karşılığı olan 7. maddesinin aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde olmasına ba kılmaksızın, tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve Türkiye'de ulaştığı tanınmışlı k düzeyi nedeniyle markanın itibarınd an haksız bir yarar elde ede cek veya itibarına zarar verecek veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksızın kullanılması mar ka hakkının kapsamında sayılmıştır. Benzer şekilde, bu hal marka tescilinde nispi ret nedenleri arasında da öngörülmüştür (SMK m. 6/5). Bu bakımdan, tanınmış markalara tescilli olduklan mal veya hizmetle rden farklı mal veya hizmetler açısından da hukuki koruma sağlanmıştır. Diğer bir ifadeyle, ka nun koyucu, tanınmış markalara diğer markalara oranla genişletilmiş bir koruma sağlamıştır. Markanın aynısının ya da benzerinin tescilli olduğu mal veya hizmetler den farklı mal veya hizmetlerde kullanılmasının iktihas ya da iltibas suretiy le marka hakkına tecavüz teşkil edip etmediği tartışmalıdır41• Bu konuda bir görüş, tescilli markası bulunan ve belirli bir sınıfa dahil mal veya hizmet ile aynı ya da benzer sınıfta bulunmayan ancak markanın tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yarar elde edecek veya tescilli
karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksızın kullanılması mar ka hakkının kapsamında sayılmıştır. Benzer şekilde, bu hal marka tescilinde nispi ret nedenleri arasında da öngörülmüştür (SMK m. 6/5). Bu bakımdan, tanınmış markalara tescilli olduklan mal veya hizmetle rden farklı mal veya hizmetler açısından da hukuki koruma sağlanmıştır. Diğer bir ifadeyle, ka nun koyucu, tanınmış markalara diğer markalara oranla genişletilmiş bir koruma sağlamıştır. Markanın aynısının ya da benzerinin tescilli olduğu mal veya hizmetler den farklı mal veya hizmetlerde kullanılmasının iktihas ya da iltibas suretiy le marka hakkına tecavüz teşkil edip etmediği tartışmalıdır41• Bu konuda bir görüş, tescilli markası bulunan ve belirli bir sınıfa dahil mal veya hizmet ile aynı ya da benzer sınıfta bulunmayan ancak markanın tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yarar elde edecek veya tescilli markanın itibanna zarar verecek ya da tescilli markanın ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin kullanılmasını iltibas kapsamında değerlendir miş; bura- 40 Serap KESKiN, Markanın Ceza Normları ile Korunması, s. 129; Yazar bu ihtimali "markanın tanın mışlığına tecavüz" olarak nitelend irmektedir. Kanun koyucunun bu suç tipinde yalnızca "tescilli markanın itibanndan haksiz avantaj elde edecek olmay1" öngördüğünü, bu nedenle salt tanınmış markanın itibarına zarar verecek nitelikteki kullanırnın suçta yasallık ilkesi gereğince suç olarak de ğerlendirilem eyeceğini ifade eden Serap KESKIN, eylemin tipe uygunluğu için failin halihazırda haksız yarar sağlamış ya da markanın ayırt edici karakterine zarar vermiş olması gerekmediğin i; fai li n eyleminin söz konusu yarar veya zararı gelecekte gerçekleştirme ye uygun olmasının yeterli ol duğunu, bu itibarla söz konusu suçun bir "tehlike suçu" olduğunu vurgulamaktadır (Markanın Ceza Normları ile Korunması, s. 137-138). Yazar, bu suç tipinin ceza normunun adilliği ve orantılılığı ilke sine aykırı düştüğünü, tanınmış markanın çekici gücünden haksız yararlanma hali ile Özel Hukuk alanında mücadele edilmesi gerektiğini, bu suç tipinin Ceza Hukuku kapsamına alınırken bir zarar suçu olarak düzenlenm emesinin hatalı olduğunu ifade etmektedir. Yazar, bu suç tipinde, fa ilde ta nınmış markayı sömürme ve onun ayırt edici karakterine zarar verme yönünde özel kast aranması gerektiği ni vurgulamaktadır (Markanın Ceza Normları ile Korunması, s. 148). Bu görüş tarafımızca da paylaşılmaktadır. 41 YENiDÜN YA/IÇER, Marka Hakkına Tecavüz Suçu, s. 66; llhami GÜNEŞ, Uygulamalı Marka Hukuku, 2020, s. 555 vd. Madde 30-Marka Hakkma Tecavüze ilişkin Ceza i Hükümler 2743 dan hareketle, ta nınmış bir markanın varlığı halinde, farklı mal veya hizmet ler bakımından gerçekleştirilen kullanırnın marka hakkına tecavüz suçunu oluşturabileceğini belirtmiştir42• Diğer görüş ise, bunun "suçta ve cezada kanunilik ilkesi" gereğince marka hakkına tecavüz suçu kapsamında değer lendirilemeyeceğini ifade etmiştir43• Güneş' e göre, "Sıradan marka ihlali ile tanınmış marka ihlali suçunndiğer unsurları ve manevi unsuru da aynıdır ... Sınıf ayrımını göz ardı eden tanınmışlık korumasının kriterleri SlvfK m. 6(5), 7(2)c bentterinde belirtilm ektedir. Tanınmış markanın yasal ve net tanımının bulunmaması, sınırlarının belirsizliği Ceza Hukukunun suçta kanunilik ilke siyle uyumu bozmaktadır ... Suç ve cezada kanunilik ilkesinden ödün verile meyeceğine göre, tanınmış marka korumasının cezai yüzü de tescillendiği mal ve hizmetler/e sınırlı olmalıdır" 44• Buna göre, tanınmış markanın tescil edilen mal ve hizmetlerden farklı mal ve hizmetle rde kullanılması halinde cezada kanunilik ilkesi uyarınca SMK hükümlerine başvurulamayacağı; ancak emek ve bilginin sömürülmesi, mal ve hizmetlerin kökeni konusunda karıştınlmaya yol açması halinde TTK'deki haksız rekabete ilişkin cezaı hükümlere başvurulabileceği ifade edilmiştir4s. Marka hakkına tecavüz, ilgili olduğu mal ve hizmetten bağımsız değer lendirilmesi gereken bir eylemdir. Marka belli bir mal veya hizmete bağlı olsa da, bu markanın başka bir mal veya hizmette kullanılmak suretiyle ikti has ya da iltibas yaratması mümkün olabilecektir. Bunun da tespiti her olay özelinde ayrı değerlendirmeyle mümkün olabilecektir. Hemen belirtmek gerekir ki, marka suçlarının düzenlendiği 30. maddede, marka denilmek suretiyle tanınmış ya da tanınmamış marka aynınma gidilmemiş, markanın tanınmış olması hali suçun nitelikli hali olarak da düzenlenmemiştir. 2009 değişikliğinden önceki mülga KHK döneminde, tanınmış mar kanın çekici gücünden haksız yararlanma hali ile özel hukuk alanında müca dele edilmesi gerektiği ifade edilmekte, tanınmış markaya tecavüz suçu ön görülmesi, ceza normunun adilliği ve orantılılığı ilkesine aykırı düştüğü ge rekçesiyle eleştirilme kteydi46• Kanaatimizce SMK uygulaması bakımından da benzer eleştiriler getirilebilir. Ancak farklı mal veya hizmetlerde gerçek- 42 YENIDÜNYA/IÇER, Marka Hakkına Tecavüz Suçu, s. 66. 43 ilhami GÜNEŞ, Uygulamalı Marka Hukuku, 2020, s. 554-558. 44 llhami GÜNEŞ, Uygulamalı Marka Hukuku, 2020, s. 555. 4s ilhami GÜNEŞ, Uygulamalı Marka Hukuku, 2020, 558. 46 Serap KESKiN, Markanın Ceza Normları ile Korunması, s. 138. 2744 Yasaman/Memiş Karta/ leştirilen kullanım nedeniyle tanınmış markadan haksız bir yarann sağlana bileceği, markanın itibarının zarar göreb ileceği veya ayırt edici karakterinin zedelenebileceği hallerin Özel Hukuk alanında sonuç doğurmasının yanı sıra, eylemin gerçekleşme biçimine bağlı olarak cezai sorumluluğun doğabi leceği de ifade edilmelidir. c. Marka Hakkına iktibas ve iltibas Suretiyle Tecavüze Bağlı Seçimlik Hareketler 5833 sayılı Kanunla mülga KHK'ye getirilen değişiklik ten önce, marka hakkına tecavüz suçu, marka hakkına tecavüz hallerini düzenleyen 61. mad deye atıf verilmek suretiyle düzenlen mişti. Bu dönemde, mülga KHK'nin 61. maddesinde yazılı fiillerden birini işleyenler hakkında cezaya hükmo lunmaktayd ı. Şu halde; marka hakkına tecavüz nedeniyle marka sahibinin söz konusu 61. madde çerçevesinde Özel Hukuk yönünden dava açmaya yetkili bulunduğu tüm hallerde, tecavüz teşkil eden fiil aynı zamanda bir suç olarak da cezai yaptırıma tabi tutulmuştu. 5833 sayılı Kanunun kabul edil mesiyle atıf sisteminden vazgeçi lerek suç oluşturan iktihas veya iltibas sure tiyle tecavüzü meydana getirecek bağlı hareketlerin doğrudan düzenlenmesi yoluna gidilmiş; SMK ile de bu yöntem korunmuştur. Buna göre, başkasına ait marka hakkına iktihas veya iltibas suretiyle tecavüzü maddede sayılan fiillerden biri ya da birden fazlasını gerçekleştir mek suretiyle işleyen kimse hakkında cezaya hükmolunur. Kanun koyucu, SMK' de iktihas ve iltibas suretiyle tecavüzü meydana getiren fiilieri belirterek, bu eylemi hareket yönünden sınırlandırmış ve mar ka hakkına tecavüz suçunu seçimlik ve bağlı hareketli bir suç tipi olarak düzenlemiştir47• Belirtilen bu hareketlerden bir ya da birden fazlasının aynı anda gerçekleşmesinin önemi bulunmamaktadır; örneğin bir kişi malı üretip, satışa arz eder ve satarsa üç ayrı marka hakkına tecavüz suçundan değil, tek bir fiilden sorumlu olacaktır. Hükümde öngörülen marka hakkına tecavüz teşkil eden bağlı hareketler şunlardır: ı. mal üretmek48 veya hizmet sunmak49, 47 izzet ÖZGENÇ, Marka Hakkına Tecavüz ve Cezai Sorumluluk , s. 847; ARSLAN/ ÖZDEMIR, Türk Hukukunda Marka Suçları-Sorunlu Noktalar Üzerine Bir inceleme, s. 1096. 48 YENiDÜNYA/IÇER, Marka Hakkına Tecavüz Suçu, s. 66. Bu görüşe göre malın ne zaman üretilmiş olacağının somut olayın
cezaya hükmolunur. Kanun koyucu, SMK' de iktihas ve iltibas suretiyle tecavüzü meydana getiren fiilieri belirterek, bu eylemi hareket yönünden sınırlandırmış ve mar ka hakkına tecavüz suçunu seçimlik ve bağlı hareketli bir suç tipi olarak düzenlemiştir47• Belirtilen bu hareketlerden bir ya da birden fazlasının aynı anda gerçekleşmesinin önemi bulunmamaktadır; örneğin bir kişi malı üretip, satışa arz eder ve satarsa üç ayrı marka hakkına tecavüz suçundan değil, tek bir fiilden sorumlu olacaktır. Hükümde öngörülen marka hakkına tecavüz teşkil eden bağlı hareketler şunlardır: ı. mal üretmek48 veya hizmet sunmak49, 47 izzet ÖZGENÇ, Marka Hakkına Tecavüz ve Cezai Sorumluluk , s. 847; ARSLAN/ ÖZDEMIR, Türk Hukukunda Marka Suçları-Sorunlu Noktalar Üzerine Bir inceleme, s. 1096. 48 YENiDÜNYA/IÇER, Marka Hakkına Tecavüz Suçu, s. 66. Bu görüşe göre malın ne zaman üretilmiş olacağının somut olayın öz elliklerine göre belirleneceğini; satışa arza elverişli bir biçimde malın Madde 30-Marka Hakkına Tecavüze ilişkin Ceza i Hükümler ll. satışa arz etmek50 veya satmak5\ lll. ithal ya da ihraç etmek5\ 2745 oluşturulması, meydana getirilmesiyle malın üretilmiş olacağını belirtmiştir. Üretim fiili satışa arz etme ve satma fiilierine oranla daha yoğun bir kast içermekte olup, bu husus TCK m. 61 uyarınca cezanın bireyselleş tirilmesinde dikkate alınmalıdır . Bir başka görüş ileri süren Aslıhan KART'a göre, marka hakkına iktibas ya da iltibas suretiyle tecavüz ederek mal üretmek nedeniyle suçun oluştuğu sonucuna varılabilmesi için, ürünün satışa arz edilebilir olması gerekmekt edir (ilgili görüş ile ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. Aslıhan KART, Marka Hakkına Tecavüz Suçları, s.137). Ürünün tam anlamıyla meydana gelmediği ihtimalde ise, mal üretmeye yönelik işlemler hazırlık hareketi olarak değerlen dirilebile cek, diğer bir ifadeyle, suça teşebbüse ilişkin hükümler uygulanabilecektir (isa BAŞBÜYÜ K, Marka Hakkının ihlalinden Doğan Cezai Sorumluluk, s. 144). 49 YENiDÜNYA/IÇER, hizmetin mal gibi somut olmaması nedeniyle ne zaman sunuldu ğunun belir lenmesinin de güçleşec eğini; ancak malın üretilmesinde olduğu gibi, hizmetin satışa arza uygun bir hale getirilmesi ve ilgili hizmeti icra etmeye uygun imkanların oluşturulmasının hizmet sunma fiili nin gerçekleş tiğinin kabulü için yeterli olacağını ifade etmiştir (Marka Hakkına Tecavüz Suçu, s. 66). 50 YENiDÜN YA/iÇER, Marka Hakkına Tecavüz Suçu, s. 66. Bu görüşe göre satışa arz etmek, başkasına ait mal veya hizmetin bir bedel karşılığında üçüncü kişilere sunulmak, devredilrnek üzere hazırlan ması; diğer bir deyişle, başkasının hak sahibi olduğu mal veya hizmetin diğer kimselere satma ira desinin herhangi bir davranışla açığa vurulmasıdır. Yargıtay'a göre ise, satışa arz etmek; bir kimse nin maliki ya da zilyedi olduğu mal veya eşyayı bilerek ve isteyerek satma iradesini açığa vuran herhangi bir davranışta bulunmasıdır . Ticari amaçla elde bulundur mak, pazarlık etmek, müşteri aramak, anlaşmaya çalışmak, kapora almak gibi hareketler satışa arz etme hareketleridir (Yarg. 19. CD. 2015/31769 E. 2016/16351 K. 26.04.2016 tarihli. Bkz. karar no.30/3). Bu kapsamda, öğretide, herhangi bir ürünün rafa konması, reklam ya da tanıtımının yapılması eylemler inin de satışa arz olacağı belirtilmiştir (Bu görüş için bkz. Seyrani iLKHAN, Marka Hakkının Ceza Normları ile Korun ması, s. 84). Yargıtay da, taklit ürünleri mankene giydirmenin satışa arz anlamına geldiğine hük metmiştir (Yarg. 19. CD. 2015/33714 E. 20171 6050 K. 22.06.2017 tarihli. Bkz. karar no.30/4). 51 Mal veya hizmetin karşı tarafa belli bir bedel karşılığında devredilmesi ya da sunulması konusunda tarafların anlaşmasıyla "satma" fiili tamamlanmış olup, suçun oluşması için malın karşı tarafa tes lim edilmesi ya da hizmetin sunulmuş olması gerekli değildir (YENiDÜ NYA/iÇER, Marka Hakkına Tecavüz Suçu, s. 68-69; Aslıhan KART, Marka Hakkına Tecavüz Suçları, s. 139). 52 Ancak, tescilli markayı taşıyan orijinal nitelikteki markalı malların yurt dışından ülkeye ithali, bir diğer ifadeyle paralel ithalat, "tükenme" ilkesi çerçevesinde değerlendirilmeli ve ancak tükenme nin söz konusu olmadığı hallerde bir "marka hakkına tecavüz" durumu ve dolayısıyla da "suç"un bulunduğuna hükmedilmelidir. Tükenme söz konusu olduğu müddetçe, "marka hakkına tecavüz" ve dolayısıyla "marka hakkına tecavüz suçu"ndan bahsedilemez (Tükenme ilkesi hakkında ayrıntılı bilgi için 152. maddeye ilişkin açıklama larımıza bakınız). Ancak, ithalatın yapıldığı ülke ile Türki ye'deki marka sahipleri nin farklı kişiler olduğu ve bu kimseler arasında herhangi bir ticari ilişki ol madığı hallerde, ithalat konusu mallar tükenme ilkesi anlamında "orijinal" olmadığı için ilke uygu lanmaz. Bu takdirde, hem marka korumasındaki ülkesellik ilkesi gereği hem de eylemin bir suç ol ması ve suçun işlendiği yer yönünden de Türkiye'deki marka hakkı sahibi, SMK m. 29 ve m. 30'nın ihlali gerekçesi ile şikayette bulunabilir. Bu konuda, doktrinde Keskin, ithalat ya da ihracat esna sında marka hakkına tecavüz oluşturan malların (örneğin taklit ma rkalı malların) Türkiye'den tran sit geçmesi halinde, haksız kullanım biçimi oluşturan bir ithal ya da ihraç eylemi bulunmadığını be lirtmektedir (Görüşe ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Serap KESKIN, Markanın Ceza Normları ile Ko runması, s. 132). Karşıt görüş için bkz. Gülay KARAN, Transit veya Serbest Bölgedeki Sahte Eşyaya Tedbiren El Konulması ve Bunların Tasfiye Rejimi Hükümlerine Göre imhası veya Ticaret Kanalları nın Dışına Çıkartılması, s. 132. Yazar, sahte ya da taklit markalı malların gümrüklerden transit geçişi ya da serbest bölgeye ithali halinde de marka hakkına tecavüz durumunun söz konusu olacağını, 2746 Yasaman/Memiş Karta/ ıv. ticari amaçla satın almak, v. bulundurmak, vı. nakletmeks3 veya vıı. depolamaks4• Dolayısıyla iktihas veya iltibas suretiyle tecavüzün belirtilen bu hare ketlerden herhangi biri vasıtasıyla gerçekleştirilmesi, marka sahibinin bu kullanıma izni olmadığı sürece, "marka hakkına tecavüz" suçunu oluştura caktır. Sonuç olarak, SMK m.30/l 'de düzenlenen marka hakkına tecavüz su çunu oluşturan fiiller maddede sayılan hareketlerle sınırlıdır. Diğer bir ifadeyle, bu maddeye yer almayan fiiller suçun oluşumuna neden olmaya caktır. Hükümde anılan fiilierin tipe uygun olması için, marka sahibinin mar kasının hükümde sayılan fiillerle kullanılmasına izin vermemesi gerekirss. Zira madde metninde, iktihas veya iltibas suretiyle marka hakkına tecavüz edilmesi şart koşulduğundan, marka sahibinin izni olması halinde suç oluş mayacaktır. bu nedenle suçun oluşacağını; aksine yorumun kabulü hali nde, serbest bölge içinde ve dışında benzer faaliyette bulunan kimseler arasında hukuki ve cezai açıdan fark yaratılacağını, bunun ise Anayasa'nın "kanunlar önünde eşitlik" ilkesine aykırı düşeceğini belirtmektedir. Nitekim Yargıtay da, markaya tecavüz teşkil eden ürünlerin yurt içinde satılmayacak olmasının markaya tecavüz edildiği gerçeğini değiştirmediğini ve ürünlerin ülke sınırlarına girdiği anda markaya tecavüz fiilinin gerçekleşmiş olacağını belirtmiştir (Yarg. ll. HO. 5247 E. 2006/5336 K. 08.05.2006 tarihli). Bunun yanı sıra, marka hakkına tecavüz eden malların gümrük mevzuatına uygun işleme tabi tutulmuş olması gerekmemektedir. Bu bakımdan, söz konusu mallar kaçak yollarla ithal ya da ihraç edilmiş olsa dahi suç gerçekleşmiş olacaktır (isa BAŞBÜVÜK, Marka Hakkının
iktihas veya iltibas suretiyle marka hakkına tecavüz edilmesi şart koşulduğundan, marka sahibinin izni olması halinde suç oluş mayacaktır. bu nedenle suçun oluşacağını; aksine yorumun kabulü hali nde, serbest bölge içinde ve dışında benzer faaliyette bulunan kimseler arasında hukuki ve cezai açıdan fark yaratılacağını, bunun ise Anayasa'nın "kanunlar önünde eşitlik" ilkesine aykırı düşeceğini belirtmektedir. Nitekim Yargıtay da, markaya tecavüz teşkil eden ürünlerin yurt içinde satılmayacak olmasının markaya tecavüz edildiği gerçeğini değiştirmediğini ve ürünlerin ülke sınırlarına girdiği anda markaya tecavüz fiilinin gerçekleşmiş olacağını belirtmiştir (Yarg. ll. HO. 5247 E. 2006/5336 K. 08.05.2006 tarihli). Bunun yanı sıra, marka hakkına tecavüz eden malların gümrük mevzuatına uygun işleme tabi tutulmuş olması gerekmemektedir. Bu bakımdan, söz konusu mallar kaçak yollarla ithal ya da ihraç edilmiş olsa dahi suç gerçekleşmiş olacaktır (isa BAŞBÜVÜK, Marka Hakkının ihlalinden Doğan Cezai So· rumluluk, s.145). s3 Nakletme eyleminin yurt içinde başlayıp yurt dışında tamamlanması gerekli olmayıp, nakletmek seçimlik hareketinin gerçekleşmiş sayılması için suça konu teşkil eden ürünlerin ülke içinde de bir yerden başka bir yere taşınması yeterlidir (Bu yönde bkz. isa BAŞBÜVÜK, Marka Hakkının ihlalin den Doğan Cezai Sorumluluk, s.155; Seyrani iLKHAN, Marka Hakkının Ceza Normları ile Korunması, s. 88). s4 Serap KESKiN, Markanın Ceza Normları ile Korunması, s.130; Yazar, 2009 değişikliğinden önceki mülga KHK döneminde, işareti mal veya ambalaj üzerine yerleştirme nin başlı başına bir haksız kul lanım biçimi olduğunu hatırlatarak , bu işareti taşıyan malların depolanmasını ayrı bir haksız kulla nım biçimi olarak değerlendirmenin anlamsız olduğunu ifade etmektedir. Ancak, marka hakkına tecavüz teşkil edecek şekilde malları üreten kişilerle işareti mal veya ambalaj üzerine yerleştiren bu işareti taşıyan malları depolayan kişiler farklı kimseler olabilir. ss VENiDÜNVA/iÇER, Marka Hakkına Tecavüz Suçu, s. 78; Aslıhan KART, Marka Hakkına Tecavüz Suçları, s. 153. Madde 30-Marka Hakktna Tecavüze ilişkin Ceza i Hükümler 2747 2. Tescilli Marka Simgesini Ortadan Kaldırma Suçu [m. 30/2] Marka suçlarının ortak özelliklerden biri olan bu suçların gerçekleşe bilmesi için markanın tescilli olması gerektiği yukarıda suçun ön şartı bah sinde açıklanmıştı. Kanun koyucu tescilli marka simgesinin ortadan kaldır ma suçunu ayrıca düzenleyerek, tescile ve bunun ispat aracı olan simgesine duyulan güveni koruma maksadını açıklamıştır. Bir markanın tescilli oldu ğu, yuvarlak içerisine alınmış "R" harfi ile gösterilir. Söz konusu simge, markanın tescilli olduğunu belirten uluslararası alanda kabul görmüş bir işarettir56• Kanun koyucu, markanın tescilli olduğunu belirten bu işaretin markayı taşıyan eşya veya ambalajı üzerinden kaldırılmasını SMK m. 30/2 uyarınca "suç" olarak kabul etmiştir. Bizatihi markanın kendisinin eşya veya ambala jı üzerinden kaldırılması ise, 2009 değişikliğinden önce mülga KHK'de, m. 61 çerçevesinde "marka hakkına tecavüz" teşkil ettiğinden, m. 61/A'nın I. fıkrasının (c) bendinde öngörülen "marka hakkına tecavüz suçu "nu oluş turmakta ydı. SMK'de ise, marka hakkına tecavüz suçları bakımından böyle bir hüküm yer almamaktad ır. Kanun koyucu madde başlığında marka hakkına tecavüze ilişkin hü kümler ifadesini kullanarak, aslında tescilli marka simgesini ortadan kaldır ma suçunu da marka hakkına tecavüz olarak kabul ettiği yönündeki iradesini ortaya koymaktadır. Marka suçları olarak ifade edilen bu suç tipi, marka hakkını ve bu markaya duyulan güveni korumak yönünden genel olarak bir hakka tecavüz niteliğin dedir. Dolayısıyla tescilli marka simgesini ortadan kaldırma suçu, marka hakkına tecavüzün özel düzenlemesi olarak kabul edilmelidir. Tescilli marka simgesini kaldırma fiili, mal veya ambalaj üzerinden tes cilli marka simgesinin ortadan kaldırılmasıyla tamamlanmış olur; bu nedenle inceleme konusu suç, neticesi harekete bitişik suçtur.57 Tescilli marka işare tinin kullanıldığı mal veya ambalaj üzerindeki varlığına herhangi bir şekilde son verilmesi, hüküm anlamında kaldırma olarak kabul edilecek tir58• Tescilli marka işareti, kazıma, yırtma, boyama, karalama, üzerine başka bir şey ya- 56 Yuvarlak içerisine alınmış "R" harfi, ingilizce "tescilli" anlamına gelen "Registered" kelimesinin baş harfidir. 57 Serap KESKiN, Markanın Ceza Normları ile Korunması, s. 121. 58 isa BAŞBÜYÜK, Marka Hakkının ihlalinden Doğan Cezai Sorumluluk, s.198; Aslıhan KART, Marka Hakkına Tecavüz Suçları, s.183. 2748 Yasaman/Memiş Karta/ pıştırma gibi pek çok biçimde kaldırılabi lecektir59. Bu bakımdan, tescilli marka simgesini ortadan kaldırma serbest hareketli bir suçtur60• Hükmün metninde, "marka koruması olduğunu belirten işaretin mal ve ya ambalaj üzerinden" kaldırılmasından söz edildiğinden, örneğin bir hizmet markasının tescilli olduğunu belirten işaretin broşürler ya da açık hava rek lam panoları üzerinden kaldırılması halinde suç oluşmayacaktır. Bu durum, "suç ta ve cezada kanunilik ilkesi "nin (TCK m.2) doğal sonucudur; ancak belirtilen halin suç tipinde öngörülmemiş olmasının ciddi bir eksiklik oluş turduğu ifade edilmelidir. Buna karşın, markanın tescilli olduğunu belirtmek üzere yuvarlak içine alınmış "R" harfi yerine, doğrudan yazı ile "tescilli" ya da muadili bir ifa denin kullanılması halinde, bu ifadenin kaldırılması da suç tipi içerisinde kabul edilmek gerekir61• Tescilli marka simgesinin mal veya ambalaj üzerinden kaldırılması ey leminin suç tipine uygun olabilmesi için, markanın söz konusu mal veya ambalaj üzerinde bulunmasının hukuka uygun olması gerekir. Bu nedenle korsan mallar veya ambalajlar üzerinden tescilli marka simgesinin kaldırıl ması tipe uygun eylem oluşturmaz62• Aynı şekilde, tescil kapsamında bu lunmayan emtia üzerinden tescilli marka işaretinin kaldırılması halinde de suç oluşmaz; zira bu tür mallar üzerinde markanın kullanılması hukuka uy gun değildir63. Bu eylemin marka hakkına iktihas nedeniyle tecavüz suçunu oluşturup oluşturmayacağı ayrıca incelenebilir. Malı satın alan tüketiciler, mülkiyet hakkı çerçevesinde mal üzerinde ta sarruf hakkına sahip olduklarından, mal üzerindeki tescilli marka simgesini kaldırdıkla rında da suç oluşmayacaktır64• 59 Aslıhan KART, Marka Hakkına Tecavüz Suçları, 5.183. 60 ARSLAN/Ö ZDEMiR, Türk Hukukunda Marka Suçları -Sorunlu Noktalar Üzerine Bir inceleme, s.1096. 61 Aksi görüş için bkz. isa BAŞBÜYÜK, Marka Hakkının ihlalinden Doğan Cezai Sorumluluk, s.194-195; Aslıhan KART, Marka Hakkına Tecavüz Suçları, s.182. 62 Serap KESKiN, Markanın Ceza Normları ile Korunması, s.121. 63 Serap KESKiN, Markanın Ceza Normları ile Korunması, s.121. 64 Hüseyin AYDIN, Sınai Mülkiyet Hakları Aleyhine işlenen Suçlar, s.80; isa BAŞBÜYÜK, Marka Hakkı nın ihlalinden Doğan Cezai Sorumluluk, s.200; Aslıhan KART, Marka Hakkına Tecavüz Suçları, s.186; ilhami GÜNEŞ, Uygulamalı Marka Hukuku, 2020, s.491. Madde 30-Marka Hakkına Tecavüze ilişkin Cezai Hükümler 2749 3. Marka Hakkı Üzerinde Yetkisiz Tasarrufta Bulunma Suçu [m. 30/3] Marka bakla üzerinde yetkisiz tasarrufta bulunma suçu, SMK'nin 30. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenmiştir. Buna göre; yetkisi olmadığı halde başkasına ait marka hakkı üzerinde devretmek, lisans veya rehin vermek suretiyle tasarrufta bulunan kişi iki yıldan dört yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılacaktır. Marka hakkı üzerinde yetkisiz tasarrufta bulunma, kanunda öngörüldü ğü üzere, devretmek, lisans vermek veya rehin vermek hareketleri ile işlene bilen seçimlik hareketli bir suçtur. Suçun meydana
Korunması, s.121. 64 Hüseyin AYDIN, Sınai Mülkiyet Hakları Aleyhine işlenen Suçlar, s.80; isa BAŞBÜYÜK, Marka Hakkı nın ihlalinden Doğan Cezai Sorumluluk, s.200; Aslıhan KART, Marka Hakkına Tecavüz Suçları, s.186; ilhami GÜNEŞ, Uygulamalı Marka Hukuku, 2020, s.491. Madde 30-Marka Hakkına Tecavüze ilişkin Cezai Hükümler 2749 3. Marka Hakkı Üzerinde Yetkisiz Tasarrufta Bulunma Suçu [m. 30/3] Marka bakla üzerinde yetkisiz tasarrufta bulunma suçu, SMK'nin 30. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenmiştir. Buna göre; yetkisi olmadığı halde başkasına ait marka hakkı üzerinde devretmek, lisans veya rehin vermek suretiyle tasarrufta bulunan kişi iki yıldan dört yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılacaktır. Marka hakkı üzerinde yetkisiz tasarrufta bulunma, kanunda öngörüldü ğü üzere, devretmek, lisans vermek veya rehin vermek hareketleri ile işlene bilen seçimlik hareketli bir suçtur. Suçun meydana gelebilmesi için sadece kanunda belirtilen bu hareketlerin gerçekleştirilmesi yeterlidir. Aynı eylem de hareketlerden birinin ya da birden fazlasının gerçekleşmesi halinde tek suç meydana gelmiş olacaktır. Netice bakımından suçun oluşumu için zarar şartı aranmadığından mar ka hakkı üzerinde hukuka aykırı tasarrufta bulunma suçu tehlike suçu niteli ğindedir. Burada soyut tehlike yeterlidir. Somut tehlike aranmayacaktır. Hakim meydana gelen netice yönünden zararın meydana gelmesi yönünden tehlikenin varlığını değerlendirmeyecektiL Tasarrufta bulunmakla suç mey dana gelecektir. Mülga KHK'nin 61/A maddesinde de benzer bir düzenleme yer atmak taydı; ancak bu dönemde yetkisiz tasarruf suçunda kabul edilen seçimlik hareketler satmak, devretmek, kiralamak veya rehnetmek olarak sayılmıştı. Dolayısıyla eski metinde, devretmek fiiline ek olarak satmak fiiline de yer verilmişti. Bununla ilgili olarak, marka hakkı üzerinde yetkisiz tasarrufta bulunma suçundaki satma unsurunun gerçekleşebilmesi için hakkın devrine yönelik İcra hareketlerinin gerçekleşmiş olması gerektiği; bu nedenle satı rnın gerçekleşebilmesi için hakkın devrinin de gerçekleştiri lmesinin arana cağı; devretmek maddede sayılrlığına göre, ayrıca satmak unsuruna yer ve rilmesinin gereksiz olduğu belirtilmiş; SMK düzenienirken "satmak" ibare sine madde metninde yer verilmemiştir65• SMK'nin "hukuki işlemler" başlıklı 148. maddesinde, hukuki işlemlerin yazılı şekle tabi olduğu hükme bağlanmıştır (SMK m. 148/4). Bu nedenle m. 30/3 hükmündeki devretme, lisans ve rehin vermek seçimlik hareketlerinin 65 isa BAŞBÜYÜK, Marka Hakkının ihlalinden Doğan Cezai Sor umluluk , s.196-198; Egemen ESEN, Sınai Mülkiyet Kanunu'na Göre Marka Hakkının Yetkisiz Tasarrufu Suçu, s.727. 2750 Yasaman/Memiş Kartat tipe uygun olarak gerçekleşmesi için yazılı şekilde yapılması gerekir66• Öte yandan, SMK'de hukuki işlemlere ilişkin bir yenilik yapılarak devir sözleş melerinin geçerliliğinin, ancak noter tarafından onaylanmış şekilde yapılmış olmalarına bağlı olacağı öngörülmüştür (SMK m.148/5). Dolayısıyla devir işleminin geçerliliği için devir sözleşmesinin onaylama suretiyle noterde yapılması şarttır. Kanunda öngörülen şekil şartına uyulmadan yapılan bir devir sözleşmesi ise geçersiz olduğundan, şekil şartına uyulmaksızın yapılan devir işlemi hüküm doğurmayacaktır. Bu ihtimalde bükümde sayılan seçim lik hareketlerden birisi olan devretmek fiili gerçekleşmeyecek; diğer bir ifa deyle, marka hakkı üzerinde yetkisiz tasarruf suçu oluşmayacaktır67• Ancak bu durumda, geçersiz devir işlemi TCK'nin teşebbüs hükümleri kapsamında değerlen dirilebilir. SMK'nin 148. maddesinin 7. fıkrasında ise, garanti markasının veya or tak markanın devrinin ya da ortak marka için lisans verilmesinin, sicile kayıt halinde geçerli olacağı hükme bağlanmıştır. Bu bakımdan tescil, devir işle minin hükümlerini doğurabilmesi açısından kurucu etkiye sahip olup, garan ti markası ya da ortak marka üzerinde yetkisiz tasarruf suçunun oluşabilmesi için, failin devir işlemine ilişkin sözleşme yapması ve bu sözleşmenin sicile kaydedilmesi gerekir68• Sadece devir sözleşmesinin yapılıp sözleşmenin tes cil edilmemesi halinde ise, marka hakkından yetkisiz tasarruf suçu tamam lanmadığı için, teşebbüs aşamasında kalır69• Yetkisiz tasarruf suçuna ilişkin seçimlik hareketlerden birisi de lisans vermek fiilidir. Mülga KHK'de lisans vermek yerine ise kiralamak ibaresi kullanılmıştır. Mülga KHK'deki kiralamak fiilinin lisans vermeye karşılık geldiği kabul edilmeli die0• Lisans verme eyleminin tipe uygun olarak ger çekleşmesi için, bükümde sayılan diğer seçimlik hareketlerde olduğu gibi, 66 Aynı yönde bkz. Seyrani iLKHAN, Marka Hakkının Ceza Normları ile Korunması, s.103 vd. 67 Egemen ESEN, Sınai Mülkiyet Kanunu'na Göre Marka Hakkının Yetkisiz Tasarrufu Suçu, s.728; Seyrani iLKHAN, Marka Hakkının Ceza Normları ile Korunması, s.104. 68 Seyrani iLKHAN, Marka Hakkının Ceza Normları ile Korunması, s.104. 69 Seyrani iLKHAN, Marka Hakkının Ceza Normları ile Korunması, s.104; Aslıhan KART, Marka Hakkı- na Tecavüz Suçları, s.189. 70 Egemen ESEN, Sınai Mülkiyet Kanunu'na Göre Marka Hakkının Yetkisiz Tasarrufu Suçu, s.727; aksi görüş için bkz, Hayrettin ÇAGLAR, 556 Sayılı KHK'de 28.01.2009 Tarihinde Yapılan Değişiklikler , s.108; Yazar, mülga KHK'nin değişiklik ten sonraki halinde cezalandırılacak hukuki tasarruflar satış, devir, kiralama ve rehin ile sınırlandırıldığından , marka hakkı ile ilgili lisansı başkasına devreden, veren, rehneden, bu haklarla ilgili herhangi bir tasarrufta bulunanlar hakkında m.61/ A hükmüne dayalı olarak ceza verilemeyeceğini ifade etmekteydi. Madde 30-Marka Hakkma Tecavüze ilişkin Cezai Hükümler 2751 failin yetki sahibi olmadığı halde başkasının marka hakkı üzerinde lisans vermek suretiyle tasarrufta bulunması gerekir. Lisans hakkına ilişkin mülga KHK'nin 2009 değişikli ğinden önceki ha linde, lisans hakkının izinsiz şekilde genişletilmesi ya da üçüncü kişilere devredilmesi de ayrıca suç sayılmıştı. Dolayısıyla izinsiz olarak üçüncü kişi ya da kişilere lisans hakkının devredilmesinin yanı sıra, lisans sözleşmesinde yer alan hakların sözleşmeye aykırı olarak genişletilmesi de marka suçları kapsamı ndaydı. Bu bakımdan, özellikle "lisans konusu "nun izinsiz genişle tilmesi ihtimalinde, örneğin gömlek üretimi için verilen lisansın kravatlar için de kullanılması durumunda, söz konusu akde aykırılık aynı zamanda bir marka hakkına tecavüz teşkil edeceğinden cezai takibata da baş vurulabilir. Benzer şekilde, her ne kadar SMK'da lisans hakkının izinsiz şekilde genişle tilmesi ayrıca marka suçları arasında öngörülrne mişse de, sözleşmeye aykırı bir biçimde lisans hakkının gen işletilerek 30. maddenin 1. fıkrasında sayılan tipe uygun fiillerden birisi aracılığıyla marka hakkına tecavüz edilmesi ha linde marka hakkına tecavüz suçu meydana gelecektir. Bu bakımdan, lisans hakkının genişletilebilmesi SMK anlamında marka hakkına tecavüz nede niyle cezai yaptırıma tabi olabilecektir. Lisans vermeyle ilgili olarak, ayrıca, lisans sözleşmesinde aksi kararlaş tırılrnamasına rağmen lisans sahibinin, lisansa konu marka için alt lisans vermesi veya lisans haklarını devretmesi durumunda, başkasına ait marka hakkı üzerinde yetkisiz tasarruf suçunun oluşup oluşmayacağı incelenmeli dir. Öğretide bir görüşe göre, SMK m.24/3 hükmü uyarınca, sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa lisans sahiplerinin, lisanstan doğan haklarını üçün cü kişilere devredemeyeceği veya alt lisans veremeyeceği öngörüldüğünden, bu ihtimalde eylem tipe uygun olarak gerçekleşir ve suç oluşue1• Diğer gö rüşe göre ise, sözleşmede bu yönde bir yetki verilmediği halde alt lisans ilişkisi kuran lisans alanın, üzerinde tasarrufta bulunduğu hakkı marka hakkı değil, lisans sözleşmesi ile marka hakkı sahibi tarafından kendisine tanınan lisans hakkı olması nedeniyle, yetkisiz olarak alt lisans verilmesi halinde, tipe uygun olarak başkasına ait marka hakkı üzerinde
cezai yaptırıma tabi olabilecektir. Lisans vermeyle ilgili olarak, ayrıca, lisans sözleşmesinde aksi kararlaş tırılrnamasına rağmen lisans sahibinin, lisansa konu marka için alt lisans vermesi veya lisans haklarını devretmesi durumunda, başkasına ait marka hakkı üzerinde yetkisiz tasarruf suçunun oluşup oluşmayacağı incelenmeli dir. Öğretide bir görüşe göre, SMK m.24/3 hükmü uyarınca, sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa lisans sahiplerinin, lisanstan doğan haklarını üçün cü kişilere devredemeyeceği veya alt lisans veremeyeceği öngörüldüğünden, bu ihtimalde eylem tipe uygun olarak gerçekleşir ve suç oluşue1• Diğer gö rüşe göre ise, sözleşmede bu yönde bir yetki verilmediği halde alt lisans ilişkisi kuran lisans alanın, üzerinde tasarrufta bulunduğu hakkı marka hakkı değil, lisans sözleşmesi ile marka hakkı sahibi tarafından kendisine tanınan lisans hakkı olması nedeniyle, yetkisiz olarak alt lisans verilmesi halinde, tipe uygun olarak başkasına ait marka hakkı üzerinde yetkisiz tasarrufta bu lunulması söz konusu olmayacaktır72• 71 Seyrani ILKHAN, Marka Hakkının Ceza Normları ile Korunması, s.104; ilhami GÜNEŞ, Uygulamalı Marka Hukuku, 2020, s. 492. 72 isa BAŞBÜYÜK, Marka Hakkının ihlalinden Doğan Cezai Sorumluluk, s.210-211; Aslıhan KART, Marka Hakkına Tecavüz Suçları, s.194. 2752 Yasaman/Memiş Karta/ İnhisari lisans verenin bir başkasına daha lisans vermesi durumunda ey lemin bu suçu oluşturup oluşturmayacağı tartışılmış ve bir görüşe göre su çun meydana geleceği, ceza sorumluluğunun doğacağı belirtmiştir73• Ancak bu ihtimalde, başkasına ait marka hakkı üzerinde yetkisiz bir şekilde tasar rufta bulunuld uğu söylenemeyecektir; zira inhisari lisans veren kendi mar kası üzerinde tasarrufta bulunmaktadır74. Bu durumda, inhisari lisans veren marka hakkı sahibi, başka bir kişiye daha lisans vererek lisans alanla arasın daki sözleşmeye aykırı hareket etmiştir. Bu nedenle özel hukuk hükümleri çerçevesinde sorumluluğu doğar. Buna karşılık, tipe uygun bir fiil işlenme diğinden başkasının marka hakkından yetkisiz tasarruf suçu oluşmaz. Doktrinde bir görüş, söz konusu suç tipine bükümde yer verilmesinin abartılı ve orantısız olduğunu; zira özel hukuka ilişkin hukuka aykırı tasar ruftarla yine özel hukuk alanında mücadele edilebilmesinin mümkün bu lunduğunu, hukuk düzeninde son çare (ultima ratio) konumunda bulunan Ceza Hukukunun, hukuka aykırı Özel Hukuk tasarr uflarını yaptırıma bağ lamasının alışılagelmiş bir uygulama olmadığını vurgulamaktadır75. Yazar, ayrıca devir, lisans, rehin gibi hakların sözleşme ile elde edilen haklar ol duğunu, bu hakların sahibinin suç tipindeki eylemlerden birini gerçekleşti recek olursa sözleşmeye aykırı davranışı sonucunda cezai yaptırım altına girmiş olacağını, bu durumun ise Anayasa'nın 38. maddesine 3.10.2001 tarih 4 709 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle eklenen; "Hiç kimse, yalnız ca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğünü yerine getirmemesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz" hükmüne aykırı bulunduğunu belirtmekte dir76. Marka hakkına tecavüz suçunu oluşturan eylemleri bu şekilde açıkladık tan sonra, tescilsiz marka sahiplerinin marka hakkına tecavüzde bulunan kimseye karşı SMK'nin 30. maddesine dayanarak cezai takibata geçme ve şikayette bulunma hakları bulunmadığının hatıriatılması gerekir. SMK m. 30 hükmü yalnızca tesc illi markalar hakkında uygulanır. Buna karşın, tescilsiz markaların haksız rekabet hükümleri çerçevesinde korunabilmesi mümkün bulunduğundan, bu tür marka sahiplerinin de haksız rekabetin cezai sonuçla- 73 ilhami GÜNEŞ, Uygulamalı Marka Hukuku, 2020, s. 548. 74 lsa BAŞBÜYÜK, Marka Hakkının ihlalinden Doğan Cezai Sorumluluk, s.212; Aslıhan KART, Marka Hakkına Tecavüz Suçları, s.l94. 75 Serap KESKiN, Markanın Ceza Normları ile Korunması, s.124. 76 Serap KESKiN, Markanın Ceza Normları ile Korunması, s.124. Madde 30-Marka Hakkma Tecavüze ilişkin Ceza i Hükümler 2753 rına ilişkin TTK m. 62'den yararlanma imkanı bulunmaktadır77• Anılan hü küm uyarınca kovuşturma yapılabilmesi, aynen SMK m. 30/6 hükmünde öngörüldüğü gibi şikayete bağlıdır. Haksız rekabet hükümleri nin, tescilli markalar bakımından da SMK hükümleri ile birlikte kümülatif bir koruma sağladıklan unutulmam alıdır. Dolayısıyla marka hakkına tecavüz halinde, tescilli marka sahibi tarafından şikayet hakkının haksız rekabet hükümleri temel alınarak kullanılabilmesi mümkündür. Yargıtay ' ın, marka hakkına tecavüze ilişkin ceza yargılamaların da, mesleği gereği markanın taklit edildiğini bilmesi gerekirken taklit markayı taşıyan mallan satışa arz etmek ve sair tipe uygun fiillerle ticaret mevkiine çıkaran kimseleri de cezai yaptırıma tabi tuttuğu görülmektedie8• Faaliyet gösterdiği sektördeki taklit markalı malları tanıması çok istisnai durumlar dışında kendisinden beklenebilecek olan tacirler hakkında hükmün uygula ma alanı bulması da gayet doğaldır. Bu bakımdan Yargıtay 'ın yaklaşımı doğrudur. Yargıtay, marka hakkına tecavüz yoluyla iltibas olduğunda, bilirkişi in celemesi aracılığıyla iltibasın ürünün hitap ettiği tüketici kitlesini yanıltacak nitelikte olup olmadığının araştırılması gerektiğini içtihat etmektedir79• CMK'nin 63. maddesi uyarınca, çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına re'sen, Cumhuri yet savcısının, katılanın, vekilinin, şüphelinin veya sanığın, müdafinin veya kanuni temsilcinin istemi üzerine karar verilebileceği düzenlenmiştir. İltibas oluşup oluşmadığı ve marka hakkına tecavüz nedeniyle ürünün hedef kitle sindeki tüketicilerin yanılma ihtimali bulunup bulunmadığı ancak uzmanlık gerektiren bir inceleme ile belirlenebileceğinden, Yargıtay' ın bu görüşü tarafımızca da paylaşılm aktadır. 77 Yarg. 7. CD. 1989/9622 E. 1990/9757 K. 27.09.1990 tarihli. Bkz. karar no.30/S. 78 Yarg. 7. CD. 1997/167 E. 1997/370 K. 31.01.1997 tarihli (Bkz. karar no.30/6); Yarg. 7. CD. 2005/10479 E. 2008/1027 K. 14.02.2008 tarihli (Bkz. karar no.30/7); Yarg. 19. CD. 2017/4824 E. 2017/10073 K. 23.11.2017 tarihli (Bkz. karar no.30/8); Yarg. 19. CD. 2016/1133 E. 2017/8760 K. 26.10.2017 tarihli (Bkz. karar no.30/9). Doktrinde, bir malın gerçek değerinin altında, faturas ız ola rak ya da yetkisiz satıcıdan temin edilmesi gibi hususların biri ya da birkaçı söz konusu ise, sanığın o mal üzerindeki markanın taklit olduğunu bilmesi gerektiğinin kabul edilebile ceği belirtilmektedir (Erdal NOYAN, Marka Hukuku, 2003, s. 329). Bununla birlikte Yargıtay, taklide konu mal faturalı olsa dahi, söz konusu mallara ilişkin uzun süredir faaliyet gösteren kimsenin markanın taklit oldu ğunu bileceğini belirtmiştir (Yarg. 7. CD. 2005/10479 E. 2008/1027 K. 14.02.2008 tarihli. Bkz. karar no.30/7. 79 Yarg. CGK. 2005/7-143 E. 2005/169 K. 27.12.2005 tarihli (Bkz. karar no.30/10); Yarg. 7. CD. 2013/7297 E. 2014/13995 K. 11.06.2014 tar ihli (Bkz. karar no.30/ll). 2754 Yasaman/Memiş Kartat Müştekinin marka korumasınd an yararland ığını gösteren belge asıllan ya da onaylı örneklerinin de dosyada bulunması gerekir80. Dosyada mevcut değilse, söz konusu belgelerin TÜRKPATENT' ten celbi zorunludur 81. Bilir kişi incelemesi yaptınlırken de, bulunduğu takdirde orijinal ürün, orijinal ürünün bulunmaması veya teminin mümkün olmaması halinde ise marka tescil belgelerinin onaylı suretleri ile marka hakkına tecavüz teşkil ettiği ileri sürülen ürün arasında karşılaştırılmalı bir inceleme yaptırılması gerekmekte dir82. Aynı şekilde, müştekinin lisans sahibi ya da marka sahibinin temsilcisi olduğu hallerde, marka sahibi ile müşteki arasındaki hukuki bağın da ispatı gerekir. Marka hakkına tecavüz suçuna ilişkin yargılamalarda, kendisine ait tes cilli markayı aynen kullanmayarak iltibasa neden olan sanığın, kendisine ait tescilli markası bulunduğu yönündeki savunmasına itibar edilemez83. Buna karşın, sanığın marka hakkına tecavüz oluşturan
(Bkz. karar no.30/ll). 2754 Yasaman/Memiş Kartat Müştekinin marka korumasınd an yararland ığını gösteren belge asıllan ya da onaylı örneklerinin de dosyada bulunması gerekir80. Dosyada mevcut değilse, söz konusu belgelerin TÜRKPATENT' ten celbi zorunludur 81. Bilir kişi incelemesi yaptınlırken de, bulunduğu takdirde orijinal ürün, orijinal ürünün bulunmaması veya teminin mümkün olmaması halinde ise marka tescil belgelerinin onaylı suretleri ile marka hakkına tecavüz teşkil ettiği ileri sürülen ürün arasında karşılaştırılmalı bir inceleme yaptırılması gerekmekte dir82. Aynı şekilde, müştekinin lisans sahibi ya da marka sahibinin temsilcisi olduğu hallerde, marka sahibi ile müşteki arasındaki hukuki bağın da ispatı gerekir. Marka hakkına tecavüz suçuna ilişkin yargılamalarda, kendisine ait tes cilli markayı aynen kullanmayarak iltibasa neden olan sanığın, kendisine ait tescilli markası bulunduğu yönündeki savunmasına itibar edilemez83. Buna karşın, sanığın marka hakkına tecavüz oluşturan emtiayı ürettiği, ancak mar kayı emtia üzerine kendisinin koymadığı yönündeki savunmasının gerçeği yansıtıp yansıtmadığı araştırılmalıdır. Benzer şekilde, dava konusu emtia üzerinde marka hakkının tükenip tükenmediğinin tespiti bakımından, emtia nın orijinal nitelikte olup olmadığı, yurt dışından ithal edilip edilmediği de araştınımak durumundadır 84. Ancak, suçun oluşması için dava konusu emti amn mutlaka sanık tarafından satışa sunulmuş olması şartı aranmaz; marka hakkına tecavüz suretiyle üretilen ürünlerin depoda bulundurulması dahi suç teşkil eder85. Buna karşın, sanık tarafından söz konusu ürünlerin rehin olarak alındığı iddia edilmiş ise, bu iddianın gerçeği yansıtıp yansıtmadığı araştı rılmak gerekir86. 80 Yarg. 7. CD. 1999/4523 E. 1999/4855 K. 04.05.1999 tarihli (Bkz. karar no.30/12); Yarg. CGK. 2005/7-143 E. 2005/169 K. 27.12.2005 tarihli (Bkz. karar no.30/10); Yarg 19. CD. 2016/9855 E. 2018/9207 K. 20.09.2018 tarihli (Bkz. karar no.30/13). 81 Yarg. 7. CD. 1999/4523 E. 1999/4855 K. 04.05.1999 tarihli (Bkz. karar no.30/12}; Yarg. CGK. 2005/7-143 E. 2005/169 K. 27.12.2005 tarihli (Bkz. karar no.30/10}; Yarg. 7. CD. 2013/7297 E. 2014/13995 K. 11.06.2014 tarihli (Bkz. karar no.30/11); Yarg. 7. CD. 2013/8270 E. 2014/14735 K. 09.07.2014 tarihli (Bkz. karar no. 30/14); Yarg. 19. CD. 2016/9855 E. 2018/9207 K. 20.09.2018 ta rihli (Bkz. karar no.30/13). 82 Yarg. CGK. 2005/7-143 E. 2005/169 K. 27.12.2005 tari hli (Bkz. karar no.30/10}; Yarg. 19. CD. 2015/13706 E. 2017/6034 K. 22.06.2017 tarihli (Bkz. karar no.30/15); Yarg. 19. CD. 2016/9855 E. 2018/9207 K. 20.09.2018 tarihli (Bkz. karar no.30/13). 83 Yarg. 7. CD. 1992/1865 E. 1992/3830 K. 23.06.1992 tarihli. Bkz. karar no.30/16. 84 Yarg. 7. CD. 1999/15489 E. 2000/192 K. 26.01. 2000 tarihli. Bkz. karar no.30/17. 85 Yarg. 7. CD. 2002/23283 E. 2003/4581 K. 11.06.2003 tarihli. Bkz. karar no.30/18. 86 Yarg. 7. CD. 18461 E. 18459 K. 12.12.2002 tarihli. Bkz. karar no.30/19. Madde 30-Marka Hakkma Tecavüze ilişkin Ceza i Hükümler 2755 Marka hakkına tecavüz iddiasına karşı, sanık tarafından bir üstün hakkın mevcudiyeti ileri sürülerek markanın hükümsüzlüğüne ilişkin bir dava açıl mış ise, ceza yargılamasının sonuçlandırılabilmesi için bu davanın sonucu nun beklenınesi gerekir87. VII. MARKA SUÇLARlNDA HUKUKA AYKlRillK UNSURU Bir eylemin suç olarak nitelendirilmesi için aynı zamanda hukuka aykırı olması gereklidir. Hukuka aykırılığı ortadan kaldıran sebeplerin varlığı ha linde eylem suç olarak nitelendirilemeyecek ve cezalandırıla mayacaktır. SMK'nin 30. maddesinin ilk üç fıkrasında düzenlenen marka hakkına tecavüz, tescilli marka simgesini ortadan kaldırma ve marka hakkının yetki siz tasarrufu suçlarında hukuka aykırılığı ortadan kaldıran sebepler incelen diğinde, SMK kapsamında düzenlenen bazı haller ile TCK m. 5 çerçevesin de, TCK'nın ceza sorumluluğunu kaldıran ya da azaltan sebepler başlığı altında TCK m. 24 ila 26. maddeleri arasında düzenlenen hükümleri değer lendirmek gerekir. SMK'nin 7. maddesinde marka tescilinden doğan hakların kapsamı ve istisnaları düzenlenmiştir. Bu hükrnün 5. fıkrasında marka sahibinin, üçüncü kişiler tarafından dürüstçe ve ticari hayatın olağan akışı içinde, markasının kullanılmasını engelleyemeyeceği haller belirtilmiştir 88• Buna göre; "5) Mar ka sahibi, üçüncü kişiler tarafindan dürüstçe ve ticari hayatın olağan akışı içinde, markasının aşağıda belirtilen biçimlerde kullanılmasını engelleye mez: a) Gerçek kişilerin kendi ad veya adresini belirtmesi. b) Malların veya hizmetlerin türüne, kalitesine, miktarına, kullanım amacına, değerine, coğrafi kaynağına, üretim veya sunuluş zamanına ya da diğer niteliklerine ilişkin açıklamal arda bulunulması. 87 " ... Taraflar arasında görülen Kadıköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 1997/800 E. ve 1998/1176 K. sayılı haksız rekabet, tazminat, markanın iptali ve sicilden terkinine dair davanın Yargıtay ll. Hu kuk Dairesi'nin 19.09.1999 gün ve 1999/1896-6794 karar sayılı ilamı ile bu davanın sanığına ait Meadow Ltd. Şti.'nin korunmaya değer üstün bir hakkı bulunup bulunmadığının saptanması ve so nucuna göre asıl davanın çözüme bağlanması gerekçesiyle bozulduğu cihetle, anılan dava dosyası nın sonucu beklenerek buna göre tüm delillerin birlikte değedendirilip sanığın hukuki durumunun tayin ve takdirinin gerekmesi bozmayı icap ettirmiştir " (Yarg. 7. CD. 2000/9510 E. 2000/12180 K. 03.10.2000 tarihli; Erdal NOYAN, Marka Hukuku, 2003, s. 352-353'ten aynen alınmıştır). 88 Bkz. Şerh madde S, b. S'teki açıklamalar . 2756 Yasaman/Memiş Karta/ c) Özellikle aksesuar, yedek parça veya eşdeğer parça ürünlerinde, ma lın ya da hizmetin kullanım amacının belirtilmes inin gerekli olduğu hiiflerde kullanılması. ". Bu düzenleme ile kanun koyucu marka suçlan bakımından bir hukuka uygunluk sebebi getirmiştir 89. Kanun koyucu marka hakkı sahibi dışında üçüncü bir kişinin, dürüst ve ticari hayatta olağan kabul edilecek davranışlar olarak gerçek kişilerin kendi ad ve adresini belirtmesini ya da aksesuar, yedek parça veya eşdeğer parça ürünlerinde, malın ya da hizmetin kullanım amacının belirtilmesinin gerekli olduğu hallerde kullanılmasını hukuka uygun kabul etmektedir. Bu çerçeve de, hak sahibi marka hakkına tecavüzün varlığını iddia etse bile eylem suç teşkil etmediğinden ceza sorumluluğu da doğmayacaktır. SMK'nin 8. maddesinde bir başka hukuka uygunluk sebebi düzenlen miştir90. Markanın başvuru eserlerinde yer alması halinde SMK m. 8'deki koşulların gerçekleşmesi halinde eylem SMK m. 30'da yer alan suçları oluş turmayacaktır. Buna göre; "Tescilli bir markanın, basılı olarak veya elektro nik ortamda sunulan sözlük, ansiklopedi ya da başka bir başvuru eserinde, tescilli olduğu belirtilm eden jenerik ad izfenimi verecek şekilde yayımlan ması durumunda, marka sahibinin talebine bağlı olarak ya yımcı, elektronik ortamda sunulan eserlerde derhal, basılı eserlerde ise yayımın talebi takip eden ilk baskısında markanın tescilli olduğunu belirtmek sure tiyle yanlışlığı düze/tir ya da markayı eserden kald ırır". Doktrinde, markanın başvuru eserlerinde yer alması (SMK m. 8) ile dü rüst ticari kullanım (SMK m. 7 N) hallerinin yanı sıra, marka hakkının tüke tilmesi (SMK m. 1 52) ve kullanma ile ayırt edicilik kazanmış bir işaretin bulunması (SMK m. 5/II) da marka hakkına tecavüz suçu için hukuka uy gunluk nedenleri olarak kabul edilmektedir9 1. TCK'nın 24 ila 26. maddeleri arasında düzenlenen kanunun hükmü, amirin emri, meşru savunma, zorunluluk hali, hakkın
ortamda sunulan sözlük, ansiklopedi ya da başka bir başvuru eserinde, tescilli olduğu belirtilm eden jenerik ad izfenimi verecek şekilde yayımlan ması durumunda, marka sahibinin talebine bağlı olarak ya yımcı, elektronik ortamda sunulan eserlerde derhal, basılı eserlerde ise yayımın talebi takip eden ilk baskısında markanın tescilli olduğunu belirtmek sure tiyle yanlışlığı düze/tir ya da markayı eserden kald ırır". Doktrinde, markanın başvuru eserlerinde yer alması (SMK m. 8) ile dü rüst ticari kullanım (SMK m. 7 N) hallerinin yanı sıra, marka hakkının tüke tilmesi (SMK m. 1 52) ve kullanma ile ayırt edicilik kazanmış bir işaretin bulunması (SMK m. 5/II) da marka hakkına tecavüz suçu için hukuka uy gunluk nedenleri olarak kabul edilmektedir9 1. TCK'nın 24 ila 26. maddeleri arasında düzenlenen kanunun hükmü, amirin emri, meşru savunma, zorunluluk hali, hakkın icrası ve ilgilinin rızası hukuka uygunluk sebepleri incelendiğinde bu sebepler koşullarının varlığı 89 Mülga KHK döneminde de benzer düzenlemeler ile ilgili değerlendirmeler için bkz. ARSLAN/ÖZDEMiR, Türk Hukukunda Marka Suçları -Sorunlu Noktalar Üzerine Bir inceleme, s. 1098-1100. 90 Bkz. Şerh m.8'deki açıklamalar . 91 ilhami GÜNE Ş, Uygulamalı Marka Hukuku, 2020, s.549-554; Serap KESKiN, Markanın Ceza Norm ları ile Korunması, s.144 vd; YENIDÜNYA/iÇER, Marka Hakkına Tecavüz Suçu, s.50 vd; Aslıhan KART, Marka Hakkına Tecavüz Suçları, s.147 vd. Madde 30-Marka Hakkına Tecavüze ilişkin Ceza i Hükümler 2757 halinde uygulana bilecek, eylemi hukuka uygun hale getirebileceklerdiL Ör neğin, tescilli marka işaretini kaldıran failin, marka sahibi tarafından bu hu susta yetkilendirilmemiş olması gerekir. Failin marka sahibi tarafından ya da hukuk sistemi tarafından yetkili kılındığı hallerde, örneğin icra memuru tara fından yapılan işlemlerde olduğu gibi suç oluşmaz. Bir hakka dayanarak gerçekleştirilen eylem de hukuka uygun olacaktır. Burada hakkın icrası hu kuka uygunluk sebebi bulunmaktadır (TCK m.26/1). VIII. MARKA SUÇLARlNDA MANEVi UNSUR Marka suçları (SMK m. 30) kasten işlenebilen suçlardır. Taksir kanunun açıkça öngörüldüğü hallerde cezalandırı lır (TCK m. 22). Kanun koyucu bu suçların taksirli halini düzenlemediğinden, ancak kasten işlenebileceklerdir. Kanaatimizce bu marka suçları olası kastla da işlenıneye elverişli değildir. Madde lafzı failin neticeye yönelik iradesini açık bir şekilde aramaktadır. Burada belirtilen suçların neredeyse tamamı genel kastla işlenınektedir (TCK m. 21 ). Ancak bu konuda SMK m. 3011 'de düzenlenen başkasına ait marka hakkına iktihas veya iltibas suretiyle tecavüz ederek "ticari amaçla satın alan" kişi yönünden eylemin özel kastla işlenmesi gerekir. Satın alma yönünden ticari amacın varlığını arayan kanun koyucu, kullanmak için alan kişiyi bundan sorumlu tutmamaktad ır. Burada münferİt, kişinin kendi kulla nımı için aldığı bir ürün bakımından ticari saikin varlığından bahsedileme yecektiL Kaldı ki, münferİt, şahsi kullanım için alınan bir ürün nedeniyle ceza sorumluluğu yaratmak daha önce de belirtildiği üzere hakkaniyet ve bu hükümlerin tahsis amacı ile bağdaşmayacaktır. Kanunda, ticari amaçla satın alandan sonra bulunduran, nakleden veya depolayan kişinin de cezalandırılacağı öngörülmüştür. Bulunduran, nakleden veya depolayan yönünden de ticari amaç saiki aranacak mıdır sorusu cevap lanmalıdır. Kanaatimizce özel kast sadece ticari amaçla satın alma için de ğildir. Bulundurmak, nakletmek ve depolamak eylemleri her zaman satın almayı tamamlayan hareketler olmasa da, marka hakkına tecavüzü meydana getirmeye elverişlidir. Ticari amacın varlığı somut olayın özellikleri dikkate alınarak tespit edilecek olup, bilhassa failin iştigal ettiği ticari alan, mesleği, suça konu ürünlerin adedi, kişisel kullanım adedinden fazla olup olmadığı gibi hususlar bu kapsamda değerlendirilmelidir9 2• 92 Seyrani iLKHAN, Marka Hakkının Ceza Normları ile Korunması, s.87. 2758 Yasaman/Memiş Kartat Yargıtay, ticari amaç kastma ilişkin ele aldığı bir uyuşmazlıkta, "Kaçak sigara dağıtıldığının ihbar edilmesi üzerine yapılan araştırmada, ihbara konu nakil aracının sanık ... 'ın sevk ve idaresinde iken, ön yolcu koltuğunda da nakil aracı sahibi diğer sanık ... bulunduğu sırada durdurulması netice sinde araçta yapılan aramada, dava konusu ve el konulan 40 kg ... ve ... marka kaçak çayların ele geçirilmiş olması, vergi dairesi kaydına göre sanık ... 'un "toptan ve perakend e seyyar çay satım ı" işi ile iştigal ettiğinin anla şılmış olması, sanıkların aşamalardaki beyanları, olayın oluş şekli ve tüm dosya kapsamı karşısında, davaya konu eşyanın ticari amaçla bulundurul duğu ve satışının yapıldığının kabulü ile sanıkların atılı suçtan mahkumi yeı leri gerekirken, oluşa uymayan gerekçe ile heraat/erine karar verilmesi,· kabule göre de, kaçak olduğu sabit olan olaya konu 40 kg çayın müsaderesi yerine sahibine iadesine karar verilmesi"nin kanuna aykırı olduğunu belirt miş ve ilk derece mahkemesinin kararını bozmuştur93• Marka suçlarında hata hali ortaya çıkabilir. Bu durumda TCK m. 30, ha ta halinin varlığına bağlı olarak değerlendirilecektir. Fail hatasından yararla nabilecektir. Ceza sorumluluğunu kaldıran ya da azaltan sebeplerio varlığı halinde, örneğin cebir ya da tehdit ile marka suçlarının işlenmesi durumunda yine TCK m. 28 çerçevesinde, marka suçunu işleyen faile ceza verilmeyecektir. IX. MARKA SUÇLARlNDA SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜM BiÇiMLERi Marka suçlarında teşebbüs, iştirak ve içtima bakımın dan genel kurallar uygulanacaktır. 1. Teşebbüs Marka suçlarında teşebbüste genel kurallar geçerlidir. Sırasıyla ele alacak olursak, kanun koyucu, marka hakkının iktihas veya iltibas suretiyle tecavüz ederek mal üreten veya hizmet sunma, satışa arz etme veya satma, ithal veya ihraç etme, ticari amaçla satın alma, bulundurma, nakletme, de polama eylemlerini aramaktad ır. Bu hareketler neticesi harekete bitişik eylemler olup kural olarak teşebbüse elver işli olmasa da, hareketle netice nin ayrılabildiği hallerde teşebbüs söz konusu olabilecektir. Bu durumda, sanığın marka hakkına tecavüz suçunun İcra hareketlerini tamamlayama- 93 Yarg. 7. CD. 2015/1864 E. 2017/6181 K. 13.09.2017 tarihli. Bkz. karar no.30/20. Madde 30-Marka Hakkma Tecavüze ilişkin Cezai Hükümler 2759 dan yakalanması halinde, Ceza Kanunu'nun teşebbüse ilişkin hükümleri uygulan ır94• 2. iştirak Markasuçlarına iştirak mümkündür (TCK m.37-40). Burada genel ku rallar uygulanacaktır. Suça iştirak için marka suçlannın kasten ve hukuka aykırı surette gerçekleştirilmiş olması yeterlidir. Her türlü iştirak, azınettir me ve yardım etme de mümkündür. Bağlılık kuralı uyarınca suça iştirakten sorumlu tutulabilmesi için faillerin fiillerinin en azından teşebbüs aşamasın da kalmış olması gerekir (TCK m. 40/3). 3. içtima Marka suçlarında içtima kuralları da geçerlidir. Bunla r zincirleme suret te işlenebileceği gibi (TCK m. 43), fikri içtima şeklinde de (TCK m. 44) ortaya çıkabilir. Marka suçlarında zincirleme suç ıçın, eylemin aynı kişiye karşı belli aralıklarla birden fazla kere yapılması gereklidir. Yargıtay da örnek bir kara rında, "Sanık hakkında yine katılan ... adına tescilli 2012 12567 numaralı "Kayseriplatform" hizmet markasına tecavüz etmek suçundan kamu davası açılması ve her iki iddianame konusunun aynı olmaması karşısında; davanın reddine dayanak yapılan dosya ile temyize konu dosyanın birleştirilip suç ve iddianame tarihleri dikkate alınarak hukuki kesintinin iddianamenin düzen lenmesiyle gerçekleşeceği gözetilrnek suretiyle,
azınettir me ve yardım etme de mümkündür. Bağlılık kuralı uyarınca suça iştirakten sorumlu tutulabilmesi için faillerin fiillerinin en azından teşebbüs aşamasın da kalmış olması gerekir (TCK m. 40/3). 3. içtima Marka suçlarında içtima kuralları da geçerlidir. Bunla r zincirleme suret te işlenebileceği gibi (TCK m. 43), fikri içtima şeklinde de (TCK m. 44) ortaya çıkabilir. Marka suçlarında zincirleme suç ıçın, eylemin aynı kişiye karşı belli aralıklarla birden fazla kere yapılması gereklidir. Yargıtay da örnek bir kara rında, "Sanık hakkında yine katılan ... adına tescilli 2012 12567 numaralı "Kayseriplatform" hizmet markasına tecavüz etmek suçundan kamu davası açılması ve her iki iddianame konusunun aynı olmaması karşısında; davanın reddine dayanak yapılan dosya ile temyize konu dosyanın birleştirilip suç ve iddianame tarihleri dikkate alınarak hukuki kesintinin iddianamenin düzen lenmesiyle gerçekleşeceği gözetilrnek suretiyle, öncelikle delillerin toplanıp sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin edilmesi, mahkumi yet hük mü kurulması halinde ise; sanığın bir suç işleme kararının icrası kapsamın da değişik zaman larda, aynı mağdura karşı, aynı suçu, birden fazla işleyip işlemediğinin ve hakkında TCK'nin 4311. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerekip gerekmediğinin tartışılması yerine, yerinde görülmeyen gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi, .. "95 şeklin de hüküm kurmak suretiyle zincirleme suçun tartışılması gereğine değinrniş tir. Bir başka kararında Yargıtay, "Ttnet ve Türk Telekom şirketleri adına tescilli marka ve logoları kullandığı, katılan şirketlerin yetkili bayisiymiş gibi 94 Yarg. 7. CD. 8045 E. 8206 K. 22.10.1997 tarihli. Bkz. karar no.30/21. 95 Yarg. 19. CD. 2019/974 E. 2019/10772 K. 10.07.2019 tarihli. 2760 Yasaman/Memiş Karta/ izienim yaratıp bu şirketler adına müşteriler/e sözleşmeler yaparak menfaal sağladığı ve katılan şirketlerin müşterilerini başka bir kampanyadan yararla nacaksınız diye kandırarak başka servis sağlayıcılarının haksız kazanç elde etmesine aracı olduğu şeklindeki iddiaları da ileri sürmesi karşısında; iddia name içeriği de gözetilerek, marka hakkına tecavüz olarak nitelendirilen ey lemin dolandırıcı/ık suçunun hileli davranışı olma ihtimaline binaen, sanık hakkında dolandırıcı/ık suçundan işlem yapılması için suç duyurusund a bu/u nu/up, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi, kabule göre de; sanığın iş yerindeki tek tabeta üzerinde her iki katılan şirkete ait marka ve logoları kullandığı gözetildiğinde; aynı suçun birden fazla katılana karşı tek bir fiille işlediği dikkate alınarak, sanık hakkında zincirleme suça ilişkin 5237 Sayılı Kanun'un 4312. maddesinin uygulanmas ı gerektiği gözetilmeden, iki kez cezalandı rılma yoluna gidilerek fazla ceza tayini nedeniyle bozulmuştur. "şeklinde hüküm oluşturmuştur9 6• X. ETKiN PiŞMANLIK SMK'nin 30. maddesinin 7. fıkrasında, özel olarak etkin pişmanlık hali düzenlenmiştir. Bu hüküm ile, başkasının hak sahibi olduğu marka taklit edilerek üretilmiş malı, satışa arz eden veya satan kişinin bu malı nereden temin ettiğini bildirmesi ve bu suretle üretenlerin ortaya çıkarılmasını ve üretilmiş mallara el konulmasını sağlaması halinde hakkında cezaya hükmo lunmayacağı öngörülmüştür. Madde metninde sadece "marka taklit edilerek üretilmiş mar'lara yer ve rilmiştir. Dolayısıyla etkin pişmanlık yalnızca iktihas suretiyle marka hakkına tecavüz edildiğinde gündeme gelebilir. Başka bir deyişle, iltibas suretiyle marka hakkına tecavüz edildiği ihtimal de hüküm uygulama alanı bulmayacakt tr7• Bu nedenle SMK'nin 30. maddesinin 1. fıkrasındaki tipe uygun diğer fiillerle bu suçu işleyen kişiler, etkin pişmanlıktart faydalanamayacaklardtr8• 96 Yarg. 19. CD. 2018/7145 E. 2018/12921 K. 05.12.2018 tarihli. Bkz. karar no.30/22. 97 isa BAŞBÜYÜK, Marka Hakkının ihlalinden Doğan Cezai Sorumluluk, s.236; Aslıhan KART, Marka Hakkına Tecavüz Suçları, s.206. Mülga KHK döneminde, taklit ürün veya eşyanın nereden alındığını ve nasıl sağlandığını bildirmekten kaçınmak suçu bakımından da, suç tipindeki düzenlemeye göre, markanın tıpatıp aynısı olan bir işaretin veya ayırt edilemeyecek derecede benzerinin kullanıldığı ürün veya mallarda işlenebilec eği, markanın benzerinin kullanıldığı ürün veya markalı mallar hak kında söz konusu olamayacağı yönünde görüş bildirilmek teydi (Serap KESKIN, Markanın Ceza Normları ile Korunması, s. 144). Bu görüş tarafımızca da paylaşılmaktaydı. 98 Aslıhan KART, Marka Hakkına Tecavüz Suçları, s. 206. Madde 30-Marka Hakkma Tecavüze ilişkin Cezai Hükümler 2761 Etkin pişmanlık nedeniyle cezaya hükmolunmaması için, samğın taklit malları nereden aldığını bildirmesi, suça konu malı üretenterin ortaya çıka rılmasını ve üretilmiş malların el konulmasını sağlaması koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekir99• Xl. DAVA ZAMANAŞIMI, YARGilAMA, UZLAŞMA VE YAPTlRlM Marka suçlarına ilişkin ceza yargılamalarında genel esaslar uygulanacak ve Ceza Yargılama Hukuku ilke ve düzenlemeleri aynen uygulama alanı bulacaktır. Marka suçları kovuşturma şartına bağlı suçlardır. Bu şart gerçekleştikten sonra fail hakkında kovuşturma yapılabile cektir. Bu bölümde sırasıyla dava zamanaşımı, yargılama, uzlaşma ve yaptırım açıklanacaktır. 1. Dava Zamanaşımı SMK'de yer alan markasuçlarına ilişkin dava zamanaşıını bakımından, TCK m. 66'da yer alan zamanaşıını kuralları geçerli olacaktır. TCK'nin 66. maddesinin ı. fıkrasında cezalar bakımınd an farklı zamanaşıını süreleri ön görülmüştür. Hükmün ikinci fıkrasına göre, birinci fıkrada yer alan sürelerin belirlenmesinde suçun kanunda yer alan cezasının yukarı sınırı göz önünde bulundurulur; seçimlik cezaları gerektiren suçlarda zamanaşıı nı bakırnından hapis cezası esas alınır. Marka suçları için SMK'nin 30. maddesinde suç tipleri için farklı ceza lar belirlenmiştir. Buna göre, ı. fıkrada düzenlenen iktihas veya iltibas sure tiyle marka hakkına tecavüz suçunda bir yıldan üç yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası, 2. fıkrada düzenlenen tescilli marka simge sini ortadan kaldırma suçunda bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası, 3. fıkrada düzenlenen başkasına ait marka hakkı üze rinde hukuka aykırı tasarrufta bulunma suçunda iki yıldan dört yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası öngörülmüşt ür. Dolayısıyla her üç fıkrada da düzenlenen suçlar bakımından zamanaşımı, beş yıldan fazla olmamak üzere hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlardaki zamana şımı süresi olan sekiz yıldır (TCK m. 66/ı-e). 99 Yarg. 19. CD. 2015/4888 E. 2015/2575 K. 10.06.2015 tarihli (Bkz. karar no.30/23); Yarg. 19. CD. 2015/4896 E. 2015/4775 K. 29.09.2015 tarihli (Bkz. karar no.30/24); isa BAŞBÜYÜK, Marka Hakkı nın ihlalinden Doğan Cezai Sorumluluk, s.237; Seyrani iLKHAN, Marka Hakkının Ceza Normları ile Korunması, s.135; Aslıhan KART, Marka Hakkına Tecavüz Suçları, s.206. 2762 Yasaman/Memiş Karta/ 2. Yargılama Marka suçları takibi şikayete bağlı suçlardır (SMK m. 30/6)100• Şikayet hakkı sahibi öncelikle marka hakkı sahibi mağdurdur 101• Şikayete ilişkin esaslar, TCK m. 73 'te belirtilmiştir. Buna göre, fail ve fiilin öğrenildiğİn den itibaren 6 ay içerisinde şikayetin yapılması gerekir. Şikayetin şekli CMK m. 158/5 'e göre yazılı veya tutanağa geçiritmek üzere sözlü olarak yapılabilir. Yargılama esnasında şikayetten vazgeçilmesi halinde102, açılmış bulunan kamu davasının düşürülmesi gerekir103• Şikayet hakkı sahibi, kanuni temsil cisi ya da konuya ilişkin özel yetki sahibi olan vekili şikayetten vazgeçebilir. Ancak, TCK
Yarg. 19. CD. 2015/4896 E. 2015/4775 K. 29.09.2015 tarihli (Bkz. karar no.30/24); isa BAŞBÜYÜK, Marka Hakkı nın ihlalinden Doğan Cezai Sorumluluk, s.237; Seyrani iLKHAN, Marka Hakkının Ceza Normları ile Korunması, s.135; Aslıhan KART, Marka Hakkına Tecavüz Suçları, s.206. 2762 Yasaman/Memiş Karta/ 2. Yargılama Marka suçları takibi şikayete bağlı suçlardır (SMK m. 30/6)100• Şikayet hakkı sahibi öncelikle marka hakkı sahibi mağdurdur 101• Şikayete ilişkin esaslar, TCK m. 73 'te belirtilmiştir. Buna göre, fail ve fiilin öğrenildiğİn den itibaren 6 ay içerisinde şikayetin yapılması gerekir. Şikayetin şekli CMK m. 158/5 'e göre yazılı veya tutanağa geçiritmek üzere sözlü olarak yapılabilir. Yargılama esnasında şikayetten vazgeçilmesi halinde102, açılmış bulunan kamu davasının düşürülmesi gerekir103• Şikayet hakkı sahibi, kanuni temsil cisi ya da konuya ilişkin özel yetki sahibi olan vekili şikayetten vazgeçebilir. Ancak, TCK m. 73/6 hükmü uyarınca, vazgeçmenin sonuç doğurması için sanığın bunu kabul etmesi gerekir104• Şikayetten vazgeçilmesi nedeniyle da vanın düşürülmesine karar verildiği takdirde, eğer şahsi haklar saklı tutula rak şikayetten vazgeçilmiş ise, hukuk mahkemesinde dava açılabilir. Dokt rinde, ceza davasıyla ilgili şikayetinden şahsi haklarını saklı tutmadan vaz geçen müştekinin, açabileceği hukuk davalarından da vazgeçmiş sayılacağı ifade edilmektedir 105• Bu görüşün artık kabul edilmesi mümkün değildir. Şahsi hak taleplerinin ceza yargılamasında ileri sürülmem esi, mağdurun bu taleplerinden vazgeçmesi anlamına gelmemektedir. Mağdur ya da suçtan zarar gören, süresi içerisinde şahsi hak talebini ileri sürebilecektir. Bunun istisnası, TCK'nin m. 73/7 hükmüdür. Kamu davasının düşmesi, suçtan za rar gören kişinin şikayetten vazgeçmiş olmasınd an ileri gelmiş ve vazgeçtiği 100 Yarg. 7. CD. 1999/3161 E. 1999/3467 K. 13.04.1999 tarihli (Bkz. karar no.30/25); Yarg. 7. CD. 2013/8558 E. 2014/14737 K. 02.07.2014 tarihli (Bkz. karar no.30/26). 101 Yarg. 19. CD. 2015/32582 E. 2017/7777 K. 05.10.2017 tarihli. Bkz. karar no.30/27. Yargıtay, sadece bisküvi ürünleri bakımından markasını devreden bir kimsenin, diğer marka haklarını devretmemiş olması nedeniyle, ihlale konu marka üzerinde hak sahibi olduğunu belirterek ilk derece mahkeme sinin düşme kararını bozmuştur (Yarg. 7. CD. 2006/8064 E. 2009/7400 K. 22.06.2009 tarihli. Bkz. karar no.30/28). 102 Hüküm kesinleşinceye kadar şikayetin geri alınması mümkündür; Yarg. 7. CD. 18624 E. 19949 K. 21.12.2001 tarihli. Bkz. karar no.30/29. 103 Yarg. 7. CD. 2001/4100 E. 2001/5473 K. 05.04.2001 tarihli. Bkz. karar no.30/30. 104 Yarg. 19. CD. 2016/1430 E. 2017/603 K. 31.01.2017 tarihli (Bkz. karar no.30/31); Yarg. 19. CD. 2016/14389 E. 2017/1965 K. 08.03.2017 tarihli (Bkz. karar no.30/32); Yarg. 19. CD. 2017/2317 E. 2017/3830 K. 26.04.2017 tarihli (Bkz. karar no.30/33). 105 Erdal NOYAN, Marka Hukuku, 2003, s. 333. Yazar, bu ihtimalde müştekinin "açmış olduğu", yani halihazırda görülmek te olan hukuk davalarından da vazgeçmiş sayılacağını ifade etmektedir. Bu tespite katılamıyoruz. Halihazır da açılmış ve görülmek te olan bir hukuk davasından, ceza yargıla masına ilişkin şikayet geri alındı diye vazgeçilmiş sayılması hiçbir şekilde izah edilemez. Suçtan za rar gören kimse, failin Ceza Hukuku bakımından cezalandırılmasını istemiyor; ancak uğradığı zara rın giderilmesi ni talep ediyor olabilir. Hukuk sistemi bu yönde bir tercihi engellememelidir. Madde 30-Marka Hakkma Tecavüze ilişkin Ceza i Hükümler 2763 sırada şahsi haklanndan da vazgeçtiğini ayrıca açıklamış ise, artık hukuk mahkemesinde de dava açamaz. Müşteki bu şekilde şahsi haklarından da vazgeçmem işse, kamu davası şikayetten vazgeçme nedeniyle düşse dahi, hukuk mahkemeleri nezdinde talepte bulunma hakkı devam eder106• Şikayetçi, şikayetinde faili belirtmek zorunda değildir; çünkü ceza hu kukunda fail değil fıil şikayet edilir107• Yargıtay 7. Ceza Dairesi'nin 03.07.1998 tarih ve I 998/2682- 6448 sayılı kararında, mahkemeye ibraz edilen müdahale dilekçesinin şikayetname yerine geçtiği kabul edilmiştir 108• Yargıtay 7. Ceza Dairesi'nin bir başka kararında ise, şikayet dilekçesinde sanığın ad ve adresi bulunmamasına karşın dava açıldığı takdirde, usulüne uygun bir şikayetin varlığının kabulü için davaya katılma talebinde bulu nulması gerektiği ifade edilmiştie 09• Şikayet mevcut olmamasına karşın ka mu davası açılmışsa, bu davaya öğrenmeden itibaren iki yıl içinde yapılacak bir müdahale ile şikayet yokluğu gideritmiş olur110• Marka suçlarında suçun mağduru toplumu oluşturan bireyler olmayıp hak sahibi kişiler olduğundan, marka hakkı sahibi tüzel kişi temsilcisi de tüzel kişi adına marka hakkının tecavüz edildiği gerekçesiyle şikayette bulu nabi 1 ir111• Marka hakkı sahibinin yanı sıra, münhasır lisans hakkı sahibinin de şi kayet hakkının bulunduğu kabul edilmelidir 112• Zira münhasır lisans hakkı sahibi, SMK m. I 58/1 uyarınca, sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, mar- 106 Aslıhan KART, Marka Hakkına Tecavüz Suçları, s. 226. 107 Erdal NOYAN, Marka Hukuku, 2003, s. 331. 108 Nakleden, Erdal NOYAN, Marka Hukuku, 2003, s. 331. 109 Yarg. 7. CD.'nin 2002/15245-17396 sayılı ve 27.11.2002 tarihli kararı, nakleden; Erdal NOYAN, Marka Hukuku, 2003, s. 332. 110 Yarg. 7. CD. 21327 E. 2058 K. 30.04.2003 tarihli. Bkz. karar no.30/34. 111 Yarg. 7. CD. 2017/4213 E. 2017/9381 K. 08.11.2017 tarihli. Bkz. karar no.30/35. 112 Erdal NOYAN, Marka Hukuku, 2003, s. 332; Yargıtay 7. Ceza Dairesi'nin 2002/14904- 17293 sayılı ve 25.11.2002 tarihli kararı uyarınca, lisans sözleşmesinde lisans alana şikayette bulunma hakkı ta nınmadığı takdirde lisans alanın şikayette bulunamayacağını ifade etmektedir. Oysaki burada bir ayrım yapılmalıdır. Münhasır lisans hakkı sahibinin şikayet hakkına da sahip olduğunun kabul edil mesi gerekir. Münhasır olmayan lisans hakkı sahibi ise, ancak lisans sözleşmesi ile yetkili kılınmışsa şikayette bulunabilir. Ancak, bunun için mutlaka lisans sözleşmesinde "şikayette" bulunmak üzere yetkili kılınması aranmamal ı, üçüncü kişilere "dava açmak" üzere yetkili kılınması halinde bu yetki nin şikayette bulunmayı da kapsadığı kabul edilmelidir. Zira lisans hakkı sahibi de sonuçta "suçtan zarar gören kimse" konumundadır. Bu nedenle, marka hakkını korumak üzere özel hukuk davaları nı açma yetkisine sahip olduğu hallerde, ceza kovuşturması için gerekli şikayette bulunma hakkını da haiz olarak değerlendirilmelidir. 2764 Yasaman/Memiş Karta/ kaya tecavüz edilmesi durumunda marka sahibinin SMK hükümleri uyarınca açabileceği davaları kendi adına açmaya yetkilidir. Bu nedenle, marka hak kına tecavüze ilişkin özel hukuk davalarını kendi adına açmaya yetkili bulu nan münhasır lisans sahibinin, SMK m. 30 hükmüne göre cezai takibata geçilmesi amacıyla şikayette bulunma hakkına sahip olmadığının kabul edilmesi mantıklı bir gerekçeyle açıklanamaz. Bu bakımdan, marka hakkı aleyhine üçüncü kişiler tarafından gerçekleştirilen ihlaliere karşı koyma hakkı mutlak bir hak niteliğinde olduğu için, hem marka hakkı sahibi hem de münhasır lisans sahibi şikayet hakkına sahiptir113• Buna karşın, SMK m. 15811 uyarınca özel hukuk davalarını açmaya yet kili bulunmayan münhasır olmayan lisans hakkı sahibinin, m. 30'a göre şikayette bulunması mümkün değildir114• Ancak, münhasır olmayan lisans hakkı sahibine hukuk davası açma yetkisi lisans sözleşmesi ile tanınmışsa, artık şikayette bulunma hakkı na da sahip olduğu kabul edilmelidir. Keza Yargıtay, münhasır olmayan lisans hakkı
adına açmaya yetkilidir. Bu nedenle, marka hak kına tecavüze ilişkin özel hukuk davalarını kendi adına açmaya yetkili bulu nan münhasır lisans sahibinin, SMK m. 30 hükmüne göre cezai takibata geçilmesi amacıyla şikayette bulunma hakkına sahip olmadığının kabul edilmesi mantıklı bir gerekçeyle açıklanamaz. Bu bakımdan, marka hakkı aleyhine üçüncü kişiler tarafından gerçekleştirilen ihlaliere karşı koyma hakkı mutlak bir hak niteliğinde olduğu için, hem marka hakkı sahibi hem de münhasır lisans sahibi şikayet hakkına sahiptir113• Buna karşın, SMK m. 15811 uyarınca özel hukuk davalarını açmaya yet kili bulunmayan münhasır olmayan lisans hakkı sahibinin, m. 30'a göre şikayette bulunması mümkün değildir114• Ancak, münhasır olmayan lisans hakkı sahibine hukuk davası açma yetkisi lisans sözleşmesi ile tanınmışsa, artık şikayette bulunma hakkı na da sahip olduğu kabul edilmelidir. Keza Yargıtay, münhasır olmayan lisans hakkı sahibinin, marka hakkına tecavüz suçu bakımından şikayet hak kının olup olmadığının tespiti için bahse konu markaya ait marka tescil bel gelerinin Kurumdan getirtilerek bu yönde bir inceleme yapılması gerektiğini belirtmektedir 115• Görevli ve yetkili mahkeme, SMK m.156/1 çerçevesinde fikri ve sınai ceza mahkemeleridir. Buna göre, "Bu Kanunda öngörü len davalarda görevli mahkeme, fikri ve sınai haklar hukuk mahkemesi ile fikri ve sınai haklar ceza mahkemesidir ". Suçun işlendiği yer Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mah kemesidir. Bundan başka, görev ve yetkiye ilişkin esaslar 5271 sayılı CMK'da ve 26/9/2004 tarihli ve 5235 Sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahke meleri ile Bölge Adiiye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hak kında Kanun hükümlerine göre belirlenir. Fikri ve sınai haklar ceza mahke mesi kurulmamış olan yerlerde, bu mahkemenin görev alanına giren dava ve işlere, o yerdeki asliye ceza mahkemesince bakılır. Hakimler ve Savcılar Kurulu Birinci Dairesinin 30/05/2018 tarihli ve 839 sayılı kararında, fikri ve sınai haklar hukuk mahkemesi ile fikri ve sınai haklar ceza mahkeme sinin kurulmadığı yerlerde o yerin yargı çevresinin 113 Aslıhan KART, Marka Hakkına Tecavüz Suçları, s. 225. 114 Yarg. 19. CD. 2016/7936 E. 2017/11081 K. 14.12.2017 tarihli (Bkz. karar no.30/36); Yarg. 19. CD. 2016/7741 E. 2016/21031 K. 03.10.2016 tarihli (Bkz. karar no.30/37). 115 Yarg. 7. CD. 2008/17369 E. 2008/12816 K. 13.07.2010 tarihli (Bkz. karar no.30/38); Yarg. 19. CD. 2016/7936 E. 2017/11081 K. 14.12.2017 tarihli (Bkz. karar no.30/36). Madde 30- Marka Hakkma Tecavüze ilişkin Ceza i Hükümler 2765 başka bir yer asliye hukuk veya asliye ceza mahkemelerine bağl anmasının mümkün olmadığı belirtilmiş; bu durumda ihtisasta şmanın önemi dikkate alınarak, 5235 sayılı Kanun'un 5'inci maddesinin beşinci fıkrası ve 9'uncu maddesinin beşinci fıkrası gereğince o yerdeki asliye hukuk ve asliye ceza mahkemeleri bakımından ihtisas mahkemelerinin belirlenmesinin faydalı olacağı değerlendirmesinde bulunulm uştur. Bu nedenle anılan Kararda, fikri ve sınai haklar ceza mahkeme sinin ku rulmadığı ve yargı çevresinin bu malıkernelerin bulunduğu mahallere bağ lanmadığı yerlerde; fikri ve sınai haklar ceza mahkem esinin görev alanına giren dava ve işlere; a) Bir asliye ceza mahkemesi olan yerlerde bu mahkemenin, b) İki asliye ceza mahkemesi bulunan yerlerde 1 numaralı asliye ceza mahkeme sinin, c) İkiden fazla asliye ceza mahkemesi bulunan yerlerde ise 3 numaralı asliye ceza mahkeme sinin bakmasına, görevlendirmenin 30/05/2018 ta rihi itibariyle faaliyette bulunan asliye hukuk ve asliye ceza mahkemele rinin sayısına göre yapılmasına, daha sonra faaliyete geçirilecek malı kernelerin dikkate ahnmamasına karar verilmiştir. SMK m. 30 'da düzenlenen suçlara ilişkin ceza yargılamalarında istinaf ta lebinin, CMK m. 273 hükmü uyarınca, hükmün açıklanmasından itibaren yedi gün içinde yapılması gerekir. Hüküm, istinaf yoluna başvurma hakkı olanların yokluğunda açıklanmışsa, süre tebliğ tarihinden başlar (CMK m. 273/2). Süresi içinde yapılmayan temyiz talepleri CMK m. 276 gereğince reddedilir. 3. Uzlaşma Marka suçlan uzlaştırmaya tabi suçlardandır. CMK m.253/1-a bendi uyannca soruşturolması ve kavuştur ulması şikayete bağlı suçlar, uzlaşma kapsamında kabul edildiği ve marka suçlan da şikayete bağlı suçlar oldukla n için uzlaşma mümkündür. Soruşturma aşaması ve kovuşturma aşaması olmak üzere iki ayrı aşamada da uzlaşma yapılabile cektir. 4. Yaptırım Marka suçlannda yaptırım her bir suç için ayrı ayrı öngörülmüşt ür. Ka nun koyucu bu şekilde marka suçları bakımından tam ceza normu şeklinde bir düzenleme yapmayı tercih etmiştir. 2766 Yasaman/Memiş Karta/ Bu çerçevede, SMK m. 30/1. fıkrada düzenlenen iktihas veya iltibas su retiyle marka hakkına tecavüz suçunda bir yıldan üç yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası; SMK m. 30/2. fıkrada düzenlenen tescilli marka simgesini ortadan kaldırma suçunda bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ve SMK m. 30/3. fıkrada dü zenlenen başkasına ait marka bakla üzerinde hukuka aykırı tasarrufta bu lunma suçunda ise daha ağır bir yaptının öngörülmek suretiyle fail hakkında iki yıldan dört yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası öngö rülmüştür. Kanun koyucu seçimlik cezalar yerine hapis cezası ve para ceza sını birlikte öngörmüş, marka suçları hakkında hem hapis hem de para ceza sının uygulanacağını düzenlemiştir. Kanun yürürlüğe girmeden ve 2009 değişikliğ inden önce mülga KHK döneminde, 61/A-I (c) hükmüne (SMK m. 3011) istinaden verilecek mah kilmiyet kararlarında, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ve ağır para cezasının yanı sıra, sanığın işyerinin bir yıldan az olmamak üzere kapatılma sına ve aynı süre ticaretten men edilmesine hükmolunması da zorunluydu 116• SMK'de ise işyeri kapatma ve ticaretten men cezası ayrıca düzenlen memiş olsa da, tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbirinin uygulanması ha linde TCK m. 60 uyarınca iznin iptali söz konusu olabilecektir. Tüzel kişi bakımından müsadere kararı da verilebilecektir (TCK m. 60/2). Müsadere ile ilgili olarak TCK m. 54'te yer alan esaslar geçerlidir. Doktrinde bir görüş, marka suçundan cezaya mahkilmiyet söz konusu olma sa dahi korsan ürünlerin müsadere edilmesi gerektiğini ifade etmektedir 117• Ortada bir mahkilmiyet kararı bulunamamasma karşın (mülga KHK m. 61/A-I (c)) (SMK m. 30/1), hükmü gereği suç konusu olan korsan ürünler söz konusudur ve bu ürünlerin müsadere edilmesi ancak ürünün korsan ol duğunun tespiti halinde mümkün olabilecektir. Hak sahibi tecavüze uğradığı hakkına ilişkin SMK'nin 149. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi uyarınca, marka hakkı tecavüze uğrayan kimsenin, tecavüz oluşturan veya cezayı gerektiren ürünler ile bunların üretiminde 116 Ceza Genel Kurulu'nun 21.09.1987 gün ve 8-257/372 sayılı kararı uyarınca, hükmedilen cezanın tayin edilebilmesi için, öncelikle o suça kanunun koyduğu aşağı ve yukarı hadler arasında bir ceza tayin edilmesi, bundan sonra ne nisbette misil artırmasına tabi tutulduğu, toplam cezanın ne su retle belirlendiğinin her türlü denetime imkan verecek şekilde açıklanması gerekir. 117 Serap KESKiN, Markanın Ceza Normlan ile Korunması, s.154; Erdal NOYAN,
Ortada bir mahkilmiyet kararı bulunamamasma karşın (mülga KHK m. 61/A-I (c)) (SMK m. 30/1), hükmü gereği suç konusu olan korsan ürünler söz konusudur ve bu ürünlerin müsadere edilmesi ancak ürünün korsan ol duğunun tespiti halinde mümkün olabilecektir. Hak sahibi tecavüze uğradığı hakkına ilişkin SMK'nin 149. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi uyarınca, marka hakkı tecavüze uğrayan kimsenin, tecavüz oluşturan veya cezayı gerektiren ürünler ile bunların üretiminde 116 Ceza Genel Kurulu'nun 21.09.1987 gün ve 8-257/372 sayılı kararı uyarınca, hükmedilen cezanın tayin edilebilmesi için, öncelikle o suça kanunun koyduğu aşağı ve yukarı hadler arasında bir ceza tayin edilmesi, bundan sonra ne nisbette misil artırmasına tabi tutulduğu, toplam cezanın ne su retle belirlendiğinin her türlü denetime imkan verecek şekilde açıklanması gerekir. 117 Serap KESKiN, Markanın Ceza Normlan ile Korunması, s.154; Erdal NOYAN, Marka Hukuku, 2003, s.340. Madde 30-Marka Hakkma Tecavüze ilişkin Ceza i Hükümler 2767 münhasır an kullanıla n cihaz, makine gibi araçlara, tecavüze konu ürünler dışındaki diğer ürünlerin üretimini engellemeyecek şekilde el konulması talebinde bulunması mümkündür. Marka hakkı sahibi, ayrıca, el konulan ürün, cihaz ve makineler üzerin de kendisine mülkiyet hakkının tanınması (m. 149/1-e)118, tecavüzün deva mını önlemek üzere tedbirlerin alınması, özellikle masraflar tecavüz edene ait olmak üzere el konulan ürünler ile cihaz ve makine gibi araçların şekille rinin değiştiri lmesi, üzerlerindeki markaların silinmesi veya sınai mülkiyet haklarına tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise imhası (m. 149/1-f) talep lerinde bulunabilir119• SMK'nin 163. maddesinde el konulan veya muhafaza altına alınan eşya lar bakırnından hızlı imha prosedürü öngörülmüştür. Buna göre, suça konu eşyanın sayısı, ebadı veya niteliği gibi nedenlerle emanet bürosunda muhafaza edilemeyecek olması halinde, Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda numune alınması mümkün olan eşyadan yeteri kadar numune alınmasını mü teakip geri kalan suç eşyası mahallin maliye teşkilatma gönderilir. Numune lerle birlikte el konulan eşyanın miktarı, cinsi, ebadı gibi tüm bilgilerini içeren tutanak Cumhuriyet Başsavcılığına teslim edilir (f. 1). Maliye teşkilatma tes lim edilen suça konu eşyanın, zarara uğraması veya değerinde esaslı ölçüde kayıp meydana gelme tehlikesinin varlığı ya da muhafazasının ciddi külf et oluşturması halinde bilirkişi incelemesi yaptınldıktan sonra, soruşturma aşa masında Cumhuriyet savcısının talebi üzerine hakim, kovuşturma aşamasında hükümden önce mahkeme tarafından imhasına karar verilir. imha işlemleri Cumhuriyet savcısının başkanlığında maliye teşkilatınca oluşturulan üç kişilik komisyon huzurunda yapılır ve buna dair tutanak tanzim edilir (f. 2). XII. MADDE iLE iLGiLi YARGlTAY KARARLARI 1. Yargıtay CGK. 2017/19-67 E. 2020/253 K. 02.06.2020 tarihli Özet Marka hakkına tecavüz suçu seçimlik hareketli bir suçtur. Bu nedenle hükümlerde sayılan hareketlerden birinin veya birden fazlasının iş lenmesi halinde tek bir suç oluşur. Kanun'un 29. maddesinde düzen- 118 Aslıhan KART, Marka Hakkına Tecavüz Suçları, s.256. 119 Serap KESKIN, Markanın Ceza Normları ile Korunması, s.lSS, Mülga KHK döneminde yapılan bu yorum, SMK bakımından da kabul edilmelidir . 2768 Yasaman/Memiş Karta/ lenen marka hakkına tecavüz sayılan fiiller, Kanun'da düzenlenen hukuk davalarına konu olan haksrz fiillerden olup marka hakkına te cavüz suçunun unsurtarım belirlerken doğrudan dikkate ahnamazlar. Yalmzca hangi hallerin iktihas veya iltibas suretiyle tecavüz saydaca ğmm tespiti için cezai hükümler drşmdaki belirtilen düzenlemelerden yararlamlabilir. Bu nedenle eylemler, marka hakkına tecavüz suçu nun seçimlik hareketleri arasmda kabul edilemez. "Dava konusu eşyaların taklit ürün olup olmadığı konusunda uzman bilirkişi raporu alınarak taklit ürün olduklarının anlaşılması halinde, isnat olunan eylemin 21.01.2009 tarihli 5833 sayılı Kanun'un 3. maddesiyle değişik 556 sayılı KHK'nın 61/1-c ve 61/A-3 maddeleri kapsamında suç olarak değerlendirilmesi gerektiği dikkate alınarak, sanıklardan .. .'nun K. Lojistik ve Dış Ticaret Limited Şirketindeki hissesini 2009 yılında sanık .. .'a devrettiğini, yine sanık .. .'ın da şirkette bulunan %5 civarındaki hissesini 2012 yılında devraldığını belirttikleri yolundaki savunmaları nazara alınarak her bir sanığın hukuki durumunun da buna göre değerlendiri lerek haklarında hüküm kurulması gerekirken, iddia olunan eylemin 556 sayılı KHK'nın 61/A-1 maddesi gereğince cezai yaptırıma bağlanmadığı, dolayısıyla suçun unsurla rının oluşmadığı kanaatine varılarak sanıkların atılı suçtan yazılı şekilde beraatlerine karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir. Yerel Mahkeme ise 28.04.2016 tarih ve 850-31 1 sayı ile; " ... Mahkememiz ile Yargıtay 1 9. Ceza Dairesi arasında, sanıkiara yüklenen ş i kayetçi şirket adına tescilli C. markasının bulunduğu taklit çantaları ithal etmek veya bu kapsamda malları gümrük işlemine tabi tutmak işleminin suç oluşturup oluşturmadığı konusunda görüş farklılığı oluşmuştur. 1-) Bu konudaki hukuki düzenlemeler; 556 KHK 6l.a ... b ... c-) Markayı veya ayırt edilemeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde tecavüz yoluyla kul lanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak veya bir başka şekilde ticaret alanına çıkarmak veya bu amaçlar için gümrük bölgesine yerleştirmek, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutmak veya ticari amaçla elde bulundur mak. KHK 61/A maddesinde; başkasına ait marka hakkına iktihas veya iltibas sure tiyle tecavüz ederek mal ve hizmet üreten, satışa arz eden veya satan kişi 1 yıldan 3 yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezaland ırılır. Yetkisi olmadığı halde başkasına ait marka hakkı üzerinde satmak, devretmek, kiralamak veya rehnetmek suretiyle tasarrufta bulunan kişi 2 yıldan 4 yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Hükümleri bulunmak tadır. Madde 30-Marka Hakkma Tecavüze ilişkin Ceza i Hükümler 2769 556 sayılı KHK marka hakkının korunmasına yönelik olarak hukuk davalanna konu olabilecek eylemlerin yanında ceza davalanna konu olabilecek eylemleri de düzenlemiştir. Bu kapsamda; 556 KHK'nın 6 I. maddesinde düzenlenen marka hakkına tecavüz eylemleri, hukuk davalarına konu olabilecek marka hakkına tecavüz eylemleridir. Bu madde nin ceza davası ile ilgisi yoktur. Ceza davalanna konu olabilecek yani suç oluşturan eylemler 556 KHK'nın 61/A maddesinde düzenlenmiştir. 556 KHK'nin 61 ve 61/A maddeleri birbiri ile bağlantıları olmayan ayrı mad delerdir. 2-) Bu hukuki düzenlemeler doğrultusunda, mahkememizin 26.02.20 13 tarihli kararı değerlendirildiğinde; -Suç oluşturan eylemlerin düzenlendiği 556 KHK'nın 61/A maddesinde dü zenlenen suçun oluşabilmesi için, tescilli markanın, iktihas veya iltibas yapılmak suretiyle mal veya hizmet üretilmesi, bu şekilde üretilmiş ürünlerin satışa arz edil mesi veya satılması gerekir. Bu maddede sayılan eylemler, üretmek, satışa arz et mek, satmaktır. Bu üç eylem dışındaki eylemler, suç olarak tanımlanmamıştır. Bu davaya konu olayda şikayetçi adına tescilli C. markasının iktihas yapılmak suretiyle üretilmiş ürünleri yurt dışından gelmiş ve Sabiha Gökçen Havalimanı Gümrük Müdürlüğünde ele geçirilmiştir. iddianarnede sanıkiara yüklenen eylem de bu malları ithal etmektir. Bu durumda, sanıkiara yüklenen taklit malları ithal etmek eylemi, suç oluştu ran eylemlerin düzenlendiği 61/ A-l maddesinde sayılan üretmek, satışa arz etmek, satmak fiilieri
ile bağlantıları olmayan ayrı mad delerdir. 2-) Bu hukuki düzenlemeler doğrultusunda, mahkememizin 26.02.20 13 tarihli kararı değerlendirildiğinde; -Suç oluşturan eylemlerin düzenlendiği 556 KHK'nın 61/A maddesinde dü zenlenen suçun oluşabilmesi için, tescilli markanın, iktihas veya iltibas yapılmak suretiyle mal veya hizmet üretilmesi, bu şekilde üretilmiş ürünlerin satışa arz edil mesi veya satılması gerekir. Bu maddede sayılan eylemler, üretmek, satışa arz et mek, satmaktır. Bu üç eylem dışındaki eylemler, suç olarak tanımlanmamıştır. Bu davaya konu olayda şikayetçi adına tescilli C. markasının iktihas yapılmak suretiyle üretilmiş ürünleri yurt dışından gelmiş ve Sabiha Gökçen Havalimanı Gümrük Müdürlüğünde ele geçirilmiştir. iddianarnede sanıkiara yüklenen eylem de bu malları ithal etmektir. Bu durumda, sanıkiara yüklenen taklit malları ithal etmek eylemi, suç oluştu ran eylemlerin düzenlendiği 61/ A-l maddesinde sayılan üretmek, satışa arz etmek, satmak fiilieri kapsamında kalmamaktadır. Dolasıyla sanıkiara yüklenen ithal etmek eylemi, 556 KHK'nın 611 A-1 maddesine uymadığınd an suçun tipiklik unsuru ger çekleşmemiştir. Bu nedenle mahkememizin 26.02.2013 tarihli heraat kararı yerinde görülmüştür. 3-) Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 16.11.2015 tarihli bozma ilamında, sanıkiara yüklenen eylemin 556 KHK'nın 6111-c ve 61/A-3 maddesine göre suç teşkil ettiği belirtilmiş ise de; Yukarıda hukuki düzenlemeler kısmında açıklandığı üzere, KHK'nın 61. mad desinde sayılan marka hakkına tecavüz eylemleri hukuk davasına konu olabilecek eylemlerdir. Sanıkiara yüklenen malları ithal etmek eylemi, geniş yorumlanarak malları gümrük işlerine tabi tutmayı kapsadığı, dolayısıyla 61/1-c ye uyduğu kabul edilebilir ise de bu eylem ancak hukuk davasına konu olabilecek bir eylemdir. Her halükarda eylem KHK'nın 611A maddesindeki üretmek, satışa arz etmek, satmak eylemlerine uymamaktadır. Bozma ilaınında geçen KHK'nın 611A-3 maddesi, yetkisiz olarak markanın kendisini satmak, devretmek, kiralamak, rehnetmek suretiyle tasarrufta bulunulma sına ilişkin düzenlemedir. Dava konusu olay ile ilgisi bulunmamaktadır. 2770 Yasaman/Memiş Karta/ Bu hususlar gözetilerek, mahkemeınİzin 26.02.20 1 3 tarihli kararı yerinde görüldü ğünden bozma ilaınına uyulmaınış, önceki kararda direnilmesine karar verilmiştir. 4-) Sanıkiara yüklenen eylemin suç oluşturmadığı gerekçesiyle heraat kararı verildiğinden sanıkların üzerine atılı eylemi işleyip işlemedikleri hususunda değer lendirilme yapılmamış tır." gerekçesiyle bozmaya direnerek sanıkiann önceki hü kümler gibi beraatlerine karar vermiştir. Direnme kararına konu bu hükümlerin de, katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 25.10.2016 tarihli ve 364222 Sayılı "bozma" istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 tarih ve 1308-2035 sayı ile 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesiyle 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 1 O. madde uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargı tay 19. Ceza Dairesince 15.02.2017 tarih ve 291-1246 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlen dirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. KARAR: Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kuru lunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıkiara atılı marka hakkına tecavüz suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya kapsamından; Sabiha Gökçen Havalimanı Gümrük Müdürlüğünün 28.04.20 ll tarihli "Fikri ve Sınai Haklara İlişkin Durdurma Kararı"nda; K. Lojistik Ltd. Şti. isimli şirket adına tescilli, 14.04.2011 tarihli ve TR001140 Sayılı transit beyannamesi muhtevi yatı eşyaların yapılan fiziki muayenesi neticesinde beyanname ekindeki faturada kayıtlı eşyaların "H.", "C .. ", "M. M." gibi markaları taşıdığının tespit edilmesi üze rine 4458 sayılı Gümrük Kanunu'nun 57. maddesi uyarınca fikri ve sınai haklar mevzuatı doğrultusunda korunması gereken haklar ile ilgili olarak hak sahibinin yetkilerine tecavüz eder mahiyette olduğunun anlaşılması sebebiyle bu ürünlerin ithal işleminin I O gün süreyle durdurolmasına karar verildiği, Durdurma kararının "C." markalı ürünlerin hak sahibine tebliğ edilmesi üzerine .. .'ın vekili aracılığıyla Pendik Cumhuriyet Başsavcılığına 09.05.201 I tarihinde suça konu ürünlere el konulmasını talep ederek şikayetçi olduğu, Pendik Cumhuriyet Başsavcılığının, Sabiha Gökçen Havalimanı Gümrük Mü dürlüğünde bulunan iki koli içinde, her biri ortalama 25 çanta olacak şekilde muha faza altına alınan ürünler hakkındaki talebi üzerine Pendik (kapatılan) 1. Sulh Ceza Mahkemesince 10.05.201 I tarih ve 471 değişik iş sayı ile el koyma kararı verildiği, 23.02.2011 tarihli ve 7758 Sayılı Ticaret Sicili Gazetesine göre; K. Lojistik ve Dış Ticaret Ltd. Şti. isimli şirketin ortaklarının ... ve ... olduğu, şirket müdürünün ise 10 yıl süreyle ... olduğu, 20.03.20 12 tarihli ve 8030 Sayılı Ticaret Sicili Gazete sine göre ise; .. .'nun şirkette mevcut hisselerinin tamamını 02.03.20 12 tarihinde .. .'a devretti ği, Madde 30-Marka Hakkma Tecavüze ilişkin Ceza i Hükümler 2771 Bakırköy 20. Noterliğinin 09.12.2009 tarihli ve 41712 yevmiye numaralı hisse devri sözleşmesine göre .. .'nun şirketteki 25 TL'lik hissesinin tamamını .. .'a devret tiği, Türk Patent Enstitüsü Markalar Daire Başkanlığının 05.09.2012 tarihli yazısın da; ekte sunulan si cil kayıtlarına göre ... adına tescilli 91006 ve 186941 Sayılı mar kaların suç tarihi itibarıyla anılan hak sahibi adına geçerliliğini koruduğunun belir tildiği, Anlaşılm aktadır. Sanık ... kollukta; K. Lojistik Ltd. Şti. ve K. Gümrük Müşavirliği Ltd. Şti.'nin %95 hisseli ortağı ve imza yetkilisi olduğunu, 14.04.2011 tarihli ve TR001140 Sa yılı transit beyannamesini kendisinin düzenlediğini, K. Lojistik olarak yurt dışında mukim olan fırmalara ihracat yaptıklarını, bu firmaların yapacağı ithalat işlemlerin de lojistik hizmeti verdiklerini, transit beyannamesi muhteviy atında bulunan eşyala rın Çin'den gelerek Kazakistan'daki Almatinsky Obls Talgaski Reyon Pasolok Gulbela Ulitse Maylina Dom. 8 Almaty adresinde bulunan Duskina I. V. isimli firmaya gittiğini, kendisinin bu gönderide aracı konumunda lojistik destek verdiği ni, transit beyannamesi düzenlerken eşyaların cinsini bildiğini ancak marka ihtiva ettiklerini bilmediğini, daha önce bu şekilde usulsüz bir işlemleri olmadığını, Mah kemede ise; Türkiye'de mukim olmayan firmalara aracılık hizmeti veren K. Lojistik isimli firmanın yetkilisi olduğunu, suça konu ürünlerin Çin'den gelerek Kazakistan'a gönderildiğini, şirketin burada aracılık yaptığını, bu ürünlerin Sabiha Gökçen Hava limanından Erenköy Gümrük Müdürlüğüne, oradan da Kazakistan'daki şirketin talimatı doğrultusunda ilgili yerlere gönderileceği ni, ürünlerin şirketleri tarafından getirilmediği halde lojistik hizmeti verdikleri için kendileri adına geldiğini, bu mal ların kendilerinin mülkiyetinde olmadığını, ürünleri ithal eden ve Kazakistan'a gön deren şirketin kendi şirketleri olmadığını, kendilerinin sadece ürünleri Sabiha Gök çen Havalimanın dan Erenköy Gümrük Müdürlüğüne aktarma işlemini yapacakları- nı, Sanık ... ; K.Lojistik Şirketinin ortaklarından olduğunu, 2009 yılında hisselerini .. .'a devrettiğini, noterde devir satış sözleşmesinde rakamın yanlış yazılması sebe biyle 2012'de bu işlemin tekrarlan dığını, kendisinin 2009 yılında ayrıldığını, şirket te herhangi bir yetkisi ve faaliyetinin bulunmadığını, suçlamayı kabul etmediğini, Sanık ... ; K. Lojistik isimli firmada %5 civarında hissesi olduğunu, bu hisseyi 2012 yılında devraldığını, 2009 ve 2010 yılında noterde yapılan devrio hatalı olması sebebiyle ticaret siciline tescil ve ilanın 2012 yılında yapıldığını, şirket faaliyetle rinde yer
ilgili yerlere gönderileceği ni, ürünlerin şirketleri tarafından getirilmediği halde lojistik hizmeti verdikleri için kendileri adına geldiğini, bu mal ların kendilerinin mülkiyetinde olmadığını, ürünleri ithal eden ve Kazakistan'a gön deren şirketin kendi şirketleri olmadığını, kendilerinin sadece ürünleri Sabiha Gök çen Havalimanın dan Erenköy Gümrük Müdürlüğüne aktarma işlemini yapacakları- nı, Sanık ... ; K.Lojistik Şirketinin ortaklarından olduğunu, 2009 yılında hisselerini .. .'a devrettiğini, noterde devir satış sözleşmesinde rakamın yanlış yazılması sebe biyle 2012'de bu işlemin tekrarlan dığını, kendisinin 2009 yılında ayrıldığını, şirket te herhangi bir yetkisi ve faaliyetinin bulunmadığını, suçlamayı kabul etmediğini, Sanık ... ; K. Lojistik isimli firmada %5 civarında hissesi olduğunu, bu hisseyi 2012 yılında devraldığını, 2009 ve 2010 yılında noterde yapılan devrio hatalı olması sebebiyle ticaret siciline tescil ve ilanın 2012 yılında yapıldığını, şirket faaliyetle rinde yer almadığını, suça konu ürünlerin ne şekilde getirildiğini bilmediğini, suç lamayı kabul etmediğini, Savunrnuşl ardır. Uyuşmazlığın isabetli bir çozume kavuştur ulabilmesi için, öncelikle marka hakkına tecavüz suçuyla ilgili kanuni düzenlemeler ile suçun unsurlan üzerinde durulması gerekmektedir. 2772 Yasaman/Memiş Karta/ Türk Dil Kurumu Güncel Türkçe Sözlükte marka; "Bir ticari malı, herhangi bir nesneyi tanıtmaya, benzerinden ayırmaya yarayan özel ad veya işaret" şeklinde tanımlanmıştır. Ayrıca marka için; "Taciri ve/veya işletmeyi değil, belli bir işletme ye ait mal veya hizmetin tanıtılması ve ayırt edilmesine yarayan işaret." şeklinde tanımlama da bulunmaktadır (Sabih Arkan, Ticari İşletme Hukuku, Banka ve Tica ret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, Ankara, 2017, s. 285.). Mülga 556 sayılı KHK'nın "Tanımlar" başlıklı 2. maddesinde ise markanın, ortak markalar ve garanti markaları dahil ticaret markaları veya hizmet markalarını ifade ettiği belirtilmiş ve 5. maddesiyle markanın içereceği işaretler belirlenmiştir. Anılan maddeye göre; marka, bir teşebbüsün mal veya hizmetlerini bir başka teşebbüsün mal veya hizmet lerinden ayırt etmeyi sağlaması koşuluyla, kişi adları dahil, özellikle sözcükler, şekiller, harfler, sayılar malların biçimi veya ambalajları gibi çizimle görüntülenebi len veya benzer biçimde ifade edilebilen, baskı yoluyla yayınlanabilen ve çoğaltıla bilen her türlü işaretleri içerir. 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu hükümlerine bakıldığında ise mülga 556 sayılı KHK'daki gibi bir marka tanırnma yer verilmediği, Kanun'un 4. maddesinde marka olabilecek işaretierin düzenlendiği, "Tanımlar" başlıklı 2. maddesinin (ı) bendinde ise "Sınai Mülkiyet Hakkı"nın markayı, coğrafi işareti, tasarımı, patent ve faydalı modeli ifade ettiğinin belirtildiği görülmektedir. Marka hakkının ihlali suçu, suç tarihi itibarıyla yürürlükte olup 10.01.2017 ta rihli ve 29944 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 6769 sayılı Kanun'un 191. maddesiyle yürürlükten kaldırılan 556 sayılı KHK'nın 5833 sayılı Kanun ile değişik 61/ A. maddesinde tanımlanmış olup madde metni; "Başkasına ait marka hakkına iktibas veya iltibas suretiyle tecavüz ederek mal veya hizmet üreten, satışa arz eden veya satan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandır ılır. Marka koruması olan eşya veya ambalajı üzerine konulmuş marka koruması olduğunu belirten işareti yetkisi olmadan kaldıran kişi hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur. Yetkisi olmadığı halde başkasına ait marka hakkı üzerinde satmak, devretmek, kiralamak veya rehnetmek suretiyle tasarrufta bulunan kişi iki yıldan dört yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırı lır. Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesin de işlenmesi halinde ayrıca bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçlardan dolayı cezaya hükrnedebilmek için markanın Türkiye'de tescilli olması şarttır. Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlıdır. Üzerinde başkasının hak sahibi olduğu marka taklit edilerek üretilmiş malı sa tışa arz eden veya satan kişinin bu malı nereden temin ettiğini bildirmesi ve bu su- Madde 30-Marka Hakkına Tecavüze ilişkin Ceza i Hükümler 2773 retle üretenterin ortaya çıkarılmasını ve üretilmiş mallara elkonulmasını sağlaması halinde hakkında cezaya hükmolunmaz. ", Mülga 556 sayılı KHK'nın 5833 sayılı Kanun ile değişik "Marka hakkına teca vüz sayılan fiiller" başlıklı 61. maddesi; "Aşağıda sayılan fiiller marka hakkına tecavüz sayılır: a-) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 9. maddede belirtilen biçimlerde kullanmak. b-) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek. c-) Markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde tecavüz yoluyla kul lanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak veya bir başka şekilde ticaret alanına çıkarmak veya bu amaçlar için gümrük bölgesine yerleştirmek, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutmak veya ticari amaçla elde bulundur mak. d-) Marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devre tmek.", Mülga 556 sayılı KHK'nın 5833 sayılı Kanun ile değişik "Marka tescilinden doğan hakların kapsamı" başlıklı 9. maddesi ise; "Marka tescilinden doğan haklar münhasır an marka sahibine aittir. Marka sa hibi, aşağıda belirtilen fiilierin önlenmesini talep edebilir: a-) Markanın tescil kapsamına giren aynı mal ve/veya hizmetler! e ilgili olarak, tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin kullanılması. b-) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal ve/veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal ve/veya hizmetleri kapsayan ve bu ne denle halk tarafından, işaret ile tescilli marka arasında ilişkilendirilme ihtimali de dahil, karıştınlma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması. c-) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsamına gi ren mal ve/veya hizmetlerle benzer olmayan, ancak Türkiye'de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle tescilli markanın itibarından dolayı haksız bir yarar elde edecek veya tescilli markanın itibarına zarar verecek veya tescilli markanın ayırt edici ka rakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin kullanılması. Aşağıda belirtilen durumlar, birinci fıkra hükmü uyarınca yasaklanab ilir: a-) İşaretin mal veya ambalajı üzerine konulması. b-) işareti taşıyan malın piyasaya sürütmesi veya bu amaçla stoklanmas ı, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi veya o işaret altında hizmetlerin sunulması veya sağlanması. 2774 Yasaman/Memiş Karta/ c-) işareti taşıyan malın gümrük bölgesine girmesi, gümrük çe onaylaruru ş bir işlem veya kullanıma tabi tutulması. d-) işaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması. e-) işareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bir bağlantısı olmaması koşuluyla, işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde, alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük veya benze ri biçimlerde kullanılma sı..." şeklinde düzenlenmiş iken, 10.01.2017 tarihli ve 29944 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yü rürlüğe giren 6769 sayılı Kanun'un "Marka hakkına tecavüze ilişkin cezai hüküm ler" başlıklı 30. madd esi; "(1) Başkasına ait marka hakkına iktihas veya iltibas suretiyle tecavüz ederek mal üreten veya hizmet sunan, satışa
veya bu amaçla stoklanmas ı, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi veya o işaret altında hizmetlerin sunulması veya sağlanması. 2774 Yasaman/Memiş Karta/ c-) işareti taşıyan malın gümrük bölgesine girmesi, gümrük çe onaylaruru ş bir işlem veya kullanıma tabi tutulması. d-) işaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması. e-) işareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bir bağlantısı olmaması koşuluyla, işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde, alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük veya benze ri biçimlerde kullanılma sı..." şeklinde düzenlenmiş iken, 10.01.2017 tarihli ve 29944 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yü rürlüğe giren 6769 sayılı Kanun'un "Marka hakkına tecavüze ilişkin cezai hüküm ler" başlıklı 30. madd esi; "(1) Başkasına ait marka hakkına iktihas veya iltibas suretiyle tecavüz ederek mal üreten veya hizmet sunan, satışa arz eden veya satan, ithal ya da ihraç eden, ticari amaçla satın alan, bulunduran, nakleden veya depolayan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandınlır. (2) Marka koruması olduğunu belirten işareti mal veya ambalaj üzerinden yet kisi olmadan kaldıran kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. (3) Yetkisi olmadığı halde başkasına ait marka hakkı üzerinde devretmek, li sans veya rehin vermek suretiyle tasarrufta bulunan kişi iki yıldan dört yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezaland ınlır. (4) Bu maddede yer alan suçların bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlen mesi halinde ayrıca bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. (5) Bu maddede yer alan suçlardan dolayı cezaya hükmedebilmek için marka nın Türkiye'de tescilli olması şarttır. (6) Bu maddede yer alan suçların soruşturulması ve kavuşturulması şikayete bağlıdır. (7) Başkasının hak sahibi olduğu marka taklit edilerek üretilmiş malı, satışa arz eden veya satan kişinin bu malı nereden temin ettiğini bildirmesi ve bu suretle üre tenlerin ortaya çıkarılmasını ve üretilmiş mallara elkonulmasını sağlaması halinde hakkında cezaya hükrnolunma z.", Aynı Kanun'un "Marka hakkına tecavüz sayılan fıiller" başlıklı 29. maddesi; "(1) Aşağıdaki fiili er marka hakkına tecavüz sayılır: a-) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 7. maddede belirtilen biçimlerde kullanmak. b-) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek. c-) Markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle mar kanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde tecavüz yoluyla kullanı- Madde 30-Marka Hakkma Tecavüze ilişkin Ceza i Hükümler 2775 lan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak, başka bir şekilde tica ret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak. ç) Marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek. (2) 19. maddenin ikinci fıkrası hükmü tecavüz davalarında defi olarak ileri sü rülebilir. Bu durumda kullanıma ilişkin beş yıllık sürenin belirlenmesind e dava tarihi esas alınır.", "Marka tescilinden doğan hakların kapsamı ve istisnaları" başlıklı 7. maddesi ise; "(1) Bu Kanunla sağlanan marka koruması tescil yoluyla elde edilir. (2) Marka tescilinden doğan haklar münhasır an marka sahibine aittir. Marka sahibinin, izinsiz olarak yapılması halinde, aşağıda belirtilen fiilierin önlenmesini talep etme hakkı vardır: a-) Tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin, tescil kapsamına giren mal veya hizmetlerde kullanılması. b-) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dahil karıştınlma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması. c-) Aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde olmasına bakılmaksızın, tes cilli marka ile aynı veya benzer olan ve Türkiye'de ulaştığı tanınmışlık düzeyi ne deniyle markanın itibarından haksız bir yarar elde edecek veya itibarına zarar vere cek veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksızın kullanılması. (3) Aşağıda belirtilen durumlar, işaretin ticaret alanında kullanılması halinde, ikinci fıkra hükmü uyarınca yasaklana bilir: a-) işaretin, mal veya ambalajı üzerine kon ulması. b-) işareti taşıyan malların piyasaya sürülmesi, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi, bu amaçlarla stoklanması veya işaret altında hizmetlerin sunulması ya da sunulabileceğinin teklif edilmesi . c-) işareti taşıyan malın ithal ya da ihraç edilmesi. ç) İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması. d-) işareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bağ lantısı olmaması şartıyla işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçim lerde kullanılma sı. 2776 Yasaman/Memiş Kartat e-) işareti n ticaret unvanı ya da işletme adı olarak kullanılması. f-) işareti n hukuka uygun olmayan şekilde karşılaştırmalı reklamlarda kulla nılması..." Şeklinde düzenlenmiştir. Buna göre mülga 556 sayılı KHK'nın 61/A-1. maddesinde düzenlenen marka hakkına tecavüz suçunun oluşabilmesi için; 1-) Başkasına ait marka hakkına iktihas veya iltibas suretiyle tecavüz ederek, 2-) Mal veya hizmet üretmek, satışa arz etmek veya satmak fiilierinden birinin gerçekleştirilmesi gerekirken, 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun 30. maddesinde düzenlenen marka hakkına tecavüz suçunun oluşabilmesi için ise; 1-) Başkasına ait marka hakkına iktihas veya iltibas suretiyle tecavüz ederek, 2-) Mal üretmek veya hizmet sunmak, satışa arz etmek veya satmak, ithal ya da ihraç etmek, ticari amaçla satın almak, bulundurmak, nakletmek veya depolamak fiilierinden birinin gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Marka hakkına tecavüz fiili, bir markanın sahibi olmaksızın veyahut marka sa hibinin yasal ve usule uygun izni olmaksızın ilgili markanın kullanılması olarak ifade edilebilir. Mülga 556 sayılı KHK'nın 61/A-1 ve 6769 Sayılı Kanun'un 30. maddeleri, suçun temeline marka hakkına tecavüz fiilini koymaktadır. Mülga 556 sayılı KHK'nın 61 ve 6769 sayılı Kanun'un 29. maddelerinde ise marka hakkına tecavüz sayılan fiiller açıklanmıştır. Anılan maddelerin birinci fıkra larının (a) benderinde markayı KHK'nın 9 ve Kanun'un 7. maddelerinde belirtilen biçimlerde kullanmak eylemlerinin marka hakkına tecavüz sayılan fiillerden olduğu belirtildiği için KHK'nın 9 ve Kanun'un 7. maddelerinin de incelenmesi gerekmek tedir. Sonuç olarak hangi hallerin "iktibas" veya "iltibas" suretiyle tecavüz sayılaca ğının tespiti için mülga 556 sayılı KHK'nın 61 ve aynı maddenin yollamasıyla 9. maddeleri ile 6769 sayılı Kanun'un 29 ve aynı maddenin yollamasıyla 7. maddeleri ne bakılacaktır. Mülga 556 sayılı KHK ile 6769 sayılı Kanun'da yer bulan marka hakkına teca vüz suçu seçimlik hareketli bir suçtur. Bu nedenle hükümler de sayılan hareketler den birinin veya birden fazlasının işlenmesi halinde tek bir suç oluşur. Üretmek, satışa arz etmek veya satmak şeklindeki seçimlik hareketler mülga 556 sayılı KHK ile 6769 sayılı
sayılan fiiller açıklanmıştır. Anılan maddelerin birinci fıkra larının (a) benderinde markayı KHK'nın 9 ve Kanun'un 7. maddelerinde belirtilen biçimlerde kullanmak eylemlerinin marka hakkına tecavüz sayılan fiillerden olduğu belirtildiği için KHK'nın 9 ve Kanun'un 7. maddelerinin de incelenmesi gerekmek tedir. Sonuç olarak hangi hallerin "iktibas" veya "iltibas" suretiyle tecavüz sayılaca ğının tespiti için mülga 556 sayılı KHK'nın 61 ve aynı maddenin yollamasıyla 9. maddeleri ile 6769 sayılı Kanun'un 29 ve aynı maddenin yollamasıyla 7. maddeleri ne bakılacaktır. Mülga 556 sayılı KHK ile 6769 sayılı Kanun'da yer bulan marka hakkına teca vüz suçu seçimlik hareketli bir suçtur. Bu nedenle hükümler de sayılan hareketler den birinin veya birden fazlasının işlenmesi halinde tek bir suç oluşur. Üretmek, satışa arz etmek veya satmak şeklindeki seçimlik hareketler mülga 556 sayılı KHK ile 6769 sayılı Kanun'da ortak sayılmış olup 6769 sayılı Kanun'da ayrıca ithal ya da ihraç etmek, ticari amaçla satın almak, bulundurmak, nakletmek veya depolamak fiilieri seçimlik hareket olarak sayılmıştır. Türk Dil Kurumu Güncel Türkçe Sözlükte üretmek; "Oluşturmak, yaratmak, meydana getirmek.", satmak; "Bir değer karşılığında bir malı alıcıya vermek.", arz etmek; "Sunmak.", nakletmek; "Nakil işini yapmak, bir yerden başka bir yere ge- Madde 30-Marka Hak k ma Tecavüze ilişkin Ceza i Hükümler 2777 çirmek, iletmek.", ithal etmek; "Bir ülkeye başka ülkelerden mal getirmek.", ihraç etmek; "Yurt dışına mal veya hizmet satmak." şeklinde tanımlanmıştır. Satışa arz etme, bir ürünün satış için sunulmasıdır. Satıştan farklı olmakla birlikte satışın ön cülü niteliğinde bir fiildir. Fail yine satışa yönelik bir irade göstermektedir. Ancak henüz satış gerçekleşmemiş olup fail satışın gerçekleşmesi için bir eylemde bulun maktadır. Satışa arz etme, mülga 556 sayılı KHK'da sayılmadığı halde 6769 sayılı Kanun'a eklenen ithal ya da ihraç etmek, ticari amaçla satın almak, bulundurmak, nakletmek veya depolamak şeklindeki seçimlik hareketleri kapsayacak şekilde açık lanamayacağı kabul edilmelidir. 6769 sayılı Kanun ile birlikte seçimlik hareketlere eklenen satın almak, bulun durmak, nakletmek veya depolamak fiilieri ticari amaçla gerçekleştirilmelidir. Buna göre adi iş veya tüketici işlemi niteliğindeki sayılan fiiller suç oluşturmayacaktır. Öte yandan, mülga 556 sayılı KHK'nın 61. maddesiyle 6769 sayılı Kanun'un 29. maddesinde düzenlenen marka hakkına tecavüz sayılan fiiller, aynı KHK ve Kanun'da düzenlenen hukuk davalarına konu olan haksız fiillerden olup marka hakkına tecavüz suçunun unsurlarını belirlerken doğrudan dikkate alınamazlar. Mülga 556 sayılı KHK'nın 61. maddesinin 9. maddeye, 6769 sayılı Kanun'un 29. maddesinin ise 7. maddeye atıf yaparak tecavüz fiilierinin düzenlendiği, KHK'nın 61/A ve Kanun'un 30. maddelerinin ise marka hakkına tecavüze ilişkin cezai hü kümlerini düzenlerken anılan maddelere doğrudan atıfta bulunmadığı, bu nedenle marka hakkına tecavüz suçunun unsurlarını mülga 556 sayılı KHK'nın 61/A ve 6769 sayılı Kanun'un 30. maddelerinin belirleyeceği, yalnızca hangi hallerin iktihas veya iltibas suretiyle tecavüz sayılacağının tespiti için cezai hükümler dışındaki belirtilen düzenlemele rden yararlanılabileceği kabul edilmelidir. Bu nedenle marka hakkına tecavüz sayılan fiillerden olan ve mülga 556 sayılı KHK'nın 61. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde sayılan "Markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bil diği veya bilmesi gerektiği halde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünle ri satmak, dağıtmak veya bir başka şekilde ticaret alanına çıkarmak veya bu amaçlar için gümrük bölgesine yerleştirmek, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutmak veya ticari amaçla elde bulundurmak ." şeklindeki eylemler ile 6769 sayılı Kanun'un 29. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde sayılan ve yine mar ka hakkına tecavüz sayılan fiillerden olan "Markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerek tiği halde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkannak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak." şeklindeki eylemler marka hakkına tecavüz suçunun seçimlik hareketle ri arasında kabul edilemez. Gelinen bu aşamada 4458 sayılı Gümrük Kanunu'nda yer alan ilgili düzenle meler üzerinde durulacaktır. 2778 Yasaman/Memiş Karta/ 4458 sayılı Kanun'un 57. maddesi; "l.a) Fikri ve sınai haklar mevzuatına göre korunması gereken haklar ile ilgi li olarak hak sahibinin yetkilerine tecavüz eder mahiyetteki eşyanın alıkonulması veya gümrük işlemlerinin durdurulması hak sahibinin veya temsilcisinin talebi üzerine gümrük idareleri tarafından gerçekleş tirilir. Durdurma veya alıkoyma kararı hak sahibi veya temsilcisi ile beyan sahibi veya 37. maddede belirtilen kişilere bildirilir. b-) Gümrük idaresine henüz bir talepte bulunulmadığı durumda ve söz konusu eşyanın fikri ve sınai mülkiyet haklarını ihlal ettiğine dair açık deliller olması halin de, hak sahibinin geçerli bir başvuruda bulunabilmesini teminen, gümrük idareleri tarafından eşya üç işgünü süresince re'sen alıkonula bilir veya eşyanın gümrük iş lemleri durdurulab ilir. 2. Fikri ve sınai hakların ihlal edildiği gerekçesi ile gümrük idaresine yapılan başvurunun kabulü, söz konusu eşyanın gümrük idaresince gereğince muayene edilmeden bırakıldığı veya eşyanın alıkonulması için herhangi bir önlem alınmadığı gerekçesi ile hak sahibine tazminat hakkı doğurmaz. Fikri ve sınai hakları ihlal eden eşya ile mücadele kapsamında, gümrük idaresince başvuru üzerine veya re'sen ha reket edilmesi nedeniyle ilgili kişilerin zarara uğramasından gümrük idaresi ve yet kilileri sorumlu tutulamazlar. 3. Gümrük idaresince alman durdurma veya alıkoyma kararının hak sahibine tebliğinden itibaren çabuk bozulabilir eşya için üç iş günü, diğer eşya için on iş günü içinde hak sahibince ihtiyati tedbir kararı getirilmemesi halinde, eşya hakkın da beyan sahibinin talepte bulunduğu gümrük rejimi hükümlerine göre işlem yapı lır. Haklı bir mazeretin bulunması halinde, hak sahibinin talebi üzerine, gümrük idaresince on iş gününe kadar ek süre verilebilir. 4. Gümrük idaresince gümrük işlemleri durdurulan veya alıkonulan eşya, yetki li mahkemece alınan karar doğrultusunda imha veya asli nitelikleri değiştirilerek tasfiye edilir. 5. Yolcuların kendi kullanımlarına mahsus kişisel eşya ile ticari mahiyette ol mayan ve gümrük vergisi muafiyeti sınuları içinde kalan hediyelik eşya için bu madde hükümleri uygulanmaz. Aynı şekilde, fikri ve sınai haklar mevzuatına göre korunması gereken haklar ile korunmuş ve hak sahibinin izni ile üretilmiş eşyanın; hak sahibinin rızası dışında bir gümrük işlemine tabi tutulması veya hak sahibinin onayladığından farklı şartlarda üretilmesi veya başka şartlarda bir marka taşıması halinde, söz konusu eşya bu madde hükümleri kapsamı dışmda tutulur. 6. Gümrük idaresince gümrük işlemleri durdurulan veya alıkonulan eşyanın mahkemece fikri ve sınai hakları ihlal ettiğinin tespitine gerek olmaksızın kolaylaş tırılmış imha kapsammda gümrük kontrolü altında imhasına gümrük idaresi tarafın dan izin verilebilir. Kolaylaştırı lmış imhaya ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir. Madde 30-Marka Hakkma Tecavüze ilişkin Ceza i Hükümler 2779 7. Gümrük idaresince gümrük işlemleri durdurulan veya alıkonulan eşyanın hak sahibinin belirlediği tutarda teminada iadesine
sınuları içinde kalan hediyelik eşya için bu madde hükümleri uygulanmaz. Aynı şekilde, fikri ve sınai haklar mevzuatına göre korunması gereken haklar ile korunmuş ve hak sahibinin izni ile üretilmiş eşyanın; hak sahibinin rızası dışında bir gümrük işlemine tabi tutulması veya hak sahibinin onayladığından farklı şartlarda üretilmesi veya başka şartlarda bir marka taşıması halinde, söz konusu eşya bu madde hükümleri kapsamı dışmda tutulur. 6. Gümrük idaresince gümrük işlemleri durdurulan veya alıkonulan eşyanın mahkemece fikri ve sınai hakları ihlal ettiğinin tespitine gerek olmaksızın kolaylaş tırılmış imha kapsammda gümrük kontrolü altında imhasına gümrük idaresi tarafın dan izin verilebilir. Kolaylaştırı lmış imhaya ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir. Madde 30-Marka Hakkma Tecavüze ilişkin Ceza i Hükümler 2779 7. Gümrük idaresince gümrük işlemleri durdurulan veya alıkonulan eşyanın hak sahibinin belirlediği tutarda teminada iadesine ilişkin usul ve esaslar yönetme likle belirlenir.", Aynı Kanun'un 84. maddesi; "I. Transit rejimi; a-) İthalat vergileri ve ticaret politikası önlemlerine tabi tututmayan serbest do laşıma girmemiş, b-) İhracatla ilgili gümrük işlemleri tamamlanmış, eşyanın, gümrük gözetimi altında Türkiye Gümrük Bölgesi içindeki bir nokta dan diğerine taşınmasına uygulanır. 2. Gümrük idareleri, transit rejimine tabi tutulan eşyanın Türkiye Gümrük Böl- gesi içinde; a-) Yabancı bir ülkeden yabancı bir ülkeye, b-) Yabancı bir ülkeden Türkiye'ye, c-) Türkiye'den yabancı bir ülkeye, d-) Bir iç gümrük idaresinden diğer bir iç gümrük idaresine, taşınmasına izin verir. 3. Transit rejimine tabi eşyanın Türkiye Gümrük Bölgesinde taşınması; a-) Transit rejimi beyanı kapsamında, b-) TIR karnesi kapsamında, c-) Transit belgesi olarak kullanılan ATA karnesi kapsamında, d-) Kuvvetlerin Statüsüne Dair Kuzey Atiantik Anlaşmasına Taraf Devletler Arasındaki Sözleşme ile öngörülen fonn 302 kapsamında, e-) Posta kolileri dahil olmak üzere posta yoluyla, f-) Yönetmelik ile belirlenecek hallerde, demiryolu ile taşımada CIM Taşıma Belgesi, büyük konteynerler ile taşımada TR Transfer Notu, havayolu ve denizyolu ile taşımada eşya manifestosu kapsamında, yapılır. 4. a) Transit rejimine tabi tutulan eşya ve gerekli belgeler, rejimi düzenleyen hükümlere uygun olarak vanş gümrük idaresine sunulduğunda, transit rejimi sona erer. b-) Hareket gümrük idaresindeki bilgi ve belgeler ile van ş gümrük idaresindeki bilgi ve belgelerin karşılaştıolması sonucunda, transit rejiminin usulüne uygun ola rak sonlandır ıldığının belirlenmesi halinde rejim ibra edilir. 2780 Yasaman/Memiş Karta/ 5. Transit rejiminin uygulanmasında ekonomik etkili bir gümrük rejimine tabi eşyanın taşınmasına ilişkin olarak Müsteşariıkça belirlenecek özel hükümler saklı dır. Müsteşarlık, transit eşyanın cinsine, niteliğine ve taşımanın özelliğine göre veya Türkiye'nin uluslararası anlaşmalardan kaynaklanan yükümlülükleri çerçevesinde, bu Bölümdeki madde hükümlerine bağlı kalmaksızın transit rejimine ilişkin düzen lemeler yapılması konusunda yetkilidir." hükmünü haizdir. Gümrük Kanunu'nun 57. maddesinde, fikri ve sınai haklar mevzuatına göre ko runması gereken haklar ile ilgili olarak hak sahibinin yetkilerine tecavüz eder mahi yetteki eşyaya rastlanılması biilinde Gümrük İdaresince yapılması gereken işlemler, aynı Kanun'un 84. maddesinde ise transit rejimiyle ilgili genel hükümler düzenlen miştir. Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlen dirildiğinde; Sabiha Gökçen Havalimanı Gümrük Müdürlüğünce suç tarihinde yapılan ince lemede, sanıkların ortağı ve yetkilisi oldukları K. Lojistik ve Dış Ticaret Ltd. Şti. isimli şirket adına tescilli olan transit beyannamesi ile nakledilen C. marka çantala rın, sınai haklar mevzuatına göre korunması gereken haklar ile ilgili olarak hak sahibinin yetkilerine tecavüz eder mahiyette eşya niteliğin de olduğunun anlaşılması sebebiyle bu ürünlerin ithal işleminin durdurolmasına karar verilerek hak sahipleri nin durumdan haberdar edilmesi üzerine marka hakkına tecavüz suçu bakımından katılan şir ket tarafından şikayet hakkının kullanıldığı olayda; Suç tarihinde yürürlükte bulunan 28.01.2009 tarihli ve 27124 Sayılı Resmi Ga zete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5833 sayılı Kanun'un 3. maddesiyle değişik 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 61/ A-1. maddesinde düzenlenen marka hakkına tecavüz suçunun ceza miktarı ba kımından 10.01.2017 tarihli ve 29944 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürür lüğe giren 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nda sanıklar lehine değişiklik yapıl madığı anlaşılmış ise de; 4458 sayılı Gümrük Kanunu ilgili hükümleri, transit beyannamesi ve sanıkların savunmaları bir bütün halinde değerlendirildiğinde; sanıkların eyleminin mülga 556 sayılı KHK'nın 61/ A-1. maddesinde düzenlenmeyen ancak 10.01.2017 tarihli ve 29944 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun 30. maddesinin birinci fıkrasında sayılan seçimlik hareketler kapsamında kaldığı, mülga 556 sayılı KHK hükümleri uyarınca sanıkların eyleminin "üretmek", "satmak" veya "satışa arz etmek" şeklindeki seçim lik hareketlerden biri kapsamında değerlendirilemeyeceği, Mülga 556 sayılı KHK'nın 61/A maddesinde marka hakkına tecavüz suçu dü zenlenirken aynı KHK'nın 61 ve 9. maddelerine de doğrudan atıfta bulunmadığı, cezai hükümler içeren mülga 556 sayılı KHK'nın 61/A maddesi dışındaki düzenle meler ile de seçimlik hareketlerin genişletilemeyeceği, keza TCK'nın 2. maddesinde yer alan;"(!) Kanunun açıkça suç saymadığı bir fıil için kimseye ceza verilemez ve Madde 30-Marka Hak k ma Tecavüze ilişkin Ceza i Hükümler 2781 güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerin den başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz. (2) İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz. (3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapıla maz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlana maz." şeklindeki düzenleme uyarınca da bu hususun hüküm altına alındığı, TCK'nın 7/2. maddesinde "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur." şeklindeki düzenleme uyarınca sanıklar hakkında suçun unsurları bakımınd an lehe olan ve suç tarihinde yürürlükte bulunan 556 sayılı KHK'nın 61/A-1. maddesi uyarınca hüküm kurulması gerektiği, suça konu eşyaların Türkiye'de herhangi bir şekilde serbest dolaşıma da sokulmadığı anlaşıldığından, sanıkların eyleminin suç tarihi itibanyla marka hakkına tecavüz suçunun unsurlarını oluşturmadığı kabul edilmelidir. Öte yandan, 4458 sayılı Gümrük Kanunu uyarınca gerekli idari işlemlerin ya pılması için suça konu ürünlerin Sabiha Gökçen Havalimanı Gümrük Müdürlüğüne teslim edilmesi gerektiği gözetilmeden sanık ... 'a iadesine karar verilmesinin isabetli olmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla, sanıkiara yüklenen eylemin suç oluşturmarlığına ilişkin direnme gerekçesinin isabetli olduğuna, suça konu ürünlerin Gümrük İdaresine teslimine karar verilmesi gerekirken sanık ... 'a iadesine karar verilmesi isabetli olmadığından, hükmün üçüncü fıkrasından "Sanık .. .'a iadesine" ibaresinin çıkarılıp yerine "Sabiha Gökçen Havalimanı Gümrük Müdürlüğüne iadesine" ibaresinin yazılması suretiyle düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1-) İstanbul I. Anadolu Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesi'nin 28.04.20 16 ta rihli ve 850-311 Sayılı direnme karanna konu hükürnlerdeki, sanıkiara yüklenen eyle min suç oluşturmarlığına ilişkin direnme gerekçesinin iSABETL i OLDUGUNA, 2-) Direnme karanna konu hükürnlerin, 4458 sayılı Gümrük Kanunu uyannca gerek li idari işlemlerin yapılması için suça konu ürünlerin Sabiha Gökçen Havalimanı Gümrük Müdürlüğüne teslim edilmesi
Müdürlüğüne teslim edilmesi gerektiği gözetilmeden sanık ... 'a iadesine karar verilmesinin isabetli olmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla, sanıkiara yüklenen eylemin suç oluşturmarlığına ilişkin direnme gerekçesinin isabetli olduğuna, suça konu ürünlerin Gümrük İdaresine teslimine karar verilmesi gerekirken sanık ... 'a iadesine karar verilmesi isabetli olmadığından, hükmün üçüncü fıkrasından "Sanık .. .'a iadesine" ibaresinin çıkarılıp yerine "Sabiha Gökçen Havalimanı Gümrük Müdürlüğüne iadesine" ibaresinin yazılması suretiyle düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1-) İstanbul I. Anadolu Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesi'nin 28.04.20 16 ta rihli ve 850-311 Sayılı direnme karanna konu hükürnlerdeki, sanıkiara yüklenen eyle min suç oluşturmarlığına ilişkin direnme gerekçesinin iSABETL i OLDUGUNA, 2-) Direnme karanna konu hükürnlerin, 4458 sayılı Gümrük Kanunu uyannca gerek li idari işlemlerin yapılması için suça konu ürünlerin Sabiha Gökçen Havalimanı Gümrük Müdürlüğüne teslim edilmesi gerektiği gözetilıneden sanık .. .'a iadesine karar verilmesi isabetsizliğinden 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyannca karar tarihi itibanyla uygulanması gereken 321. maddesi gereğince BOZULMASlNA, ancak yeniden yargılama gerektirmeyen bu durumun aynı Kanun'un 322. maddesi gereğince düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükmün üçüncü fıkrasından "Sanık .. .'a iadesine" ibaresinin çıkanbp yerine "Sabiha Gökçen Havalimanı Gümrük Müdürlüğüne iadesine" ibaresinin yazılması suretiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 3-) Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı na TEVDİ EDİLMESİNE, 02.06.2020 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi. 2782 Yasaman/Memiş Karta/ 2. Yargıtay CGK. 2017/7-369 E. 2019/621 K. 22.10.2019 tarihli Özet Tescilli markanın bulunduğu emtiadaki marka, amblem ve logoların suça konu mallar üzerindeki benzer kullanımı, "markanın aynen kul lanılması" veya "ayırt edilemeyecek kadar benzer surette kullanılma sı" şeklinde gerçekleşmediğinden, iktihas yaratacak düzeyde değildir. Suça konu malların orijinalinden farklı tasarım içermesi, şekil mar kasının kullanım biçiminin farklı olması, suça konu emtia üzerinde tescilli markadan farklı bir yazının kullanılması ve üretim kalitesin deki belirgin farklılıklar dikkate alındığında; ortalama tüketicilerden oluşan halk tarafından tecavüz teşkil eden işaretle tescilli marka ara sında ilişkilendirilme ihtimali de dahil karıştınlma ihtimaline yol aç mayacaktır. Sonuç olarak, iktihas ve iltibas suretiyle marka hakkına tecavüz suçunun unsurları oluşmam ıştır. Marka hakkına tecavüz suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama so nucunda sanık ... 'nun 5833 sayılı Kanun ile değişik 556 sayılı KHK'nın 61/A-1, TCK'nın 62, 52/2, 5011-a ve 54 maddeleri uyannca 6.000 TL hapisten çevrili ve 80 TL doğrudan verilen adli para cezaları ile cezalandırı lmasına ve müsadereye ilişkin İzmir 1. Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesince verilen 23.03.2011 tarihli ve 403-112 Sayılı hükmün, sanık taraf ından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 21.05.20 14 tarih ve 5199-14 723 sayı ile; "Katılan adına tescilli marka 'eTayger' yazı ve şekil markası olup, sanığın iş ye rinde ele geçirilen suça konu 1 O adet spor ayakkabısının üzerinde 'Surrender' yazı sının olması sebebiyle ortalama düzeydeki tüketiciler üzerinde yanıltıcı etki yarat mayacağı ve aldatmaya yol açmayacağı gözetilmeden yazılı şekilde karar verilme si," isabetsizliğinden bozulmasına oy çokluğuyla karar verilmiş, Daire Üyesi S. Çilesiz; "Mahkeme karanndaki mahkfımiyet gerekçesi dosya kapsamına, usul ve yasaya uygun bulunduğundan sayın çoğunluğun bozma kararına katılmıyorum." düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır. Yerel Mahkeme ise 17.11.2014 tarih ve 208-385 sayı ile; " .. .iddia yasada yazılı tipe uygun eylemi tanımlamaktadır. Şikayet süresindedir ve usulüne uygun yapılmıştır. Soruşturma aşamasında uzlaşma gerçekleşmemiştiL Sanık üretici değildir. Üre tici olmayanlar bakımından suça ilişkin yasa maddesinde etkin pişmanlığa yer ve rildiğinden uzlaşma yoluna gidilemez. Sanık ürünleri üreticiden değil taptancıdan satın aldığından etkin pişmanlıktan da faydalanamaz. Sanık, ele geçen ürünlerin Surrender markalı ayakkab ılar olduğunu, ayakkabı- ların üzerindeki şeklin E ... markasını ihlal ettiğini bilmediğini savunmuştur. Suça konu ürünlerin üzerinde E ... markasını taşıyan amblemler kullanılmıştır. Sanık yap- Madde 30-Marka Hakkına Tecavüze ilişkin Ceza i Hükümler 2783 tığı iş icabı E ... markalı ayakkabılara tasarım olarak benzeyen ayakkab ıların üzerin deki e-... şekil markası sayesinde ayakkab ıların kolayca satıldığını, orijinal markalı ayakkabıların fıyatının daha fazla olduğunu bilmektedir. Sanık eyleminin haksızlık içeriğinden haberdardır. Ürünlerin kalitesizliğinin ilk bakışta anlaşılamaması müm kün değildir. Yargıtay 7. CD. 15.04.2003- 19881/1231 içtihadının ışığında, sektör dışındaki kişiler ve tüketiciler de bu markayı gayet iyi bilmekte ve tanımaktadır. Ayakkab ıların üzerinde Surrender yazısının bulunması bu markayı e-... markasından ayırt etmeye yetmez. Aslolan ve öne çıkarılan e-... şekil markasıdır. Bu marka da olduğu gibi kullanılmıştır. Yargıtay 7. Ceza Dairesi bilirkişi raporlarındaki görsel lerden anlaşılacağı gibi ayakkabıların üzerindeki şikayetçiye ait 92370 tescil numa ralı şekil markasının yanında Surrender yazısının bulunması nedeniyle bu yazının markaya yeterli ayırt edicilik kazandırdığı görüşündedir. Bu görüş Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin bütün istikrarlı kararları ve Yargıtay 7. Ceza Dairesinin eski istik rarlı kararları ile uyuşmamaktadır. Bu yüzden bir kez de Yargıtay Ceza Genel Kuru lunun görüşünün alınmasının uygun olacağı düşünüler ek önceki kararda direnilmiştir. Toplanan kanıtlarla ortaya çıktığı gibi sanığın katılanın tescilli ve bilinen 'E Tayger' şekil markasını izinsiz taşıyan, tescille aynı sınıftan olan ürünleri satışa sunma eylemi sabittir. Mahkememiz sanığı şikayetçi adına tescilli 92370 tescil numaralı markaya ait marka hakkını iktihas suretiyle ihlal etmekten dolayı cezalandırmıştır." düşüncesiy le direnerek, sanığın önceki hüküm gibi cezalandı rılmasına karar vermiştir. Bu hükrnün de, sanık müdafısi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 16.02.2015 tarihli ve 208 Sayılı "bozma" istekli tebliğnamesi üzerine, Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kuru lunca 07.12.2016 tarih ve 201-516 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesiyle 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 06.03.20 17 tarih ve 8-1589 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendi rilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. KARAR: Özel Daire çoğunluğu ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; 1-) Sanığa atılı marka hakkına tecavüz suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığı, 2-) Suçun oluştuğunun kabulü halinde ise, Özel Daire bozma kararından sonra yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesiyle 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesinde yapılan değişiklik uyarınca "uzlaştırma" işlemi yapılması gerekip ge rekmediği, Hususlarının belirlenmesine ilişkindir. 2784 Yasaman/Memiş Karta/ İncelenen dosya kapsamından; ... 'nin vekili aracılığıyla verdiği şikayet dilekçesi ile sanığın İzmir Karabağlar'da bulunan U ... isimli iş yerinde, müvekkili olduğu şirketin hak sahibi olduğu tescilli markalı ürünlere benzer ve iktihas teşkil edecek ürünlerin satıldığını belirtip bu ürünlere el konulmasını talep etmesi üzerine Cumhuriyet savcısının 06.10.2009 tarihinde vermiş olduğu yazılı arama emri uyarınca sanığın iş yerinde aynı gün yapılan arama sonucu düzenlenen tutanağa göre; iş yeri önünde 1 çift ve bodrum katta ise
Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; 1-) Sanığa atılı marka hakkına tecavüz suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığı, 2-) Suçun oluştuğunun kabulü halinde ise, Özel Daire bozma kararından sonra yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesiyle 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesinde yapılan değişiklik uyarınca "uzlaştırma" işlemi yapılması gerekip ge rekmediği, Hususlarının belirlenmesine ilişkindir. 2784 Yasaman/Memiş Karta/ İncelenen dosya kapsamından; ... 'nin vekili aracılığıyla verdiği şikayet dilekçesi ile sanığın İzmir Karabağlar'da bulunan U ... isimli iş yerinde, müvekkili olduğu şirketin hak sahibi olduğu tescilli markalı ürünlere benzer ve iktihas teşkil edecek ürünlerin satıldığını belirtip bu ürünlere el konulmasını talep etmesi üzerine Cumhuriyet savcısının 06.10.2009 tarihinde vermiş olduğu yazılı arama emri uyarınca sanığın iş yerinde aynı gün yapılan arama sonucu düzenlenen tutanağa göre; iş yeri önünde 1 çift ve bodrum katta ise 9 çift olmak üzere toplamda 1 O çift ayakkabının sanık tarafından kendiliği nden teslim edildiği, Türk Patent Enstitüsü marka yenileme ve sicil kaydı belgelerine göre; Marka no: 137706 Ticaret, marka sahibi ... , emtiası 25 (kauçuk tabanlı spor ayakkabı) olduğu, markanın 26.10.2002 tarihinden itibaren 10 yıl müddetle yeni lendiği, Marka no: 92370 Ticaret, marka sahibi ... , emtiası 25 (spor ayakkabı) olduğu ve markanın 2 I .07.2006 tarihinden itibaren 1 O yıl müddet! e yenilendiği, Türk Patent Enstitüsü Markalar Daire Başkanlığının 05.11.2009 tarihli yazısın da; ekte sunulan si cil kayıtlarına göre ... adına tescilli 13 7706 ve 923 70 Sayılı mar kaların suç tarihi itibarıyla anılan sahip adına geçerliliğini koruduğunun belirtildiği, 15.09.2010 tarihli bilirkişi raporunda; taklit olduğu iddia edilen ayakkabıl arda kullanılan amblemi Timsah Lastik AŞ tarafından tescillenmiş amblemiyle şekilsel benzerlik ve kullanım yeriyle birebir aynı kullanıldığını, "Surrender" amblem ve logolarının "eTayger" markasına ait orijinal ürünlerdeki logo ve amblem kullanımı açısından benzer olmadığını, "eTayger" markasının orijinal modeli bağcıklı saya tasarımının birebir değiştirilmeden kullanıldığını, sayanın iç ve dış gambalarında "eTayger" markasıyla özdeşleşmiş bilinçli tüketici tarafından tanınan amblemin kullanıldığı, ayakkabıların üretimindeki, dikiş-montaj hataları, sayanın tabandan taşması ve ilaç lekeleriyle belirgin bir özensiz işçiliğin mevcut olduğunu ve kalitesi düşük malzeme tercihleri bu ürünlerin "eTayger" markasına ait olmadığını göstere cek bir durum olarak kabul edilebileceğini, sonuç olarak amblemierin benzer kulla nımının bilinçli tüketici açısından iktihas yaratacak düzeyde olduğu, "Surrender" logolarının kullanımının "eTayger" markasına ait orijinal ürünlerdeki logo kullanı mı açısından benzerlik teşkil etmediğinin belirtildiği, Sanık tarafından 23.03.2011 tarihinde dosyaya ibraz edilen ve ... Ayakkabı San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sanık adına düzenlenen 25.03.2010 tarihli ve Al7155 seri/sıra no.lu irsaliyeli faturada; 600 TL bedelli, 60 çift zenne spor ayakkabının satın alındığının belirtildiği, Katılan şirketin vekili aracılığıyla vermiş olduğu 24.11.201 O tarihli dilekçeye göre; "eTA YGER" marka ayakkab ıların ortalama toptan satış fıyatının 1 30 TL, perakende satış fıyatının ise 150-240 TL arasında olduğu, Anlaşılm aktadır. Madde 30-Marka Hak k ma Tecavüze ilişkin Ceza i Hükümler 2785 Sanık kollukta; iş yeri ve ele geçen ayakkab ıların kendisine ait olduğunu, bu ayakkabılan Işıkkent'te bulunan ayakkabıcı lardan aldığını ancak devamlı ürün aldı ğı bir yer olmadığını, iş yerinin bulunduğu yer itibanyla alt gelirli insanlara hitap etmesi sebebiyle ucuz ve kalitesiz ayakkabı aldığını, bu ayakkabıların markalı ayakkabı olduğunu bilmediğini, ucuz diye satın aldığını, ayakkabıların çiftini 15 TL'den alıp 20 TL'den sattığını, sattığı ayakkab ıların markasının eTayger olmadığı nı, Surrender yazılı ürünleri sattığını, atılı suçu kabul etmediğini, Mahkemede; Surrender markalı ayakkabılan sattığını, bu ayakkabıları Işıkkent'ten satın aldığını, ayakkabıların fıyatının ucuz olduğunu, ayakkab ıların üzerindeki şeklin e-... markasını ihlal ettiğini bilmediğini, bu ayakkabıların Işıkkent'teki bütün toptancılarca satıldığını, malları faturalı aldığını ve suç işleme diğini düşündüğü için zarar bedelini ödemediğini, bu ürünlerin İzmir'in her yerinde satıldığını ve hiçbir işlem yapılmadığını, fatura örneğini ibraz etti ğini, bu faturayı hem ürünlerin karşılığında aldığını göstermek hem de aldığı yeri bildirmek için ibraz ettiğini, bu ürünleri kendisine satanın imalatçı değil toptancı olduğunu, oriji nal ayakkab ıların üzerinde bulunan çizgilerin mavi ve kırmızı renkli olduğunu, taklit ürünlerde bulunan çizgilerin ise tamarnının siyah olduğunu, bilirkişi raporuna göre ele geçen ayakkabıların orijinaline göre kalitesiz olduğunun açıkça anlaşıldığı nı, marka takipçisi bilinçli tüketicinin sadece markaya ve ambleme göre alışveriş yapmadığını, malın kalitesinden ve amblemin renklerinden orijinal olup olmadığını anlayaca ğını, hükmün açıklanmasının geri bırakılınasını kabul etmediğini, suçsuz olduğunu ve heraatini talep ettiğini, savunmuştur. Uyuşmazlığın isabetli bir çözüme kavuşturu labilmesi için, öncelikle marka hakkına tecavüz suçuyla ilgili kanuni düzenlemeler ile suçun unsurlan üzerinde durulması gerekmekted ir. Suç tarihinde yürürlükte bulunan, 28.01.2009 tarihli ve 27124 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5833 sayılı Kanun'un 3. maddesiyle değişik 556 sayılı Markalann Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 61/A-1. maddesinde düzenlenen ceza miktan ve suçun unsurları yönünden, 10.01.2017 tarihli ve 29944 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nda sanık lehine değişiklik yapılmadığı ve dola yısıyla 5237 sayılı TCK'nın 7/2. maddesinde hüküm altına alınan "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur." şeklindeki düzenle menin uygulanma olanağı bulunmadığı, sanık hakkında suç tarihinde yürürlükte bulunan 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararname 'nin 61/A-1. maddesi uyarınca hüküm kurulması gerektiğinden 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hükümleri uyannca suçun unsurlannın oluşup oluşmadığı değerlendiri lmiştir. Türk Dil Kurumu Güncel Türkçe Sözlükte marka; "bir ticari malı, herhangi bir nesneyi tanıtmaya, benzerinden ayırmaya yarayan özel ad veya işaret" şeklinde tanımlanmıştır. Ayrıca marka için; "taciri ve/veya işletmeyi değil, belli bir işletme- 2786 Yasaman/Memiş Karta/ ye ait mal veya hizmetin tanıttiması ve ayırt edilmesine yarayan işaret" (Sabih Ar kan, Ticari İşletme Hukuku, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayın ları, Ankara, 2017, s. 285.) şeklinde tanımlama da bulunmaktadır. 556 sayılı KHK'nın "Tanımlar" başlıklı 2. maddesinde ise markanın, ortak markalar ve garanti markaları dahil ticaret markaları veya hizmet markalarını ifade ettiği belirtilmiş ve 5. maddesiyle markanın içereceği işaretler belirlenmiştir. Anılan maddeye göre; marka, bir teşebbüsün mal veya hizmetlerini bir başka teşebbüsün mal veya hizmet lerinden ayırt etmeyi sağlaması koşuluyla, kişi adları dahil, özellikle sözcükler, şekiller, harfler, sayılar malların biçimi veya ambalajlan gibi çizimle görüntülenebi len veya benzer biçimde ifade edilebilen, baskı yoluyla yayınlanabilen ve çoğaltıla bilen her türlü işaretleri içerir. Marka hakkının ihlali suçu, suç tarihi itibaoyla yürürlükte olup 10.01.2017 ta rihli ve 29944 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 6769 sayılı Kanun'un 191. maddesiyle yürürlükten kaldırılan 556 sayılı KHK'nın 5833 Sayılı Kanun ile değişik 61/A. maddesinde tanımlanmış olup madde metni; "Başkasına ait marka hakkına iktihas veya iltibas suretiyle
başlıklı 2. maddesinde ise markanın, ortak markalar ve garanti markaları dahil ticaret markaları veya hizmet markalarını ifade ettiği belirtilmiş ve 5. maddesiyle markanın içereceği işaretler belirlenmiştir. Anılan maddeye göre; marka, bir teşebbüsün mal veya hizmetlerini bir başka teşebbüsün mal veya hizmet lerinden ayırt etmeyi sağlaması koşuluyla, kişi adları dahil, özellikle sözcükler, şekiller, harfler, sayılar malların biçimi veya ambalajlan gibi çizimle görüntülenebi len veya benzer biçimde ifade edilebilen, baskı yoluyla yayınlanabilen ve çoğaltıla bilen her türlü işaretleri içerir. Marka hakkının ihlali suçu, suç tarihi itibaoyla yürürlükte olup 10.01.2017 ta rihli ve 29944 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 6769 sayılı Kanun'un 191. maddesiyle yürürlükten kaldırılan 556 sayılı KHK'nın 5833 Sayılı Kanun ile değişik 61/A. maddesinde tanımlanmış olup madde metni; "Başkasına ait marka hakkına iktihas veya iltibas suretiyle tecavüz ederek mal veya hizmet üreten, satışa arz eden veya satan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Marka koruması olan eşya veya ambalajı üzerine konulmuş marka koruması olduğunu belirten işareti yetkisi olmadan kaldıran kişi hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur. Yetkisi olmadığı halde başkasına ait marka hakkı üzerinde satmak, devretmek, kiralamak veya rehnetmek suretiyle tasarrufta bulunan kişi iki yıldan dört yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezaland ırılır. Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesin de işlenmesi halinde ayrıca bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçlardan dolayı cezaya hükmedebilmek için markanın Türkiye'de tescilli olması şarttır. Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların soruşturulması ve kavuşturulması şikayete bağlıdır. Üzerinde başkasının hak sahibi olduğu marka taklit edile rek üretilmiş malı sa tışa arz eden veya satan kişinin bu malı nereden temin ettiğini bildirmesi ve bu su retle üretenlerin ortaya çıkarılmasını ve üretilmiş mallara elkonulmasını sağlaması halinde hakkında cezaya hükmolunmaz ." şeklinde düzenlenmiştir. Buna göre 556 sayılı KHK'nın 61/A-1. maddesinde düzenlenen marka hakkına tecavüz suçunun oluşabilmesi için; 1-) Başkasına ait marka hakkına iktihas veya iltibas suretiyle tecavüz ederek, 2-) Mal veya hizmet üretmek, satışa arz etmek veya satmak fiilierinin gerçek leştirilmesi gerekmektedir. Madde 30-Marka Hakkma Tecavüze ilişkin Ceza i Hükümler 2787 Marka hakkına tecavüz fiili, bir markanın sahibi olmaksızın veyahut marka sa hibinin yasal ve usule uygun izni olmaksızın ilgili markanın kullanılması olarak ifade edilebilir. 556 sayılı KHK'nın 611 A-1. maddesi, suçun temeline marka hakkı na tecavüz fiilini koymaktadır. Buna göre, hangi hallerin iktihas veya iltibas suretiy le tecavüz sayılacağının tespiti için 556 sayılı KHK'nın 61. maddesine ve aynı mad denin yollamasıyla 9. maddesine bakmak gerekecektir. 556 sayılı KHK'nın 5833 sayılı Kanun ile değişik "Marka hakkına tecavüz sa yılan fiiller" başlıklı 61. maddesi; "Aşağıda sayılan fıiller marka hakkına tecavüz sayılır: a-) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 9. maddede belirtilen biçimlerde kullanmak. b-) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek. c-) Markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde tecavüz yoluyla kul lanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak veya bir başka şekilde ticaret alanına çıkarmak veya bu amaçlar için gümrük bölgesine yerleştirmek, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutmak veya ticari amaçla elde bulundur mak. d-) Marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek ." şeklinde düzenlenmiş olup marka hak kına tecavüz sayılan fıiller açıklanmıştır. Anılan maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde ise markayı 9. maddede belirtilen biçimlerde kullanmak eyleminin marka hakkına tecavüz sayılan fiillerden olduğu belirtildiği için 9. maddenin de incelen mesi gerekmektedir. 556 sayılı KHK'nın 5833 sayılı Kanun ile değişik "Marka tescilind en doğan hakların kapsamı" başlıklı 9. maddesi ise; "Marka tesc ilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine aittir. Marka sa hibi, aşağıda belirtilen fiilierin önlenmesini talep edebilir: a-) Markanın tescil kapsamına giren aynı mal ve/veya hizmetlerle ilgili olarak, tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin kullanılması. b-) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal ve/veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal ve/veya hizmetleri kapsayan ve bu ne denle halk tarafından, işaret ile tescilli marka arasında ilişkilendirilme ihtimali de dahil, karıştınlma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması. c-) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsamına gi ren mal ve/veya hizmetlerle benzer olmayan, ancak Türkiye'de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle tescilli markanın itibarından dolayı haksız bir yarar elde edecek 2788 Yasaman/Memiş Karta/ veya tescilli markanın itibarına zarar verecek veya tescilli markanın ayırt edici ka rakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin kullanılması. Aşağıda belirtilen durumlar, birinci fıkra hükmü uyarınca yasaklana bilir: a-) işareti n mal veya ambalaj ı üzerine konulması. b-) işareti taşıyan malın piyasaya sürülmesi veya bu amaçla stoklanmas ı, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi veya o işaret altında hizmetlerin sunulması veya sağlanması. c-) işareti taşıyan malın gümrük bölgesine girmesi, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulması. d-) işaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması. e-) işareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bir bağlantısı olmaması koşuluyla, işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde, alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük veya benze ri biçimlerde kullanılması. Markanın sahibine sağladığı haklar, üçüncü kişilere karşı marka tescilinin ya yın tarihi itibarıyla hüküm ifade eder. Marka tescil başvurusunun bültende yayın lanmasından sonra gerçekleşen ve marka tescilinin ilan edilmesi halinde yasaklan ması söz konusu olabilecek fıiller nedeniyle başvuru sahibi, tazminat davası açmaya yetkilidir. Mahkeme, öne sürülen iddiaların geçerliliğine ilişkin olarak tescilin ya yınlanmasından önce karar veremez." şeklinde düzenlenmiştir. Türk Dil Kurumu Güncel Türkçe Sözlükte iktibas; ödünç alma, alıntı olarak tanımlanmış olup bir yazıyı, bir düşünceyi alma, başkasına ait bir sözü, görüşü veya yazıyı aynen aktarma, alıntı (Ejder Y., Hukuk Sözlüğü, Yetkin Yayınları, Ankara, 2003, s. 305.) şeklinde açıklanmıştır. Mülga 551 sayılı Markalar Kanunu'nun 47/1-a maddesinde iktibasın tanırnma yer verilmiş ve iktibas, "Başkasına ait tescilli bir markanın biçim, mana veya bunlardan birisi itibariyle eşini veya ebat yahut renk itibariyle veyahut dikkatle bakılmadıkça farkına vanlmayacak kadar cüzi surette değiştiritmiş şeklini kullanan kimse bu markayı aynen kullanmış sayılır." denilmek suretiyle açıklanmış idi. Hükme göre markanın hem eşinin/aynısının, hem de ayırt edilemeyecek derecede cüz'i değişiklik içeren benzerinin kullanılması iktihas ola caktır. 556 sayılı KHK'da ise kanun koyucunun böyle bir tanımlamaya yer verme diği, bunun yerine farklı maddeler içerisinde iktibasa işaret ettiği ve iktibasın "mar
Türkçe Sözlükte iktibas; ödünç alma, alıntı olarak tanımlanmış olup bir yazıyı, bir düşünceyi alma, başkasına ait bir sözü, görüşü veya yazıyı aynen aktarma, alıntı (Ejder Y., Hukuk Sözlüğü, Yetkin Yayınları, Ankara, 2003, s. 305.) şeklinde açıklanmıştır. Mülga 551 sayılı Markalar Kanunu'nun 47/1-a maddesinde iktibasın tanırnma yer verilmiş ve iktibas, "Başkasına ait tescilli bir markanın biçim, mana veya bunlardan birisi itibariyle eşini veya ebat yahut renk itibariyle veyahut dikkatle bakılmadıkça farkına vanlmayacak kadar cüzi surette değiştiritmiş şeklini kullanan kimse bu markayı aynen kullanmış sayılır." denilmek suretiyle açıklanmış idi. Hükme göre markanın hem eşinin/aynısının, hem de ayırt edilemeyecek derecede cüz'i değişiklik içeren benzerinin kullanılması iktihas ola caktır. 556 sayılı KHK'da ise kanun koyucunun böyle bir tanımlamaya yer verme diği, bunun yerine farklı maddeler içerisinde iktibasa işaret ettiği ve iktibasın "mar kanın aynen kullanılması" veya "ayırt edilemeyecek kadar benzer surette kullanıl ması" olarak kabul edildiği anlaşılmaktadır. Türk Dil Kurumu Güncel Türkçe Sözlükte iltibas ise; andırışma ol arak tanım lanmış olup iki şeyin (malın) birbirine, biri sanki öteki sanılacak kadar benzemesi, yanıltıcı, (aldatıcı) benzeyiş (Ejder Y., Hukuk Sözlüğü, Yetkin Yayınları, Ankara, 2003, s. 309.) şeklinde açıklanmıştır. Mülga 551 sayılı Markalar Kanunu'nun 47/l-a maddesinde iltibasın tanırnma yer verilmiş ve iltibas, "Başkasına ait tescilli bir markaya, toplu olarak bıraktığı umumi intiba itibariyle ilk bakışta kolayca tefrik Madde 30-Marka Hakkma Tecavüze ilişkin Ceza i Hükümler 2789 edilemeyecek şekilde benzeyen ve bu suretle ittibasa sebebiyet verecek bir markayı kullanan kimse o markanın benzerini kullanmış sayılır." denilmek suretiyle açık lanmış idi. Markaya iltibas suretiyle tecavüz 556 sayılı KHK'nın 9/1 -b. maddesinde dü zenlenmiştir. Bu anlamda 611 A-1. maddesinde yer alan iltibas suretiyle tecavüz suçunun unsurları ve kapsamının belirlenmesinde 9/1 -b maddesinden yararlanı lma lıdır. İltibas suretiyle marka hakkına tecavüz suçunun teşekkülü için öncelikle şu şartların varlığı gerekmektedir. I-) Tecavüz teşkil eden işareti n tescil edilmiş markanın aynısı veya benzeri olması, 2-) Mütecavizin kullandığı işaretin, tescil edilmiş markanın tescil edildiği mal ve hizmetlerin aynı veya benzer mal ve hizmetlerde kullanılması, 3-) Halk tarafından tecavüz teşkil eden işaretle tescilli marka arasında ilişki lendirilme ihtimali de dahil karıştınlma ihtimalinin bulunması aranmaktadır. Karıştınlma ihtimalinin varlığı için, mütecaviz tarafından kullanılan işaretin tes cil edilmiş markanın aynısı veya onun benzeri olması ve tescil edilmiş markanın, tescil edildiği mal ve hizmetlerle aynı veya benzer mal ve hizmetlerde kullanılması şarttır. Bu ikisi bir arada bulunmalıdır. Bunun yanı sıra, karıştırma halk yönünden olmalıdır. Başka bir ifadeyle, tescilli marka ile tescilsiz olarak kullanılan işareti halkın karıştırması ihtimali bulunmalıdır. Çünkü işaret ile tescilli marka arasında halk naza rında "bağlantı olduğu ihtimali" de "karıştırılma ihtimali" kavramına dahil kabul edilmiştir. Zira iltibasta halk, marka ile işareti kullanan işletmelerin aynı olduğu ya nılgısına düşmekte, düşürülmektedir. Diğer bir anlatımla düşündüğü, tasarladığı iş letmenin malını aldığını zannederken iltibas sonucu başka bir işletmenin malını al maktadır. "Karıştır ılma ihtimali"nde ise halkın bu iki işaret arasında herhangi bir şekilde, herhangi bir sebeple bir bağlantı kurması yeterlidir. Halk aldığı malın başka bir işletmeye ait olduğunu bilse, fakat güvendiği işletme ile malını aldığı işletme ara sında ekonomik bir bağlantı bulunduğunu zannetse bile "karıştınlma ihtimali" vardır. Başka bir ifadeyle, tescilli marka ile kullanılan işaret arasında görsel ve sesçil (fone tik) yönden benzerlik bulunmasa, hatta genel görünüş (umumi intiba) açısından ayni yet veya benzerlik bulunmasa dahi, halk bunlar arasında herhangi bir şekilde bir bağ lantı kuruyorsa karıştınlma ihtimalinin mevcudiyeti kabul olunacaktır. Böylece gör sel, biçimsel, sesçil benzerlik olmasa bile, halkın iki işaret arasında herhangi bir se beple bağlantı kurduğu hallerde "karıştınlma ihtimali" bulunabilmektedir. (Ü. Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, V. Kitapçılık, İstanbul, 2012, s. 434-437) (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 14.02.2018 tarihli ve 100-228 Sayılı kararı) Madde metninde kullanılan "halk" kavramından anlaşılması gereken, orta dü zeydeki alıcılardır. Uzman alıcılar dikkate alındığında hemen hemen hiçbir tecavü zün karıştınlma ihtimaline neden olmayacağı sonucuna varılabilir. Ayrıca ortalama tüketici nezdindeki karıştırma ihtimalini somut olay özelinde değerlendirmek ge rekmektedir. 2790 Yasaman/Memiş Karta/ Markaların benzerliğinin tespiti bakımından dikkate alınması gereken husus, uyuşmazlığa konu işaretin ortalama tüketici/halk üzerinde bıraktığı intiba, diğer bir deyişle izlenimdir. Bu tetkikler yapılırken, ayırt edici nitelikte olmayan, anonim veya herkes tarafından kullanılabilecek unsurlar inceleme dışı bırakılmalı, asli ve ayırt edicilik niteliğini haiz unsurlar ile markaların öncelikle kelime unsurları, gör sel ve sesçil (fonetik) açılardan benzerliği dikkate alınmalı, benzer olabileceği dü şünülen unsurların markanın bütünü üzerindeki tüketici algısını etkileyip etkileme diği, bilinirliğinin ne düzeyde olduğu gibi hususlar değerlendirilmeli ve markanın ayırt edicilik gücünün yüksekliğinin benzerlik incelemesini etkilediği hususu da göz ardı edilmemelidir. Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Suç tarihinde sanık tarafından işletilen U ... isimli iş yerinde katılan ... adına tescilli "eTayger" markasına ait 92370 numaralı şekil markasının kullanıldığı iddia edilen 1 O çift ayakkabının satışa arz edildiği olayda; Suça konu taklit olduğu iddia edilen ayakkabıların üzerinde katılana ait "eTayger" marka adının mevcut olmayıp "Surrender" yazısının mevcut olması, 15.09.2010 tarihli bilirkişi raporuna göre ayakkabıların üretimindeki, dikiş-montaj hataları, sayanın tabandan taşması ve ilaç lekeleriyle belirgin bir özensiz işçiliğin mevcut olduğunu ve kalitesi düşük malzeme tercihleri bu ürünlerin "eTayger" mar kasına ait olmadığını gösterecek bir durum olarak kabul edilebileceğinin ve "Surrender" logolarının kullanımının "eTayger" markasına ait orijinal ürünlerdeki logo kullanımı açısından benzerlik teşkil etmediğinin belirtilmesi, bilirkişi incele mesine konu katılan tarafından dosyaya ibraz edilen orijinal ayakkabıların üzerinde bulunan tescilli şekil markasının kırmızı ve mavi renkte olduğu halde, ele geçirilen ayakkab ıların üzerindeki şekil markasının siyah renkte olması, ele geçen ayakkabı ların orijinallerinin tasarımından belirgin farklılıklar içermesi hususları bir bütün halinde değerlendirildiğinde; Katılana ait tescilli marka ayakkabılarda bulunan marka, amblem ve logoları nın suça konu ayakkabılar üzerindeki benzer kullanırnın "markanın aynen kullanıl ması" veya "ayırt edilemeyecek kadar benzer surette kullanılması" şeklinde gerçek leşmemesi sebebiyle iktihas yaratacak düzeyde olmadığı, Suça konu ayakkabıların orijinalden farklı tasarım içermesi, şekil markasının kullanım biçimi, ayakkabılar üzerinde "eTayger" markası yerine "Surrender" yazı sının kullanılması ve üretim kalitesindeki belirgin farklılıklar dikkate alındığında; ortalama tüketicilerden oluşan halk tarafından tecavüz teşkil eden işaretle tescilli marka arasında ilişkilendirilme ihtimali de dahil karıştınlma ihtimaline yol açmaya cağı, İlgili işaretin ortalama tüketici/halk üzerinde bıraktığı intiba, asli ve ayırt edici lik niteliği haiz unsurlar ile markanın öncelikle kelime unsurları, görsel ve sesçil (fonetik) açı lardan benzerliği incelendiğinde, benzer olabileceği düşünülen unsurla rın markanın bütünü üzerindeki tüketici algısını etkilemediği anlaşıldığından iltibas Madde 30-Marka Hakkma Tecavüze ilişkin Ceza i Hükümler 2791 suretiyle de marka hakkına tecavüz suçunun unsurlarının oluşmadığı kabul edilme lidir. Bu itibarla, sanığa atılı marka hakkına
edilemeyecek kadar benzer surette kullanılması" şeklinde gerçek leşmemesi sebebiyle iktihas yaratacak düzeyde olmadığı, Suça konu ayakkabıların orijinalden farklı tasarım içermesi, şekil markasının kullanım biçimi, ayakkabılar üzerinde "eTayger" markası yerine "Surrender" yazı sının kullanılması ve üretim kalitesindeki belirgin farklılıklar dikkate alındığında; ortalama tüketicilerden oluşan halk tarafından tecavüz teşkil eden işaretle tescilli marka arasında ilişkilendirilme ihtimali de dahil karıştınlma ihtimaline yol açmaya cağı, İlgili işaretin ortalama tüketici/halk üzerinde bıraktığı intiba, asli ve ayırt edici lik niteliği haiz unsurlar ile markanın öncelikle kelime unsurları, görsel ve sesçil (fonetik) açı lardan benzerliği incelendiğinde, benzer olabileceği düşünülen unsurla rın markanın bütünü üzerindeki tüketici algısını etkilemediği anlaşıldığından iltibas Madde 30-Marka Hakkma Tecavüze ilişkin Ceza i Hükümler 2791 suretiyle de marka hakkına tecavüz suçunun unsurlarının oluşmadığı kabul edilme lidir. Bu itibarla, sanığa atılı marka hakkına tecavüz suçunun unsurlan itibarıyla oluşmadığı hususunun gözetilmemesi sebebiyle Yerel Mahkemece verilen direnme kararına konu hükmün bozulmasına karar verilmelidir. Ulaşılan bu sonuç karşısında, Özel Daire bozma karanndan sonra yürürlüğe gi ren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesiyle 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesinde yapılan değişiklik uyarınca "uzlaştırma" işlemi yapılması gerekip gerekmediğine ilişkin uyuşmazlık konusu değerlend irilmemiştiL SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1-) İzmir 1. Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesi'nin 17. 1 1.2014 tarihli ve 208-385 Sayılı kararına konu hükmünün, sanığa atılı marka hakkına tecavüz suçu nun unsurları itibarıyla oluşmadığı hususunun gözetilmemesi isabetsizliğin den BO ZULMASINA, 2-) Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı na TEVDİ EDiLMESiNE, 22.10.2019 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi. 3. Yargıtay 19. CD. 2015/31769 E. 2016/16351 K. 26.04.2016 tarihli Özet Satışa arz etmek; bir kimsenin maliki ya da zilyedi olduğu mal veya eşyayı bilerek ve isteyerek satma iradesini açığa vuran herhangi bir davramşta bulunma sıdır. Bu bağlamda, ticari amaçla elde bulun durmak, pazarlık etmek, müşteri aramak, anlaşmaya çalışmak, kapora almak gibi hareketler satışa arz etme olarak değerlendirilir. " ... 5833 sayılı Kanunla değişik 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 61/1-A maddesinde "Başkasına ait marka hakkına iktihas veya iltibas suretiyle te cavüz ederek mal veya hizmet üreten, satışa arz eden veya satan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandır ılır." hükmü gereğince, marka hakkına tecavüz suçu seçimlik hareketli suç olup kasıt unsuru ile birlikte "hizmet üretmek, satışa arz etmek veya satmak" hareketlerinden herhangi birinin yapılması halinde suçun oluşacağı açıktır. Bu kapsamda, sanığa atılı suçun sübut bulup bulmadığının tespiti bakımından "satışa arz etmek" eyleminin incelenmesi gerekmektedir. Satışa arz etmek; bir kimsenin maliki ya da zilyedi olduğu mal veya eşyayı bi lerek ve isteyerek satma iradesini açığa vuran herhangi bir davranışta bulunmasıdır. Ticari amaçla elde bulundurmak, pazarlık etmek, müşteri aramak, anlaşmaya çalış mak, kapora almak gibi hareketler satışa arz etme hareketleridir. 2792 Yasaman/Memiş Karta/ Bu bağlamda somut olaya gelince, davaya konu edilen taklit çantalann, sanığın çanta üretimi ve satışı üzerine faaliyette bulunulan işyerinde ele geçmesi, ele geçen miktarın kişisel kullanırnın üzerinde olması ve savunmasında "eşyalann teminat olarak bırakıldığını" beyan etmesi karşısında, eylemin satışa arz etme olarak kabulü gerekeceği; aksi halde evinde veya deposunda ticari miktarda taklit ürün muhafaza eden kişinin eyleminin suç oluşturmayacağının kabulü gerekecektir ki, böyle bir yorumun kanunun amacına uymayacağı açıktır. Bu açıklamalar ışığında sanığın sabit olan eyleminin atılı suçu oluşturduğu gö zetilmeden mahla1miyeti yerine isabetsiz gerekçeyle beraatine karar verilmesi, SONUÇ: Kanuna aykırı ve katılan vekilinin temyiz nedenleri bu itibarla yerin de görüldüğünden tebliğnameye uygun olarak, HÜKMÜN 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 14 l 2 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASlNA ... " 4. Yargıtay 19. CD. 2015/33714 E. 2017/6050 K. 22.06.2017 tarihli Özet Taklit ürünlerin mankene giydirilmesi satışa arz olarak kabul edilme lidir. " ... Katılan vekilinin 28.07.2011 tarihli şikayet dilekçesinde, katılan firma tara fından görevlendirilen ... isimli kişinin ... Butik adlı mağazada taklit ürünlerin satıl dığını bildirdiğini belirtınesi üzerine, anılan mağazada yapılan aramada, katılan firma adına tescilli ... markasını taşıyan üç adet taklit gömleğin ele geçirildiği, sanı ğın savunmasında suça konu gömlekleri satmadık.larını, bu gömleklerden birinin iş yeri çalışanı tarafından mankene giydirildiği sırada polislerin geldiğini ifade etmesi karşısında, mankene giydirmenin satışa arz anlamına geldiği de gözetilerek, tutanak mürnziiler ile arama sırasında hazır bulunan iş yeri çalışanı ... dinlenip davaya konu eşyaların nerede ele geçirildiği de tartışılmadan eksik inceleme ve yetersiz gerek çeyle yazılı şekilde hüküm kurulması, Kanuna aykırı ve katılan vekilinin, temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görül düğünden tebliğnameye uygun olarak, HÜKMÜN 5320 sayılı Kanun'un 8/ 1. mad desi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyannca BOZULMASlNA ... " S. Yargıtay 7. CD. 1989/9622 E. 1990/9757 K. 27.09.1990 tarihli Özet KHK m.6 uyarınca (SMK m. 7) KHK ile sağlanan koruma tescil şarta na bağlandığından, tescil edilmemiş bir markaya tecavüz halinde KHK m. 61/A (SMK m.30) uygulanama z. Buna karşın, eylemin hak sız rekabet suçunu oluşturup oluşturulma dığı araştartlmadan hüküm tesisi bozmaya gerektirir. Madde 30-Marka Hakkına Tecavüze ilişkin Ceza i Hükümler 2793 " ... Sanığa isnat edilen eylem, tescil edilmemiş BARBiÇ-HEZMAN markala rını kullanmak olmasına göre, olayda TTK'nin 57. maddesinin uygulanıp uygulan mayacağının araştırılınadan eksik inceleme ile hüküm tesisi, yasaya aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazı bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün isteme aykırı olarak BOZULMA SıNA, ... " 6. Yargıtay 7. CD. 1997/167 E. 1997/370 K. 31.01.1997 tarihli Özet Tescilli markayı taşıyan mallarm ticareti ile uğraşan sanığın, mesleği gereği markah maliann taklit olup olmadığını bilmesi gerekir. Suçun sabit görülmesine karşın markayı taşıyan sahte mallarm müsaderesi ne karar verilmemesi bozmayı gerektirir. " ... 1-Suça konu çay ve poşetleri ile Çaykur'a ait poşetlerin aslı ve tescil belgeleri de getirtilerek dosyaya konmasını müteakip, Markalar Kanunu'na göre taklit ve sahte olup olmadığı, yanıltıcı nitelikte bulunup bulunmadığına dair Rize Çay Enstitüsü' nden seçilecek uzman bilirkişiye inceleme yaptınlarak ve sanığın suça konu çayları nereden aldığına dair çelişkili beyanlarda bulunduğu ve yaptığı iş ve mesleği itibariyle taklit eşyayı fark ve tefrik edebilecek durum da olduğu, satıcıların da taklit malı satışa arz etmesi ile suçun oluşacağı göze tilmeksizin, eksik inceleme ve dosyaya uygun düşmeyen gerekçe ile heraatine hükmedilmesi, 2-551 sayılı Yasanın 53. maddesi gereğince sanıktan ele geçen sahte çayların müsaderesine karar verilmemesi, yasaya aykırı, Üst Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün isteme aykırı olarak BOZUL MASıNA, ... " 7. Yargıtay 7. CD. 2005/10479 E. 2008/1027 K. 14.02.2008 tarihli Özet Uzun yıllardır kırtasiye cilik işi yapan sanığın faturalı dahi olsa malia nn taklit oldu ğunu bilerek satışa arz etmemesi
sahte olup olmadığı, yanıltıcı nitelikte bulunup bulunmadığına dair Rize Çay Enstitüsü' nden seçilecek uzman bilirkişiye inceleme yaptınlarak ve sanığın suça konu çayları nereden aldığına dair çelişkili beyanlarda bulunduğu ve yaptığı iş ve mesleği itibariyle taklit eşyayı fark ve tefrik edebilecek durum da olduğu, satıcıların da taklit malı satışa arz etmesi ile suçun oluşacağı göze tilmeksizin, eksik inceleme ve dosyaya uygun düşmeyen gerekçe ile heraatine hükmedilmesi, 2-551 sayılı Yasanın 53. maddesi gereğince sanıktan ele geçen sahte çayların müsaderesine karar verilmemesi, yasaya aykırı, Üst Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün isteme aykırı olarak BOZUL MASıNA, ... " 7. Yargıtay 7. CD. 2005/10479 E. 2008/1027 K. 14.02.2008 tarihli Özet Uzun yıllardır kırtasiye cilik işi yapan sanığın faturalı dahi olsa malia nn taklit oldu ğunu bilerek satışa arz etmemesi gerekir. "Bilirkişi raporuna göre; suça konu malların taklit olduğu ve orta düzeydeki şahıslar tarafından sahteliğinin iltibasa yol açtığı, sanığın uzun yıllardır kırtasiyeci lik işi yaptığı halde faturalı dahi olsa malların taklit olduğunu bilerek satışa arz etmemesi gerekirken bu yükümlülüğe uymadığı, dosya kapsamından aniaşılmakla birlikte, mahkemenin delilleri değerlendirmesinde hataya düşerek sanığın malıku rniyeti yerine yazılı şekilde heraatine karar vermesi, SONUÇ: Yasaya aykırı, müdahil vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün istem gibi (BOZULMASıNA) ... " 2794 Yasaman/Memiş Karta/ 8. Yargıtay 19. CD. 2017/4824 E. 2017/10073 K. 23.11.2017 tarihli Özet Sanığın yaptığı iş sebebiyle sattığı ürünlerin taklit olduğunu bilmeme sinin olağan hayat koşullarına uygun olmadığı gözetilerek atılı suçtan mahkumiyetine karar verilmelidir. Katılan firma adına tescilli ... markalı 2 adet (AR0670 ve AR0669 kodlu) saatin Notediği aracılığı ile tutulan tutanağa istinaden suç tarihinde sanığın yetkilisi olduğu ... Saat Mücevherat isimli işyerinden satın alındığı, 24/04/20 ı 2 tarihli bilirki şi raporu ile de suça konu ürünlerin taklit nitelikte olduğunun tespit edildiği, sanık her ne kadar saatierin ... Tic. Ltd. Şti.'den satın alındığı beyan ederek, tedarikine dair olduğu iddiasıyla fatura ibrazında bulunmuş ise de, sanığın yaptığı iş sebebiyle söz konusu ürünlerin taklit olduğunu bilmemesinin olağan hayat koşullarına uygun olmadığı gözetilerek, atılı suçtan mahkfımiyeti yerine oluşan ve dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçelerle yazılı şekilde heraatine karar verilmesi, Kabule göre de; Bilirkişi raporu ile taklit olduğu ve katılan tarafından satın alındığı tespit edilen adli emanetin 20 ı ı/3026 sırasında kayıtlı 2 adet saatin katılana iadesi yerine yazılı şekilde iadesine karar verilmesi sebebiyle bozulmuştur. Bozma üzerine yerel mahkemece önceki hükümde direnitmesine karar veril miştir. Bakırköy 2. Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesince verilen 13.06.2017 tarih 2016/493 esas 2017/250 karar sayılı direnme karanna konu dava dosyası dairemize gönderilmekte dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü; KARAR: Dairemizin 06.06.20 16 gün ve 2015/13766 Esas, 2016/19098 Sayılı bozma ilaınında herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşıldığından karar düzel tilmesine yer olmadığına, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 02.ı2.2016 gün ve 29906 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Ka nun'un 36. maddesiyle değişik 307. maddesinin üçüncü fıkrası gereğince direnme kararını incelemek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 23. ı 1.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. 9. Yargıtay 19. CD. 2016/1133 E. 2017/8760 K. 26.10.2017 tarihli Özet Sanıkların suça konu eşyaların mevcut niteliklerini bilerek kabul ve satışa arz ettiklerinin anlaşılması karşısında, kanıtlanan eylemlerin den ötürü mahkumiyetleri yerine yazılı şekilde heraat kararı verilme si isabetli değildir. Madde 30-Marka Hakkma Tecavüze ilişkin Ceza i Hükümler 2795 " ... Katılanların ortak vekilinin şikayeti üzerine mahkemeden alınan karara is tinaden hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılınasına karar verilen diğer sanık ... adına ruhsatlı bulunan iş yerinde 09/02/20 ı ı yapılan aramada, katılan fir malar adına tescilli markalan taşıyan ve bilirkişi raporunda belirtildiği üzere taklit olarak üretilen toplam 90 adet kol saatine el konulduğu, 09/02/201 1 tarihli arama tutanağına göre suça konu eşyaların sanıklardan .. .'ın iş yerinde hazır olduğu sırada ele geçirildiği, sanığın I 0/02/201 I tarihli kolluk ifadesinde "işletmecisi diğer sanık olan işyerinde çalışarak geçimini sağladığını", beyan ettiği, sanığın ise aynı tarihli kolluk ifadesinde "iş yerinin işletmecisi olduğunu, sanığın ise bu yerde çalıştığını ve suç konusu eşyaları fatura karşılığı T ASİŞ'ten aldığını" beyan ettiği; sanıkların inkara dayalı kovuşturma aşamasındaki savunmalan ile dosya içerisindeki bilgi ve belgelere göre, sanığın abisi olan diğer sanığa ait iş yerinin çalışanı olduğu ve sanık .. .'ın ise babasının amca oğlu olan diğer sanığa ait iş yerinin işletmecisi olduğu, tüm dosya kapsamına göre sanıkların suça konu eşyaları mevcut niteliklerini bilerek kabul ve satışa arz ettiklerinin anlaşılması karşısında, kanıtlanan eylemlerinden ötürü mahkumiyetleri yerine yazılı şekilde heraat kararı verilmesi, SONUÇ: Kanuna aykırı ve katılan vekilinin, temyiz nedenleri bu itibarla ye rinde görüldüğünden tebliğnameye uygun olarak, HÜKÜMLERİN 5320 sayılı Ka nun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken ı4ı2 sayılı CMUK'mn 321. maddesi uyarınca BOZULMASıNA ... " 10. Yargıtay CGK. 2005/7-143 E. 2005/169 K. 27.12.2005 tarihli Özet Ticaretle uğraşanların ahmmı, dağıtımını ve satımını yaptıkları mal larm gerçek durumlarını bildikleri kabul edilmelidir. Bunun yanı sı ra, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren marka ihlali dava larında bilirkişiye başvurularak, marka hakkına tecavüzün gerçekle şip gerçekleşt irilmediğinin incelenmesi zorunludur. " ... Sanığın işyerinde bijuteri ve hediyelik eşya satılmaktadır. Yüksek Yargıtay 7. Ceza Dairesinin yerleşmiş uygulamalarına göre, ticaretle uğraşanların alımını, dağıtımını ve satımını yaptıkları malların gerçek durumlarını bildikleri kabul edil mektedir. Yapılan iş ve meslek gereği, taklit eşyayı taklit olmayandan ayırabitecek ko numda olmak, taklit eşyayı piyasa fiyatından ucuza veya faturasız almak gibi du rumlar "bilmek veya bilmesi gerekmek" olarak kabul edilmektedir. Sanığın işyerinde, Ankara Dokuzuncu Sulh Ceza Mahkemesi'nin arama kararı na dayan ılarak yapılan aramada katılan fırma adına tescilli şeklin kullanıldığı 12 adet saat yakalanmıştır. Sanık, emniye tte verdiği ifadede "satılan malların taklit mal olduğunu biliyo rum. Bugüne kadar bu markaların tescilli olduğunu bana kimse bildirmerli şayet 2796 Yasaman/Memiş Karta/ böyle bir şeyin olduğu bildirilse idi o firmadan alır satardım" diyerek suçunu kabul etmiş ve malların yakalandığı yerle ilgili olarak bir itiraz öne sürmemiştir. Son soruşturma sırasında ise, mahkemeye hitaben yazılmış havalesiz bir dilek çe vererek, yakalanan malların satışa arz edilmiş olarak yakalanrna dığını, depodan alıp zapt ettiklerini iddia etmiş, hakim huzurunda da bu iddiasını yinelemiştir. Bu hususun tetkiki amacıyla zabıt mümzileri dinlenilmemiştir. Müdahil şirketin O 1.11.1989 tarihinde şekil ve isim olarak tescil ettirdiği ve 01.11.1999 tarihinden itibaren 10 yıl süre ile yenilediği Tweety+Şekil markası olay tarihinde geçerlidir ve ürün listesinde sanıkta yakalanan saatler de vardır. Mahkeme aşamasında sanıkta yakalanan ürünlerle ilgili olarak bilirkişi
emniye tte verdiği ifadede "satılan malların taklit mal olduğunu biliyo rum. Bugüne kadar bu markaların tescilli olduğunu bana kimse bildirmerli şayet 2796 Yasaman/Memiş Karta/ böyle bir şeyin olduğu bildirilse idi o firmadan alır satardım" diyerek suçunu kabul etmiş ve malların yakalandığı yerle ilgili olarak bir itiraz öne sürmemiştir. Son soruşturma sırasında ise, mahkemeye hitaben yazılmış havalesiz bir dilek çe vererek, yakalanan malların satışa arz edilmiş olarak yakalanrna dığını, depodan alıp zapt ettiklerini iddia etmiş, hakim huzurunda da bu iddiasını yinelemiştir. Bu hususun tetkiki amacıyla zabıt mümzileri dinlenilmemiştir. Müdahil şirketin O 1.11.1989 tarihinde şekil ve isim olarak tescil ettirdiği ve 01.11.1999 tarihinden itibaren 10 yıl süre ile yenilediği Tweety+Şekil markası olay tarihinde geçerlidir ve ürün listesinde sanıkta yakalanan saatler de vardır. Mahkeme aşamasında sanıkta yakalanan ürünlerle ilgili olarak bilirkişi incele mesi yaptırılmış, bilirkişi tarafından hazırlanan ilk raporda; "Marka ihlalinin değil, olsa olsa bir fikri hak ihlalinin veya haksız rekabetin söz konusu olduğu yönünde bir kanaat hasıl olmuştur" görüşünün yanında, Ürün üzerindeki çizgi film karakterlerine atıfta bulunulması, söz konusu karak terlerin ürün üzerinde kullanımının, marka haklarına yönelik bir ihlal anlamına da gelebileceği şeklinde, İkili görüş bildirilerek durumun mahkeme tarafından değerlendirilmesi iste nilmiştir. Mahkeme tarafından bu raporun değerlendirilerek ve hangi görüşe hangi ne denle itibar edildiğini tartışmak suretiyle bir karar verilmesi gerekirken resen ek bilirkişi raporu istenilerek çelişkinin giderilmesi talep edilmiştir. Bilirkişi, önceki raporunda bir çelişki olmamasına rağmen sanık lehine olan görüşünü ortaya koyan bir rapor düzen lemiş ve bu rapora göre karar verilmiştir. Yüksek Yargıtay 7. Ceza Dairesinin yerleşmiş uygulamalanna göre, marka ih lali davalarında bilirkişi incelemesi yaptırılırken, orijinal ürün, taklit ürün ve Patent Enstitüsü'nden marka tescil belgelerinin onaylı suretleri getirtiler ek karşılaştırmalı inceleme yaptırılması şarttır. Dosya içinde orijinal ürünlerin getirtilip incelendiğine ve ürün karşılaştırması yapıldığına dair bir tespit bulunmamaktadır. Mahkeme tara fından bilirkişi raporunun denetiminin yapılabilmesi için, taklit ürün ve orijinal ürünün mutlaka getirtilip dosya içine numunelerinin konulması, mümkün olmadığı takdirde belge ve fotoğraflarının getirtilmesi gerekirken bunun yapılmaması esaslı eksikliktir. Nitekim Yedinci Ceza Dairesinin bir kararında "Dava konusu ihlal ürünlerin tecil altına alınmış ürün kapsamında olup olmadıkları, Türk Patent Enstitüsünden sorularak marka tescil belgelerinin tasdikti sureti getirtilip, şikayetçi fırmanın oriji nal ürünleri ile suça konu ürünler birlikte bilirkişi incelemesine tabi tutulduktan sonra sanığın hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken eksik soruşturma ile yazılı şekilde hüküm tesisi bozmayı gerektirmiştir" (2003-472 E, 2003-12637 K), denilmek suretiyle bu eksikliğin önemi açıkça gösterilmiştir. Madde 30-Marka Hakkına Tecavüze ilişkin Cezai Hükümler 2797 Ayrıca taklit ürünler ile orijinal ürün numunelerinin temyiz denetiminin sağ lanması amacıyla dosya içine konulmaması, bu mümkün olmadığı takdirde karşılaş tırmayı sağlayacak fotoğrafların elde edilerek dosyaya konulmaması suçun tespiti açısından esaslı bir eksiklik olarak görülmelidir. Bilirkişi raporunun temyiz denetimine esas olması bilinen gerçektir. Bu da an cak tüm bilgi ve belgelerin yargılama dosyası içine konulması ile mümkün olabile cektir, gerekçeleriyle itiraz yasa yoluna başvurularak, Özel Daire onama kararının kaldırılıp, Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi isteminde bulu nulmuştur. Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü: KARAR: Sanığın 556 sayılı KHK'ya 4128 sayılı Yasa ile ek 61/A-c maddele rine aykırılık suçundan beraatına karar verilen somut olayda, Özel Daire ile Yargı tay C. Başsavcılığı arasındaki uyuşmazl ık, bilirkişi raporunun denetiminin yapıla bilmesi için, taklit ürün ve orijinal ürünün getirtilip dosya içine numunelerinin ko nulması, bu mümkün olmadığı takdirde belge ve fotoğraflarının getirtilmesi ve ayrıca tutanak tanıklarının dinlenmesi suretiyle soruşturmanın genişletilmesine gerek bulunup bulunmadığı noktalarında toplanmaktadır. 556 sayılı KHK'nın, 61. maddesinin a fıkrası uyarınca, aynı KHK'nın 9. mad desindeki, "a) Markanın tescil kapsamına giren aynı mal veya hizmetlerle ilgili olarak, tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin kullanılması, b) Tescilli bir marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk üzerinde, işaret ile tescilli marka arasında bağlantı olduğu ihtimali de dahil, karıştınlma ihtimali olan herhangi bir işaretin kullanılması, c) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsamına gi ren mal veya hizmetlerle benzer olmayan mal veya hizmetlerde kullanılması halin de, tescili istenen işaretin kullanılmasıyla tescilli markanın itibarından dolayı haksız avantaj elde edecek veya tescilli markanın ayırt edici karakterine zarar verecek nitelikteki herhangi bir işaretin kullanılması" halleri ile; 61. maddenin; "b) Marka sahibinin izni olmaksızın markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek, c) Markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde tecavüz yoluyla kul Janılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak veya bir başka şekilde ticaret alanına çıkarmak veya bu amaçlar için ithal etmek veya ticari amaçla elde bulun durmak, 2798 Yasaman/Memiş Karta/ d) ... e) (a) ila (c) benderinde yazılı fiiliere iştirak veya yardım veya bunları teşvik etmek veya hangi şekil ve şartlarda olursa olsun bu fiilierin yapılmasını kolaylaş tırmak, f) Kendisinde bulunan ve başkası adına tescilli bir markayı veya ayırt edilme yecek derecede benzerini taşıyan ürünün veya ticaret alanına çıkarılan malın nere den alındığını veya nasıl sağlandığını bildirmekten kaçınrnak ." fiilierinin marka hakkına tecavüz sayılacağı belirtilerek, anılan fiiller aynı KHK'ya 4128 sayılı Yasa ile eklenen 61/A maddesinde yaptırıma bağlanmıştır. Katılan T ... W ... Entertainment Company L.P. vekilieri tarafından Ankara C. Başsavcılığına verilen şikayet dilekçesinde, Erkan'a ait işyerinde arama yapılarak, firmalarına ait olup, sahte olarak üretilen etiket, amblem, logo ve desenli taklit edilmiş ürünler ile suç unsuru etiket vs. ile herhangi bir yetki sözleşmesine veya yasal gerekçeye dayanmadan yasa dışı yollarla yurt dışından getirtilerek satışa su nulan, dağıtımı yapılan, eşya ve ürünlerin toplanması ve ilgililer hakkında yasal işlem yapılması istenilmiş, Kollukta şikayet yinelenrniş, yargılama aşamasında ise katılma isteminde bu lunularak, sanığın cezalandırılmasına karar verilmesi talep edilmiştir. Sanığın işyerinde Ankara Dokuzuncu Sulh Ceza Mahkemesi'nin arama kararı na dayanılarak yapılan aramada Tweety şekili i, 70 adet lamba, 12 adet saat ve 5 adet anahtarlık ele geçirilmiş tir. Türk Patent Enstitüsü Markalar Dairesi Başkanlığının ı 0.08.200 ı tarihli yazı sında; "ŞEKİL"+"TWEETY" ibareli markanın 1 15632 sayı ile T... W ... ENTERTA İNMENT COMPANY L.P. adına kayıtlı bulunduğu, markanın O 1.11.1999 tarihinde 1 O yıl süre ile yenilendiği, markanın yenileme tarihi itibariyle belge üzerinde yazılı eşyalar için hak sahibi adına 1 O yıl hüküm ifade ettiği bildi rilmiştir. Sanık Erkan müdafi hazır olduğu halde kollukta alınan 02.03.2001 tarihli be yanında; eşyaları tarihten 3 yıl kadar önce, İstanbul'da değişik esnaflardan
işlem yapılması istenilmiş, Kollukta şikayet yinelenrniş, yargılama aşamasında ise katılma isteminde bu lunularak, sanığın cezalandırılmasına karar verilmesi talep edilmiştir. Sanığın işyerinde Ankara Dokuzuncu Sulh Ceza Mahkemesi'nin arama kararı na dayanılarak yapılan aramada Tweety şekili i, 70 adet lamba, 12 adet saat ve 5 adet anahtarlık ele geçirilmiş tir. Türk Patent Enstitüsü Markalar Dairesi Başkanlığının ı 0.08.200 ı tarihli yazı sında; "ŞEKİL"+"TWEETY" ibareli markanın 1 15632 sayı ile T... W ... ENTERTA İNMENT COMPANY L.P. adına kayıtlı bulunduğu, markanın O 1.11.1999 tarihinde 1 O yıl süre ile yenilendiği, markanın yenileme tarihi itibariyle belge üzerinde yazılı eşyalar için hak sahibi adına 1 O yıl hüküm ifade ettiği bildi rilmiştir. Sanık Erkan müdafi hazır olduğu halde kollukta alınan 02.03.2001 tarihli be yanında; eşyaları tarihten 3 yıl kadar önce, İstanbul'da değişik esnaflardan satın aldığını, bulunan malları ithal etmediğini, satılan malların taklit olduğunu bildiğini, ancak bugüne kadar bu malların tescilli olduğunun kimse tarafından kendisine söy lenmediğini, tescilli olduğunu bilseydi, yetkili firmadan alıp satacağını söylemiş, Duruşmada ise, yakalanan eşyaların taklit olup olmadığını bilmediğini, ancak taklit duyumları üzerine malları depoya kaldırdığını, malların depoda yakalandığını beyan etmiş, Yazılı savunmasında ise; hediyelik eşya ve bijuteri işi yaptığı üç işyerinin bu lunduğunu, ucuz ve markasız malları sattığını, davaya konu anahtarlıkları 2000 yılında İstanbul Eminönü pazarından aldığını, malları karışık bir şekilde toptan aldığını, anahtarlıkların taklit olabileceğinden şüphelenince, satıştan kaldırılması talimatı verdiğini, araştırıp taklit olmal arı halinde imha, olmamal arı halinde ise Madde 30-Marka Hakkma Tecavüze ilişkin Ceza i Hükümler 2799 satacaklann ı, ancak daha araştınna yapılmadan baskın yapılıp mallara el konuldu ğunu, malların vitrinde veya müşterilerin görebileceği yerde deği l, işyerinde bulu nan deposunda yakalandığını, satışa arz edilmediğini, suç işleme kastının bulunma dığını savunmuştur. Yargıtay C. Başsavcılığınca, sanığın son soruşturma aşamasında, yakalanan malların satışa arz edilmediği, depodan alıp zapt ettiklerini iddia etmesi ve biikim huzurunda da bu savunmasını sürdürmesi karşısında, bu hususun araştırılması ama cıyla, tutanak tanıklarının dinlenmesi gerektiği ileri sürülmüş ise de; sanığın sa vunmalarında belirttiği üzere deposu ile işyerinin aynı yerde olması, satılan malların taklit olduğunu bildiğine ilişkin beyanlan ve zapt etme tutanağı birlikte değerlendi rildiğinde, yakalanan eşyaların sanığın işyerinde zapt edildiği ve satışa arz edildiği yönünde hiçbir kuşku bulunmadığından, tutanak tanıklannın dinlenmesi suretiyle bu hususun araştıniması yönündeki istem yerinde değildir. Bilirkişi raporunun denetiminin yapılabilmesi için, taklit ürün ve orijinal ürü nün getirtilip dosya içine numunelerinin konulması, bu mümkün olmadığı takdirde belge ve fotoğraflarının getirtilmesi suretiyle soruşturmanın genişletilmesi yönün deki itiraz nedenine gelince; Üç kişilik bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen 04.09.200 l tarihli raporda; üzerlerinde Tweety şeklinin yer aldığı, lamba, saat ve anahtarlıklar ile markalar sicilinde yapılan incelemede; T ... W ... Entertainment Company LP'nin markası ihlal ettiği iddia edilen, lamba, saat ve anahtarlıklann, müşteki adına tescilli Tweety+Şekil markasının şekil bölümünü oluşturan çizgi film kahramanının (Tweety) karakterinin eşyalar üzerinde resim olarak yer aldığı, lambalann kutusun da ise marka olarak CARTOON LAMP ibaresinin, saatierin üzerinde CARTOON CLOCK ibaresinin basılı olduğu, kutunun üzerinde Tweety de dahil olmak üzere çeşitli firmalara ait çizgi film kahramanlannın yer aldığı, saatler ve lambalarının kutulannın altında Made in China ibaresinin bulunduğu, davalının çizgi film karak terini marka olarak kullanmadığı, sadece çok yaygın bir bilinmişliğe haiz bu karak terleri ürünlerini süsleme amaçlı fıgür olarak kullandığı, bu nedenle belirtilen fırma açısından marka hakkı ihlalinin değil, olsa olsa bir fikri hak ihlalinin veya haksız rekabetin söz konusu olduğu, Diğer taraftan, bir ibare veya fıgürün üzerinde birden fazla hak tesis edilebile ceğinden, şikayetçi fırmanın emanette bulunan, saat, lamba ve anahtarlıklar üzerine basılmış bulunan çizgi film karakterlerini "saatler, ufak ev eşyalan ve şahsi ev eşya ları" malları için marka olarak tescil ettirmiş bulunduğundan, bu karakterin söz konusu ürün üzerinde ve ürünü cazip kılacak şekilde kullanılmasının, şikayetçinin yapmış olduğu tesciliere yönelik bir tecavüz teşkil ettiği de düşünülmüş, ilgili fir manın, haksız rekabete dair mevzuat hükümlerinin sağladığı korumayı yeterli gör memesi nedeniyle, bu malın çeşitli ürünler üzerinde marka olarak kullanımının önüne geçilmek istendiği, ayrıca eşyalar üzerindeki CARTOON LAMP ve CARTOON CLOCK ibarelerinin, çizgi film lambası ve çizgi film saati anlamına geliyor olması nedeniyle doğrudan ürün üzerindeki çizgi film karakterine atıfta 2800 Yasaman/Memiş Karta/ bulunulması, kullanırnın şikayetçinin marka haklarına yönelik bir ihlal anlamına gelebileceği, Sonuç olarak, marka hakkı ihlalinin bulunmadığı görüşünün yanı sıra, söz ko nusu çizgi tilmin marka olarak da tescil edilmesi, bu karakterlerin mallar üzerindeki kullanımının marka taklidi fiilini oluşturacağı, söz konusu tescilli markalann top lumda ulaştığı tanınmışlık düzeyi de göz önünde bulundurulduğunda, taklit marka larda kullanıla n markalann tescilli markalann ününden haksız kazanç edeceği, itti basa yol açacağı, tescilli markaların ayırt edici karakterl erini zedeleyeceği, kalite güvenirliği imajının zedelenrnesine yol açacağı, Anılan iki farklı görüş doğrultusunda, eylemin 556 s. KHK'nin 61. maddesi kapsamına girip girmediğini mahkemenin takdirinde olduğu belirtilmiştir. Rapordaki çelişkiterin giderilmesi istenerek, aynı kuruldan alınan; 11.02.2002 tarihli ek raporda ise; önceki rapordaki açıklamalar tekrar edildikten sonra, Davalının, söz konusu çizgi film karakterlerini marka olarak kullanmadığı, sa dece çok yaygın bir bilinmişliği haiz bu karakterleri ürünlerini süsleme amaçlı figür olarak kullandığı, bu nedenle de T. .. W ... Entertainment Company L.P açısından bir marka hakkı ihlalinin değil, olsa olsa bir fikri hak ihlalinin veya haksız rekabetin söz konusu olduğu, Yakalanan ürünlerde kullanıla n markaların taklit olmadığı, katılan adına tescilli bulunan markaların ayırt edici karakter lerinin zedelenmediği bildirilmiş tir. Görüldüğü gibi, mahkemeye sunulan ilk bilirkişi raporunda ikili bir görüş bil dirilerek, bu görüşlerden hangisinin tercih edileceğinin mahkemenin takdirinde bulunduğu bildirildiği halde, mahkemece bu rapor değerlendirilerek, hangi görüşe hangi nedenle itibar edildiği tartışılmak suretiyle bir karar verilmesi gerekirken, raporda çelişki bulunduğundan bahisle resen ek bilirkişi raporu istenilip, bilirkişile rin bu kez, önceki rapordaki; "marka ihlali bulunmadığı" yönündeki ilk görüşe üs tünlük tanıyan bir görüş bildirmeleri üzerine, bu görüş benimsenerek karar verildiği anlaşılmaktadır. Çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren marka ihlali davalarında bilirki şiye başvurularak, 556 sayılı KHK'nın 9 ve 61. maddeleri anlamında bir tecavüzün gerçekleşip gerçekleşt irilmediğinin incelenmesi zorunludur. Ancak bu inceleme yaptırılırken, bulunduğu takdirde orijinal ürün ve Patent Enstitüsü'nden marka tescil belgelerinin onaylı suretleri, orijinal ürünün bulunmaması veya teminin mümkün olmaması halinde ise anılan kurumdan marka tescil belgelerinin onaylı suretlerinin getirtilerek, taklit ürün ile karşılaştırılmalı inceleme yaptırılması gerekmektedir. Dosya içinde bu şekilde bir inceleme yapıldığına ilişkin bir tespit bulunmamaktadır. Diğer yönden, kural olarak bağlayıcılığı bulunmayan ve kanıtları değerlendir me aracı olan bilirkişi raporunun, mahkemelerce denetiminin yapılması esastır. Hüküm mahkemesince ve keza hükmü denetleyen mercilerce bu raporun
kez, önceki rapordaki; "marka ihlali bulunmadığı" yönündeki ilk görüşe üs tünlük tanıyan bir görüş bildirmeleri üzerine, bu görüş benimsenerek karar verildiği anlaşılmaktadır. Çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren marka ihlali davalarında bilirki şiye başvurularak, 556 sayılı KHK'nın 9 ve 61. maddeleri anlamında bir tecavüzün gerçekleşip gerçekleşt irilmediğinin incelenmesi zorunludur. Ancak bu inceleme yaptırılırken, bulunduğu takdirde orijinal ürün ve Patent Enstitüsü'nden marka tescil belgelerinin onaylı suretleri, orijinal ürünün bulunmaması veya teminin mümkün olmaması halinde ise anılan kurumdan marka tescil belgelerinin onaylı suretlerinin getirtilerek, taklit ürün ile karşılaştırılmalı inceleme yaptırılması gerekmektedir. Dosya içinde bu şekilde bir inceleme yapıldığına ilişkin bir tespit bulunmamaktadır. Diğer yönden, kural olarak bağlayıcılığı bulunmayan ve kanıtları değerlendir me aracı olan bilirkişi raporunun, mahkemelerce denetiminin yapılması esastır. Hüküm mahkemesince ve keza hükmü denetleyen mercilerce bu raporun ve rapora dayalı hükrnün değerlendiri lebitmesi için, taklit ürün, varsa ve elde edilmesi olanak- Madde 30-Marka Hakkma Tecavüze ilişkin Ceza i Hükümler 2801 lı ise orijinal ürünün, getirtİJip dosya içine konulması, bulunmaması veya temininin olanaklı olmaması halinde ise, Türk Patent Enstitüsünden marka tescil belgelerinin tasdikli suretleri ile karşılaştır mayı sağlayacak fotoğrafların elde edilerek dosyaya eklenmesi ve bu şekilde bilirkişi raporu ve bu rapora dayanak olan hükmün temyiz denetimine sunulması gerekmektedir. Anılan denetimin, ancak tüm bilgi ve belgelerin yargılama dosyası içine ko nulması ile mümkün olabileceği açıktır. Bu itibarlaYargıtay C. Başsavcılığının, eksik soruşturmaya yönelik istemi ye rinde olup, İtirazın bu nedenle kabulüne karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan kurul üyelerinden O. Koçak; "Markalann ko runması hakkında KHK'nın 1. maddesi "Bu KHK'nın amacı, bu KHK hükümlerine uygun olarak tescil edilen markaların korunmasını sağlamaktır." Müeyyide maddesi olan 61/A-c fıkrası "61. maddede yazılı fiillerden birini iş leyenler iki yıldan dört yıla kadar hapis cezasına veya yinni yedi milyar liradan kırk altı milyar liraya kadar ağır para cezasına veya her ikisi ne, ayrıca işyerlerinin bir yıldan az olmamak üzere kapatılmasına ve aynı süre ticaretten men edilmele rine hükmolunu r." şeklinde düzenlenmiş olup 61. maddesi de marka hakkına tecavüz sayılan fiilieri şöyle sıralamıştır. a-) 9. maddenin ihlali, b-) Marka sahibinin izni olmaksızın markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek, c-) Markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde tecavüz yoluyla kul lanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak veya başka bir şekilde ticaret alanına çıkartmak veya bu amaçlar için ithal etmek veya ticari amaçla elinde bulun durmak, d-) Marka sahibi tarafından sözleşmeye dayalı lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek, e-) (a) ila (c) benderinde yazılı fiiliere iştirak veya yardım veya bunları teşvik etmek veya hangi şekil ve şartlarda olursa olsun bu fiilierin yapılmasını kolaylaş tırmak, f-) Kendisinde bulunan veya başkası adına tecilli bir markayı veya ayırt edile meyecek derecede benzerini taşıyan ürünün veya ticaret alanına çıkarılan malın nereden alındığını veya nasıl sağlandığını bildirmekten kaçınmak, Bu maddenin (a) fıkrasında belirtilen 9. maddede ise "marka sahibinin kendi izni olmadan markasının kullanılmasının önlenmesini talep etme yetkisi vardır." denilerek bu haller ilgili madde de aşağıda belirtildiği şekilde sayılmıştır. a-) Markanın tescil kapsamına giren aynı mal veya hizmetlerde, tescilli marka nın aynı olan işaretin kullanılması, 2802 Yasaman/Memiş Karta/ b-) Halk üzerinde, işaret veya tescilli marka arasında bağlantı olduğu ihtimali de dahil, karıştırma ihtimali olan işaretin kullanılması, c-) Sayılan bu işaretierin kullanılmasıyla tescilli markaya zarar verilmesi veya haksız avantaj elde edilmesi. İlgili mevzuatı belirledikten sonra somut olayımıza geldiğimizde; Sanığın dükkanında Tweety şekilli lamba, saat ve anahtarlıklar bulunarak el konulmuştur. Müşteki T ... W ... Company 115.632 sayılı tescil belgesi ile TWEETY+ŞEK İL markasını ekinde verdiği eşya listesinde belirttiği eşyalarda kullanmak üzere mar kayı adına tescil ettirmiştir. Bu eşya listesinde yakalanan eşyalardan sadece saat belirtilmiş diğer eşyalar yer almamıştır. Marka sahibi tescil belgesine göre TWEETY yazısı ile birlikte belgede gösteri len civciv resmini birlikte kullanmak üzere markayı adına tescil ettirmiştir. Sanıkta yakalanan saat ve lambalar üzerinde kendi markaları olan "Cartoon Lamp" ve "Cartoon Clock" ibareleri yazılı olup ayrıca "Made in China" yazısı ile birlikte süsleme amaçlı olarak Tweety'nin kullandığı civciv resmi ve ayrı bir mar kaya ait çizgi resim kahramanları olan Pokernon ve Teletubbies resimleri yapıştı rılmıştır. Ayrıca yazı ile Tweety, Pokernon veya Teletubbies yazılmamıştır. Bu durumda yukarıda belirtilen 61. maddedeki markaya tecavüz sayılabilecek ihlal oluşmuş mudur? Bu hususu irdelemek icap ederse; 9. madde (a) fıkrasındaki ihlalin olabilmesi için tescilli markanın aynısı kulla nılmalıdır. Tescilli marka TWEETY yazısı ile birlikte civciv resmi birlikte kulla nılmamıştır dolayısıyla aynı değildir. (b) fıkrası halkın iki marka arasında karıştırma ihtimalini düzenlemiştir ki ya kalanan malların üzerinde kendi markalan yazılıdır. Diğer resimler ise marka adı yazılı olmadan üç tane süsleme amaçlı farklı resimler yapıştırılmıştır. Bu saati ala cak kişi öncelikle saatin kendi markasına bakacaktır. Kaldı ki eşya üzerinde "Made in China" yazısı olduğu dikkate alındığında kalitesiz olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca aynı eşya üzerinde üç ayrı çizgi film kahramanı var hangisinin hakkı ihlal edilmiş tir. Sayılan bu nedenler dolayısıyla (c) fıkrasının ihlali de söz konusu olamaz. 61. maddenin (b), (c) ve (e) fıkrasındaki eylemler de gerçekleşmemiştir. Zira yukanda söylendiği gibi eşyaların üzerinde kendi markası yazılı olduğu, civciv resimleri yanında "Tweety" yazısı olmadığı dikkate alındığında markanın aynı ya da ayırt edilemeyecek derecede benzerinin kullanıldığı iddia edilemez, (d) ve (f) fıkralarının olayımızla hiç ilgisi yoktur. Olayımızda iltibas da (iki şeyin birbirine karıştırılması) düşünülemez. Zira üç tane çizgi film kahramanı aynı eşya üzerinde yapıştın lıdır. Bu eşyayı satın alan kişi diğer resimleri ve eşyanın kendi markası yazılı olduğundan "Tweety"ye ait bir eşya olmadığını anlayacaktır. Madde 30-Marka Hakkma Tecavüze ilişkin Ceza i Hükümler 2803 Bir örnekle açıklamak icap ederse; A ... yazılı buzdolabı üzerinde civciv resmi yapıştırılı olduğunda bu buzdolabının A ... değil de "Tweety" buzdolabı olduğu mu? anlaş ı lacak. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı bilirkişi orijinal eşya ile suç eşyaları karşı laştırılmamış, zabıt mümzileri dinlenilmemiştir gerekçesiyle karara itiraz etmiş ise de eşyaların üzerinde kendi markası yazılı olduğundan, orijinal eşya ile suç eşyası nın karşılaştırılmarnası ve zabıt mümzilerinin dinlenilmemesi hususları bu olayda marka ihlali olmadığı düşüncesiyle yarar sağlamayacağından eksik tahkikat sayıl maz. izah edilen nedenlerle itirazın reddi gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun kararına katılını yorum." görüşüyle, Çoğunluk görüşüne katılmayan diğer iki Kurul Üyesi ise, bilirkişi raporu ile anılan fırma yönünden marka ihlalinin gerçekleşmediğinin kesin olarak anlaşıldığı gerekçesiyle, İtirazın reddi yönünde oy kullanmışl ardır. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle, 1-Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının (KABUL ÜNE), 2-Yargıtay 7. Ceza Dairesinin
açıklamak icap ederse; A ... yazılı buzdolabı üzerinde civciv resmi yapıştırılı olduğunda bu buzdolabının A ... değil de "Tweety" buzdolabı olduğu mu? anlaş ı lacak. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı bilirkişi orijinal eşya ile suç eşyaları karşı laştırılmamış, zabıt mümzileri dinlenilmemiştir gerekçesiyle karara itiraz etmiş ise de eşyaların üzerinde kendi markası yazılı olduğundan, orijinal eşya ile suç eşyası nın karşılaştırılmarnası ve zabıt mümzilerinin dinlenilmemesi hususları bu olayda marka ihlali olmadığı düşüncesiyle yarar sağlamayacağından eksik tahkikat sayıl maz. izah edilen nedenlerle itirazın reddi gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun kararına katılını yorum." görüşüyle, Çoğunluk görüşüne katılmayan diğer iki Kurul Üyesi ise, bilirkişi raporu ile anılan fırma yönünden marka ihlalinin gerçekleşmediğinin kesin olarak anlaşıldığı gerekçesiyle, İtirazın reddi yönünde oy kullanmışl ardır. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle, 1-Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının (KABUL ÜNE), 2-Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 19.07.2005 gün ve 7480-14271 sayılı onama kararının (KALDIRILMASINA), 3-Yerel Mahkeme hükmünün belirtilen nedenlerle (BOZULMASıNA) ... " 11. Yargıtay 7. CD. 2013/7297 E. 2014/13995 K. 11.06.2014 tarihli Özet Suça konu marka tescil belgelerinin onaylı suretleri getirtilip, katdan firmadan temin edilecek orijinal ürünlerle samkta ele geçirilen ürün lerin karşılaştırılması suretiyle marka hakkınm ihlal edilip edilmediği konusunda uzman bilirkişi incelemesi yaptırılmalıdır. " ... Suç tarihi itibariyle 28/01/2009 tarih ve 27124 sayılı Resmi Gazete'de ya yımlanarak yürürlüğe giren 5833 sayılı Yasanın 3. maddesi ile değişik 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 61/A maddesi nin yürürlükte bulunduğu gözetilerek; Türk Patent Enstitüsünden suça konu marka tescil belgelerinin onaylı suretleri getirtilip, katılan fırmadan temin edilecek orijinal ürünlerle sanıkta ele geçirilen ürünlerin karşılaştırılması suretiyle marka hakkının ihlal edilip edilmediği konusunda uzman bilirkişi incelenmesi yaptınla rak sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken eksik inceleme ile yasal olmayan gerekçelerle yazılı şeklide beraatlerine karar verilmesi, Yasaya aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldü ğünden, hükmün 5320 sayılı Yasa'nın 8/ l. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASıNA ... " 2804 Yasaman/Memiş Karta/ 12. Yargıtay 7. CD. 1999/4523 E. 1999/4855 K. 04.05.1999 tarihli Özet Müştekiye ait markamu tescil ve koruma kapsamında olduğunu ispat layan belgelerin asalları veya onayh örneklerinin TPE'den getirtilmesi suretiyle inceleme yapalmasa gerekir. " ... 2-Müşteki firmaya ait markanın markalar mevzuatı uyannca tescil ve ko ruma kapsamında olduğunu ispatlayan belgelerin asıllan veya onaylı örneklerinin Patent Enstitüsü Kurumu'ndan getirtilerek incelenmesi yerine müşteki vekili tara fından ibraz olunan onaysız marka Yenileme Belgesinin suretiyle yetinilerek karar verilmesi, yasaya aykırı, sanık H. E. vekilinin temyiz itirazlan bu itibarla yerinde görüldüğünden hükrnün, isteme aykırı olarak BOZULMASlNA, ... " 13. Yargıtay 19. CD. 2016/9855 E. 2018/9207 K. 20.09.2018 tarihli Özet Kurumdan katılanlar adına tescilli markalara ait marka tescil belg e lerinin onayh suretleri getirtilerek, katılan firmalardan temin edilen orijinal ürünler ve samkta ele geçirilen ürünlerin karşılaştırılmasa su retiyle marka hakkmm ihlal edilip edilmediği konusunda inceleme yaptırılmahdar. Ayrıca, Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 253. madde sinde değişiklik yapılarak madde içeriğinden "etkin pişmanhk hü kümlerine yer verilen suçlar ile" ibaresinin çıkarılması sebebiyle, tak lit malları satış� arz etme veya satma suçları bakamından uzlaşmaya başvurul ması mümkündür. " ... Katılanlar adına tescilli markaların emtia listesinde suça konu ürünlerin bu lunup bulunmadığının da tespiti açısından; Türk Patent ve Marka Kurumundan katılanlar adına tescilli markalara ait marka tescil belgelerinin onaylı suretleri getir tilerek, katılan firmalardan temin edilen orijinal ürünler ve sanıkta ele geçirilen ürünlerin karşılaştırılması suretiyle marka hakkının ihlal edilip edilmediği konusun da yeniden uzman bilirkişi incelemesi yaptırılarak, davaya konu eşyalarda kullanıl dığı iddia olunan marka ve logolar ile orijinal ürünlerde yer alan marka ve logoların karşılaştırılabilmesi için örnekleri veya resimlerinin de temyiz denetimine olanak verecek şekilde dosyaya eklenmesinden sonra, sanığın hukuki durumunun değer lendirilmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporu hükme esas alınmak suretiyle eksik kovuşturma sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, Kabule göre de; 1-) Sanığın iş yerinde aynı gün yapılan aramada, farklı 2 firma adına tescilli markaların taklidi olan ürünlerin ele geçirilmesi karşısında, tayin olunan cezanın TCK'nın 43/2. maddesi gereğince artırılınaması suretiyle eksik ceza tayini, 2-) 02.12.2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sa yılı Kanun'un 34. maddesiyle Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 253. maddesinde Madde 30-Marka Hakkma Tecavüze ilişkin Ceza i Hükümler 2805 değişiklik yapılarak madde içeriğinden "etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlar ile" ibaresinin çıkarılması sebebiyle özel bir etkin pişmanlık hükmü olan (suç ve karar tarihinde yürürlükte bulunan) 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 6117. maddesinin aynı Kanun Hükmünde Kararnamenin 61/A maddesinde düzenle nen satışa arz etme veya satma suçu yönünden de uzlaştırma kurumunun uygulan masına engel teşkil etmemesi, uzlaştırmanın soruşturma ve kovuşturmalarda mutla ka öncelikle uygulanması zorunlu bir maddi ceza hukuku ve ceza muhakemesi hu kuku kurumu olması karşısında, sanık hakkında 6763 sayılı Kanun'un 34. madde siyle değişik CMK'nın 253 ve 254 maddelerinin uygulanması zorunluluğu, 3-) Kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkumiyetİn kanuni sonucu olarak sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi uyarınca hak yoksunlukianna hükme dilmiş ise de, 2411112015 tarih ve 29542 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Ana yasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararı ile anılan maddenin bazı hükümlerinin iptal edilmiş olması sebebiyle yeniden değer lendirme yapılması zorunluluğu, SONUÇ: Bozmayı gerektirmiş ve sanık müdafinin, temyiz nedenleri bu itibarla ye rinde görüldüğünden HÜKMÜN 5320 Sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygu lanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA ... " 14. Yargıtay 7. CD. 2013/8270 E. 2014/14735 K. 09.07.2014 tarihli Özet Suça konu marka tescil belgelerinin onaylı suretleri getirtilip incelene rek, ibraz edilen faturaların suça konu eşyalara ait olup olmadığı ve sa ir hususlar değerlendirilmek sizin karar verilmesi isabetli değildir. " ... Türk Patent Enstitüsünden suça konu marka tescil belgelerinin onaylı suret leri getirtilip incelenerek, ibraz edilen faturaların suça konu eşyalara ait olup olma dığı, tarafların defter ve belgelerinde kayıtlı bulunup bulunmadıkları ve emsallerine göre ucuza alınıp alınmadığı araştırılıp, kömürleri sanığa sattığı söylenen G ... K .. 'ın bu hususta beyanının da alınmasından sonra sanığın hukuki durumunun değerlendi rilmesi gerekirken eksik inceleme ile yasal olmayan gerekçel ere dayanılarak yazılı şekilde heraatine hükmedilmesi, Yasaya aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldü ğünden, hükmün 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'n un 321. maddesi uyarınca istem gibi BOZULMASINA ... " 15. Yargıtay 19. CD. 2015/13706 E. 2017/6034 K. 22.06.2017 tarihli Özet Katılan firmadan temin edilecek orijinal ürünler ve samklardan ele ge çirilen ürünlerin karşılaştırılması suretiyle marka hakkının ihlal edilip edilmediği konusunda uzman bilirkişi incelemesi yaptırılmahdır. 2806 Yasaman/Memiş Karta/ " ... I-)
faturaların suça konu eşyalara ait olup olma dığı, tarafların defter ve belgelerinde kayıtlı bulunup bulunmadıkları ve emsallerine göre ucuza alınıp alınmadığı araştırılıp, kömürleri sanığa sattığı söylenen G ... K .. 'ın bu hususta beyanının da alınmasından sonra sanığın hukuki durumunun değerlendi rilmesi gerekirken eksik inceleme ile yasal olmayan gerekçel ere dayanılarak yazılı şekilde heraatine hükmedilmesi, Yasaya aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldü ğünden, hükmün 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'n un 321. maddesi uyarınca istem gibi BOZULMASINA ... " 15. Yargıtay 19. CD. 2015/13706 E. 2017/6034 K. 22.06.2017 tarihli Özet Katılan firmadan temin edilecek orijinal ürünler ve samklardan ele ge çirilen ürünlerin karşılaştırılması suretiyle marka hakkının ihlal edilip edilmediği konusunda uzman bilirkişi incelemesi yaptırılmahdır. 2806 Yasaman/Memiş Karta/ " ... I-) Katılan vekili 04.0 1.2013 havale tarihli dilekçesi ile uzlaşma hükümlerinin uygulanmasını kabul etmediklerini belirtmişse de, o tarihte yüklenen suç sebebiyle uzlaşma hükümlerinin uygulanmasına yasal olanak bulunmadığı anlaşılmakla, 02.12.2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesiyle Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 253. maddesinde değişiklik yapılarak madde içeriğinden "etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlar ile" ibaresinin çıka nlması sebebiyle özel bir etkin pişmanlık hükmü olan 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 61/7 maddesinin aynı Kanun Hükmünde Kararnam enin 61/A maddesin de düzenlenen satışa arz etme veya satma suçu yönünden de uzlaşma kurumunun uygu lanmasına engel teşkil etmemesi, uzlaşmanın soruşturma ve kovuşturmalarda mutlaka öncelikle uygulanması zorunlu bir maddi ceza hukuku ve ceza muhakemesi hukuku kurumu olması karşısında, sanıklar hakkında 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesiyle deği şik CMK'nın 253 ve 254. maddelerinin uygulanmas ı zorunluluğu, Kabule göre de; 2-) Katılan adına tescilli olduğu iddia edilen markanın suç tarihinde geçerli olup olmadığı ve devredilip devredilmediği hususlannın saptanab ilmesi açısından Türk Patent Enstitüsünden, suça konu temizlik malzemelerine ait marka tes cil bel gelerinin onaylı suretleri getirtilip, katılan fırmadan temin edilecek orijinal ürünler ve sanıklardan ele geçirilen ürünlerin karşılaştırılması suretiyle marka hakkının ihlal edilip edilmediği konusunda uzman bilirkişi incelemesi yaptınlarak, davaya konu ürünlerde kullanıldığı iddia olunan marka ve logolar ile orijinal ürünlerde yer alan marka ve logoların karşılaştın labilmesi için örnekleri veya resimlerinin de temyiz denetimine olanak verecek şekilde dosyaya eklenmesinden sonra sanıkların hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken, davanın tarafı konumundaki katılan fırma tarafından düzenlenen suça konu ürünlerin sahte olduklarına dair 03.10.2012 tarihli rapora dayanılarak yazılı şekilde hüküm tesisi, 3-) Soruşturma aşamasında katılan fınnanın dağıtım bayiine yediemin olarak teslim edilen 2.196 paket ürün hakkında bir karar verilmemesi, SONUÇ: Kanuna aykırı ve sanıkların, temyiz nedenleri bu itibarla yerinde gö rüldüğünden, tebliğnameye uygun olarak HÜKÜMLERİN 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASlNA ... " 16. Yargıtay 7. CD. 1992/1865 E. 1992/3830 K. 23.06.1992 tarihli Özet Markanın tescil edildiği gibi kullanılması asıl olduğundan, kendisine ait markayı çeşitli eklemeler yapmak suretiyle müştekinin markası ile iltibas yaratacak şekilde kullanan sanığın, markasının tescilli olduğu yönündeki savunmasına itibar edilemez. " ... 5 51 sayılı Markalar Kanunu' nun I. maddesinde; marka; sanayide, küçük sanatlarda, tanmda imal, ihzar, istihsal olunan veya ticaretle satışa çıkarılan her Madde 30-Marka Hak k ma Tecavüze ilişkin Ceza i Hükümler 2807 nevi emtiayı başkalarından ayırt etmek için bu emtia ve ambalajı üzerine konulan, emtia üzerine konulamadığı takdirde ambalajlarına konan ve bu maksada elverişli bulunan işaretler olarak tarif edilmiştir. Başkası adına tescil edilmiş bir markanın aynını veya benzeri veya eşini kulla narak ürünü satışa arz edenlerin eyleminin Markalar Yasası 'nın 5 1/B maddesine aykırılık teşkil edeceği sözü geçen maddede belirtilmiştir. Davaya konu eylem, sanığın sahibi bulunduğu Ç. Çay Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi adına kare içinde "Dereiçi" şeklinde yazılı ve tescilli markayı, imal ettiği çay ambalajları üzerine, müdahilin sahibi bulunduğu marka ile renk, şekil, ebat, görünüm, yazı ve dizayn benzerliği yaratarak iltibasa meydan verecek şekilde basmak suretiyle Markalar Kanunu'na muhalefetten ibarettir. Her markanın tescil edildiği gibi kullanılması esas olup, sanığın yukarıda belir tilen unsurlar yönünden eklemeler de yaparak kendi ürettiği çay ambalajları üzerine, müdahilin markası ile iltibas yaratacak şekilde basıp kullanmasında Markalar Ka nunu'na muhalefet suçunun oluşacağı ve aynı Yasanın 51/B maddesinde müeyyide altına alındığı gözetilmeden yazılı şekilde ve daha önce tescil edildiğind en bahisle heraat kararı verilmesi, yasaya aykırı, müdahil vekilinin temyiz itirazları bu itibarta yerinde görüldüğünden hükmün isteme aykırı olarak BOZULMASlNA, ... " 17. Yargıtay 7. CD. 1999/15489 E. 2000/192 K. 26.01.2000 tarihli Özet KHK m.61/A-I(c) hükmün e istinaden yapılan yargılamalarda, suç konusu olduğu iddia edilen markah malların orijinal nitelikte olup olmadığı, bu itibarta marka hakkına tecavüz teşkil edip etmediği, müdahil dışındaki kimselerce yurda ithalatının söz konusu olup ol madığı araştırılmalıdır. " ... dava konusu dikiş makinalarının müdahil firma tarafından üretilmediği an laşıldığı takdirde sanıktan makinayı satın aldığı firma sorularak satıcı firmanın def ter ve belgeleri üzerinde inceleme yaptırıp bu firma yetkilisi de dinlenerek dava konusu makinaların ABD tabiiyetindeki The Singer Company veya Büyük Britanya tabiiyetindeki The Singer Company Limited firmalarının lisansı ile bir başka ülkede üretiminin yapılıp yapılmadığı, yapılmışsa üretilen bu makinaların müdahil dışında satıcı veya başka firmalarca yurda ithalatının olup olmadığı araştırılıp sorulduktan sonra ... " 18. Yargıtay 7. CD. 2002/23283 E. 2003/4581 K. 11.06.2003 tarihli Özet Suçun oluşması için tescilli markanın haksız kullanımı suretiyle üreti len ürünlerin satışa sunulması şart olmayıp, bu ürünlerin ticari alan da (depoda) bulundurulma sı dahi suç teşkil eder. 2808 Yasaman/Memiş Karta/ " ... müşteki fırma adına tescilli markanın taklidinin kullanıldığı ürünlerin sanı ğın işyerinde satıldığına dair vaki şikayet üzerine yapılan aramada, işyerinin üst katında depo olarak kullanıldığı belirtilen bölümde istif edilmiş halde suça konu giyim eşyalarının ele geçirildiği, sanık savunmasında ürünlerin kalitesiz olması nedeniyle satışa arz etmediğini ileri sürmüş ise de, markanın haksız kullanımı sure tiyle üretilen ürünleri ticari alanda bulundurmanın dahi suç teşkil edeceği nazara alınarak ... " 19. Yargıtay 7. CD. 18461 E. 18459 K. 12.12.2002 tarihli Özet Sanığın suça konu eşyayı alacağına karşı rehin olarak aldığı ve satışa arz etmediği yönündeki iddiasınm gerçeği yansatıp yansıtmadığı araş tırılmalıdır. " ... Sanığın savunmasında, suça konu taklit ürünleri Adana'da faaliyet gösteren Nusret isimli şahıstan alacağına karşılık rehin olarak aldığını ve taklit olduklarını fark etmesi üzerine satışa arz etmediğini beyan etmesi karşısında, Nusret' in dinlenip sanığın suça konu malları kendisinden rehin olarak alıp almadığının sorulması, tutanak mümzileri de dintenerek suça konu malların satışa arz edilecek şekilde ser gilenip sergilenmediğinin ya da dükkiinın belirli bir yerinde muhafaza edilip edil mediğinin sorulması ndan
olması nedeniyle satışa arz etmediğini ileri sürmüş ise de, markanın haksız kullanımı sure tiyle üretilen ürünleri ticari alanda bulundurmanın dahi suç teşkil edeceği nazara alınarak ... " 19. Yargıtay 7. CD. 18461 E. 18459 K. 12.12.2002 tarihli Özet Sanığın suça konu eşyayı alacağına karşı rehin olarak aldığı ve satışa arz etmediği yönündeki iddiasınm gerçeği yansatıp yansıtmadığı araş tırılmalıdır. " ... Sanığın savunmasında, suça konu taklit ürünleri Adana'da faaliyet gösteren Nusret isimli şahıstan alacağına karşılık rehin olarak aldığını ve taklit olduklarını fark etmesi üzerine satışa arz etmediğini beyan etmesi karşısında, Nusret' in dinlenip sanığın suça konu malları kendisinden rehin olarak alıp almadığının sorulması, tutanak mümzileri de dintenerek suça konu malların satışa arz edilecek şekilde ser gilenip sergilenmediğinin ya da dükkiinın belirli bir yerinde muhafaza edilip edil mediğinin sorulması ndan sonra sanığın hukuki durumunun tayini gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi, [ ... ]." 20. Yargıtay 19. CD. 2015/1864 E. 2017/6181 K. 13.09.2017 tarihli Özet Toptan ve perakende seyyar çay satımı ile iştigal eden sanığın nakil aracında yapılan aramada 40 kg kaçak çayın bulunduğu göz önü nde bulundur ulduğund a, bahse konu eşyanın sanıklar tarafından ticari amaçla bulundur ulduğu ve satışının yapıldığınm kabulü ile sanıklarm atılı suçtan mahkfim iyetleri gerekir. " ... 1-10.09.2012 günü ... plakalı araç ile kaçak sigara dağıtıldığının ihbar edilmesi üzerine yapılan araştırmada, ihbara konu nakil aracının sanık .. .'ın sevk ve idaresinde iken, ön yolcu koltuğunda da nakil aracı sahibi diğer sanık ... bulunduğu sırada durdurulması neticesinde araçta yapılan aramada, dava konusu ve el konulan 40 kg ... ve ... marka kaçak çayların ele geçirilmiş olması, vergi dairesi kaydına göre sanık .. .'un "toptan ve perakende seyyar çay satımı" işi ile iştigal ettiğinin anlaşılmış olması, sanıkların aşamalardaki beyanları, olayın oluş şekli ve tüm dosya kapsamı karşısında, davaya konu eşyanın ticari amaçla bulundurulduğu ve satışının yapıldı ğının kabulü ile sanıkların atılı suçtan malıkurniyetleri gerekirken, oluşa uymayan gerekçe ile beraatlerine karar verilmesi, 2-Kabule göre de; Madde 30-Marka Hak k ma Tecavüze ilişkin Ceza i Hükümler 2809 Kaçak olduğu sabit olan olaya konu 40 kg çayın müsaderesi yerine sahibine ia desine karar verilmesi, Yasaya aykırı, katılan ... İdaresi vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükrnün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASıNA ... " 21. Yargıtay 7. CD. 8045 E. 8206 K. 22. 10.1997 tarihli Özet Samğın marka hakkına tecavüz suçuna ilişkin icra hareketlerini ta mamlayamadan yakalanması halinde, Ceza Kanunu'nun teşebbüse ilişkin hükümleri uygulamr. " ... Sanıklar İstanbul'dan temin ettikleri Permatik tıraş bıçaklanna ait kutuların baskı filmlerini tab etmesi için diğer sanığa vermişler ve onun baskısını yaptığı kutuları almak isterken yakalanmışlardır. Sanıkların henüz suça konu ambalaj kutularında herhangi bir işlem yapmadık ları, bu kutuları ambalajlama işini bitirip satışa arz etmedikleri cihetle eylem hak kında TCY'nın 62. maddesinin uygulama alanı bulup bulmayacağının tartışılmama sı, ... " 22. Yargıtay 19. CD. 2018/7145 E. 2018/12921 K. 05.12.2018 tarihli Özet Tek tabeta üzerinde her iki katılan şirkete ait marka ve logoları kul lanan samğın, aym suçu birden fazla katılana karşı tek bir fıille işle diği dikkate alınarak hakkında zincirleme suça ilişkin hükümterin uygulanması gerekir. " ... Katılanlar vekilinin 07.08.20 12 tarih ve 16.08.2012 tarihli şikayet dilekçele rinde; sanığın Ttnet ve Türk Telekom bayiisi olmadığı halde; işyeri tabelasında Ttnet ve Türk Telekom şirketleri adına tescilli marka ve logoları kullandığı, katılan şirketle rin yetkili bayisiymiş gibi izienim yaratıp bu şirketler adına müşterilerle sözleşmeler yaparak menfaat sağladığı ve katılan şirketlerin müşterilerini başka bir kampanyadan yararlanaca ksınız diye kandırarak başka servis sağlayıcılarının haksız kazanç elde etmesine aracı olduğu şeklindeki iddialan da ileri sürmesi karşısında; iddianame içe riği de gözetilerek, marka hakkına tecavüz olarak nitelendirilen eylemin dolandırıcılık suçunun hileli davranışı olma ihtimaline binaen, sanık hakkında dolandırıcılık suçun dan işlem yapılması için suç duyurusunda bulunulup, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi, Kabule göre de; Sanığın iş yerindeki tek tabela üzerinde her iki katılan şirkete ait marka ve lo goları kullandığı gözetildiğinde; aynı suçun birden fazla katılana karşı tek bir fıille 2810 Yasaman/Memiş Karta/ işlediği dikkate alınarak, sanık hakkında zincirleme suça ilişkin 5237 sayılı Kanun 'un 43/2. maddesinin uygulanması gerektiği gözetilmeden, iki kez cezalandırılma yoluna gidi lerek fazla ceza tayini nedeniyle bozulmuştur. Bozma üzerine yerel mahkemece bozma karanna direnitmesine karar verilmiştir. İzmir 1. Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesince verilen 04.06.2018 tarih 20 ı 8/160 Esas 2018/204 Karar sayılı direnme kararına konu dava dosyası dairemize gönderilmekte dosya incelendi, gereği görüşütüp düşünüldü; KARAR: Dairemizin 08.02.20 18 gün ve 20ı5/19499 Esas, 2018/1081 Karar sayılı bozma ilaınında herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşıldığından karar düzeltilmesine yer olmadığına, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 02.ı2.2016 gün ve 29906 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 36. maddesiyle değişik 307. maddesinin üçüncü fıkrası gereğince direnme kararını incelemek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönde rilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE ... " 23. Yargıtay 19. CD. 2015/4888 E. 2015/2575 K. 10.06.2015 tarihli Özet Samğın etkin pişmanlık tan faydalanabil mesi için, samğın taklit mal ları nereden aldığını bildirmesi, suça konu malı üretenlerin ortaya çı karılmasım ve üretilmiş mallarm el konulmasım sağlaması koşulları nın birlikte gerçekleşmesi gerekir. " ... Resmi Gazete'nin 21/10/201 l tarih ve 28091 sayısında yayımlanan Anaya sa Mahkemesinin 30/06/2011 gün ve 2010/38 esas, 2011/112 karar sayılı kararında da belirtildiği üzere; 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2 ı /01/2009 tarih ve 5833 sayılı Kanunun 3. maddesi ile değişik 61/A-son madde ve fıkrasında dü zenlenen etkin pişmanlık nedeniyle cezaya hükrnolunmaması için sanığın taklit malları nereden aldığını bildirmesi, suça konu malı üretenterin ortaya çıkarılmasını ve üretilmiş malların el konulmasını sağlaması koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği gözetildiğinde, sanıklarca sunulan faturaların içeriklerinin doğru olup olmadığı araştırılınadan ve yukarıda açıklanan şartiann ne şekilde gerçekleştiği açıklanmadan yazılı şekilde hüküm kur ulması, Kanuna aykırı ve katılan vekilinin temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden HÜKÜMLERİN BOZULMASINA ... " 24. Yargıtay 19. CD. 2015/4896 E. 2015/4775 K. 29.09.2015 tarihli Özet Etkin pişmanlık nedeniyle cezaya hükmolunma ması için samğm taklit malları nereden aldığını bildirmesi, suça konu malı üretenlerin ortaya Madde 30-Marka Hakkma Tecavüze ilişkin Ceza i Hükümler çıkarılmasını ve üretilmiş mallara el konulmasını sağlaması koşulla nnın birlikte gerçekleşmesi gerekir. 2811 " ... Sanığın mahkemede açık ikrarı karşısında suçun sübuta erdiğinin kabulün de herhangi bir isabetsizlik bulunmamakta ise
için sanığın taklit malları nereden aldığını bildirmesi, suça konu malı üretenterin ortaya çıkarılmasını ve üretilmiş malların el konulmasını sağlaması koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği gözetildiğinde, sanıklarca sunulan faturaların içeriklerinin doğru olup olmadığı araştırılınadan ve yukarıda açıklanan şartiann ne şekilde gerçekleştiği açıklanmadan yazılı şekilde hüküm kur ulması, Kanuna aykırı ve katılan vekilinin temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden HÜKÜMLERİN BOZULMASINA ... " 24. Yargıtay 19. CD. 2015/4896 E. 2015/4775 K. 29.09.2015 tarihli Özet Etkin pişmanlık nedeniyle cezaya hükmolunma ması için samğm taklit malları nereden aldığını bildirmesi, suça konu malı üretenlerin ortaya Madde 30-Marka Hakkma Tecavüze ilişkin Ceza i Hükümler çıkarılmasını ve üretilmiş mallara el konulmasını sağlaması koşulla nnın birlikte gerçekleşmesi gerekir. 2811 " ... Sanığın mahkemede açık ikrarı karşısında suçun sübuta erdiğinin kabulün de herhangi bir isabetsizlik bulunmamakta ise de, 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 21101/2009 tarih ve 5833 sayılı Kanunun 3. maddesi ile değişik 61/A-son madde ve fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık nedeniyle cezaya hük molunmaması için sanığın taklit malları nereden aldığını bildirmesi, suça konu malı üretenlerin ortaya çıkanlmasını ve üretilmiş mallara el konulmasını sağlaması ko şullarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği gözetildiğinde, sanık tarafından sunulan faturaların içeriklerinin doğru olup olmadığı araştırılınadan ve yukarıda açıklanan şartların ne şekilde gerçekleştiği belirtilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması, Kanuna aykırı ve katılan vekilinin temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden HÜKMÜN BOZULMASlNA ... " 25. Yargıtay 7. CD. 1999/3161 E. 1999/3467 K. 13.04.1999 tarihli Özet KHK'nin 61/A maddesinde (SMK m.30) belirtilen suçlar şikayete bağlı olduğundan, usulüne uygun bir şikayet bulunma dığı takdirde bu suçlar hakkında takibata geçilmesi ya da hüküm tesis edilmesi mümkün değildir. " .. .4128 sayılı kanunun 5. maddesiyle 556 sayılı Markaların Korunması Hak kında KHK'nin 61. maddesine eklenen 61/A - c madde fıkrasında "Bu maddede yazılı suçlardan dolayı kovuşturma şikayete bağlıdır" hükmü mevcut olup deva mında şikayet hakkına sahip olanların da belirtildiği, dosyada ise bir şikayetin bu lunmadığı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi, yasaya aykırı, sanık E. Ö. ve killerinin temyiz itirazlan bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün, isteme uygun olarak BOZULMASlNA, ... " 26. Yargıtay 7. CD. 2013/8558 E. 2014/14737 K. 02.07.2014 tari hli Özet Marka hakkına tecavüz suçunun soruşturma ve kovuşturması şikaye te bağlıdır. Bu nedenle, suç tarihinde geçerli olacak şekilde marka hakkının devrediJip devredilmedİğİ araştırdtp şikayet ve yargılamaya katılma haklannın bulunup bulunmadığı tespit edilerek, sonucuna göre samğın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekir. " .. .I-ihbar üzerine alınan mahkeme kararıyla sanığa ait işyeri ve depo olarak kullanılan yerde yapılan aramada; 3559 koli içerisinde 56944 paket 650 gr'lık C .. kireç önleyici (37.000 kg) 204 Adet 6 kg'lık A .. A .. D .. Esintisi toz deterjan (1.224 kg), 213 Adet 6 kg'lık 0 .. A . . F .. D .. (1278 kg) ürün bulunarak el konulmuştur. 2812 Yasaman/Memiş Karta/ Sanığa atılı marka hakkına tecavüz suçunun 556 sayılı KHK'nin 5833 sayılı yasa ile değişik 61/A-6 maddesi gereğince soruşturma ve kovuşturması şikayete bağlıdır. 1-0 .. , o .. markaları hakkında T .. P .. Enstitüsünden gelen belgelere göre marka hakkı sahibi Ü .. N.V firması olup, Ü .. Sanayi ve Tic. A.Ş. adına vekili aracılığıyla verilen şikayet dilekçesi ekindeki belgelere göre 197358 sayı ile tescilli "0 .. " mar kası sahibi Ü .. N.V firmasının Türkiye'de marka kullanım hakkını şikayet eden şir kete devrettiğinin belirtildiği gözetilerek, suç tarihinde geçerli olacak şekilde marka hakkının devreditip devredilmediği araştmhp şikayet ve yargılamaya katılma hakla rının bulunup bulunmadığı tespit edilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendiri lmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi, 2-C .. , c .. markaları hakkında T.. P .. Enstitüsünden gelen belgelere göre R .. B .. firmasının marka hakkını devrettiği R ... B .. T .. M .. San. ve Tic. A.Ş. vekili şikayetçi olup, aynı şirket adına talimat mahkemesine katılma talebinde bulunulduğu gözeti lerek katılma talebi hakkında olumlu olumsuz bir karar verilmemesi, 3-Ariel, arielmatİk markaları hakkında markanın sahibi olan T.. P .. G ... &C. vekili şikayetçi olup, talimat mahkemesi aracığıyla yargılamadan haberdar edildik leri ve yargılamaya katılmadıkları halde gerekçeli karar başlığında katılan olarak gösterildikleri, Kabul ve uygulamaya göre; II-Hükmedilen adli para cezasının miktarını belirlemede uygula nan yasa ve maddesinin karar yerinde TCK 52/2 yerine aynı yasanın 50/ l maddesi olarak göste rilmesi, III-Suça konu taklit ürünlerin müsaderesinde uygulanan yasa ve maddesinin karar yerinde belirtilmemesi, IV-Hükümden önce 01/03/2008 gün ve 26803 sayılı Resmi Gazetede yayım lanarak aynı gün yürürlüğe giren 5739 sayılı Yasanın 5. maddesi ile yapılan deği şiklikle, 5237 sayılı TCK'nın 50/6. madde ve fıkrasında yer alan "yaptırım" ibaresi nin "tedbir" olarak değiştirilip, 5275 sayılı Yasanın 106. maddesinin 4. ve 9. fıkrala rının yeniden düzenlenip, 10. fıkrasının da yürürlükten kaldırılması karşısında, hü kümde infaz yetkisini kısıtlayacak şekilde "ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrilmesine" karar verilmesi, 7-TCK'nın 53. maddesinin (3) fıkrası uyarınca 53/1-c bendindeki "velayet hak kından; vesayet ve kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksunluğun" sadece sanığın kendi altsoyu yönünden koşullu salıverme tarihine kadar süreceği, altsoyu haricindekiler yönünden ise yoksunluğun hapis cezasının infazı tamamlanınca ya kadar devam edeceği gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi, SONUÇ: Yasaya aykırı, sanık müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Yasa'nın 811. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASlNA ... " Madde 30-Marka Hakkma Tecavüze ilişkin Ceza i Hükümler 27. Yargıtay 19. CD. 2015/32582 E. 2017/7777 K. 05.10.2017 tarihli Özet Tescilli marka sahibi marka suçlan bakımında n şikayet hakkını hai z dir. 2813 " ... Türk Patent Enstitüsünden gönderilen 2007 31461 numaralı marka tescil belgesine göre TÜVTURK markası katılan şirket adına tescilli olup, davaya konu marka hakkı ihlali iddiasının da bu markaya yönelik olması karşısında, katılan şir ketin şikayet hakkı bulunduğu gözetilmeksizin, davaya devamla toplanan tüm delil lere göre esas hakkında bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde düşme kararı verilmesi, Kanuna aykırı ve katılan vekilinin temyiz nedenleri bu itibarta yerinde görül düğünden, tebliğnameye uygun olarak HÜKMÜN 5320 sayılı Kanun'un 81 1. mad desi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASıNA ... " 28. Yargıtay 7. CD. 2006/8064 E. 20009/7400 K. 22.06.2009 tarihli Özet Sadece bisküvi ürünleri bakımından markasını devreden şikayetçi, diğer marka haklarını devretmediğinden, ibiale konu marka üzerinde hak sahibidir. " ... Temyiz dilekçesine eklenen ve Sivas 2. Noterliğinin 23.07.1997 tarih ve 17604 no.lu marka devir sözleşmesinin yalnızca bisküvi ürününe ilişkin olmasına ve diğer marka haklarının devredilmediğinin aniaşılmasına göre ibiale konu
hakkı ihlali iddiasının da bu markaya yönelik olması karşısında, katılan şir ketin şikayet hakkı bulunduğu gözetilmeksizin, davaya devamla toplanan tüm delil lere göre esas hakkında bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde düşme kararı verilmesi, Kanuna aykırı ve katılan vekilinin temyiz nedenleri bu itibarta yerinde görül düğünden, tebliğnameye uygun olarak HÜKMÜN 5320 sayılı Kanun'un 81 1. mad desi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASıNA ... " 28. Yargıtay 7. CD. 2006/8064 E. 20009/7400 K. 22.06.2009 tarihli Özet Sadece bisküvi ürünleri bakımından markasını devreden şikayetçi, diğer marka haklarını devretmediğinden, ibiale konu marka üzerinde hak sahibidir. " ... Temyiz dilekçesine eklenen ve Sivas 2. Noterliğinin 23.07.1997 tarih ve 17604 no.lu marka devir sözleşmesinin yalnızca bisküvi ürününe ilişkin olmasına ve diğer marka haklarının devredilmediğinin aniaşılmasına göre ibiale konu marka üzerinde hak sahibi olduğu anlaşılan şikayetçinin dava hakkının bulunduğunun anlaşılması karşısında düşme kararı yerinde olmadığından, SONUÇ: Hükmün BOZULMASıNA, 5237 sayılı TCK'nın 5. maddesinin yü rürlüğe girmesi ile Kanun Hükmünde Kararname hükmü ile suç oluşturma yasağı gereğince sanığa atılı eylem O 1.01.2009 tarihinden itibaren suç olmaktan çıkmış olduğundan ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden 5320 sayılı yasanın 8. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK' nın 322. maddesi uyarınca sanığın atılı eylemden BERAA TİNE ... " 29. Yargıtay 7. CD. 18624 E. 19949 K. 21.12.2001 tarihli Özet Hükmün kesinleşmesine kadar şikayetten vazgeçilmesi mümkündür. " .. .4128 sayılı Kanunun 5. maddesiyle 556 sayılı Markaların Korunması Hak kındaki Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen 61/A-c maddesinde "Bu maddede yazılı suçlardan dolayı kovuşturma şikayete bağlıdır" hükmü mevcut olup, müdahil 2814 Yasaman/Memiş Karta/ firma vekili hükümden sonra verdiği 11.9.2001 havale tarihli dilekçe ile şikayetten vazgeçtiğini beyan ettiğinden, CMUK'u n 372. ve TCK'nın 99. maddeleri uyarınca, bu hususun mahallinde değerlendirilmesi gerektiğinden sanığın temyiz itirazlan yerinde görülerek hükmün isteme uygun olarak bozulmasına, [ ... ]" 30. Yargıtay 7. CO. 2001/4100 E. 2001/5473 K. 05.04.2001 tarihli Özet KHK m. 61/A hükmünde (SMK m.30) belirtilen suçların takibi şika yete bağlı olduğund an, şikayetten vazgeçme halinde açiimış bulunan kamu davasının TCK m. 99 uyarınca düşürülmesi hususunun Mah keme'ce takdiri gerekir. " ... 556 sayılı KHK'nin 61/A-c maddesine göre Markalar Kanunu'na muhalefet suçlannın takibi şi kayete bağlı olup, müşteki vekili 1 7.6.1999 tarihli hakim havaleli dilekçesi ile sanık hakkında şikayetten vazgeçtiğinden açılmış bulunan kamu dava sının TCK'nın 99. maddesi uyarınca düşürülmesi hususunun mahkemece takdirinin gerekınesi bozmayı gerektirmiş, sanık vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün istem gibi BOZULMASıNA, ... " 31. Yargıtay 19. CO. 2016/1430 E. 2017/603 K. 31.01.2017 tarihli Özet Sanığın şikayetten vazgeçmeyi kabul edip etmediği saptanarak sonu cuna göre davanın düşmesine karar verilip verilmeyeceği değerlendi rilmelidir. " ... Katılan vekilinin temyiz aşamasında, 26.12.2016 havale tarihli dilekçe ile şikayetinden vazgeçmesi karşısında, TCK'nın 73/4. maddesi uyarınca sanığın şika yetten vazgeçmeyi kabul edip etmediği saptanarak sonucuna göre davanın düşmesi ne karar verilip verilmeyeceğinin değerlendirilmesi zorunluluğu, Bozmayı gerektirmiş ve sanık müdafinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, tebliğnameye uygun olarak sair yönleri incelenmeksizin HÜKMÜN 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASıNA ... " 32. Yargıtay 19. CO. 2016/14389 E. 2017/1965 K. 08.03.2017 tarihli Özet Şikayet hakkı sahibi, kanuni temsilcisi ya da konuya ilişkin özel yetki sahibi olan vekili şikayetten vazgeçebilir; ancak vazgeçme halinde sa nığın bunu kabul etmesi gerekir. " ... Katılan adına vekaletnameye istinaden davadan veya kanun yollanndan fe ragat etmeye yetkili olduğu anlaşılan katılan vekilinin, hükümden sonra gönderdiği Madde 30-Marka Hakkma Tecavüze ilişkin Ceza i Hükümler 2815 07.1 0.20 I 6 hava le tarihli di lekçesi ile sanık hakkındaki şikayetten ve temyiz tale binden vazgeçtiğini bildirmiş olması ayrıca sanığın, hükümden sonra gönderdiği 05.10.2016 havale tarihli dilekçe ile temyizden vazgeçmesi karşısında, sanığın üze rine atılı suçun soruşturm asının ve kovuştur masının şikayete tabi olduğu gözetile rek, 523 7 sayılı TCK'nın 73/6. maddesi uyarınca şikayetten vazgeçmeyi kabul edip etmediği hususu sanıktan sorularak sonucuna göre hukuki durumunun değerlendi rilmesinde zorunluluk bulunması, Bozmayı gerektirmiş, sanık ve katılan vekilinin temyiz nedenleri bu itibarla ye rinde görüldüğünden, başkaca yönleri incelenmeksizin HÜKMÜN 5320 sayılı Ka nun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASıNA ... " 33. Yargıtay 19. CD. 2017/2317 E. 2017/3830 K. 26.04.2017 tarihli Özet Marka hakkına tecavüz suçunun soruşturmasının ve kovuşturmasınm şikayete tabi olduğu gözetilerek, samğın şikayetten vazgeçmeyi kabul edip etmediği hususu araştınimala ve sonucuna göre samğm hukuki durumu değerlendirilmelidir. " ... Katılan vekili tarafından gönderilen 02/05/2013 tarihli şikayetten vazgeçme dilekçesinin 24/1 I /20 I 6 tarihinde hava) e edilerek dosyaya konulduğu anlaşılmakla, sanığın üzerine atılı suçun soruşturm asının ve kovuşturma sının şikayete tabi olduğu gözetilerek, sanığın 5237 sayılı TCK'nın 73/6. maddesi uyarınca şikayetten vaz geçmeyi kabul edip etmediği hususu araştırılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması, Bozmayı gerektirmiş ve sanığın temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldü ğünden tebliğnameye aykırı olarak, HÜKMÜN 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca, BOZULMASıNA ... " 34. Yargıtay 7. CD. 21327 E. 2058 K. 30.04.2003 tarihli Özet İki yılhk şikayet süresi içerisinde kamu davasına katılma talebinde bulunulması halinde, şikayet yokluğu girleriimiş kabul edilir. " ... 29.4.1999 havale tarihli şikayet dilekçesinde sanığın adı ve işyerinin adresi bildirilmemiş ise de, yargılama sırasında dosya esas numarası yazılarak 556 sayılı KHK'ni n 61/A maddesinde öngörülen 2 yıllık süre içinde kamu davasına katılma talebinde bulunulduğu gözetilmeden geçerli şikayet yokluğu nedeniyle sanık hakkında açılan kamu davasının düşürülmesine karar verilme si[ ... ]." 2816 Yasaman/Memiş Karta/ 35. Yargıtay 7. CD. 2017/4213 E. 2017/9381 K. 08.11.2017 tarihli Özet Marka hakkına tecavüz suçlarında suçun mağduru toplumu oluştu ran bireyler olmayıp hak sahibi kişiler olduğundan, marka hakkı sa hibi tüzel kişi de olsa suçun mağduru kabul edilir. " ... 1-) Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizin de benimsediği 08/04/2014 tarih 2013/7-591 Esas 20141171 karar sayılı kararında açıklandığı üzere, bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçlarında suçun mağdurunun doğrudan eser sahipleri olmayıp toplum olduğu ve suça konu eserlerle ilgili olarak şikayet bulunmasını n da durumu değiştirmeyeceği cihetle; UY AP ortamında yapılan araştırmada benzer eylemle r sebebiyle sanık hakkında İzmir 1. Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkem esi'nin 03.07.2014 tarih ve 2012/646 esas, 2014/282 Sayılı kararı ile verilip aynı gün incelemesi yapılan ve bozulmasına karar verilen Dai remizin 2016/3068 esasında kayıtlı olan dava dosyasının da mevcut bulunduğu nun anlaşılması karşısında; Anılan
08.11.2017 tarihli Özet Marka hakkına tecavüz suçlarında suçun mağduru toplumu oluştu ran bireyler olmayıp hak sahibi kişiler olduğundan, marka hakkı sa hibi tüzel kişi de olsa suçun mağduru kabul edilir. " ... 1-) Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizin de benimsediği 08/04/2014 tarih 2013/7-591 Esas 20141171 karar sayılı kararında açıklandığı üzere, bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçlarında suçun mağdurunun doğrudan eser sahipleri olmayıp toplum olduğu ve suça konu eserlerle ilgili olarak şikayet bulunmasını n da durumu değiştirmeyeceği cihetle; UY AP ortamında yapılan araştırmada benzer eylemle r sebebiyle sanık hakkında İzmir 1. Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkem esi'nin 03.07.2014 tarih ve 2012/646 esas, 2014/282 Sayılı kararı ile verilip aynı gün incelemesi yapılan ve bozulmasına karar verilen Dai remizin 2016/3068 esasında kayıtlı olan dava dosyasının da mevcut bulunduğu nun anlaşılması karşısında; Anılan dosyaların birleştirilmesi, hukuki kesintinin iddianamenin düzenlenme siyle gerçekleşeceği gözetilrnek suretiyle, sanığın bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda aynı mağdura karşı aynı suçu birden fazla işleyip işlemediğinin ve hakkında TCK'nın 43/1. maddesinin uygulanması gerekip gerek mediğinin tartışılması zorunluluğu, 2-) 5237 sayılı TCK'nın 43. maddesinin 2. fıkrasının uygulanab ilmesi için su çun tek fıille birden fazla kişiye karşı işlenmesi gerekir. Bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçlarında Ceza Genel Kurulunun yukarda söz edilen kararına göre suçun mağduru toplumu oluşturan bireylerdir. Şikayet sebebiyle tayin olunan cezanın 5846 sayılı Kanun'un 81113. maddesiyle artırılması suçun mağdurunun toplumu oluşturan bireyler olduğu sonucu değiştirmez. Suçtan zarar gören ile mağdur kav ramları farklı olduğundan temyiz davasına konu eylemde şikayetçiler, suçtan zarar görenler olup suçun mağduru değildirler. Bu sebeple koşullan mevcut olmadığı halde hükmolunan cezanın TCK'nın 43/2. maddesine göre artırılması suretiyle sanık hakkında fazla ceza tayin edilmesi, 3-) Kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkumiyetİn kanuni sonucu olarak sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi uyarınca hak yoksunlukianna hükme dilmiş ise de, 24/11120 I 5 tarih ve 29542 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Ana yasa Mahkem esi'nin 08/10/2015 tarih ve 20 I 41140 E., 2015/85 K. sayılı kararı ile anılan maddenin bazı hükümlerinin iptal edilmiş olması sebebiyle yeniden değer lendirme yapılması zorunluluğu, sebebiyle bozulmuştur. Bozma üzerine yerel mahkemece bozma doğrultusunda işlem yapılıp (1) ve (3) numaralı bozma sebeplerine uyulmasına, (2) numaralı bozma sebebine direnilmesine karar verilmiş ise de, direnme kararı da eylemli uyma kabul edilerek yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir. Madde 30-Marka Hakkma Tecavüze ilişkin Ceza i Hükümler 2817 Ancak; Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 08/04/2014 tarih 2013/7-591 Esas 2014/171 karar sayılı kararında " ... Kanun koyucu, bandrol uygulamasıyla fikri haklar dünya sının ekonomik yönünü düzenlediğinden ve buna aykırı davranılarak devletin mev zuat ile oluşturduğu idari düzene yönelik suç işlenmiş olması karşısında bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçlarında suçun mağduru doğrudan eser sahipleri olma yıp, toplumu oluşturan bireyler olduğunu belirlemiştir. Nitekim öğretide de, bandrol yükümlülüğüne aykırı davranılması suretiyle iş lenen suçlarda mağdurun toplumu oluşturan bireyler olduğu açıkça vurgulanm ıştır (Yılmaz Yazıcıoğlu, Fikri Mülkiyet Hukukundan Kaynaklanan Suçlar, İstanbul, 2009, s.450-45 1; Kerim Çakır, Bandrol Yükümlülü ğüne Aykırılık Suçları, Ceza Hukuk Dergisi, sayı 16, Ağustos 20 ll, s.l59). Mağdur; Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğünde, "haksızlığa uğramış ki şi" olarak tanımlanmaktadır. Ceza Hukukunda ise mağdur kavramı, suçun konusu nun ait olduğu kişi ya da kişilerdir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun hazırlanma sında esas alınan suç teorisinde suçun maddi unsurları arasında yer alan mağdur, ancak gerçek bir kişi olabilecek, tüzel kişilerin suçtan zarar görmeleri mümkün ise de bunlar mağdur olamayacaklardır. Suçtan zarar gören ile mağdur kavramları da aynı şeyi ifade etmemektedir. Mağdur suçun işlenmesiyle her zaman zarar görmekte ise de, suçtan zarar gören kişi her zaman suçun mağduru olmayabilir. Bazı suçlarda mağdur belirli bir kişi olmayıp; toplumu oluşturan herkes (geniş anlamda mağdur) olabilecektir. (Mehmet Emin Artuk -Ahmet Gökcen -A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. bası, Ankara, 2014, s.284; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. bası, Ankara, 2013, s. 211-215; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. bası, Ankara, 2013, s.l07-109; Osman Yaşar -Hasan Tahsin Gökcan-Must afa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 6. cilt, Ankara, 2014, s.7958-7959)" şeklinde ifade edilmiştir. 5846 sayılı Kanun'un 7111. maddesinde yer alan müzik eserlerinin izinsiz ola rak urnuma iletilmesi ve 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun 30. maddesinde düzenlenen marka hakkına tecavüz suçlarında suçun mağduru toplumu oluşturan bireyler olmayıp hak sahibi kişiler olduğundan marka hakkı sahibi tüzel kişi olsa da suçun mağduru kabul edilecektir. 5237 sayılı Kanun'un 43. maddesirıdeki kişi tabiriyle kastedilenin suçun mağ durudur. Haklara tecavüzün önlenmesi başlıklı 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesirı de düzenlenen bandrol yükümlül üğülle aykırılık suçunda Yargıtay Ceza Genel Ku rulu'nun yukarda bahsedilen kararında da açıklandığı üzere, suçun mağdurunun toplumu oluşturan bireyler olması, bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71. maddesinin birinci fıkrasının ( 1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi halinde de bu durum değişmeyecektir. Zira 5237 sayılı TCK'nın hazırlanmasında esas alınan suç teorisine göre tüzel kişiler suçtan zarar gören olmalarına rağmen istisnalar hariç suçun mağduru sayılmayacaklardır. Bu 2818 Yasaman/Memiş Karta/ sebeple tüzel kişiliğe haiz katılan ... birliklerinin şikayeti sebebiyle sanık hakkında TCK'nın 43. maddesinin 2. fıkrasının uygulanma olanağı bulunmadığı halde anılan fıkra uygulanarak fazla ceza tayini, SONUÇ: Kanuna aykırı ve sanığın temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASıNA ... " 36. Yargıtay 19. CD. 2016/7936 E. 2017/11081 K. 14.12.2017 tarihli Özet Öncelikle, Kurumdan suça konu ürünler üzerinde yer alan markaya ait marka tescil belgeleri getirtilip incelener ek, takibi şikayete bağlı olan marka hakkına tecavüz suçu yönünden, inhisari nitelikte lisans sözleşmesi bulunma yan katılanın şikayet hakkının olup olmadığı be lirlenmelidir. Ayrıca, Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 253. maddesin de değişiklik yapılarak madde içeriğinden "etkin pişmanlık hükümle rine yer verilen suçlar ile" ibaresinin çıkarılması sebebiyle, taklit mal ları satışa arz etme veya satma suçları bakımından uzlaşmaya başvu rulması mümkündür. " ... Marka uzmanı bilirkişi tarafından düzenlenip hükme esas alınan raporda; katılan Malzeme San. ve Tic. A.Ş'nin inhisari nitelikte lisans sözleşmesi bulunma dığından, marka sahibi olan adına şikayet hakkının da olmadığı belirtildiğine göre, Türk Patent ve Marka Kurumundan suça konu ürünler üzerinde yer alan markaya ait marka tescil belgeleri getirtilip incelenerek, takibi şikayete bağlı olan Marka Hakkına Tecavüz suçu yönünden, katılanın şikayet hakkının olup olmadığı belir lendikten sonra sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, eksik kovuşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması, Kabule göre de; 1-) 02.12.2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 Sa yılı Kanun'un 34. maddesiyle Ceza Muhakemesi
madde içeriğinden "etkin pişmanlık hükümle rine yer verilen suçlar ile" ibaresinin çıkarılması sebebiyle, taklit mal ları satışa arz etme veya satma suçları bakımından uzlaşmaya başvu rulması mümkündür. " ... Marka uzmanı bilirkişi tarafından düzenlenip hükme esas alınan raporda; katılan Malzeme San. ve Tic. A.Ş'nin inhisari nitelikte lisans sözleşmesi bulunma dığından, marka sahibi olan adına şikayet hakkının da olmadığı belirtildiğine göre, Türk Patent ve Marka Kurumundan suça konu ürünler üzerinde yer alan markaya ait marka tescil belgeleri getirtilip incelenerek, takibi şikayete bağlı olan Marka Hakkına Tecavüz suçu yönünden, katılanın şikayet hakkının olup olmadığı belir lendikten sonra sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, eksik kovuşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması, Kabule göre de; 1-) 02.12.2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 Sa yılı Kanun'un 34. maddesiyle Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 253. maddesinde değişiklik yapılarak madde içeriğinden "etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlar ile" ibaresinin çıkarılması sebebiyle özel bir etkin pişmanlık hükmü olan (suç ve karar tarihinde yürürlükte bulunan) 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 61/7 maddesinin aynı Kanun Hükmünde Kararnamenin 61/A maddesinde düzenle nen satışa arz etme veya satma suçu yönünden de uzlaştırma kurumunun uygulan masına engel teşkil etmemesi, uzlaştırmanın soruşturma ve kovuşturmala rda mutla ka öncelikle uygulanması zorunlu bir maddi ceza hukuku ve ceza muhakemesi hu kuku kurumu olması karşısında, sanık hakkında 6763 sayılı Kanun'un 34. madde siyle değişik CMK'nın 253 ve 254. maddelerinin uygulanması zorunluluğu, 2-) Kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkumiyetİn kanuni sonucu olarak sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi uyarınca hak yoksunlukianna hükme dilmiş ise de, 24/1112015 tarih ve 29542 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Ana- Madde 30-Marka Hakkma Tecavüze ilişkin Ceza i Hükümler 2819 yasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararı ile anılan maddenin bazı hükümlerinin iptal edilmiş olması sebebiyle yeniden değer lendirme yapılması zorunluluğu, SONUÇ: Kanuna aykırı ve sanığın temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görül düğünden, tebliğnameye aykırı olarak HÜKMÜN 5320 Sayılı Kanun'un 8/ 1. mad desi gereğince uygulanması gereken 1412 Sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASlNA ... " 37. Yargıtay 19. CD. 2016/7741 E. 2016/21031 K. 03.10.2016 tarihli Özet Anlaşma içeriğinde mönhasar ürünler yönünden, lisans alana mönha sır hak verildiği belirtilmiştir. Ancak, dosya kapsaromdan bunlarm hangi ürün ve hizmetler olduğu anlaştlmamak tadır. Anlaşmada şika yet hakkımn lisans alana devredildiğine ilişkin bir hükme de rastlan madığmdan temyiz isteminin reddi gerekir. " ... Dosya kapsamına göre; davaya konu taklit ürünlere ilişkin marka ve hak sahibinin ... Limited şirketi olduğu, ... şirketi ile .... Petrolleri A.Ş. şirketi arasında O I. O 1.2004 yürürlük tarihli lisans anlaşmasının bulunduğu, şikayet dilekçesi ekinde sunulan lisans anlaşmasının fotokopi olup, ilk 1 O sayfası haricinde okunamadı ğı, anlaşma içeriğinde "münhasır ürünler" yönünden, lisans alana "münhasır hak" ve rildiği, bunların hangi ürün ve hizmetler olduğunun Tablo 1.1 ve Tablo 5'te göste rildiği ve anlaşma içeriğine göre anlaşmanın bir parçası olan bu ek tabloların dosya içinde bulunmadığı ve dosyada mevcut anlaşma hükümlerinden de marka ve hak sahibi şirkete ait olan şikayet hakkının ... Petrolleri AŞ şirketine devredildiğine ilişkin hükme rastlanamadığı anlaşılmakla; şikayet hakkı bulunmayan şirketin da vaya katılmasına karar verilmesi de hükmü temyize hak vermeyeceğinden, şikayetçi vekilinin temyiz isteminin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulan ması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi uyarınca, tebliğnameye uygun olarak REDDİNE ... 38. Yargıtay 7. CD. 2008/17369 E. 2008/12816 K. 13.07.2010 tarihli Özet Münhasır olmayan lisans hakkı sahibi müdahil şirkete dava ve şika yet hakkı tamndığma dair yetki belgesi verilip verilmediği araştırdtp sonucuna göre şikayet hakkının değerlendirilmesi gerekir. " ... Dosyada mevcut onaysız marka tescil belgelerine göre "C ... " markasının Almanya menşeli "B ... A ... " firması adına tescilli olup, anılan fırma ile müşteki B ... Türk Kimya San. Ltd. Şti. arasında suç tarihinden sonra 6 Mart 2007 tarihinde dü zenlenen sözleşmenin (yetki belgesinin) sadece marka kullanma hakkını tanıdığı, 556 sayılı KHK'nın 21. maddesi anlamında şikayet ve dava açma hakkı tanıyan 2820 Yasaman/Memiş Karta/ inhisari nitelikte bir lisans sözleşmesi olmadığı, müdahale dilekçesinin de müşteki şirket adına verildiği gözetilerek suç tarihi itibariyle dava ve şikayet hakkı tanındı ğına dair müdahil şirkete yetki belgesi verilip verilmediği araştırılıp sonucuna göre şikayet hakkının değerlend irilmesi gerekirken, eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi, SONUÇ: Yasaya aykırı, sanık ve müdafınin temyiz itirazlan bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan sair yönleri ineelenmeyen hükmün 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan I 412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarın ca (BOZULMASıNA) ... " 39. Yargıtay 7. CD. 2013/4987 E. 2014/14693 K. 09.07.2014 tarihli Özet Samğın savunmasının aksine katılana ait markayı bilerek kullandığı ve marka hakkına tecavüz kastıyla hareket ettiğine dair mahkumiye tine yeterli delil olmadığından, samğın heraatine hükmedilmesi gere kir. " ... Olay tarihinde Kahramanmaraş ilinde dondurma üretimi yapmayı düşünen sanığın kendi ürünü için marka araştırması yaptığı ve orkide isminin sakıncalı ol madığını düşünerek orkide ismiyle 27.04.2009 tarihinde Patent Enstirusüne marka başvurusunda bulunduğu, Türk Patent Enstitüsü Markalar Dairesi Başkanlığının 30.04.2009 gün 149429 sayılı yazısı ile başvurusunun alındığının bildirilmesi üze rine orkide ismiyle dondurma üretimi ve satışına başladığı, bu sırada orkide marka sıyla pastanecilik alanında faaliyet gösteren müdahil fırmanın sanığa 24.06.2009 tarihli İhtarname göndermesi üzerine sanığın bu İhtarnameye vekili aracılığı ile 09.07.2009 tarihinde verdiği cevapta orkide isminin tescilli marka olduğunu bilme diğini, marka hakkına tecavüz kastının bulunmadığını, orkide ismiyle dondurma üretimini durduracağım ve "Kahramanrnaraş'tan Edik Dondurma" adıyla marka başvurusunda bulunduğunu, gerekli değişiklikl eri yapmak için iki ay süreye ihtiyacı olduğunu bildirip suç kastı olmadığını savunması karşısında; Sanığın ürkide ismiyle üretime geçmeden önce bu ismin tescilli marka olup olmadığını araştırarak marka başvurusunda bulunduğu, tescilini talep ettiği marka nın ürkide yazısı dışında katılan fırmanın tescilli markalarının tasarım ve renklerin den farklı olduğu, katılan tarafından yapılan İhtar sonrasında ürkide ismiyle üreti mine son vererek yeni marka başvurusu yaptığı gözetil erek sanığın savunmasının aksine katılana ait markayı bilerek kullandığı ve marka hakkına tecavüz kastıyla hareket ettiğine dair malıkurn iyetine yeterli delil olmadığından sanığın heraatine hükmedilmesi gerekirken yerine yazılı şekilde karar verilmesi, SONUÇ: Yasaya aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca istem gibi BOZULM ASI NA ... " Madde 30-Marka Hakkma Tecavüze ilişkin Ceza i Hükümler 40. Yargıtay 19. CD. 2015/19618 E. 2016/18443 K. 24.05.2016 tarihli Özet Sanıkların, anılan markayı kullanma sı ve bu isim adı altında evden eve taşımacılık yaptıklarına dair internet üzerinden
yazısı dışında katılan fırmanın tescilli markalarının tasarım ve renklerin den farklı olduğu, katılan tarafından yapılan İhtar sonrasında ürkide ismiyle üreti mine son vererek yeni marka başvurusu yaptığı gözetil erek sanığın savunmasının aksine katılana ait markayı bilerek kullandığı ve marka hakkına tecavüz kastıyla hareket ettiğine dair malıkurn iyetine yeterli delil olmadığından sanığın heraatine hükmedilmesi gerekirken yerine yazılı şekilde karar verilmesi, SONUÇ: Yasaya aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca istem gibi BOZULM ASI NA ... " Madde 30-Marka Hakkma Tecavüze ilişkin Ceza i Hükümler 40. Yargıtay 19. CD. 2015/19618 E. 2016/18443 K. 24.05.2016 tarihli Özet Sanıkların, anılan markayı kullanma sı ve bu isim adı altında evden eve taşımacılık yaptıklarına dair internet üzerinden ilan vermesi ne deniyle mahkfimi yetlerine karar verilmelidir. 2821 " ... Katılan fırınanın " ... "isimli tescilli markası ile evden eve taşımacılık faali yetinde bulunması, sanıkların anılan markayı " ... " olarak kullanarak ve bu isim adı altında evden eve taşımacılık yaptıklarına dair internet üzerinden ilan vennesi, ilan larda yer alan telefon numaralarının sanıkiara ait olması, sanıkların eylemini de kapsayan bilirkişi raporunda markanın iltibas yoluyla taklit edildiğinin belirtilmesi, tanık ... soruşturma evresinde alınan ifadesinde "sanık ... bilişim ağı ortamındaki ilanlarında yazılı cep telefonu numarasından arayarak kendisini ... olarak tanıttığım, bunun üzerine eşyalarını taşıttığını, katılan fırına ile daha önce eşya taşıttığından sanığın firmasının kötü hizmetinden dolayı şaşırdığını" beyan etmesi, sanık ... katı lan firmanın sahiplerinin soy ismini kullanması ve tüm dosya kapsamı karşısında, sanıkların unsurları oluşan suçtan mahkumiyetleri yerine, yerinde görülmeyen ge rekçe ile yazılı şekilde beraatlerine karar verilmesi, Kabule göre de, Beraat eden ve kendisini vekil ile temsil ettiren sanıklar ... ile ... yararına, CMK'nın 324/1, 327/2. ve karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/5. maddeleri uyarınca vekalet ücretine hükmedi lmesi gerekti ğinin gözetilmemesi, SONUÇ: Kanuna aykırı ve katılan vekili ile sanıklar ... ile ... mürlafınin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden tebliğnameye uygun olarak, HÜKÜM LERİN 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASlNA ... " YEDiNCİ KlSlM Garanti Markası ve Ortak Marka GARANTi MARKASI VE ORTAK MARKA MADDE 31: (1) Garanti markası, marka sahibinin kontrolü altmda birçok iş letme tarafından o işletmelerin ortak özellikle rini, üretim usullerini, coğrafi menşelerini ve kalitesini garanti etmeye yarayan işarettir. (2) Garanti markasmm, marka sahibinin veya marka sahibine ik tisaden bağlı olan işletmenin mal veya hizmetlerinde kullamlması yasaktır. (3) Ortak marka, üretim veya ticaret ya da hizmet işletmelerinden oluşan bir grup tarafından kullamlan işarettir. (4) Ortak marka, gruptaki işletmelerin mal veya hizmetlerini di ğer işletmelerin mal veya hizmetlerinden ayırt etmeye yarar. Gerekçe: Maddenin birinci fıkrasında garanti markasının tanımı yapılmış, ikinci fıkra sında ise garanti markasının marka sahibinin veya marka sahibine ikiisaden bağlı olan bir işletmenin mal veya hizmetlerinde kullanılmasının yasak olduğu hükme bağlanmıştır. Maddenin üçüncü fıkrasında ortak markanın üretim veya ticaret veya hizmet işletmelerinden oluşan bir grup tarafindan kullanılan işaret olduğu, dördüncü fık rasında ise ortak markanın gruptaki işletmelerin mal veya hizmetlerini diğer işlet melerin mal veya hizmetlerinden ayırt etmeye yarayan işaret olduğu hükme bağ lanmıştır. Uluslararası Düzenlemeler: Paris Sözleşmesi m. 7 his. TRIPS m.22/3. 20/7/1001 s. Tüzük m.74 vd. 201512436 s. Yönerge m.27 vd. Madde 31 -Garanti Markast ve Ortak Marka 2823 BİBLİYOG RAFYA AKIN E/if Betül ARKANSabih BOZGE YİK Hayri "Sınai Mülkiyet Kanunu 'nda Marka Tescil Süreçlerine ilişkin Düzenlemeler ve Yenilikler", Sınai Mülkiyet Kanunu Sempozyu mu, 2017, s.175-206. "Grup Marka/arı", Fırat 6ztan 'a Armağan, C.1, Ankara 2010. "Garanti Markasının Marka Hukukundaki Yeri ve Benzer Kav ramlarla ilişkisi", istanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmu ası, C.71, S 2, 2013, s. 91-102. Marka Hakkının Korunması, istanbu/2019. CHERPIL LOD Ivan Le Droit Suisse Des Marques, CED1DA C Band/Nr. 73, 2007. COLELOUGH Philippe La Protection des 1ndications de Provenance et des Appellations d'Origine, Lausanne 1988. DESSEMON TET François "La propriete 1ntellectuelle et /es Contrats de Licence", CEDJDA C-Band!Nr. 87, 2011, s.408-428. DUSOLIER Raymond "Les Marques Col/ectives et /es Marques de Qualite dans /'Ancien Droit et dans le Droit Moderne", Metanges Daniel Bastian, 1974. IL/CAL/ Gonca "Coğrafi işaretiere ilişkin Temel Yenilikler ve Geleneksel Ürün Adları", Sınai Mülkiyet Kanunu Sempozyumu, 2017, s.223-240. KARAHAN Sami "Ortak Marka ", Hüseyin Ülgen'e Armağan, C.1, istanbul 2007, s.1097-1132. KARAHAN Sami "Garanti Markası", Fırat 6ztan'a Armağan C.1, 2010, s.1201 vd. LARRIE U Jacques "/ndications Geographiques et Marques en Droit Français ", 1ndications geographiques: Perspectives globales et locales/Geogra phical1ndications: Global and Local perspectives, 2016, s.79-95. MARADAN C/audia "La Marque de Garantie au Secours des 1ndications de Provenance Suisses: Fausse Bonnelid ee? ", sic! 2005, s.4-13. MARKOVITS Yvan La Directive C.E.E. du 25 Juillet 1985 Sur la Responsabi/ile du Fait des Produits De fectueux, Paris 1990. MATHELY Paul "Marques Col/ectives et de Certification", Hommage iı Albert Chavanne, s. 241-245. PASSA Jirôme "Marques Col/ectives -Droit National et Communautaire ", Jurisclasseur, fasc. 7450. PIAGET Enımanuel "Les Signes Dotes d'un Caractere "Presque Distinctif' ou /Eeffet Non Desire de l'Arret "Felsenkell er" sur la Marque de Garantie Cantenant une 1ndication de Provenan ce", sic! 2007, s. 255-265. SIMON Jürg "La Nouvelle Marque Geographique et le Statut des 1ndications de Provenance Etrangeres en Su isse", Indications geographiques: Perspectives globales et locales/Geogra phical Indications : Global and Local perspectives, 2016, s.67-77. UZUNALLl S evilay "Pay/ı Mülkiyete Konu Markanın Paydaşlarca Kullanılması", Fikri Mülkiyet Hukuku Yıllığı 2013, s.495-517. 2824 Yasaman/Yüksel VRJNS 0/ivier "Jndications Geographiques et Marques en Droit de /'Union Europeenne 1 IV -V", lndications geographiques: Perspectives G/oba/es et Loca/es/Geogra phica/ lndications: Global and Local Perspectives, 2016, s.l25-158. YASAMAN Hamdi YASAMAN Hamdi 1 YASAMAN Zeynep PLAN I. GENEL OLARAK II. GARANTi MARKASI "Marka Hukukuna İlişkin Temel Yenilikler", Sınai Mülkiyet Ka nunu Sempozyumu, 2017, s.l25-172. "Marka/arın Devri", Ers in Çamoğlu 'na Armağan, İstanbul 2013, s.231-246. 1. Garanti Markasının Tanımı ve İşievi a. Garanti Markasının Tanımı b. Garanti Markasının İşievi 2. Garanti Markasının Özellikleri a. Marka Niteliği Yönünden b. Marka Sahibi ve Markayı Kullananlar Yönünden c. Markanın Kullanımı Yönünden III. ORTAK MARKA 1. Ortak Markanın Tanımı ve İşievi 2. Ortak Markanın Kullanılması ve Marka Sahibi IV. SERTİFİKASYON MARKALARI (İŞARETLERİ) 1. Malın ve Hizmetin Kalitesi İle İlgili Sertifikasyon Markalan 2. Dini Kurallara Uygunluk Sağlayan Sertifıkasyon Markaları V. MADDE İLE İLGİLİ YARGlTAY KARARLARI VI. MADDE İLE İLGİLİ AVRUPA BİRLİGİ KARARLARI AÇIKLAMALAR 1. GENEL OLARAK
Global and Local Perspectives, 2016, s.l25-158. YASAMAN Hamdi YASAMAN Hamdi 1 YASAMAN Zeynep PLAN I. GENEL OLARAK II. GARANTi MARKASI "Marka Hukukuna İlişkin Temel Yenilikler", Sınai Mülkiyet Ka nunu Sempozyumu, 2017, s.l25-172. "Marka/arın Devri", Ers in Çamoğlu 'na Armağan, İstanbul 2013, s.231-246. 1. Garanti Markasının Tanımı ve İşievi a. Garanti Markasının Tanımı b. Garanti Markasının İşievi 2. Garanti Markasının Özellikleri a. Marka Niteliği Yönünden b. Marka Sahibi ve Markayı Kullananlar Yönünden c. Markanın Kullanımı Yönünden III. ORTAK MARKA 1. Ortak Markanın Tanımı ve İşievi 2. Ortak Markanın Kullanılması ve Marka Sahibi IV. SERTİFİKASYON MARKALARI (İŞARETLERİ) 1. Malın ve Hizmetin Kalitesi İle İlgili Sertifikasyon Markalan 2. Dini Kurallara Uygunluk Sağlayan Sertifıkasyon Markaları V. MADDE İLE İLGİLİ YARGlTAY KARARLARI VI. MADDE İLE İLGİLİ AVRUPA BİRLİGİ KARARLARI AÇIKLAMALAR 1. GENEL OLARAK Marka denilince akla gelen bireysel (ferdi) markalardır. Ferdi marka, ekonomik faaliyetler yönünden sahip olduğu önem sebebiyle tüm hüküm ve sonuçlarıyla en kapsamlı şekilde düzenlenen, uygulama alanının büyüklüğü ve ihtilafların çokluğu nedeniyle yargı kararlarına en fazla konu olan marka türüdür. Zira olağan ticari yaşamda, alıcılar nezdinde mal ve hizmetlerin her bir bireysel işletme bakımın dan ayırt edilmesi esastır. Buna göre, markanın kural olarak yalnızca marka sahibi tarafından kullanılması ve marka ile kar şılaşan alıcıların, ilgili ürünü diğer ürünlerden, üreticisini de teşhis etmek suretiyle ayırt etmeleri söz konusudur. Bu şekilde, ilgili sektörde bireysel olarak rekabet eden her bir işletme, kendi üretimine bir pazar ("outlet") yaratmak imkanını bulmaktadır. Serbest ticaretin doğası bu bireyselliği ge- Madde 31-Garanti Markas1 ve Ortak Marka 2825 rektirmektedir. Ferdi markalarda tek bir marka sahibi söz konusu olur. Ferdi marka sahibi, miras veya ortaklık gibi sebeplerden ötürü birden çok kişi de olabilir1• Ticari yaşamın bazı gerekleri, markaların başkaca işlevlere sahip olmasını gerektirm iştir. Temel kavram olan bireysel markanın karşıtı olarak "toplu" (kollektif) markalar, bu yönde gelişen bir ihtiyaçtan doğmuştur. Avrupa'da loncaların hüküm sürdüğü dönemde, taeirierin ticaret sahasında yer alabilme lerinin koşulu bir loncaya kaydolmak, üretimlerini toncanın belirlediği kural lara göre yapmak ve piyasaya sürülen mallara toncanın markasını koymak idi2• Görüldüğü üzere, bu markalar hem bir birliğe aidiyeti hem de o birliğin düzenlediği, belirli bir kaliteyi tutturmak amacını güden kurallara uygunluğu sembolize etmekte ide. Zamanla yukarıda anılan iki fonksiyonun ayrılması gündeme gelmiş; bir gruba aidiyet ile kaliteyi garanti etme işlevleri, iki farklı tür markanın varlık nedenini oluşturmuşlardır. Örnek vermek gerekirse, gü nümüzde Fransa\ İsviçre\ Amerika Birleşik Devletleri 6 gibi ülkelerde bu ay rım mevcuttur. AB Hukukunda bu ayrım, 2017/1001 sayılı Tüzük m. 7 4 vd. ile 2015/2436 sayılı Yönerge m. 27 vd. düzenlemelerinde yer bulmaktadır. S.MK' da bu ayrıma 31. maddesinde açık olarak yer vermiştir. ll. GARANTi MARKASI 1. Garanti Markasının Tanımı ve işlevi a. Garanti Markasının Tanımı 556 sayılı KHK'da olduğu gibi SMK'da da garanti markası, "marka sa hibinin kontrolü altında birçok işletme tarafindan o işletmelerin ortak özel liklerini, üretim usullerini, coğrafi menşe/erini ve kalitesini garanti etmeye Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s.19; SULUK/KARASU/NAL , Fikri Mülkiyet Hukuku, 2019, s.170. Raymond DUSOLIER, Les Marques Collectives et les Marques de Qualite dans 1' An ci en Droit et dans le Droit Moderne, s.27. Yazar antik çağlardan bugüne ayrıntılı bir tarihçe sunmaktadır. Jerome PASSA, Marques Collectives, no.1. "Marque cal/ective (simple}" ve "marque collective de certification": CPI L. 715-1 vd.; Buna karşın eski düzenlernede (31 Aralık 1964 t. Kanun'un 16. maddesi), bu ayrıma gidilmemişti ve bu duru mun sakınca doğurduğu doktrinde belirtilmekteydi: Paul MATHEL Y, Marques Collectives et de Certification, s.244. LPM m. 21 vd: "marque de garantie" ve "marque collective". Lanham Act (15 US Code§ 1127): "certification mark" ve "col/ective mark" ayrımını yapmaktadır. 2826 Yasaman/Yüksel yarayan işaret" olarak tanımlanmıştır. Bu ifadenin hatalı olduğu konusunda doktrin görüş birliği halindedie. Gerçekten, söz konusu ifade iki yönden garanti markasını yanlış tanımlamaktadır: ilk olarak, garanti markasını kul lanan kişiler, aşağıda da ineeleneceği üzere, marka sahibinin kontrolü altında değillerdir. Ancak, garanti markasını kullanan kişiler teknik şartnameye uymak ve garanti markasını buna göre kullanmak zorundadırlar. Bunun de netimi ve yaptırımı garanti markası sahibi tarafından gerçekleştir ilir. Olsa olsa bu anlamda bir kontrol söz konusudur 8• İkincisi, garanti markası, işlet melerin ortak özelliklerini, üretim usullerini, coğrafi menşelerini ve kalitesi ni değil, söz konusu markayı kullanma hakkına sahip işletmelerin ürettikleri mal veya hizmetlerin anıla n özelliklerini garanti eder. b. Garanti Markasının işlevi Garanti markası, yukarıda ver diğimiz tanımdan da açıkça anlaşıldığı üzere, mal veya hizmetlerin ortak özelliklerini, üretim usullerini, coğrafi menşelerini ve kalitesini garanti etmeye yarayan işarettir. Bireysel marka ile SMK m. 31 anlamında ortak markanın, ürünün kay nak kimliğini (identite d'origine) göstermek suretiyle, mal ve hizmetlerin ayırt edilmesine yönelen bir işlevi vardır. Buna karşın, garanti markaları, kaynak göstermesi mutlaka gerekmeyen işaretler olarak9, tüketicilere ya da geniş anlamda alıcılara karş ı, kendilerine hitaben piyasaya sürülen ürünlerin şartnarnede belirlenen özelliklere sahip oldukları yönünde garanti verme işlevini taşımaktadır. Bu sebeple SMK m.4'te yer alan, markanın bir teşebbüsün mallarının veya hizmetlerinin diğer teşebbüslerinkinden ayırt edilmesini sağlama işlevi, garanti markaları açı sından geçerli değildir. Zira garanti markaları, mal veya hizmeti üreten ya da piyasaya sunan kişiler hakkında bilgi içermez; mal veya hizmetin özellikleri ile ilişkilidir10• Bir markanın temel işlevi olan ayırt etme fonksiyonu garanti 9 Görüş ve gerekçeleri için bkz. Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C. ı, 1997, s. 46-47; Ünal TEKINALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, §22, no.42; Sami KARAHAN, Garanti Markası, s.1204; SU LUK/KARASU/NAL, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2019, s.171. Hayri BOZGEYiK, Garanti Markasının Marka Hukukundaki Yeri ve Benzer Kavramlarla ilişkisi, s.92. Jerome PASSA, Marques Collectives, no. 30. Ferdi marka bakımından asli nitelikte olan ayırt etme ve köken gösterme işlevi, garanti markaları bakımından söz konusu değildir: Hanife DIRiKKAN, Ta nınmış Markanın Korunması, 2003, s.14 dpn. 37; DAVID, MSchG, Art. 21 no.6. 10 Hayri BOZGEYiK, Garanti Markasının Marka Hukukundaki Yeri ve Benzer Kavramlarla ilişkisi, s. 92, 94. Madde 31 -Garanti Markasi ve Ortak Marka 2827 markasında mevcut değildir. Bu bağlamda, garanti markası teknik anlamda marka olabilecek işaret değildir; ayırt edici niteliğe sahip birden çok marka yı taşıyan mal veya hizmetlerin, hazırlanmış teknik şartnameye uygun özel likleri taşıdığını gösteren bir işarettir (semboldür). Garanti markası ayırt edicilik özelliğine sahip olmamasına karşın, ga ranti markasını kullanan ferdi markanın boyutunu gen işletmekte ve onun farksiyonunu güçlendirmektedir. Bozgeyik'e göre, garanti markası, bu işareti taşıyan ve taşımayan mal ve hizmetleri ayırt etme işlevini yerine getirir11• Gerçekten, garanti markası, müşteri çevresi bakımından, kendisini taşı yan ürünlere yarar (uti/ite)
bakımından söz konusu değildir: Hanife DIRiKKAN, Ta nınmış Markanın Korunması, 2003, s.14 dpn. 37; DAVID, MSchG, Art. 21 no.6. 10 Hayri BOZGEYiK, Garanti Markasının Marka Hukukundaki Yeri ve Benzer Kavramlarla ilişkisi, s. 92, 94. Madde 31 -Garanti Markasi ve Ortak Marka 2827 markasında mevcut değildir. Bu bağlamda, garanti markası teknik anlamda marka olabilecek işaret değildir; ayırt edici niteliğe sahip birden çok marka yı taşıyan mal veya hizmetlerin, hazırlanmış teknik şartnameye uygun özel likleri taşıdığını gösteren bir işarettir (semboldür). Garanti markası ayırt edicilik özelliğine sahip olmamasına karşın, ga ranti markasını kullanan ferdi markanın boyutunu gen işletmekte ve onun farksiyonunu güçlendirmektedir. Bozgeyik'e göre, garanti markası, bu işareti taşıyan ve taşımayan mal ve hizmetleri ayırt etme işlevini yerine getirir11• Gerçekten, garanti markası, müşteri çevresi bakımından, kendisini taşı yan ürünlere yarar (uti/ite) ve değerini veren özelliklerin varlığı konusunda bir güvence teşkil eder12• Böylece garanti markasının sahibi tarafından bizzat kendisinin hazırladığı şartname çerçevesinde belirlenen özellikler, alıcılara karşı hukuken garanti edilmektedir 13• Garanti markasına duyulan ihtiyaca ilişkin olarak, ticari sınırların ortadan kalkması neticesinde alıcıların karşı karşıya kaldıkları mal ve hizmet sunumunun kaynağı ve kalitesi hakkında fikir sahibi olmamalarına işaret edilmektedir14• ABAD'ın 2017 tarihli Gözze kararına ıs konu uyuşmaz lıkta, taraflardan biri, sahibi olduğu pamuk çiçeği markasını lisans sözleşmel eri akdetmek suretiyle kullandır makta, lisans alanlar ise söz konusu markayı sadece iyi kalitedeki pamuk liflerinden üretilmiş ürünleri için kull anacaklarını taahhüt etmektedirler. Söz konusu marka ferdi bir marka olup, bu markanın bir kali te işareti olarak kullanılmasının, markanın ciddi biçimde kullanımını teşkil edip etmeyeceği mahkemece değerlendirilmiştir. Mahkeme, ciddi biçimde kullanımın, markanın kapsadığı mallar veya hizmetler için bir pazar yarat mak veya bunu korumak amacıyla ve markanın esas fonksiyonuna uygun olarak kullanıldığı takdirde gerçekleşebileceğini içtihat etmiştir. Ferdi mar kalar açısından esas fonksiyon, herhangi bir karışıklığa mahal vermeksizin malların veya hizmetlerin başka bir kaynağa sahip olanlardan ayırt edilmesi ni sağlayarak, markalı mal veya hizmetlerin kaynağını tüketiciye veya son 11 Hayri BOZGEYIK, Garanti Markasının Marka Hukukundaki Yeri ve Benzer Kavramlarla ilişkisi, s.94. 12 Jerome PASSA, Marques Collectives, no. 30; DAVID, MschGi, Art. 21, no. 5-6. 13 Ünal TEKINALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, § 22, no. 42. 14 Hayri BOZGEYIK, Garanti Markasının Marka Hukukundaki Yeri ve Benzer Kavramlarla ilişkisi, s.91. ıs CJEU C-689/15, W.F. Gözze Frottierweberei GmbH, Wolfgang Gözze v. Verein Bremer Baumwoll börse, 08.06.2017. Kararın tercümesi bkz. "Gözze" kararı, karar no.31/6. 2828 Yasaman/Yüksel kullanıcıya garanti etmektir. Ferdi marka, üzerinde kullanıldığı ürünlerin tek bir teşebbüsün kontrolü altında üretildiği ve bu teşebbüsün ürünlerin tamam lanmış hallerinde ve üretim sürecini müteakip kalitesinden sorumlu olduğu nu garanti ettiği takdirde kaynak gösterme fonksiyonunu yerine getirmekte dir. Ortak marka, markanın sahibi olan gruptaki üyelerin mallarını veya hizmetlerini başkaca teşebbüslerinkinden ayırdığı ölçüde kaynak gösterme fonksiyonunu yerine getirecektir. Garanti markası ise, marka sahibi tarafın dan hammadde, malların üretim şekli veya hizmetlerin verilme şekli, kalite, titizlik veya başkaca özellikler yönünden onaylanan mal veya hizmetleri bu şekilde onaylanmayan lardan ayırdığı ölçüde kaynak gösterme fonksiyonunu yerine getirir. Buradan hareketle ABAD içtihadı uyarınca, ferdi marka ile garanti markasının ciddi biçimde kullanımı hususunda yapılacak değerlen dirme, bu markaların esas fonksiyonlarının farklı olması sebebiyle, değiş kenlik arz edecektir. Garanti markası, mal veya hizmeti ayırt eden asıl markanın yanı sıra kullanılan ikincil bir markadır. Öte yandan, işlevi itibarıyla asıl markadan ayrıldığından, garanti markası için teknik anlamda "eşlik eden marka" (marque accompagnante) tanımlaması uygun görülmemektedir 16• Sonuçta, garanti markası ile, marka sahibinin işletmesinden kaynaklanan ve asıl mar kanın kendi işlevi doğrultusunda gösterdiği özelliklerin yanı sıra, garanti markasında sembolleşen diğer öz elliklerin de bulunduğu kamuya açıklan maktadır. Buna göre, sınırlı sayıda olmamakla birlikte, kullanılan malzeme, üretimin belirli bir şekilde gerçekleştirilmesi veya üretimin gerçekleştirildiği yer, garanti edilen özellikler olarak karşımıza çıkar. Uygulamada, belli başlı ulusal ve uluslararası garanti markalarını say mak gerekirse: "Woolm ark"17, tekstil ürününün safyünden yapıldığını; "Der Grüne Punkt"18, ürün ambalajının doğaya zararı bulunmayan geri dönüşümlü materyalden üretildiğini; "ISO 900019", üretilen malın uluslararası standart Iara uygun olduğunu; "Ce0", üretilen malın ilgili AB düzenlemelerine uy- 16 Raymond DUSOLIER, Les Marques Collectives et les Marques de Qualite dans I'Ancien Droit et dans le Droit Moderne, s.24. 17 Kumaş üreticisi, belirli bir bedel karşılığında ve koşullara uygunluk şartıyla "woolmark" markasını kullanabil mektedir , bkz. https:/ /www. woolmark.com/indus try/certification/get-certified/ (Son erişim: 03.06.202 1). 18 Bkz. www.gruener-punkt.de (Son erişim: 03.06.2021). 19 Bkz. https://www.iso.org/iso-900 1-quality-management.html (Son erişim: 03.06.202 1). 20 Bkz. https:/ /ec.europa.e u/growth/single-mark et/ce-marking/ (Son erişim: 03.06.202 1). Madde 31 -Garanti Markas1 ve Ortak Marka 2829 gun olduğunu; "ENERGY STAR21", uluslararası enerji tasarrufu standartla rına uygun olduğunu; "TSE" markası ise, ürünün Türk Standartları Enstitü sü'nce konulan standartıara uygun olduğunu göstermektedir 22• "TSE" markasının garanti markası niteliği özellik arz etmektedie3• 132 sayılı Kanun'da TSE'nin Türk Standartları Enstitüsü 'nün markası olduğu belirtilmiş ve bu markanın kullandırılmasından elde edilen gelirlerden bah sedilmiştir. Ancak, TSE'nin bir garanti markası olduğuna dair bir ifade Ka nun' da yer almamıştır. 132 sayılı Türk Standartla rı Enstitüsü Kuruluş Kanu nu hükümlerinin önemli bir bölümü, 09.07.20 18 tarih ve 30473 sayılı 3. mükerrer Resmi Gazete'de yayımlanan 02.07.20 18 tarih ve 703 sayılı Ana yasada Yapılan Değişiklikle re Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile ilga edilmiştir. 15.07.2018 tarihli 30479 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 4 numaralı Cumhurbaşkan lığı Kararnam esi ile ise konuyla ilgili düzenleme getirilmiştir. Anılan Kararnamenin 550. madde sinin 2. fıkrasında "TSE" markası şu şekilde tanımlanmıştır: "Enstitü, tüzel kişiliği haiz, özel hukuk hükümlerine göre yönetilen özel bütçeli bir kamu kurumu olup kısa adı ve markası TSE 'dir. Bu marka çeşitli şekillerde gös terilir. Türk Standartları Enstitüsünün müsaadesi olmadan bu marka hiçbir şekil ve şart altında kullanılamaz". Yargıtay' ın, "TSE" markasına ilişkin yakın tarihli içtihadında, "garanti markası" ifadesini açıkça kullandığı görülmektedie4• 21 Bkz. http s:/ /www .energystar .gov 1 sites/defa u lt/files/ asset/do cu me nt/Ce rtification%20Ma rks. pdf (Son erişim: 03.06.2021}. 22 Farklı örnekler için bkz. Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C. 1, 1997, s.48-49; Ünal TEKiNALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, § 22, no.41; Sami KARAHAN, Garanti Markası, s.1207 vd; Raymond DUSOLIER, Les Marques Collectives et les Marques de Qualite dans I'Ancien Droit et dans le Droit Moderne, s.33-34. 23 Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C. 1, 1997, s.49. TSE markasının garanti markası olduğu yönünde bkz. Ünal TEKiNALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, § 22, no.41; Uğur ÇOL AK, Türk Marka Hukuku, 2018, s.21; Hamdi YASAMAN/Zeynep YASAMAN,
müsaadesi olmadan bu marka hiçbir şekil ve şart altında kullanılamaz". Yargıtay' ın, "TSE" markasına ilişkin yakın tarihli içtihadında, "garanti markası" ifadesini açıkça kullandığı görülmektedie4• 21 Bkz. http s:/ /www .energystar .gov 1 sites/defa u lt/files/ asset/do cu me nt/Ce rtification%20Ma rks. pdf (Son erişim: 03.06.2021}. 22 Farklı örnekler için bkz. Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C. 1, 1997, s.48-49; Ünal TEKiNALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, § 22, no.41; Sami KARAHAN, Garanti Markası, s.1207 vd; Raymond DUSOLIER, Les Marques Collectives et les Marques de Qualite dans I'Ancien Droit et dans le Droit Moderne, s.33-34. 23 Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C. 1, 1997, s.49. TSE markasının garanti markası olduğu yönünde bkz. Ünal TEKiNALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, § 22, no.41; Uğur ÇOL AK, Türk Marka Hukuku, 2018, s.21; Hamdi YASAMAN/Zeynep YASAMAN, Markaların Devri, s.244. Bazgeyik, TSE'yi stan dart işaretleri altında incelemek te, fakat standart işaretlerinin de garanti markası işlevi gördüğünü belirtmektedir. Buna göre, standart işaretleri, standart kuruluşları tarafından belirlenen standart Iara uygun ürünler üzerinde yer alabilmektedir. Garanti markasından farklı olarak mal ve hizmetle rin Türk Standart larına uygunluğu garanti markası teknik şartnamesine göre değil, TSE mevzuatı kapsamında sağlanmak tadır, Hayri BOZGEYiK, Garanti Markasının Marka Hukukundaki Yeri ve Benzer Kavramlarla ilişkisi, s.ıoı. 24 Yarg. ll. HO. 2015/517 E. 2015/1668 K. sayılı ve 11.02.2015 tarihli kararı nda, "( .. .) DavaCI TSE 22.11.1960 tarih 132 say1fl Kanun ile kurularak bu Kanun'un 1. maddesiyle TSE garanti markasim alm1ş ve sicile tescil ettirmiştir. Aym Kanun'un 1, 2 ve ll. maddelerinde belirtildiği üzere TSE'ne her 2830 Yasaman/Yüksel TSE markasını SMK anlamında garanti markaları rejiminden ayıran bir özellik de kamu yararı gereği, kimi ürünlerin, TSE standartlarını sağlayıp bu markayı taşımaksızın piyasaya sürülernemesinde ortaya çıkar25• Böylece, sistemimizde kural olan serbestinin yerine, kimi hallerde marka kullanma zorunluluğu istisnaen ortaya çıkmaktadır. Oysa, bir ürün bakımından mevcut bir garanti markasını kullanmak zorunlu değil, ihtiyaridir. Buna göre, belirli bir garanti markasının teknik şartname sine uygun üretim yapılsa dahi, garan ti markasının sahibi ile sözleşme yapıp markayı kullanmak işletmenin seçi midir. 2. Garanti Markasının Özellikleri a. işaretin Marka Niteliği Yönünden SMK garanti markasının tanımını vermiş ancak tescil tale binin kabu lü için yerine getirilmesi gerekli olan, gerek markaya ve gerek marka sahibine ilişkin şartları ayrıca düzenlenmem iştir. Gerçekten, SMK'nın 31. ve 32. maddelerine bakıldığında, tescil talebinin kabulü için gerekli türlü madde ve mamuller ile ilgili usul ve hizmet standartlan yapmak, özel ve resmi sektörün isteği üzerine standartlan ve projeleri haz1rlamak, mütalaa vermek, standartlan konusunda her türlü ilmi ve teknik inceleme araştlfmalarda bulunmak görevleri verilmiş olup, TSE garanti markasim almak üreticiler için zorunlu olmama kla beraber, bu markayi mamullerinde kullanmak isteyenler, davac1 Kurum'a başvurarak tahlil ve kontra/ ücreti ödemek, madde ve mamullerin Kurum'ca belirlenmiş Türk Standartianna uygunluğunu tespit ettirip aidatlan, teminatlan ve aynca tarifeye göre hesap lanacak primi ödeyerek sözleşme yapmak zorundadlf. Böylece, TSE markasim taşwan mamullerin kalite yönünden kontrol edilerek Türk Standartianna uygunluğunun saptanmiŞ olduğu kamuoyun da öncelikle kabul edilmiş bulunacağm dan, TSE garanti markasmm izinsiz kullamlmasi halinde ka muoyunun bu konuda ciddi bir biçimde yamltlimiŞ olacaği da kuşkusuzdur. DavaCI Kurum'a yasa ile verilen TSE garanti markasmm hukuken karunmasmm zorunlu bulunduğu aÇ/ktif." şeklindeki ge rekçe ile, TSE markası garanti markası olarak nitelendirilm iştir. Bkz. "TSE" kararı, karar no.31/1. Yarg. ll. HD.'nin 2016/1873 E., 2017/4671 K. sayılı ve 25.09.2017 tarihli kararıyla onanan mahke me kararında da TSE markası bir garanti markası olarak kabul edilmiştir: "Mahkemece iddia, sa vunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsarnma göre; davaci kurumun, "TSE" ibare/i 82347 no.lu markanm sahibi olduğu ve geçerliliğinin devam ettiğini, davaimm "konyamobily a.com.tr" internet sitesinde "TSE" marka ve logosunu kulland1ğmm, 2013/32 D.iş tespit dosyasmdaki raporla kamt landlğml, davaimm kuruma başvurarak şartlan yerine getirmek suretiyle garanti markasim kul lanmasi gerekirken, bu hukuki ad1mlan atmaksiZin fiilen internet sitesinde logoyu kullanmasmm Mark KHK 61. maddeye göre marka hakkma tecavüz fiili oluşturduğunu, garanti markasmm söz leşme ile kullamlmasi halinde ödenmesi gereken tavan ücretin ( ... )". Benzer değerlendirme için bkz. Yarg. ll. HO. 2014/14010 E. 2015/107 K. 12.01.2015 tarihli karar. 25 15.07.2018 tarihli 30479 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 4 numaralı Cumhurbaşkanlığı Karar namesinin 550. maddesi nin 4. fıkrası uyarınca: "Bu standartlar ihtiyari olup; standardm ilgili oldu ğu Bakan/1ğm teklifi ve Sanayi ve Teknoloji Bakanmm onay1 ile mecburi k1/mabilir. Bir standardm mecburi klimabilmesi için Türk Standardi olmasi şarttlf. Mecburi k1/man standartlar Resmi Gaze te'de yay1mlamr ''. Madde 31 -Garanti Markasi ve Ortak Marka 2831 olumlu şartın, yalnızca belirli bir içerikte hazırlanan teknik şartname ol duğu görülmektedir. Teknik şartnamenin hiç sunulmaması ya da verilen teknik şartnamenin SMK'ya aykırı olması ve gerekli değişikl iklerin mar ka sahibi tarafından belirli süre içinde yapılmaması, SMK m. 32/6 uya rınca tescil talebinin reddi sonucunu doğurmaktadır. Fakat bu şekli koşul ların dışında, markanın kendisine ilişkin maddi koşullar hakkında bir hüküm bulunmamaktadır. Acaba garanti markaları, bireysel markalar ile aynı hükümlere mi tabi dir? Fransız hukukunda, garanti markalarının, markalara ilişkin ortak hü kümlere tabi olduğu; genel olarak markalar bakımınd an aranan tüm maddi koşulların, kural olarak, garanti markalan yönünden de geçerli bulunduğu kabul edilmektedir 26• Türk hukuku yönünden çözülmesi gereken temel so run, garanti markalannın SMK m. 4, 5 ve 6 hükümlerine tabi olup olmadığı dır. Garanti markasının içerebileceği işaretler de, marka olarak kabul edile bilecek işaretiere ilişkin koşulları ortaya koyan SMK m. 4 hükmüne tabidir27• Böylece garanti markaları da fiziken kullanılmak ve alıcılar nezdinde bir anlam ifade edebilmek için bu koşulları taşımak durumundadır. Buradan hareketle sorulabilecek bir diğer soru, garanti markasının genel olarak ayırt edicilik vasfının gerekli olup olmadığıdır. Garanti markası, bir işletmenin mal veya hizmetlerini ayırt etmeye yaramasa da kendisi ile ilgili şartnameye uygun olan ve olmayan malları ayırt ettiği söyleneb ilir28• Bu nedenle ayırt edici niteliği olmayan işaretierin garanti markası olarak da tescil edilerneyeceği sonucuna varılabilir. Garanti markasının, diğer garanti markalarıyla olduğu gibi ortak markalar ve ferdi markalarta da karıştınlma ya yol açmaması gerekir29• İsviçre Federal Mahkemesi Felsenkeller kararında, garanti markalannın garanti verme işlevi dışında, ayırt edici bir fonksiyona da sahip olduğunu 26 Jerome PASSA, Marques Collectives, no.43. Sami KARAHAN, Garanti Markası, s.1204; Hayri BOZGEYIK, Garanti Markasının Marka Hukukundaki Yeri ve Benzer Kavramlarla ilişkisi, s.92. 27 Sami KARAHAN, Garanti Markası, s.1204; Hayri BOZGEYiK, Garanti Markasının Marka Hukukun daki Yeri ve Benzer Kavramlarla ilişkisi, s. 92. 28 Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C. ı, 1997, s.46; Jerome PASSA, Marques Collectives, no. 43; Sami KARAHAN,
ayırt etmeye yaramasa da kendisi ile ilgili şartnameye uygun olan ve olmayan malları ayırt ettiği söyleneb ilir28• Bu nedenle ayırt edici niteliği olmayan işaretierin garanti markası olarak da tescil edilerneyeceği sonucuna varılabilir. Garanti markasının, diğer garanti markalarıyla olduğu gibi ortak markalar ve ferdi markalarta da karıştınlma ya yol açmaması gerekir29• İsviçre Federal Mahkemesi Felsenkeller kararında, garanti markalannın garanti verme işlevi dışında, ayırt edici bir fonksiyona da sahip olduğunu 26 Jerome PASSA, Marques Collectives, no.43. Sami KARAHAN, Garanti Markası, s.1204; Hayri BOZGEYIK, Garanti Markasının Marka Hukukundaki Yeri ve Benzer Kavramlarla ilişkisi, s.92. 27 Sami KARAHAN, Garanti Markası, s.1204; Hayri BOZGEYiK, Garanti Markasının Marka Hukukun daki Yeri ve Benzer Kavramlarla ilişkisi, s. 92. 28 Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C. ı, 1997, s.46; Jerome PASSA, Marques Collectives, no. 43; Sami KARAHAN, Garanti Markası, s.1205. Garanti markalarının ayırt ediciliğinin ferdi markalara göre daha zayıf olduğu yönünde, Sami KARAHAN, Garanti Markası, s.1204. 29 Hayri BOZGEYIK, Garanti Markası nın Marka Hukukundaki Yeri ve Benzer Kavramlarla ilişkisi, s. 93. 2832 Yasaman/Yüksel kabul etmiştir. Bununla birlikte bu ayırt edici nitelik, ferdi markalara naza ran daha zayıf olarak değerlendirilec ektir30• Garanti markasının belirli bir alıcı çevresine yönelmiş işaret niteliğin de olması nedeniyle, SMK'nın 5 ve 6. maddelerinde düzenlenen ret sebep lerinin de kural olarak uygulanması söz konusudur 1• Böylece, örnek ola rak, markanın tasviri ya da yanıltıcı olmaması şartları kuşkusuz aranacak tır. Buna karşın, kimi hallerde, anılan hükümler de yer alan bazı ret neden leri, bireysel markaların özellikleri dikkate alınarak öngörüldüğünden, bunların garanti markasına uygulanması -özellikle 31. maddenin açık hükmü karşısında -mümkün olmamalıdır. Bu hallerden birisi ile SMK m.5/l-c hükmünde karşılaşılmaktadır. Anılan hükümde, ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin yapıldığı zamanı gösteren veya malların ve hizmetlerin diğer karakteristik öz elliklerini belirten işaret ve adlandırmala rı münhasıran veya esas unsur olarak içeren markaların tescili talebinin re'sen reddedileceği öngörülmüştür. Maddenin (c) bendinde garanti mar kası kavramını çağrıştır an bazı ifadeler mevcuttur: örneğin, vasıf , kalite, coğrafi kaynak. Bu bağlamda, yünlü kumaşla rda vasıf gösteren "150's" ibaresi ya da ba zı alkollü içkilerde kalite gösteren "V .S.O.P" (very special old pa/e) gibi ibareler garanti markası olarak tescil edilebilecek midir? Bu sorunun yanıt lanması için SMK'nın 31. maddesinde belirtilen kalite kavramının açıklığa kavuştur ulması gerekir. SMK m.31 anlamında kalite gösteren işaret, doğru dan işaretin uygul amada yerleşmiş anlamı itibarıyla değil, ürünün ya da hizmetin şartnarnede gösterilen özellikleri nedeniyle bu niteliğe sahiptir. "150's" ve "V.S.O.P" gibi ibareler, uygulamada uzun bir süredir kullanılıyor olmakla benimsenmiş ve tüm üreticiler yönünden belirli bir şekilde üretilen ürünlere ilişkin vasıf ve kalite belirtir hale gelmiştir. Bir başka anlatımla, Türk hukukunda bu ibarelerin kullanımına ilişkin düzenleme bulunmaması na rağmen, ifade ettikleri vasfın neden ibaret olduğu ilgili kesimce bilinmek tedir. O halde daha sonra bu ibarelerin, ferdi marka olduğu kadar, garanti markası olarak da bir kişi adına tescil edilmesi ve bu kişinin tasarrufuna 30 ATF 131 lll 495 künyeli kararın incelemesi ve garanti markaları nın ayırt edici niteliği hakkında isviçre Hukukundaki görüşler için bkz. Emmanuel PIAGET, Les Signes Dotes d'un Caractere 'Presque Distinctif" o u I'Effet Non Desire de 1' Arret 'Felsenkeller ' sur la Marque de Garantie Cantenant u ne ındication de Provenance, s.255 vd. 31 Sami KARAHAN, Garanti Markası, s. 1204. Madde 31 -Garanti Markast ve Ortak Marka 2833 bırakılması kabul edilemez. Aksine cevaz verilse dahi, bu tescil, anılan iba releri ticari alanda haklı surette kullanan kişilerin kullanımının engellene bilmesine yol açmamalıdıe2• Coğraf i işaretierin durumu ne olmalıdı r? Hukukumuzda coğrafi işa retler, SMK'da menşe adla rı (appelations d'origine) ve mahreç işaretleri (indications geographiques) olarak iki başlık altında düzenlenmiştir. Menşe adlan, SMK m.34/l(a) hükmünde şu şekilde tanımlanmıştır: "Coğrafi sınırları belirlenmiş bir yöre, bölge veya istisnai durumlarda ülke den kaynaklanan, tüm veya esas özelliklerini bu coğrafi alana özgü doğal ve beşeri unsurlardan alan, üretimi, işlenmesi ve diğer işlemlerin tümü bu coğ rafi alanın sınırları içinde gerçekleş en ürünleri tanımlayan adlar menşe adıdır". Menşe adları, tanımdan da açıkça görüleceği üzere, bir ürünün özellikle rinin, doğal ya da insani nedenlerle, sınırları belirli bir bölgede üretilmesin den kaynaklandığı hallerde, söz konusu alanın, yörenin, bölgenin ya da istis nai durumlarda ülkenin adıdır. Buna göre, bir yörenin, bu yörenin doğası ya da insanları ile ürünün sıkı bağlantı içerisinde olması söz konusudur. Ta nımda sayılan unsurlardan birisinin eksik olması, söz konusu adın menşe adı olarak kabul edilmesini engeller. Bu bağlamda, menşe adına örnek olarak purolar için "Cuba", zeytinyağı için "Ayvalık" ibareleri, menşe adı olarak kabul edilebilirler. Mahreç işaretleri ıse SMK m.34/1 (b) şu şekilde tanımlanmıştır: "Coğrafi sınırları belirlenmiş bir yöre, bölge veya ülkeden kaynaklanan, belirgin bir niteliği, ünü veya diğe r özellikleri bakımından bu coğrafi alan ile özdeşleşen, üretimi, işlenmesi ve diğer işlemlerinden en az biri belir lenmiş coğrafi alanın sınırları içinde yapılan ürünleri tanımlayan adlar mahreç işaretidir". Bu tanım uyarınca, mahreç işaretlerinin menşe adlarından farkı, örneğin bir malın üretiminin bölge dışında yapılması halinde, şayet söz konusu böl geden kaynaklanan hammadde veya üretim yöntemi kullanılıyorsa, mahreç işaretinin kullanılabilmesinde yatmaktad ır. Buna göre, "Trabzon veya Vak fıkebir ekmeği" mahreç işareti olarak kabul edilebilir33• 32 Fransız Hukuku yönünden bkz. Jerome PASSA, Marques Coll ectives, no. 43. 33 Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C. 1, 1997, s.SO. 2834 Yasaman/Yüksel Coğrafi işaretiere ilişkin yukarıda anılan düzenlemeler karşısında, bu işaretierin garanti markası olarak tescili mümkün müdür? Bu mesele Türk Hukukunda ve yabancı hukuklarda doktrin tarafından ele alınmıştır34• Coğra fi işaretlerin, üretim şekli, kalite gibi belirli bir yörenin ürününe ilişkin ortak özellikleri yansıtması söz konusudur. Garanti markası ile kavramm paralel liği, görüldüğü üzere, yalnızca her iki işaretin de kaynak işletmeyi göster memesinde değiPS, tek ibare ile bir özellikler bütününü ifade etmesinde yat maktadır. Örneğin, İsviçre'de üretilen veya işlenen gıda maddelerinde kulla nılan "SUISSE GARANTIE" markası, mal veya hizmetlerin coğrafi kayna ğını garanti etmeye yarayan garanti markalanndandır 36• Ancak, garanti mar kasının tanımındaki "coğrafi menşe" ibaresinin varlığına karşın, coğrafi menşe gösteren garanti markasının mutlaka coğrafi işaretin kendisinden ibaret olmasına gerek bulunma maktadır. Örneğin, Fransa'da, "Roquef ort Sanayicileri ve Koyun Sütü Üreticileri Konfederasyonu"nun "Kırm1zı Ko yun" (Brebis Rouge) garanti markası, "Roquef ort" menşe adına uygun üre tim yapıldığını göstermektedir37• Buna karşın, anılan garanti markası ile menşe adı ayniyet arz etmemektedir. Buradan çıkarılması gereken sonuç, garanti markasının işaret ettiği özellik ya da kalitenin, bizatihi garanti mar kasının şekil yahut lafzında
paralel liği, görüldüğü üzere, yalnızca her iki işaretin de kaynak işletmeyi göster memesinde değiPS, tek ibare ile bir özellikler bütününü ifade etmesinde yat maktadır. Örneğin, İsviçre'de üretilen veya işlenen gıda maddelerinde kulla nılan "SUISSE GARANTIE" markası, mal veya hizmetlerin coğrafi kayna ğını garanti etmeye yarayan garanti markalanndandır 36• Ancak, garanti mar kasının tanımındaki "coğrafi menşe" ibaresinin varlığına karşın, coğrafi menşe gösteren garanti markasının mutlaka coğrafi işaretin kendisinden ibaret olmasına gerek bulunma maktadır. Örneğin, Fransa'da, "Roquef ort Sanayicileri ve Koyun Sütü Üreticileri Konfederasyonu"nun "Kırm1zı Ko yun" (Brebis Rouge) garanti markası, "Roquef ort" menşe adına uygun üre tim yapıldığını göstermektedir37• Buna karşın, anılan garanti markası ile menşe adı ayniyet arz etmemektedir. Buradan çıkarılması gereken sonuç, garanti markasının işaret ettiği özellik ya da kalitenin, bizatihi garanti mar kasının şekil yahut lafzında değil, teknik şartnamenin içeriğinde yer aldığı dır. Coğrafi işaretin kendisinin garanti markası olarak alınmasında, farklı hukuk düzenleri farklı yaklaşımlar göstermişlerdir. İsviçre Federal Mahke mesi Felsenkeller kararında, coğrafi kaynak gösteren bir garanti markasının korumadan faydalanamayacağına hükmetm iştir. Ayrıca doktrinde, serbest kullanım esası öngören coğrafi işaretierin garanti markası olarak tescil edi lemeyeceği, teknik şartname nin dayatılamayacağı ifade edilmektedir 38• Bu nunla birlikte doktrinde, coğrafi işaretierin garanti markası olarak tescili 34 isviçre Hukuku ve mukayeseli hukuk bakımında n: Philippe COLELOUGH, La Protection des Undications de Provenance et des Appellation d'Origine, s.157 vd.; Fransız Hukuku bakımından bkz. Jerome PASSA, Marques Collectives, no.44; POLLAUD-DULIAN, Droit de la Propriete lndustrielle, 1999, no.1486. 3s Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C. 1, 1997, s.SO. 36 Sami KARAHAN, Garanti M arkası, s.l208; bkz. https:/ /www.suissegarantie.ch/ (Son erişim: 03.06.202 1). 37 Raymond DUSOLIER , Les Marques Collectives et les Marques de Qualite dans I'Ancien Droit et dans le Droit Moderne, s.33. 38 Emmanuel PIAGET, Les Signes Dotes d'un Caractere 'Presque Distinctif ' ou I'Effet Non Desire de 1' Arret 'Felsenk eller' sur la Marque de Garantie Cantenant un e ındication de Provenance, s.264. Madde 31-Garanti Markasi ve Ortak Marka 2835 suretiyle marka korumasından faydalanabileceğinin ileri sürüldüğünü de belirtmek gerekir9• Bugün İsviçre hukukunda LPM m.21/l hükmü, garanti markalarının coğrafi kaynağı konu alabileceğini düzenlemektedir. LPM m.27a ise, coğrafi marka (marque geographique) konulu bir düzenleme ge tirmektedir. Bu düzenleme ile, İsviçre'de korunan coğrafi işaretierin marka olarak tescili suretiyle yabancı ülkelerde markalara sağlanan korumadan faydalanmaları mümkün olmaktadır40• Fransız hukukunda, bu işaretierin ayırt edicilikten yoksun olmaları sebebiyle, ne ferdi ne de garanti markası olarak tescilinin mümkün olduğu; işareti kullanma hakkı olan kişiler engel lenerek, tek bir kişiye tekel hakkı tanınmas ının kabul edilerneyeceği ifade edilmektedir41. Bir markanın coğrafi işaret banndırab ilmesi için, ayırt edici unsurlan da buna ekliyor olması şarttır. "Champagne Moet & Chandon" markası bu kapsamda örnek gösterilmiştir42• Kaldı ki, garanti markasını dü zenleyen CPI L. 715-1 'de, SMK m.31 'den farklı olarak ortak coğrafi menşe gösterme işlevinden bahsedil memektedir. 1151/2012 sayılı Tüzüğün 14. maddesinde, coğrafi işaretler ile markalar arasındaki ilişkiye dair düzenleme getirilmiştir. Buna göre, söz konusu Tü zük ile korunan bir coğrafi işareti aynı ürünler için konu alan marka başvu rusu reddedilecektir. 2017/1001 sayılı AB Marka Tüzüğü'nün 83/1 madde sinde coğrafi kaynak konusunda ayırt etme işlevinin AB garanti markasının kapsamı dışında kaldığı öngörülmektedir. 2015/2436 sayılı Marka Yönerge si madde 28/4 ise, üye devletlerce coğrafi kaynak gösteren işaretierin garanti markası olarak kabul edilebileceği yönünde düzenleme getirmektedir. Bu nunla birlikte, bu tür garanti markaları, hak sahibine bahse konu coğrafi kaynak gösteren işaretleri dürüst şekilde kul lanan kişileri engelleme imkanı vermemektedir 43• 39 François DESSEMONT ET, La Propriete lntellectuelle et les Contrats de Licence, s. 427. Bu konudaki ayrıntılı tartışmalar için bkz. Claudia MARADAN, La Marque de Garantie au Secours des lndications de Provenance Suisse: Fausse Bonne ldee?, s.4 vd. 40 Jürg SIMON, La nouvelle marque geographique et le statut des indications de provenance etrangeres en Suisse, s.70 vd. 41 Jerome PASSA, Marques Collectives, no.44; Jacques LARRIEU, lndications Geographiques et Marques en Droit Français, s. 89. 42 Jacques LARRIEU, lndications Geographiques et Marques en Droit Français, s. 90. 43 Aynı yöndeki mülga düzenlemeler için bkz. Olivier VRINS, lndications Geographiques et Marques en Droit de !'Union Europeenne, s.133. 2017/1001 sayılı AB Tüzüğü 74/2 maddesi, coğrafi kaynak gösteren işaretierin AB ortak markası olarak alınabileceği yönünde düzenlem e getirmektedir. Bu nunla birlikte, bu tür AB ortak markala rı, hak sahibine bahse konu coğrafi kaynak gösteren işaret leri dürüst şekilde kullanan kişileri engelleme imkanı vermemektedir. 2015/2436 sayılı Marka Yö- 2836 Yasaman/Yüksel Markalar gibi coğrafi işaretler de ayırt edici ad ve işaretler olduğundan, karıştınlma riskine açıktırlar. ABAD, Gorgonzola kararında, ürünü belirt mek için kullanılan işaretin korunan başkaca bir adlandırmanın parçasını oluşturması halinde, ürünler benzer olmasa dahi karıştınlma riskinin gün deme geleceği sonucuna varmıştır44. Coğrafi işaretierin markalada ilişkisi SMK m.48 hükmünde düzenlen mektedir 45. Buna göre, 44. maddede belirtilen biçimlerde veya tescile konu coğrafi işaretle ilgili mal veya hizmetler için kullanılmak üzere yapılan mar ka başvurusu reddedilir. Ancak, söz konusu marka coğrafi işaretin korunma sından önce iyiniyetle tescil edilmiş veya bu markanın kullanım hakkı iyiniyetle kazanılmışsa, coğrafi işaretin hak sahibine verdiği yetkiler, marka başvurusunun tesciline ve iyiniyetli kullanımına zarar vermez. SMK m.S/1-i bendi ile, mülga Marka KHK'sından farklı olarak, "tescilli coğrafi işaretten oluşan ya da tescilli coğrafi işaret içeren işaretler"in de marka olarak tescil edilerneyeceği mutlak ret nedenleri arasında düzenlenmiştir 46. Bu kapsamda geleneksel ürün adlarına, coğrafi işaretiere benzer bir koruma sağlanmamış tır47. SMK öncesi dönemde, 555 sayılı mülga Coğrafi işaretierin Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname 'nin 18. maddesi, tescil başvurusu yapılmış bir coğrafi işaretin marka olarak tescilini yasaklasa da, burada be lirtilen markanın bireysel marka olarak anlaşılmasının uygun olduğu ve bu nergesi de, 29/3 maddesinde, üye devletler ce coğrafi kaynak gösteren işaretierin ortak marka ola rak kabul edilebileceği yönünde düzenlem e getirmektedir. Bununla birlikte, bu tür ortak markalar da hak sahibine, bahse konu coğrafi kaynak gösteren işaretleri dürüst şekilde kullanan kişileri en gelleme imkanı vermemektedir. 44 CJEU C-87/97, Consorzio per la Tutela del Formaggio Gorgonzola, Kaserei Champignon Hofmeister GmbH & Co. KG, Eduard Bracharz GmbH, 04.03.1999. Kararın tercümesi için bkz. "Gorgonzola" ka rarı, karar no.31/7. 45 SULU K/KARASU/NAL , Fikri Mülkiyet Hukuku, 2019, s.353. 46 ilhami GÜNEŞ, Uygulamalı Marka Hukuku, 2020, s.126. 47 Elif Betül AKIN, Sınai Mülkiyet Kanunu' nda Marka Tescil Süreçlerine ilişkin Düzenlemeler ve Yeni likler, s.180. Gelenek sel ürün adları da, SMK m. 34/3 kapsamında düzenlenmektedir. Geleneksel üretim, işleme yöntemi ya da geleneksel bileşimden
ve bu nergesi de, 29/3 maddesinde, üye devletler ce coğrafi kaynak gösteren işaretierin ortak marka ola rak kabul edilebileceği yönünde düzenlem e getirmektedir. Bununla birlikte, bu tür ortak markalar da hak sahibine, bahse konu coğrafi kaynak gösteren işaretleri dürüst şekilde kullanan kişileri en gelleme imkanı vermemektedir. 44 CJEU C-87/97, Consorzio per la Tutela del Formaggio Gorgonzola, Kaserei Champignon Hofmeister GmbH & Co. KG, Eduard Bracharz GmbH, 04.03.1999. Kararın tercümesi için bkz. "Gorgonzola" ka rarı, karar no.31/7. 45 SULU K/KARASU/NAL , Fikri Mülkiyet Hukuku, 2019, s.353. 46 ilhami GÜNEŞ, Uygulamalı Marka Hukuku, 2020, s.126. 47 Elif Betül AKIN, Sınai Mülkiyet Kanunu' nda Marka Tescil Süreçlerine ilişkin Düzenlemeler ve Yeni likler, s.180. Gelenek sel ürün adları da, SMK m. 34/3 kapsamında düzenlenmektedir. Geleneksel üretim, işleme yöntemi ya da geleneksel bileşimden kaynaklanması veya geleneksel hammadde ya da malzemeden üretilmiş olma şartlarından en az birini sağladıkları takdirde, menşe adı veya mah reç işareti kapsamına girmeyen ve ilgili piyasada bir ürünü tarif etmek için geleneksel olarak en az otuz yıl süreyle kullanıldığı kanıtlanan adlar, geleneksel ürün adı olarak tanımlanm aktadır, (ilhami GÜNEŞ, Uygulamalı Marka Hukuku, 2020, s.13). Belirtmek gerekir ki, geleneksel ürün hakları, sınai mülkiyet hakkı olarak değerlendirilme mektedir (Gonca ILICALI, Coğrafi işaretiere ilişkin Temel Ye nilikler ve Gelenek sel Ürün Adları, s.236). Nitekim SMK m.2 hükmünde de, geleneksel ürün adları sınai mülkiyet hakları arasında sayılmamıştır. Madde 31 -Garanti Markası ve Ortak Marka 2837 nedenle, garanti markası olarak tescilin reddedilemeyeceği belirtilmektey di48. Gerçekten, hak sahiplerini işareti kullanma hakkından mahrum bırak madığı sürece, garanti markasının kolektif özelliği, coğrafi işaretierin garanti markası olarak tescilini haklı kılar niteliktedir. SMK m.31/1 hükmü, garanti markasının coğrafi menşei garanti etmekte de kullanılabileceğini belirtmek te, coğrafi işaretierin garanti markası olarak alınabilmesi yolunu açık tut maktadır49. Ancak bu noktada, marka sahibi ile sözleşme yapmamasma rağmen, ilgili coğrafi bölgede faaliyet gösteren üretici sıfatıyla, markayı meşru olarak kulla nan üçüncü kişinin, teknik şartnameye uygun davranmas ının sağlanması sorun teşkil edebilir. Zira üçüncü kişi, marka sahibi ile sözleşme akdetmedikçe, SMK'nın 32. maddesi uyarınca teknik şartnarnede yer alan yaptırırn lara tabi kılınamaz. Üçüncü kişinin garanti markasını teknik şartnameye aykırı kullan ması sonucunda ise bu markanın SMK'nın 32. maddesi uyannca hükümsüz lüğü sonucu doğabilir. Ayrıca, garanti markasının bir coğrafi işareti içermesi veya ondan ibaret olması halinde, teknik şartnamenin düzenlenmesi bakımın dan da sorunlar doğabilir. SMK'nın 32. maddesinden de anlaşıldığı üzere, Türk Patent ve Marka Kurum u, garanti markası teknik şartnamesinin şekli içeriğini denetlemektedir. Buna karşın, Kurum garanti markasında sembolle şen vasıf ve kalite ölçütlerine ilişkin içerik denetimi yapamamakta dır. Bu tak dirde, yerel üreticiler arasındaki üretim teamüllerinin garanti markası teknik şartname sinde yer bulamaması halinde, buna aykırı üretim yapanların markayı haksız olarak kullandıklarından da bahsedile meyecektir. Bu itibarla, garanti markasının bir coğrafi işareti içermesi halinde, işlevini tam olarak yerine geti remernesi söz konusu olabilecek; bu durum, birçok hukuki soruna yol açabile cektir. Bozgeyik, coğrafi kaynak veya coğrafi menşe içeren ibarelerin garanti markası olarak tescili halinde, marka ve coğrafi işaretler hakkındaki düzenle rnelerin geçerliliğini koruyaca ğını ifade etmektedir. Bu durumda, coğrafi işa retin garanti markası olarak kullanılması veya markanın işareti içermesi halin de, garanti markası teknik şartnamesinin coğrafi işaretin kullanılm asına ilişkin koşullarla uyumlu olması gerekeceği gibi, garanti markasını kullanma hakkı tanınan kimseler, coğrafi işareti kullanma şartlarını da sağlamalıdır 50• 48 Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C. ı, 1997, s.52; Hayri BOZGEYiK, Garanti Markası nın Marka Huku kundaki Yeri ve Benzer Kavramlarla ilişkisi, s.99. 49 Aynı yönde bkz. Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s.461. 50 Bu konuda açıklama ve örnekler için bkz. Hayri BOZGEYiK, Garanti Markasının Marka Hukukundaki Yeri ve Benzer Kavramlarla ilişkisi, s.99 vd. 2838 Yasaman/Yüksel b. Marka Sahibi ve Markayı Kullananlar Yönünden Garanti markası tek bir kişi adına tesc illidirs1. Bu markaya kolektif nite liğini veren, teknik şartnameye uymak kaydı ile, markayı birçok kişinin kul lanabilmesidiL Markanın sahibi gerçek ya da tüzel kişi olabilir. SMK m.3112 uyarınca, ferdi markaların aksine, garanti markası marka sahibi tarafından kullanılamaz. Aynı düzenleme, garanti markasının, marka sahibine iktisaden bağlı bir işletmenin mal veya hizmetlerinde kullanılması nı da yasaklamıştır. Bunun nedeni, kontrol eden ile kontrol edilenin aynı kişi olmasının engellenmesi ve bu şekilde alıcıların karşılaştıkları garantinin doğruluğunun sağlanmasıdıt 2• "Marka sahibine iktisaden bağlılık" kavramının geniş yorumlanması ge rekirs3. Gerçekten, marka sahibinin markayı kullanamamasının nedeni, kont rol eden ile edilenin kesin olarak ayrıştırılması olduğuna göre, garanti mar kasını kullanan kişinin, marka sahibi ile bu ayrımı ortadan kaldıracak surette ilişkili bulunması, kendisinden bağımsız bir denetim beklenemeyecek olma sıs4 halinde, kullanırnın yasaklanması gerekir. Böyle bir ilişki ortaklık yoluy la sağlanabileceği gibi, çeşitli sözleşmeler (franchise, tek satıcılık, lisans, ticari işletme kirası vb.) yoluyla da kurulabilirss. c. Markanın Kullanımı Yönünden Mal veya hizmetler bakımından garanti markası kullanılması, söz konusu mal veya hizmetlerin, teknik şartnarnede yer alan özelliklere sahip olduğunu gösterir. Bu şekilde alıcılara yönelik olarak belirli bir garanti verilmektedir. O nedenle, garanti markasının mutlak surette şartnameye uygun olarak kullanıl ması gerekir. Bunu sağlamak ise SMK sisteminde marka sahibinin görevidir. Markanın üçüncü kişilerce kullanılabilmesi için, öncelikle bu kişilerce üretilen mal veya hizmetlerin garanti markası teknik şartname sine uygun olması gerekir. Teknik şartnarnede fazladan, örneğin işletmeye ilişkin, birta kım şartlar da aranabilirs6• sı Ünal TEKiNALP. Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, § 22, no.43. sı NOYAN/GÜNEŞ, Marka Hukuku, 2015, s.92; Hayri BOZGEYIK, Garanti Markasının Marka Huku- kundaki Yeri ve Benzer Kavramlarla ilişkisi, s.92. s3 Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C. 1, 1997, s.48. s4 NOYAN/G ÜNEŞ, Marka Hukuku, 2015, s.92. ss Sami KARAHAN, Garanti Markası, s.1211. SG Bkz. Şerh m. 32 ile ilgili açıklamalar. Madde 31-Garanti Markası ve Ortak Marka 2839 Teknik şartnarnede belirlenen koşullara uyan işletmeler, garanti marka sını kullanma hakkına sahip olurlar. Çoğunlukla, garanti markasını ku llan mak isteyen işletme, marka sahibine başvurarak isteğini belirtir. Marka sahi bi ise, şartname uyarınca gerekli kontrolleri yaptıktan sonra, uygunluğun tespiti halinde, garanti markasını kullanma iznini verir57• Acaba tüm koşulla n yerine getirmesine rağmen, markayı kullanmasına izin verilmeyen üçüncü kişi markayı kendiliğinden kullanmaya başlayabilir mi? SMK'da bu konuda açık bir hüküm sevkedilmemiştiL Fransız hukukun da "marka önünde eşitlik" kavramından bahsedilmekte; kurallara uyan her kesin meşru bir şekilde markayı kullanabileceği ifade edilmektedir58• 20 I 71100 I sayılı Tüzüğün 87. maddesinde, şartnameye uyan herkesin mar kayı kullanabileceği öngörülmüştür. İsviçre düzenlemesinde (LPM m.21/3), marka sahibinin, uygun bir ücret karşılığında, şartnameye uygun talepleri yerine getirmek zorunda olduğu hüküm altına alınmıştır59• Ancak, izin mües
Marka 2839 Teknik şartnarnede belirlenen koşullara uyan işletmeler, garanti marka sını kullanma hakkına sahip olurlar. Çoğunlukla, garanti markasını ku llan mak isteyen işletme, marka sahibine başvurarak isteğini belirtir. Marka sahi bi ise, şartname uyarınca gerekli kontrolleri yaptıktan sonra, uygunluğun tespiti halinde, garanti markasını kullanma iznini verir57• Acaba tüm koşulla n yerine getirmesine rağmen, markayı kullanmasına izin verilmeyen üçüncü kişi markayı kendiliğinden kullanmaya başlayabilir mi? SMK'da bu konuda açık bir hüküm sevkedilmemiştiL Fransız hukukun da "marka önünde eşitlik" kavramından bahsedilmekte; kurallara uyan her kesin meşru bir şekilde markayı kullanabileceği ifade edilmektedir58• 20 I 71100 I sayılı Tüzüğün 87. maddesinde, şartnameye uyan herkesin mar kayı kullanabileceği öngörülmüştür. İsviçre düzenlemesinde (LPM m.21/3), marka sahibinin, uygun bir ücret karşılığında, şartnameye uygun talepleri yerine getirmek zorunda olduğu hüküm altına alınmıştır59• Ancak, izin mües sesesi, şartnamenin bir parçası olduğu müddetçe, garanti markasını kullanma koşullarının, marka sahibinin izni olmaksızın yerine getirilmiş sayılması mümkün olmayacaktır. Tüm koşulları yerine getiren bir işletmenin kullanım talebinin reddedilmesi ve üçüncü kişinin, marka sahibinin ret iradesine rağ men markayı kullanması halinde, marka sahibi garanti markasına tecavüz den kaynaklanan haklarını kullanabilecek midir? Yargıtay, garanti markası nın izin alınmaksızın kullanılması halinde, marka hakkına tecavüzün varlı ğını kabul etmektedir 60• Ancak, izne temel teşkil eden tüm koşulların yerine getirilmesine karşın, iznin verilmemesi, garanti markası sahibinin marka hakkına tecavüzden kaynaklanan taleplerinin, MK m.2'ye aykırılık nedeniy le reddedilmesi sonucunu doğurabilir61• Zira tüm koşulların ciddi biçimde yerine getirilmesine rağmen iznin verilmemesi, keyfiliğe ve hakkın kötüye kullanılmasına işaret eder. Bu takdirde, şekten var olan kullanım talebini ret 57 Garanti markasının kullanılması izninin zımni olarak verilemeyeceği; kullanırnın garanti markası sahibi ile teknik şartnamedeki koşulları yerine getiren kişi arasında iki taraflı bir hukuki işlem ya pılmasının gerektiği yönünde bkz. DAVID, MSchG, Art. 21 no. 13. 58 Jerome PASSA, Marques Collectives, no. 52. 59 Ivan CHERPILLOD, Le Droit Suisse des Marques, s. 207. 60 Yarg. ll. HD. 2000/2598 E. 2000/3579 K. 27.04.20 00 tarihli. Bkz. "Parafudr " kararı, karar no.31/2. Aynı yönde bkz. Yarg. ll. HD. 2012/597 E. 2013/1259 K. 21.01.2013 tarihli. Bkz. "Beton Trafa" ka rarı, karar no.31/3; Yarg. ll. HD. 2001/9208 E. 2002/1367 K. 18.02 .2002 tarihli; Yarg. ll. HD. 2001/9561 E. 2002/1967 K. 05.03.200 tarihli; Yarg. ll. HD. 2015/544 E. 2015/1666 K. ll.02.2015 tarihli. 61 Karahan bu noktada, rekabetin sınıriandıniması söz konusu ise ilgili mevzuatın da uygulanabilece ğine işaret etmekted ir, Sami KARAHAN, Garanti Markası, s.l212. 2840 Yasaman/Yüksel hakkı ve markaya tecavüzün önlenmesini talep yetkisi, hakkın kötüye kulla nılması yasağı karşısında etkisizleşecektir. SMK sisteminde, garanti marka sını kullanma koşullarının, tescil edilmesi zorunlu objektif kurallara bağ lanmasının ardında yatan sebep, bu türden keyfiliğin engellenmesid ir62. Bu nun yanında kanaatimizce, izin talebi reddedilen kişi, kendi aleyhinde önce den marka hakkına tecavüzden ötürü dava açılmamış olması şartıyla, izinsiz olarak markayı kullanmak yönündeki fiilinin marka hakkına tecavüz teşkil etmediğine karar verilmesini, SMK m.154 uyarınca mahkemeden talep ede bilmelidir63. Bu şekilde, izinden keyfi olarak imtina edilmesinin yarattığı hukuki belirsizlik ortadan kaldırılabilir. Hamdi Yasaman/Zeynep Yasaman tarafından, garanti markasının kullanılabilmesi için marka sahibi ve 'teknik şartname koşullarını sağlayan kullanıcı arasında bir sözleşme yapılmasını gerektiği, kullanılanım için marka sahibi tarafından yetkilendir me yapılma sının zorunlu olduğu ifade edilmiştir64• Bozgeyik, teknik şartnarnede aranan koşullar sağlansa bile, garanti markası sahibinin markanın kullanımına kural olarak izin vermek zorunda olmadığını; garanti markasının kullanımının zorunlu olmasının veya marka sahibinin özel ya da kamu hukuku kişisi ol masının da bu hususu değiştirmediğini ifade etmektedir. Ancak, kullanılması zorunlu garanti işaretleri bakımından, ilgili koşullar sağlanmasına rağmen izin verilmemesi, hakkın kötüye kullanılması teşkil edebilecektir65. Garanti markasının kullanımından kaynaklanan bir diğer mesele de söz konusu markayı taşıyan malların özelliklerinin şartnameye aykırı olması halinde, bundan doğan soru mluluktur. Garanti markası, ilişkilendirildiği mal veya hizmetlerin şartnarnede yer alan özellikleri taşıdığına dair hukuki bir garanti teşkil ettiğinden, garanti edilen bu özelliklerin bulunmamas ı, marka yı kullanan kişinin alıcılara karşı sorumluluğunu doğurur. Garanti markası nın emtia için kullanılması halinde, markayı kullanan kişi, satıcı yahut yük lenici sıfatıyla, satış ya da eser sözleşmesi hükümleri uyarınca ayıba karşı tekefful sorumluluğu altındadır66. Tüketici satımı söz konusu ise, Tüketicinin 62 Karş. Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C. 1, 1997, s. 47. 63 Sami KARAHAN, Garanti M arkası, s. 1212. 64 Harndi YASAMAN/Zeynep YASAMAN, Markaların Devri, s. 245. 65 Hayri BOZGEYiK, Garanti Markasının Marka Hukukundaki Yeri ve Benzer Kavramlarla ilişkisi, s. 93 vd. 66 Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C. 1, 1997, s. 48. Bu kapsamda satış ve eser sözleşmelerinde yükleni- cinin ayıp sebebiyle sorumluluğu, satılan şeyin veya eserin belirtilen niteliklerde olmaması şeklinde ortaya çıkacaktır, bu konuda bkz. Cevdet YAVUZ, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümle r, 2014, s.123, 1024 vd.; Mustafa Alper GÜMÜŞ, Borçlar Hukuku Özel Hük ümler, 2014, C. ll, s. 51 vd. Madde 31 -Garanti Markasi ve Ortak Marka 2841 Korunması Hakkında Kanun hükümlerinden de yararlanılacaktır67• Karahan, genel hükümler ve tüketici mevzuatındaki düzenlemeler dışında, haksız re kabet hükümlerine de başvurulabileceğini ifade etmektedir68• Öte yandan, garanti markası sahibinin ayıptan sorumlu tutul masının, hem alıcılada ara sında sözleşme ilişkisi bulunmaması hem de sınırlı bir denetim yapa biliyor olması sebebiyle mümkün görülmediği ifade edilmektedir69• Garanti markası sahibi, ayrıca, teknik şartnameye aykırı kullanım sebebiyle, markasının hü kümsüz kılınması yaptırımı ile karşı karşıyadıe 0• Karahan, teknik şartname ihlalinin devamlılık arz etmesi halinde, ihlalleri önleme konusunda üzerine düşen sorumluluğu ihlal eden garanti markası sahibinin genel hükümler ve haksız rekabet hükümleri uyarınca sorumlulu ğunun söz konusu olması ge rektiği görüşündedir71• lll. ORTAK MARKA 1. Ortak Markanın Tanımı ve işlevi Ortak marka, bir gruba dahil işletmelerin mal veya hizmetlerini, diğer işletmelerin mal ve hizmetlerinden ayırt etmeye yarayan işarettir. 3 1. mad denin 3. ve 4. fıkralannda yer alan bu tanımın da açıkça gösterdiği üzere, garanti markalarından farklı olarak, ortak markalar bireysel markalar ile aynı 67 Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C. 1, 1997, s.48. 68 Sami KARAHAN, Garanti M arkası, s.1210. Yazar, mülga TK' da m.57 /b.3'te yer alan "kendi şahsi durumu, emtias1, iş mahsulleri, ticari faaliyeti veya ticari işleri hakkmda yanllŞ veya yamlt1c1 malu mat vermek veyahut üçüncü şah1slar hakkmda aym şekilde hareket etmek suretiyle rakiplerine na zaran on/an üstün duruma getirmek" düzenlemesine işaret etmiştir. 69 Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C. 1, 1997, s.48; NOYAN/GÜNEŞ, Marka Hukuku, 2015, s. 92. 70 Garanti markasının sahibinin sorumluluğu bakımından, Avrupa Birliği Konseyi'nin, üreticisinin ayıplı maldan sorumluluğunu düzenleyen 25 Temmuz 1985 tarihli Yönergesinin incelenmesi gere kir. Yönergenin 3.1. maddesi, ürünün üzerinde markası bulunan
denin 3. ve 4. fıkralannda yer alan bu tanımın da açıkça gösterdiği üzere, garanti markalarından farklı olarak, ortak markalar bireysel markalar ile aynı 67 Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C. 1, 1997, s.48. 68 Sami KARAHAN, Garanti M arkası, s.1210. Yazar, mülga TK' da m.57 /b.3'te yer alan "kendi şahsi durumu, emtias1, iş mahsulleri, ticari faaliyeti veya ticari işleri hakkmda yanllŞ veya yamlt1c1 malu mat vermek veyahut üçüncü şah1slar hakkmda aym şekilde hareket etmek suretiyle rakiplerine na zaran on/an üstün duruma getirmek" düzenlemesine işaret etmiştir. 69 Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C. 1, 1997, s.48; NOYAN/GÜNEŞ, Marka Hukuku, 2015, s. 92. 70 Garanti markasının sahibinin sorumluluğu bakımından, Avrupa Birliği Konseyi'nin, üreticisinin ayıplı maldan sorumluluğunu düzenleyen 25 Temmuz 1985 tarihli Yönergesinin incelenmesi gere kir. Yönergenin 3.1. maddesi, ürünün üzerinde markası bulunan kişiyi sorumlulardan birisi olarak belirlemiştir. Tüketicinin, marka sahibini, markası nedeniyle üretici olarak algılaması, onun bu gö rünüşüne dayanılarak korunması sonucunu doğurmuştur. Görünüş teorisinin söz konusu uygula ması, garanti markası sahibinin de gerekli kontrolleri yapmaması nedeniyle sorumlu kılınmasına yol açabilir mi? Yönerge bu hususta bir açıklık taşımamaktadır. Ancak, ilgili hükmün temel kavra mının görünüşteki üretici olması ve bu bağlamda madde hükmünde kastedilen markaların ürün markası olması, bu sorunun olumsuz yanıtianmasını gerektirebilir. Zira garanti markası sahibi, ka nun gereği hiçbir surette üretici olamaz ve garanti markasının ayırt etme işlevi yoktur. Görünüşteki üreticinin sorumluluğu hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Yvan MARKOVITS, La Directive C.E.E du 25 Juillet 1985 Sur la Responsabilite du Fa it des Produits Defectueux, s.148 vd. 71 Sami KARAHAN, Garanti M arkası, s.1210. Yazar, mülga TK m.57 /b.3 ve m.57 /b.9'da yer alan "hüs nüniyet sahibi kimseleri iğfal edebilecek surette hakikate aykm hüsnühal ve iktidar şahadetname leri vermek" düzenlemesine işaret etmektedir. 2842 Yasaman/Yüksel temel işieve yönelmişle rdir: mal ve hizmetlerin ayırt edilmesi. Bu nedenle bireysel markaların tabi oldukları rejime, özellikle m.4 vd. hükümlerine ta bidirler72 Bununla birlikte, bireysel markalardan farklı olarak, ortak marka ların tescil edilen teknik şartnameye uygun olarak kullanılması zorunluluğu vardır73• Ortak marka, işletmelerin sahip oldukları ferdi markalada birlikte kullanıla bilmekte74; ferdi markanın işlevlerinin yanı sıra kendine has bazı yararları da beraberinde getirmektedir. Öncelikle, ortak marka belirli bir gruba aidiyeti gösterir. Böylece belirli bir piyasa avantajının sağlanması mümkün olabilir7s. Örneğin, bir meslek odası ya da mesleki dayanışma kuruluşunun ortak markasının kullanılması bu şekilde değerlend irilebilir. Büyük işletmelerin hakim olduğu pazarlarda, rekabet hukuku kurallarına uygun olmak kaydıyla, birlikte hareket etmek, güçlerini birleştirme arzu larını somutlaş tırmak ve böylece müşterilerin gözünde büyük işletme imajını kazanmak amacıyla, küçük işletmelerce ortak marka kullanımı yoluna gidilebilir 76• Toplu reklam faaliyetleri de ortak marka kullanımının gerekçesini oluş turabilir77. Örneğin, fındık üreticileri birliğinin, üyelerinin cirolarını artırmak amacıyla bir reklam kampanyasına başlaması ve ortak marka olarak tescil edilen bir işareti ya da sloganın, kampanya süresince tüm üyelerce kullanıl ması söz konusu olabilir. Ortak markanın kullanılması, bazı hallerde de kalite garantisi verme iş levini de üstleneb ilir. Zira, gruba dahil işletmelerin faaliyetlerinin geliştiril mesi, işletmelerin müşterek bir kaliteye ulaşmalan ile mümkün olabilir. Bu itibarla, gruba aidiyet, kendiliğinden, belirli bir kalitenin de varlığına işaret 72 POLLAUD/DULIAN, Droit de la Propriete lndustrielle, 1999, no. 1480; Jerome PASSA, Marques Collectives, no.15; Bununla birlikte David, ortak markaların ayırt edicilik işlevinin, ortak markayı kullanan işletmelerin mal veya hizmetlerini, bu markayı kullanmayan diğer işletmelerin mal veya hizmetlerinden ayırt edilmesi noktasında ortaya çıktığını vurgulamaktadır (MSchG, Art. 22 no. 3). 73 Hamdi YASAMAN/Zeynep YASAMAN, Markaların Devri, s.240. 74 Hayri BOZGEYiK, Garanti Markasının Marka Hukukundaki Yeri ve Benzer Kavramlarla ilişkisi, s.19; NOYAN/GÜNEŞ, Marka Hukuku, 2015, s.90; Sevilay UZUNALLI, Paylı Mülkiyete Konu Markanın Paydaşla rca Kullanılması, s. 512. 7s Sami KARAHAN, Ortak Marka, s.1116; Jerome PASSA, Marques Collectives, no.26; DAVID, MSchG, Art. 22 no.4. 76 Jerome PASSA, Marques Collectives, no. 27. 77 Sami KARAHAN, Ortak Marka, s. 1116. Madde 31 -Garanti Markasi ve Ortak Marka 2843 edecektir7 8• Böyle hallerde, ortak markanın garanti markası ile aynı işlevi yerine getirmesi söz konusu olacaktır 79• Karahan, ortak markalar için, ortak üyelik markası niteliğin de olanlar ve birbirinden bağımsız işletmeler tarafından üretilen mal veya hizmetlerin kaynağına işaret etmek için kullanılanlar olmak üzere ikili bir sınıflandırma yapmaktadır. Ortak üyelik markası niteliğinde olan ortak markalar bir gruba aidiyeti ifade etmek amacıyla kullanılır: Amerika Birleşik Devletle ri'nde bağımsız otomobil kulüplerinin kullandığı AAA (The American Automo bile Association) markası gibi. İkinci gruptaki ortak markalar ise birbirinden bağımsız işletmeler tarafından üretilen mal veya hizmetlerin kaynağına işa ret etmek amacıyla kullanılı rlar. Bu markalar, mamullerin kaynağı konusun da bilgi içerdiklerinden, alıcıların malların kalitesine yönelik beklentilerine cevap vermeleri nedeniyle garanti markaları yla benzerlik gösterirler. Zeytin, pamuk, incir, üzüm ve bunlardan mamul ürünler üzerinde kullanılan TARiş markası, bu gruptaki ortak markalara örnek olarak gösterilebilir80• Zaman zaman garanti markaları ile ortak markaların işlevleri örtüşeb ilse de ayrım nettir. Garanti markası taşıyan bir malı ya da hizmeti alan kişiler, belirli bir özelliğe sahip mal veya hizmeti edinmek gayesi ile hareket eder ler. Ortak marka söz konusu olduğunda ise, alıcının tercihi, belli bir birlik ya da gruba ait bir mal veya hizmettir. Olağan tüketici davranışı, deneyimlenen bir kaliteyi ifade eden markaya yönelmek ya da tanınmışlığa dayalı bir gü venle hareket etmektir. Bu itibarla, deneyimlenınemiş veya tanınmamış bir markanın yanında kullanılan garanti markası, o ürünün veya hizmetin belli bir kalitede olduğu güvencesini verir. Ortak marka ise belirli bir gruba aidi yet ile sağlanan güvence ya da tanınmışlıktan faydalanılmasını sağlar. Ortak markaların da ferdi markalar gibi ayırt edicilik niteliğini haiz ol maları gerekir. Bu gereklilik, ortak markanın, bir birlik ya da gruba dahil kişilerin mal veya hizmetlerinin diğerlerinden ayırt edilmesini sağlamaya yönelmesinden kaynaklanır 81• Bununla birlikte, ortak markalar bir işletmeyi 78 Jerome PASSA, Marques Collectives, no. 29. 79 Sami KARAHAN, Ortak Marka, s.1117. 80 Sami KARAHAN, Ortak Marka, s.1114 vd. ikinci gruptaki ortak markaların garanti markalarıyla benzerlik göstermesi noktasında yazar, ortak markanın sadece birlik üyeleri tarafından kullanılma sına karşın garanti markalarının standartları gerçekleştiren herkes tarafından kullanıla bileceği hu susuna dikkat çekmektedir (s. 1116). Harndi YASAMAN/Zeynep YASAMAN, Markaların Devri, s.241. 81 lvon CHERPILLOD, Le Droit Su isse des Marques, s.207. 2844 Yasaman/Yüksel değil, bir işletmeler birliğini tanıtmak için kullanıldık larından, ayırt edicilik nitelikleri ferdi markalardan daha zayıftır82• Ortak markanın ayırt edicilik niteliği, ABAD'ın 2020 tarihli BBQLOUMI kararında inceleme konusu yapılmıştır83• Uyuşma zlığa konu olayda, AB ortak markası HALLOUM I'ye dayanılarak BBQLOUMI mar kasının tesciline itiraz edilmiştir. Divan, ortak markanın temel
yönelmesinden kaynaklanır 81• Bununla birlikte, ortak markalar bir işletmeyi 78 Jerome PASSA, Marques Collectives, no. 29. 79 Sami KARAHAN, Ortak Marka, s.1117. 80 Sami KARAHAN, Ortak Marka, s.1114 vd. ikinci gruptaki ortak markaların garanti markalarıyla benzerlik göstermesi noktasında yazar, ortak markanın sadece birlik üyeleri tarafından kullanılma sına karşın garanti markalarının standartları gerçekleştiren herkes tarafından kullanıla bileceği hu susuna dikkat çekmektedir (s. 1116). Harndi YASAMAN/Zeynep YASAMAN, Markaların Devri, s.241. 81 lvon CHERPILLOD, Le Droit Su isse des Marques, s.207. 2844 Yasaman/Yüksel değil, bir işletmeler birliğini tanıtmak için kullanıldık larından, ayırt edicilik nitelikleri ferdi markalardan daha zayıftır82• Ortak markanın ayırt edicilik niteliği, ABAD'ın 2020 tarihli BBQLOUMI kararında inceleme konusu yapılmıştır83• Uyuşma zlığa konu olayda, AB ortak markası HALLOUM I'ye dayanılarak BBQLOUMI mar kasının tesciline itiraz edilmiştir. Divan, ortak markanın temel işlevinin marka sahibi olan topluluğa dahil üyelerinin ürün ve hizmetlerini başka teşebbüslerin ürün veya hizmetlerinden ayırmak olduğunu belirtmiş84; ka rıştırılma ihtimalinin, toplum tarafından, mal veya hizmetlerin topluluk üyelerince ya da üyelere veya topluluğa ekonomik olarak bağlı teşebbüs lerce üretildiğine inanılması riski olarak anlaşılması gerektiği sonucuna varmıştır. Mal ve hizmetlerin coğrafi kaynağını gösteren işaretierin AB ortak markası olarak tescil edilebiliyor olması, ortak markaların da ayırt edici niteliği haiz olmaları gerekliliğini ortadan kaldırmamaktadır. Divan ayrıca, markalar arasındaki karıştınlma riskinin değerlendirilmesi için, markalar arasındaki düşük benzerlik seviyesinin, kapsadıkları mallar ara sındaki benzerlik seviyesiyle dengelenip dengelenmediğinin incelenmesi gerektiği sonucuna varmıştır. 2. Ortak Markanın Kullanılması ve Marka Sahibi Ortak marka, birden çok işletme tarafından, SMK m.32 uyarınca düzen lenen ve tescil edilen teknik şartnameye uygun olarak kullanılır. Ortak mar kayı kullanan işletmeler bir sözleşme etrafında bir araya gelmekte olup oluş turdukla rı birlik tüzel kişilikten yoksundur 85• Bu sebeple ortak marka, bu işletmelerin dahil olduğu birliğin adına değil, söz konusu işletmelerin adına 82 Sami KARAHAN, Ortak Marka, s.1110. 83 CJEU C-766/18 P, Foundation for the protection of the Traditional Cheese of Cyprus named Halloumi v. EUIPO-M.J. Dairies EOOD, 05.03.2020, par. 80-88. Kararın tercümesi için bkz. "Hel lim" kararı, karar no.G/122. 84 ABAD, birleşen C-673/15 P -C-676/15 P davaları için verdiği 20 Eylül 2017 tarihli Darjeeling kara rında da, ortak markaların da asli fonksiyonunun satılan malların kolektif ticari kökenini garanti etmek olduğunu ifade etmiştir (Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s.458). Kararın Türkçe çe virisi için bkz. Ankara Barosu Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi-2018/1, s.161 vd. 85 Sami KARAHAN, Ortak Marka, s.1099; SULUK/KARASU/NAL, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2019, s.171. Söz konusu birlik tüzel kişi olarak örgütlendiği ve birlik üyelerinin kullanımı için marka bu tüzel kişi lik adına tescil edildiği takdirde, bir ferdi markanın varlığından söz edilecektir. Örnek vermek gere kirse, tüzel kişilik oluşturan Marmarabirlik, Trakyabirlik ve Fiskobirlik'e ait markalar birer ferdi markadır. Her bir markanın sahibi, ilgili kooperatifler birliği tüzel kişiliğidir, Sami KARAHAN, Ortak Marka, s.1102; Harndi YASAMAN/Zeynep YASAMAN, Markaların Devri, s.242 vd. Madde 31 -Garanti Markasi ve Ortak Marka 2845 tescillenirB6• Marka sahiplerinin tescil için birlikte hareket etmeleri, SMK m.32/3 uyarınca zorunludur. Ayrıca, yine m.32/3'te, markayı kullanmaya yetkili işletmelerin şartnarnede gösterileceği belirtilmiştir. Ortak markayı kullanma izni taleplerine olumlu yanıt verip vermeme hususunda ortak mar ka sahipleri tamamen serbesttirler; yetkili olmayan kişiler teknik şartname deki gereklilikleri yerine getirdiklerini iddia ederek ortak marka sahiplerini kendilerine markayı kullanma yetkisinin verilmesine zorlayamazlarB7• Ortak mar kaların birden çok işletme tarafından kullanılrnas, bu markalar ile holding markalarının karıştınlmasına yol açmama lıdır. Holding markaları ya da diğer bir deyişle grup markaları, aynı hakim şirketin çatısı altında bu lunan ve faaliyet alanları farklı olabilen işletmeler tarafından kullanılan markalardır. Grup işletmeleri bu markaları, şayet ayrıca kendi markalan da varsa kendi markalarının yanında, gruba mensup olduklarını göstermek ga yesiyle kullanılırla rBB. Holding markaları, ferdi marka niteliği taşırB9• Bu se beple Yargıtay, Kinder karannda, daha önce tescil edilmiş bir markanın tes cilinin, şirketlerin aynı gruba dahil olmalarına karşın ayrı tüzel kişiliğe sahip olmalan sebebiyle, ortak marka tescilinin de söz konusu olmaması halinde, mümkün olmadığına hükmetm iştir90• Örneğin Koç Holding bünyesindeki tüm şirketlerin kullandığı "koç boynuzu" şekil markası, Holding adına tes cilli bir bireysel markadır 91• Buna karşın ortak marka, bir holding ya da birlik adına değil, birliğin üyeleri adına tescillidir92• Hatta birlik üyeleri aynı veya farklı gruplara mensup olabilecekleri gibi, birbirlerinden tamamen bağımsız da olabilirler 93• Markayı kullanan kişiler arasındaki ilişkinin niteliği üzerinde de durul malıdır. Ortak markalar, marka üzerinde birlikte mülkiyet sağlayan marka ortaklığından farklıdır. Marka ortaklığı halinde ferdi markanın birden çok BG Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C. 1, 1997, s.45; Hamdi YASAMAN/ Zeynep YASAMAN, Markaların Devri, s.242. Bl Sami KARAHAN, Ortak Marka, s.l111. BB Sami KARAHAN, Ortak Marka, s.1104; Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s.l7. B9 Sabih ARKAN, Grup Markaları, s.275; Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s.20; SU LUK/KARASU/NAL, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2019, s.l71. 90 Yarg. ll. HD. 2006/3703 E. 2007/6881 K. 04.05.20 07 tarihli. Bkz. "Ki nder" kararı, karar no.31/4. 91 Ünal TEKiNALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, §22, no.44; Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, 5.20. 92 Sami KARAHAN, Ortak Marka, s.1104. 93 Sami KARAHAN, Ortak Marka, s.ll05; Hamdi YASAMAN/Zeynep YASAMAN, Markaların Devri, s. 242. 2846 Yasaman/Yüksel sahibi vardır. Ortak markalar ise, bir grubun her bir üyesi tarafından kullanı labilen markalardır 94. Öğretide, ortak marka kullanımı etrafında bir araya gelen kişiler arasındaki ilişkinin adi ortaklık teşkil edip etmediği, marka üzerinde müşterek ya da iştirak halinde malik olup olmadıkları, lisans söz leşmeleri ile birbirine bağlanmış bir topluluk oluşturup oluşturmad ıkları ve koşulları önceden belirlenmiş açık lisanslar sistemi ile yeni üyeliklere kolay adapte olabilen bir grup teşkil edip etmedikle ri tartışılmıştır 95. Karahan, ortak marka sahibi birlik üyeleri arasındaki ilişkinin, marka hukukuna has nevi şahsına münhasır bir hak sahipliği ilişkisi olduğunu; bir adi ortaklık, elbirliğiyle ya da paylı mülkiyet hali oluşturmad ığını ifade etmiştir96. Bu görüş uyarınca markanın her bir sahibi, markanın tümü üzerinde, markanın diğer sahiplerinden bağımsız olarak hak sahibidir 97. Buradan hareketle, ör neğin, ortak markanın tecavüzüne karşı her bir ortak marka sahibi bağımsız olarak hareket ederek dava açabilir. Ortak marka sahiplerinin haklarının sınırını ise, markanın diğer sahiplerinin aynı nitelikteki hakları oluşturacak tır98. Yazara göre, birlik üyeleri arasında doğabilecek ihtilaflar hususunda teknik şartnamenin yetersiz kalması halinde, istisnaen, paylı (müşterek) mülkiyete ilişkin hükümlerin uygulanması isabetli olacaktır. Bu durumda, ortak marka sahipliğine ilişkin hakkın tamamen veya kısmen devrinin, rehninin, haczinin ve miras yoluyla intikalinin mümkün olduğu kabul edile cektir99. Aynı yönde Hamdi Yasaman/Zeynep Yasaman, devir halinde mar ka sahiplerini
hukukuna has nevi şahsına münhasır bir hak sahipliği ilişkisi olduğunu; bir adi ortaklık, elbirliğiyle ya da paylı mülkiyet hali oluşturmad ığını ifade etmiştir96. Bu görüş uyarınca markanın her bir sahibi, markanın tümü üzerinde, markanın diğer sahiplerinden bağımsız olarak hak sahibidir 97. Buradan hareketle, ör neğin, ortak markanın tecavüzüne karşı her bir ortak marka sahibi bağımsız olarak hareket ederek dava açabilir. Ortak marka sahiplerinin haklarının sınırını ise, markanın diğer sahiplerinin aynı nitelikteki hakları oluşturacak tır98. Yazara göre, birlik üyeleri arasında doğabilecek ihtilaflar hususunda teknik şartnamenin yetersiz kalması halinde, istisnaen, paylı (müşterek) mülkiyete ilişkin hükümlerin uygulanması isabetli olacaktır. Bu durumda, ortak marka sahipliğine ilişkin hakkın tamamen veya kısmen devrinin, rehninin, haczinin ve miras yoluyla intikalinin mümkün olduğu kabul edile cektir99. Aynı yönde Hamdi Yasaman/Zeynep Yasaman, devir halinde mar ka sahiplerini teknik şartnarnede güncel olarak yansıtacak şekilde değişiklik yapılmasına ve devrin, iç ilişkiyi düzenleyen ortak şartnamedeki markayı kullanacak kişilere dair kısıtlamalara uygun olarak gerçekleştirilmesi gerek tiğine dikkat çekmektedirler 100• Tekinalp, ortak marka sahiplerinin adi ortak lık oluşturmadıklarını belirtmekle birlikte, istisnaen adi ortaklık hükümleri- 94 Marka ortaklığı, birden fazla kişinin başvurusu ile tescil yapılması neticesinde oluşabile ceği gibi, mevcut markanın birden çok mirasçıya geçmesi halinde de söz konusu olabilir (Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s.19). 95 Ünal TEKiNALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, § 22, no.45; Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C. ı, 1997, s.45; Jerome PASSA, Marques Collectives, no.19. 96 Sami KARAHAN, Ortak Marka, s.l103. 97 Aynı yönde, Sevilay UZUNALLI, Payi ı Mülkiyete Konu Markanın Paydaşlar ca Kullanılması, s.498. 98 Sami KARAHAN, Ortak Marka, s.1125. 99 Karahan bu görüşünü, iştirak (elbirliği) halinde hak sahipliğinin ancak kanunun öngördüğü durum· larda ortaya çıkacak olmasına ve birlik üyeleri arasındaki ilişkinin kural olarak marka üzerindeki hak sahipliği nin tescili ile doğması na dayandırmıştır (Ortak Marka, s.1109). 100 Hamdi YASAMAN/Zeynep YASAMAN, Markaların Devri, s.246. Paylı mülkiyet rejiminin kıyasen uygulanmasına ilişkin olarak bkz. aynı makale s.244. Madde 31 -Garanti Markası ve Ortak Marka 2847 nin birlik üyeleri arasındaki ilişkiye kıyasen uygulana bileceğini savunmuş tur101. Uzunallı ise, ortak marka sahiplerinin marka üzerinde paylı veya el birliğiyle malik olm adıkları, bu sebeple ortak markaya TMK m. 688 vd. ya da TMK m.701 vd. hükümlerinin uygulanamayacağı görüşündedir 102. Kanaa timizce, burada kendine özgü bir kişi birliği bulunmakta; ilişkiyi şartname kurmakta ve bu sistem dahilinde birlik üyeleri markayı eşit şartlarda kul lanma hakkına sahip olmaktadır. SMK m. 148/7 uyarınca, garanti markasının veya ortak markamn devri ve ortak marka için lisans verilmesi, sicile kayıt ile geçerli olur. Garanti markası lisans sözleşmesine konu yapılamaz103. Bozgeyik, mülga 556 sayılı KHK döne minde, lisans verilmesine ilişkin ifadenin garanti markalarını da kapsayacak şekilde genişletilmesi gerektiğini ileri sürmüştür. Yazar, garanti markası sahibi nin, lisans sözleşmesi yoluyla hem markasının üçüncü kişiler tarafından kulla nılması konusunda yetkilendir me yapabileceğini hem de markamn teknik şart narnede belirlenen kurallara uygun kullamlm asını sağla yabileceğini öne sür müş�o4. Garanti markaları ve ortak markalar için sağlanan korumamn yenile meme sebebiyle sona ermesinden itibaren üç yıl boyunca, bunlarla aynı veya benzer olan ve aynı veya benzer mal veya hizmetler i içeren marka başvuru ları, SMK m.6/7 uyannca itiraz üzerine reddedilebilecektir. Ferdi markalar için sona ermeden bu süre iki yıl olup ortak markadan farklı olarak, önceki marka sahibinin söz konusu iki yıllık süre içinde markanın kullanılmış ol ması şartı öngörülmüş tür (SMK m.6/8)105. Ortak markanın yenilenmesi için, SMK m. 23/4 uyannca gruba dahil işletmelerden birinin talebi yeterlidir. IV. SERTiFiKASVON MARKALARI (iŞARETLERi) Özel kurumlar veya kamu kurumları, bir malın veya hizmetin piyasaya belli bir kalitede ve standartta arz edilmesini teminen bazı kurallar koyarak tüketicinin veya müşterilerin korunmas ını amaçlayab ilirler. 101 Paylı ve elbirliğiyle mülkiyet hükümleri, ortak markaya uygulanmayacaktır (Ünal TEKiNALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, § 22, no.45). 102 Sevilay UZUNALLI, Payi ı Mülkiyete Konu Markanın Paydaşlarca Kullanılması, s.499. 103 Sabih ARKAN, Ticari işletme Hukuku, 2020, s.328; KAYA (ÜLGEN/HEL VACI/KENDiGEL EN/ERTAN), Ticari işletme Hukuku, 2015, s.489; NOYAN/G ÜNEŞ, Marka Hukuku, 2015, s.93; Uğur ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, 2018, s.725. 104 Hayri BOZGEYiK, Garanti Markasının Marka Hukukundaki Yeri ve Benzer Kavramlarla ilişkisi, s.96 vd. 105 Hamdi YASAMAN, Marka Hukukuna ilişkin Temel Yenilikler, s.141. 2848 Yasaman/Yüksel Markayı tercih eden kişiler, daha önceki deneyimleriyle hareket eder ve memnun kaldıkları markalı ürünü bir sonraki alımlarında tercih ederler. Alınan bu ürünlerin muayene edilmesi, saf olup olmadıklar ının tespiti, zararlı veya istenmeyen maddeler içerip içermediklerinin tespiti bireyler için ya zor ya da olanaksızdır. Bu işlevi gören ve tüketici veya tedarikçile rin alımları ile ihracat ve ithala tta güven ve istikrar sağlamak üzere, akredi te veya kamusal kuruluşlar tarafından verilen sertifikalar önem kazanmış tır. Bu kapsamda, örneğin, kamu ihalelerinde veya önemli projelerde kulla nılacak ürünlerin garanti sertifikalı olması aranmakta, yurt dışına ihraç edi lecek ya da yurt dışından ithal edilecek ürünlerin akredite olmuş garanti sertifikalı olması sözleşmele re şart olarak konulmaktadır. ithal edilecek bir ürüne ithalat ülkesinde akredite bir kuruluş tarafından garanti sertifikası verilmiş olması, yurt dışına ihracatlarda örneğin TSE, İSO 9000, CE işareti ni havi işaretierin (markalann) kullanılması aranmaktadır. Yine örnek ola rak, Arap ülkelerine yapılacak ihracatta İslami ilke ve kurallara uygunluk sertifikası (Helal); İsrail' e yapılacak ihracatta Musevi esas ve kurallara uy gunluk sertifikası (Kosher) önem kazanmıştır. Amerika ve Avrupa'da bulu nan Müslümanlara yönelik pazarda da bu tür garanti sertifikaları aranmakta ve bu çok büyük bir pazar oluşturmaktadır1 06• 1. Malın veya Hizmetin Kalitesi ile ilgili Sertifikasyon Markaları Dünyada da bazı ülkelerin idari makamlan ya da özel teşebbüsler tara fından verilen garanti sertiiikalan bulunmaktadır. Bunlardan en tanınmışl arı "Woolmark" ve "Der Grune Punkt"tur. "Woolmark" yün yumağı şekli ile ürünün yüzde yüz yünden imal edildiğini gösteren bir sertifikasyon marka sıdır. "Der Grune Punk" mavi işaret, ürün ambalajının doğaya zararı bulun mayan geri dönüşümlü materyalden üretildiğini gösterir. Türkiye'de "TSE", "İSO 900", "CE" işaretleri bu türden sertifikasyon markalarına örnektir. "TSE" markası ürünün Türk Standartları Enstitüsü 'nce konulan stan dartiara uygun olduğunu; "ISO 9000", üretilen malın uluslararası standartla- 106 Bu konuda şu eserler incelenebilir: Özlem TÜZÜNER, "Helal Sertifikasının Türk Medeni Hukuk Yönünden Değerlendirilmesi", 4. Tüketici Hukuku Sempozyumu, s.378; TOPÇUO�LU/ÖZKUL, "Re kabet Hukuku, Özellikle Haksız Rekabet Açısından Helal Gıda Sertifikası", Süleyman Demirel Ün. Hukuk Fakültesi Dergisi, 4/1, s.1-26; TOPÇUO�LU/ÖZKUL /TEKELIO�LU, "Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Açısından Helal Ürün Sorunu", Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, 7/30, s.19 Madde 31 -Garanti Markasi ve Ortak Marka 2849 ra uygun olduğunu; "CE", üretilen malın ilgili AB düzenlemelerine uygun olduğunu
yüz yünden imal edildiğini gösteren bir sertifikasyon marka sıdır. "Der Grune Punk" mavi işaret, ürün ambalajının doğaya zararı bulun mayan geri dönüşümlü materyalden üretildiğini gösterir. Türkiye'de "TSE", "İSO 900", "CE" işaretleri bu türden sertifikasyon markalarına örnektir. "TSE" markası ürünün Türk Standartları Enstitüsü 'nce konulan stan dartiara uygun olduğunu; "ISO 9000", üretilen malın uluslararası standartla- 106 Bu konuda şu eserler incelenebilir: Özlem TÜZÜNER, "Helal Sertifikasının Türk Medeni Hukuk Yönünden Değerlendirilmesi", 4. Tüketici Hukuku Sempozyumu, s.378; TOPÇUO�LU/ÖZKUL, "Re kabet Hukuku, Özellikle Haksız Rekabet Açısından Helal Gıda Sertifikası", Süleyman Demirel Ün. Hukuk Fakültesi Dergisi, 4/1, s.1-26; TOPÇUO�LU/ÖZKUL /TEKELIO�LU, "Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Açısından Helal Ürün Sorunu", Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, 7/30, s.19 Madde 31 -Garanti Markasi ve Ortak Marka 2849 ra uygun olduğunu; "CE", üretilen malın ilgili AB düzenlemelerine uygun olduğunu göstermektedir 107• "TSE" markası, TÜRKPATENT'te tica ret ve hizmet markası olarak ı ila 45. sınıflar için tescil edilmiştir. Görüldüğü üzere, TSE markası garanti markası olarak değil, ticaret ve hizmet markası olarak tescilli olup SMK m. 32'de öngörülen teknik şartname tescil edilmemiştir. Garanti markasından farklı olarak mal ve hizmetlerin Türk Standartlarına uygunluğu garanti mar kası teknik şartnamesine göre değil, TSE mevzuatı kapsamında sağlanmak tadır. 132 sayılı Kanun ile kurulan Türk Standartları Enstitüsü, bu Kanun ve ı5.7.2018 tarihli RG'de yayınlanan 4 no.lu Cumhurbaşka nlığı Karamamesi nin 549 vd. maddelerine göre, her konuda Türk Standartlarını tespit etmek ve buna uygun belge vermekle yetkilidir108• TSE tarafından "HYYB Hizmet Yeri Yeterlilik Belgesi" ibaresi ticaret ve hizmet markası olarak sınıf belirtilmeksizin koruyucu marka olarak (K/0 ı 965) tescil ettirilmiştir. Uygunluk belgesi vermeye yetkili bir kuruluş, bu ibarenin akredite belgelendirme kuruluşlarının ortak kullanımına açık bir belge çeşidi olduğunu ileri sürerek markanın hükürnsüzlüğünü talep etmiştir. Yerel mahke me, TPE'nin arnlan mahiyetteki işaretleri koruma markası vererek korumas ına yönelik uygulamasının yasal bir gereklilik veya uygulama sonucu olmadığını, bunun bir tür kurum içi işlem-yöntem olarak kabul edileceğini, koruma marka sıyla korunmas ına karar verilen bir işaretirı 556 sayılı KHK'nin 7 ve 8. maddele rinde (SMK m.5 ve 6) yazılı mutlak ve nispi ret nedenleri yönünden bir incele meye tabi tutulmasının mümkün bulunma dığını, davacının öncelikle TPE Mar kalar Dairesi'ne başvuruda bulunarak anılan işaretirı gerekli şartları taşımadı ğından koruma markası olarak korunmasına yönelik kararın kaldınlmasıru is temesi gerektiğini belirterek davayı reddetmiş, Yargıtay bu kararı onarruştır 109• "CE" işareti ise ürünün Avrupa Birliği standartlarına uygun olduğunu belirtir. Bu işaret teknik mevzuatın ilgili bütün kurallarına uygun olduğunu 107 Farklı örnekler için bkz. Sabih ARKAN, Marka Hukuku, C. ı, 1997, s.48-49; Ünal TEKiNALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, §22, no.41; Sami KARAHAN, Garanti Markası, s.l207 vd.; Raymond DUSOLIER, Les Marques Collectives et les Marques de Qualite dans I'Ancien Droit et dans le Droit Moderne, s.33-34. 108 Dünyadaki korona virüs salgını sebebiyle alınan tedbirler zımnında TSE de bu konuda standartlar tespit etmiş ve TSE-Covid 19 ibaresi altında "Güvenli Üretim", "Güvenli Hizmet", "Okulum-Temiz", "Güvenli Turizm {TSE Save Tourism) garanti markalarının kullanılma standartla rını belirlem iştir. 109 Yarg. ll. HO. 2012/1058 E. 2013/1281 K. 22.01.2013 tarihli. Bkz. "HYYB Hizmet Yeri Yeterlilik Belgesi" kararı, karar no. 31/5. 2850 Yasaman/Yüksel gösterir. Bu konuda 7223 sayılı Ürün Güvenliği ve Teknik Düzenlemeler Kanunu110, 4703 sayılı Ürünlere İlişkin Teknik Mevzuatın Hazırlanması ve Uygulanmasına Dair Kanun111 ve bu Kanunun ı4. maddesine dayanılarak çıkarılmış "CE" işareti Yönetmeliği incelenmelidir 112• "CE" işareti sadece teknik düzenlernelerin konulmasını öngördüğü ürünlerde kullanılabilir ve bu işaret teknik mevzuatın ilgili bütün kurallarına uyulduğunu gösterir gösterir (CE işareti Yönetme liği m.3/c). 2. Dini Kurallara Uygunluk Sağlayan Sertifikasyon Markaları Ürünün veya hizmetin dini kurallara uygun olarak üretildiği konusunda özel veya kamu kuruluşları tarafından verilen sertifikalar mevcuttur. He la! Sertifikası ile ilgili olarak, 7060 sayılı 1.11.20 ı 7 tarihli Helal Ak reditasyon Kurumu ile İlgili Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun çıkarılmış tır113. Bundan başka, 4 sayılı Cumhurbaşkan lığı Karamamesi ile "Helal Ak reditasyon Kurumu"nun görev ve yetkileri (m.l74 vd.) düzenlenmiştir. Ka ramamenin ı 76. maddesi ile, helal uygunluk değerlend irme kuruluşlarını akredite etmek ve bu kuruluşların ulusal ve uluslararası standartiara göre faaliyette bulunmalarını ve bu suretle düzenledikle ri belgelerin ulusal ve uluslararası alanda kabulünü temin etmek üzere, kamu tüzel kişiliğini haiz Helal Akreditasyon Kurumu (HAK) kurulmuştur. Türk Standartları Enstitüsü ise 2014 yılında "Helal Belgelendirme Usul ve Esasları"nı tespit etmiştir114• Enstitü bünyesinde Helal Belgelendirme Üst Kurulu, Helal Belgelendirme Komitesi ve Helal Belgelendirme Akademik ihtisas Kurulu tesis edilmiştir. Enstitü, yapılan inceleme ve analizler sonra sında gerekli şartların yerine getirildiğinin tespiti halinde, Helal Uygunluk Belgesi, Helal Parti Malı Belgesi ve Helal Kesim Belgesi vermekte ve TSE markasının kullanılmasına müsaade etmektedir. Bu markalar, başvuru numa rasındaki (K) harfinin de gösterdiği üzere, TÜRKP ATENT 'e koruma mar kası olarak ve Nice Sınıflandırması belirtilmeksizin ticaret ve hizmet marka sı olarak kaydedilmişlerdir. Aşağıda bu markalar gösterilmiştir: 110 RG. 12.3.2020 tarih ve 31066 sayılı. 111 RG. 16.12.2011 tarih ve 2583 sayılı. 112 RG. 23.2.2012 tarih ve 28213 sayılı. 113 RG. 18.11.2017 tarih ve 30244 sayılı. 114 10.07.2014 tarih ve XIX/60/271 no. lu Yönetim Kurulu kararı. Madde 31-Garanti Markasi ve Ortak Marka 2851 TS OIC/SMIIC ı "Helal Gıda Genel Kılavuzu" standardı kapsamındaki ürünler için kullanılabilecek logolar: TS OIC/SMIIC ı "Helal Gıda Genel Kılavuzu" standardı ile TSE K 202 "Helal Kozmetik" kriteri kapsamındaki ürünler için kullanılabilecek logolar: V. MADDE iLE iLGiLi YARGlTAY KARARLARI 1. "TSE" Kararı Özet TSE'ye her türlü madde ve mamuller ile ilgili usul ve hizmet standart ları yapmak, özel ve resmi sektörün isteği üzerine standartları ve pro jeleri hazırlamak, mütalaa vermek, standartları konusund a her türlü ilmi ve teknik inceleme araştırmalarda bulunmak görevleri verilmiş olup, TSE garanti markasını almak üreticiler için zorunlu olmamak la beraber, bu markayı mamullerinde kullanmak isteyenler, davacı Ku rum'a başvurarak tahlil ve kontrol ücreti ödemek, madde ve mamul lerin Kurum'ca belirlenmiş Türk Standartlarına uygunluğunu tespit ettirip aidatları, teminatları ve ayrıca tarifeye göre hesaplanacak primi ödeyerek sözleşme yapmak zorundadır. Böylece TSE markasını taşıyan mamullerin kalite yönünden kontrol edilerek Türk Standar t- 2852 Yasaman/Yüksel larına uygunluğunun saptanmış olduğu kamuoyunda öncelikle kabul edilmiş bulunacağından, TSE garanti markasının izinsiz kullanılması halinde kamuoyunun bu konuda ciddi bir biçimde yanıttılmış olacağı da kuşkusuzdur . Yargıtay ll. HD. 2015/517 E. 2015/1668 K. 11.02.2015 tarihli. Davacı vekili, davalının markalı ürünler üzerinde davacıya ait TSE garanti markasını izinsiz olarak kullandığım, bu hususun mahkeme kararı ile davaimm işyerinde yapılan arama sonucu düzenlenen tutanakla sabit olduğunu, bunun marka hakkına tecavüz oluşturduğunu, davacının maddi ve manevi
için zorunlu olmamak la beraber, bu markayı mamullerinde kullanmak isteyenler, davacı Ku rum'a başvurarak tahlil ve kontrol ücreti ödemek, madde ve mamul lerin Kurum'ca belirlenmiş Türk Standartlarına uygunluğunu tespit ettirip aidatları, teminatları ve ayrıca tarifeye göre hesaplanacak primi ödeyerek sözleşme yapmak zorundadır. Böylece TSE markasını taşıyan mamullerin kalite yönünden kontrol edilerek Türk Standar t- 2852 Yasaman/Yüksel larına uygunluğunun saptanmış olduğu kamuoyunda öncelikle kabul edilmiş bulunacağından, TSE garanti markasının izinsiz kullanılması halinde kamuoyunun bu konuda ciddi bir biçimde yanıttılmış olacağı da kuşkusuzdur . Yargıtay ll. HD. 2015/517 E. 2015/1668 K. 11.02.2015 tarihli. Davacı vekili, davalının markalı ürünler üzerinde davacıya ait TSE garanti markasını izinsiz olarak kullandığım, bu hususun mahkeme kararı ile davaimm işyerinde yapılan arama sonucu düzenlenen tutanakla sabit olduğunu, bunun marka hakkına tecavüz oluşturduğunu, davacının maddi ve manevi zarara uğradığını ileri sürerek markaya tecavüzün durdurulmasını, haksız rekabetin önlenmesini, 6.500,00 TL maddi, 32.500,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsilini istemiştir. Davalı vekili, zamanaş ıını itirazında bulunarak, dava konusu ürünlerin kendisi ne ait olmadığını, dava dışı kişiden alacağının terninatı olarak işyerinde bulunduğu nu, dava konusu ürünleri satmadığını savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsa mına göre, davaimm işyerinde bulunan ürünlerde davacının garanti markası olan TSE ibaresinin izinsiz olarak kullanıldığı, her ne kadar davalı taraf dava konusu ürünleri bir alacağa mahsuben teminat amaçlı olarak alındığını savunmuş ve sa vunma delili olarak bu yönde 15/09/201 1 tarihli teslim tutanağı ibraz etmiş ise de, kablolar üzerinde davacıya ait garanti markasının kullanıldığının sabit olduğundan ve 556 sayılı KHK'nın 61. maddesi gereğince marka hakkına tecavüzün söz konusu olabilmesi için, markayı taşıyan maliann marka hakkını ihlal ettiği iddia olunan kimse tarafından üretilmesinin şart olmadığı, bilerek veya bilmesi gerektiği halde taklit markalı malların ticari amaçla iş yerinde bulundurulmas ının da markaya teca vüz sayılacağından davaimm bu yöndeki savunmasına itibar edilmediği, davacının 556 sayılı KHK'nın 66/c. maddesi uyarınca isteyebileceği tazminat mik tarının 3.250,00 TL olduğu, davacının manevi tazminat isteminin de yerinde bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile markaya tecavüzün durdurulmasına, haksız rekabetinin önlenmesine 3.250,00 TL maddi, 3.500,00 TL manevi tazminatın tahsi line karar verilmiştir. Kararı, taraf vekilieri temyiz etmiştir. I-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesin de dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davalının tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışın da kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir. 2-Ancak, Dairemizin 07.02.1983 gün 4/493, 03.06.1983 tarih 2576/2907, 19.03.1990 tarih 1874/2383 sayılı kararlarında da açıklandığı üzere davacı TSE 22.11.1960 tarih 132 sayılı Kanun ile kurularak bu Kanun'un ı. maddesiyle TSE garanti markasını almış ve sicile tescil ettirmiştir. Aynı Kanun'un 1, 2 ve ll. mad delerinde belirtildiği üzere TSE'ye her türlü madde ve mamuller ile ilgili usul ve Madde 31 -Garanti Markasi ve Ortak Marka 2853 hizmet standartları yapmak, özel ve resmi sektörün isteği üzerine standartları ve projeleri hazırlamak, mütalaa vermek, standartları konusunda her türlü ilmi ve tek nik inceleme araştırmal arda bulunmak görevleri verilmiş olup, TSE garanti marka sını almak üreticiler için zorunlu olmamakla beraber, bu markayı mamullerinde kullanmak isteyenler, davacı Kuruın'a başvurarak tahlil ve kontrol ücreti ödemek, madde ve mamullerin Kuruın'ca belirlenmiş Türk Standartlarına uygunluğunu tespit ettirip aidatları, teminatları ve ayrıca tarifeye göre hesaplanacak primi ödeyerek sözleşme yapmak zorundadır. Böylece, TSE markasını taşıyan mamullerin kalite yönünden kontrol edilerek Türk Standartlarına uygunluğunun saptanmış olduğu kamuoyunda öncelikle kabul edilmiş bulunacağından, TSE garanti markasının izin siz kullanılınası halinde kamuoyunun bu konuda ciddi bir biçimde yanıltılmış ola cağı da kuşkusuzdur. Davacı Kurum'a yasa ile verilen TSE garanti markasının hukuken korunması nın zorunlu bulunduğu açıktır. Söz konusu markanın korunınası bakımından da 556 sayılı KHK hükümleri, TTK 56 vd. maddeleri ve 1322 sayılı Kanunların ve Nizam narnelerin Sureti Neşir ve ilanı Mariyet Tarihi Hakkında Kanun ve ayrıca 132 sayılı Kuruluş Kanunu'nun verdiği yetkiye dayanılarak davacı Kurum'ca çıkartılan TSE Ürün Belgelendir me Yönergesi hükümlerinin hep birlikte dikkate alınınası gerekir. 132 sayılı TSE Kuruluş Kanunu'nun 1, 2 ve ll. maddelerine göre davacı Ku rum kamu hizmeti gören bir kamu kuruluşu olup görev ve yetkileri belirlenmiş, aynı Yasa'nın 14. maddesinde de Kurum'un Yetki ve çalışma usulleri, gelirleri ile bu Yasanın uygulanınasını ilgilendiren sair konular hakkında yönetmelik çıkarma yet kisi tanınmıştır. Bu nedenle 132 Sayılı Kanun hükümleriyle davacı Kuruın'a verilen yetkiye dayanarak çıkartılan söz konusu Yönergenin de yasal sonuçlarını doğurması gerekir. Talimatname ve talimatlar, aslında idarenin iç işlerini düzenleyici nitelikte olmakla beraber, bazen bir mesele hakkında emri ve hareket tarzını gösterir ve icrai karara dönüşerek üçüncü şahısları da ilgilendirir ve onları diğer idari tasarruflar gibi bağlayıcı olabilir (Ord. Prof Sıddık Sami Onar; İdare Hukukunun Umumi Esasları, Cl, 2S.291-296, 1960). Somut uyuşmazlıkta da davacı Kurum'ca maddi tazminat isteminde ı32 sayılı Kanun'un verdiği yetkiye dayanarak çıkartılan TSE Ürün Belgelendirme Yönerge sinin ı O. maddesi ve buna bağlı tarifelere dayanı lmaktadır. Söz konusu Yönergenin 1 0.2. maddesinde "TSE marka/mark alarını ve/veya yetki belgelerini sözleşme ak detıneksizin kullanan ya da sözleşmesi herhangi bir nedenle sona erdiği halde bu marka veya belgeleri izinsiz kullananlar aleyhine ürünle ilgili" bir (ı) yıllık emsal belge kullanma tavan ücretinin iki (2) katından az olmamak üzere maddi tazminat için yasal yollara başvurulacağı " düzenlenmiştir. Böylece, TSE markasını izinsiz kullananlar yönünden ürünle ilgili bir yıllık emsal belge kullanma tavan ücretinin iki katı tazminat alınması hususu cezai şart niteliğinde belirlenıniştir Bu durumda mahkemece 132 sayılı TSE Kuruluş Kanunu ve bu Kanun'un ver diği yetkiye dayanılarak çıkartılan TSE Ürün Belgelendirme Yönergesi hükümleri ne göre belirlenecek ücretin iki katına hükmedilmesi gerekirken kararda yazılı ge- 2854 Yasaman/Yüksel rekçelerle maddi tazminat isteminin kısmen kabulü doğru olmamış, kararın bu ne denle davacı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir. 2. "PARAFUDR" Kararı Özet Mahkemece davalımn eyleminin, TSE markasma, dolayısıyla TSE Kurumuna tüketici tarafından duyulan güveni sarsacağı ve marka sahibi olanlarla olmayanlar arasmda haksız rekabet ortamı yarataca ğı, kamuoyunu yanıttaeağı muhakkak olduğund an, davacı kurum le hine mü nasip miktarda manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile bu talebin reddi doğru görülmemiş ve kararın bu yönden bozulması gerekmiştir. Yargıtay ll. HD. 2000/2598 E. 2000/3579 K. 27.04.2000 tarihli. Davacı vekili, davaimm müvekkili enstitü ile marka sözleşmesi yapmadan TSE markasını ürettiği ürünlerde kullandığım ileri sürerek, markaya tecavüzün men'ine, TSE Belgelendirme Talimatının 29. maddesi uyarınca hesap ettikleri 395 milyon lira maddi, 360 milyon lira manevi olmak üzere toplam 755.000.000 lira tazminatın faiziyle birlikte tahsiline, hükmün ilamına, ürünlerin toplatılmasına karar verilmesi ni talep
bu ne denle davacı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir. 2. "PARAFUDR" Kararı Özet Mahkemece davalımn eyleminin, TSE markasma, dolayısıyla TSE Kurumuna tüketici tarafından duyulan güveni sarsacağı ve marka sahibi olanlarla olmayanlar arasmda haksız rekabet ortamı yarataca ğı, kamuoyunu yanıttaeağı muhakkak olduğund an, davacı kurum le hine mü nasip miktarda manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile bu talebin reddi doğru görülmemiş ve kararın bu yönden bozulması gerekmiştir. Yargıtay ll. HD. 2000/2598 E. 2000/3579 K. 27.04.2000 tarihli. Davacı vekili, davaimm müvekkili enstitü ile marka sözleşmesi yapmadan TSE markasını ürettiği ürünlerde kullandığım ileri sürerek, markaya tecavüzün men'ine, TSE Belgelendirme Talimatının 29. maddesi uyarınca hesap ettikleri 395 milyon lira maddi, 360 milyon lira manevi olmak üzere toplam 755.000.000 lira tazminatın faiziyle birlikte tahsiline, hükmün ilamına, ürünlerin toplatılmasına karar verilmesi ni talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, müvekkilinin ürettiği parafudrlann (yıldırımlık) üretiminin TSE Standartlarına uygunluğu konusunda davacı ile yaptığı anlaşma uyarınca 4.7.1994 tarihinden itibaren 1 yıl süre ile ürünleri TSE izin belgeleriyle piyasaya sürdüğünü, daha sonra Aralık 1997 ayına kadar üretime ara verdiğini, tekrar üretime karar ver diğinde TSE'ye uygunluk ve kalite kontrolü için numune ürettiğini, davacının yap tırdığı tespitte görülenierin önceki belge ile üretilenlerin kutuları olduğunu, bazıla rının numune için üretilenler olduğunu, zaten 17.6. I 997 tarihinde de yeni başvuru yaptıklarını ve I .12. I 997 tarihinde de belge aldıklarını, manevi tazminat talebinin ise koşullarının oluşmadığını savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma ve toplanan kanıtlar, benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda davalının davacı ile sözleşme yapmadığı dönemde işyerinde yapılan tespitte çok miktarda istif edilmiş, ambalajlanmış parafudrların görüldüğü, üzerle rinde TSE markasının bulunduğu, bunların satışa arz edilmek için hazırlandığı, davalının bu şekilde markaya tecavüz eylemini işlediği, gerekçeleriyle davanm kabulüne, davalının, davacının marka hakkına vaki tecavüzünün men'ine, maddi tazminata ilişkin isteminin kısmen kabulüne, toplam 45.000.000 liranın faiziyle davalıdan tahsiline, üretilen parafudrların kaliteli olup olmadıklarının tespitinin ele geçirilmeyişi nedeniyle mümkün olamayışı ve davacının duruşmada ürünlerin em sallerine göre standartların altında olduğu yönünde bir iddialarının olmadığını be yan etmesi dikkate alındığında talimatın 29. maddesine yazılı manevi tazminat ko şullarının oluştuğunun kanıtlanamadığı gerekçeleriyle bu istemin reddine, hükmün ilamına, diğer isteklerinin reddine karar verilmiştir. Madde 31-Garanti Markasi ve Ortak Marka 2855 Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. 1 -Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesin de dayanılan delillerin tartışılıp, değerlend irilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. 2-Dava, davalının davacı Enstitü ile sözleşme yapmaksızın "TSE" markasını kullanmasından kaynaklanan tecavüzün önlenmesi, maddi ve manevi tazminat is temlerine ilişkindir. Türk Standartları Enstitüsü Belgelendirme Talimatının 2.1. maddesine göre "TSE" markası, üzerine veya ambalajına konulduğu malların ilgili Türk Standardı na uygun olarak imal edilip, piyasaya arz edildiklerini belirten ve Enstitü ile yapıla cak bir sözleşme çerçevesinde kullanılabilen 551 sayılı KHK uyarınca 5 ayrı tipte tescil edilen monogamlardır. Davalının, sözleşme yapmadığı dönemde davacının yaptırdığı tespit sırasında, üretilen mallarda ve ambalajlarda TSE. Markasını kullandığı belirlendiğine ve mah kemece de böyle kabul edildiğille göre davalının eylemi 556 sayılı KHK'nin 61. mad desi uyannca marka hakkına tecavüz sayılan fıillerdendir. Aynı KHK'nin 62. madde sine göre de marka hakkı tecavüze uğrayan marka sahibi, tecavüzün giderilmesi ve maddi ve manevi zararının tazminini mahkemeden talep edebilir. Dairemizin uygula ması da bu doğrultuda bulunmaktadır. (Y. ll. HD.24.6.1999 32711570 1) Yine 132 sayılı TSE Kanunu'na dayanılarak çıkanlan 18.10.1996 tarihli Yönetmeliğin 29. mad desinde de "Kamu kuruluşunun manevi itibarını haksız rekabet ortamı yaratarak kamu yaranna zedeleyecek şekilde kullanılması ve kamuoyunu yanıltarak Enstitü'ye duyulan güveni sarsması nedeniyle fırmanın büyüklüğü göz önüne alınarak dava tarihindeki marka ve belge kullandırma ücreti taban miktanndan az olmamak üzere tavan miktan nın 1 O katına kadar manevi tazminat davalan açılır" hükmüne yer verilmiştir. O halde, mahkemece davalının eylemi, TSE markasına dolayısıyla TSE Kuru muna tüketici tarafından duyulan güveni sarsacağı ve marka sahibi olanlarla olma yanlar arasında haksız rekabet ortamı yaratacağı, kamuoyunu yanıltacağı muhakkak olduğundan, davacı kurum lehine münasip miktarda manevi tazminata hükmedil mesi gerekirken, yazılı gerekçe ile bu talebin reddi doğru görülme miş, kararın bu yönden bozulması gerekmiştir. 3. "BETON TRAFO" Kararı Özet Yerel mahkeme tarafından, davah tarafın kuruma başvurarak 62271 -202 nurnaralt standartlarda TSE markasını kullanma talebinde bu lunduklannı, kurumun halen bir cevap vermediğini, müvekkilinin Monoblok Beton Trafo üretimi yaptığını, bunların standartiara uy gunluk testlerinin yurtdışında yapılabildiğini, ... 'da üretilen trafo bi nalarının standart testlerinin yapıldığını ve trafoların TSE 62271 - 2856 Yasaman/Yüksel 202 sayılı standartiara uygun üretildiği savunması kabul edilmemiş tir. Mahkemece, davaimm tüm beyanlarmda TSE Kurumu'n dan tra fo için 62271 -202 sayılı standartiara uygunluk konusunda henüz belge almadıklarını dile getirdiği belirtilerek, maddi tazminat talebi nin kabulü ile manevi tazminat talebinin kısmen kabulüne karar ve rilmiştir. Yargıtay ise kararı onamıştır. Yargıtay ll. HD. 2012/597 E. 2013/1259 K. 21.01.2013 tarihli. Davacı vekili, kurum adına tescilli olan "TSE" ibareli ve 82347 numaralı ga ranti markasının, davalı tarafından kurum ile sözleşme yapılmadan izinsiz kullanıl dığının, ... Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2011118 D. İş sayılı dosya da durumun tespit edildiğini ileri sürerek davalının garanti markasına tecavüzü nedeniyle oluşan zarara karşılık kurumun ürün belgelend irme yönergesi eki tarife uyarınca, 7.670,00 TL maddi ve 38.350,00 TL manevi tazminatın, haksız tecavüzün tespit edildiği tarihten işleyen ticari reeskont faizi ile tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, müvekki linin "TSE" markasını kullanmak üzere sözleşmeleri ol duğunu, ayrıca 18.08.2008 tarihinde kuruma başvurarak 62271 -202 numaralı standartlarda TSE markasını kullanma talebinde bulunduklar ını, kurumun halen bir cevap vermediğini, müvekkilinin Monoblok Beton Trafo üretimi yaptığını, bunların standartiara uygunluk testlerinin yurtdışında yapılabildiğini, ... 'da üretilen trafo binalarının standart testlerinin yapıldığını ve trafoların TSE 62271 -202 sayılı standartiara uygun üretildiğini savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsa mı uyarınca davalı şirketin üretip müşterisine teslim ettiği anlaşılan trafo üzerinde "TSE" logosu bulunduğu, dava! ının tüm beyanlarında TSE Kurumu 'ndan trafo için 62271 -202 sayılı standartiara uygunluk konusunda henüz belge almadıklarını dile getirdiği, kurumun belge ücretlendinne yönetmeliği uyarınca, sözleşme yapmamış olan kullanıcıla rın bir yıllık emsal belge kullanma tavan ücretinin iki katından az olmamak üzere maddi tazminat talep edebileceği, maddi tazminatın 5 katından az olmayan manevi tazminat talebinin ise BK'nın 49. madde ilkeleri ile değerlendirile ceği gerekçesiyle maddi tazminat talebinin kabulü ile manevi tazminat talebinin 2.000,00 TL bakımından kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir. Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan
62271 -202 sayılı standartiara uygun üretildiğini savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsa mı uyarınca davalı şirketin üretip müşterisine teslim ettiği anlaşılan trafo üzerinde "TSE" logosu bulunduğu, dava! ının tüm beyanlarında TSE Kurumu 'ndan trafo için 62271 -202 sayılı standartiara uygunluk konusunda henüz belge almadıklarını dile getirdiği, kurumun belge ücretlendinne yönetmeliği uyarınca, sözleşme yapmamış olan kullanıcıla rın bir yıllık emsal belge kullanma tavan ücretinin iki katından az olmamak üzere maddi tazminat talep edebileceği, maddi tazminatın 5 katından az olmayan manevi tazminat talebinin ise BK'nın 49. madde ilkeleri ile değerlendirile ceği gerekçesiyle maddi tazminat talebinin kabulü ile manevi tazminat talebinin 2.000,00 TL bakımından kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir. Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, tarafvekilierinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir. 4. "KiNDER " Kararı Özet Dava dilekçesinde, KINDER asıl unsurlu markalann aynı gruba dahil iki ayrı şirket adına tescil edilmesinin muvafakat ile mümkün olabile- Madde 31 -Garanti Markası ve Ortak Marka ceğine ilişkin öne sürülen iddianın, şirketlerin aynı gruba dahil olma larına karşın ayrı tüzel kişiliğe sahip olmalan ve 556 sayılı KHK'nin 55. maddesine (SMK m.31/3 ve 4) göre ortak marka tescilinin de söz konusu olmaması nedenleriyle dinlenilmesi mümkün değildir. Yargıtay ı ı. HD. 2006/3703 E. 2007 /688ı K. 04.05.2007 tarihli. 2857 Davacı vekili, müvekkilinin .. şirketler grubuna bağlı çikolata ve şekerleme işi ile iştigal ettiğini, müvekkilinin 29. ve 30. sınıf ürünlerde "KINDER FRIENDS" markasını tescil için uluslararası tescil başvurusunda bulunduğunu, en son TPE YİDK tarafından 556 sayılı KHK'nın 711-b maddesi gereğince başvurusunun redde dildiğini, oysa redde neden gösterilen markalann sahibi .. SPA'nın tescile onay verdiğini ileri sürerek, karann iptalini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, dosya kapsamına göre, Paris Sözleşmesi 1. mükerrer 6. maddesi uyarınca tanınmış marka sahibi olan dava dışı fırmanın başvuru konusu marka tesci line ilişkin onayının tescil işleminin gerçekleşmesini sağlayacağı dikkate almayan davaimm anılan kararının doğru olmadığı gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir. Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. 556 sayılı KHK'nin 6. maddesine göre, marka koruması tescil yoluyla elde edi lir. Türk Marka Hukukunda, tescil sisteminde "marka tescilinde öncelik ve teklik" ilkesi geçerlidir. Bu ilke, tescilli bir markanın varlığı halinde, aynı veya benzer olan işaretin bir başkası adına da "mükerrer tesciline" izin vermez. istisnai haller dışında "marka tescilinde öncelik ve teklik" ilkesi 556 sayılı Markaların Korunması Hakkındaki KHK'den kaynaklanmaktadır ve kamu düzeni ile doğrudan ilgilidir. Yasa koyucu bu yolla aynı veya benzer mal ve hizmetler için piyasada mükerrer markanın varlığını yasaklayarak nihai alıcı olan tüketicilerin iltibas suretiyle mal veya hizmetleri karıştırmasını ve yanıltılmalarını önleyip, tüke ticiterin korunmasını amaçlayarak, bu durumu marka tescil başvurusunda mutlak ve itiraz halinde de nispi ret nedenlerinden birisi olarak KHK'nin 7/1-(b) ve 8/1-(b) bentterinde düzenlemiştir. Öte yandan, tescilli bir marka sahibinin, markasının aynı veya benzerinin bir başkası adına da marka olarak tesciline muvafakat etmiş olması, Paris Sözleşmes i'nin 6/1. maddesindeki "Ticari markaların başvuru tescil koşulları, her Birlik ülkesinin yerel yasaları ve mevzuatıyla belirlenecektir" hükmü ve 4. mü kerrer 6/B(1) maddesindeki "Bu markalann, korunma talep edilen ülkelerdeki üçüncü kişiler tarafından kazanılmış haklara tecavüz edilmesi halinde tescil edile meyeceği" hükmü ile 556 sayılı KHK'nin 7/1-(b) bendi kar şısında; sonradan başvu ran kişi lehine bir hak doğurmaz. Bir başka deyişle, bir kişi adına tescil edilmiş veya daha önce tescil için başvurusu yapılmış bir markanın aynı veya benzerini içeren işaretin, aynı veya benzer türdeki mal veya hizmetler için bir başkası adına mükerrer marka olarak tescili mümkün değildir. Nitekim başvuru tarihinden sonra 2858 Yasaman/Yüksel yürürlüğe giren 22.06.2004 tarih ve 5194 sayılı Kanun ile 556 sayılı KHK'nin 7/son maddesinde yapılan değişiklikle de, aynı fıkrada yer alan (b) bendi yürürlükten kaldırıla rak yerine (a) bendi getirilmek suretiyle; "tescil tarihinden önce kullanımla ayırt edicilik kazanılması halinde mükerrer marka başvurusunun reddedilemeyece ğine" ilişkin istisna dahi ortadan kaldırılmıştır. Bu genel açıklamadan sonra somut uyuşmazlığa ilişkin olarak; "tanınmış KINDER markası sahibi olan dava dışı şirket tarafından dava konusu "Kinder Friends" ibaresinin davacı adına tescili ve kullanımı için verilen iznin, 556 sayılı KHK'nin 711-(i) bendi uyarınca, davacının marka başvurusunun kabulü bakımından yeterli olacağı"na dair mahkemenin kabul gerekçesine gelince; Gerçekten, 556 sayılı KHK'nin 7/1-(i) bendine göre, "sahibi tarafından izin ve rilmeyen Paris Sözleşme si'nin 1. mükerrer 6. maddesine göre tanınmış markalar başkası adına tescil edilemez". Somut uyuşmazlıkta da, Paris Sözleşmesi 'nin 1. mükerrer 6. maddesine göre tanınmış olduğu mahkeme kararları ve TPE tarafından da kabul edilen "KINDER" markasının sahibi olan dava dışı yabancı uyruklu şirke tin, "KINDER" asıl unsurlu ibarenin marka başvurusu ve tescili için davacıya izin verdiği anlaşılmaktadır. Ancak, tanınmışlık düzeyine ulaşan "KINDER" asıl unsurlu markalar muvafa kat veren dava dışı şirket tarafından daha önceki tarihlerde Türkiye'de tescil ettiril miştir. Az önce de açıklandığı üzere, Türk Markalar Hukuku sisteminde, ilke ola rak, tescilli bir markanın aynı veya benzerinin başkası adına mükerrer tescili müm kün değildir. Bu bakımdan, 556 sayılı KHK'nin 7/1-(i) bendinin; "Türkiye'de tes cilli olmayan, ancak, Paris Sözleşme si'nin 1. mükerrer 6. maddesine göre tanınmış marka sahibi" şeklinde anlaşılması gerekmektedir. Çünkü aynı KHK'nin 7/1-(b) bendindeki mutlak tescil engeline ilişkin düzenleme, önceki markamn tanınmış olup olmaması bakımından bir istisna gözetme ksizin tescil edilmiş veya tescil başvurusu yapılmış olan bir markanın daha sonra bir başkası adına tescilini yasaklamaktadır. Dava konusu uyuşmazlıkta da, dava dışı şirkete ait "KINDER" ibareli tanınmış markaların daha önceki tarihlerde TPE nezdinde tescilli olması nedeniyle, mahke menin bu tescil olgusunu göz ardı ederek ve anılan KHK'nin 7/1-(i) bendine yanlış anlam verilmesi suretiyle; tanınmış marka sahibinin verdiği iznin mükerrer tescil için yeterli olduğuna ilişkin görüşü isabetli değildir. Her ne kadar, davacının daha önce de "KINDER MILK DROP" ibareli marka başvurusunun TPE'ce aynı gerekçe ile reddi üzerine davacının TPE aleyhine açtığı YİDK kararının iptali davasında; KHK'nin 7/1-(i) bendi uyarınca Türkiye'de tescil li ve tanınmış KINDER markası sahibi olan dava dışı yabancı şirketin muvafakat etmesi halinde başvurunun reddedilemeyeceği gerekçesiyle TPE YİDK kararının iptaline ilişkin Ankara Asliye 6 Ticaret Mahkemesinin 30.04.2003 tarih ve 312/207 sayılı kararı; Dairemizce de 07.10.2004 tarih ve 9076/9427 sayılı kararla onanıp, karar düzeltme talebi de reddedilerek kesinleşmiş ise de, yukarıda açıklanan gerek çe ve sicilde tescilli marka sahibinin muvafakatİ ile mükerrer marka tescilinin Madde 31 -Garanti Markasi ve Ortak Marka 2859 mümkün olamayacağına dair Dairemizin 05.02.2007 tarih ve
verilmesi suretiyle; tanınmış marka sahibinin verdiği iznin mükerrer tescil için yeterli olduğuna ilişkin görüşü isabetli değildir. Her ne kadar, davacının daha önce de "KINDER MILK DROP" ibareli marka başvurusunun TPE'ce aynı gerekçe ile reddi üzerine davacının TPE aleyhine açtığı YİDK kararının iptali davasında; KHK'nin 7/1-(i) bendi uyarınca Türkiye'de tescil li ve tanınmış KINDER markası sahibi olan dava dışı yabancı şirketin muvafakat etmesi halinde başvurunun reddedilemeyeceği gerekçesiyle TPE YİDK kararının iptaline ilişkin Ankara Asliye 6 Ticaret Mahkemesinin 30.04.2003 tarih ve 312/207 sayılı kararı; Dairemizce de 07.10.2004 tarih ve 9076/9427 sayılı kararla onanıp, karar düzeltme talebi de reddedilerek kesinleşmiş ise de, yukarıda açıklanan gerek çe ve sicilde tescilli marka sahibinin muvafakatİ ile mükerrer marka tescilinin Madde 31 -Garanti Markasi ve Ortak Marka 2859 mümkün olamayacağına dair Dairemizin 05.02.2007 tarih ve 14600/1303 sayılı, 19.01.2004 tarih 5477/328 sayılı, 10.10.2006 tarih 6897/10054 sayılı ve 06.04.2007 tarih 2660/5447 sayılı kararlan itibariyle; 556 sayılı KHK'nin 7/1-(i) bendinin yo rumuna ilişkin olarak yukarıda belirtilen ilkeler ile çelişen Dairemizin 07.10.2004 tarih 9076/9427 sayılı önceki kararının somut uyuşmazlık bakımından da emsal uygulama olarak sürdürülmesi mümkün görülmemiştir. Yine, davacının 30.03.2000 tarihinden itibaren tescilli "KINDER MERENDERO" markasının varlığı da; az önce açıklanan ilkeler ve "KINDER" asıl ibareli markalann gerçek hak sahibi olan dava dışı şirket adına Türkiye'de tescilli olması nedeniyle tescil başvurusunun reddi için mutlak ret nedenlerini hertaraf edemeyeceğinden davacıya seri marka tescili için de bir hak sağlamaz. Dava dilek çesinde, KINDER asıl unsurlu markaların aynı gruba dahil iki ayrı şirket adına tescil edilmesinin muvafakat ile mümkün olabileceğine ilişkin öne sürülen bir diğer iddianın da; şirketlerin aynı gruba dahil olmalarına karşın ayrı tüzel kişiliğe sahip olmalan ve 556 sayılı KHK'nin 55. maddesine göre ortak marka tescilinin de söz konusu olmaması nedenleriyle dintenilmesi mümkün değildir. Bu bakımdan, TPE YİDK kararının iptaline yönelik davanın reddi gerekirken, aksine düşüncelerle davanın kabulüne karar verilmesi doğru görülmediğinden, da valı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile karann bozulması gerekmiştir. S. "HYYB Hizmet Yeri Yeterlilik Belgesi" Kararı Özet İlk derece mahkemesi, TPE'nin anılan mahiyetieki işaretleri koruma markası vererek korumasına yönelik uygulamasının yasal bir gerekli lik veya uygulama sonucu olmadığı, bir nevi kurum içi bir işlem yöntem olarak kabul edileceği, koruma markasıyla korunmasına ka rar verilen bir işaretin 556 sayılı KHK'nin 7 ve 8. maddelerinde (SMK m.5 ve 6) yazılı mutlak ve nispi ret nedenleri yönünden bir in celemeye tabi tutulmasının mümkün bulunmadığı, davacının öncelik le TPE Markalar Dairesi'ne başvuruda bulunarak anılan işaretin ge rekli şartları taşımadığından koruma markası olarak korunmasına yönelik kararın kaldırılmasını istemesi gerektiği sebebi ile davayı reddetmiş; karar Yargıtay tarafından onanmıştır. Yargıtay ll. HD. 2012/1058 E. 2013/1281 K. 22.01.2013 tarihli. Davacı vekili, müvekki linin .. .'ın akredite özel belgelendir me kuruluşu ve ak redite olduğu konularda davalı TSE ile aynı hak ve yetkilere sahip olduğunu, davalı TSE'nin "HYYB hizmet yeri yeterlik belgesi" ibaresini adına tescil ettirdiğini ancak hizmet yeri yeterlilik belgesinin .. .'tan akredite belgelendirme kuruluşlan tarafından kullanılabilen, belgelendir me sektöründe kullanılan ortak kullanıma açık bir belge çeşidi olup, marka olarak tescilinin ve başka kuruluşlarca kullanımının engellenme sinin 556 sayılı KHK'nın 7/c bendi gereğince söz konusu olamayacağını ileri süre- 2860 Yasaman/Yüksel rek, davalı adına tescilli özeV01965 başvuru no.lu "HYBB hizmet yeri yeterlik belgesi" markasının hükümsüzlüğünü talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, dava konusu markayı verebilecek tek yetkili kuruluşun müvekki li olduğunu, markanın ticaret alanında cins, çeşit, vasıf ve kalite bildirmediğini savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece iddia, savunma ve tüm kanıtiara göre, TPE'nin anılan mahiyetteki işaretleri koruma markası vererek korumasına yönelik uygulamasının yasal bir ge reklilik veya uygulama sonucu olmadığı, bir nevi kurum içi bir işlem-yöntem olarak kabul edileceği, koruma markasıyla korunmasına karar verilen bir işareti n 556 sayılı KHK'nin 7 ve 8. maddelerinde yazılı mutlak ve nispi ret nedenleri yönünden bir incelemeye tabi tutulmasının mümkün bulunmadığı, davacının öncelikle TPE Mar kalar Dairesi'ne başvuruda bulunarak anılan işaretingerekli şartlan taşımadığından koruma markası olarak korunmasına yönelik kararın kaldırılmasını istemesi, istemin reddedilmesi halinde Yeniden İnceleme ve Değerlendir me Kurulu nezdinde itirazda bulunması, itirazın kabul edilmemesi halinde kararın iptali istemiyle dava açması gerektiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir. Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararınm gerekçesinde dayanılan delil lerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir. VI. MADDE iLE iLGiLi AVRUPA BiRLiGi KARARLARI 6. "GÖZZE" Kararı11s Özet 207/2009 numaralı AB Marka Tüzüğü nün 15(1) maddesi, ferdi AB markasının marka sahibi tarafından veya onun rızası dahilinde mal ların üzerinde kalite etiketi olarak kullanılmasının, ilgili hüküm uya rınca ciddi kullanım teşkil etmeyeceği şeklinde yorumlanmahdır. Bu na karşın, bu markanın kullamlması ayrıca veya aynı anda tüketicile re söz konusu malların bunların kalitesinden sorumlu tek bir teşeb büsün kontrolü altında üretildiğini garanti ediyorsa, "ciddi kullanım" mevcuttur. Bu durumda, benzer bir işaretin üçüncü kişiler tarafından özdeş mallar üzerinde kullanılması halk nezdinde karıştınlma olasıh ğı yaratıyorsa, marka sahibi bu kullanımı engelleme hakkını haizdir. Bununla birlikte, 207/2009 sayılı Tüzüğün 52(1)(a) ve 7(1)(g) hüküm leri, bu hükümterin birlikte uygulanmasma dayanıla rak, marka sahi- us Kararın Türkçeye tercümesi Hüsniye Asena Çolak tarafından yapılmıştır. Madde 31 -Garanti Markasi ve Ortak Marka binin lisans alanlara düzenli kalite kontrolü yapmak suretiyle halkın markayla özdeşleştirdiği kalite beklentilerinin karşdanmasım sağla yamamasmm, bu ferdi markanın hükümsüzlüğüne imkan vermeyece ği şekilde yorumlanmalıdır. Ayrıca, 207/2009 sayılı Tüzük, bu tüzük teki AB ortak markalarına ilişkin hükümlerinin mutatis mutandis fer di AB markalarına uygulan mayacağı şeklinde yorumlanmalıdır. DİV AN KARARI (İKİNCİ DAİRE) 8 Haziran 20 I 7 2861 (Ön soru başvurusu -Fikri mülkiyet -AB markası -207/2009 sayılı (AT) Tüzüğü - Madde 9 ve 15 -Bir birlik tarafından pamuk çiçeği işaretinin başvuru su -Ferdi marka olarak tescil -Birliğe bağlı olan pamuklu tekstil üreticilerine verilen markayı kullanma lisansları -Hükümsüzlük ya da iptal talebine yönelik başvuru -'ciddi kullanım' kavramı -Kaynak gösterme asli işlevi) C-689/1 5 sayılı dava, ( ... ) W.F. Gözze Frottierweberei GmbH, Wolfgang Gözze V Verein Bremer Baumwol lbörse, ( ... ) I. Giriş ( ... ) 2. Avrupa Birliği Adalet Divanının ("Divan") kararına konu olan olay, W. F. Gözze Frottierweberei GmbH ("Gözze") ve Bay Wolfgang Gözze ile Verein Bremer Baumwol lbörse ("VBB") arasındaki, ilk olarak, VBB'nin sahibi olduğu AB markasına benzer bir işaretin Gözze tarafından kullanımı, ikinci olarak da bu mar kanın ciddi bir kullanımının söz konusu olup olmadığı hususundaki uyuşmazlıktır. ( ... ) Il. Olaylar 18. VBB, pamukla bağlantılı
ve 15 -Bir birlik tarafından pamuk çiçeği işaretinin başvuru su -Ferdi marka olarak tescil -Birliğe bağlı olan pamuklu tekstil üreticilerine verilen markayı kullanma lisansları -Hükümsüzlük ya da iptal talebine yönelik başvuru -'ciddi kullanım' kavramı -Kaynak gösterme asli işlevi) C-689/1 5 sayılı dava, ( ... ) W.F. Gözze Frottierweberei GmbH, Wolfgang Gözze V Verein Bremer Baumwol lbörse, ( ... ) I. Giriş ( ... ) 2. Avrupa Birliği Adalet Divanının ("Divan") kararına konu olan olay, W. F. Gözze Frottierweberei GmbH ("Gözze") ve Bay Wolfgang Gözze ile Verein Bremer Baumwol lbörse ("VBB") arasındaki, ilk olarak, VBB'nin sahibi olduğu AB markasına benzer bir işaretin Gözze tarafından kullanımı, ikinci olarak da bu mar kanın ciddi bir kullanımının söz konusu olup olmadığı hususundaki uyuşmazlıktır. ( ... ) Il. Olaylar 18. VBB, pamukla bağlantılı çeşitli faaliyetler yürüten bir kuruluştur. VBB, 22 Mayıs 2008 tarihinde özellikle tekstil alanındaki mallar için tescil edilmiş aşağıdaki AB markasının (pamuk çiçeği markası) sahibidir: 2862 Yasaman/Yüksel 19. Dosyadan ve duruşmadaki açıklamalar dan anlaşıldığı üzere, tescilden ön ceki yıllarda bu işaret ("pamuk çiçeği işareti") pamuk liflerinden üretilen tekstil ürünlerinin üreticileri tarafından mallarının içeriğini ve kalitesini göstermek ama cıyla kullanıla gelmiştiL 20. Tescilden itibaren VBB, kuruluşa bağlı işletmelerle, pamuk çiçeği marka sını konu alan lisans sözleşmeleri akdetmiştir. Bu işletmeler, söz konusu markayı sadece iyi kalitedeki pamuk liflerinden üretilmiş ürünleri için kullanacaklarını taah hüt etmişlerdir. Bu taahhüde uyulup uyulmadığının denetimi VBB tarafından yapı lacaktır. 21. Bay Gözze'nin yöneticisi olduğu Gözze, VBB'ye bağlı değildir ve herhan gi bir lisans sözleşmesi de akdetme miştir. Gözze, pamuk liflerinden tekstil ürünleri üretmekte ve pamuk çiçeği işaretini ürünlerinde yıllardan beridir kullanmaktadır. 22. Gözze'nin, ürün bilgisi etiketinin arka yüzünde aşağıda gösterilen işaretin kullanıldığı havluları satması sebebiyle, ll Şubat 2014'te VBB, Gözze ve Bay Gözze'ye karşı, yetkili AB marka mahkemesi olan Düsseldorf yerel mahkemesinde marka hakkının ihlali davası açmıştır. 23. 14 Nisan 2014'te Gözze bir karşı dava ile, pamuk çiçeği markasının 22 Mayıs 2008 tarihinden itibaren hükümsüzlüğünü veyahut 23 Mayıs 2013 tarihinden itibaren iptalini ileri sürmüştür. 24. Gözze, pamuk çiçeği işaretinin tamamen betimleyici olduğunu ve ayırt edi ciliği olmadığını ileri sürmektedir. Bu işaret, kaynağı gösteren bir işaret olarak kul lanılamaz; 207/2009 sayılı Tüzük'ün 15. maddesinde öngörülen süre içinde VBB veya lisans alanlar tarafından ciddi kullanımı gerçekleşmemiştir ve her halükarda marka olarak tescil edilmemesi gerekir. 25-26. 19 Kasım 2014'teki kararıyla Düsseldorf yerel mahkemesi VBB'nin davasını kabul, Gözze'nin karşı davasını reddetmiştir. Söz konusu işaretin kaynak gösterme işlevi görebileceğine karar vermiştir. Ayrıca, Gözze'nin etiketlerinde kullanılan pamuk çiçeği işareti ve VBB'nin pamuk çiçeği markası arasındaki yük sek derecedeki benzerlik göz önüne alındığında, 207/2009 sayılı Tüzük'ün 9( 1 )(b) maddesi anlamında karıştınlma olasıdır. 27. Bunun üzerine Gözze davayı Düsseldorfta üst mahkemeye taşımıştır. Madde 31 -Garanti Markası ve Ortak Marka 2863 28. Üst mahkeme, ilk mahkem enin, Gözze'nin ürünleri üzerinde kullandığı pamuk çiçeği işaretiyle VBB'ye ait pamuk çiçeği markası arasında, bunun sadece Gözze'nin normalde baskıda kullandığı renk sebebiyle ayırt ediliyor olması sebe biyle, ciddi bir benzerlik olduğu yönündeki tespitine katılmaktadır. 29. Bununla birlikte, Gözze'nin pamuk çiçeği işaretini özdeş ürünlerde kul lanrnasının, VBB tarafından yöneltilen ihlal konulu davaların her halükarda iyi temellendirildiği anlamına gelmeyeceğini kabul etmiştir. ( ... ) 32. Bu durumda mahkeme süreci durdurmuş ve aşağıdaki soruları Divan'a yö neltmiştir: (1) Ferdi bir markanın kalite işareti olarak kullanılması, kullanıldığı ürünler için 207/2009 sayılı Tüzük'ün 9(1) ve 1 5(1) maddelerin uyarınca bir kullanım teşkil eder mi? (2) İlk sorunun olumlu cevaplanması halinde: eğer marka hakkı sahibi, lisans alanlara ilişkin olarak düzenli kalite kontrolleri yürütmek suretiyle, işaretin getirdiği kaliteye yönelik ticaretteki beklentilerin karşılanmasını sağlayamazsa, bahse konu markanın Tüzük'ün 7(l)(g) maddesiyle bağlantılı olarak 52(1)(a) hükmü uyarınca hükümsüzlüğü tespit edilmeli veya marka, bu Tüzük'ün 73(c) hükmünün mutatis mutandis uygulanması suretiyle iptal edilmeli midir? III. Divan 'ın Görüşü Soru 1 33. Mahkeme ilk sorusuyla, esasen, 207/2009 sayılı Tüzük'ün 15(1) maddesi nin, bir ferdi AB markasının marka sahibi tarafından veya onun rızasıyla mallar üzerinde bir kalite işareti olarak kullanılmasının anılan madde kapsamında "ciddi kullanım" olarak kabul edileceği ve bunun neticesinde marka sahibinin bu Tü zük'ün 9(1)(b) maddesi uyarınca, karıştınlma olasılığı bulunduğu durumda, özdeş ürünler üzerinde benzer bir işaretin üçüncü kişiler tarafından kullanımını engelleye bileceği şeklinde yorumlanıp yorumla namayac ağını sormaktadır. 34. 207/2009 sayılı Tüzük'ün 9(1)(b) maddesine göre açıktır ki, asıl davada ol duğu gibi, üçüncü kişinin, yani Gözze'nin, ticaret esnasında, marka sahibinin nzası olmaksızın markaya benzer bir işareti özdeş ürünler için kullandığının tartışmasız olduğu durumda, şayet bu kullanım kamu nezdinde karıştınlmaya sebep olabilecek se, marka sahibi bu kullanımı engelleyebilir. ( ... ) 36. Soruları yöneiten mahkeme, Gözze tarafından satışa sunulan pamuk tekstil ürünlerindeki pamuk çiçeği işareti ile VBB 'den lisans alanlar tarafından satışa su nulanlar üzerindeki pamuk çiçeği markası arasındaki yüksek derecedeki benzerlik ışığında, işaret ve marka arasında karıştınlma olasılığı bulunduğunu kabul etmiştir. 2864 Yasaman/Yüksel Bununla birlikte, mahkeme, 207/2009 sayılı Tüzük'ün 15(1) maddesi anlamında "ciddi kullanım" bulunmaması sebebiyle VBB'nin bundan böyle markaya dayana mamasının söz konusu olup olmayacağını sormaktadır. Bu durumda sorulan yönel ten mahkeme, Gözze'nin pamuk çiçeği markasının iptali için yönelttiği karşı davayı kabul etmeyi değerlendirecektir. 37. Yerleşik içtihat uyarınca, Tüzük'ün 15(1) hükmü anlarrunda markanın "ciddi kullanımı", markanın esas fonksiyonunun, yani kayıtlı olduğu mallar veya hizmetler için bir pazar yaratmak veya bunu korumak amacıyla, bu mal veya hiz metlerin kaynağını garanti etmek için kullanıldığı takdirde söz konusu olur. Marka ya bağlı haklan korumak amacıyla yapılan sembolik nitelikteki kullanımlar, "ciddi kullanım" sayılmaz. ( ... ) 38. Mevcut olayda, VBB'den lisans alanlar tarafından pamuk çiçeği markası nın malların üstüne konulmasının amacı bu mallara pazar yaratmak veya mevcut pazarı korumaktır. 39. Ancak, bir markanın sadece markaya bağlı hakları korumak amacıyla değil, kayıtlı olduğu mallar veya hizmetler için pazar yaratmak veya mevcut pazarı koru mak amacıyla kullanılması, 207/2009 sayılı Tüzük'ün 1 5(1) hükmü uyarınca "ciddi kullanım" olduğu sonucuna varmak için tek başına yeterli değildir. 40. Diva n'ın 37. paragrafta sayılan içtihatlarında da kabul edildiği üzere, mar kanın esas fonksiyonuna uygun olarak kullanılması da aynı derecede gereklidir. 41. Ferdi markalar açısından esas fonksiyon, herhangi bir karışıklığa mahal vermeksizin malların veya hizmetlerin başka bir kaynağa sahip olanlardan ayırt edilmesini sağlayarak, markalı mal veya hizmetlerin kaynağını tüketiciye veya son kullanıcıya garanti etmektir. Bir markanın esas görevini Anlaşma'nın kurmaya ve korumaya çalıştığı bozulmamış rekabet ortamında yerine getirebilmesi için, bu marka, üzerinde kullanıldığı mal veya hizmetlerin bunların kalitesinden sorumlu tek bir teşebbüs altında üretildiğini/sağlandığını garanti etmelidir.
bir markanın sadece markaya bağlı hakları korumak amacıyla değil, kayıtlı olduğu mallar veya hizmetler için pazar yaratmak veya mevcut pazarı koru mak amacıyla kullanılması, 207/2009 sayılı Tüzük'ün 1 5(1) hükmü uyarınca "ciddi kullanım" olduğu sonucuna varmak için tek başına yeterli değildir. 40. Diva n'ın 37. paragrafta sayılan içtihatlarında da kabul edildiği üzere, mar kanın esas fonksiyonuna uygun olarak kullanılması da aynı derecede gereklidir. 41. Ferdi markalar açısından esas fonksiyon, herhangi bir karışıklığa mahal vermeksizin malların veya hizmetlerin başka bir kaynağa sahip olanlardan ayırt edilmesini sağlayarak, markalı mal veya hizmetlerin kaynağını tüketiciye veya son kullanıcıya garanti etmektir. Bir markanın esas görevini Anlaşma'nın kurmaya ve korumaya çalıştığı bozulmamış rekabet ortamında yerine getirebilmesi için, bu marka, üzerinde kullanıldığı mal veya hizmetlerin bunların kalitesinden sorumlu tek bir teşebbüs altında üretildiğini/sağlandığını garanti etmelidir. ( ... ) 47. VBB Divan önündeki duruşmada, devlet iznine tabi bir kuruluş olduğunu; pamuk tanıtımı aktivitelerinde markasının lisansını vermekten elde ettiği geliri kul landığını; pamuk üzerine eğitim materyali yayınladığını ve bu konuda seminerler düzenlediğini; aynı zamanda tahkim mahkemesi olarak faaliyet gösterdiğini ve pazardaki pamuk fiyatı için bir referans değer ifade eden "Bremen CIF fiyatı" belir lenmesine katılarak kamusal bir fonksiyon yerine getirdiğini ifade etmiştir. 49. VBB tarafından Divan'ın önünde açıklandığı üzere kuruluşun gayesi, kuru luşun lisans alanların mal üretiminin dışında olup, üretilen mallardan sorumlu da olmamasını gerektirmektedir. 49. Bununla birlikte, VBB'nin pamuk çiçeği markasının lisans alanları tarafın dan bunların malları üzerinde kullanılmasının, malların, kontrolü altında üretildiği ve bunların kalitesi için sorumlu olan tek bir işletmeden, yani kendisine bağlı işlet- Madde 31 -Garanti Markasi ve Ortak Marka 2865 meleri de içerecek şekilde VBB'den geldiğini tüketicilere garanti edip etmediği, taratlarca kendisine sunulan tüm bilgiler temel alınarak, soruları yöneiten mahkeme tarafından değerlendirilmelidir. 50. Lisans sözleşmelerinin, lisans alanların özel olarak yüksek kalite pamuk lifı kullanıp kullanmadığını denetleme imkanını VBB'ye veriyor olması, her halükarda bu hususu teşkil etmez. Olsa olsa, VBB'nin kullanılan ham maddenin kalitesini onay ladığını gösterir. 207/2009 sayılı Tüzük'ün 66. maddesi ve aynı Tüzük'e 2015/2424 sayılı Tüzük ile eklenen 74a maddesinden anlaşılacağı üzere, böylesi bir onaylama, somut olayın şartlarına bağlı olarak ferdi marka dışında bir markanın kaynak göster me fonksiyonunu yerine getirmesi için yeterli olabilir. Nitekim 66. madde, ortak mar kanın, markanın sahibi olan gruptaki üyelerin mallarını veya hizmetlerini başkaca teşebbüslerinkinden ayırdığı ölçüde kaynak gösterme fonksiyonunu yerine getirdiğini öngörmektedir. Ayrıca, 74a maddesi uyarınca, garanti markası, marka sahibi tarafın dan hammadde, malların üretim şekli veya hizmetlerin verilme şekli, kalite, titizlik veya başkaca özellikler yönünden onaylanan mal veya hizmetleri bu şekilde onay lanmayanlardan ayırdığı ölçüde kaynak gösterme fonksiyonunu yerine getirir. Ancak, mevcut uyuşmazl ık mallar için tescil edilmiş bir ferdi markaya ilişkindir. Kararın 41. paragrafında açıklandığı üzere, böylesi bir marka, üzerinde kullanıldığı ürünlerin tek bir teşebbüsün kontrolü altında üretildiği ve bu teşebbüsün ürünlerin tamamlanmış hallerinde ve üretim sürecini müteakip kalitesinden sorumlu olduğunu garanti ettiği takdirde kaynak gösterme fonksiyonunu yerine getirmektedir. 51. Yukarıda açıklanan tüm nedenler ışığında, yöneltilen ilk soruya cevaben, 207/2009 sayılı Tüzük'ün 15( 1) maddesi, ferdi bir AB markasının marka sahibi tarafından veya onun rızasıyla malların üzerinde kalite göstergesi olarak kullanıl masının bu madde kapsamında "ciddi kullanım" teşkil etmediği şeklinde yorum lanmalıdır. Ancak, eğer bu markanın kullanılması ayrıca veya aynı anda tüketicilere söz konusu malların bunların kalitesinden sorumlu tek bir teşebbüsün kontrolü al tında üretildiğini garanti ediyorsa "ciddi kullanım" mevcuttur. Bu durumda marka hakkı sahibi, Tüzük'ün 9(1 )(b) hükmü uyarınca, benzer bir işaretin üçüncü kişiler tarafından aynı işaretin özdeş mallar üzerinde kullanılması halk nezdinde karıştırıl ına ihtimali yaratıyorsa, bu kullanımı engelleme hakkını haizdir. Soru 2 52. İkinci sorusuyla mahkeme öncelikle, esas olarak, 207/2009 sayılı Tüzük'ün 52(l)(a) ve 7(1)(g) hükümler inin, marka sahibinin lisans alanlara düzenli kalite kontrolü yapmak suretiyle halkın markayla özdeşleştirdiği kalite beklentilerinin karşılanınasını başaraınaı nasının, ferdi markanın hükümsüzlüğüne imkan verecek şekilde yorumlanıp yorumlanamaya cağını sormaktadır. 53. Bu hususta, ilk olarak belirtilmelidir ki, 207/2009 sayılı Tüzük'ün 52(1)(a) hükmü uyarınca, marka yalnızca halkı 7(1 )(g) maddesi anlamında yanıltacak nite likteyse değil, ayrıca genel olarak 7. maddeye aykırı olarak tescil edildiği takdirde de hükümsüzdür. Bunun bir sonucu olarak, 7(1)(g) anlamında bir yanıltına olmasa 2866 Yasaman/Yüksel bile, 7. maddede sayı lan ret sebeplerinden birinin varlığına rağmen tescil edilmiş bir markarun kural olarak yine de hük:ümsüz sayılması gerekir. 54. Yanıltına riskinin varlığı için, fiilen yanıltınanın mevcut olmasının veya tü keticinin yanıltılacağı konusunda yeterince ciddi bir risk olmasının gerektiği belir tilmelidir. ( ... ) 55. Buna ilaveten, bir markanın yanıltına riskine bağlı bir ret sebebinin varlığı na rağmen tescil edildiğinin tespiti için, marka olarak tescil edilmek üzere sunulmuş işaretin kendiliğinden böylesi bir riski yaratması gerekir. ( ... ) 56. Somut olayda, pamuk çiçeği markasının 22 Mayıs 2008 tarihinde 207/2009 sayılı Tüzük'ün 7(1)(g) hükmünde sayılan ret sebebinin ihlalini teşkil edecek şekil de tescil edilip edilmediğinin tespiti için, sorulan yöneiten mahkeme tarafından VBB tarafından sunulan işaretin kendiliğinden tüketiciyi yanıltıcı nitelikte olup olmadığı incelenmelidir. VBB'nin markayı ve lisans yoluyla kullanımını sonraki süreçte nasıl yönettiği bu açıdan önemsizdir. 57. Dolayısıyla ikinci sorunun ilk kısmı, 207/2009 sayılı Tüzük'ün 52(1 )(a) ve 7(1)(g) hükümlerinin, marka sahibinin lisans alanlara düzenli kalite kontrolü yap mak suretiyle halkm markayla özdeşleştirdiği kalite beklentilerinin karşılanmasını sağlayamam asının, markanın hükümsüzlüğüne imkan verecek şekilde yorumlana mayacağı şeklinde cevaplanmalıdır. 58. İkinci sorunun ikinci kısmıysa, 207/2009 sayılı Tüzük'ün AB ortak marka larına ilişkin hükümlerinin mutatis mutandis ferdi AB markalarına uygulanıp uygu lanmayacağına ilişkindir. 59. Bu bakımdan önemle belirtilmelidir ki, 207/2009 sayılı Tüzük'ün 66-74 maddeleri arasında düzenlenen AB ortak markalarına ilişkin düzenlernelerin uygu lama alanı, 66 (1) maddesinde belirtildiği üzere başvuru esnasında bu şekilde tanım lanan markalarla sınırlandır ılmıştır. 60. Söz konusu maddelerin uygulanmasına getirilen sınıra kesinlikle uyulmalı dır. Özellikle, bu maddelerin getirdiği -örneğin Tüzük'ün 67. maddesindeki marka nın kullanımına ilişkin düzenlemeler -kurallar, tescil başvurusu yapılırken başvu roya konu edilen markanın ortak marka olmasının özellikle belirtilmesi gerekliliğiy le yakm ilişki içindedir. Bu yüzden bu maddelerin kıyas yoluyla ferdi AB markala rına uygulanması mümkün değildir. 61. Sonuç olarak ikinci sorunun ikinci kısmı, 207/2009 sayılı Tüzük'ün AB or tak markalarına ilişkin hükümlerinin mutatis mutandis ferdi AB marka larına uygu lanamayacağı şeklinde yorumlanacağı şeklinde cevaplanmalıdır. ( ... ) IV. Sonuç Açıklanan nedenlerle Divan (İkinci Daire) karar vermiştir: 1. 26 Şubat 2009 tarihli, 207/2009 numaralı AB Marka Tüzüğü'nün 15(1) maddesi, ferdi AB markasmm marka sahibi tarafından veya onun rızası dahi- Madde 31 -Garanti Markası ve Ortak Marka 2867 linde malların üzerinde kalite etiketi
konusu maddelerin uygulanmasına getirilen sınıra kesinlikle uyulmalı dır. Özellikle, bu maddelerin getirdiği -örneğin Tüzük'ün 67. maddesindeki marka nın kullanımına ilişkin düzenlemeler -kurallar, tescil başvurusu yapılırken başvu roya konu edilen markanın ortak marka olmasının özellikle belirtilmesi gerekliliğiy le yakm ilişki içindedir. Bu yüzden bu maddelerin kıyas yoluyla ferdi AB markala rına uygulanması mümkün değildir. 61. Sonuç olarak ikinci sorunun ikinci kısmı, 207/2009 sayılı Tüzük'ün AB or tak markalarına ilişkin hükümlerinin mutatis mutandis ferdi AB marka larına uygu lanamayacağı şeklinde yorumlanacağı şeklinde cevaplanmalıdır. ( ... ) IV. Sonuç Açıklanan nedenlerle Divan (İkinci Daire) karar vermiştir: 1. 26 Şubat 2009 tarihli, 207/2009 numaralı AB Marka Tüzüğü'nün 15(1) maddesi, ferdi AB markasmm marka sahibi tarafından veya onun rızası dahi- Madde 31 -Garanti Markası ve Ortak Marka 2867 linde malların üzerinde kalite etiketi olarak kullamlmasının ilgili hüküm uya rınca ciddi kullamm teşkil etmeyeceği şeklinde yorumlanm alıdır. Ancak, eğer bu markanın kullanılması ayrıca veya aynı anda tüketicilere söz konusu mal ların bunların kalitesinden sorumlu tek bir teşebbüsün kontrolü altında üre tildiğini garanti ediyorsa "ciddi kullanım" mevcuttur. Bu durumda, Tüzük'ün 9(1)(b) hükmü uyarınca, benzer bir işaretin üçüncü kişiler tarafından özdeş mallar üzerinde kullanılması halk nezdinde karıştırılına olasılığı yaratıyorsa, marka sahibi bu kullanımı engelleme hakkını haizdir. 2. 207/2009 sayılı Tüzük'ün 52(1)(a) ve 7(1)(g) hüküml eri, bu hükümlerin birlikte uygulanmasına dayanılarak , marka sahibinin lisans alanlara düzenli kalite kontrolü yapmak suretiyle halkın markayla özdeşleştirdiği kalite beklen tilerinin karşılanmasını sağlayamama sının bu ferdi markanın hükümsüzlüğü ne imkan vermeyeceği şekilde yorumlanmalıdır. 3. 207/2009 sayılı Tüzük, bu tüzükteki AB ortak markalarına ilişkin hü kümlerinin mutatis mutandis ferdi AB markalarına uygulan mayacağı şeklinde yorumlanmalıdır. 7. "GORGONZOLA" Karar1116 Özet Malların serbest dolaşımı ilkesi, üye ülkelerin 14 Temmuz 1992 tarihli ve 2081/92 sayılı Tarımsal Ürünlere ve Gıda Ürünlerine Ait Mahreç işaretlerinin ve Menşe Adlarının Korunmasına İlişkin Tüzük uyarınca tescil edilmiş menşe adlarının korunması için gerekli tedbirleri almasını engellemez. Ürün paketinin ürünün gerçek kaynağını göstermesine ba kılmaksızın, "Cambozola" adımn kullammının, söz konusu Tüzüğün 13(1)(b) hükmü anlamında korunan menşe adı "Gorgonzola"yı çağrış tırdığı söylenebilir. 208 1/92 sayılı Tüzüğün 14(2) maddesi uyarınca, ko runan "Gorgonzola" menşe adının tesciline rağmen, eski tarihli bir markanın kullanımına devam edilmesi için öngörülen koşulların ger çekleşip gerçekleşmediğini ulusal mahkeme değerlendirecektir. Bu de ğerlendirme sırasında, "Cambozola" adının kullanımının tek başına tüketiciyi yanıltınaya teşebbüs teşkil etmediğinden yola çıkılarak, böy lesi bir tescilin iyiniyetle yapılıp yapılmadığının tespiti için tescil sıra sında yürürlükte olan hukuk göz önüne alınmalıdır. DİV AN KARARI (BEŞiNCi DAİRE)117 4 Mart 1999 116 Kararın Türkçeye tercümesi Hüsniye Asena Çolak tarafından yapılmıştır. 117 "Designatian af arigin/apellatian d'origine" karşılığı olarak "menşe adı", "geographical indication /indications geograp hiques" karşılığı olarak "mahreç işareti" kullanılmıştır. 2868 Yasaman/Yüksel (AT Anlaşmasının 30 ve 36. maddeleri -Tarımsal ürünler ve gıda maddelerine ait menşe adları ve mahreç işaretlerinin korunmasına ilişkin 2081192 sayılı (AET) Tüzüğü) C-87 /97 sayılı dava, ( ... ) Consorzio per la Tutela del Formaggio Gorgonzola ve Kliserei Champignon Hofmeister GmbH & Co. KG, Eduard Bracharz GmbH, ( ... ) I. Giriş Avrupa Birliği Adalet Divanı'nın ("Divan") kararına konu olay, Consorzio per la tutela del formaggio Gorgonzola ile Kaserei Champignon Hofmeister GmbH&Co. KG ("Kliserei Champignon") ve Eduard Bracharz GmbH ("Eduard Bracharz") arasındaki, Avusturya'da "Cambozola" adı altında kütlü peynir satımı nın yasaklanmasına ve markanın iptaline ilişkin uyuşmazlıktır. II. Olaylar ( ... ) 13. Viyana Ticaret Mahkemesi, 24 Haziran 1994 'te verdiği ara kararla, dava süresi boyunca davalılar tarafından "Cambozola" adı altında kütlü peynir satışı yapılmasını yas akladıktan sonra, Avusturya Cumhuriyeti 'nin AB 'ye girişiyle birlikte uygulanan tedbirlerin -örneğin mevcut ara karar konusu- Birlik'in malla rın serbest dolaşımı hakkındaki kurallarıyla uyumlu olup olmadığı sorusunu sor muştur. Bunlar, Antlaşma 'nın 30. maddesinde öngörülen niceliksel sınırlamayla eşdeğer bir etkiye sahip olabilirler; ancak amaçlarının coğrafi kaynağa ilişkin işareti korumak olması sebebiyle Antlaşm a'nın 36. maddesi altında meşrulaştırı labilirler. 14. Karar vermek için bu hükümterin yorumlanmasına ihtiyaç duyan Viyana Ticaret Mahkemesi, yargılamayı durdurup Divan'a aşağıdaki soruları yöneltmiştir: 1) 1977' den beri bir üye ülkede "Cambozola" adı altında hukuka uygun olarak üretilen ve başka bir üye ülkede 1983 'ten beri satışı yapılan peynir, bu ülkede "Cambozola" adı altında satışının coğrafi kaynağa ilişkin işaretierin ve bazı ürünle rin adlarının korunmasına yönelik uluslararası bir antlaşmaya (Gorgonzola ismi bu antlaşma altında korunmaktadır) atıf yapan ulusal bir düzenlemeye ve yanıltıcı be yanların yasaklanmasına ilişkin ulusal düzenlemeye dayanılarak yasaklanması, malların serbest dolaşımı prensipleri (AB Antiaşması 30. ve 36. madde) kapsamın da Birlik Hukukunun güncel haliyle uyumlu mudur? Madde 31 -Garanti Markast ve Ortak Marka 2869 2) "Cambozola" adıyla satışı yapılan peynirin paketinin üstünde açık ve görü nür bir şekilde üretim ülkesinin belirtilmiş olması ("Deutscher Weichkase" [Alman Yumuşak Peyniri]); eğer bu peynir kural olarak tüketicilere bütün parçalar olarak değil de porsiyon halinde ve bazen orijinal paketsiz şekilde gösterime sunulup satı lıyorsa, yukarıdaki soruya verilecek cevabı etkiler mi? ( ... ) III. Divan 'ın Görüşü ve Gerekçeleri 21. 2081/92 sayılı Tüzük'ün 14. maddesi, özel olarak tüzük altında kayıtlı olan isimler ve markalar arasındaki ilişkiyi düzenlemektedir. Bununla bağlantılı olarak, her ne kadar ı 3(2) maddesi istisnaen, bazı ifade! erin beş yıllık süre boyunca kullanımına izin veren ulusal düzeniemelerin korunmasına izin verse de, ilgili hükmün amacı markaların sürekli kullamrnına izin vermek değildir. Avusturya hükümetinin iddiala rının aksine, 13(2) maddesinin ne ilk ne de 17 Mart 1997 tarihli ve 535/97 sayılı Tü zük'le birlikte değiştirilen versiyonu mevcut uyuşmazlık benzeri dururnlara uygulanır. 22. Öncelikle, "Cambozola" ifadesinin somut olayın şartlarında kullanılması nın, 2081192 sayılı Tüzük'ün 13( ı) hükmünde sayılan hallerden birini karşılayıp karşılamadığının tespiti gerekir. ( ... ) 25. "Çağrıştırma", 208ı/92 sayılı Tüzük'ün 13(ı)(b) hükmündeki anlamıyla, bir ürünü belirtmek için kullanılan bir ifadenin, korunan başkaca bir adlandırmanın parçasını oluşturması nedeniyle, ürünün adıyla karşılaşan tüketicinin zihninde koru nan adlandırmaya ait ürünün görünrusünün oluşması durumunu kapsamaktadır. 26. ( ... ) Korunan bir adlandırmaya çağrışım yapılması, ilgili ürünler arasında herhangi bir karıştınlma tehlikesi olmasa bile ve hatta çekişıneli adlandırmada kulla nılan temel unsurlar herhangi bir Birlik koruması altında olmasa dahi mümkündür. 27. Uyuşmazlığa konu ürün görüntüsü bakımından "Gorgonzola"ya benzer olan, yumuşak küflü peynirdir. Korunan isme çağrıştının olduğunun kabulü makul görünmektedir; zira korunan isim ile ürünü nitelernek için kullanılan ifadenin son iki hecelerinin ve sahip oldukları hece sayılarının aynı olmasının yarattığı sessel ve görüntüsel benzerlik aşikardır. ( ... ) 29. 2081192 sayılı Tüzük'ün 13(1)(b) maddesinde, ürünün gerçek kaynağının paketlernede veya herhangi bir şekilde belirtilmiş olmasının, söz konusu
anlamıyla, bir ürünü belirtmek için kullanılan bir ifadenin, korunan başkaca bir adlandırmanın parçasını oluşturması nedeniyle, ürünün adıyla karşılaşan tüketicinin zihninde koru nan adlandırmaya ait ürünün görünrusünün oluşması durumunu kapsamaktadır. 26. ( ... ) Korunan bir adlandırmaya çağrışım yapılması, ilgili ürünler arasında herhangi bir karıştınlma tehlikesi olmasa bile ve hatta çekişıneli adlandırmada kulla nılan temel unsurlar herhangi bir Birlik koruması altında olmasa dahi mümkündür. 27. Uyuşmazlığa konu ürün görüntüsü bakımından "Gorgonzola"ya benzer olan, yumuşak küflü peynirdir. Korunan isme çağrıştının olduğunun kabulü makul görünmektedir; zira korunan isim ile ürünü nitelernek için kullanılan ifadenin son iki hecelerinin ve sahip oldukları hece sayılarının aynı olmasının yarattığı sessel ve görüntüsel benzerlik aşikardır. ( ... ) 29. 2081192 sayılı Tüzük'ün 13(1)(b) maddesinde, ürünün gerçek kaynağının paketlernede veya herhangi bir şekilde belirtilmiş olmasının, söz konusu ürüne ilgili bentteki düzeniemelerin uygulanması üzerinde herhangi bir etkisi olmadığı açıkça belirtilmektedir. 30. "Cambozola" gibi bir markanın kullanımı tescilli isiınierin korumadan ya rarlandığı hallerden birine karşılık geldiğinden, bir sonraki aşamada, önceki bir markanın kullanımının devam etmesine izin veren 2081192 sayılı Tüzük'ün 14(2) hükmündeki koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği incelenmelidir. 2870 Yasaman/Yüksel 31. İlk olarak marka, menşe adı veya mahreç işareti tescil başvurusundan önce iyiniyetle tescil edilmiş olmalıdır. ( ... ) 35. 2081/92 sayılı Tüzük'ün 14(2) maddesin de bahsi geçen iyiniyet kavramı, markanın tescil başvurusunun yapıldığı tarihte yürürlükte olan gerek ulusal gerek uluslararası düzenlernelerin bütünlüğü ışığında değerlendiri lmelidir. Eğer yürürlük teki hukuk uygulanmasını açıkça dışlamışsa marka sahibi kural olarak iyiniyet kari nesinden yararlanamaz. 36. Ne var ki, Birlik Hukukunun sunduğu korumadan önce Avusturya Huku kunda menşe adı korumas ına yönelik ulusal ve uluslararası hukuktaki düzenlernele rin etkilerini değerlendirmek, 2081192 sayılı Tüzük'ü yorumlayan Divan'ın görevi dahilinde değildir. Aynı şekilde, başvuru sırasındaki koşulları değerlendirmek de Divan'ın görevi değildir. Komisyonun haklı olarak belirttiği üzere, böylesi bir ince lerneyi ancak davayı gören ulusal mahkeme yapabilir. 37. İkinci olarak, iyiniyetle tescil edilmiş markanın kullanımının devam etme sine izin verilmesi için, söz konusu marka 89/104 sayılı İlk Direktifin ilgili madde lerinde belirtilen sebeplerle geçersiz veya iptal edilebilir nitelik te olmamalıdır. ( ... ) 40. Komisyon, marka tiplerinin yaygınlaşmasına kamu düzeni gerek çesiyle ge tirilmiş istisna teşkil etmeleri sebebiyle, 89/104 sayılı ilk Direkifin 3(1)(c) ve (g) benderiyle 12(2)(b) bendinin dar yorumlanması gerektiğine dikkat çeker. Bu husus ta Komisyon, ne "Cambozola" markasının ne de onun kullanım şeklinin belirli bir coğrafi kaynağa, halkı ürünün doğası, kalitesi, coğrafi menşei konularında yanıltan veya aldatan bir referansta bulunduğu çıkarımını yapmaktadır. Komisyon 'a göre, 89/104 sayılı İlk Direktifin 3. ve 12. maddelerinde sayılan sebeplerden hiçbiri, uyuşmazlığa konu markanın kullanımını engelleyici nitelikte değildir. 41. Bu bağlamda, 89/104 sayılı İlk Direktifin 3(l)(c) hükmündeki durumla rın somut uyuşmazlığa uygulanma imkanı yoktur. Bu Direktifin ilgili diğer iki hükmünde öngörülen durumlar, -tescilin reddi, 2081192 sayılı Tüzük'ün 14(2) hükmü uyarınca markanın kullanımının devam etmesinin önüne geçen markanın geçersizliği veya marka sahibinin haklarının kaldırılması -fiilen aldatmanın var lığını veya tüketicinin kandırılacağına yönelik yeterli tehlikenin bulunmasını ge rektirmektedir . ( ... ) 42. Bahsedilen testleri önündeki somut olayın şartlarına uygulama görevi bir kez daha ulusal mahkemeye düşmektedir. Her ne kadar "Gorgonzola" adlandırma sını çağrıştıran "Cambozola" ifadesi tek başına halkı ürünün doğası, kalitesi veya kaynağı hakkında yanıltıyor kabul edilmese de, kullanılmasının koşulları hakkında yapılacak değerlendir me somut olaydaki vakıaları dikkate almayı gerektirir. Böylesi bir inceleme, Antlaşma 'nın 177. maddesi uyarınca Divan'ın yetkisi dışındadır. ( ... ) ( ... ) Madde 31 -Garanti Markasi ve Ortak Marka 2871 IV. Sonuç Birlik hukukunun güncel halinde, malların serbest dolaşımı ilkesi, üye ül kelerin 14 Temmuz 1992 tarihli ve 2081/92 sayılı Tarımsal Ürünlere ve Gıda Ürünlerine Ait Mahreç işaretlerinin ve Menşe Adlarının Korunmasına İlişkin Tüzük uyarınca, tescil edilmiş menşe adlarının korunması için gerekli tedbir leri almasını engellemez. Ürün paketinin ürünün gerçek kaynağını göstermesi ne bakılmak sızın, "Cambozola" adının kullanımının söz konusu Tüzük'ün 13(l)(b) hükmü anlamında, korunan menşe adı "Gorgonzola"yı çağrıştırdığı söylenebilir. 2081/92 sayılı Tüzü k'ün 14(2) maddesi uyarınca, korunan "Gorgonzola" menşe adının tesciline rağmen, eski tarihli bir markanın kulla nımına devam edilmesi için öngörülen koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği ni ulusal mahkeme değerlendi recektir. Bu değerlen dirme sırasında, "Cambo zola" adının kullanımının tek başına tüketiciyi yanıltınaya teşebbüs teşkil etmediğinden yola çıkılarak, böylesi bir tescilin iyiniyetle yapılıp yapıl madığının tespiti için tescil sırasında yürürlükte olan hukuk göz önüne alınma lıdır. GARANTi MARKASI VEYA ORTAK MARKA TEKNİK ŞARTNA MESi MADDE 32: (1) Garanti markası veya ortak markanın tescili için markanın kullanımına ilişkin usul ve esasları gösteren teknik şartnam enin baş vuroyla birlikte sunulması zorunludur. (2) Garanti markası teknik şartnamesi; markanın garanti ettiği mal veya hizmetlerin ortak özellikler ini, markanın kullanılma usulle rini, markayı kullanım hakkının verilmesinden sonra denetimierin nasıl ve hangi sıklıkta yapılacağı ile teknik şartnameye aykırı kul lanma halinde uygulanacak müeyyideleri belirler. (3) Ortak marka teknik şartnamesi; ortak markayı kullanma ya yetkili işletmeler ile bu işletmelerin oluşturdukları topluluğa üyelik şartlarını, markanın kullanım şartları ve varsa müeyyideleri belirler. Ortak markanın tescili ve ortak marka hakkından vazgeçilmesi için gruba dahil işletmelerin tümü birlikte hareket eder. (4) Ortak markayı kullanmaya yetkili olan gruba dahil işletmeler tek başına dava açmaya yetkilidir. (5) Teknik şartnarnede yapılacak değişiklik ler, Kurum tarafından onaylanmadıkça uygulanamaz. (6) Teknik şartname, ikinci ve üçüncü fıkralarda belirtilen şartları içermediği ya da kamu düzenine veya genel ahlaka aykırı olduğu tak dirde, teknik şartnarnede gerekli değişikliklerin yapılması, Kurum tarafından marka sahibine bildirilir. Marka sahibinin bildirim tari hinden itibaren altı ay içinde gerekli değişikli kleri yapmaması ve teknik şartnarneyi düzeltmemesi halinde garanti markası veya ortak markanın tescil talebi reddedilir. (7) Marka sahibinin, garanti markası veya ortak markanın devam lılık arz eder biçimde teknik şartnameye aykırı olarak kullanılmasını engellemek için gerekli önlemleri almaması sebebiyle ilgili kişilerin, Cumhuriyet savcısının veya ilgili kamu kurum ve kuruluşunun başvu rusu üzerine tanman süre içinde söz konusu aykırı kullanırom düzel tilmemesi halinde, markanın iptaline karar verilir. (8) Teknik şartnameye ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle belir lenir. Madde 32-Garanti Markasi veya Ortak Marka Teknik Şartnamesi 2873 Gerekçe: Maddenin birinci fıkrasında, Kitapta düzenlenen marka çeşitlerinden garanti markası veya ortak marka talebinde bulunmak için başvuruyla birlikte teknik şart namenin verilmesinin zorunlu olduğu düzenlenmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında, garanti markası teknik şartnamesinin kapsaması gereken hususlar hüküm altına alınmıştır . Maddenin üçüncü ve dördüncü fıkralarında, ortak marka teknik şartnames inin özellikleri ile ortak marka ile ilgili genel hususlar düzenlenmiştir. Maddenin beşinci fıkrasında, yapılacak olan teknik şartname değişikliklerinin ancak Enstitünün onayıyla uygulanabileceği hükme bağlanmıştır. Maddenin altıncı

Subsets and Splits

No community queries yet

The top public SQL queries from the community will appear here once available.