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【聚焦两会】两会代表建议推进基础设施平急转换

对话委员·李兴钢 缺乏明确的政策、机制对大空间建筑平急转换建设进行指导；缺乏对大空间建筑平急转换建设的总体规划和分类分级转换预案；缺乏科学的指导大空间建筑平急转换建设的规范、标准……目前，我国大空间建筑平急转换建设尚不够完善。今年的全国两会上，全国政协委员、中国工程院院士李兴钢联合中国工程院院士孟建民，就上述问题建言献策，推动大空间建筑在应急体系中被有效组织并发挥作用。 “平急两用”公共基础设施是党中央根据房地产市场新形势部署的“三大工程”之一，在超大特大城市积极稳步推进“平急两用”公共基础设施建设，是统筹发展和安全、推动城市高质量发展的重要举措；在实施中要注重统筹新建增量与盘活存量，积极盘活城市低效和闲置资源，依法依规、因地制宜、按需新建。新冠疫情防控过程中，大空间建筑以其特殊的空间包容性，经快速改造转换成隔离收治的应急场所，充分展现了其在应急事件中承载多类应急功能与具备的巨大潜力。推动大空间建筑平急转换建设，是提升城乡应对多类重大灾害能力的重要措施之一。 如何完善政策与协调机制，推进区域试点？李兴钢建议由国务院组织发展和改革委员会、住房和城乡建设部、应急管理部、卫生健康委员会、国家体育总局，制定支持“大空间建筑平急转换”试点工作区域的相关政策，将“大空间建筑平急转换”纳入城市公共应急体系，明确其定位、主体责任和组织场景，并强化各相关部门在平急转换中的整体协同机制，推动大空间建筑资源在紧急需要时能得到有效组织，发挥其最大作用。在实施中，应特别强调平急转换建设的“经济性、应急性、临时性、简易性”，积极盘活城市低效和闲置资源，充分发挥既有大空间建筑的作用，严格控制单一应急功能项目的新建计划。 “建议由住房和城乡建设部牵头，联合应急管理部、卫生健康委员会、国家体育总局对大空间建筑资源进行系统性梳理与规划，结合关键灾害风险、潜在应急需求、防护人口规模等因素，测算‘大空间建筑平急转换’的储备类型与数量，提出‘大空间建筑平急转换’试点工作的总体规划布局，进一步完善城乡公共应急空间总体规划纲要。”李兴钢表示，要摸清可用建筑底数，制定总体规划，推动大空间建筑平急两用预案统筹管理。 他认为，要加快开展既有大空间建筑的数量、类型、规模、产权归属等信息的梳理统计，摸清资源底线，根据平急转换试点工作的总体规划进行匹配筛选，对承担应急职能的大空间建筑按照应急设计标准进行前置性、储备性的改造提升与验收。针对新建大空间建筑项目，应按平急两用模式进行前置设计，充分考虑应急事件及其空间需求的适应性和灵活性，形成针对组织场景的转换预案，为承担应急职能做出预留，并按总体规划与应急要求进行验收。对通过论证的既有大空间建筑平急转换改造和组织方案做统一归档和统筹管理，实现场景全面、及时调用的预案管理体系。 在规范标准方面，李兴钢表示要开展各场景转换评估、技术研发和标准制定，分级分类实施。结合平急转换的应灾性质、应急功能及大空间建筑平时特征，对试点工作区域的大空间建筑进行平急转换适应性评估，从而精准指导试点工作区域的分级分类，提高建设实施的有效性。 “建议编制大空间建筑平急转换、已有应急临时设施拆除和再利用的相关标准和规范，科学指导平急转换建设，特别是充分利用本地新冠疫情期间已建但弃用的临时方舱医院的相关材料、设施，提高回收利用率，减少浪费。”李兴钢补充道。 编辑：王晓晖 更多新闻 · 推荐阅读 两会速递 | 十四届全国人大二次会议开幕！ 早安，新闻早班车来了 | 2024-3-5 两会速递 | 全国政协十四届二次会议在京开幕 习近平等党和国家领导人到会祝贺

山西推动《建设工程担保实施办法》实施

山西省住房和城乡建设厅等6部门关于印发《建设工程担保实施办法》的通知 晋建市规字〔2023〕244号 各市住房和城乡建设局、发展和改革委员会、财政局、人力资源和社会保障局，中国人民银行山西各市分行，国家金融监督管理总局山西各监管分局： 为进一步完善我省工程担保制度，强化事中事后监管，保障工程建设各方主体合法权益，根据《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国民法典》《保障农民工工资支付条例》《山西省建筑工程质量和建筑安全生产管理条例》《住房和城乡建设部等部门关于加快推进房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度的指导意见》有关精神，结合我省工作实际，山西省住房和城乡建设厅等六部门对《建设工程保证担保实施办法（试行）》进行了修订，现将修订后的《建设工程担保实施办法》印发给你们，请认真贯彻执行。 山西省住房和城乡建设厅 山西省发展和改革委员会 山西省财政厅 山西省人力资源和社会保障厅 中国人民银行山西省分行 国家金融监督管理总局山西监管局 2023年11月29日 （此件主动公开） 建设工程担保实施办法 第一章  总 则 第一条　为防范和化解工程风险，切实减轻建筑业企业负担，促进建筑业持续健康发展，根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国民法典》、《保障农民工工资支付条例》（国务院令第724号）、《山西省建筑工程质量和建筑安全生产管理条例》、《住房和城乡建设部等部门关于加快推进房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度的指导意见》（建市〔2019〕68号）等法律法规及相关规定，结合本省实际，制定本办法。 第二条　本省行政区域内房屋建筑和市政基础设施建设项目工程担保制度的实行及管理，适用本办法。 第三条　本办法所称工程担保是指在工程建设活动中，保证人采用保证担保的方式向受益人提供的保证被保证人履行合同义务的担保行为，在被保证人不履行合同义务时，由保证人代为履行或承担代偿责任。 工程担保类型主要包括投标担保、建设单位工程款支付担保、施工单位履约担保、预付款担保、工程质量保证担保、农民工工资保证金担保。其中农民工工资保证金担保实施办法由省人力资源社会保障部门会同有关部门另行制定。 第四条　本办法所指保证人，是指符合经营要求的工程担保公司、有资格的银行业金融机构和保险公司。其中，符合经营要求的工程担保公司是指依法注册，满足工程担保保证人基本条件的担保公司；有资格的银行业金融机构和保险公司是指商事登记在本省、满足工程担保保证人基本条件并取得开展工程担保、工程保证保险业务书面授权的银行业金融机构和保险公司。 第五条　保证人提供的工程担保方式为一般保证或连带责任保证。担保方式包括银行保函、工程担保公司保函、工程保证保险保单。对上述保证方式出具的文书，本办法统称为保函。 不同类型的保证人出具的保函具有同等效力。任何单位和个人不得对本办法中保证人的主体类型作出限制。 第六条　保函应为不可撤销保函。在保函约定的有效期届满之前，除因主合同无效、被撤销或解除外，保证人和被保证人不得以任何理由撤保。 主合同若发生变化，连带责任保证保函有效期应相应改变调整，具体情形由保证双方在保函中约定。 第七条　保函使用统一的示范文本。保函内容由省住房城乡建设行政主管部门会同相关部门制定。 第八条　工程担保实行有偿使用制度。投标担保、施工单位履约担保、预付款担保、工程质量保证担保发生的担保费用由承包商在企业管理费中列支；建设单位工程款支付担保发生的担保费用由建设单位纳入工程总投资。 政府投资项目的工程款支付担保费用纳入工程概算，列入工程建设其他费用。 第九条　工程建设担保活动中应优先采用工程担保方式，有关单位不得以任何方式排斥、限制或拒绝接受工程担保，不得强制要求采用现金形式提供担保。 第十条　省住房城乡建设行政主管部门负责全省房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度的指导和监督；各设区市、县（区、市）住房城乡建设行政主管部门负责本行政区域内房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度的实施和监督。 金融监管部门依据职责对银行业金融机构、保险公司出具保函、开展保证保险进行监管。  发展改革、财政、人力资源和社会保障行政主管部门结合各自职责，落实执行国务院清理规范工程建设领域保证金工作的要求，做好用保函替代保证金工作。 第二章  保证人 第十一条　保证人实行名单管理公示制度。工程担保公司、银行业金融机构、保险公司应当向本省设区市住房城乡建设行政主管部门申请，符合基本条件的保证人由省住房城乡建设行政主管部门予以公示。 其他部门单位遴选、公布、选用不在省住房城乡建设行政主管部门公示之内的保证人，应加强对遴选、公布、选用保证人偿付能力的审查和监督，严防风险发生。 第十二条　保证人应具备的基本条件： （一）依法注册并经有关业务监管部门批准。 （二）有符合法律、法规和相关政策规定的公司章程。 （三）有符合规定的注册资本。 工程担保公司在本省范围内开展业务的，注册资本不低于1亿元，并向申请地所在银行预存代偿准备金不低于2000万元；在本市范围内开展业务的，注册资本不低于5000万元，并向申请地所在银行预存代偿准备金不低于1000万元。实缴货币资本不低于注册资本的70%。 代偿准备金托管银行应与设区市住房城乡建设行政主管部门签署托管协议。 工程担保公司I级资产、Ⅱ级资产之和不得低于资产总额扣除应收代偿款后的70%（I、Ⅱ级资产形态按照《关于印发〈融资担保公司监督管理条例〉四项配套制度的通知》资产分级划分）。 （四）有健全的组织机构、业务操作规则、内部控制和风险管理制度。 （五）有固定的办公经营场所和其他配套设施。 （六）工程担保公司的工作人员应当具有第三方风险控制能力和工程领域的专业技术能力，持有中、高级工程序列职称的专职人员不少于6人，其中具有注册建造师、注册造价工程师和注册监理工程师人员各不少于1人，且不得重复。 （七）银行业金融机构、保险公司承担建设单位工程款支付担保、施工单位履约担保、预付款担保、工程质量保证担保业务的，工作人员应具有第三方风险控制能力和工程领域的专业技术能力。支持其同具有设计、监理等行业一项甲级以上资质的企业深度合作，共同参与项目保前评估、保中保后服务，做好风险管理。 第十三条　保证人可以根据被保证人的信用状况、资金状况、保证期限、担保金额等因素，选择合理的反担保方式。保证人要求被保证人提供第三方反担保的，该反担保人不得为受益人或受益人的关联企业。被保证人或保函受益人不得为保证人的关联企业。 第十四条　保证人承揽建设单位工程款支付担保、施工单位履约担保、预付款担保、工程质量保证担保后，应指派专业技术人员进入现场，履行风险防控职责，及时评价担保项目的风险程度，消除潜在违约风险。保证人对承保项目的风控管理应通过以下方式进行： （一）了解被保证人当期财务状况。 （二）向被保证人、受益人了解工程进展情况和建设工程施工合同履行情况。 （三）参加工程施工例会和工程验收。 （四）《保后管理手册》记录担保项目进展，保证人、被保证人和受益人履约情况。分段项目按每段填写，不分段项目按季度填写。 第十五条　支持工程担保保证人与全过程工程咨询、工程监理单位开展深度合作，创新工程监管和化解工程风险模式。 第三章 担保类型 第十六条　投标担保是指由保证人向招标人提供的，保证投标人按照招标文件的要求进行投标活动的担保。  （一）投标担保金额不得超过招标项目估算价的2%。 （二）投标担保的有效期为从招标文件规定的投标截止之日起至中标人签订合同之日后5日内。 第十七条　建设单位工程款支付担保是指由保证人向施工单位提供的，保证建设单位按照建设工程施工合同约定支付工程款的担保。 （一）建设单位应当向施工单位提供工程款支付担保，担保金额不得低于建设工程施工合同价的10%。 建设单位工程款支付担保可以按建设工程施工合同确定的付款周期实行分段滚动担保。 （二）建设单位未按建设工程施工合同约定按时支付工程款的，施工单位有权要求保证人履行保证责任。当建设工程施工合同履行额不超过担保金额时，代偿金额按实际发生额执行；当建设工程施工合同履行额超过担保金额时，代偿金额按保函约定执行。 （三）建设单位工程款支付担保的有效期截止时间为建设单位根据建设工程施工合同约定除工程质量保修金以外的全部工程结算款项应支付之日起六个月内。 第十八条　施工单位履约担保是指保证人向建设单位提供的，保证施工单位按建设工程施工合同约定履行职责的担保。 （一）施工单位与建设单位签订建设工程施工合同，应当依法提供履约担保。担保金额不得低于建设工程施工合同价的10%。采用通用技术标准、实行经评审最低价中标的国有资金项目，担保金额应不低于建设工程施工合同价的15%。 （二）施工单位履约担保实行分段滚动担保的，每段滚动担保金额与该段业主工程款支付担保金额相等。 （三）施工单位未按建设工程施工合同约定履行义务时，保证人可向施工单位通过提供设备、技术或管理上的支持，使其能够继续完成工程项目。 （四）施工单位履约担保的有效期截止时间为建设工程施工合同约定的工程竣工验收合格之日后六个月内。 第十九条　预付款担保是指当建设单位预先支付一定金额的工程款给施工单位使用时，为保证施工单位将这笔款项按照建设工程施工合同约定正确合理用于该工程项目建设，不将预付款挪作他用，由保证人向建设单位提供的担保。 （一）预付款担保金额应与预付款金额一致。 （二）建设单位在工程款中逐期扣回预付款后，预付款担保金额应相应减少。 （三）预付款担保有效期为预付款支付给施工单位之日起至按照建设工程施工合同中的约定全额扣回预付款后六个月内。 第二十条　工程质量保证担保是指保证人向建设单位提供的，保证施工单位在建设工程施工合同约定的工程保修范围和期限内，对工程发生的质量缺陷履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任的担保。  （一）工程质量保证担保的担保金额为工程价款结算总额的3%。以银行保函替代工程质量保证金的，银行保函金额不得超过工程价款结算总额的3%。 （二）工程质量保证担保有效期截止时间应为工程缺陷责任期满之日起六个月内。 （三）施工单位在保修责任期内对工程项目出现的质量缺陷不履行保修责任时，建设单位有权要求保证人履行保证责任。代偿金额按保函约定执行。 （四）工程质量保证保函应与工程竣工验收报告同时提交给建设单位。施工单位提供工程质量保证保函的，建设单位不得再预留工程质量保证金。 第四章  监督管理 第二十一条　工程担保业务实行统一信息化管理。使用“山西省建设工程保证担保信息平台”（以下简称“信息平台”）公布保证人名单，提供工程保函、担保项目查询等信息。 第二十二条　保函实行保管制度。被保证人应自保函签订之日起15日内，将保函送工程所在地住房城乡建设行政主管部门进行保管。支持保证人通过信息化方式与“信息平台”对接，及时推送保函信息。 第二十三条　建设工程施工合同义务已实际履行完毕后，被保证人持填写完整、盖章齐全的《保后管理手册》到工程所在地住房城乡建设行政主管部门取回保函。 第二十四条　保证人担保实行在保总额控制。工程担保公司在保总额不得超过上年度末净资产的10倍，单笔担保金额不得超过上年度末净资产的50%。有资格的银行业金融机构、保险公司的业务额度不得超过其对被保证人的授信、承保金额总额。 第二十五条　积极发展电子保函，鼓励以工程再担保体系增强对担保机构的信用管理，推进“互联网+”工程担保市场监管。 第二十六条　保证人在工程担保业务活动中，不得存在以下行为： （一）超出担保能力从事工程担保业务的； （二）虚假注册、虚增注册资本或抽逃资本金的； （三）不符合保证人基本条件的； （四）擅自挪用被保证人保证金的； （五）违反约定，拖延或拒绝承担保证责任的； （六）保函未在住房城乡建设行政主管部门保管的； （七）在保函保管时制造虚假资料或提供虚假信息的； （八）撤销或变相撤保的； （九）安排受益人和被保证人互保的； （十）同一保证人为同一建设项目同时提供建设单位工程款支付担保和施工单位履约担保的； （十一）变相提高或压低保证收费，进行不正当竞争的； （十二）未进行风险预控和保后风险监控的； （十三）抽逃代偿准备金或未按要求及时补充代偿准备金的； （十四）在检查考核中提供虚假资料的； （十五）其他违反法律、法规规定的行为。 第二十七条　省住房城乡建设行政主管部门应建立对保证人名单的动态监管工作机制，做好对保证人的经营状况、担保行为的监督检查。县级以上住房城乡建设行政主管部门做好对在本地注册的保证人经营状况和代偿准备金等方面的监管，并对所有在本地开展担保业务的保证人的担保行为加强监管。 省住房城乡建设行政主管部门每年应至少对保证人进行一次动态考核，凡存在第二十六条所列行为的（具体标准可根据行业发展实际进行调整），移出公示名单。 在日常监管中发现存在第二十六条所列行为的，应要求保证人限期纠正，未完成纠正的列入重点监管对象。 第五章  附 则 第二十八条　本办法自2023年12月1日起施行，有效期5年。原山西省住房和城乡建设厅等6部门关于印发《建设工程保证担保实施办法（试行）》的通知（晋建市规字〔2021〕177号）同时废止。 ｜责编：张明明 ｜审核：张清兰 欢迎关注 Welcome to follow 山西省人民政府公报 微信公众号 长按二维码　识别关注

57个省/市印发2024年重点项目清单

▎来源：各省市发改委官网、政府网站 导读 57 个省/市的2024年重点项目清单已公布！ 今日建设通整理了 安徽省、湖北省、宁夏回族自治区、陕西省、湖南省、 上海市、山西省、云南省、海南省、 北京市、天津市、福建省、贵州省、河北省、重庆市、四川省、山东省、浙江省、河南省、广东省、江苏省、甘肃省等发布的2024年省/市重点项目清单。本期新增的省/市项目清单节选如下：（往期省/市清单请见文章尾部） 安徽省安徽省 公布 2024年重点项目清单，包含235个项目。 ▼拿到重点项目清单后，怎么办？ 找到项目的关键人脉 ↓↓↓ 点击进入 盯工程微信小程序 让朋友的”朋友“帮你搭桥。 湖北省湖北省 印发2024年省级重点项目清单。包含续建项目393项，新建项目211项。 宁夏回族自治区宁夏回族自治区 公布 2024年自治区本级重点项目投资计划。 陕西省陕西省咸阳市 公布 2024年重点项目建设计划。 湖南省湖南省长沙市 公布 2024年重点建设项目清单，2024年全市重点建设项目共638个，预估年度投资约2367亿元。 ▼拿到重点项目清单后，怎么办？ 找到项目的关键人脉 ↓↓↓ 点击进入 盯工程微信小程序 让朋友的”朋友“帮你搭桥。 广东省广东省珠海市 印发 2024年市本级政府投资项目计划安排133.24亿元。 广东省中山市公布2024市重点建设项目计划表和2024重点前期预备项目计划表。 广东省东莞 市 在 2024年，计划安排市重大建设项目780个，总投资7943亿元，年度计划投资1126亿元；安排市重大预备项目126个，估算总投资1219亿元。 江苏省江苏省南京市 公布 2024年市政府投资计划。安排当年A类项目232个，年度计划投资515.52亿元；安排B类项目102个。 ...... 【2024年全国各省重点建设项目清单】目前已更新57个省市，后期将不定时更新。点击关注下方“建设通”公众号，后台回复“重点项目”，即可限时免费领取各省重点项目全名单！    附已更新57个省市明细表： ▼关注 “建设通视频号” 说：有用的工程行业干货 揭：工程行业的“苦与痛” 关联阅读 （1） 40省市2024年重点项目清单公布：北京、天津、福建等地工程规划揭晓 （2)  大批项目来了！49个省/市印发2024年重点项目清单

【聚焦两会】两会代表建议制定传统村落保护条例

对话委员·周岚 乡村文明是中华民族文明史的主体，村庄是这种文明的载体，耕读文明是我们的软实力。目前，我国已公布六批次、8155个中国传统村落保护名录、实施挂牌保护，形成了世界上保护规模最大、内容最丰富、活态传承的农耕文明遗产保护群。 从依法保护的角度，目前国家层面仅有《乡村振兴促进法》《黄河保护法》等近年出台的法律中对传统村落保护作出了原则性规定。全国政协委员、九三中央常委、江苏省政协副主席周岚说：“由于传统村落的保护利用、特别是民居的保护利用，涉及农民权益，也事关乡村的自治、法治和德治，而部门制定的政策文件法律支撑力不够。” 为此，周岚在全国两会期间提交提案，建议在总结党的十八大以来传统村落保护多元实践的基础上，制定出台《传统村落保护条例》，为系统保护“乡愁”、推动形成村民支持、上下联动、多部门协同、全社会参与的保护机制提供法规支撑。 “明确将传统村落作为赓续中华农耕文明的重要活态文化遗产，纳入中国历史文化遗产保护体系。”周岚表示，要明晰其与文物保护单位、非物质文化遗产、历史文化名村等其他遗产类型的差别化定位和保护利用重点，与现行的《文物保护法》《非物质文化遗产法》《历史文化名城名镇名村保护条例》等法律法规做好衔接，提升法治化系统保护历史文化遗产的水平。 为化解传统村落法治化保护难题，周岚建议在健全传统村落保护名录全过程闭环管理体系的同时，健全传统村落保护和利用工作机制、传统民居的动态活化利用支持政策机制、以“村民为主体、多方参与”传统村落保护工作机制。 在健全传统村落保护名录全过程闭环管理体系方面，周岚建议加强对传统村落的调查、申报、评审、认定以及动态评估、警示与退出的规范监管。多渠道调查、评审、认定传统村落保护名录；对纳入保护名录的，根据资源条件实施分级保护管理，实现“应保尽保”；加强对保护状况的动态评估，其保护价值受到损毁、无法恢复的，要退出管理名录，并加强对单位和个人的保护责任追究。 周岚表示，健全传统村落保护和利用工作机制要注重以保护为基、支持发展、以用促保、传承创新。在推动传统村落实现“应保尽保”的基础上，要将传统村落作为乡村振兴的支持重点，在资金、土地、产业、人才以及基础设施和公共服务保障等方面给予政策支持，推动传统村落焕发时代活力、彰显文化价值，推动传统村落在保护中发展，在发展中保护。 传统民居是传统村落保护的重点，是村民的生活场所，也是村民的权益所在。周岚认为，要健全传统民居的动态活化利用支持政策机制。要健全有别于文物建筑、历史建筑的传统民居保护和利用的政策机制，允许和支持所有权人以及政策支持的使用权人在保持传统民居特色的前提下，按照保护和利用要求进行改扩建、完善功能性质、提升设施水平，过程中要加强保护修缮的技术指导，给予必要的政策、资金和工作支持。 村民委员会是法定的自治组织，传统村落调查申报、规划编制与实施、建筑修缮维护、日常巡查等工作环节要突出村民主体，激发村民的家园自豪感和保护自觉。“要搭建起村民、政府、社会力量共建共治共享的工作平台，上下联动、多部门协同，鼓励支持专家学者、专业技术人员、社会资本积极参与传统村落保护和利用，推动传统村落成为乡村振兴的特色典范。”周岚说。 编辑：王晓晖 更多新闻 · 推荐阅读 小筑跑两会 | 王润梅：推动雨污水分流源头改造 实现“一泓清水入黄河” 建设时评 | 空中慢行系统塑造城市新维度 惊蛰！春雷响，万物长

湖北省水利工程管理条例正式施行

本站讯 3月1日，《湖北省水利工程管理条例》（以下简称《条例》）正式施行。《条例》共7章39条，包括总则、管理体制、工程建设、工程运行、工程保护、法律责任、附则。 《条例》在省委、省人大、省政府的高度重视和各方面的关心支持下，已于2023年12月1日由湖北省第十四届人民代表大会常务委员会第六次会议通过。 《条例》的实施，是深入贯彻落实习近平生态文明思想、习近平法治思想和党的二十大精神的实际行动，是落实省第十二次党代会部署、推进流域综合治理的重要立法成果，在法治轨道上保障了水利工程安全运行、充分发挥水利工程的功能和效益，对于水利支撑服务湖北经济社会高质量发展、建设全国构建新发展格局先行区意义重大。 下一步，湖北省水利系统将切实提高政治站位，依法履职尽责，积极担当作为，全力做好条例贯彻实施工作，推进条例落地见效。

【康达·聂洋城 钟小莲】票据追索权与工程款债权请求权竞合问题分析

商业汇票是出票人签发，委托付款人在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。然而实务中，在商业承兑汇票到期未兑付情况下，承包方能否继续向发包方主张工程款存在一定争议。 近日，我所律师代理的浙江某工程有限公司与廊坊市某房地产开发有限公司工程款纠纷案全面胜诉。 【案件事实】 2019年9月16日，我方客户与发包方签订《某房地产项目一二期合同》，随后双方就该项目签订了《维修工程合同》。2020年12月31日，发包方以我方客户为收票人，开具了两张商业承兑汇票，票据到期日为2021年10月11日；后因其他原因，发包方未能如期承兑汇票。随后我方客户多次向发包方索要合同款项，但均无果。 【争议焦点】 1.商业承兑汇票到期未兑付，承包方能否继续向发包方主张款项。 2.剩余款项应按照基础法律关系主张还是按照票据法律关系主张。 【办案经过】 接到客户委托后，本所律师结合客户提供的证据材料，客观、全面地证明了案涉合同的签订及履行情况，并进一步证明客户要求发包方支付案涉合同欠款具有正当的事实依据和法律依据。 案涉合同系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应按照约定履行自己的义务。按照上述合同约定，合同总额均已达到支付条件。回到本案争议焦点，发包方向我方客户出具了两张电子商业承兑汇票，用以支付案涉合同款，但该汇票承兑人并未如期承兑，我方客户的票据权利并未实现。 首先，我所律师认为发包人出具商业承兑汇票的目的在于支付工程款，发包方出具的商业汇票仅是一种支付方式，而双方间债权的产生是基于双方签订的建设工程施工合同，因此在商业汇票没有得到兑付的情形下，不产生偿付承兑汇票对应数额的工程款效力。 其次，双方在合同中也并未约定“商业汇票出具后原合同债权就消灭”等内容，此种情形中意味着债权人放弃了通过基础法律关系主张权利。而本案中，案涉汇票未达到支付合同款的目的，即我方客户于汇票到期前未能实际获得兑付的，并不影响其后续向发包人主张继续支付合同项下工程款的权利。 至此，在我所律师不懈努下，在较短的周期内为客户取得了最理想的判决结果，得到了客户的高度评价与肯定。 【办案小结】 商业承兑汇票是一种常见的结算方式，在商事交易中广泛应用。与此同时，商业承兑汇票的支付效果不同于其他形式的支付，只有在付款人足额支付票据款项后，出票人的付款义务才算履行完毕。 在商业承兑汇票未能承兑，且双方未约定出具或交付票就后原合同债权便消灭等内容时，持票人享有两种请求权。一是基于票据关系而产生的追索权，另一个则是基于基础法律关系而享有的债权请求权，以上两种请求权发生竞合，此时，持票人有权选择其一主张权利。 因此，本案中我方客户享有的票据权利和债权请求权的权益一致，我方客户具有选择权，在商业汇票到期未兑付情形下，持票人仍可依基础法律关系（合同关系）主张权利，符合法律规定。 本案代理律师 聂洋城 钟小莲 聂洋城 律师 | 北京      业务领域： 公司法律业务、诉讼与执行、破产清算； 行业领域： 建设工程与房地产、银行金融。 邮箱： yangcheng.nie@kangdalawyers.com 1.康达业绩｜康达律师助力中粮集团香港全资子公司香港仲裁（HKIAC）合同争议案全面胜诉 2.康达业绩｜历经两审力争“同案”不同判，为委托人避免损失近二千万元 3.康达业绩｜康达律师代理中冶集团下属国企十余年纠纷案获全面胜诉 4.康达业绩｜康达律师成功辩护一起玩忽职守案件获终止审理裁定 5.康达业绩｜康达助力湖北国贸以协议收购方式完成对A股上市公司上海雅仕的控制权收购

【广州中院】租客拖欠租金时房东换锁逐客问题分析

现实生活中，相信不少人都有过租房经历。租房过程中，房东希望找到“神仙租客”，租客希望遇上“暖心房东”，实际上，这种和谐的租赁关系，需要双方充分沟通、理解包容。本案中，租客拖欠租金，房东催缴、要求搬离无果后换锁逐客，租客以物品丢失为由报警……双方关系一步步恶化，闹得不可开交，直至对簿公堂，究竟孰对孰错？ 基本案情2020年7月，张姐与小陈签订《房屋租赁合同》，将张姐名下一套两百多平方米的房屋出租给小陈。双方约定租赁期限十年，押金2万元，租金1万元／月；首期付三个月租金及押金，以后按每三个月结算一次，小陈应提前三天支付下次房租。 房屋出租后，小陈及其家人共同居住生活在该房中。后自2022年3月起，小陈长期拖欠租金、水电和物业费等。对此，张姐多次催缴，并于2022年7月通过微信要求小陈及其家人搬走，小陈未予理会。 2022年8月底，经多次催讨无果，张姐自行将房屋大门换锁，并要求小陈尽快与其联系，将屋内物品搬走。之后，小陈陆续以要求张姐本人要到场交接、因张姐私自换锁导致物品丢失需报警处理、家人感冒等理由推迟搬离时间。2023年1月，小陈及其家人将室内物品清空，并搬离涉案房屋。 张姐认为，小陈自2022年6月起未依约付租构成违约，双方租赁合同已于2022年8月底即换锁后解除，遂诉至法院，要求小陈支付合同解除前即2022年6月至8月欠付的租金等费用，以及双方合同解除后至2023年1月小陈实际退场前场地占用费，并要求没收押金。 小陈同意支付合同解除前其所欠付的租金等费用，但认为张姐换锁导致其无法进入房屋，构成违约，故其无需支付场地占用费，且押金应予退还。 裁判结果广州市中级人民法院二审判决：一、小陈支付2022年6月至8月欠付的租金3万元；二、小陈按租金标准的50%支付2022年9月至2023年1月的场地占用费2.5万元；三、张姐无需退还押金。 法官说法房屋租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。在房屋租赁合同履行过程中，承租人负有依约支付租金的义务，出租人亦负有保持租赁物符合约定用途的义务与责任。 本案中，小陈拖欠租金的行为构成违约，张姐催收未果后对房屋换锁，小陈和张姐均确认租赁合同关系于该日解除。双方租赁合同因小陈违约而解除，小陈应承担相应违约责任，张姐依约有权没收押金。租赁合同解除后，小陈理应向张姐返还房屋，但小陈以各种理由迟至2023年1月才搬离房屋，导致张姐产生房屋被占用的损失，故小陈理应向张姐支付实际退场前的占用费。 至于占用费的标准，虽然张姐系因小陈拒付租金换锁，事出有因，但考虑到：其一，张姐换锁行为并无合同依据，且导致小陈报警，双方矛盾升级，迟迟就房屋交接问题无法达成一致意见，进而导致占用费损失扩大，张姐对此负有一定责任；其二，小陈在张姐换锁后无法正常使用房屋，此时若按照合同约定的租金标准计付占用费，对小陈不公，故二审法院最终酌情判定小陈按照租金标准的50%支付占用费。 法官提醒，承租人迟延支付或欠付租金构成违约，依约需承担相应的违约责任。房屋租赁合同因此解除的，承租人应及时向出租人交还房屋，出租人应予配合接收。如承租人拒不交还房屋，出租人也应依法维权，若因此对房屋采取上锁或换锁等行为的，属于私力救济，具有较大法律风险，并不值得提倡。 根据法律规定，出租人应保持租赁物符合约定的用途，出租人的上锁或换锁行为在客观上必定会对承租人正常使用场地造成影响，出租人擅自上锁或换锁后还要求承租人按照合同约定的标准支付租金或占用费，对承租人不公平。因此，在承租人存在拖欠租金等违约行为的情况下，出租人应通过合理、合法的方式维权。 法条链接《中华人民共和国民法典》 第五百九十一条第一款  当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。 《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》 第四条第一款  房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。 广州案例第180期 来   源丨广州市法院新媒体工作室 素   材 | 房产庭 通讯员 | 刘卉 何颖 责   编 | 谢君源 编   辑 | 汤楚茵

重庆二中院发布“关于妇女儿童权益保护”典型案例

编 者 按 三月春风来信，半边天晴花开，值此“三八”国际妇女节来临之际，市二中法院从辖区两级法院审理的家事案件中精心筛选出十个典型案例，向社会公众予以发布。旨在发挥裁判规则指引功能，进一步凝聚全社会关心、关爱、尊重和保障妇女、儿童权益的共识和力量。 案例一农村集体经济组织成员身份未因离婚而丧失的，不影响对承包土地所应当享有的合法权益 ——曾某、刘某乙与刘某甲共有物分割纠纷案 基本案情曾某与刘某甲系夫妻关系，婚后生育一女刘某乙。1998年，刘某甲代表其家庭户4人取得某村六组1.17亩的土地承包经营权，承包期限自1998年7月1日至2027年6月30日。2019年，土地重新调整分配，刘某甲代表其家庭户重新取得3.22亩的土地承包经营权。其中，承包期限保持不变，承包方家庭人口由原有的4人变为曾某、刘某甲、刘某乙。2014年曾某与刘某甲登记离婚，离婚时双方未分割土地承包经营权，曾某也未将户籍从该村迁出，亦未在新居住地取得承包地。2020年至2023年期间，刘某甲因承包土地流转获得租金8022元，又因土地征收获得补偿款64684.35元，合计72706.35元。现曾某因前述土地流转租金及土地征收补偿款的分割事宜与曾某协商未果，遂诉至重庆市万州区人民法院。 裁判结果重庆市万州区人民法院经审理认为，曾某离婚后未在新居住地取得承包地，其仍为原所在集体经济组织的成员。案涉土地承包经营权为家庭共有，因曾某与刘某甲离婚导致共有基础丧失，曾某作为承包经营权共有人有权请求分割案涉土地流转租金及征地补偿款。遂判决：刘某甲向曾某支付租金2674元、征地补偿款21561.45元。 典型意义 新修订的《中华人民共和国妇女权益保障法》规定，妇女在农村集体经济组织成员身份确认、土地承包经营、集体经济组织收益分配、土地征收补偿等方面，享有与男子平等的权利。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十一条的规定：“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。”本案中，曾某在离婚时未分割农村土地承包经营权，在离婚后未迁出户籍，也未在新居住地取得承包地，其仍为该村集体经济组织成员，有权对承包土地流转和土地征收带来的收益、补偿享有权益。本案裁判切实保护了农村离异妇女在农村集体经济组织中享有的土地合法权益。 案例二违反人身安全保护令情节严重的，可视情节作出罚款处罚 ——杨某某违反人身安全保护令案 基本案情杨某某与周某某离婚后，因继续对前妻周某某实施跟踪、骚扰行为，重庆市梁平区人民法院依法作出人身安全保护令禁止杨某某骚扰周某某。但杨某某对人身安全保护令置之不理，仍继续骚扰前妻周某某，重庆市梁平区人民法院依法对杨某某进行训诫并告知其若再有违反人身安全保护令的行为，则将视情节轻重对其作出处罚。训诫后，杨某某屡教不改，仍继续纠缠、骚扰周某某，双方为此发生了肢体冲突。 裁判结果重庆市梁平区人民法院经审查认为，鉴于杨某某在人民法院依法作出人身安全保护令后一再实施违反人身安全保护令的行为，且经训诫后仍不予改正，并继续违反，故依法对杨某某处以罚款1000元。 典型意义人身安全保护令是《反家庭暴力法》创设的重要制度。人身安全保护令发出后即具有法律效力，这种效力不是停留在纸面上的禁令，而是违反禁令后所要承担的严厉法律制裁，即施暴者一旦违反禁令，视情节严重，将会被训诫、罚款、拘留，甚至被追究刑事责任。违反人身安全保护令，既是对被害人合法权益的严重侵犯，也是对法律尊严和司法权威的藐视。本案中，人民法院已就杨某某对其前妻周某某进行跟踪、骚扰作出人身安全保护令，但杨某某仍继续实施跟踪、骚扰行为违反人身安全保护令，且在人民法院对其作出训诫后拒不改正，并与周某某发生肢体冲突。鉴于杨某某行为恶劣，人民法院对其处以罚款1000元，该处罚决定既保障了周某某的合法权益，也维护了人民法院的司法权威。 案例三夫妻一方婚内出轨赠与“第三者”财产的，配偶有权请求返还 ——彭某与赵某、邓某赠与合同纠纷案 基本案情彭某与赵某系夫妻关系。后赵某在2020年6月2日至2023年5月1日婚内期间出轨，并通过微信转账、发送红包、扫码支付等方式向出轨对象邓某支付共计66913.71元。在此期间，邓某亦有向赵某零星转账。彭某得知事实后，为维护自身合法权益诉至法院，请求确认赵某赠与邓某的赠与行为无效，并要求邓某返还赠与款69502.61元及支付相应资金占用利息。 裁判结果重庆市城口县人民法院经审理认为，本案赵某在婚姻关系存续期间，违背夫妻忠实义务，与邓某长期保持不正当男女关系，且未经彭某同意即通过微信多次向邓某转账、发送红包，数额较大，该行为超出了夫妻之间的日常生活需要范围，邓某明知赵某已婚仍接受其赠与，双方的赠与行为损害了彭某的夫妻财产共有权和处分权，故赵某与邓某之间的赠与理应认定无效。为保护无过错配偶一方的权益，本案坚持全额返还的原则，遂判决：邓某向彭某返还赠与款69502.61元。 典型意义 本案裁判根据“背俗原则”认定赵某将夫妻共同财产赠与邓某的行为违反了公序良俗原则，赠与合同无效，支持基于婚外情的赠与财物应全额返还，既是对男方违反夫妻忠实义务、第三者插足婚姻并从中牟利行为的否定性评价，又是对女方享有对夫妻共同财产平等支配权的肯定性评价。有力保护了无过错配偶一方的财产权益，对于纠偏扶正不健康的婚恋观、金钱观，引导树立良好家德家风发挥了积极意义。 案例四夫妻婚内期间有相互扶养义务，一方患有重病的，有权请求另一方支付扶养费 ——周某某与胡某扶养费纠纷一案 基本案情 周某与胡某系于2017年1月17日登记结婚，并在婚内共同生育两名子女。2023年1月开始，周某出现睡眠差、自语自笑等症状，后在其母亲蔡某的陪护下多次前往医院进行治疗。经医院诊断周某患有睡眠障碍、精神分裂症、慢性乙型病毒性肝炎等多种疾病。治疗期间，周某一直跟随母亲蔡某生活，且蔡某承担了周某部分医疗费，周某的丈夫胡某未履行丈夫职责。2023年8月2日，周某因所患精神分裂症目前仍处于未完全缓解期，经重庆市渝东司法鉴定中心评定其无民事行为能力。同年，法院判决宣告周某为无民事行为能力人，并指定其蔡某担任监护人，照顾周某生活起居至今。现周某向开州区人民法院提起诉讼，要求丈夫胡某每月支付扶养费5000元，并承担治病产生的医疗费16175元。 裁判结果重庆市开州区人民法院经审理认为，周某身患多种疾病，并经法院宣告为无民事行为能力人，无生活自理能力，亦无固定经济收入。胡某作为丈夫对周某负有法定的扶养义务，应当在物质层面对妻子给予经济扶助，在精神层面给予妻子关心和心理疏导。遂判决胡某按每月800元的标准支付周某生活费并承担相关医疗费用。 典型意义《民法典》第1059条规定，夫妻有相互扶养的义务。需要扶养的一方，在另一方不履行扶养义务时，有要求其给付扶养费的权利。该义务基于夫妻身份关系而产生，是婚姻共同体的本质要求。婚内扶养不仅仅是一个道德问题，更是夫妻之间的法定义务，必须自觉履行。本案周某患病，并被法院宣告为无民事行为能力人，胡某作为丈夫负有法定的扶养义务，应当在经济上供养、精神上慰藉和生活上照顾。本案裁判明确夫妻之间具有扶养的义务，充分保护了需要扶养一方的权利，也对不尽夫妻扶养义务的另一方起到警示作用。 案例五一方因患病生活困难的，离婚时有权主张经济帮助金 ——彭某某与周某某离婚纠纷案 基本案情 周某某与彭某某系夫妻关系。周某某因患精神分裂症于2017年经重庆市奉节县人民法院宣告为限制民事行为能力人，并指定其母亲冉某某担任监护人。后彭某某多次起诉要求与周某某离婚被驳回，期间彭某某未照顾周某某，亦未支付任何生活费、医疗费。现彭某某再次诉至法院，要求与周某某离婚。周某某提出自己目前尚在治疗中且需要长期治疗，没有劳动能力和生活来源，要求彭某某给付一次性经济帮助金200000元。 裁判结果重庆市奉节县人民法院经审理认为，周某某患精神分裂症已经由法院宣告为限制民事行为能力人，缺乏劳动能力，且需要长期住院治疗，医疗花销较大，生活困难。而彭某某也当庭表示离婚后愿意每月支付周某某经济帮助金1000元至其恢复行为能力或死亡时止。综合考虑周某某的生活实际以及彭某某的支付能力，遂判决准予双方离婚，并支持由彭某某按每月1000元支付周某某经济帮助金至其恢复行为能力或死亡时止。 典型意义本案是适用离婚经济帮助金的典型案例。经济帮助是指在夫妻离婚时，一方生活困难，经双方协议或人民法院判决，有条件的一方对于困难的另一方从其住房等个人财产中给予适当经济资助的行为。周某某患精神分裂症已经由法院宣告为限制民事行为能力人，缺乏劳动能力，且需要长期住院治疗，医疗花销较大，生活困难，其符合主张经济帮助金的情形，法院结合彭某某的经济能力和周某某的客观实际，判决由彭某某按月支付周某某经济帮助金至其恢复行为能力或死亡时止，这既保障了周某某离婚后的生活需要，也维护了周某某的合法权益。 案例六在子女为被继承人案件中，父母一方对子女尽了主 要抚养义务或与子女共同生活的，分配遗产时，可以多分 ——刘某与何某继承纠纷案 基本案情刘某与何某原系夫妻，婚后共同生育一子小刘。2012年11月7日刘某与何某经调解离婚，调解协议约定婚生子小刘跟随母亲何某生活，刘某暂不给付抚育费。此后小刘一直跟随何某生活，刘某亦未支付任何抚养费。2018年，因住房拆迁，何某、小刘与何某之母三人获得一笔住房货币安置补偿金。2021年，何某使用部分补偿金用于购置案涉房屋作为小刘婚房使用，房屋总价28万元，《房屋买卖合同》的签订以及购房款的支付等均由何某办理。案涉房屋的产权登记为按份共有，由何某占2%、小刘占98%。2023年4月28日，小刘去世，丧葬事宜概由何某操办，刘某未参加葬礼，未承担丧葬开支。现刘某向法院起诉，请求继承案涉房屋49%的份额。 裁判结果重庆市万州区人民法院经审理认为，刘某与何某均为被继承人小刘的第一顺序继承人,但被继承人小刘生前一直跟随母亲何某居住生活，并由何某独自抚养长大，何某在情感陪伴、生活照料、经济负担等方面对小刘付出了无数关爱与心血。刘某自离婚后未再承担任何抚养义务，亦未参加小刘的葬礼，未承担丧葬费用。此外，案涉房屋的获得、购房款的组成何某也付出较多心力。现小刘不幸离世，何某中年痛失唯一爱子，已承受不可承受之精神打击。综合考量以上因素后，遂判决由刘某继承案涉房屋10%的份额，由何某继承案涉房屋88%的份额。 典型意义父母之爱子，则为之计深远。本案是人民法院在继承纠纷案件中充分肯定离婚母亲对子女的抚养付出，依法保护妇女合法权益的典型案例。本案的裁判结果保护了对被继承人尽到主要抚养义务和与被继承人共同生活的继承人何某的合法权利，符合权利义务相统一的基本原则，充分彰显了司法机关对妇女权益保障的司法温度和人文关怀，有利于在全社会形成尊重妇女权益的良好氛围。 案例七探望权的行使，应尊重未成年人的意愿，以有利于子女身心健康的方式为之 ——左某某与周某某探望权纠纷案 基本案情左某某与周某某于2018年3月5日登记结婚，婚后二人共同生育一子小左。2021年3月1日，法院判决准予左某某与周某离婚，婚生子小左由周某某抚养，左某某每月支付小某抚养费700元至其具备独立生活能力时止。判决生效后，小左一直跟随周某某的父母在重庆市云阳县生活。后左某某因与周某某就小左的探望问题发生争议，左某某诉至法院，请求每月探望小左两次，并请求判令小左在寒暑假及法定节假日的一半时间跟随其生活。经庭审查明，左某某目前在上海工作，工资于每年年底结算，日常每月仅有1000余元收入以供开支，另左某某每月尚需向其父母、同事等借钱偿还个人所负债务3000余元/月。左某某与周某某离婚后，小左从未单独与左某某一起生活，小左目前亦不愿前往左某某处共同生活。自2022年5月起，左某某也未再支付小左抚养费。 裁判结果重庆市万州区人民法院经审理认为，左某某的诉请虽系出于维系、增进父子亲情的正常情感需要，但综合考虑小左目前的年龄心智、既往生活经历和个人意愿以及结合左某某的生活状况、经济能力等因素，并不适宜支持其提出的“逗留式”探望方式的主张。左某某可通过“看望式”探望方式即每月两次在周末期间探望小左，循序渐进地增进父子感情，待二人建立起一定程度的感情后，可再适时调整探望方式。遂判决：1.左某某于每月周末在小左的生活地探望两次，探望时长每次不超过半个白天，周某某负有协助义务；2.驳回左某某的其他诉讼请求。 一审判决后，左某某不服，提出上诉。重庆市第二中级人民法院经审理后判决：驳回其上诉，维持一审判决。 典型意义 本案是人民法院在依法维护子女利益的基础上兼顾保障非直接抚养一方探望权的典型案例。法律赋予离婚后不直接抚养子女的父母一方依法享有对未与其共同生活的子女进行探视、看望、交往的探望权，既是维系离婚后父母与子女感情的途径，也促进子女健康成长、便利父母行使监护权的保障。但探望权的行使，应当符合子女利益最大化原则，尊重未成年人的意愿，以有利于子女身心健康的方式为之。本案裁判综合考虑未成年子女的意愿、心智、既往生活交往经历，并结合探望权人的生活状况、经济能力等因素，依法对探望权人诉请的“看望式”探望与“逗留式”探望请求分别予以评判，既以温情方式呵护亲权，促成弥合亲情，又彰显司法裁判的智慧，对于审理类似案件具有参考意义。 案例八具有监护意愿和监护能力的爱心人士可依法定程序指定为困境儿童的监护人 ——唐某、王某与小徐申请指定监护人案 基本案情胡某与徐某于同居期间生育一子小徐（现9周岁）。后胡某于2015年7月出走，至今未对小徐履行任何抚养义务。2022年2月，徐某因病去世。唐某与王某系夫妻关系，身体健康，具有稳定收入，是当地知名爱心人士。在小徐母亲出走，其父亲、祖父母均去世，外祖父母和同父异母的哥哥姐姐均无力监护的困境下，唐某、王某夫妇在征得小徐直系亲属和所在村民委员会同意后，于2022年3月10日将小徐接到家中共同生活。当地学校亦为小徐办理入学复学。2022年10月19日，人民法院因胡某怠于履行监护职责判决撤销胡某为小徐的监护人资格。鉴于唐某、王某明确表示愿意作为小徐的监护人，履行监护职责，小徐所在村民委员会及其本人亦表示同意，经检察机关依法监督并支持起诉，唐某、王某遂向人民法院申请指定其为小徐的监护人。 裁判结果重庆市开州区人民法院经审理认为，唐某、王某与小徐虽无亲属关系，但在小徐的生父去世、母亲被撤销监护人资格后，其优先顺位的祖父母、外祖父母、兄、姐均无监护能力的困境下，唐某、王某作为社会爱心人士，具有监护意愿并具备监护能力，且小徐已实际与唐某、王某共同生活，小徐所在村民委员会和其本人亦同意由唐某、王某作为监护人，遂判决：指定唐某、王某为小徐的监护人。 典型意义本案系人民法院依法指定社会爱心人士为困境儿童监护人，保护未成年人利益最大化的典型案例。唐某、王某本无法定监护职责，却在小徐深陷监护空白困境时，毅然悉心照料，彰显了扶危救困、“幼吾幼以及人之幼”的仁爱之心。人民法院通过调查唐某和王某的社会信誉、健康状况、经济条件，以及与小徐的生活联系、情感关怀等多方面综合认定唐某、王某的监护意愿和监护能力，并征求小徐的意愿后，依法指定唐某、王某为小徐的监护人，充分保障了未成年人小徐的权益，让监护不缺位，关爱不缺失，同时，也是对唐某、王某爱心善举的肯定和支持。 案例九离婚协议虽就子女抚养作出约定，但并未实际履行的，人民法院可在征得未成年人意见后，变更由实际抚养一方继续抚养 ——徐某与小姚变更抚养关系纠纷案 基本案情 徐某与姚某于2013年12月11日办理结婚登记，婚后生育一女小姚。2020年1月23日，徐某与姚某办理离婚登记并签订离婚协议，约定女儿小姚由姚某直接抚养，双方离婚后女儿产生的一切费用由姚某承担，徐某不支付女儿任何费用。该离婚协议签订备案后，小姚大部分时间由徐某的母亲邹某负责照料，并与徐某的母亲邹某一起居住生活。现徐某诉至法院请求变更抚养关系。庭审中，小姚明确表示愿意跟随徐某生活。 裁判结果重庆市巫溪县人民法院经审理认为，变更抚养关系，可以由父母双方协议。父母双方不能就变更抚养关系达成一致协议时，可以向人民法院起诉。本案中，徐某和姚某虽在离婚时达成协议女儿小姚由姚某直接抚养并承担抚养费，但小姚实际上是跟随徐某的母亲邹某生活，由徐某直接抚养。小姚现已年满十周岁，其本人也表达愿意随徐某生活的意愿。从有利于小姚学习生活的角度出发，变更小姚抚养关系，由徐某直接抚养较为适宜。遂判决：1.变更小姚抚养关系，由徐某直接抚养；2.姚某按照500元/月的标准给付抚养费，至小姚年满十八周岁时止；3.驳回徐某的其他诉讼请求。 典型意义父母离婚后对于未成年人依然均负有法定的抚养义务。对于未成年人的抚养问题，在离婚协议已作出明确约定的情况下，一般应当按照双方离婚时达成的协议履行，但协议约定后，并未按照协议实际履行的，即子女实际是跟随非协议约定的直接抚养一方居住生活的，为最大限度保护未成年人的合法权益，促进未成年人的健康成长，在尊重未成年人本人的意见后，可以支持实际抚养一方变更抚养关系的诉讼请求，即变更由实际抚养一方继续抚养。 案例十不直接抚养非婚生子女的生父或者生母，应当负担未成年子女的抚养费 ——陶某与小陶抚养费纠纷案 基本案情陈某与陶某相识恋爱后，于2021年12月2日生育子女小陶，陈某与陶某一直未办理结婚登记，后双方结束恋爱关系，小陶自此一直跟随母亲陈某生活。期间，陶某未支付任何抚养费，也没有对女儿小陶履行抚养义务。现小陶诉至法院，要求陶某自2021年起按24000元/年的标准支付抚养费。 裁判结果重庆市巫山县人民法院经审理认为，小陶虽为非婚生子女，但是陶某作为父亲对小陶负有法定的抚养义务。陶某自与陈某结束恋爱关系后，一直怠于对小陶履行抚养义务，小陶有权主张陶某履行抚养义务，支付抚养费。再综合考虑小陶的年龄、生活现状、当地一般生活水平以及本案客观实际后，遂判决由陶某自2021年12月2日起每年支付小陶抚养费9600元至其年满十八周岁止。 典型意义非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何组织或者个人不得加以危害和歧视。抚养义务作为法定义务，基于亲子关系产生，自子女出生之日起，延续至子女成年或能独立生活为止，除当事人死亡和丧失抚养能力外，其他任何情形下都不能免除。不直接抚养非婚生子女的生父或者生母，应当负担未成年子女的抚养费。一方不履行抚养义务的，子女有权要求其给付抚养费。本案判决生父陶某支付小陶抚养费，回应了未成年人的维权需求和权益诉求，切实维护了未成年子女的合法权益。 END 文稿：民一庭  编辑：冉进 袁虹 审核：陈峰

【聚焦两会】代表耿福能：进一步完善商标侵权惩罚性赔偿制度

建议名称 关于加强知识产权保护 加快商标侵权惩罚性赔偿的建议 建议人 全国人大代表 好医生药业集团董事长 耿福能 如何规制商标侵权？如何保护商标所有权人的合法权益？2023年全国两会时，全国人大代表、好医生药业集团董事长耿福能就提交了一份关于加强知识产权保护、加快商标侵权惩罚性赔偿的建议。 耿福能建议，人民法院在审理商标侵权案件中应当加大商标侵权的赔偿金额，以有效打击商标侵权、保护商标品牌所有人的合法权益，维护合法正常的市场竞争秩序。 针对商标侵权的赔偿问题这一知识产权保护中的焦点问题，耿福能建议，对于没有明确证据证明损失额和侵权方获利额证据的商标侵权案件，均采取法定赔偿的最高额判赔。对于权利方有初步侵权方获利证据的商标侵权案件，可以结合该产品同期的合理利润或侵权方对外宣传的销售数据合理确定赔偿额度，没有达到法定赔偿额度最高额的，按照法定赔偿最高额计算。 针对耿福能代表的建议，最高人民法院回复表示，商标侵权的赔偿问题与当事人的利益密切相关，建议中提到的“人民法院在审理商标侵权案件中应当加大商标侵权的赔偿金额”具有很强的实践意义。我国现行商标法第六十三条对侵害商标权的赔偿数额认定作出了明确规定，其中第一款还专门规定了惩罚性赔偿制度，加大了对恶意侵犯商标专用权行为的惩处力度。 对于耿福能代表在建议中提到的侵权案件赔偿额度计算等几方面具体建议，最高人民法院回复表示，该建议具有一定建设性，人民法院会在审核当事人证据的前提下，结合案件实际情况进行综合考量，依法作出裁判。 下一步，最高人民法院将坚持能动司法，认真总结审判经验，开展有关专项调研，突出问题导向，进一步推动完善惩罚性赔偿制度，阻遏严重侵害商标权的行为，从源头上预防和减少知识产权领域矛盾纠纷，不断提升知识产权审判工作能力和水平，以审判工作现代化服务经济社会高质量发展。 来源：人民法院报 记者：莫小雪 封面：张明翠 编辑：王博 贺晴 美术编辑：詹珊珊

青海住建厅规范建设工程价款结算与支付行为

为维护建筑市场正常秩序，建立健全解决拖欠工程款问题长效机制，近日，青海省住房城乡建设厅印发通知，进一步规范建设工程价款结算与支付行为。 规范建设工程价款结算与支付是优化行业发展环境的重要内容，也是保障市场主体和从业人员合法权益的重要举措，更是推动建筑业健康发展的必然要求。各级住房城乡建设主管部门要高度重视，加强管理，规范工程价款结算与支付活动，维护建筑市场正常秩序。 根据通知，工程价款支付应遵循诚信、守时原则，依据合同约定和国家有关法律规定进行支付。 首先是工程预付款支付。在具备施工条件的前提下，发包人应在合同签订后一个月内或不迟于约定的开工日期前7天内预付工程款，预付比例不低于合同价款的10%，不高于合同价款的30%，重大工程项目可按年度工程计划逐年预付。预付款应按合同约定，从应支付给承包人的进度款中分次扣回，直到扣回的金额达到预付款金额为止。 其次是工程进度款支付。发承包双方应按照合同约定的时间、程序和方法，根据工程计量结果，办理期中价款结算，支付进度款。进度款支付不应低于期中结算价款的60%，且不宜高于期中结算价款的90%，具体支付比例按合同约定执行。发包人未按合同约定支付进度款，承包人可催告发包人支付，并有权按贷款市场报价利率（LPR）获得延迟支付的利息。 最后是竣工结算价款支付方面。工程完工后，发承包双方应在合同约定的时间内办理竣工结算，并按竣工结算文件及时支付竣工结算价款。发包人未按照合同约定支付竣工结算价款，承包人可催告发包人支付，并有权按贷款市场报价利率（LPR）获得延迟支付的利息，并由发包人承担违约责任。 同时，规范工程价款结算与支付行为。发承包双方在工程价款结算与支付活动中，严禁以不当理由拖延工程价款结算与支付。双方在施工过程中应及时对工程变更、现场签证和索赔等事项如实记录并履行书面手续，结算时如实办理。凡由发、承包人授权现场代表签字或盖章确认的技术经济资料，不得因发、承包人现场代表的中途变更改变其有效性。因计量或计价发生争议的，发、承包人不得以有争议为由拖延、拒绝或停止办理工程价款结算和支付。国有资金投资建设工程，发包人不得以审计部门未完成审计为理由，拖延办理工程价款结算和支付。 此外，保障措施方面，通知要求，发承包双方应采用国家统一制定的建设工程施工合同示范文本签订施工合同，并结合工程具体情况，在专用条款中明确约定工程价款结算与支付的时间、程序和方法等。 建设工程合同工期不足一年的，到位建设资金应不少于工程合同价的50%；合同工期超过一年的，到位建设资金应不少于工程合同价的30%。政府机关、事业单位、国有企业建设工程进度款支付应不低于已完成工程价款的80%。在结算过程中，若发生进度款支付超出实际已完成工程价款的情况，承包单位应按规定在结算后30日内向发包单位返还多收到的工程进度款。 各级住房城乡建设主管部门应督促发承包双方和工程造价咨询企业及从业人员依法依规开展工程价款结算与支付和工程造价咨询活动，并依法依规对违法违规行为实施处罚。 摘自 《中国建设报》 2024.03.05 青建燕

【假冒注册商标罪-京都·何顺琪等】 “假货”不假，假冒注册商标案打掉“同一种商品”后被宣判无罪

本文作者 何顺琪 徐伟 关键词： 假冒注册商标罪；同种商品；注册商标 裁判规则： 行为人生产、销售的商品不在权利人注册商标被核定使用范围内的，不属于假冒注册商标罪中的“同一种商品”。 一、案情简介 2010年至2012年期间，广州市杜某精密机电有限公司（以下简称杜某公司）招收秦某等人，在没有获得多某诺印刷科学有限公司（以下简称多某诺公司）授权的情况下，按各自职能分工共同生产、销售外形与多某诺公司A200型号相似的喷码机，以及改装多某诺公司E50型号喷码机后销售。 本案原审认定被告人秦某构成假冒注册商标罪，判处有期徒刑1年6个月，缓刑2年，并处罚金2万元。 后另案审理查明，杜某公司生产、销售的喷码机属于《类似商品和服务区分表》中的第七类商品，与多某诺公司注册商标核定使用的第九类商品并非“同一种商品”。 再审法院认为，杜某公司生产、销售涉案喷码机的行为不构成假冒注册商标罪，原审被告人秦某任职杜某公司终端销售部主管、参与杜某公司涉案经营的行为也不构成假冒注册商标罪。最终宣判原审被告人秦某无罪。 二、规则分析 根据《商标法》第56条规定，“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”。在权利人进行商标注册时，同时需要核定该商标所使用的商品。因此，对于商标的保护不是无限的，商标使用应该严格按照商标注册证上核定的商品或服务分类使用，超范围使用的部分不再享有商标专有权。 同理，在刑事案件中，认定是否属于“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。假冒注册商标罪保护的主要法益为商标权利人的专用权，未列入权利人注册商标核定使用范围内的商品，不应当被认定为假冒注册商标罪中的同一种商品。 在确定比较范围后，下一步应对权利人和行为人生产销售的商品是否属于“同一种商品”做实质性的认定。 根据两高一部颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》规定可知，“同一种商品”指名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品。即有两种情形：1.权利人和行为人对各自生产的商品起了不同的商品名称，但在《类似商品和服务区分表》（以下简称《区分表》）[1]中属于同一商品名称；2.权利人和行为人生产的商品在《区分表》中对应的名称不一致，但在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。 本案涉案商品均不属于以上的情形。经另案审理查明，权利人多某诺公司向国家商标局所申请注册商标时核定使用的范围为第九类商品。而被告人秦某所在公司生产的“喷码机”虽然与权利人多某诺公司生产的商品对外所称呼的名称一致，但根据《区分表》的分类规定，涉案公司所生产的“喷码机”属于第七类商品。两者生产的商品在《区分表》中对应的类别、代码都有所不同。 并且，两者商品也不具有同一性。区分属于第七类和第九类的喷码机并非以是否与计算机控制为标准，而是根据功能、用途、销售渠道、消费对象等方面进行分类。属于第七类的喷码机主要为工业用机械设备或工业成套设备的组成部分，属于第九类的喷码机则为家用或普通商用的小型电子设备。两者之前存在实质性差别，即使在称呼相似的情况下也不足以误导公众认为是同一种商品。 因此，本案中被告人使用的商品并非权利人注册商标所核定使用范围的商品。即使被告人使用了该注册商标，但其使用的对象并不在该注册商标保护的范围内，也不属于刑法中所规定的“同一种商品”的情形，被告人不构成假冒注册商标罪。 另外值得一提的是，在《商标法》中，虽然对于驰名商标给予了“跨类保护”的保护方式，即在不同的商品上使用与他人驰名商标相同的商标也构成侵权，但是在刑法中，驰名商标并没有被特殊保护。如果侵犯的驰名商标是使用在不相同或者不相类似的商品上，虽然权利人可以依据驰名商标的特殊规定请求停止侵害，但是根据罪刑法定原则，行为人并不会构成假冒注册商标罪。 三、辩护攻略 假冒注册商标罪所保护的法益是国家对商标的管理秩序及权利人的商标权利，最主要的是商标权利人的专用权。辩护人在审查“同一种商品”时，需要注意对于注册商标的使用范围，商标权人注册商标时同时会申请核定使用多种商品类别，只有在商标使用范围内的商品才是受商标法保护的商品。 在商品种类较多、外观原料相似的情况之下，辩护人还需要注意对商品本身进行区分。《区分表》对每一类别的标题原则上都指出了归入该类商品或服务的范围，为正确确定商品和服务项目的类别提供了思路。即使在涉案商品未被列入《区分表》的情况下，也要从其功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等因素多方面审查，对商品的同一性做实质性判断。 同时，辩护人还应注意注册商标的保护期限，即使是在商品具有同一性的情况下，如果因权利人未续展而被注销的情况下，其商标则不再受法律保护，也不满足刑法对“同一种商品”的要求。 四、相关法律规定 《刑法》 第二百一十三条【假冒注册商标罪】未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号） 五、关于刑法第二百一十三条规定的“同一种商品”的认定问题 名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。 认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号） 第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： （一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的； （二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的； （三）其他情节严重的情形。 具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的； （二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的； （三）其他情节特别严重的情形。 第八条刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。 刑法第二百一十三条规定的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。 《商标法》 第十三条为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。 就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。 就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。 第二十三条注册商标需要在核定使用范围之外的商品上取得商标专用权的，应当另行提出注册申请。 第五十六条注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。 五、法院认为 以下为广东省广州市越秀区人民法院在判决书中发表的意见： 杜某公司生产、销售的喷码机属于《类似商品和服务区分表》中的第七类商品，与多某诺公司第G7××885号注册商标核定使用的第九类商品并非“同一种商品”。杜某公司生产、销售涉案喷码机的行为不构成假冒注册商标罪，原审被告人秦某任职杜某公司终端销售部主管、参与杜某公司涉案经营的行为也不构成假冒注册商标罪。检察机关指控原审被告人秦某犯假冒注册商标罪，罪名不能成立。原审判决认定原审被告人秦某犯假冒注册商标罪证据不足，依法予以撤销。 六、案例来源 《秦某假冒注册商标罪再审刑事判决书》(2015)穗越法审监刑再字第5号 七、类似案例 在检索类案过程中，笔者发现了类似案例，供读者参考： 1.《任某元假冒注册商标罪、寻衅滋事罪钟某军假冒注册商标罪二审刑事裁定书》(2019)晋08刑终550号 本案中，任诚意公司注册的“任诚意”商标核准使用的商品中没有“煮饼”字样，被告人任某元生产、销售的带有“任诚意”商标的商品为煮饼。认定是否属于“同一种商品”应当在权利人注册商标核准使用的商品名称和行为人实际生产的商品之间进行比较。其中“名称”是指国家商标局在注册工作中使用的名称，而不是权利人对自己商品指定的名称。应把被告人任某元实际生产的商品与权利人任诚意公司注册的商标核准使用的商品名称进行比较。被告人任某元申请注册“任诚意”商标（商品名称为煮饼），国家商标局正在审查中，目前涉及本案的民事案件、行政案件均在审理中，被告人任某元的行为是否构成商标侵权尚不能确定。起诉书指控被告人任某元、钟某军的行为构成假冒注册商标罪的事实不清、证据不足，指控的罪名不能成立。 2.《孙国强等假冒注册商标案》刑事审判参考案例第674号 而“羊肉片”这种商品并未被列入“思念”牌注册商标的商品核定使用范围，而“羊肉片”与“思念”牌注册商标核定使用范围内的商品相比较，不仅名称不同，而且在主要原料等方面也存在根本性的差异，社会公众不会认为“羊肉片”与核定使用范围内的任何一种商品指向的是同一种事物，当然不能认定为是“同一种商品”，也就不会与权利人在同种商品领域产生竞争。可见，行为人虽然销售带有“思念”牌商标的“羊肉片”，但这一行为尚未侵犯权利人的注册商标专用权以及我国的商标的管理制度。因而，公诉机关指控中所涉及的“羊肉片”的货值金额不应当计入犯罪数额。 注释： [1] 商标局将尼斯分类的商品和服务项目划分类似群，并结合实际情况增加我国常用商品和服务项目名称，制定《类似商品和服务区分表》，为申请人申报商标注册时使用。 何顺琪，北京市京都律师事务所实习律师，中国社会科学院大学法学院硕士。加入京都以来，参与办理多起职务类、经济类犯罪、网络犯罪等刑事案件及刑事合规项目，为互联网公司、民营企业家等客户提供专业的法律服务。运营有“同裕犯罪研究”公众号，持续发表经济犯罪相关研究文章。 徐伟，北京市京都律师事务所合伙人，中国刑法学会会员，山东大学法学院硕士，擅长刑事辩护，代理的倒卖文物案曾入选最高检典型案例。职务犯罪、经济犯罪辩护经验丰富，曾为该类案件无罪辩护成功的当事人继续代理国家赔偿并成功获赔。代理的无罪案件曾入围“全国十大无罪辩护经典案例”评选。徐律师也擅长网络犯罪辩护，代理过多种类型网络犯罪案件，如网络赌博，网络洗钱等。运营有“三X网络犯罪研究”公众号，已发表二十万余字的网络犯罪案例研究成果，数十篇网络犯罪有关问题研究成果，其中电子数据取证的论文被发表在核心期刊上。其他方面，徐律师可以为网络游戏、直播平台提供刑事合规服务，也可以就数据安全、数据合规、数据出境评估、个人信息保护提供专业服务。 京都律师事务所25周年宣传片

Gunvor因违反《反海外腐败法》被处以超过6.61亿美元罚款

总部位于瑞士的国际能源类大宗商品贸易公司Gunvor S.A. (以下简称Gunvor) 承认为确保与厄瓜多尔国有石油公司Petroecuador的业务，向厄瓜多尔政府官员支付巨额贿赂，违反《反海外腐败法》(FCPA)，与美国司法部（以下简称DOJ）达成认罪协议，并支付6.61亿美元罚款，其中包括3.74亿美元刑事罚款和没收2.87亿美元非法所得。同一天，瑞士总检察长办公室宣布一项针对Gunvor不当行为调查的并行决议，其中涉及Gunvor向瑞士当局支付约9800万美元。 根据Gunvor的供述和法庭文件，Gunvor在2012年至2020年间通过同谋控制的巴拿马和英属维尔京群岛的空壳公司，经美国银行向中间人支付了超过9700万美元。Gunvor知悉其中一些钱被用来贿赂厄瓜多尔国有石油公司的高级官员。作为该贿赂计划的一部分，Gunvor的经理和代理商参加了在美国和其他地方举行的会议。除此之外，Gunvor的一名员工还指使其中一名中间人用这笔钱为厄瓜多尔国有石油公司的高级官员购买名表。   作为交换，厄瓜多尔高级官员帮助充当Gunvor幌子公司的多个国有实体赢得了与厄瓜多尔国有石油公司签订的一系列石油抵押贷款合同的权利。这种方式使得Gunvor及其同谋能够避免竞争性招标过程，并获得通过其他方式无法获得的合同条款。Gunvor还通过贿赂获得了厄瓜多尔石油公司的机密信息。Gunvor通过贿赂手段从与厄瓜多尔国有石油公司的合同中总共获利超过3.84亿美元。  DOJ考虑了犯罪的性质和严重性，最终与Gunvor达成了认罪协议。 DOJ认可Gunvor对案件调查的配合，包括： 在遵守外国数据隐私和刑法的同时，迅速从国外向DOJ提供相关文件； 向DOJ提供通过其内部调查获得的信息，从而使DOJ能够保存和获取证据； 向DOJ作出详细、真实的陈述； 安排对美国境外员工的访谈； 应DOJ要求，及时收集、分析和组织大量信息，包括复杂的财务信息，并对Gunvor聘请的多家外部会计师事务所的交易活动进行分析；  翻译外文文件以便利和加快DOJ审查； 在Gunvor的内部调查开始时，对相关人员的手机进行镜像，从而保存在移动消息应用程序上发送的业务相关信息。 另外Gunvor还采取了及时、适当的补救措施，包括： 取消使用第三方的业务代理； 加强第三方尽职调查程序； 为内部业务人员制定和实施控制框架，并对向交易方的付款进行额外的审批； 加强独立合规委员会的职责，负责审查高风险交易； 投入资源审查其合规计划，并测试举报程序、举报热线以及通过热线举报的调查的有效性； 评估和更新其薪酬政策，以更好地激励遵守法律和公司政策的员工； 雇用更多的合规人员； 测试和加强其合规计划，包括进行合规文化审查、测试新的第三方尽职调查流程和付款控制，以及评估围绕业务发展活动的控制； 制定和实施基于风险的业务通信政策，解决临时和加密消息传递应用程序的使用问题。 DOJ也考虑了历史上Gunvor曾发生的不当行为。 2019年10月，Gunvor公司与瑞士总检察长办公室就一项旨在贿赂刚果布和科特迪瓦官员以确保在2009年至2012年左右获得石油合同的贿赂计划认罪。 根据当年的认罪协议，Gunvor承认其缺乏足够的控制措施来防止潜在的不当行为，并且未能采取防止Gunvor员工和代理人参与贿赂所需的“所有合理的组织措施”。 综合考虑这些因素后，DOJ认为本案的适当解决方案是Gunvor承认一项共谋违反FCPA的罪名。考虑到Gunvor的合作和补救以及其先前的历史，根据《美国量刑指南》计算的刑事罚款，反映了适用指南罚款范围第30个百分点的25%减少。 DOJ此前已对四名涉嫌参与Gunvor贿赂计划的人员进行定罪，包括：  Gunvor前顾问Antonio Pere Ycaza，于2020年10月7日承认一项共谋违反FCPA罪名和一项共谋洗钱罪名； Gunvor前顾问Enrique Pere Ycaza，于2020年10月7日承认一项共谋洗钱和违反FCPA的罪名； Gunvor前员工兼代理人Raymond Kohut，于2021年4月6日承认一项共谋洗钱罪名； 厄瓜多尔国家石油公司前高级官员Nilsen Arias Sandoval，于2022年1月19日承认一项共谋洗钱罪名。 信息来源：美国司法部官网 新闻采编校对：H.ZhY，F.Q 免责声明 本文撰写所需的信息采集自合法公开的渠道，我们无法对信息的真实性、完整性和准确性提供任何形式的保证； 本文仅为分享、交流、学习之目的，任何人都不应以本文全部或部分内容作为决策依据，因此造成的后果将由行为人自行负责。 风雨将至: 为强化监管做准备，美国商务部着手调查中国产“联网”汽车 美国商务部长雷蒙多：将考虑禁止某些中国公司在美国开展业务 波音因违反美国出口管制要求被处罚5100万美元 美国总统将签署保护美国人敏感个人数据的行政命令 反贿赂合规热点新闻追踪（20240203-0223） 让我知道你在看

【商标-京都·何顺琪等】 “假货”不假，假冒注册商标案打掉“同一种商品”后被宣判无罪

本文作者 何顺琪 徐伟 关键词： 假冒注册商标罪；同种商品；注册商标 裁判规则： 行为人生产、销售的商品不在权利人注册商标被核定使用范围内的，不属于假冒注册商标罪中的“同一种商品”。 一、案情简介 2010年至2012年期间，广州市杜某精密机电有限公司（以下简称杜某公司）招收秦某等人，在没有获得多某诺印刷科学有限公司（以下简称多某诺公司）授权的情况下，按各自职能分工共同生产、销售外形与多某诺公司A200型号相似的喷码机，以及改装多某诺公司E50型号喷码机后销售。 本案原审认定被告人秦某构成假冒注册商标罪，判处有期徒刑1年6个月，缓刑2年，并处罚金2万元。 后另案审理查明，杜某公司生产、销售的喷码机属于《类似商品和服务区分表》中的第七类商品，与多某诺公司注册商标核定使用的第九类商品并非“同一种商品”。 再审法院认为，杜某公司生产、销售涉案喷码机的行为不构成假冒注册商标罪，原审被告人秦某任职杜某公司终端销售部主管、参与杜某公司涉案经营的行为也不构成假冒注册商标罪。最终宣判原审被告人秦某无罪。 二、规则分析 根据《商标法》第56条规定，“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”。在权利人进行商标注册时，同时需要核定该商标所使用的商品。因此，对于商标的保护不是无限的，商标使用应该严格按照商标注册证上核定的商品或服务分类使用，超范围使用的部分不再享有商标专有权。 同理，在刑事案件中，认定是否属于“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。假冒注册商标罪保护的主要法益为商标权利人的专用权，未列入权利人注册商标核定使用范围内的商品，不应当被认定为假冒注册商标罪中的同一种商品。 在确定比较范围后，下一步应对权利人和行为人生产销售的商品是否属于“同一种商品”做实质性的认定。 根据两高一部颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》规定可知，“同一种商品”指名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品。即有两种情形：1.权利人和行为人对各自生产的商品起了不同的商品名称，但在《类似商品和服务区分表》（以下简称《区分表》）[1]中属于同一商品名称；2.权利人和行为人生产的商品在《区分表》中对应的名称不一致，但在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。 本案涉案商品均不属于以上的情形。经另案审理查明，权利人多某诺公司向国家商标局所申请注册商标时核定使用的范围为第九类商品。而被告人秦某所在公司生产的“喷码机”虽然与权利人多某诺公司生产的商品对外所称呼的名称一致，但根据《区分表》的分类规定，涉案公司所生产的“喷码机”属于第七类商品。两者生产的商品在《区分表》中对应的类别、代码都有所不同。 并且，两者商品也不具有同一性。区分属于第七类和第九类的喷码机并非以是否与计算机控制为标准，而是根据功能、用途、销售渠道、消费对象等方面进行分类。属于第七类的喷码机主要为工业用机械设备或工业成套设备的组成部分，属于第九类的喷码机则为家用或普通商用的小型电子设备。两者之前存在实质性差别，即使在称呼相似的情况下也不足以误导公众认为是同一种商品。 因此，本案中被告人使用的商品并非权利人注册商标所核定使用范围的商品。即使被告人使用了该注册商标，但其使用的对象并不在该注册商标保护的范围内，也不属于刑法中所规定的“同一种商品”的情形，被告人不构成假冒注册商标罪。 另外值得一提的是，在《商标法》中，虽然对于驰名商标给予了“跨类保护”的保护方式，即在不同的商品上使用与他人驰名商标相同的商标也构成侵权，但是在刑法中，驰名商标并没有被特殊保护。如果侵犯的驰名商标是使用在不相同或者不相类似的商品上，虽然权利人可以依据驰名商标的特殊规定请求停止侵害，但是根据罪刑法定原则，行为人并不会构成假冒注册商标罪。 三、辩护攻略 假冒注册商标罪所保护的法益是国家对商标的管理秩序及权利人的商标权利，最主要的是商标权利人的专用权。辩护人在审查“同一种商品”时，需要注意对于注册商标的使用范围，商标权人注册商标时同时会申请核定使用多种商品类别，只有在商标使用范围内的商品才是受商标法保护的商品。 在商品种类较多、外观原料相似的情况之下，辩护人还需要注意对商品本身进行区分。《区分表》对每一类别的标题原则上都指出了归入该类商品或服务的范围，为正确确定商品和服务项目的类别提供了思路。即使在涉案商品未被列入《区分表》的情况下，也要从其功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等因素多方面审查，对商品的同一性做实质性判断。 同时，辩护人还应注意注册商标的保护期限，即使是在商品具有同一性的情况下，如果因权利人未续展而被注销的情况下，其商标则不再受法律保护，也不满足刑法对“同一种商品”的要求。 四、相关法律规定 《刑法》 第二百一十三条【假冒注册商标罪】未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号） 五、关于刑法第二百一十三条规定的“同一种商品”的认定问题 名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。 认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号） 第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： （一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的； （二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的； （三）其他情节严重的情形。 具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的； （二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的； （三）其他情节特别严重的情形。 第八条刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。 刑法第二百一十三条规定的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。 《商标法》 第十三条为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。 就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。 就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。 第二十三条注册商标需要在核定使用范围之外的商品上取得商标专用权的，应当另行提出注册申请。 第五十六条注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。 五、法院认为 以下为广东省广州市越秀区人民法院在判决书中发表的意见： 杜某公司生产、销售的喷码机属于《类似商品和服务区分表》中的第七类商品，与多某诺公司第G7××885号注册商标核定使用的第九类商品并非“同一种商品”。杜某公司生产、销售涉案喷码机的行为不构成假冒注册商标罪，原审被告人秦某任职杜某公司终端销售部主管、参与杜某公司涉案经营的行为也不构成假冒注册商标罪。检察机关指控原审被告人秦某犯假冒注册商标罪，罪名不能成立。原审判决认定原审被告人秦某犯假冒注册商标罪证据不足，依法予以撤销。 六、案例来源 《秦某假冒注册商标罪再审刑事判决书》(2015)穗越法审监刑再字第5号 七、类似案例 在检索类案过程中，笔者发现了类似案例，供读者参考： 1.《任某元假冒注册商标罪、寻衅滋事罪钟某军假冒注册商标罪二审刑事裁定书》(2019)晋08刑终550号 本案中，任诚意公司注册的“任诚意”商标核准使用的商品中没有“煮饼”字样，被告人任某元生产、销售的带有“任诚意”商标的商品为煮饼。认定是否属于“同一种商品”应当在权利人注册商标核准使用的商品名称和行为人实际生产的商品之间进行比较。其中“名称”是指国家商标局在注册工作中使用的名称，而不是权利人对自己商品指定的名称。应把被告人任某元实际生产的商品与权利人任诚意公司注册的商标核准使用的商品名称进行比较。被告人任某元申请注册“任诚意”商标（商品名称为煮饼），国家商标局正在审查中，目前涉及本案的民事案件、行政案件均在审理中，被告人任某元的行为是否构成商标侵权尚不能确定。起诉书指控被告人任某元、钟某军的行为构成假冒注册商标罪的事实不清、证据不足，指控的罪名不能成立。 2.《孙国强等假冒注册商标案》刑事审判参考案例第674号 而“羊肉片”这种商品并未被列入“思念”牌注册商标的商品核定使用范围，而“羊肉片”与“思念”牌注册商标核定使用范围内的商品相比较，不仅名称不同，而且在主要原料等方面也存在根本性的差异，社会公众不会认为“羊肉片”与核定使用范围内的任何一种商品指向的是同一种事物，当然不能认定为是“同一种商品”，也就不会与权利人在同种商品领域产生竞争。可见，行为人虽然销售带有“思念”牌商标的“羊肉片”，但这一行为尚未侵犯权利人的注册商标专用权以及我国的商标的管理制度。因而，公诉机关指控中所涉及的“羊肉片”的货值金额不应当计入犯罪数额。 注释： [1] 商标局将尼斯分类的商品和服务项目划分类似群，并结合实际情况增加我国常用商品和服务项目名称，制定《类似商品和服务区分表》，为申请人申报商标注册时使用。 何顺琪，北京市京都律师事务所实习律师，中国社会科学院大学法学院硕士。加入京都以来，参与办理多起职务类、经济类犯罪、网络犯罪等刑事案件及刑事合规项目，为互联网公司、民营企业家等客户提供专业的法律服务。运营有“同裕犯罪研究”公众号，持续发表经济犯罪相关研究文章。 徐伟，北京市京都律师事务所合伙人，中国刑法学会会员，山东大学法学院硕士，擅长刑事辩护，代理的倒卖文物案曾入选最高检典型案例。职务犯罪、经济犯罪辩护经验丰富，曾为该类案件无罪辩护成功的当事人继续代理国家赔偿并成功获赔。代理的无罪案件曾入围“全国十大无罪辩护经典案例”评选。徐律师也擅长网络犯罪辩护，代理过多种类型网络犯罪案件，如网络赌博，网络洗钱等。运营有“三X网络犯罪研究”公众号，已发表二十万余字的网络犯罪案例研究成果，数十篇网络犯罪有关问题研究成果，其中电子数据取证的论文被发表在核心期刊上。其他方面，徐律师可以为网络游戏、直播平台提供刑事合规服务，也可以就数据安全、数据合规、数据出境评估、个人信息保护提供专业服务。 京都律师事务所25周年宣传片

【跨国商业贿赂-安理·宋唐吟】从国内到国外：中国出海企业商业贿赂风险升级

安理公众号已推出【安理专栏】，围绕破产重整、知识产权、财税、数据保护、资本市场、家办、银行与金融、刑事、私募基金、跨境投资等领域中企业及各主体要重点关注的热点、痛点、难点问题，安理律师会结合自身在相关领域扎实的专业积累和丰富的实务经验，带来兼具理论价值和实践意义的思考研究与指导建议，以期为大家提供及时、清晰与现实可用的方法指引和专业支撑。欢迎大家持续关注。 近年来，随着中国企业出海项目的增加，中国企业涉及跨国商业贿赂风险日益上升。本文旨在分析中国刑法目前对跨国商业贿赂行为的规制，以及以美国FCPA为主的国际反跨国商业贿赂现状，为中国出海企业提供刑事合规建议。 一、中国《刑法》对跨国商业贿赂行为的规制 近年来，中国在跨国商业贿赂方面的立法和执法逐渐成熟。国际层面，中国加入《联合国反腐败公约》，通过《北京反腐败宣言》和《金砖国家拒绝腐败避风港倡议》，发起《廉洁丝绸之路北京倡议》等主张，制定《企业境外经营合规管理指引》等文件。国内刑法层面，《中华人民共和国刑法修正案（八）》于2011年增设“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”（第164条第2款）。 2023年10月24日，最高人民法院公布了一个标志性案例，即奚某、周某对外国公职人员行贿案。前中某集团有限公司新加坡分公司总经理奚某伙同该公司副总经理周某，为谋取不正当商业利益，三次向新加坡公职人员行贿22万新加坡元。二人的行为构成对外国公职人员行贿罪，法庭以对外国公职人员行贿罪，判处二人有期徒刑二年，并处罚金。 该案不仅强化了中国对于境外发生的涉及中国公民或企业商业贿赂行为的司法管辖，而且伴随《刑法修正案（十二）》有关行贿罪的更有力打击，我们有理由预见更多此类案件的出现。 二、美国《反海外腐败法》为主的国际反跨国商业贿赂现状 自1970年代美国实施《反海外腐败法》（FCPA）以来，该法成为国际商业贿赂领域的关键法规，并为全球范围内类似法律的制定树立了典范。此外，国际社会也在积极推动反腐败立法的发展，如2003年的《联合国反腐败公约》和2007年世界银行对制裁规则的修订。随着时间的推移，各国不断加强对商业贿赂的打击力度。例如，英国的《反贿赂法》和法国的《萨宾第二法案》都要求企业建立有效的合规体系，以避免刑事责任。 美国司法部（DOJ）和证券交易委员会（SEC）在执行FCPA时，对违法行为施加了更严格的处罚。DOJ负责监督非上市企业对反贿赂条款的执行以及刑事控告；SEC则监督上市企业对反贿赂及会计条款的执行。违反FCPA的企业和个人面临严重的民事和刑事责任，包括巨额罚款、没收非法所得，甚至高管可能面临刑事监禁。美国检察官常通过多重罪名起诉，提高起诉刑期，迫使涉事主体达成认罪协议。 此外，随着中美经济联系加深，中国企业成为美国执法机关的关注焦点。《中国行动倡议》强化了对违反FCPA的中国企业和个人的追诉。 面对FCPA指控，中国企业高管常面临是否前往美国应诉的艰难选择。一旦涉嫌违规，他们可能受到美国法院的长臂管辖。根据《反托拉斯法国际实施指南》，若外国交易对美国产生重大且可预见的影响，不论发生地，均可受到美国法院管辖。选择应诉可能意味着高昂的法律费用和潜在的监禁风险；反之，则可能导致在美资产被冻结或没收，且需警惕可能的逮捕行动。 2022年11月，广州富力地产联合创始人张力因在旧金山的地产项目中涉嫌行贿而在英国被捕。经过大约六个月的引渡斗争，他同意在条件保释下被引渡至美国，并最终与检察官达成协议：在三年后撤销指控，条件是承认不当行为并支付罚款。这一案例凸显了《反海外腐败法》下美国执法机关的强势实践，以及美国法律在全球范围内的长臂管辖能力。 三、中国企业出海反商业贿赂合规建议 在全球反腐败法治环境日益严峻的背景下，中国企业应采取系列措施以强化其反商业贿赂合规体系，以适应国际市场的法律要求。 首先 企业应构建全面的合规管理体系，以确保其操作与中国的《刑法》、《监察法》、《反不正当竞争法》以及海外业务所涉及国家的相关法律（如美国《反海外腐败法》和英国《反贿赂法案》）的一致性。这包括高层重视、合规组织、资源投入、风险评估、合规政策体系、流程管控、培训与沟通、监督与改进等核心要素。 其次 持续的高层承诺和组织架构优化。中国出海企业的高层管理层应作出明确的合规承诺，比如通过公开信件、内部座谈等方式传达对反商业贿赂合规的重视。同时，可以建立一个全覆盖的组织架构，其中合规管理委员会作为公司反商业贿赂合规的最高管理机构，确保政策的有效实施和监督。 最后 企业应在全球范围内进行风险评估和管理，不断投入必要的资源以控制合规风险。这包括但不限于人力、物力和技术资源的投入，以及通过信息化流程控制、系统化培训、独立监督等手段确保风险的有效管控。通过绘制全球风险地图并定期进行风险评估，可以确保对贿赂风险的及时、全面和准确识别、评估与管控。 作者简介 宋唐吟  北京办公室 高级顾问 songtangyin@anlilaw.com   武汉大学文学学士、中南财经政法大学法学学士、加州大学伯克利分校法学硕士。专业领域为争议解决，尤其专注于刑事辩护与合规、内部调查和不良资产处置业务。 宋唐吟律师在争议解决领域拥有十五年的法律职业经验。2008年至2017年先后在大连市西岗区人民法院、大连市中级人民法院担任法官，拥有超过8年的民商事、刑事审判经验，其中刑事案件审理经验尤为丰富，审理职务犯罪、金融犯罪、涉黑涉恶犯罪800余件。从事律师工作以来，宋律师曾为多个企业和自然人提供刑事辩护、刑事控告服务，涉及商业贿赂、白领犯罪、金融犯罪、知识产权犯罪、海关税务犯罪等刑事领域。同时，在企业内控制度建设、刑事合规管理、企业遭遇刑事调查应对以及企业家犯罪预防等领域有丰富的实践经验。她能够基于从事审判工作、甲方公司工作、律师工作的丰富经验，多角度深刻理解案件特点和核心问题所在，以多元手段解决客户需求。宋律师在处理刑民交叉案件、涉外刑事案件方面也有独特优势，曾代理多个刑民交叉类案件或提供专项咨询服务并取得良好效果。此外，宋律师还拥有丰富的商业银行及非银金融机构的不良资产处置经验，著有《反洗钱监管升级后的合规要点》《金融不良资产处置：破解抵押物执行困境》等学术专著。 扫描二维码咨询我们 安理法律咨询热线： 400-800-5639 安理北京总部联系热线: 电话:+86 10 8587 9199 邮箱: anli@anlilaw.com 相关阅读:刑事 | 行贿犯罪法律规制的”前生“与”今生“（上） 刑事 | 上市公司刑事风险现状及合规应对（上） 刑事丨浅析”恶意做空“—操纵证券市场的"罪"与“法” 刑事丨《刑法修正案（十二）》条文解读与民营企业合规体系建设——反商业贿赂篇 刑事丨《刑法修正案（十二）》条文解读与民营企业合规体系建设——反舞弊篇 刑事丨刑民交叉实务研究：刑事立案成功的技巧（下） 免责声明 本微信文章仅为交流之目的，不代表安理律师事务所的法律意见或对法律的解读，任何仅仅依照本文的全部或部分内容而做出的作为或不作为决定及因此造成的后果由行为人自行负责，如果您需要法律意见或其他专家意见，应当向具有相关资格的专业人士寻求专业的法律帮助。

【刑事责任-尚权·孙道萃】刑事责任的司法“隐身”与消解

摘要 刑事责任是新中国刑法学独有的范畴，是罪责刑关系的刑法学体系之基石。刑事司法中的刑事责任“隐身”现象持续发酵，会压缩刑事责任的理论地位与司法意义。这是由诸多因素所造成的。既包括实体法的本源性困扰，也包括刑事司法的实践理性不足之瓶颈。继而，诱发冲击刑事责任范畴的基本地位、罪责刑关系的刑法学体系之自洽性等多重隐忧。刑事司法中的刑事责任如欲冲破“隐身”的困境，需从实体法层面夯实其本体内容，从静态、动态的双重平台，捋顺刑事责任与犯罪、刑罚的结构性关系；也需解决好静态、动态刑事责任与定罪、量刑的协作关系，激活刑事责任的司法化潜质；还需善用现有司法资源，健全刑事责任司法化的运行机制，重整司法化的主动观念与实践意识。 一、问题的提出 　　在新中国刑法学中，刑事责任是借鉴苏联的刑事责任概念，并经过创造性转化而创立的中国特色重大自主性刑法知识成果。我国刑法中的刑事责任作为基本范畴及其独立地位、理论研究等，经历了创立、发展、稳步提高、不断繁荣等阶段。特别是改革开放以来，刑事责任的基础理论地位与实践价值得以不断夯实。传统刑法理论通常认为，刑事责任是犯罪与刑罚之间的媒介，犯罪是负刑事责任的前提，刑罚是负刑事责任的后果。由此，以犯罪构成理论为逻辑基石，形成了以“罪—责—刑”为基本秩序的具有新中国特色的刑法学体系。新中国刑法学体系的逻辑运作秩序为：一是犯罪论研究“罪”的问题，以认定犯罪为核心任务。二是刑事责任论研究“责”的问题，以确定刑事责任为核心任务。三是刑罚论研究“刑”的问题，以决定刑罚为核心任务。历经几十年积淀并逐步确立的罪责刑之中国特色刑法学体系，获得了广泛的学术认可与立法确认，在实践中不断拓展和完善，是指导我国刑事司法的基本纲领。“罪—责—刑”亦是中国刑法学的理论研究之基本逻辑，“认定犯罪—确定责任—决定刑罚”是刑事司法的作业逻辑。而且，在静态与动态上，刑法学体系的基本形态分别表现为：罪（犯罪论，认定犯罪）—责（刑事责任论，确定责任）—刑（刑罚论，决定刑罚）。在以罪责刑关系为核心知识标志的刑法学体系中，犯罪、刑事责任与刑罚是基本范畴。刑事责任具有独立的理论地位与实体内涵，也是刑事司法活动的基本对象和核心内容。 　　我国刑法学体系中的刑事责任理论研究及其共识，尚需经由刑事司法（诉讼）予以贯彻和体认。进言之，刑法理论体系（实体）中的刑事责任之司法化，必须通过刑事司法（刑事诉讼）的通道，才可广泛地在个案、类案中得以体现。这既是理论与实践真正互通的表现，也是实体与程序相互反哺的结果。然而，在刑事司法中，相比于犯罪、刑罚的动态实践程序及其运行效果，在实体法中本就稍显羸弱的刑事责任更为逊色。刑事司法中的刑事责任“隐身”难止，内因主要是我国当代刑法学体系的运行存在一些不足，主要为：一是我国刑法学体系整体上静态性有余、动态性不足。认定犯罪、确定责任、决定刑罚，是刑事诉讼的完整过程，也是刑法学需解决的三个中心动态任务。目前，主要从静态描述犯罪认定，缺乏动态地认定犯罪、归结责任、量定刑罚的相关理论内容。二是我国刑法学体系包括犯罪论、刑事责任论、刑罚论三大板块，犯罪论、刑罚论都比较充实，而刑事责任论因缺少实质内容而相对空白。故而导致行为成立犯罪后，判断刑事责任大小缺乏应有的标准和依据。这难免使“根基欠稳并司法验证不足”的刑事责任范畴，在司法化应用上受阻。不仅动摇刑事责任的司法地位与程序意义，也危及罪责刑关系的内部关系及功能结构，更加制约我国刑法学体系的实践优化与运行效果。当前，域外的犯罪论体系与我国四要件犯罪构成体系的借鉴、移植、推翻、取代的讨论异常激烈，严重冲击我国刑事责任的独立地位，也波及通行的罪责刑之中国特色刑法学体系。其中，刑事责任范畴司法化不足的持续发酵问题，无疑在很大程度上应当“负有责任”。为此，应全面解构刑事责任司法化不足的多重致因与理论症结，深挖刑事司法中的刑事责任之丰富的实体意蕴、体系优势，遵从刑事一体化理念以完善实体法、程序法的深度协同与运作机制，提升中国特色刑法学体系下刑事责任的实践理性并充分达致其理论担当。 二、刑事责任的司法“隐身”之本源检视 　　刑事司法中的刑事责任出现“隐身”之困境，是由多方面原因所造成的。既包括实体法层面的源头问题，也包括程序法层面的实践问题。这对我国刑事责任范畴的基本地位、刑法学体系的合理性以及刑事司法都造成一系列负面影响。 　　（一）刑事责任的司法“隐身”之征表 　　在刑事司法实践中，刑事责任作为刑法学的基本范畴，呈现出一定的“隐身”迹象。从刑事司法活动主要是定罪量刑这一核心线索看，刑事责任范畴的“隐身”，存在于不同的刑事诉讼阶段及其运行环节，共同标注刑事责任的司法化“消隐”现状。 　　1.刑事责任的程序意义不鲜明 　　刑事司法活动必须遵循刑事一体化理念，不断往返于实体法与程序法，最终实现正义的目的。犯罪、刑事责任和刑罚，是刑法的三大基本内容。刑事责任具有沟通犯罪与刑罚的功能，是刑法学体系的有机部分。这是刑事责任在实体法上的基本意义与功能，也是其进入刑事诉讼后发挥作用的基本前提与索引。然而，由于刑事责任的理论研究及立法相对薄弱等原因，在我国刑事司法中，刑事责任作为新中国刑法学创立的基本范畴与刑法典的基本内容，其程序意义不甚鲜明或难有实质、充分的呈现。在定罪量刑为绝对核心的司法活动中，刑事责任的司法化“身影”明显微弱，其实体法的独立地位与程序衔接意义显得可有可无，对刑事司法活动难以起到真正有效的指导或决定作用。定罪与量刑完全主导刑事司法活动，也使刑事责任与定罪、量刑的联系较为松散，甚至隔离于定罪、量刑的“二元”格局之外。既无法充分显示刑事责任与定罪的内在关系及其功能安排，也无法充分显示刑事责任与量刑的递进关系及其功能设定。在传统的报应性司法模式中，定罪与量刑联合“统领”的司法局面牢不可破，使刑事责任的司法化相形见绌。 　　2.刑事责任的动态实践相对滞后 　　我国刑法学体系中犯罪、刑事责任以及刑罚范畴的理论生命力与价值，是由刑法学体系的动态运作机制予以呈现的。刑事责任范畴在司法实践层面的动态“化身”，是其由静态走向动态的主要征表。然而，相比于犯罪与刑罚范畴在刑事司法环节主要表现为定罪、量刑活动，刑事责任的司法化显然相对不足。它主要表现为：（1）刑事责任的独立理论地位未能被充分贯彻。罪责刑之间的动态实践应当均衡并相互嵌合。在以定罪量刑为绝对主导核心的刑事司法活动中，犯罪与刑罚之间的互动关系是常态部分，使罪责刑关系在外观上可能异化为“罪刑关系”。既削弱刑事责任的刑法理论地位、罪责刑关系以及刑事责任的地位等，也会架空刑事责任的司法价值与意义。（2）刑事责任的立法规定不便贯彻且不到位。立法对刑事责任范畴作了规定，在数量上无法和犯罪、刑罚两个范畴的立法规定相当。而且，刑事责任的规定稍显抽象与笼统，对实践层面的内容与细则之规定明显不足，使刑事责任的司法化理据相对疲软，也无法充分地贯彻刑事责任的立法规定。（3）刑事责任的司法衔接角色难以实现。罪责刑关系优于罪刑关系，其一表现为刑事责任是犯罪与刑罚之间的媒介，使由犯罪到刑罚的说理与实践更合理。当前，由定罪到量刑的动态过程，刑事责任作为媒介的衔接通道仍然不畅。既难以验证定罪的合法性，也难以指导刑罚裁量的正当性以及充分显现人身危险性、正当化事由的司法定罪意义，导致与定罪量刑的关系“模糊”不清。（4）刑事责任的司法检验与修复环节难以真正启用。对于理论学说与刑法规定是否合理与可行，应由司法实践来判别与检验、修正与完善。但是，刑事责任司法化的不足现状，无疑阻断这条“互通”平台及其自主进化，也导致刑事责任在司法流程中不易被识别、发现与及时修复等。由此可见，刑事责任的动态实现过程是相对模糊或缺乏独立性的，使其在实践中出现“隐身”问题，也对刑事责任范畴产生诸多负面作用。当前，刑事责任的司法化明显滞后于犯罪、刑罚范畴的实践以及刑法理论的发展。 　　3.“消极”适用刑事责任规定之主导模式的过度单一化 　　《刑法》对“刑事责任范畴”作了规定，主要分布在总则中，分则涉及不多，包括“负刑事责任”“追究刑事责任”等表述，在内容上确认刑事责任的基本地位等内容，但都只是宏观或原则性的规定，削弱了对分则的指导意义及其实现效果。《刑事诉讼法》规定不同诉讼阶段、诉讼程序中的刑事责任问题，如“应当追究刑事责任”“免予追究刑事责任”“不负刑事责任”等，与《刑法》保持一致。追究刑事责任是刑事诉讼的核心问题。发生犯罪行为的，原则上均应追诉，但特殊情况除外。为此，《刑事诉讼法》第16条规定不追究刑事责任的法定情形及其在不同诉讼阶段的处理方式，明确刑事责任的司法化问题。当前，“不追究刑事责任”等相关规定及其实践，是刑事责任在程序流程中最直接的“消极”体现，也是刑事责任司法化的最直观且重要之实现形式。但以“不追究刑事责任”作为主要的实现载体，难免存在单一化的倾向，更遑论“不追究刑事责任”的基数非常有限。在动态实践、内容贯彻、价值体认、个案指导等方面，刑事司法中的刑事责任存在明显的贯彻乏力问题，也使有关刑事责任的实体性规定、程序性规定，在实践条件和能力上并不充沛，无力支撑其刑事责任司法化的诸多要求。 　　4.定罪活动不当地遮盖刑事责任的动态实现 　　在罪责刑关系中，罪责关系是独立的组成部分。这得益于犯罪与刑事责任各自独立，也是刑事责任的司法化的重要支撑要素。理论上一般认为，犯罪是刑事责任产生的法律事实根据，没有犯罪，就没有刑事责任；刑事责任是犯罪的必然法律后果。这是静态罪责关系的主要内容，也反映犯罪（犯罪构成）与刑事责任之间的密切关系。传统刑法学理论通常还认为，行为人负刑事责任的哲学依据是马克思主义的意志决定论，负刑事责任的法律基础是刑法具体规定的犯罪构成。“犯罪构成是决定刑事责任成立的唯一（法律）根据”作为共识，言简意赅地指明了犯罪与刑事责任之间的静态联系尤为紧密，也即犯罪是刑事责任的前提，并确立了“犯罪决定刑事责任”“刑事责任是犯罪的法律后果”等基本理论认识。但是，如果只是孤立地认同上述认识，容易埋下罪责关系中的刑事责任依附于犯罪的内部结构性冲突，特别是刑事责任的动态化不足等隐患。司法中的刑事责任范畴应是动态的，刑事责任的实现是罪责关系的应然使命。从规范层面看，行为符合刑法明文规定的犯罪构成及其要件的，则成立犯罪，应追究刑事责任。这便是静态定罪的启动与终结，也是实现刑事责任的前提。由此可见，在动态的犯罪概念中，定罪与静态、动态刑事责任相互连接，动态的定罪与刑事责任的动态实现在结果上往往一致，也即有罪并需要追究刑事责任。但是，定罪与刑事责任之间不能直接等同，或者前者取代后者。实际上，定罪和量刑作为刑事司法中的两大基本活动，二者相比之下，动态的定罪占据绝对的“半边天”。在动态的定罪过程中，既解决了犯罪认定这一动态活动的实现问题，也实质上承担了刑事责任的实现任务，后者就是刑事责任的司法化。概言之，定罪活动挤占刑事司法中的刑事责任之存在性及其程序意义，不仅遮蔽刑事责任的动态化实现过程，还模糊静态、动态犯罪与刑事责任以及罪责关系在司法环节的应然界限及其功能差异，以及削弱罪责关系在罪责刑关系中的独立性与内容上的对称性、完整性。（动态）定罪活动如若一直承担罪责关系的动态实现过程及其结果形态，很大程度可能会“替代”刑事责任的司法化，虚化刑事司法中的刑事责任及其实现效果，甚至可能诱发“（静态）刑事责任依附（静态）犯罪”以及罪责关系的虚无化等认识误区。 　　5.刑事责任作为刑罚裁量的“前提”及意义具化不足 　　通常认为，刑事责任与刑罚具有密切的决定与实现关系。刑事责任的存在是刑罚的前提，刑事责任的大小与刑罚的轻重成正比，刑事责任主要通过刑罚予以实现。据此，刑事责任对刑罚的“前提意义”，特别是对刑罚裁量的核心活动具有“决定（指导）”意义。根据罪责刑相适应原则，刑罚的轻重，应与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（法发〔2021〕21号）规定，量刑的指导原则之一是应考虑罪行的轻重、应负刑事责任的大小。刑事责任对刑罚裁量具有“前提”意义，是决定刑罚轻重的基本因素。然而，在量刑的基本原则、基本依据、基准设定等基本问题上，实际的“贯彻”并不彻底。（1）刑事责任作用于刑罚裁量的立法依据过于抽象，是量刑原则层面的规定，实际操作的标准与要求等不明确。而罪责刑相适应原则的司法化不足使该局面更不利。（2）刑事责任对刑罚裁量的作用方式与力度，司法机关缺乏基本共识。（3）刑事责任及其程度不甚明确，会殃及对刑罚裁量的作用机制及其效果。刑事责任是决定刑罚裁量的基本要素。不过，“指导”的过程与结果的形成等，均缺乏可视化、实质化的内容与形式，而流于形式或理所当然的“预设”结果，极大地削弱了刑事责任的动态属性及其功能。 　　6.法律文书对刑事责任的司法体认有限 　　从刑事司法的流程看，不同诉讼阶段中的法律文书，具有不同的法律效力，都是对刑事责任实践情况进行“反映”或“记录”的载体。其中，尤以具有裁决效力的刑事判决书最为典型，包括罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻罪重及刑罚处罚情况，集中反映在刑事司法终端环节中刑事责任的实现程度与效果。从司法大数据看，相比我国刑事判决书对定罪、量刑及其说理的阐述仍存在不少问题的现状，从立案侦查到审查起诉与审判阶段，刑事法律文书对刑事责任范畴及其司法化的体认与反映也相当不足，甚至非常有限。在刑事判决书中，一般会明确是否构成犯罪及其具体罪名，并依法作出宣告刑。但是，刑事责任是否成立及其程度等，一般不属于裁决所必须明确或公开的事项，对宣告刑的作用及其程度不得而知，也并非判决说理的重要依据或者对象。这些揭示了刑事责任的动态实践非常不足的问题，不仅使罪责刑关系在实践层面陷入“不均衡”与“不适应”的状态，也从实践层面抑制了刑事责任范畴的司法化与程序化，使刑事责任的司法化消极不前。如此一来，在个案中，刑事责任的司法化问题难以得到及时和充分的显现与完成。 　　（二）刑事责任的司法“隐身”之实体与程序致因 　　刑事责任的司法“隐身”是多因素共同造成的，既包括实体法上的“原因力”，也包括司法上的诱因。总的来看，是由于没有贯彻好刑事一体化，未能打通实体与程序。 　　1.刑事责任的本体内容有所虚化 　　应追究行为人刑事责任的唯一根据和决定刑事责任程度的主要根据是行为具备犯罪构成。这是对静态罪责关系的基本界定，也是静态的刑事责任的主要实体内容。我国理论上有关刑事责任的哲学根据与法律根据之一般认识，是犯罪与刑事责任之间发生互动关系的重要前提，也使刑事责任与犯罪、刑罚之间保持联系。但晚近以来，关于刑事责任本体问题的理论“纠葛”有所显现。我国刑事责任的研究水平滞后、研究方法单一，出现刑事责任地位的形式主义和内容的概念主义等问题。人身危险性与社会危害性共同组成刑事责任的全部内涵存在明显的结构性缺陷，违背罪与刑的逻辑连接、罪刑均衡等要求。刑事责任及其承担是犯罪的后果，只能由犯罪的严重性单独决定，人身危险性在量刑阶段是缓和刑事责任决定刑罚的积极变量。对刑事责任范畴及其本体内容的不同担忧乃至反思，根源在于刑事责任的本体内容释放不到位。刑事责任的司法化效果必然受影响。目前，我国刑事责任论的研究相对薄弱，甚至还未全面建立起刑事责任的基本理论范畴。这种警惕性的思考，指出了刑事责任本体内容的“虚化”这一较为突出的问题。主要表现为：一是核心内容不明确。犯罪的核心内容是行为是否符合犯罪构成，刑罚的核心内容是刑罚处罚。但仍有待明确刑事责任的核心内容究竟是已经符合犯罪构成的行为还是实施危害行为的犯罪主体及其与正当防卫等正当化事由的关系等。二是动态归责体系不明确。虽有相关立法规定，但如何“追究”及其承接载体不明确。三是仍未充分明确刑事责任司法化的目标究竟是为了验证定罪的准确性还是指导量刑的科学性。这些不利因素不免导致刑事司法中的刑事责任之实践化受限。出现刑事责任的司法化不足的情况也不足为奇。 　　2.刑事责任理论功能的衔接机制受阻 　　罪责刑关系作为刑法学体系的核心内容，是对罪刑关系作为传统刑法的主要内容之超越。刑事责任居于犯罪与刑罚的中间，起优化罪与刑之间关系与协作的“润滑”作用。这种“润滑”作用不仅是过程性、流程性，而且必须是实体性、功能性。通过注入刑事责任范畴及其体系要素等新内容，可以使现代刑法学体系及其动态运作，更契合我国刑法文化基础、历史背景、现实需要，避免由罪到刑的司法流程中只有以罪制刑而无以刑制罪。当前，刑事责任衔接犯罪与刑罚的实践运行机制不够通畅，主要表现为：一是犯罪与刑事责任的互动关系不够协调与对称，犯罪决定刑事责任的基础意义是侧重点，刑事责任的归责意义被弱化。这会削弱刑事责任的独立性与强化依附性，使罪责关系的实践出现两头失衡现象。二是刑事责任与刑罚的关系不够协调，刑事责任对刑罚的“指导意义”或“前提价值”，在实践中缺乏精准落地措施予以对接。刑事责任对刑罚裁量的作用及其程度，难以通过具体机制予以可视化、量化与常态化。罪责关系与责刑关系在实施过程中出现结构性失衡问题，使刑事责任的司法化结果也不尽人意。 　　3.刑事责任程序意义的呈现不畅 　　刑事责任具有对犯罪行为作出刑罚和非刑罚处罚、否定评价及对犯罪人的谴责等实质性意义，也具有法律性、社会性、必然性、平等性、严厉性和一身专属性等特点。这使刑事责任在犯罪与刑罚之间，可以支撑起具有实体内涵与程序运行的双重意义。程序意义作为终端环节更具直观性、结果性等特征，决定刑事责任的司法化效果。罪责刑关系作为刑法学体系的核心内容与根本知识形态，其优势是静动结合。罪责刑关系主要包括静态和动态两个层面，静态层面是动态层面的前提和基础，动态层面是静态层面的具体实践和关键支撑。静态与动态层面是整体，具有辩证统一性，分别以理论思辨和理性建构、问题解决和实践理性为主。刑事司法中的刑事责任，不仅具有实体法的内涵，如衔接犯罪与刑罚的作用，也具有专属的程序法意义，主要包括如下几个方面：一是刑事责任是启动或推动刑事诉讼阶段、程序前移的重要法定依据，诸如“不负刑事责任”等规定。二是刑事责任的存在与实现，是定罪活动走向规范层面的“终结”之晴雨表，定罪结论与刑事责任的实现高度相关。三是刑事责任可以为刑罚裁量提供法定或酌定的根据或基准并指导量刑。刑事责任不同于犯罪，在内容上可以为刑罚裁量提供法律规定或司法经验等依据，提高量刑的全面性、综合性，助力宣告刑的处罚结果更接近正义。刑事责任的司法化不足，尤其使其程序意义难以充分呈现与贯彻，甚至会在外观上更容易产生“刑事责任的程序意义微弱”的认识假象。 　　4.刑事责任的司法化能力与意识欠缺 　　在近现代刑法学体系中，罪刑关系及其地位牢不可破，定罪量刑作为刑事司法的两大基本活动正是最好的注脚。在我国刑法理论体系中，犯罪、刑事责任与刑罚是相互独立、相互依存、相互嵌合的基本范畴。在体系性上，应由罪责刑关系取代罪刑关系。刑事责任范畴的确立，不仅是对新派理论的有益摄入，也打破了由犯罪到刑罚的单一化运作格局，使兼顾行为与行为人的现代刑法学体系更完整、全面。我国理论界对刑事责任范畴的基本地位及其与犯罪、刑罚之间关系的共识性确认等，在认识上经历了一定的曲折与反复。近年来，域外刑法理论的大量输入，进一步加深了不同刑法学体系下责任问题的分歧与争论，传统理论在认识上也开始出现一定的松动。立法已对刑事责任范畴及其基本地位予以确认。但是，尚未充分澄清与疏解理论疑问，实践中也不乏刑事责任的司法化及其结果，只是将“刑事责任”范畴予以司法化的主动意识不够强。而且，积极培育司法适用的能力长期滞后，导致当前适用刑事责任规定的“质”与“量”均显得“跟不上”。这一定程度上是罪刑关系之主导认知根深蒂固下的衍生效应，是刑事责任“内功不足”所致的外部“抵触”效应，也是罪责刑关系的实践理性有待加强的信号。 　　5.罪责刑相适应原则的司法指导乏力 　　罪责刑相适应原则是以罪责刑关系为核心标志的刑法学体系在刑法基本原则层面的集中体现。罪责刑相适应原则旨在实现罪责刑的内在均衡，也即在犯罪、刑事责任与刑罚之间实现事实、规范、功能、价值等多个层面的均衡。然而，回顾我国罪责刑相适应原则的司法指导意义及其实践效果，尽管积极贯彻落实该基本原则是主流，包括遵循以罪制刑、倡导以刑制罪、注重刑罚个别化、重视人身危险性的定罪量刑意义等，但也存在司法背离现象，如罪责刑均衡理念的司法地位不高、刑事责任的司法指导意义空洞等，严重影响实践中充分实现罪责刑之间“相称”的预期目标。罪责刑相适应原则的司法背离现象，使罪责刑关系整体或局部的司法指导功能陷入“低谷”。不仅使该刑法基本原则的司法指导功能大打折扣，也使其承载推动实践罪责刑关系的应然使命陷入困境，导致罪责刑的刑法学体系在刑法基本原则层面“实践不足”。刑法基本原则层面对罪责刑关系的刑法学体系之“实践虚化”现象，无疑是刑事责任司法化不足的更深层内因。 　　（三）刑事责任的司法“隐身”之危害 　　在刑事司法中，实体意义上的刑事责任在司法化上怠于或者无力（不能充分）积极作为，不仅可能导致其实体法地位与意义“胎死腹中”，也会阻碍发挥其被赋予的司法意义。 　　1.不便于释放刑事责任的理论学说意义 　　刑事责任作为刑法学体系的基本范畴，是以丰富的理论学说及其制度意义作为支撑的。刑事责任的司法化，旨在释放刑事责任的理论学说意义。它表现为：（1）刑事责任之于定罪活动，具有静态/规范上的“固化”之用，也会延伸到犯罪主体层面，明确是自然人或单位应承担刑事责任，显示刑法规范评价后的价值评价、道德伦理评价、社会评价等内容。（2）对于量刑活动而言，刑事责任的司法化，不仅为量刑提供原则性的依据和指导，也可以在定罪已经考虑行为性质的基础上，充分考虑犯罪主体（行为人）的人身危险性，使量刑结论更科学。（3）刑事责任的基本地位及其实践，对罪责刑相适应原则的贯彻落实具有基础性的保障意义。刑事责任作为沟通犯罪与刑罚之间的“桥梁”作用，在司法中未被充分实践，导致刑事责任对犯罪、刑罚的正面衔接、反向制约等作用受阻。而且，传统定罪思维的“静态性、单向性”之不足，也暴露出刑事责任及其司法化与刑事司法中的定罪活动之间存在紧张关系。从刑事一体化看，刑事责任范畴及其基本理论学说、意义等，均需借助刑事司法的实践予以体认和实现。刑事责任的司法化不足，不仅压制其理论学说意义的释放，也无法呈现其司法功能。 　　2.压制刑事责任立法的需求与动力 　　当前，刑事责任的司法化不足是多方面因素造成的，刑事立法的不足便在其中。尽管不乏关于刑事责任的立法，只是从立法技术看，往往语义较为含混，对刑事责任与刑罚关系的处理存在一定的随意性。有关刑事责任的规定明显偏少、偏于宏观或抽象，导致司法化的条件储备不充分。例如，将“不追究刑事责任”与“免予追究刑事责任”混同，弱化了刑事责任必须以犯罪成立为存在前提的本质特征；将“免予追究刑事责任”与“免除处罚”并列，也陷入了刑事责任等同于刑罚的司法逻辑错误。这严重削弱刑事责任的理论定位与实践价值，影响刑事立法的科学性。对此，必须通过立法明晰刑事责任与刑罚的关系。而且，根据程序法“反哺”实体法的刑事司法规律，刑事责任的司法化不足，会倒逼立法补强刑事责任的规定，以强化司法化的规范基础。然而，刑事责任的司法“隐身”，不仅掩盖立法的不足，也抑制立法完善的强烈需求。通过实践洞悉立法不足的通道，实际上陷入“自闭”状态，立法科学化的基础几乎形同虚设，也难以从立法完善上形成强大的动力。 　　3.罪责刑关系的动态实践渐显失衡 　　罪责刑关系作为我国刑法学体系的核心标志，是以犯罪、刑事责任、刑罚三大基本范畴的平等协作、相互配合、相互制约为前提的。在罪责刑关系的内部，既不能厚此薄彼，也不能首尾不齐。在刑事司法中，罪责刑关系的动态化实践亦是如此，应保持罪责刑关系的动态平衡。既表现为地位、作用与功能的均衡性，也表现为规模、数量以及体态等的均衡性。当前，定罪量刑作为刑事司法活动的绝对核心任务，是当前实践的一般做法。这种“压缩”的局面，对刑事责任的体认有限，已经严重压缩刑事责任作为基本范畴的司法化空间，进而导致罪责刑关系的司法化陷入“不相适应”的窘境。按照《刑法》第5条规定的罪责刑相适应原则，刑事司法活动理应在罪责刑关系之间维持功能、结构的动态协同；否则，是对刑法基本原则实践的背离。在实践中，罪责刑关系的实践陷入失衡困境，不仅削弱了罪责刑关系的内部和谐程度，也给实体法与程序法的互动制造了“隔阂”。 　　4.消减刑法学体系的实践合理性 　　历史与实践证明，罪责刑的平行说更符合我国现行刑法的实际。在刑法体系中，犯罪、刑事责任和刑罚均具有独立的意义，应当确定罪责刑并行的逻辑结构。在动态上，是认定犯罪—确定责任—决定制裁的结构。刑事责任填补罪和刑之间的空白，是解决犯罪问题的前后贯通、层层深化的全面考察问题的基本线索。罪—责—刑的逻辑结构，应成为处理刑事案件的具体步骤和过程，是我国刑法理论的基本体系。近年来，不乏学者主张“推倒重来”，用域外阶层式犯罪论体系为核心的刑法体系取而代之，如用域外的“有责性要件”或“非难可能性”等对刑事责任理论的合理性加以“非难”等。刑法学体系层面的“理论争鸣”现状，也揭示了我国刑法学体系的动态化实践不足等问题。对此，刑事责任的司法化不足是难辞其咎的。刑事责任的司法“隐身”既是这场“旋涡的中心”，也是罪责刑关系的刑法学体系亟待完善的“软肋”。罪责刑关系在学理层面的自恰性与历史层面的合理性，无法遮盖和抵消在实践层面的“不适”与“薄弱”问题。刑法学体系的实践理性及其说理机制所面临的隐患，正是罪责刑关系的现实合理性“危机”之由来，使完善我国刑法学体系及其实践面临更大的挑战。 三、刑事责任的司法“显身”之整体纾解 　　刑事责任要走出司法“隐身”的困境，首先应当澄清实体法的源头问题，包括澄清德日刑法中的责任与我国刑法中的刑事责任之功能差异、充实刑事责任的本体内容、罪责刑关系的动态化及刑事责任的司法化等问题，从而建立健全静态、动态相互配合的协作型生态。通过理论体系的优化，会为刑事责任的司法化提供更强大的实践平台与支撑，使其真正可以“显身”，发挥基本的司法意义。在消除实体法层面的理论困境后，也应当进一步打通刑事司法环节的实践通道。通过往返于实体与程序之间，整合刑事法治资源，是实现提升与改进的完善方向。 　　（一）动态的刑事归责之本体建构 　　通过充实刑事责任的本体内容与澄清重大的未决问题，才能夯实刑事责任的理论地位、立法地位、司法意义，才能为刑事责任的司法化提供更好的基础。 　　1.对刑事责任的比较性辨识 　　对“刑事责任究竟是什么”的本源追问之理论解答，是左右刑事责任的理论地位、罪责刑关系的运行以及刑事责任的司法化方式等问题的“主要变量”。应当澄清域外刑法中的责任概念及其利弊，进一步科学界定我国刑事责任的理论场域与实践（司法）困境。 　　从比较视野看：（1）德日刑法中责任的基本定位与内容。大陆法系特别是德日刑法中的责任，在三阶层犯罪论体系中，是指有责性要件，对犯罪成立具有重要意义。责任的本质特征是非难可能性，行为人因此才对不法行为承担责任。应从实质上理解非难可能性，违法性认识和期待可能性是重要的认识根据，分别是智识性要素与意愿性要素。我国刑法没有明文规定非难可能性，因而，违法性认识和期待可能性不是法定的出罪理由。德日刑法中的责任概念有其独特的理论学说体系，在内容上主要经历了道义责任论、心理责任论、规范责任论的演变。它在犯罪构成体系中是指“有责性要件”。德日刑法中的责任的基本功能是为刑事追究提供伦理根据，包括违法性认识理论和期待可能性理论，对司法实践具有指导意义。（2）德日刑法中罪责概念的借鉴立场。近年来，德日刑法中的责任概念不断输入我国，借鉴的议题开始升温，甚至出现“一边倒”的迹象。譬如，规范责任论与心理责任论并不对立，我国刑法采取以心理责任为前提的规范责任论；功能责任论将责任与预防等同对待，使责任丧失对刑罚的限制功能；将个人作为社会安定化的手段，有悖人的尊严，与宪法规定相抵触。在刑事司法中，应当采用规范责任论。该主张既试图调和德日刑法与我国刑法对责任的不同理解所引发的“不适”，也试图强调不能直接移植德日刑法中的责任理论，而应调试并吸收有益部分。无论是“调和”，还是“修正”，都揭示了德日刑法的责任概念与我国刑事责任概念的“相冲”与“不适”。在法律文化多元化发展背景下，应秉持合理而理性的法律移植与借鉴立场，绝不能走向“全盘接收”的极端。对于刑事责任本质的界定，应当契合我国刑法文化、国民情感以及公众认同等内容。 　　晚近20余年以来，刑法中责任理论的研究阵地，已经从四要件犯罪构成理论之外的刑事责任论，逐步拓展到阶层犯罪论体系之内的责任阶层。期待可能性、违法性认识等域外理论问题备受关注。这种回溯性的观察与面向未来的预测，在一定程度勾勒德日刑法中的责任理论输入我国后，对我国刑事责任的理论研究与实践造成一定的影响。但在理论、立法与司法层面，中国刑法学体系显然尚未完全接纳德日刑法的主导话语体系，更不至于走向“推倒重来”的程度。反而，上述观点的提出是建立在如下认识上：我国四要件犯罪论体系的责任概念是指刑事责任意义上的罪过。四要件犯罪论体系没有德日刑法中的责任论的位置，是一个没有归责的犯罪论体系，只有刑事责任而没有责任。这是较为“彻底”的消极论。然而，就此否定我国刑事责任的动态归责属性及其要素设定等内容之客观性，并割裂犯罪构成体系与刑事责任的既有功能安排，其合理性仍需通过实践予以酌定和检验。毕竟在不同犯罪构成体系的构造下，刑法中的责任内容及位置也不同；而且，各自对刑事责任（罪责）的理论定位与功能设定，也使犯罪构成（成立）体系与责任之间的“体系性关系”不同。继而，从认识论与理论体系层面看，我国四要件犯罪构成体系何去何从的命题，必然与刑事责任范畴的内涵、地位与功能紧密嵌合。在静态上，传统刑法理论体系将刑事责任狭义地理解为“犯罪的法律后果”，忽略了刑事责任概念包括的主观谴责内容，导致对作为犯罪成立要件的故意、过失等主观要素以及责任原则缺乏妥当的体认。确认主观谴责的意义是重构的关键，而非推倒现行的犯罪构成体系。这种看法以现行刑法学体系为前提，试图为刑事责任的概念增设“主观谴责”的含义。不过，在我国的刑事责任概念中，罪责关系已然包含主观要素，体现在犯罪构成要件以及行为人作为承担刑事责任的主体要素与法定身份等情形中。因而，这种立足四要件犯罪构成体系的局部修正，并未实质丰富（扩大）刑事责任的内涵，却可能会模糊犯罪构成与刑事责任在静态层面的界限。尽管如此，以我国犯罪构成体系为前提，坚持“（合理）修正主义”的立场，试图为刑事责任的本体内容进行“减负”或“增重”，是为了与我国犯罪构成体系、刑法学理论体系更加融洽，有其合理性和意义。 　　在犯罪构成体系的内容及其定位不同的语境下，我国刑法学体系中的刑事责任，与德日刑法中的责任，发挥不尽相同的作用。罪责刑关系中的刑事责任与犯罪构成体系中的罪责要件，分别是我国与德日刑法学体系的不同选择。我国刑法中的刑事责任范畴，不仅需要处理好与犯罪、犯罪构成体系之间的“合轨”与“分流”问题，还需要在刑法学体系的高度，统筹处理好与犯罪（含犯罪构成）、刑罚之间的根本性、基础性关系或功能。显然，我国刑法学体系对刑事责任的功能荷载，已远超出德日刑法中作为构成要件的“责任”（罪责），因而不便于直接“对比”。对不同犯罪构成理论体系的历史选择与现实意义，更需“包容”的学术立场。 　　2.刑事责任与犯罪、刑罚之间的静态、动态关系优化 　　刑事责任范畴的地位及其功能并非孤立的，而是通过与犯罪、刑罚的多重互动，在罪责刑关系的动态运行过程中实现的。因而，应当优化刑事责任与犯罪、刑罚的关系，使刑事责任既不依附于任何范畴，也不在刑事司法中“隐身”。 　　具体而言：（1）刑事责任与犯罪关系的捋顺。刑事责任与犯罪的关系，首先主要表现为刑事责任与犯罪构成的关系。在苏联时代，犯罪构成是指根据苏维埃法律，用于说明对社会主义国家利益所实施的危害社会行为是具体的犯罪行为，并作为其刑事责任基础的特征的总和。苏联确立统一的犯罪构成体系后，提出犯罪构成是刑事责任的唯一根据的命题，由此创立刑事责任理论。在犯罪构成之外，刑事责任研究成为苏俄刑法学的又一重大理论问题，而刑事责任的根据是重心。苏俄刑法学完成了从责任主义到刑事责任理论的转变，犯罪构成理论得以诞生。以刑事责任根据为主要内容的刑事责任理论，实际是犯罪构成理论的附属物，只具有对犯罪构成的政治意义与法律意义的维护功能，遮蔽“刑事责任是什么”的根基性问题。这种学术回顾表达了对苏联犯罪构成体系、刑事责任理论之演进过程及学术影响的“隐忧”，集中表现为犯罪与刑事责任的关系容易出现内容混淆与功能错位。经过探索与发展后，我国确立有中国特色的犯罪构成体系以及刑事责任理论范畴，而“犯罪构成是决定刑事责任成立的唯一（法律）根据”的基本论断也延续下去，并成为静态罪责关系的重要内容。由于受苏联刑法理论的历史影响，我国刑法学体系不免被迫背负了“学术包袱”。当前，罪责关系主要以静态的学理释明为主，在认识论上容易形成“刑事责任依附于犯罪”等误区。在刑事司法中，定罪结论“几乎”就是“刑事责任及其有无”的唯一法律表现形式。这不仅是对刑事责任司法化的“粗疏”认识，也是罪责关系的动态化陷入“单一性”的偏颇表现。而罪责关系的动态化揭示与实现不足，特别是罪责之间在刑事司法中的互动明显不足是内因，亟需在理论层面加以疏导。对此，传统理论不能视而不见。（2）刑事责任与刑罚关系的捋顺。刑事责任论始终以刑罚论为唯一关注，使刑事责任论无法超越刑罚论的实质内核，由此触发存废危机。该论断虽“过犹不及”，却揭示了“刑事责任几乎或主要通过刑罚实现”的司法共识在实践中引发的认识误区。刑罚作为末端范畴，是刑事诉讼阶段的流程终端与结果载体。诉讼各方对此尤为关注。刑罚论作为落脚点，容易挤压刑事责任在刑事司法中的“存在感”，使刑事责任的衔接作用难以通过程序予以可视化、公开化。“刑罚是刑事责任的主要实现形式”之共识，容易诱发刑罚实质上可以替代刑事责任的“本末倒置”之认识误区。责刑关系在司法环节的错置，会扭曲责刑关系在应然层面的决定与制约之互动型关系。既要肯定刑罚是刑事责任的主要实现方式，维护责刑关系的基本内容，也要明确刑事责任是决定刑罚权启动、刑罚裁量、宣告刑的基础要素，是实质上决定刑罚的因素。因此，明确二者是相互作用的实践关系，而非单纯的“实现与被实现的关系”，既可以防止削弱刑事责任对刑罚的“正向引导”，也使“刑罚是刑事责任的主要实现方式”的结果载体形式更合理。 　　3.动态刑事归责的实体化逻辑 　　域外对“罪责”概念的本质认识、理论定位以及体系安排，与我国刑事责任的基本概念、体系地位与结构定位，显然不尽相同。特别是在犯罪构成体系的基本框架内，二者“相向而行”的态势尤为突出。在德日刑法与我国刑法中的责任之“取舍”问题上，应当中立、客观地认清德日刑法与我国刑法中的责任理论之所属的国情及其各自的优劣；应当以我国新时代的刑法理论需要、司法需求为导向，在刑事责任的理论定位问题上，既不能推倒重来，否定历史与现实，也要正视问题，积极完善。在发展与完善的定位上，当前的首要任务是加强刑事责任的理论研究，深化动态研究，建立和完善静态、动态相互配合、协作的实践机制。 　　当前，在罪责关系上，我国确立“犯罪构成是决定刑事责任成立的唯一（法律）根据”论断，形成刑事责任根据中心论的研究范式。但也存在“静态有余而动态不足”问题，表现为罪责关系的虚无化、刑事责任动态研究薄弱、体系性认识混乱等现实困局，刑事责任的动态归责体系建构成为必然。进言之，由静态的刑事责任根据论到动态的刑事责任归责体系之理论突围，是刑事责任范畴实现知识转型的必由之路。应以罪责关系为理论原点，遵循静态研究与动态研究并重，导入刑事一体化理念及方法，明确刑事归责的基础与要素，充实刑事责任的本体内容与实践功能。这是对传统刑法学体系的有益发展。尽管可行性仍需验证，但其探索性意义在于：一是扭转静态为主、动态薄弱的研究格局，建立静动均衡的互动关系。二是从认识论上澄清“犯罪构成是决定刑事责任成立的唯一（法律）根据”的合理性及其实践上的不足，更精准地理清罪责关系的静态、动态之含义以及在刑事司法中的功能结构。三是从体系结构与功能协调的角度，对犯罪构成、正当化事由、刑事责任的本体内容及其动态归责等关联要素进行深度统合，在静态与动态层面，试图更妥当地解释犯罪构成与正当化事由的体系性关系、犯罪与刑事责任的内容与功能差异、刑事归责的规范要素等“争议”问题。四是从认识论、功能论、结构论三个层面，阐明了动态刑事归责体系的基本结构与运行模式。 　　更进一步地讲，刑事责任本体内容的充实与动态刑事归责体系的建构，是同一问题的两个侧面。在实体法中，罪责关系不再“头重脚轻”，刑事责任不再是犯罪的附属物，就使刑事责任的本体内容得以充实。同时，刑事归责的动态体系也使刑事责任的实现成为“有本之木”“有源之水”，刑事责任对刑罚的指导作用才能被充分贯彻。在刑事责任的动态归责之司法过程中，特别需要明确以下问题：一是犯罪构成（犯罪）始终是刑事归责的基础和前提。这是静态罪责关系在动态层面的反映，也是动态罪责关系运行的保障。二是刑事归责要素与体系的确定。归责要素不能与犯罪构成体系的要件要素相同，否则，动态的刑事归责“形同虚设”。在归责要素的选择上，应遵循“实质解决刑事责任有无及其程度”的判断准则，正当化事由、人身危险性因素、刑事政策等，可以作为归责要素进行探索。当下，通过刑法立法来确认并固化我国刑事责任范畴的基本地位，由此再夯实刑事责任的本体内容、归责体系及其要素等，更具有迫切的现实需要。 （二）静态、动态刑事责任的司法化规律之重述 　　遵从刑事一体化的路径，有必要冲破定罪量刑的合体模式，导入刑事责任的实体意义与动态功能，实现定罪与量刑的适度分离，筑牢刑事责任的司法化基础。不仅可以使罪责刑关系的刑法学体系拥有实践的平台，也有助于疏浚刑事责任的司法化内部通道，并减轻犯罪、刑事责任与刑罚在动态层面的互动不足或互动虚化等压力。 　　1.静态与动态分离的“二元”定罪认识观 　　在认识论上，应明确区分静态定罪与动态定罪这两个既有区别、又相互联系的命题。而且，这种区分具有多重意义。具体而言：（1）在静态层面，定罪是指对犯罪的认定。犯罪的认定，是指犯罪是否符合犯罪构成体系的规范判断，也即具体的危害行为是否符合某一犯罪构成。定罪的根据是犯罪构成理论，犯罪论体系主要围绕定罪而展开，犯罪构成为定罪提供法律模式。这表明静态定罪与犯罪构成体系之间的关系具有法定性、专属性、决定性、验证性、唯一性等特征。在实体法层面，静态的定罪与犯罪构成体系紧密合体。定罪中的规范判断，是依据犯罪构成这一最基本的法定依据而展开的，也是定罪活动具有规范性与合法性的保障。犯罪构成理论体系的成熟度，直接决定静态定罪的规范性与体系化效果。（2）在动态层面，刑事司法中的定罪活动，在内容上远超过犯罪构成体系作为法定根据、刑事诉讼程序等。在刑事诉讼中，基于刑事一体化的基本运作规律，定罪的概念应是动态的，以统合解决实体法的规定、证据、事实、法律适用等问题，不能仅依据犯罪构成体系进行“学理”认定。一旦脱离刑事诉讼这一实现媒介，“犯罪认定”的过程与结论就会相互脱节，从而是不完整的定罪活动。（3）定罪概念的二元化功能结构。静态与动态的定罪概念组成完整意义的定罪概念。其共性为：既以解决定罪问题为基本任务，也与犯罪构成体系作为法律依据息息相关。其差异为：一是静态定罪主要立足于刑事实体法层面，动态定罪主要发生于刑事诉讼法层面。二是静态定罪是以“行为符合犯罪构成的规范（逻辑）判断”为核心内容，动态定罪需要综合解决证据、事实、规范、法律适用等要素。三是静态定罪是动态定罪的前提和基础，动态定罪是依托于刑事诉讼而实现的更精细、个别性的定罪。四是静态与动态意义上的定罪概念，在实体法与程序法上有不同的纬度，并表现为不同的内涵与形式。刑事诉讼中的动态定罪与动态归责之间的联系尤为密切。由此，贯通了由实体定罪到程序定罪的递进性司法流程，也使定罪体系的功能结构更健全。 　　2.区分静态定罪与动态定罪概念的多重意义 　　通过区分静态定罪与动态定罪概念，可以更清晰地阐明以下重要问题：（1）从实体法、程序法上区别讨论定罪概念有其特殊意义，可以更准确地回答动态、静态定罪与犯罪构成体系之间的关系。静态定罪与犯罪构成体系之间的关系，在主要内容上与罪责关系并无太大差异；动态定罪与犯罪构成体系之间的关系更复杂，虽有内容的重合，但并不能直接等同。借此，可以更好地理解“犯罪构成是决定刑事责任成立的唯一（法律）根据”之论断。该论断反映的是静态规范判断的逻辑基础或依据，主要是以静态的罪责关系为主要语境与前提。借此，也可以更明确地透视动态定罪与刑事责任的实现之间，存在高度重合的功能同一关系。通过确认动态定罪与刑事归责之间的共性，不仅可以超越罪责关系的单一静态化及其裹挟的多重弊端，也会更加丰富动态罪责关系的内容与功能。（2）静态与动态的定罪，在主要任务、功能设定上存在差异，特别是与犯罪构成及其认定的关系上存在重大的差异，故不能直接混同。而且，二者之间的共性是主要矛盾，与静态、动态刑事责任之间呈现出类型化的“呼应”关系。这种辩证的认识，搭建起了静态与动态相互协同的关系格局。（3）强化对刑事责任进行静态、动态的综合定位，更精准地界定静态、动态层面的罪责关系与意义，为疏解刑事责任的司法化不足提供新动能。 　　3.静态、动态刑事责任与定罪的结构功能之协同 　　在区分静态定罪与动态定罪的认识论前提下，静态与动态的刑事责任之区分视角也随之出现。这不仅丰富了罪责关系的内涵，也契合了刑事司法的实践理性。 　　在此逻辑下，静态、动态的刑事责任与定罪的关系，也得以澄清与优化：（1）动态的定罪概念及其意义。通常认为，定罪是指国家专门机关依法定程序与证据，根据刑法的规定，确定犯罪嫌疑人、被告人的行为是否符合刑法规定的犯罪构成的活动。这属于形式定义，并暗含刑事一体化的思维。很显然的是，定罪的规范依据、对象等都是动态的，因而定罪过程的动态化是必然的。而且，立足于刑事一体化理念，定罪活动是过程性与程序性的，动态定罪的思维更合理与全面。静态的定罪与动态的定罪作为不可分割的整体，融合规范判断与事实判断、价值判断、主体判断等要素，与刑事责任由静态存在到动态实现之过程是高度契合的。（2）静态定罪与静态的刑事责任之关系。在静态的定罪中，犯罪认定是围绕犯罪构成体系进行的规范判断。基于犯罪构成体系与刑事责任的关系，静态的定罪往往在结论上表现为刑事责任的成立。相应地，刑事责任概念也主要呈现为静态，主要解决刑事责任是否成立的规范问题。在功能关系上，静态定罪在结论上必然表现为“行为符合犯罪构成”或“行为不符合犯罪构成”两种情形。通常既正向决定刑事责任的成立，也反向决定刑事责任的不成立（不存在）。这导致“犯罪构成是决定刑事责任成立的唯一（法律）根据”、犯罪往往决定刑事责任的结论之生成、刑事责任在静态上呈现为依附于犯罪等困惑相继出现。这正是当前出现问题的认识根源——将动、静结合的完整的罪责关系简化为静态的罪责关系。（3）动态定罪与动态归责的关系。静态层面的定罪，也即犯罪认定及其结论，往往是动态定罪的前提和基础。动态定罪的启动，一般以静态定罪得出正向结论为条件，是在“行为符合犯罪构成”的前提下进行的。这原则上既可以固化静态定罪所得出的“定罪成果”，又能够解决其他关联的定罪问题。也即在犯罪构成之外，综合判断证据、事实、规范等核心要素后，可以对“危害行为”与“行为人”进行动态判断，也可以对正当防卫等正当化事由进行更“精准”的判断。借此，在动态的定罪过程中，也需要完成刑事责任的动态实现任务。这种功能结构使刑事责任司法化具有可视性。在动态定罪的过程中，不仅承继“犯罪构成决定刑事责任成立”的静态定罪内容，也实质解决“刑事责任有无及其程度”的动态司法问题。动态定罪与动态归责是同一问题的两个侧面，在功能、要素以及后果上高度契合。当然，犯罪与刑事责任在静态、动态层面上的逻辑关系、功能结构是有差异的，应当加以区分。 　　4.刑事责任与刑罚（量刑）的动态协作之深化 　　通常认为，“刑罚是刑事责任的主要实现方式”。在刑事司法中，刑事判决文书、宣告刑等形式与内容也基本予以贯彻，但定罪免刑的除外。这从终端的结果层面明确了刑罚与刑事责任之间是“实现与被实现”的关系。一方面，“实现与被实现关系”，在静态的责刑关系中“无争议”，客观反映了责刑关系的基本属性与内容。也即刑事责任决定刑罚的走向，而刑罚反映刑事责任的成立及其程度。但在动态层面，“实现与被实现的关系”之看法，在认识论上容易产生“刑事责任在刑事司法中混同于刑罚”或“刑事责任决定刑罚的关系形同虚设”等误区，更进一步削弱刑事责任在刑事司法中的实体感与存在意义。 　　对于责刑关系，是以“刑事责任决定刑罚”的共识为前提的。这是静态责刑关系的基本内容。但是，在刑事司法中，动态的责刑关系及其司法化，应以“刑事责任指导刑罚裁量”与“刑罚是刑事责任的主要实现形式”为基本内容。这才是责刑关系的动态运作之完整一面。正确理解与科学启用动态的责刑关系，关键在于“刑事责任如何决定（指导）刑罚（裁量）”及其实现机制。需明确的是：（1）刑事责任与刑罚的内容、功能以及刑法学体系定位存在根本差异，在实体法与刑事司法中不能混同。刑事责任既无法完全取代刑罚，刑罚也无法完全替代刑事责任。究其主要原因在于，刑罚是整个刑法运行终端在结果层面的集约形式，无法取代前端范畴。（2）刑事责任对刑罚的“决定（指导）”作用，是通过刑罚裁量的根据、要素、原则等方式予以实现的。在个案中，刑事责任及其程度都不同，“决定”（指导）作用也需具体讨论。通常在精准把握刑罚裁量的根据、原则、基准、幅度等要素时，基于刑罚个别化与区别对待的刑罚正义之需要，“决定（指导）”的作用客观上表现为个别化、具体性等形式，对是否定罪免刑、作出宣告刑等具有实质的决定意义。 　　（三）刑事责任的司法化之程序衔接 　　刑事责任的司法化不足，与刑事司法衔接机制的运行不畅直接相关。易言之，需要科学的程序、精细化的司法实施体系予以支持和配套。在现有立法规定与刑事司法体制下，应充分深入挖掘刑事责任司法化的新动能与贯彻机制。 　　1.联动立案追诉标准与立案程序的精准体认 　　刑事程序的正式启动，标志“追究刑事责任”活动的开始，也是刑事司法中的刑事责任付诸实践的表现。其中，“刑事案件立案追诉标准”的规定，首先主要和立案侦查阶段密切联系。立案是刑事诉讼的首个程序和开端，明确立案条件是正确启动立案程序的前提，也是刑事责任在刑事司法中的时间起点。立案程序是非常重要的诉讼阶段。而且，立案条件的设定与理解，与刑事责任的司法化息息相关。在我国，“刑事案件立案追诉标准”作为“立法定量”的辅助措施与载体形式，成为指导司法适用的核心指引。经由这些司法适用的标准体系，既解释了“立法定量”的规范内容，也为应否启动个案的刑事诉讼程序提供了规范依据。《刑事诉讼法》第109条、第112条对立案条件的规定，分别为“发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人”与“有犯罪事实需要追究刑事责任”。各自侧重“犯罪事实的存在”与“刑事责任的存在”。虽有不同，却都是对“刑事责任的存在”应作为刑事立案条件、启动刑事立法侦查程序的“确认”，没有本质差异。确立刑事立案条件时，应遵从刑事案件与刑事责任的一般司法规律。首先呈现给办案机关的是犯罪事实等情况，审核报案等材料是以“刑事责任的存在”作为实质前提与标准。刑事责任的存在是启动刑事诉讼程序的基本前提条件，也是刑事司法的肇始所在。是否需要追究刑事责任并非立案时能完成的诉讼任务，不能将“有犯罪事实需要追究刑事责任”作为我国刑事案件的立案条件的看法是不成立的。为了实现《刑事诉讼法》追究刑事责任的立法目的，必须强化立案侦查阶段中刑事责任司法化的程度与效果。既要积极遏制立案的程序性功能虚置、实体性功能弱化、社会管理功能异化等现象，转而以刑事责任的实体意义与司法化功能为重要线索与依据，优化立案程序的适用条件、审查标准；也要坚持现有的立案条件等规定，严格以是否存在刑事责任为实质条件，决定立案程序的启动。只有在发起刑事诉讼的端口内，充分植入刑事责任的司法化任务，才能强化后续流程的配套与效果。 　　2.完善审查起诉与公诉裁量的程序分流 　　审查起诉阶段是刑事责任司法化的重要程序节点。任何结论都是对刑事责任的审查与确认，也是刑事责任在该阶段的司法化之体现。它表现为：（1）根据《刑事诉讼法》第171条的规定，审查起诉的主要内容包括是否存在刑事责任。（2）《刑事诉讼法》第176条规定了提起公诉的条件与刑事责任实现的合一性。（3）《刑事诉讼法》第175条第4款、第177条，分别规定存疑不起诉、法定不起诉、酌定不起诉三种情形，是否“依法应当追究刑事责任”是重要的判断条件。这也是刑事责任的消极实现形式。（4）《刑事诉讼法》第282条规定附条件不起诉这一特殊的实现方式。据此，审查起诉阶段与刑事责任的司法化密切联系。一是“刑事责任的存在与否”是审查起诉的重要内容，并决定是否继续推进刑事诉讼的进程。二是提起公诉与不起诉的结论，分别反映积极与消极的“刑事责任”之司法样态，是对“应当追究刑事责任”“不应追究刑事责任”等基本规定的具体落实。检察机关享有公诉裁量权是国际司法的通例，是否提起公诉是其具体表现，且呈逐步扩大的趋势。我国公诉裁量权存在内容缺失、不起诉适用条件不合理且范围狭窄、行使方式过于单一等问题，出现恣意起诉、随意变更公诉、恣意重新起诉等滥用公诉权问题，会制约刑事责任在审查起诉阶段的司法化程度与效果。审查起诉阶段对刑事责任的司法化具有承上启下的分流作用，决定最终走向审判阶段的案件流量与制裁范围，不仅控制刑事责任的司法化之数量与质量，也左右罪责关系与责刑关系在诉讼流程上的前移。在公诉权呈扩张趋势的背景下，应完善公诉裁量制度，准确启动公诉程序或作出（附条件）不起诉。通过依法启动刑事责任的积极性与消极性的实现方式，使审查起诉阶段与刑事责任的司法化分流可以相互配合。 　　3.审判阶段的“是否有罪”与刑事责任的法定化模式之改进 　　罪与非罪的界限是规范刑法学的首要问题，更是刑事司法中最重要的问题。在刑事诉讼中，认定行为是否有罪的活动，必须在审判阶段进行，未经人民法院依法判决不得确定有罪。这是无罪推定原则的基本要求。在报应性司法模式中，动态定罪的过程及其结果，只能表现为有罪（罪轻罪重、此罪与彼罪）与无罪两种结论。在依法认定有罪的情况下，就需要解决刑事责任有无及其程度的问题。这是刑事责任最为实质的司法化之终端形态，并决定是否延续到刑事制裁环节。《刑事诉讼法》第200条规定了“是否有罪”的法定标准或规范依据。无论作出有罪判决或无罪判决，都导致静态与动态的定罪活动告一段落。一旦静态层面的“行为是否符合犯罪构成”的犯罪认定阶段已经完成，便直接为刑事责任的司法化提供了合法性依据与基础，也实质性地完成了刑事责任的动态归责活动。继而，也将全面启动责刑关系的司法化程序。但是，无罪判决偏少、冤假错案不断、疑罪从无的贯彻不力、重定罪轻量刑的司法惯性等问题仍旧存在。不仅使罪责关系出现不公正等“扭曲”问题，也使责刑关系的司法化从一开始就陷入“合法性危机”。当前，对定罪的高度依赖、重定罪轻量刑的存续等问题，也极大地压缩了罪责关系中的“刑事责任”之独立性及司法化空间。对此，应当继续完善审判程序，强化罪责关系与责刑关系在审判阶段的深度对接。特别包括：一是明确审判阶段是刑事责任司法化的程序终端，是刑事责任实现的法定流程，是罪责刑关系融为一体的程序环节。二是刑事责任的存在，应当是作出有罪判决的规范依据，并以法律规定的形式固定下来。三是判决书应当载明是否基于罪行而承担刑事责任、是否根据刑事责任的大小决定刑罚的处罚。 　　4.刑事责任司法化的常态与特殊“实现”机理 　　《刑法》第37条规定了免予刑事处罚与非刑罚处罚措施，第37条之一还明确了职业禁止规定。相比于“有罪必罚”是刑事责任的常态实现模式，酌定的定罪免刑以及非刑罚处罚是特殊的刑事责任之实现机制。具体而言：（1）定罪免刑是以行为被刑法评价为犯罪为前提，基于特定的事由，不予以刑罚处罚。“刑罚”的免除不等于“否定”刑事责任的客观存在，只是实现方式与常态有异。这具有丰富刑事责任的实现方式之积极意义。但不乏观点指出，定罪免刑条款割裂犯罪与刑罚的对应关系，应予以否定。定罪免刑是公认的刑事责任实现方式，罪刑关系与罪责关系未受任何的实质减损，也没有实质损害责刑关系的协作功能，但应当严格适用，防止刑事责任的司法化陷入“虚无化”认识误区，消除司法中的“不处罚就不是犯罪且不承担刑事责任”的朴素认识误区。（2）非刑罚处罚方法，是指对实施微罪而被免予刑事处罚的犯罪人适用的刑罚以外的实体性处罚。这是刑事责任的特殊实现方式。与常态的方式相比，非刑罚处罚措施对责刑关系存在一定的冲击，可能使“实现与被实现”的核心逻辑陷入无“用武之地”。但是，非刑罚处罚方法仍是以罪责关系、责刑关系为前提的，只是对“刑罚”作了广义的理解。目前，在适用上存在训诫措施适用率低与适用效果差、责令具结悔过的形式化、赔偿损失的不规范、赔礼道歉未被法定化等问题。这些适用不当或立法不足的问题相互交错，使刑事责任通过非刑罚处罚措施的司法化通道并不顺畅。在刑事责任的实现方式上，长期偏爱于积极性制裁方式，对消极性制裁方式有所疏忽。但在完整意义上，刑事责任的司法化样态与实现方式，应当是多元并富于灵活变化的。 　　5.认罪认罚案件中刑事责任的司法“柔化”动向 　　根据《刑事诉讼法》第15条、第173条、第174条、第201条等规定，被追诉者自愿认罪认罚的，意味着定罪问题基本没有争议或已经解决，控辩双方的量刑协商成为程序的重心，检察机关提出的量刑建议以及自愿性成为庭审的重要对象。由于定罪问题已基本解决或无争议，继而构成犯罪以及刑事责任一般必然存在，并直接进入量刑从宽协商阶段。这会对罪责关系有一定的“虚化”作用，并要求罪责关系在性质与结果上必然保持一致性，即自愿认罪认罚的，一般构成犯罪，且需要承担刑事责任。这会强化犯罪在罪责刑关系上的主导与决定作用，弱化刑事责任的独立性与反制性。而且，量刑建议具有从宽的“协商空间”，与不认罪认罚案件中刑事责任固有的法定性、强制性、不可协商性等特征“互斥”，使责刑关系及其实现出现一定的“柔化”现象。这是刑事责任司法化面临的“新课题”，是刑事诉讼合作理念在刑事责任内涵与实现上的新发展。应当确立协商式的刑事责任概念，提供独立的量刑协商程序等司法化配套措施。 　　6.《刑事诉讼法》的立法完善思考 　　《刑事诉讼法》对刑事责任的规定不足，是导致刑事责任陷入司法化不足的程序致因。立案侦查、审查起诉、审判、量刑与执行以及认罪认罚案件等环节，都是刑事责任司法化的关键点，也是需要强化立法的领域。对刑事责任的有效司法化进行立法完善，应当成为修法的重要方向。《刑事诉讼法》对刑事责任的专门规定，首先应当与《刑法》保持密切的配合，确保实体法与程序法的衔接一致，发挥好程序法进一步落实刑事责任之实体内涵的预期功能，提升好程序法夯实刑事责任的程序价值的独立意义。扼要地讲，立法修正主要包括以下几个方面：（1）总则对刑事责任的规定。应当在立法任务中明确增加“追究刑事责任”的内容，在基本制度上强化刑事责任司法化的基本意识，刑事诉讼的全流程都应重视刑事责任的司法化及其实际效果。《刑事诉讼法》第2条可以重新表述为：“是保证准确、及时地查明犯罪事实，追究刑事责任，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究……”。（2）立案侦查、审查起诉、审判阶段的科学规定。在立案侦查、审查起诉、审判阶段，应当将“是否存在刑事责任”“是否需要追究刑事责任”“依法追究刑事责任”等内容，分别明确规定为立案侦查、审查起诉、审判阶段的启动条件与终结条件、起诉与不起诉的依据、审理对象与处罚根据，实现对刑事责任的“全流程”立法确认与程序衔接。《刑事诉讼法》对刑事责任作全流程、全覆盖的规定，不仅建立了刑事责任司法化的法定目标与强制性意识，也强化了司法人员的适用依据与能力素养提升。此外，在适用强制措施、办理认罪认罚案件、程序繁简分流等方面，也需完善刑事责任的立法规定。 四、结语 　　以习近平法治思想为根本遵循，就必须坚持中国特色社会主义法治道路。这是全面推进依法治国的发展道路和正确方向。既不走封闭僵化的老路，也不走改旗易帜的邪路，而应当从中国国情和实际出发，传承中华优秀传统法律文化，从我国革命、建设、改革的实践中探索适合自己的法治道路。在全面改革开放下，要学习借鉴人类法治文明的有益成果，但决不能照搬别国模式和做法。以罪责刑关系为核心知识标志的刑法学体系，是新中国刑法学自主研究与全面实践的主要成果形式，也是中国特色刑法学的重大成就和历史发展经验。我国刑法学体系中的刑事责任，与德日刑法中的责任，在基本地位、功能设定、基本内涵以及司法途径等方面均不尽相同，没有必要在二者之间生硬地“选边站队”。遵照《中共中央关于党的百年奋斗重大成就和历史经验的决议》的精神，在现有刑事司法条件下，充分推动刑事责任的司法化尤为迫切。刑事责任的司法“隐身”问题仍旧存在，对进一步完善我国刑法学体系的静态说理、动态实践提出了更高的要求。既要澄清罪责刑关系及刑法学体系中的一些理论纠葛与纷争，进一步理清刑事责任的地位、内容以及功能等基本问题，特别是强化由静态到动态的转换机制；也要优化刑事司法的程序衔接机制，为刑事责任的司法化提供更适宜的法治环境。 来源：学术界杂志社 作者：孙道萃，中国政法大学国家法律援助研究院副教授‍‍‍‍‍ 尚权招聘 丨尚权律师事务所2024年招聘启事 THE END  更多内容欢迎关注   尚权刑辩          尚权 · 北京总所 地址：北京市东城区北三环东路36号环球贸易中心B座1703室 电话：010-58256011 值班：13011012097 邮编：100029 尚权 · 深圳分所 地址：广东省深圳市福田区上梅林卓越城二期A座2104-2105电话：0755-83181358 值班：18118782488 邮编：518049 尚权 · 厦门分所 地址：厦门市思明区厦禾路1034号中外运大厦B栋1102室 电话：0592-2080160 值班：18150908108 邮编：361010 尚权 · 合肥分所 地址：合肥市政务区潜山路188号蔚蓝商务港F座2006室电话：0551-68998220 值班：17318530757 邮编：230000 尚权 · 西宁分所 地址：西宁市城西区五四西路66号五矿云金贸中心B座12层 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【证券期货犯罪-尚权·李娄】上市公司控股股东或实控人责任梳理及刑事风险

李娄 北京尚权（合肥）律师事务所律师 尚权金融证券犯罪研究与辩护部主任 【导言】 2020年12月26日第十三届全国人大常委会第二十四次会议审议通过了刑法修正案（十一）；这次刑法修改，是继证券法修改完成后涉及资本市场的又一项重大立法活动，表明国家“零容忍”打击证券期货犯罪的坚定决心，对于切实提高证券违法成本、保护投资者合法权益、维护市场秩序、推进注册制改革、保障资本市场的平稳健康发展影响深远。本次修正，非常值得关注的一点变化是，强化了对控股股东、实际控制人等“关键少数”的刑事责任追究。实践中，控股股东、实际控制人等往往在欺诈发行、信息披露造假等案件中扮演重要角色，且往往是幕后大老板的角色；修正案强化了对这类主体的责任追究，明确将控股股东、实际控制人组织、指使实施欺诈发行、信息披露造假，以及控股股东、实际控制人隐瞒相关事项导致公司披露虚假信息等行为纳入刑法规制范围。控股股东和实际控制人作为公司领导者，有着组织、指使相关人员从事虚报、隐瞒、违规披露信息的能力，是对应法律后果中因果关系的起始，将其纳入刑法打击范围符合现实逻辑。 【职责梳理】 我国《公司法》第二百一十六条规定：“（二）控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。（三）实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。（四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系”。控股股东和实际控制人的最主要区别在于控股股东是公司的股东，而实际控制人不属于公司股东。控股股东是指其持有的股份占公司的一半以上或其出资额占公司的一半以上的股东；而实际控制人是指通过出资、订立协议等形式来实际控制公司的人。2022年初沪深交易所新修订的《股票上市规则》新设“公司治理”专章，整合上位规则中公司治理的制度规范，并加以细化强调，全面规范控股股东、实际控制人等“关键少数”行为，在督促依法行使股东权利外，还要求尽到维护上市公司独立性、严格履行承诺等股东义务，特别强调防控高比例质押，以及不得从事违规担保和资金占用等侵占公司利益的行为；在公司治理专章当中将“控股股东和实际控制人”作为单独一节；而在各个板块的《规范运作》当中也把控股股东、实际控制人的内容作为了单独的规定，可见其被重视程度。从职责角度，总体而言，上市公司控股股东、实际控制人要求应当诚实守信，依法依规行使股东权利、履行股东义务，应当严格履行承诺，维护公司和全体股东的共同利益；应当维护公司独立性，不得利用对公司的控制地位谋取非法利益、占用公司资金以及其他资源；不得妨碍公司或者相关信息披露义务人披露信息，不得组织、指使公司或者相关信息披露义务人从事信息披露违法行为。 一、证券发行方面 1.规范自身行为，控制公司上市风险。公司首次公开发行新股，应当符合下列条件：（一）具备健全且运行良好的组织机构；（二）具有持续经营能力；（三）最近三年财务会计报告被出具无保留意见审计报告；（四）发行人及其控股股东、实际控制人最近三年不存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪；（五）经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。上市公司发行新股，应当符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件，具体管理办法由国务院证券监督管理机构规定。公开发行存托凭证的，应当符合首次公开发行新股的条件以及国务院证券监督管理机构规定的其他条件。国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门对已作出的证券发行注册的决定，发现不符合法定条件或者法定程序，尚未发行证券的，应当予以撤销，停止发行。已经发行尚未上市的，撤销发行注册决定，发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还证券持有人；发行人的控股股东、实际控制人以及保荐人，应当与发行人承担连带责任，但是能够证明自己没有过错的除外。 2.信息如实披露，承担证券回购风险。股票的发行人在招股说明书等证券发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，已经发行并上市的，国务院证券监督管理机构可以责令发行人回购证券，或者责令负有责任的控股股东、实际控制人买回证券。 3.证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，信息披露义务人应当承担赔偿责任；发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。 二、证券交易方面 1.买卖证券的，应遵守限制性规定，否则要承担相应的法律责任。主要规定为《证券法》第四十二条“为证券发行出具审计报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员，在该证券承销期内和期满后六个月内，不得买卖该证券。除前款规定外，为发行人及其控股股东、实际控制人，或者收购人、重大资产交易方出具审计报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员，自接受委托之日起至上述文件公开后五日内，不得买卖该证券。实际开展上述有关工作之日早于接受委托之日的，自实际开展上述有关工作之日起至上述文件公开后五日内，不得买卖该证券”、第四十四条“上市公司、股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司持有百分之五以上股份的股东、董事、监事、高级管理人员，将其持有的该公司的股票或者其他具有股权性质的证券在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。但是，证券公司因购入包销售后剩余股票而持有百分之五以上股份，以及有国务院证券监督管理机构规定的其他情形的除外。前款所称董事、监事、高级管理人员、自然人股东持有的股票或者其他具有股权性质的证券，包括其配偶、父母、子女持有的及利用他人账户持有的股票或者其他具有股权性质的证券。公司董事会不按照第一款规定执行的，股东有权要求董事会在三十日内执行。公司董事会未在上述期限内执行的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。公司董事会不按照第一款的规定执行的，负有责任的董事依法承担连带责任”。 2.作为证券交易内幕信息法定的知情人，禁止和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动。主要规定为《证券法》第五十一条“证券交易内幕信息的知情人包括：（一）发行人及其董事、监事、高级管理人员；（二）持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；（三）发行人控股或者实际控制的公司及其董事、监事、高级管理人员；（四）由于所任公司职务或者因与公司业务往来可以获取公司有关内幕信息的人员；（五）上市公司收购人或者重大资产交易方及其控股股东、实际控制人、董事、监事和高级管理人员；（六）因职务、工作可以获取内幕信息的证券交易场所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；（七）因职责、工作可以获取内幕信息的证券监督管理机构工作人员；（八）因法定职责对证券的发行、交易或者对上市公司及其收购、重大资产交易进行管理可以获取内幕信息的有关主管部门、监管机构的工作人员；（九）国务院证券监督管理机构规定的可以获取内幕信息的其他人员。”和第五十三条“证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券。持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有公司百分之五以上股份的自然人、法人、非法人组织收购上市公司的股份，本法另有规定的，适用其规定。内幕交易行为给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。” 三、信息披露方面 1.公司的控股股东、实际控制人如果涉嫌犯罪被依法采取强制措施，应当作为重大事件予以公告。主要规定为《证券法》第八十条“发生可能对上市公司、股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司的股票交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易场所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。前款所称重大事件包括：（一）公司的经营方针和经营范围的重大变化；（二）公司的重大投资行为，公司在一年内购买、出售重大资产超过公司资产总额百分之三十，或者公司营业用主要资产的抵押、质押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十；（三）公司订立重要合同、提供重大担保或者从事关联交易，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；（四）公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况；（五）公司发生重大亏损或者重大损失；（六）公司生产经营的外部条件发生的重大变化；（七）公司的董事、三分之一以上监事或者经理发生变动，董事长或者经理无法履行职责；（八）持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人持有股份或者控制公司的情况发生较大变化，公司的实际控制人及其控制的其他企业从事与公司相同或者相似业务的情况发生较大变化；（九）公司分配股利、增资的计划，公司股权结构的重要变化，公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定，或者依法进入破产程序、被责令关闭；（十）涉及公司的重大诉讼、仲裁，股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效；（十一）公司涉嫌犯罪被依法立案调查，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被依法采取强制措施；（十二）国务院证券监督管理机构规定的其他事项。公司的控股股东或者实际控制人对重大事件的发生、进展产生较大影响的，应当及时将其知悉的有关情况书面告知公司，并配合公司履行信息披露义务”和第八十一条“发生可能对上市交易公司债券的交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易场所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。前款所称重大事件包括：（一）公司股权结构或者生产经营状况发生重大变化；（二）公司债券信用评级发生变化；（三）公司重大资产抵押、质押、出售、转让、报废；（四）公司发生未能清偿到期债务的情况；（五）公司新增借款或者对外提供担保超过上年末净资产的百分之二十；（六）公司放弃债权或者财产超过上年末净资产的百分之十；（七）公司发生超过上年末净资产百分之十的重大损失；（八）公司分配股利，作出减资、合并、分立、解散及申请破产的决定，或者依法进入破产程序、被责令关闭；（九）涉及公司的重大诉讼、仲裁；（十）公司涉嫌犯罪被依法立案调查，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被依法采取强制措施；（十一）国务院证券监督管理机构规定的其他事项”。 2.控股股东、实际控制人，不得误导投资者，应履行公开承诺；信息披露，不得存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。主要规定为《证券法》第八十四条“除依法需要披露的信息之外，信息披露义务人可以自愿披露与投资者作出价值判断和投资决策有关的信息，但不得与依法披露的信息相冲突，不得误导投资者。发行人及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等作出公开承诺的，应当披露。不履行承诺给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任”、第八十五条“信息披露义务人未按照规定披露信息，或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，信息披露义务人应当承担赔偿责任；发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外”。   【刑事风险】 公司控股股东、实际控制人牵涉或涉入刑事犯罪的方式，目前来看主要有三种：一类是直接作为犯罪主体，一类是属于单位犯罪案件中的“直接负责的主管人员”或者“其他直接责任人员”，还有一类是共同犯罪的指使者或参与者。 一、直接作为犯罪主体 刑法修正案（十一）强化了对这类主体的责任追究，明确将控股股东、实际控制人组织、指使实施欺诈发行、信息披露造假，以及控股股东、实际控制人隐瞒相关事项导致公司披露虚假信息等行为纳入刑法规制范围。例如《刑法》第一百六十九条之一的规定“上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；（五）无正当理由放弃债权、承担债务的；（六）采用其他方式损害上市公司利益的。上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”例如《刑法》第一百六十一条的规定“依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。前款规定的公司、企业的控股股东、实际控制人实施或者组织、指使实施前款行为的，或者隐瞒相关事项导致前款规定的情形发生的，依照前款的规定处罚。犯前款罪的控股股东、实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。” 二、属于单位犯罪案件中的“直接负责的主管人员”或者“其他直接责任人员” 在证券犯罪和公司类犯罪中，凡是单位可以作为犯罪主体的，公司控股股东、实际控制人都可能作为“直接负责的主管人员”或者“其他直接责任人员”入罪。我国《刑法》第三十一条规定“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定”。《最高人民法院关于印发<全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》第二点第（一）款第2项：“单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认定：直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员”。 三、共同犯罪的指使者或参与者 在上市公司中，控股股东、实际控制人往往扮演着至关重要的角色，他们掌握着公司的实际控制权，能够对公司的重大决策产生直接影响。控股股东、实际控制人，可以间接操控公司，可以直接操控公司的高级管理人员，如果实施违法犯罪行为，很容易对整个公司产生严重影响，最终也会损害投资者的利益。反过来说，随着监管部门不断加大对金融违法犯罪的打击力度，稍有不慎，上市公司及其工作人员的一些违法犯罪行为，很可能会牵涉到上市公司控股股东、实际控制人；这是因为上市公司控股股东、实际控制人具有天然的特殊地位，往往符合指使者或参与者的共同犯罪之特征。实践中，控股股东和实际控制人涉嫌犯罪已不是新鲜事；不少企业因为控股股东、实际控制人被判刑，而导致企业经营不稳定或者陷入山穷水尽的境地。 尚权招聘 丨尚权律师事务所2024年招聘启事 THE END  更多内容欢迎关注   尚权刑辩          尚权 · 北京总所 地址：北京市东城区北三环东路36号环球贸易中心B座1703室 电话：010-58256011 值班：13011012097 邮编：100029 尚权 · 深圳分所 地址：广东省深圳市福田区上梅林卓越城二期A座2104-2105电话：0755-83181358 值班：18118782488 邮编：518049 尚权 · 厦门分所 地址：厦门市思明区厦禾路1034号中外运大厦B栋1102室 电话：0592-2080160 值班：18150908108 邮编：361010 尚权 · 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重庆市通信管理局：关于川渝两地侵害用户权益APP名单的通报（2024年第二期）

依据《中华人民共和国个人信息保护法》《中华人民共和国网络安全法》《中华人民共和国电信条例》《电信和互联网用户个人信息保护规定》工业和信息化部《关于开展纵深推进APP侵害用户权益专项整治行动的通知》《关于进一步提升移动互联网应用服务能力的通知》有关要求，重庆市通信管理局和四川省通信管理局组织第三方检测机构对川渝两地主流应用商店移动互联网应用程序(APP)进行了检查。截至目前，仍有14款APP未按要求完成整改（详见附件）。 上述APP应在2024年3月8日前完成整改落实工作，逾期不整改的，将依法依规进行处置。 附件1：通报存在问题的APP名单 附件2：川渝地区APP典型违规案例 重庆市通信管理局 四川省通信管理局 2024年2月29日 （重庆市通信管理局联系电话：023-68712106，邮箱cqca_xgc@mailcqca.miit.gov.cn 四川省通信管理局联系电话：028-87022261，邮箱app@ 028icp.com） 附件1 通报存在问题的应用软件名单 附件2：川渝地区APP典型违规案例 典型案例一：重庆市某学习教育类APP，全网下载量超过100万次，该应用存在“在申请收集用户敏感信息身份证号时，未同步告知用户其目的”“未见清晰明示第三方SDK的收集使用规则，在同意隐私政策后，第三方SDK存在1s读取上百次应用列表信息，非服务所必需且无合理应用场景，超出实现产品或服务的业务功能所必需的最低频率”等侵害用户权益行为，违反《App违法违规收集使用个人信息行为认定方法》和《关于开展纵深推进APP侵害用户权益专项整治行动的通知》（工信部信管函〔2020〕164号）中的“违规收集个人信息”“违反必要原则，收集与其提供的服务无关的个人信息”等要求。 典型案例二：四川省某社交类APP，全网下载量超60万，该应用存在“违规收集个人信息”“APP频繁自启动和关联启动”等侵害用户权益行为，违反《关于开展纵深推进 APP 侵害用户权益专项整治行动的通知》 (工信部信管函 [2020] 164 号)中的“违规收集个人信息”“APP频繁自启动和关联启动”等要求。 （本文来源： “重庆信息通信业”微信公众号） 往期精彩回顾：（点击文字内容可直接跳转页面） 团队原创 | 网络侵权纠纷中的平台责任与合规策略——基于司法实践视角的探讨 团队原创 | 敏感个人信息处理的安全要求与合规策略 团队原创 | 自动化决策场景中个人信息保护合规要点 团队原创 | 数据交易十问十答 网数小课堂 | APP合规系列解读（九）：SDK安全要求 （扫描下方二维码浏览全部内容） 关于我们 大数据法律研究服务团队，由吴丹君律师领衔，是国内最早专注于数据信息领域法律服务的律师团队，业务领域包括企业数据信息管理保护、隐私保护体系建设、数据公开、网络安全、征信等。我们协助客户了解法律政策、应对合规风险，不断突破已取得的成就，在专业与创造力、资源与商业考量相结合下，打造全方位的法律服务。团队主要服务范围为：企业网络安全数据合规专项整改、企业网络安全风险管理培训、常年法律顾问、数据信息行业投融资专项服务等。 扫描??二维码即可关注我们

【财策智库·曾圣钧等】一文读懂粤港澳大湾区银行跨境财富管理业务

本文共约 17000 字 阅读预计 35 分钟 投稿及合作：wealthmagazine@163.com 目录 智库导语 一、大湾区发展跨境财富管理业务的意义 （一）推动建设国际财富管理集聚示范区 （二）促进粤港澳三地金融服务互联互通 （三）更好满足居民全球化资产配置需求 二、跨境财富管理发展现状 （一）财富管理市场规模 （二）主要跨境财富金融产品 （三）银行跨境财富管理业务案例 三、大湾区跨境财富管理发展的机遇与挑战 （一）优势与机遇 （二）困难与挑战 四、大湾区银行业跨境财富管理业务发展策略建议 财策智库 智库导语 随着国内居民财富增长，全球化资产配置需求也越来越旺盛。然而，伴随新冠疫情的影响，加之国际地缘政治形势晦暗不明，市场投资风格与市场情绪趋向保守，多方面因素的作用不但降低了高净值富裕人群的风险承受能力，也改变了其投资偏好和模式，提高了其对银行跨境财富管理服务的期望。 对粤港澳大湾区来说，跨境财富管理已经成为金融互联互通的重要内容之一，不仅可以丰富大湾区内个人投资者的金融产品选择，还可以推动银行服务创新。2022 年以来，随着跨境理财通等投资渠道的试点、境内财富客群的增加以及配套政策的推广，大湾区跨境财富管理迎来新的历史性机遇。 本文通过分析我国跨境财富管理市场发展现状，剖析当前深化改革与创新面临的机遇与挑战，探索银行进一步发展跨境财富管理业务的策略与方向。 党的十八大以来，提高人民生活水平始终是国家重要目标任务。粤港澳大湾区作为对外开放的桥头堡，在跨境财富、全球资产配置等方面拥有更多先行先试的优势和机会，区内银行业亟须积极开展自主创新，在促进互联互通、丰富产品类别、推动科技赋能、培养专业人才、关注风险防控等方面持续发力， 不断提升大湾区居民财富金融的服务体验，增强人民幸福感和安全感，并为更多城市提供建设国际财富管理中心的经验借鉴。 一 大湾区发展跨境财富管理业务的意义 （一）推动建设国际财富管理集聚示范区 国际财富管理中心是全球范围内各种财富管理机构聚集、财富管理产品丰富、能够吸纳并配置各种财富资源的城市或地区。建设国际财富管理集聚区，是粤港澳大湾区打造国际金融枢纽的应有之义。 在大湾区中，香港已具有显著的国际财富管理中心特点。深圳、广州等城市也相继提出了建设国际财富管理中心的目标和具体路径。基于紧密联结内地与境外金融市场、坐拥香港、深圳两大金融中心、汇聚众多财富人群的背景，大湾区发展跨境财富管理业务，具有得天独厚的优势，也是建设国际财富管理中心的重要着力点。 随着资管市场转型、资本市场及货币开放、共同富裕主旋律、高质量发展诉求以及大湾区跨境理财便利化等监管利好及政策红利的显现，加快发展跨境财富管理业务将助力大湾区成为全球国际财富管理示范基地。 （二）促进粤港澳三地金融服务互联互通 跨境财富管理可以缓释境内外地域差异及制度障碍，赋予财富管理业务更大范围、更深层次的发展空间，这也是推进粤港澳金融市场互联互通的目的所在。 发展跨境财富管理业务，一方面，有利于推动境内外金融服务一体化，打通财富管理领域的跨境桥梁，避免“互联互通”市场的碎片化，增强金融运转效率，构建与国际接轨的财富管理体系。 另一方面，有助于中资金融机构整合境内外资源，借鉴境外市场的先进理念，研发更为丰富独特的产品，为超高净值人群及家族办公室等高端客群提供国际化、多元化、个性化的财富管理服务。 在跨境财富管理业务中，涉及人民币的跨境使用，资金、产品、金融基础设施的互通以及监管政策的衔接与调整等。 研究跨境财富管理，可以更加清晰地认识大湾区互联互通的难点和挑战，便于监管部门参考境外经验，推动政策创新和业务试点。 （三）更好满足居民全球化资产配置需求 近年来，我国经济快速发展，居民财富持续增长，个人客户对于财富管理的需求日益提升。出于投资多样性、货币保值、隐私保护等考虑，海外资产配置受到中国居民，特别是高净值人群的热捧。但受制于有限的投资渠道，我国居民离岸投资相比国外发达市场仍存在较大差距，居民对于更加开放、便利的跨境投资需求愈加高涨。与此同时，持续蓬勃发展的中国内地市场也成为境外个人投资者的向往之地。 上述趋势在大湾区体现得尤为明显。粤港澳大湾区有 8600 万人口，人均 GDP 高达 2.2 万美元，具有较强的资产实力，而且香港、澳门与广东经贸活动、人员往来非常密切，大湾区居民跨境配置理财产品的需求同样强烈，内地理财产品收益率对港澳居民有较大吸引力，内地居民也希望多元化配置境外资产。 在此背景下，金融市场双向开放逐步加速，跨境投资政策创新陆续推出，将使居民跨境投资理财和全球配置资产的渠道和方式日渐丰富。 二 跨境财富管理发展现状 （一）财富管理市场规模 粤港澳大湾区跨境财富管理需求旺盛，市场空间大。过去 10 年大湾区 GDP 年增速接近 8%，总额接近 2 万亿美元。根据胡润研究院发布的《2021胡润财富报告》，广州及深圳资产超 1000 万元的高净值家庭户数分别为 7.14 万户和 7.9 万户，分别同比增长 3.6% 和 4.4%，这些家庭对跨境理财表现出浓厚的兴趣。 长期稳居全球财富管理中心综合竞争力前三的香港，既是国际投资者偏爱的离岸市场，也是中国内地高净值人士首选的离岸投资中心。德勤的研究报告显示，2020年在香港管理的境外个人投资者金融资产规模约1万亿美元，排名全球第四。根据香港金融发展局数据，2021 年香港私人财富管理行业总资产为 10.6 万亿港元，其中41%来自内地，预计未来 5 年该数字将增至 51%。得益于大湾区的发展以及高净值人士的投资意愿不断提高，过去几年香港私人财富管理行业表现强劲，2021 年净资金流入为 6380 亿港元。 随着中国经济的持续发展和香港改革举措的相继推出，香港的吸引力还将继续提升，预计到 2023 年，以管理资产规模计算，香港可能超越瑞士成为全球最大的跨境财富管理中心。 与此同时，大湾区内地城市也逐渐成为香港居民境外资产配置的主要区域。中国银行香港金融研究院最新调查显示，53% 受访香港居民表示在大湾区内地城市配有金融流动资产，其中，金融从业人员和居于大湾区内地城市的香港居民这一比例高达68% 和 96%。 根据上述调查，目前香港居民在大湾区内地城市的金融流动资产平均近 40 万港元；其中金融从业人员和居于大湾区内地城市港人分别逾70 万港元及 60 万港元，占其总流动资产的比例为26% ~ 67% 不等。 香港居民在大湾区内地城市财富管理需求潜在空间大。从目前跨境投资大湾区内地城市金融产品分布情况来看，以人民币储蓄存款（指活期存款）和人民币定期存款为主，投资类金融产品使用较少。随着大湾区金融互联互通进一步完善和便利，预计跨境投资内地金融产品的比例将会逐步提升。 （二）主要跨境财富金融产品 伴随我国资本市场和本外币管理的双向有序开放，跨境投资的渠道不断涌现，跨境财富管理业务品种日趋多元化。 1. 已有政策支持的跨境财富管理产品 目前，我国政府已推出的居民跨境投资理财机制主要包括： QFII（合格的境外机构投资者） QDII（合格境内机构投资者） QDLP（合格境内有限合伙人） QDIE（合格境内投资企业） QFLP（合格境外有限合伙人） 港股通 深港通 沪港通 内地与香港基金互认 存托凭证互联互通 中日 ETF互通 跨境理财通 内地与香港 ETF 互通  一是QFII。 QFII 规定外国投资者必须符合一定的条件，在我国有关部门的审批通过后汇入一定额度的外汇资金，并转换为当地货币，通过严格监管的专门账户投资当地证券市场。 2002 年，我国资本市场经过十多年的发展，已经逐渐成为亚太地区具有影响力的证券市场，QFII 制度的推出，是我国资本市场对外开放的标志性事件之一。国际机构投资者的投资行为和国内的普通投资者相比有较大差别。国际机构投资者普遍以中长期投资为主，其倡导的价值投资对 A 股市场的投资风格有一定的引导作用。 一般而言，QFII 的投资策略有几大特点： 一是投资理念非常清晰，并且具有一定的前瞻性； 二是能够正确把握中国特色，抓住中国经济改革开放不同阶段带来的改革红利； 三是注重对业绩高增长公司的投资，同时“抱团持股”现象较为明显。  在2009年之前，由于 QFII 是境外投资者投资A股的唯一途径，QFII额度也比较低，资源比较紧张。随后几年随着 QFII 额度的大幅提升，沪股通、深股通开通，外资投资 A 股的途径变得多样化，QFII 的额度并没有得到快速的增长。2019 年 9 月，国家外汇管理局决定取消合格境外机构投资者（QFII）和人民币合格境外机构投资者（RQFII）投资额度限制。2020 年 9 月份，证监会、中国人民银行、国家外汇管理局发布《合格境外机构投资者和人民币合格境外机构投资者境内证券期货投资管理办法》，将 QFII、RQFII 资格和制度规则合二为一，进一步降低了 QFII 和 RQFII 投资准入门槛，稳步有序扩大外资的投资范围。 截至 2022 年 7 月末，已有超 700 家机构获批QFII 资格，较 2012 年增长近 4 倍；QFII 持股数量和市值分别增长超 4 倍、超 2 倍。2021 年年末，QFII 持有 954 只 A 股，合计持股市值为 2840.08 亿元，较 2012 年年末持股数量和持股市值分别增长448.28%、248.86%。   二是QDII。 QDII 是在货币没有实现完全可自由兑换、资本项目尚未开放的情况下，有限度地允许境内投资者投资境外证券市场的一项过渡性制度安排。QDII 基金是在我国境内设立，经我国有关部门批准从事境外证券市场的股票、债券等有价证券业务的证券投资基金。截至 2022 年 9 月末，获批取得投资额度的 QDII 机构（包括银行类、证券类、保险类、信托类）共 176 家，获批额度 1597.29 亿美元。   从投资门槛和投资难度来看，QDII 基金投资起点金额基本在 1000 元以内，有的基金甚至 1 元起步。QDII 基金由专门的基金经理管理资金，降低操作难度。目前国内的 QDII 产品较为丰富，约有 200只左右可供投资者选择，涉及的投资范围和投资品种也较多。 投资范围包括香港和亚洲地区其他新兴市场，以及欧洲地区、美国等；投资标的则包括海外股票、债券、房地产、大宗商品等。   从2009年第一只QDII 基金——南方全球精选配置诞生算起，迄今 QDII 基金已经走过 13 年历程，从早期作为创新品市场接受度较低，到后来在港股投资风起云涌时成为出海“大本营”，再到港股通开通后关注度下降，QDII 基金的命运几起几落。如今，QDII 基金更多作为我国居民对外投资的配角而非主角。2009—2018 年，QDII 规模在 500 亿元 ~1000 亿元之间宽幅震荡。2018 年以来，国家外汇管理局多次启动 QDII 额度发放，满足境内居民进行境外投资的需求，QDII 基金规模得到了快速增长。截至 2022 年第二季度末，QDII 基金管理规模达 3070.26 亿元，首次突破3000 亿元。   三是QDLP/QDIE。 QDLP/QDIE是指获得试点资格并获批外汇额度的基金管理企业，在中国境内设立基金并向境内合格投资者募集资金，将募集资金换汇后投资于境外一级、二级市场的制度。   我国QDLP 实行地方试点制度，自 2012 年启动，目前已有上海、深圳、天津、青岛、北京、海南、江苏、重庆、广东（深圳以外地区）、宁波共 10 个地区进行试点并出台相关政策文件及指引，获批总额度约 580 亿美元，已投资规模约 100 亿美元。 截至 2021 年 12 月中旬，已设立并在基金业协会备案的 QDLP 基金共计 107 只，集中在深圳、上海。其中，至 2021年年底深圳已试点同意 QDIE 管理企业69 家，已出境投资总额度共计 19.9 亿美元。   相较于QDII，QDLP 采取私募方式，是更为灵活的对外投资工具。此外，QDLP 还具有对外资机构开放、对境外产品开放、对境外资产开放三个特点，能够引入国外管理能力与业绩俱佳的资管机构，其境外投资能力较国内机构更具优势；在投资方式上可以连接基金方式投资于境外基金等产品，也可直接投资于各大类资产。这意味着国内高净值客户可以与国外投资者投资于同一管理人、同样的产品、同样的资产。因此，虽然 QDLP 目前规模并不大，却有望成为高净值客户跨境投资的最主要工具。   近两年，随着一系列支持政策相继出台，QDLP试点区域不断扩充，准入门槛不断降低，获批额度不断增加，申请、设立程序的不断便利化，加之全球金融市场动荡之下高净值人群资产分散配置的需求增长，QDLP 基金或将迎来更大发展。   四是QFLP。 自 2011 年上海首先推出 QFLP 试点以来，北京、天津、重庆、深圳、珠海、广州、平潭、青岛、贵阳等地陆续推出 QFLP 试点。2016年以来，在“扩流入、控流出”以及“全面放开外商投资企业以结汇所得人民币开展境内股权投资”的政策背景下，上海、粤港澳大湾区开始探索对QFLP 试点进行升级，例如，上海将 QFLP 基金的管理模式扩展为“外资管外资”“外资管内资”“内资管外资”三种模式，将 QFLP 基金的投资范围扩展到可投资优先股、定增、可转债、夹层、不良债务等。   2020 年 4 月颁布的《关于金融支持粤港澳大湾区建设的意见》（银发〔2020〕95 号）允许港澳机构投资者通过 QFLP 参与投资粤港澳大湾区内地PE/VC 基金。总体而言，近年来，在国家和地方政策层面，不断释放支持 QFLP 试点的积极讯号，QFLP 已成为外商开展境内股权投资重要通道之一。   五是港股通、沪港通、深港通。 港股通是指内地的投资者可以用人民币购买香港联合交易所（简称“港交所”）上市的股票。在具体操作方式上，投资者委托内地证券公司，经由上交所或深交所设立的证券交易服务公司，向港交所进行申报（买卖盘传递），买卖规定范围内的港股股票。同理，香港投资者也可通过该安排买卖上交所、深交所股票。以上制度安排统称为沪港通、深港通。 2014 年11 月 17 日，沪港通作为内地与香港互联互通机制下的第一座“桥梁”正式通车。2016 年 12 月 5 日，深港通正式开通，由此实现了港交所、上交所和深交所的互联互通，内地和香港的个人投资者可直接投资于对方股票市场。   港股通标的范围包括恒生综合大型、中型股指数的成分股、恒生综合小型股指数的成分股（选取其中市值 50 亿元港币及以上的股票），以及同时在港交所、上交所上市的 A+H 股公司股票和同时在港交所、深交所上市的 A+H 股公司股票。交易总额度 2500 亿元，每日额度 105 亿元。受交易规则、语言文化、信息障碍等因素影响，内地投资者更青睐港股市场的中概股以及美国科技股，例如，腾讯、阿里巴巴、苹果、微软、特斯拉、Zoom 等。   沪 / 深港通获得了长足发展。截至 2021 年 11月 10 日，南向港股通累计成交额达 23.1 万亿港元，累计 2.1 万亿港元内地资金净流入港股；内地投资者通过港股通持有港股的总额持续攀升，由 2014年年底的 131 亿港元增至 2.2 万亿港元；北向沪股通和深股通累计成交额达 64 万亿元人民币，累计 1.5万亿元人民币净流入内地股票市场。总体来看，北向资金在过去 8 个年度均呈净流入态势，2022 年 1—7 月，北向资金净流入 507.30 亿元。沪 / 深港通已成为两地投资者跨境投资最主要的渠道。   六是内地与香港基金互认。 内地与香港基金互认是指在本地注册的基金，经对方证券监管机构审核并正式注册后，可面向对方投资者销售的制度安排，初始额度为资金进出各 3000 亿元。 互认基金类型包括股票指数型、股票型、债券型，其中香港互认基金在内地销售的规模占基金总资产的比例不超过 50%。   历经 7 年多发展，互认基金无论是南下还是北上产品，规模都实现可观增长，并呈现出“北热南冷”的特点。截至 2022 年第一季度末，已注册香港互认基金 115 只（基金份额分开计算，下同），基金管理规模 1147 亿元；已注册内地互认基金 50 只，管理规模约 1091 亿元。从资金汇出角度看，香港互认基金内地销售资金累计净汇出金额由开闸之初的 4017.67 万元增至 2022 年 4 月末的 116.39 亿元，而内地互认基金香港销售资金累计净汇入金额由2154.33 万元增至 10.84 亿元。   由于基金投资的专业性要求相对较高，且两地市场的监管、税务等框架不同使得两地公募基金产品形式不同，内地居民投资香港互认基金还应提升投资水平，提升对大类资产配置以及海外市场的认知。   七是存托凭证互联互通。 存托凭证互联互通业务是沪深交易所与符合条件的境外证券交易所间围绕存托凭证的互联互通机制。存托凭证是由存托人签发，以境外证券为基础在境内市场发行，代表境外基础证券权益的证券。 存托凭证互联互通业务包括中国存托凭证和全球存托凭证两项业务。 中国存托凭证业务是指符合条件的境外证券交易所上市公司在沪深交易所主板上市中国存托凭证（简称CDR）。 全球存托凭证业务是指符合条件的沪深交易所的 A 股上市公司在境外证券交易所发行上市全球存托凭证（简称 GDR）。 存托凭证和基础股票之间可以相互转换，并因此实现两地市场的互联互通。目前纳入存托凭证互联互通的境外证券交易所包括伦敦证券交易所、瑞士证券交易所、德国法兰克福证券交易所。2022 年 7 月，首批 4 家中国企业发行 GDR 成功登陆瑞交所；CDR 业务机制也在完善之中。   与港股通下投资者跨境到对方市场直接买卖股票的模式不同，CDR 是将境外基础股票转换为存托凭证实现产品跨境，主要面向国内投资者并以人民币交易结算。 CDR 投资者投资标的则由港股通下的香港上市公司股票扩展到英国、瑞士、德国证券交易所上市企业。   当前 CDR 主要包括两个应用方向：试点范围内的创新型红筹企业（简称红筹 CDR）和合格交易所上市的海外企业（简称东向 CDR）。 2020 年 9 月，证监会批准九号公司 CDR 于科创板公开发行，这是A 股市场第一支也是目前唯一一支 CDR。东向 CDR制度细则仍在进一步完善，相关业务有望逐步开展，中国居民全球化资产配置将有更多选择。   八是跨境理财通。 跨境理财通是指粤港澳大湾区居民个人跨境投资粤港澳大湾区银行销售的理财产品，按照购买主体身份可分为“南向通”和“北向通”。其中“南向通”是指粤港澳大湾区内地九个城市居民通过在港澳银行开立投资专户，购买港澳地区银行销售的合资格投资产品。   跨境理财通是首个专为个人投资者设立的互联互通机制，个人投资上限为 100 万元，试点总额度为 1500 亿元。通过连接内地与港澳的银行理财市场，跨境理财通为大湾区的投资者开启全新的跨境投资渠道。 目前跨境理财通投资标的主要是中低风险的理财产品，其中： “北向通”产品包括固定收益类理财、公募基金 “南向通”包括存款、公募基金及债券。   截至 2022 年 9 月中旬，大湾区参与跨境理财通的个人投资者合计 3.56 万人；共办理业务 1.3 万笔，金额 14.56 亿元。其中“北向通”业务 8831 笔、金额 4.61 亿元；“南向通”业务 4227 笔、金额 9.95亿元。参与跨境理财通试点的内地银行 29 家、香港银行 24 家、澳门银行 9 家。   跨境理财通仍存在持续发展的空间。在投资金额上，受试点期间国内外金融市场波动剧烈、投资者扩大投资的积极性不够强、部分产品业绩受冲击、开放产品较为有限等因素影响，总体额度使用有限。 在投资标的上，投资者也期待有更多能够满足不同风险偏好的产品。目前“南向通”投向定期存款的比重约 90%，“北向通”投向固定收益类理财产品的比重超过 75%。“南向通”客户对潜在收益较高的权益类产品、衍生品等较感兴趣，北向通客户则希望纳入存款、债券、现金管理类理财产品。   九是内地与香港 ETF 互通。 内地与香港 ETF互通是指两地交易所将符合条件的 ETF 纳入互联互通。ETF 纳入互联互通后，内地和香港投资者可以通过当地证券公司或经纪商买卖规定范围内的对方交易所上市的股票和 ETF 基金份额，目前的 ETF买卖限于二级市场交易，不允许申购赎回。   内地与香港 ETF 互联互通基于股票互联互通的基础设施连接，ETF 投资额度与股票投资额度一并管理。2022 年 7 月，ETF 互通交易正式开通，双方投资者可以买卖包括沪深港股通 ETF 在内的 87 只首批可投标的（北向 83 只和南向 4 只）。截至 2022年 9 月 1 日，ETF 通北向资金总成交额达 10.36 亿元、南向总成交额达 125.21 亿港元。   ETF 具有分散投资、公开透明、交易成本低、效率高等优点，广受投资者认可。将 ETF 纳入互联互通标的，有利于丰富跨境投资品种，为境内外投资者提供更多投资机会。 目前，沪深两市 ETF 产品规模约 2.6 万亿元，香港 ETF 规模逾 4300 亿港元。随着相关机制顺利运行，符合资格的 ETF 互通产品有望拓宽，进一步满足投资者多元资产配置需求。 2. 未获政策支持的跨境财富管理产品 一是跨境保险。 相较内地保险产品，香港保险产品具有保费较低、享有分红、对某些疾病定义宽松、保证范围广、免责条款少等优势，颇受内地居民欢迎。香港保险涵盖重疾、储蓄、养老金、寿险、医疗等多种险种，可用于满足生活保障、资产配置和传承。 同时，香港保险因多采用美元或港元计价、适用香港法律等特点，深受家庭信托、遗产转让等特定需求的投资者青睐。   非香港居民也可以购买香港保险，但须在香港签约。对于内地投资者而言，由于资本项目尚未完全放开，只能使用已在境外的资金购买香港保险，理赔资金的汇回也存在障碍。为解决这一问题，《关于金融支持粤港澳大湾区建设的意见》等政策提出支持香港、澳门保险业在粤港澳大湾区内地设立保险售后服务中心，目前深圳前海、珠海横琴、广州南沙均大力推动粤港澳大湾区保险服务中心设立，意图借此提供港澳保险的保单咨询、续保、理赔等售后服务，并开展跨境保险试点、特色保险服务等。业界也正呼吁加快研究推进“跨境保险通”，通过线上线下联动的方式，提供更为便捷的全方位服务，满足大湾区居民投保、投资的需求。   二是海外公募基金。 美元公募基金和 ETF 一直较受个人和机构投资者欢迎，原因包括收费低、组合分散、专业人士操作、认购赎回方便、监管严格等。 海外公募基金的底层资产也很丰富，大类可以分为债券、股票、混合策略、另类等。 按照所投区域的不同，内地投资者主要关注香港、美国、欧洲、新兴市场国家（如越南、印度）等地的公募基金。   目前，除中日 ETF 互通、内地与香港基金互认、内地与香港 ETF 互通外，内地居民尚缺乏足够的直接投资海外公募基金的渠道。   三是美元私募基金产品。 美元私募基金投资方向多样，包括私募股权、二级市场、大宗商品、衍生品等，同时投资门槛较高，一般要求约 100 万美元等值的流动资产证明。 较受欢迎的美元私募类项目包括股票基金、债权基金和私募股权基金（即PE/VC 基金）。   与公募基金相比，私募基金更看重绝对回报，并可通过对冲手段提高收益率，但其管理费等也显著高于公募基金。美元私募类基金较适合高净值及超高净值客户。   四是债券直投。 债券直投深受中国高净值人士喜爱，收益从投资级债券的每年 3% 左右到高收益债券每年 15% 以上。因为债券底层资产为债权，相比股权更为安全。常见投资标的如美元中资债等。   与美元私募基金类似，海外债券个人投资者也必须满足合格投资者认证。考虑到单个债券需要本金约 20 万美元，若投资于一些高收益债券，为分散风险，需要投资多个标的，对本金要求较高。   五是海外房产。 地产项目也是高净值人士海外投资的重点之一。近年来除了美欧日等发达国家地产，一些东南亚国家如越南、泰国、马来西亚等也吸引了中国投资者的目光。 投资房产需要关注交易成本、税务、贷款、法律风险、转让费用、遗产税等，投资者往往需要专业人士帮助，对物业本身、投资政策、宏观形势、贷款政策等有非常清楚的认知。   海外房产相关的资产还包括 REITs（不动产投资信托基金），由专门投资机构进行房地产投资经营管理，并将投资收益分配给投资者。投资 REITs 的一大好处是流动性好，但也更容易受到股票整体市场波动影响。   六是股权直投（天使投资、早期投资）。 目前海外股权直投仍以机构投资者为主，但一些高净值个人通过互联网平台以及人际关系网络也可接触到很多项目融资。此类项目收益高，风险也大，需要投资者对所投项目和团队有足够深入了解，较适合具有相关经验的人士。   七是艺术品和奢侈品。 艺术品和奢侈品投资范畴非常广泛，包括艺术品、成衣、箱包、珠宝、腕表、汽车、摩托车、酒类、古董等。此类投资需要较强的专业鉴定识别能力，投资者常通过专场沙龙、拍卖会等渠道掌握必要的信息和资源。 （三）银行跨境财富管理业务案例 1. 中银香港与中国银行深圳市分行 中国银行在跨境金融领域已深耕百年，拥有“跨境、跨业、跨界”完善的业务条件，成为连接境内外不可或缺的金融桥梁。 近年来，中国银行锚定“融通世界，造福社会”的使命担当，在大湾区的分支机构聚焦构筑宜居便利生活，服务居民舒适畅达的同城体验，满足粤港澳居民开户、支付、投资等核心需求。 其中，中银香港与中国银行深圳市分行（以下简称“深圳中行”）搭建起以“支付通”“融资通”和“服务通”为核心的产品体系，为个人跨境财富管理搭建了广阔的国际化平台。   2019 年 3 月，深圳中行与中银香港合作，先行推出“大湾区开户易”服务，香港客户通过中银香港网点，即可快捷开立内地中国银行个人账户；在内地的港澳台居民也可持有效证件在深圳中行网点办理各类业务，并可在该行智能柜台办理开卡、转账汇款、购买大额存单等业务。 截至 2021 年 9 月末，深圳中行支持该服务的智能柜台已达 208 台，覆盖全深圳 141 个网点。深圳中行还推出了便利化薪酬管理产品、跨境特色网点服务、跨境非金融服务权益等创新举措，满足境外高净值人士在湾区生活的消费支付、薪酬管理、医疗保障、子女教育等需求。 同时，立足深圳“率先打造国际人才高地”的战略要求，深圳中行在跨境结算、理财、融资等领域发力，例如，面向深圳高层次人才发行“鹏城人才卡”，与前海微众银行共同推出基于区块链的境外人士收入数字化核验产品，实现对深圳引进国际高端人才的便利化支持。 在数字人民币跨境支付领域，2021 年 3 月，全国首笔贸易款项数字人民币支付业务在深圳中行成功落地，紧接着，全国首笔面向香港居民在内地使用数字人民币的测试工作也在中行的主要参与下完成。 2021 年 10 月跨境理财通正式面向社会公众开放后，中国银行布局跨境理财通业务，推出一系列丰富、多元的跨境理财产品和服务，香港、深圳市民可通过中行线上渠道、线下网点，进行跨境理财通签约、跨境汇款、投资产品申赎等业务办理，购买中行跨境理财通投资产品。   作为“中港跨境金融”先行者，中银香港也针对跨境财富客群提供了多元化的跨境金融服务产品。在开户方面，中银香港通过与集团 36 家内地一级分行建立联动机制，包括客户转介、跨境见证开户、员工交流培训、分润和奖励计划等，可提供跨境见证开户的内地网点达 2130个。 在投融资方面，中银香港提供一系列包含保险、证券和基金等在内的多元化理财产品，并根据内地跨境客户需求而特设一站式信用及抵押贷款服务，可满足客户在跨境投资和资产配置方面的需求。 在服务机构方面，中银香港设有跨境及东南亚业务处和跨境金融服务中心，专门拓展和服务内地及东南亚跨境个人客户。 中银香港与深圳中行定期召开深港合作联动会议，双方就客户身份互认、柜台服务对接，统一增值服务和宣传推广，以及人员交流、岗位实习、资源共享、互惠互利等开展研商并推进落地，为大湾区跨境财富管理服务创造了有利条件。   2. 招商银行与永隆银行 招商银行与永隆银行均为大湾区内的知名法人银行，在跨境财富管理业务方面进行了积极探索。 永隆银行于 1933 年在香港成立，2009 年 1 月被招商银行收购，成为招行全资附属子公司。2012 年，永隆银行推出跨境财富管理服务。瞄准内地客户到境外投资的趋势，近年来永隆银行借助招商银行的客户、产品资源，持续加强海内外机构联动，积极抢占内地跨境财富管理市场，取得明显优势。目前，永隆银行约 70% 的客户来自内地，其中近九成由招商银行转介；永隆银行私人银行客户约有一半同时是招商银行私钻客户。   在客户来源方面，永隆银行可以直接在招商银行现有客群中筛选高净值客户。虽然内地高净值人士对跨境理财需求很大，但对境外投资环境及种类较为陌生，为了更有针对性地推荐合适的理财产品，永隆银行按客户资产规模进行分层服务，分别提供理财方案、私人财富管理和私人银行服务。其中，私人财富管理的客户门槛为 500 万港元，私人银行为 3000 万港元。配合监管机构的要求，每位客户在永隆银行开户前完成风险评估报告，评定风险级别，再根据客户的风险级别推荐理财产品。随着层级提升，客户可选择的投资品类、融资方式、投资收益及佣金费率都会更具优势。   在服务模式方面，永隆银行奉行“1+1+N”的境内境外服务模式，即每位内地客户得到 1 位招商银行的客户经理、1 位永隆银行的客户经理以及背后 N 位投资顾问的专业服务。如此既降低了人力和时间成本，又避免了香港客户经理和内地客户之间由于文化差异造成不必要的误解。   在服务内容方面，针对由上市及拟上市公司高管、跨境企业高管、专业投资人和离岸财产配置型客户等构成的核心客群，永隆银行私人银行主要提供三方面的核心服务。 一是财富增值服务，即为客户制定投融资方案。永隆银行可提供多种现金管理、固定收益、权益投资、另类投资、财富传承和融资产品。以股票投资为例，客户不仅可以投资港股、A 股和美股，还可以投资英国、日本、新加坡、澳大利亚、德国、瑞士等其他全球主要股票市场。产品包括证券托管、IPO 新股、国际配售及其他金融衍生型产品，甚至可根据客户独特需求量身定制结构化金融衍生产品，例如，股票挂钩票据、外汇挂钩、股票期权等产品。 二是家族传承服务，包括家族信托、保险、身份和税收筹划以及增值服务。 三是公私联动服务，主要包括上市前后的家族信托服务、个人及公司融资服务及股权激励计划等；还可以借助招商永隆资产管理有限公司，为客户提供个人和公司统筹的资产管理及股权安排。   在产品创新方面，发展跨境家族信托成为永隆银行跨境财富管理的重要突破口。当前，内地部分财富的积累者和拥有者已经 60 岁以上，财富传承成为无法回避的问题。而一些继承人选择退出经营，只持有股权。因此，通过设立家族信托完成财富交接成为双方共识。家族信托在香港已经发展几十年，市场成熟，内地一些超高净值家庭转投香港。据统计，当前在香港设立家族信托的客户中，约 70% 来自内地。   事实上，鉴于内地高净值人士对财富传承需求的不断彰显，招商银行于 2013 年已推出“家庭工作室”，主要为超高净值家庭提供定制化的财富保障与传承方案，在收购永隆银行之前，招商银行已经积累了一定的客户资源。收购后，两行资源共享，到目前为止，永隆银行内由招商银行转介及原内地客户推荐设立跨境家族信托的内地客户占比 75%。 据了解，永隆银行推出的跨境家族信托服务是通过委托人转移部分或全部财产所有权给受托人——成立近 50 年的永隆银行信托有限公司（简称“永隆信托”），然后受托人根据双方所订的信托契约管理信托资产，并将信托资产及其收益根据委托人的意愿分配给受益人。 永隆信托还可以配合提供保险和 BVI（英属维尔京群岛）账户服务。信托的主要功能在于隔离和保护，即将资产分割出企业与家族，其余成为信托资产，由受托人给予保护及安排传承，从而达到财富传承的平稳过渡。跨境家族信托条款十分灵活，委托人可以通过在意愿书内提出派发信托资产给受益人的条件。仅 2021 年，永隆银行及永隆信托就为超过 50 位超高净值客户定制专业信托架构。 三 大湾区跨境财富管理发展的机遇与挑战 （一）优势与机遇 1. 地方政府积极推出配套政策措施 2022 年以来，广州、深圳两市先后出台建设跨境资管中心、国际财富管理中心的支持政策，为银行发展跨境财富管理业务提供更加便利的营商环境。 其中，2022 年 4 月 26 日，广州市地方金融监督管理局发布《广州市建设粤港澳大湾区理财和资管中心实施方案》，聚焦满足大湾区居民多层次的资产管理和财富保值增值需求，并且引导财富资金更多流向绿色低碳和科技创新等符合国家、区域和产业发展战略的领域。 2022 年 8 月 11 日，深圳市地方金融监督管理局发布《关于加快建设国际财富管理中心的意见（公开征求意见稿）》，明确了未来发展目标，包括打造要素集聚、业态齐备、开放融合的现代化财富管理生态圈，财富管理行业规模、创新能力、开放水平、影响力竞争力达到国际领先水平。根据深圳规划，到 2025 年，深圳银行、证券、保险、基金、信托等财富管理总规模将达到 30 万亿元以上，吸引培育具有较强影响力的财富管理机构不少于 100 家，注册的 QFLP、QDIE 等试点机构不少于 300 家。 此外，2022 年 7 月 26 日发布的《粤港澳大湾区蓝皮书：中国粤港澳大湾区改革创新报告（2022）》建言在广州南沙率先推进跨境保险服务新模式，为大湾区个人金融跨境政策创新提供了新的思路。 2022 年 9 月 7 日，香港政府咨询机构香港金融发展局发表题为《巩固香港作为亚洲优秀私人财富管理枢纽的地位》的研究报告，建议香港继续提升现有制度，以进一步巩固作为国际金融中心的定位。   2. 高净值客群的财富管理需求更加多元化 目前大湾区拥有 45 万可投资资产超过 600 万元的高净值家庭，可投资资产超过 2.7 万亿元。 随着经济的发展，大湾区逐渐形成了三类高增长财富客群： 第一类是本地创业人群，其中包括上市公司的实际控制人、创始团队成员以及公司高管，也有众多类似跨境电商、网红孵化机构等非上市高净值人群。这类客群关注家族传承安全以及下一代的求学成长，需要银行为其提供税务筹划和海外留学咨询配套的跨境金融服务。 第二类是跨国公司高管及其员工等专业人士。在大湾区持续加大招商引资力度的背景下，外资机构增长持续加快，这类客群不仅收入较高，同时对汇率波动、全球贸易等领域非常敏感，对跨境资产配置和全球投资机会有着更加深刻的理解和认识，需要银行提供工资薪酬的汇划和保值以及全球资产配置服务。 第三类是养老人群。大湾区属于宜居生活圈，到湾区城市养老逐渐成为港澳老年人群的选择新趋势，需要银行提供稳定、持续、兼具保险功能的跨境财富金融服务。 3. 科技为跨境财富管理提供便捷的渠道 金融科技正在重新塑造财富管理行业，推动财富管理行业的数字化转型，主要体现在三个方面。 一是大湾区互联网银行的发展推动财富管理线上化服务，实现足不出户享受财富金融服务，为财富金融跨境服务提供技术支持，当前，大湾区内有微众银行，坐拥 4 亿用户；在香港也有多家虚拟银行，在线上化服务方面已经积累了诸多先进的经验。 二是区块链、人工智能技术赋能跨境数据交换和身份验证，2022 年 3 月，微众银行推出了跨境数据互换验证平台，招商银行也通过沙盒监管的方式取得跨境身份信息核验试点，未来大湾区三地居民可以通过区块链、人工智能等技术，实现财富金融资格的互认，获得更加差异化、更便捷的服务。 三是智能投顾提升跨境财富管理的运营效率。在营销业务环节，银行可以利用人工智能、大数据给客户“画像”，提高营销精准度；在资产配置环节，发展“智能投顾”，发掘客户需求，进而为客户制定定制化的综合资产配置方案；在投资管理环节，人工智能可用于投资分析、风险管理等任务，提高产品增值水平和风险管理能力；在后台管理方面，区块链、大数据等金融科技也可以广泛用于客户资料管理、账户管理、信息披露、报告输出等。  （二）困难与挑战 1. 香港市场面临新加坡等海外国家和地区的竞争 新冠疫情后，经济衰退、消费者信心减弱、失业、债务上升等不利因素对港澳财富管理机构以及高净值人群的资产配置都造成了影响。 香港投资基金公会 2022 年 7 月进行的一项问卷调查显示，受入境隔离检疫等限制措施影响，35% 受访基金将原本在香港的一些职位转移至海外其他办事处。 2022年 9 月 22 日发布的《第 32 期全球金融中心指数报告（GFCI 32）》显示，新加坡已取代香港成为亚洲第一大金融中心。 人员流动方面，2022 年香港入境新加坡的人数较 2021 年翻了一番。新加坡在财富管理方面有着完善的产品体系，近年主打家族办公室计划和离岸家族信托产品，能够满足高净值客群在应对国际复杂经济形势、“多重身份”税务筹划两大方面的需求。跨国企业的选择与人员流动的变化都说明了新加坡正在侵蚀香港及中国境内的跨境财富管理市场。德勤的研究报告显示，2017—2020年，香港管理的境外个人投资者金融资产规模增速放缓至 3.2%，仅为新加坡的一半。   2. 内地城市金融市场体量、人才数量和国际化程度支撑不足 与国内外一流金融中心相比，大湾区内地城市的金融业在市场规模、人才储备、总部机构等方面都还有一定差距。 以深圳为例，2021 年其金融业增加值只相当于北京、上海的 60%。在专业人才储备方面，以 CFA 持有人为例，深圳与广州的持证人才数为北京的 2/3、上海的 1/2。 此外，会计、审计、税务、资信评估、经纪、法律服务等第三方中介服务人才也与国际领先财富管理中心的要求与标准存在较大差距。 在机构方面，自 2018 年我国放宽金融业外资持股限制以来，全国 8 家外资控股证券公司均落户上海、北京，全国 31 家外商独资私募证券投资基金管理人有 28 家在上海落户。   3. 跨境财富管理配套政策还不完善 对比美国、欧洲等发达财富管理市场，我国财富管理行业政策还不够健全。 一是对个人跨境资金流动的监管较为审慎，例如，个人购汇仍有每年 5万美元的限制。基于当前国际经济形势的复杂性，预计我国短期内尚不具备完全放开个人跨境资金流动的条件。 二是在客户权益保护（数据与隐私）、新兴业务标准、市场化机构准入与监管等方面还需要完善相关政策。例如，针对投资顾问、家族办公室等服务，在市场准入、从业资格、服务标准等方面缺乏一致的监管政策，不利于引入国际机构。针对家族信托、保险金信托、慈善信托等新兴财富管理业务还缺乏相应的标准和监管制度。   调查显示，资本管制等政策影响香港居民跨境投资内地金融产品的决定。根据中国银行香港金融研究院最新调查，在大湾区内地城市有存款或金融投资的港人受访者中，大部分人（超过 60%）认为资本进出管制、产品收益率、消费者保护、汇率波动、产品宣传及透明度各项因素皆会影响他们跨境投资内地金融产品的决定，其中资金进出管制、产品收益率和消费者保护影响最大。高达八九成金融从业人员则认为调查中的各项因素皆会影响他们跨境投资内地金融产品。 调查同时发现，进一步创新及优化跨境金融政策将有助提高香港居民跨境投资兴趣。其中，最受香港居民欢迎的金融创新政策是跨境投资人民币自由结算（57%），以及降低沪港通、深港通和跨境理财通开户门槛（56%）。多数金融从业人员认为在沪港通、深港通下增加人民币计价股票（78%）、扩大及完善沪港通、深港通的目标股票范围（77%）有助于提升跨境投资兴趣。 四 大湾区银行业跨境财富管理业务发展策略建议 建设国际金融枢纽是粤港澳大湾区的重要定位，各家银行均应把握机遇，将大湾区纳入重点发展战略版图。 其中，创新发展跨境财富管理业务，协助大湾区打造成为国际财富集聚地区，对于银行扩大个人金融市场份额、提升市场综合竞争力具有战略性意义，值得各行在此区域和业务领域给予更多关注并研究更多配套政策措施。 （一）加强重点地区资源配置与机制建设 一是把握粤港澳大湾区对国际财富管理机构的招商引资政策机遇，在前海、横琴、南沙等合作区增设跨境财富管理机构，与境外财富私行服务平台对接，形成“双循环”服务格局。 二是建议内地银行设于香港、澳门的法人机构在大湾区重点地区设置子公司或虚拟办公室，与跨境财富管理子公司就近协同联动，更好地服务目标客群。 三是探讨完善跨境财富业务的联动机制，例如，设立境内境外双客户经理制，优化跨境见证开户的条件及程序，将客户境内外财富资产合并计算，对联动业务的收益实行境内外双记，推动在岸 / 离岸、线上 / 线下服务无缝对接等，真正让客户获得境内境外 OneBank 的一体化服务体验；并对重点、难点客群的拓展设立专项激励，促进业务快速发展。 （二）丰富湾区特色跨境投资产品货架 一是在现有政策框架下扩大产品服务范围。 二是加强与境内外资资管机构的合作，借助后者在海外市场的投资渠道和风控经验，开发更多安全、可靠的 QD、QF 产品，从而把握当前国际经济波动带来的阶段性增量业务机会，真正做到“转危为机”。 三是进一步发挥香港离岸中心的服务优势，在政策允许的前提下研究开发适合境内高净值客群的离岸财富金融产品，例如，通过全权海外资产委托等创新模式，争取在家族传承服务领域有更大突破。 （三）加快跨境财富金融数字化转型 一是推动政府落地跨境信息验证平台等基础设施，争取金融监管沙盒机会，研究跨境财富管理业务的线上服务功能。例如，通过“见证代理 + 生物识别”，使银行能够在开户、KYC、大额交易等环节为客户提供非现场服务功能。 二是依法合规开发智能投顾产品，通过互联网信息技术手段，为客户提供个性化、低费率、透明化、便捷化的资产组合配置方案。 三是加强与科技公司的定制化合作，加强金融科技研发和研发成果的转化、推广和应用，持续提升跨境财富金融的客户体验。 （四）加大专业人才引进与开发培养力度 一是针对财富管理行业发展对专业人才的高要求，在大湾区机构重点引进和培育一批高水平财富管理行业复合型人才。例如，启动“大湾区跨境财富金融人才建设工程”，通过社会招聘、内部选拔、粤港澳三地交流等方式，建立完整的跨境财富管理服务梯队。 二是建立符合财富管理行业规律的人才考核评价认证体系和薪酬待遇水平，加大引进高层次和急需紧缺财富管理人才，探索更多元化的激励约束机制。 （五）扩大跨境财富金融品牌的影响力 一是大湾区城市政府机构牵头，加强与国内外财富管理中心城市交流合作，持续开展宣传推广活动，打造大湾区跨境财富管理行业品牌。 二是有条件的银行机构利用全球联动的优势，打造一批国际化的高端论坛、路演中心、金融智库、行业数据库等财富管理行业公共产品，形成持续的品牌影响力，推进跨境财富管理朝高端化方向发展。 三是银行与重点高校开展跨境财富金融方面的研究，并将研究成果呈递政府，推动跨境财富金融政策优化创新；同时向市场潜在与目标客户发布，提升拓客能力。 （六）关注跨境财富相关风险防控 一是加强对粤港澳三地财富金融法规的比较研究，防范合规性风险。《网络安全法》要求因业务需要，确需向境外提供的，应当按照办法进行安全评估。 二是审慎处理个人客户资料数据，避免触犯法律法规及造成声誉风险。随着财产安全、隐私保护、投资多样性等需求增长，高净值人士海外资产配置需求增加，银行需做好跨境财富管理业务中个人客户的信息、隐私和财产等方面的安全保护。 三是加强与监管机构沟通，及时获取最新的政策变动信息。 四是强化跨境财富管理产品风险管理，对于海外市场风险、汇率风险、信用风险、反洗钱合规风险等应有较强的专业、前瞻把控。 参考文献： [1] 陈林龙 . 发展跨境财富管理  打造财富管理生态圈 [J].中国银行业，2021（10）：32-35 [2]鄂志寰 .跨境理财通赋能大湾区财富管理[J].中国金融，2021（7）：31-33 [3] 金天胤 . 从海外趋势看我国财富管理行业发展的新方向与新挑战 [J]. 新金融，2021（7）：21-25 [4] 李昊霖 .QFII 等跨境投资渠道研究 [J]. 经济视野，2018（2）：109 [5] 李琳、逯进 . 国际财富管理的模式及经验借鉴 [J]. 青岛农业大学学报（社会科学版），2017（4）：36-41 [6] 李晓波、王淼 . 香港地区银行理财业务监管改革与经验启示 [J]. 金融监管研究，2016（8）：96-107 [7] 李彧 .“粤港澳大湾区组合港”建设问题探讨及香港的功能定位 [J]. 国际金融，2022（5）：56-61 [8] 梅建平 . 商业银行财富管理业务发展模式研究 [J]. 上海管理科学，2013（5）：57-60 [9] 曲晓燕、郑雪峰 . 财富管理的资本市场新路径 [J]. 中国金融，2022（12）：77-78 [10] 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【商标】人民法院案例库首批商标权权属侵权纠纷案例汇编

2024年2月27日，人民法院案例库正式上线并面向社会开放。案例库收录了经最高人民法院审核认为对类案具有参考示范价值的权威案例，包括指导性案例和参考案例。卓纬知识产权部将系统梳理首批入选人民法院案例库的商标权属、侵权纠纷类案件，供企业及相关专业人士研习权威裁判规则。本期汇编59个商标权属、侵权纠纷案例[1]。整理人：许海南。 目 录 一、 经营者是否具有超越法定经营范围而违反行政许可法律法规的行为，不影响其依法行使制止商标侵权的民事权利 二、 商标独占许可使用关系中的商标注册人有权主张损害赔偿 三、 具有特殊身份的人利用职务之便注册商标，其针对在先权利人提起的商标侵权之诉不受法律保护 四、 驰名商标受保护记录的作用 五、 商标行政主管部门关于驰名商标的受保护记录仅是人民法院认定驰名商标的一种证据 六、 无效商标在商标侵权纠纷中的认定 七、 互联网+”新型商业模式下商标分类的整体判断 八、 互联网环境下商品（服务）类别认定标准 九、 三维标志与平面要素组合立体商标的显著性判断 十、 商标侵权的判定 十一、 商标侵权行为的认定 十二、 注册商标侵权判定问题 十三、 行为同时构成侵害注册商标专用权及不正当竞争时的认定原则 十四、 英文商标与文字图形组合标识的近似认定 十五、 对商标法颁布前商标权利保护范围不明确时的侵权认定 十六、 商标侵权案件中类似服务的认定及公民使用自身姓名是否构成商标侵权的认定 十七、 建筑工程承包人在工程中使用侵犯他人商标权产品的行为构成销售侵权 十八、 市场管理者是否应对市场内商铺的被诉侵权行为承担责任的认定 十九、 购物广场经营者商标侵权责任承担主体的确定 二十、 侵害地理标志证明商标权的认定 二十一、 地理标志证明商标的侵权标准认定 二十二、 公民将自己的姓名作为商标或字号进行商业使用不能与他人的在先权利相冲突 二十三、 权利人起诉请求保护其中一个或几个注册商标时的比对对象的认定及知名商品的认定  二十四、 恶意在后于区分表其他类别注册近似商标且用于同种商品构成侵害在先注册商标 二十五、 网络域名与注册商标构成近似的判断标准 二十六、 商标侵权案件中驰名商标的反淡化保护 二十七、 判决生效后新核准的注册商标不能作为“再审新证据”对抗之前的商标侵权认定 二十八、 跨区域受理公证业务是否影响公证书法律效力的认定 二十九、 当事人对公证证据存在争议时法院如何认定 三十、 侵犯驰名商标权案件相关外文商标翻译的认定 三十一、 具有地域性特点的商品通用名称认定规则 三十二、 正当使用本商品通用名称的认定 三十三、 通用名称的认定及农作物品种名称的规范使用 三十四、 尊重老字号形成的历史和商誉，老字号与商标权利冲突的平衡 三十五、 侵害商标权案件中商标性使用的判断 三十六、 商品名称的商标性使用标准认定及注册商标在被诉侵权行为发生前未实际使用的，侵权损害赔偿责任的认定 三十七、 包含地名或具有其他固定含义文字商标的正当使用 三十八、 来源于地理标志所标示地区的商品可以正当使用该地理标志商标中的地名 三十九、 地理标志案件中对地名正当使用的认定 四十、 商标先用权抗辩中原使用范围的认定 四十一、 商标先用权抗辩的认定 四十二、 恶意申请注册与他人有一定影响商品包装近似的商标的无权禁止他人在原范围内继续使用 四十三、 商标侵权案件中叙述性使用抗辩的认定 四十四、 将产品的有关标识标注于商标的惯常位置上的行为认定及用于装饰的图案花纹的行为认定 四十五、 商标侵权案件中授权经销商合理使用商标的认定 四十六、 商标侵权和不正当竞争纠纷案件中对企业分立等历史因素的考量 四十七、 商标侵权案件中非销售行为合法来源抗辩的审查 四十八、 恶意抢注商标权利滥用与损害责任 四十九、 对未体现商业价值的被撤销商标无须给予追溯性的保护 五十、 停止侵权责任的承担应当遵循善意保护原则并兼顾公共利益 五十一、 商标侵权中酒店内设商铺经营管理责任的认定 五十二、 未注册驰名商标的认定条件及侵害未注册驰名商标的行为应如何承担侵权责任 五十三、 侵害商标权案件中被诉侵权人不承担赔偿责任情形的审查 五十四、 工作人员以自己名义设立银行账户为公司收取侵权获利的，应承担连带责任 五十五、 销售者的合理审查义务是免除其赔偿责任的前提 五十六、 论酒类产品销售者的合理审查义务 五十七、 二审审理过程中可依申请发布诉中禁令 五十八、 公司不当注销，股东依法承担责任 五十九、 知识产权案件惩罚性赔偿的适用条件和赔偿基数的认定 01 经营者是否具有超越法定经营范围而违反行政许可法律法规的行为，不影响其依法行使制止商标侵权的民事权利 案      名 兰建军、杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司诉天津市小拇指汽车维修服务有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案 案号索引 天津市第二中级人民法院（2012）二中民三知初字47号、天津市高级人民法院（2012）津高民三终字第0046号 入库编号 2014-18-2-159-001 裁判要旨： 1.经营者是否具有超越法定经营范围而违反行政许可法律法规的行为，不影响其依法行使制止商标侵权和不正当竞争的民事权利。2.反不正当竞争法并未限制经营者之间必须具有直接的竞争关系，也没有要求其从事相同行业。经营者之间具有间接竞争关系，行为人违背反不正当竞争法的规定，损害其他经营者合法权益的，也应当认定为不正当竞争行为。 02 商标独占许可使用关系中的商标注册人有权主张损害赔偿 案      名： 刘某诉安徽某某某化妆品有限公司、合肥某某某养发连锁有限公司、北京某某某某化妆品有限公司、北京某某生物化学工程有限责任公司商标权权属、侵权纠纷案 案号索引 安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民初57号、安徽省高级人民法院（2017）皖民终525号、最高人民法院（2019）最高法民再386号 入库编号 2023-09-2-159-033 裁判要旨： 商标注册人在将注册商标独占许可他人使用期间，第三人侵害商标权的，仍会给商标注册人造成损害，商标注册人有权向第三人主张损害赔偿。 03 具有特殊身份的人利用职务之便注册商标，其针对在先权利人提起的商标侵权之诉不受法律保护 案      名 邵某某与宁波某某液压有限公司侵害商标权纠纷案 案号索引 浙江省宁波市中级人民法院（2012）浙甬知初字第41号、浙江省高级人民法院（2012）浙知终字第306号、最高人民法院（2013）民申字第557号、最高人民法院（2014）民提字第168号 入库编号 2023-09-2-159-043 裁判要旨： 对于利用职务上的便利或业务上的优势，恶意注册商标，损害他人在先权利，为自己谋取不正当利益的行为，属于违反诚实信用的行为，不应受法律的保护。以非善意取得的商标权对他人的正当使用行为提起侵权之诉，属于对其注册商标专用权的滥用，其请求不应得到支持。 04 驰名商标受保护记录的作用 案      名 某涂料公司诉某化工公司、黄某、张某侵害商标权纠纷案 案号索引 广东省江门市中级人民法院（2006）江中法民四初字第25号、广东省高级人民法院（2007）粤高法民三终字第168号 入库编号 2023-09-2-159-002 裁判要旨： 驰名商标的认定应该严格遵守事实认定、因需认定、个案认定的原则，从知名度、美誉度两项指标进行全面考察，应考虑商标注册前使用的情形。人民法院认定驰名商标的在先生效判决可以作为证据使用。认定采用突出使用企业名称方式侵犯他人商标专用权，应考虑突出的方式、程度和误认的可能进行综合判断。认定域名侵犯商标专用权，应考虑商标的独创性、显著性、域名的使用状态和指向的网络内容，综合判断是否足以造成相关公众误认 05 商标行政主管部门关于驰名商标的受保护记录仅是人民法院认定驰名商标的一种证据 案      名 法国某某公司诉喻某、何某某侵害商标权及不正当竞争纠纷案 案号索引 广东省广州市中级人民法院（2008）穗中法民三初字第465号、广东省高级人民法院（2011）粤高法民三终字第163号 入库编号 2023-09-2-159-039 裁判要旨： 某个商标是否被认定为驰名商标，属于个案认定和事实认定的问题，即在每一案件中，驰名商标的认定取决于该案件的具体情况，对其他案件并不当然具有法律约束力，商标行政主管部门所作出的有关认定只能作为认定本案事实的依据之一，并不能作为认定本案事实唯一的或者决定性的依据。 06 无效商标在商标侵权纠纷中的认定 案      名 某建材公司诉某集团建材股份公司等商标权权属、侵权纠纷案 案号索引 河南省南阳市中级人民法院（2019）豫13知民初157号、河南省高级人民法院（2020）豫知民终197号、最高人民法院（2021）最高法民申3112号 入库编号 2023-09-2-159-034 裁判要旨： 经无效宣告的商标自始无效，被诉侵权人以其在该商标宣告无效前合法使用为由进行不侵权抗辩的，不予支持。对于宣告无效决定作出前人民法院尚在审理或者虽已作出但未执行的案件，国家知识产权局的商标无效宣告决定具有溯及力。 07 “互联网+”新型商业模式下商标分类的整体判断 案      名 广州市某计算机公司诉北京某科技公司商标权权属、侵权纠纷案 案号索引 北京市海淀区人民法院（2014）京0108民初21033号 入库编号 2023-09-2-159-035 裁判要旨： 在互联网经济下，传统行业开始借助移动互联网和通讯工具等开发移动应用程序，在此基础上对传统行业进行整合，发展不同于传统行业的新型产业模式。由此，划分“互联网＋”新型商业模式中使用商标的商品和服务类别，不应仅因形式上使用了基于互联网和移动通讯业务产生的应用程序，就机械地将该经营模式归为第38类电信类服务，而应从服务的整体性特征对其进行综合性判断。 08 互联网环境下商品（服务）类别认定标准 案      名 钧某信息公司诉某包金融公司商标权权属、侵权纠纷案 案号索引 广东省深圳市南山区人民（2018）粤0305民初17951号、广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民终31635号 入库编号 2023-09-2-159-040 裁判要旨： 互联网+模式下，互联网平台成为一种工具载体。APP作为提供服务的载体，不同于传统上将计算机软件作为销售对象直接将软件作为商品出售，应当区分互联网+下新型业态的商品或服务类别时，不能仅以其载体作为区分商品（服务）类别的依据，应根据所涉商品（服务）自身目的、功能、内容等，综合考虑商品或服务的本质特征，做出更符合行业实际的判断。对于依托互联网平台提供的金融理财服务，虽然通过移动终端上使用APP程序提供客户使用，但该APP程序只是实现服务的工具，其金融理财服务内容自身并未发生实质性变化，仍应归入金融服务。 09 三维标志与平面要素组合立体商标的显著性判断 案      名 法国某公司诉某酒业有限公司侵害商标权纠纷案 案号索引 重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初17407号、重庆市第一中级人民法院（2018）渝01民终1607号 入库编号 2023-09-2-159-053 裁判要旨： 组合立体商标的专用权范围由三维标志和平面要素的显著性决定。当两要素均具有显著性时，且三维标志相对于平面要素，视觉冲击力更大，特征更明显时，相关公众能够第一时间通过该三维标志识别商品来源，对立体商标的保护范围更具影响。 10 商标侵权的判定 案      名 某醋业协会诉某食品有限公司侵害商标权纠纷案 案号索引 安徽省阜阳市中级人民法院（2010）阜民三初字第00022号 入库编号 2023-09-2-159-047 裁判要旨： 未经允许在同种类商品上的使用他人注册商标的行为损害了注册商标权人的合法利益，构成侵犯商标专用权；公开赔礼道歉的民事责任应根据权利人的商标知名程度、被诉侵权人的主观故意及侵权影响范围等在合理限度内采用。 11 商标侵权行为的认定 案      名 四川某酿酒有限公司诉天津某酒业有限公司、天津某酿造有限公司、广饶县某经销部商标权权属、侵权纠纷案 案号索引 山东省东营市中级人民法院（2018）鲁05民初648号、山东省高级人民法院（2019）鲁民终2154号、最高人民法院（2021）最高法民再17号 入库编号 2023-09-2-159-061 裁判要旨： 认定被诉侵权标识是否侵害了他人注册商标专用权，应当结合注册商标的知名度、被诉侵权标识的使用方式等因素，以相关公众的通常认知为标准进行判断。在被诉侵权标识与注册商标高度近似、注册商标经使用具有较高知名度的情况下，即使被诉侵权商品上还同时标注被诉侵权人的注册商标或其他信息，亦不足以避免相关公众的混淆误认；该行为割裂注册商标与权利人的对应关系，实质性损害注册商标发挥识别商品来源的基本功能，应认定该行为对注册商标权构成侵害。 12 注册商标侵权判定问题 案      名 浙江某公司诉汕头某公司、兰州某商行侵害商标权纠纷案 案号索引 甘肃省兰州市中级人民法院（2018）甘01民初1299号 入库编号 2023-09-2-159-023 裁判要旨： 同行业经营者未经商标权人许可，擅自在其经营的产品的礼盒外包装、礼盒正面及内部产品上使用与他人注册商标相似的标识，以普通消费者的一般注意程度难以区分，容易造成消费者的混淆和误认的，构成侵害商标权人的注册商标权，应当承担相应的民事责任。 13 行为同时构成侵害注册商标专用权及不正当竞争时的认定原则 案      名 吉林省某环保科技有限公司诉长春市某环保科技有限公司商标权权属、侵权及不正当竞争纠纷案 案号索引 吉林省长春市中级人民法院（2019）吉01民初524号、吉林省高级人民法院（2020）吉民终125号、最高人民法院（2020）最高法民申5916号 入库编号 2023-09-2-159-003 裁判要旨： 在权利人主张被控侵权人生产、销售的商品构成侵犯注册商标专用权且被控侵权人擅自使用与其有一定影响的包装、装潢相同或者近似的标识，构成不正当竞争时，一方面，需要将被控侵权商标与权利人的注册商标进行比对以判断是否构成侵害注册商标专用权。另一方面，需要对被控侵权人生产、销售的商品上使用的标识是否与权利人有一定影响的包装、装潢相同或者近似进行判断。在此情况下，如权利人将其注册商标使用在商品包装上，整体上与其他要素结合成为有一定影响的包装装潢时，须将其注册商标作为包装、装潢的组成部分与被控侵权人商品上使用的相关标识进行比对。 14 英文商标与文字图形组合标识的近似认定 案      名 某饭店有限公司诉上海某休闲健身有限公司商标权权属、侵权纠纷案 案号索引 上海市第二中级人民法院（2008）沪二中民五（知）初字第74号、上海市高级人民法院（2008）沪高民三（知）终字第70号 入库编号 2023-09-2-159-012 裁判要旨： 对英文商标和文字图形组合标识的近似进行认定时，应对原告商标知名度、显著性、两者标识的整体、主体部分等起到主要识别作用的要素以及原被告服务的相关公众等因素综合进行考量。 15 对商标法颁布前商标权利保护范围不明确时的侵权认定 案      名 北京某食品有限公司诉桂林某食品公司商标权权属、侵权纠纷案 案号索引 广西壮族自治区桂林市中级人民法院（2011）桂市民三初字第9号、广西壮族自治区高级人民法院（2012）桂民三终字第19号 入库编号 2023-09-2-159-006 裁判要旨： 在历史原因导致两个企业拥有相同注册商标的情况下，为了避免相关公众对两个企业之间关系的误认及对相关产品的混淆，两企业应当严格在核定使用的商品上使用经核定注册的商标图形和文字。同时，还应当严格按照《企业名称登记管理规定》规范使用企业名称，不在产品上使用可能使人发生误解的文字，在生产相同或相似产品时，要注意标识的区别性和规范性。人民法院应在充分尊重历史的前提下，从维护两个企业知名度的现状出发，处理矛盾和纠纷。 16 商标侵权案件中类似服务的认定及公民使用自身姓名是否构成商标侵权的认定 案      名 某集团有限公司、某知识产权管理有限公司与成都市金牛区某灯饰商店商标权权属、侵权及不正当竞争纠纷案 案号索引 四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初1643号、四川省高级人民法院（2020）川知民终174号、最高人民法院（2021）最高法民再338号 入库编号 2023-09-2-159-019 裁判要旨： 1.在商标侵权案件中认定服务是否构成类似，应当以相关公众的一般注意力为标准，综合考虑经营主体的经营范围、经营模式、服务对象等因素。商业主体将自身所代理或购进的商品进行归类，以方便消费者选购的批发或零售等销售模式统一销售产品，与区分表第35类“推销（替他人）”服务存在交叉和重合，应当认定二者构成类似服务。2.公民享有其合法的姓名权，有权合理使用自己的姓名，但应当遵循诚实信用原则并遵守相关法律、法规的规定，对姓名进行商业使用时不得侵害他人的合法在先权利。在他人已经在先将相同或近似的文字注册为商标，并经过长期使用已经具有较高知名度的情况下，该公民再将与上述注册商标相同或近似的文字使用在相同或类似服务上，容易造成相关公众混淆误认的，即使与其自身姓名存在关联，亦构成对注册商标权的侵害。 17 建筑工程承包人在工程中使用侵犯他人商标权产品的行为构成销售侵权 案      名 郑州某某电缆有限公司诉河南某某建筑工程有限公司、河南某某劳务公司等商标权权属、侵权纠纷案 案号索引 河南省新乡市中级人民法院（2019）豫07知民初35号、河南省高级人民法院（2020）豫知民终115号、最高人民法院（2021）最高法民申2424号 入库编号 2023-09-2-159-005 裁判要旨： 在包工包料建筑工程施工过程中，承包人使用侵犯他人商标权产品的行为属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定的情形，构成商标侵权并应承担相应责任。 18 市场管理者是否应对市场内商铺的被诉侵权行为承担责任的认定 案      名 迈某（瑞士）国际股份有限公司诉山东即某市场建设发展有限公司商标权权属、侵权纠纷案 案号索引 山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初1145号、山东省高级人民法院（2020）鲁民终1398号、最高人民法院（2021）最高法民申3054号 入库编号 2023-09-2-159-010 裁判要旨： 市场管理者与市场内的商户之间并非仅是提供经营场地的租赁关系，其还对市场内的商户负有经营管理、引导、督促守法经营的权利和义务。市场管理者明知市场内存在销售涉案侵权产品的行为，未能采取有效充分的措施阻止侵权行为的再次发生，存在过错，客观上为销售侵权商品的行为提供了便利。根据商标法相关规定，属于侵犯他人注册商标专用权的行为。 19 购物广场经营者商标侵权责任承担主体的确定 案      名 深圳市某实业有限公司诉涿州市某商贸有限公司及高碑店市某商贸有限公司涿州分公司、高碑店市某商贸有限公司商标权权属、侵权纠纷及不正当竞争纠纷案 案号索引 河北省保定市中级人民法院（2019）冀06民初67号、河北省高级人民法院（2020）冀知民终134号、最高人民法院（2021）最高法民再207号 入库编号 2023-09-2-159-015 裁判要旨： 在涉及购物广场经营者的商标侵权案件中，在认定相关购物广场的经营管理者应否承担侵权责任时，应准确认定该经营管理者与被诉侵权行为是否存在关联，对于被诉侵权行为发生之前已经与购物广场终止经营管理关系的主体，不应认定由其承担侵权责任。 20 侵害地理标志证明商标权的认定 案      名 玉屏侗族自治县某行业协会诉黔南州某乐器有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案 案号索引 贵州省贵阳市中级人民法院（2019）黔01民初625号、贵州省高级人民法院（2020）黔民终385号、最高人民法院（2021）最高法民申1695号 入库编号 2023-09-2-159-027 裁判要旨： 未经地理标志证明商标权利人许可，擅自在相同或类似商品上使用与地理标志证明商标相同或近似的商标，且未提交证据证明该商品来源于地理标志证明商标所标示的地区，符合相关产地、制作工艺等相应特点，容易导致相关公众对该商品来源及其产地、品质等产生混淆误认的，构成对该地理标志证明商标权的侵害。 21 地理标志证明商标的侵权标准认定 案      名 某行业协会诉北京某食品销售有限公司、北京某商贸有限公司侵害商标权纠纷案 案号索引 北京市第一中级人民法院（2011）一中民初字第9242号、北京市高级人民法院（2012）高民终字第58号 入库编号 2023-09-2-159-057 裁判要旨： 1.地理标志证明商标注册人对于其商品符合特定品质的自然人、法人或者其他组织要求使用该证明商标的，应当允许。而且，其不能剥夺虽没有向其提出使用该证明商标的要求，但商品确产于商品原产地的自然人、法人或者其他组织正当使用该证明商标中地名的权利。但同时，对于其商品并非产于商品原产地的自然人、法人或者其他组织在商品上标注该商标的，地理标志证明商标注册人则有权禁止，并依法追究其侵犯证明商标权利的责任。 2.判断侵害地理标志证明商标行为是否成立的重要判断因素在于被诉侵权商品是否具备使用地理标志证明商标的条件，即来源于特定产地且具有相应的品质。通常认为举证责任应分配至涉案商品的生产者或销售者，经营者未能证明其销售的产品来源于特定区域且符合地理标志证明商标使用标准的，构成侵权。 22 公民将自己的姓名作为商标或字号进行商业使用不能与他人的在先权利相冲突 案      名 北京某某包子铺诉山东某某餐饮管理有限公司侵害商标权与不正当竞争纠纷案 案号索引 山东省济南市中级人民法院（2013）济民三初字第716号、山东省高级人民法院（2014）鲁民三终字第43号、最高人民法院（2015）民申字第205号、最高人民法院（2016）民再238号 入库编号 2023-09-2-159-044 裁判要旨： 公民享有其合法的姓名权，当然可以合理使用自己的姓名。但是，公民在将其姓名作为商标或企业字号进行商业使用时，不得违反诚实信用原则，不得侵害他人的在先权利。明知他人注册商标或字号具有较高的知名度和影响力，仍注册与他人字号相同的企业字号，在同类商品或服务上突出使用与他人注册商标相同或相近似的商标或字号，明显具有攀附他人注册商标或字号知名度的恶意，容易使相关公众产生误认，其行为不属于对姓名的合理使用，构成侵害他人注册商标专用权和不正当竞争。 23 权利人起诉请求保护其中一个或几个注册商标时的比对对象的认定及知名商品的认定 案      名 某总厂有限公司诉某保健食品有限公司侵害商标权及擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识纠纷案 案号索引 广东省潮州市中级人民法院（2007）潮中法民三初字第7号、广东省高级人民法院（2007）粤高法民三终字第57号 入库编号 2023-09-2-159-049 裁判要旨： 权利人起诉请求保护其中一个或几个注册商标以及多个注册商标组合后产品的包装装潢，在认定是否构成商标侵权时，比对的对象应当是每一个请求保护的商标(以国家商标局核准注册的为准)，而非商标权人在商品上使用的几个注册商标组合后形成的图案和文字。注册商标系因使用于某商品而被认定为驰名商标，则该商品应被认定为知名商品。 24 恶意在后于区分表其他类别注册近似商标且用于同种商品构成侵害在先注册商标 案      名 重庆某某防水材料有限公司、沈阳市某某经贸有限公司诉重庆某某防水建材有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案 案号索引 重庆市第一中级人民法院（2017）渝01民初843号、重庆市高级人民法院（2021）渝民终96号 入库编号 2023-09-2-159-050 裁判要旨： 被诉侵权人有意借由商品在区分表类别归属不明，在后于其他类别注册与权利人商标相近似的商标，并使用在权利人已具有市场影响力的同一种商品之上造成市场混淆，被诉侵权人的行为违背诚实信用原则构成权利滥用，其使用自有商标的抗辩不应得到司法支持，法院应当认定侵权成立。 25 网络域名与注册商标构成近似的判断标准 案      名 台州德力奥汽车部件制造有限公司诉浙江建环机械有限公司管理人浙江安天律师事务所、中国光大银行股份有限公司台州温岭支行第三人撤销之诉案 案号索引 贵州省贵阳市中级人民法院（2017）黔01民初69号、贵州省高级人民法院（2017）黔民终822号 入库编号 2023-09-2-159-056 裁判要旨： 从互联网环境下一般用户对网络域名的识记习惯出发，判断网络域名与文字商标是否构成近似时应采用“读音、含义为主，字型为辅”的判断标准。在对网络域名与文字商标的混淆可能性进行评估时，同样运用互联网思维考虑当前互联网用户的使用习惯，将搜索引擎检索结果和浏览器地址栏填充结果作为重要参考依据。根据互联网环境下用户的识记习惯和操作习惯，不容易导致相关公众产生混淆或误认的，不构成侵犯注册商标专用权。 26 商标侵权案件中驰名商标的反淡化保护 案      名 贵阳南明某风味食品有限责任公司诉贵州某食品有限公司、北京某超市有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案 案号索引 北京知识产权法院（2015）京知民初字第1944号、北京市高级人民法院（2017）京民终28号 入库编号 2023-09-2-159-055 裁判要旨： 经营者在其商品包装显著位置上将他人驰名商标作为描述商品特征的名称使用，即使其商品中确有使用驰名商标核定使用商品作为该商品的组成部分，但如果该驰名商标核定使用商品并未成为行业常用原料、该驰名商标并未成为行业常用商品特征名称表述方式，则经营者对驰名商标的上述使用方式不具备正当性；且该使用行为会弱化该驰名商标告知消费者特定商品来源的能力，从而减弱驰名商标的显著性，减弱驰名商标与权利人之间的唯一对应关系，弱化该驰名商标告知消费者特定商品来源的能力，构成损害驰名商标注册人正当权益的情形。 27 判决生效后新核准的注册商标不能作为“再审新证据”对抗之前的商标侵权认定 案      名 深圳某公司诉广州某公司商标侵权纠纷案 案号索引 广东省广州市天河区人民法院（2006）天法知民初字第142号、广东省广州市中级人民法院（2008）穗中法民三终字第2号、广东省广州市中级人民法院（2011）穗中法审监民再字第14号 入库编号 2023-16-2-159-003 裁判要旨： 判决生效后新核准的注册商标不能作为“再审新证据”对抗之前的商标侵权认定。注册商标的核准行为具有行政授权性质，即商标只有经核准注册才享有法律给其预留专用的空间，并受商标专用权的保护，商标专用权获得后并不当然对其之前的权利范围产生实质性影响。 28 跨区域受理公证业务是否影响公证书法律效力的认定 案      名 山东金某家纺集团有限公司诉汝州市龙某糖烟酒门市部商标权权属、侵权纠纷案 案号索引 河南省平顶山市中级人民法院（2020）豫04知民初205号、河南省高级人民法院（2020）豫知民终365号、最高人民法院（2021）最高法民申2642号 入库编号 2023-09-2-159-013 裁判要旨： 注册商标专用权人以申请公证的方式来举证证明被诉侵权行为的过程中，公证机关跨区域受理公证业务的，除有相反证据足以推翻公证事实外，不应仅以跨区域受理公证业务为由否认公证书的证明力。 29 当事人对公证证据存在争议时法院如何认定 案      名 上海某公司诉曲靖某超市商标权权属、侵权纠纷案 案号索引 云南省昆明市中级人民法院（2020）云01民初352号、云南省高级人民法院（2020）云民终1342号、最高人民法院（2021）最高法民申7565号 入库编号 2023-09-2-159-032 裁判要旨： 经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，如果另一方当事人无相反证据足以推翻该项公证的，法院应当将公证的证据作为认定事实的根据。 30 侵犯驰名商标权案件相关外文商标翻译的认定 案      名 某某林集团总公司诉上海米某某餐饮管理有限公司等商标侵权及不正当竞争案 案号索引 湖北省武汉市中级人民法院（2018）鄂01民初3552号、湖北省高级人民法院（2022）鄂知民终190号 入库编号 2024-09-2-159-001 裁判要旨： 驰名商标制度上规定的“翻译”，是指被诉商标将他人驰名商标以不同的语言文字予以表达，且该语言文字已与他人驰名商标建立对应关系，并为相关公众所熟知或习惯使用，或者易使相关公众误认为该语言文字与他人驰名商标具有相当程度的联系。在判断相关语言是否具有翻译关系时，不仅需要考虑相应语言习惯、地域差异，还要尊重市场现状，平衡市场主体之间的利益，保护消费者免受来源混淆的合法权益。 31 具有地域性特点的商品通用名称认定规则 案      名 山东鲁锦实业有限公司诉鄄城县鲁锦工艺品有限责任公司、济宁礼之邦家纺有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案 案号索引 山东省济宁市中级人民法院（2007）济民五初字第6号、山东省高级人民法院（2009）鲁民三终字第34号 入库编号 2015-18-2-159-001 裁判要旨： 判断具有地域性特点的商品通用名称，应当注意从以下方面综合分析： （1）该名称在某一地区或领域约定俗成，长期普遍使用并为相关公众认可； （2）该名称所指代的商品生产工艺经某一地区或领域群众长期共同劳动实践而形成； （3）该名称所指代的商品生产原料在某一地区或领域普遍生产。 32 正当使用本商品通用名称的认定 案      名 广东某集团公司诉新兴县某凉果公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案 案号索引 广东省潮州市中级人民法院（2018）粤51民初21号、广东省高级人民法院（2019）粤民终1861号 入库编号 2023-09-2-159-024 裁判要旨： 商标侵权案件中，被诉侵权人对本商品通用名称的使用未超出介绍、描述商品类别的必要限度，亦未导致权利人商标合法利益受到损害的，可以认定被诉侵权人的使用行为构成“正当使用”。 33 通用名称的认定及农作物品种名称的规范使用 案      名 米厂诉某农业公司、某百货公司等侵害商标权纠纷案 案号索引 福建省福州市中级人民法院（2014）榕民初字第481号、福建省高级人民法院（2014）闽民终字第1442号、最高人民法院（2016）最高法民再374号 入库编号 2023-13-2-159-001 裁判要旨： 1.产品的相关市场并不限于特定区域而是涉及全国范围的，应以全国范围内相关公众的通常认识为标准来判断是否属于约定俗成的通用名称。2.在存在他人在先注册商标权的情况下，经审定公告的农作物品种名称可以规范使用于该品种的种植收获物加工出来的商品上，但该种使用方式仅限于表明农作物品种来源且不得突出使用。 34 尊重老字号形成的历史和商誉，老字号与商标权利冲突的平衡 案      名 成都同德福合川桃片有限公司诉重庆市合川区同德福桃片有限公司、余晓华侵害商标权及不正当竞争纠纷案 案号索引 重庆市第一中级人民法院（2013）渝一中法民初字第00273号、重庆市高级人民法院（2013）渝高法民终字00292号 入库编号 2016-18-2-159-001 裁判要旨： 1.与“老字号”无历史渊源的个人或企业将“老字号”或与其近似的字号注册为商标后，以“老字号”的历史进行宣传的，应认定为虚假宣传，构成不正当竞争。2.与“老字号”具有历史渊源的个人或企业在未违反诚实信用原则的前提下，将“老字号”注册为个体工商户字号或企业名称，未引人误认且未突出使用该字号的，不构成不正当竞争或侵犯注册商标专用权。 35 侵害商标权案件中商标性使用的判断 案      名 耿某诉山西某某股份有限公司等商标权权属、侵权及不正当竞争纠纷案 案号索引 山西省吕梁市中级人民法院（2018）晋11民初86号、山西省高级人民法院（2019）晋民终340号、最高人民法院（2021）最高法民申955号 入库编号 2023-09-2-159-007 裁判要旨： 对自身产品历史的正当宣传，不属于商标性使用，不构成商标侵权。 36 商品名称的商标性使用标准认定及注册商标在被诉侵权行为发生前未实际使用的，侵权损害赔偿责任的认定 案      名 某制冷设备有限公司诉某电器股份有限公司、某电业有限公司侵害商标权纠纷案 案号索引 广东省珠海市中级人民法院（2013）珠中法知民初字第1498号、广东省高级人民法院（2015）粤高法民三终字第145号 入库编号 2023-09-2-159-046 裁判要旨： 将与他人注册商标相同或者近似的商标作为商品名称使用，起到识别商品来源功能的，应认定为商标性使用。被诉侵权人委托相关公司设计、大量印制被诉侵权标识标贴，并张贴在其生产的19款被诉侵权产品的室内机面板上，该种行为属于商标的使用行为。 37 包含地名或具有其他固定含义文字商标的正当使用 案      名 山东某国际旅行社有限公司诉某少年先锋队工作委员会、胶州某运动俱乐部、某青少年宫商标权权属、侵权纠纷案 案号索引 山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初3470号、山东省高级人民法院（2020）鲁民终2934号、最高人民法院（2021）最高法民申3930号 入库编号 2023-09-2-159-011 裁判要旨： 经营者用于表示其服务对象、服务内容的相关文字包含地名或具有固定含义，在无证据证明该经营者存在攀附意图的情况下，应认定其使用行为属正当使用，对该文字注册商标权人提出的侵权主张不应予以支持。 38 来源于地理标志所标示地区的商品可以正当使用该地理标志商标中的地名 案      名 吴某、刘某诉袁州区南庙某豆腐作坊等侵害商标权及不正当竞争纠纷案 案号索引 江西省宜春市中级人民法院（2019）赣09民初244号、江西省高级人民法院（2020）赣民终919号、最高人民法院（2021）最高法民申7933号 入库编号 2023-09-2-159-029 裁判要旨： 注册商标中含有地名，且在该地名所示的地域内盛产某类产品或者具有生产此类产品传统的情况下，注册商标专用权人无权禁止他人在该地域内生产的此类商品上正当使用该地名。即：来源于地理标志所标示地区的商品可以正当使用该地理标志商标中的地名。 39 地理标志案件中对地名正当使用的认定 案      名 某苹果协会诉鲤城区远某水果商行商标权权属、侵权纠纷案 案号索引 福建省泉州市中级人民法院（2020）闽05民初678号、福建省高级人民法院（2020）闽民终1993号、最高人民法院（2021）最高法民申3902号 入库编号 2023-09-2-159-048 裁判要旨： 在同种商品上使用与地理标志证明商标相似的商标，足以使相关公众误认为被诉侵权商品的原产地为该地理标志指向的地区且具有该产区特有的品质,或者误认为其与该地理标志证明商标具有关联，引起相关公众对产地和品质的混淆误认，构成侵犯该地理标志证明商标的商标专用权。对地名的正当使用应当以产地相符为必要条件，若被告无法提供充分证据证明被诉侵权商品来源于涉案地理标志指向的地区且使用方式符合商业惯例的不属于对地名的正当使用。 40 商标先用权抗辩中原使用范围的认定 案      名 某某公司诉肥城某某公司、肥城某某公司某某店侵害商标权及不正当竞争纠纷案 案号索引 山东省泰安市中级人民法院（2019）鲁09民初92号、山东省高级人民法院（2020）鲁民终208号、最高人民法院（2021）最高法民再3号 入库编号 2023-09-2-159-028 裁判要旨： 认定是否构成商标先用权抗辩中的“在原使用范围内继续使用该商标”，应当考虑商标使用的地域范围和经营规模。商业主体虽在先使用商业标识，但在他人就该标识获得注册之后，该商业主体又在原经营范围之外开设新的分支机构，并在该分支机构的经营中使用与注册商标相同或近似标识的，不属于商标法第五十九条第三款规定的“在原使用范围内继续使用该商标”的情形。 41 商标先用权抗辩的认定 案      名 北京某教育科技有限公司诉北京市海淀区某考试培训学校等商标权权属、侵权纠纷案 案号索引 北京市海淀区人民法院（2014）海民（知）初字第27796号、北京知识产权法院（2015）京知民终字第588号 入库编号 2023-09-2-159-059 裁判要旨： 商标民事侵权案件中的先用权抗辩，应满足要件有：一是在先使用行为，即他人在注册商标申请日之前存在在先使用商标的行为；二是在先时间点要求，即在先使用行为原则上应早于商标注册人对商标的使用行为；三是在先使用行为效果，即在先使用的商标应具有一定影响；四是被诉侵权行为系他人在原有范围内的使用行为。 42 恶意申请注册与他人有一定影响商品包装近似的商标的无权禁止他人在原范围内继续使用 案      名 广州某商务咨询有限公司诉某制药股份有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案 案号索引 江西省宜春市中级人民法院（2014）宜中民三初字第35号、江西省高级人民法院（2015）赣民三终字第32号、最高人民法院（2020）最高法民再23号 入库编号 2023-09-2-159-001 裁判要旨： 被告商品在先已经进行一定广告宣传，形成一定影响。在明知他人商品已存在于市场的情况下，恶意申请注册与他人商品包装近似的商标并行使权利，并以上述商标作为权利基础起诉他人侵权的，被诉侵权行为应当被认定属于《商标法》第五十九条第三款规定的商标权人无权禁止在先使用人在原使用范围内继续使用的情形。 43 商标侵权案件中叙述性使用抗辩的认定 案      名 陕西某娱乐有限公司诉某动画影片公司、某影业公司、中国某集团公司、北京某影院管理有限公司侵害商标权纠纷案 案号索引 北京市第二中级人民法院（2011）二中民初字第10236号、北京市高级人民法院（2013）高民终字第3027号 入库编号 2023-09-2-159-036 裁判要旨： 对涉案标志的使用是否属于商标性使用是商标侵权案件中判定侵权的前提，叙述性使用系对商标性使用的抗辩之一。使用与商标图样相同的标志，但并非用来区分同类商品或者服务的不同提供者的，不属于商标的使用。 叙述性使用的对象多数系固有显著性较弱的商标，这些词汇因长期使用，获得一定的显著性后具有“第二含义”，即受商标法保护。如果他人只是在这些词汇的“第一含义”上作叙述性使用，即使其词汇外观与注册商标的商标标志完全一样，也不应予以禁止。 44 将产品的有关标识标注于商标的惯常位置上的行为认定及用于装饰的图案花纹的行为认定 案      名 法国某公司诉广东某钟表公司、上海某贸易公司、深圳某公司侵害商标权纠纷案 案号索引 广东省深圳市中级人民法院（2007）深中法民三初字第557号、广东省高级人民法院（2008）粤高法民三终字345号 入库编号 2023-09-2-159-037 裁判要旨： 被控侵权的产品将相关字样置于标注商标的惯常位置上，应当视为被控侵权产品将相关字样作为未注册商标使用。组合商标中的一部分在特定商品上具有较高知名度并不代表组合商标中的所有商标在所有商品上均具有较高知名度。被控侵权产品对商标图案花纹的使用仅起装饰作用、而非作为商标标识使用，并非商标意义上使用商标图案，不构成侵权。 45 商标侵权案件中授权经销商合理使用商标的认定 案      名 宜宾某股份公司诉新城区某烟酒店商标权权属、侵权纠纷案 案号索引 内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2019）内01民初172号、内蒙古自治区高级人民法院（2020）内知民终61号、最高人民法院（2021）最高法民申6806号 入库编号 2023-09-2-159-038 裁判要旨： 在侵害商标权案件中，授权经销商为指明其授权身份、宣传推广商标权人的商品而进行的描述性使用，未破坏商标识别商品来源的主要功能且未切断商品与提供者的联系，不构成商标法意义上的商标使用。 46 商标侵权和不正当竞争纠纷案件中对企业分立等历史因素的考量 案      名 山西省某药材公司诉太原某药业公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案 案号索引 山西省太原市中级人民法院（2006）并初字第66号、山西省高级人民法院（2006）晋民终字第00331号、最高人民法院（2009）民申字第1491号、最高人民检察院高检民抗〔2014〕11号、最高人民法院（2015）民提字第46号 入库编号 2023-09-2-159-045 裁判要旨： 涉及企业分立等历史因素的商标侵权和不正当竞争纠纷，是否存在历史承继关系，是否享有在先权利，可以从历史传承、现实情况、法律适用和社会效果四个方面综合考量。一是从历史传承看，太原某药业公司与太原中药厂乃至山西药材公司之间存在历史传承关系。太原某药业公司是因历史原因而使用大宁堂字号，与通常那种恶意搭车攀附而做大做强的情形不同。在太原中药厂破产前对其所承载的大宁堂商誉如何处置没有明确约定情况下，可以认定太原某药业公司承继了相应的商誉。二是从现实情况看，该企业分立是主管部门批准的企业自救行为，太原某药业公司拥有大宁堂药铺传统配方秘制中药的生产批件并一直在生产，而山西省省药材公司只拥有“大宁堂”商标和牌匾，因此为了承继和弘扬大宁堂药铺商誉，两者善意共存较为合理。三是从法律适用看，若以现行商标法的规则和理念去认定和解决20多年前的问题，实质是适用市场经济时代的法律去解决计划经济下形成的法律关系，不仅违反“法不溯及既往”原则，也有悖公平合理之精神。四是从社会效果看，如果不认可太原某药业公司享有在先权利，就会导致大宁堂药铺秘方药和商誉得不到传承。综上，比较公平合理的解决方式应当是允许两者善意共存，大宁堂公司继续使用大宁堂字号并生产大宁堂传统秘方药品，山西省某药材公司可销售太原某药业公司生产的药品。 47 商标侵权案件中非销售行为合法来源抗辩的审查 案      名 北京某眼镜公司诉新兴县某公司商标权权属、侵权纠纷案 案号索引 广东省云浮市中级人民法院（2020）粤53民初90号、广东省高级人民法院（2021）粤民终1022号、最高人民法院（2021）最高法民申7310号 入库编号 2023-09-2-159-031 裁判要旨： 《商标法》第六十四条规定的合法来源抗辩针对的是销售侵害注册商标权的商品的行为，对于未涉及销售行为的被诉侵权行为，不适用合法来源抗辩。 48 恶意抢注商标权利滥用与损害责任 案      名 王碎永诉深圳歌力思服饰股份有限公司、杭州银泰世纪百货有限公司侵害商标权纠纷案 案号索引 杭州市中级人民法院（2012）浙杭知初字第362号、浙江省高级人民法院（2013）浙知终字第222号、最高人民法院（2014）民提字第24号 入库编号 2017-18-2-159-001 裁判要旨： 当事人违反诚实信用原则，损害他人合法权益，扰乱市场正当竞争秩序，恶意取得、行使商标权并主张他人侵权的，人民法院应当以构成权利滥用为由，判决对其诉讼请求不予支持。 49 对未体现商业价值的被撤销商标无须给予追溯性的保护 案      名 徐某诉南京某实业公司、南京某汽车有限公司、北京某汽车公司等商标权权属、侵权纠纷案 案号索引 江苏省南京市中级人民法院（2008）宁民三初字第227号、江苏省高级人民法院（2012）苏知民终字第0183号 入库编号 2023-09-2-159-018 裁判要旨： 商标受保护的原因不在于标识本身，而在于它所代表的商品或服务以及由商品或服务所体现的商誉。如果注册商标未实际使用且被撤销，则该注册商标实际上并无知名度，也不能发挥市场识别作用，消费者不会将被控侵权标识与注册商标相联系并产生混淆或误认。因该注册商标的权利并未在核定使用的商品上体现出其商业价值，并没有可保护的实质性利益存在，对于此类已被撤销的商标专用权，亦无须再给予追溯性保护。 50 停止侵权责任的承担应当遵循善意保护原则并兼顾公共利益 案      名 某控股集团有限公司诉宝鸡某房地产开发有限公司商标权权属、侵权及不正当竞争纠纷案 案号索引 陕西省宝鸡市中级人民法院（2019）陕03民初77号、陕西省高级人民法院（2020）陕民终2号、最高人民法院（2021）最高法民申236号 入库编号 2023-09-2-159-020 裁判要旨： 根据民法关于善意保护的原则，在物权等其他财产权与商标权等知识产权发生冲突时，应以其他财产权取得和行使是否善意作为权利界限和是否容忍的标准，同时应兼顾对公共利益的保护。在被诉侵权楼盘已经销售完毕，小区居民入住多年，被诉侵权标识已经相关政府部门批准命名为小区名称，且市政部门已将小区名称命名为相应公交站点等情况下，如果判令停止使用侵权名称，拆除相关标识，会导致商标权人与公共利益及小区居民利益的失衡。故不再判令停止使用该小区名称及拆除相关标识。 51 商标侵权中酒店内设商铺经营管理责任的认定 案      名 路某公司诉三亚某酒店、三亚某公司、潘某侵害商标权纠纷案 案号索引 海南省三亚市中级人民法院（2012）三亚民二初字第18号、海南省高级人民法院（2013）琼民三终字第80号 入库编号 2023-09-2-159-021 裁判要旨： 酒店出租场地的商铺销售假冒名牌产品的，酒店虽不构成共同侵权，但仍可能承担相应的管理责任。法院在进行责任认定时，应结合案件的具体情况综合考虑酒店与商铺的合同关系及酒店的经营管理义务，合理认定酒店的应承担的法律责任。 52 未注册驰名商标的认定条件及侵害未注册驰名商标的行为应如何承担侵权责任 案      名 某印书馆诉某教学出版社侵害商标权及不正当竞争纠纷案 案号索引 北京知识产权法院（2016）京73民初277号 入库编号 2023-09-2-159-026 裁判要旨： 显著识别性是商标的基本特征，是一个标志可以作为商标的基本属性。只有具有显著特征的标志才能发挥区别商品来源的作用，进而可以作为商标注册或给予保护。未注册驰名商标的判定亦应首先对商标的显著特征进行判断，此外，是否可以认定为未注册驰名商标还应结合案件中商标的具体使用证据，客观、全面地进行审查。虽然法律没有明确规定侵害未注册驰名商标应当承担赔偿责任，但通过法律体系解释方法以及遵循比例原则，侵权人应当承担赔偿责任。 53 侵害商标权案件中被诉侵权人不承担赔偿责任情形的审查 案      名 某某国际贸易有限公司诉濮阳某某家纺中心商标权权属、侵权纠纷案 案号索引 河南省濮阳市中级人民法院（2019）豫09知民初148号、河南省高级人民法院（2020）豫知民终81号、最高人民法院（2021）最高法民申1486号 入库编号 2023-09-2-159-042 裁判要旨： 对于具有持续性的商标侵权行为，被诉侵权人未能举证证明其持续性侵权行为在权利人向一审法院起诉前的三年已停止的，结合权利人提交的涉案商标在此前三年有实际使用的证据，认定被诉侵权人构成侵权，并应承担赔偿责任。 54 工作人员以自己名义设立银行账户为公司收取侵权获利的，应承担连带责任 案      名 某某股份公司甲诉某某服饰公司乙等商标权权属、侵权纠纷案 案号索引 湖南省高级人民法院（2009）湘高法民三初字第1号 入库编号 2023-09-2-159-051 裁判要旨： 摹仿他人注册的驰名商标在不相同的商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益受到损害的，属于《商标法》第52 条第（5）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为，构成侵犯商标权。将与他人驰名商标、企业名称中具有较高知名度的字号相同的文字组合登记为企业名称中的字号进行商业使用，有意误导公众，攀附他人商业信誉，非法牟利，具有明显的主观恶意，属于典型的不正当竞争行为，依法应当予以禁止。故意为侵犯他人注册商标专用权及不正当竞争行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件，帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。 55 销售者的合理审查义务是免除其赔偿责任的前提 案      名 贵州某某酒厂诉南方君某公司侵害商标权纠纷案 案号索引 重庆市第五中级人民法院（2009）渝五中法民初字第7号、重庆市高级人民法院（2009）渝高法民终字第159号 入库编号 2023-09-2-159-054 裁判要旨： 销售者的合理审查义务，是其免除因销售假冒产品向商标注册人承担赔偿责任的前提。对“合理”的判断，应结合产品的来源、价格、国家对特殊产品流通销售的特殊规定等各方因素。而当同一行为，既受行政法规制，又受民事法律规制时，民事责任不因已承担行政责任而免除。 56 论酒类产品销售者的合理审查义务 案      名 四川省某某酒厂有限公司诉张某某侵害商标权纠纷案 案号索引 重庆市第三中级人民法院（2015）渝三中法民初字第00084号、重庆市高级人民法院（2015）渝高法民终字第00509号 入库编号 2023-09-2-159-052 裁判要旨： 关于酒类产品的销售者能否以具有合法来源作为抗辩免除侵权赔偿责任。酒类产品属于特许经营范围，按照商务部《酒类流通管理办法》的规定，应严格执行酒类流通随附单制度。酒类经营者在购入酒类商品时如没有按照规定索取有效的产品质量检验合格证明复印件以及加盖酒类经营者印章的《随附单》，应视为其未尽到合理审查义务，不能免除销售者的赔偿责任。 57 二审审理过程中可依申请发布诉中禁令 案      名 海某中国皮革城股份有限公司与重庆空港某皮革城管理有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案 案号索引 重庆市第一中级人民法院（2015）渝一中法民初字第01401号、重庆市高级人民法院（2016）渝民终536号 入库编号 2023-09-2-159-058 裁判要旨： 在侵害商标权及不正当竞争纠纷案件中，一审法院已经认定被控侵权人构成侵权，但被控侵权人在二审审理过程中仍继续从事被诉商标侵权及不正当竞争行为的，若被控侵权人的该行为最终被认定侵权的可能性较大，且不及时制止该行为将对权利人的竞争优势、市场份额造成难以弥补的损害后果的，则在权利人提供适当担保的前提下，人民法院可以对被控侵权人的商标侵权及不正当竞争行为发布诉中临时禁令。 58 公司不当注销，股东依法承担责任 案      名 某国际家居用品股份有限公司诉姬某、徐州某家具有限公司等商标权权属、侵权纠纷及仿冒纠纷案 案号索引 江苏省苏州市中级人民法院（2017）苏05民初725号、江苏省高级人民法院（2019）苏民终28号、最高人民法院（2021）最高法民申5584号 入库编号 2023-09-2-159-060 裁判要旨： 在法院案件审理期间，公司被注销，注销时其股东明确作出了关于若承诺书内容失实和存在违法失信，则其作为公司权利义务承继人并承担相应法律后果和责任的意思表示。在一审判决该公司承担侵权法律责任的情形下，公司股东仍向登记机关申请注销公司，该行为明显有悖诚实信用原则，依法应承担原公司的法律责任。 59 知识产权案件惩罚性赔偿的适用条件和赔偿基数的认定 案      名 某公司诉某运动器材有限公司侵害商标权纠纷 案号索引 上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初53351号 入库编号 2023-09-2-159-030 裁判要旨： 1.曾因涉嫌侵害他人其他商标而被警告，后签署和解协议承诺不再从事侵权活动，但再次通过线上、线下多种渠道销售侵权产品，且产品还存在质量问题，此种行为符合惩罚性赔偿关于“恶意”和“情节严重”的适用要件。2.被告拒绝履行证据披露义务已构成举证妨碍，法院根据被告微信宣传的内容，足以证明侵权商品的销售量，被告对其宣传内容不能举证否定真实性的，应当支持原告主张；对于侵权商品的单位利润，可以结合案外同类产品及被告的自认酌情确定。 卓纬知识产权业务 卓纬知识产权部由国内顶尖知识产权专家学者、业绩骄人资深律师以及长期从事知识产权代理实务专家所组成，所代理案件遍布全国近 30 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【商业秘密-高文·潘聪】商业秘密诉讼中关于秘点修改时机与限制的探讨

商业秘密诉讼中，秘点是核心的争议焦点，其具体内容是否明确、是否能够获得载体的支撑、是否满足秘密性和保密性的要求，决定了案件的成败。在诉讼过程中，原告可能会多次修改秘点内容，此时会牵涉到秘点修改时机与限制的问题，在诉讼各方之间势必会产生非常大的争议，本文对此进行探讨。 一、问题提出 关于秘点的修改时机，根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号）第二十七条的规定，“权利人应当在一审法庭辩论结束前明确所主张的商业秘密具体内容”。也即，原告修改秘点的最迟时间节点可以是一审法庭辩论结束前。 至于秘点的修改限制，目前相关法律并未对此进行明文规定。也即，理论上，原告可以任意修改（例如变更、缩小、扩大）秘点的内容，而不会受到任何法律上的限制。但总体来讲，秘点的内容，通常不能脱离原告所提供的载体。 但是，以上秘点修改时机与限制的现有规定，在商业秘密诉讼实务中可能会面临以下两个方面的问题： 其一，如果在一审法庭辩论即将结束的时间点，原告才明确其秘点内容，则势必需要再次正式开庭，会导致严重影响庭审效率。而且更严重的是，在这个时间节点上，原告可能已经了解到被告的涉案实际经营信息或技术信息，若此时允许原告将秘点调整为与被告相一致的信息，则显然对被告不公。 其二，原告如果像“变色龙”一样不断修改或变化其秘点，特别是对具体的修改方式不加以任何限制，则会导致被告答辩无所适从，法院的审理工作也将陷入不断循环的无用功之中。由于秘点是所有诉讼活动展开的核心，每次秘点变化都会带来核对载体、寻找公知证据、比对同一性、组织鉴定等诸多事宜，因此秘点不断变幻的局面会导致所有抗辩和审理工作无从展开和持续。 二、法律探析 实际上，审理商业秘密诉讼案件的相关法院也已经关注到以上问题，并出台有相关的审理指南或指导意见，但由于这些意见基本都是在最高院的以上商业秘密司法解释出台之前，因此目前仅具有参考意义。 1 关于秘点修改时机 河南省高级人民法院发布的《河南省高级人民法院商业秘密侵权纠纷案件审理的若干指导意见（试行）》（2005年3月2日）第五部分第1条提到：“权利人在起诉时应提交含有其商业秘密载体的证据，指明其商业秘密的实际存在以及商业秘密体现的位置及内容，将商业秘密的范围界定明确、清楚，并证明商业秘密本身的合法性，包括依商业秘密的构成要件证明技术、经营信息为商业秘密和获得该商业秘密的途径合法等。” 江苏省高级人民法院发布的《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密纠纷案件审理指南》（2010年11月）第2.3.3条提到：“案件审理中，人民法院一般应要求原告在证据交换结束前明确商业秘密基本内容。证据交换过程中，原告将对方当事人提供的经营信息、技术信息内容作为其自身商业秘密内容，请求改变或扩大其商业秘密范围的，一般不予准许。”   不过，江苏高院的以上规则已经被《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南(2021修订) 》第2.1条所替代，也即“原告在法院指定期限内(一审法庭辩论结束前)明确其主张商业秘密保护的信息的具体内容，提交足以反映其主张商业秘密的图纸、光盘、文件等证据”。显然，经过上述修改之后，江苏高院对于秘点的修改时机问题，已经与最高院司法解释保持一致。 北京市第一中级人民法院发布的《侵犯商业秘密纠纷案件审判综述》（2019年07月12日）提到[1]：“在程序上，我院一般会限定在某一诉讼阶段前最终确定所主张的商业秘密的范围。而在原告提出证据保全申请的情况下，我院一般要求原告在该保全申请之时便确定主张的范围，这是因为提出证据保全申请范围与主张的商业秘密的范围应当是一致的。” 综上，在秘点的最终确定时间或者修改时机方面，曾经有“起诉时”、“证据交换结束前”、“某一诉讼阶段前”、“保全申请之时”等各种时间节点。这些时间节点都在目前最高院司法解释所提到的“一审法庭辩论结束前”的时间范畴之内，但显然要早于一审法庭辩论结束的时间节点。 2 关于秘点修改限制 在修改限制方面，只有江苏高院提到，一般不允许原告将对方当事人提供的经营信息、技术信息内容作为其自身商业秘密内容，请求改变或扩大其商业秘密范围。 将被告的商业信息作为自己的商业秘密来主张，显然是不合理的，这种修改不应被允许。但除了这种特殊情形之外，江苏高院似乎允许原告在未看到被告的涉案商业信息之前，自行地、主动地对秘点进行随意修改（包括变更、缩小、扩大），只要在证据交换结束前即可。 而在原告看到被告的涉案商业信息之后，如果原告只是根据其自己前期提供的载体修改了秘点的内容（例如数值区间），以覆盖被告的涉案信息（例如数值点），则这种修改方式似乎并非直接将被告的信息作为秘点来主张，但又确实获得了不合理的诉讼利益，此时应否允许，仍有争议。 无论如何，我们认为，尽管最高院司法解释中提到原告应当在一审法庭辩论结束前明确所主张的商业秘密具体内容，但是实务中显然不可能等到这一时间节点才明确秘点。我们倾向于认为北京市第一中级人民法院所提到的“某一诉讼阶段前”的时间节点是法院实际审理中要求原告明确秘点内容的最终时间节点，特别是有保全申请的情况之下，原告应当在保全申请时明确固定其最终秘点，后续不应再轻易修改。至于修改的方式和限制，我们认为值得商榷，后文进行讨论。 三、案例讨论 在修改限制方面，存在正反两种观点。商业秘密本身具有模糊性，因此，与专利权、商标权、著作权权利边界非常清晰不同，商业秘密的权利边界往往需要逐步明确，这是支持原告修改秘点（而不应限制修改方式）的正方观点。但反方观点认为，权利不明确即发起诉讼，有滥诉之嫌；而且，秘点的修改不是无限制的随意、任意修改，否则将影响被告的诉讼权益，也影响审判效率。本节将从正反两方面观点对此进行案例讨论。 1 正方观点的案例 正方观点认为，商业秘密诉讼的特殊性决定了秘点可以进行修改，而且不应限制其具体修改方式，否则将影响原告诉讼权益。而且如果过于苛责原告，则原告亦可以重新发起诉讼，并不利于双方商业秘密纠纷的实际解决。 在优某机械有限公司诉曹某等侵害技术秘密纠纷案（案号：（2019）最高法知民终7号）中，最高人民法院认为：技术秘密内容的确定往往涉及繁重的事实认定和复杂的法律判断。随着诉讼进程的推进，各方当事人的辩论、筛选和甄别，技术秘密的内容会逐渐从原来范围较大、界限较为模糊变得范围更为合理、界限不断明晰，从而划分出技术秘密与公知信息的边界。权利人在起诉时，首先需要明确其技术秘密的保护范围，确定秘密信息的具体内容；然后由被诉侵权人对其中哪些信息已为所属领域相关人员普遍知悉或者容易获得提出反证，从而将公知信息予以剔除，进而划定技术秘密的权利边界。 以上案例表明，在商业秘密（特别是技术秘密）案件的诉讼过程中，商业秘密的内容会经历一个由模糊到清晰、由广泛到具体的变化过程。因此，随着案件的进展，原告有机会根据双方的辩论和证据提交，对其主张的技术秘密内容进行修改，这有利于原告权益的保护。但以上案例似乎表明，原告对秘点的修改仅限于排除被告所证成的公知信息，也即删除式或者缩小式修改，而不能进行变更式或扩大式修改。 2 反方观点的案例 反方观点认为，原告不能无限制地修改秘点，必须对修改时机和修改内容进行限制，否则将极大影响审判效率。法院在处理这类案件时，应当考虑原告对秘点的修改是否合理、是否有明确的依据，以及是否超出了合理的范围，否则原告应承担败诉风险。 在福建德某科技有限公司、安徽博某科技有限公司等侵害技术秘密纠纷案（（2022）最高法民申41号）中，最高院认为：德某公司对于其主张的技术方案属于技术秘密负有举证责任。在一审审理过程中，一审法院多次向德某公司释明要求其提供涉案技术方案的内容、范围和基本技术特征。在一审法院赴旗某公司进行证据保全前，德某公司提交了一份关于技术方案的书面材料，但该材料中没有具体的技术参数指标。在旗某公司证据保全现场，应一审法院要求，德某公司进一步明确了前述技术方案的技术参数。在证据保全后，德某公司向一审法院提交书面技术方案一份，内容与其之前提交的技术方案不同。德某公司对所主张的技术秘密具体内容陈述前后不一，一审法院无法明确案件审理对象和范围，即具体的诉讼请求和事实、理由。德某公司关于一审法院驳回其起诉错误的再审主张缺乏事实依据，本院不予支持。 从以上案例可以看出，司法实践中如果原告迟迟未能明确秘点，并且对秘点的修改超出合理限度，则可能会导致商业秘密案件败诉的情况。以上案例中，原告明显是在看到被告的涉案信息之后，进行了大张阔斧的秘点修改，导致证据保全前后提交的秘点内容不一致，这种不诚信的诉讼行为，显然不值得鼓励。 四、意见建议 商业秘密案件中原告修改秘点的时机和限制对于维护司法公正和效率具有重要意义。对秘点修改规则进行明确和清晰，有助于确保双方当事人享有平等的机会，避免滥用诉权，保护当事人的合法权益，同时也提高审判效率。 在秘点修改时机方面，我们认为，原告在起诉时，就应尽量明确秘点和载体，而不应提供模糊的、或者似是而非的材料。随着诉讼的进行，原告必须在某一时间节点之前，将秘点固定下来并且后续不可变更。这是因为，只有秘点明确才能进行公知性和同一性判断（甚至鉴定），不可能拖到一审法庭辩论终结的时间节点。而诉讼过程中，原告还经常会申请保全被告的侵权信息或者向法院申请责令被告提交侵权信息，此时原告的秘点和载体更应先行固定和明确，否则被告的涉案信息也将无法对应提供，诉讼将陷入僵局。 在秘点修改限制方面，我们认为，尽管商业秘密诉讼具有一定的特殊性，但其修改方式也应予以规制，以兼顾效率与公平。首先，秘点的修改，不应脱离原告所提供的载体，修改后的秘点应能获得载体的实际支撑，否则原告若坚持这种修改方式，则应对此承担败诉风险。其次，秘点允许的具体修改方式，可以借鉴专利无效中对权利要求的修改方式的限制（不得扩大保护范围、不得超范围，通常修改仅限于删除式修改或者限缩式修改，例如权利要求的删除、权利要求的进一步限定等），也即秘点内容只能允许删除式或者限缩式修改，而不应允许扩大式或者变更式修改（否则将使诉讼循环往复，对被告也有失公允）。 综上，法理学中强调法的正义和公平，以及法的确定性和可预测性。在商业秘密案件中，如果原告在更早的阶段能明确商业秘密的基本内容，则将有助于确保双方当事人在诉讼过程中享有平等的诉讼机会，从而实现正义和公平。目前商业秘密诉讼中关于秘点修改时机与限制的相关法律规则，仍有待完善。只有明确相关规则，才能为诉讼各方提供明确的法律指引，才能使诉讼活动有明确的法律依据和预期。我们认为，相关部门应制定更为明确的指南或规则，以合理界定原告修改秘点的时间节点、范围和限制，从而减少在庭审中因修改秘点而导致的程序中止和反复，规范商业秘密案件的审理流程，促进商业秘密案件的公正、高效审理，为我国商业秘密保护提供稳定、可预测的法律环境。 本文是笔者根据法律研究和案例检索撰写而成，文中观点仅代表笔者当前研究的成果，不当之处，敬请同行批评指正。 注释：[1]北京市第一中级人民法院知识产权审判庭《侵犯商业秘密纠纷案件审判综述》链接 https://www.sohu.com/a/326328216_215475  潘聪 合伙人/律师 业务领域：知识产权、互联网、TMT 办公地点：北京、天津 电话：(8610)8451-2800 邮箱：pancong@globe -law.com 其他作者： 李畅（中国政法大学硕士研究生） 编辑 | 高文微信运营团队 审定 | 冯俊玲、段亚琼

咸顺女等代表：协同联动疗治家暴“创伤”

咸顺女代表 王金杰代表 马秀娟代表 朱亚波代表 玉明姬代表 新修订的妇女权益保障法增设了检察公益诉讼条款，即第77条，创新了在单行法中配套完善公益诉讼法律制度的立法模式。 在法条中列举开展检察公益诉讼的具体情形，是在公益诉讼立法形式上的一种创新，实质上是把人民群众反映突出的公益损害问题，转化为检察机关开展公益诉讼的工作重点。全国人大代表、吉林省延边歌舞团副团长咸顺女认为，准确理解与适用该条款，要立足检察机关法律监督职能和公共利益代表的定位，坚持守正创新，加强衔接协同，提升办案质效。“最高检在2023年3月印发《关于贯彻实施新修订〈中华人民共和国妇女权益保障法〉切实保障妇女权益的通知》，是一项针对妇女权益保障的及时有力举措。”咸顺女代表表示。 提及妇女权益保障，不少人会想到家庭暴力。“那是每一位受害妇女想要逃离的噩梦，也是一个现代法治国家必须治理的‘顽疾’。我关注到，去年1月，吉林省检察机关‘益家和’妇女权益保护公益诉讼专业化办案团队在履职中发现，四平市铁西区有多名女性遭受家暴。”全国人大代表、吉林省四平市君乐宝乳业有限公司员工王金杰耳闻目睹了该团队以“反家暴”为切入点，运用大数据赋能方式，依法保护妇女合法权益的故事，深受触动。 这是一个以吉林省检察院业务专家为带头人、三级院12名女检察官组成的办案团队。全国人大代表、吉林省吉林市城市公共交通集团有限公司第四分公司60线驾驶员马秀娟在调研走访中了解到，该团队选取了四平市铁西区为试点，就家庭暴力与公安机关落实家庭暴力告诫书制度的情况进行摸排，在发现有关线索后，进行立案调查、公开听证、制发检察建议等一系列工作，形成了相对成熟的办案模式。 同样关注这项工作的还有全国人大代表、吉林省榆树市弓棚镇十三号村农民朱亚波。“经过调研，我发现一些家暴受害妇女并不是首次遭受家暴，而是长期笼罩在家暴阴影下，内心常常感到无助、绝望。值得欣慰的是，在调查取证过程中，检察机关会先行联系与她们有过接触的妇联、民政、社区的工作人员，请其与受害妇女先进行沟通，在征得受害妇女同意后，再请她们到社区或者是妇联的办公地点进行沟通，最大程度减轻受家暴妇女的困扰和压力。” “我们深刻认识到反家暴的公益属性，坚持个案探索先行，以检察能动履职激活反家暴治理机制。通过交办线索和审批立案等方式，指导江苏省宝应县检察院和广东省清远市清城区检察院探索反家暴监督办案，包括以‘受家暴妇女离婚难’为切入点开展问题摸排，以及督促人身安全保护令、强制报告、告诫书等反家暴措施落地落实等。”最高检第八检察厅副厅长邱景辉表示。 妇女权益保障检察公益诉讼，是一项强化人权司法保障的民心工程。王金杰代表建议，要发挥好案例的宣传、警示、教育作用，高质效办好每一个案件，通过建章立制，在堵塞漏洞上下功夫，加强溯源治理。同时，还要加强执法司法的协同协作，为保障妇女权益营造严格执法、公正司法、全民守法的法治环境。 在全国人大代表、吉林省汪清县恒信建筑安装有限责任公司工人玉明姬看来，虽然妇女权益保障是新增的检察公益诉讼法定领域，但并不意味着其他法定领域不涉及妇女权益保障问题。在监督办案中应当坚持系统观念，协同推进检察公益诉讼，促进系统治理。“正如检察机关所说，要打破数据壁垒，建立大数据法律监督模型，实现一键化调查取证。同时，还可以建立信息联络员队伍，形成‘1+N’联动反应机制，促推家庭暴力问题多部门联防联治，形成整体联动、齐抓共管的反家暴工作格局。”玉明姬代表对记者说。 来源：检察日报·法治中国两会特刊 记者：史兆琨 迟久阳 见习记者：高可 编辑：樊悦池 李文睿

AnyDesk白工具黑利用：RMM软件与“兜圈子”的网络钓鱼活动

远程监控和管理（RMM）软件，包括AnyDesk、Atera和Splashtop等流行工具在内，对当今的IT管理员来说是非常宝贵的，因为它们可以简化IT任务并确保网络的完整性。然而，这些工具也引起了威胁行为者的注意，而他们会利用这些工具渗透目标组织的网络系统并窃取敏感数据。 这些威胁行为者会通过复杂的网络诈骗活动和欺骗性在线广告来欺骗目标组织的人员，如果不够谨慎的话，目标用户很可能会被威胁行为者的攻击策略误导，进而导致威胁行为者成功渗透进他们的系统。威胁行为者会通过欺诈策略告诉目标用户自己系统出现了压根不存在的安全问题，从而诱使它们下载看似无害的RMM应用程序，从而实现不受任何限制地访问目标组织的网络系统。 在这篇文章中，我们将会详细分析一个利用AnyDesk远程软件针对企业用户的特定网络钓鱼活动，以及如何检测和防御此类攻击活动。 网络钓鱼网站托管远程软件 首先，威胁行为者会选择特定的目标用户，然后再根据他们所在的企业以及职位来精心构建网络钓鱼信息，并根据钓鱼邮件或钓鱼短信来与他们取得联系。 毫无疑问，威胁行为者可以直接欺骗目标用户访问他们的网络钓鱼页面，或者让他们下载恶意软件来实现凭证窃取或初始访问，但是威胁行为者并没有这么做，而是采用了一系列“兜圈子”的方法来实现最终目标。 在此活动中，目标用户会被重定向到一个模仿金融机构制作的钓鱼网站注册页面，为了获得技术支持，目标用户需要下载一款伪装成实时聊天应用程序的远程桌面软件。 uk-barclaysliveteam[.]com/corp/AnyDesk.exe uk-barclaysliveteam[.]com/corp/anydesk.dmg 需要注意的是，此时目标用户所下载的并非恶意软件。在该 场景中，威胁行为者使用的是合法的但过时了的AnyDesk可执行文件，同时该文件也并不会被检测为恶意软件。 运行该应用程序之后，该程序会显示一个连接码，我们可以将该连接码转发给任何一个你需要求助的人。如果目标用户将其发送给了威胁行为者，那么他们就能够拿到目标设备的远程控制权，并以目标用户的身份执行各种操作。 威胁行为者会为不同的金融机构注册不同的网络钓鱼域名，并使用相同的“Windows实时聊天”风格。但我们目前尚不清楚此活动背后是否只有一个威胁行为团伙。 这些网络钓鱼域名大多都托管在AS200593上，而AS200593上还托管有很多“传统”的钓鱼网站。 某些银行网站在允许用户登录之前，会尝试检测用户当前是否正在运行有远程管理控制软件。然而，并非所有银行的网站都具备这一功能，在某些情况下，威胁行为者甚至还可以绕过这些检测。 AnyDesk似乎已经成为了威胁行为者眼中的“香饽饽” 目前社区有很多的RMM工具，威胁行为者会利用这些工具，但更具有讽刺意味的是，那些更受欢迎且更简单的工具往往被滥用的可能性也就越大。 2024年2月2日，AnyDesk就已经因为一个安全问题而上了热门，这个安全漏洞可以允许威胁行为者破坏AnyDesk的产品生态系统。为了解决这个问题，供应商已经废除了相关版本的产品代码签名证书，并敦促广大用户尽快更新产品版本。 实际上，很多RMM厂商都意识到了他们自己的产品可能已经被威胁行为者利用，因此他们都会定期提醒用户相关的安全提示。比如说AnyDesk就在其官网上明确提醒了用户： 规则1：千万不要将你设备的访问权给任何一个你不认识的人。 规则2：千万不要与任何你不认识的人分享网银登录凭证和任何密码。 安全建议 1、警惕网络钓鱼电子邮件：不要点击可疑电子邮件中的链接或打开附件，即使它们看起来来自 AnyDesk。 2、报告可疑活动：如果您发现 AnyDesk 帐户有任何可疑活动，请立即向 AnyDesk 报告。 3、使用强密码：为所有在线帐户使用强且唯一的密码，并避免对多个帐户使用相同的密码。 4、启用双因素身份验证：双因素身份验证需要第二个因素（例如手机中的代码）才能登录，从而增加了额外的安全层。 5、随时了解情况：随时了解最新的安全威胁和最佳实践。 使用ThreatDown屏蔽RMM工具 入侵威胁指标IoC 网络钓鱼域名 uk-barclaysliveteam[.]combarclaysbusinesslivechat[.]comboi-bb-onlineservice[.]comsantanderbusiness-helpcentre[.]com 【 FreeBuf粉丝交流群招新啦！ 在这里，拓宽网安边界 甲方安全建设干货； 乙方最新技术理念； 全球最新的网络安全资讯； 群内不定期开启各种抽奖活动； FreeBuf盲盒、大象公仔...... 扫码添加小蜜蜂微信回复“加群”，申请加入群聊 】 https://www.malwarebytes.com/blog/news/2024/02/remote-monitoring-management-software-used-in-phishing-attacks

协力知识产权团队律师招聘

知识产权律师招聘 岗位要求： 1、国内外知名法学院毕业，硕士及以上学历；硕士专业方向为知识产权的优先考虑； 2、三年以上知名律所工作经验，能够为企业提供合同审查及合规意见，专业方向为知识产权诉讼； 3、优秀的英语书面及口语能力，有留学或海外工作经历；能够以英文作为工作语言； 4、有团队合作精神，有志于长期从事律师行业。 以上职位薪酬面议，待遇从优。 请发送简历至 ： chenfanlu@iprlawyers.com 咨询电话：021- 68865170-105 工作地点： 上海市浦东新区陆家嘴环路958号华能联合大厦33F、35F 协力知识产权团队 协力知识产权事务中心是协力律师事务所的核心部门，业务范围涉及专利、商标、著作权、商业秘密、电子商务和反不正当竞争、反垄断等众多方面，在知识产权的申请与登记、知识产权的转让与许可、知识产权保护及管理体系建立、知识产权侵权调查与救济、知识产权诉讼等领域为全球客户提供专业法律服务。 协力知识产权事务中心提供包含申请代理、许可转让、综合维权、争议解决、运营管理、融资交易、战略咨询等在内的知识产权全产业链法律服务。顺应新技术、新媒体的迅速发展，协力知识产权事务中心一直致力于寻求法律与技术、理论与实践的最佳结合。中心在计算机软件法律服务、网络游戏法律服务、视频分享法律服务、动漫创意产业法律服务、传媒产业法律服务和泛娱乐产业法律服务方面有精深的见解和实践，也积累了一套企业在投资、并购、上市过程中所需的包括知识产权评估在内的系统解决方案。同时，中心在知识产权许可转让、运营管理和融资交易等方面均积累了丰富经验，已成为国内知识产权法律服务的一大品牌。 SHIPA

华为与亚马逊、vivo签订全球专利交叉许可协议

3月5日，华为宣布分别与亚马逊、vivo签订专利交叉许可协议。 其中，华为与亚马逊签订的是多年专利交叉许可协议，解决了双方之间的诉讼。此前，华为与亚马逊之间存在WIFI标准相关的专利争议。该协议表明华为的专利组合、创新成果和标准贡献再次获得了行业认可。合理的专利许可以使更多公司可以共享技术，有助于为消费者提供更多的创新产品和服务。 亚马逊知识产权副总裁Scott Hayden表示：“亚马逊尊重华为在全球范围内的专利组合、创新成果和对标准化进程的贡献。我们也尊重华为向亚马逊等公司进行专利许可所做的努力。得益于这些行业技术标准，我们能够为客户发明新的产品和服务。” 华为与vivo的协议覆盖了包括5G标准在内的蜂窝通信标准基本专利。华为知识产权部部长樊志勇表示，这份许可协议体现了行业正在共同投资基础研究，并致力于将基础研究技术标准化以共享创新成果，为全球消费者提供更优质的产品和服务。 一年多来，华为先后宣布与三星、OPPO、诺基亚、爱立信、小米、夏普、亚马逊、VIVO等行业主要厂商新签或续签专利交叉许可协议，既获得必要的许可，也将自身创新成果共享给其他行业参与者。上述专利许可协议表明华为的创新得到了行业参与者的普遍认可，已经形成了有效的“投入-回报-再投入”创新正循环。 据了解，华为与大多数智能手机厂商都已达成全球专利交叉许可协议。2023年，全球约有超过4.5亿台5G手机获得华为专利许可。对此，华为法务部副总裁、重大项目部部长沈弘飞接受经济日报记者采访时介绍，连接是万物互联的基础，移动通信、短距通信等连接技术是华为研发投资的重要领域。截止目前，华为向主要标准组织提交了超过12万件标准提案，为5G、WIFI6等国际主流标准贡献了约20%的标准提案，并拥有全球约20%的5G、WIFI6标准必要专利，在全球范围内构建了高价值专利包。 “数字化世界的建设，需要全行业的共同努力和投入。在千行百业数字化转型的过程中，我们需要与全球各个区域、各行各业就产业创新和知识产权规则达成一致。目前，智能手机行业已经形成了较大范围的共识，普遍达成了相互许可，构建了产业的创新正循环，WIFI、物联网等行业还没有形成普遍的相互许可，需要通过更加积极和深入、公开和透明的沟通，达成更大范围的共识。”沈弘飞说。 沈弘飞认为，在全球范围内，科技公司之间的专利诉讼非常普遍、正常。专利不能自动转换为收入，作为无形资产，相比于有形资产更需要依靠法律的保护。创新者兑现商业回报，也需要在法律框架下进行。在全球范围看，创新的中心都是知识产权保护的中心。 知识产权制度的本质就是保障创新能够获得合理回报。“华为的核心价值是为客户提供有竞争力的产品和服务，华为的利益与产业的利益是一致的。华为既是创新者，也是使用人，决定了华为平衡的创新和知识产权理念，华为坚信使创新者获得合理回报将促进产业持续和共同创新。”沈弘飞说。 沈弘飞表示，一方面，专利费不能过低，过低将遏制创新，创新需要长期持续的巨额投入，需要获得合理回报，否则创新就无以为继；另一方面，专利费也不能过高，过高将使产业承担不合理的成本，使创新成为少数人的特权，同样会遏制创新。因此，华为的专利许可费率，是在充分考虑华为对相应标准的贡献、相应标准技术对产品的贡献基础上，给与了优惠定价。 据悉，华为近10年累计投入的研发费用超过人民币9773亿元，2022年研发费用支出约为人民币1615亿元，占全年收入的25.1%。 来源：经济日报新闻客户端 SHIPA 近期热文

【聚焦两会】委员周鸿祎：建设国家级、行业级、城市级“安全云”，打造“数字安全公共服务基础设施”

近年来，我国网络安全工作取得长足进展，国家网络安全法规制度及保障体系日益完善，网络安全防护及应急能力不断加强，网络安全产业发展迅速。在各方携手努力下，我国形成了独具特色的“数字安全中国方案”，并有效应对了针对我国国家机关及关键头部企业的境外高级网络攻击。 “然而，数字化程度越高，由数字化网络攻击引发的安全风险越大。”全国政协委员、360集团创始人周鸿祎在接受《人民邮电》报记者采访时表示，从我国数字安全能力整体水平看，行业间大中小型单位数字安全发展水平极不均衡、地方间区域差异明显，且有逐年拉大的趋势。随着国际形势日益复杂，国家级对手以中小微单位为代表的薄弱环节作为突破口，对供应链、产业链、生态链的攻击使得安全形势更加严峻。 “改变传统堆砌安全产品的模式、尽快弥补各单位间的数字安全能力差距已成为当务之急。”周鸿祎表示，“数字安全中国方案”建设成本高、运营难度高、人员要求高，受限于资金、人才、数据等因素，该方案难以直接适用于广大普通单位。 “随着数字化发展进程的提速，网络安全形势变得愈发严峻，网络安全服务必须变成大规模的公共服务才能跟得上时代发展。”周鸿祎表示，为体系化缩小数字安全能力差距，建议借鉴国内外成功经验，以“安全即服务”的理念破解数字安全难题。一方面，建设国家级、行业级、城市级“安全云”，并将其作为“数字安全公共服务基础设施”；另一方面，把与数字安全相关的大数据、安全专家、安全平台、人工智能等资源进行云化集中，将传统堆砌安全产品而构成的本地分散能力集中在“安全云”上，解决安全投入产出的效率问题。 安全的本质是人与人的对抗。周鸿祎表示，精通各行业的安全专家团队可利用“安全云”基础设施，以“云化安全服务”的方式，满足不同形态的安全需求。机关企事业单位可采购云服务或直接托管给专业的机构运营安全，自身只需关注安全效果即可，从而解决专业安全团队缺乏的问题。 “利用数字安全基础设施提供的‘云化安全服务’，既降低了各单位数字安全能力的获取难度，又降低了建设运营成本，进而提升了国家整体数字安全水平。”周鸿祎表示，通过该模式，数字安全产业将发展为现代生产性服务业，促进传统网络安全产业的数字化转型升级，为新质生产力提供体系性的安全保障。 在提交今年两会的提案中，周鸿祎建议：统筹建设数字安全公共服务基础设施，集中数字安全能力。建议国家发改委等相关部委牵头指导，建设数据安全、防国家级攻击、人工智能安全、数字城市安全等一系列以提供云化安全服务为目标的“安全云”基础设施。 改变重建设轻效果的思路，鼓励各单位购买数字安全云化服务，作为传统网络安全建设的升级路径。建议财政部等相关部门明确指导“数字安全云服务”的可列支科目，建议相关部委研究出台配套标准和指导意见。 此外，周鸿祎还建议鼓励网络安全企业积极转型，以“安全即服务”的方式为国家整体数字安全水平提升作出贡献，尤其是鼓励具备核心技术的被美制裁的龙头企业发挥更大作用。建议财政部、国资委在招标采购相关的法律法规及相关政策制定中给予一定力度的支持。 编辑：李珮雯 监制：王兵

【聚焦两会】全国政协常委张连起《关于谋划新一轮深化财税改革的提案》

本报记者 阚歆旸 国务院总理李强3月5日在政府工作报告中介绍今年政府工作任务时提出，“坚定不移深化改革，增强发展内生动力”“谋划新一轮财税体制改革”。如何“谋划新一轮财税体制改革”？全国政协常委、中国税务学会副会长、中国企业财务管理协会会长张连起在他提交的《关于谋划新一轮深化财税改革的提案》中建议，改革应着眼高质量发展，对照“财政是国家治理的基础和重要支柱”的定位要求，高点谋划，守正创新，锚定改革切入点、找准改革基本框架、确定改革相关要点，建立起与推动强国建设、民族复兴伟业目标相适应的财税体制。张连起 “财者，为国之命而万事之本。”在接受记者采访时，张连起表示，科学的财税体制，在推动国家治理体系现代化方面起到基础性、引领性作用，在提升国家治理能力、推进高质量发展、实现全体人民共同富裕、建设人与自然和谐共生的现代化等方面发挥着重要作用。张连起认为，财税制度内嵌于治国理政各领域，只有不断地适应新时代的主题和使命，才能更好地实现全面建成社会主义现代化强国的目标。“2024年是中华人民共和国成立75周年，是实现‘十四五’规划目标任务的关键一年。进一步全面深化改革，既是党的十八届三中全会以来全面深化改革的实践续篇，也是新征程推进中国式现代化的时代新篇。在此背景下，谋划新一轮财税体制改革势在必行。”他说。关于新一轮财税体制改革的内容，张连起给出了一系列建议。比如，以推动高质量发展、维护市场统一、促进社会公平、推进中国式现代化为目标，健全现代预算制度、增强财政可持续能力，发挥中央和地方两个积极性、完善财政转移支付体系，完善税收制度、优化税制结构，加速推动省以下财政体制改革，等等。“要坚持用改革的办法解决前进中的问题。”张连起说，要针对当前财税体制存在的问题和不足，制定具体的改革方案和措施，确保改革能够取得实效。同时，要注重改革的系统性和协同性，确保各项改革措施能够相互衔接、相互促进，形成合力；在改革过程中，还须加强风险评估和预警，及时发现和解决可能出现的问题和风险。本文刊发于《中国税务报》2024年3月6日A2版。 来源：中国税务报 责任编辑：杜伟 (010)61930079 助力乡村振兴 税务大有作为 你的“分享、点赞、在看”我都喜欢！

【德勤】简评《关税法（草案）》

继2023年11月海关总署发布《中华人民共和国海关法》修订草案的征求意见稿1（以下简称“《海关法（修订草案征求意见稿）》”）以后，2023年年末，全国人大常委会公布了《中华人民共和国关税法（草案）》2（以下简称“《关税法（草案）》”）并征求公众意见。至此，中国海关领域最重要的两部法律以新面貌集中出现在公众的视线之中。本期税务评论将对《关税法（草案）》的相关内容作简要介绍。 立法背景 作为中国税收法制化进程中非常重要的一环，关税法的制定充分体现了中国 “税收法定”的基本原则。2015年8月，关税法被补充进第十二届全国人大常委会立法规划。在同期被纳入立法规划的其他税收法律中，环境保护税法、船舶吨税法、资源税法等已完成立法并正式施行，增值税法也在2019年发布了征求意见稿，并在2022年、2023年公布了草案的一审稿和二审稿；相比而言，《关税法（草案）》似乎有些姗姗来迟，这在很大程度上与2018年以来的中国海关机构改革，以及海关法的同步修订有关。 《中华人民共和国关税法》未来正式施行后，将取代现行的国务院行政法规《中华人民共和国进出口关税条例》（以下简称“《关税条例》”），也将与《中华人民共和国海关法》相互衔接。在去年11月海关总署发布的《海关法（修订草案征求意见稿）》中，有关关税征管的内容已相应作了大幅删减，目前仅保留了其中与关税事务担保相关的内容。同时，《中华人民共和国关税法》也将对包括《中华人民共和国海关事务担保条例》、《中华人民共和国海关进出口货物征税管理办法》、《中华人民共和国海关税收保全和强制措施暂行办法》等在内的一系列国务院行政法规、海关部门规章等具有统摄指导作用。 草案概述 目前公布的《关税法（草案）》共计7个章节、70条法律条款，并附有《中华人民共和国进出口税则》。现行的《关税条例》则共计6个章节、67条法律条款。与后者相比，《关税法（草案）》在法律条款方面进行了诸多改动，主要的变化点包括： 1 强调坚持党的领导 《关税法（草案）》在“总则”章节第五条规定，“关税工作坚持中国共产党的领导”；此前公布的《海关法（修订草案征求意见稿）》同样在“总则”章节的第三条中明确了海关工作坚持党的领导这一指导思想和工作原则。上述条款与宪法、立法法的有关规定一脉相承，也充分体现了习总书记的法制思想理论。 2 明确职权分工 《关税法（草案）》对全国人大、国务院以及国务院关税税则委员会及其办公室（财政部关税司）等机构在关税税目和税率调整等方面的职权分工进行了明确。在目前的实践中，除了根据国际协定或者承诺需要调整关税税目和税率以外，关税税则委员会也在每年组织海关总署等单位开展税政调研工作，收集业界的相关意见建议，据此调整、制定新一年的关税方案。《关税法（草案）》的相关规定将为有关工作的开展提供明确的法律依据。 3 进一步明确税率适用规则 中国近年来不断调整最惠国税率、协定税率、年度暂定税率，与不同国家和地区签订自由贸易协定数量也在逐渐增加。同一税号项下最惠国税率、暂定税率、协定税率可能存在一定差异，甚至出现最惠国税率低于协定税率等情况。《关税法（草案）》对这些特殊情况的税率适用予以明确，以便纳税人进一步理解不同税率的适用条件。 4 提出货物放行与税额确定相分离模式 《关税法（草案）》第四十条规定，“关税征收管理可以实施货物放行与税额确定相分离的模式”；第四十四条亦明确，“自纳税人、扣缴义务人缴纳税款或者货物放行之日起三年内，海关有权对纳税人、扣缴义务人的应纳税额进行确认。”上述条款为货物放行与税额确定相分离模式的实施，以及该模式下海关在货物放行后的税款追补征提供了充分的法律依据。相关规则是包括欧美发达国家等在内的国际海关界较为通行的做法，将为进一步提高我国进出口货物的放行速度奠定基础，但另一方面纳税人也应关注其在货物放行前可能需要承担更多的自报自缴义务。 5 加大纳税违规处理力度 现行的《关税条例》仅原则性规定，违反该条例规定行为的，按《海关法》、《海关行政处罚实施条例》和其他法律法规等规定处罚。此次出台的《关税法（草案）》则单独设置了“法律责任”章节，具体明确了各类违反关税法行为的罚则，并在一定程度上加重了处罚力度。例如，《关税法（草案）》第六十二条规定，纳税人、扣缴义务人采取转移或者藏匿财产等手段，妨碍海关依法追征税款的，可以处最高未缴纳税款5倍以下的罚款。 与此同时，海关在纳税违规情形下的征管手段也在法律条款层面得以充实。如根据《关税法（草案）》第四十八条规定，纳税人、扣缴义务人未缴清税款、滞纳金且未向海关提供担保的，经批准后海关可以通知移民管理机构对相关人员采取限制出境措施。此外，《关税法（草案）》第五十三条还授权国家对规避关税法有关规定，不具有合理商业目的而减少应纳税额的行为采取调整关税等反规避措施。 6 延长多缴税款申请退还期限 《关税法（草案）》第五十条规定，纳税人发现多缴税款的，可以自缴纳税款之日的三年内，向海关书面申请退还多缴税款。这一条款将有关的退税期限从现行《关税条例》中的“一年”延长至“三年”，与海关追缴税款的期限保持一致，体现了权责对等的原则。 此外，对于已征关税货物，自缴纳税款之日起一年内原状退货复运进出境允许退还关税的原因列举，除保留现行《关税条例》中的“品质或者规格”原因以外，《关税法（草案）》第五十一条增加了“不可抗力”所导致的原状退货复运，从而扩大了纳税人可申请退税的情形。 除上述变化以外，《关税法（草案）》还进一步完善了进境物品有关关税征管的规定、删除了海关代征税管理和部分征管细节内容，并吸纳了大量原有在下位行政法规和海关部门规章中的文字表述。此外，我们也注意到，《关税法（草案）》与此前发布的《海关法（修订草案征求意见稿）》在一些文字表述方面进行了同步调整，如将原先的“完税价格”调整为“计税价格”等，但在某些表述方面两者仍存在差异（如《海关法（修订草案征求意见稿）》采用了“海关负责人”的表述，但《关税法（草案）》仍然沿用了原有“直属海关关长或者其授权的隶属海关关长”的表述）。 观察建议 我国人大针对法律的审议采用三审制，每次审议后的文本都将征求公众意见，而此次《关税法（草案）》是第一次意见征求，预期后续法律文本还将根据意见征求的情况进行一定的调整。与此同时，随着海关法、关税法的立法工作推进，国务院和海关总署已经启动了相应下位行政法规和部门规章修订工作，中国海关领域将面临一个集中化的法律规范更新的高峰期。对广大进出口企业而言，需要及时更新对海关法律法规的了解，做好关务合规管理工作。对此我们建议： 积极参与立法意见征集：向相关部门充分反映在实际工作中遇到的税收征管难点痛点与合理诉求。考虑到我国的法律规定总体以原则性表述为主，如果存在表述模糊或产生歧义则在实践中容易造成关企之间的解读差异，从而引发纳税争议，影响企业的合规遵从。因此，推动在法律法规中对相应的概念、原则进行适当的明确和细化，将有效帮助企业建立更加透明的进出口通关合规预期。 密切关注立法征管动态：积极参与税政调研，为监管机构献言建策的同时，进出口企业应密切关注立法动态及其带来的监管体制变化，为下一步的合规管理，以及顺应国家政策、应用相关政策工具降本增效打下基础。以此次草案提出的货物放行与税额确定相分离模式为例，企业应重点关注未来该模式可能带来的合规影响，并考虑如何有效应用主动披露等机制因应货物放行后的关税有关事项。 持续完善关务管理机制：以海关立法契机推进企业内部关务管理机制的完善，通过建立专业化的物流通关和贸易合规部门，设立完整和标准化的进出口申报操作流程，提升管理人员和关务人员的合规意识，定期开展关务合规性检查以降低关务重大问题和风险的发生概率，识别海关各项优惠政策的适用机会并善加应用以降低运营成本。 注： 1http://www.customs.gov.cn/customs/302452/302329/zjz/5485994/index.html 2http://www.npc.gov.cn/flcaw/flca/ff8081818c24df58018cae71b9e47c4b/attachment.pdf 作者： 陈荣杰 合伙人 电话：+86 21 2316 6922 电子邮件：rogechen@deloitte.com.cn 如欲垂询更多本文相关信息，请联络德勤中国税务与商务咨询团队： 间接税服务 全国主管合伙人李晓晨 电话：+86 21 6141 1099 电子邮件：lilyxcli@deloitte.com.cn 全国副主管合伙人 田舒 电话：+86 10 8534 2338 电子邮件：shutian@deloitte.com.cn 海关与全球贸易服务 全国主管合伙人 张晓洁 电话：+86 21 6141 1113 电子邮件：dozhang@deloitte.com.cn 华北区 牟政 总监 电话：+ 86 10 8512 5698 电子邮件：bemu@deloitte.com.cn 华东区 高立群 合伙人 电话：+86 21 6141 1053 电子邮件：ligao@deloitte.com.cn 华南区张少玲 合伙人 电话：+86 20 2831 1212 电子邮件：jazhang@deloitte.com.cn 华西区 汤卫东 合伙人 电话：+86 23 8823 1208 电子邮件：ftang@deloitte.com.cn 免责声明： 第三方机构如想转载德勤微信文章，请原文转载（不得修改）。如文章内容有改动，须在发布前获得德勤的审核批准。同时，请必须在文章内附以下信息及免责声明： 本通信中所含内容乃一般性信息，任何德勤有限公司、其成员所或它们的关联机构（统称为 “德勤网络”）并不因此构成提供任何专业建议或服务。任何德勤网络内的机构均不对任何方因使用本通信而导致的任何损失承担责任。 点击“阅读原文”，查看往期【德勤税务评论】。

胡怡建：提质增效 落实好结构性减税降费政策

胡怡建 上海财经大学公共政策与治理研究院院长、教授 落实好结构性减税降费政策，应继续增强政策精准性，保持政策稳定性，重点支持科技创新和制造业发展，构建有利于减轻经营主体税费负担的长效机制。 胡怡建 结构性减税降费在总体减税降费前提下，注重减税降费政策对象选择，聚焦重点，精准施策，以更好发挥减税降费政策效果。其意义在于：一方面，通过实施减税降费来减轻经营主体整体税费负担，以扩大总需求、稳定经济增长；另一方面，实施区别对待政策，加大重点对象减税降费政策支持，以优化产业结构、实施产业升级、提升企业创新能力、推动经济高质量发展。CFP图 减税降费政策效能不断提升 回望2023年，我国顶住外部压力，克服内部困难，既保持政策稳定性，延续、优化、完善已有税费优惠政策；又根据经济新的变化特点，出台一系列更具针对性的税费优惠政策，不断提升政策效能，全年新增减税降费及退税缓费超2.2万亿元。总体来看，减税降费政策具有发布时间密、覆盖范围广、延续时间长、支持力度大的特点，降低经营主体税收负担，改善经营主体现金流，提升经营主体抗风险能力，有效起到提振市场信心、稳定市场预期、激发市场活力的政策效果。延续、优化、完善的税费优惠政策具有更为精准施策的特点，更加突出政策支持的精准性和针对性。一是采取增值税、企业所得税和地方税多税种合力的方式，助力经营主体发展。二是有针对性地对中小微企业、民营经济、科技创新企业和制造业给予更多减税降费政策支持。数据显示，2023年实施的减税降费政策中，制造业、中小微企业、民营经济受益明显。分行业看，制造业及与之相关的批发零售业占比最高，占比42.6%；分企业规模看，中小微企业受益最明显，占比64%；分经济类型看，民营经济纳税人受益明显，占比75.7%。从实施效果看，减税降费对助企纾困、稳定宏观经济起到了重要的政策支持作用。2023年面对异常复杂的国际环境和艰巨繁重的国内改革发展稳定任务，我国经济依然保持持续、稳定发展。国内生产总值（GDP）增长5.2%，高技术产业投资动力较为强劲，新动能领域保持较快增长。税收数据显示，2023年以新产业、新业态、新商业模式为核心内容的新办涉税经营主体449.4万户，占全部新办户的26.6%，反映产业结构趋于优化。落实好结构性减税降费政策关键在提质增效 扎实推进高质量发展，需有效运用包括结构性减税降费在内的积极财政政策，着力扩大内需，提振信心，增强内生动力，稳定社会预期，维护市场稳健运行。落实好结构性减税降费政策，关键在于提质增效。增强政策精准性。在普惠政策基础上，进一步找准发力方向、聚焦政策重点，重点支持科技创新和制造业发展。加大支持企业科技创新力度。应持续推进科技型企业加大研发投入、技术创新，为企业信息化、智能化、数字化升级提供政策支持，着力提高企业全要素生产率。持续激发企业科技创新主体的积极性、主动性，逐步形成覆盖企业成长和创新全生命周期的税费政策支持体系，引导企业走自主创新之路。持续优化科技成果转化政策环境，探索丰富针对研发成果收益的税费优惠政策，鼓励产学研深度融合和创新科技成果转化，引导提升科研软实力，深度对接产业新赛道。加大支持制造业转型升级力度。制造业作为国民经济的支柱产业，是壮大实体经济的关键力量，对推动高质量发展具有举足轻重的作用。通过减税降费可降低企业生产成本，提高产品质量和竞争力，推动制造业向高端化和智能化方向发展。为此，可通过加大增值税进项加计抵减的力度，加大制造业增值税留抵退税力度，以及合理提高研发费用加计扣除比例等政策措施，促进制造业企业转型升级，助力实体经济稳步发展。保持政策稳定性。应着眼于完善国家治理体系长远目标，将短期政策性减税成果巩固并提升为长期性税法制度保障，构建有利于减轻经营主体负担的长效机制。推进制度变革。将一些短期税收优惠政策，提升为长期制度性安排。比如，研发费用加计扣除比例提高至100%，创投企业个人合伙人选择按单一投资基金核算或按创投企业年度所得整体核算计算缴纳个人所得税政策，企业新购进单位价值不超过500万元设备、器具一次性税前扣除，内资研发机构和外资研发中心采购国产设备全额退还增值税等政策。提升政策效能。为确保税费支持政策落地生效，应采取有力措施，优化减税降费办理流程，规范高效便捷地为纳税人办理减税免税，力求减税降费政策红利以更快速度直达企业，更好地发挥税收优惠政策的效能。同时，既要进一步实施减税降费，切实减轻企业税费负担，用好税收政策；又要规范税收政策，加强全国税收政策统一性，打破地方保护和区域壁垒，营造公平竞争的市场环境。 本文刊发于《中国税务报》2024年3月6日B1版。 来源：中国税务报 责任编辑：杜伟 (010)61930079 你的“分享、点赞、在看”我都喜欢！

【聚焦两会】全国两会代表委员热议破产

本文来源：微信公众号“上海破产法庭” 全国两会：代表委员热议“破产” “两会”进行时 完善企业破产制度，是推动市场经济吐故纳新，全面优化营商环境的重要一环。两会期间，代表、委员们就跨境破产、营商环境、破产债权人权益保护等热点问题，提出建议。  全国人大代表  朱征夫 建议完善跨境破产制度 针对跨境破产问题，提出三个建议：一是重视跨境破产问题，从思想根源和立法本质上认清跨境破产对于市场经济建设和涉外法治建设的重要性。二是抓住《企业破产法》修订的宝贵契机，积极对标国际通行做法或最佳实践，以专章形式系统规定跨境破产的重要制度。通过专章规定采纳《示范法》，使我国跨境破产法律制度与国际最佳规则相接轨，使我国在本次修法后能够正式成为国际认可的“示范法辖区”。三是重视跨境破产领域专业人才的培养。跨境破产法律问题具有高度的专业性和复杂性。在涉外法治人才培养中，应重点关注跨境破产与重整专业人才的培养，为我国跨境破产法治建设和有效参与全球跨境破产规则治理、积极参与并逐步主导我国企业的跨境破产案件，夯实人才基石。 来源：《澎湃新闻》2024年03月03日   全国政协委员  李连祥 持续优化法治化营商环境， 运用破产制度帮助企业纾困解难 法治是营商环境最好的底色，提振民营经济信心，需要持续优化法治化营商环境。政府要依法行政，司法部门要依法司法，民营企业家要依法经营，三者形成有机结合。加快推进营商环境相关立法，加强优化营商环境执法，突出部门联动，形成共管共治合力。同时，在良性有序的市场经济体制中，不仅要有序把控好企业的“入口”，也要依法有序建立好“出口”，也就是退出机制。建议修订完善《企业破产法》，加强和规范对破产管理人的管理，切实为企业纾困解难。 来源：《齐鲁晚报》2024年03月03日   全国人大代表  景柱 加强破产重整程序 对债权人权益的保护 企业破产重整或破产清算作为提升市场经济活力的重要一环，在打破僵局、盘活企业资产、资源再配置等方面的作用日益明显，但也存在利用破产重整程序逃废债务，损害债权人权益的现象。建议加强破产重整程序对债权人权益的保护：一是构建破产重整案件异地管辖机制，并统一提级由中级人民法院管辖；二是制定合理的破产重整清偿率标准，防止给债务人逃避债务提供空间；三是追究破产企业实际控制人及主要负责人的刑事责任并赔偿债权人损失。 来源：《每日经济新闻》2024年03月03日   全国政协委员  李正国 构建破产企业法定代表人 个人信用修复机制 当前，失信企业尚能通过破产制度实现信用惩戒的清除或者修复，从而重返市场抑或退出市场，但破产企业的法定代表人却无明确的制度路径实现个人信用修复。构建企业法定代表人个人信用修复机制，有利于营造鼓励创新的社会氛围。对此，建议制定司法解释或规范性文件，明确破产企业法定代表人个人信用恢复的条件和程序。在具体修复方式上，可以采用更加主动多元的措施，比如借鉴企业信用修复机制中的自主解释机制，允许相关法定代表人对修复其信用的原因进行充分解释说明，从而最终构建在相关破产企业法定代表人达到法定条件时，可申请法院裁定解除相应信用限制的制度。 来源：《人民法院报》2024年03月04日   全国人大代表  付喜国 完善存款保险制度， 做好与司法破产之间的衔接 在金融稳定法等立法中完善存款保险制度是贯彻落实党中央决策部署的重要举措，是完善金融稳定法律体系的内在要求，也是实践中化解处置金融风险的迫切需要。建议在金融稳定法中强化存款保险机构专业化、常态化处置职能，赋予其必要的处置措施；强化存款保险早期纠正职责，建立具有硬约束的早期纠正制度；明确存款保险监测预警机制，拓展存款保险机构直接收集投保机构信息的范围，促进风险早识别、早发现、早暴露、早处置；在人民银行法、商业银行法、银行业监督管理法、企业破产法等法律修订中，从不同角度完善存款保险制度，体现存款保险专业化、常态化处置职能。做好存款保险制度与企业破产制度的衔接，健全金融机构市场退出机制。 来源：《中国证券网》2024年03月04日   全国政协委员  张奎 健全现代化金融风险处置机制， 助力防范化解金融风险 为落实防范化解金融风险要求，建议进一步完善商业银行公司治理机制及金融风险处置机制。一是针对前期金融风险事件暴露出的问题，建议明确规定商业银行主要股东、控股股东或者实控人的资质要求和禁入情形及变更要求，防止实控人侵害其他股东或者金融消费者权益。二是针对金融风险处置机制不健全的问题，建议明确商业银行风险评级和预警、早期纠正、重组、接管、破产等有序处置和退出机制，并对结算最终性、终止净额结算、过桥商业银行作出规定。 来源：《南方都市报》2024年03月04日 倒计时：【专题】苏州 | 破产热点法律实务与破产衍生诉讼及破产逃废债防范暨公司法修订与合同编通则司法解释的破产适用  （3月8-3月10日） 强烈推荐：【专题】成都 | 破产管理人履职风险与合规重点暨破产管理的‘道’与‘术’——高质量破产管理的探索（3月22-3月24日） 推荐：【研究】王欣新 | 管理人合同选择履行权规定中“视为解除合同”的剖析 推荐： 【实务】“保交楼”专项借款在破产程序中的清偿顺位 推荐： 【获奖论文】一等奖论文 | 房地产企业破产中施工企业未兑付商票法律问题研究推荐：【视点】锦天城 | 管理人如何行使待履行合同的选择权？——基于《企业破产法》第十八条的思考 推荐： 【案例研究】公司进入破产程序后，公司股东出资责任的认定 推荐： 【实务】江苏联盛丨破产程序中职工债权的认定——高管篇推荐： 【实务】一文看懂：破产程序中股东出资相关问题推荐： 【他山之石】重庆丨破产案件债权审核指引推荐： 【实务】曹琼 徐战成 | 浙江实践：破产涉税处理实现多点突破推荐： 【研究】关于破产管理人开展破产企业职工债权调查工作的几个重点问题 推荐：【视点】商业地产企业破产资产处置问题探索——以“售后返租”模式销售商铺的房企破产案为例本文已注明来源，版权归原作者所有，文章仅供读者参考，禁止用于商业用途。如本平台转载文章涉及版权等问题，请及时与我们联系，本公号将第一时间处理。小编微信号：13339299567

破产涉刑企业合规不起诉法律问题研究

点击上方破产前沿关注我们获取更多法律资讯    点击阅读：【邀请函】成都 | 破产管理人履职风险与合规重点暨破产管理的‘道’与‘术’——高质量破产管理的探索 点击阅读：苏州市——破产热点法律实务与破产衍生诉讼及破产逃废债防范暨公司法修订与合同编通则司法解释的破产适用学习班（3月8日-10日） 本文作者 张芯瑜 重庆合纵律师事务所 高级合伙人 业务领域：房地产开发/建设工程、投融资/收并购/企业上市、不良资产处置/金融资产管理等破产涉刑企业合规不起诉法律问题研究 滔 滔法 雄救 辩 摘要：破产涉刑企业往往由于经营不善、违法行为或其他不当行为而陷入破产，并可能涉及刑事责任，面临着法律和经营上的双重挑战，这给企业及其相关方带来了重大损失，并对整个社会经济造成了不良影响。破产涉刑企业是否可以进行合规不起诉是一个复杂而具有争议性的问题，涉及到法律公正、社会公众的接受度以及可能引发的道德风险等。本文旨在探讨合规不起诉在破产涉刑企业中的可行性和适用性以及破产涉刑企业合规不起诉的理论依据、实践经验和法律框架，提供对于破产涉刑企业合规不起诉问题的深入理解和合理建议。 关键字：破产法、破产涉刑企业、合规建设、合规不起诉   01 引言 在当今经济环境中，破产涉刑企业成为一个日益突出的问题。破产涉刑企业是指在企业破产过程中涉及刑事责任而面临法律追责的企业，这些企业可能涉及各种刑事问题，如财务造假、虚假出资、资金挪用、非法吸收公众存款等。此外，破产涉刑企业通常具有财务困境、经营问题和管理混乱等特点。这些企业不仅面临破产和债务问题，还可能面临刑事追责和法律制裁，这使得其重整和合规更加复杂和具有挑战性。合规不起诉在破产涉刑企业的解决中发挥重要作用，其核心是通过积极进行合规建设和整改，鼓励破产涉刑企业主动纠正错误并取得积极成效，以实现社会效益和企业复兴。在合规建设有效的前提下，对于合规改进显著、具备自愿整改意愿并能达到社会效益的破产涉刑企业，检察机关在破产重整过程中不再追究其刑事责任。 02 破产涉刑企业合规不起诉的适用 （一）破产法和刑法在企业破产中的角色和作用 破产法和刑法在企业破产中发挥着不同的角色和作用。破产法主要涉及企业破产程序、债务清偿和债权人权益保护等方面，而刑法则涉及破产涉刑企业可能涉及的刑事责任和法律制裁。 1、破产法的角色和作用：破产法旨在保护债权人的利益、维护债务清偿秩序，并为企业提供重整和破产的程序和机制。它规定了企业破产的条件、程序和程序中各方的权利和义务，确保公平公正地处理债权债务关系。破产法的主要目标是通过合理的清算和重整程序，实现债权人的利益最大化，并为企业的复苏和重建创造条件。 2、刑法的角色和作用：刑法是一种法律工具，用于处理违法行为和惩罚犯罪行为。对于破产涉刑企业，刑法规定了相关犯罪行为的构成要件、刑罚种类和刑罚幅度。刑法的主要目的是惩罚犯罪行为，维护社会秩序和公共利益。对于涉及刑事责任的企业，刑法起到了法律制裁和警示的作用。 （二）破产涉刑企业所面临的法律问题和挑战 1、破产涉刑企业面临的刑事问题： （1）财务造假：企业为了掩盖真实的财务状况，可能会进行虚假记账、隐瞒负债、虚构业绩、偷逃税等行为，构成逃税罪及相关财务造假犯罪。 （2）资金挪用：企业管理层可能会将企业资金挪用到个人账户或其他用途，用于个人消费或非法经营活动，构成挪用资金罪。 （3）职务侵占：企业高层管理人员可能会侵占企业资产、盗窃企业财物，构成职务侵占罪。 （4）非法吸收公众存款：企业可能会以非法方式吸收公众存款、非法集资，违法融资活动可能涉及非法吸收公众存款罪、非法集资罪等。 （5）虚假宣传和欺诈销售：企业在市场推广过程中可能会夸大产品的性能、虚构销售数据或隐瞒产品质量问题，构成虚假广告罪和诈骗罪。 （6）商业贿赂：企业可能通过行贿手段获取商业利益，如行贿官员、商业伙伴等，构成行贿罪及商业贿赂罪。 以上刑事问题是破产涉刑企业常见的案例，对企业及相关人员可能带来法律追责和刑事处罚。合规不起诉的问题涉及如何在破产重整过程中针对这些刑事问题进行合规改进和整改，以及是否可以免除刑事追责等方面的讨论。 2、破产涉刑企业在法律领域面临的挑战： 破产涉刑企业面临的法律问题和挑战需要综合考虑法律、经济、社会等多个因素，寻求合适的解决方案和制度安排，以维护法治原则和社会公共利益。   （1）刑事责任问题：破产涉刑企业可能涉及各种刑事责任，如非法吸收公众存款、逃税、资金挪用、虚假宣传等。这些行为可能构成刑法中的犯罪行为，如非法吸收公众存款罪、逃税罪、挪用资金罪、虚假广告罪等。破产涉刑企业需要面对与这些刑事责任相关的法律程序、刑罚等问题。 （2）债务清偿和债权保护问题：破产涉刑企业在破产过程中需要解决债务清偿和债权保护的问题，这包括与债权人的协商、清算程序、资产变现等相关法律问题。故，破产涉刑企业在解决刑事责任的同时，还需要确保债权人的权益得到合理保护。 （3）破产程序与刑事程序的衔接：破产涉刑企业的破产程序与刑事程序存在复杂的衔接关系，需要协调各相关部门的工作，确保破产和刑事程序的顺利进行。 （4）合规改进和整改问题：破产涉刑企业需要积极进行合规改进和整改，以纠正违法行为和提升合规水平，这涉及建立健全的内部控制制度、制定合规规程、加强内外部监督等。破产涉刑企业需要面对合规改进和整改的法律要求和挑战，确保合规改进的有效性和可行性。 （5）社会舆论和公众关注问题：破产涉刑企业往往会引起社会舆论和公众关注，而舆论的负面影响可能对企业的形象和声誉造成严重损害，企业需要妥善应对社会舆论的挑战，通过合规改进和整改等方式，重塑企业形象并恢复公众信任。 （6）法律公正和社会公平问题：在破产涉刑企业的处理中，法律公正和社会公平是重要的法理原则。公检法司需要确保在处理刑事责任和债务清偿过程中，依法公正、平等对待各方。同时，对于合规不起诉的问题，需要平衡法律公正和社会效益，确保不会因为合规不起诉而引发公众的质疑和不满。 综上所述，破产涉刑企业在法律领域面临着刑事责任、债务清偿、合规改进、社会舆论和法律公正等多个问题和挑战。解决这些问题需要法律机关、企业及相关方共同努力，确保在维护法律公正和社会公平的同时，实现破产涉刑企业的合规发展。 （三）破产涉刑企业合规不起诉的法律依据和限制 破产涉刑企业合规不起诉是一个具有复杂法律背景和条件限制的概念。其中，破产涉刑企业合规不起诉的法律依据主要包括刑事豁免原则、自首和立功原则等。然而，合规不起诉也受到限制条件的制约，如合规改进的全面性、自愿整改的意愿和达到社会效益等。同时，合规不起诉的决定需要在法律框架和程序下进行监督和审查，确保公正性和公众利益的平衡。 1、破产涉刑企业合规不起诉的法律依据：（1） 刑事豁免原则：根据刑法的原则，当企业在合规改进和整改方面取得显著成效，并且符合特定条件时，可以豁免刑事追责。这一原则强调在企业积极整改的情况下，检察机关可以考虑不起诉破产涉刑企业。（2）自首和立功原则：如果企业自愿向有关部门主动揭发违法行为或协助调查，并提供重要线索或取得突破性进展，可以得到检察机关的宽大处理。自首和立功原则为破产涉刑企业合规不起诉提供了法律依据。 2、破产涉刑企业合规不起诉的限制条件：（1） 合规改进的全面性：破产涉刑企业必须全面改进合规措施和制度，确保违法行为得到根本纠正，只有在合规改进全面且有效的情况下，才有可能考虑不起诉。（2）自愿整改的意愿：企业必须自愿进行合规改进和整改，并能够证明其具备自我纠正的意愿和行动。企业应积极主动地整改违法行为，并配合检察机关的调查和监督。（3）达到社会效益：合规不起诉需要使社会受益，即通过企业的合规改进和整改，能够保护债权人的利益、促进经济发展、维护社会秩序等。社会效益是是否进行合规不起诉的重要考量因素之一。 3、破产涉刑企业合规不起诉的法律框架和程序：（1）监督和审查程序：合规不起诉的决定需要经过相关检察机关的审查和批准。检察机关将对企业的合规改进和整改情况进行评估，确保其符合法律要求和社会效益的目标。（2）公众利益的平衡：检察机关需要平衡合规不起诉与公众利益之间的关系，合规不起诉的决定必须符合法律公正和社会公平的原则，避免引发公众的不满和质疑。 03 合规不起诉的理念观点 （一）合规不起诉的理论基础 合规不起诉作为一种解决破产涉刑企业问题的方法，在理论上具备刑事政策导向和刑法个别化原则的支持，它强调效率、社会效益、企业合规意愿和社会预防的观点。然而，合规不起诉也存在一些反对观点和争议，包括法律公正、社会接受度、道德风险和刑事公益等方面的问题。 1、 刑事政策导向：合规不起诉基于刑事政策导向，强调对合规改进显著、具备自愿整改意愿并能达到社会效益的破产涉刑企业给予宽大处理。这一理论基础强调刑事追责与社会效益的平衡，注重维护社会公共利益和法律公正。 2、  刑法个别化原则：合规不起诉符合刑法个别化原则，即根据犯罪行为的个体特点和情况，对其进行个别化的刑事处理。合规不起诉将企业的合规改进情况纳入考虑，为破产涉刑企业提供个别化的刑事处罚方式。 （二）支持破产涉刑企业合规不起诉的观点论证 合规不起诉作为一种解决破产涉刑企业问题的方法，在理论上具备刑法免责原则和社会效益的支持。它强调个别化处理和社会效益的观点，通过促进企业合规发展和减少犯罪行为的发生，实现社会公共利益的最大化。 1、效率和社会效益：合规不起诉强调企业在积极进行合规改进和整改的情况下，可以免除刑事追责。这可以鼓励破产涉刑企业主动纠正错误，提升合规水平，从而促进企业的复苏和发展，减轻司法负担，实现刑事政策的效率和社会效益。 2、企业合规意愿和社会预防：合规不起诉强调企业的自愿整改意愿和合规意识的培养。通过合规不起诉的机制，企业将更加重视合规建设，主动遵守法律法规，从而减少犯罪行为的发生，实现社会预防的效果。 （三）反对破产涉刑企业合规不起诉的争议 合规不起诉也存在一些反对观点和争议，包括法律公正、社会接受度、道德风险和刑事公益等方面的问题。 1、 法律公正性：一些人担心合规不起诉可能引发法律公正性的问题。他们认为，通过合规不起诉，破产涉刑企业可能得到了过于宽大的处理，与其他犯罪嫌疑人相比存在不公平的情况。 2、 社会公众舆论：合规不起诉可能引发社会舆论和公众关注。公众可能质疑合规不起诉的公平性和透明度，对法律执行产生质疑，并对企业形象和社会秩序产生不良影响。 综上，在实践中需要综合权衡各种因素来确保合规不起诉的合理性和可行性。 04 案例分析与实证研究 （一）具有代表性的破产涉刑企业案例 1、Enron公司案例 Enron公司是美国一家能源公司，因为涉嫌会计舞弊和欺诈行为于2001年申请破产。该案被认为是当时最大规模和最具代表性的企业破产涉刑案例之一。在Enron案中，由于公司在合规改进和内部控制方面取得了一些进展，检察机关考虑到其整改努力，并决定不对所有员工进行刑事追责。Enron案揭示了企业合规建设的重要性，强调了合规不起诉在保护企业利益、维护公众信任和预防犯罪方面的作用。然而，案例也凸显了合规不起诉决策需要充分考虑社会公众舆论、法律公正性等因素，并确保合规改进的全面性和有效性。 2、Volkswagen公司案例 Volkswagen是一家德国汽车制造商，因为涉嫌在柴油车排放数据上进行欺诈行为，导致2015年面临破产涉刑的危机。在Volkswagen案中，公司积极展开合规改进，并与相关机构合作进行调查和整改。此后，检察机关在考虑到公司的合规改进和积极配合的情况下，决定对部分涉案人员进行免责处理。Volkswagen案表明合规不起诉可以激励企业加强合规建设和内部控制，并主动解决违法问题；同时，案例也提醒企业合规不起诉的决策需要遵循公正原则，确保公众对法律执行的信任，以及在整改过程中确保可行性和持续性。 （二）合规不起诉的实际应用和结果分析 以上案例研究为我们提供了宝贵的实证经验和启示，对于破产涉刑企业的合规建设和合规不起诉决策具有指导意义。首先，合规不起诉需要建立在企业积极改进和整改的基础上，确保其具有实质性的意义和效果；其次，合规不起诉决策需要考虑社会公众舆论、法律公正性等因素，确保决策的合理性和公正性；再次，合规不起诉的成功实施需要企业与相关机构密切合作，积极配合调查和整改工作；同时，案例还突出了合规建设在预防犯罪、保护企业利益和维护公众信任方面的重要性。在实践中，企业应结合自身情况，充分考虑合规建设的重要性，并与检察机关、监管机构等合作，共同推动破产涉刑企业的合规发展。 05 合规不起诉的法律框架和条件 （一）建立合规不起诉制度的法律框架 建立破产涉刑企业合规不起诉制度的法律框架是确保其有效实施和合理运行的基础。以下是对该法律框架的探讨： 1、法律依据和定义： 明确合规不起诉制度的法律依据，包括相关法律法规、判例和司法解释，例如，可以在刑事诉讼法、破产法或其他相关法律中明确合规不起诉的概念、适用范围和条件。定义破产涉刑企业，包括涉及刑事犯罪行为的企业或个人，其犯罪行为与破产过程存在密切关联。 2、合规改进要求： 明确企业在申请合规不起诉时需要满足的合规改进要求，建立有效的内部控制制度、加强合规培训、整改违法行为等。对合规改进的程度、持续性和实质性进行规定，确保企业在合规不起诉前有足够的努力和成果。 3、合规不起诉决策程序： 设立专门的合规不起诉决策机构或委员会，由相关部门和专业人士组成，负责评估企业的合规情况、决策是否给予合规不起诉，并监督决策的实施。同时，还要规定决策的程序要求、决策的依据和可行性研究，以确保决策的科学性和合理性。 4、司法审查和监督机制： 在合规不起诉决策中设立司法审查和监督机制，以确保决策的合法性和公正性。法院或检察院应负责审查合规不起诉决策的合法性，评估决策的依据和程序是否符合法律规定，维护司法权威和法治原则。 5、信息共享和协作： 加强相关机构之间的信息共享和协作，确保决策的科学性和准确性。法院、检察院、监管部门等应建立有效的信息沟通和数据共享机制，以便共享企业的合规改进情况、违法行为的整改等相关信息。 综上，通过建立完善的法律框架，明确合规不起诉制度的法律依据、合规改进要求、决策程序和监督机制，可以为破产涉刑企业合规不起诉提供明确的法律基础和操作指引，促进企业的合规发展和刑事公正的实现。 （二）合规不起诉的条件和限制 破产涉刑企业合规不起诉作为一种特殊的刑事处理方式，需要设定一定的条件和限制。 1、合规改进：破产涉刑企业在申请合规不起诉时必须能够证明其在合规改进方面取得了实质性进展，企业需要通过内部控制制度的建立和完善、加强合规培训、整改违法行为等方式，展示其合规意愿和能力。 2、社会效益：合规不起诉决策应考虑到社会效益，除了企业的合规改进，还需要评估企业对社会公共利益的影响，例如是否减少了环境污染、保护了消费者权益等。合规不起诉的决策应具备明显的社会效益，能够对社会稳定和公共利益产生积极影响。 3、自愿整改：合规不起诉的申请应基于企业的自愿整改，该精神体现了企业对违法行为的认识和改正，为合规不起诉提供了基础。企业应主动采取整改措施，积极配合相关机构的调查和监督，表现出积极的合作态度。 4、司法审查：合规不起诉的决策需要经过司法审查。司法审查的目的是维护司法权威，确保决策符合法律规定和程序要求，法院或检察院应对合规不起诉决策进行审查，确保决策的合法性和公正性。 5、法律公正性：合规不起诉的决策应具备法律公正性，确保决策的公正性是维护法治原则和社会信任的关键，决策者应在法律的框架下，根据企业的合规改进情况、社会效益等因素，做出公正的决策。 通过上述条件和限制，可以确保合规不起诉的决策具备合理性、公正性和可行性。同时，条件和限制的设定还可以促使企业加强合规建设，推动破产涉刑企业的合规发展和社会效益的最大化 （三）如何平衡合规不起诉与法律公正的关系 在破产企业涉及刑事问题的情况下，平衡对其进行合规不起诉与法律公正的关系具有一定的特殊性。 1、破产企业的复苏和社会效益：破产企业往往处于困境中，面临着经济危机、债务问题等。在这种情况下，为了维护企业的复苏和保护相关利益方的权益，可以适度减轻对企业的刑事追究，为其提供合规不起诉的机会，这种做法有助于推动企业的合规改进，促进破产企业的复苏和创造社会效益。 2、合规不起诉的激励机制：合规不起诉制度可以为破产企业提供积极的激励机制，鼓励其加强合规建设和整改违法行为。通过给予企业合规不起诉的机会，可以增强企业的合规意识，推动其积极主动地改善经营管理和遵守法律法规，从而减少刑事犯罪行为的发生。 3、法律公正的原则和限度：尽管是在涉刑企业破产的情况下考虑合规不起诉，但法律公正的原则不能被抛弃。在决策过程中，需要确保对破产企业的合规改进、社会效益等因素进行充分权衡，以确保决策的合理性和公正性。合规不起诉决策应当基于法律规定和程序要求，遵循法律公正的原则。 4、司法审查的监督和约束：为了保障合规不起诉决策的公正性，应建立严格的司法审查机制。法院或检察院对合规不起诉决策进行审查和监督，确保决策符合法律规定和程序要求，这种审查机制可以提高决策的可信度，维护司法权威和法治原则。 5、多元参与的平衡机制：为了平衡破产企业的合规不起诉与法律公正的关系，可以建立多元参与的平衡机制，邀请社会组织、公众代表、专业人士等参与决策过程，倾听各方意见，确保决策的公正性和合理性。多元参与的机制有助于减少决策的主观性和偏颇，提高决策的质量和公信力。 通过以上措施，可以在企业破产这种特殊情况下平衡对其进行合规不起诉与法律公正的关系，考虑到破产企业的复苏和社会效益、建立合规不起诉的激励机制、遵循法律公正的原则和限度、实施司法审查的监督和约束，以及建立多元参与的平衡机制，可以在确保破产企业合规发展的同时维护法律公正的原则。 06 结论 破产涉刑企业合规不起诉是一种特殊的刑事处理方式，旨在促进企业的合规发展、维护社会稳定和公共利益，其可以为破产企业提供合规改进的机会，鼓励企业积极整改违法行为，推动其复苏和创造社会效益。破产涉刑企业合规不起诉的决策应在法律的框架下进行，经过严格的司法审查和监督，确保决策的合法性、公正性和可信度，在进行破产涉刑企业合规不起诉时，还需要平衡合规改进的实质性和持续性、社会效益的评估和法律公正的原则，保护企业利益、维护社会稳定和公共利益。 参考文献： 1、 参见谢鹏程：《合规不起诉研究》[M]，中国检察出版社。 2、参见李玉华：《我国企业合规的刑事诉讼激励》，《比较法研究》，2020年第1期。 3、参见陈瑞华：《安然和安达信事件》，《中国律师》，2020年第4期。 4、参见江必新、袁浙皓：《企业合规管理基本问题研究》，《法律适用》，2023年第6期。 5、参见陈瑞华：《企业合规不起诉制度研究》，《中国刑事法杂志》，2021年第1期。 6、参见尹云霞、李晓霞：《中国企业合规的动力及实现路径》，《中国法律评论》，2020年第3期。 7、参见韩轶：《企业刑事合规的风险防控与建构路径》，《法学杂志》，2019年第9期。 8、参见邓峰：《公司合规的源流及中国的制度局限》，《比较法研究》，2020年第1期。 文章转自：滔滔雄辩微信公众号 图文已注明来源，版权归原作者所有，文章仅供读者参考，如本平台转载文章涉及版权等问题，请及时与我们联系，本公号将第一时间处理。小编微信号：18601910312

浅谈破产程序中金融债权的几个审查要点

作者：余洁律师；四川恒和信律师事务所 点击阅读：【邀请函】破产管理人履职风险与合规重点暨破产管理的‘道’与‘术’—高质量破产管理的探索（成都3月22-24日） 浅谈破产程序中金融债权的几个审查要点 金融债权在破产程序中有一定的特殊性，比如其通常附有担保，所以在重整程序、清算程序和和解程序中行权方式不尽相同，但它往往又很重要，因为其金额通常较大，可能会影响表决事项的通过，甚至整个破产程序的有序进行。在许多破产案件中，如果金融债权人愿意做一点让步，那很多问题都可以迎刃而解，但金融债权的合法保护亦是法律追求。结合笔者办理破产案件实践，认为在破产程序中金融债权审查过程中需要注意以下几点。 一、关于债权金额的审查 （一）迟延履行期间的加倍部分债务利息是否属于破产债权 此问题的争议来源于对《全国法院破产审判工作会议纪要》（法〔2018〕53号）第28条的不同理解，本质上是劣后债权是否属于破产债权的争议。迟延履行期间的加倍部分债务利息属于劣后债权没有争议，给管理人实操带来的影响是是否对加倍部分债务利息进行核算及是否在审查意见或债权表中予以明确，劣后债权将在普通债权获得全部清偿后才能受偿，现实中很少能有破产企业普通债权清偿率能达到100%，核算这部分利息仅是徒增管理人工作量，但如果管理人不核算，债权人又有可能据此提起破产债权确认之诉。 为了避免权利落空，金融债权人可在债权申报时主张迟延履行金，并要求管理人在审查意见书中明确该部分将在普通债权获得全部清偿后受偿，至于是否在债权表中予以明确，实无实质意义，金融债权人无纠结必要。 （二）抵押人破产，主债务人未破产，金融债权人的债权是否停止计息 从法理上说，这种情况金融债权不应停止计息。但对管理人而言有操作上的难度，体现在债权需经人民法院裁定确认，如不停止计息，金融债权人的债权金额一直处于不确定的状态，建议管理人可在债权表中的利息部分载明该笔债权的利息要计算至实际清偿之日，还需给其他债权人做好解释工作。 有学者将这种类型的债权人叫做“纯正的抵押权人”，认为纯正的抵押权人在破产程序中行权应受到一定的限制，笔者认为，只要主债务已经到期，在尊重破产法对别除权人的特殊规定的前提下，抵押权人行使抵押权不应再受到其他限制，要充分尊重民法对抵押权人的保护。 （三）受让金融债权的利息问题 实务中，部分管理人存在错误理解和适用《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》（法发[2009]19号，以下简称《海南会议纪要》）的情形，坚持非金融机构受让经生效法律文书确定的金融不良债权的，在执行程序中向非国有企业债务人主张受让日后利息的问题可以适用《海南省会议纪要》，对受让金融债权的债权人不分情形的不计算受让之后的利息，这种做法值得商榷。 《海南会议纪要》对适用对象、债务人主体、受让人主体均做了明确规定，主要目的是防止国有资产的流失，结合当前充分市场化的金融不良债权处置现状，应严格适用《海南会议纪要》，将适用“转让不计息”规则的债权范围限制在债务人主体为国有企业且受让人是非金融资产管理公司法人、自然人的条件之下。不能不加确认的对金融不良债权一律按照“受让不计息”进行债权审查，将受让日后的利息不确认为破产债权。 二、关于优先受偿权的审查 这个问题涉及范围十分广泛，比如担保物权的行使、担保财产的范围、优先受偿权的范围等，仅挑选几个常见情况探讨。 （一）担保财产的范围 1.将登记在第三人名下的财产列为破产财产，如何确定金融债权人的担保财产范围。 管理人审查金融债权时，必须明确金融债权人对哪些财产享有优先受偿权，实践中，有一种情形管理人和金融债权人的分歧较大，就是对登记在第三人名下，但真实所有权人是破产企业的财产是否属于破产财产的问题，这影响到金融债权人的担保物权是在破产程序内实现还是在破产程序外实现。 实践中，为了保护破产财产，管理人通常会将此类财产纳入破产财产中，而金融债权人希望尊重物权登记制度，以保证其快速实现担保物权。这种情况下建议管理人提起诉讼，先确认财产是破产企业的财产。 2.刑民交叉案件，金融债权人作为担保物权人与刑事被害人的权利冲突，如何确定担保财产的范围。 在刑民交叉的破产案件中，需要先把刑事案件的涉案财产与破产财产进行区分，刑事涉案财产不属于破产财产，应通过在刑事程序中退赔等方式返还给受害人。实践中的刑民交叉案件通常涉众涉稳，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（法释〔2014〕13号）第十三条规定对执行标的依法享有优先受偿权的债权人优先于退赔被害人，要注意是否存在错误将破产财产认定为刑事涉案财产的情况，以此否认金融债权人担保物权的成立。 （二）优先受偿权的范围 典型情况是《民法典》第412条的规定在破产程序中的运用，《民法典》第412条规定：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起，抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但是抵押权人未通知应当清偿法定孳息义务人的除外。如果破产企业将抵押物出租，那金融债权人作为抵押权人能否在破产程序中收取租金？这个问题在实践中争议较大，有观点认为如果抵押财产在破产受理前已被法院查封或扣押，抵押人进入破产程序后，抵押权人仍有权依据《民法典》第412条的规定收取法定孳息；有观点认为，进入破产程序后已经概括解除保全措施，不满足《民法典》第412条规定的“抵押财产被人民法院依法扣押”的收取法定孳息的条件。笔者处理的案件中通常采用第二种观点的做法，金融债权人可以就不同案件情况跟管理人协商争取。 相关规定链接: 1.《全国法院破产审判工作会议纪要》28.破产债权的清偿原则和顺序。对于法律没有确规定清偿顺序的债权，人民法院可以按照人身损害赔偿债权优先于财产性债权、私法债权优先于公法债权、补偿性债权优先于惩罚性债权的原则合理确定清偿顺序。因债务人侵权行为造成的人身损害赔偿，可以参照企业破产法第一百一十三条第一款第一项规定的顺序清偿，但其中涉及的惩罚性赔偿除外。破产财产依照企业破产法第一百一十三条规定的顺序清偿后仍有剩余的，可依次用于清偿破产受理前产生的民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权。 2.《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条：被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行： （一）人身损害赔偿中的医疗费用； （二）退赔被害人的损失； （三）其他民事债务； （四）罚金； （五）没收财产。 债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在前款第（一）项规定的医疗费用受偿后，予以支持。 注：本文仅代表作者个人观点 文章来源：“ 四川恒和信律师事务所”微信公众号 本文已注明来源，版权归原作者所有，文章仅供读者参考，禁止用于商业用途。如本平台转载文章涉及版权等问题，请及时与我们联系，本公号将第一时间处理。小编微信号：18612190741

上海破产法庭发布中小微企业破产保护典型案例

中小微企业是国民经济和社会发展的生力军，是扩大就业、改善民生、促进创业创新的重要力量。最高人民法院相继出台《关于充分发挥司法职能作用助力中小微企业发展的指导意见》《关于优化法治环境 促进民营经济发展壮大的指导意见》等文件，上海市政府在上海市持续打造国际一流营商环境行动方案中，提出要建立健全中小微企业破产保护机制。     上海破产法庭审理的中小微企业破产案件占到全部破产案件约86%，始终重视加大对困境企业挽救保护力度，支持中小微企业发展。五年来促成86家小微企业通过重整、和解程序成功重生。去年上海破产法庭又专门制定了《关于依法高效办理小微企业破产案件行动方案》，从畅通立案渠道、优化审理流程、引导重整和解、创新保护举措等方面，为中小微企业量身定制高效、便利的破产司法服务保障。获得市高院主要领导充分肯定。     上海破产法庭从已审结的中小微企业破产案件中选取总结了10件典型案例。 这些案例分别从运用重整和解制度挽救困境企业、处置盘活“专精特新”企业核心资产价值、完善企业治理结构平衡保护出资人或经营者利益、切实履行环境保护、职工权益保障的社会责任等方面体现了破产制度在中小微企业拯救重生、平衡保护以及支持创新、宽容失败方面的重要作用。 案例一 盘活药企资源再配置 上海铭源数康生物芯片有限公司 破产清算转重整案 关键词     专精特新企业 出售式重整 职工债权提前清偿 专业资源价值延续 案件概要     上海铭源数康生物芯片有限公司（以下简称为“铭源公司”）于2005年2月经核准设立，是一家从事生物医药生产与研发的企业，曾获得上海市“专精特新”中小企业认证。该公司由于为关联企业提供多笔担保而引发数起诉讼、执行案件，债务逾25亿元。依债权人申请，上海三中院裁定受理铭源公司破产清算，并指定上海市华诚律师事务所担任管理人。     铭源公司名下不仅有十余幢厂房，更拥有肿瘤早期筛查和诊断抗体芯片试剂盒等几十项专利，资产评估价值2.45亿元，产品仍具有市场价值和一定商誉，具有挽救价值。三中院释明引导铭源公司申请将破产清算程序转入重整程序。审理中发现，铭源公司欠付近百名职工工资900多万元，社保及公积金也未按时缴纳，造成职工就医住院成本增加、职工子女入学也受到影响，部分职工购房办理贷款遇阻，职工情绪极不稳定，种种民生问题的解决迫在眉睫。但该公司部分物业仍有每季度租金收入逾百万元，经管理人沟通，承租方同意提前支付一个季度租金；同时，因铭源公司唯一一户担保债权人债权金额仅1800余万元，铭源公司资产足以清偿担保债权以及破产费用，故提前用租金支付职工债权不影响其他债权人利益，管理人遂制定《提前清偿职工债权方案》，收取租金优先支付被拖欠的社保、公积金以及职工部分工资。该方案经债权人会议表决通过。所余职工债权欠款，管理人再抓紧清收应收款、归集公司财产，在转重整程序前全部先行清偿。     重整程序经公开招募，一家从事生物医药的同行业上市公司成为重整投资人。重整计划草案将铭源公司厂房与配套办公设备以及无形资产等整体出售给投资人新设立的公司，以出售所得价款2.45亿元清偿债务。铭源公司则在清理完毕后依法注销。重整计划草案经债权人会议分组表决均获得通过，担保债权人获得全额清偿，普通债权人的清偿率相比模拟破产清算状态亦有提升。2023年11月，上海三中院遂依据《企业破产法》第八十六条第二款规定，裁定批准重整计划并终止重整程序。重整计划已基本执行完毕。 典型意义     本案是保住并延续生物医药企业优质资产及营运价值，取得专业资源优化再配置良好效果的典型案例。一是根据《最高人民法院关于充分发挥司法职能作用助力中小微企业发展的指导意见》第十六条，积极引导企业通过重整全面解决企业债务危机。即将债务人的主要资产整体出售给同行业的重整投资人新设企业，以出售所得清偿全体债权人。同时，原债务人企业完好的厂房及配套办公设备，以及多种生物医药专利等有价值的资产得以延续利用，保存了生物医药资产营运价值，避免了破产财产价值贬损。二是践行司法为民理念，制订《提前清偿职工债权的方案》，在不影响担保债权人利益及破产程序推进情况下，及时先行解决职工欠薪问题，为职工就医、子女入学和购房贷款偿还等民生需求，解燃眉之急。 案例二 “容缺办证”确保重整计划执行成功 上海敦富坊实业有限公司 执行转重整案 关键词     重整计划执行 容缺办证 诉源治理 案件概要 上海敦富坊实业有限公司（以下简称敦富坊公司）于2007年设立，主要从事厂房租赁经营活动。敦富坊公司涉执行案件20余起，执行总标的额约2.5亿元。因敦富坊公司名下资产无法足额清偿所涉执行案件的申请执行人，执行法院征得敦富坊公司同意，将执行案件移送上海三中院破产清算审查。后敦富坊公司以其具有重整价值和可能性为由申请重整程序。上海三中院依法审查后受理重整申请，指定上海市华诚律师事务所担任管理人。2021年12月，上海三中院裁定批准重整计划并终止重整程序，重整计划进入执行阶段。 按照重整计划安排，须完成对敦富坊公司名下属于在建工程的10幢厂房竣工验收后办理不动产产权证书，并对占用厂房的租户完成清场后，向重整投资人交付全部厂房物业等执行事项。执行中，在建工程的全套施工图纸、土建、安装等施工文件资料缺失，厂房虽然已经建成，但无法通过常规的竣工验收流程办理产证。而且，厂房还存在被多名租户改造占用的情况，租户通过群访、网上发帖等方式维权，清场搬离工作面临较大阻力。重整计划执行难度大。执行中，管理人多方寻找到全套施工图纸后，委托有关专业机构对工程质量进行安全鉴定，以出具的工程质量合格报告替代缺失的土建、安装等施工文件材料；管理人还与勘察单位、设计单位、施工单位反复沟通，获得上述单位支持配合，最终通过了规划验收、消防验收、竣工验收等程序；在解除房产查封、注销抵押登记等权利限制后，管理人向职能部门递交竣工验收文件材料并申请办理产证，取得了不动产产权证书。此外，针对部分租户拒绝搬离厂房的情况，法院数次听取租户意见诉求，督导管理人会同重整投资人与租户洽谈协商清场补偿方案，最终各方达成一致，化解了矛盾，顺利完成搬场，避免了多起诉讼发生。2023年12月，重整计划全部执行完毕。 典型意义 本案是通过“容缺办证”和妥善清场确保重整计划执行完毕的典型案例。一是积极运用“容缺办证”创新机制促成在建工程竣工验收办出产证。本案针对房屋虽建成但因施工资料缺失无法办理常规竣工验收手续的难题，尝试运用国务院《关于开展营商环境创新试点工作的意见》，在重整计划执行中探索“容缺办证”创新办法。经过细致调查掌握全套施工图纸后，委托专业机构对工程质量出具合格鉴定报告替代缺失的土建、安装等施工文件材料，协调设计、勘察、施工、监理等单位配合竣工验收，最终实现“容缺办证”，为重整计划执行成功奠定了重要基础。二是注重诉源治理，以协商谈判方式完成清场。面对9名租户拒绝或拖延搬离占用厂房的行为，为避免引发多个周期长、成本高的诉讼而造成重整计划执行拖延，法院督导管理人优先采用和谈方式而非强制清场方式，对租户耐心释法析理，管理人、重整投资人经与租户反复沟通协商，最终达成一致的限期搬场协议，通过非诉方式解决纠纷，妥善完成清场。 案例三 未来经营收入用以偿债促成和解 绿浦酒店管理（上海）有限公司 破产清算转和解案 关键词     酒店管理 继续经营收入偿债 案件概要 绿浦酒店管理（上海）有限公司（以下简称绿浦酒店）于2018年设立，主营酒店、商场经营管理。2015年至2019年期间，绿浦酒店与上百户小业主签署协议长期租赁商铺型物业，改造后再转租给酒店实际运营方经营，酒店运营方也投入大量资金对物业进行精装修。自2020年起，因受疫情影响酒店陷入经营困境，小业主未能如期收到租金，诉至法院且强制执行无果后，遂对绿浦酒店申请破产清算，上海三中院依法裁定受理，并指定普华永道中天会计师事务所（特殊普通合伙）担任管理人。 经调查，绿浦酒店对外欠付小业主的租金总额近500万元，除拥有商铺物业运营权外，无其他可变价资产。绿浦酒店一旦宣告破产，上百户小业主与之签署的租赁合同无法继续履行，投入物业的改造和装修将失去利用价值。实际上若非受疫情影响，该公司仍有招租酒店业态的经营价值，实际运营方亦愿意继续承租经营酒店。法院和管理人遂积极引导各方和解。和解协议草案继续履行与小业主长租协议以及与酒店实际经营方租赁合同，以酒店未来租金收入清偿债务。2023年5月，经绿浦酒店申请，上海三中院裁定案件转入和解程序。经进一步商谈，股东还同意对公司以未来经营收入仍无法清偿的债务承担一般保证责任。按照和解协议草案，普通债权清偿率可提升至100%。经债权人会议表决，和解协议草案高票通过。三中院遂于2023年9月依据《企业破产法》第九十八条规定，裁定认可和解协议并终止和解程序。 典型意义 本案是积极运用破产法和解制度，以小微企业未来经营收入清偿债务摆脱经营困境的典型案例。注重支持企业及股东继续经营意愿，以当事人意思自治为原则，支持有生存能力和经营前景的小微企业，就债务清偿和运营管理与债权人协商解决达到挽救效果。尝试运用《上海破产法庭关于依法高效办理小微企业破产案件行动方案》第七条方法，以未来经营收入清偿债务，促成和解达成。上百户小业主租赁合同得以继续履行，既保存了酒店公司运营价值，又避免了前期精装修投入在破产清算程序中归零，大幅提升了清偿率，维护了全体债权人利益，取得良好社会效果。 案例四 运用和解制度 一并化解经营者个人债务 上海洪狮石材制品有限公司 破产清算转和解案 关键词     加工企业 自行和解 个人债务清理 信用修复 案件概要 上海洪狮石材制品有限公司（以下简称洪狮公司）成立于2009年，系从事石材制品加工、销售的小微企业，拥有稳定的市场渠道和客户资源，自2015年起，洪狮公司因与债权人胡某之间数起诉讼陷入债务困境。2022年10月，上海三中院依债权人胡某申请裁定受理洪狮公司破产清算案，并指定上海市汇业律师事务所担任管理人。 经管理人核查，本案仅3户债权人，除近4000元社保及税务债权外，其余400余万元债务均系与胡某之间发生，法定代表人刘某则被判令对洪狮公司所负胡某债务承担连带责任。为充分发挥破产保护挽救功能，上海三中院运用《上海破产法庭关于依法高效办理小微企业破产案件行动方案》（以下简称《行动方案》）第八条“探索经营者个人债务一并清理方式”，指导管理人与债务人、债权人协调沟通，促进各方自行达成和解：刘某以自有资金全额清偿社保及税收债权，另偿付胡某债务250万元；刘某对洪狮公司的连带债务一并在破产程序中予以处理，和解协议履行完毕，刘某连带债务则免除，胡某不再就洪狮公司未清偿债务向刘某主张。上海三中院依据《企业破产法》第一百零五条之规定，于2023年6月裁定认可和解协议，并终结破产程序。和解协议已履行完毕。管理人协助办理了刘某限制高消费令解除，以及洪狮公司移出失信被执行人名单的信用修复工作。洪狮公司重新营业。 典型意义 本案系积极应用《行动方案》第八条举措，探索和解程序一揽子解决小微企业债务清偿与经营者个人债务一并清理的典型案例。一是针对债权人数少、债权债务关系简单、债务规模小的小微企业破产程序，充分发挥自行和解制度成本低、效率高的优势，帮助小微企业高效化解债务，提升小微企业破产办理质效；二是充分考虑小微企业与企业经营者紧密关联、人合性强的特点，对经营者为企业经营期间债务承担的连带责任，指导管理人积极推动协商，充分运用意思自治原则，通过破产和解程序协商一致，一并清理企业经营者个人连带债务，并对债务人及法定代表人同步进行信用修复，不仅有效解决企业债务和经营危机，同时给予“诚实而不幸”的经营者债务减免机会，一揽子化解企业和经营者个人的债务包袱，帮助小微企业及其经营者个人重焕新生。 案例五 保留出资人权益改善公司治理 上海赛克斯家具有限公司 破产清算转重整案 关键词     家具企业 出资人权益保留 人身损害债权 案件概要 上海赛克斯家具有限公司（以下简称赛克斯公司）于2020年7月设立。公司注册资本500万元，分别由郑某、刘某、陆某认缴出资485万、7.5万元、7.5万元。郑某担任公司法定代表人、执行董事，并负责日常经营。2020年8月，赛克斯公司展厅装饰工程施工期间发生人身损害事故，造成冉某九级伤残。松江法院于2021年8月判决赛克斯公司承担12.2万元损害赔偿款。经松江法院强制执行，赛克斯公司仍未能偿付赔偿款。2023年4月，上海三中院依债权人冉某申请依法受理赛克斯公司破产清算案，并指定上海市捷华律师事务所为管理人。 管理人在调查中发现赛克斯公司的日常经营完全依赖控股股东郑某个人长期从事家具家装行业的专业能力与商业资源。郑某个人也表达挽救公司的强烈意愿并承诺继续投入资源。在法院、管理人释明引导下，股东陆某、刘某依《企业破产法》第25条规定履行出资加速到期责任并用于清偿债务，但坚决要求退出或关闭公司。鉴于公司存在重整可能性，2023年6月，法院依债务人申请，裁定赛克斯公司由破产清算程序转入重整。同月，赛克斯公司第一次债权人会议表决通过了赛克斯公司重整计划。根据重整计划，赛克斯公司12.2万元的负债予以全额清偿；刘某、陆某各向赛克斯公司缴纳出资7.5万元，郑某分别受让刘某、陆某全部股权并分期支付股权转让款，继续经营赛克斯公司。2023年6月28日，上海三中院依据《企业破产法》第八十六条规定裁定批准赛克斯公司重整计划并终止重整程序。 典型意义     本案系通过重整程序一揽子化解企业债务困境、股东合作经营矛盾的典型案例。一是积极引导程序转换，高效推进程序实现快速拯救。在发现债务人仍有发展前景、控股股东仍有持续经营意愿后，及时引导债务人由破产清算程序转入重整程序，从受理破产清算至批准重整计划仅用时69天。长期未执行到的人身损害赔偿债权2个多月实现清偿，充分体现了司法为民理念和破产制度对债权保护的独特功能。二是保留出资人权益，改善公司治理结构。债务人经营系以控股股东专业能力和商业资源为经营基础，在控股股东愿意继续投入经营的情况下，保留控股股东的出资权益。同时，依股东意愿，重整计划一并设计出资人权益调整方案实现小股东有序退出，化解了股东间经营矛盾，为企业重生发展排除隐患。 案例六 公司清算和绿色治理 双管齐下彻底解决困局 上海事联医疗器材有限公司 强制清算案 关键词     医疗器械企业 应对僵局 绿色环保 诉源治理 案件概要     上海事联医疗器材有限公司（以下简称事联公司）系一家主营销售医用外固定支架等医疗器械的中小型民营企业。因股东僵局，公司停止经营，但始终未成立清算组自行清算。上海三中院依股东申请，裁定受理事联公司强制清算。     经查，事联公司的债权债务主要由股东及关联方所引发，因各方之间积怨多年，长期未能有效对账，形成数笔合计115万余元的债权债务，争议极大，已有在诉两起股东纠纷。在法院指导下，清算组将债务争议进行逐一登记、分类，组织各方对账、厘清争议焦点，经二十余次洽谈沟通，逐步消除矛盾并提出一揽子的和解方案，最终获得各方一致认可。既化解了在诉的两起诉讼，又避免了潜在的10余起诉讼发生。     财产清算过程中，审理查明事联公司名下持有房地产，但近十年内未缴纳房产税、城镇土地使用税，产生大量欠税滞纳金及罚款20.15万元。为节约财产处置成本，经股东协商一致，以网询价格为起拍价拍卖房产。成交后清算组及时向税务机关补缴税款；完成过户并依法分配所得拍卖款。     审理中，发现事联公司存余总体积约为120m³的大量医用外固定支架及各类配件等，属于医疗固废。因公司长期停业，该企业医废处置责任主体缺失，法院及时指导清算组，秉持绿色生态环保理念，依据国务院《医疗废物管理条例》、国家卫生健康委《医疗废物分类目录》、《上海市市容环境卫生管理条例》等有关法律法规，指导清算组针对性制定治理方案和措施。基于该批医疗固废为非危险医疗固废，出于处置风险与处置成本结合原则，通过专业咨询、网上搜索和比对筛选，最终选择了具有处置该类医疗固废资质的再生资源公司进行分拣、收运等无害化处置。     强制清算程序完成，实现债权人债权全部清偿，股东收回全部投资本金并实现投资收益80%。2023年6月，上海三中院依据《公司法》第一百八十八条规定裁定确认清算报告，并终结清算程序。 典型意义     本案系积极应用《最高人民法院关于充分发挥司法职能作用助力中小微企业发展的指导意见》之精神，运用强制清算程序一揽子解决企业债务清理与公司内部矛盾的典型案例。一是依法清算与诉源治理并举。面对股东及关联方反复缠诉和公司僵局矛盾，司法介入依法全面开展公司清算，以非诉方式化解全部争议，节约了司法资源，也有力保障了股东合法权益；二是充分体现绿色环保理念。面对公司僵局导致的企业医废处置责任主体缺失等问题，清算组依据《公司法》第一百八十四条之规定行使职权，有效清理医疗废弃物，避免了因企业清理而无人处理医废所可能引发的环境污染问题，取得公司清算与环保清理“双清”的良好效果。 案例七 延续优质营业价值促多方共赢 上海天盛仓储有限公司 破产清算转重整案 关键词     仓储企业 执行转破产 余债风险隔离 税收优惠 案件概要 上海天盛仓储有限公司（以下简称天盛公司）于2003年设立，主要从事仓储物流、厂房租赁经营活动，涉执行案件十余起，执行总标的额约10亿元。因天盛公司名下厂房预计变现价值无法足额清偿所涉全部执行案件申请执行人的债权，经征得申请执行人同意，执行法院将执行案件移送三中院进行破产清算审查。上海三中院依法审查后受理天盛公司破产清算，指定众华会计师事务所（特殊普通合伙）担任管理人。 经查，天盛公司负债总额13.57亿元，其核心资产为8幢冷藏式仓储类工业厂房，评估总价约4.11亿元，所在区域物流业态相对集中，货物仓储需求旺盛，而天盛公司拥有的冷链仓储基础设施资源具有稀缺性，受到行业市场持续关注，具备重整价值和可行性。经天盛公司申请，上海三中院裁定转入重整程序。经公开招募，香港AG公司成为重整投资人。由于天盛公司过往经营不规范，投资人担心存在未知债权风险，且对未申报债权同比例受偿安排也有顾虑。而天盛公司名下尚具有一定价值的车辆、对外投资等资产，变价清理需要耗费较长时间和成本。为促成此次收购，重整投资人与管理人在制定重整计划草案时针对性设计了以下股权调整方案：香港AG公司与内地专业仓储物流运营公司合作，由天盛公司将其名下厂房作价出资新设全资子公司，香港AG公司支付3.8亿元重整投资款，受让子公司100%股权。天盛公司仍保留存续，由香港AG公司指定的内地专业仓储物流运营公司受让天盛公司100%股权。资本支撑与产业运营的优势互补，有利合作投资双方对仓储经营管理进行系统规划，充分发挥优质营业资产效用。债务清偿安排方面，3.8亿元重整投资对价款用于清偿天盛公司对外负债，其中担保债权、税收债权均全额清偿，普通债权金额在100万元以下全额清偿，超过100万元的部分清偿率为45.9%。管理人将重整计划草案提交债权人会议分组表决，担保债权组、税收债权组、普通债权组均表决通过。由于天盛公司唯一股东已告解散，在无人代表出资人行使投票权的情况下，管理人向三中院申请强制批准重整计划草案。三中院依据《企业破产法》第八十七条第二款规定，裁定批准重整计划草案并终止重整程序。 在重整计划执行过程中，管理人依据上海高院、国家税务总局上海市税务局制订的《关于优化企业破产程序中涉税事项办理的实施意见》，对天盛公司名下厂房作价设立子公司，申请享受改制重组有关税收优惠政策，最终获减免近6000万元的土地增值税、契税。重整计划已执行完毕。 典型意义 本案是通过债务人企业与新设子公司联动，延续核心资产和优质营业的典型案例。一是精巧设计重整模式，兼顾隔离债务风险和企业经营延续。核心资产涤除查封、抵押等权利限制后以出资方式装入新设子公司，重整投资人受让子公司股权获得干净资产控制权，隔离天盛公司或有债务包袱与核心资产，提升了投资人的投资意愿；同时与投资人合作的产业运营方受让天盛公司股权，保留其市场主体资格，又降低了破产程序变价清理成本。二是积极应用政府为推进优化营商环境出台的优惠政策。管理人在以厂房作价出资新设子公司过程中，深入研究《关于优化企业破产程序中涉税事项办理的实施意见》，测算土地增值税和契税，积极主动向税务机关申请享受破产程序税收减免的优惠政策，获准减免近6000万元的税费，最大限度降低了破产办理成本，债权人清偿利益得到极大提升。三是充分发挥破产重整制度功能。在无人代表出资人行使投票权的情况下，法院依照《企业破产法》第八十七条第二款规定，依法作出强制批准重整计划的裁定，既尊重债权人等利害关系人意思自治，又避免贻误挽救企业营运的时机，实现债权人利益保护和企业持续经营双赢。本案重整成功一揽子解决全部执行积案，一并化解执行标的额达10亿元的十余起执行终本案件，充分体现了破产程序的概括执行和集中公平清偿的制度优势。 案例八 整体出售延续企业资产营业价值 上海奥图环卫设备有限公司 破产清算案 关键词     环卫制造企业 整体出售 营运延续 案件概要     上海奥图环卫设备有限公司（以下简称奥图公司）曾系国内垃圾桶行业规模最大生产企业之一。2016年，该公司“AOTO”商标获得“中国驰名商标”称号。2017年起，奥图公司因不当融资、盲目扩张及内控缺陷，陷入经营困境。经债权人申请，上海三中院依法受理奥图公司破产清算，并指定上海求是会计师事务所有限公司为管理人。     审理中，法院裁定确认171位债权人2.28亿元债权。经管理人市场调研发现，奥图公司品牌具有一定知名度，厂房内仍保留完整的生产线，具备继续生产经营的条件。在法院指导下，管理人将具有核心营运价值的资产，包括估值3000余万元厂房、生产设备、办公设备和商标等通过网络拍卖整体出售。买受人以5041万元竞得后，将获得资产予以专门设立环保子公司进行运营。债务人核心资产营业价值得以延续。 典型意义     本案是通过破产财产市场化整体处置有效维护核心资产营业价值的典型案例。本案在财产处置中秉持尽可能延续企业资产营业价值、盘活资源再配置的理念，通过对债务人财产筛选细分，将厂房、生产设备、办公设备和商标等企业生产运营的核心要素资源进行整体处置，延续了生产经营资源价值，避免了零散出售而资产价值贬损，实现了债权人清偿利益的最大化。 案例九 债务全额清偿债务人营业得以存续 上海巨丰建筑工程有限公司 破产清算案 关键词     自行管理 继续经营 债权全额清偿 案件概要     上海巨丰建筑工程有限公司（以下简称巨丰公司）于2002年2月成立，主营业务为建筑工程施工及承包，持有包括建筑装饰装修工程设计与施工一级资质在内的多项优质资质，因资金链断裂陷入债务困境。依债权人申请，上海三中院依法受理巨丰公司破产清算案，并依法指定北京大成（上海）律师事务所担任管理人。     经管理人调查发现，巨丰公司尚有包括大学宿舍楼、国家小卫星基地、政府配套工程等多项在建工程施工中，在职职工、劳务派遣员工等2000余名。公司一旦宣告破产，将面临在建工程停工、员工失业、建筑资质丧失的不利后果，对民生及社会效益产生不良影响。为维持巨丰公司持续经营，管理人在法院指导下，引导债务人申请在管理人监管下自行经营管理。管理人通过协调工程发包方回笼工程资金、协商第三方垫资等方式，汇集了大额工程款项，力保在建工程不停工，员工及工人不断薪；同时积极追回大额应收账款，使法院裁定确认的过亿元债权得到全额清偿，实现债权100%清偿率。最终，法院依据《企业破产法》第一百零八条第二款规定裁定终结破产程序，巨丰公司经营主体得以保留。 典型意义     本案系破产清算程序中由债务人自行经营管理并维持营业，运用《企业破产法》第一百零八条成功保住企业的典型案例。一是对于经营尚好但陷入短暂流动性危机的企业，根据个案实际情况及必要性，借鉴破产重整程序尝试债务人自行管理，保留债务人经营日常事务，引导债务人自主经营，调动了债务人续建工程积极性,稳定了2000余名职工就业，保证了在建工程顺利续建。二是积极发挥管理人职责，法院指导管理人监督债务人自行经营，积极追回应收款项清偿全部到期债务，既维护了全体债权人利益，又帮助危困民营企业不被宣告破产而存续。 案例十 精准处置财产大幅提升价值 幻想动力（上海）文化传播有限公司 破产清算案 关键词     电子存货产品 依托网络 资产处置价值最大化 案件概要     幻想动力（上海）文化传播有限公司（以下简称幻想动力公司），成立于2017年，主营业务涉及文化演艺和人工智能，主推产品为智能拍摄机器人，主要面向线下教育培训机构。由于芯片断供等致2020年10月陷入困境。经职工债权人申请，上海三中院于2022年11月受理破产清算，并指定北京国枫（上海）律师事务所担任管理人。     债务人停业后，公司剩余货品长时间存放在某民居中，被视作“电子垃圾”，债务人自述总价值约为2万元。除此之外，管理人未接管到任何资产。因存放货品的民居租期即将届满，为避免额外租金、仓储费用产生，该批货品急需处置。限于缺少费用聘请评估机构开展专业评估工作，为实现财产处置价值最大化，在法院指导下，管理人制定了专项财产处置方案：一是财产清点分类。剩余货品存在数量多、种类杂等特质，管理人现场清点后将物品按其状态和可用性进行分类整理；二是市场调研估值。向废品回收机构初步了解待处置财产价值，再进行线上平台与线下市场价格比对，确保各类财产估价体现市场公允价值，并充分了解潜在购买群体；三是分类拍卖。对单价低、数量多、体积大且不易搬运、老化较严重的货品，采取按现状打包拍卖方式处置；对单价高的货品如相机、镜头等进行擦拭、清灰、除霉处理，并确保存放环境干燥防潮，提高展示价值；四是多渠道推广。通过线上各专业公号、多个二手商品买卖微信群，以及线下债权人和债务人客户中散发信息等多方式推广，组织现场看样，增加潜在竞买人。最终，货品处置所得价款高达26.5万余元，远超预估，部分相机/镜头溢价超过了100%，实现大幅增值。职工债权清偿率提升了18个百分点。2023年12月，三中院裁定终结幻想动力公司破产程序。 典型意义     本案系通过精准设计财产处置方案，市场化方式实现破产财产价值最大化的典型案例，极大提高了债权人清偿利益。一是秉持资产价值最大化原则。面对杂乱、堆放无序的破产财产，不因价值不高而草草处置，管理人在法院指导下，以破产财产处置价值最大化为目标，通过全面现场清点、科学分类、多方推广、精准推送等方式，尽最大努力提高资产处置价值，维护债权人利益，实现良好效果；二是秉持效率原则。充分运用便捷、简易、低成本的网络途径，开展市场化询价及处置财产，提升了财产处置透明度及市场价值发现，扩大了潜在竞买人群范围，为实现快速变现提供了有力保障，有效提升了债权清偿率，维护了债权人利益最大化。

实务债权人申请债务人破产清算的实务指南

本文作者：杨光明、曾强，北京德和衡律师事务所（文末有介绍） 点击阅读：【专题】成都 || 破产管理人履职风险与合规重点暨破产管理的‘道’与‘术’——高质量破产管理的探索学习班（成都3月22-24日） 债权人申请债务人破产清算的实务指南 一、引言 依据《企业破产法》及相关司法解释的规定，申请企业破产的路径有四种，一是企业自行申请破产清算，二是债权人提出申请，三是公司清算组发现公司存在破产事由后向法院申请，四是执行程序中的“执转破”。实务中，债权人申请破产清算的条件相较于其他三种更为简单，因此也比较常见，而公司自行申请破产清算，其条件和审查标准都较为严格，以此也可以避免公司恶意逃避债务。而清算组申请破产则具有偶发性，且一般在强制清算程序中较为常见；至于“执转破”程序，其本质与债权人申请破产较为类似，均是因为债务人无法清偿债务而导致破产清算的启动。虽然债权人申请债务人破产清算的条件相对更简单，但在实务中应如何理解和适用《企业破产法》有关债权人申请债务人破产清算的相关规定，以及实操中的程序性要点如何把握，仍然需要予以梳理。有鉴于此，本文将对债权人申请债务人破产清算的程序性要点和实体法律问题进行梳理，以此求教于大家。 二、债权人申请债务人破产清算的程序要点 1 管辖 依据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（下称“《破产案件规定》”）第一条的规定，企业破产案件的地域管辖应在债务人住所地的人民法院受理，而债务人住所地是指债务人的主要办事机构所在地，债务人无办事机构的，由其注册地人民法院管辖。而级别管辖的确定则是根据债务人企业所对应的市场监督管理部门的级别来确定，《破产案件规定》第二条规定：“基层人民法院一般管辖县、县级市或者区的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件；中级人民法院一般管辖地区、地级市（含本级）以上的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件；纳入国家计划调整的企业破产案件，由中级人民法院管辖。” 目前，全国有很多法院都在中级法院这一层级组建专门的破产法庭，对破产案件进行统一、专业化的审理。以深圳市为例，深圳中院成立了破产法庭，并对全市范围内的申请企业破产清算、重整、和解案件有管辖权。而基层法院则只有福田、宝安、龙岗三个区的基层法院可以受理各自法院的执行转破产案件。深圳的这一级别管辖模式在其他很多地方都有体现，例如，重庆市也成立了专门的破产法庭，由重庆市第五中级人民法院管理，上海也有专门的破产法庭，归口上海市第三中级人民法院管理，这些实际上都相当于把企业破产案件的级别管辖提升到了中院这一层级。 2 需提交的材料 依据《破产案件规定》第七条规定：“债权人申请债务人破产，应当向人民法院提交下列材料：（一）债权发生的事实与证据；（二）债权性质、数额、有无担保，并附证据；（三）债务人不能清偿到期债务的证据。”这一规定较为原则，而在实践操作中，各地方法院都有更为细化的要求，以深圳中院破产法庭的要求为例，债权人申请债务人破产清算需提交的材料主要包括以下： （1）破产清算申请书。需要载明申请人及被申请人的基本情况、申请请求、申请的事实和理由。 （2）申请人主体资格证明文件。 （3）债务人主体资格证明文件。 （4）债权发生的事实、性质、数额、有无财产担保情况等证据材料。 （5）债务人不能清偿到期债务并且明显缺乏清偿能力的证据，例如执行裁定书、终结本次执行裁定书等。 （6）有关债务人的住所、负责人及联系电话，财产线索、涉诉涉仲及执行情况、实际营业状况、所涉相关行业、股东认缴及实际出资情况、大致负债等情况的尽职调查报告。其中的“实际营业状况”需要到债务人经营地现场调查并拍摄照片； 3 审查流程 以广东省高院和深圳市中院有关破产申请案件的立案审查指引性规定为例，可以总结出同类案件的审查流程如下： （1）债权人可直接到有管辖权的法院提交相应的破产申请材料，也可以通过“全国法院破产重整案件信息网”申请登记立案。法院接收材料后，以“破申”案号登记，并在1个工作日内移送破产审判业务部门进行实体审查； （2）破产申请案件的实体审查，可以书面审理，也可以安排听证。深圳中院则规定了破产申请案件中有五种必须进行听证的情形，其中对于债权人对债务人提出的破产清算、重整申请的案件，要求必须进行听证，但债务人下落不明的除外。听证会的流程与一般的民商事案件没有太大差别，即按照如下流程进行：a. 申请人陈述事实和理由并出示相关证据; b. 债务人有关人员针对破产申请发表意见; c. 合议庭对债权是否成立、债务人是否具备破产原因、债务人的资产负债情况以及案件的其他相关情况进行调查；d. 申请人、债务人发表最后意见。 （3）如债务人下落不明，法院应向债务人公告送达破产申请书及相关证据，并告知听证会召开时间及债务人的异议权利等。 （4）经实体审查后，如法院认定债务人具备破产原因的，则受理破产申请，并以“破”字案号予以立案受理；如认定债务人不具备破产原因的，则裁定不予受理。      三、债权人申请债务人破产清算中的常见实体法律问题 1 审查标准/构成要件 无论是哪一类主体申请债务人破产清算，法院在进行实体审查时，秉持的唯一标准一直都是债务人是否具备破产原因。依据《企业破产法》第七条第二款规定：“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。”其中的“债务人不能清偿到期债务”是法院审查的核心要件，而依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（一）》（下称《破产法司法解释（一）》）第二条规定，这一要件的审查又包括三个方面：（1）债权债务关系依法成立；（2）债务履行期限已经届满；（3）债务人未完全清偿债务。 2 债务人是否具备“资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”的破产原因，是法院决定是否受理债权人申请债务人破产清算的核心 在笔者检索相关案例后发现，目前主流的裁判倾向仍然是要重点审查债务人资产状况，并依据《企业破产法》第二条以及《破产法司法解释（一）》第一条、第三条、第四条的规定来判断债务人是否具备破产原因。对于这一主流裁判倾向的合理性，后文第4点将详细评判。尽管如此，从提高债权人申请债务人破产清算案件被受理的成功率的目的出发，仍有必要梳理分析现有裁判规则，而《破产法司法解释（一）》第一条、第三条、第四条的规定则是较为核心的法律依据。 其中，《破产法司法解释（一）》第一条规定：“债务人不能清偿到期债务并且具有下列情形之一的，人民法院应当认定其具备破产原因：（一）资产不足以清偿全部债务；（二）明显缺乏清偿能力。相关当事人以对债务人的债务负有连带责任的人未丧失清偿能力为由，主张债务人不具备破产原因的，人民法院应不予支持。”而第三条和第四条则分别对“资产不足以清偿债务”和“明显缺乏清偿能力”应如何认定进一步作出规定，其中第三条规定：“债务人的资产负债表，或者审计报告、资产评估报告等显示其全部资产不足以偿付全部负债的，人民法院应当认定债务人资产不足以清偿全部债务，但有相反证据足以证明债务人资产能够偿付全部负债的除外。”第四条规定：“债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：（一）因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；（二）法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务；（三）经人民法院强制执行,无法清偿债务；（四）长期亏损且经营扭亏困难,无法清偿债务；（五）导致债务人丧失清偿能力的其他情形。” 实务中，各地方法院基本上都是以前述规定为基准来认定债务人是否具有破产原因，进而决定是否受理债权人提出的破产清算申请。除前述司法解释规定的情形外，在笔者检索到的案例中，如果债务人仍有财产未经执行处置，或者执行程序尚未终结的，法院一般也不会认定债务人构成“不能清偿到期债务”，因此，也不具备破产原因，进而对债权人提出的破产清算申请不予受理。 例如，在（2020）粤破终77号案例中，广东省高院就认为：“湛宝公司名下资产有一宗土地使用权及29幢房产。上述资产虽然办理了抵押，抵押权人为另案债权人，但尚未执行处置，能否清偿湛宝公司所欠的全部债务目前尚无法判断。因此，从现有查明的事实看，无法得出湛宝公司符合上述法律规定的应当破产清算的情形。黄燕娟申请湛宝公司破产清算缺乏充分的依据，本院对其申请不予支持。”而在（2017）渝破终1号案例中，对于尚处于执行程序中的债权人申请债务人破产清算，重庆市高院认为：“华伦公司虽然未清偿周黔岷的到期债务，但由于涉及华伦公司的相关案件已经在一审法院立案执行，华伦公司的资产尚在评估过程当中，且一审法院查明华伦公司在重庆市渝北区、綦江区等地均有房地产，还未组织评估价值。因此，根据现有证据和事实，不能作出华伦公司已经具备了破产原因的判断。” 3 债权人主张的债权未经生效判决确认且债务人提出异议的，该债权人不具备申请债务人破产清算的主体资格 如前所述，债权人申请债务人破产清算的前提之一就是其享有对债务人的到期债权，但是，如果债务人在申请破产清算程序中对债权人的债权提出异议的，法院一般对债权异议不作实体审查，同时会认定债权人不具有提起破产清算的主体资格，进而不予受理其破产清算申请。对此，《企业破产案件规定》第九条有明确规定：“债权人申请债务人破产，债务人对债权人的债权提出异议，人民法院认为异议成立的，应当告知债权人先行提起民事诉讼。破产申请不予受理。” 而在一些地方法院的判例中也是同样的处理方式，例如，在（2019）粤破终29号案例中，广东省高院认为：“因达菲科技公司就潮人盛世公司所主张的案涉债权均不予认可，在真实性和合法性上对该全部债权持异议，并已依法提起诉讼。在该债权债务诉讼纠纷未依法审结之前，一审法院在破产案件立案审查阶段不能就双方的债权债务争议行使审判权，从而未能认定潮人盛世公司对达菲公司享有合法的到期债权。一审法院据此裁定不予受理潮人盛世公司对达菲科技公司的破产清算申请，符合《中华人民共和国企业破产法》第二条的规定，本院予以维持。”此外，对于担保债权人的处理同样也是如此，在（2018）粤破终27号案例中，广东省高院就认为：“郑世绢主张其对金河湾公司享有到期的担保债权，其是金河湾公司的合法担保债权人，但金河湾公司对郑世绢的该主张却予以否定。因涉案合同未经人民法院审理，涉案相关合同中是否存在担保及担保效力等问题都未能得到确认，在此情况下，郑世绢主张其是金河湾公司的合法担保债权人，缺乏法律依据，本院不予支持。......。由上而知，郑世绢对金河湾公司的担保债权并未得到法院确认，故郑世绢以担保债权人的身份对金河湾公司申请破产清算不符合上述规定的条件。” 4 现有裁判倾向的合理性评析——债务人是否“资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”，不应成为法院决定是否受理债权人申请债务人破产清算的前提条件 如前述第2点的论述，在目前的司法实践中，很多法院的判例都会审查债务人的资产状况，有的法院甚至直接认为，债权人申请债务人破产清算时，还应同时符合《企业破产法》第二条规定的破产原因，即债务人“资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”。对此，本文认为，如果从对《企业破产法》第七条规定的文义解释来看，不应将《企业破产法》第二条有关债务人“资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”的规定适用于债权人申请债务人破产清算的案件中。原因在于： 《企业破产法》第七条规定了三种破产申请的路径，其中，第一款规定了债务人自行申请破产清算，其前提条件是“债务人有本法第二条规定的情形”；而第二款规定的债权人申请债务人破产清算，只有“债务人不能清偿到期债务”这一点，并未提及要符合《企业破产法》第二条规定。因此，从对《企业破产法》第七条规定的文义解释来看，债务人“资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”的规定只应在债务人自行申请破产清算的案件中予以适用，而不能变相地将其加诸于债权人申请债务人破产清算案件中。而《破产法司法解释（一）》第六条第一款有关“债务人对债权人的申请未在法定期限内向人民法院提出异议，或者异议不成立的，人民法院应当依法裁定受理破产申请”的规定，似乎也印证了前述观点。 除此之外，（2017）最高法民再284号案例中最高院的观点也再次印证了本文的上述观点，即：第一，根据《企业破产法》第七条第二款“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请”之规定，债权人向人民法院提出破产申请时，只需证明债务人不能清偿到期债务即可。......。也即在债权人申请债务人破产的情形下，不能清偿到期债务既是债权人提出破产申请的条件，也是债务人存在破产原因的认定依据。就本案而言，刘木辉、龚秀英申请亚细亚公司破产时，应当举证证明亚细亚公司存在不能清偿到期债务的情形，之后，举证责任转换至亚细亚公司，由亚细亚公司举证证明其不存在资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情形，否则即应认定亚细亚公司具备破产原因，由一审法院依法受理刘木辉、龚秀英提出的破产申请。 不过，理想很丰满，现实很骨感，虽然本文的观点足够理想，但是，实践中的很多案例都已经形成将《企业破产法》第二条规定适用于债权人申请债务人破产清算案件的共识和倾向。因此，本文的前述观点可以作为债权人在同类案件中的抗辩观点，但最终能否获得法院支持，仍取决于法官的自由裁量。 四、结语 债权人申请债务人破产清算是启动企业破产清算程序较为常见和重要的一种事由，虽然实务中对实体审查标准设定的较为严格，将债务人“资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”这一破产原因的审查作为债权人申请债务人破产清算的关键标准，但是整体而言，司法裁判的倾向比较趋于统一。而从严的审查标准可能也是为了避免债权人恶意申请债务人破产清算，以实现债权人个别清偿的效果。但无论如何，债权人申请债务人破产清算仍然具有较高的价值功能，主要表现在三个方面： 1、通过申请破产清算中债务人的“自证清白”获取更多有价值的财产线索，即使最终法院裁定对债权人申请债务人破产清算不予受理，但债权人仍可以再通过强制执行程序，申请法院处置新获得的财产线索，最终帮助债权获得清偿。 2、在债务人确实资不抵债的情况下，轮候顺位靠后的普通债权人可以通过破产清算程序实现按债权比例清偿，相较于执行程序中的按查冻扣顺位清偿，后顺位普通债权人可以获得比强制执行程序更高的清偿比例。 3、对于确实没有清偿能力的债务人，通过申请债务人破产清算，债权人可以将对应的不良资产予以核销，进而让债权人可以轻装简行。 作者介绍  作者：杨光明  德和衡高级合伙人 专注于以公司为主体的高端、复杂商事争议诉讼与仲裁，擅长庭审对抗与节奏掌控。在金融与资管纠纷、确认合同无效及合同解除纠纷、集体土地合作开发纠纷、买卖合同及产品质量争议、信用证与保函、保全与执行、公司股权、供应链金融等领域深耕多年，具有丰富的执业经验和专业积累。 作者：曾强德和衡高级联席合伙人 擅长领域：集体土地开发纠纷、确认合同无效及合同解除纠纷、公司股权等重大疑难商事争议解决以及保全与执行等。 文章来源：“德和衡商事争议解决”微信公众号 本文已注明来源，版权归原作者所有，文章仅供读者参考，禁止用于商业用途。如本平台转载文章涉及版权等问题，请及时与我们联系，本公号将第一时间处理。小编微信号：18612190741

湖北基层法院：执破融合、府院联动，助力公司预重整

“在法院的预重整工作指引下，佳鑫港口装卸运输有限公司（以下简称‘佳鑫公司’）预重整工作正在按照计划稳步推进，我们投资没有顾虑。”近日，在湖北宜昌商业谈判会上，战略投资人信心十足。 位于宜昌市秭归县的佳鑫公司多年来承担着普通货物道路运输、货运中转、港口装卸和搬运、仓储经营等业务，带动一方经济发展稳步向前。但是，因公司急于扩张投资规模，加之市场萎缩、成本上升，佳鑫公司资金链断裂。 经历了资不抵债的困境后，佳鑫公司无奈向法院求助。秭归县人民法院凝聚司法智慧，执破融合、协调多方寻求预重整的“最优解”。目前，佳鑫公司正顺利走上“预”合之路。 执破融合 为企业指路 水波荡漾，汽笛声起，佳鑫公司港口的航船往来如梭，繁忙有序。该公司成立以来，立足本地运输实际，大力发展港口业务，平均每年为秭归县创造上千万元收入。近几年，因经营不善，公司逐渐债台高筑。2023年2月起，秭归法院执行局陆续收到9件涉佳鑫公司的执行案件，加上2017年以来的6件，佳鑫公司的涉案标的额高达1.25亿余元。法院经研判发现，佳鑫公司现有固定资产评估价值约5100万元，变现价值远远无法清偿债务。 “作为重要的港口枢纽公司，佳鑫公司区位优势明显，发展前景可观。如果能够重整成功，可以最大限度保障债权人的权益，对秭归县经济发展也将起到积极作用。”秭归法院有关负责人表示。 基于对佳鑫公司预重整的可行性分析，秭归法院迅速启动执破融合机制。佳鑫公司系列执行案件承办人与公司负责人交换意见，提出预重整建议，并通过暂缓案件执行、解除强制措施等方式，配合佳鑫公司进行债务重组。 “我决定选这条路试试！”在秭归法院破产审判合议庭详细介绍了预重整工作系列机制后，佳鑫公司法定代表人屈蕾看到了企业重生的希望。 适度介入 助企业上路 为提升预重整成功的“可能指数”，秭归法院坚持庭外重组自主协商与指导协助相结合，在充分发挥企业主观能动作用的同时，充分发挥政府及职能部门在资产处置、资源盘活、招商引资、债务化解、融资涉税等方面的优势，指导企业解困。同时，秭归法院积极开展庭内重整司法审查，指导企业按照相关法律规定完成债权申报、审计评估等中介活动。进入庭内重整后，遵循转化性规则，确保庭外重组的核查与表决继续有效，法院对重整计划进行合法性审查后即赋予法律效力，极大地提升了重整成功率，实现破产案件的降本增效。 “虽然公司预重整未进入法定破产程序，债务企业主观能动性的发挥在很大程度上关乎着预重整的成败，但我们绝不会置身事外。”秭归法院民事庭庭长向丰军说，“为助力预重整成功，我们立足职能，坚定地站在企业身后，适时为企业前行加装‘助推器’，也让战略投资人吃上‘定心丸’。” 在企业庭前债务重组过程中，秭归法院一方面充分尊重当事人意思自治原则，由预重整企业按照市场化原则灵活自救，确保债务重组经济高效；另一方面，通过对重整申请后重组方案的获批条件进行规定，引导预重整企业在审核债权、出台方案、程序决议等方面规范操作，确保债务重组内容合法、程序正当，实现庭外重组和庭内重整的无缝衔接、市场救治功能和司法强制效力的有机结合，最大限度发挥预重整制度的独特优势。 “在公司需要的时候，法院总能及时出现，为公司想办法、解难题。我感到很有底气，也十分期待预重整成功的那一天。”法院的适度介入，让屈蕾和投资人信心倍增。 府院联动 为企业铺路 “加快建设茅坪港疏港铁路，积极推进疏港铁路向西延伸至佳鑫港口……构建铁水联运体系。”在秭归县经济工作会议上，县委县政府围绕畅通主动脉交通而绘制路线图，佳鑫港口也成为这其中重要的一环。这让佳鑫公司的预重整之路走得更加坚定。 佳鑫港口距疏港铁路仅8公里，港口可使用岸线400米，拥有2个进出口泊位。“如果能够启动货运铁路支线建设和佳鑫港口配套项目建设，将产生极大的经济效益和社会效益。”秭归法院向投资人介绍。 为助推企业大步迈进，秭归县委县政府牵头，联合该县交通局、市场监管局、招商局等相关单位，定期召开联席会议，共同研判和商定企业解困方案的合法性和可操作性，有效识别企业解困路径。同时，各职能部门充分发挥组织协调、维稳处置、招商引资、政策扶持等方面作用，为预重整程序顺利进行营造良好的外围环境。 2023年9月，湖北省秭归县人民法院等部门召开破产工作府院联席会议 在府院联动机制的推进下，货运铁路支线建设和佳鑫港口配套项目建设已经完成前期可行性分析等准备工作，并被列入秭归县2023年重大工程项目推进任务清单。 近日，湖北省优化营商环境领导小组印发《关于2023年全省优化营商环境改革先行区的通报》，秭归法院所申报的“探索危困企业预重整拯救机制”入选。该院坚持问题与需求导向，结合单位所能、企业所需，在对秭归县危困企业深入调研的基础上，研究出台《关于探索危困企业预重整拯救机制的实施方案》等规范性文件，明确预重整企业拯救机制的工作目标和实现路径，优化破产协同工作环境，基本形成了一套完整、规范、高效，同时又具有秭归法院特色的预重整规则体系，进一步规范预重整工作。 “下一步，秭归法院将进一步完善预重整工作机制，持续优化破产审判，不断提升服务法治化营商环境工作水平。”秭归法院院长骆伟说。 来源：中国审判、秭归县人民法院 编辑：邹   佳 责编：陈晓露 审核：邓昭玲

德恒开展“企业重整计划、和解协议执行不能的相关问题”交流会

文章来源：郝建礼、刘涛律师团队 近年来，因为经济下行、政策及疫情多重原因，致使重整计划、和解协议执行困难，因此探讨重整计划、和解协议执行不能相关问题对接下来处理相关实务工作将提供一定的思路。2024年3月1日下午，北京德恒（郑州）律师事务所企业拯救与破产专业委员会郝建礼、刘涛团队如期成功举办了2024年度第一期分享交流会。本次分享交流会的主题为“企业重整计划、和解协议执行不能的相关问题”，团队全体成员与会研讨，主持人为王浩鑫、许利娜律师。 本次会议包括5个分议题，每个分议题由1至2名团队成员主讲，其他团队成员自由交流。分项议题如下： （1）重整计划、和解协议执行不能时的解决路径； （2）终止重整计划、和解协议的执行，宣告破产后的债权认定、债权清偿问题，共益债投资模式下重整投资款有关问题； （3）终止重整计划、和解协议执行，宣告破产后的应收款问题； （4）终止重整计划、和解协议的执行，宣告破产后的其他法律问题（接管、尽调等）； （5）重整计划、和解协议执行期间管理人职责的范围及履职方式。 现将本次分享交流会中各分议题的研讨要点予以总结，以供分享交流。 一、重整计划、和解协议执行不能时的解决路径 主讲人：杨长坤、张亚鑫 杨长坤、张亚鑫律师将重整计划和和解协议执行不能的情况分开阐述。第一部分探讨了重整计划执行不能时的解决路径。重整计划执行不能涉及到的现行法律规定为《破产法》第九十三条、《全国法院破产审判工作会议纪要》第十九条、《破产审判会议纪要》第二十条及特殊背景下形成的《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第二十条等，重整计划执行不能是以客观状况为标准判断的，无论不执行重整计划的原因是什么，只要存在未执行重整计划这一危害债权人利益的事实，便构成终止重整计划执行的条件，当重整计划不能执行或者不执行时，可由利害关系人向人民法院提出申请，然后由人民法院裁定终止重整计划的执行并宣告债务人破产。现行法律对于重整计划执行不能的法律后果规定较为单一和机械，救济途径适用范围较为狭窄和严格，杨长坤律师提出可参考的救济途径包括延长执行期限、变更重整计划（变更重整模式、变更重整投资人、变更出资人权益调整方案、变更债权清偿方案、变更经营方案）、申请强制执行及转入清算程序。第二部分探讨了和解协议执行不能时的解决路径。和解协议执行不能涉及到的现行法律规定为《企业破产法》一百零四条及特殊背景下形成的《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第二十条第二款。和解协议执行不能时救济途径和重整计划执行不能的变更救济途径大致相同。但在是否可以变更和解协议这一点上较为不同，在不考虑特殊的司法背景下，若债务人主观上还具备执行和解协议的意愿，仅因为遇到客观情形导致和解协议执行受阻，人民法院应当进一步审查这种客观阻碍是否构成债务人根本性的执行不能。如果债务人对消除客观阻碍没有明确具体的可行方案，人民法院也应当裁定债务人破产。但若债务人能够就消除客观阻碍提供证据予以支持，并能就下一步债务清偿提供切实可行偿债方案的，从保障大部分和解债权人的债权实现最大化以及挽救债务人企业角度出发，基于“债权人意思自治”原则，人民法院可以考虑参照《破产审判纪要》第19、20条规定对和解协议做出相应变更。 二、终止重整计划、和解协议的执行，宣告破产后的债权认定、债权清偿问题；共益债投资模式下重整投资款有关问题 主讲人：冯艳响、王浩鑫、宋硕 冯艳响律师主要对重整计划/和解协议执行期间新生债权在转入破产清算程序后的清偿顺位问题提出了自己的看法。此处所指的新生债权指的是重整计划/和解协议执行期间新产生的债权，不同于破产申请受理前产生的重整/和解债权和破产受理后至重整/和解程序终止期间产生的债权。关于该新生债权的债权性质实践中有两种观点，一种是债务的形成于重整计划执行期间、不属于破产程序，且并非继续营业必须开支及增加偿债能力以保障全体债权人利益，因此不能被认定为共益债务（参考案件：【案号：（2020）浙10民终1604号】）；另一种是重整计划执行期间签订的合同依然解释为重整期间签订，那么其实质上是认可重整计划执行期间属于重整期间，且符合生产经营所需，故认定为共益债务（参考案件：【案号：（2020）鲁1625民初2768号】）。冯艳响律师认为根据《企业破产法》第四十二条的规定，新生债权符合共益债务成立的“破产受理后发生债务”时间要件，但不符合该条规定的六种共益债务的任一情形，因此不应认定为属于共益债务，应由管理人结合《企业破产法》关于职工、税收以及普通债权等的规定分别进行清偿顺位的认定。 王浩鑫律师对终止重整计划、和解协议执行，宣告破产后的债权清偿问题进行了相关阐述。该议题涉及到的法条主要包括《企业破产法》第一条、第十六条、第九十三条和第一百零四条。若债务人严格执行重整计划、和解协议，各同顺位重整/和解债权人获得同等比例的清偿是有效的，不再要求债权人返还；若债务人未严格依照重整计划、和解协议清偿债权，同顺位债权清偿比例不一的情况下需适用公平原则在实务操作中进行“法律漏洞填补”。首先，以“截至宣告破产日重整计划/和解协议所规定的应清偿比例为基准、将该基准比例下的清偿均认定为有效清偿”、以“最高清偿比例以下均认定为有效清偿”、以“最低清偿比例以下认定为有效清偿”、以“基于公平原则，根据大多数重整/和解债权人已获清偿比例，合理确定债权有效清偿范围”，这几种方法虽看似能解决一部分问题，但实则缺点明显，并不公平，易引发债权人的质疑和不满。其次，破产债权的范围为宣告破产后重整/和解债权人所享有的破产债权=重整/和解程序内债权额－重整计划/和解协议执行期间债权人已有效受偿金额。最后，重整/和解债权人只有在其他债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配。 宋硕律师对共益债投资模式下重整投资款有关问题提出了自己的看法。在续建工程以“共益债”方式投资，限定款项用途的情况下，其性质为共益债务是确定的，只是需要考虑对于后期以债务人财产进行清偿过程中责任财产的范围是否以债务人全部责任财产为基础。但是如果赋予当事人以意思自治的权利，允许双方当事人基于合意而决定重整投资款项的性质，投资人与管理人之间则会产生较大的争议，为了避免耗费大量时间和精力，节省交易成本，提高重整程序效力，将重整投资款定性为法定的共益债务而排除当事人双方意思自治在此问题上的适用才更符合现行市场经济下的运作模式。 三、终止重整计划、和解协议的执行，宣告破产后的应收问题 主讲人：张雅心 张雅心律师认为应收应该从债权清理、前期审查、应收确认、研判应收价值、对应收分类及制定清收策略、发起清收几个步骤来逐步处理。首先从破产企业提供的对外债权信息及债权清单、审计机构提供的审计报告等材料、诉讼、仲裁确认的债权、交易合同审查、资产盘查、破产债权申报资料、重整计划、和解协议执行情况等材料中全面审查，梳理并形成一个破产企业对外债权的“债权池”并登记造册，再通过内部审查和外部复核的方式确定破产企业的应收账款中属清收工作范围的对外债权；其次，对确定的对外债权进行分类研判其清收价值，如通过诉讼时效是否经过、基础材料是否完整、清收成本是否过高、次债务人反馈及清偿能力等多个判断标准来制定清收方案和策略；最后，可采用催收函、诉讼、债权分配、打包拍卖、刑事移送及追收、债权申报及追偿、抵销等多种方式解决清收问题。 四、终止重整计划、和解协议的执行，宣告破产后的其他法律问题（接管、尽调等） 主讲人：许利娜 许利娜律师从管理人进驻、接管与尽调三个方面进行了本议题的阐述。首先，管理人进驻后考虑聘用留守职工和保安人员辅助管理人配合推进破产清算工作，留守职工和保安人员的费用符合《企业破产法》第四十一条第三款的规定，其报酬应该列入破产费用。但提请管理人注意，管理人不承担为留守人员缴纳社会保险费的义务。原因是管理人实质上是一个临时组织，并非用人单位，管理人与留守职工之间签订的聘用协议为劳务合同，且在管理人与留守人员发生争议时由人民法院审理，不需要经过劳动仲裁前置程序。其次，管理人接管破产企业包括资产接管和资料接管。第一，资产的接管需要注意重大资产的新增、减少、担保设定、租赁及是否合法等问题。若发生重大资产减少，需要判断是自然损耗导致的毁损灭失还是破产企业相关人员隐匿、转移财产所导致；若发生重大资产增加，除正常经营获得的资产外外，若涉及债务人占有他人财产则涉及取回权问题。破产程序中取回权的主体是债务人占有的他人财产的所有权人或者其他权利人，权利人应当在破产财产变价方案提交债权人会议表决前向管理人主张取回，如果不在破产财产变价方案提交债权人会议表决前向管理人主张取回，应承担延迟行使取回权增加的相关费用。第二，资料的接管需要关注重整、和解期间的合同、经营销售情况及相关资料是否完备，若涉及未履行完毕合同，需管理人审慎处理。最后，管理人对于尽调的内容是破产企业自设立至宣破的所有内容，重点是结合接管来的资产与重整或者和解之前的尽调内容予以对比，在最终形成的尽调报告中要对两次尽调中的差异进行公示和说明，并在后续案件的办理过程中重点予以关注。 五、重整计划、和解协议执行期间管理人的职责探讨 主讲人：周静雯、刘欣欣 周静雯、刘欣欣律师主要从四个方面对重整计划、和解协议执行期间管理人的职责进行了分析。一是管理人在重整计划、和解协议执行期间的职责定位从执行者的角色转变成了监督者。二是管理人履行监督职责对于债务人来说是因为债务人负责执行重整计划是法律赋予的权利主体地位的要求，也是债务人重获新生，再次大展拳脚的机会；对管理人来说可以避免债务人“重蹈覆辙”，有效监管重整计划和和解协议的执行。三是重整计划、和解协议执行期间管理人监督方案中可以明确对债务人印章、证照的管理、可以要求债务人对重大事项向管理人报告、审批、定期向管理人进行工作汇报、管理人或可通过聘请审计机构的方式对债务人的财务收支情况及重整计划、和解协议的执行情况等进行定期或不定期审计来进行监督。四是管理人应继续履行除监督职责之外的其它职责，包括继续追回债务人财产、帮助债务人协调与各方的关系、必要时辅助债务人变更重整计划、和解协议等。 编辑：许利娜、李孟雪 ● 团队介绍 ● 北京德恒（郑州）律师事务所企业拯救与破产专业委员会是从事企业重整、庭外债务重组及破产清算等业务的专业团队，实务经验丰富，理论功底夯实。团队负责人郝建礼和刘涛律师，从事破产业务已达二十余年，在该业务领域具有扎实的理论基础和丰富的实践经验。目前，郝建礼、刘涛律师团队专职成员20人，其中14人拥有硕士学位，12人为中共党员，整体专业性、组织性、纪律性和凝聚力突出。 截止目前，德恒郑州律所已承接破产类案件六十二起（包含三起合并破产案件，其中一起为圣光集团二十三家企业合并重整；十二起重大复杂房地产企业案件），目前已办结案件五十八起。案件类型涵盖清算、重整、和解、预重整。 声明：1、本文为原创文章，若需转载或引用，请于文章开头注明作者及出处。 2、“轻声细语聊破事”微信公众号为北京德恒（郑州）律师事务所郝建礼、刘涛律师团队创建并维护。 3、“轻声细语聊破事”微信公众号所发布文章都为原创作品，文章不要求太过高深的理论，但需要结合丰富的破产实务经验，利用简单的文字描述那点破事，借助轻松的语言解读其中的疑难。 4、诚邀有兴趣谈谈自己那点破事儿的同仁加入，我们共同聊”破事”。期待您的观点。 往期推荐 1.主题交流//企业破产中尽职调查相关问题分享 2.主题交流//如何有效办理“执转破”案件 3.动态//紧跟业务导向，强化文字输出——学习全市管理人工作会议精神及“文字到作品”主题分享交流会 4. 最高院法答网：破产企业“涉刑案财产”的有关问题 5. 自行和解协议不能执行的司法救济 6.管理人对破产受理前未开发票导致税费损失的处理思路 7.破产程序中，职工债权清偿的个人所得税处理 8. 浅谈房地产企业破产中涉抵押购房债权的处理 9.“名为投资实为民间借贷”破产债权的认定 10.从比较法视域看破产重整债务豁免所得的税务处理 你的赞和在看，我都喜欢！

收购金融不良资产尽职调查指引（附转让流程）

金融不良资产收购尽职调查是收购方利用各种有效方法，包括借助中介机构，对拟收购的不良资产存续状态、权属状况、资产质量进行审慎调查，其目的是判断不良资产的价值，以便确定最终的收购价格并为以后的处置做准备。尽职调查主要包括资产权属关系判断、资产法律关系与状态判断以及资产价值判断等。 01 第一节  尽职调查工作流程 尽职调查工作流程主要包括以下几个方面（详见附件一：尽职调查流程图）： 1、初步评估； 2、制定尽职调查方案与立项； 3、组建尽职调查项目组（包括聘请律师）； 4、尽职调查工作的分配； 5、阅档； 6、访谈； 7、实地调查； 8、讨论、估值、汇总； 9、提出处置预案； 10、完成尽职调查报告。 02 第二节 初步评价 取得不良资产清单后，应对不良资产进行初步评估，例如： 总债权的规模（包括本金，利息的总额）， 资产的本息比（本金和利息的比，主要是判断贷款发放的总体时间）， 主要放贷发生的时间， 资产的地域分布， 贷款企业的规模， 贷款的企业性质（是国有、民营等）， 贷款的五级分类情况， 整体抵押率和保证率， 抵押物的品种， 总体诉讼情况和执行情况， 通常情况下，资产出让方在招商时会提供带有全部或部分以上数据的清单，这些数据可以让投资者初步了解这些资产的基本情况、定价区间、价值弹性等。 资产初评的目的是确定是否有必要进行进一步调查，并在此基础上确定调查范围、人数，对调查的大概时间做出初步判断，为下一步调查打下基础。如确定为拟收购目标即可启动立项程序。 03 第三节 尽职调查方案的确定和尽职调查工作的组织 （一）立项 1.立项报告。立项报告应包括应包括以下几个方面的内容：         ①资产初步评价情况；  ②预计的投资金额区间；  ③尽职调查的方案与工作组织；  ④项目的时间进度初步按排与人员按排；  ⑤结论。 2.立项报告的审批。 立项报告经公司主管领导和总经理审批后即可实施。 （二）制定尽职调查方案         尽职调查方案包括以下几个方面的内容：         1.资产初步评估情况概述； 2.本次尽职调查的目的； 3.本次尽职调查方法与步骤； 4.尽职调查的人员按排； 5.尽职调查的律所聘请； 6.尽职调查的费用预估； 7.尽职调查时间估计及尽职调查报告的提交时间。 尽职调查方案应报上级批准或备案后方可实施。 （三）抽样与重点尽职调查项目的确定 尽职调查的范围可以分为全面调查和抽样调查，并根据初步评估的结果确定尽职调查的重点项目。一般情况下，在资产包所含贷款笔数或户数不多的情况下，需要进行全面调查，抵押类贷款或抵押物资产一律要进行调查，次级类资产需要全面调查。除此之外，都可以以抽样的方式进行调查。无论是抽样调查还是全面调查都须确定重点调查项目。 1.企贷抽样重点项目调查应遵守以下几个原则： ①抽样过程中按照每笔资产剩余本金大小的顺序进行选择，或者确定一个界限（例如剩余本金在500万以上的项目），在该界限之上的资产都做为抽样的样本。 ②企贷根据资产的分散和集中程度不同，调查的本金金额一般认为不得低于被调查资产总本金金额的80％，最好能够达到90％以上。 ③调查笔数的最终确定可以根据抽样资产与总资产的比例的实际情况做适当调整。单户多笔的贷款，或多笔关联贷款，或关联企业多笔贷款，只要按总额达到抽样标准均应纳入调查范围，且一般情况下，作为一个整体应纳入重点调查范围。 ④抽样调查过程中，对于有抵押物的资产不论资产的大小，一律纳入重点调查范围。 ⑤抵债资产一律要做尽职调查。抵债资产是指银行依法行使债权或担保物权而受偿于债务人、担保人或第三人的实物资产或财产权利。以物抵债是指银行的债权到期，但债务人无法用货币资金偿还债务，或债权虽未到期后，但债务人已出现严重经营问题或其他足以严重影响债务人按时足额用货币资金偿还债务，或当债务人完全丧失清偿能力时，担保人也无力以货币资金代为偿还债务，经银行与债务人、担保人或第三人协商同意，或经人民法院、仲裁机构依法裁决，债务人、担保人或第三人以实物资产或财产权利作价抵偿银行债权的行为。 2.个贷抽样调查应遵守的几个原则： ①个贷抽样应根据每个项目剩余本金的大小进行抽样，这主要是针对住房按揭贷款或车贷中涉及同一房地产开发商或汽车销售商担保的情况。这种情况下一般按照同一个项目来划分，按项目进行抽样。 ②一般认为个贷抽样所覆盖的本金应大于债权本金的80％。如果项目过于分散，可以把抽样的比例适度调低。 ③个贷资产包中一般包含真实个贷和虚假个贷，虚假个贷可以都按项目进行调查，由于其本金相对较大，调查范围比较容易确定。真实个贷一般每笔本金较小并且极其分散，可以根据档案中预留的电话进行电话访谈，根据电话访谈的结果进行评估。 （四）调查工作的组织 1.成立项目组及调查工作人员的按排 项目确定后应成立尽职调查项目组，确定小组成员，明确分工，并决定是否聘请律师事务所等中介机构协助工作。通常情况下都需要聘请律师事务所帮助进行法律调查。 根据尽职调查的任务量和紧急程度确定人数和项目负责人，一般应有法务人员参加。 律师事务所在尽职调查中的作用不可忽视，主要表现在： ①从专业角度查清资产的法律关系以及状态； ②具有良好的社会关系，能提供有价值的信息和资产线索； ③具备专业素质，可以进行有针对性的分析。 参与尽职调查的人员须熟悉尽调工作流程，熟练掌握各种调查方法，明确目标，认真负责，细致耐心，并善于与各种关系人进行沟通。尽职调查人员通过阅档、实地调查、访谈、法律调查以及多方收集到的其他相关信息，力求调查准确、可靠客观，并最终给出价值判断。项目组要负责核实律师调查结论，并对此结论负责。 由于不同项目的所在地及具体情况不同，尽调小组应根据尽调方案给进行法律调查的律师事务所提出明确尽调要求，这些要求应至少包括尽调目的，需要调查的事项等，并在相关协议中予以明确。律师调查通常应至少包括：阅档、时效调查、权属调查、工商登记调查、法律状态（诉讼、执行等）调查。 2.调查工作的分工 ⑴调查工作由项目组负责组织与实施，包括工作分配，明确中介机构的任务和目标等。在分配任务时项目组要有明确的时间要求。项目组应指定项目负责人，成员应由熟悉尽职调查、法律、处置等专业人员参加。调查前应制定项目尽职调查方案，明确任务目标、抽样、事先准备好需调查项目的《信息采集表》。项目组要对尽职调查人员进行分工，调查人员与中介机构要相互配合，经常讨论，相互应证，以确保调查工作的完整、准确。 律师的任务和工作目标应该在服务协议中有所约定，根据资产状况的不同任务与目标有一定的差异，但至少应包括以下几个方面的内容： ①阅档。审阅目标资产的档案资料，调查目标资产的法律状况，进行相关法律认定，对于权属关系、债权是否有瑕疵、时效等作出明确的判断； ②工商登记调查。调查债务人（包括保证人）的工商登记档案资料，确定债务人（包括保证人）的存续状态，调查工商登记档案记载的债务人（包括保证人）的财务、经营情况； ③权属调查。查询债务人（包括保证人）的房屋权属登记信息及其它重大财产情况（对外投资等权益）。如果目标债权的保证方式为抵押，调查抵押财产的权属状况，其中主要关注抵押物的登记情况以及抵押期限，抵债物产权登记调查； ④访谈与实地考察。对债务人（包括保证人）进行电话了解以及现场实地察看；在访谈和实地考察过程中需要填写访谈记录或实地考察表，根据访谈或实地考察的实际情况进行填写，填写完成后需参与访谈或考察的人员签字（一般至少需要双人签字）。 ⑤法律状态调查。对于已经进入诉讼程序、执行和解程序的债权，律师应当走访相关的法院法官，对该诉讼情况进行了解； ⑥时效调查。应明确每笔被调查债权的时效状况； ⑦配合其他尽职调查人员完成有关工作； ⑧尽职调查完毕后应根据要求出具正式的法律意见书。 ⑵项目组根据所要调查的资产情况、工作量，将全部拟调查资产在成员之间作适当分配。项目组成员负责根据分配到的资产清单逐户进行阅档、走访、实地考察、根据需要以不同的身份（如客户）对债务人、担保人经营状况进行了解，摸清企业实际状况，对抵押物、抵债物进行现场查看，了解当地房产的价格，对抵押物、抵债物进行初步评估。在整个调查过程中如果有必要可请律师协助 04 第四节 尽职调查的实施 不同地区、不同规模、不同交易安排的项目尽调的时间要求会有不同，调查环境也不同。尽职调查首先应对参与调查的人员和律师提出明确的时间要求，尽职调查方案可以针对不同地区的特点在实施过程中略有调整，但以不影响尽调有效性为原则。如果是阅读原始档案，一般应按排项目组人员和律师同时进行，以免给资产出让机构增加不必要的工作量 （一）阅档         阅档是尽职调查工作的第一步也是最基础的环节，阅档需要根据抽样结果进行阅档。阅档过程是对资产进行了解的过程，阅档需要判断债权是否具有瑕疵，担保是否继续有效，初步了解各类资产所含的法律关系、状态、权益等。我司人员应认真做好相应的记录工作，填写《尽职调查信息采集表》。律师等中介机构根据其自己的工作流程进行阅档，最终双方进行交流，可以减少差错和疏漏。         1.重点关注档案要件。阅档过程中需要关注的要件主要有借款合同、担保合同、抵押情况、是否有和解协议、是否诉讼、是否有判决、裁定和执行情况。在有判决的情况下，关注的重点就应该放到执行方面。目前遇到的主要问题是，被执行人没有可执行的财产无法执行，或者是法院裁定中止执行，这种情况下，后面尽调的工作重点应该放在被执行人财产的发掘方面。         2.时效的问题。时效涉及到两个方面：一是诉讼时效，二是执行时效。         ⑴诉讼时效。 根据我国《民法通则》第一百三十五条规定的：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”所以对于债务人的每次催收之间期限不得超过两年，当然若超过两年后债务人仍然签收的仍让符合时效的延续，所以在查看催收单时应重点关注最后时点签收的催收单到目前的时间或最后时点签收的催收单到转让到资产管理公司的时效是否有效。银行公告催收[1]和公证催收均属于时效的中断，可以重新计算时效，根据规定国有四大资产管理公司一律可以采用公告催收来延续时效。对于保证人诉讼时效可以分为一般保证、连带责任保证两种时效[2]，现行《担保法》第15、25、26条对保证期间的设置和效力作了规定“保证合同应当包括以下内容：保证的期间，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月；在合同约定的保证期间与前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已经提起诉讼或者仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定，连带责任保证的的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任；在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。所以对于保证人的催收为债务到期后的六个月内。最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如果最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月；没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。对于有担保物权所担保的债权的诉讼时效，该担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持[3]（最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释）。         四大资产管理公司所持有的金融不良资产一般都不会存在接收之后的时效问题，重点应该关注在银行剥离之前的诉讼时效问题，如查看银行催收通知书的时间等。关键是时效的连续性，有的资产时效已丧失，但后期资产管理公司仍有公告或催收等形式，并未得到债务人认可，因而时效仍然丧失，这一点很容易判断错误。         ⑵执行时效。 对于执行时效问题，根据《民事诉讼法》的规定，双方或一方当事人是公民的，向人民法院提出申请执行的期限是1年；双方当事人是法人或其他组织的，申请执行的期限是6个月[4]。这个期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起算。对于有判决而没有申请执行的部分项目，可能已经丧失执行时效，但不一定就丧失了诉讼时效。         3.注意从放款时的调查报告和贷款维护过程中下户记录（指在贷款发放或逾期后银行工作人员对债务人的走访情况记录）中寻找财产线索。调查报告一般都反应了放贷时的情形，可以从中得到部分可能的财产线索，另外很多档案中有下户记录，下户记录一般都详细记录了不良产生的过程，可以从中发现一些可靠的线索，例如当时企业的经营状况，企业的对外投资情况，是否有转移财产的情况等。         4.阅档工作的安排。由于各公司、银行规定不同，有些需要在资产出让方规定的地点查看原始案卷，有些可以购买档案资料的影印件自行安排阅档。阅档工作安排由小组视情况进行安排，一般在阅档前与出让签署保密协议有时还需交阅档费用。         5.规范填写《尽职调查信息采集表》。《尽职调查信息采集表》可分为企贷信息采集表和个贷信息采集表。         ⑴企贷阅档信息采集内容。 例如债务人名称、借款合同号、债务人地址和联系方式、贷款银行、合同金额、合同借款起止日期、保证人名称、保证人地址和联系方式、抵押物的权力证书号、是否有抵押登记、是否有和解协议及内容、是否有诉讼及判决情况、执行情况、每一次的催收记录等。企贷有可能一个户中有多笔借款，根据需要对于多笔借款合同，并且还可能有多笔借新还旧的合同，这些都需要填写，对于企贷阅档应该就一些有疑问的问题进行记录，在以后的访谈或调查过程中应查找到相应的答案。详见《企贷尽职调查信息采集表》。         ⑵个贷阅档信息采集内容。         个贷主要特点是户数多，同时每笔金额较小。个贷阅档具有其特点，一般来说个贷都是批量放款，基本上所有放款的材料都是格式性较强，基本资料都一致，因此对于个贷的阅档建议建立一个表格并在阅档的同时填写相关的信息，表格内容主要包括以下几项：①项目名称；②借款人基本信息：借款人姓名、借款人性别、借款人身份证号、借款人身份证上标注的地址、借款人住址、借款人工作单位、借款人手机电话等联系方式；③借款人配偶信息：借款人配偶姓名、借款人配偶身份证、借款人配偶联系方式；④房产及售价信息：所贷款房产的地址、预售许可证号或房产证号、房产面积、销售单价、房产总价；⑤合同及债务信息：放款银行借款合同号、合同期限（放款日至到期日）、合同金额、剩余本金、催收利息、应收利息、放款银行、还款情况；⑥抵押情况：是否办理抵押、他项权力证号；⑦保证人情况：保证人名称、保证人地址、保证人联系方式、保证金额、保证期间；⑧诉讼、判决及执行情况：代理律师事务所名称、联系人名称和联系方式、经办法院和法官信息及联系方式、判决情况和执行情况。最后将所有记录的信息汇总成一个总表。         在阅档和填写个贷信息采集表的同时应对真假个人住房按揭贷款进行初步识别。对假个贷的判断一般有以下几点经验可供参考：         ①如果是假个贷，在阅档过程中很容易看出同一个项目下很多贷款人的收入证明都由一个或几个单位开出，或者来自于同一个地区同一单位，其本人一般都无法联系上，并且所留的联系人电话也是几个人的电话，并且档案材料极为规范； ②从阅档的统计表中可以看出，同一个项目贷款的发放时间集中在几个月之内，一般一天发放很多笔，然后隔几天又发放很多笔； ③同一个项目借款人不缴纳月供的时间非常统一，一般表现在所有贷款人从某个月份开始不再缴纳月供； ④在同一个项目中，用贷款额除以房产总价可以发现该数值基本集中在78－80％之间，这主要是因为以前有规定房贷的首付不得低于总房款的20％。一般来说真实个贷的个人一般或多或少会多付一点，不可能每一个人都恰好支付房款的20％作为首付款；从另一个角度判断，同一个项目的按揭贷款中用合同金额除以剩余本金所得出的系数非常接近，这主要是因为放款的时间和还月供的时间基本同步，所以该数据也极为接近； ⑤从统计的数据中可以发现，所有的贷款时间都为20年或30年，这个期限是每个项目规定的最长期限，一般个人真实的贷款，每个人的贷款期限都有可能不同，例如有的人以其买房的年龄至其到60岁的年限作为贷款的年限，不可能所有贷款人的贷款期限都相同。在假按揭中因为期限越长开发商所要支付的月供就会越少；⑥合同中签订的房产单价比同期同地段的房产单价高出很多（一般高出30％左右） ⑶抵债物的信息采集。         主要包括法院判决抵债或协议抵债，抵债物的地点情况，权属的状况，抵债物的面积或数量情况，抵债物的瑕疵情况，权属情况以及过户或变更面临的障碍和费用情况，该抵债物是否涉及到其他纠纷情况，该抵债物目前的使用情况，抵债物的出租情况等。 （二）访谈         尽职调查的访谈可以视情况请中介机构参加访谈，一般包括对三个方面人员的访谈： 一是访谈资产出让方项目经理； 二是访谈原贷款银行客户经理或资产保全经理； 三是访谈债务人、担保人、抵押人。 1．访谈资产出让方项目经理。          一般资产出让方都有相应的项目经理，通过对项目经理的访谈能够从中得到很多信息，对其提供的信息进行核实跟踪对于尽职调查是非常有效的。 在访谈过程中应注意以下几个方面的问题：        ⑴访谈过程中应首先让项目经理介绍资产情况。一般项目经理都会有意识地重点介绍资产质量较好、有清收线索、财产线索等的资产，即所谓资产的“亮点”。但访谈人员要特别注意对这些信息的核实，这些信息有相当部分并无材料证明，需要核实其可靠性。 ⑵对于阅档过程中所发现的疑问可以向项目经理进行咨询。在访谈前应该做好充分的准备工作，阅档和访谈本身可以起到相互核实的作用。         ⑶需要注意的是尽职调查中影响价值判断的重要信息需要有材料的支撑，同对方人员的口头交流不能作为依据。对于相关有抵押或查封的房产一定要求提供复印件作为依据。         ⑷对于资产出让方近期与债务人等的联系及处置工作现状，要求其将有关情况做全面介绍，并要求留下有关联系人的电话、公司地址、名片等联系方式。 2.访谈原贷款银行客户经理或资产保全经理。        对原贷款银行客户经理或资产保全经理的访谈可以得到很多线索，包括当初贷款发放及催收情况，目前存续状况，财产情况，各关系人情况，企业的主要控制人，主要控制人的其他财产，财产是否有追偿价值，哪些需要重点追查等。 3.访谈债务人。              一般情况下企贷债务人能够积极配合访谈的债务人并不多，对债务人访谈的难度较大。如果债务人不配合，可以试图通过不同的身份对债务人进行走访。真实个贷的债务人一般都非常积极地配合访谈，虚假个贷的债务人一般都不配合，很多人都以没有记忆搪塞，这种情况下一般应设法找到开发商进行访谈。 （三）实地调查         尽职调查的实地调查主要包括对债务人、保证人的实地调查和对抵押物、抵债物的实地调查。         1.对债务人、保证人的实地调查。要求对债务人、保证人办公地点进行实地走访，查看企业的办公场所、实际经营状况等，在尽可能的条件下拍摄其办公场所的照片，供尽职调查小组讨论。         2.对抵押物、抵债物的实地调查。实地调查过程中应有实地调查记录，要对被调查的物品做详细的描述。对于所有物品应进行拍照，照片应作为调查的资料留存。 （四）讨论与交叉核实         1.尽职组应强化讨论机制。尽职调查组应根据调查的进度适时进行内部讨论或与律师进行讨论，遇到问题及时寻找解决办法。没有引起重视的问题可能会在讨论中引起重视。对于讨论过程中提到的问题，应该继续落实，在下一次讨论之前把有疑义的问题弄清楚，不断地调查和讨论。         2.交叉核实。在调查过程中，难免会有成员对于材料阅档过程中存在遗漏或理解偏差，所以对于重要（影响资产价值判断）的资料需要进行交叉核实。具体的交叉核实办法由工作组组长同组员协商后根据实际情况进行分配。         3.调查过程中应根据调查情况随时填写《尽职调查信息采集表》，并根据调查的不断深入进行修正、完善。 （五）实施中的若干实务问题 1.律师执行调查应注意以下几个方面问题。         ⑴银行信贷资产转让所对应的一系列权属关系是不良资产尽职调查中关注的重中之重，律师要对资产权属的合法性、有效性、存续性予以确认。由于阅档过程中不可能得到完整信息，所以不能简单地判断时效的有效性，还应在尽职调查的实施过程中综合其他信息予以判断。     ⑵对债务人和担保人的基本情况进行调查。企业基本情况尽职调查的内容包括：         ①企业基本情况，包括企业发展历史及结构、法定注册登记情况、股权结构、分支机构、控股或参股子公司情况、重大的收购及出售资产事件、经营范围等； ②公司的不动产、重要动产及无形资产包括土地权属、房产权属、车辆清单、知识产权及专有技术、资产抵押担保情况、资产的评估价值等； ③公司债权和债务：债权基本情况明细、债权有无担保及担保情况、债权期限、债权是否提起诉讼、债务基本情况明细、债务有无担保及担保情况、债务抵押、质押情况、债务期限、债务是否提起诉讼及或有负债； ④公司涉诉及执行情况（包括公司可供执行的财产线索）； ⑤公司股东、董事及主要管理者是否有违规情况、公司有无重大违法经营情况、上级部门对公司有重大影响的事宜等； ⑶查询工商登记情况，因贷款企业经过多年的经营很可能目前的经营场地和原始档案上存在差异，这可以给调查小组成员走访提供重要的信息。         ⑷调查抵押物的抵押登记情况。律师应到房地产管理部门查证抵押物登记、查封情况。其他抵押品应到相应登记机关查询登记情况，以查明权属的有效性。         ⑸对于涉诉项目应查明诉讼的进展，走访相应的法官。对于已判决的项目，很多由于企业没有可执行财产而中止执行，律师应该根据经验尽可能发现线索，对执行的可能性作出判断。         ⑹若是个贷则需要分清是真实个贷还是虚假个贷。若是虚假个贷要查清目前房产是否还在该贷款人名下，查清保证人是否还承担保证责任，若保证人还承担保证责任则还需要查清保证人的基本情况（参照企贷），房产是否办理抵押登记。 2.尽职调查项目组应综合运用多种手段开展调查         ⑴通过阅档结合与资产出让方的访谈查明债务人、担保人的基本情况以及现状。一般情况下，资产出让方会在很大程度上对其出让资产中的重点项目进行详细或者重点介绍，对于资产出让方的介绍尽调人员需要进行认真核实。         ⑵上网搜索该企业，查看是否有相关企业的报道。网上搜索到的信息不能作为判断一个企业的依据，但也经常能够提供一些相关线索，能给尽职调查带来很大帮助。         ⑶调查与该不良资产有重要关系的人物。某些不良资产的产生完全是由于非正常贷款或非正常运用所造成，经过很多年的运作，可能实际控制人已经具备了还款能力，只是没有人去追或者没有能够掌握某些证据，只要掌握这样的证据就能够产生意想不到的回款效果。也有有关人当初涉及违法违纪等问题的情况，查清楚也有利于今后的清收。         ⑷抵债资产的调查。重点是要对该抵债资产进行实地调查，以及到有关主管部门核实，了解资产的产权状况，包括资产是否存在产权上的瑕疵、是否涉及其他抵押、产权是否已转移、产权的实际转移还有哪些障碍、是否拖欠工程款、税款、土地出让金及其他费用，是否涉及其他法律纠纷，如果是协议抵债的是否被司法机关查封、冻结，是否属限制、禁止流通物等情况。         ⑸对于抵押物是房地产的，应调查相关的房地产市场情况与价格，要注意区别不同资产的性质以及相对应的价格信息（如工业用地，商业用地，基础地价），要了解项目周边景观，项目基地现状，区域产业结构及社会发展水平，区域房产供应状况，物业租售状况，周边的商务圈，遮挡物及其可能对景观造成的破坏，污染源，大型交通枢纽和公交配套等。重点是要准确了解房地产等的市场价格，房产的最终价值评估应该以不高于市场价格的70％估价。机械设备，车辆等抵押物，因个体存在较大的不确定性，其价值的评估对于非专业人员来说较为困难，可以请专业人员进行评估。         3.个贷调查应注意的问题。         个贷主要以房贷为主，其余还包括车贷和信用卡不良等。在此我们只讨论房贷问题。首先要判断是假个贷还是真个贷，如果是假个贷一般都是开发商融资，对此主要应调查开发商目前实力状况、抵押房产的现状、有没有住人、是否有过二次出售、现在在谁名下、预售登记或抵押登记的情况等。         如果是真实个贷，需要引起注意的是，要了解开发商的阶段性担保有没有解除，要了解该房产是否办理抵押登记和查封，要了解借款人的实际经济状况和收入水平，债务人的还款意愿。目前真实个贷存在一个执行的问题，如果借款人只有一套房产并实际居住，作为借款人的基本生活资料的房产可以查封但不得拍卖，因此存在暂时无法回现的可能，尽职调查时应该把这个因素考虑进去。        4.尽职调查人员身份问题。           在尽职调查人员如果和债务人直接接触，部分债务人不予配合的情况下，调查人员可以以客户的身份对企业进行走访，了解企业的产品和销售情况，企业经营情况等。        5.怎样看待判决和执行中的财产发掘问题。         很多债权都存在着执行难的问题，其中主要是因为没有可执行财产而中止执行。无可执行财产有两种情况：一种是企业经营失败而导致还款能力丧失，另一种是壳企业将财产转移，但又很难找到有效证据。后一种机会也同时会隐藏在这种资产中，这种资产往往评估都很低甚至为零，但不排除有很多为零的资产最终能够变成有一定偿还或偿还率较高的资产。        6.非财产线索的掌握对部分债权的回款也可能有很大帮助。         例如在某些资产中部分同某些企业或个人有很大的关系，有关的证据也可能帮助查找还款来源，或把债务链连接上，或是促使第三方代为偿还。 05 第五节 资产估值         资产估值是尽职调查的一个重点，要从处置角度进行价值分析并估值。资产估值是尽职调查小组讨论后达成共识的估值，不能仅仅依靠某一个调查人员进行估值定价。 （一）抵、质押资产的估值         对有抵押或质押资产的评估可以从两个方面来考虑，首先应考虑抵押或质押资产快速变现的价值，其次要考虑企业的经营状况。若企业经营状况较好，某些企业可能会通过协商了结该债务，一般在这种条件下访谈过程中企业都会表达相应意愿，此时可以用一个区间来判断该项目的价值，以抵押或质押物快速变现的价格做为底价，以企业访谈过程中愿意偿还的金额作为最高价进行评估。 （二）保证、信用贷款的估值         对于保证和信用两种放款方式的评估区别是，信用放款只涉及到主债务人的价值估值，保证方式涉及到主债务人和一个或多个保证人的价值估值。对于企业价值的估值主要从以下几个方面入手：        1.查看企业的存续状态。在尽职调查过程中经常遇到被调查企业是注销或吊销，对于注销企业一律按照无回款计算，除非有特别可以证明回款的情况。对于吊销的企业需要进一步查实其资产状况，吊销是一种工商行为，企业法人被吊销营业执照后，企业内部组织机构依然存在，对于吊销的企业并不是没有财产，需要进行查找。        2.查找被调查人名下干净的固定资产。如企业目前名下存续的未被抵押或查封的房产等都可以作为可实现回现的依据。在查找此类资产的同时要了解企业是否有其他较大债务人，是否有被其他债权人执行的可能性。        3.查找被调查人的对外投资。对外投资是企业的权益，可以通过查封等方式执行，要对对外投资的金额和目前的市场价值做评估，最终应由调查小组讨论定价或请专业人员定价。        4.查找被调查人账户情况。每个企业都会在银行有账户，并且很多企业除了基本户之外还有多个一般户，查找账户可以查看其现金流情况，可以做为冻结账户并回现的一个参考依据。        5.查看企业的经营情况。通过实地走访或访谈等，可以大概了解企业的经营情况，企业经营情况的好坏也是判断的一个重要依据。一笔债权的债务人在正常经营的情况下，只要债权继续有效就可以通过各种手段进行追偿，但要视情况判断回收的比例。 （三）全面调查和抽样调查的估值         若是全面调查，将所有调查企业的估值累计即可，若是抽样调查，则可以根据抽样调查资产的估值除以抽样调查资产的总本金，用该系数乘以总资产的本金，可以初步得出对总资产的估值，再根据一些特殊情况进行调整，最后得出整个资产包的估值。对于整个资产包的估值可以是一个绝对数，也可以是一个区间。 06 第六节 处置预案          处置预案的目的是为了未来处置的方便，也可以测试和提示估值的准确性。处置预案可以只是一个概括性的预案，只要说明总体的处置思路、办法，预计回收金额、时间就可以，不需要具体的处置细节。但重点项目或大项目必须逐户提出处置预案。处置预案包括主要以下内容：        1．处置思路。如通过和解、诉讼或查找财产执行、变卖等总的处置思路。        2．处置时间和回收金额预估。资产处置时间和回收金额的预估对于资产处置很重要，对企业资金的按排可以起到预测作用。 07 第七节 尽职调查报告 （一）法律意见书         律师应根据其调查的结果分户出具正式的《法律调意见书》。《法律调意见书》应包括（但不限于）以下几个方面的内容：         1.调查的时间，参与的人员，调查走访过的机构或部门；         2.主债权、担保、抵押、转让情况包括以下内容：         ①主债权借款合同签订的时间，合同号，借款合同双方当事人，借款合同金额，借款合同期限，利率的约定（包括逾期利率的约定），放款会计凭证显示的放款日期，债权余额情况,主债权是否合法有效； ②保证合同签订的时间，合同号，保证合同双方当事人，保证金额，保证期间，保证方式，保证范围，保证合同是否合法有效； ③抵押合同签订的时间，合同号，抵押合同双方当事人，抵押金额，抵押物的数量或面积，抵押物评估价，抵押物权力证号，抵押物他项权力证号，办理抵押登记的时间和登记部门； ④转让的时间，转让的双方当事人，转让的合同号，公告报纸的名称、时间、版面等； ⑤诉讼时效是否继续有效，诉讼时效到期时间。        3.债务人和保证人情况：         ①工商登记情况，包括登记证号，企业类型，主营业务，住所，注册资本，法定代表人，联系电话等； ②财务情况，包括最近一两年的资产、负债、所有者权益、收入、费用、利润等情况； ③经营情况，主营业务产品情况，生产经营情况等； ④财产线索情况，如股东情况，对外投资情况，名下固定资产情况，开户银行情况等线索。        4.抵押物的基本情况，抵押登记情况，查封情况，实地走访情况，市场价值的初步评估等；        5.代理、起诉、判决、执行情况：         ①代理人名称，代理合同签订时间，起诉时间； ②判决的法院，判决书号，判决的时间，判决的内容； ③裁定的法院，裁定书号，裁定的时间，裁定的内容； ④执行情况。       6.结论和建议         ①时效是否有效； ②诉讼、判决、执行情况； ③是否有追偿价值以及价值的大小； ④对追偿提出建设性的意见。 （二）尽职调查报告        尽职调查项目组最后要根据尽职调查情况，综合律师的《法律意见书》形成《尽职调查报告》。 1.《尽职调查报告》应至少包括以下几方面内容：         ⑴尽职调查报告的期间、调查范围、调查内容、调查程序和方法等；         ⑵债权的整体概况，例如债权的分布，债权的形态，债权的总体诉讼状况，债权的地域分布情况等；         ⑶资产包的特点，例如抵押情况，债务人情况，保证人情况等；         ⑷整体价值判断情况，本节做总体的概括性价值判断，但应有附件列示重点项目的价值判断及依据情况；         ⑸资产包处置的难点及重要的风险点和收益点的说明；         ⑹整体处置预案以及对处置费用和时间的预测，这些都将成为预估成本作为该资产包收购的一个重要参数；       ⑺结论 2.《尽职调查报告》的基本格式         ⑴尽职调查的时间、地点、方式、参与人员等；         ⑵资产包的总体情况介绍：         ①资产包涉及的项目数、债权总额、本金余额、利息余额、债权地区分布、已诉项目数、未诉项目数、有抵押物项目数、有抵押物涉及的债权金额等情况介绍。按照诉讼类、未诉类、核销终结类进行分别介绍说明； ②已诉类债权资产         Ⅰ已诉类债权涉及的项目数、债权总额、本金余额、利息余额、有抵押物项目数、有抵押物涉及的债权金额。要有抵押登记情况说明，确认抵押效力。       Ⅱ已诉类由法院裁定以物抵债的资产情况。     Ⅲ由法院查封的财产情况，查封有异议的情况，查封执行有异议的情况，其他债权人查封情况，查封轮后情况等。    Ⅳ属于财产已经拍卖处置或破产清算后资金待分配的债权情况。      Ⅴ属于其他情况类的资产。        ③未诉类债权资产         Ⅰ未诉类债权涉及的项目数、债权总额、本金余额、利息余额、有抵押物项目数、有抵押物涉及的债权金额。要有抵押登记情况说明，确认抵押效力。 Ⅱ未诉类资产的时效问题介绍。 Ⅲ有抵押物或抵债物情况的介绍。 ④核销类资产介绍。       ⑶资产包估值         ①资产包内重点回款项目的介绍。应对每一个重点回款项目进行逐一介绍，并对回款金额予以评估，以及说明评估的依据。 ②对资产包总体回收价值进行评估，要说明评估的方法，评估的依据等情况。         ⑷资产包风险提示。对于资产包内存在的风险点需要进行说明。         ⑸结论。该资产包的整体状况，整体价值评估，可回收预计，回收风险点预计等。 附件：尽职调查流程图 延伸阅读： 金融不良资产转让全流程详解 金融不良资产转让是提高银行金融企业资产质量的重要方法，涉及到的法律规制问题也较为复杂，需要引起重视。本文从金融不良资产转让的流程及常见问题，对金融不良资产转让涉及到的法律规制予以简释。 ▍金融不良资产转让的基本流程 金融不良资产主要是指商业银行企业持有的次级、可疑及损失类贷款，已核销的帐销案存资产，抵债资产及其他不良资产。金融不良资产转让主要指金融企业将不良资产转让给资产管理公司和资产管理公司将不良资产转让给其他社会投资者。以下依据《金融企业不良资产批量转让管理办法》及相关规定和要求，对金融不良资产转让的流程予以简要叙述： 1. 金融企业资产组包 金融企业按照自身资产处置需要，按不同地域、行业、类别拟批量转让不良资产的范围和标准，对不良资产予以分类整理，对一定户数和金额的不良资产组包，根据不良资产分布和市场行情，合理确定批量转让不良资产的规模。 2. 卖方尽职调查 金融企业应按照国家有关规定和要求，认真做好批量转让不良资产的卖方尽职调查工作，熟悉了解分类拟批量转让不良资产。 (1)通过审阅不良资产档案和现场调查等方式，客观、公正地反映不良资产状况，充分披露资产风险。 (2)金融企业应按照地域、行业、金额等特点确定样本资产，并对样本资产(其中债权资产应包括抵质押物)开展现场调查，样本资产金额(债权为本金金额)应不低于每批次资产的80%。 (3)金融企业应真实记录卖方尽职调查过程，建立卖方尽职调查数据库，撰写卖方尽职调查报告。 3. 资产估值 金融企业应在卖方尽职调查的基础上，采取科学的估值方法，逐户预测不良资产的回收情况，遵循法定或公允的标准和程序，运用科学的方法，以货币作为计算权益的统一尺度，对在一定时点上的资产进行评定估算资产价值，作为资产转让定价的依据。 4. 制定转让方案 金融企业应对资产状况、尽职调查情况、估值的方法和结果、转让方式、邀请或公告情况、受让方的确定过程、履约保证和风险控制措施、预计处置回收和损失、费用支出等进行阐述和论证，制定不良资产转让方案。转让方案应附卖方尽职调查报告和转让协议文本。 5. 方案审批 金融企业不良资产批量转让方案须履行相应的内部审批程序。金融企业应明确交易审批机构及相应的管理职能，制定并严格履行科学、规范的交易审批程序。建立健全交易风险防范机制，保护利益相关者的合法权益，维护公平竞争的市场环境。 6. 发出要约邀请 金融企业可选择招标、竞价、拍卖等公开转让方式，根据不同的转让方式向资产管理公司发出邀请函或进行公告。邀请函或公告内容应包括资产金额、交易基准日、五级分类、资产分布、转让方式、交易对象资格和条件、报价日、邀请或公告日期、有效期限、联系人和联系方式及其他需要说明的问题。通过公开转让方式只产生一个符合条件的意向受让方时，可采取协议转让方式。 7. 组织买方尽职调查 金融企业应组织接受邀请并注册竞买的资产管理公司进行买方尽职调查。 (1)金融企业应在买方尽职调查前，向已注册竞买的资产管理公司提供必要的资产权属文件、档案资料和相应电子信息数据，至少应包括不良资产重要档案复印件或扫描文件、贷款五级分类结果等。 (2)金融企业应对资产管理公司的买方尽职调查提供必要的条件，保证合理的现场尽职调查时间，对于资产金额和户数较大的资产包，应适当延长尽职调查时间。 (3)资产管理公司通过买方尽职调查，补充完善资产信息，对资产状况、权属关系、市场前景等进行评价分析，科学估算资产价值，合理预测风险。对拟收购资产进行量本利分析，认真测算收购资产的预期收入和成本，根据资产管理公司自身的风险承受能力，理性报价。 8. 确定受让方 金融企业根据不同的转让方式，按照市场化原则和国家有关规定，确定受让资产管理公司。金融企业应将确定受让方的原则提前告知已注册的资产管理公司。采取竞价方式转让资产，应组成评价委员会，负责转让资产的评价工作，评价委员会可邀请外部专家参加；采取招标方式应遵守国家有关招标的法律法规；采取拍卖方式应遵守国家有关拍卖的法律法规。 9. 签订转让协议 金融企业应与受让资产管理公司签订资产转让协议，转让协议应明确约定交易基准日、转让标的、转让价格、付款方式、付款时间、收款账户、资产清单、资产交割日、资产交接方式、违约责任等条款，以及有关资产权利的维护、担保权利的变更、已起诉和执行项目主体资格的变更等具体事项。转让协议经双方签署后生效。 10. 组织实施 金融企业和受让资产管理公司根据签署的资产转让协议组织实施。依据实施不良资产转让的原则，制定、组织不良资产转让的实施方案。 11. 发布转让公告 转让债权资产的，金融企业和受让资产管理公司要在约定时间内在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让通知暨债务催收公告，通知债务人和相应的担保人。双方也可以采用约定的其他方式通知债务人。 12. 转让协议生效后 受让资产管理公司应在规定时间内将交易价款划至金融企业指定账户。原则上采取一次性付款方式，确需采取分期付款方式的，应将付款期限和次数等条件作为确定转让对象和价格的因素，首次支付比例不低于全部价款的30%。金融企业应按照资产转让协议约定，及时完成资产档案的整理、组卷和移交工作。 金融不良资产基本按照以上流程进行不良资产的转让，实现金融企业不良资产处置和资产管理公司等资产受让方利益的协同发展，提高银行的资产质量及债转股债券融资对积极降低企业杠杆率的作用，有序推进市场化银行金融企业债转股工作。 ▍金融不良资产转让常见的问题 金融企业不良资产的处置和接收都涉及资产转让问题，关于不良资产转让的法律效力问题是金融资产及利益各方十分关注的问题，不良资产转让常见问题如下所述： 1. 金融不良资产与一般债权转让的区别 金融不良资产转让的本质是债权转让，但与一般债权转让有所区别，金融不良资产转让除了遵守合同法相关规定以外，同时需要接受中国人民银行、银监会、财政部等监管部门多方面的规制。应重点关注《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》、《最高人民法院关于审理金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》、《关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函的答复》、《金融企业不良资产批量转让管理办法》、《关于金融资产管理公司收购、管理、处置银行不良资产有关问题的的补充通知》和《关于国有金融资产管理公司处置国有商业银行不良资产案件交纳诉讼费用的通知》等。 2. 对债权受让主体的范围限制 《关于进一步规范金融资产管理公司不良债权转让有关问题的通知》三、下列人员不得购买或变相购买不良资产：国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、资产公司工作人员、原债务企业管理层以及参与资产处置工作的律师、会计师等中介机构人员等关联人。银行向其他投资者转让债权时，应排除上述人员。 3. 关于国有企业债务人，地方政府等的优先购买权 最高人民法院印发《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》四：为了防止在通过债权转让方式处置不良债权过程中发生国有资产流失，相关地方人民政府或者代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门或者持有国有企业债务人国有资本的集团公司可以对不良债权行使优先购买权。 金融资产管理公司向非国有金融机构法人转让不良债权的处置方案、交易条件以及处置程序、方式确定后，单笔(单户)转让不良债权的，金融资产管理公司应当通知国有企业债务人注册登记地的优先购买权人。以整体“资产包”的形式转让不良债权的，如资产包中主要债务人注册登记地属同一辖区，应当通知该辖区的优先购买权人；如资产包中主要债务人注册登记地属不同辖区，应当通知主要债务人共同的上级行政区域的优先购买权人。 关于国有企业债务人的诉权，国有企业债务人包括国有独资和国有控股的企业法人，为避免当事人滥用诉权，在受让人向国有企业债务人主张债权的诉讼中，国有企业债务人以不良债权转让行为损害国有资产等为由，提出不良债权转让合同无效抗辩的，人民法院应告知其向同一人民法院另行提起不良债权转让合同无效的诉讼。国有企业债务人不良资产转让中违反相关规定的依法确认不良资产转让无效。 4. 金融不良资产可转让债权的范围限制 在确定拟转让金融不良资产的范围时，应严格遵守债权转让的范围限制，例如财政部、银监会《金融企业不良资产批量转让管理办法》（财金〔2012〕6号）第八条规定，对于个人贷款（以个人借款人为主体的房贷、车贷、助学贷款、信用卡欠款以及个人消费贷款等），借款合同或担保合同中有限制转让条款的资产以及国家法律法规规定不得转让的资产，均不得进行批量转让。 另，财政部《关于进一步规范金融资产管理公司不良债权转让有关问题的通知》（财金〔2005〕74号，）第2条规定，下列资产不得对外公开转让：债务人或担保人为国家机关的不良债权；经国务院批准列入全国企业政策性关闭破产计划的国有企业债权；国防、军工等涉及国家安全和敏感信息的债权以及其他限制转让的债权。 5. 受让人实现债权的方式必须合法合规 金融不良资产转让后，若受让方采用违法手段追债，将可能给商业银行企业带来声誉风险，严重损害金融企业的声誉。故在债权转让协议中约定债权受让人必须采取依法合规的方式实现债权，否则应承担相应法律及经济责任，防范法律风险。 6、不良债权转让应履行的通知程序与普通债权的不同 最高人民法院对《关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函的答复》规定，金融资产管理公司受让国有银行债权后，金融资产管理公司在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知所构成的诉讼时效中断，可以溯及至金融资产管理公司受让原债权银行债权之日；金融资产管理公司对已承接的债权，可以在上述报纸上以发布催收公告的方式取得诉讼时效中断(主张权利)的证据。 推荐阅读法拍房，爆了！最高院：严格规范金融不良债权转让最高法院：贷款资金流向不属于银行监管范围，借款人变更贷款用途并不能推定银行对保证人构成欺诈倒计时 ??600页PPT干货:不良资产处置（从方法到实践）精讲丨成都市 ↓↓↓感谢您的关注↓↓↓ 不良资产说     ▲长按二维码“识别”关注          您身边的不良资产掌上专家库！！

《2024年亚太私募股权年鉴》

私募股权（PE）在保持全球经济的健康与增长方面发挥着关键作用，在亚太地区尤为如此。2023年，亚太地区占全球私募股权待投资资金达23.7%，远高于亚太地区占全球私募股权交易数量的15.2%。由此可见亚太地区私募股权在资本部署方面增长趋势显著。 德勤一直深度支持私募股权投资行业的发展。作为值得机构信赖的价值创造者，德勤致力于为领先的私募股权投资机构提供全生命周期端到端的专业服务，包括项目寻找、尽职调查、运营咨询、基金估值和审计等各个业务环节。凭借跨投资领域的丰富服务经验，德勤对私募股权投资市场有独特的见解，能为行业机构客户提供深入的市场趋势分析和洞察。 德勤精心编撰的《2024年亚太私募股权年鉴》，旨在全方位呈现2023年亚太地区私募股权投资行业现状，并探讨由此引申出的核心主题。该年鉴不仅对近期市场表现、当前的行业发展趋势进行了深入剖析，还探究了引领未来市场活动的潜在趋势及影响。 《2024年亚太私募股权年鉴》重要观点 2023年对私募股权投资行业来说是充满挑战的一年：市场情绪低迷，成功交易的数量和交易活跃度均较以往有异常明显的降低幅度，其中亚太地区的并购交易的数量从2022年的1,061笔交易下降到2023年的947笔；交易执行周期拉长；退出依然面临挑战，退出金额由2022年的630亿美元下降至2023年的600亿美元。尽管如此，2023年的交易金额（1,190亿美元）较2022年（1,090亿美元）基本维持在同一水平，其中大部分交易为对被投企业的投后管理。 尽管被投机构的运营业绩在疫情后有所回升，但退出估值水平并未随之提高。更高的利率和更具不确定性的宏观环境正在侵蚀财务投资人的潜在回报，而他们的预期投资收益率仍未下调。更高的融资成本正在不可避免地迫使交易买方降低潜在的交易出价，这实际上给退出估值增加了预期投资收益率的门槛。 由于许多交易因这一预期投资收益率门槛而失败，私募股权基金正在采用更温和、更缓慢的方式及多种交易模式出售其资产，以规避交易实操中的困难及交易失败所带来的负面影响。这些实践可能更利于战略性买卖双方。对战略卖方而言，价格不是唯一需要考虑的问题；而战略买方往往需要更多的时间来完成交易。与此同时，私募股权投资机构可以利用更为宽松的流程时间表来探索更有创造性的交易架构，以力求弥合与卖方提出的报价估值差距，例如进行与盈利能力挂勾支付(Earn-out)的部分交易、与现有投资组合具备协同效应的交易以及混合债务及股权的交易等。 募资“僵局”大大减少了亚太地区私募股权机构在并购、风险投资、二级市场投资、母基金和专项基金等不同资产板块上成功募资的基金数量（385只）和募资规模（632亿美元），这是十年以来的市场最低水平。这种募资“僵局”持续的时间越长，并购基金可供交易的资产也就越多。随着私募股权基金在未来两到四年陆续进入退出阶段，处于竞争投资阶段的基金将会明显减少。 根据近期的市场情况来看，投资者对中国的投资兴趣仍待恢复。私募股权投资机构对中国的看法和投资策略变得多样化。展望未来，为保持投资组合资产类别多样性而使LP在新资金投放时暂不再投向私募股权基金的“分母效应”，可能会推动LP重返中国以保持其投资组合的地域多样性。事实上，许多人认为中国市场即将回暖，对于有坚定信念的投资人来说，现在可能是把资金投向中国的一个好时机。无论如何，投资者在其全球投资组合中都无法忽略中国这个全球第二大经济体。 面对低迷的交易数量和难以实现令人满意的退出估值的挑战，私募股权基金越来越注重通过运营改善和通过更弹性的流动性策略（例如基金延期、部分退出、将基金份额或投资组合出售给二级市场基金或母基金等）推动价值增长。 点击文末“阅读原文” 下载报告原文 德勤希望《2024年亚太私募股权年鉴》能对您理解亚太地区私募股权投资行业有所启发，同时期待与您探讨更多德勤的深入见解。如欲进一步了解该年鉴的更多信息或德勤亚太端到端私募股权服务，敬请联系： Sam Padgett 德勤亚太私募股权业务拓展负责人 邮箱：spadgett@deloitte.com.hk   陈康勤 德勤中国私募股权业务主管合伙人 邮箱：conrchan@deloitte.com.cn   谭保荣 德勤亚太私募股权业务拓展总监 邮箱：ktam@deloitte.com.hk 免责声明： 第三方机构如想转载德勤微信文章，请原文转载（不得修改）。如文章内容有改动，须在发布前获得德勤的审核批准。同时，请必须在文章内附以下信息及免责声明： 本通信中所含内容乃一般性信息，任何德勤有限公司、其成员所或它们的关联机构（统称为 “德勤网络”）并不因此构成提供任何专业建议或服务。任何德勤网络内的机构均不对任何方因使用本通信而导致的任何损失承担责任。 点击“阅读原文”，下载报告。 温馨提示：由于微信界面限制，若打开以下德勤网页后无法下载报告，请按右上角“选项”并于浏览器中打开后进行下载。

中海地产招聘节能减碳管理岗位

| 节能减碳管理岗 | 工作地点：深圳-南山区 岗位名称：节能减碳管理岗 薪资待遇：40-60k 经验要求：本科 | 5-10年 01 「岗位职责」 1、负责商业项目（购物中心、写字楼、酒店、长租公寓等）能耗情况分析，整理节能管理措施，协助项目团队开展节能诊断，制定节能管理目标，确保管理目标实现； 2、负责推进商业项目节能改造技术导入、改造方案可行性评估、节能量计算、投资回报分析、节能效果评估等工作，达成公司节能目标； 3、负责推进商业项目参与市场化购电，推荐项目适配的购电策略，降低用电成本； 4、负责定期组织开展节能管理复盘、节能技术培训交流、节能政策宣导，提出改进建议； 5、负责推进商业项目碳排放稽查，制定公司节能减碳目标及实施路径，并推动目标分解、制定减排计划、达成考核等； 6、负责推进公司节能减碳相关科研工作，组织落实ESG相关节能减碳要求，做好节能减碳亮点外宣。 02 「岗位要求」 1、全日制本科及以上学历，环境工程、能源、热能与动力、电气等相关专业背景优先； 2、有碳排放、节能、环保、ESG等可持续发展领域相关的工作经验； 3、了解制冷机、热泵机组、组合式空调机组等暖通设备运行特点； 4、文字能力强，能整理能耗分析报告，及时汇报工作进展和成果； 5、学习能力强，能快速领悟新概念新事物，具有良好的语言表达、沟通、协调能力。 03 「福利待遇」 绩效奖金、带薪年假、交通补助、午餐补助、岗位晋升、五险一金 04 「公司介绍」 中海商业地产是中国房地产领先企业——中国海外发展有限公司（中海地产）全资子公司。中海商业地产项目遍布伦敦、香港、澳门、北京、上海、深圳、南京、沈阳、成都、杭州、天津、济南、珠海、西安、重庆、苏州、武汉、佛山、宁波、太原等30个经济活跃城市，旗下涵盖"中海系"甲级写字楼、环宇城购物中心及星级酒店三大产品系列，全面发展联合办公、长租公寓和文化场馆，已落成及在建商业项目中的投资性物业超950万平方米，其中投入运营的商业地产面积已超400万平方米，大部分项目将在未来的1-2年内陆续落成启用。 05 「投递链接」 点击 阅读原文 06 「今日福利」 中海地产2022年度ESG研究报告+36份知名房地产ESG报告合集：包括华润、中国金茂、碧桂园等。 各大机构建筑地产行业报告合集：德勤建筑行业展望+建筑碳中和白皮书+毕马威建筑调查+清华大学建筑研究报告，求职必看！ 德勤-中国建筑行业22年回顾及未来展望：顶级机构德勤23年发布，求职建筑行业必看资料！ 2024年双碳/绿色建筑/绿建地产最新岗位汇总表：双碳/绿色建筑岗位即时更新，内附链接，一键投递！ 全国碳排放权交易市场第一个履约周期报告：全国碳市场建设情况/碳排放核算、报告与核查制度体系建设进展！ 扫码回复【中海商业】 领取上述所有资料 同时，也欢迎大家加入我们的ESG行业资讯&学习资源分享群！汇集众多ESG精英人群！ 群内可以了解最新的ESG/双碳岗位、ESG/双碳前沿资讯、上市公司ESG报告、ESG行业大咖直播课等；还可以获取涵盖金融、互联网、新能源、汽车、咨询行业、建筑等多个行业的200+ESG报告合集。 想要入局ESG的同学，一定不要错过！ 长按识别二维码 立即进群 ↓ 点击下方卡片关注 ESG资料库 ↓

【中伦·高俊等】ESG信息披露2.0时代——上市公司可持续发展报告新规要点及企业合规应对

近日，沪深北交易所发布上市公司可持续发展报告征求意见稿，首次对相关信息披露的框架、内容提出具体要求。该文件立足国情和资本市场基本情况，借鉴国际主流经验，构建企业信息披露的新体系。如通过，我国ESG披露将进入刚性规范新纪元，企业面临新机遇与挑战。 作者丨高俊 周杨洁 张若妍 2024年2月8日，上交所、深交所、北交所（下称“沪深北交易所”）分别发布《上市公司自律监管指引——可持续发展报告（试行）（征求意见稿）》（下称“《征求意见稿》”），要求公司应当将可持续发展理念融入公司发展战略、经营管理活动中，强制要求部分公司按照指引及交易所相关规定披露可持续发展报告。《征求意见稿》是沪深北交易所首次提出的上市公司强制披露相关规范性指引，对中国上市公司信息披露具有重大影响。 一、国内外ESG信息披露的发展现状 ESG理念自2004首次被联合国全球契约组织（UNGC）正式提出始，这一聚焦于环境、社会、治理表现的理念逐渐成为评估企业可持续发展的重要准则。各国、各国际组织与ESG相关的政策、信息披露要求、评估评级方法等不断涌现，当下ESG已成为评估企业可持续发展及投资者各类投融资决策的重要考量因素。然而，在一些国家和地区，尤其是新兴市场，部分市场主体的ESG相关信息未披露，或者披露不真实、不规范、信息价值低等问题确实存在，使得部分市场主体难以获得有效地ESG评级，从而较难获得关注ESG的投资者的青睐。现就国内外ESG信息披露相关规范做简要介绍。 1、国际ESG披露监管现状 目前各国关于ESG披露的监管政策有所不同。 欧盟通过立法的形式将ESG理念转化为切实可行的法律法规，从2014年发布的《非财务信息报告指令》（NFRD）到2022年发布的《公司可持续报告指令》（CSRD）再到2023年被审批通过的作为CSRD配套标准的《欧洲可持续发展报告准则》（ESRS），欧盟正逐渐建立起以强制披露为主的ESG信息披露规范。 美国的ESG披露监管以其两大证交所引导上市公司自愿披露为主，其中纳斯达克交易所在2017年、2019年分别发布了《ESG报告指南1.0》和《ESG报告指南2.0》，列举完整的ESG关键绩效指标体系，为ESG报告编制提供了详细指引；而纽约证券交易所则在2021年发布了《可持续发展报告的最佳实践》，介绍了ESG报告准备步骤、ESG评级方法等信息，助力公司进行ESG披露。 就ESG信息披露准则而言，目前全球报告倡议（GRI）、可持续会计准则理事会（SASB）、联合国可持续发展目标（SDGs）、气候披露准则理事会（CDSB）、国际整合报告委员会（IIRC）、气候相关财务信息披露工作组（TCFD）、国际可持续准则理事会（ISSB）等机构均提出了具体的报告框架，系当下国际主流的ESG披露标准。 2、中国ESG披露现状 中国香港的资本市场在ESG信息披露方面相比于中国内地发展较早。香港的ESG信息披露制度围绕港交所发布的《环境、社会及管治（ESG）报告指引》和相应的咨询文件展开，目前采取的是强制和半强制并存的监管制度，其中G（公司治理）相关的管治架构、汇报原则、汇报范围等为强制披露信息，E（环境）和S（社会）相关议题暂以“不披露就解释”为原则，但随着咨询文件《优化环境、社会及管治（ESG）框架下的气候信息披露》的发布，气候变化披露部分将于2025年成为强制披露信息。 在《征求意见稿》发布之前，我国基于中国国情和战略布局形态，内地监管部门及各交易所陆续制定相关政策已逐步形成了ESG信息披露的基本规范。2018年证监会发布新版《上市公司治理准则》，确立ESG信息披露的基本框架。随后上交所、深交所陆续发布《上交所科创板股票上市规则》、《上海证券交易所上市公司自律监管指引第1号——规范运作》、《深圳证券交易所上市公司自律监管指引第1号——主板上市公司规范运作》等政策文件，要求上市公司加强社会责任承担责任，对部分特定类型的上市公司作出强制披露的要求，并鼓励其他公司主动披露。2022年11月证监会制定并印发《推动提高上市公司质量三年行动方案（2022-2025）》，要求建立健全上市公司可持续发展信息披露制度。 2024年2月8日，沪深北交易所同时发布《征求意见稿》，意见征询于2024年2月29日截止，《征求意见稿》对可持续报告框架、披露内容提出了具体要求，如获通过，我国ESG披露将进入刚性规范的新纪元。 二、《上市公司自律监管指引——可持续发展报告（试行）（征求意见稿）》内容解读 （一）《征求意见稿》的特点 1、立足中国国情，接轨国际标准 沪深北交易所在《征求意见稿》的框架和内容上高度一致，立足中国国情和中国资本市场基本情况，在议题设置上体现中国可持续发展的价值观及国家战略，如设置乡村振兴、创新驱动、循环经济等议题，契合我国共同富裕追求、创新驱动战略及美丽中国的建设需求。 在立足我国国情的基础上，《征求意见稿》整体框架和议题与国际主流准则中的标准高度一致。就信息披露框架来看，气候相关财务信息披露工作组（TCFD）为企业披露环境、社会、治理提供了一个全球认可的框架，基于此，国际可持续准则理事会（ISSB）构建了相同的可持续披露框架并于2023年发布两份国际可持续披露准则（ISDS），即一般要求（IFRS S1）和气候相关披露（IFRS S2）。根据TCFD建议以及ISSB气候准则的要求，信息披露应当围绕治理、战略、风险管理、指标和目的这四个主题展开。而本次沪深北交易所在《征求意见稿》第二章可持续发展信息披露框架中均写明应当围绕“（一）治理；（二）战略；（三）影响、风险和机遇管理；（四）指标与目标”框架对拟披露议题进行分析和披露，与以上国际主流准则高度契合。 “（一）治理，即公司用于管理和监督可持续发展相关影响、风险和机遇的治理结构和内部制度； （二）战略，即公司应对可持续发展相关影响、风险和机遇的战略、策略和方法； （三）影响、风险和机遇管理，即公司用于识别、评估、监测与管理可持续发展相关影响、风险和机遇的措施和流程； （四）指标与目标，即公司用于计量、管理、监督、评价其应对可持续发展相关影响、风险和机遇的指标和目标。” IFRS S1和IFRS S2中对于企业披露可持续相关财务信息进行规定，规定主体应提供有关可持续性风险和机遇，对其报告期以及短期、中期和长期财务状况、财务业绩和现金流量的（预期）影响的定量信息。类似规定同样也在《征求意见稿》中有所体现： “第十四条 披露主体应当识别并充分评估可能在短期、中期或长期内对公司商业模式、业务运营、发展战略、财务状况、现金流、融资方式及成本、价值链等产生重大影响的可持续发展相关风险和机遇，并披露下列内容： （一）公司识别出的与可持续发展有关的风险（如气候变化相关物理风险、转型风险）和机遇，以及相关风险和机遇对公司造成重大影响的时间范围； （二）公司对短期、中期和长期的定义，以及相关定义与公司的发展战略规划和资源分配计划的匹配情况。” 此外，《征求意见稿》采用“双重重要性原则”，公司应当在《征求意见稿》设置的议题中识别每个议题是否对企业价值产生较大影响（财务重要性），以及企业在相应议题方面的表现是否会对经济、社会和环境产生重大影响（影响重要性），并说明对议题重要性进行分析的过程。双重重要性原则同样见于GRI发布的GRI Standards 2021（以下简称“GRI标准”），GRI标准是可持续发展报告的首个全球标准，目前已被广泛使用。《征求意见稿》中双重重要性原则亦是对GRI标准的借鉴。 2、兼顾实际情况，设置差异化披露要求和披露标准 除对上市公司设置强制披露与自愿披露相结合外，《征求意见稿》结合上市公司的实际情况还在议题披露要求、披露方式、披露时间等方面进行差异化设置，立足实际，稳步推进信息披露体系的落地。具体而言，上交所和深交所分别将部分公司划入强制披露的范畴，鼓励其他上市公司自愿披露，北交所基于创新性中小企业的发展阶段及披露能力，暂未设置强制性披露规定。另外，《征求意见稿》对于上下游产业链碳排放、联营合营企业碳排放、情景分析等上市公司现有披露较为薄弱的方面不作强制披露要求，适当降低该部分议题的披露难度。而对于部分重要的议题则要求通过定性、定量方式披露，以供投资者和利益相关者进行横向、纵向对比。同时，公司在首个报告期对于定量披露难度较大的指标，可进行定性披露并解释原因，为定量披露设置了缓释措施。 （二）《征求意见稿》内容解读 1、披露主体 各交易所根据本地区企业发展情况，在《征求意见稿》中分别明确了ESG信息披露的主体。其中，上交所和深交所采用强制披露与自愿披露并行的政策，而北交所则以自愿披露为原则，体现出各交易所对不同交易所上市公司所处的不同发展阶段的充分考虑。 点击可查看大图 2、披露要求 （1）财务重要性和影响重要性的双重重要性评估要求 如上文介绍，双重重要性原则要求公司在识别可持续发展议题时，要兼顾内部的财务重要性外部的经济、社会及环境影响重要性。双重重要性评估机制能帮助上市公司从内部和外部识别出对企业及利益相关方最为重要的可持续发展议题，以便进行有效的信息披露、政策制定、实践优化。 （2）结果信息和过程信息的双重披露要求 结果信息披露要求上市公司披露相关议题对企业价值、经济、社会和环境产生重大影响的具体情况。如环境信息披露中的水资源利用具体情况，社会信息披露中企业支持乡村振兴的具体情况等。 过程信息披露则聚焦于分析和评估的过程性信息，如在环境信息披露中，《征求意见稿》鼓励有条件的披露主体采用情景分析等方式进行气候适应性评估，并披露情景分析关键假设、分析过程等。 （3）定性披露与定量披露的双重披露方式 《征求意见稿》明确披露主体对于不同议题可以采用定性或定量的不同方式进行披露。就定量披露而言，在环境信息披露部分，《征求意见稿》要求披露主体披露范围1排放量、范围2排放量和所使用的碳信用额度的来源与数量。同时，规则为定量披露设置了缓释措施，允许上市公司在首个报告期对于定量披露难度较大的指标进行定性披露，并解释原因。 3、披露议题 （1）E（Environmental）环境信息披露 《征求意见稿》为企业的环境信息披露提供了清晰的框架，具体如下： 点击可查看大图 上述框架为企业编制环境信息披露提供了明确的思路和参照系。事实上，已经有许多企业在环境信息披露中交出了让监管部门和市场比较满意的答卷，包括国内外公司。下文将分享两个实例： i）境内公司 自2013年上交所对沪市主板上市公司开展信息披露分级评价以来，中国石化一直保持着A级评价的成绩。在其《2022中国石化可持续发展报告》中，环境信息披露分为应对气候变化和环境保护两个章节，涵盖温室气体排放、能源转型、土地资源管理、固液气废弃物治理及生物多样性等多个议题。同时附上环境绩效报告，量化中国石化在环境方面的突出成绩。 点击可查看大图 ii）境外公司 苹果公司在排放与资源使用方面表现良好，2023年在路孚特评分中，排放评分与资源使用评分分别为96.8（A+）与98.6（A+）。其《环境进展报告（2023）》气候变化章节以实现碳中和为目标，从低碳设计、能源效率、清洁电力、直接减排、碳清除这五大方面出发设计目标路线图，并且在附录中清晰展现出其2018至2022财年各范围的碳排放量。该报告清晰呈现出苹果公司在应对气候变化方面的具体举措和成果，为其可持续发展战略提供了有力支持。 点击可查看大图 （2）S（Social）社会信息披露 《征求意见稿》为企业的社会信息披露提供了清晰的框架，具体如下： 点击可查看大图 上述框架为企业编制环境信息披露提供了明确的思路和参照系。事实上，已经有许多企业在社会信息披露中投入了足够的重视并进行了有效地披露。下文将分享一个实例： 万科集团曾获深交所国证指数ESG评级AA级，成为唯一被纳入深证100ESG领先指数的房企。其《可持续发展报告（2022）》社会数据披露从多方面多角度出发，包括雇佣、健康与安全、发展及培训、供应链管理等。在附录中，万科集团披露了员工性别构成情况、雇员受训比例等信息，展现出其在社会责任履行方面的细致关注和承诺。 点击可查看大图 （3）G（Governance）公司治理披露 《征求意见稿》为企业的公司治理信息披露提供给清晰的框架，具体如下： 点击可查看大图 继续以上文提到的万科集团的披露举例： 万科集团《可持续发展报告（2022）》在附录通过表格归纳了贪污诉讼案件数量以及参与反贪污培训人数等信息，清晰地展现出公司在反贪污措施方面的具体成效，为公司治理透明度和法律合规性提供了坚实的支撑。 点击可查大图 4、披露频率和时间节点 三大交易所关于ESG信息披露的频率和时间要求保持一致。具体而言，披露主体应当每会计年度进行一次信息披露，具体的披露时间为每个会计年度结束后4个月内（也即每年4月30日前）。此规定强调披露信息的连续性和及时性，同时给予公司充足时间以准备披露报告，这一安排与国际上广泛采用的可持续发展相关信息披露的监管要求和实践相一致。   5、披露不实的责任后果 尽管《征求意见稿》并未直接指出可持续发展信息披露不实信息的法律后果，但是，考虑到可持续发展信息披露同样是投资者判断企业投资价值的重要信息，企业仍需留意《证券法》《证券投资基金法》等法律法规中关于信息披露的普适性规定和相关的法律后果。 如根据《证券法》第八十五条，若信息披露义务人未按照规定披露信息，或者信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，信息披露义务人应当承担赔偿责任。同时发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，若不能证明自己没有过错，则应当与发行人承担连带赔偿责任。此外，根据《证券法》第一百九十七条，负有强制披露义务的主体、直接负责人员、发行人的控股股东、实际控制人等还可能会受到中国证监会的处罚。 （三）《征求意见稿》的影响 本次《征求意见稿》的发布预示着中国企业即将迈入强制信息披露的时代。从目前交易所公布的上市公司信息披露情况来看，2023年，沪市共1023家上市公司披露2022年度社会责任报告、ESG报告或可持续发展报告，披露率达到47%[1]；深交所800余家公司发布了独立的社会责任报告、ESG报告或者可持续发展报告，单独披露可持续发展报告的公司家数较上年度增加超过200家[2]。北交所自成立以来，北交所公司在年报和半年报中均披露了社会责任履行情况，部分公司已主动披露ESG 报告。[3]在目前公司可持续发展披露的良好发展态势之下，《征求意见稿》的发布将明确上市公司信息披露的准则，进一步提高我国上市公司信息披露的质量。  《征求意见稿》的正式生效将督促企业达成高ESG表现，高ESG表现通常对应着良好的ESG评级。公司凭借良好的ESG表现不仅可以主动筹备争取ESG评级机构的评级，如CDP（碳信息披露项目）、S&P Global（标普全球）评级，还可能被动接受评级机构基于公司公开披露的信息和第三方公开信息所进行的评级，如MSCI（明晟）、Sustainalytics（晨星）、FTSE Russell（富时罗素）、Refinitiv（路孚特）评级。ESG评级将获得投资者、债权人认同，从而降低融资成本、形成市场溢价，提升公司形象及市场绩效，展现公司的持久生命力。 此外，2023年7月欧盟委员会发布《企业可持续发展报告指令》（Corporate Sustainability Reporting Directive，CSRD），于2024年1月正式实施。随后《欧洲可持续发展报告标准》（European Sustainability Reporting Standards，ESRS）发布，ESRS明确了CSRD应披露的可持续发展信息。CSRD与ESRS的正式实施使得在欧盟境内设有实体的中国企业也可能被纳入CSRD规制范围下有披露义务的主体。CSRD及ESRS要求披露主体遵循双重重要性原则对环境保护、碳排放、社会责任与员工待遇、反腐败和贿赂等涵盖环境、社会及治理主题的议题进行强制披露并编制相应报告。《征求意见稿》与欧盟CSRD的理念高度契合，《征求意见稿》的正式实施有助于中国出海企业更好应对可持续信息披露的监管要求。 三、企业应对的建议 如果《征求意见稿》通过，对于企业而言，既是机遇也是挑战。企业（尤其是部分负有强制披露义务的上市公司）应及时做好准备，应对高要求、新变化，同时也可以借此机会展现良好的企业形象和可持续发展的广大前景，从而争取有效降低融资成本，并将其作为中国企业与全球开展沟通合作的一项重要媒介。为此，我们提供以下建议可供参考： 首先，在过渡期内有意识地规划为加强信披而采取的积极行动。《征求意见稿》第五十八条为信息披露主体设置过渡期（“披露主体应在2026年4月30日前发布2025年度的《可持续发展报告》”）及相应的缓释措施，给予上市公司在适用强信息披露规范前一定的缓冲空间。强制披露范围内的公司可以在过渡期内对标《征求意见稿》的具体要求，如按照第五条所述双重重要性原则进行关键议题的识别和分析，通过第九条列示的方式进行利益相关方的收集和识别，在确定公司实质性议题后围绕第十一条的框架进行初步分析的短期/中期/长期机遇和风险评估。对于在对标《征求意见稿》的过程中发现的各种问题，公司应提前规划和筹备，制定信息披露工作方案，同时配备相应专业人员、制作工作方案预算等为应对严格的信息披露要求打下坚实基础。不在本次《征求意见稿》强制披露范围内的上市公司也可积极对标规范进行信息披露，良好的ESG表现帮助公司获得资本市场的认可并构建长期的竞争优势。 第二，企业内部构建ESG合规管理体系。《征求意见稿》尚未正式实施，但已向企业释放中国ESG即将迎来强制披露的监管信号。公司应构建ESG相关合规管理体系以提升内部ESG治理水平，从而提高信息披露质量。如在ESG评级方面表现良好的紫金矿业（601899）已在企业内部搭建ESG管理体系，在总部层面设立ESG办公室，与子公司ESG专员形成ESG统筹管理网络；在公司治理架构中建立由董事会领导的自上而下的ESG管理架构，在经营层设立ESG管理委员会，委员会成员包括分管安全、环保、商业道德、社区关系、供应链、产品质量、劳工关系等 ESG 议题的总裁、副总裁级别高管。有效的ESG组织管理体系是落实公司ESG治理的重要前提的有利保障，公司可以结合企业自身的经营管理模式、行业特点等情况，建立符合公司发展规律的治理架构。 第三，与专业机构和专业人员合作。根据《征求意见稿》的规定，可持续发展报告涉及披露议题确定；利益相关方识别；与可持续发展相关的影响、风险和机遇的分析等问题，公司可以考虑与专业咨询机构合作，定制相应可持续发展战略规划，定期评估公司与环境、社会、治理结构相关政策与实践，共同筹备ESG相关认证、评级及信息披露项目。此外，可持续发展报告真实性、准确性要求使得公司负有相应的自律要求，专业的律师团队、咨询机构等可以协助公司把控信息披露的一致性、完整性、真实性，规避“漂绿”等合规风险。 第四，从日常经营和其他活动中发掘亮点素材。事实上，尽管部分上市公司此前尚未编制过可持续发展报告，但是在日常经营活动中已经将可持续发展的理念加以落实，包括加大研发投入和技术升级改造来提高能源利用效率，提供经费并组织员工从事公益活动，等等。例如安利（中国）公司进入中国20余年来始终关注公益事业，早在2016年就已致力于儿童慈善救助事业，开展“为5加油——学前儿童营养改善计划”；力拓集团自十年前就已开展在贵州等地开展儿童发展社会试验项目，助力乡村振兴项目。公司可以考虑配备专门人员或工作小组，关注、整理及记录公司发展进程中与ESG相关的各类事迹，丰富信息披露内容，提升可持续发展报告质量。 [注]  [1] 上交所就《上海证券交易所上市公司自律监管指引第14号——可持续发展报告（试行）（征求意见稿）》公开征求意见，http://www.sse.com.cn/aboutus/mediacenter/hotandd/c/c_20240208_5735532.shtml [2] 《深市上市公司可持续发展信息披露白皮书》，P020231229587911636183.pdf (szse.cn) [3] 《北京证券交易所上市公司持续监管指引第11 号——可持续发展报告（试行）（征求意见稿）》起草说明 高俊  律师 上海办公室  合伙人 业务领域：合规和调查，诉讼仲裁，投资并购和公司治理 行业领域：银行业和金融服务，金融创新和金融科技，传媒、体育和娱乐 周杨洁  律师 上海办公室  合规与政府监管部 张若妍 上海办公室  合规与政府监管部 《有生命力的多元替代性争议解决体系——ICC争议管理机制》 《以开放和审慎态度迎接金融监管合规新篇章》 《关于企业合规第三方机制若干实务问题的Q&A（六）——串通投标罪的十问十答》 《关于企业合规第三方机制若干实务问题的Q&A（五）——药品安全合规监管与案件处置的十问十答（下）》 《关于企业合规第三方机制若干实务问题的Q&A（五）——药品安全合规监管与案件处置的十问十答（上）》 特别声明 以上所刊登的文章仅代表作者本人观点，不代表北京市中伦律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。 如需转载或引用该等文章的任何内容，请私信沟通授权事宜，并于转载时在文章开头处注明来源于公众号“中伦视界”及作者姓名。未经本所书面授权，不得转载或使用该等文章中的任何内容，含图片、影像等视听资料。如您有意就相关议题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。

2024年董事会议程：（四）明确企业重大或具有战略意义的气候以及环境、社会和治理（ESG）问题，并将其纳入风险和战略讨论

本期主题： 明确企业重大或具有战略意义的气候以及环境、社会和治理（ESG）问题，并将其纳入风险和战略讨论 步入2024年，企业将面临前所未有的动荡和不确定性——地区冲突、地缘政治紧张局势、贸易壁垒、技术封锁、经济波动、利率差异、汇率波动、技术和业务模式的颠覆、加剧的网络安全风险、气候风险、疫后经济复苏未如预期等等。人工智能（AI）的发展和监管力度的加强将会加剧挑战。 在这种不稳定的经营环境中，投资者、监管机构、员工和其他利益相关方将会继续加强提高信息披露和透明度的要求，特别是关于公司运营和战略风险的监督和管理方面。管理层、董事会和企业治理将面临巨大压力。 基于我们的调查工作，以及与董事和商界领袖的互动中得到的真知灼见，我们建议董事会在考虑和执行其2024年议程时应重点关注以下九个问题： 将董事会关于战略、风险和全球动荡的讨论联系起来。 监督管理层为开发、使用生成式人工智能所设计和维护的治理结构所做的工作。 持续关注网络安全和数据隐私，并监督管理层为遵守各国监管机构相关网络和信息安全管理办法所做的准备工作。 明确企业重大或具有战略意义的气候以及环境、社会和治理（ESG）问题，并将其纳入风险和战略讨论。 了解管理层对各国政府对于气候和可持续发展报告新要求的准备工作的最新情况。 加强董事会及其委员会在风险监管活动方面的沟通与协调。 明确首席执行官/企业何时应就社会问题发表意见。 将人才、人力资本管理（HCM）和首席执行官（CEO）继任作为优先事项。 从战略维度考虑董事会中的人才、专业知识和多元化。 明确企业重大或具有战略意义的气候以及环境、社会和治理（ESG）问题，并将其纳入风险和战略讨论 尽管最近出现了一些反对ESG的情绪，但预计2024年ESG关注热潮仍将继续。许多投资者、研究和评级机构、积极行动者、员工、客户和监管机构认为，企业如何处理重大气候风险和其他ESG风险，是企业的立足之本，对创造长期价值至关重要。 有报道称，2023年的夏天是有记录以来最热的夏天，预计未来五年全球气温将再创新高，洪水、山火发生的频率以及严重程度、海平面上升和干旱问题，与气候有关的移民和流离失所问题的担忧越来越多。许多专家担心，预防出现更严重的长期后果的窗口正在迅速关闭。在这些因素的推动下，将气候变化视为一种金融风险的呼声变得更加迫切。全球监管机构和政策制定者对企业应采取的措施提出了更高的要求，气候信息披露也成为各国证券交易机构和全球监管机构的优先事项。 大多数投资者仍然认为重大ESG问题非常重要。正如贝莱德主席兼首席执行官拉里-芬克（Larry Fink）在《2023年致投资者的信》中所写："我们的许多客户也希望获得数据，确保将可能影响长期资产回报的重大可持续发展风险因素纳入投资决策"。1 在这种大环境下，董事会在讨论气候和环境、社会和治理（ESG）时，应将几个基本问题放在首位： 哪些ESG问题对企业具有重大意义或战略意义？在ESG领域“重大”一词的含义与证券法中的含义不同。环境、社会和治理（ESG）问题的重要性因企业和行业而异。对一些企业来说，它偏重于环境、气候变化和温室气体（GHG）排放。而其他企业可能强调多元化、公平与包容性（DEI）以及社会问题。 企业如何将这些问题作为长期战略问题来解决，并将其纳入核心业务活动（战略、运营、风险管理、激励和企业文化）以推动长期业绩？ 是否有来自高层的明确承诺和强有力的领导，以及在整个企业达成共识？ 在内部和外部沟通中，企业是否解释了为什么环境、社会和治理（ESG）问题具有重大意义或战略意义？事实上，有些企业已经不再使用“ESG”一词。 1 BlackRock，《拉里-芬克致投资者的年度主席信》，2023年3月。 联系我们 Contact us 梅放 风险咨询服务 主管合伙人 毕马威中国 frank.mei@kpmg.com 温梓佑 审计业务 北方区主管合伙人 毕马威中国 charles.wan@kpmg.com 李斌 公司治理、风险和合规管理 主管合伙人 毕马威中国 johnson.li@kpmg.com 黄文辉 审计业务 华东及华西区主管合伙人 毕马威中国 kevin.huang@kpmg.com 梁安超 公司治理、风险和合规管理 华南区主管合伙人 毕马威中国 kelvin.oc.leung@kpmg.com 钟启明 审计业务 华南区主管合伙人 毕马威中国 ming.chung@kpmg.com 李懿玲 公司治理、风险和合规管理 香港主管合伙人 毕马威中国 alva.lee@kpmg.com 李威信 审计业务 香港主管合伙人 毕马威中国 wilson.lee@kpmg.com 本文内容仅供一般参考用，并非针对任何个人或团体的个别或特定情况而提供。虽然我们已致力提供准确和及时的资料，但我们不能保证这些资料在阁下收取时或日后仍然准确。任何人士不应在没有详细考虑相关的情况及获取适当的专业意见下依据所载内容行事。本文所有提供的内容均不应被视为正式的审计、会计或法律建议。 ©2024毕马威华振会计师事务所(特殊普通合伙)、毕马威企业咨询(中国)有限公司及毕马威会计师事务所，均是与英国私营担保有限公司— 毕马威国际有限公司（“毕马威国际”）相关联。毕马威国际及其关联实体不提供任何客户服务。各成员所均为各自独立的法律主体，其对自身描述亦是如此。毕马威华振会计师事务所(特殊普通合伙) — 中国合伙制会计师事务所；毕马威企业咨询 (中国) 有限公司 — 中国有限责任公司；毕马威会计师事务所 — 香港合伙制事务所。版权所有，不得转载。毕马威的名称和标识均属于毕马威国际的商标或注册商标。

【刑法典编纂-陈兴良·张明楷·周光权】刑法典编纂基本理念与技术设计

主持人按 主持人：周光权 2020年5月28日，十三届全国人大三次会议审议通过了《中华人民共和国民法典》，这是新中国成立以来第一部以法典命名的法律，是我国社会主义法治建设的重大成果。全国人大常委会高度重视推动条件成熟的立法领域法典编纂工作，对此做出专门部署，组织对各相关领域法典编纂的基础和条件进行评估，持续推进法典编纂的研究、论证。 十四届全国人大常委会立法规划明确指出，“积极推进环境（生态环境）法典和其他条件成熟领域的法典编纂工作”，对法典编纂做出了专门项目安排。民法典编纂工作完成以后，有关方面陆续提出编纂环境（生态环境）法典、教育法典、刑法典、行政基本法典、劳动法典、税收法典、诉讼法典、社会保障法典、知识产权法典等建议。1979年制定并于1997年修订的《中华人民共和国刑法》规范齐全、基础扎实，是实质意义上的法典，但其是法典化理论并未得到特别强调时的立法成果，刑法的“再法典化”问题被提上议事日程，相关研究具有重大价值，在适当时机推动有关立法活动也具有现实意义。 为此，在我的提议下，《中国法律评论》出面约请陈兴良教授、张明楷教授和我三人围绕“刑法典编纂：基本理念与技术设计”这一主题进行深度对话，对法典编纂的目的、意义，我国刑法立法的过程、刑法典编纂的理念与技术，刑法典编纂与总则立法，刑法典编纂与分则立法，刑法典的出台时机等诸多问题进行讨论，期望我们就刑法典的再法典化问题的相关讨论有助于推进刑法立法的科学化。 在本期对话中，我们三位学者的共识大于分歧，例如，我们对刑法典编纂的意义、如何借鉴国外成功立法经验、法典化过程中对罪刑法定原则的追求、增设必要的轻罪等，都有大致相同的主张。当然，我们的认识也未必完全一致，例如，对于是否必须采取统一的刑法典立法模式、重新编纂刑法典的时机、刑法典的条文总数等，都见仁见智。观点的分歧，恰恰说明了问题的复杂性、重要性。 本期对话，原汁原味地全面展示了我们三位学者对刑法典编纂的主张，描绘了刑法立法的理想图景，为刑法再法典化的相关研究积累素材，也能够为未来的刑法科学立法、理性立法提供重要参考。 来源：《中国法律评论》2024年第1期“对话”栏目（第39-63页）。购刊请戳这里。 陈兴良 北京大学法学院教授 张明楷 清华大学法学院教授 周光权 清华大学法学院教授 目次 一、法典编纂的目的、意义 （一）法典化的内涵（二）我国制定《民法典》对于刑法立法的启示（三）日本和德国刑法立法的法典化探索及其启示（四）《唐律》等立法对于当代中国刑法典编纂的启示 二、我国刑法立法的回顾 （一）我国刑法的立法进程（二）我国现行刑法的法典化特征及问题（三）我国刑法典编纂的必要性探讨：有关争议观点及其评析 三、刑法典编纂的理念与技术 （一）刑法典编纂的基本理念（二）刑法典编纂与立法技术（三）刑法典编纂需要面对的问题（四）刑法典编纂与附属刑法立法、刑法修正案的关系 四、刑法典编纂与总则立法 （一）是否有必要增加规定不作为犯、违法性认识和正犯（二）刑法基本原则的立法表述有无必要进一步完善？（三）刑罚种类的增设（四）死刑适用的限制（五）退赃退赔影响量刑的总则表述（六）犯罪附随后果的种类、影响力的减轻（七）犯罪竞合论的立法 五、刑法典编纂与分则立法 （一）有必要增设哪些轻罪（二）刑法明确性的增强与构成要件的立法完善（三）刑法分则规定如何与《治安管理处罚法》相衔接（四）危险犯的分则规定（五）不同犯罪之间法定刑的协调（六）刑法分则立法技术的提升（七）法律拟制型立法的完善（八）特别法条的控制 六、其他值得重视的问题 （一）刑法典的出台时机（二）刑法典编纂过程中其他部门法之间的协调（三）刑法典编纂如何考虑公众的意见（四）学者如何参与刑法典编纂 法典编纂的目的、意义 （一）法典化的内涵 1.体系性 陈兴良：究竟什么是法典，历来见仁见智，我们三位的观点也未必一致。德国学者沃尔夫冈·卡尔（Wolfgang Kahl）在《法典化理念与特别法发展之间的行政程序法》一文中认为，关于法典的定义，历来有争议。但是，一般认为，法典编纂“是指将一个或多个法律领域的全部素材在一部统一的法律中进行汇总和发展”。法典是法律规范体系化的产物，只有立法发达到一定程度才有可能出现法典。编纂法典不同于一事一议的简陋立法，也不同于法律汇集的粗糙立法，而是根据一定的内在逻辑关系，将较大规模的法律条文有机编撰成为一个整体，由此形成专门调整某个方面的社会关系的法律规范体系。 因此，体系化是法典的应有之义。体系化将分散的个别性法规集合成为内外协调、前后衔接的法律规范体系。在法典化的过程中，刑法始终居于领先的地位。因为刑事法律是最早出现的法律之一，而且在各种法律部门中，刑法也是修订最为频繁，因而是法条的数量较多、内容的涉及面较广的一个领域。在这种情况下，刑法的法典化要求也就极为强烈。对于法典的体系性，相信两位比我理解得更为深入。 张明楷：日本的穗积陈重教授曾使用过“论理体的法典”这一概念，强调的是按照逻辑排列法典中的法条，这其实是指现代意义上的体系性法典。在我看来，法典以体系性与完备性为特征。体系性是法典的必要条件但并非充要条件。因为体系性是一个相对的要求。例如，一部刑法典具有体系性，其中的总则与分则也各具体系性。不仅如此，总则与分则的各章也具有体系性。同样，单行刑法也会具有体系性。体系性本身也意味着法条之间的协调：相互冲突的条款集合在一起，就不可能具有体系性。 完备性是法典的最重要特征。完备性也可谓内容的全面性，其基本要求是法典必须包括一个部门法的基本法律规则（总则）与该部门法所调整与保护之领域的基本方面（分则）。当然，刑法典的完备性，并不意味着要将所有的行政犯也规定在刑法典中，如果将所有的自然犯规定在刑法典中，也是一种意义上的完备性。体系性与完备性可用完整性来概括。如果部门法所调整与保护的内容包括了相关领域的基本方面，就必然要对全部内容进行体系化，而不可能恣意安排章节，随意分配条文。 所以，内容的完备性与体系性不可分割，或者说完备性以体系性为前提。内容成体系且完备，便可以称为完整性。但如何理解和评价法典的完整性，或者说具有何种程度的完整性才能称为法典，总会有不同看法，这与主张刑法典的一元立法模式与多元立法模式相关。 周光权：与普通法国家相比，大陆法系国家更为青睐的是由立法机关制定成文法典、成体系地表达法律规范，学者们对规范的当代含义进行解释。因此，可以说大陆法系国家有独特的法典化立法情结。正如两位老师前面所说的那样，追求法律的体系性，确实是法典的最大特色。美国学者威廉· B.埃瓦尔德（William B. Ewald）在《比较法哲学》一书中指出，法律必须以明晰的、合乎逻辑的方式编排，应当将相同的主题体系化地排列在一起。法典更应当符合这一要求。 法典编纂以相关领域过去有坚实的立法基础、扎实的理论研究为前提。坚实的立法基础，要求该领域具备共同法理基础、遵循相同的基本原则，相关立法存在总则编、分则编的区别，调整的社会关系具有广泛性，主要法律制度规范成熟定型，法律受到的批评较少，法律关系在相当长的时间比较稳定，这样才符合法典的体系化要求。这个意义上的立法，才对社会生活具有重大意义、有价值。 法典编纂对推进国家治理体系和治理能力现代化具有重要作用，能够在推动解决国家重视、社会关注、百姓关心的问题上取得重要进展，并产生国际影响。我国在1979年刑事立法过程中，并未有意识地使用法典的概念，也没有将法典化作为追求目标，但是，1979年《刑法》部分借鉴了国外刑法典制定的经验，在体例上分为总则编和分则编，总则规定抽象的基本概念和原则，指导分则的实施；分则规定具体犯罪及其处罚标准，这一编排结构在一定程度上体现了法典的体系化特征，可以说是按照法典的结构、内容和标准去制定的。 2.刑法典条文的数量要求 陈兴良：刑法法典化以后，虽然条文数量将大为增加，但相较于分散的单行法，条文数量还是精简的。另外，刑法典条文数量的多寡，在很大程度上取决于刑法的立法方式。如果采用统一的刑法典的立法方式，将所有的犯罪都集中在一部刑法典之中，刑法条文当然数量较多。反之，如果采用刑法典、单行刑法和附属刑法的多元立法体例，则刑法典只是规定自然犯，大量的法定犯分散规定在其他法律之中。在这种情况下，刑法典的条文当然就会较少。因此，只有结合刑法的立法方式看待刑法典条文数量，才能得出正确的结论。 张明楷：称得上“法典”的条文数量不可能太少，如果条文太少就不可能具有完备性，当然不可能被称为“法典”。但刑法典究竟需要多少条文，取决于刑法典是否将行政犯都规定进来，如果将行政犯都规定进来，500个条文也不一定够用。英国大约规定了1.1万种犯罪，如果全面集中起来，需要1万多个条文。如果刑法典只规定自然犯，将行政犯规定在附属刑法或者单行刑法中，则刑法典的条文只需要300条左右。在当今世界，大多数国家的刑法典通常就是300个条文左右。 周光权：能够被称为“法典”的法律，都必须有一定的体量、有分量，是“大部头”的立法，该领域的法律规范覆盖范围较广，在中国特色社会主义法律体系中有重要地位。反过来，某一个部门法，如果法律条文只有几十条，很难进行法典编纂，只能被称为“小切口”的立法，不宜称之为法典。 3.《刑法》法典化的重要性 陈兴良：刑法典的重要性是不言而喻的，在所有部门法中，刑法是出现最早、最为发达的法律。这是因为刑法不仅是以保护生命、财产等个人法益为使命的，而且是以保护国家和社会的整体法益为目标的，因而在所有法律中最早出现的就是刑法。从保护法益的性质上来说，刑法保护的是国家安全、公共安全和生命、财产的安全，就此而言，将刑法的重要性置于民法之上并不为过。 张明楷：我同意陈老师的观点，刑法典的重要性并不亚于民法典。刑法典与民法典都是一个国家法律体系的门面，都会引起国际社会的关注。而且，正如英国学者所言，“刑法是所有司法制度的核心”，一般人对刑法典的关注度会高于对民法典的关注度。英国的刑法委员会的委员们还强调：“刑法的作用至高无上，其他法律能否实施，都取决于刑法能否恰当执行。”我一直认为刑法并不是部门法，而是其他法律的保障法，因为刑法典以保护各种法益、保障公民的自由为目的，而保障民法典等法律的实施通常就是在保护法益。 周光权：确实，刑法是其他法律的保障法。目前的行政法律、民事法律往往在法律责任部分都有一条“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，这充分说明刑法在整个法律体系中的重要性。对于这么重要的一部法律予以法典化，是理所当然的。 4.刑法应当关注当代问题 陈兴良：刑法之所以需要不断修订，主要动因在于社会发展所导致的犯罪现象层出不穷。当前进入数字时代，就社会变动的广度和深度而言，以往时代是不可比拟的。在这样一种时代背景下，刑法也要随之变化。因此，当今社会可谓“天变，道变，法亦变”。在这样一种修法频繁的社会，刑法不能为变而变，而是应当回应社会的重大关切，关注社会的当代问题。唯有如此，刑法才能在这个变动不居的社会成为一种稳定的力量。例如，随着网络社会的到来，各种网络犯罪大量出现，使传统刑法应接不暇，顾此失彼。在这种情况下，就要认真研究网络犯罪的特点，使刑法满足在网络社会中惩治网络犯罪的客观需求，建立网络刑法的规范体系。 张明楷：当今社会生活事实的迅速变化，使许多刑法问题变得十分复杂。刑法总是对犯罪作出敏感的反应，因而也敏感地反映着社会的变化，不管是继续采用修正案的模式，还是制定刑法典，都必须应对当今时代的复杂问题，其中就需要有必要的创新。我所说的创新，不是指增设新罪，而是指相关刑法制度、措施的创新，也包括构成要件设计的创新。创新的目的就是要抑制犯罪、预防犯罪，要围绕如何抑制、预防犯罪设计构成要件与各种制度。 例如，我国刑法对贿赂罪规定了很重的法定刑，但仍然不能有效抑制贿赂罪，其中一个重要原因是贿赂罪的构成要件设计得有问题，导致不利于发现贿赂罪，因而不利于预防贿赂罪。再如，随着现代高科技的发展，完全可以针对徒刑、拘役创新性地设计更有效的执行方式。但制定刑法典不可能为创新而创新，不能将制定刑法典当作写论著。刑法典虽然需要具有一定的前瞻性，但也不可能过于超前。 周光权：可以说，所有的法律问题都是当代问题。我国《刑法》在1997年进行大规模修订后，又出台了十二个刑法修正案，这充分说明社会发展为刑法典的完善提出了很多新问题，刑事立法必须关注复杂问题、当代问题，进行必要的创新。所以，近年来的刑法修正案增设了很多新罪，在刑罚制度上也进行了必要的增加和完善，使之成为现行刑法的重要组成部分，比如关于从业禁止、限制减刑、终身监禁的规定等，都说明刑法的与时俱进。 5.刑法立法应当寻求最大共识 陈兴良：立法要反映社会的整体意志，因而需要达成立法共识。在刑法中犯罪人和被害人，他们对刑法的诉求是有所不同的：犯罪人期望刑罚轻缓，但被害人却要求重刑化。这两种诉求之间是存在矛盾的，但它们不仅应当而且可以在一定程度上进行折中。事实上，犯罪人和被害人的身份是可能转化的，一个人不可能永远是被害人，他完全也可能成为犯罪人。立法的过程就是一个寻求共识的过程，在这个过程中应当听取各个方面的意见和建议。立法结果不可能满足每个阶层、每个群体的诉求，不可能达到皆大欢喜的效果，但立法应当最大限度地照顾到方方面面的利益，因而立法是一种折中的产物。在这个意义上说，立法本身就是一种遗憾的志业。 张明楷：立法与司法都是一种妥协，所谓妥协就是要寻求最大共识，这一点谁也否认不了。现在是否制定刑法典以及如何制定刑法典，都需要寻求最大共识。但如何判断最大共识还真是一个问题。最大共识应当是最合理的共识，多数说不一定等于最大共识，因为少数说也可能具有明显的合理性。所以，还是需要联系刑法目的与现实状况判断何谓最大共识。 在我看来，如果多数说具有明显的合理性，就可能是最大共识。例如，要在刑法总则中规定罪数或竞合，大体上是最大共识。但要不要对共同犯罪进行重大修改，估计难以形成最大共识。从以往的立法来看，只要是争议过大的问题，结局都是保持现状。所以，在许多问题上，寻求最大共识的结果可能就是保持现状。但刑法的争议总是最多的，法律职业资格考试的刑法题也是最难出的，就是因为争议太多、太大，如果因为上述原因必须保持现状，制定刑法典就没多大的必要。 周光权：德国学者本德·吕特斯（Bernd Ruthers）和阿斯特丽德·施塔德勒（Astrid Stadler）在《德国民法总论》一书中指出：“民法典立法程序开始之前，是关于出台统一的德意志民法典时代‘使命’的漫长的争论过程。”这说明对于法典化要达成共识，势必存在相当大的困难。这一点在刑法领域可能就更为突出。刑法对于社会生活的影响极其重大，是一个国家特别重要的法律；某种违法行为在进入刑法规制领域之前，一定是在社会生活中发生率已经比较高的行为，许多人对此“有痛感”，被害人家属通过各种途径对立法施加影响。因此，刑法立法必须寻求最大共识，达成一定程度的妥协，在此基础上由立法者进行决断。 （二）我国制定《民法典》对于刑法立法的启示 陈兴良：我认为，《民法典》的制定对于刑法的法典化具有重要参考价值。就《民法典》制定而言，我认为，其法典编纂的性质是比较明显的，也就是说，《民法典》的相关内容其实都是先于《民法典》制定的，因此，《民法典》并不是完全从无到有，而是将现存的民法规范加以整理，编纂成为一部具有内在逻辑关系的法典。 但刑法则有所不同，我国目前的刑法其实已经是一部刑法典，只是有其实而无其名而已。因此，如果仅仅从法律编纂的意义上考虑制定刑法典并无实质意义。我认为，如果是制定刑法典的话，应当对刑法从总则到分则的规范内容进行全面整理和甄别，尤其是要对刑法总则的内容进行较大幅度的实质修订，由此形成的刑法典才是我们这个时代所期盼的。 张明楷：陈老师关于《民法典》制定过程的分析很到位，立法者先通过《民法总则》，然后制定和通过民法典各分编。严格地说，民法是先制定总则与各分编，然后编纂了《民法典》。刑法典只是重新制定，或者说是再法典化，而不是刑法典编纂。虽然不排除先通过刑法典总则，再通过刑法典分则的做法，但难以采取民法典的编纂方式。我也不赞成先制定和通过刑法典总则，经过一段时间再制定和通过刑法典分则的方式。当然，在某种意义上，这个问题与刑法是采取统一刑法典模式还是采取多元立法模式密切关联。 如果采取多元立法模式，我就主张先制定和完善各种单行刑法与附属刑法。比如，先修改《禁毒法》《反有组织犯罪法》，在《禁毒法》《反有组织犯罪法》中直接规定罪状与法定刑，于是，《禁毒法》《反有组织犯罪法》成为特别刑法，刑法典中关于毒品犯罪、有组织犯罪的规定就当然不适用。再如，在即将制定的环境法典中直接规定罪状与法定刑，刑法典中有关环境犯罪的条文就当然不适用。经过一段时间后，再制定刑法典，可能就比较好。 如果说采取统一刑法典模式，就不适合像《民法典》一样分别制定各编后再进行编纂。如果说制定《民法典》对于刑法立法有何启示，我想说的是，制定经历的时间越长，才越能形成好的法典。短时间内形成的法典，必然是糟糕的法典。 周光权：意大利学者罗道尔夫·萨科（Rodolfo Sacco）说过：“法典本身就被看作是一个理性主义的丰碑。”《民法典》编纂走出了一条中国特色的法典编纂之路，可以说是一个理性主义的丰碑，立法者由此积累了宝贵的立法经验。这些经验，能够给刑法的再法典化很多启示。法典编纂是一件很复杂的系统工程，在时机、条件成熟时，才能进行法典化立法；法典编纂必须反复论证，在法治轨道上推进，有效提升立法的系统性、整体性、协同性、时效性。 （三）日本和德国刑法立法的法典化探索及其启示 陈兴良：日本和德国的刑法典都很值得我们借鉴。日本从1880年制定第一部近代刑法典，到1907年制定第二部刑法典，应该说，这两部刑法典之间相距的时间是较为接近的。但1907年制定的刑法典一直沿用至今，保持了相当程度的稳定性，这种严肃对待刑法典的态度是值得我们学习的。我国从1979年《刑法》到1997年《刑法》，相距只有不到二十年，即使是从1997年到现在也不过相距二十六年，但现在已经开始考虑又要制定刑法典。由此可见，我国刑法的替代速度是较快的。当然，这种刑法的频繁修改是与社会快速发展的节奏相吻合的，法与时俱变，这也是法律演变的客观规律。 张明楷：日本刑法典制定于1907年，此后的很长时间内基本没有修改，所以，松尾浩也先生说日本的立法者像金字塔一样保持沉默。之所以如此，是因为日本刑法典只是规定自然犯，行政犯都规定在单行刑法与附属刑法中。但进入21世纪后，日本立法机关也不断修改刑法典。我国现在采取的修正案模式，与日本修改刑法典的模式相同。日本在1974年曾经起草了一个《改正刑法草案》，但遭到了许多学者与律师的反对，一直没有通过。私下问过几位日本学者，他们说今后也不可能通过这个草案。德国近年来同样频繁修改刑法典，也增设了不少新罪，但总体来说与日本的情形差不多。 如果要谈启示，我想主要有几点：一是对制定刑法典必须慎重再慎重，单凭满腔热血不可能制定出好的刑法典，或者说，制定刑法典需要积累素材与智慧；二是凡是可以解释好的都不需要修改，总体来说，我们的解释能力还需要提高，不理想的法典可以迫使我们提高解释能力；三是将行政犯规定在刑法典中，必然有损刑法典的稳定性，仓促地决定采取一元刑法典模式，会留下巨大隐患。 周光权：欧陆刑法立法能够给我们两方面的启示。一方面，编纂刑法典必须关注本国的国情，有国际视野，要懂得借鉴，懂得及时调整。日本刑法立法早期学习法国刑法典，后来发现在很多方面行不通之后，转而借鉴德国刑法典的合理成分，并结合日本社会生活进行必要的改造。另一方面，立法必须回应时代的要求，增设轻罪。德国和日本最近几十年的立法都在做加法，增加了很多轻罪，使得社会治理手段更加丰富，更加具有回应性，这一点值得我们认真思考。 （四）《唐律》等立法对于当代中国刑法典编纂的启示 陈兴良：从古代的刑法立法来说，我国明显是走在各国前面的，西方各国大规模的法典化远远晚于我国。制定于公元7世纪的《唐律》以其结构合理、规范明确、内容完整和表达畅达而著称。后世的宋、元、明、清各个朝代都承继了《唐律》的立法体例和结构框架，由此形成中华法系的法典化传统。但主要反映封建社会的制度和观念的《唐律》在内容上对于我们今天的刑法立法的借鉴意义极为有限。 至于形式上的借鉴意义，由于新文化运动以后，废弃文言文，取而代之的是白话文。在这种情况下，以文言文为表达工具的《唐律》对于现今以白话文为表达工具的刑法立法也几乎没有参考价值。当然，在立法技术上，《唐律》对现今的刑法立法还是有参考价值的，例如，犯罪的分类设置、刑罚的类型确定等都具有一定启发性。 张明楷：我对《唐律》的形成过程不如陈老师有研究。如果要谈《唐律》对于当今刑法典制定的启示，想到的是两点：第一是法典的完备性，国内外学者都认为《唐律》是古代最完备的法典；第二是某些具体规定的可借鉴性，至于哪些具体规定可借鉴，也会有争议。例如《唐律》对数罪采取的是吸收原则，我们现在能否也采取吸收原则，就需要研究。 周光权：陈老师关于《唐律》的现代价值的分析，我完全同意。以《唐律》为代表的刑法典，总体上是为维护封建皇权服务的，规定的罪名比较少，普遍实行类推制度，刑罚也比较严厉，立法技术也谈不上先进，值得学习的地方相对有限。但是，在《唐律》等立法中，竭力追求刑法的明确性，以实现一般预防目的这一点有值得学习之处。例如，《唐律》对许多罪名都采用叙明罪状，对行为类型试图描述得很清楚，尽量减少“口袋罪”，在这方面，有可取之处。 我国刑法立法的回顾 （一）我国刑法的立法进程 陈兴良：我国的刑法立法经历了从1979年《刑法》到1997年《刑法》这两个阶段。1978年是我国刑法立法的发轫之年,从这一年开始,我国先后颁布了两部刑法,也就是1979年《刑法》和1997年《刑法》。1979年《刑法》的颁布,标志着我国完成了认定犯罪从无法可依到有法可依的转变;而1997年《刑法》的颁布,则标志着我国刑法立法的日趋完善。如果说1979年《刑法》是急就章,那么1997年《刑法》就是“十年磨一剑”。在1997年《刑法》颁布以后,我国立法机关又通过十二个刑法修正案对刑法内容进行了较大规模的修改。我国刑法立法四十年的经历表明,刑法是社会治理不可缺少的法律手段,对于惩治犯罪和保障人权具有重要作用。 张明楷：对于这一点，许多论著对此都有介绍，我就不说什么了。但我一直认为，我国的刑事立法大多显得比较仓促。这虽然有利于及时应对新的犯罪，但稍微经过一段时间就会发现，一些新制定的法条要么缺乏必要性，要么存在明显的缺陷。例如，泄露不应公开的案件信息罪，披露、报道不应公开的案件信息罪，就完全没有必要设立。再如，催收非法债务罪的设立，导致其与财产罪明显不协调，损害了法秩序统一性。 周光权：正如陈老师所说，在1979年《刑法》正式实施以后，随着经济社会全面恢复正常和改革开放的不断深化，我国制定了单行刑法和附属刑法。1997年修订《刑法》，并不是单纯对1979年《刑法》的部分修改，而是将1979年《刑法》与其他大量单行刑法、附属刑法进行系统整合，作进一步完善后编纂为统一的刑法典。 （二）我国现行刑法的法典化特征及问题 陈兴良：前面已经提到，我认为不同于《民法典》采取的先分后合的立法进路，我国刑法立法一直都是按照法典的模式整体性推进的。因此，我国刑法从一开始就具有法典的性质。这主要表现在1979年《刑法》和1997年《刑法》在体例上都区分为总则和分则，这本身就是一个法典的体例。因此，我国目前刑法的法典化问题，主要在于总则的规范缺失和分则的逻辑混乱。就总则而言，无论是犯罪论还是刑罚论都存在规范缺失的问题。例如犯罪部分，对不作为、罪数等重要问题未作规定；刑罚部分，数罪并罚原则规定不完整等。就分则而言，犯罪分类标准存在不统一的情形，导致罪名之间大量的重合。这些问题都需要在法典化过程中加以合理的解决。 张明楷：我国现行刑法就是刑法典，对于这一点，我想陈老师和光权教授应该都没有疑问，这在刑法学界也几乎是共识。因为现行刑法具有体系性，也是相当完备的。 但有许多问题：第一是总则缺少关于罪数的规定，也没有规定预备犯、未遂犯的处罚范围，导致实践中对这些犯罪的处罚存在随意性。第二是刑罚体系明显落后于时代，尤其是附加刑过少，这对于预防犯罪以及具体案件的处理都没有好处。第三是缺乏类型性，其他国家刑法用一个条文描述的犯罪，我们的刑法用了十几个乃至更多的条文，如我经常讲到的强制、背信类犯罪。第四是存在许多混同或一体化现象，如自然犯与法定犯的一体化，预备行为与实行行为的一体化，侵犯公共法益犯罪与侵犯个人法益犯罪的混同等。第五是分则的大章制很不理想，此外，过多的法律拟制规定，与过多的没有意义的特别法条和注意规定，都带来了许多问题。第六是分则规定的法定刑过重，基本犯与加重犯的法定刑没有重合的区间，罚金刑也大多没有数额规定，而且许多犯罪之间的法定刑不协调。 周光权：两位老师的判断，我完全同意。现行《刑法》包括15章，452条，是现行法律中条文最多、体量最大的法律之一，从结构来看，分为编、章、节、条，有总则，分则和附则，完全符合法典的构造，属于实质意义上的法典。但是，这部法典毕竟是法典化立法处于探索、起步阶段的产物，罪名相对较少，刑罚制度还有待进一步完善，尤其是部分犯罪之间法定刑严重失衡的现象不是个例，刑法与其他部门法的协调性还需要增强。 因此，在新时代有必要按照法典化的更高要求打造刑法典的“升级版”，编纂刑法典这一问题值得立法机关今后持续研究。如果在现行刑法和修正案的基础上进一步系统完善刑法并命名为刑法典，能够体现刑事法律制度发展的成果，彰显刑法在中国特色社会主义法律体系中的地位。 （三）我国刑法典编纂的必要性探讨：有关争议观点及其评析 陈兴良：对于我国刑法的法典化，不能操之过急。因为目前的刑法本身就已经具备了法典的特征，在这种情况下，没有必要为加“典”而急迫地开展刑法修订。刑法之加“典”不能形式化，不能为了加“典”而制定刑法典，而是要以制定刑法典为契机，发展完善我国刑法，尤其是在内容上进行较大幅度的修改补充。 张明楷：前面提到过，制定刑法典需要寻求最大共识，我并不主张现在制定刑法典。按我的判断，现在制定刑法典，必然强调稳定性与连续性，仍然主张单一刑法典模式，仍然会维持现在的重刑现状。果真如此，则没有必要立即制定刑法典，采用修正案模式即可。而且，刑法修正案虽然不是对刑法典的全面修正，但完全可能对刑法典的重要规定作出修正，比如在刑法总则中增加一节关于罪数的规定，也可以随时增设轻罪。在国外，一年多次修改刑法典的现象并不罕见，所以，我们也不必几年才出一个刑法修正案。总的来说，我们究竟应当持什么样的刑法观念，是一个特别重要的问题，如果这个问题没有解决，就不必立即制定刑法典。 周光权：两位老师的观点我原则上同意，但对刑法典编纂的研究工作，我觉得可以加快步伐，对很多问题进行深度讨论，把各种观点都展示出来，供立法者选择，一旦时机成熟，就可以推动法典编纂工作。 刑法典编纂的理念与技术 （一）刑法典编纂的基本理念 1.关注现实 陈兴良：我国刑法理念正在发生重大变化，刑法典应当反映这种刑法理念的更新。同时，当前我国社会中犯罪现象的变化也是显而易见的，应当通过刑法典将犯罪现象的变动加以补充。例如，从立法上来说，在增设网络犯罪的罪名基础上，使网络犯罪独立成为刑法分则中的一节，从而与其他犯罪相区隔，这是网络犯罪立法体例完善的必由之路。我国刑法目前将网络犯罪的相关罪名归于刑法分则第六章第一节扰乱公共秩序罪之中，这一体例是1997年《刑法》修订时确立的。当时我国刑法对网络犯罪只设立了3个条文。在这种情况下，将其归入扰乱公共秩序罪之中具有合理性。随着刑法修正案不断增加网络犯罪的罪名，现在已增加到9个条款。伴随条款的增加，为将来网络犯罪独立成为一节犯罪创造了条件。 此外，目前我国刑法中的网络犯罪罪名虽然较之1997年《刑法》修订时已经有所增加，但仍然不敷使用。例如，扰乱网络秩序的罪名仍告阙如，司法机关在不得已的情况下采用刑法中的其他罪名，由此造成一定的乱象。又如，对于网络“反向炒信刷单”行为，一般以破坏生产经营罪判处。但这种行为既不能以损害商誉罪论处，也不符合破坏生产经营罪的特征，而是一种妨碍业务活动犯罪。在我国刑法并未设立妨碍业务罪的情况下，定罪违反罪刑法定原则。 张明楷：制定刑法典当然要关注现实，也要有一定的前瞻性。但现实中有一些是显性问题，有一些是隐性问题，不能只关注显性问题。例如，电信诈骗及其相关犯罪，现在是一个显性问题，能否制定出有规制效果的法条，就需要重视。同样，缺少轻罪，导致许多行为被认定为重罪，也是一个显性问题，因而需要增设轻罪。再如，各国立法机关近年来都在修改性刑法，我国的性刑法可谓最古典的模式，但司法人员似乎没有意识到修改的必要性。 之所以如此，部分原因是强奸罪与强制猥亵罪规定了“其他方法”，而且两罪的法定刑较重，部分原因则是一些问题被掩盖了。比如，如果在实践中只要妇女告发基本上就认定对方构成强奸罪或者强制猥亵罪，那么，对性犯罪应当采取一元构成模式还是二元构成模式，是采取No means no模式还是Yes means yes模式，就无关紧要了。我觉得制定刑法典时要关注的一个重要问题是，必须查明司法实践中究竟对哪些情形在类推适用刑法，对哪些情形在扭曲适用刑法，从而针对性地修改刑法条文。 周光权：从世界范围来看，多数国家的刑法近几十年来不断地增设轻罪，都是关注现实的结果。我国最近的刑法修正案增设了大量金融犯罪、网络犯罪、涉众型犯罪，都说明社会现实、社会发展进程对于立法有深刻影响。未来如果要编纂刑法典，必须持续关注社会现实，把最为突出的侵害法益的行为规定为犯罪，同时保持立法的前瞻性、明确性，防止过于扩大处罚范围。 2.借鉴国外立法及理论 陈兴良：任何一个国家制定法律，都不能闭门造车，而是要放眼世界，吸收其他国家先进的立法理念和立法技术。对于刑法的制定亦是如此。其中，借鉴和学习其他国家刑法制定经验做得较为成功的是日本。 日本的古代刑法立法受到我国传统法律，尤其是《唐律》的深远影响。近代以降，日本转向学习欧洲各国的刑法，日本在1880年制定了第一部近代刑法典，是法国法学家保阿索那特（G. E. Boissonade）主持起草，1882年1月1日开始实施的。及至1907年日本参照德国1871年刑法典，制定了现今仍然有效的刑法典。这说明，在刑法典制定过程中，借鉴其他国家的立法经验是不可或缺的，也是十分必要的。刑法理论和刑法立法密不可分，刑法理论同样应当学习并参考其他国家的思想和体系。 张明楷：陈老师说得很好。制定刑法典当然要借鉴国外立法与理论，这是没有疑问的。不能一听说是国外的就拒绝，拒绝借鉴国外的立法与理论，是不可能制定出好法典的。制定有中国特色的刑法典与借鉴国外的立法并不矛盾。所谓借鉴，当然是借鉴在我国也行之有效的立法经验。 例如，关于未成年人对儿童的性犯罪，不少国家早就采用了“年龄相仿例外”的规定，我国的司法解释其实也有类似规定，比如“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪”。（最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2006〕1号）第6条——编者注）这说明，年龄相仿例外在我国也是能够适用的。至于对年龄相仿例外是采取绝对年龄还是相对年龄，相对年龄的差距是4岁还是5岁，需要借鉴国外的立法经验。 再如，罪数或竞合问题，现在的刑法总则并没有规定，分则的规定都是含混的，但刑法理论事实上一直借鉴了日本的立法与理论，司法实践基本上也接受了关于想象竞合、牵连犯、连续犯的理论，所以，在将来的刑法典中规定的罪数或竞合，事实上也是在借鉴国外的立法与理论。 周光权：国外立法有很多值得我们学习的地方。比如，关于共犯的规定，我国刑法的相关内容略显粗疏，有关表述也未必精准，有的规定还有明显的刑法主观主义色彩，值得今后在学习、比较国外规定的基础上进行改进。再如，某些与老百姓生活息息相关的犯罪，如诈骗罪等，似乎还有必要增加特殊类型，在这方面，我们需要向德国的刑法立法学习。 3.进一步贯彻罪刑法定原则 陈兴良：我国现行刑法虽然规定了罪刑法定原则，但由于存在大量的空白罪状和兜底条款，因而罪刑法定原则在立法上体现得并不充分。在刑法的法典化过程中，应当进一步落实罪刑法定原则，制定细密、明确的刑法规范。 张明楷：制定刑法典的一个重要目标就是为了更好地贯彻罪刑法定原则，如果不是这样，而是可以类推适用，制定刑法典就没有必要了。我觉得以下几点比较重要：第一是要完整表述罪刑法定原则；第二是使构成要件类型化，避免处罚漏洞；第三是增设新罪，尤其是增设轻罪，避免司法机关违反罪刑法定原则将许多行为认定为重罪；第四是注重构成要件的明确性与规范性；第五是规定罚金数额，如果保留没收财产，则要对具体犯罪规定没收财产的是部分还是全部，规定没收部分财产时，还必须明文规定是没收五分之一还是三分之一等。 周光权：两位老师的观点我都完全同意。未来必须进一步落实罪刑法定原则。1997年《刑法》的一大功绩是废除类推，明确规定了罪刑法定原则。在未来基于法典编纂的理念全面修订刑法典过程中，如何进一步贯彻落实好这一原则以有效约束司法权，使得一贯以保护公民权利的面目出现的“确定的”法官裁判更容易求得，这无疑是对立法者的一大考验。为此，要考虑在刑法分则中尽可能减少空白罪状的立法，减少关于定罪的授权性规定，将罪刑关系明确化，以减少刑法立法在合宪性、合法性方面的疑问。 此外，贯彻罪刑法定原则需要更加精准把握明确性原则，防止构成要件设置的不确定和模糊性。尤其是在设立新罪时，对处罚行为加以明确界定，减少以弹性构成要件的立法方法规定犯罪的基本构成要件（情节严重、情节恶劣、数额较大、后果严重）、加重构成要件（情节特别严重、情节特别恶劣、数额特别巨大、后果特别严重）和减轻构成要件（情节较轻）。 4.增设必要的轻罪 陈兴良：我认为，在我国目前的法律语境中，在刑法之外专门设立“轻犯罪法”，将所有违法行为一并纳入轻罪或者微罪的范畴，进而采取一元制裁体制是不具有可行性的。这主要是因为从历史传统来看，我国社会对于犯罪的标签是较为敏感的，犯罪与违法分治具有一定的历史传统。在这种情况下，还是应当坚持行为违法制裁与刑事制裁的二元制裁体制。当然，考虑到我国存在较为庞大的行政处罚权和较为狭窄的刑事处罚权之间的鲜明对照，随着刑事法治的发展，应当对行政处罚权进行适当的限缩，同时在一定程度上扩张刑事处罚的范围。在这种情况下，我国轻罪入刑的立法趋势就可获得较为合理的诠释。 在某种意义上说，轻罪入刑意味着司法权的一定程度的扩充和行政权的一定范围的限制。我认为，反对那些不以违法所得数额为犯罪成立要素的背信行为进行刑事处罚，背信罪的设立具有必要性。此外，还有强迫罪，其行为方式是指强制或者胁迫，其实还应当包括恐吓行为，这是侵害人身权利罪中较为轻微的犯罪，并且在现实生活中较为常见，我认为设立独立的强迫罪也具有必要性。 张明楷：我是一直主张增设必要的轻罪的，比如暴行罪、胁迫罪、强制罪等。现行刑法都将暴行、胁迫、强制行为规定在对公共法益的犯罪中，比如寻衅滋事罪、催收非法债务罪、强迫交易罪等，这些行为都是侵害个人法益的，但由于认为这些行为本身轻微，就添加扰乱社会秩序方面的要素，这便带来了许多问题，尤其是使个人法益成为行为是否构成对公共法益犯罪的判断资料，明显不合适。口袋罪的形成，以及对许多行为的处罚过重，都与缺乏必要的轻罪有关。 周光权：我国近十余年的刑法立法深受宽严相济刑事政策的影响。《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》分别增加规定了危险驾驶罪、拒不支付劳动报酬罪。《刑法修正案（十一）》加大了对恐怖主义、极端主义犯罪的惩治力度，增设了若干相关新罪，另外还增加规定了组织考试作弊罪、虚假诉讼罪，以及高空抛物罪、妨害安全驾驶罪、危险作业罪、袭警罪等，大幅度拓宽了处罚领域，在一定程度上转变了法益观，刚柔相济，有助于实现妥当的处罚。 5.关于处罚的早期化 陈兴良：处罚早期化的主要立法途径是预备行为正犯化。从逻辑上来说，只有以处罚预备行为为例外的法律语境中，预备行为正犯化才具有处罚早期化的性质。但在我国以处罚预备行为为原则的法律语境中，预备行为本来就要处罚，严格来说，预备行为的正犯化并不具有明显的处罚早期化的性质。除非预备行为具有某种特殊性，作为正犯处罚才更为有效，在这种情况下，才有必要采用预备行为正犯化的立法例。因此，我并不赞同对处罚早期化的过誉。 张明楷：在这一点上，我和陈老师有细微差别。对部分犯罪实行处罚的早期化，是当今社会不可避免的。因为在当今社会，许多行为的危险太大了，等到结果发生再处罚，不利于保护法益。但处罚的早期化不可能普遍化，因为刑法本来就是在发生结果后通过事后的处罚来预防犯罪，而不是在没有任何违法行为的情况下毫无根据地发动预防。只有当某种行为至少对重大法益具有抽象危险时，才可能处罚。处罚的早期化在某种意义上也是抽象危险犯的处罚问题。 周光权：在处罚早期化的问题上，我更倾向于接受张老师的观点。处罚早期化是预防性立法理念的产物，其中的抽象危险犯立法是必要的，处罚早期化无可厚非。但现在的关键是要建立前科消灭制度，对犯有危险驾驶等罪的罪犯，不能让他们一辈子背着罪犯的标签，要给其重返正常社会生活的可能。 6.法秩序统一性与刑法典编纂 陈兴良：法秩序的统一性是指所有法律之间形成一个没有矛盾的统一体，这是对法的体系性的基本要求。刑法典编纂中的法秩序统一，主要是指规范意义上的法秩序统一，包括外部统一和内部统一。就外部统一而言，主要涉及处理好刑法与其他前置法的关系，避免刑法与前置法之间的矛盾。内部统一则是指在刑法典内部，总则和分则之间的统一、总则各个章节之间的统一、分则各类犯罪之间的统一等。 张明楷：法秩序统一性当然是制定刑法典需要特别重视的。但不可否认的是，统一刑法典模式，会给法秩序的统一性带来麻烦；如果是采取多元刑事立法模式，刑法典只规定自然犯，这个问题就很容易处理了。 关于法秩序的统一性问题，除了刑法典规定的犯罪与民法、行政法、经济法的违法行为的关系外，还要注意的一个重要方面是，其他法律对个人法益或者私法益予以保护的，刑法不应当将侵犯这种法益的行为规定成对公共法益的犯罪。比如，知识产权是典型的私法益，但刑法将侵犯知识产权罪规定在刑法分则第三章，这与知识产权法明显不协调，导致法秩序实质上不统一。如果是多元立法模式，即直接在知识产权法中规定侵犯知识产权犯罪，就不存在损害法秩序统一性的问题。 周光权：刑法典编纂需要考虑刑法与相关法律的协调。其中，比较重要的问题大致有： 第一是刑法与其他刑事法的关系协调。要处理好刑法典与刑事诉讼法的关系，尤其是刑罚制度的设计要有助于认罪认罚从宽制度的推进，增加必要的轻刑制度，便于罪犯改造和及时回归社会。 第二是认真研究治安管理处罚法与刑法典的关系，对于哪些行为需要纳入刑法典，哪些需要留在治安管理处罚法里，须认真加以思考。 第三是适应打击恐怖组织犯罪、间谍犯罪、黑恶势力犯罪的需要，与反恐法、反间谍法以及反有组织犯罪法相协调，系统考虑增设部分轻罪的问题。 第四是要加强刑法与民法典、行政法、经济法、社会法、环境法等其他部门法的衔接，通过将有的违法行为上升为犯罪行为，增设部分轻罪（尤其是涉及网络安全、生物安全、公共卫生、环境资源保护等方面的犯罪）来确保其他部门法具有权威性，增强中国特色社会主义法律体系的统一性、协调性。 第五是就刑罚执行问题，与社区矫正法、政务处分法的关系需要协调得更好。第六是刑法立法要注重吸纳最高人民法院、最高人民检察院刑事司法解释的合理内容。 （二）刑法典编纂与立法技术 1.刑法典的语言风格 陈兴良：刑法典的语言风格取决于对刑法功能的认知：如果强调刑法典的裁判规范功能，则语言风格更应当追求规范和严谨。反之，如果强调刑法典的行为规范功能，则语言风格更要倾向于通俗和直白。我认为，刑法典主要是裁判规则，它所面向的是专业人士，所以规范和严谨应当是刑法典的语言风格。刑法典不能因为普法需要而过于追求通俗易懂。例如，在《刑法》第294条关于包庇、纵容黑社会性质组织罪的定义中，出现了“为非作恶，欺压、残害群众”的描述，这是一种文学性语言风格，并不适合在刑法文本中采用。 张明楷：刑法典的语言既要通俗，也要规范。通俗所强调的是一般人容易理解，规范强调的是能够实现法条的目的。要做到这两点，需要花很多工夫，短时间的仓促立法都不可能令人满意。刑法典的文字表述，起码的要求是不可能被误解，进一步的要求是不可能被曲解，如果能让望文生义的理解也能实现规范目的，实在是件好事，但也确实是件难事，因为语言本身就不是那么靠谱。我们说起来容易，实现起来并不简单。在专业用语比普通用语更准确时，我建议使用专业用语；在专业用语与普通用语的内涵与外延相同时，可以使用普通用语。 周光权：刑法规定必须明确而无歧义，语言表述尽可能平实、易懂，让老百姓都了解。但是，刑法的平易化和专业性之间存在一定冲突，有的时候必须使用专业术语。比如，基于法秩序统一性原理的考虑，刑法必须要与其他部门法相协调，在大量经济犯罪、妨害社会管理秩序犯罪中，其他部门法中的专业术语很可能要被刑法所借用，在设计这些犯罪构成要件时，必要的专业性就是需要的。 2.刑法条文的数量 陈兴良：刑法条文的数量并无一定之规，可多亦可少。刑法理论在很大程度上可以填补刑法总则的立法空白。例如我国刑法中并没有不作为、共犯与身份的规定，它完全是靠刑法理论加以弥补的。至于刑法分则的规定更应当严密，这是罪刑法定原则所要求的。刑法分则留下的空白，委之于刑法理论解决，不仅会发生争议，而且也不利于罪刑法定原则的贯彻。例如《刑法》第114条和第115条的规定，将放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪五个罪名以排列式罪名的方式规定在同一条文之中，虽然减少了法律条文的数量，但并不可取。此外，同一条文规定两个罪名的情形在我国刑法中比比皆是。我认为，应当尽可能做到一罪名一条文，不必吝惜条文。 张明楷：许多国家刑法总则条文在80条左右，我国现行刑法总则超过了100条。制定刑法典，总则条文也可以维持在100条左右。一方面需要增加一些条文，如规定罪数或竞合就要增加条文，但另一方面也可以删除一些条文，如关于刑法面前人人平等就没有必要在刑法总则中规定，有的条文也可以合并。但我觉得这不是重要问题。 周光权：刑法典作为法典，必须保持足够的体量，比如在600条上下就是比较理想的，没有必要向民法典看齐，不需要1200多条，因为刑法毕竟是保障法，是最后手段，对社会关系的调整毕竟不像民法典那么广泛。 陈兴良：我国目前的刑法口袋罪过多，这是一个不争的事实。在刑法分则中出现大量由空白条款形成的口袋罪，确实不可思议；而且这种口袋罪的存在，也在一定程度上消弭了罪刑法定原则的效力。因此，在刑法典的制定过程中，应当坚持刑法的明确性原则，尽可能消除口袋罪。尤其是以危险方法危害公共安全罪这样的行为空白的口袋罪，更是应当代之以构成要件明确的立法规定。 张明楷：如果口袋罪不减少，制定刑法典的意义就大打折扣。减少口袋罪的前提是增加一些轻罪，比如，增加了暴行罪、胁迫罪、跟踪罪等罪，就可以删除寻衅滋事罪。减少口袋罪的方法是不要设立兜底行为类型，比如非法经营罪的第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”以及《刑法》第114条的以危险方法危害公共安全罪。兜底行为类型其实是没有类型，更没有具体规定，最容易成为口袋罪。我并不是说不需要有任何兜底规定，只是说不应当有兜底行为类型。 减少口袋罪的关键是要有宁纵不枉的观念，断片性本来就是刑法不同于其他法律的一个重要特征，正因为如此，才要实行罪刑法定原则。如果因为担心放纵犯罪而设置大量的兜底规定，生怕漏掉了一个犯罪，就与保留类推制度没有实质区别了。 周光权：确实像两位老师所说的那样，现行刑法中几个口袋罪的存在，使刑法有时候被诟病。因此，拆解非法经营罪、寻衅滋事罪、以危险方法危害公共安全罪就需要认真研究。比如，现在的寻衅滋事罪包含的行为类型太多，有的很具体，有的很抽象，实务中滥用这个罪名的情况也确实存在，因此，拆分这个罪名，不再规定“其他”寻衅滋事行为，以增强刑法明确性，减少司法误判，是值得考虑的。 （三）刑法典编纂需要面对的问题 1.对某些重大问题可能难以达成共识 陈兴良：在制定刑法典的时候，存在分歧是正常的。比如说，在这次对话中，我们三个人的意见也并不完全一致，众多刑法学者更不可能在所有问题上都能认识完全一致。在这种情况下，立法机关的决策是十分重要的。因此，对于立法来说，不仅应当民主，而且还要强调立法机关的主导权。在过去的立法中，存在成熟一条规定一条的做法，对于那些存在争议的就予以搁置，这种做法具有回避矛盾的性质，并不足取。 张明楷：的确，现在制定刑法典面临的一个重大问题是，对许多重大问题难以达成共识。例如，死刑保留多少，共犯如何规定，分则是采取大章制还是小章制，等等，基本上不可能形成共识。这也是我不赞成立即制定刑法典的原因。 周光权：编纂刑法典，确实需要就很多重大问题达成共识。惩罚力度这个问题目前分歧最大。不少民众希望处罚更重，对于将某些犯罪法定最高刑设置为死刑有期待，而专家学者的总体意见是期待刑罚轻缓化。如果民众的重罚愿望不改变，处罚不轻缓，基于重刑主义去编纂刑法典，导致分则中具体犯罪的刑罚越改越重，那就不如维持现状，这项立法任务不急于匆忙上马。 2.应急性立法影响法典的长远性 陈兴良：立法应当追求恒久性，不能头痛治头、脚疼治脚。应急性立法在突发事件面前，急于作出立法反应，但这种立法是应激的结果，缺乏慎重性和严谨性，效果往往不佳。一旦事过时迁，紧急事态结束，仓促出台的法律条文就沦为空置条款，浪费了法律资源。此外，我认为还要尽可能避免象征性立法，设立法律条文应当以使用为目的，无用的法律条款应当尽量减少。 张明楷：近年来的修正案的确出现了应急性立法的现象，使得法条本身很不成熟。应急性立法不可能具有类型性，要么是短命的，要么适用范围狭窄，几乎没有意义。刑法典要保持相对的稳定性，就必须避免应急性立法的现象。但是，反对应急性立法与随着社会生活发展在刑法中及时增加新的犯罪，二者并不矛盾。就分则而言，还是要强调构成要件的类型性，具有类型性的构成要件才具有普遍适用性，不会导致条文膨胀，也能够减少漏洞，进而减少应急性立法。 周光权：应急性立法具体表现为针对特定事件和突发社会现象设计构成要件，配置法定刑以实现一般预防的立法做法。这种立法缺乏体系性观念，低估了刑法理论解释实务难题的能力，可能导致规范松散、无体系、无保障和不稳定。如果重视刑法理论的功能，强调实质解释和体系解释，有的现象立法就是不需要的。换句话说，特例立法、应急性立法，见招拆招，在对行为类型的设计上可能缺乏充分论证，往往处罚会比较重，实务中对应的案件也可能比较少，比如，传授犯罪方法罪就有这方面的问题。今后，这类立法应该越少越好。 3.部门利益可能导致轻罪激增 陈兴良：在刑法立法中，部门利益往往形成对立法机关的重大压力。但立法有一个平衡与权衡的问题，如果各个群体和部门都过于强调各自的利益，就会影响刑法的公正性和科学性。 例如，在1997年《刑法》第336条第2款设立了非法进行节育手术罪，这是有关部门当时所坚决要求的。在该行为已经被《人口与计划生育法》规定为行政违法行为的情况下，有关部门又强烈要求将非医学的胎儿性别鉴定行为入罪，最后并未被立法机关接受。其实，在非法进行节育手术罪设立以后，以该罪论处的案件极为罕见，该罪名沦为僵尸罪名，这也从另外一个角度说明了该罪设立的不必要性。可以说，部门利益的不适当强调，会使得轻罪大量增加，这是应当避免的。 张明楷：随着社会的发展，人民群众利益的增加，侵犯人民群众利益的行为也必然增加，所以，增设轻罪是不可避免的。与此同时，部门利益也确实可能导致轻罪激增，如果将行政犯规定在刑法典中，就更是如此。但新的刑法典需要对轻罪本身设置特别的处理规定，我一直主张轻罪的成立范围与处罚范围的分离，刑法与刑事诉讼法应当给予公安司法人员对于轻罪不移送、不起诉的自由裁量权，也应当赋予法官酌情减轻处罚的权力，同时降低缓刑与假释的适用条件。如果采取这些措施，就不需要担心轻罪激增。 周光权：在刑法中，如何保持法定犯和自然犯的比例关系，是一个难题。许多行政管理部门都很强调本部门工作的重要性，希望强化行政管控，而且愿意将刑罚作为管控的兜底手段，这样就会提出增设违反相关行政管理措施构成犯罪的规定，由此可能导致行政犯激增。如何认真评估某些严重行政违法行为的法益侵害性，将部分行为予以犯罪化，要斟酌考虑法益保护的需要，立法者也要受到宪法性制约。当然，这在具体立法过程中是一个非常复杂的问题。 4.难以应对不断增加的重罚需求 陈兴良：重刑主义在我国具有一定的历史传统，并且获得民意的支持。而在当前我国刑罚已然较重的背景下，刑罚的轻缓化成为我国刑法立法的趋势。因此，如何应对不断增加的重刑化民意，是在刑法立法中需要解决的一个问题。在此，存在如何看待刑罚的威慑功能的偏见。刑罚威慑论在社会公众中具有较大的影响，由此导致对刑罚威慑力的过度迷信。 每当某个社会问题突出，首先想到的就是采用刑罚解决问题。似乎只要一动用刑罚，任何社会问题就会迎刃而解。其实，刑罚的威慑力是极为有限的，重刑本身就是一把“双刃剑”，并非只有收益而没有付出。刑罚具有社会成本和代价，重刑化更是如此。无论是死刑还是无期徒刑都要社会付出沉重的代价。因此，对于重刑化观念需要提高警惕。 张明楷：由于没有犯罪白皮书，没有相关的实证研究，导致官方与一般人普遍认为，只有重罚可以预防犯罪、只要重罚就能预防犯罪。但事实上并非如此。在中国古代，历朝历代的严刑峻法都没有起到好作用；在当今西方国家，美国的刑罚最重但犯罪率最高也最严重。我们现在已经全面进入小康社会，刑罚的程度需要有一个明显的减轻，不能再重下去了。否则就丧失了制定刑法典的意义。对此，可能需要根据各种统计资料说服官方与民众。 周光权：刑罚的配置一定有一个度，处罚早期化、刑罚从重化必须有一个限度，不能总是“水涨船高”。编纂刑法典时，对于重罚需求，要有一定的定力和“免疫力”，要充分听取各方面的意见，但是对于重罚需求必须过滤，不能照单全收；对于类似犯罪之间法定刑的协调，尤其要认真研究，不能过于失衡。比如，挪用公款罪的法定刑如果高于贪污罪，行贿罪的法定刑如果和受贿类犯罪严重不协调，这些都是不妥当的。重罚需求必须被遏制。 5.难以全面准确了解犯罪的实证数据 陈兴良：刑法立法是以犯罪现象为基础的一种决策，因此，如果对于社会上的犯罪现象不了解、不掌握，则难以对犯罪作出准确的反应。犯罪信息在新闻媒体中每每可见可闻，但这些都只是个案，而并不是犯罪的全部信息。由于我国的犯罪信息并不公开，因此，即使是专门从事犯罪研究的学者也很难全面掌握犯罪的实证数据。在这种情况下，具有针对性地提出刑事政策和立法建议，都是不可能的。特别是在设立罪名和法定刑的时候，更应该以实证数据为根据，否则，刑法立法就会走偏。 张明楷：我前面说过，只要处罚重就可以抑制、预防犯罪的观念，从来就不符合事实，但总是得到许多人的拥护，主要是因为没有全面准确了解犯罪的实证数据，也没有将我国的犯罪现状与其他主要国家的犯罪现状进行全面比较。一些人只是习惯于将当下的犯罪现状与20世纪50年代或80年代的相比，但这样的比较意义不大。 周光权：某一行为或者某些行为是不是严重危害社会秩序，是否有必要增设轻罪，不是拍脑门决定的，需要看实证的数据。但是，我国的实证数据要么不充分，要么不公开，在立法过程中也难以被准确掌握，导致很多决策针对性不太强，在刑法典编纂中也会遇到这种问题。 6.难以处理刑法稳定性和合理性之间的矛盾 陈兴良：在所有法律中，刑法对于稳定性的要求是最高的。如何在保持刑法的稳定性和维护刑法的合理性之间取得平衡，是一种艺术。我认为，当前社会变动剧烈，刑法的合理性更为重要，刑法的稳定性应当服从刑法的合理性。只有在社会相对稳定以后，刑法才能随之而稳定。 张明楷：如果强调连续性、稳定性，就不如继续采取修正案的模式，而不必立即制定刑法典；如果是强调合理性、正当性，就可能需要对现行刑法作特别大的修改，甚至是推倒重来，但这样会被一些人认为风险过大，导致司法人员不能理解、不能适应。我的看法是，如果强调刑法典的合理性、正当性，可以立即着手制定刑法典，草案形成后，可以向社会公开两三年，再由全国人大通过，这样可以避免司法人员不能理解和不能适应的问题。 周光权：社会生活太复杂，变化太快，法律的应对始终是滞后的、应对性的。法典即使编纂完毕，也很快会面临新的难题，原有的规定可能就不合理了，刑法稳定性和合理性之间始终存在矛盾。因此，法典编纂并不意味着相关领域的立法就一步到位了，立法者就没有新的负担了。编纂法典不应该使法律陷入固化状态，由于社会生活的飞速发展，法典在整体上和结构上都依赖于开放性和情势反应能力。在某一领域制定最终的、一劳永逸的规则的观点注定是无法立足的。未来如果刑法典编纂的任务迅速完成，为应对新的犯罪态势，及时制定刑法修正案也是需要考虑的。 （四）刑法典编纂与附属刑法立法、刑法修正案的关系 陈兴良：多元立法与一元立法，这是在立法路径上的两种不同选择。多元立法也可以称为散在性立法，就是在一部刑法典中集中规定针对社会全体公众的普通犯罪之外，将某些专业性的犯罪，尤其是经济犯罪和行政犯罪，采取附属刑法的方式适当分散规定在经济法、行政法之中。多元立法是世界各国普遍采用的立法方式，由于刑法典所规定的普通犯罪相对来说较为稳定，因此可以保持刑法在一定时间内的稳定性。 一元立法则是建立统一刑法典，将所有犯罪都无例外地规定在刑法典之中。这种刑法立法方式对犯罪加以集中规定，打造了一部完整的刑法典，对于社会公众了解刑法具有一定的直观性，对于司法人员适用刑法也具有便利性。 应该说，多元立法和一元立法都各具利弊。我国1997年《刑法》采用的是一元立法的方式，立法机关力图制定一部统一的刑法典。我个人还是倾向于多元立法方式，尤其是附属刑法具有较大的优越性，值得借鉴。 张明楷：我一直主张多元立法模式，即刑法典主要规定自然犯，另外需要有单行刑法与附属刑法。有人认为，这样就回到了1997年《刑法》之前的状态。但这是一种误解，1997年《刑法》之前的状态，虽然也可谓多元立法模式，但比较混乱。 比如，我们虽然说1997年之前有23个单行刑法，但事实上有些谈不上是单行刑法，例如《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》《全国人民代表大会常务委员会关于惩治走私罪的补充规定》《全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》等，基本上只是法定刑的修改，类似于修正案，只不过没有明确指出修改刑法哪一条，而且也不是规定某一类不适合在刑法典中规定的类罪，因而不是真正意义上的单行刑法。 再如，1997年以前也没有真正的附属刑法，因为其他法律没有直接规定法定刑。此外，即使制定刑法典，将来也不可避免用修正案方式再修改，甚至会频繁修改。因为社会变化太快了，新的犯罪会不断出现，刑法需要面对。 周光权：在这一点上，我和两位老师有所差异，我原则上倾向于赞成制定统一的刑法典。多元立法模式在中国存在“水土不服”的突出问题，这种立法模式由于立法思想不统一、立法方式不协调，导致刑法典、单行刑法、附属刑法之间存在不少矛盾和冲突，甚至给人以杂乱无章之感，影响了刑法的实际运行效果。 我最为关注的问题主要是四个方面：首先，当前，各方面、各部门甚至全社会对于刑事手段还有很强的“依赖症”，如果允许附属刑法存在，由于很多行政机关会基于各种各样的考虑，提出在行政法中增设轻罪的诉求，立法机关对于立法必要性并不是都能够清楚辨别，有时候也难以反驳相关提议，今后每制定一部行政法规，可能都会增设多个犯罪，甚至出现为保护行政机关的权威而过度将行为犯罪化的局面，可能严重扩大犯罪圈，使刑法的最后手段性被动摇。 其次，我国地域辽阔，基层司法人员业务能力参差不齐，分散立法导致法条关系复杂，准确“找法”及理解法条竞合关系等，都使得实务中运用起来困难重重，各种目前难以预测的奇怪判决就可能出现。 再次，我国的犯罪观念和国外并不相同，因为我国有治安管理处罚法，在国外认定为轻罪处理的行为，在我国长期并未作为犯罪处理。因此，采用多元立法模式涉及基本的犯罪观念的转变问题。 最后，我国轻罪的附随后果很严重，被告人一旦被定罪之后，其社会生活会变得特别困难，因此，不宜通过附属刑法扩大刑罚圈。当然，我也很理解两位老师的关切，看了两位老师很多这方面的论文。不过，我认为，是否采用统一刑法典，各有各的道理，谈不上哪一种选择更为优越，考虑实用和国情是重要的。附属刑法是见招拆招的行政性调控的升级，在立法的社会性影响上存在不足。立法者在统一的刑法典中使用抽象性的概念或类型化的立法，可以使其与法律解释的技术互补，在应对社会剧烈变动时也可能更为有效，不需要因为行政法的变动而经常修改刑法规范。 刑法典编纂与总则立法 （一）是否有必要增加规定不作为犯、违法性认识和正犯 陈兴良：不作为犯、违法性认识和主犯都是刑法教义学中的概念，是刑法理论研究的术语。在有些国家的刑法典中，对不作为犯、违法性认识和正犯等都有明文规定，从而为正确认定这些特殊的犯罪形态提供了明确的法律根据。然而，对于这些概念我国刑法都没有规定，将它们作为一个刑法理论问题来解决。我主张对这些关系到定罪的基本问题，刑法应当规定而不要回避。 张明楷：我觉得刑法总则有必要规定不作为犯，这样有利于贯彻罪刑法定原则。至于违法性认识是否需要规定以及如何规定，确实是一个问题。但违法性认识与故意究竟是什么关系，可能还难以形成共识。另外，由于媒体的发达，缺乏违法性认识可能性的情形已经很罕见了，所以，是否规定或许问题不大。 至于对共犯应当如何规定，是按正犯与共犯的行为类型区分规定，还是维持现在的按参与人作用大小分别规定，恐怕更难形成共识。如果按我的看法，共犯部分需要规定间接正犯、共同正犯、教唆犯与帮助犯及其处罚原则，既可以完全重新表述，也可以通过修改现行条文体现正犯与共犯的区分制体系。 周光权：我国刑法总则的规定还比较粗疏，基于法典编纂的理念全面修订刑法典时，需要研究现行法的总则性规定，基于问题导向而创新，体现指导理念和刑事政策的变化。比如说，应当规定轻罪与重罪的区分标准。很多国家的刑法规定，法定最高刑为1年以下有期徒刑的是轻罪，高于这个刑期的是重罪。根据法定刑所表现出来的行为危害程度、罪过形式等，在刑法总则中对重罪和轻罪进行明确区分有诸多好处，尤其是有助于真正落实罪刑相适应原则。 关于重罪和轻罪的规定是刑法典的有机组成部分，预备犯、累犯、前科消灭、量刑以及免除刑事责任的规定等都与此有内在联系。例如，按照轻、重罪的区分，理应仅对实施严重犯罪、特别严重犯罪和异常严重犯罪的预备行为才进行处罚；轻罪的累犯从重处罚相对要轻；轻罪的前科可以消灭。这些蕴含立法者价值目标的分类规范，显然有助于实现犯罪的一般预防和特别预防。 还有，可以考虑增设不作为犯的规定。对不纯正不作为犯，我国刑法总则本身并无规定，理论上由此总是会争议处罚不纯正不作为犯是否违反罪刑法定原则，如果在刑法总则中对不作为犯作出明确规定，就可以消除相关质疑。再比如，可以考虑对违法性认识作出规定。对于犯罪嫌疑人因信赖行政主管部门出具的相关意见而陷入错误认识的，不应作为犯罪处理。 （二）刑法基本原则的立法表述有无必要进一步完善？ 陈兴良：我国刑法总则规定的罪刑法定原则，在行文方式上不同于其他国家刑法典的规定。我国《刑法》第3条将罪刑法定原则的内容分为前后两段。前段规定，刑法明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；后段规定，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。这里的后段是各国刑法所规定的罪刑法定原则的内容，那么，如何理解这里的前段的内容呢？有些学者将前段规定理解为积极的罪刑法定原则，其含义是指有罪必罚，由此而与后段的无罪不罚相对应。我认为，前段的内容强调的是依法定罪量刑，也就是说，即使刑法明文规定为犯罪行为，也应当依照刑法规定定罪处刑。因此，前段的规定容易引起误解，我主张将其删除，以此消除这种误解。 张明楷：同意陈老师的观点。我觉得对罪刑法定原则需要进一步完善表述，可表述为“行为时法律没有明文规定为犯罪的，不得定罪处刑”。可以删除现行《刑法》第3条前段的规定，因为前段并非罪刑法定原则的内容。此外，可以删除《刑法》第4条关于适用刑法平等的规定，因为宪法规定了法律面前人人平等的原则。第5条关于罪刑相适应原则的规定，可以放在量刑一节规定。总则只规定罪刑法定原则，可以突出这个原则的重要性，从而有利于贯彻这个原则。 周光权：关于刑法基本原则的现有规定，总体上是不错的，未来不做变动也可以。如果要增设一些规定，我觉得责任主义原则是可以考虑的。与罪刑法定原则一样，责任主义原则是具有宪法位阶的原则，明确规定出来对于总则规定的合理化，防止将不具有责任的行为认定为犯罪，或者防止对责任较轻的行为进行重罚，改变我国司法实务中量刑总体偏重的趋势，具有现实意义。刑法立法最近不断创设新的处罚规定，或者提高现有犯罪的法定刑，进入了活跃化时代；实务上，对行为人科处超出其责任的刑罚的危险随时存在，但实际效果上并不能实现最合适的预防。因此，在总则中规定责任主义原则，从目的和理性的视角不将重刑主义予以正当化，是立法上需要重视的。 （三）刑罚种类的增设 陈兴良：刑罚种类可以分为主刑的种类和附加刑的种类，相对来说，主刑种类应当保持稳定性。在没有充足理由的情况下，对刑罚种类不必增设。对于附加刑的种类，则可以根据需要适当增设。例如，剥夺政治权利这一附加刑，其所剥夺的权利偏向于政治。但在现实生活中，剥夺经营权利或者其他从事某些特定活动的资格，具有一定的必要性。因此，可以对剥夺政治权利进行分解，以便完善与丰富剥夺政治权利这一资格刑的内容。 张明楷：刑罚种类主要有两个方面的问题，第一是主刑的执行方法需要有所改变，对部分人的徒刑与拘役不一定要在监狱执行，完全可以采取电子脚环等方法实行居家监禁。第二是需要增加和修改附加刑。例如，禁止令其实可以规定为附加刑，剥夺政治权利的附加刑需要改造与完善，使之成为内容更多的资格刑，而且不必整体适用。 周光权：对于这个问题，需要体系性思考，比较复杂。但是，比较明确的一点是，现在的一些措施，比如禁止令，像是保安处分措施，但将其上升为刑罚更为合理。 （四）死刑适用的限制 陈兴良：我认为，目前我国“不可不杀，坚持少杀，防止错杀”的死刑刑事政策具有合理性，仍然应当坚持。因此，在刑法典制定过程中，有必要进一步减少死刑罪名，尤其是通过技术手段对死刑加以合并。例如，我国刑法中的故意杀人罪是适用最广的死刑罪名，也是最没有争议的死刑罪名。但除了我国《刑法》第232条规定的故意杀人罪以外，故意杀人行为还被其他罪名所涵摄，例如，绑架罪，包含了杀害被绑架人的内容，因而对绑架罪设置了死刑。此类立法情形多达十余处，由此人为地增加了死刑罪名。对此，完全可以将分散在其他罪名中的故意杀人行为收回到故意杀人罪之中，以便为这些罪名废除死刑创造条件。 张明楷：死刑应当仅限于故意杀人以及其他故意致人死亡的犯罪，此外的犯罪都没有必要规定死刑。另外，适用死刑时，原则上应当选择死刑缓期执行，只有在死刑缓期执行期间故意犯罪情节恶劣的，才宜执行死刑。 周光权：在死刑问题上，要对民众进行必要的启蒙，以消除对重刑化的误解；立法上，需要进一步大幅度压缩配置死刑的情形。对于这一点，刑法学界有共识，我就不详细讲了。 （五）退赃退赔影响量刑的总则表述 陈兴良：我认为，退赃退赔在经济犯罪和财产犯罪定罪量刑中的作用应当充分强调和强化。尤其是在案发前主动退赃退赔的应当在刑法总则中规定为独立的减轻处罚情节。我国学者提出了事后自动恢复行为的概念，事后自动恢复行为是指行为人在犯罪既遂后，于一定时间内自动、有效地实施相应的补救措施，对被侵害法益进行恢复，以消除、减轻前行为所造成的危害结果或者危险状态的行为。事后自动恢复行为如果完全消除了被害人的损失，我认为可以考虑在刑法总则中设置为准犯罪中止，在刑法犯罪中止的条文后增加一款，规定对事后自动恢复行为以犯罪中止论处。 张明楷：非常有必要将退赃退赔作为减免刑罚的情节规定在总则中。一是要规定为“应当”型情节，二是要规定为“减轻或者免除处罚”的情节，即使数额特别巨大，但如果退赃退赔了，减轻处罚也没有什么不妥当。 周光权：我也觉得确实要考虑将退赃从轻处罚规定“总则化”。《刑法修正案（九）》第44条规定，犯贪污罪，在提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生的，可以从轻、减轻或者免除处罚。这一规定实际上确立了认罪认罚从宽处理的实体法地位，有其合理性，但仅作为分则性规定适用于贪污贿赂罪，既与这一规定的重要性不相匹配，也与刑法面前人人平等的原则相悖，且未充分考虑对大量轻罪不宜重罚的现实。因此，需要提升该规定的地位，将其作为总则条文进行设置。另外，对赃款赃物的追缴，在符合一定严格限制条件的前提下适用善意取得制度。 （六）犯罪附随后果的种类、影响力的减轻 陈兴良：在一定限度内的犯罪附随后果是必要的，也是合理的，但如果犯罪附随后果对犯罪人的影响甚至超过刑罚处罚，那么，这种犯罪附随后果就是不合理的，因此应当予以消除。对于犯罪附随后果要加以规范，避免其所带来的消极的社会效应。对于轻罪而言，其受到的刑罚处罚是较轻的，与此同时，其所受到的犯罪附随后果也应当较轻，无论如何不能重于刑罚。因此，在犯罪附随后果的设置上应当区分重罪与轻罪。对于轻罪的附随后果尽可能轻缓化，这也是法治文明的应有之义。 张明楷：我不主张在保留现行法律、法规有关犯罪附随后果规定的前提下建立前科消灭制度，或者只对轻罪建立前科消灭制度。我主张删除现行法律、法规有关犯罪附随后果的规定，同时完善刑法中的附加刑，将禁止在一定期限内从事特定职务或者职业规定为既可附加适用也可独立适用、既可择一适用也可合并适用的资格刑，这种资格刑的适用要以必要性与关联性为前提。 周光权：由于危险驾驶罪、帮助信息网络犯罪活动罪的大量判处，使得人们非常关注犯罪附随后果的影响力问题。对此，立法必须有所反应。一方面，如果犯罪附随后果比较严重，就应该建立前科消灭制度；另一方面，如果没有建立前科消灭制度，就必须降低犯罪附随后果对个人生活的影响力，删除一些犯罪附随后果的规定。 （七）犯罪竞合论的立法 陈兴良：我国刑法在刑法总则中并没有规定罪数的处理规则，但在刑法分则和司法解释中对于法条竞合或者犯罪竞合却存在某些规定。其中最为明显的是《刑法》第149条第2款的规定：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这是关于特别法与普通法的法条竞合，以重法论处的规定。 此外，《刑法》第233条和第234条、第235条都有“本法另有规定的，依照规定”的内容，这是关于部分法与整体法的法条竞合，以整体法论处的规定。在司法解释中，此种规定更是大量存在。我认为，这种分散规定既徒增法律繁琐，又不利于统一适用。因此，有必要在刑法总则中对罪数和法条竞合问题加以明确规定。 张明楷：这个问题既重要也困难。如果刑法总则不规定罪数或竞合，必然导致定罪与量刑的混乱，有损刑法的公正性。在现行刑法之下，有时按一罪处罚可能处罚得更重，有时按数罪处罚可能处罚得更重；在一人实施了数罪的场合，有时将其中一个重罪认定为轻罪，反而导致对行为人的处罚更重，有时将其中一个轻罪认定为重罪反而对行为人更有利。 这里面的悖论太多了。例如，甲贪污公款10万元，挪用公款进行营利活动190万元，按刑法与司法解释的规定，如果数罪并罚，不一定超过5年徒刑，但如果将其中的贪污认定为挪用公款，不实行并罚，所处的刑罚就是5年以上徒刑。其中的重要原因是，刑法分则的部分条文有多次加重或数额加重的规定，而有的条文没有这样的规定，司法解释对相关数额的规定也有一些问题，于是不能一概说是并罚重还是不并罚重。所以，要想在罪数的处理问题上实现公正性，除了在总则中规定罪数问题外，还需要分则对基本法定刑与加重法定刑进行精心设计。 就总则关于罪数的规定而言，我还是建议借鉴民国时期刑法、日本刑法的规定，可以规定想象竞合、牵连犯与连续犯。争议可能在于牵连犯与连续犯，我的看法是，如果法定刑整体下降很多，法官量刑习惯于选择最低刑，也可以不规定牵连犯与连续犯；否则，还是要规定牵连犯与连续犯。 周光权：犯罪竞合论的立法确实很重要，但是，由于实践中的犯罪情形很复杂，理论争议也很大，比如，吸收犯、牵连犯概念是否需要被肯定，理论上一直争论不休。在这种背景下，如何在总则中设计出精准的条文来解决犯罪竞合问题，我感觉太难。如果对相关规定拿不准，暂时不规定也是可以的。这说明，立法者必须承认自己对某些问题的无能为力。 刑法典编纂与分则立法 （一）有必要增设哪些轻罪 陈兴良：需要增设的轻罪罪名可以列举很多，但我认为最为迫切的是人身犯罪中的恐吓罪和财产犯罪中的背信罪，这两个罪名都属于兜底性的，可以在一定程度上弥补刑法中的处罚漏洞。 张明楷：我觉得要增设的轻罪很多，如教唆、帮助自杀罪，暴行罪，胁迫罪或恐吓罪，跟踪罪，强制罪，伪造文书罪，使用伪造的文书罪，伪造签名罪，持有儿童色情作品罪，出售、出租、出借银行卡罪及妨害业务罪，盗录盗摄罪，等等。 周光权：未来确实有必要增设必要的轻罪。在近年来的多个刑法修正案中，增设轻罪的趋势都比较明显。不过，有些轻罪的增设，在理论上也会引起一些争议。但是，如果不规定轻罪，由于法院独立裁判能力弱，抵抗力差，起诉到法院的案件，在没有对应轻罪（如高空抛物罪）时，法院极有可能类推适用重罪（如以危险方法危害公共安全罪）。从目前立法看，每一个轻罪的设立，都对应着类型化的危害行为及法益侵害或者危险，都有其必要性。我国现行刑法以及随后的修正案规定的具体犯罪看似很多，但由于大多缺乏类型性，从而产生了许多处罚漏洞。 缺乏类型性的一个突出表现是，对许多犯罪缺乏基本法条的规制，导致原本只需要一个法条就可以描述的犯罪行为，刑法典却用了十几个法条甚至更多的法条，但仍然存在漏洞。陈老师前面关于背信罪的分析非常有道理。类似问题在强制类犯罪中也存在。还有，在自然犯领域，刑法还应当增设一些重要的常见犯罪，如暴行罪、胁迫罪、泄露他人秘密罪、侵夺不动产罪、伪造文书罪和使用伪造、变造的文书罪等，以维护刑法的稳定性与正义。在法定犯领域，关于交通安全、食品安全、药品管理、环境保护、克隆技术、基因编辑以及金融等领域，也还需要增设大量的行政犯予以规制。 总之，立法上需要做加法的情形还不少。当然，增设轻罪也必须保持谨慎，立法机关不能不经过仔细考察，就轻易增设个罪或类罪，使刑法出现貌似细密周全但叠床架屋、逻辑不周延、各罪之间刑罚不协调的现象。 （二）刑法明确性的增强与构成要件的立法完善 陈兴良：刑法明确性是罪刑法定原则的应有之义，这里的明确性主要体现在构成要件的明确，与之相悖的就是刑法中的口袋罪。如欲消除口袋罪，就应当对犯罪的构成要件进行描述性的规定，尽量减少盖然性的规定。当然，刑法的明确性包含了准确和精确这两方面的要求。这里的准确，是指要将立法意图表达得明白无误，精准正确。精确是指在刑法条文表述的时候应当语言精练，意思明确。可以说，刑法明确性是达成构成要件立法完善的必由之路。 张明楷：刑法的明确性确实需要加强，尤其是构成要件的表述需要增强明确性与规范性。英国的斯蒂芬法官（Stephen）在19世纪末的时候曾经说过，条文的准确度达到不怀恶意的阅读者能够理解的程度还不够，还需要达到心怀恶意的阅读者不能曲解的程度，如果能做到让心怀恶意的阅读者意欲故意歪曲也做不到的程度，就更为理想了。 在我看来，关于构成要件的表述，需要大体区分自然犯与法定犯，就自然犯而言，可以多借鉴民国时期刑法与国外刑法的表述，例如，关于受贿罪、滥用职权罪构成要件的表述，现行法条就很成问题。如受贿罪中的“利用职务上的便利”这一表述，就没有抓住受贿罪的本质，滥用职权罪的构成要件也没有描述出其核心内容。对自然犯构成要件的描述一定要类型化。至于新型的法定犯，则需要比较具体的描述，经过若干年的司法适用后，可以再进一步类型化。 周光权：刑法明确性很重要。明确就是精确，由此保护法益和实现社会正义。但是，对于不应当作为犯罪处理的行为，增设轻罪就是有疑问的，此时，再明确的刑法规定也可能与法益保护原理

【聚焦两会】最高检知产办刘太宗：强化芯片制造人工智能等重点领域知产保护

记者｜郑雪 编辑｜王俊 肖文旸 “检察机关将依法严厉打击影响民营企业创新发展的民营企业关键技术岗位、管理岗位人员侵犯商业秘密、商标权、著作权等犯罪。”2024年全国两会期间，最高人民检察院知识产权检察办公室主任刘太宗在接受21世纪经济报道记者采访时表示。 除上述措施外，深化推进知识产权领域行刑衔接，坚决纠正有案不移、以罚代刑，亦将成为2024年检察机关在民营企业产权和企业家权益保护方面的重要发力方向。 此外，针对知识产权恶意诉讼、企业商业秘密保护难的问题，刘太宗表示，检察机关将常态化开展知识产权恶意诉讼专项监督工作。强化芯片制造、信息技术、人工智能、生物医药、种业安全、新能源等重点领域知识产权司法保护，严厉打击侵犯关键核心技术犯罪。 （受访者供图） ►►► 知产刑事惩治力度不断加大 21世纪：知识产权检察办公室统筹推进刑事、民事、行政、公益诉讼检察综合履职。过去一年知识产权检察工作情况如何，2024年有哪些重点工作？ 刘太宗：2023年，检察机关扎实推进知识产权检察综合履职： 一是专业化基础更加夯实。最高检完善顶层制度设计，制发《人民检察院办理知识产权案件工作指引》（下称《指引》），提出45条检察举措，为办案履职提供具体指引。 二是高质效办案实现“三个变化”。刑事惩治力度不断加大，民事行政监督成效显著提升，公益诉讼积极稳妥探索，知识产权检察案件总量大幅增加，案件结构明显优化，综合履职持续深入推进。 2023年1-11月，全国检察机关共受理审查起诉侵犯知识产权犯罪2.8万人，同比上升53.3%；受理知识产权民事行政诉讼监督案件2200余件，同比增加1.7倍，提出抗诉和再审检察建议600余件，同比增加7.7倍；立案办理知识产权公益诉讼案件570余件，维护国家利益和社会公共利益。 三是恶意诉讼专项监督取得积极成效。深入开展惩治知识产权恶意诉讼专项监督工作，重点关注虚假诉讼问题，做到对“事”和“人”的监督相结合，刑事打击与民事行政诉讼监督相结合。 四是综合履职工作机制不断健全。各地检察机关对知识产权案件落实“一案四查”机制，同步审查是否涉嫌刑事犯罪、民事侵权、行政违法和公益诉讼线索，强化综合司法保护。 2023年1-11月，经检察机关综合履职，提起知识产权刑事附带民事诉讼470余件，一体解决刑事责任追究和民事责任承担，切实降低权利人的维权成本，提高维权效率；对侵犯知识产权犯罪案件，作出不起诉后提出检察意见移送主管机关处理1700余人，防止处罚漏洞。 五是依法能动履职促进社会综合治理。坚持治罪与治理并重，延伸办案职能促进社会治理能力提升。如制发检察建议、制定行业刑事合规指引等。 2024年检察机关将聚焦服务高水平科技自立自强、文化强国建设和维护公平竞争的市场秩序，深化推进知识产权检察综合履职，重点组织开展以下工作： 如加大惩治知识产权犯罪力度，提升知识产权民事检察监督质效，重点加强对人民法院知识产权生效行政裁判监督，推动各地积极探索知识产权执行活动监督的路径方式，有序拓展知识产权公益诉讼；深化知识产权恶意诉讼专项监督，常态化开展专项工作；共同开展“检察护企”“检护民生”专项行动，着力营造法治化营商环境。 ►►► 常态化开展知产恶意诉讼专项监督 21世纪：商业秘密是具有巨大商业价值的无形资产，实践中存在商业秘密认定难、保护难的问题。加大商业秘密保护方面，检察机关做了哪些工作，成效如何？ 刘太宗：最高检开展知识产权检察综合履职以来，不断加大对侵犯商业秘密犯罪的惩治力度，近年来办案数量呈上升趋势。2023年1-11月全国检察机关共受理审查起诉侵犯商业秘密犯罪350人，同比增加1倍。主要工作举措： 一是加大办案力度，依法严格保护商业秘密。强化芯片制造、信息技术、人工智能、生物医药、种业安全、新能源等重点领域知识产权司法保护，严厉打击侵犯关键核心技术犯罪。重点监督对侵犯商业秘密犯罪线索应当移送而不移送、应当立案而不立案、不应当立案而立案等情形。严格落实侵犯知识产权犯罪案件权利人诉讼权利义务告知制度，引导和保障商业秘密权利人实质性参与诉讼。 二是加强业务指导，提升商业秘密案件办理质效。2021年以来，最高检聚焦商业秘密保护，围绕知识产权综合司法保护发布了2批9件指导性案例和6批50件典型案例，其中涉商业秘密案例有12件。 三是创新履职方式，构建符合商业秘密案件特点的办案机制。最高检在《指引》中，对加强商业秘密保护作出专门规定。针对诉讼过程中的二次泄露风险，《指引》第九条作出相关规定。各地检察机关也积极加强商业秘密保护和办案机制建设，充分借助“外脑”，建立健全技术调查官、特邀检察官助理、专家论证等辅助办案制度。 四是治罪与治理并重，打好商业秘密保护的“组合拳”。针对履职过程中发现的企业薄弱环节和管理漏洞，及时提出检察建议，强化诉源治理。 21世纪：一段时间以来，出现了对知识产权批量维权、权利滥用行为以及虚假诉讼行为。在进一步打击、遏制知识产权恶意诉讼方面，检察机关如何发力？ 刘太宗：最高检于2022年7月起在全国检察机关组织开展依法惩治知识产权恶意诉讼专项监督，各级检察机关立足职能定位，创新工作机制与方法，多措并举推进专项工作。 一是以案件办理为突破口，认真查找摸排线索。在案件办理中重点关注是否存在恶意诉讼的行为，运用“一案多查”监督理念，同步审查相关刑事、民事、行政和公益诉讼案件线索。 二是搭建数字模型，提升监督质效。针对专项监督工作中面临的线索发现难、信息不畅通、数据比对任务重等突出问题，主动研究构建知识产权恶意诉讼监督模型，以大数据赋能检察监督提质增效。 三是强化系统观念，形成监督合力。对内加强部门之间和跨地域检察机关之间的协作，实现一体履职。对外加强与法院、公安等单位的联系沟通，形成合力打击恶意诉讼整体格局。 四是创新工作方式，拓展监督线索来源。 下一步，检察机关将常态化开展知识产权恶意诉讼专项监督工作，积极维护公平竞争的市场秩序，构建法治化营商环境。 ►►► 加大民营企业内部人员 知产犯罪惩处力度 21世纪：知识产权检察公益诉讼已有相关实践案例，今年1月举行的全国检察长会议强调有序拓展知识产权公益诉讼，知识产权公益诉讼会向哪些方向拓展？ 刘太宗：最高检开展知识产权检察综合履职以来，不断加大对侵犯商业秘密犯罪的惩治力度，近年来办案数量呈上升趋势。2023年1-11月全国检察机关共受理审查起诉侵犯商业秘密犯罪350人，同比增加1倍。主要工作举措： 一是加大办案力度，依法严格保护商业秘密。强化芯片制造、信息技术、人工智能、生物医药、种业安全、新能源等重点领域知识产权司法保护，严厉打击侵犯关键核心技术犯罪。重点监督对侵犯商业秘密犯罪线索应当移送而不移送、应当立案而不立案、不应当立案而立案等情形。严格落实侵犯知识产权犯罪案件权利人诉讼权利义务告知制度，引导和保障商业秘密权利人实质性参与诉讼。 二是加强业务指导，提升商业秘密案件办理质效。2021年以来，最高检聚焦商业秘密保护，围绕知识产权综合司法保护发布了2批9件指导性案例和6批50件典型案例，其中涉商业秘密案例有12件。 三是创新履职方式，构建符合商业秘密案件特点的办案机制。最高检在《指引》中，对加强商业秘密保护作出专门规定。针对诉讼过程中的二次泄露风险，《指引》第九条作出相关规定。各地检察机关也积极加强商业秘密保护和办案机制建设，充分借助“外脑”，建立健全技术调查官、特邀检察官助理、专家论证等辅助办案制度。 四是治罪与治理并重，打好商业秘密保护的“组合拳”。针对履职过程中发现的企业薄弱环节和管理漏洞，及时提出检察建议，强化诉源治理。 21世纪：一段时间以来，出现了对知识产权批量维权、权利滥用行为以及虚假诉讼行为。在进一步打击、遏制知识产权恶意诉讼方面，检察机关如何发力？ 刘太宗：民营经济是推进中国式现代化的生力军，是高质量发展的重要基础。检察机关在履职办案中落实平等保护要求，依法保护民营企业产权和企业家权益。 一是依法惩治侵犯民营企业知识产权犯罪。严厉打击影响民营企业创新发展的民营企业关键技术岗位、管理岗位人员侵犯商业秘密、商标权、著作权等犯罪，依法加大对民营企业内部人员实施的影响民营企业健康发展的知识产权犯罪的惩处力度，特别是使企业丧失市场竞争优势，导致企业倒闭、破产清算的犯罪行为。 二是全面提升对民营企业知识产权权利人的保护水平。在追诉犯罪的同时，通过开展刑事附带民事诉讼等方式，降低民营企业维权成本。加强释法说理，推动侵权人积极赔偿，提高追赃挽损比例。全面落实侵犯知识产权犯罪权利人诉讼权利义务告知制度，提升诉讼透明度和参与度。注重依法提出财产刑量刑建议，加大对刑事裁判涉财产部分执行监督，不让犯罪分子从侵害民营企业知识产权案件中得到任何好处。 三是深化推进知识产权领域行刑衔接。坚决纠正有案不移、以罚代刑，建立健全侵犯知识产权违法犯罪线索双向移送机制，依法监督有关行政机关向公安机关移送在执法过程中发现的涉嫌侵犯知识产权犯罪线索，加强对行政机关移送立案侦查案件的立案监督。检察机关作出不起诉的案件，需要给予行政处罚的，依法向有关行政机关提出检察意见。探索运用大数据法律监督模型，破解“立案难”。 四是依法能动履职促进企业提升管理能力。针对民营企业内部管理问题，通过制发检察建议等方式促进源头治理。 五是加强法治宣传，引导包括民营企业内部人员在内的社会各方增强法治意识。 记者 |  郑雪 编辑 |  王俊 肖文旸 - 点击关注 - 微信号| ComplianceTech 高速发展的时代背景下，一方面行业分工在层层细化，一方面跨学科的交叉研究又越来越不可或缺。科技与法律表面上是两个相去甚远的专业领域，但就数据治理与隐私保护而言，只有跨界互通才可能找到最佳的解决方案。 “合规科技专题文章”旨在兼顾科技与法律的双重视角，深度解读数据技术的逻辑原理与数据合规的法律要求，从而促进技术人与法律人的双向理解，探讨数据利用与个人权益协调发展的可行方案。

上海市生态环境局与青海省生态环境厅签署战略合作协议

3月4日，上海市生态环境局与青海省生态环境厅在上海签署战略合作协议。双方将深化上海青海两省市生态环境保护领域交流合作，共同打好长江保护修复攻坚战，切实保护好地球第三极生态，深入推进两省市生态环境高水平保护和经济社会高质量发展，努力打造新时期生态环境领域对口支援示范区。上海市生态环境局党组书记唐家富，青海省生态环境厅党组书记、厅长汤宛峰代表双方签署协议并讲话。  汤宛峰表示，青海、上海分别是长江的发源地和入海口，在长江流域生态保护和环境治理方面均取得明显成效。去年，青海省党政代表团赴上海学习考察，两省市政府共同签署了《贯彻党的二十大精神 进一步深化支援合作框架协议》，为两地长期合作提供了指引和遵循。双方共同签订生态环境保护合作协议，是深入践行习近平生态文明思想的具体体现，是贯彻落实两省市政府合作框架协议的实际行动。坚信在两省市党委政府坚强领导下，双方的合作一定会结出更加丰硕的成果，为美丽中国建设和长江经济带发展战略实施做出新的更大贡献。  唐家富表示，上海是我国的经济中心，青海是我国的生态屏障。援青工作就像一座桥梁，把上海与青海紧密联系在一起，让两地情谊日益深厚。双方签署战略合作协议是深入贯彻落实习近平总书记考察上海、青海讲话精神的重要举措，是深化对口合作机制在沪青生态环境领域的生动实践，也是两地对生态环境保护事业的共同承诺和努力。此次合作协议的签订，将会使沪青两地在生态环境保护工作中的优势汇聚成合力，促进两地生态环境保护工作再上新台阶，推动沪青情谊再谱新篇章，共同为全面开启美丽中国建设、全力推动高质量发展作出新贡献。  根据协议内容，双方将围绕长江源头和入海口生态保护联动，全力推动两省市在美丽中国建设、气候变化应对、生物多样性保护、环境监测技术应用、重大活动交流、科研和产业合作、执法监管能力建设、核与辐射安全管理和干部人才交流等领域的政策协同、资源共享、技术交流和经验互鉴等方面开展合作。  上海市生态环境局副局长柏国强，以及双方相关部门负责人参加签约仪式。 编辑：乔佳妮

【聚焦两会】一图读懂2024政府工作报告中的生态环境保护工作

来源：生态环境部   编辑：赵桓   审核：宁晓巍

盘点：数据安全法的配套立法

《数据安全法》发布以来，相继发布配套行政法规、部门规章和规范性文件，主要发布部门有 国务院、国家互联网信息办公室（以下简称网信办）、工业和信息化部（以下简称工信部）、财政部、中国人民银行、银保监会 等部委。 本文搜集的26部配套立法，涵盖了数据安全的不同方面，包括数据出境安全评估、个人信息保护、重要数据和敏感数据保护等，涉及 金融、工业、物流、政务、会计师事务所、汽车、民航 等行业。 这些立法在各自领域内对数据安全进行了具体的规定和要求，形成了多层次、全方位的数据安全保护体系。 如需下载各项配套立法【PDF完整版】 关注下方“数据安全矩阵”公众号 回复 “配套立法” 即可下载

中资金融机构在欧发展四策：以“中国式创新”助推欧盟绿色产业升级

中国太平保险正紧密筹备，有望在今年内启动欧盟境内首家中资保险机构的运营，位置选定卢森堡。 随着保险行业加入，中资金融机构在欧洲市场的布局已覆盖银行、保险、证券、投资管理等多个领域。 在欧盟各成员国中，卢森堡虽是国土面积第二小的国家，却在中国对欧盟市场的投资中地位举足轻重。1979年，中国银行在卢森堡开设分行，这是新中国成立后第一家在海外设立的中资金融机构。卢森堡也是最早一批加入亚投行并与中国签署“一带一路”合作谅解备忘录的欧洲国家。 中行、工行、建行、农行、交行、招行、光大银行七家中资银行早已在卢森堡扎根，将这里作为其欧洲总部。目前，包括分行和子行在内，卢森堡共有11家中资银行机构，在卢森堡全部141家信贷机构中位居第三，仅次于德国的24家和法国的16家。卢森堡已成为欧元区最重要的人民币跨境业务枢纽之一，也是中国在境外发行债券，特别是绿色债券的主要国家。 英国脱欧使得总部位于英国的金融机构不再享受在其它欧盟国家设立分支机构的“欧洲护照”便利，因此近年来新设金融机构更多转而选择卢森堡、法兰克福、都柏林等地。 中资金融的欧盟市场发展策略2月23日，欧盟中国商会（CCCEU）金融工作组在卢森堡正式成立，九家创始成员包括前述七家银行、太平保险和跨境支付平台XTransfer。欧盟中国商会会长、中银欧洲董事长徐辰对中国金融机构持续积极探索欧洲市场的未来前景充满信心，他预计数字货币和区块链技术等金融科技有望成为中欧金融合作新领域。 谈到在欧盟市场的发展策略，徐辰认为，首先，中国金融企业善于利用欧洲成熟的金融市场和相对稳定的监管环境进行国际化经营。通过在欧洲的业务经营，中国金融企业也能够更好地理解国际金融市场的规则和服务方式。 其次是围绕服务共建“一带一路”。许多中国金融企业的海外扩张与中国提出的“一带一路”倡议紧密相关，为参与共建的基础设施项目和跨国经营的中国企业提供金融支持的同时，也帮助了欧盟绿色产业升级。 早在2017年，中国工商银行就牵头成立“一带一路”银行间常态化合作机制（BRBR），欧盟及其成员国机构积极参与其中，共同发布“一带一路”绿色金融指数等量化工具。截至 2023年10月，工行共成功发行了7笔BRBR绿色债券，募集资金超过140亿美元。 第三是技术和创新驱动。徐辰提到，一些中国金融企业已在利用区块链、大数据、人工智能等先进金融科技，在欧洲市场提供创新的、更加安全高效的个性化金融产品和服务。这些技术的应用，不仅有利于中国金融企业在欧洲扩张，也推动了中国式的创新和发展，为欧洲消费者和企业带来更多选择和便利。 四是深化绿色金融合作。欧洲是绿色金融的全球引领者，中资金融机构也在这一背景下不断开发绿色金融工具应用，在绿色跨境投融资、绿色金融产品创新等领域积极探索。 2022年10月16日，中国银行通过巴黎分行成功发行规模4亿美元的欧洲首支生物多样性主题绿色债券，募集资金用于生物多样性保护。 联想控股收购了卢森堡国际银行（BIL）90%股权后，BIL持续推出包括太阳能电池板贷款、气候贷款、环保汽车融资等绿色金融产品。自2022年5月首次推出绿色贷款框架以来，已向投资者发行总计2.47亿欧元绿色债券。 面临挑战：监管、市场竞争、文化差异徐辰指出，中国企业积极融入欧洲金融市场的同时，也面临着监管、市场竞争、文化差异等挑战。 由于欧洲金融监管体系更加复杂，各国监管政策和法律法规存在差异，中国金融企业在适应和遵守这些规则上面临挑战。 作为一个成熟的发达金融市场，欧洲市场拥有众多具有强大实力和品牌影响力的本土和国际金融机构，中国金融企业在市场份额和品牌认知度上都需要付出更多努力才能应对竞争。 在文化和经营理念上，中国金融企业也需要在尊重欧洲当地文化的基础上调整和优化经营策略。 徐辰相信，随着中国金融市场进一步开放和国际化步伐加快，预计也会有更多中国金融企业进入欧洲市场。未来中国金融企业在欧洲的发展将更加注重合规、创新，通过提高服务质量、加强风险管理、科技创新以及深化与欧洲本地金融机构的合作，提升自身竞争力，助推中欧金融市场的互联互通。 他希望借助金融工作组，不仅为中欧金融机构和企业之间提供一个沟通交流、协同合作的平台，成为中欧政策制定者和监管机构沟通协商的平台，改善投资环境、促进投资增长，也能帮助中欧金融机构在金融科技、绿色金融、跨境支付等领域合作与创新，共享先进的金融技术和管理经验，探索符合双方市场需求的新型金融服务产品。通过持续创新，进一步简化跨境交易，提高普惠金融水平，建立更加稳固的中欧经济伙伴关系。 来源：21世纪经济报道 作者：师琰

120亿元！中国能建中电工程与吉林市签订绿色甲醇与绿色航煤一体化项目投资合作协议

近日，中国能建中电工程与吉林市人民政府签订绿色甲醇与绿色航煤一体化项目投资合作协议。 根据协议，中电工程将在吉林市投资建设年产20万吨绿色甲醇和10万吨绿色航煤项目。项目总投资约120亿元，是融合氢能、生物质能、绿色化工等先进技术的一体化项目。 此次签约，是中国能建携手吉林市落实吉林省“氢动吉林、醇行天下、航煤绿动”发展战略，助力吉林省依托自身产业基础及绿色资源禀赋培育发展新质生产力的重要体现。 据了解，此前，中国能建携手吉林省，依托“绿电＋绿氢＋绿氨＋绿醇”技术路径，总投资296亿元的中能建松原氢能产业园（绿色氢氨醇一体化）项目已于2023年9月开工建设。项目规划年产绿氢11万吨，绿氨/醇60万吨，配套建设电解槽装备制造生产线、综合加能站，设立氢能研究院，基本涵盖制氢、储氢、运氢、加氢、氢能化工、氢能装备全产业链条。项目建成后将进一步推动可再生能源制氢与绿色氢基化工规模化发展，助力产业低碳转型。 近年来，中国能建围绕30·60系统解决方案“一个中心”和综合储能、一体化氢能“两个支撑点”，积极践行“四个革命、一个合作”能源安全新战略，全力培育战略性新兴产业和未来产业，加快发展新质生产力。 其中，在一体化氢能领域，中国能建正围绕纵向一体化，立足资源能力禀赋，大力布局新能源制氢，分阶段、有侧重介入氢能的“制储输用”全链条，围绕横向一体化，加大对“绿电＋绿氢＋绿氨＋绿醇”项目的投资开发力度与技术集成力度，打通“产销用”各环节，形成产业闭环，围绕国内外一体化，加速布局全球“四大制氢基地”，积极推动海外氢能示范项目尽快落地。 【责任编辑：俞昭君】 扫一扫在手机打开当前页

【聚焦两会】两会代表建议明确碳排放权金融属性，推动我国碳减排目标实现

2024全国两会已正式开幕。过去一年，在能源转型进程加速、绿色低碳高质量发展不断迈上新台阶的背景下，光伏新能源、新型工业化、先进制造、新质生产力等，成为经济社会可持续发展的“关键词”，也是今年两会代表委员关注的“高频词”。 今年两会，全国政协常委、浙江省工商联主席、正泰集团董事长南存辉围绕电力市场化交易机制、碳排放与碳金融、绿证绿电市场机制、设施农业光伏、知识产权公共服务平台建设等方面，提交了十几份提案，并就如何推动行业健康、可持续、高质量发展建言献策。 以市场动力激发“双碳”活力 近日公布的《碳排放权交易管理暂行条例》（简称《条例》），首次从“行政法规”层面明确了碳排放权交易管理各项基础性制度，为全国碳市场的有序发展提供了法律保障。基于此，今年两会，南存辉聚焦“碳交易”，带来了《关于明确碳排放权金融属性，推动碳金融稳健发展的提案》。 当前，我国已就构建绿色金融体系出台了相关指导意见，明确将碳金融产品与绿色贷款、绿色债券、绿色保险等金融产品一起，共同构建我国的绿色金融产品和市场体系。南存辉认为，虽然我国碳金融市场已经取得初步进展，但还未明确碳排放权的金融属性，碳金融业务的法律地位和政策支持尚未明确，这在一定程度上制约了碳金融市场的发展。 “明确碳排放权的金融属性，有助于增加碳市场的流动性和活跃度，通过市场机制优化资源配置，引导更多资金投入到低碳、绿色产业，从而有效推动我国碳减排目标的实现。”南存辉建议，构建以《条例》为立法基础，部门规章、规范性文件、技术规范为支撑的制度体系，进一步推进绿色金融和转型金融标准体系建设。同时，建议生态环境主管部门进一步扩大碳市场的覆盖范围，会同相关金融主管部门鼓励金融机构探索碳金融产品创新，挖掘碳排放权价值，创新金融形式，同时加强国际合作，学习借鉴国际先进经验，提升我国碳金融市场的国际竞争力。 在关注碳排放权交易的同时，南存辉也带来了关于电力市场交易的提案。跨省跨区输电是保障国家能源战略安全、解决我国能源资源和负荷中心逆向分布矛盾的重要手段。为进一步推动电力市场化省间交易进程，南存辉建议，国家发展改革委强化跨省跨区电能交易的顶层设计，建立包含跨省跨区电力市场在内的统一市场体系，完善可再生能源发电参与跨省跨区市场交易的机制。 此外，南存辉还提交了《关于加快建立户用光伏参与绿证绿电市场机制的提案》，就进一步优化绿证核发及交易机制、加快完善绿证核发监测和计量体系、完善分布式电站绿电交易机制、加快推进电碳市场互通互认等方面提出建议。 以“生态农业+绿色发电”实现多重共赢 “双碳”目标下，以光伏等为代表的新能源产业，已成为世界能源格局优化的主要力量。在今年的履职中，南存辉着重围绕光伏新能源产业发展，提出了多份针对性提案。 当前，农业大棚棚顶进行光伏发电、棚内发展农业生产的光伏系统工程，是现代农业发展的一种新模式。在《关于推动设施农业光伏发展的提案》中，南存辉表示，我国浙江、江苏、山东等光伏大省，均具备农、林、牧、渔各业全面发展，同时存在土地资源贫乏问题的特征，发展设施光伏农业可实现原有土地的增值，将生态农业、绿色发电结合，最大限度地利用现有资源，在获取高效农业、绿色发电经济效益的同时，实现节能减排的社会效益。 “目前，设施农业光伏发展在政策、经营、接入、成本等方面仍面临挑战。”南存辉建议，自然资源、农业农村、能源、电网等相关主管部门协同推动，扶持与推动设施农业光伏业态发展，出台设施农业扶持、土地整改补贴等相关扶持政策，明确可利用的存量设施农业大棚，提高设施农业用地使用期限至25年以上。同时支持进行农网改造建设，配置台区储能、变压器扩容，增强电网接入承载力，提高电网的稳定性，耦合小而散农光项目的接入，满足乡村电气化需求，助力新农村发展。 另外，随着我国进入高质量发展阶段，知识产权的作用更加凸显。今年两会，南存辉还聚焦商标、知识产权等领域，带来了多份提案，为营造良好的创新发展环境积极建言献策。 南存辉建议，进一步提高知识产权公共服务平台智能化水平，增加复审、无效案件批量检索与下载、丰富站内搜索等功能，发掘知识产权数据潜能，支持国家创新驱动发展战略实施。同时，建议进一步开放知识产权基础数据并与经济、法律数据互联互通，实时提供专利审查过程中申请人的意见陈述数据，推进知识产权数据与产业导航、诉讼、行政裁决数据的共享融合，为创新主体创新决策提供一站式信息支持。 来源：证券时报网 新媒体编辑：杨若晨

【数据跨境-中伦·葛永彬等】美中数据跨境新政对医药行业的影响及应对

本文结合生物医药企业数据应用场景，简述《防止受关注国家获取美国人士大量敏感个人数据和美国政府相关数据的行政命令》可能造成的影响，并立足中国数据跨境传输监管政策新发展，为生物医药企业把握中美两国数据监管政策、提前部署合规风险应对措施提出建议。 作者丨葛永彬 董剑平 邵亚光 近期，中美两国数据跨境传输监管政策呈现不同的变化趋势。中国政府采取严中趋宽的政策导向，积极回应外资企业诉求，探索构建“审批后流动+自由流动”双模式。而美国方面，总统拜登于2月28日签署并发布了《防止受关注国家获取美国人士大量敏感个人数据和美国政府相关数据的行政命令》（“《行政命令》”）；美国司法部于同日配套发布了关于该《行政命令》拟议规则制定的预先通知（ANPRM）的事实说明（“《事实说明》”）。未来，达到一定数量级别的人类基因组数据、个人健康数据等美国人士敏感个人数据将被禁止或限制在美国和中国等受关注国家之间交易。对于中国药械出海企业、跨国生物医药公司、从事投资或BD交易的创新药企而言，如何把握中美两国数据监管政策、提前规划数据出境业务、部署合规风险应对措施至关重要。 一、《行政命令》内容概述 《行政命令》《事实说明》以及后续发布的实施细则[1]旨在对特定国家与美国之间进行的涉及大量敏感个人数据和政府数据（“受规制数据”）相关交易进行审查和限制。 （一）受到规制的数据类型 《行政命令》和《事实说明》规定了六类敏感个人数据，即（1）限定类型的个人标识符；（2）精确地理位置数据；（3）生物识别标识符（例如，指纹、面部识别、虹膜扫描等）；（4）人类生物学组学数据（human ‘omic data，例如，人类基因组数据、表观基因组数据、蛋白质组数据等）[2]；（5）个人健康数据；和（6）个人财务数据，以及前述不同数据的任何组合，并且这些数据需要与任何可识别的美国个人或群体相关联。此外，《行政命令》规制的数据范围还包括与美国政府相关的数据。但跨国公司内部人力资源管理产生的数据、公共卫生监测数据、已合法公开的法院记录或其他政府记录等不在其列。具体的敏感个人数据类型还将在后续的规定中进一步细化。 需要特别说明的是，只有当关于敏感个人数据的交易超过规定的阈值（即一定数量的美国人人数或美国设备数量）时，数据交易才会落入规制范畴。但目前尚未出台具体阈值规则。而与美国政府相关的数据不受阈值规则的影响。 （二）受到规制的数据交易类别 根据《行政命令》和《事实说明》的现有内容，对于禁止或限制的交易类别，可能既包括通过购买数据集实现对受规制数据的直接访问，也包括获取受规制数据的访问权限，以便可以对其进行阅读、复制、解密或以任何形式查看或接收。《事实说明》对此做了进一步细化： 1. 可能被禁止的数据交易类别 （1）数据经纪交易，例如，通过数据经纪商直接购买包含美国人士个人健康数据的真实世界数据集。（2）涉及批量人类基因组数据或可从中提取此类数据的生物样本的基因组数据交易。 2. 可能被限制的数据交易类别 受关注国家管辖、指导、拥有所有权或控制的实体或人员基于（1）涉及商品和服务提供的供应商协议（包括云服务协议）；或（2）雇佣协议；或（3）投资协议直接或间接获取受规制数据。例如，一家注册于受关注国家的A公司为美国药械公司提供云服务，A公司存在利用其供应商的身份通过直接接收或在线访问等方式获取美国药械公司敏感个人数据的可能性。根据《行政命令》和《事实说明》的有关规定，被限制的数据交易类别可以正常开展，但其前提是满足一定的安全要求，例如，基本的网络安全要求、物理和逻辑访问控制、数据掩码和最小化以及隐私保护技术等。 二、《行政命令》对生物医药公司主要业务场景的影响分析 随着《行政命令》及其配套法规的实施，生物医药企业从美国子公司或分公司、跨国公司在美总部或在美实体、美国药械公司、美国医疗机构或研究机构、数据经纪商等主体取得、共享或跨境接收美国人士大量敏感个人数据的难度增加，可能影响药械研发、临床试验、药物警戒、产品经营等主营业务。 （一）注册临床试验（IST）/临床研究（IIT）场景 1. 场景描述 为了在中国申报临床试验审批（IND）或药械注册申请（NDA），可能涉及美国药企向中国药品监管机构提交已有人体临床经验、临床数据、病例报告表等。在覆盖中美两地的国际多中心临床试验中，也可能涉及美国药企向位于中国的中心实验室传输受试者临床试验数据。新药研发公司产品License in项目中，可能涉及美国许可方将包含大量去标识化的受试者个人信息和HCP个人信息跨境传输给境内被许可方和一系列供应商的情形。此外，研究者发起的临床研究也涉及收集和跨境传输与疾病的诊断、治疗、康复、预后、病因、预防及健康维护等活动有关的健康医疗数据。 2. 数据类型 临床试验通常会收集受试者的个人健康数据（例如，手术信息、病理信息、诊断信息、病历数据、处方信息、患者报告结局等）；可能包含人类生物学组学数据的人类遗传资源材料（例如，全血、血清、血浆等）；涉及医疗服务支付记录的个人财务数据（例如，保险索赔数据、账单信息等）；个人生物特征数据（例如，指纹、DNA信息等）。上述数据均可能落入《行政命令》规制的敏感个人数据范畴。 3. 影响评估 《行政命令》旨在禁止或限制美国人士大量的敏感个人数据在中美两国之间收集和传输。当临床研究或临床试验所收集的数据量小于法定的阈值要求时，则可能不会落入《行政命令》规制范畴。此外，待《行政命令》具体实施细则出台后，生物医药企业可以在专业人士的协助下积极论证临床研究或临床试验数据收集和传输的必要性，探索将前述场景中的数据跨境传输行为纳入数据交易豁免清单或是取得有权部门颁发的交易许可证的可能性。 （二）药物警戒场景 1. 场景描述 药物警戒是生物医药公司履行《药品管理法》以及ICH相关国际指南的法定义务。根据《药物警戒质量管理规范》第38条和第51条的有关规定[3]，对于境内外均上市的药品，药品上市许可持有人应当收集在境外发生的疑似药品不良反应信息。因此，对于在全球多个国家和地区上市的药品而言，跨国药企通常会利用所建立的全球药物警戒体系，将来自境外（例如，美国）的安全性信息分享给中国。 2. 数据类型 使用药品并发生不良反应患者的个人生理状况信息（例如，身高、体重、既往药品不良反应、过敏史、病史）；用药记录（例如，用法用量、用药时间、治疗适应症等）；不良反应信息（例如，不良反应事件、相关实验室检查信息等）。上述数据可能属于《行政命令》规制的敏感个人数据范畴。 3. 影响评估 与《行政命令》对临床试验场景的影响相同，当药物警戒所收集的数据量大于法定的阈值要求时，才有可能落入《行政命令》规制范畴。当然，药物警戒场景的特殊性在于跨国药企所建立的全球药物警戒体系会通过信息系统对药品不良反应展开持续性收集。未来如何认定数据收集数量，尚需根据后续出台的实施细则进一步判定。 （三）药械上市后销售场景 跨国药企在美国运营期间可能产生和收集的数据包括：录入在CRM系统中的HCP个人信息；药械销售的经营数据；电子病历、电子处方、购药记录等信息；适应症地域分布信息、专病数据库；罕见病（慢性病）患者数据、人类遗传资源信息；医保信息、医保或商保中的患者个人信息等。上述数据可能包含《行政命令》规制的敏感个人数据类别。 一方面，需要根据美国司法部等部门后续出台的敏感个人数据判定规则进一步厘清药械经营环节是否涉及获取受规制数据；另一方面，仅当所收集的数据量大于法定的阈值要求时，才有可能落入《行政命令》规制范畴。 （四）真实世界研究中的数据交易场景 RWS场景中为了收集海量的相关健康数据集，可能涉及从CRO公司或数据经纪商那里购买美国患者的电子健康记录（EHR）数据并跨境传输至境内的RWD平台，其中包括病人的医疗记录、治疗历史、检验结果等。上述数据可能包含《行政命令》规制的敏感个人数据类别。RWD场景中的敏感个人数据集的交易行为落入《行政命令》规制范畴的可能性较大，因为其交易的数据数量可能会超过阈值规则规定的量级。 （五）其他场景 在美国使用具有联网或存储功能的医疗器械场景，例如，使用可穿戴式设备等健康传感器收集美国被采集者的监测诊疗数据（血氧饱和度、血压、血糖心率、睡眠）或是行为情绪数据（跑步距离、行走轨迹、步数、消耗能量、锻炼时长）；影像系统可能收集美国患者的影像和影像诊断报告；检验系统可能收集美国患者的检验检查报告和检验结果。人工智能医疗器械软件研发场景，例如，人工智能医疗器械软件持续学习真实世界中海量的美国患者个人健康数据来完善功能、改进性能并增强适应性。上述场景中，一旦收集的数据数量超过阈值规则规定的量级，则交易行为落入《行政命令》规制范畴的可能性较大。 三、中国数据跨境传输监管政策新发展 中央财办有关负责同志详解2023年中央经济工作会议精神时明确提出，要积极回应外资企业诉求，认真解决数据跨境流动问题。2023年9月28日国家互联网信息办公室发布了《规范和促进数据跨境流动规定（征求意见稿）》，其中第7条规定，“自由贸易试验区可自行制定本自贸区需要纳入数据出境安全评估、个人信息出境标准合同、个人信息保护认证管理范围的数据清单（“负面清单”），报经省级网络安全和信息化委员会批准后，报国家网信部门备案。负面清单外数据出境，可以不申报数据出境安全评估、订立个人信息出境标准合同、通过个人信息保护认证。” 随后，上海自贸区[4]以及临港新片区[5]均陆续释放对不同类型数据跨境传输实施灵活监管的信号。据了解，对于隶属于临港新片区的生物医药企业而言，如果涉及临床试验或药物警戒数据出境，可以一事一议具体与网信部门沟通，如果经主管部门判断属于一般数据的，备案后就可以自由流动。 四、生物医药行业数据跨境传输合规应对 我们在与跨国生物医药公司合作时总能感受到MNC对于限制数据跨境自由流动规则的普遍担忧，因为数据和信息的跨境交换是医药行业生存发展的基石。限制数据流动将给跨国医药公司的统一管理、全球运营带来障碍，也威胁到药物创新领域正常的国际合作。当前，中美两国纷纷瞄准数据安全和隐私保护，监管法律日趋复杂多变，对跨国业务的正常开展造成冲击。 我们建议跨国生物医药公司、中国药械出海企业及早部署合规应对措施，在风险预防上打好“提前量”，实现“拥抱监管”的积极效果。例如，尽快判断跨境往来是否涉及访问美国个人敏感数据或美国政府相关数据，是否可以归入中国法规下拟豁免前置审批、备案或认证程序的数据清单。在合规律师的协助下持续与网信部门沟通数据出境程序。与此同时，提早开展个人信息保护影响评估，其目的在于论证数据出境必要性，为适用不同法域下数据出境监管的豁免规则提供支撑，并证明已依法采取充分的数据安全保障措施，从而应对政府部门的事前事中事后监管。 [注]  [1] 根据现有的《行政命令》内容，预计接下来可能会出台多项实施细则。例如，《行政命令》要求国防部长、卫生与公共服务部长、退伍军人事务部长和国家科学基金会主任考虑采取措施，包括适时发布规章、指导或命令，禁止提供的援助能够使受关注国家及其实体或个人访问美国人士的大量敏感个人数据，或对接受联邦援助的受助者施加缓解措施。此外，相关部门须制定并发布指导，以协助美国研究实体确保其大量敏感个人数据得以被有效保护。 [2] 根据现有的《行政命令》内容，在提交《行政命令》第6节所述与人类生物学组学数据相关的风险评估报告之前，人类生物学组学数据类型（除人类基因组数据外）的交易不受限制。 [3] 《药物警戒质量管理规范》第三十八条规定，对于境内外均上市的药品，持有人应当收集在境外发生的疑似药品不良反应信息。第五十一条规定，境外发生的严重不良反应，持有人应当按照个例药品不良反应报告的要求提交。因药品不良反应原因被境外药品监督管理部门要求暂停销售、使用或撤市的，持有人应当在获知相关信息后24小时内报告国家药品监督管理部门和药品不良反应监测机构。 [4] 2023年12月7日，国务院印发了《全面对接国际高标准经贸规则推进中国（上海）自由贸易试验区高水平制度型开放总体方案》的通知（国发〔2023〕23号），提出要在上海自贸区“率先实施高标准数字贸易规则”，进一步明确“企业和个人因业务需要确需向境外提供数据，且符合国家数据跨境传输安全管理要求的，可以向境外提供。” [5] 2024年2月8日起试行的《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区数据跨境流动分类分级管理办法（试行）》规定，在确保国家安全、公共利益和个人隐私的前提下，临港新片区管委会负责制定一般数据清单。数据处理者对在一般数据清单内的数据，可向临港新片区管委会申请登记备案，并在满足相关管理要求下自由流动。 葛永彬  律师 上海办公室  合伙人 业务领域：中国内地资本市场，香港和境外资本市场，合规和调查 行业领域：医疗健康，医药和生命科学 董剑平  律师 上海办公室  合伙人 业务领域：中国内地资本市场，香港和境外资本市场，私募股权和投资基金 邵亚光  律师 上海办公室  资本市场部 * 李菡对本文亦有贡献 《创新药出海BD交易首付款及项目履约风险评估》 《去中心化临床试验中的供应商合规管理（下）》 《去中心化临床试验中的供应商合规管理（上）》 《利用医疗大数据开展真实世界临床研究的合规性要求（下）》 《利用医疗大数据开展真实世界临床研究的合规性要求（上）》 特别声明 以上所刊登的文章仅代表作者本人观点，不代表北京市中伦律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。 如需转载或引用该等文章的任何内容，请私信沟通授权事宜，并于转载时在文章开头处注明来源于公众号“中伦视界”及作者姓名。未经本所书面授权，不得转载或使用该等文章中的任何内容，含图片、影像等视听资料。如您有意就相关议题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。

全国两会网络安全相关提案

全国两会网络安全相关提案 全国政协委员、360集团创始人周鸿祎 《关于全面建设安全云 推广数字安全云化服务》 《关于深化人工智能多场景应用 支持大模型向垂直化、产业化方向发展》 《关于鼓励兼具“安全和 AI”能力的企业 解决通用大模型安全问题》 全国政协委员、360集团创始人周鸿祎在本届两会中共携《关于全面建设安全云 推广数字安全云化服务》 《关于深化人工智能多场景应用 支持大模型向垂直化、产业化方向发展》、《关于鼓励兼具“安全和 AI”能力的企业 解决通用大模型安全问题》三份提案上会，分别关注数字安全公共服务基础设施建设，大模型垂直化、产业化发展及通用大模型安全问题三大方向。 在《关于全面建设安全云 推广数字安全云化服务》提案中，周鸿祎提到，数字化程度越高，由数字化网络攻击引发的安全风险越大。从我国数字安全能力整体水平看，行业间大中小型单位数字安全发展水平极不均衡、地方间区域差异明显，且有逐年拉大的趋势。他认为，改变传统安全堆砌产品的模式、尽快弥补广大普通单位的数字安全能力差距已成为当务之急。应统筹建设数字安全公共服务基础设施，集中数字安全能力。改变重建设轻效果的思路，鼓励各单位购买数字安全云化服务，作为传统网络安全建设的升级路径。同时，鼓励网络安全企业积极转型，以安全即服务的方式来为国家整体数字安全水平提升做出贡献，尤其是鼓励具备核心技术的被美制裁的龙头企业发挥更大作用。 在《关于深化人工智能多场景应用 支持大模型向垂直化、产业化方向发展》提案中，周鸿祎表示，2024年是大模型应用场景元年，中国完全可以走出一条具有中国特色的大模型发展之路。在许多垂直领域，其实不需要千亿规模的大模型，百亿大模型足够赋能百行千业，中国发展大模型的一个重要方向应该是借助产业和场景的优势，将大模型与业务流程、产品功能相结合，寻求多场景应用、垂直化和产业化的落地，助力加快形成新质生产力。 在《关于鼓励兼具“安全和 AI”能力的企业 解决通用大模型安全问题》提案中，周鸿祎提到了大模型发展过程中的安全问题。他认为安全问题是不可避免的。伴随人工智能的影响日益扩大，技术安全、内容安全和人类安全三大类安全问题愈发凸显，特别是近期AGI技术突破也进一步加剧了担忧。周鸿祎在提案中建议国家有关部门采用揭榜挂帅等方式，鼓励并扶持兼具“安全和AI”能力的企业担起重担，聚焦攻坚，为解决通用大模型安全问题提供坚实保障。 致公党中央 《关于治理网络暴力，打造清朗网络环境》 今年全国两会期间，致公党中央拟提交《关于治理网络暴力，打造清朗网络环境的提案》，建议加大惩治力度，完善相关法律中的反网络暴力条款，并就预防和惩处网络暴力等作出具体化、明确化、体系化的规定。 致公党中央在提案中列举了“五难”：查证难、预判难、投诉难、维权难、惩治难。网络虽然是虚拟的，但网络暴力给人造成的伤害却是真实的。然而，“五难”的普遍存在使不少遭受网暴的受害者“知难而退”，甚至让施加网暴者更有恃无恐。 致公党中央建议，统筹健全刑法、行政法、民法及其相应的诉讼法中“反网络暴力”法律条款，并提供了两种方案：一方面，在侮辱、诽谤罪中增加“情节特别严重”的量刑档次，提高法律威慑力；另一方面，将网络侮辱、诽谤犯罪作为公诉犯罪，借助公权力帮助受害人及时维权。 全国人大代表、河北齐心律师事务所主任齐秀敏 《进一步加大网络暴力治理力度的建议》 今年两会，全国人大代表、河北齐心律师事务所主任齐秀敏带来了《进一步加大网络暴力治理力度的建议》提案，呼吁加大对网络暴力的整治力度。作为一名律师，她长期关注网络暴力，此前在2023年的两会上，她就提出加大治理网络暴力、救助网络受害者。 在此次提案中，齐秀敏对网信管理部门及法院检察院提出多项建议。她认为要加强网络执法机构人员配备，让专门的机构治理网络暴力，培养更高质量的网络安全人才作为执法人员，并进行专业培训，提高处理网络暴力问题的水平和专业素养。 全国政协委员、全国工商联副主席、奇安信董事长齐向东 《创新发展“AI+安全” 护航中国式现代化》 《做好“科技金融”大文章，促进金融高质量发展》 今年全国两会，全国政协委员、全国工商联副主席、奇安信董事长齐向东将目光锁定在“AI+安全”，带来了《创新发展“AI+安全” 护航中国式现代化》、《做好“科技金融”大文章，促进金融高质量发展》两大提案，分别为AI安全与金融高质量发展建言献策。 其中，在《创新发展“AI+安全” 护航中国式现代化》提案中，他提到，随着AI技术不断发展，数据泄露、“深伪”诈骗等安全威胁加剧，针对和利用AI的网络攻击、AI武器化等安全问题日益凸显，安全防护难度激增。但AI同时赋能网络安全行业，在促进攻防技术升级上有大作用，越来越多国家和机构加速布局网络安全与AI技术的融合。解决AI带来的安全问题，只能用AI来解决。他认为，应大力推进AI＋安全的科技创新能力，鼓励各个行业的龙头公司和网络安全公司合作，把AI安全技术融入数字化场景当中，进行有效的安全防护。齐向东认为，创新发展“AI+安全”应抓住三个关键，以提高应对网络空间安全风险与不确定性的能力，护航中国式现代化。 关于《做好“科技金融”大文章，促进金融高质量发展》的提案，齐向东提到了一句话：“无科技不金融。这已经成为金融界的共识，也成为科创界的现实。金融高质量发展，科技创新既是动力也是服务对象。他认为，在统筹好发展和安全两件大事、推动金融高质量发展的过程中，也要防范化解各种安全风险，为中国式现代化作出贡献。 在他看来，新质生产力特点是创新，关键在质优，本质是先进生产力。民营企业是科技创新的主体，也是技术推广应用和产业升级的主体，所以民营企业是发展新质生产力的主力军。在数字经济时代，新质生产力离不开数据和网络，高质量发展离不开高水平网络数据安全，只有实现高质量发展和高水平安全的良性互动，才能支撑中国式现代化行稳致远。 第十三、十四届全国人大代表李君 《关于继续加大网络空间系列乱象治理力度的建议》 在本届两会上，第十三、十四届全国人大代表李君带来《关于继续加大网络空间系列乱象治理力度的建议》的提案。 近年来，李君高度关注网络乱象，尤其是直播领域。其参与两会以来，曾多次提交整治网络乱象的相关建议。李君表示，随着互联网的快速发展，社会各种乱象从线下转至线上，各种低俗、暴力、色情、赌博、以丑为美、以恶为美、为了流量没有底线和下限的行为充斥在网络空间。同时，还有一些网络平台企业为谋取暴利，通过精心设计的玩法，来引诱、误导、“算计”青少年。网游、直播、打赏、赌博、网贷环环相扣、相互依托，以青少年为敛财对象，形成了规模巨大的网络灰产。不少学生为此花光了学费、生活费甚至陷入网贷深渊；有青年花光购房款甚至挪动巨额公款参与。 李君指出，相关网络直播灰产利益巨大，以各种玩法包装，不深入调查难以取证，目前司法实践中缺乏认定及判例，导致这些网络灰产收益大、风险低，很多直播间仍然蠢蠢欲动，很可能死灰复燃。他认为，除了约谈、指导等手段，必须立规立法，明确认定，彻底取缔灰产链条中的关键环节，切实维护青少年权益，为国家和民族的未来护苗。 同时，李君还建议建立国家级举报平台，强化对网络游戏、网络直播、网贷、不良游戏的监管力度。完善游戏分级制度，进一步明确不良信息的范围以及对应处罚。在执法层面，公检法形成合力，持续开展网络乱象治理，提高对网络犯罪的打击能力，对网络毒瘤进行彻底根治，净化网络空间。 地方两会网络安全相关提案 除了近两日开幕的全国两会外，今年1月中下旬，北京、重庆、河北、四川、江西、安徽、广东、广西、山西、江苏、辽宁、福建、宁夏、天津和上海等多地召开了省级人民代表大会，会上也有多位省级政协委员、人大代表、各行各业的专家、学者、企业大咖等频繁提到了“网络安全”的相关提案。 北京市人大代表、天融信集团董事长兼CEO李雪莹 《关于健全北京市人工智能创新发展的安全保障机制建议》《关于促进未成年人网络安全素养教育的议案》 近年来，人工智能产业的迅速发展为企业带来了全新的发展机遇。作为海淀区的科技企业，天融信已身处海淀区AI发展的“浪潮”之中。 在北京市两会期间，北京市人大代表、天融信科技集团董事长兼CEO李雪莹曾表示，新技术的应用往往蕴藏新的安全风险、带来新的安全挑战。她认为，目前人工智能技术应用面临多重风险，缺乏有效的安全评估和管理机制，同时数据安全问题成为制约人工智能产业发展的主要因素，健全人工智能创新发展的安全保障机制已十分必要。 对此，李雪莹代表提出了三条建议： 一是引入人工智能产品准入机制，制定人工智能应用安全风险评估与管理规范； 二是鼓励人工智能安全应用技术创新，打造人工智能数据安全最佳实践； 三是推动人工智能在网络安全领域应用，升级现有网络安全产品、工具和服务支撑平台。 此外，李雪莹还在今年北京两会上提交了另一份《关于促进未成年人网络安全素养教育》的议案。提示应高度重视并着力解决当代未成年人可能遭遇的网络安全风险。她提出： 一是将网络安全素养教育全面纳入中小学课程体系。以法律法规为准绳，以纲要为指引，落实新课标要求，鼓励社会各主体积极参与，加快建立全面、系统的中小学网络安全教育课程体系，配置专职网络安全教师，开展试点先行、整体推进的网络安全课程教育工作。同时，建议组织开发面向不同年龄段的、适应未成年人身心健康发展规律和特点的网络安全科普读物，引导未成年人树立正确的网络安全价值观，增强未成年人科学、文明、安全、合理使用网络的意识和能力，保障未成年人在网络空间的合法权益。 二是设立专项资金，搭建市级网络安全统一线上教育平台。在夯实中小学网络安全课程资源建设的基础上，丰富课外学习资源，科学设计知识体系，做好课内教育和课外教育的有效衔接。建议北京市设立专项资金，由北京市教育委员会牵头，联合各领域专家，共同进行在线网络安全教育学习资源的设计与开发，搭建市级网络安全统一在线教育平台，面向全市各学段学生开展网络安全线上教育，打造未成年人在线网络安全教育模式标杆，进而向全国推广复制。 三是政家校企合力，共同促进未成年人网络安全意识、能力提升。北京作为国家科技创新中心，充分发挥自身优势，由政府参与指导，整合利用现有资源，从法院、公安局、网信办、网络安全企业聘请法律专家和技术专家开设网络安全教育讲座，加强对教师和家长的培训指导，提高教师和家长的网络安全素养，规范自身使用网络的行为，进而加强对未成年人使用网络行为的教育、示范、引导和监督。通过建立学校与网络安全企业的双向互动机制，让更多未成年人走进网络安全企业，观摩学习网络安全知识，近距离感受网络安全的重要意义。相关政府部门、学校、家长、企业共同发力，促进完善未成年人网络安全保护机制，更好地帮助未成年人养成文明、健康、有益的网络使用习惯。 河北省政协委员、中国联通河北省分公司副总经理许杰 《关于网络安全产业链融通发展的提案建议》 河北省政协委员许杰在今年的提案中建议，构建河北网络安全产业链融通发展新生态，激发产业高质量发展新动能。 许杰指出，数字经济的高速增长带动网络安全需求激增。在保障网络安全的前提下，充分利用数据资源，使数据价值最大化，已成为政府、企业数字化转型和推动数字经济高质量发展的关键。2024年，中国网络安全市场将迎来高速发展，河北省应积极推进网络安全体系建设，抢占安全产业发展的制高点。 许杰建议，坚持共谋创新，融合“数据、算力、网络”等生产要素与5G、人工智能、大数据、区块链、云计算等新一代信息技术，积极推进数字时代网络安全技术革命性突破、生产要素创新性配置，发展新质生产力。坚持链式发展，构建具有国际竞争力的现代产业集群，以自有平台为基础，进一步发挥河北联通作为“网络安全现代产业链链长”的引领带动作用，强化供需协同，丰富安全产品供给，做强安全产业链服务。积极探索链间融合模式，作为通信企业要利用丰富的资源禀赋，携手合作伙伴全面构建安全产业链共同体，共同打造产业融通共生的“平台+组件+服务”一体化安全运营服务供给模式。 天津市政协委员、河西区人民检察院党组书记、检察长刘家卿 《加强个人信息安全监管 筑牢消费者权益保护屏障》 1月22日，在政协天津市第十五届二次会议上，天津市政协委员、河西区人民检察院党组书记、检察长刘家卿带来关于《加强个人信息安全监管 筑牢消费者权益保护屏障》的提案。 刘家卿指出，当前，随着数字化消费方式的普遍应用，餐饮店、停车场、商超购物等多种扫码消费场景中，强制消费者提供与功能无关的个人信息、强制或诱导关注公众号、违规向第三方提供消费者个人信息等问题突出，不仅侵害消费者自主选择权、隐私权等合法权益，还成为倒卖个人信息黑灰产业链的一环，滋生电信网络诈骗等犯罪。 她建议：加强对扫码消费领域个人信息权益的立法保护、司法保护、行政保护和社会共治，筑牢消费者个人信息权益保护屏障。尽快制定‘扫码消费服务消费者个人信息保护合规指引’，推动经营者数据合规建设；明确处罚标准，完善监管模式，加强部门之间贯通协作。通过加强线上监测、对经营者进行合规审查等措施，及时发现个人信息安全风险；降低消费者维权成本，促进多方协同共治，筑牢消费领域个人信息保护屏障。 上海市人大代表、黄浦区就业促进中心主任方研翔 《从明星病逝病历泄露事件思考医疗数据安全保护的建议》 1月下旬，在上海两会上，上海市人大代表方研翔提交的建议中包括一份《从明星病逝病历泄露事件思考医疗数据安全保护的建议》。 方研翔表示，近期，某女明星病逝病历外泄事件引发了社会广泛关注。该事件不仅涉及个人隐私权和医学伦理问题，也关乎公众对于医疗信息的信任与保护问题。他认为，目前患者隐私保护存在一些问题，比如医疗信息保密制度的制定尚不完整，部分医护人员的信息安全意识薄弱，大多数的基层医护人员长期关注的是本职工作范畴的技术技能的知识，对于信息技术层面相关法律、法规缺乏基本的理解和认知，信息保密意识淡薄。 同时，他认为部分医疗机构的数据防泄漏体系尚未建成，许多医院只注重来自外部的如黑客攻击、勒索病毒等，而忽视了由内向外的信息泄露问题。 基于这些问题，方研翔建议： 一是探索建立完善的医疗信息保密制度。医疗机构应探索建立完善的医疗信息保密制度，明确各方的责任和权利，加强对医疗信息的保密管理和防范意识； 二是进一步提升医疗机构和医务人员对数据外泄的防范意识，进行有针对性的培训，并加强监管力度； 三是加强医疗机构数据防泄漏体系的建设； 四是对有条件的医疗机构应进行数据安全合规检查。 湖南省政协委员、湖南大学信息科学与工程学院教授胡玉鹏 随着数字经济与实体经济的不断深度融合，无人驾驶汽车、AI大模型等新技术快速发展。新技术在带来便利的同时必然会带来新的网络安全问题，维护企业系统的数字资产安全稳定也将付出更多成本。 湖南省政协委员、湖南大学信息科学与工程学院教授胡玉鹏认为，目前湖南网络安全保险产业尚处于发展初期，如何贯彻落实工信部意见和通知，有效开展网络安全保险试点工作，优化数字经济高质量发展环境，助力我省实施创新战略，支持长沙打造全球研发中心城市，仍然有需要完善的内容。 对此胡玉鹏提出三点建议： “立”：遴选保险公司、高校科研院所、网络安全企业和司法鉴定机构成立网络安全保险行业联合体，统一规范各保险公司在险种类别、可保风险及承保责任等方面的表述和内容，消除差异和分歧，保险条款或产品需在司法鉴定机构审核和市场验证中迭代演化。并补充健全相关法律条款和条例规定； “创”：鼓励联合体基于人工智能、大数据、“蜜点”等新技术开展风险分析创新研究，创建新的定价依据和模型，应对动态演变的网络数据安全风险；组织针对如工业互联网等新业态的业务风险分析，开展不同业务场景下安全风险研究，为网络安全保险产品设计与风险管理服务优化提供支撑； “建”：由联合体牵头成立试点专班，落实机制和人员保障，建设团体或行业标准，鼓励探索“保险+风险管理+服务”综合业态，及适合网络安全的新型保险产品；重点是将网络安全基本保险产品列为新建信息系统项目的强制性基础保险，构建规范健康发展的网络安全生态。   来源： FreeBuf

上海国际仲裁中心和国际统一私法协会签订《合作备忘录》

2024年2月28日，上海国际仲裁中心王唯骏秘书长一行访问国际统一私法协会（The International Institute for the Unification of Private Law, “UNIDROIT”）。 国际统一私法协会主席Maria Chiara Malaguti热情会见了代表团，并与代表团进行了深入的交流。国际统一私法协会秘书长Ignacio Tirado介绍了协会近期推动私法规则的统一和协调的进展，在数字资产、保理领域取得的成果。 王唯骏秘书长分享了上海国仲在中国仲裁国际化过程中的有益探索与实践，在仲裁规则优化、仲裁专家与法律适用多样性、数智化转型方面取得的成效。 双方对进一步加强交流与合作达成了共识，王唯骏秘书长与国际统一私法协会秘书长Ignacio Tirado分别代表双方签署了《合作备忘录》。 国际统一私法协会、海牙国际私法会议（HCCH）和联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）素有国际私法“三姐妹”之称。上海国仲作为首家与国际统一私法协会签约的中国仲裁机构，将充分发挥中国仲裁员资源，在立法咨询、比较法研究、通则培训和适用、专家推荐等方面与协会开展合作，切实履行保理示范法实施指南工作组观察员的职责，参与工作组相关工作。 上海国仲案件管理二部部长王啸天、合作发展部部长许索晟、委员会工作部部长张维宇和研究部高级主管李挺伟参加了本次访问。 责任编辑：李挺伟

【大成·吴明等】如何选择国际仲裁机构：快速仲裁中效率与意思自治、正当程序的平衡—国际仲裁实务系列（4）

一何谓“快速仲裁程序”？ (一)   “快速仲裁程序”的诞生背景 从国际商事仲裁的发展历程来看，伴随着国际商事仲裁规则不断细化以及国际商事仲裁机构越发显露出“正当程序偏执（Due Process Paranoia）”的趋势，国际商事仲裁程序日趋冗长，随之而来的就是不断增加的仲裁费用，导致当事人的时间和经济成本陡增。但事实上，对于一些争议标的小、事实简单的案件，当事人更加倾向于用简易程序快速解决争议。2015年英国皇后玛丽大学发起的国际仲裁满意度调查结果就是前述论断的最佳佐证。[1]在该调查中，92%的被调查者赞成在机构规则中纳入对小额争议的简化仲裁程序规则。因此，基于前述背景，各大主流国际仲裁机构纷纷将出台“快速仲裁程序”提上日程，以满足国际仲裁当事人对于效率和经济的追求。 (二)   “快速仲裁程序”的具体含义 根据联合国国际贸易法委员会给出的官方定义，“快速仲裁程序”是一项精简的简易程序，缩短了普通仲裁程序的时间，从而能够使各方当事人以具有成本效益和时间效益的方式解决争议[2]。 从官方定义来看，快速仲裁程序在成本和时间上对普通仲裁程序进行了简化，从主要国际商事仲裁机构规则来看，前述简化主要体现在以下几个方面： 1. 裁决期限：快速仲裁程序的裁决期限通常为仲裁庭组成之日起三个月（如《CIETAC规则（2024）》第65条、《SCC快速仲裁规则（2023）》第43条），或六个月（如《ICC规则（2021）》附录VI第4条、《SIAC规则（2016）》第5.2条、《HKIAC规则（2018）》第42.2款）。ICDR的规定比较特别，《ICDR仲裁规则（2021）》第33条规定了快速仲裁程序的裁决应在审理终结后不迟于60天内作出。结合《ICDR仲裁规则（2021）》对审理程序的期限规定（在程序令作出后60天内进行），不难看出ICDR也大幅缩短了快速仲裁程序中的裁决期限。另外，前述仲裁机构也大多都规定了仲裁机构/仲裁庭可以在特殊情况下决定延长快速仲裁程序的裁决期限。 2.仲裁庭组成：快速仲裁程序通常以独任仲裁员审理为原则。 3.仲裁审理方式：在快速仲裁程序中，仲裁庭通常拥有决定审理方式的自由裁量权，仲裁庭可以决定采用书面审理来节约开庭审理的时间和经济成本。 4.仲裁程序措施及对应期限：在快速仲裁程序中，仲裁庭通常有权决定是否采取特定的仲裁程序措施（如《ICC规则（2021）》附录VI第3条、《SCC快速仲裁规则（2023）》第24条）以及有权缩短对应的程序期限（如《SIAC规则（2016）》第5.2条、《HKIAC规则（2018）》第42.2条），使得快速仲裁程序较之普通仲裁程序步骤更少、用时更快。 5.裁决内容：部分仲裁机构规则规定，快速仲裁程序的裁决可以简化说理，甚至在当事人同意的情况下无需进行说理，比如《SIAC规则（2016）》第5.2条e款、《HKIAC规则（2018）》第42.2条（g）款及《ICDR仲裁规则（2021）》第33条。 6.经济成本：部分仲裁机构为快速仲裁程序设置了特殊的仲裁员费用标准和行政费用标准，比如ICC、SCC。值得注意的是，虽然其他仲裁机构看似没有设置特殊的费用标准，但当仲裁庭组成人员减少、仲裁步骤简化、仲裁程序期限缩短后，实则整个快速仲裁程序的经济成本就相应地降低了。 然而，任何争议解决方式中都存在着法律两大基本价值——公正与效率的矛盾与冲突，快速仲裁程序也不例外[3]。快速仲裁程序在追求经济效率的同时，势必会与当事人意思自治原则、正当程序原则产生一定碰撞。比如，如果争议标的低于特定金额标准满足快速仲裁程序的适用条件，但当事人没有约定快速仲裁程序，快速仲裁程序是否可以自动适用？在当事人明确约定三人仲裁庭的情况下，仲裁庭是否可以行使其管理权变更仲裁庭的组成人数？适用快速仲裁程序的情况下，采取何种审理方式以保障当事人陈述与申辩的基本权利？当事人是否有退出快速仲裁程序的路径？针对以上关于快速仲裁程序的焦点问题，不同仲裁机构做出了不同的回应。笔者观察比较了7个主流国际仲裁规则[4]中关于快速仲裁程序的规定，从适用条件、仲裁庭组成、审理方式、退出路径四个方面详细对比分析不同国际仲裁机构对经济效率、意思自治、正当程序的微妙平衡。 二主要国际仲裁机构规则之比较（一）适用条件：如果争议标的低于特定金额标准满足快速仲裁程序的适用条件，但当事人没有约定快速仲裁程序，快速仲裁程序是否可以自动适用？ 首先，适用快速仲裁程序的情形通常可分为以下几种：（1）当事人协商一致；（2）特别紧急情况；或（3）争议标的金额低于特定金额标准。针对特定金额标准，各仲裁机构有自己的规定，ICC要求争议标的低于300万美元[5]，SIAC要求低于600万新币，HKIAC要求低于2,500万港币，CIETAC要求低于500万人民币，ICDR要求低于50万美元。快速仲裁程序的创设就是为了使争议金额较小的案件能够自动适用，从而实现经济效率的目的。但快速仲裁程序作为仲裁实践的新兴产物，当事人鲜少会在仲裁协议中明确约定适用快速仲裁规则。因此可能导致的一个冲突就是，如果争议标的低于特定金额标准，但当事人没有约定快速仲裁程序，快速仲裁程序是否可以自动适用？对于这个问题，实践中主要有以下3种做法： 1.自动适用：即，如果争议标的低于特定金额标准，则案件自动适用快速仲裁程序。采取此种做法的代表机构为ICC、CIETAC、ICDR。虽然是自动适用，但ICC和ICDR也赋予了当事人一定程度的保护。比如ICC规定，如果当事人之间的仲裁协议是在ICC快速仲裁规则生效之前达成的，则不适用。ICDR也赋予了当事人提出异议的权利，当事人可以对自动适用的情形提出异议，由仲裁员综合考虑争议金额和其他情形做出最终决定。 2.不会自动适用，依照申请适用：如SIAC和HKIAC的规定，即使争议金额低于特定金额标准，也不会自动适用快速仲裁程序，而是需要当事人向主簿/仲裁机构提出申请。 3.不会自动适用，依照仲裁协议适用：如SCC的规定，如果当事人事先在仲裁协议中约定适用快速仲裁程序，则可以适用，否则不会自动适用。SCC采取此种做法是有原因的，SCC快速仲裁规则和普通仲裁规则是互相独立的，因此，如果当事人考虑适用SCC快速仲裁规则，需要在仲裁协议中明确约定适用SCC快速仲裁规则，或者约定首选适用SCC快速仲裁规则。另外，UNCITRAL示范规则也规定了以当事人事先约定适用快速仲裁程序为前提进行适用，否则不会自动适用快速仲裁程序。 （二）仲裁庭组成：在当事人明确约定三人仲裁庭的情况下，仲裁庭是否可以行使其管理权变更仲裁庭的组成人数？ 如前所述，几乎所有快速仲裁规则的设计都是由独任仲裁员进行审理，因为实现经济、快速的核心就在于仲裁员费用。但这可能会导致的一个冲突点是，实践中，当事人很少在仲裁协议中直接约定由独任仲裁员审理，相反，由于合同签订时往往难以估量最终的争议金额，出于保护自身利益及确保裁决公平性的考量，当事人大多会在仲裁协议中约定三人仲裁庭。此时，当争议适用快速仲裁程序时，快速仲裁程序规定的独任仲裁员就可能与当事人的仲裁协议相冲突。在这种情况下，是当事人的约定优先还是快速仲裁程序优先就成为一个待解决的问题。从上表对比来看，实践中主要有以下2种做法： 1. 当事人仲裁协议优先于快速仲裁程序，代表机构为HKIAC、CIETAC、ICDR。根据《HKIAC规则（2018）》第42.2款，如果当事人在协议中明确约定了三人仲裁庭，则HKIAC可以先向当事人建议独任仲裁员审理，当事人不同意的，则争议仍应当提交三人仲裁庭。HKIAC的做法体现出其对当事人意思自治的尊重。另外，CIETAC、ICDR、UNCITRAL规则规定了，在当事人没有另行约定的情况下，争议将交由独任仲裁员审理。 2.快速仲裁程序的规定优先于当事人仲裁协议，代表机构为ICC、SIAC。ICC和SIAC对仲裁庭的组成均采取的是强制适用模式，即，即使当事人对仲裁庭的组成有特别约定，但依然按照快速仲裁规则来组庭。值得注意的是，ICC和SIAC的前述规定并不是对当事人意思自治原则的突破，而是ICC和SIAC认为，如果当事人同意按照快速仲裁规则进行仲裁，则视为对快速仲裁规则中所有规则（包括仲裁庭组成规则）的同意，因此，ICC和SIAC基于当事人前述同意组建仲裁庭，自然也就不属于对当事人意思自治原则的突破了。 （三）审理方式：适用快速仲裁程序的情况下，采取何种审理方式以保障当事人陈述与申辩的基本权利？ 快速仲裁程序通常会赋予仲裁庭选择书面审理方式的自由裁量权以高效的解决争议，然而，效率往往可能会和当事人意思自治（一方或各方当事人提出开庭审理）、正当程序（当事人陈述申辩的权利）相冲突，随之而来的问题就是，采取何种审理方式可以平衡快速仲裁程序的经济高效、当事人的意思自治和正当程序。针对这个问题，实践中通常有以下2种做法： 1.以书面审理为原则，无特殊情况不开庭审理：采取此种做法的仲裁机构在审理方式上倾向于经济效率这一价值取向，以HKIAC、SCC、ICDR为代表。前述仲裁机构都要求对快速仲裁程序采取书面审理的形式，仅在例外情形下可以开庭审理。并且，前述仲裁机构对例外情形设置了较高的要求，比如SCC规定如果要开庭审理，需要一方当事人提出开庭审理的申请且仲裁员认为开庭审理的申请理由令人信服。 2.由仲裁庭在征询当事人意见后决定开庭审理或书面审理：采取此种做法的仲裁机构在审理方式上倾向于保护当事人的意思自治，以ICC、SIAC、CIETAC为代表。前述仲裁机构规则规定，仲裁庭有权在与当事人协商或者征询当事人意见后作出书面或者开庭审理的决定。 （四）退出路径：当事人是否有退出快速仲裁程序的途径？ 除了SCC没有明确规定外，其余我们观察的仲裁机构均设置了当事人退出快速仲裁程序的路径，一定程度上保障了当事人的意思自治，退出方式可以分为以下3种： 1.依当事人申请：在此种方式下，仲裁庭只能依当事人的申请决定是否准许退出快速仲裁程序，仲裁庭无法自行作出退出决定，代表机构为SIAC、HKIAC。 2.依当事人申请及仲裁庭决定的混合模式：此种模式下，既可以由当事人提出退出快速仲裁程序的申请，也可以由仲裁院在认为必要的情况下主动决定退出，代表机构为ICC。 3.依争议金额：如果当事人变更或新增仲裁请求或者反请求，导致争议案件的标的金额发生变化不再符合快速仲裁程序的要求，此时当事人可以申请退出快速仲裁程序。采取此种模式的仲裁机构有CIETAC和ICDR。 另外，值得注意的是，从约定了退出路径的5家仲裁机构的机构规则来看，除了CIETAC外，基本都规定了快速仲裁程序变更为普通程序后仲裁庭应当保持不变，此举有效地规避了当事人因对独任仲裁员不满而寻求程序转化后更换仲裁员的可能性，保证了仲裁程序的正当性。 三启示 以上为本团队观察整理的国际主流仲裁机构规则关于快速仲裁程序之对比，从对比中可以看出不同仲裁机构规则对经济效率、意思自治、正当程序地微妙平衡，希望可以对当事人在选择仲裁机构时能有所借鉴和启发。 ●注释（请上下滑动参阅）： [1] 满意度调查报告请见https://arbitration.qmul.ac.uk/media/arbitration/docs/2015_International_Arbitration_Survey.pdf [2] 联合国国际贸易法委员会在其官网上对“快速仲裁程序”进行了定义https://uncitral.un.org/en/content/expedited-arbitration-rules [3] 刘晓红，《国际商事仲裁协议的法理与实证》 [4] 本文选取的七个主流国际仲裁规则包括《国际商会仲裁规则（2021）》（简称“《ICC规则（2021）》”）、《新加坡国际仲裁中心仲裁规则（2016）》（简称“《SIAC规则（2016）》”）、《香港国际仲裁中心机构仲裁规则（2018）》（简称“《HKIAC规则（2018）》”）、《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2024）》（简称“《CIETAC规则（2024）》”）、《斯德哥尔摩商会仲裁院快速仲裁规则（2023）》（简称“《SCC快速仲裁规则（2023）》”）、《国际争议解决程序（2021）》（简称“《ICDR规则（2021）》”）、《贸易法委员会快速仲裁规则（2021）》（“《UNCITRAL快速仲裁规则（2021）》”）。 值得一提的是，笔者也试图将《伦敦国际仲裁院（LCIA）仲裁规则》纳入比较研究，但遗憾的是LCIA目前没有出台关于快速仲裁程序的单独规则。不过，《LCIA规则（2020）》第14.5条规定了，在不损害仲裁庭自由裁量权的情况下，在给予当事人合理的机会陈述其观点后，仲裁庭可以根据LCIA规则，就公平、高效原则作出其认为适当的任何程序令，以推动仲裁的高效和迅速进行。另外，根据《LCIA规则（2020）》第9条，在“特别紧急”的情况下，当事人还可以请求加快组成仲裁庭或加快指定替代仲裁员。根据LCIA的说明，LCIA认为“特别紧急”没有特定的标准，每个案例都应当根据自身情况进行考虑。综上，由于LCIA规则中没有针对快速仲裁的单独规则，仅有一些类似于快速仲裁程序的概括性约定，因此笔者也未将LCIA规则纳入本文的比较研究。 [5] 根据ICC规则第30条，如果仲裁协议签订于2017年3月1日（含当日）至2021年1月1日之间，则特定金额标准为2,000,000美元；如果仲裁协议签订于2021年1月1日或之后，则特定金额标准为3,000,000美元。 特别声明： 大成律师事务所严格遵守对客户的信息保护义务，本篇所涉客户项目内容均取自公开信息或取得客户同意。全文内容、观点仅供参考，不代表大成律师事务所任何立场，亦不应当被视为出具任何形式的法律意见或建议。如需转载或引用该文章的任何内容，请私信沟通授权事宜，并于转载时在文章开头处注明来源。未经授权，不得转载或使用该等文章中的任何内容。 — 往期推荐 — 1. 吴明等：国际仲裁中合并仲裁的实务考量——国际仲裁实务系列（1） 2. 吴明：国际仲裁临时措施的最新实践：以开曼群岛和印度为例——国际仲裁实务系列（2） 3. 吴明等：国际商事仲裁中仲裁协议效力扩张的最新实践：以印度和德国为例——国际仲裁实务系列（3） 本文作者

“常设虹桥国际法治论坛—长三角一体化发展与国际商事仲裁中心研讨会”成功举办

2024年3月1日，由上海仲裁委员会主办的“常设虹桥国际法治论坛—长三角一体化发展与国际商事仲裁中心研讨会”在虹桥中央法务区法务大厦成功举办。此次研讨会得到上海市律师协会、中国海事仲裁委员会、国际商会、香港国际仲裁中心、新加坡国际仲裁中心、大韩商事仲裁院、南京仲裁委员会、杭州仲裁委员会、合肥仲裁委员会的大力支持。本次研讨会旨在深入探讨长三角一体化发展与国际商事仲裁中心的互动关系，分享国际商事仲裁的最新理论与实践，为长三角一体化发展和国际商事仲裁事业的繁荣和发展贡献智慧和力量！                         活动伊始，上海仲裁委员会党委副书记、常务副主任范铭超致开幕词。他向与会嘉宾表示了热烈的欢迎，介绍了上海仲裁委员会为国际商事仲裁与长三角一体化发展所做出的努力。并表达了愿与业内的同仁们携手努力，共同为打造国际化、法治化的营商环境提供坚实支持和服务的美好愿景。                           在“回顾与展望：国际商事发展中的法律统一与和谐”主题演讲中，联合国国际贸易法委员会亚太区域中心主任Athita Komindr通过视频致辞，并强调国际法律体系的统一与协调对推动国际商业发展的重要性。她详细阐释了UNCITRAL文书如何全面支持企业法律框架和生命周期，从一开始的简化企业注册和成立到获取信贷、统一销售法、运输法、电子商务、争端解决和破产或重整，并介绍了UNCITRAL的当前工作与未来展望。                       在主题演讲“律师在长三角仲裁一体化发展和国际商事仲裁中心建设中的作用”环节，上海市律师协会仲裁专业委员会主任毛惠刚从律师和仲裁的关系、律师在长三角仲裁一体化发展中的作用、律师在国际商事仲裁中心建设中的作用这三个维度来详细阐述，揭示了律师在共同推动仲裁制度的完善和长三角一体化发展与国际商事仲裁中心建设上不可或缺的重要力量。毛主任还对仲裁专业人才培养、仲裁宣传推广、智慧仲裁等方面，提出了宝贵的建议。                             在圆桌讨论环节，上海仲裁委员会副主任孙海华担任主持人，与上海仲裁委员会副主任兼秘书长陆春玮、中国海事仲裁委员会上海总部副秘书长 徐飞、南京仲裁办党组书记、主任顾燕宁、合肥仲裁委员会副主任兼秘书长徐芳、香港国际仲裁中心副秘书长兼上海代表处首席代表杨玲、国际商会（北亚地区）仲裁与ADR主任兼上海代表处首席代表黄志瑾，以及新加坡国际仲裁中心中国区主任兼上海代表处首席代表张寸渊这六位行业专家，齐聚一堂，汇聚智慧，围绕圆桌讨论主题“正和博弈——国际商事仲裁中心 建设中本土与境外仲裁机构的竞争与合作”共同探讨为共同为国际商事仲裁中心的建设献言献策。陆春玮从宏观层面对中国仲裁的发展趋势进行了深入剖析，并对未来仲裁机构的发展前景表示了乐观态度。他强调了仲裁在解决国际商事争议中的重要作用，以及中国仲裁机构在国际舞台上的日益 重要地位。徐飞则以中国海仲模式为切入点，详细阐述了中国海商法律界如何积极参与国际海事仲裁活动交流，并努力提升中国仲裁的国际公信力。他分享了中国海仲在案件管理质量、加强内部工作保障机制，选聘仲裁员队伍所做的努力，展示了中国仲裁机构的专业能力和国际影响力。顾燕宁则从市场需求、专业素养和涉外法治仲裁等方面出发，强调了仲裁机构在适应市场需求、提升专业素养和推进涉外法治建设方面的重要性。此外，她表示，南京仲裁委员会也一直在密切关注市场变化，不断提升自身能力，以更好地服务于国际商事争议的解决。徐芳则详细介绍了合肥仲裁委员会的基本情况和机构合作情况。她表示，合肥仲裁委员会在推动仲裁事业发展方面积极作为，与其他仲裁机构建立了广泛的合作关系，共同推动仲裁事业的发展。杨玲则从仲裁业界相关人士、司法、涉外法治方面和国际商事仲裁中心建设四个方面来全面阐述了她对仲裁事业发展的看法。她强调了仲裁在涉外法治建设中的重要作用，并呼吁各方共同努力推动国际商事仲裁中心的建设。黄志瑾则从本土和境外仲裁机构共性和不同角度进行了深入剖析。她表示，本土和境外仲裁机构既有共性也有差异，应该充分发挥各自优势，共同推动国际商事仲裁中心的建设。张寸渊则对本土和境外仲裁机构的共性以及如何选择中外仲裁机构等问题进行了深入探讨。他认为，在选择仲裁机构时应该充分考虑各方因素，包括机构的专业能力、国际影响力、服务质量等，以确保争议能够得到公正、高效、便捷的解决。    研讨会圆满落幕，聚焦长三角一体化与国际商事仲裁中心建设，汇聚众多机构，共商法律服务新篇章。与会各方深入交流了国际仲裁的创新理念与实践经验，加强了行业间的合作与联动，为仲裁服务的健康发展注入了强大动力。展望未来，随着长三角一体化的深入推进和国际商事仲裁中心建设的不断加强，仲裁行业将迎来更加繁荣的明天，为经济社会的发展提供更加坚实的法治保障，助力法治建设迈向新的高度。 SHAC 立案地址 上海市威海路755号上海报业集团大厦7楼 电话：021-52921235 网址：www.accsh.org 邮箱：shac@accsh.org 上海金融仲裁院 上海市东园路18号中国金融信息中心18楼 电话：021-68889201 上海国际航运仲裁院 | 上海知识产权仲裁院 上海市北苏州路88号中美金融信托大厦18楼 电话：021-62681688 上海建设工程仲裁院 | 一般民商事部 上海市威海路755号上海报业集团大厦23楼 电话：021-52920022

【个人信息保护-普华永道】企业如何做好个人信息安全事件应急响应

自《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》（下称“个保法”）陆续出台，我国个人信息保护制度体系逐步趋于完善。伴随着数字化经济迅速发展，个人信息泄露、滥用等安全问题备受关注，监管部门通过一系列法律法规的建设与完善，逐步拉起个人信息权益保护网，构建起个人信息安全事件应急响应的监管新格局。 2023年12月8日，中央网信办发布《网络安全事件报告管理办法（征求意见稿）》（下称“报告管理办法”），明确了何时报告、何事报告、报告给谁等相关规范。该新规的发布向企业释放强烈信号：个人信息安全事件应急响应是个人信息保护合规链条中不可或缺的一环，企业务须高度重视，积极自查自纠，尽快完善响应机制。 本文从个人信息安全事件应急响应相关法律法规出发，旨在帮助企业深入理解、践行监管要求，为企业提供一些合规建议与参考。 一、法规简析 什么是个人信息安全事件？ 对于个人信息安全事件，现行法规中尚无明确定义，但个保法第五十一条做出了相关解释：“个人信息处理者应当制定并组织实施个人信息安全事件应急预案，确保个人信息处理活动符合法律法规的规定，并防止未经授权的访问以及个人信息泄露、篡改、丢失”。根据该等条款，结合网络安全事件相关法规，推知个人信息安全事件指未经授权的访问或个人信息泄露、篡改、丢失事件。 个人信息安全事件分类分级 2017年1月10日发布的《国家网络安全事件应急预案》（下称“应急预案”）将网络安全事件分为四级：特别重大网络安全事件、重大网络安全事件、较大网络安全事件、一般网络安全事件，此后，《报告管理办法》针对个人信息泄露的情形提供了可量化的判别条件，当个人信息泄露达到100万时就将触发较大网络安全事件的门槛，具体如下： << 左右滑动查看更多 >> 由于个人信息泄露往往与公众利益息息相关，收集和存储的个人信息量级较小的企业也不能掉以轻心，依然需要完善内部应急处置与报告流程，以求有效应对紧急事件。 针对个人信息安全事件的合规要求 根据个保法第五十一条的要求，个人信息处理者应当制定并组织实施个人信息安全事件应急预案，《GB∕T 35273-2020 信息安全技术个人信息安全规范》第十节个人信息安全事件处置中对这一要求进行了进一步细化，要求企业制定个人信息安全事件应急预案并且定期（至少每年一次）组织内部相关人员进行应急响应培训和应急演练。在发生个人信息安全事件时，企业需要对事件进行详细记录，并且按照有关规定及时上报，如果涉及敏感个人信息的泄露，需要及时告知受影响的个人信息主体，或者发布警示信息，另外第十一节中强调，发生重大个人信息安全事件时，应进行个人信息安全影响评估。在日常工作中，企业也需要根据相关法律法规变化情况，以及事件处置情况，及时更新应急预案。 二、企业的个人信息安全事件应急响应策略与落地要点 许多企业在制定网络安全事件应急预案时，往往容易忽略个人信息安全事件的特殊性，导致在实际发生事件时，现有的应急预案无法覆盖所有的合规要求，并且由于个人信息安全事件极易影响公众利益的特性，如果应急预案准备得不充分，还容易引发个人信息主体的投诉与社会舆情，给企业形象带来负面影响。基于个人信息安全事件的特殊性，普华永道总结了一些企业应当关注的要点，不论企业是将个人信息安全事件与其他网络安全事件的应急预案整合在一起还是分开处理，都建议在执行时充分考虑以下要点。 个人信息安全事件应急预案制定要点 应急预案应包含编制目的、组织机构与职责、监测与预警、应急处置、调查与评估、预防工作、保障措施等内容。完备的应急预案是实现迅速响应的前提，然而要构建一套完备有效的应急预案，并不是一项轻松的任务。下文将围绕个人信息安全事件中的通知发布与组织职责两大要点展开，为预案的落地提供一些建议。 面向个人发布通知 根据相关法规要求，若个人信息安全事件可能会给个人信息主体的合法权益造成严重危害，企业须依法告知受影响的个人信息主体，发布通知时，个人信息主体权益所受的影响是企业尤其需要关注的内容，例如经济损失、精神损害、社会信用受损等。企业向个人信息主体发出通知时，应涵盖如下事项： 事件涉及的个人信息种类，事件发生的原因，可能造成的危害； 企业采取的补救措施，以及个人可以采取的减轻危害的措施； 企业的联系方式。 相关通知模板可在应急预案制定阶段预先准备，以便企业能够在事件发生时迅速做出反应。在制定模板时应充分预估可能面临的各种情境，草拟相应通知文案，并提出针对性的建议和指导，从而在事件发生后尽可能地保护个人信息主体权益、降低不良后果。 企业可从如下角度出发来划定通知类型、准备通知模板： 个人信息主体类型：消费者、员工、供应商等； 事件类型：个人信息泄露、篡改、丢失等； 时间节点：事件发生后、初步处置后、处置完成后等。 明确组织机构与职责 相关国家标准规范将应急响应的工作机构划分为应急响应领导小组、应急响应技术保障小组、应急响应专家小组、应急响应实施小组和应急响应日常运行小组；而在实际操作层面，某些职责可能由企业的多个部门共同承担，又或某些组织可能同时承担多种职责。为将个人信息保护责任落实到岗、明确到人，应急预案需厘清不同岗位的工作职责。实际业务中，个人信息安全事件并非仅与IT部门或法律合规部门相关，而是涉及多个部门的参与和联动，具体组成根据个人信息安全事件类型确定，也根据企业的组织架构、业务重心和整体规模而有所差异。 以下是个人信息安全事件中可能涉及的组织机构与职责划分： 企业在制定应急预案时，应清晰界定不同组织角色职责，确立应急沟通协调机制，以确保在紧急情况下不同部门能够有序应对、及时沟通。 个人信息安全事件应急演练实施要点 除应急预案之外，面对个人信息保护中的重重挑战，企业还应每年至少组织一次内部应急响应培训和应急演练，使组织成员掌握岗位职责和应急处置规程。 信息来源：《GB/T 38645-2020 信息安全技术 网络安全事件应急演练指南》 通过应急演练，企业可以提升团队个人信息安全意识，提高整体应急响应能力，验证应急预案的有效性，识别并改进工作体系中存在的问题，提高应急处置效率。下文就数据出境、舆情治理、突击检查应对三方面展开论述，助力企业开展切实可行、行之有效的应急演练。 重点关注数据出境场景中的个人信息 近年来网信办对于数据出境领域给予高度关注，对企业的个人信息出境活动也设立了更加明确的要求，系列法规推动着数据出境走向规范化、标准化、全面化。对于确需向中国境外提供个人信息的企业而言，除了自身要满足诸等应急响应合规义务之外，还须明确境外接收方的相关责任义务。根据《数据出境安全评估办法》第九条，“数据处理者应当在与境外接收方订立的法律文件中明确约定数据安全保护责任义务，至少包括出境数据遭到篡改、破坏、泄露、丢失、转移或者被非法获取、非法利用等风险时，妥善开展应急处置的要求和保障个人维护其个人信息权益的途径和方式。”因此对于涉及数据出境的企业而言，不仅在制定应急预案时需要充分考虑数据出境场景，亦有必要将相关场景纳入应急演练中。 此类演练有利于落实双方在个人信息安全事件中的责任义务，提高企业应对跨境安全事件的整体效能。此外由于存在沟通渠道不畅通、境内与境外存在时差等问题，境外公司往往需要一定的时间做出响应。通过模拟跨境协作的过程，企业可以能够更好地了解在国际业务中可能面临的挑战，磨练团队的协同配合能力。 突发事件中的舆情治理 随着互联网普及，传播模式的巨大变革使得在个人信息安全事件发生时，舆论事态可能瞬息万变。因此对于企业来说，及时监测并控制舆情风险、避免次生危害，显得尤为关键。在与个人信息主体互动过程中，企业应保证响应的及时性、规范性、统一性，确保互动行为符合相关法律规定。 其中，主体投诉是企业普遍面临的一类舆情事件。日常业务中，企业每日可能通过网上平台、热线电话、社交媒体网站等渠道接收大量问询或投诉，个人信息安全事件发生的信号可能就隐藏在其中；如果在安全事件发生初期，客服人员或舆情监测系统未能及时识别异常并上报，或企业没有事先制定相关应急处置流程，会导致危害扩大、负面舆评广泛传播，对企业的声誉产生深远的不利影响。 为了应对这一挑战，企业可建立舆情预警机制，并在应急演练中插入主体投诉环节，让客户服务部、运营部等相关部门进行模拟响应，锻炼内部对此类示警信号的舆情研判和危机应对能力，使企业更有信心面对复杂多变的舆情环境。 此外，主体行权也是舆情响应中企业务须重视的一大痛点。根据《个人信息保护法》，个人对其个人信息的处理享有知情权、决定权、查阅权、复制权、更正权、要求解释说明权、转移权、注销权、撤回同意权等权利。个人信息安全事件中企业可能在短时间内收到大量个人行权请求，为有效应对此类突发事件，企业可建立便捷的申请受理和处置机制，并在应急演练中插入主体行权环节，检验行权渠道的通畅性与响应机制的有效性，提高相关部门在规定期限内完成记录、验证、处置、反馈全流程的应对水平。  在模拟舆情治理的过程中，企业可着重关注如下方面： 舆情监测：及时识别个人信息安全事件，组织研判与评估，启动响应机制； 沟通畅通：维系热线、邮箱等沟通渠道的畅通，保证问询、投诉或个人行权的快速响应，为个人提供及时的解答、安抚与支持； 通知与声明：及时向个人发布通知，并在必要时向媒体与公众做出声明，保证舆情发生时妥善地处理与外部的沟通和舆论应对； 行权响应：在规定时限内完成行权请求的响应，保障个人的个人信息相关合法权益。 监管突击检查的应对机制 根据《个人信息保护法》第六十三条，履行个人信息保护职责的部门可以实施现场检查，对涉嫌违法的个人信息处理活动进行调查。面对突击检查，没有做好准备工作的企业可能应对不及，惊慌失措，甚至可能出现提供不实信息、逃避执法的情形，招致严重后果。又或当监管部门要求查阅资料时，企业由于缺乏经验可能会提供非必要数据或不相关信息，造成过度披露。 为避免上述情况发生，企业可通过演练来模拟监管检查流程，以便迅速而有序地应对各种可能的情况。首先，企业应深入了解监管检查程序和相关法规要求，通过自我审查保证个人信息处理活动的合法性，确保在突击检查发生时能够配合执法人员。其次，建立责任小组，确保相关成员了解应对机制。此外，建立个人信息保护政策与操作流程文档清单，明确相关数据存储位置，以便在监管要求时迅速提供资料。通过模拟突袭，企业得以更加从容地应对政府部门的突击检查，最大程度地减轻法律风险。 三、对于企业的合规建议 个人信息安全事件应急预案、应急演练与培训 企业应及早制定或完善个人信息安全事件应急预案，并定期组织培训与应急演练。这不仅是对监管要求的积极回应，也是对企业自身长远发展的有力支持。通过建立起一套完整的应急预案与操作规程，以预防和降低个人信息安全事件带来的潜在损失与负面影响，保障其个人信息处理活动合法、安全、有序进行；同时，定期开展合规培训与应急演练有助于提升企业的危机应对水平，确保在事件发生时能够迅速有序地采取行动。 普华永道致力于为企业提供个人信息安全事件应急响应方面的全方位合规咨询、安全意识培训、应急演练等服务，协助企业建立健全的个人信息保护体系，提高个人信息安全事件应对能力。 Privacy Ready 个人信息保护是一项长期的、运营层面的工作，一个健壮的个人信息保护管理体系不是一蹴而就的，需要企业在制度、人力、流程、工具等方面持续投入和积累。在当前全行业隐私人才普遍短缺的环境下，企业会需要借助数字化工具平台来支持日常隐私运营工作，包括：个人信息保护影响评估、数据出境安全评估、用户权利响应等。 为助力企业实现个人信息保护合规，普华永道聚焦个保法，开发了一站式可定制的个人信息保护合规管理平台Privacy Ready。Privacy Ready可以根据企业日常隐私合规管理与需求快速响应业务和法规变化，帮助企业有效应对个保法合规与风险处置。其内置支持多部门协作的标准评估流程，支持生成面向内部管理的风险看板和处置进度追踪、以及面向监管要求的评估文档和系统清单，为企业提供了一个线上协作的合规自动化评估门户。 Privacy Ready 六大功能模块： 满足多场景隐私合规需求 联系我们 Privacy Ready产品相关问询，请发送至：privacyready@cn.pwc.com，或联系普华永道中国网络安全和隐私服务团队。 中部 张俊贤 普华永道中国中区网络安全和隐私服务主管合伙人 电话：+86 (21) 2323 3927 邮箱：chun.yin.cheung@cn.pwc.com 黄思维 普华永道中国网络安全和隐私服务合伙人 电话：+86 (21) 2323 2605 邮箱：miles.huang@cn.pwc.com 徐静 普华永道中国网络安全和隐私服务经理 电话：+86 (21) 2323 6351 邮箱：annie.xj.xu@cn.pwc.com 北部 李睿 普华永道中国网络安全和隐私服务中国内地主管合伙人 电话：+86 (10) 6533 2312 邮箱：lisa.ra.li@cn.pwc.com 南部 黄景深 普华永道中国内地及香港地区网络安全和隐私服务主管合伙人 电话：+852 2289 2719 邮箱：kenneth.ks.wong@hk.pwc.com 翁泽鸿 普华永道中国网络安全和隐私服务合伙人 电话：+86 (20) 3819 2629 邮箱：danny.weng@cn.pwc.com © 2024 普华永道版权所有。普华永道系指普华永道在中国的成员机构、普华永道网络和/或其一家或多家成员机构。每家成员机构均为独立的法律实体。详情请见 www.pwc.com/structure。 免责声明：本微信文章中的信息仅供一般参考之用，不可视为详尽说明，亦不构成普华永道的法律、税务或其他专业建议或服务。普华永道各成员机构不对任何主体因使用本文内容而导致的任何损失承担责任。 您可以全文转载，但不得修改，且须附注以上全部声明。如转载本文时修改任何内容，您须在发布前取得普华永道中国的书面同意。

金融数据资产估值与交易研究报告

中国人民银行发布的《金融科技发展规划（2022—2025年）》中明确提出要深刻认识数据要素重要价值，不断拓展金融业数据要素广度和深度，为跨机构、跨市场、跨领域综合应用夯实多维度数据基础，探索建立多元化数据共享和权属判定机制，提升数据要素资源配置效率。金融业作为数据密集型行业，对数据资产估值和交易的研究探索，将加速数据资产定价机制的落地方案和创新模式发掘，有助于发挥数据定价的价值尺度作用，推动数据要素市场建设。 该报告围绕金融数据资产估值与交易主线，从数据资产确权、估值、入表和交易等方面展开系统研究，创新提出数据资产估值与入表的新思路、新方法。根据数据资产价值的构成逻辑，将数据资产价值划分为“投入价值”“业务价值”进行评估，从成本效益角度量化数字化效益，为有效推动数据资产价值释放提供重要参考。 投入价值为形成数据资产的资源总投入，业务价值为数据资产支撑业务开展创造的增量收益的现值，两者构成数据资产总价值。其中，业务价值是数据资产的主要价值构成，这是因为只有数据在赋能业务发展时，才能更好地驱动价值释放。在企业运营过程中，形成的数据资产能够通过公允价值进行计量时，便可进一步评估数据资产的外部价值。但是，目前数据要素市场尚不成熟，市场法估值缺少可参考的公允价值。为评估数据产品的潜在外部价值，本课题创新提出“订单法”，吸收借鉴市场法估值思路，充分反映企业不同部门的数据资源调用需求，将订单管理模式与市场法相结合，依据数据产品的调用情况，评估数据资产的潜在外部价值。 本课题采用“成本法-收益法-订单法”对数据资产价值进行评估。其中，运用成本法对数据资产的“投入价值”进行评估，以数据资产的投入成本为基础，通过成本重置因素、数据效用综合调节系数进行价值修正。运用收益法对数据资产的“业务价值”进行评估，通过数据资产支撑业务开展的增量收益折现估算数据的业务价值。运用订单法对数据资产的“潜在外部价值”进行评估，通过参考同类型数据资产的行业代加工对价和订单量进行价值估算。此外，由于潜在外部价值产生于数据资产前期投入或后续运营过程中，为避免重复估值，不将其计入数据资产总价值，如图所示。 数据资产价值评估创新体系 考虑到不同估值方法均有各自的适用条件，对不同类型数据资产所匹配的估值方法选择如下，共分为三种情况： 一是对于获取类数据资产、传输与存储类数据资产、管理类数据资产，由于与最终业务收益之间难以有效追溯，难以挂钩和测度各类数据资产的业务收益，但其投入成本可以较为客观计量，对该部分数据资产采用“成本法”进行价值评估。 二是对于应用类数据资产，由于与业务场景的匹配性较强，可以直接赋能业务提升收益表现，业务增量收益能够较为客观、准确地测度。该类数据资产可进一步按照价值构成划分，对业务算法模型的投入价值，采用“成本法”进行评估；对数据资产赋能业务拓展所创造的业务价值，采用“收益法”进行评估。 三是各类数据资产存在可参考的外部交易案例时，参照外部交易价格进行调整评估，即传统的市场估值法。但目前数据市场体系不完善，公允的参考价格获取难度较大，此处采用同业代加工价格作为“订单法”的数据资产估值对价，对可计量的数据资产潜在外部价值进行评估。 获取报告关注数据要素社微信公众号 后台回复“金融数据”即可获取报告全文 来源：北京金融科技产业联盟 END好文推荐Valuable Articles “数据要素金融强国”工作坊征稿 两会声音 | 2024数据要素朝哪些方向发力？ 浙江：2027年，实现数据知识产权登记产值超10000亿元 多地政府报告纷纷发布，数字经济成为各省市2024年“重点牌” 数据要素信息参考（2.26-3.3）

【聚焦两会】2024数据要素热议：数字金融、数据资产定价、数据跨境流通等

2024年全国两会期间，数据要素的市场化配置、数据资产的确权与保护、数据立法的完善构建以及人工智能的深度应用成为了社会各界广泛关注的焦点议题。人大代表和政协委员们积极建言献策，围绕着数字经济这一关乎中国未来发展的关键引擎，热烈探讨如何有效挖掘数据要素潜力、规范数据资产流通、强化法治保障以及推动人工智能与实体经济深度融合等问题，力图在新的历史起点上，为中国数字经济的健康发展擘画蓝图，赋能国家治理体系和治理能力现代化，助力经济社会高质量发展。 来源：由数据要素社综合整理，转载请注明来源 两 会 建 言 （以下代表们建言顺序不分先后） 01全国政协常委 陈小平开展国家级数据交易所试点 全国政协常委、浙江省政协副主席陈小平将提交《关于加强顶层设计 开展国家级数据交易所试点的建议》。 近年来，北京、上海、广东、浙江、贵州等多省市加快推进数据交易所建设，抢滩数字经济“新蓝海”。“但目前数据交易所建设过程中还面临一些瓶颈。”陈小平表示，如数据合规监管体系建设滞后、公共数据授权运营工作推进较慢、数据交易标准体系建设一致性不强、数据基础设施安全技术标准不统一等。 他建议，支持北京国际大数据交易所、上海数据交易所、广州数据交易所、深圳数据交易所、贵阳大数据交易所、杭州数据交易所等开展国家级数据交易所试点示范，推动试点单位与金融市场主体开展数据共享合作试点。支持依托上海数据交易所、杭州数据交易所等设立数字资产板块，面向全国提供数字资产综合性服务。推动行政事业单位和国有企业拟交易的数据经国家级数据交易所试点单位进行合规审核后进入市场交易。引导龙头企业与国家级数据交易所试点单位合作开展合规数据市场交易，面向全国范围释放数据价值。 同时，加快公共数据授权运营试点工作。陈小平建议国家数据局依法建立国家层面的公共数据授权指导意见，推动国家级数据交易所试点单位所在省市探索建立公共数据授权运营方案。鼓励相关数据产品和服务通过数据交易所流通。在遵循社会公共利益优先原则和科学价格形成机制的基础上，制定合理的数据收费模式。 政策引导方面，陈小平认为应统筹数据基础设施安全技术标准建设，加强数据基础设施中数据空间、隐私计算、区块链、数据脱敏、数据沙箱等先进技术的应用创新和标准完善。对国家级数据交易所试点通过认证的机构购买数据产品和服务，按一定标准给予奖励或补贴，符合条件的还可按规定享受研发费用税收加计扣除政策。 02全国政协委员 白涛 支持数字金融发展，建立健全公共数据集中开放共享等法律法规 全国政协委员、中国人寿集团董事长白涛提交《大力支持数字金融发展》的提案，为促进数字金融取得根本性突破等建言献策。 白涛建议，大力支持数字金融发展，应建立健全公共数据集中开放共享等法律法规，明确数据合规流转实施细则，兼顾安全性与流通性，支持金融机构运用大数据进行产品服务创新，为充分发挥数据要素作用、促进数字金融发展创造更好条件。 目前，人口、健康、医疗、交通、环境等不同领域数据尚未有效贯通，算力资源使用效率还不高，大量的算法开发力量未能有效利用。 关于加快完善数字金融基础设施，白涛建议，发挥政府主导作用，加快构建联通医疗、农业、林业、气象等行业的公共大数据平台，建立安全权威的算力资源供给能力和供给体系，加强大模型等人工智能基础平台的统筹及利用，提供通用性、基础性智能服务的大模型，避免资源浪费以及潜在风险。 行业发展，监管先行。目前，数字金融监管亟待升级，更加多样化的数字金融形式导致金融风险的隐蔽性、传染性强，对数字金融监管提出了新的挑战。 白涛建议，加强数字金融监管，具体包括：完善数字金融监管体系与监督评估机制，加快研发基于数字技术的监管工具和监管平台，对大模型算法、应用场景等加强监控和防范，确保数字金融发展坚持服务实体经济的根本宗旨，符合以人民为中心的价值取向。 关于加快建设数字金融人才队伍，白涛曾作题为《加快推进新时代人才强司战略 为中国人寿高质量发展提供坚强人才保障》，他指出，新时代人才工作的新理念新战略新举措，为做好新时代人才工作指明了前进方向，提供了根本遵循，是做好中管金融企业人才工作的“纲”和“魂”。 在今年的提案中，白涛建议，紧盯人工智能、云计算等前沿数字技术发展趋势，完善数字金融人才培养体系，在高校和科研院所建设数字技术与金融的交叉学科，着力培养数字金融复合型人才。持续健全金融从业人员职业技能培训制度，推动金融从业人员及时掌握数字知识和技能。 03全国政协委员 赵柏基建议加强跨部门协同，引导企业及金融机构共建数据要素流通生态 全国政协委员、普华永道亚太及中国主席赵柏基带来一份《关于促进数据流通交易，助力数字经济高质量发展的提案》。 “纵观国内外，数据要素是人工智能及大数据等新技术实现突破、赋能经济社会发展，赢得国际竞争力的根本。只有在政策、平台及参与主体等方面打通重要‘关节’枢纽，促进数据要素高效流通交易，才能充分释放其价值，驱动数字经济高质量发展。”在赵柏基看来，目前，在数据要素发展以及深化流通交易探索等方面的整体激励仍然不足，对数据要素赋能新质生产力、发挥乘数效应形成了一定的制约。 其次，平台层面。近年来全国各地陆续设立数据交易所，但在功能定位、产品供给、规则机制等方面还难以满足不断增长的数据交易需求。赵柏基称，另外，参与主体层面。除交易平台外，数据流通交易生态体系的参与主体，商数量快速增长，但大部分的个体规模、能力均有限，在地域及类型分布也不够均衡、服务质量等方面不够完善，整体市场缺乏能力强、服务经验丰富的头部机构。 对此，赵柏基建议，加强跨部门统一协同，加大对创新探索的激励，引导企业及金融机构共建数据要素流通生态。为给各行各业的数据要素协同提供更有力地支撑，赵柏基建议尽快发布《“数据要素×”三年行动计划（2024—2026 年）》的正式稿，并出台涉及十二个领域的配套指引细则。 同时，建议相关部门，例如国家数据局，发挥统筹协调作用，联合国资委、国家税务总局、国家金融监管总局等部委，在数据要素流通领域研究出台包括税收优惠、荣誉认定、金融扶持等激励措施。 此外，除了已有的绿色金融和普惠金融相关考核指标，也可以增加银行业金融机构针对数字金融、数据资源入表及数据资产融资的绩效考核指标。同时，尽快清晰合规与确权的实现路径以及出台具体的指引细则，配套相关案例，为企业在数据合规与确权方面的操作提供可参考的统一规范。 赵柏基还建议，加强各地交易所在规则、流程、信息等方面的协同与互通，加快构建全国一体化的数据要素流通交易市场体系；在各细分领域引导培育一批业务能力强、服务质量高的数商，为打造健康的生态树立标杆，带动更多主体参与，促进数字经济高质量发展。 04全国政协委员 吴杰庄呼吁建立个人和ESG数据局，推动征信赋能普惠金融 全国政协委员、香港立法会议员、高锋集团董事局主席吴杰庄是一位香港青年创业者。近年来，他的全国两会提案持续关注并推动数字经济、科技创新、金融创新的发展，为助力粤港澳大湾区高水平建设建言献策。 今年政府工作报告提出，大力发展科技金融、绿色金融、普惠金融、养老金融、数字金融。吴杰庄带来的两会提案也聚焦进一步释放普惠金融发展潜能，提出完善征信服务体系，建立个人和ESG数据局的前沿建议。为推动我国“专精特新”中小企业出海，他建议基于Web3.0创新融资模式，进一步加强粤港澳大湾区协同合作。 吴杰庄表示，在数字技术日新月异、数字经济蓬勃发展、数据要素潜能释放的当下，征信体系的发展空间更加广阔，赋能普惠金融高质量发展“大有可为”。但很多老百姓还是会认为融资难、融资成本高，普惠金融市场没有高效开发，目前征信服务还不能充分满足金融特别是普惠金融发展需要。我认为，征信服务体系发展还存在两方面的问题亟待解决。 一方面，征信机构产品和服务供给的覆盖面不够广。以个人征信为例，目前仅有一人行两机构，央行征信中心提供的数据还不够全面，一些有效的产品和数据解读没有向全部机构开放。两家持牌机构成立时间较晚，尽管整体业务处于爆发增长期，但服务产品不够多元，在覆盖人群、数据获取、技术能力等方面存在短板。 另一方面，存在数据来源不全面、数据质量不高等问题。以个人征信为例，数据主要依赖银行和部分金融机构，其他行业数据不能充分利用，一些群体的部分交易信息未被完全纳入征信体系，覆盖人群较大但是有效融资人群较小，征信白户也数量庞大，无法真实反映个人信用状况，制约了普惠金融的发展。 应当完善征信体系建设有关的政策法规。将完善数据采集、流动、共享机制，破除行业间壁垒作为政策法规制修订的重点，拓展数据来源、提升数据质量。引导征信机构加快数字化转型，深度融合大数据、云计算、人工智能等综合应用，探索征信服务新模式，加快扭转个人征信信息供小于求局面，推动行业向数字征信时代迈进。 同时，必须保证这些数据获得的风险指标或信用报告是可靠和可信的，例如购物、旅行等其他数据很容易被操纵，只应被视为“替代数据集”。协助信用局在数据生产、个人数据使用和数据隐私方面具有高效和专业的能力和尊重。 想要扩大征信机构的数据来源，就必须保持专注个人数据的范围是广阔的，没有人能够收集到所有的个人数据，也不应该这样做。征信机构下一步应该专注于“一些真正具有世界影响力并符合我国国家方向的领域”的数据收集，建立个人和ESG数据局是一个好的方向。这个方向也符合国家数据局等部门去年12月发布的《“数据要素×”三年行动计划(2024—2026年)》精神，推动在“数据要素×金融服务”与“数据要素×绿色低碳”领域上寻找应用场景，释放数据要素价值。 例如，关注个人在碳排放上的生活环保，当志愿者实现对社会的贡献等，结合这些数据综合评估个人ESG的数据，以便有针对性地提供更优质、更优惠的金融服务，如此可以促进整个社会的进步。 另外，要真正实现普惠金融，征信机构的一项工作应该是“降低借贷成本并鼓励负责任的借贷”。只要每个人通过负责任的借贷来降低信用风险，成本就会下降，这也依赖于信用评级机构应该提供更多的信用教育和工具，真正将普惠金融的知识普及到每个人。 05全国政协委员 连玉明加快构建数据资产核算和入表的制度体系 推动数据资源入表走向数据资产入表 近几年履职，全国政协委员、北京国际城市发展研究院创始院长连玉明持续关注数据要素价值提升和推动《数权法》立法等问题。今年，他有一份《关于健全和完善数据要素市场体系，加快数权法立法进程的提案》。在连续几年提交数据要素相关提案基础上，连玉明今年提出以下建议： 一、加快构建数据资产核算和入表的制度体系，推动数据资源入表走向数据资产入表。 数据的产权、定价、流通、分配等制度构建十分复杂，在世界范围内都是一个“无人区”。我国推动实施“数据资源入表”，可以说是在构建数据要素市场中迈出了关键一步。但“数据资源入表”是在没有突破传统的会计准则、价值分配与计量方法框架下进行的，还需进一步破解数据产权界定不清晰、数据定价体系不完善、数据资产登记制度不健全、数据交易平台定位不准确等问题。要推动“数据资源入表”走向“数据资产入表”，就必须建立数据资产核算和入表的全链条管理体系，从数据产权界定制度、资产登记制度、资产评估制度、交易定价制度、资产入表制度等入手，构建一个全流程的完整闭环，才能使数据资产的商品化、市场化、要素化真正见到成效。 二、在建立“三权分置”数据产权制度基础上，加快探索数据要素“三级市场”，推动数据资产向数据资本跃升。建立数据“三权分置”产权运行机制，核心是通过明确数据资源持有权，强化数据加工使用权，放活数据产品经营权。在此基础上，可参考资本和土地等要素多级市场体系，探索构建零级、一级和二级联动的数据要素多级市场体系。一级市场即数据资源市场，主要承载以数据集或数据接口为主要流通方式的数据资源。二级市场即数据产品和服务市场，数据加工方对数据资源进行加工处理和算法模型化，以产品和服务形式销售给购买者，是要素产品化的过程。零级市场即非交易流通市场，属于未进入交易环节但发生数据共享交换和权益流转的市场行为，既包括企业内部或具有一定业务或股权关联关系的企业间发生的数据共享交换，也包括数据信托等新型数据权益流转。要逐步细化数据“三权分置”和数据“三级市场”之间的关系，推动数据资产向数据资本跃升。 三、加快《数权法》立法进程，推动以“所有权”为重点的数据产权到基于“共享权”的数据权利的法治化进程。我国已有的立法更加重视数据产权保护，特别是新领域新业态知识产权保护和数据知识产权保护的制度建设。但数据既是信息载体又是生产要素，与劳动、资本、土地、知识、技术等生产要素不同，具有非竞争性、非排他性、可复制性等特点，这就决定了数据行为规则、数据权利保护不能套用传统的法治模式。最大程度发挥数据的要素作用，既要解决好以“所有权”为重点的数据产权问题，更要加快完善基于“共享权”的数据权利保护问题，既要“数尽其用”，更要保护数权。应加大数权立法的理论研究，重点解决数据权属、形态、公共数据共享机制等关键问题。适时启动《数权法》立法建议稿起草工作，并纳入全国人大常委会立法规划。 06全国政协委员 陈晓红完善数据资产市场定价机制，加快数字经济高质量发展 全国政协委员、中国工程院院士、湖南工商大学党委书记、湘江实验室主任陈晓红提交了一份《完善数据资产市场定价机制的提案》。 陈晓红建议，我国应多措并举完善数据资产市场定价机制，破除“难点”，形成数据资产定价闭环管理模式；打通“堵点”，建立数据资产定价交易标准体系；消除“痛点”，确立数据要素深度开发利用机制。 陈晓红院士长期致力于决策理论与决策支持系统、数字经济与数字技术、生态文明与“两型社会”、数据智能与智慧社会等领域的研究，是我国资源高效绿色开发和环境智慧管理领域的主要开拓者和“两型社会”的重要建设者与推动者。 陈晓红向记者表示，当前，我国在用数据中心机架、算力的总规模以及数字经济规模均居世界第二，为充分释放数据资产价值奠定了良好基础。“然而，我国在数据资产定价领域仍有不足，亟须构建数据资产市场规范、统一的定价和管理机制，加快数字经济高质量发展。” 具体而言，陈晓红认为，我国数据资产市场定价存在如下问题： 首先，资产管理体系亟待完善。一是基础设施建设不同步导致各省市间数据资产流动性不足。不同省市间由于相关基础设施建设水平不一致，缺乏统一的数据流动与交易平台。二是缺乏多主体关联的数据资产信息共享平台导致管理效率低下。目前缺乏“政府—市场—企业”关联数据资产统一管理平台，相关部门需要耗费大量精力识别数据资产。 其次，价格形成机制有待明确。一是数据特有的成本计量特性导致难以确定数据资产自有价值。数据资产成本结构中的重置成本分为建设、运维与管理三类成本，准确识别和估计其各时段成本存在困难。二是数据资产交易具有较高的场景依赖性，但传统价格理论尚未考虑场景因素。数据资产交易的固定成本较高但边际成本很低，卖方容易实施价格歧视，买方可能多次倒卖，使得监管追踪难度大。 再次，资产开发效率仍需提高。一是大量数据无法有效流动与应用。目前数据资产存量的价值挖掘利用缺乏高效技术手段、大规模应用路径，导致数据开采过程中频现源数据更改、数据意义含糊等问题。二是数据资产挖掘与业务发展割裂导致数据活力不足。当前部分数据资产管理停留在集成和存储上，数据业务化应用少，数据挖掘和业务发展“两张皮”，导致数据开发效率较低、活力不足。 在陈晓红看来，为加快数字经济高质量发展，我国应多措并举完善数据资产市场定价机制。 一是构建数据资产市场定价全链条政策闭环，打通定价前后关键节点，助力数据资产准确合理定价。其中前置环节包括数据资产的确权、登记、评估，从各项数据权属入手，进行关键数据信息登记与资产评估，为数据资产市场定价建立基础；后续环节包括促进相关法规政策完善与会计准则优化，形成数据资产目录清单，分类推动数据资产入表。二是围绕数据资源化、资产化制定数据资产估值与定价策略。 “数据资产定价时，借鉴传统信息产品模式，从成本定价入手，结合数据与应用场景，定制化开发模型算法，实现买卖双方在收益方面的分成与定价。”陈晓红说。 其次，应打通“堵点”，建立数据资产定价交易标准体系。 一是加快市场进入数据资产统一定价场景，设置层次化、场景化的产业标准，辅助市场主体选择安全效率兼顾的数据交易模式。根据数据资产特征差异，设置考虑不同行业与应用场景的数据定价机制，化解交易双方信息不对称问题。二是依循数据资产的“资源化—资产化—资本化”三级数据价值实现机制与数据资产交易市场分级机制，探索不同层级下数据资产定价模式。 “制定定价标准时，考虑数据资产的主要特征，综合运用成本法、收益法、市场法定价。发挥市场主体作用，一级市场明确数据加工使用权经营权，确保数据可靠性；二级市场引导鼓励数据资产的多元化配置与多样化服务，促进数据流动活力。”陈晓红说。 再次，应消除“痛点”，确立数据要素深度开发利用机制。 她表示，一是适应不同类型数据资产特点，以实际应用需求为导向，探索建立多样化的数据要素开发利用机制。鼓励数商、数据交易所等主体促进数据资产、开发技术、应用场景深度融合，满足各行业需求，推动数据资产有序定价。二是推动各省市数据资产管理平台统一建设。综合利用大数据、人工智能、区块链等技术，搭建政府、市场、企业联动的数据资产共享平台，发挥数据局统筹协调功能，搭建数据资产管理门户，推动全国数据资产管理一盘棋。 07全国人大代表 梁廷波加强医保医疗公共数据互通共享 全国人大代表、浙江大学医学院附属第一医院党委书记梁廷波在日常的工作中越发认识到，推进医保和卫生健康部门间的数据资源互通共享、强化分析利用，对提升“三医”协同治理能力、推动公立医院高质量发展、精准强化重点人群健康管理等具有重要意义。“那些质量高、字段多、更新快、覆盖广的海量医疗数据，涉及的管理部门很多，有医保、卫健委和医疗机构。”。 今年，他带着《加强医保医疗公共数据互通共享》的议案走进两会，他建议统一构建国家ICD（国际疾病分类）编码库，成立国家级统一疾病与手术操作分类编码委员会，负责制定国家统一编码标准，确保从现行多版本编码库平稳过渡到国家ICD编码库。同时，建立数据监测和问题反馈机制，定期发布统计分析报告，定期更新编码库，推动编码库的持续优化完善。 此外，要建立医保、卫生健康数据共享机制。建议国家医保局、国家卫生健康委对数据共享进行研判分析，在保护个人隐私和确保数据安全的前提下，制定公共数据共享清单目录，出台数据共享支持政策。搭建国家医保医疗公共数据互通共享平台，把有关医保支付结算清算数据、质量管理数据、就医人群流数据及时反馈给卫生健康部门和医疗机构，加强医疗机构精细化管理；适度向省、市、县卫生健康部门开放权限，允许在一定范围内查阅、调用、对比、分析数据资源，支撑“三医”协同治理和公立医院高质量发展。 08全国政协委员 范树奎推动公共数据市场化应用，加快数据资源价值转化 第十四届全国政协经济委员会委员、全联并购公会常务会长、中国资产评估协会副会长、中联资产评估集团有限公司董事长范树奎认为，目前，公共数据资源开发开放存在着政策引导不强、定价机制缺失、授权经营模式路径不清、公共数据持有主体运营能力不足、各级公共数据资源价值尚未合理释放等问题。各省市相继成立数据局，存在各省、市、县公共数据资源协同难度大，产业公共数据缺乏供给端开放政策与市场化应用实践，以及平台数据权属应用不规范等问题。对此，需要加快推动公共数据资源价值充分释放，强化公共数据资源与场景深度融合，促进数据资源市场化有效应用。 为此，提出如下建议： 1.研究公共数据资源市场化应用政策空间，明确规范公共数据资源登记主体与路径，保证公共数据资源权责合规。数据资源政府主管部门应成为各级数据资产登记主体。研究建立公共数据资源汇聚与授权主体、开发与经营主体等应用基础，在政府部门监管下，形成企业投资开发运营公共数据授权体制、开发机制、运行制度与管理办法。推动完善不同阶段公共数据资源主体登记制度，实现公共数据授权登记、运营登记、合作登记等。利用区块链等技术对公共数据资源实施登记，规范登记权利主体、来源与责任，以及数据内容、收益与约束等相关事项。 2.鼓励国家机关、各级政府等行政主管部门与多方主体共建共享数据资源，完善数据资源开放授权奖励机制。推动公共数据资源转化为经济发展新动能，鼓励公共数据主体与专业数商共建共享数据资源，实现数据资源授权开放、数据资源开发运营，既服务于行政管理，又实现数据应用。建立行政机构奖励与补偿成本机制，允许行政机构通过数据运营形成财政收入，调动行政机构对外开放数据运营积极性，实现数据转化多方汇聚力量，共同激活数据要素价值。 3.研究公共数据资源价格形成机制，完善公共数据资源定价指导政策，鼓励各省市县公共数据合规流通与实践。加快制定数据资源授权价格按照形成数据资源的成本加成计价，确定公共数据资源一级市场开放指导成本要素与加成率标准；推动形成二级市场开发经营机制，形成分类、分级、分场景的收益分成定价模式。同时，在公共数据市场化定价过程中，可以充分发挥资产评估机构价值发现和价值尺度功能，通过数据资产价值评估指导定价，维护国有公共数据资产保值增值。 4.推动公共数据资源向市场转化，运用专业技术服务提升公共数据运营与治理水平，实现公共数据产品价值化。建立运用专业机构完善公共数据资源剩归集、分类、存储、托管或授权等一级公共数据管理体系，明确授权或托管开放主体权、责、本、利，加强公共数据资源目录管理。鼓励国有平台合法持有公共数据资源，负有加工、治理、应用与合作等开发经营责任，建设公共数据资源二级市场化平台，推动实现数据资源市场化配置、收益化供给、价值化合作。支持公共数据资源实现专业与市场化开发机制，形成“授权 建设 运营”的项目模式。避免国有平台采用直接作价转让方式，谨防数据资产泡沫化。 5.在保证数据安全前提下，坚决鼓励行业平台数据资源开放开发，充分释放行业数据要素市场化赋能创值能力。支持行业平台数据安全开放和开发合作，对数据服务商放开经营授权。行业平台企业为政府部门提供数据服务，不改变平台主体持有数据性质。行业平台企业作为数据持有方可进行经营开发，以充分发挥行业平台数据资源的价值倍增效应。支持一二三产业平台数据在重点行业和领域实现商业化应用，打造试点示范工程，鼓励通过资本市场上市融资，释放行业平台数据市场化价值。 09全国政协委员 张继建立文艺资源数字化行业协同机制，加快文艺数据要素建设 近年来，各文学艺术组织机构积极开展文艺资源数据建设，为文化强国提供了有效助力。但相较数字中国建设战略和国家文化数字化战略要求，全国政协委员、中国书协副主席张继认为在以下方面还亟需加强和改善： 一是系统性、协同性建设。当前文艺资源数字化由于缺乏强有力的统筹和协调，缺乏得到广泛认可的文艺平台数据对接和成果展现标准，加上个别存在地方保护主义倾向，因此总体上仍出现零零散散、相对封闭、各自为战的状态，尚未真正实现资源数字化共建与共享。 二是各级文艺品牌数字化应用场景建设。各级文艺项目、文艺品牌活动，链接着相关行业的上下游，汇聚着大量优质文艺资源，但当前仍主要以传统方式开展工作，资源的数字化转化和要素化应用明显不足。 三是文艺数据资源调查。当前各级文艺机构、文艺组织和文艺平台，每年都产生着大量文艺数据，但这些数据资源很多处于“沉睡”状态，统筹、整合利用不足，亟待开展全面调查，摸清底数，以便加快开发应用。 为更好落实国家文化数字化战略，特提出以下建议： 一、各级文艺团体和组织应尽快建立本领域、本系统文艺资源数字化协同机制，制定数据互通和应用互通标准，推进共建共享，最终关联形成中华文艺资源数据库。 二、以国家级文艺奖节和重要文艺品牌活动数字化为抓手，充分发挥各级文艺团体和组织的资源优势和专业优势，积极开展文艺数字化国家级应用新场景建设，从而形成优质文艺资源汇聚、转化、存储、利用的良性链条和生态，以点带面实现全行业资源数字化。 三、由相关部委或文艺团体和组织，对文艺行业已建或在建数字化工程和数据库开展调查，并针对文艺数据资源生产存储、开发利用及安全隐患等情况进行摸底和分析研究，在此基础上完成数据资源关联整合和流通利用，充分释放其数据要素价值，助力中华文化新辉煌。 10全国政协委员 曹鹏聚焦数据要素，推动农业高质量发展  第十四届全国政协委员、京东集团技术委员会主席曹鹏，结合技术创新助力实体产业发展的大量实践，提交了《推动农业科技和品牌建设 助力农产品加工业高质量发展》的提案。该提案紧密围绕当前农业发展的数据要素问题，为农产品加工业高质量发展提供了具有建设性的四大建议。 在数据要素应用方面，曹鹏建议相关部门建立农业数据共享平台，推动农业生产、流通数据的整合和分析，为农产品加工企业和农户提供决策支持。同时，通过政策鼓励，加快生物资产数字化体系和溯源体系的建设，为金融机构提供有效的风险评估依据，促进农业企业和农户获得高效、低成本的信贷支持。 在农产品品牌建设方面，曹鹏建议政府、三方机构、企业共同发力，挖掘地标特色农产品，通过品牌标准认证和绿色品牌新体系的构建，提升农产品的市场竞争力。同时，扩大农牧渔产品的免税范围，降低该类农产品流通企业的税负，增加对特色农产品零售企业的补贴支持，促进行业健康发展。 针对智慧农业技术装备的高投入问题，曹鹏建议设立专项补贴资金，对购买和应用智慧农业技术装备的农民和农业企业进行补贴。同时，加强技术培训和推广，促进智慧农业技术的广泛应用。 在培育农业产业化龙头企业方面，曹鹏建议政府加大政策扶持力度，设立专项资金支持龙头企业进行技术改造和产业升级。同时，鼓励龙头企业与科研机构、科技企业合作，提高自主创新能力，拓宽融资渠道，加强产业链整合，提升国际竞争力。 未来，在政府、企业和社会各界的共同努力下，农业将迎来更加高质量和可持续的发展。 11全国政协委员 李丹加快构建透明、有弹性的数据跨境管理制度体系 全国政协委员、普华永道中天会计师事务所首席合伙人李丹在今年全国两会上，围绕“加快构建透明、有弹性的数据跨境管理制度体系”提出三方面建议。 李丹建议，在立法规则方面，需要一个整体框架的构思，统筹发展与安全，加快构建透明、有弹性的数据跨境流动政策制度体系。建议进一步明确数据目录、出境活动的管理范围、要求和方式等，实现数据安全和有序流动的有效平衡。针对重点区域，支持探索建立安全便利的数据流动机制并推动落地。针对部分数据跨境流动相对集中的重点行业，立足行业实践，探索实施差异化的数据出境管理要求。同时，强化制度动态评估与优化机制，及时顺应企业发展和国际变化趋势，不断优化目前各数据出境监管机制的实施安排。 在治理体系方面，加快构建政府、企业、社会多方协同治理模式，强化分行业监管和跨部门协同监管。建议增加高层级的跨行业、跨部门的协调机制，设立与企业的双向沟通机制，定期向企业交流收集反馈意见和要求。通过设立上述机制，强化监管协作和合力发挥，避免出现多头监管或监管空白，充分发挥政府有序引导和规范发展的作用，加强对数据安全治理规则和标准制定，畅通政企沟通渠道。政府可以以办事指南、实践案例等方式，按照“成熟一批，公开一批”的原则，及时明确监管要求，有效回应市场关切。压实企业数据安全的主体责任，推动牢固树立数据安全保护意识。 在国际合作方面，积极开展数据安全治理等领域的国际交流与合作。2020年9月，我国发起《全球数据安全倡议》，呼吁各国加强全球数字治理、网络安全合作，共同促进数据安全。建议以此倡议为基础，进一步参与构建全球性、区域性的双多边数据互惠合作机制，为中国企业“走出去”，外资企业“引进来”提供便利。同时，充分发挥数据安全治理的专家、智库作用，协同参与数据跨境流动领域的国际合作和规则制定，为全球数据治理贡献中国经验和智慧，以高水平对外开放助力构建新发展格局、实现高质量发展。 12全国政协委员 金李针对跨境数据流通建立非重要数据白名单制度 第十四届全国政协委员、南方科技大学副校长金李在2024年全国两会带来的提案之一即是关于加快促进数据要素市场发育。针对调研中发现的“用数”环境尚未形成、数据跨境流通障碍等问题，金李建议，探索建立非重要数据的白名单制度，并支持有条件的地方率先开展个人数据账户授权试点。 金李在调研和实践中发现，数据要素市场建设仍存在一些问题，主要表现在几个方面：一是国家级数据交易所建设滞后；二是“用数”的环境与氛围尚未形成，数据流通使用尚存在一些不顺畅的地方；三是数据跨境流通探索力度有待增强；四是国家级算力基础设施建设力度有待加强。 他建议，首先，加大国家级数据交易所建设力度。将数据交易所纳入国家数据交易场所体系布局规划，充分发挥我国数字化基础好、数据资源丰富、数据交易活跃的先发优势，在数据交易规则、技术、标准、基础设施等方面打造可复制的样板。 其次，结合数据要素X工作，试点央地数据融合应用。金李建议以应用为导向，行政力量和市场驱动双管齐下，加快推进一体化数据资源体系建设和数据要素市场培育。“一方面在智能制造、商贸流通、交通物流、金融服务、医疗健康等重点领域与国家相关部委加强数据社会化应用试点。另一方面，开展公共数据与社会数据融合试点工作，推动高质量数据供给。” 针对跨境数据的流通，金李建议，可以开展国家数据跨境安全流通试点，并探索建立非重要数据的白名单制度。 “比如对经过中央网信办、相关行业主管部门等多部门联合认定的非重要数据，可以依托各地数据交易所进行安全评估审查，通过合规评估流程后允许场内跨境流通，并设立国家数据跨境安全快速审查通道。”金李表示。 对于较为敏感的个人数据流通，金李则建议可以支持有条件的地方率先开展个人数据账户授权试点，在保护个人数据隐私基础上，探索个人数据授权使用参与个人数据收益分配的落地机制。 此外，金李也认为可以通过激活数据要素加快培育人工智能产业开放生态。“比如增强多维度高价值语料库供给，构建通用大模型语料库与垂直行业的语料库，以及强化大模型训练语料库质量管理，制定数据质量评价的标准体系。” 13全国政协委员 周鸿祎将大模型打造成新质生产力工具 作为履职第七年的全国政协委员，360集团创始人周鸿祎日前在媒体采访时透露，今年全国两会他带来一份关于深化人工智能多场景应用支持大模型向垂直化、产业化方向发展的提案，围绕大模型在人工智能上助力中国新质生产力发展给出了宝贵建议，他认为，用大模型来驱动产业恰恰就是在打造新质生产力。 周鸿祎认为，新质生产力是科技创新驱动的生产力、能带来高质量发展的生产力。他表示，目前来看，科技创新要赋能大部分传统行业，还是要靠产业数字化。数字化的本质最终是智能化，智能化才能实现业务的自动化，先进性，所以，大模型就是解决自动化的一部分。 周鸿祎表示，现在除了在通用大模型上保持跟进和跟踪追赶之外，就是要想办法把大模型和各个企业，特别是新型工业化的主角，就是制造业，特别是传统制造业在数字化转型升级、数转智改的过程中一定要把大模型用上。 周鸿祎表示，场景很重要，大模型在垂直领域大有可为，建议政府、央国企率先提供更多应用场景，聚焦“小切口，大纵深”，推动大模型垂直化、产业化落地。企业用大模型不能冒进，而是要用AI逐步改造业务，循序渐进，积小胜为大胜。在实践中要拆分场景具体分析，在业务流程上找准切入点，选择与大模型成熟能力匹配的业务环节切入，切入点虽小，但纵深推进，对业务影响很大，改造收效更大。 “近期，国资委召开中央企业人工智能专题推进会，10家央企率先倡议社会开放应用场景，建议政府和央国企持续提供更多应用场景，为发展垂直化、小型化、低成本的大模型开放更多‘小切口、大纵深’的落地机会，助力百行千业数字化转型，实现数转智改。”周鸿祎表示。 周鸿祎表示，知识很重要，基于“暗知识”的垂直大模型能更好解决企业问题。建议鼓励企业在定制AI前，做好知识管理，将企业大数据平台升级为企业知识平台。大模型的数据、知识只是人类知识的冰山一角，企业还有大量的“暗知识”，如战略规划、产品设计图等企业具有的独特知识，只存在于特定企业中，在互联上难以找到。建议鼓励企业构建知识平台，将“暗知识”汇总起来，打造企业专属知识库，做好管理，在此基础上，通过垂直训练，深入企业级场景，满足企业需求。 “业务融合很重要，建议鼓励和引导企业将大模型与数字化业务系统深度结合，同业务流程相结合，充分发挥大模型价值。大模型像发动机，不是用来秀的，而是要与业务相结合，特别是传统制造业，大模型是推动数转智改的利器。大模型与业务场景的融合，关键是智能体应用与企业数字化系统的连接打通。”周鸿祎表示，企业层面，通过打通组织、人员、业务、流程，构建业务协作平台，促进与大模型的全面融合。国家层面，鼓励企业拿出一至两个业务场景与大模型融合，创造大量可落地推广的与业务紧密融合的大模型，推动这些大模型与数字化系统融为一体，这将对中国的产业数字化、新型工业化产生巨大作用，本质上成为新质生产力的重要部分。 14全国人大代表 刘庆峰建议制定国家“通用人工智能发展规划” 系统性加快推动我国通用人工智能发展 今年全国两会，全国人大代表、科大讯飞董事长刘庆峰建议，在2017年《新一代人工智能发展规划》的基础上，瞄准我国通用人工智能发展中需要重点补上的短板进行设计，围绕自主可控算力生态构建、高质量数据开放共享、科学的评测标准制定、源头技术前瞻研发、人才培养、法律制定和伦理人文等维度，系统性制定国家“通用人工智能发展规划”，由国家高位推动规划的制定和落地，不断缩小中美通用人工智能产业在通用底座平台方面的差距，并在行业应用和价值创造上打造我国的比较优势。 刘庆峰表示，国家在制定“通用人工智能发展规划”的同时，应该加快推动通用人工智能的相关工作。对此，刘庆峰提出9项建议—— 第一，建议发挥举国体制优势，加大并保持对通用大模型底座“主战场”的持续投入。以专项的形式从算力、数据、算法上在未来5年内持续支持我国通用大模型的研发攻关；支持有条件的地方政府，以专项债的形式支持通用和行业大模型研发以及应用生态发展所需的算力基础设施建设；制定相关政策，推动工业和民生等领域的大模型应用，从而让“底座大模型+行业应用”形成相互促进的良好局面；鼓励国资央企优先应用国产大模型，在关键敏感领域和核心战略领域只能用自主可控的大模型；面向“一带一路”设立专项，支持多语种大模型技术研发，以及在主要产业链合作国家、地区的落地应用。 第二，建议加快形成围绕国产大模型的自主可控产业生态。大模型是典型的平台赋能性技术，要加快我国大模型开发者生态体系建设和运营，支持国产大模型向开发者开放，开展大模型评测体系和开源社区建设，降低研发和使用成本。支持工业大模型在工业互联网领域的赋能，支持软件大模型对软件行业的赋能，支持行业大模型对汽车、家电、服务机器人等行业领域的应用，以“人工智能+”推动我国自主可控的大模型产业生态蓬勃发展。 第三，建议推动国家级高质量训练数据开放和共享。推动国家层面高质量数据平台的设立和资源共享，加大政府和市场协同，合理解决知识产权问题，构建包括国家公共数据资源、高质量电子图书、高质量音视频、多渠道行业应用数据及互联网开源数据资源等多源多模态的国家级数据资源汇聚平台，支持国家实验室、全国重点实验室、国家人工智能开放创新平台、行业领军企业等国家战略科技力量以揭榜挂帅形式优先、低成本使用。 第四，建议出台更加客观、公正、可信的评测方法，加快大模型在行业领域的应用落地。联合国家级权威机构和行业龙头企业等组织，共同发布具有公信力的大模型评测标准和应用指南，并定期组织系统全面的科学评测，指导各行业甄别和选型大模型，避免各家大模型刻意刷榜和各种不权威的商业评测扰乱正常市场秩序。在行业应用方面，建议首批可以加快开发面向金融、工业、汽车、文旅、政务、教育、医疗等关键行业的应用场景，加快打造标杆示范，在成效验证后向全国规模化推广。 第五，建议坚持源头核心技术系统性创新，在战略性、前瞻性的基础研究领域做好布局。布局投入大模型的宽基础研究，在大模型能力涌现机理、大模型可信训练推理、强化学习技术、自主学习技术等方面形成突破。加快脑科学与类脑智能、量子计算等领域与人工智能关键研究的协同攻关，形成交叉学科的突破，助力我国通用人工智能弯道超车。推动大模型与科学研究的深度结合，打造AI for Science的科研新范式，研究基于科学数据的AI建模和科学知识提取技术，助力科研人员更高效地进行科学研究和探索。在生命科学、化学、制药、物理、材料等多个科研领域，引入人工智能通识课，培养一批具备专业科研能力以及高水平通用人工智能理解能力的人才，为可能涌现的交叉学科重大突破做储备。 第六，建议加快推广大模型赋能全学段，以全新机制加快探索我国人工智能拔尖创新人才培养。加快运用大模型的现有能力打造教师和学生的助手，赋能从中小学到职业教育和大学的教育教学提质增效。设立国家人工智能学院，以“核心+基地”的组织形式和全新机制推动我国面对中美竞争的拔尖人工智能人才培养。加强人工智能一级学科建设，联合头部企业打造一批人工智能人才产教融合培养基地，打造优秀人才专项遴选机制和通道等。 第七，建议研究通用人工智能时代人才能力素质模型和培养方案，加快应用型人才培养。针对未来可能被人工智能大量替代的行业和岗位，对劳动力培养及再就业做专项研究，并且提前、主动做好应对。关注通用人工智能对社会各行业带来的冲击，加快建设新的人才能力素质模型和课程培养体系，特别是加快以通用人工智能赋能软件代码、语言学习、艺术创意等领域应用型人才的培养，助力我国软件行业和数字经济发展。 第八，建议加速通用人工智能技术相关的法律法规制定与审议。围绕大模型的数据安全、隐私泄露、可靠性、知识产权等几大关键方面制定法律法规，提升通用人工智能技术可靠性与规范性。同时，完善向社会开放的大模型的准入和运行规则，明确责任分配与问责机制，并明确大模型知识产权与保护方式。 第九，建议设立软课题进行通用人工智能相关的伦理人文研究。坚持科学、独立原则，针对通用人工智能技术可能带来的社会风险、伦理挑战和人类文明变化进行开放式课题研究。 15全国政协委员 曹菲建立AI数据交易市场，制定数据交易规范 今年全国两会期间，全国政协委员、微博CFO曹菲带来一份《关于促进AI数据交易市场发展以及加快数据跨境流动规范实施的提案》。 曹菲委员表示，自2022年底以来，Openal推出的ChatGPT和今年2月推出的Sora视频生成模型被认为是通向通用人工智能(AGI)的重要里程碑。当前，人工智能处于新一轮技术、应用大爆炸的发展早期，是难得的发展机遇期。快速跟进世界先进A能力，对于国内各行各业未来的产业升级具有巨大的战略意义。 数据、算法、算力是AI发展的三个主要要素，海量的优质公开数据是推动先进大模型发展的关键因素。据统计，2022年我国国内数据交易规模为人民币870亿，占当年亚洲整体数据交易量的60%以上，处于亚洲领先水平，但与北美和欧盟相比尚有差距。2022 年全球数据交易规模在约 906亿美元，预测至2025年有望增长到1445亿美元，到2030年有望达到 3011亿美元。2022年美国数据交易市场的市场规模约为417亿美元，是全球数据交易市场规模最大的国家，未来其数据中心的建设规模预计仍会增加。 不同于我国数据交易以金融业占比最高（35%）美国数据交易的头部企业全部为互联网企业。反观我国，目前AI企业在优质数据的获取方面仍存在难度，这在一定程度上阻碍了AI能力的进展。为推动创新企业能够合法合理地获取可公开的优质数据，建议在充分保护用户隐私和数据安全的前提下，国家能够出台相关促进政策，大力促进“AI数据交易市场”的形成，使得高质量的海量数据获取不再成为制约大模型技术发展的瓶颈。因此， 曹菲 建议—— 建立AI数据交易市场：政府主导建立国内数据交易市场，为AI企业提供一个合法、透明、高效的平台，以便购买和交易优质数据资源。制定数据交易规范：制定和完善相关的数据交易法律法规和标准，明确数据交易的权利义务，保护数据提供方和数据购买方的合法权益。 制定数据交易规范： 制定和完善相关的数据交易法律法规和标准，明确数据交易的权利义务，保护数据提供方和数据购买方的合法权益。 支持数据开放与共享： 政府应该鼓励和支持各行业、各领域的数据开放与共享，促进数据资源的充分利用和价值最大化。 加强数据安全保护： 在推动数据开放与共享的同时，政府也应该加强数据安全保护，建立健全的数据安全管理制度，确保数据的安全可控。 培育数据交易生态环境： 政府应该积极引导和支持数据交易相关企业和组织的发展，培育健康、活跃的数据交易生态环境，推动数据交易市场的持续健康发展。 数据出境法律保障： 尽快出台《规范和促进数据跨境流动新规》并优化企业申报程序。 16全国政协委员 唐冬生发展新质生产力需布局未来产业 两会期间，全国政协委员、民革广东省委会副主委、广东省佛山市政协副主席、佛山科学技术学院教授唐冬生带来了两件与发展新质生产力有关的提案。他表示，广东佛山是一个制造业大市，也是一个传统的工业城市，所以它的数字化转型可以作为全国的样板，“只有传统工业通过数字化转型升级，才能够加快发展我们工业的新质生产力。” 一、扩大科技创新在产业链上的影响力 在《关于大力推进新型工业化，加快发展新质生产力的提案》中，他看到了当前存在的问题，包括在东南亚新兴经济体利用要素成本优势吸引一些传统产业外迁的情况下，我国传统产业的资源要素优势弱化。同时，对标国际先进水平，我国战略性新兴产业仍有较大差距，特别是高端芯片、精密装备、基础材料、工业软件等领域仍严重依赖进口，关键核心技术仍受制于人。企业自主研发投入不足、原始创新动力缺乏。 他由此“对症下药”，认为需要提升改造传统产业，培育壮大新兴产业，布局建设未来产业，“各地要立足于本地产业的发展方向，打造各具特色的战略性新兴产业集群。灵活用好市场和政府两只手，对产业的整合要有保有弃。要重点扶持产业集群的关键节点，避免有限的资源过度分散。通过产业链定向并购，用有限的财政资金，逆市扩张，撬动广大社会资本去促进未来产业体系的构建。而对于不适应未来产业发展方向的传统产业，应加速落后产能的自然淘汰，通过引导资本市场的力量，集中有限的产业资金，整合少数优势传统产业，打造少数几个传统产业链集群。” 唐冬生认为，科技创新是发展新质生产力的核心要素，要引导创新型企业的生产数据与国内产业链的融合，进一步优化数字所有权和使用权流转，通过大数据赋能创造市场需求。扩大科技创新在产业链上的影响力。支持“链主”企业发挥头雁效应，依托工业互联网与产业链中小企业深度互联，带动广大中小企业踊跃融入科技创新潮流。 二、发挥数据要素价值 AI属于未来产业要开始谋篇布局 唐冬生还带来了《关于进一步发挥数据要素价值，加快发展数字经济新质生产力的提案》，他认为我国数据要素市场仍处于起步发展阶段，数据要素价值远未充分释放，仍存在数据产权制度尚未完全落地、公共数据开发利用程度较低、数据要素市场规范化程度有待提高、数据资产化应用尚未形成规模四个问题。 他建议，以数据要素确权登记为突破点，探索数据产权落地实施新路径，“突出数据的权益、资产、流通三重属性，开展多用途登记。实现对数据权益的归属界定，为数据进入市场创造前提条件；确认数据的资产属性，为数据资产化、资本化、价值化创新应用提供依据；确认数据的流通属性，为数据资源和产品提供交易存证。实现全国一盘棋，适时开展一体化登记，支持北京、上海、深圳等地开展数据要素确权登记试点，为构建全国一体化登记体系提供示范。” 实际上，数据正是AI大模型训练的基础要素。对于近年来火爆的AI技术和发展新质生产力的关系，唐冬生在接受新京报贝壳财经记者采访时表示，发展新质生产力包括传统产业、新兴产业和未来产业，其中AI属于未来产业，“加快发展新质生产力，到现在我们就要开始谋篇布局，包括AI、低空经济、深海科技、基因技术等等。” 聚焦两会专栏 在当前正在进行的全国两会期间，数据要素的开发利用及其相关立法问题持续升温，成为各界代表委员热烈探讨的关键议题。数据资产的确权、管理、交易机制建设，以及如何通过法律手段保障数据的安全流动与合理利用，不仅关乎数字经济的健康发展，也是推动我国经济社会数字化转型的核心动力。与此同时，人工智能技术作为数据应用的重要载体，其与数据要素的深度融合也引发了广泛的关注和深入的探讨。 作为始终关注前沿动态的数据要素社，我们将紧贴两会步伐，密切关注与数据要素、数据资产法制化建设、数据市场体系构建以及人工智能政策导向相关的最新议案、提案与决策动向，及时为广大读者提供详实、深度的解读与分析。在此，我们诚邀您的持续关注，共同把握国家在数据领域的战略布局与创新发展脉络。 END好文推荐Valuable Articles “数据要素金融强国”工作坊征稿 两会声音 | 2024数据要素朝哪些方向发力？ 浙江：2027年，实现数据知识产权登记产值超10000亿元 多地政府报告纷纷发布，数字经济成为各省市2024年“重点牌” 数据要素信息参考（2.26-3.3）

天津三中院：多轮调解成功化解中外企业合作上亿纠纷

一案止百争 为深入学习贯彻习近平法治思想，坚持和发展新时代“枫桥经验”，近期，三中院举办“一案止百争”案例评比暨能动司法大讨论活动。本次活动对20篇案例进行分享交流，覆盖刑事、民商、行政、执行等各条线、立审执访各环节，既饱含司法者化解基层邻里、百姓家常“烦心事”的情怀与温暖，也有保障国家重点工程、支持国企改革发展、中外企业平等保护、服务金融创新、知识产权严保护等护航“大战略”的智慧与担当，生动诠释了法官及审执团队以“如我在诉”意识，将能动司法、“一案止百争”的功课做到极致、落到实处的探索和实践。  在一起标的额1.15亿元的涉外商事纠纷中，涉及我市多家国企、中外多方利益，且案情复杂、争议巨大，当事人谁都不让步，多轮调解失败告终，案件一度陷入僵局。法官是如何破冰？让双方重新谈判、搁置争议、顺利调解？法官又是如何精准止争、助推执源治理，以最低成本最快速度兑现中外企业合法权益的？ 多轮调解成功化解中外企业合作上亿纠纷 ——某外企诉天津某燃料有限公司、天津某码头有限公司买卖合同纠纷案 讲述人 民二庭 姜   楠 “姜法官，我是某公司的律师，当事人特地让我打电话来告诉您，我们第一期的款项已经收到了，现在双方正在商议下一步的合作事宜，太谢谢您了……” 来电话的是一年前那起涉外案件的当事人，原告是一家登记在国外的公司，二被告是辖区重点国有企业，自2010年开始，双方在国际市场开展燃油纸货交易，因付款条件、期限及交易费用等问题，产生争议。原告在2020年起诉未果后，再次向本院提出诉讼，金额达1730多万美元，折合人民币约1.15亿元。诉前，原告通过保全冻结了被告企业的账户、查封了被告的财产，实质上影响了被告的正常经营。双方诉讼对抗激烈，提交的几十组证据叠在一起有一米多高，“纸货交易”“买转月操作”“LIBOR”等中英文专业名词赫然其中。 开庭前，我把自己埋在案卷里，一字一句做“阅读理解”，厘清案件事实，梳理法律关系，确定准据法适用。做足准备后，庭审过程相对顺利，最后陈述环节，原告表示“法官，这个事情已经拖了我们十多年了，因此产生的损失无法估量，我们已经在整理证据，拟就相关损失问题另行起诉……”被告也言辞恳切“法官，我们是国企，有一千多员工，这么大的金额如果判决我们一次性履行，企业就真的揭不开锅了，现在企业账户被封，资金运转困难，已经开始拖欠供应商货款了……” 这骨头比我想的还要硬！我暗下决心，决不能让维护公平正义的判决成为压倒企业正常经营的稻草。 不能判怎么办？硬骨头之所以难啃，难就难在协调法律关系、平衡各方利益，破解硬骨头问题，法官需要的不仅是责任担当之勇，更需要的是破解难题之智，显然径行判决并非处理本案的最优解，一纸判决很有可能成为掉进池塘里的一粒石子，泛起更大的涟漪。合议庭经过合议，本着实质解纷、实现双赢共赢多赢的司法理念，从固定诉请范围入手，以拟判决的可执行性为着力点，向双方提出调解建议。经过线上线下近百次沟通，双方先后形成了四版调解协议，差距不断缩小，最终，身在两地的当事人通过融合法庭线上签署了和解协议，达成了对过往十几年争议的一揽子解决方案。 调解书作出后，被告如期履行了付款义务，原告也申请解除了对被告的财产保全，保障了被告企业的正常经营，有效避免了衍生案件的产生，双方息诉止争，于是就有了开头的那一幕。 “法治是最好的营商环境”。随着对外开放程度的不断提高，与跨境贸易相关的纠纷数量与日俱增，跨境商事纠纷是向国际社会展示我国涉外法治理念的重要窗口。这一案件中，我们践行开放合作、坚持诚信守约，展示了能动司法的理念和实质解纷的司法态度，取得了令各方满意的处理结果。未来，我们将持续深耕商事专业化审判，注重从更早阶段、更深层次化解矛盾，为民商事主体提供更加高效、便捷的纠纷化解途径，服务高水平对外开放，助力津门法治化营商环境建设。 稿件来源：民二庭 内容管理：李   超 责任编辑：郭   伟 图文设计：郑思琦

【聚焦两会】两会代表建议践行新时代“枫桥经验”，打造新作为“法院样本”

近日，全国人大代表、最高人民法院特约监督员、湖南省张家界市食品药品检验所所长、高级工程师王涯到张家界市武陵源区人民法院调研诉源治理工作。 在调研过程中，王涯先后参观了张家界市武陵源区法院诉讼服务中心和“老毛调解室”，并与特邀调解员老毛进行了亲切交谈，还实地察看了区法院旅游速裁法庭值班点，认真听取了该院工作介绍，深入了解了该院在诉源治理工作方面创新举措和取得的成绩。王涯对诉源治理、旅游速裁、联调解纷等工作给予了高度的评价。 王涯指出，张家界市武陵源区法院在深入推动诉源治理，构建多形式、多部门联动解纷模式建设上取得的成效显著、亮点纷呈，能够做到因地制宜，是践行新时代‘枫桥经验’的优秀典型，为武陵源区旅游经济大局发展贡献司法力量。 王涯建议，应进一步加大挖掘先进典型和优秀经验做法的力度，用生动鲜活的案例传递法治正能量，持续擦亮新时代“枫桥经验”先进典型金字招牌。 来源：张家界市武陵源区人民法院 作者：何元芫  编辑：李元 ● 《一年一度悲伤故事大赛》对不起，为什么明明很惨却笑得很大声？ ● 买了建房意外险，工人在拆旧时身亡，保险公司能否以拆旧房不属于“建房”拒赔？ ● 在线等，挺急的！湖南高院这一专题入围2023中国正能量网络精品！ ●14岁少年下公交后被小轿车撞倒身亡，公交车是否要担责？法院判了！ ●CCTV《法治深壹度》|“群英断是非”：用群众的智慧解决群众的问题

【聚焦两会】全国人大代表建议扩大自愿减排交易范围

中国基金报两会报道组记者 张玲 李树超          今年全国两会期间，全国人大代表、阳光电源董事长曹仁贤围绕可再生能源和碳市场带来了2份建议，分别为《关于稳定可再生能源发电电价的建议》《关于扩大自愿减排交易范围，进一步健全完善碳市场的建议》。          全国人大代表、阳光电源董事长曹仁贤           稳定可再生能源发电电价              2023年以来，各省纷纷出台电力市场交易实施方案，根据各省可再生能源占比不同，入市比例要求不一，部分省份甚至要求100%参与市场化交易。          对此，曹仁贤表示，可再生能源发电是一次性投资项目，其出力存在随机性、间歇性，也没有燃料等原材料进项，现行的电力市场交易机制主要针对常规火电机组制定，没有体现可再生能源发电特性，因此与常规火电“无差别”竞争，可再生能源投资面临较大的不确定性，经常承担超额偏差电费风险，收益难以保障。          同时，国内绿电绿证交易尚未全面实施，可再生能源的低碳环保价值未得到兑现。在没有环境价值保障的情况下高比例参与电力市场化交易，可再生能源发电资产面临严峻的不确定性。          “由于风光等可再生能源项目是一次性固定资产投入，企业按照项目投产时上网电价测定收益并做投资决策、偿还贷款、缴纳税费。”曹仁贤表示，在完备的电力市场机制建成之前，存量项目大比例参与电力市场化交易，电价必将发生波动，初始投资收益逻辑不能成立，也影响未来新增项目投资信心。          为此，曹仁贤提出两点建议：一是稳定可再生能源发电电价，建议针对存量可再生能源项目，严格执行国办函〔2022〕39号及发改能源〔2019〕19号的规定，按项目核准时国家及当地规定的上网电价签订长期固定电价购售电合同（不少于20年），并确保项目所发电量全额上网。             针对2024年及以后的新建项目，他建议每年根据各地区可再生能源项目度电成本加配套储能成本，以及合理收益原则核定当年新建项目的发电上网价格，和各地煤电价格脱钩，其中合理利用小时数内电量以核定电价签订购售电合同（不少于20年），超合理利用小时数外电量参与市场化交易。          同时，建议相关部门加大对各省新能源电价政策的监管，定期组织核查，及时纠正各省新能源项目电价新政策有悖于原有政策的情况，促进新能源可持续投资。          二是加快绿电绿证交易市场建设。曹仁贤建议，加快完善全国统一的绿电绿证及交易管理机制，推进绿电绿证交易市场走向成熟，适时建立“配额制+绿证交易”制度，释放绿电供需双方发展潜力。          扩大自愿减排交易范围 进一步健全完善碳市场           党的十八大以来，我国积极参与全球环境与气候治理，为应对气候变化挑战作出了重大战略部署。全国碳市场自启动以来发展迅速，成为我国温室气体减排和绿色转型的重要平台。          曹仁贤表示，截至目前，全国碳市场已完成两个履约周期，市场运行平稳，为我国双碳目标实现、推动全社会低碳转型发挥了重要作用。          在今年全国两会上，他还提交了《关于扩大自愿减排交易范围，进一步健全完善碳市场的建议》。             他认为，目前中国核证自愿减排量（CCER）市场虽已重启，但CCER方法学的发布数量较少，大量碳减排项目未参与碳市场；控排企业可使用CCER抵销碳排放配额清缴的比例较低，市场主体参与碳市场自愿交易的积极性较差，碳市场活跃度偏低；民间市场主体缺乏参与碳市场自愿交易的途径，且可参与的交易品种和管理制度不明确；缺乏有效运用全国碳市场应对欧美碳关税壁垒的政策研究和措施，增加了出口贸易的碳风险；国内绿电、绿证市场与碳市场脱节，需求潜力激发不足。          为推动我国碳市场可持续发展，降低出口企业的碳税风险，稳定我国对外贸易的基本面，积极稳妥推进碳达峰、碳中和，曹仁贤提出以下建议：          一是扩大自愿减排交易覆盖范围，积极鼓励民间市场主体交易。二是坚持碳市场制度的守正创新，进一步健全完善全国碳市场。三是适度提高全国碳市场控排企业每年可使用CCER抵销碳排放配额清缴的比例，加强绿电、绿证与碳市场的衔接。          他建议结合全国碳市场的需求，尽快增加CCER方法学的发布数量，以满足不断增长的碳减排需求。其次，建议设立国家级碳普惠管理和交易平台，作为全国统一的碳普惠交易场所，为公众和小微企业提供便捷、高效的碳普惠交易服务。第三，配套制定出台国家级碳普惠管理办法，明确碳普惠交易的目标、规则和要求，规范碳普惠市场的运行管理。          同时，他还建议逐步扩大全国碳市场行业覆盖范围，尽快将电力行业之外的其他工业行业纳入全国碳交易体系。建立统一规范的碳排放统计核算体系，强化全国碳市场数据质量监管机制，完善全国碳市场的法规和制度建设。积极参与基于《巴黎协定》的国际碳市场双边或多边市场机制的合作联通，提升中国碳市场的全球影响力。编辑：乔伊 审核：木鱼 版权声明《中国基金报》对本平台所刊载的原创内容享有著作权，未经授权禁止转载，否则将追究法律责任。 授权转载合作联系人：于先生（电话：0755-82468670）

人民法院案例库首发14个婚姻家庭纠纷裁判要旨

入库编号2023-14-2-021-001 刘某甲诉张某否认亲子关系纠纷案 ——父或母请求否认亲子关系但未提供必要证据的，不适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第三十九条第一款之规定 【裁判要旨】婚姻关系存续期间孕育的子女，推定丈夫为该子女的父亲，是亲子关系认定中的基本原则。父或母虽有权提起否认之诉，但应当有正当理由。一方为争取孩子的抚养权，以无法证明真实性的单方亲子鉴定报告请求否认子女与对方的亲子关系，对方不认可该证据，又拒绝做亲子鉴定的，不能适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第三十九条第一款规定。 入库编号2023-14-2-025-001 王某诉彭某等、第三人某县民政局收养关系纠纷案 ——收养弃婴并办理收养手续后，不宜因公告瑕疵而否定收养行为的效力 【裁判要旨】收养查找不到生父母的未成年人之前进行公告，目的是为了最大可能寻找被收养人的生父母或者其他监护人，维护其亲权。民政机关在办理收养登记公告时存在公告倒置等瑕疵，并不影响被收养人事实上处于无人认领的状态，收养人符合实质收养要件，并与被收养人在取得收养登记后事实上已形成收养关系，建立起了深厚的、难以割舍的感情，从未成年人利益最大化原则考虑，不宜因公告瑕疵而否定收养行为的效力。 入库编号2023-01-2-015-001 方某诉颜某离婚后财产纠纷案 ——离婚后双方均定居国外，仅就国内财产分割提起诉讼的，应由主要财产所在地人民法院管辖 【裁判要旨】已经离婚的中国公民，双方均定居国外，仅就国内财产分割提起诉讼的，诉讼过程中，案涉主要财产已经出售，案件的审理涉及到主要财产的原所有权取得、交易变更等情况，由主要财产所在地人民法院审理更有利于查明事实，故应由主要财产所在地人民法院管辖。 入库编号2023-07-2-012-001 姚某诉王某婚约财产纠纷案 ——双方以缔结婚姻为目的共同出资购房并将房屋登记在一方名下，分手时应综合各项因素确定返还数额 【裁判要旨】双方以缔结婚姻为目的购房并将房屋登记在一方名下，且对房屋归属无明确约定的情况下，在缔结婚姻的目的无法实现时，不能简单地套用投资收益原则处理以感情为基础、以缔结婚姻为目的的婚约财产纠纷，不能将支付购房款比例或者登记权利人身份与房屋增值收益直接挂钩，应当基于婚约的性质、目的，统筹考虑房款支付情况，房屋增值，房屋登记、使用和维护情况以及房地产限购政策对当事人的实际影响等各种因素，确定返还数额。 入库编号2023-07-2-012-002 李某某诉华某某等婚约财产纠纷案 ——男女双方举行结婚仪式后共同生活较长时间且已育有子女，一般不支持返还彩礼 【裁判要旨】《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第五条关于未办理结婚登记手续应返还彩礼的规定，应当限于未共同生活的情形。已经共同生活的双方因未办理结婚登记手续不具有法律上的夫妻权利义务关系，但在审理彩礼返还纠纷时，不应当忽略共同生活的“夫妻之实”。本案中，双方当事人虽未办理结婚登记，但按照当地习俗举办了婚礼，双方以夫妻名义共同生活三年有余，且已生育一子，驳回返还彩礼的诉讼请求有利于平衡各方当事人利益，特别是对妇女合法权益的保护。 入库编号2023-07-2-012-003 董某诉朱某等婚约财产纠纷案 ——已办理结婚登记，仅有短暂同居经历尚未形成稳定共同生活的，应扣除共同消费等费用后返还部分彩礼 【裁判要旨】涉彩礼返还纠纷中，不论是已办理结婚登记还是未办理结婚登记的情况，在确定是否返还以及返还的具体比例时，共同生活时间均是重要的考量因素。本案中，双方婚姻关系存续时间短，登记结婚后仍在筹备婚礼过程中，双方对于后续如何工作、居住、生活未形成一致的规划，未形成完整的家庭共同体和稳定的生活状态，不宜认定为已经共同生活。但是，考虑到办理结婚登记以及短暂同居经历对女方的影响、双方存在共同消费、彩礼数额过高等因素，判决酌情返还大部分彩礼，能够妥善平衡双方利益。 入库编号2023-07-2-012-004 祝某某诉戴某某、白某某、戴某婚约财产纠纷案 ——孕育子女可作为彩礼返还比例的考量因素之一 【裁判要旨】根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第十条之规定，虽然本案双方未办理结婚登记，且共同生活时间不长，但已生育一子。孕育子女对女性生理、心理均会产生较大影响，基于这一因素，应对彩礼返还数额予以酌减。同时，戴某某、白某某、戴某是共同家庭成员，共同接受、支配该彩礼款。戴某某接受彩礼款15万元的行为可视为三人的共同行为，故应共同承担返还责任。 入库编号2023-07-2-012-005 郑某诉施某婚约财产纠纷案 ——关于彩礼与恋爱赠与的区分认定 【裁判要旨】判断某笔款项是彩礼还是恋爱期间的一般赠与，主观上要看双方是否以结婚为目的，客观上要考察支付款项类型、支付方式是否具有习俗性、给付财物的数额、给付方经济状况等因素。 入库编号2023-07-2-015-001 胡某诉刘某离婚后财产纠纷案 ——离婚后发现一方存在重大过错，在法定诉讼时效期间内请求离婚损害赔偿的，人民法院应予支持 【裁判要旨】1.协议离婚时间在民法典实施前，无过错方在民法典实施后提起离婚损害赔偿诉讼时已经超过原婚姻法司法解释规定的一年期间，从维护民事主体权益及弘扬社会主义核心价值观、实现“三个更有利于”的角度出发，应当按照有利溯及原则，适用民法典及其司法解释的相关规定，保障无过错方的合法权益。离婚损害赔偿请求权应当适用民法典总则编关于诉讼时效制度的规定。2.配偶一方违反夫妻忠实义务，在婚姻存续期间与婚外异性存在不正当关系，离婚后三天即再婚并在不到半年内生育子女，严重伤害夫妻感情，导致婚姻破裂，应当认定为民法典第1091条规定的“有其他重大过错”情形。 入库编号2023-07-2-016-001 刘某某诉王某某离婚后损害赔偿纠纷案 ——离婚后发现子女非亲生的，可以请求返还抚养费、支付精神损害赔偿 【裁判要旨】一方在离婚后发现婚生子女非亲生的，有权向另一方请求返还为抚养非亲生子女支出的抚养费，并请求另一方向其支付精神损害赔偿。 入库编号2023-07-2-022-001 李某某诉李某抚养费纠纷案 ——对已就读大学的成年子女支付抚养费的诉讼请求，一般不予支持 【裁判要旨】已就读大学的成年子女，不宜认定为《民法典》第1067条规定的“不能独立生活的成年子女”。对其要求支付抚养费的诉讼请求，人民法院一般不予支持。 入库编号2023-07-2-026-001 张某诉李某、刘某监护权纠纷案 ——婚姻关系存续期间一方抢夺、藏匿未成年子女，另一方请求行为人承担停止侵害、排除妨碍等民事责任的，人民法院应当依法予以支持 【裁判要旨】父母是未成年子女的监护人，双方平等享有对未成年子女抚养、教育和保护的权利。监护人依法履行监护职责产生的权利，受法律保护。父母双方均应当按照最有利于被监护人的原则依法履行监护职责。婚姻关系存续期间，一方抢夺、藏匿未成年子女，致使尚在哺乳期的未成年子女无法与母亲相见，不仅阻碍了另一方行使相关权利，也严重损害了未成年子女的利益。该权利系基于身份关系产生，参照民法典第995条对人格权保护的有关规定，另一方以监护权纠纷为由提起诉讼，请求行为人承担停止侵害、排除妨碍等民事责任的，人民法院应当依法予以支持。 入库编号2023-07-2-027-002 沙某诉袁某探望权纠纷案 ——丧子老人可对孙子女“隔代探望” 【裁判要旨】未成年人的父或母一方死亡，（外）祖父母向人民法院申请隔代探望（外）孙子女的，人民法院应当坚持最有利于未成年人、有利于家庭和谐的原则，在不影响未成年人正常生活和身心健康的情况下，可以予以支持。 入库编号2016-18-2-014-001 指导性案例66号：雷某某诉宋某某离婚纠纷案 【裁判要旨】一方在离婚诉讼期间或离婚诉讼前，隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，离婚分割夫妻共同财产时，依照《中华人民共和国婚姻法》第四十七条的规定可以少分或不分财产。 来源：人民法院案例库 转自：民商法茶座 民事法动态

【盈科·王代华】房产登记在子女名下，共同生活的父母有无份额？

点击上方蓝字↑“王代华”关注本公众号，每日推送 精彩实用的法律内容。本文仅供交流学习 , 版权归属原作者，部分文章推送时未能与原作者取得联系，若侵犯到您的权益烦请告知，我们立即删除。 《中华人民共和国民法典》沿袭了物权登记的公示公信原则。那么，房产登记在子女名下，共同生活的父母是否享有财产权？ 近日，江苏省扬州市中级人民法院审理了一起所有权确认纠纷案。耄耋老人刘奶奶已经和儿子生活了60多年，儿子却因生活琐事将刘奶奶送到养老院，并称房子系自己所建，老母亲无权居住，且屡次拒绝老母亲回家的请求。无奈之下，刘奶奶将儿子告上法庭，请求确认其对房屋享有共同共有权，让自己可以回家居住养老。 法院认为，案涉房屋无论登记在谁的名下，都无法否认房屋建成之时其他共同生活的家庭成员对共同创造、共同所得的财产享有的共有权利。法院判决确认刘奶奶对案涉房屋享有共同共有权，并在判决书中劝解双方当事人，晓之以理，动之以情，希望子女要共同照顾好老母亲的晚年生活，为亲人及子孙后代作好表率。 1 父母准备新建房屋 老父身故儿子接棒       上世纪五六十年代，生活在苏中地区农村的张大爷和刘奶奶共养育了一子四女。在物质匮乏的年代，拉扯成人五个子女实属不易，儿子娶媳生子后，四个女儿也陆续出嫁，老两口便一直和儿子张某甲一家生活在一起，共同居住在老宅子里。改革开放后，江苏农村的乡镇企业如雨后春笋般冒出，农民收入大幅增加，先富起来的农民纷纷改善居住环境，农村房屋从土坯茅草到砖瓦结构，个别人家甚至盖起了小楼房。1988年，考虑到家里住了几十年的老宅属实过于陈旧，没有单独的卫生间、洗澡间等，生活设施太简陋，祖孙三代住在一起也确实多有不便，年过五旬的张大爷和刘奶奶商量，想要翻新重建房子来改善居住环境。在乡镇企业工作多年，张大爷也算见多识广，因此，房屋不是选择原址重建，而是选择了距离老宅不远的另一处，交通更为方便，距离集镇也更近。为了建新房，张大爷、刘奶奶夫妻俩干劲十足，忙里忙外，拿出全部积蓄，陆续购入了砖瓦、木材等建筑材料，为新建房屋做着准备。       可是，天有不测风云，人有旦夕祸福。就在一切准备就绪，准备申请建房时，张大爷却意外发生交通事故突然离世。在安排好父亲的后事之后，作为儿子的张某甲便去处理后续赔偿补偿事宜，交通事故赔偿款、父亲单位的抚恤金等均由张某甲领取，建造房屋的责任也落在了唯一的儿子张某甲身上。       1991年，刘奶奶和张某甲夫妻共同作为申建人向村集体申请了新的宅基地。在申领建房手续时，建设许可证上对“原房屋处理意见”一栏载明“拆翻后交集体”。宅基地申领到以后，张某甲利用父母之前出资购买的建筑材料、父亲的交通事故赔偿款、抚恤金以及自己部分存款，建起了一座二层楼房。重新办理户籍登记时，张某甲登记为家里的户主。       房子修建期间，为了让一家人能有个安身之地，老宅并没有被先行拆除。房子建好之后，作为户主的张某甲将老宅对外出售，而售房款也未与母亲进行分割，作为家庭共同财产由其进行保管和支配。此后，刘奶奶仍和儿子张某甲一家居住在同一屋檐下，共同生活。直到2005年，张某甲为房子办理房产所有权登记，将房屋登记在其个人名下。 2 房产登记在儿名下 耄耋老母有家难回       几十年在一起共同生活难免有所磕碰。在日复一日的生活琐事中，刘奶奶与儿子儿媳之间产生矛盾并日渐加深。之后，张某甲不顾母亲的拒绝和妹妹们的强烈反对，强行将刘奶奶送到了养老院。       在刘奶奶看来，自己年纪已经大了，既然有儿也有家，那自己必然是要在家里走完生命的最后一程。所以，在被送到养老院之后，只能每日以泪洗面、伤心欲绝，且多次以激烈的行为表达了强烈想要回家的意愿。刘奶奶的女儿们担心老母亲的身体，便找到了电视台，希望通过电视台的报道“打通母亲的回家之路”。       电视台得知刘奶奶的遭遇后，便去养老院了解情况，希望帮助化解刘奶奶和儿子张某甲间的矛盾，让刘奶奶可以回家养老。可养老院却表示，依据相关管理规定需要其子张某甲同意刘奶奶才可以回家，然而张某甲却始终拒不到场。       张某甲的四个妹妹都表示，自己当年对父亲的遗产表示放弃，将来如果母亲有遗产留下，无论是全部捐献还是全部留给张某甲她们都没有意见，只要哥哥张某甲能够接纳母亲，让母亲回家居住、落叶归根，别无所求。张某甲称新建的房子是自己的，自己有权决定让不让母亲住。       刘奶奶母子之间的矛盾经电视台报道后，虽然母子二人还是各执一词，但事件也算有了一点转机，张某甲的四个妹妹得以将母亲接回家里居住，并轮流照顾其起居。       可是，根据当地农村的风俗，有儿子的老人，不会在女儿家走完最后的生命里程，否则会被街坊四邻笑话，也会对子孙后代有影响。所以，刘奶奶还是整日郁郁寡欢，希望可以回到儿子身边安度晚年。       最终，在2022年2月，刘奶奶一纸诉状将儿子告到法院，诉称自己有家不能回。 3 物权登记公示公信 内外效力迥然不同       儿子张某甲声称，房子登记在自己名下，母亲不是房屋的登记权利人，继而也没有居住在自己家里的权利。       扬州中院审理后认为，所谓物权登记的公示公信，是物权登记的对外效力。家庭成员内部所有权的确认，要从是否存在共同创造、共同所得的角度进行判断。       本案中，刘奶奶户口簿上记载着儿子张某甲是户主，且自张某甲出生后母子就一直在一起生活长达67年，其间并未分家析产，足以证明刘奶奶是与张某甲共同生活的家庭成员。刘奶奶劳动、生活了一辈子，经济上始终没有与张某甲分开，张大爷意外身故的赔偿款、抚恤金也由儿子领取，也未有继承析产，老夫妻共同购买的建材，也被张某甲用于建造房屋。多年来，刘奶奶也从未主张自己应当得到什么财产。剪不断、理还乱，这恰恰是家庭共有状态的特点所在。       承办法官认为，综合相关证据，应当认为，案涉房屋无论登记在谁的名下，都无法否认房屋建造之时其他共同生活的家庭成员对共同创造、共同所得的财产享有的共有权利。        扬州中院在审理后作出判决，确认刘奶奶对案涉房屋享有共同共有权。       金无足赤，人无完人。舌头和牙齿尚有磕碰，60余年的共同生活，双方为生活琐事发生矛盾亦属正常，双方应该珍惜此生的缘分，尤其张某甲作为刘奶奶唯一的儿子，对于年近九旬的老母亲，更应悉心照料，使其安度晚年。扬州中院承办法官在判决书中劝解双方当事人：“子欲养而亲不待，成为多少人一生的遗憾。张某甲作为兄长，要给妹妹们做好表率；作为父亲，更要给自己的子女做好表率，不要因为生活琐事而给自己与母亲留下人生遗憾。尊老爱幼、母慈子孝不仅仅是中华民族的优良传统，也是人类能够延续的文化保障。生活的磕磕碰碰在所难免，张家的几个女儿也要不计前嫌，和哥哥张某甲一起，共同照顾好老母亲的晚年生活。”       判决作出后，张某甲表示服判息诉。后因涉案房屋被拆迁，张某甲从拆迁款中拿出属于母亲刘奶奶的财产份额，再加上几个妹妹的共同出资，一起为刘奶奶买了一套小房子，并轮流照顾其生活，一家人的关系也逐步得到缓和。 裁判解析 家庭共有财产、共有权利的认定       本案的审判难点在于，我国民法典婚姻家庭编第三章家庭关系第一节夫妻关系，对夫妻共有财产和夫妻一方的财产分别作了明确规定；第二节父母子女关系和其他近亲属关系，仅对抚养、赡养、教育、继承等作了规定，但对家庭共有财产没有作明确规定。因而，需要从法律理论和民法典的其他条款中寻找法律依据，从而作出正确的裁判。二审判决认为，家庭共有财产是指家庭成员在家庭共同生活关系存续期间共同创造、共同所得的共同财产。共同生活的家庭成员对共同创造、共同所得的财产享有共有权利。物权登记的公示公信效力系物权的对外效力，无论物权登记在家庭成员的哪一方名下，不妨碍家庭共有财产的认定。       民法典第二百九十七条中就规定，不动产或者动产可以由两个以上组织、个人共有；第三百零八条规定，共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有；第一千零四十五条规定，配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属为家庭成员。上述规定是共有权利的规定，但共有财产的确认还需要其他法律规定的支撑。物权的取得包括原始取得和继受取得。根据民法典第二百三十一条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设定或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。涉案房屋因合法建造这一事实行为而设定物权，属于物权的原始取得，并不会因后来的登记行为而否定此前物权效力。否则，就不存在对登记的物权进行确认之诉。        “老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼。”尊老、敬老、养老、助老是中华民族的传统美德，也是社会文明进步的标志。民法典第一千零四十三条规定，家庭成员应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。当今社会，无论城乡，老年人用毕生积蓄为子女建造或者购买房产并登记在子女名下是十分常见的情况。确认用于家庭生活的住宅所有权，不能仅看不动产登记，而应根据物权取得原因进行分析，承认和保护老年人的财产权，进而保障其居住生活，实现老有所居。 专家观点 扬州大学法学院副教授  包振宇 确认老年人财产权益 实现老有所居       这是一起老年人主张确认财产权利，从而实现自身居家养老愿望的典型案例。       随着我国进入老龄化社会，老年人在财产权益、居家养老等方面的民生需求日益增加，类似案件在司法实践中十分常见。《中华人民共和国民法典》物权编规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。不动产登记是物权归属和内容的根据。对于全部或者部分用父母财产建造、购买，但登记在子女名下的家庭住宅，形式上全部归子女所有。司法实践中有观点认为，即使父母曾经基于出资建造、购买的事实享有一定权利，但根据不动产物权变动规则，家庭住宅从登记到子女名下时起物权已经发生变动。虽然，年老的父母可以主张子女履行赡养义务来实现自己的居住权益，但相对于法律对所有权人的较为全面的保护，父母的居住权益难以通过子女的赡养义务得到充分的实现。因此，对登记在家庭成员名下房产，不能一刀切地根据物权登记记载认定权利归属，而应具体案情具体分析，才能准确界定个人财产、夫妻共同财产以及家庭共同财产。       本案中，法院没有机械地适用不动产物权登记变动规则，而是全面考虑房屋来源和现实情况，从物权取得的原因进行分析，从而确认年老父母对登记在子女名下的家庭住宅享有共同共有权，充分保障了老年人居家养老的权益和诉求。承办法官耐心细致地梳理全案证据，查清了案涉住宅从1988年开始筹备建造至今数十年的来龙去脉，掌握了父母当初参与出资建造以及张某甲占有了主要家庭共有财产并将共同出资、共同建造、共同生活的家庭住宅登记到自己名下等关键事实。在现行法律框架下，准确区分物权登记内外部效力的不同，综合案件事实确认了刘奶奶对案涉住宅的共同共有权。       本案中，刘奶奶的最终诉求是居家养老，实现自己对子女名下住宅的居住权益。但我国民法典并未明确规定家庭成员的法定居住权，所以，通过确认共同共有权来实现自身居住权益就成为许多老年人的诉讼选择。扬州中院积极回应父母子女家庭财产共同共有权确认中的难点问题，充分考虑老年人对家庭财产形成的贡献和老有所居的正当需求，对不动产物权登记公示公信效力进行目的性限缩解释，积极探索家庭成员共同共有权的法律适用，提出“共同创造、共同所得”的司法认定标准，对于切实保障老年人居住权益，真正实现老有所居、老有所安具有积极的指导意义。 王代华律师，北京市盈科律师事务所高级合伙人，中国区董事，盈科北京合同法律事务部主任，北京市朝阳区律师协会公益委员会委员。深耕法律职业多年，法学理论功底扎实，司法实践经验丰富，律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，在公司法律事务、建设工程和房地产项目、民商事仲裁、高端婚姻家事纠纷、拆迁、合同纠纷案件领域有较强的操作能力，擅于运用诉讼策略处理重大复杂疑难案件。代理的典型案件有合同知产案件《三生三世十里桃花》、《孤芳不自赏》，某明星购买房车案，某著名作家继承纠纷案，某大型车企建设工程案，河南虐童案等。 欢迎就文章所讨论的法律问题与我们联系 深度探讨或咨询个案问题 手机：13552249099（王代华律师） 地址：北京市朝阳区金和东路20号院正大中心北塔24层，北京市盈科律师事务所 （来访请提前预约，否则恐无时间安排接待）

【聚焦两会】两会代表建议加强金融手段助力低碳转型

今年两会期间，全国政协委员、普华永道亚太及中国主席赵柏基带来一份《关于加强金融手段助力低碳转型 促进可持续发展》的提案。他表示，自2016年正式加入《巴黎协定》，我国积极参与全球气候治理，成果显著。然而，应对气候变化、促进低碳转型，除了大力发展绿色产业，还需结合我国的能源结构、产业结构和经济发展阶段等多方因素，协同运用多种金融手段，例如推动转型金融发展、完善碳排放权交易市场、加快推行气候投融资试点等，促进企业降碳减排，践行可持续发展。 我国碳市场定价机制仍待健全和优化。他分析，我国的碳市场主要由自愿碳市场和强制碳市场组成。自愿碳市场今年1月刚刚重新启动，而全国性强制碳市场现已初具雏形。但强制性碳市场的交易流动性不高，市场的价格发现机制运行效率偏低，导致国内碳排放权价格大幅低于欧盟等海外市场，难以对企业降碳减排形成有效激励。另外，目前碳交易只允许现货交易，产品过于单一，也是市场活跃度不高的原因之一。 其次，转型金融目录还需要进一步细化。他指出，刚刚发布的《绿色低碳型产业指导目录（2024年版）》，目录名称由原来的“绿色产业指导目录”调整为“绿色低碳转型产业指导目录”，纳入了低碳转型相关产业，体现了绿色金融与转型金融的有序衔接，为各地方、各部门制定完善支持政策提供了依据和指引。然而，由于转型金融目录种类多、产业特色明显、技术含量高，执行过程中可能出现的挑战也较大。金融机构也需要更多的指引，才能丰富相关产品服务供给。目前转型金融以债权类为主，股权、基金及其他类别工具较少。 对此， 赵柏基提出以下建议： 一是扩大碳市场行业覆盖及参与主体范围，落实碳减排总量控制目标，促进碳金融产品创新。建议由生态环境部牵头，扩大全国碳市场行业覆盖范围的研究论证，按照“十四五”规划部署，尽快推动石化、化工、建材、钢铁、有色、造纸及航空等七大行业有序纳入碳市场。考虑允许非履约主体（如金融机构及其他第三方）入市，实现交易主体多元化。另外，通过夯实碳排放数据质量，完善碳排放核算数据的监测、报告及核证（MRV）制度，从而推动制定碳排放总量目标，明确企业落实降碳减排任务，增加交易动力。同时，在碳金融产品方面，鼓励金融机构进一步创新，设计推出如碳期货、碳远期、碳期权等风险管理工具，引导更多投资行为，提升碳市场流动性及定价效率。 二是鼓励转型金融创新实践、丰富产品服务、强化信息披露。建议各地方、各金融监管部门根据各自区域及领域绿色低碳转型发展的重点，积极出台和完善相关政策措施，鼓励探索金融助力绿色低碳转型的创新实践，并适时总结经验，推出优秀实践案例和更为量化的操作指南，最大程度避免“假转型”风险。同时，引导金融机构加大绿色低碳转型服务力度，制定转型企业金融服务方案，研究开发有针对性的产品服务，综合利用信贷、债券、股权、引导基金、信托、保险等多样化工具提供支持。 在信息披露方面，可考虑由财政部及证监会牵头，鼓励企业深入理解国际可持续准则理事会发布的准则，和沪、深、北交易所发布的《上市公司自律监督指引 — 可持续发展报告（试行）（征求意见稿）》等规则指引，从治理结构、发展战略、风险控制管理等方面入手，优化管理体系，提升管理能力，提高信息披露质量。 三是健全气候投融资体系，协同推进出台碳核算与信息披露等基础性规则制度。建议由生态环境部、发改委、人民银行联合，在现有试点的基础上，进一步总结形成可复制、可推广的气候投融资先进经验和优秀实践案例，适时扩大试点范围，搭建国家与地方层面的气候投融资项目库。同时，促进数据要素应用，引导融资主体建立一套行之有效的监测、报告与核证体系，鼓励地方搭建碳排放监测平台、建设企业碳账户体系，打通碳市场、转型金融和气候投融资在碳核算、信息披露等方面的标准及规则。 文丨本报记者 杨晓冉/整理 End 欢迎分享给你的朋友！ 出品 | 中国能源报（ID：cnenergy） 编辑丨杨晓冉

【聚焦两会】两会代表建议进一步加快我国多种储能，建设推进低碳中国进程

2月29日下午，中共中央政治局就新能源技术与我国的能源安全进行第十二次集体学习。习近平总书记在主持学习时强调，能源安全事关经济社会发展全局。积极发展清洁能源，推动经济社会绿色低碳转型，已经成为国际社会应对全球气候变化的普遍共识。我们要顺势而为、乘势而上，以更大力度推动我国新能源高质量发展，为中国式现代化建设提供安全可靠的能源保障，为共建清洁美丽的世界作出更大贡献。2024年全国两会拉开帷幕，全国人大代表、全国工商联副主席、通威集团董事局主席刘汉元已连续27年参加全国两会，履职尽责，建言资政，积极为中国新能源产业发展“鼓与呼”。今年两会，刘汉元代表将针对构建以抽水蓄能和新型储能为主、电动汽车等其他多种储能形式为辅的综合性储能系统，推进低碳中国进程等方面提出相关建议。 全国人大代表、全国工商联副主席、通威集团董事局主席 刘汉元 刘汉元代表表示，在各类储能方式中，抽水蓄能具有调峰填谷、调频、调相、储能、事故备用、黑启动等多种功能，是目前最成熟、度电成本最低的储能技术，兼具使用寿命长、转换效率高、装机容量大、持续放电时间长等特点，能量转换效率在75%左右。项目建成后，电站坝体可使用100年左右，电机设备使用寿命在50年左右。以前，抽水蓄能电站都是偶尔调用，没有每天或每周定期参与调峰调频，因此测算下来储能成本相对较高。随着我国能源结构中可再生能源占比不断提升，未来大部分抽水蓄能电站都会参与日内调节，按每天充放电一次计算，抽水蓄能电站的利用时数将大大提升，储能度电成本将大幅降低。 投资成本方面，普通水电站为9000元/kW左右，大型抽水蓄能电站在6000元/kW左右，中小型抽水蓄能电站（装机容量小于50MW）因技术难度较低，投资成本在5000元/kW以内。通过优化设计，采用小水库容量方案，投资成本还可大幅降低至2000元/kW左右。目前，抽水蓄能度电成本在0.21～0.25元/kWh，低于其他储能技术。如采用小水库方案，同时合理增加每日充放电次数，在现有技术条件下，抽水蓄能度电成本可降低到0.1元/kWh左右。当前，光伏发电在东部地区已降至0.2～0.3元/kWh，西部地区降到0.2元/kWh以内，二者叠加，光储合计度电成本东部有望降至0.3～0.4元/kWh，西部降至0.3元/kWh以内，甚至更低，完全具备经济性，真正实现光储一体平价上网。 截至2023年年底，中国已投运储能项目累计装机达86.5GW，其中抽水蓄能累计装机51.3GW，占比从2022年77.1%降至59.4%；新型储能累计装机34.5GW，占比提升至39.9%。近十多年来，我国抽水蓄能发展速度整体较慢，建设速度始终不及预期，“十二五”“十三五”新增装机均未达到规划目标。根据《抽水蓄能中长期发展规划（2021—2035年）》，到2025年，我国抽水蓄能投产总规模将达到62GW以上，到2030年达到120GW左右。但要匹配可再生能源发展速度，该规划目标还远远不够。根据相关机构预测，我国要实现碳中和目标，按最保守估算，到2025年抽水蓄能电站装机规模需达到130GW，2030年达到250GW。 刘汉元代表指出，制约我国抽水蓄能发展的最核心问题是电价制度不够完善，缺乏合理的回报机制。随着两部制电价落地，阻碍抽水蓄能发展的核心问题有望得到解决，产业预计将迎来爆发式增长。“十四五”期间，我国将核准219个抽水蓄能项目，在200个市、县陆续开工建设200个以上项目，装机规模达到270GW。此外，制约抽水蓄能发展的因素还包括建设周期长、生态环境及地质条件要求严格、审批困难等。事实上，我国抽水蓄能站点资源并不稀缺，2020年12月启动的新一轮站点普查共筛选出资源站点1500余个，总装机规模达1600GW，且分布较广。此外，我国常规水电站改造资源也很丰富，总装机规模达到422GW，是已建成抽蓄电站规模的8倍多。通过对梯级水电及不同规模的常规水电进行改造，可形成混合抽水蓄能电站，不仅改造周期短、投资小，还能提高现有电网利用率，是未来抽水蓄能发展的重要方向之一。 目前，大多数现有抽水蓄能电站都沿河而建，随着剩余潜在点位不断减少，开发难度不断增大，开发投入不断攀升。而离河抽水蓄能电站可以远离河流，不会对径流产生影响，且无论发生战争还是自然灾害，电站被破坏后的影响范围都相对较小，不会造成重大灾难。此外，可开发的潜在站点众多，且完全采用标准技术，与传统抽水蓄能项目相比，避免了兴建防洪措施，降低了建设成本，而且通常水头更好，综合效率接近80%，系统可以稳定工作50年以上，只需偶尔通过雨水或人工方式弥补水库的蒸发量。项目建成后，还能起到类似湿地公园的效果，可调节水库周围的大气，具有增湿作用，夏天降温、冬天增温，对改善当地生态环境有积极作用。根据澳大利亚国立大学的研究，占中国国土面积仅1%的浙江省就有大约3200个潜在站点，具备1.1万GWh储能容量，足以支撑我国构建100%可再生能源电力系统。 刘汉元代表表示，与抽水蓄能相比，锂电池储能具有系统效率高、响应速度快、选址灵活性大、建设难度低、建设周期短等特点，但安全性要求较高。近年来，随着电池价格不断降低，以锂电为主的新型储能获得快速发展，新增装机规模大幅提升，提前两年完成了“十四五”规划的新型储能装机目标。截至2023年年底，全国已有超过25个省（区、市）出台了“十四五”新型储能装机规划，装机目标超过70GW。目前，锂电池储能的系统建设成本已降到1000元/kWh以内，且电池价格还在持续降低，未来不久系统成本大概率会降低到500元/kWh左右，充放电循环寿命可达8000～10000次，按年充放电次数500次计算，锂电储能的度电成本可以降到0.1元/kWh左右，同样具备了大规模应用的经济性。同时，随着电动汽车的爆发式增长，车载动力电池也具备了成为储能终端的巨大潜力。如能有效利用电动汽车大量闲置时间和冗余充放电次数，作为分布式储能单元接入系统，除行驶时间以外，大部分时间在线，成为电网储能、微网储能、小区储能、家用储能的一部分，用电高峰时向电网反向售电，用电低谷时存储过剩电量，不但为电网稳定作出贡献，还能以市场化方式通过充放电价差获得相应收益，分摊购买整车或电池包的成本，实现电动汽车和电网的良性互动。根据测算，一台价值30万元、电池容量100kWh的电动汽车，按每天充放电两次套利计算，大约七到八年时间即可收回全部购车成本。据相关机构预测，到2050年我国汽车保有量将达到5亿～10亿辆，其中电动汽车占比超过90%。届时，仅依靠电动汽车即可满足我国电网2～4天的储能需要。 因此，刘汉元代表认为，未来，储能所扮演的角色绝不能与现在进行简单类推类比，今天的配储只是偶尔调用甚至从来没有调用，今后的储能应当成为智慧电网、新型电力系统中一个独立且重要的组成部分，维持发电端与用电端之间的平衡，成为市场机制下的一项重要产业。 基于上述分析，结合抽水蓄能、新型储能各自特点，二者优势互补，构建以抽水蓄能、新型储能为主，电动汽车等其他多种储能形式为辅的综合性储能系统，为大规模、高比例可再生能源接入形成有力支撑，助力新型电力系统打造，推进低碳中国进程，刘汉元代表今年有以下建议： 一是建议进一步加大政策驱动力度，补齐历史“欠账”，跟上可再生能源发展速度，集中精力在“十四五”“十五五”期间，大规模开工建设抽水蓄能项目，尤其是距离负荷中心近、建设周期短的中小型离河抽水蓄能项目。用5到10年时间基本全部完成，同步甚至适度超前于电网的改造升级。同时，继续开展抽水蓄能站点勘测工作，强化优势资源储备力度。 二是建议进一步加大力度推动新型储能发展，支持新型储能参与调峰调频的投资和建设，引导和鼓励市场主体参与储能业务，用市场化机制解决储能面临的问题。鼓励并推动部分局域网、微网、自备电网率先实现发储用一体化方案解决。 三是建议加快研究制定电动汽车参与电网储能的相关配套政策措施。加快车网互动技术研发，不断提高电动汽车与电网协调运行的可靠性、经济性，引导车主参与智能化有序充放电，推动电动汽车以市场化方式参与电网储能服务。 环境保护编辑整理，转载请注明 近期要闻 生态环境部党组成员、副部长郭芳在《环境保护》发表署名文章《深入学习贯彻全国生态环境保护大会精神 扎实推进“无废城市”高质量建设》 杜祥琬院士团队：纵深推进“无废城市”建设的总体思路和发展方向 清华大学李金惠等：以技术创新提高固体废物资源化利用水平 助力“无废城市”建设 上海市生态环境局局长晏波：上海市全域“无废城市” 建设实践与探索 湖北省生态环境厅党组书记、厅长何开文：湖北省探索磷石膏综合治理新模式 推动磷化工产业绿色发展 徐州市生态环境局党组书记、局长唐光普：徐州市创新“三统筹”融资机制 提高“无废城市”保障能力 唐山市生态环境局党组书记、局长高庆利：唐山市积极打造钢铁行业“固废不出厂”特色模式 ▼ 点击留言、收藏、分享

欧洲零售巨头Pepco遭遇钓鱼攻击损失1550万欧元

2024年2月27日，Pepco集团发布公告称：该公司近日公布，其在匈牙利的业务遭到了一场复杂的钓鱼攻击，导致约1550万欧元的现金损失。据报道，攻击者冒充Pepco的高管，通过电子邮件诱骗员工转账给一个虚假的账户。Pepco表示，这起事件已经报告给了相关的执法机构，并正在与保险公司合作，以尽可能地挽回损失。 Pepco还表示，这起攻击并未影响其业务运营，也没有泄露任何客户或员工的个人数据。钓鱼攻击是一种常见的网络犯罪手段，旨在利用受害者的信任或好奇心，诱使他们点击恶意链接或附件，或者泄露敏感信息。 Pepco Group是一家快速发展的，多种形式的泛欧洲折扣商品零售商，旗下拥有PEPCO, Poundland和Dealz三个零售品牌。Pepco Group N.V在欧洲16个地区的3200多家门店，每月为包括中东欧、英国、爱尔兰和西班牙在内的有吸引力的折扣市场的5000万消费者服务。

关于委托理财纠纷的17条裁判规则

【往期回顾】： 最高人民法院：关于诉讼时效届满的32条裁判规则 全国法院：关于夫妻共同债务认定的108条指导意见 全国法院：关于民间借贷事实认定的87条指导意见 全国法院：关于债权人撤销权纠纷的32条指导意见 全国法院：关于债权人代位权纠纷的29条指导意见 全国法院：关于以物抵债纠纷的67条指导意见（2023年12月修订） 全国法院：关于诉讼时效中断的95条裁判观点（2023年12月修订） 全国法院：关于诉讼时效起算的91条指导意见（2023年11月修订） 转载请注明来源：类案同判规则！ 关于委托理财纠纷的17条裁判规则 01、资管产品清算与管理人过错赔偿关系的认定——邓某与甲证券公司等委托理财合同纠纷案（上海法院2021年度金融商事审判十大案例） 【裁判要旨】： 资管计划到期后投资者损失的确定一般应以清算为前提，但管理人长期未履行清算义务且无证据证明尚存在可清算资产的，可合理认定投资者损失已客观产生。管理人因过错承担赔偿责任后，若资管计划清算完成后仍有可分配资金的，管理人按赔付比例扣除相应款项后将剩余资金依约向投资者分配。 资管产品到期后管理人长时期未履行清算义务成为引发资管纠纷的主要原因之一。如何合理把握资管产品清算与管理人过错赔付责任之间的关系在审判实践中存在较大分歧。通常而言，投资者损失的确定需以投资清算为前提，但在管理人有过错且未及时履行清算义务的情形下，若管理人不能举证证明尚存在可清算财产的，应合理认定投资者损失已客观发生，从而有效维护投资者合法利益。同时为避免投资者获得双重清偿的可能，应明确资管计划清算完成后仍有可分配资金的，管理人可按赔付比例扣除相应款项后再将剩余资金依约向投资者进行分配，以合理衡平各方当事人的利益。本案裁判思路对同类资管案件的审理具有较强的借鉴意义，对金融市场培育合格尽职的投资管理人及成熟理性的投资主体均具有一定的指导意义。 案例文号：（2020）沪0115民初12879号 （2021）沪74民终422号 02、陈某诉王某委托理财合同纠纷案——未经批准的境外保证金外汇交易应认定无效（虹口法院2012-2022年金融审判十大案例） 【裁判要旨】： 根据外汇管理规定，境内机构和境内个人从事境外有价证券、衍生产品发行、交易的，应当办理登记手续，需要批准或者备案的，应当办理批准或者备案手续。投资者委托他人投资于未进行登记或备案的境外理财平台的，该委托投资协议因违反法律禁止性规定而无效。合同无效后，双方应根据各自过错比例分担投资者损失。 案例文号：（2015）虹民五（商）初字第2565号（2016）沪02民终5427号 03、朱某诉甲贵金属经营公司、乙商品交易市场委托理财合同纠纷案——违反禁止性规定的变相期货交易应认定无效（虹口法院2012-2022年金融审判十大案例） 【裁判要旨】： 交易主体仅具有现货交易资质，但其所从事的交易行为具备采用标准化合约方式进行、保证金交易、反向操作或对冲平仓了结权利义务、集中交易等特点，且不以实物交收而是以在价格波动中通过对冲平仓获取差额利益为目的，该交易行为应认定为变相期货交易，违反法律禁止性规定而归于无效。 法院认为：案涉交易模式具备集中竞价、交易标的物为标准化合约、杠杆交易、双向交易的期货交易特征；原告从未提出要求实物交割，且系在短时间内高频次交易。故案涉交易具备了期货交易的形式要件与实质要件，应认定为期货交易。乙商品交易市场系现货交易市场，甲贵金属经营公司亦不具备进行期货交易的资格，故案涉交易应认定为非法期货交易。被告甲贵金属经营公司与原告签订《客户服务协议书》并进行非法期货交易，其作为合同相对方存在过错，应对原告的交易损失承担主要责任。被告乙商品交易市场亦不具备进行期货交易的资格，为非法期货交易提供交易平台、操作流程、资金交割服务，从中获利，显未尽到对交易市场合法合规运营的管理责任，应对案涉交易造成的原告损失承担相应责任。原告作为完全民事行为能力人，应对案涉交易的相关风险有基本认知，故应对资金损失承担部分责任。 案例文号：（2015）虹民五（商）初字第4948号（2017）沪02民终2824号 04、沈某诉甲银行金融服务合同纠纷案——银行代销金融理财产品应负有适当性审查义务（虹口法院2012-2022年金融审判十大案例） 【裁判要旨】： 金融产品销售者在提供金融服务时，应当履行对金融消费者适当性的审查义务、信息披露及风险揭示义务。如未履行上述义务，造成金融消费者损失的，应当承担相应的赔偿责任。因金融消费者自身填写风险等级测评材料不真实，导致其购买商品或者接受服务不适当，金融产品销售者请求减轻相应责任的，人民法院应予支持。 法院认为：被告向原告提供财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务，双方构成以理财顾问服务为主要内容的金融服务法律关系。被告在推介或销售金融商品时，有义务把适合的产品或服务以适当的方式推介或销售给适当的投资者。原告在开立交易账户时进行了风险评估测试，评估结果为激进型客户，可以购买高风险及以下风险的理财产品。被告在依照评估结果确定客户类别的基础上，向原告推介相应理财产品的行为并无不当，被告未违反投资者适当性原则。被告代销金融理财产品负有信息披露和风险提示的义务。讼争基金系隐含特殊下折机制的分级基金，非专业的普通投资者并不了解熟悉其特殊风险结构，银行在主动推介后应当同时履行特别的提示注意义务，告知特别的风险点。被告对于无法提供销售诉争基金时的录音录像资料以证明已履行揭示义务，需承担举证不能的法律后果。 案例文号：（2016）沪0109民初25028号（2017）沪02民终9139号 05、私募基金管理人履行适当性义务的审查标准——杨某某诉A公司、B银行等金融委托理财合同纠纷案 【裁判要旨】： Ⅰ、私募基金管理人自行销售基金时，应按照《私募投资基金监督管理暂行办法》第十六条、第十七条、第三十条第一款的规定，履行了解客户、了解产品、将适当的产品销售给适合的金融消费者的适当性义务；管理人与投资者订立的基金合同中亦对适当性义务进行了明确约定，管理人作为涉案基金的卖方机构，应当充分履行适当性义务，确保金融消费者能够在充分了解基金产品、投资性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。 Ⅱ、根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第75条规定，私募基金管理人作为卖方机构，应对其是否履行了适当性义务承担举证责任。 Ⅲ、卖方机构提交投资者签名的《风险揭示书》《合格投资者承诺书》，仅能证明其对基金产品的风险进行了揭示，投资者自己承诺为合格投资者，不足以证实管理人在基金销售过程中对投资者充分履行了风险识别能力和承担能力评估、投资回访等义务，应根据其过错程度对投资者的损失承担赔偿责任。 裁判理由： 济南铁路运输中级法院认为：本案系金融委托理财合同纠纷。杨某某与A公司、B银行签订的《基金合同》，是三方当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定和公序良俗，合法有效。三方当事人均应按照合同约定行使权利、履行义务。本案的争议焦点为：一、A公司是否应归还杨某某本金及支付利息损失；二、B银行是否应就杨某某的损失承担补充赔偿责任。 一、A公司是否应归还杨某某本金及支付利息损失。 杨某某主张A公司没有对其进行风险识别、承受能力评估、冷静期满后的回访等，应承担赔偿责任。法院认为，《私募投资基金监督管理暂行办法》第十六条规定：“私募基金管理人自行销售私募基金的，应当采取问卷调查等方式，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，由投资者书面承诺符合合格投资者条件；应当制作风险揭示书，由投资者签字确认。”第十七条规定：“私募基金管理人自行销售或者委托销售机构销售私募基金，应当自行或者委托第三方机构对私募基金进行风险评级，向风险识别能力和风险承担能力相匹配的投资者推介私募基金。”第三十条第一款规定：“募集机构应当在投资冷静期满后，指令本机构从事基金销售推介业务以外的人员以录音电话、电邮、信函等适当方式进行投资回访。”上述规定均要求提供基金服务的机构在销售基金产品时，应当履行了解客户、了解产品、将适当的产品销售给适合的金融消费者的适当性义务。《基金合同》第五节第(十)条对投资者冷静期及回访确认作出了明确约定，第八节当事人及权利义务明确约定管理人义务包括“制作调查问卷，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，向符合法律法规规定的合格投资者非公开募集资金”。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第75条规定，在案件审理过程中，金融消费者应当对购买产品（或者接受服务）、遭受的损失等事实承担举证责任。卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任。A公司作为案涉基金的卖方机构，应当承担适当性义务，以确保包括杨某某在内的金融消费者能够在充分了解涉案基金产品、投资性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险，且对其适当性义务的履行承担举证责任。 本案举证表明，虽然杨某某在《基金合同》所附《风险揭示书》《合格投资者承诺书》中进行了签名确认，但A公司未提交证据证明其在募集销售案涉基金产品过程中，对杨某某进行风险识别能力和风险承担能力评估，A公司亦自认未对杨某某进行投资冷静期满回访确认。据此，可以认定A公司在案涉基金销售过程中，未对杨某某充分履行风险识别能力和承担能力评估、投资回访等义务，过错程度较大，应对杨某某的损失承担赔偿责任。 关于杨某某的损失数额，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第77条规定：“卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当赔偿金融消费者所受的实际损失。实际损失为损失的本金和利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算。”扣除案涉基金已向杨某某支付的投资本金，A公司向杨某某支付的本金损失数额为2596380.79元，利息以中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算。 二、B银行是否对A公司向杨某某的付款义务承担补充赔偿责任。法院认为，B银行对A公司出具的划款指令进行表面一致性审核后，将托管账户内资金支付至C公司或案涉基金募集账户，符合《基金合同》约定的投资范围、回款分配方案，并无不当。杨某某未取得投资回报系因基金投资未如期取得回款所致，本案现有证据不能证明B银行与A公司存在共同的违法违约行为并应向杨某某承担还款责任，故对杨某某该项主张，不予支持。 综上，对杨某某要求A公司支付投资本金和利息的诉讼请求，予以部分支持，要求B银行承担补充赔偿责任的诉讼请求，于法无据，不予支持。 案例文号：（2022）鲁民终2381号 06、金融机构履行适当性义务的审查标准及举证规则——曹某某诉某银行金融委托理财合同纠纷案 【裁判要旨】： Ⅰ、确定卖方机构适当性义务的内容时，应当以合同法、证券法、证券投资基金法、信托法等法律规定的基本原则和国务院发布的规范性文件为主要依据。相关部门在部门规章、规范性文件中对高风险等级金融产品的推介、销售，以及为金融消费者参与高风险登记投资活动提供服务作出的监管规定，与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触的，可以参照适用。 Ⅱ、根据“卖者尽责、买者自负”的原则，参照《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》【银监发〔2016〕24号】第三条、第二十五条、第二十六条规定，卖方机构需举证证明在向金融消费者推介、销售高风险金融产品的过程中履行了解客户、了解产品、将适当的产品销售给适合的金融消费者等义务。 Ⅲ、卖方机构是否履行了告知说明义务应当根据产品、投资活动的风险和金融消费者的实际情况，综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准予以判断并进行实质审查，尤其需要对金融产品的最大风险予以提示。 Ⅳ、“了解客户”的义务不能替代“告知说明义务”。即使涉案理财产品的风险程度与买方的风险评估结果相匹配，仅能证明买方有资格购买该风险等级的金融理财产品。 Ⅴ、买方对于投资风险亦有注意义务。交易必有风险，在缔约过程中，缔约双方均应树立风险意识而尽必要的注意义务。 案例来源：山东省高级人民法院发布2021年商事审判十大典型案例 07、募集机构适当性义务的履行时点及缔约过失责任的承担——董某某与北京中融鼎新投资管理有限公司金融委托理财合同纠纷案 【裁判要旨】： 合格投资者确认、私募基金风险揭示和适当性匹配等基本内容需要私募基金管理人在募集阶段实质性履行。投资者事后倒签合同的做法已失去保护投资者不参与不适合投资的风险防范意义，私募基金管理人未能在募集阶段就投资者适当与否积极行为的，构成义务履行的不适当。 确定募集机构赔偿责任应当充分结合适当性义务违反的具体情形和程度，考量募集机构的行为对投资者投资决策的影响力，结合募集机构的过错程度，确定其承担责任的范围和标准。 典型意义： 本案属于募集机构违反适当性义务承担赔偿责任的典型案例，通过司法裁判明确了私募基金销售者适当性义务的内涵和审查标准，厘清了未履行适当性义务产生的法律责任的性质，有力地保护了资本市场投资者的合法权益。在裁判理念上，该案件既引导了投资者要理性投资，又对于私募基金公司规范运营和管理产生了良好的规范和指导意义，推动金融机构规范经营，将适当性义务落到实处，从而在金融投资市场更好地实现“卖者尽责、买者自负”。 法官释法： 金融市场的稳定发展离不开良好的金融秩序，金融推介及金融交易需要在法律的框架内实施。适当性义务的履行应当满足及时、全面、完整的基本要求。适当性的评估与匹配应当在私募基金募集阶段及时完成，募集机构在销售产品过程中的不当行为难以嗣后治愈。人民法院在审理适当性义务引发的纠纷的过程中，既要坚持买者自负的基本原则，同时又要严格审查募集机构适当性义务的履行情况，准确判定投资者是否基于主观意愿认购金融产品并承担投资风险。如果适当性义务履行未达到及时、全面、完整的要求，应当具体分析募集机构应否承担以及如何承担投资者所受到的损失。 案例来源：北京金融法院发布2022年度十大典型案例 08、事前保底条款与事后亏损负担条款的效力认定——张某与尚某民间委托理财合同纠纷案 【裁判要旨】： 民间委托理财合同约定资金投向金融产品的，合同中的保底条款不合理地分配金融市场投资风险，诱导投资者误判投资风险，非理性地将资金投入金融市场，不断积累和放大投资风险，扰乱金融市场秩序，最终损害广大投资者利益。民间委托理财合同中的保底条款违背公序良俗，人民法院应认定该条款无效。 委托理财亏损发生后，受托人与委托人约定赔偿本金和收益条款的，如无其他违反法律、行政法规强制性规定的情形，人民法院应认定该条款有效。受托人以委托理财合同中保底条款无效为由，主张上述事后亏损负担条款无效的，人民法院不予支持。 典型意义： 关于民间委托理财合同中的保底条款是否有效、亏损如何负担等问题，审判实践在保底条款是否违反公平原则、委托代理规则、禁止刚兑原则等方面，均存在较大争议。本案二审判决针对资金投向金融产品的民间委托理财，区分事前保底条款（理财合同中的保底条款）与事后亏损负担条款（亏损后所签赔偿本金和收益条款），分析两类条款对于风险分配、投资者决策、金融市场秩序和广大投资者利益的不同影响，以是否违背公序良俗为标准，认定事前保底条款无效，事后亏损负担条款有效。本案二审判决厘清了事前保底条款与事后亏损负担条款的基本区别，明确了两类条款效力判断的基本依据，体现了防范金融风险和保护广大投资者合法权益的基本立场。 法官释法： 对于金融机构委托理财业务，相关法律、行政法规和规章不断完善，而对于体量较大的民间委托理财纠纷，法律适用空白点较多。随着人民群众投资需求的多样化，资金投向金融产品的民间委托理财行为日益增多，亏损后引发的合同纠纷也不断出现。本案争议焦点包括事前保底条款（理财合同中的保底条款）的效力与事后亏损负担条款（亏损后所签赔偿本金和收益条款）的效力，均属于长期争议的典型问题。二审判决认为，事前保底条款不合理地分配金融市场投资风险，诱导作为委托人的投资者误判或漠视投资风险，非理性地将资金投入金融市场，不断积累和放大投资风险，扰乱金融市场秩序，最终将导致广大投资者利益受损。该事前保底条款违背公序良俗，应属无效。事后亏损负担条款的功能不同于事前保底条款的功能。投资者在作出委托理财决定时无法确保在亏损发生后其与受托人能够达成亏损负担合意，因此，事后亏损负担条款亦无从诱导投资者误判或漠视投资风险，该条款确定的权利义务只会对协议双方构成实质性影响，不会如事前保底条款一样引发损害社会公共利益的后果，二审判决据此认定事后亏损负担条款有效。 案例来源：北京金融法院发布2022年度十大典型案例 09、尤某诉向某某委托理财合同纠纷案 【裁判结果】： 四川省德阳市中级人民法院经审理认为，尤某委托向某某购买“XAG瑞波基因”“博辉亚新”等网络虚拟货币，双方形成委托合同关系。但网络虚拟货币不是由法定货币发行机关发行，不具有法偿性和强制性等货币属性，并不是真正意义上的货币，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用，当事人之间以虚拟货币为标的物成立的委托理财合同因扰乱经济金融秩序，违背公序良俗，不受法律保护，尤某的行为造成的后果应当由其自行承担，遂驳回尤某要求向某某返还购买网络虚拟货币的款项的诉讼请求。 【典型意义】： 互联网时代背景下，虚拟货币投资和交易频繁发生，司法如何回应因虚拟货币引发的纠纷，事关保障国家金融稳定和发展大局。虚拟货币不具有法偿性和强制性等货币属性，不具有与法定货币等同的法律地位，不应作为货币在市场上流通使用。虚拟货币交易本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，严重扰乱了金融秩序。本案系公民投资、交易虚拟货币的典型案例，对该领域的司法裁判具有一定的规则指引意义，本案的处理明确了对虚拟货币投资活动不受法律保护的司法态度，对社会投资行为进行了正确引导，有力维护了金融秩序稳定。 案例来源：四川省高级人民法院发布2022年商事审判十大典型案例 10、银行代销金融产品应履行风险提示义务——吴某诉甲银行金融委托理财合同纠纷案（上海法院2013年度金融商事审判十大案例） 【裁判要旨】： 银行代销基金公司金融产品时，如果怠于履行产品风险提示义务，侵害金融消费者的知情权，致使金融消费者基于错误认识购买该金融产品并产生损失的，金融消费者可要求银行承担相应赔偿责任。具体赔偿金额应根据银行与金融消费者各自的过错确定。金融消费者在购买基金产品过程中有过错的，可适当减轻银行的责任。在证明责任分配上，银行应当对其履行了风险提示义务承担举证责任。 案例文号：（2012）沪一中民六（商）终字第164号 11、违法进行代客贵金属理财应承担法律责任——韩某诉甲贵金属经营公司上海分公司等委托理财合同纠纷案（上海法院2015年度金融商事审判十大案例） 【裁判要旨】： 从事贵金属交易服务的公司因对其经营场所、工作人员等管理不严，导致客户在尽到合理注意义务的情况下，仍有理由相信其与该公司成立委托理财关系的，该公司应当向客户承担由此产生的法律后果。无资产管理业务资质的公司擅自开展受托理财业务属于违法行为，其与客户签订的委托理财合同应属无效，公司应承担客户的资金损失。客户自身存在过错的，亦应分担部分损失。 案例文号：（2014）沪二中民六（商）初字第1号 （2014）沪高民五（商）终字第37号 12、期货从业人员违反从业禁止性规定订立的委托理财合同无效（上海法院2015年度金融商事审判十大案例） 【裁判要旨】： 证券及期货从业人员以个人名义接受委托人全权委托进行交易，是证券法和期货行业相关规定严格禁止的行为。因此，期货从业人员违反从业禁止性规定以个人名义接受委托进行理财的行为，系扰乱金融市场秩序的行为，应属无效，其与投资者所订立的委托理财合同应归于无效。违规的期货从业人员应当返还其基于无效合同取得的收益并承担损失赔偿责任。委托人自身存在过错的，亦应分担相应损失。 案例文号：（2014）长民二（商）初字第1251号 （2015）沪一中民一（民）终字第2655号 13、违反禁止性规定订立的涉境外理财平台委托理财合同无效——甲某诉乙某委托理财合同纠纷案（上海法院2016年度金融商事审判十大案例） 【裁判要旨】： 根据外汇管理规定，境内机构和境内个人从事境外有价证券、衍生产品发行、交易的，应当办理登记手续，需要批准或者备案的，应当办理批准或者备案手续。投资者委托他人投资未进行登记或备案的境外理财平台的，该委托投资协议因违反禁止性规定而无效。如果投资者发生损失,则双方应依据各自过错比例进行分担。 案例文号：（2015）虹民五（商）初字第2565号 （2016）沪02民终5427号 14、金融消费者不实填写风险测评问卷应自负投资风险——沈某诉甲银行金融服务合同纠纷案（上海法院2017年度金融商事审判十大案例） 【裁判要旨】： 金融商品的销售服务业者在提供金融服务时，应当履行金融消费者适格性审查义务，推荐与消费者自身风险等级相匹配的投资产品及服务。因金融消费者自身填写风险等级测评材料不真实，导致其购买投资产品或者接受服务不适当，其应自行承担投资风险。金融机构未就高风险产品进行充分信息披露和风险揭示的，应就投资者损失承担相应责任。 金融机构各项义务履行到位后，金融消费者因自身原因不审慎购买，如盲目不切实际勾选风评选项、追求测评高风险等级结果、忽视已揭示的风险信息执意购买等，未能履行对自己事务应尽的注意义务，而投资风险等级与自身风险承受能力不匹配的产品，应由金融消费者对理财损失负责。本案体现了现代金融交易的诚信原则与契约精神，有利于金融机构回归“受人之托、代人理财”的健康发展轨道，防范金融风险。 案例文号：（2016）沪0109民初25028号（2017）沪02民终9139号 15、违反禁止性规定的变相期货行为应认定无效——甲某诉乙贵金属经营公司、丙商品交易市场委托理财合同纠纷案（上海法院2017年度金融商事审判十大案例） 【裁判要旨】： 交易主体仅具有现货交易的资质，但其交易行为具备采用标准化合约方式进行、保证金交易模式、反向操作或对冲平仓了结权利义务、集中交易等特点，且不以实物交收而是以在价格波动中通过对冲平仓获取差额利益为目的，则该交易行为应认定为变相期货交易，违反法律禁止性规定而归于无效。 法院认为：关于涉案交易行为的定性问题，根据《期货交易管理条例》以及证监办发【2013】111号《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》之规定，认定交易活动是否为期货交易，应主要结合形式、目的两方面因素进行判断。 就形式要件而言：第一，交易是否以标准化合约的方式进行；第二，是否采用保证金交易模式即通常说的“杠杆”；第三，是否可通过反向操作、对冲平仓方式了结自己的权利义务；第四，是否通过集中交易方式进行交易。 就目的要件而言，交易是以实物交收、转移商品所有权为目的，还是只以在价格波动中通过对冲平仓获取差额利益为目的。 案例文号：（2015）虹民五（商）初字第4948号（2017）沪02民终2824号 16、金融机构和投资者应根据各自过错对理财产品投资损失承担相应责任——胡某诉甲银行、乙基金公司财产损害赔偿纠纷（上海法院2019年度金融商事审判十大案例） 【裁判要旨】： 金融机构向客户销售金融产品时应当遵守投资者适当性原则，如果其未全面履行风险评级、风险提示以及推介符合客户风险承受能力的金融产品等义务，造成投资者损失的，应当承担相应责任。具有一定投资经验的投资者在明知投资风险并承诺自担投资风险的情况下，自主选择超过其风险承受能力的理财产品发生亏损的，亦应自担相应投资风险。 近年来，金融消费者权益保护的理念不断深化，金融消费者保护机制日趋健全，金融机构的投资者适当性管理义务受到社会的广泛关注。金融机构对于金融产品的交易模式以及金融市场风险的认知能力显著高于普通金融投资者。在理财产品销售活动中，金融机构应按照监管规定的要求，做好投资者风险等级评估，在充分了解投资者的认知水平与风险承受能力的基础上，合理引导投资者从事与其认知水平与风险承受能力相适应的金融交易。法院在审理涉及金融机构投资者适当性管理义务的民事赔偿纠纷案件中，应遵循“卖者尽责、买者自负”的裁判理念与价值取向，合理界定投资者与金融机构的权利义务边界。本案中，法院在综合考量双方过错的基础上，确立了投资者与金融机构之间应按照各自的过错程度分担损失的裁判规则，体现了司法裁判在确立金融交易规则与倡导正确投资理念上的价值引领功能。 案例文号：（2016）沪民再31号 17、司法应审慎介入私募资管产品管理人作出的专业判断——张某与甲资管公司金融委托理财合同案（上海法院2020年度金融商事审判十大案例） 【裁判要旨】： 私募资管产品管理人应根据资管产品合同约定，恪守诚实信用、全面履行审慎管理的义务。在私募资管产品管理人根据自身专业判断作出的运作措施不违反合同约定、法律法规及金融监管部门的规定，且向投资者进行了合理解释说明时，管理人无需披露风控措施的具体内容，投资人不能任意干涉管理人基于全体投资人最大利益而正常行使管理职责。 本案判决明确了私募资管产品管理人专业判断正当性审查的基本思路，管理人应依据资管计划合同全面履行谨慎管理义务，并如实向委托人披露其采取的措施。资管计划合同约定的内容未涉及或低于法律法规要求的，则管理人应依据相关法律法规的规定履行义务。若委托人对管理人根据自身专业判断作出的选择持有异议，管理人应作出合理解释说明。如果委托人坚持认为管理人采取的措施明显不当，则委托人应举证证明管理人的管理水平低于行业通常标准，或证明委托人提出的举措可以使得全体资管计划委托人获得更大利益。该案体现了法院尊重私募资管产品管理人在产品运作中基于自身能力作出的专业判断，避免投资者对管理人基于全体投资人最大利益而正常行使管理职责的不当干涉，有利于增强金融市场合理预期，规范和引导资产管理行业的有序发展。 案例文号：（2019）沪0115民初68308号 全国法院：审理建设工程合同纠纷司法文件汇编（更新至2023年7月） 全国法院：审理民商事纠纷综合类司法文件汇编（更新至2023年8月） 全国法院：审理人身损害赔偿纠纷司法文件汇编（更新至2023年8月） 全国法院：审理民商事再审案件司法文件与裁判规则汇编 全国法院：关于民商事案件诉讼程序的司法文件与裁判观点汇编（更新至2023年7月）

【德和衡·高丽姣】假离婚中离婚协议效力的认定

“假离婚”中离婚协议效力的认定 作者：高丽姣 荣获德和衡第五届律师实务学术年会三等奖 摘要：近年来，由“假离婚 ”导致的财产归属的纠纷频发，特别是夫妻双方 为规避特定政策以登记离婚作为手段，不仅有损于稳定的婚姻家庭关系，也存在 使相关政策不能顺畅实施、增加社会矛盾等负面影响。《民法典》实施后，逐渐 以明确通谋虚假离婚中关于离婚协议的效力认定，对于妥善解决此类纠纷，提升 司法指引作用具有重要意义，但同时笔者认为仍然应当慎重考虑协议效力，注意进行实质性考查。 关键词：假离婚通谋虚假表示离婚协议法律效力 一、问题的提出 2007 年 1 月，女方张某与男方蔡某登记结婚。女方婚前首付购买了 A 房屋， 婚后还贷。2012 年 7 月，双方购买了 B 房屋，登记在双方名下。2015 年 11 月 6 日，女方与男方办理离婚登记，并签订《离婚协议书》。该《离婚协议书》载明： “……二、离婚原因：因感情不合双方自愿协议离婚。……2.财产处理：家庭财 产已分清无纠纷。（1）在女方名下房屋一处 B 房屋，离婚后，归女方所有，房屋内的家具家电归女方所有。（2）在男方名下房产一处 A 房屋，离婚后，归男方所有，房屋内的家具家电归男方所有…… 。 ”离婚登记前，A 房屋已出售，B房屋过户至女方名下。 2015 年 12 月，双方复婚。2016 年 1 月，双方购买了 C 房屋登记在双方名下， 男方出首付款，双方共同还贷。2020 年 5 月，女方以双方感情破裂为由将男方诉至法院，请求判令双方离婚，法院判决双方不予离婚。六个月后，女方再次提 起离婚诉讼，要求分割 C 房屋。男方同意离婚，但提出 2015 年 11 月离婚是假离 婚，双方签订的离婚协议并不是双方真实意思表示，离婚协议应当无效，并提出财产应当重新分割，要求一起分割 B 房屋。 男方提出，2015 年，双方欲出售 A 房屋购买 C 房屋，但因双方名下已有两套房，不满足家庭满五唯一住房的税收优惠条件，需以出售价与房屋购买价差额 为基数按 20%的标准缴纳个人所得税，而且另外购买房产不符合北京限购政策。经咨询，中介建议男女双方办理离婚登记，离婚后将 A 房屋挂在男方名下，就可以满足满五唯一的条件办理房屋买卖手续。于是，二人办理了离婚手续，并在当 月将 A 房屋过户直接过户登记至买受人名下。随后，双方复婚，并于 2016 年 1 月 11 日购置 C 房屋。女方随提交相应证据并主张离婚协议系双方真实意思表示， 极力要求确认离婚协议有效。但最终，法院经审理后认为，依据《中华人民共和 国民法典》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民 事法律行为无效。”认定基于离婚行为具有特殊性，婚姻关系的终止和财产处分 是两个独立的意思表示，男女双方于 2015 年 11 月登记离婚的真实目的系规避税 收政策，因此双方签订的《离婚协议书》中就财产处理的约定并非真实意思表示， 判决该离婚协议无效，双方财产重新分割。女方对于该判决不服，已提起上诉人，二审正在审理中。 就本案事实，笔者认为一审法院判决不妥，根据男女双方的陈述及证据显示， 笔者认为不能直接认定双方的离婚协议无效。主要理由有三：一是男方曾在与女  方的微信聊天记录中以及答辩中均认可协议的有效，后又反悔不认；二是男女双  方均已按照离婚协议履行完毕，A 房屋的出售款项均由男方收取，并由男方使用， 虽然部分款项用于支付 C 房屋的首付款，但另一部分均由期自行使用；三是双方  在离婚时有 N 种约定方式，选择目前的约定内容是双方经过协商一致决定的结果， 不存在为了卖房买房而未经思考和协商。但一审法院仍然判决该离婚协议属于通  谋虚假，是否妥当，有违双方当事人的真实意思表示。是不是因为有买房卖房需  求的所谓假离婚，离婚协议的效力一概属于通谋虚假应认定无效？故引发笔者思考，撰写本文。 二、关于“假离婚”的界定与特点 //（一）关于“假离婚 ”的界定 “假离婚 ”，本身并非法律概念，而是基于当事人双方为了非离婚的其他目 离婚，即双方虽然于婚姻登记机关申请办理了离婚登记，但双方之间的感情并未 真正破裂，离婚登记行为本身仅是终止双方法律上的婚姻关系，而双方并不是为 了离婚而离婚。常见于双方办理离婚登记后仍以同居方式生活在一起，即并不结 束事实上共同生活关系。现实生活中，“假离婚 ”的双方当事人往往表现于追求 某种目的的实现，也即该目的的实现必须以结束双方法律上的婚姻关系为实现基础，一旦目的达成，双方往往会选择恢复法律上的婚姻关系。当事人为追求“假离婚 ”的结果，必然也会遵循协议离婚的程序规则，涉及人身关系和财产关系的 协议分割问题，从而签订相关离婚协议。离婚协议中，对于夫妻共同财产并未真 实分割，往往牵连出由于“假离婚 ”后发生矛盾而对夫妻财产重新要求分割等一 系列问题。《民法典》实施后，对于“假离婚 ”又出现了“通谋虚假离婚 ”的说法，比如本案。 关于通谋虚假离婚的界定，相关学者的主要观点：高憬宏认为，所谓通谋虚   假离婚，是指当事人双方为了共同的或者各自的目的，约定暂时离婚，待到目标   达到后再复婚的违法离婚行为[1] 。刘耀东认为，虚假离婚或称为“假离婚 ”，是 指夫妻双方或一方本无离婚的真实意思而双方为了共同或各自的目的通谋或单   独做出虚伪的离婚意思表示的行为[2] 。李政认为，通谋虚假离婚，是指夫妻双方 均欠缺结束婚姻关系的真意，但出于某些目的，串通合谋向婚姻登记机关作出离   婚意思表示，并认可或约定待目的达成后再行复婚的离婚行为[3] 。但也有学者认 为，相较于将“假离婚 ”阐释为“通谋虚假离婚 ”，司法实践秉持的“ 区分原则 ” 契合了离婚的法律构造、离婚的运行机理以及公法和私法区分的法律逻辑（所谓   “ 区分原则 ”为，区分意思表示动机和内容，以确认当事人终止婚姻关系意思的   法律效力；区分身份关系与财产关系，以界分该意思表示之于身份关系和财产关   系变动的不同法律效力；区分公法关系和私法关系，以规制“假离婚 ”引发的次生问题），应该成为解决“假离婚 ”引发的利益纠葛和法律评价冲突的当然选择[4]。 综上所述，本文所研究的“假离婚 ”问题主要关注是其离婚协议的效力问题， 是当事人双方欠缺结束婚姻关系的真意，但对夫妻共同财产分割进行了约定，形 式上是双方当事人真实意思表示，并办理了离婚登记手续，从而探讨当事人双方基于该行为就财产处理部分的效力认定的问题。 //（二）关于“假离婚 ”下离婚协议的特点 通过上文对典型“假离婚 ”概念的界定，可将其特点归纳总结如下：一是在 意思层面，双方当事人对于“离婚 ”的目的是明知且达成共识的。双方共同追求某一特定目的的实现，因此双方从意思交换上已明确知道彼此做出离婚行为，并不是为追求结束婚姻关系的结果，而是为了共同的目的进行的策略性行为。正是   基于此，对于双方明显没有达成意思层面的共识，或是一方利用另一方“假离婚 ” 的意思实现其“真离婚 ”的目的，本文不做过多探讨。二是在程序层面，当事人   已向婚姻登记机关表达了终止法律上婚姻关系的意思，形式上履行了离婚程序，  具体表现为对子女抚养、财产以及债务处理等事项协商一致，签订书面离婚协议，并亲自到婚姻登记机关申请离婚登记，婚姻登记机关查明后予以登记并发离婚证，依法确认双方当事人的离婚行为。 根据“假离婚 ”特点的归纳总结，其衍生的离婚协议也相应具有如下特点： 一是在意思层面不真实或不完全真实，双方均无追求真正结束婚姻关系结果的意 愿，离婚协议所表示的意思与真实意思不一致，特别是就财产和债务处理方面， 当事人的意思并非基于结束婚姻关系本身对财产和债务进行分割，而是基于其他 原因（如规避债务或是政策购房等）分割上述财产和债务，虽然就动机而言双方 没有离婚的真实意思，但是就实现特定目的而言，其分割行为又是双方真实意思 的表现，只不过常常因披着“假离婚 ”的外壳，导致协议效力存在财产分割实质 并非双方真实意思表示的可能；二是在对外效力层面，即双方通谋对外作出该离 婚协议，并提供给婚姻登记机关，由婚姻登记机关对离婚协议做形式审查，不做 实质性审查。经民政局形式审查后备案登记的《离婚协议》中的财产分割条款，对外产生法律效力。 当事人在“假离婚 ”过程中就财产进行分割处理，往往就该部分的处理形成   争议，其根源在于中国社会离婚会产生许多次生的法律效果，例如获得计划生育   指标、获得购买房屋的资格、获得拆迁款（房）以及规避债务等等，即“假离婚 ” 当事人的目的就是为了获得离婚所带来的经济利益，规避国家的管控政策。例如，本文开端提到的案例就是为了减少税费而办理的离婚手续。但是，一旦假戏真做，该如何认定“假离婚 ”的效力以其离婚协议本身的效力，对于该纠纷的产生做出   规制与解决。是否只要为了达到某种目的的离婚，就一概认定为假离婚，一概认定为通谋虚假？值得进一步思考。 三、关于财产分割部分条款效力的认定 审判实践中发现，当事人诉讼的真实原因往往是对办理离婚登记时离婚当事 人双方签署的关于子女抚养及财产分割问题反悔或有异议，而要求确认关于财产分割的协议无效。法院的裁判口径大致分为两种，一种认为“全部有效 ”，另一种则认为“离婚有效，财产分割部分无效 ”[5]。根据案例检索结果，前一种观点 在前几年的判例中是主流观点，但目前后一种观点在司法实践中逐步占主流地位， 在多个判决中得以呈现。归结到底，两种观点背后代表着不同的民法原理的运用与解释。 //（一）离婚协议因登记行为具备法律效力 自双方当事人在婚姻登记机关登记离婚起，双方身份关系即已解除，在婚姻 登记机关签字留存的离婚协议亦不因所谓“假离婚 ”而失去法律效力。离婚协议 是有关身份关系解除、财产分配、子女抚养等一系列兼具身份性和财产性的整体 协议，无论离婚协议所涉财产如何安排，都不能否认双方以解除婚姻关系为主要 和最终目的，任何条款都不可脱离该目的独立存在。基于此，承认婚姻登记机关 登记离婚后发生双方婚姻关系解除的法律效力，也应当承认作为同一整体协议下 约定的一系列身份性和财产性的协议的效力，不应当将身份关系与财产关系区分进行处理。具体而言，主要依据以下两个层面的原因： 第一，维护婚姻登记所保护的法律秩序角度。双方当事人作为具有完全民事 行为能力人在作出离婚的法律行为时，应充分考虑该法律行为所产生的后果，并 承担由此产生之风险。离婚行为，作为涉及离婚当事人切身利益的一种重要民事 法律活动，是导致婚姻家庭关系以及财产发生重大变更的法律行为，包含了婚姻 登记机关的形式审查、登记的公示公信效力以及诚实信用原则等因素。如果允许 一方在登记后可以以“假离婚 ”为名而随意变更民政局所留存的离婚协议，则将有损于婚姻登记所保护的法律秩序。 第二，尊重民事主体意思自治的角度。只要双方当事人在离婚时是具有完全 民事行为能力人，自愿签订了离婚协议，并办理了离婚登记手续，离婚协议载明 的解除婚姻关系、孩子抚养、财产分割、债务承担等也就发生了法律效力。离婚 登记行政程序中离婚协议的是基于民事法律关系产生的，其法律性质应当为民事 合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，离婚协议是当事人处分其民 事权利的意思表示，是一种契约，是合同关系。契约关系、合同关系体现的是平 等主体之间的意思表示，这种意思表示是自治的，任何人无法替代或干涉[6]。在双方当事人均是完全行为能力人，且不存胁迫、欺诈的情形下，双方应当非常清 楚签字意味着协议上所约定内容对双方发生法律效力，也应当承担签订协议后的 法律后果。因此，应当认可离婚协议本身的效力。可见，此种观点主要的法律基 础便是《合同法》，只要不存在五十二条无效情形的情况下，自然没有确认无效的理由。 //（二）区分关于离婚协议中财产处分的效力 对于离婚有效，财产部分无效的观点则认为，在自愿离婚的场合，婚姻关系  的终止和财产关系的处分是两个完整且独立的意思表示，两者可以各自独立生效，它们的效力应该分别评价，原因有三： 第一，离婚协议中财产关系的内容可以独立于身份关系解除而独立发生效力。司法实践中，夫妻之间离婚前，便可达成相应的财产分割协议，该协议效力法院予以认可。例如上海市高级人民法院《关于审理婚姻家庭纠纷若干问题的意见》（沪高法民一[2007]5 号）第 7 条规定，夫妻共同生活期间或者分居期间达成的财产分割协议，当事人无证据证明其具有无效或可撤销、可变更的法定情形，或协议已经履行完毕的，应认定协议对双方有拘束力。 第二，离婚协议中关于财产分割的内容，就其本质而言，属于附条件的协议， 以协议离婚作为生效条件[7] ，作为生效条件的协议离婚和作为附生效条件的离婚 财产分割协议，二者的效力状态，即其有无效力，可以而且应该予以分别评价，只是后者的生效受制于前者。 第三，关于离婚协议中财产分割的意思表示瑕疵并不影响离婚的效力。依照最高人民法院《关于适用《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的解释（一）》 第七十条，夫妻双方协议离婚后就财产分割问题反悔，请求撤销财产分割协议的，人民法院应当受理，这从侧面反映出离婚协议中人身关系和财产关系的相互分离。 身份关系与财产关系区分的裁判原则的逻辑前提是：婚姻关系涵盖了身份关系和财产关系两个维度，这两种关系是独立的，需要分别进行评价。就身份关系而言，法院肯定离婚是由行政机关作出的行政行为来予以认定，婚姻关系自办理离婚登记时已经终止。而就财产关系而言，是双方当事人可以自由协商自行约定的内容，因此，法院通常会重新审视离婚离婚协议中关于财产处分内容的效力[8]。 //（三）财产分割条款因系双方虚假意思表示而无效 此外，在《民法典》实施后，对于离婚有效，财产分割无效的理论依据又增 加了新的法律依据和说理。《民法典》第一百四十六条第一款规定：“行为人与 相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”本条规定的虚假行为指的 是通谋虚伪行为，即行为人与相对人都知道自己所表示的意思并非真意，通谋作 出与真意不一致的意思表示。虚假行为并非当事人真意，为无效法律行为，则以 虚假的意思表示订立的合同为无效合同。目前的大部分判决逻辑和观点认为“假 离婚 ”所签署的离婚协议就是双方以并非离婚的真意所签署的离婚协议，以达到 离婚后实现其他目的的行为。故而通谋虚伪行为，无论从其规范的要素构成、规 范的价值内核层面亦或实证法依据上，均可适用于离婚协议效力的认定[9] 。从而 将通谋虚假离婚从整体与部分角度划分不同的效力认定标准。 从整体角度，通谋虚假离婚“无效说 ”认为，由于当事人采用了通谋虚伪的 意思表示，在某种程度上“欺骗 ”了婚姻登记机关，此种情形下，离婚登记无效。 双方当事人、利害关系人、甚至近亲属均可以请求法院确认婚姻关系无效。法院确认无效后，由登记机关宣布双方的离婚行为无效，并且收回离婚证。这种观点下，将“假离婚 ”行为整体评价为通谋虚假虚伪行为，对该行为认定无效的法律后果涵盖至离婚登记效力，从根本上否认了双方协议离婚的真实性，当双方当事人对解除婚姻关系本身并无异议的情形中，不利于就财产关系处理产生的纠纷的审理。 从区分评价角度，基于婚姻关系的终止和财产的处分是两个独立的意思表示 的理论前提，因离婚协议中关于财产分割的约定，系双方虚假的意思表示，并非 对实际财产分割的真实意思表示。例如是为购买房屋规避限购政策而为，双方的 真实意思不在于财产分割，而在于达到一方有购房资格的目的，进而扩大夫妻共 同财产的范围和价值。双方所签订的离婚协议虽然产生了离婚的法律后果，但借 助虚假的意思表示实施的财产分割行为，依法应认定为无效，视为双方离婚时， 没有对婚姻关系存续期间的夫妻财产进行分割。这种观点承认了离婚行为属于当 事人真实意思的表达，而就结束婚姻关系以外的财产处理行为，因系双方虚假的 意思表示而无效，具体表现为，并非基于离婚目的对财产具有分割的真实意思， 双方的真实意思不在于财产分割而在于追求离婚后的经济利益。本文开端引用的案例，法院的观点即为此，认定双方在离婚协议中对于财产处分的约定并非真实意思表示，同时认为婚姻关系的终止与财产的处分是两个独立的意思表示。 四、基于不同财产分割效力认定理论的解决路径 笔者认为应当全面考虑离婚协议是否系双方真实意思表示，不仅从理论层面 还需要从证据层面全方位论证；同时还需要考虑虚假行为隐藏的民事法律行为的效力，即代表双方真实意思表示的隐藏协议。 //（一）明确“双方真实意思表示 ”的判定标准 明确对当事人双方真实意思表示的判定标准：是否有分割共同财产的意图。 《民法典》一千零七十六条规定：“夫妻双方自愿离婚的，应当签订书面离婚协 议，并亲自到婚姻登记机关申请离婚登记。离婚协议应当载明双方自愿离婚的意 思表示和对子女抚养、财产以及债务处理等事项协商一致的意见。”双方均具有 完全民事行为能力，双方均有同意离婚的明确意思表示，双方当事人充分协商一 致，就子女抚养、财产分割及债务处理等问题进行了充分考虑，无任何欺诈、胁 迫，而是自愿达成并签署书面离婚协议。诉讼中当事人坚持认为离婚协议是双方 真实的意思表示，证明双方对财产分割达成了合意，且离婚协议中关于财产的处 理等诸事宜进行了约定的，并已实际履行的，则一般可以认可离婚协议中关于财 产以及债务处理的条款是男女双方当事人真实的意思表示，对双方具有法律约束 力。本文开端引用的案例，笔者认为已经有足够证据证实离婚协议系双方真实意 思表示，不应仅因存在形式上存在可能的假离婚，便认定为离婚协议无效。显然有违当事人双方的真实意愿。 与此同时，释明分割夫妻共同财产的合意应当如何判定。双方分割共同财产 的意图十分明确，但是否能够将其解释为夫妻双方为离婚行为而做出的财产分割 的意思表达，当然值得再做进一步的商榷。笔者认为基于双方当事人作为具有完 全民事行为能力人，在作出离婚的法律行为时，对于离婚协议的法律后果是完全 知晓并同意的，并承担由此产生之风险，在双方自愿协商一致的前提下签订财产 分割协议，若肯定对离婚协议关于财产处分效力进行区分评价的观点，离婚协议 中财产关系的内容可以独立于身份关系解除而独立发生效力，则可解释为双方达 成财产分割协议一致的真实意思表示独立于身份关系解除而独立发生效力，同时 也基于民事行为意思自治原则，认定离婚协议中关于财产以及债务处理的条款是 双方当事人真实的意思表示，对双方具有法律约束力。当然，上述分析围绕在理论层面，实践中仍然需要根据证据来进行衡量。 //（二）通谋虚假离婚中隐藏协议的效力认定 《民法典》第一百四十六条第二款规定：“以虚假的意思表示隐藏的民事法 律行为的效力，依照有关法律规定处理。”隐藏行为的效力需要和虚假行为区分 开来，单独进行判断，不受虚假行为无效的影响。前文已经充分阐述了通谋虚伪 行为可适用于离婚协议效力的认定，当以该理论为前提，可以进一步讨论若离婚协议被判定为隐藏协议，应当如何认定其效力的问题。 在通谋虚假离婚中，当事人在婚姻登记机关办理离婚登记时备案的协议，是 双方通谋表示虚假意思的协议，当此“伪装协议 ”因虚假意思表示民事法律行为 无效而被认定无效时，双方私下达成的真实意思表示的“隐藏协议 ”应单独进行 判断，不受“伪装协议 ”无效的影响。根据隐藏行为可呈现出有效、无效、效力 待定、可撤销等多种法律效力状态，对于法律效力的判断，需要考察隐藏协议是 否违反法律法规的效力性强制规定或公序良俗，亦或是否损害第三人利益等，进而适用相关的规定判断其效力。 综上所述，“离婚有效，财产分割部分无效 ”虽然是当前法院对此类案件裁 决的主要观点，但笔者认为法院对“假离婚 ”中离婚协议的法律效力仍然需要进 行实质性审查，包括对比如涉及规避买房卖房政策的，应当审查房屋限购政策、 离婚情节、生活状况、经济往来、协议履行情况以及当事人相关的陈述等，从而 判断双方是否存在真实的财产分割的意图。而并非仅以存在“假离婚 ”的形式， 便认定属于《民法典》第一百四十六条的通谋虚假，不是双方真实意思，而认定 离婚协议无效。虽然法律的适用有变化，但还需要从事实出发，才能更好维护当事人合法权益，才能更好的解释法律，维护公平正义。 注释及参考文献（向上滑动阅览） 注释： [1] 高憬宏：《审判案例研究》，法律出版社 2015 年版。 [2]刘耀东：《虚假离婚若干法律问题研究》，载《云南大学学报（法学版）》2011 年第 2 期。 [3]李政：《通谋虚假离婚中离婚协议的效力如何认定？》，载微信公众号“最高人民法院司法案例研究院 ”， 2023 年 7 月 24  日。 [4]蔡立东 刘国栋：《司法逻辑下的“假离婚 ”》，载《国家检察官学院学报》2017 年第 5 期。 [5]王俊杰：《“假离婚 ”签订的离婚协议是否有效》，载威科先行网， https://law.wkinfo.com.cn/professional-articles/detail/NjAwMDAxOTAzODQ%3D?q=%E2%80%9C%E5%81%87%E   7%A6%BB%E5%A9%9A%E2%80%9D%E7%AD%BE%E8%AE%A2%E7%9A%84%E7%A6%BB%E5%A9%9A%E5%8D%8  F%E8%AE%AE%E6%98%AF%E5%90%A6%E6%9C%89%E6%95%88&module=&childModule=all&from=editorial&se archId=8dc156c7193647acb33b49e7336ac206。 [6]倪建新：《离婚登记行政程序中离婚协议的法律属性》，载 《人民司法（案例）》2007 年第 8 期。 [7]李洪祥：《离婚财产分割协议的类型、性质及效力》，载《当代法学》2010 年第 4 期。 [8]蔡立东 刘国栋：《司法逻辑下的“假离婚 ”》，载《国家检察官学院学报》2017 年第 5 期。 [9]李政：《通谋虚假离婚中离婚协议的效力如何认定？》，载微信公众号“最高人民法院司法案例研究院 ”， 2023 年 7 月 24  日。 参考文献： [1] 高憬宏：《审判案例研究》，法律出版社 2015 年版。 [2] 刘耀东：《虚假离婚若干法律问题研究》，载《云南大学学报（法学版）》 2011 年第 2 期。 [3] 李政：《通谋虚假离婚中离婚协议的效力如何认定？》，载微信公众号“最 高人民法院司法案例研究院 ”，2023 年 7 月 24 日。 [4] 蔡立东 刘国栋：《司法逻辑下的“假离婚 ”》，载《国家检察官学院学报》 2017 年第 5 期。 [5] 王俊杰：《 “ 假离婚 ”签订的离婚协议是否有效》 ，载威科先行网， https://law.wkinfo.com.cn/professional-articles/detail/NjAwMDAxOTAzOD Q%3D?q=%E2%80%9C%E5%81%87%E7%A6%BB%E5%A9%9A%E2%80%9D%E7%AD%BE%E8%AE%A 2%E7%9A%84%E7%A6%BB%E5%A9%9A%E5%8D%8F%E8%AE%AE%E6%98%AF%E5%90%A6%E6%9 C%89%E6%95%88&module=&childModule=all&from=editorial&searchId=8dc156c 7193647acb33b49e7336ac206。 [6] 倪建新：《离婚登记行政程序中离婚协议的法律属性》，载 《人民司法（案 例）》2007 年第 8 期。 [7] 李洪祥：《离婚财产分割协议的类型、性质及效力》，载《当代法学》2010 年第 4 期。 [8] 同前注[4] [9] 同前注[3] 作者简介 高丽姣 权益合伙人 高丽姣，毕业于中国政法大学，执业11年，曾任北京电视台《法治进行时》栏目律师，现担任北京律协第11届婚姻与家庭委员会委员，北京女律师宣讲团讲师。擅长婚姻家事业务领域，主要涉及离婚、继承、房产纠纷、家庭私人财产规划及相关法律业务。至今已为众多当事人解决各类婚姻家事法律问题，代理案件500+。曾为国内某知名歌星、演员代理家事案件，涉及金额上千万，实战经验丰富。秉承”专注、专业、专心“的理念认真负责，广受委托人信赖和好评。 手机：13810552996 邮箱：gaolijiao@deheheng.com

李灵等代表：以数字化手段推动未成年人司法保护提质增效

李灵代表 白琦瑞代表 正义网北京3月5日电(记者郭荣荣)“在未成年人保护工作中,检察机关运用大数据发现更多侵害未成年人合法权益的线索,积极推动社会治理,为孩子们的健康成长营造良好的社会环境。”在全国人大代表、河南李灵希望小学校长、周口希望之星幼儿园园长李灵看来,检察机关将大数据运用融入未成年人检察综合履职全过程,能够进一步延伸保护路径、拓展保护范围、提升保护质效。 “新修订的未成年人保护法规定,学校、幼儿园周边不能设置营业性娱乐场所、网吧和烟酒彩票售卖点,但在落实中还存在难题。”李灵代表说,检察机关结合办案,建立大数据法律监督模型,对校园周边是否违规设置不适宜未成年人活动的销售网点和场所进行全覆盖、动态化监督,更好地净化了校园周边环境。 “保护好未成年人,我们每一个人都有责任。建议在一些大数据法律监督平台中建立群众反映情况的通道,实现线索的便捷上传和办理进程的实时跟踪。”李灵代表表示。 全国人大代表、山西财经大学马克思主义学院副教授白琦瑞注意到,2023年最高检曾发布大数据赋能未成年人检察监督典型案例,这些案例涉及校车安全、强制报告、事实无人抚养儿童、场所违规接纳未成年人和校园安全等问题。 “好多人都不清楚事实无人抚养儿童的认定标准,只靠人工排查和自主申请,覆盖范围是远远不够的。通过搭建数字化应用场景,民政、妇联和检察机关等就能进一步强化工作衔接和信息共享,这对未成年人保护来说,意义重大。”白琦瑞代表说。 “对于一些好的大数据法律监督平台,要做好复制和推广工作,各地检察机关可以根据实际需求对已有模型进行修改完善。”白琦瑞代表建议,要进一步打通各部门之间的数据壁垒,把数据用实、用好、用活,以数字化手段推动未成年人司法保护提质增效。

【聚焦两会】最高检第四检察厅厅长张晓津：推进涉案企业合规改革刑事诉讼全流程适用

最高人民检察院第四检察厅厅长张晓津。受访者供图 涉案企业合规改革，是检察机关推动企业合法合规经营，更好服务经济高质量发展，促进诉源治理的务实举措。2022年4月，经过试点，这项改革在全国检察机关全面推开。 “检察机关开展涉案企业合规改革，坚持惩治与保护并重、治罪与治理相结合，鼓励、引导民营企业加强自身合规建设。”全国两会期间，在接受新京报记者专访时，最高人民检察院第四检察厅厅长张晓津表示，最高检正联合最高法研究起草规范性文件，推进合规改革在刑事诉讼中的全流程适用。 涉案企业合规改革，有利于以法治稳企业稳预期 新京报： 什么是涉案企业合规改革？为何要推进涉案企业合规改革？ 张晓津： 涉案企业合规是检察机关对于企业在生产经营过程中涉嫌犯罪的案件，基于对犯罪社会危害与公共利益等因素的综合考量，督促涉案企业在作出合规承诺并积极整改落实后，在诉讼过程中对犯罪嫌疑人依法慎重采取羁押性强制措施，在处理结果上依法作出不起诉决定或者根据认罪认罚从宽制度提出轻缓量刑建议，促推企业合规建设和社会治理的一项履职创新。 推动涉案企业合规改革，有利于以法治稳企业稳预期，保就业保民生。一些民营企业存在内部管理粗放和合规意识较差等治理不完善问题，面临较大刑事风险。这些企业涉案后，如果司法机关机械司法、就案办案，不仅可能影响企业生存发展，还可能带来就业等其他社会问题。 涉案企业合规改革虽体现了对企业的“厚爱”，但绝非单纯的“一宽了之”，而是将“严管”与“厚爱”相结合的犯罪治理模式。检察机关在办理企业合规案件时，不仅要关注对涉案企业犯罪行为的处理，更要重视其后续经营中的违法犯罪预防问题。合规改革在对企业依法作出不起诉等宽缓处理的同时，也对企业管理机制和经营模式进行了“去犯罪化”改造。 检察机关开展涉案企业合规改革，坚持惩治与保护并重、治罪与治理相结合，鼓励、引导民营企业加强自身合规建设，更好地合规守法经营，推动完善中国特色现代企业制度，助力经济社会高质量发展。 注重准确把握合规案件适用条件，为建立制度积累实践样本新京报 ：检察机关如何正确理解和把握适用企业合规案件的类型及适用企业的范围？从司法实践来看，涉案企业合规改革所涉罪名主要有哪些？ 张晓津： 在推进涉案企业合规改革试点过程中，最高检始终强调要严格依法、规范实施。要准确把握适用范围。必须明确，不是所有的涉企业犯罪都可以适用合规改革。当前，改革试点的重点聚焦对企业涉生产经营类犯罪开展合规。对于企业人员个人实施的犯罪，是否符合合规改革的适用条件，要注重把握企业人员实施的犯罪行为是否与企业生产经营活动相关联，以及实施犯罪的企业人员是否对企业的生存发展有重大影响。 要准确把握适用对象。不是所有的涉案企业都可以适用企业合规。比如，对于“皮包公司”“空壳公司”等为实施违法犯罪活动而设立的公司企业，就不能适用企业合规。又如，对单位犯罪和自然人犯罪适用企业合规时，在制度设计和合规措施上也要有所区分，做到分类施策。 截至2023年12月，全国检察机关已累计办理涉案企业合规案件9016件。总的来看，当前涉案企业合规改革所涉罪名基本上涵盖了与企业生产经营相关的绝大多数罪名。其中罪名主要包括：虚开增值税专用发票罪、虚开发票罪、污染环境罪、重大责任事故罪、串通投标罪、假冒注册商标罪、走私普通货物罪等罪名。对于实践中案件较少的违规不披露重要信息罪、内幕交易罪、非法获取计算机信息系统数据罪等罪名，也有适用。 新京报： 随着实践的深入，涉案企业合规改革的案件适用范围是否会继续调整？ 张晓津： 任何一项制度创新，都需要与时俱进。涉案企业合规改革试点初期，出于稳慎考虑，企业合规主要适用于法定刑三年以下有期徒刑等轻罪案件，适用环节也局限于检察环节。随着改革实践的不断深入，涉案企业合规改革在遵循改革精神和基本原则的前提下，案件适用范围也需要结合办案实际和形势予以调整完善。 现阶段，我们注重将适用案件类型从前期以法定刑三年以下有期徒刑等轻罪案件为主，逐步向法定刑三年以上有期徒刑案件，以及有代表性、影响力的重大单位犯罪案件拓展，特别是注重办理涉大型企业、国有企业、跨国企业、上市公司的企业合规案件，以不断丰富案件适用类型，为建立涉案企业合规制度提供更多、更丰富实践样本。 对于企业合规案件适用环节，也不再局限于检察环节、检察工作，而是进一步向审判环节延伸。当前，最高检正联合最高法研究起草检法加强衔接配合、共同推进合规改革的规范性文件，共同探索将合规整改成果在审判环节作为量刑情节等激励措施，推进合规改革在刑事诉讼中的全流程适用。 合规计划要找准涉案问题，立足标本兼治 新京报：如何确保涉案企业整改合规计划合身、管用，并真正整改到位？ 张晓津： 合规计划是否合身、管用，直接影响涉案企业合规整改的最终效果。要“量身定制”“有的放矢”，找准涉案问题，立足标本兼治，“因罪施救”“因案明规”，力求务实、精准、管用，做到有针对性、操作性。 对于一个涉嫌犯罪的企业而言，被纳入合规监督考察的对象，一般应当包含以下基本的合规整改要素：在认罪认罚的前提下停止犯罪行为，积极配合刑事追诉，采取补救挽损措施，处理责任人；查找犯罪原因，发现导致犯罪发生的制度漏洞、管理隐患和治理结构缺陷；针对上述漏洞、隐患和缺陷，进行有针对性的制度纠错和管理修复，切断犯罪发生的因果链条，避免同一犯罪的再次发生；逐步建立整体的、全面的、长远的预防犯罪机制，引入有针对性的专项合规管理体系。 为确保企业真整改、真合规、真整改到位，对于合规计划有效性评估一般可以分三个步骤展开，分别为合规计划制定、合规计划执行以及合规结果有效性的评估。计划制定有效性要审查企业自查报告和整改报告。合规计划执行有效性要审查企业承诺的规章制度是否建立、领导机构组织体系合规资源是否配置以及合规体系建设是否激活。合规结果有效性需要评估合规整改后与合规整改前发生了哪些实质性的变化，以及是否有效纠正错误，堵塞漏洞。 新京报： 第三方监督评估机制是涉案企业合规改革的重要机制保障，如何保证第三方的中立性？ 张晓津： 改革试点实践表明，对涉案企业合规承诺和合规整改开展监督评估，涉及司法、执法、行业监管等多方面、多领域，只有联合各相关部门、专业组织共同开展第三方监督评估，真正做到中立、专业、公正，才能实现最佳的司法办案效果。 为确保第三方监督评估的中立性，检察机关会同第三方机制管委会加强第三方机制运行重点环节的审查把关，力防“虚假整改”“纸面合规”；协助第三方机制管委会共同抓好巡回检查、第三方组织人员回避、第三方专业人员“黑名单”等监督制度的落实，确保第三方监督评估中立、专业、公正。 还存在法律瓶颈、试点工作不平衡等问题新京报：2020年检察机关试点涉案企业合规改革以来，释放了怎样的司法红利？ 张晓津： 试点以来，全国检察机关共办理企业合规案件9016件，其中适用第三方监督评估机制案件6687件，对整改合规的3736家企业、7787人依法不起诉。另有138家企业未通过监督评估，企业或企业负责人被依法起诉追究刑事责任。 涉案企业合规改革，不仅取得良好的办案效果，更有利于促进解决源头性、基础性问题。2017年至2020年，全国检察机关起诉单位犯罪呈逐年递增态势，近年来明显下降，证明合规改革在预防企业再犯风险、警示教育相关单位、促进企业合规建设等方面的治理成效不断凸显，促进了社会内生稳定。 新京报： 涉案企业合规改革目前还存在哪些问题和困难？ 张晓津： 由于刑事激励措施缺乏配套法律制度支撑等原因，改革红利尚未充分释放。同时，当前企业合规办案工作中也存在一些需要重视的问题，有待研究解决。 推进改革存在法律瓶颈。比如，合规不起诉的适用对象有待拓展。实践中对重大疑难复杂的涉企案件适用空间较小，相关涉案企业的合规整改动力不足，导致总体办案量不多，案件类型、适用罪名和影响力有待进一步扩大。又如， 合规考察期限受限。检察机关在现有法律框架内，利用对犯罪嫌疑人取保候审的期限所提供的制度空间，为涉案企业、相关责任人一般设置三个月以上不超过一年的合规考察期，但对于内部治理结构比较复杂的大型企业来说，客观上需要更长的合规考察期限。再如，对重大单位犯罪的出罪缺乏法律依据。根据现行刑法规定，对单位犯罪普遍采取双罚制，仅个别罪名采取单罚制。实践中，对涉案单位和个人采取分案处理的方式，根据合规整改情况对涉重大单位犯罪的企业作出宽缓处理的法律依据有待完善。 合规改革试点工作不平衡。目前，全国大部分地方改革试点工作扎实推进，合规办案数、适用第三方机制案件数稳定增长，但仍有一些地方由于主客观因素影响，工作落后于全国整体水平。 相关改革配套机制不完善。比如，合规的行政激励与刑事激励互认机制不健全。如果行政机关不认可合规成果，不给予必要的行政激励，对涉案企业采取诸如取消经营资质、责令关闭、吊销营业执照、高额罚款等行政处罚，会导致“刑事合规救活企业，行政处罚罚死企业”现象，企业合规的刑事激励效果大打折扣甚至前功尽弃。这些问题的存在，影响了改革红利的充分释放，有待相关部门共同研究解决。 来源：新京报 记者：行海洋 编辑：李文睿

【著作权】马斯克旗下X赢得大部分关于歌曲版权诉讼

外媒：马斯克旗下X赢得大部分关于歌曲版权诉讼 2024-03-06 12:18:03 中新经纬 中新经纬3月6日电 据路透社当地时间5日报道，马斯克的社交媒体平台X周二赢得了17家音乐出版商提起的大部分诉讼，这些出版商指控X允许用户未经许可发布音乐，侵犯了近1700首歌曲的版权。 报道提到，去年6月，索尼音乐、环球音乐和全国音乐出版商协会 (National Music Publishers' Association) 的其他成员起诉X，要求赔偿超过2.5亿美元。他们指责X经常忽视并鼓励侵犯版权，从而在Meta、Facebook、谷歌、YouTube等授权音乐的平台中占据优势。 出版商还表示，自从马斯克收购推特以来，问题变得更加严重。 据报道，田纳西州纳什维尔的美国地区法官Aleta Trauger表示，出版商不能对X采取“全面的一般侵权责任”理论。她驳回了两项侵权索赔，并驳回了第三项“共同”侵权索赔，但指控X没有适当监管“经过验证的”用户和连续侵权者，并且未能足够快地对删除通知采取行动。 特劳格在一份长达21页的决定中表示，X不承担直接侵权责任，这反映了联邦版权法中主动侵权的参与者与X等仅仅为其提供平台的当事人之间的区别。她还表示，X不承担“代理”侵权责任，称X没有责任监管帖子的起草方式或事先获得版权许可。 报道称，出版商的律师没有回应，X的律师Alex Spiro也拒绝评论。(中新经纬APP) 来源：中新经纬 编辑：郑铮 广告等商务合作，请点击这里 未经过正式授权严禁转载本文，侵权必究 中新经纬版权所有，未经书面授权，任何单位及个人不得转载、摘编或以其它方式使用。 关注中新经纬微信公众号(微信搜索“中新经纬”或“jwview”)，看更多精彩财经资讯。

【南通中院·刘婷】意定监护的法律适用——兼析《总则编解释》第11条的理解与适用

JH 监护专题 1、黄美玲：民法典框架下监护人处分被监护人财产的规范构造 | 《政法论坛》2024年第2期 | 政法论坛微信公众号 | 2024年03月02日 2、李国强：老龄化背景下《民法典》监护人责任构成的规范解释 | 《当代法学》2023年第6期 | 当代法学编辑部 | 2023年11月15日 3、刘婷：意定监护的法律适用——兼析《总则编解释》第11条的理解与适用 | 人民司法杂志社微信公众号 | 2023年02月03日 原文标题：刘婷 | 意定监护的法律适用——兼析《总则编解释》第11条的理解与适用 作者：刘婷，江苏省南通市中级人民法院 来源：人民司法杂志社微信公众号，2023年02月03日 声明：本文已经取得原发公号的许可授权，如转发请联系版权方 原始链接（点击本文左下角“阅读原文”可进入原文界面）： https://mp.weixin.qq.com/s/FDV-1AxUKpfMQbXzEgMygQ 刘婷：意定监护的法律适用——兼析《总则编解释》第11条的理解与适用 内容提要 意定监护协议可以依照其性质参照适用民法典合同编特别是委托合同的规定，但立足于其典型身份关系协议的属性和保护被监护人利益的制度设计目的，在参照适用时有必要予以限制。这一点在监护协议的解除方面较为典型，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第11条也对此作了解释。成年人是否缺失相应的民事行为能力，宜通过特别程序快速确定，但也有必要探索其他有利于保护被监护人的方式。监护关系成立之后，意定监护人解除监护协议的正当理由应当严格限定，以平衡有约必守、保护被监护人的价值理念。为实现被监护人利益保护的最大化、意定监护功能的发挥，意定监护也要与法定监护有机衔接，以推进对被监护人人身、财产等各方面权益的保障。 目次 一、意定监护协议对民法典合同编参照适用的一般规则 二、意定监护协议解除的具体考量 三、意定监护协议解除后的损失赔偿问题 四、意定监护与法定监护的衔接适用 顺应我国人口老龄化的发展趋势，民法典在老年人权益保障法的基础上，进一步扩大了意定监护制度的适用范围，明确了具有完全民事行为能力的成年人可以基于自己的意愿选择监护人。此为意定监护的法律适用提供了一般规则。在法典化背景下，如何使得意定监护这一在我国相对较新的法律制度发挥其更大效用，顺应社会发展需要，相关法律适用规则还需要进一步配套细化。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（以下简称《总则编解释》）第11条在总结审判实践经验的基础上，遵循民法典第三十三条的规定精神，为相关案件审理提供了具体规则指引。但是不可否认，由于社会生活中案件情况复杂多样，有些法律问题还需要进一步研究论证，该条规定自然也不可能涵盖审判实践中的所有问题。当然，这其中有些问题在司法解释起草过程中已有所考虑，仅是由于各种原因，没有在最终条文中体现。是故，笔者拟结合《总则编解释》起草过程中的有关调研意见和所思所想,对意定监护的具体法律适用问题作一探讨。 一、意定监护协议对民法典合同编参照适用的一般规则 关于意定监护协议的性质问题，民法典并无明确规定。我国通说认为，意定监护协议具有委托合同的性质，关于委托合同的原理以及这一典型合同的规则，原则上均可适用，但须考虑意定监护的特别之处。有学者进一步提出，委托、代理是意定监护内外部关系的常态和典型，意定监护的规范体系应当从基础关系和授权行为两个层次进行分析构建。关于意定监护协议的法律适用，民法典第四百六十四条的文义已明确将有关身份关系的协议排除在合同概念之外，使得意定监护协议并无直接适用合同规定的解释空间，而该条作为参照适用条款，也从立法上架构了家庭法与合同法之间的桥梁，推进了身份关系协议对民法典合同编规定的参照适用。具言之，即通过考察身份关系协议的内容和性质以及合同编目标规范的规范目的，在二者的相似性上作出价值判断。 从当事人的利益状态看，委托合同的当事人在特别信赖关系出现危机时可以自主解除委托合同以实现对受托人的控制，而在意定监护场合，一旦意定监护人开始履行监护职责，即意味着被监护人已经丧失或者部分丧失民事行为能力，被监护人难以通过协议解除及时维护自身利益。在委托合同场合，被监护人的个人事务通常均由法定监护人处理，而在意定监护场合，如完全准用委托合同规则，则容易造成某些事务上意定监护人与法定监护人的意志冲突。加之，意定监护中的代理权事务具有高度人身性，更加侧重保护行为能力欠缺者的利益，相较受托人滥用权利对委托人造成的不利影响，对意定监护人侵害被监护人利益的风险更需注意预防。参照适用民法典合同编有关委托合同的规定阐释意定监护协议规范，固然是对意定监护协议与委托合同在协议内容以及双方当事人关系方面相似性的充分考虑，但是从上述差异化特征来看，意定监护协议对委托合同规则的参照适用应当有所限制，尤其是在具体设计上要注重保障被监护人的利益。 二、意定监护协议解除的具体考量 《总则编解释》第11条第1款对意定监护协议的解除及其限制作出规定，既参考了委托合同任意解除权的规则，又结合了意定监护协议这一身份协议的特性，是围绕被监护人利益最大化原则，综合考虑监护作为监护人职责甚至负担以及监护关系中监护人与被监护人之间强大的人身信任关系所作的制度设计。从某种意义上讲，意定监护协议订立之时，成年人尚具有完全民事行为能力，无须与意定监护人形成监护法律关系，只有当监护原因发生时，监护协议才宣告生效，意定监护人开始履行监护职责。在意定监护人开始履行监护职责前，意定监护人可以随时解除该监护关系；在其履行监护职责以后，若存在相应的正当理由，仍然可以解除该监护关系。就这一规则的具体适用，需要注意以下两个问题： （一）认定成年人丧失或者部分丧失民事行为能力的程序规则 认定成年人是否丧失或者部分丧失民事行为能力，不仅关乎意定监护协议何时生效、意定监护人开始履行监护职责，还影响着行使意定监护协议任意解除权的最后期限，应当审慎作出判断。比较法上，美国统一持续性代理权授予法条款中通常指定两位医师出具诊断书证明本人已丧失行为能力，持续性代理权授予契约于授权时或本人发生无行为能力时即生效力。与之相似，法国民法典也要求受托人应当向法院提交委托书以及共和国检察官制定的名册上登记的医师所出具的确认委托人已处于不能自行维护利益的医疗证明。而英国持续性代理权授予法则规定，任何年满18周岁的自然人在有意思能力时，依法定方式选任一定资格的自然人或法人为代理人，他日一旦丧失意思能力，该代理人向保护法院申请登记，并通知利害关系人，经保护法院允许后发生效力。为克服持续性代理权授予法难以判断本人意思能力何时丧失的问题，英国2005年意思能力法建立了以自然人有无决定事情之能力为标准的意思能力判断方法，具体包括其能否了解意思决定的资讯、记得该资讯、评价或使用该资讯作为意思决定的一部分要素，把自己的决定用语言、手语或其他方法传达。韩国则是明确监护契约的缔结须履行公证程序，且在法院选任任意监护监督人之时生效。 我国民法典第三十三条明确将成年人民事行为能力欠缺作为意定监护人履行监护职责的启动条件，但对于此民事行为能力欠缺是否须以有权机关作出认定为前提，则没有具体规定。对此，学界主要存在两种不同认识。一种观点认为，应取消作为设立监护前置程序的行为能力欠缺宣告制度，成年人需不需要设立监护采行个案审查的方式。通过特别程序宣告成年人欠缺行为能力并确认监护人，存在未必符合成年人主观意愿、程序费时费力、审判实践中无行为能力泛化、难以保障成年人人格权益、欠缺个案衡量等弊端。另一种观点认为，意定监护协议须经人民法院通过特别程序宣告才可能产生法律效力。根据我国民事诉讼法的有关规定，认定本人为无民事行为能力和限制民事行为能力必须经过宣告程序，如果意定监护制度没有就此作出特别规定，那么关于无民事行为能力或者限制民事行为能力的认定就应该参照民事诉讼法关于宣告制度的相关规定，由其近亲属或者其他利害关系人向该公民住所地基层人民法院提出申请。 以笔者观察，反对通过人民法院特别程序认定成年人民事行为能力情况的观点，之所以更加强调个案判断，主要是从快速落实被监护人意愿、保护被监护人利益角度作出的一种价值考量，但在司法实践中，我们不仅要充分保障意定监护制度在将来被监护的成年人意思自由方面的体现与实现，还要尽可能避免在制度贯彻过程中对其合法权益产生不利影响。 首先，相较美国、法国对出具成年人精神状态诊断证明的具体要求，以及韩国对选任意定监护监督人的要求，我国立法在意定监护启动条件的设置上相对宽松。在现行立法未强调意定监护协议须经公证的情况下，如果纯粹依靠意定监护人主张成年人的民事行为能力欠缺，并自行判断监护责任的履行时间，难免存在不当代替成年人决策、剥夺成年人判断能力的风险。反之，由公权力介入，经过特别程序审理宣告成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，更能有效限定意定监护的启动条件，固定监护人的监护责任。 其次，通过行为能力宣告制度更能有效辨别成年人的智力、精神健康状况等情况，以便意定监护人保障并协助被监护人实施与其状况相适应的民事法律行为。否则，如仅依个案判断，除非植物人等自然状态，有权机关很难就其他情况作出准确认定。而且，行为能力宣告制度兼具形成效力和宣示效力，只有在法院作出宣告后，被宣告人才成为法律意义上的无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，相关制度才开始为其设置监护人，否则虽然有合适的人担任监护人，也不会因欠缺民事行为能力的事实自动在二人之间成立监护与被监护的关系。 再次，在程序法规范上，我国民事诉讼法本身就有认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力的特别程序规定，将之作为启动意定监护的制度设计，不仅无需创设新的程序，还有利于做到与实体法规范的衔接统一。同时，与之一体确定监护人、法定代理人，对于此后监护人代理成年人实施民事法律行为，也具有诉讼法和事实上的确定性、便利性。 最后，特别程序本身即具有快速便捷的优点。成年人如确已存在民事行为能力方面的问题，通常也会备有精神状态方面的就诊资料、鉴定意见等，人民法院通过特别程序审理起来也较为快捷。退一步讲，即使因鉴定、审理时间过长，影响监护人的确定进度，亦可通过民法典第三十一条规定的临时监护人制度进行补足，不致使得对被监护人的照顾处于真空状态。 因此，笔者认为由人民法院特别程序审理认定成年人的民事行为能力情况、确定意定监护的生效时间，更符合当前我国监护与民事行为能力密切相连的基本现状。 需要说明的是，上述分析属于在民法典等法律没有具体规定如何衔接既有诉讼程序规则的情况下，为双方当事人提供快捷、公正程序保障的合理合法做法。本着意定监护制度的价值导向——在充分尊重被监护人意愿的前提下尽量保护被监护人利益，意定监护人履行职责有必要尽量靠前，尤其是在对是否应当履行监护职责的时间点存有争议时，宜推动甚至认定意定监护人应当先履行监护职责，将行为能力认定的特别程序作为最后的一道救济程序，似更加妥当。在当事人对意定监护人是否应当履行监护职责产生争议时，从保护被监护人利益的目的考量，在现行法框架下，通过医疗机构的有关医学证明，参照民法典第三十一条关于指定监护的规定，由村委会、居委会或者民政部门予以确定，应该说也是值得进行探索参考的做法，只是在此情形下，有必要赋予该意定监护人一定的救济渠道，赋予其相应的诉权。此外，在被监护人是否丧失或者部分丧失民事行为能力尚未确定之时，该意定监护人已经自愿履行监护职责的，当然属于允许、鼓励的范畴。 （二）“正当理由”的限定 《总则编解释》第11条第1款后段规定，在成年人丧失或者部分丧失民事行为能力后，监护人无正当理由请求解除监护协议的，人民法院不予支持。关于“正当理由”的设计，系参考借鉴了域外相关立法中监护人辞任或者拒任权的做法，将协议约定的情形以及监护能力丧失等客观事由包含进来，做到在落实最有利于被监护人原则的同时，充分考虑意定监护协议及履行的实际情况，兼顾监护协议的人身信任基础，避免诱发道德风险。应该说，监护工作是一项繁琐、劳累且责任重大的工作，当监护人由于智力、体力的相对欠缺或者其他客观原因而难以履行监护人的职责时，法律应该规定监护人有辞任权。如果被选任之人丧失监护能力、丧失民事行为能力或有其他不适合继续履行监护职责的情事，应当允许其解除合同。 从合同法规范视角，合同解除权按照权利产生的条件可分为协商解除、约定解除和法定解除。成年人丧失或者部分丧失民事行为能力后，因不具备完全民事行为能力，故无法与意定监护人协商解除，此时意定监护人解除监护协议仅限于约定解除和法定解除两种解除权利情形。 其一，成年人与意定监护人在订立意定监护协议时约定了监护人解除监护协议的事由，解除事由发生的，意定监护人有权请求解除监护协议；其二，意定监护人因客观条件变化造成监护职责不能履行，保障成年人利益的意定监护制度目的无从实现的，也有权请求解除监护协议。 比较法上看，日本民法典第844条、韩国民法典第939条均明确，监护人有正当理由，经法院许可，可辞去其监护人责任。德国民法典第1786条、第1889条在此基础上，进一步增强了法律的实操性，明确了监护人可以拒绝承担监护的情事类型（有重大原因时，家事法院必须根据独任监护人的请求而免去其职务；重大原因尤指会使监护人有权依已满60岁的人、有权照顾多于3个未成年子女的人身或财产的人、因疾病或残疾而在适当地执行监护上受阻的人、因住所远离家事法院所在地不特别受烦扰就不能执行监护的人、应为共同执行监护而与他人一起被选任的人拒绝承担监护的情事发生）。此外，瑞士也曾明文规定监护人辞任的具体情况，有所不同的是，其监护人符合上述情况的，可以不经过法院批准而拒任[瑞士民法典第383条（现已删除）：有下列情况之一者，可拒绝接受监护职务：①已年满60岁；②因身体缺陷而难以行使亲权者；③已对4名以上的子女行使亲权者；④已接受一项特别耗费时间与精力的监护职务或两项监护职务者；⑤现任联邦委员会成员、联邦总理及联邦法院法官；⑥经各州免除该义务的州官厅的官员]。 由此观之，上述各国有关监护人辞任的规定虽存在是否须经法院批准的前置程序上的区别，但总体上都以总括式或者列举式的方式对监护人的辞任予以了“正当理由”的限制。这在一定程度上既适当减轻了监护人的监护负担，也有效防止了因监护人无法履职而可能给被监护人造成的不利后果。 实际上，允许意定监护人在监护原因发生后以正当理由解除监护协议，也有利于解决其难以履行或适当履行监护职责时的现实困境。正如有学者提出，从受任人到监护人并不是一个必然发生的结果，而是需要以法院对监护人的指定为生效要件，完成受任人向监护人身份的过渡。出于对受任人是否符合监护人资格的考虑，考虑到当委托人民事行为能力衰退时受任人存在不符合监护人资格的可能，所以由人民法院根据申请再一次对受任人资格进行审查，主要是为了确保其符合监护人的资格，保护被监护人的利益。从意定监护人的角度看，其确有可能因自身年龄、身体、精力甚至经济方面原因导致监护意愿降低、监护能力下降，准许其提出在监护能力、履职方便程度等方面的不足，摆脱监护职责的束缚，也具有公平合理之处。但是按照有约必守的基本精神和对被监护人利益保护的需要，对此“正当理由”必须进行严格限缩。 笔者倾向于认为，有关正当理由应当限定于意定监护人监护能力明显下降比如生活窘迫、与被监护人的信任关系严重下降从而导致会危害被监护人利益的情形。意定监护人依据《总则编解释》第11条第1款后段的规定请求解除意定监护协议的，人民法院应当以被监护人利益保护为基础，综合考量协议双方的现实情况、协议约定的内容、协议解除后对被监护人利益的影响、是否有更好的监护人人选、监护意愿是否明显下降等因素，对意定监护人请求解除协议的事由进行审查。如设立意定监护协议之目的确已无法实现的，宜尽快准许协议解除，并依法为被监护人另行指定监护人。 三、意定监护协议解除后的损失赔偿问题 在《总则编解释》起草过程中，关于意定监护协议对委托合同的参照适用一直备受理论与实务界关注。其中，最大的争点就在于意定监护协议规范应当参照适用委托合同至何种程度的问题，例如违约责任、违约金调整、与民法典有关监护职责的规定衔接等。其中与《总则编解释》第11条最为相关的，便是意定监护协议能否参照适用委托合同任意解除后的损失承担规定。 关于意定监护协议能否全然参照适用民法典第九百三十三条规定的问题，有学者对此持肯定态度，认为监护协议像委托合同一样具有一定的交易性，特别是作为专门提供成年人监护职责的组织，其与成年人签订的监护协议通常是有偿的，协议的突然终止难免会使其遭受损失，因此，在此情况下，应参照适用民法典第九百三十三条规定处理协议解除后的损失赔偿问题。 这一见解颇有道理，一方面，这符合民法典第四百六十四条第二款关于监护等身份关系协议在法律没有规定的情况下可以根据其性质参照适用合同编有关规定的基本法理。另一方面，遵循体系化适用的思路，《总则编解释》中的意定监护协议任意解除规则，本身即参照适用了民法典第九百三十三条有关委托合同任意解除的规定。在成年人丧失或者部分丧失民事行为能力前，一方任意解除监护协议致对方产生损失的，鉴于此时双方从内部关系上与委托合同无异，且委托事项尚不涉任何身份关系内容，从损失承担的角度，应当准许利益受损方依据民法典第九百三十三条的规定或者当事人之间的约定获得权利救济。 在此应当注意的是，民法典第九百三十三条有关委托合同任意解除后给对方造成的损失责任承担规定，存在有偿合同与无偿合同的赔偿范围区分，意定监护协议在参照适用时亦应遵循这一原则。 （一）意定监护协议的有偿与无偿区分 判断意定监护协议是有偿还是无偿性质，具体还涉及意定监护人是否享有报酬请求权的问题。关于监护人可否因监护行为取得报酬，各国立法大致有3种类型：其一为无偿原则，法律明文规定监护是无偿的社会义务，不向监护人支付报酬，如前苏联；其二为有偿原则，即认为监护本身就是一项有代价的职责，履行了职责就应该获得报酬，如美国和瑞士，在美国，监护人作为法院的公职人员，许多州都规定了监护人的费用及开支的条款；其三为补偿原则，鉴于监护人付出监护劳动的艰辛及被监护人的财产状况而由监护权力机关决定给予监护人适当的报酬，如德国、法国和日本。 有学者建议参照瑞士成年人意定监护制度明确受托人报酬权的规定，若指令中没有规定报酬，则可由成年人保护机构根据委托事宜的具体情况或受托人的付出按照通常的标准来确定适当的报酬。另有学者认为，监护制度具有社会公益属性，获得报酬并非监护人的必然权利，从权利义务对等的角度，允许监护人在特定情况下获得经济上的合理补偿，或根据约定从监护活动中取酬，将有助于促使监护人更好地履行监护职责，似有肯定补偿主义的色彩。 笔者认为，综合考量监护的职责义务核心属性和对当事人的意思自治尊重，宜允许意定监护人有权依据意定监护协议的约定请求获得报酬，但对于协议双方未约定报酬的，不宜直接从权利义务一致性的角度在规则层面直接赋予意定监护人以报酬请求权。 此主要考虑是，一方面，如意定监护人对成年人负有法定的赡养义务，其所负监护职责即发生约定义务与法定义务的重合。以父母与成年子女为例，成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务。在法定监护规则下，无民事行为能力或者限制民事行为能力的父母的第一顺序监护人应是其配偶，第二顺序法定监护人才为其子女。但在意定监护制度中，父母可以通过与成年子女订立意定监护协议，确定由成年子女负责其此后人身和财产等事务的照料。此时由于子女也是在依法履行赡养义务，不宜在双方未约定报酬的情况下直接认定子女对父母享有报酬请求权，否则从法定义务履行以及整个社会价值导向上都会产生混乱。 另一方面，在意定监护协议双方未明确约定报酬请求权的情况下，通过裁判的方式直接肯定意定监护人的报酬请求权，可能涉及对当事人意愿的不当干预，也会直接增加被监护人的负担。因此，只有在意定监护协议明确约定监护人享有报酬请求权的情况下，才能认定意定监护协议是有偿性质，对于其他未约定的情况仍应按照无偿处理。 （二）意定监护协议解除后的损害赔偿范围 在此需要注意的是，考虑到监护协议本身浓厚的人身信任属性，有关损害赔偿的规则并不能完全按照等价有偿的合同规则进行。具体而言，意定监护人因不可归责于自己的原因任意解除意定监护协议的，鉴于此时该成年人尚未丧失或者部分丧失民事行为能力，双方尚未形成意定监护关系，其并不存在因不可能亲自处理约定事务，且又不能及时找到合适的受任人代为处理事务而发生损害的情况，于此情形下一般不涉及与履行监护职责直接相关的损害赔偿问题。而该成年人因不可归责于自己的原因任意解除意定监护协议的，则可能导致意定监护人遭受损害，此时宜按照前文有关意定监护协议是否有偿的判断方法，参照民法典第九百三十三条的规定确定赔偿范围。 在意定监护人履行监护职责后因正当理由解除监护协议的情况下，因其解除监护协议具有正当性，通常也不会存在对被监护人的损害赔偿问题，但是在意定监护人无正当理由拒不履行监护协议确定的监护职责的情况下，不仅涉及有关其监护人资格撤销的问题，还会存在依照监护协议约定产生的损害赔偿问题。笔者认为，此时依据民法典第四百六十四条第二款的规定，参照适用合同编有关违约责任以及委托合同的有关规定确定相应的违约损害赔偿也是合理的。当然，由于有关身份关系的协议依照其性质参照适用合同编规定属于民法典中的新规定，还需要实践中进一步总结积累经验，需要理论上进一步加强研究论证。 四、意定监护与法定监护的衔接适用 诚如前述，在委托合同场合，受托人仅有权依据合同处理委托人事务，委托人丧失或者部分丧失民事行为能力后，由法定监护人代为处理相关事务；而在意定监护中，意定监护人通常依据意定监护协议为成年人履行监护事务，有关监护事务内容的约定也因成年人民事行为能力欠缺程度的不同而有所区别。例如，实践中有不少意定监护协议仅授权意定监护人为其处理财产，而不涉人身照顾内容。于此，自然引出一个问题，就是如果意定监护协议约定的监护原因发生，意定监护人虽有权依据意定监护协议为成年人处理财产，但随着该成年人民事行为能力的欠缺程度不断加剧，该意定监护人可否自行履行人身照顾内容，抑或由法定监护人履行人身照顾义务？ 这实际上涉及意定监护与法定监护是否完全互斥的问题。对此，有学者认为两者不能同时并存，这一观点类似于日本的任意监护制度设计，即在启动意定监护后，除非为了本人利益、被认为特别需要时，否则均不得再启动法定监护，法定监护启动之时意定监护自动终结。也有学者认为，当意定监护所含职责范围较窄，仍应设定法定监护，且此种情形中法定监护人的职责范围仅包含意定监护所不能涵盖的内容。对此，笔者更赞同后一种观点。成年监护制度的中心，从法定监护向意定监护转移，是基于理念上和法制层面上的考虑。无论是法定监护还是意定监护，本质上都是确立监护人的方式，从保护被监护人利益的目的出发，在成年人未就全部监护事务进行约定时，有必要通过法定监护制度补足。意定监护关系终止的，自然应由法定监护制度兜底。 《总则编解释》第11条关于意定监护协议解除、意定监护人监护资格撤销的规定，从法律后果上讲，都属于意定监护关系的终止。对于意定监护关系在成年人丧失或者部分丧失民事行为能力前终止的，由于成年人尚具有完全民事行为能力，无确定监护人之现实必要，故不存在意定监护与法定监护的衔接问题。但在成年人丧失或者部分丧失民事行为能力后，意定监护人以正当理由解除监护协议或者因其不履行监护职责导致该成年人失去照顾保护的情况下，这时就急需确定新的监护人。对此，有学者提出，为防止突然解除协议而对被监护人权益造成不当损害，被选定的监护人如果以正当理由解除合同，应当在合理期限之前通知被监护人的法定监护人，以使意定监护的终止与法定监护的开始相衔接。这一观点为意定监护与法定监护的衔接提供了有益参考。 依笔者之见，为从优保障被监护的成年人利益，宜从现有监护制度框架下的监护关系终止和监护人资格撤销规则入手，实现对监护人的快速确定。具体而言，监护人丧失民事行为能力、死亡或者解除意定监护协议等都属于人民法院应当认定监护关系终止的情形，监护关系终止后，该成年人仍然需要监护的，应当依法另行确定监护人。即按照法定监护规则，依据民法典第二十八条的规定确定无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人的监护人。对监护人的确定无争议的，该监护人依法对成年人负有监护职责；对监护人的确定有争议的，应当依据民法典第三十一条的规定指定监护人，此时被指定的人就是成年人的监护人。此外，对于意定监护人的监护人资格被撤销的，应当依据民法典第三十六条的规定，由人民法院根据有关个人或者组织的申请，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人。 - E N D - 家事法苑微信号：famlaw 　　专注于婚姻家事继承诉讼实务研究，分享中国婚姻家庭法制建设及理论研究资讯动态，致力于推动家事诉讼程序立法及完善，共建特定专业领域内法律职业共同体阳光下业务研讨、正当、正常交流的和谐平台。     家事无小事，清官难断家务事，家和万事兴，共同关注，共同学习，共同努力！　　本平台分享信息均注明作者、出处及原始链接，点击左下角“阅读原文”跳转至源网页！　　《“家事法苑”婚姻家事法律资讯简报》于2008年2月15日创办，尝试搭建与律师同行、学者、法官、公证员、房管、媒体、政府相关部门及社会组织进行业务研讨、正当交往、信息共享的桥梁与平台，共同促进中国婚姻家庭法制建设。获取方式：1）简报电子版下载： http://www.famlaw.cn/Do_index_gci_58.html。2）专题资料：家事诉讼程序立法及完善相关资料、继承法修改专家建议稿及争鸣专题资料、婚姻法司法解释三实施一周年专题资料、2008全年合集精编版、2009年全年合集、2011年全年合集、《婚姻法》司法解释（三）第7条的理解与适用争议专题、全国首例冷冻胚胎权属案专题特别版、夫妻婚内确认财产所有权诉讼问题之探讨资料专题、家事法实务沙龙夫妻财产约定、赠与辨析专辑等，下载网址： http://www.famlaw.cn/Do_index_gci_60.htm。 3）《“家事法苑”未成年人保护专题法律资讯简报》，于2018年7月创办，电子双月刊，下载网址： http://www.famlaw.cn/Do_index_gci_59.html。      “家事法苑”家事法主题QQ群（群号：171337785）-- 即时分享交流中国婚姻家庭法制信息动态，须以“城市+单位+姓名”实名申请、交流，只接纳法律职业共同体专业人士。            法律人电影.音乐休闲主题微信群      群内每天不定时分享电影及音乐最新资讯，群友围绕电影和音乐主题交流互动，丰富法律人的业余生活；      不定期组织群友线下集体观影、电影资料分享、电影原声音乐视听鉴赏沙龙。      有意愿加入者应以“城市+单位简称+真实姓名，加电影音乐群“，申请添加以下任一管理员： 段凤丽律师（微信号：D13552693593） 邓雯芬律师（微信号：13167578960） “家事法苑”家事法实务交流系列微信群群规则 （2019年2月修订版）     “家事法苑”家事法实务交流系列微信群由“家事法苑”律师团队创建，目前包括以下21个群：家事法苑实务交流微信群（A-K群）、继承法苑实务交流群（A-D群）、涉外家事法苑实务交流群（1-2群）；此外，还有法律人电影.音乐休闲主题微信群（1-4群）。       总群主：杨晓林      其中，涉外家事法苑实务交流群分群主：赵宁宁；副群主：李丹、陆珊菁、冉维佳      各群管理员：杨晓林、段凤丽、邓雯芬、王志锋、徐文丽、杨竹一、李琳、李炜、辜其坤、严健、万薇。 一、建群宗旨      家事无小事。真诚欢迎对婚姻家事继承及相关领域感兴趣的律师、法官、检察官、学者、公证员、房管、民政、妇联等政府公务人员、法务工作者及其他法律从业者、学生、媒体朋友加入，共建阳光下专业领域内法律职业共同体业务探讨交流的和谐平台。 二、本系列群分享、交流的主题及范围      本系列群定位为特定专业领域主题群、学习型群。      本系列群主题为婚姻家事继承相关问题，群内分享资讯及交流范围原则上应限于与主题相关的实体及诉讼与非讼程序理论与实务问题。继承法苑实务交流群和涉外家事法苑实务交流群分享资讯及交流范围特定于继承问题和涉外家事问题。      群内主要分享国内外婚姻家庭立法、司法及理论研究动态，如家事审判方式改革、典型婚姻家事案例等资讯。在主题上涵盖婚姻家庭继承领域权利保护问题，如性别平等、妇女权益保护、未成年人及老年人权益保护等基础法律议题；与婚姻家庭继承有关的新型财产、新型权利等新型法律实务难题；婚姻家庭伦理方面社会学、心理学等相关社会科学议题。      本系列群无意走向综合群，如单纯刑事、商事、劳动、交通事故等其他领域话题可另行解决，但与本群主题交叉的除外。 三、入群方式      为保障本群安全、高质量及可持续发展，防止滥加群，本群对外不作任何宣传，群规则只刊发于“家事法苑”微信公号自定义菜单及每期公号推文的文末。群友入群由群管理员专人统一审查、邀请新人入群。      请拟申请加入“家事法苑实务交流微信群”者先添加以下任一群管理员个人好友： 段凤丽律师（微信号：D13552693593） 邓雯芬律师（微信号：13167578960）      申请信息务必请注明：“城市+单位简称+真实姓名，家事法苑实务交流微信群”；     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【中南财·黄美玲】民法典框架下监护人处分被监护人财产的规范构造

JH 监护专题 1、黄美玲：民法典框架下监护人处分被监护人财产的规范构造 | 《政法论坛》2024年第2期 | 政法论坛微信公众号 | 2024年03月02日 2、李国强：老龄化背景下《民法典》监护人责任构成的规范解释 |《当代法学》2023年第6期 | 当代法学编辑部微信公众号 | 2023年11月15日 3、刘婷：意定监护的法律适用——兼析《总则编解释》第11条的理解与适用 | 人民司法杂志社微信公众号 | 2023年02月03日 原文标题：《政法论坛》网络首发 || 黄美玲：民法典框架下监护人处分被监护人财产的规范构造  作者：黄美玲 来源：政法论坛微信公众号，2024年03月02日 出处：本文将发表于《政法论坛》2024年第2期 声明：本文已经取得原发公号的许可授权，如转发请联系版权方 原始链接（点击本文左下角“阅读原文”可进入原文界面）： https://mp.weixin.qq.com/s/ulFvDdHcBpUbgwii0Av1DA 黄美玲：民法典框架下监护人处分被监护人财产的规范构造 | 《政法论坛》2024年第2期 黄美玲  中南财经政法大学教授 摘要：监护人对被监护人财产的处分，是监护制度中监护人财产管理职责的核心问题。民法典第35条第1款第二句沿袭民法通则第18条第1款规定，但其规范构造和意义脉络必须在本土法律语境和被重构的监护法体系中加以解释。在民法典总则编建立的三层级监护模式下，法律赋予监护人对被监护人财产的替代处分权，肯定了替代决策和自主决策、协助决策模式互为补充，三者配合才能贯彻最有利于被监护人的监护原则。作为替代处分权限制条件的“为维护被监护人的利益”，宜在实质判断的基础上，经由判例形成类型化的形式判断基准。在民法典框架下，不当处分的效力应分别通过无权处分和代理权滥用制度加以说明。 关键词：监护人之处分；最有利于被监护人原则；法定代理；为被监护人利益；交易安全 目录 一、问题属性的缘起及变迁 二、监护人处分被监护人财产行为的本土法律语境 三、民法典对监护人替代处分的体系重构 四、非利益被监护人之处分行为的效力 五、结语：实体法和实体法以外 一、问题属性的缘起及变迁 近现代欧陆民法区分亲权和监护，父母和监护人的职责都以对未成年子女或被监护人的人身与财产照管为全部内容。就财产照管而言，各国一般赋予亲权人对未成年子女财产的管理权、用益权和处分权；而监护人对被监护人的财产，则在增进后者利益的范围内，仅享有管理权和处分权。其中对处分权，也多从维护未成年子女或被监护人利益角度考虑，设置处分的权利边界或程序控制机制，程度不一地规制父母或监护人的不当处分行为（以下也简称不利益行为）。 具体而言，对于未成年子女或被监护人财产的处分，大陆法系国家的民法大多在概括授权的基础上，尽可能详细、具体地规定父母或监护人处分权行使的范围和限制性条件，从而达到监护（权）自由与保护被监护人利益的平衡。为实现这一目标，各国往往围绕父母或监护人处分行为的正当性设立判断标准和程序性控制。例如，《德国民法典》第1641-1643条以及第1804-1822条，区分赠与、金钱投资和其他处分，分别就未成年子女或被监护人财产的处分进行严格限制。作为无偿处分的赠与被严格禁止，属于绝对无效行为；金钱投资往往有利于未成年子女或被监护人财产的增值，因此被设置为父母或监护人的财产照管义务，只是投资对象被严格限定。而对各类动产和不动产的处分，则详列必须或无须经家事法院批准才能处分的财产类型，即在立法上对这些财产进行类型化的形式判断，法官无需在个案中另外判断父母或监护人的处分行为是否“为未成年子女或被监护人利益”。这种“类型化形式判断+批准”双重控制模式的优势在于，类型化程度越高、列举越详尽，且在必要时于程序上叠加家事法院的审查，则实务中越不会就父母或监护人的处分行为是否非为被监护人利益而滋生困惑。 我国台湾地区也基于伦理基础的差异性区分监护和亲权，分别就被监护人或未成年子女财产的处分予以程度不一的限制。其中，亲权的行使以亲子间天然之爱为预设，监护则为亲权的延长或补充，因此其“民法”对前者原则上采放任主义，对后者则不得不加以限制。具体来说，对未成年子女财产的处分一般只有“为未成年子女利益”之限制，对被监护人财产的处分则有更严苛的限制。该“民法”第1088条针对未成年子女的特有财产，赋予父母共同管理权，包括使用收益权和处分权，只是其中第2款但书对处分权的行使施以“非为未成年子女之利益”这一消极要件。至于被监护人财产的处分，其修正后的第1101条虽也承认监护人代为或同意处分的权限，但在“为监护人之利益”抽象要件的基础上，还设置了“并应得亲属会议之允许”这一程序性控制。 在我国家庭法体系中，由于混淆监护权与亲权，以监护权笼统地代替亲权，所以对于被监护人（特别是未成年子女）的财产处分问题，仅在原《民法通则》第18条第1款中作出过笼统、抽象的规定。该条文貌似规定监护人不得随意处理被监护人财产的义务，实则赋予监护人为被监护人利益处分其财产的权利。在《民法通则》制定时的政治、社会、经济背景下，这一规范显然不是司法实践的结晶，而是否有其比较法渊源，也因欠缺立法理由书等历史材料而无从考据。但从法条结构的相似性角度来看，或许与我国台湾地区“民法”第1088条和第1101条具有亲缘性。 然而，《民法通则》第18条第1款就监护人非利益被监护人的行为所作规定相对简陋，因此司法实务中反而成为争讼之渊薮。与此形成反差的是，学界极少对这一问题给予解释论上的关注，倒是民法典的两部学者建议稿曾在立法论上致力于改造这一规范，尝试采用“类型化之形式判断+程序控制”的限制模式。令人遗憾的是，无论是梁慧星版的理想型改造方案，还是王利明版的现实型微调方案，均未被民法典采纳。《民法通则》第18条只是先在《民法总则》继而在民法典中被拆分为三条（第34-36条），其中对监护人不利益行为的限制，被置于第35条第1款。该款第二句除在表述上将“处理”改为“处分”，并就“为被监护人的利益”添加“维护”一词外，规范内容上并没有任何实质性改进。 诚如学者在《民法总则》制定后所指出的，“为维护被监护人的利益”是一种出于立法目的考量的主观性或实质性规定，而非基于法定程序的客观性或形式性规定。相较而言，法院或监护监督人批准这一程序性机制，更有利于保护被监护人和交易相对人。这是因为，批准机制是由法院或监护监督人事先审查监护人处分被监护人财产的行为是否为不当处分行为，而《民法总则》第35条第1款和《民法通则》第18条第1款一样，仍由监护人自己判断其处分行为是否“为维护被监护人的利益”，法院只是被动地行使事后司法裁判权。不过，随着《民法总则》的该条规定只是位移为《民法典》的对应条文，立法者并未如上述学者所愿在最终的法典中建立程序性控制机制，这一欲在立法论上被终极解决的问题终究还是回归为解释论上的问题。 细言之，对于监护人不利益行为的规制，虽然前后立法在法条表达上基本雷同，但由于和监护人处分行为之规范构成及其法律效力相关的规范在《民法典》中已被体系性重置、升级，所以其解释论所面向的问题和须遵循的路径已非一事。这一体系性重置，主要表现为《民法通则》第18条在《民法典》中已被拆分为三条。其中，第1款后半句在《民法典》第35条第1款中只是具体化为监护人依“最有利于被监护人的原则”照管被监护人财产的一个规则。于是，如何在该原则下重新理解“为维护被监护人利益”，在学理解释和司法实务中成为新的重要课题。而在《民法通则》第18条第1款前半句、第2款和第3款第一句前半句基础上构成的《民法典》第34条之主体内容，又为监护人处分行为所形成的内外部关系，提供了体系化分析的视角。由《民法通则》第18条第3款第二句剥离而来的民法典第36条，则因其丰富了监护资格的撤销事由尤其是申请主体，而为监护监督人制度的构建埋下了伏笔。 总之，法律文本在表面上的承继不能脱离问题属性的变迁背景而被孤立地看待，对被监护人财产的处分规则，我们需要全面审视学理与立法的变化，在《民法典》的体系框架和意义脉络中进行解释重构。 二、监护人处分被监护人财产行为的本土法律语境 我国《民法典》第35条第1款所言“处分”，到底仅指监护人以自己名义处分被监护人财产，还是代为或同意处分，或得兼而有之，在我国司法实务中并不像在其他国家或地区一样能达成清晰的共识。而且，该条文中的“被监护人的财产”虽然在文义上应指其一切财产，但我国传统家庭法以同居共财为其核心要素，以致往往难以界分家庭财产和被监护人的财产。对此，须首先在本土法律语境下澄清其规范含义。 （一）被监护人财产的界定 对于监护人不当处分行为的规制，前提性的问题是如何界定被监护人财产的范围。我国《民法典》第35条第1款中虽有“被监护人的财产”之明文，但由于我国并未明确区分亲权和监护关系，监护人和被监护人之间身份关系错综复杂，导致其财产关系迥异，因此被监护人财产的范围，须结合监护人和被监护人之间的身份关系予以认定。尤其是在父母或配偶为监护人时，更须结合父母子女之间的财产制度、夫妻财产制度等分别认定。在配偶为监护人的情形中，《民法典》第1063条对夫妻个人财产的认定较为清晰，因而作为监护人的配偶在处分此等财产时，自然受不利益行为之规制规范的约束。但依其第1062条，受监护一方在夫妻关系存续期间取得的财产，若非第1063条所确定归属于夫妻个人的财产，则无论其是有偿还是无偿取得，均归夫妻共同所有。这类财产既然不是受监护之配偶的个人财产，则在作为监护人的配偶为处分或代为处分时，不能适用第35条第1款。 在父母为未成年子女监护人时，未成年子女财产的认定，也关系到《民法典》第35条第1款是否有适用空间。我国大陆学者参酌我国台湾地区的学理，认为无论是未成年子女有偿还是无偿取得的财产，均应为其个人财产，《民法典》第266条也为此结论提供了实在法依据。但该规定实际上仅有宣示意义，自然人就特定的动产或不动产是否形成具体的所有权法律关系，应依相应法律规定予以具体分析。在笔者看来，自民国民律改变固有法律传统以来，未成年子女无偿取得的财产，作为其特有财产自应归属于个人。但需注意的是，对于未成年子女有偿取得的财产，甚至其无偿取得的财产，由于受到传统的家的观念的影响，上述现代个人主义观念下得出的解释结论，在立法和司法实务中并未被全盘接受。因为，未成年子女无偿或有偿取得的财产，虽不再归属于父母，但由于使中国的家成其为家的本质性要素依然是同居共财这样的生活方式，因而子女的私产难免会与家庭共有财产混化。 可以说，同居共财的制度理念构成《民法典》第1062条夫妻共同财产制的法理基础，并经由第308条关于共有性质的推定规则而投射到其他家庭关系之中。其一，虽然《民法典》第1065条也有夫妻约定财产制的规定，但第1062条关于夫妻法定共有制和第1064条关于夫妻共同债务的规定，其实都是围绕“同一家计”这一同居共财的核心要素设计的。其二，依据第308条，基于“家庭关系”产生的共有，被视为共同共有。结合该法第1045条第3款对家庭成员的界定，此家庭关系应以家庭成员关系为限，即夫妻关系、亲子关系和其他共同生活的近亲属关系。其中，基于夫妻共同关系产生的共同共有，直接适用第1062条而谓夫妻共同财产；基于亲子关系和其他共同生活的近亲属产生的共有关系，则须经由第308条推定规则而成立狭义的家庭共同财产。尤其是在认定其他共同生活的近亲属关系时，一方面须将近亲属限定为第1045条第2款所确定的亲属范围，另一方面宜将“共同生活”解释为“为同一家计”而在一定期间稳定的共同生活，至于是否同居一处，并非其构成要素。唯有如此，才能契合第308条对同居共财制度的投射功能。其三，监护人除部分法定者（如父母、配偶）外，与被监护人未必有亲情关系，在被监护人和监护人不构成家庭成员的情形，更不会产生家庭或夫妻共同财产，所以无论被监护人是有偿还是无偿取得的财产，基于其独立人格均应归属于其自己。因此，应认为非父母或配偶等家庭成员作为监护人时，其对被监护人一切财产虽有权代为处分，但都以“为维护被监护人的利益”为前提。 在我国司法实务中，法院也一直遵循家计的理念，认为在共同生活的情况下，父母出资购买房屋登记在未成年子女名下，不能简单地认定为是对该子女的赠与。鉴于房屋由父母掌握占有使用权，且由房屋取得的收益也由父母支配，用于家庭开支，故房屋及其收益与家庭财产不能严格区分。既然如此，也就不存在父母非为被监护人利益处分其财产的问题。 司法实务中将未成年子女财产演绎为家庭财产的做法，立足于对外部债权人的保护，但不符合《民法典》第35条确立的最有利于被监护人的原则。在民法典的语境下，如果要契合该原则，除依上文可根据相关条文认定为家庭财产者外，应将存疑财产推定为被监护人的个人财产，以凸显对未成年人财产权利的保护，真正实现监护制度对其财产利益的保护功能。而在上述判例中，尽管房屋由父母出资购买，但登记的事实已确定地使其成为未成年子女的个人财产，其处分自然要受“为维护被监护人利益”的限制。至于父母对子女财产的使用和收益，可以解释为亲权制度中父母对未成年子女财产的法定用益权。由此，一方面可以在父母为家计而对未成年子女财产进行使用和收益时，利用法定用益权为司法实务尊重传统同居共财制度提供更有力的法理解释，另一方面也有利于防止家庭财产对未成年子女财产的侵蚀，从而更好地遵守民法典业已确认的“最有利于被监护人的原则”。 （二）对《民法典》第35条第1款所谓“处分”的体系解释 《民法典》第35条第1款所言的“处分”，其性质应为导致被监护人财产变动的法律行为，且其专指监护人替代被监护人决策而处分其财产。然而，按照亲属法法理，凡与未成年子女财产之管理或处分相关的一切法律行为，均可由父母替代为之：或者父母基于其对子女财产的直接权利，以自己的名义实施法律行为；或者父母作为法定代理人以子女的名义为之。这些情形，在成年监护中也可能发生。问题是，《民法典》第35条第1款的处分，是否包括这两种情形？ 对此，王泽鉴教授在解释我国台湾地区“民法”第1088条所言之处分时指出，父母以子女名义实施法律行为的，是基于其依第1086条获得的法定代理权；而第1088条规定的所谓父母对子女财产的处分，则基于父母的处分权，即该条实际上赋予父母以其自己名义处分未成年子女财产的权限。按照我国台湾地区“民法”就父母处分未成年子女财产而构建的体系来说，这种概念上的区分确有必要，它关系到不同法律规范的正确适用：前者适用其第1086条关于法定代理以及总则编关于代理的规定，后者则适用第1088条的规定。 这种区分类似于德国法，但与某些立法例大相径庭。例如，《意大利民法典》第320条（位于第九章“亲权”）规定，对于已经出生的未成年子女和即将出生的子女，由父母双方共同或者由行使专属亲权的父或母代理其参加一切民事活动，并管理其财产。但是在体系结构上，《意大利民法典》并未就父母以自己名义处分未成年子女的财产做出规定。对此，权威的民法典评注认为，和意定代理一样，对未成年子女的法定代理也必须以被代理人的名义进行，否则即使是第三人属于善意，也不能在该第三人和未成年子女之间产生代理的效果，这其实是间接否定了父母以自己名义处分未成年子女财产的做法。依日本民法第824条，关于父母对子女财产上照护的法律行为，也只能通过代理方式为之。 从我国《民法典》体系结构的安排来看，第23条和第34条第1款其实是授予监护人法定代理权的规定。据此，如果监护人作为法定代理人以被监护人的名义处分后者的财产，则其法律后果直接由被监护人承受。也就是说，监护人作为被法律概括授权的法定代理人，以被监护人名义处分被监护人的财产，对外关系上均为有权代理。只是其非为被监护人利益而代理被监护人处分财产时，可能因构成代理权滥用，而在相对人非善意时会影响代理行为的效力。在对内关系上，如果监护人未履行监护职责而实施代理行为，并给被监护人造成损害，应当适用《民法典》第164条关于代理人民事责任的规定。一方面，作为法定代理人的监护人不履行职责而给被代理人（即被监护人）造成损害的，构成职责违反型代理权滥用，应当单独承担损害赔偿责任；另一方面，监护人和第三人串通而损害被监护人利益的，构成串通型代理权滥用，由监护人和第三人负连带责任。 由此可见，和我国台湾地区“民法”第1088条一样，《民法典》第35条第1款第二句的主要规范功能是在赋予监护人以自己名义为被监护人利益处分其财产的权限（权能规范），而监护人能以被监护人名义进行处分，是基于法律直接赋予的概括代理权，其对内、对外法律效果也应适用代理法的有关规定。不过，依《民法典》第35条第1款第二句文义，不管是监护人依此获得的以自己名义处分被监护人财产的权限，还是其处分被监护人财产的法定代理权，均受“为维护被监护人的利益”之限制。也就是说，在监护人处分被监护人财产的问题上，依《民法典》第35条第1款获得的以自己名义处分被监护人财产的权限，及依《民法典》相应条文取得的概括性法定代理权，均可能因非为被监护人的利益而沦为无权处分或无权代理。 须指出的是，虽然《民法典》第35条第1款授予监护人处分权，但对于该授权规范，能否因我国立法不区分亲权和监护，而认为所有监护人被一视同仁地授予以自己的名义处分被监护人财产的权限？纵观各国立法，对于未成年子女的财产，亲权人之所以被授予法定用益权甚至处分权，其伦理基础为父母子女之间的天然亲情；而对于被监护人的财产，一般不会授予监护人法定用益权，更不用说监护人有权以自己的名义处分被监护人的财产。在我国台湾地区，其“民法”第1088条第2款只是针对未成年子女的财产，有条件地授予父母处分权；而第1101条第1款则就被监护人的财产，要求监护人非为受监护人之利益，不得“代为或同意处分”。基于相同的法理和法政策考量，笔者认为应该对《民法典》第35条第1款进行目的性限缩，将该款视为仅仅授权父母作为监护人以自己的名义处分未成年子女的财产，其他作为监护人的个人或组织仅得代为或同意处分，且其代理权受“为维护被监护人的利益”之限制。 三、民法典对监护人替代处分的体系重构 监护人处分被监护人的财产显然是监护人替代处分的行为，《民法通则》以来以“为（维护）被监护人利益”为判断标准限制其替代处分权自属必要。如果说此替代处分规则在《民法通则》时代仅适用于未成年监护而鲜见暧昧，那么在民法典采三层级的大监护保护模式的背景下，就有必要从体系化的视角重新解释此规则的适用范围及其限制条件。 （一）大监护模式下监护人替代处分权的产生及其限制 监护的本质是对无法照料自身利益者提供人身和财产保护，而不必然与被监护人的行为能力挂钩，其仅在功能、适用范围和持续时间方面存在部分重合。而且即便是这种重合，监护人因被监护人行为能力的欠缺被赋予的法定代理权也仅适用于财产行为，因为身份行为原则上不许代理。有鉴于此，既然我国民法典采大监护模式，不区分亲权和监护，其涵盖成年监护和未成年监护，那么监护人一方面因不重合而不能取得这种法定代理权，另一方面其基于重合而取得的处分被监护人财产的权限或法定代理权，也因监护类型的不同和被监护人个体的意思能力差异而受到不同程度的限制。于是，就监护人对被监护人财产的管理和处分而言，在民法典总则编也形成三层级的监护保护模式。 首先，自然人处于监护之下并不必然意味着监护人依《民法典》第34条第1款取得法定代理权，被监护人在法律规定的自治空间里完全可以自主决定其财产的管理和处分，这是自主决策模式的要义。例如，依《民法典》第18条第2款，年满16周岁未满18周岁以自己的劳动收入为主要生活来源的自然人，虽仍为未成年人，但已被视为完全行为能力人，当然可以自行管理自己的财产。因此，即使此等未成年人仍受监护，但对其一切财产，均不能依《民法典》第35条第1款的规定而认为监护人有为其利益而为处分的权限。 其次，在协助决策模式下，监护人的职责主要是通过提供必要的协助，使被监护人能最大程度地实现意思自治，而非替代被监护人实施法律行为。尤其是对成年人监护来说，之所以对其设立监护，往往不是基于其欠缺行为能力的考虑；相反，许多情形下受监护的成年人具有残存的行为能力。正因为如此，《民法典》第35条第3款明定成年监护中监护人处于辅助地位，应依被监护人残存的意思能力界定其自治范围：若事务性质未超出被监护人可识别的范围，且其有能力独立实施法律行为，监护人无权干涉；被监护人对事务具有判断能力，但无能力单独实施法律行为的，监护人应基于被监护人的意思协助其实施；若被监护人对法律行为的性质及对其本人所产生的影响没有判断能力，监护人应努力探求其真实意愿或依客观上有利于他的标准，代理其实施相关行为。与此呼应，在成年监护的情形，为维护受监护之成年人的独立人格，应认为其在相应的意思能力范围内，只是借助监护人管理自己的财产，至于其财产的处分，更应尊重被监护人的意志，故其监护人欲依第35条第1款获得代为处分之法定权能，须以受监护的成年人无相应的意思能力为前提。也就是说，在受监护的成年人有相应的意思能力时，第35条第1款第二句之权能规范因第3款的限制而被排除适用，监护人不能依该规范获得为被监护人利益而代为处分的权限。 最后，正如学者所指出的，我国监护制度的问题并不在于法定代理权的存在，而是其授予范围过宽，导致监护人通过替代决策过度干预被监护人的事务；立法应贯彻必要性原则，仅在协助决策模式不足以维护被监护人的利益时，才赋予监护人法定代理权。据此，我们可以通过体系解释，对《民法典》第23条和第34条第1款关于法定代理权的规定为目的性限缩。也就是说，只有在被监护人无相应意思能力而难以自主决策或由监护人协助决策时，监护人才取得为维护被监护人利益而替代处分其财产的权限。但须注意的是，在此模式下，除了受“为维护被监护人利益”的限制外，监护人的替代处分权并不需要再受《民法典》第35条第2款和第3款“尊重被监护人的真实意愿”的限制。这是因为在替代决策模式下，尊重被监护人的真实意愿并不是要求监护人为处分时须获得其同意，否则监护人替代决策无从谈起。所以，即便监护人未征求被监护人的意见，或者未设身处地从被监护人的视角去探知其真实意愿，也不会影响其处分行为的对外效力。此时，监护人仅在违反注意义务时，因未履行监护职责而承担第34条第3款规定的法律责任。 总而言之，在自主决策和协助决策模式下，最大程度地尊重被监护人的意思自治就是贯彻最有利于被监护人原则。而在被监护人欠缺相应意思能力时仍强调尊重其意愿，反而不利于保护被监护人。此时，由监护人有条件地（即“为维护被监护人的利益”）替代决策，更符合最有利于被监护人的原则。 （二）作为限制条件的“为维护被监护人利益”之判断标准 1.实质判断标准和形式判断标准 作为监护人替代处分权之限制条件的“为维护被监护人利益”，在立法技术上被设计为《民法典》第35条第1款之权能规范的消极要件，即非为维护被监护人利益，监护人对其财产的处分，或构成无权处分，或构成代理权滥用。这一要件的认定标准极其抽象，相当于授权法官根据个案的具体情形自由裁定，故实务中认识大相径庭：（1）有法院把行为结果或目的作为被监护人利益的判断标准，只要处分能使被监护人直接获利，就构成“为被监护人利益”。但对于间接获利，例如监护人为经营债务抵押被监护人的财产，是否构成“为被监护人利益”，意见并不统一。肯定者的理由是监护人的生产经营最终也能使被监护人受益；否定者认为抵押行为属纯负担义务行为，被监护人财产处于不确定风险之中，被监护人并未受益。（2）有法院将是否取得合理对价作为被监护人利益的判断标准，如果合同交易价格明显低于市场交易价格，则构成“非为被监护人利益”；或合同交易价格与市场交易价格相当，则构成“为被监护人利益”。这些裁判要旨凸显的是一种实质判断。因为“实质判断说”注重对被监护人利益的实质保护，以防止监护人做出有损其利益的行为。如果仅从法律交易的形式上判断监护人是否“为被监护人利益”，不仅无法明确区分交易行为的内容与行为的缘由和动机，而且恶意监护人容易在行为外观上进行规避，使之符合形式要求，从而不足以保护被监护人利益。因此，应把监护人的意图、动机、行为结果等具体事项，均纳入是否为被监护人利益的因素进行考量。至于对第三人的交易安全保障，则可通过善意取得或表见代理制度来处理。 相反，“形式判断说”侧重保障交易安全，认为为了避免相对人遭受不可预期的损害，应仅就行为本身外观来客观判断是否为被监护人利益，而不考虑行为的动机、缘由、行为结果等具体情事。其理由是，对各种具体情事进行考量，存在操作上的困难。而且，在监护人处分被监护人的财产这一问题上，是否可以适用表见代理制度，本身是存疑的。再者，交易相对人并不能轻易知悉或者清楚判断监护人的动机和缘由，将这些情事纳入考量会使相对人承受不可预测的风险，甚至使其不愿与之交易，从而导致被监护人交易机会的减少。形式判断说对于采用利益相反行为这一概念的日本来说非常重要，其通说认为为保护被监护人的利益，对利益相反行为应尽可能作形式化判断；对于监护人其他不当财产处分行为，由于难作形式化的提炼，则不仅要采实质性判断标准，还应关照相对人的利益。而在我国，《民法典》第35条第1款只是对利益和不利益建立一个抽象标准，并没有像日本那样在立法上仅将自己代理和双方代理认定为利益相反行为，也没有通过判例扩张其范围，从而为形式判断提供外观基准，所以形式判断说在我国几无用武之地。 2.经由判例形成类型化的形式判断标准 对于监护人处分被监护人财产的行为，我国民法仅以“为被监护人的利益”加以原则性的限制，此外既无信托标准所衍生的具体规则进行实体限制，也没有设立亲属会议、监护法院之类的制度予以外部的、程序性的控制。因此，监护人处分行为的效力，完全取决于是否有利于被监护人的判断。然而，“为被监护人的利益”毕竟是一个极为抽象和主观的概念。按实质判断说，监护人对被监护人财产的处分是否对后者有利，应斟酌交易当时的一切情形而定。那么，在具体的裁判中，这似乎取决于法官的自由判断，而该判断难受客观、统一的标准约束。对此，在为民法典制定鼓与呼的阶段，我国学者指出《民法通则》第18条的规定过于空泛，对于监护人应当如何管理、处分被监护人的财产并未设定明确标准，致使实践中难以判断监护人管理、处分被监护人财产的行为是否合法、适当，不利于被监护人财产的保护，故建议参考国外立法例明文规定：“监护人为被监护人日常生活和受教育的需要，可以处分被监护人的财产。但重大的财产处分，应当经监护监督人同意。” 显然，在利益和不利益的判断上，这一立法建议的本意应该是通过行为本身（如重大的财产处分）或目的（如受教育需要）的类型化和客观化，在立法上外观化监护人的有权处分范围，从而在司法实务中法官只要认定案涉交易（或其目的）是否属于特定类型，即可判断其是否“为维护被监护人利益”。在此意义上，该立法论意见本质上和日本经判例和学说发展起来的折中说并无不同，两者都试图在维护被监护人利益和交易安全之间寻求平衡。只不过在日本，形式判断说虽然契合其民法第826条的立法本意，为司法实务中利益相反行为的界定提供了客观的判断基准，从而成为主流观点，但毕竟因完全以行为外观进行判断，不能周全保护被监护人的利益，而广受实质判断说的批评，于是以维持形式判断为根本、引入实质判断之考量的折中说，试图在交易安全之维护和被监护人利益保护之间寻求一条中间道路。相反，我国立法一直只是设立“为（维护）被监护人的利益”这一抽象的判断标准，司法实务也只能贯彻其保护被监护人利益的立法本意，考量具体交易中的一切情事而为实质判断，所以以折中说为其法理基础的立法建议才试图引入类型化的形式判断，以避免一味的实质判断因欠缺外观上的客观判断而忽视交易安全的保护。然而，此立法建议有矫枉过正的倾向，因为它实际上取消了“为被监护人的利益”这一实质判断的抽象标准，并将监护人有权处分的行为限定于两种处分目的，从而彻头彻尾地走向了形式判断主义。 对上述立法建议的检讨和反思，在《民法典》第35条第1款第二句沿袭原立法规定的背景下，反而具有积极意义。也就是说，该款第二句既然只是在原《民法通则》第18条第1款的基础上增加“维护”一词，则足以体现其着重保护被监护人利益的立法宗旨。因此，在个案中对被监护人利益判断时，不仅要针对行为本身为经济得失上的计算（如获利的可能性、合理对价等），更应结合监护人的意图、动机、行为结果等具体事项为综合实质判断。同时，为了维护交易安全，也可以经由判例引入类型化的形式判断，从而为被监护人利益的认定确定一个相对客观而具体的标准。例如，我国台湾地区1960年台上字第1271号判例就父母是否为子女利益处分子女特有财产建立了必要性检验，而处分结果是否增加财产总额，则非所问。准此，赠与、设定抵押权担保他人债务，均非为子女利益；反之，为支付子女医药费、教育费而让与其股票，设定抵押权担保未成年人本人的债务，应属为子女的利益而处分其财产。此操作隐含将某些行为本身或目的类型化、客观化的结果，例如赠与等无偿行为本身就是“非为被监护人利益”，以教育、医疗等为目的则可直接认定为“为被监护人利益”。 在这里，处分是否“必要”，成为形式基准的验证标准，其判断须参酌立法者限制监护人处分权或代理权的目的。此限制目的主要有二：一是确保父母或监护人不背离通常的信托要求，简言之，判断如何才是勤勉的，比判断是否做得够好，更为容易；二是除了为被监护人的实际需要和教育而必须使用、处分其财产外，监护人在履行财产照管方面的监护职责时符合最有利于被监护人原则的，是维持其资产的特性和整体性，以待其有能力处分财产时完璧归赵。因此，若为被监护人教育、医疗等必要目的，如果有抚养义务的监护人穷尽经济能力，仍不得不处分被监护人财产，即便在经济计算上并无获利时，也可认定为维护被监护人利益；反之，若父母只是为经营目的处分其监护之子女的财产，则因其非必要而应慎重对待，否则子女财产的整体性将因其获利的不确定性而受损。 总之，将某些特定目的的交易类型化为形式标准，有利于相对人客观认知监护人的处分行为是否“为维护被监护人的利益”，从而达到保护交易安全的目的；而“必要”之判断，则要求符合最有利于被监护人原则。司法实务中为达到最佳平衡效果，可以通过判例形成类型化的形式标准：凡在外观上属于该交易类型的，可以直接认定或否定其“为维护被监护人的利益”，借此也可认定相对人是否明知（恶意）；对此持异议者，则须主张其非必要或必要并负证明责任，而法官的任务就是斟酌交易中的一切情事判断其必要性。 四、非利益被监护人之处分行为的效力 《民法总则》颁行前，司法实务和学理针对监护人处分行为争论不休的是其行为属性和法律效力问题。颁行后的研究似乎就此达成一定程度的共识，但忽视了民法典中与此相关的民法规范已发生体系性的升级。例如，代理权滥用和无权处分制度在民法典中被体系性重置，为监护人不当处分行为的法律属性和效力的分析提供了新的解释空间，对此不可不察。 （一）《民法典》第35条第1款的规范属性 对于监护人非为被监护人利益之处分行为的效力，《民法典》第35条第1款第二句并没有直接规定。只是该款中“不得”二字，似属强制性规定。由此，监护人非为被监护人利益实施的处分或代为处分行为，依照《民法典》第153条第1款的规定，因违反强制性规定而应归于无效。在《民法典》施行之前，就原《民法通则》第18条第1款的规范性质，司法实务中更有效力性强制规范和管理性强制规范之分歧。有法院将其定性为效力性强制规范，据此直接认定非为未成年人利益处分其财产的行为，因违反法律禁止性规定而无效；有法院将其定性为管理性强制规范，进而认定不当处分不影响合同效力，该行为给未成年人造成损害的，由未成年人另行向行为人主张损害赔偿。 然而，在中文表达中，权能规范中的所谓“不得”很容易和禁止性规范发生混淆。一般而言，处理国家和人民关系的公法，使用“不得”时几乎都是行为规范，即法律秩序根本不允许行为的发生；相反，规范人民之间关系的私法，主要功能在于赋予或分配权能，故其提到的“不得”几乎都是权能规范，它只是法律上的“不能”或“无权”。据此，《民法典》第35条第1款中的“不得”，本质上应理解为“无权”。反面以观，该词一方面意味着，监护人为维护被监护人的利益，有权以自己的名义处分其财产；另一方面，监护人虽由法律直接授予概括性的代理权，但此权能也在非为维护被监护人的利益时受到限制。相应地，违反者在法律效果上要么属于无权处分，要么属于无权代理或滥用代理权，其效力认定不应和强制性规范相关联。 具体而言，《民法典》第35条第1款第2句作为权能（授权）规范，从积极方面看，它在替代决策模式下赋予监护人为被监护人利益处分其财产的权限；在消极方面，监护人非为被监护人利益的处分或代为处分行为，难谓有效。就后者而言，根据监护人是以自己名义还是被监护人名义处分被监护人的财产，而分别有处分行为或代理行为效力认定问题。一方面，此等行为本身须依处分行为或代理行为的不同，分别通过无权处分以及无权代理或代理权滥用的规范构成去认定其效力；另一方面，在依“为维护被监护人利益”之判断标准而斟酌此等行为的效力时，又须兼顾被监护人利益和交易的安全，因为一律认定为有效将危及被监护人的利益，一律认定为无效则有损交易安全。 （二）监护人无权处分之法律效果的构成 若监护人以自己的名义处分被监护人的财产，则在构成不当处分时成为无权处分。司法实务中依此进路裁判者不在少数，但有学者从根本上否定无权处分说，其核心理由在于表面上看似无权处分的行为本质上属于代理。依此见解，在法定代理的情形，法律既然已将概括性的财产管理权赋予法定代理人，那么至少对被代理人来说，法定代理人是否显名其实在实际效果上差别不大，故在相对人明知监护人处分被监护人财产的情形，即使被监护人不显名，仍应定性为代理。且不论此说无视《民法典》第35条第1款所言之“处分”在文义上本来就包括监护人以自己的名义为处分这一情形，单就其对代理之显名要素的理解来说，也违背代理法律构造的基本原理。依据《民法典》第162条，“以被代理人名义”为直接代理构成要素之一，也就是所谓的公开原则或显名主义。尤为重要的是，代理行为并非被代理人实施的行为，而是代理人以代理权为基础，在实施代理行为时向相对人作出其是代理人的意思表示，法律为尊重代理人将法律效果归属于被代理人的效力意思，使代理行为的法律效果归属于被代理人。如果在不显名时仍定性为代理，则本质上是对代理人效力意思的拟制，这种拟制未尊重代理人的意思，有违私法自治原则。因为对代理人来说，即便其有法定代理权，也完全可以选择以自己的名义实施法律行为，只是其法律后果依其效力意思并不归属于被代理人，即不发生代理的效力归属效果。所以，除非情况表明监护人是以被代理人名义而代为处分，从而符合显名要求，否则不得拟制其效力意思。 否定无权处分说的另一个理由在于，我国学理和司法实务一般将监护人的无权处分等同于无效，是对负担行为和处分行为二分法的忽视。这一论断直指此前不当处分行为之司法实务和学理意见的病灶，但如果能在《民法典》框架内借助解释学条分缕析其法律效果，又何必通过上述危险的代理之效力意思的拟制，借无权代理或代理权滥用之效力规则迂回地兼顾被监护人的利益和交易安全？事实上，原《合同法》第51条本来就将无权处分的法律效果确认为效力待定而非无效，此规定因学理争议和实践混乱而在民法典编纂中被删除，但结合《民法典》第215条、第311条和第597条第1款的规定，就监护人不当处分行为的法律效果也不难得出妥当的结论。 具体以监护人非为被监护人利益而以自己的名义出卖后者的财产为例，即便认为监护人的处分应不同于财产法上的处分行为，从而无须区分负担行为和处分行为，依《民法典》第35条第1款，也属无权处分。而依第215条和第597条第1款，买卖合同并不因出卖人“未取得处分权”而无效，只是此合同仅约束监护人和相对人，前者因不能移转标的物所有权陷入履行不能；但也正因为买卖合同有效，相对人才可主张解除合同并请求监护人承担违约责任。这在一定程度上兼顾了被监护人和相对人的利益。再从保障交易安全的角度看，相对人可以依第311条主张从无处分权人处善意取得标的物所有权。显然，如果不承认买卖合同本身也属于第35条第1款所言的处分，则无第311条设定的“无权处分”之适用前提，依善意取得规则保障相对人的交易安全也就无从谈起。 （三）监护人代理行为之法律后果的构成 监护人依《民法典》第23条和第34条第1款被概括地赋予法定代理权限，此权限当然包括以被监护人的名义处分其财产的权限。所以，只要其代理依第35条第1款不被认定为不利益行为，则属有权代理。但在构成不利益行为的情形，其效力如何则在学理和实务中产生了较大的意见分歧。主流的观点不外乎无权代理说和代理权滥用说两种，其本质区别在于通过对代理行为效力的影响，来构造其对代理人、被代理人和相对人的不同法律后果，从而在监护人的不利益代理行为中兼顾被监护人的利益和交易安全。 依据无权代理说，监护人虽然被法律概括地授予代理权，但其代理权因非为被监护人利益而受限制，代理行为的法律效果因此在不利益的范围内转化为无权代理。而在无权代理，代理行为本身并非无效，只是不发生效力归属于本人的法律后果，因此代理行为对本人不发生效力。此不生效力属于效力待定，只有在经本人追认后，代理行为才可转化为有效。当然，为使监护人的代理行为确定地对被监护人生效，以兼顾交易安全的保护，学理和司法实务往往认可相对人对表见代理制度适用的主张。但正如学者所言，且不论表见代理制度能否适用于法定代理本有争议，即便认为其有适用空间，也仅在不以本人的可归责性作为表见代理的构成要件时，方可证成。而依我国主流观点，本人须有可归责性这一要件，虽在法条中并无明文，但可从相对人“有理由相信”这一要件推知。据此，在监护人代理行为非为被监护人利益的情形，即使相对人因“无法知道监护人处分财产的真正目的”而被认定为善意，也因被监护人不可能被归责，而不满足表见代理的构成要件。 相形之下，代理权滥用说在民法典的体系下更具解释力，法理也更圆通。首先，《民法典》第164条规制了代理权滥用，其类型包括职责违反型和恶意串通型二种。在法定代理的情形，职责违反型代理权滥用的构成要件之一就是法定代理人违反职责，如监护人或财产代管人违反监护职责或代管职责等。而第35条既然对监护人履行职责有“最有利于被监护人”的要求，那么监护人非为被监护人利益代为处分其财产的行为，显然违反了这一首要原则。当然，如果法定代理人只是违反监护职责，那么仅仅产生基础关系层面的责任承担，即法定代理人依第34条第3款应承担侵权责任，或在意定监护的情形承担违约责任。但是，代理法规制代理权的滥用，重心不应在滥用行为本身，而是它对代理行为效力的影响。遗憾的是，依其文义，第164条对此并无回应。有学者基于其规范目的，认为应通过法律漏洞填补，将“相对人非善意”设为职责违反型代理权滥用的构成要件，进而影响代理行为的效力。具体到第35条第1款第2句的适用上，监护人非为被监护人利益代为处分其财产时，其行为虽构成代理权滥用，但如若要影响代理行为的效力，尚须相对人构成恶意，即他知道或在尽必要注意时应当知道代理权的滥用。 其次，《民法典》第164条第2款虽然规定的是串通型代理权滥用，但其构成要件之一也是代理人违反基础关系中的义务，所以其实质是职责违反型代理权滥用的一种特别类型。职是之故，监护人违反第34条第1款的法定职责，与相对人恶意串通实施不利于维护被监护人财产的处分行为，当然构成串通型代理权滥用。 最后，就监护人不利益之代理行为效力的法律构成而言，既然在我国民法典体系下监护人是被法律概括授予代理权，那么即使其非为被监护人利益而构成代理权滥用，在形式上仍可被解释为属于代理权范围内的有权代理。只不过因其实质上违背被监护人的利益，而在相对人构成恶意或与监护人串通时，该代理行为难谓有效。在学理和司法实务中，就代理权滥用对代理行为效力的影响，主要有代理行为效力待定和无效两种意见。前者是准用无权代理规范的结果，后者则是直接适用法律行为效力的相应规定，使代理行为的效力确定地不发生效力。笔者认为，考虑到代理行为本身就是代理人和相对人实施的法律行为，对此种代理权的滥用不如直接适用法律行为效力的规定。也就是说，在相对人明知监护人滥用代理权时，对《民法典》第146条第1款关于虚假意思表示无效的规定进行目的性扩张适用，代理行为可被认定为无效；在构成串通型代理权滥用时，监护人和相对人串通而实施的代理行为依《民法典》第154条本身即为无效。 五、结语：实体法和实体法以外 现代监护法的规范核心已由“为家之监护”移转为“为被监护人之监护”，致使家父基于家计的全面财产管理也转向监护人侧重于为被监护人利益的管理。基于这一理念，作为财产管理核心问题的监护人替代处分的权限，自然应该围绕如何维护被监护人的利益而展开。正如前文所指出的，由法院或监护监督人事先审查、批准监护人处分或代为处分被监护人财产的行为，比事后出现纠纷时由法院通过司法裁判权来认定其效力，更有利于维护被监护人利益，更能保证交易的确定性。但既然我国民法典最终没有采纳程序性控制机制，且相应法条也没有就监护人处分被监护人财产的规制做实质性修改，那也就只能寄希望于通过判例和学理，来为其建立相对统一和具体的规则。事实上，本文就《民法典》第35条第1款第2句的适用所做的系统而全面的教义学阐释，均在此意义上展开，其核心要义在于一方面贯彻最有利于被监护人原则下“维护被监护人的利益”之立法原意，另一方面对善意且无过失的相对人予以关照，以保障交易的安全。 需要特别说明的是，无论我国学理和司法实务能否如本文所愿，经由解释就《民法典》第35条第1款的适用形成共识，维护被监护人利益的关键却不在于实体法问题而是程序性问题，也就是对监护人非为被监护人利益处分其财产的行为，应由谁出面诉请法院纠正？被监护人作为直接利害关系人，当然属于适格的诉讼主体。然而，在替代决策模式中，被监护人脱离监护之前，其对利益或不利益的判断，以及是否提起诉讼，仍受制于实施处分行为之监护人的意志。因此，尽管我国民事法律没有明确设立监护监督人制度，但可以通过类推适用《民法典》第36条关于监护资格撤销之诉适格主体的规定，允许其第2款规定的有关个人或组织就监护人不利益行为提起诉讼，民政部门则须依第3款规定，主动履行监护监督义务。甚至，法院可以司法建议的方式主动行使监护监督职责，建议民政部门向法院提起诉讼。 - E N D - 家事法苑微信号：famlaw 　　专注于婚姻家事继承诉讼实务研究，分享中国婚姻家庭法制建设及理论研究资讯动态，致力于推动家事诉讼程序立法及完善，共建特定专业领域内法律职业共同体阳光下业务研讨、正当、正常交流的和谐平台。     家事无小事，清官难断家务事，家和万事兴，共同关注，共同学习，共同努力！　　本平台分享信息均注明作者、出处及原始链接，点击左下角“阅读原文”跳转至源网页！　　《“家事法苑”婚姻家事法律资讯简报》于2008年2月15日创办，尝试搭建与律师同行、学者、法官、公证员、房管、媒体、政府相关部门及社会组织进行业务研讨、正当交往、信息共享的桥梁与平台，共同促进中国婚姻家庭法制建设。获取方式：1）简报电子版下载： http://www.famlaw.cn/Do_index_gci_58.html。2）专题资料：家事诉讼程序立法及完善相关资料、继承法修改专家建议稿及争鸣专题资料、婚姻法司法解释三实施一周年专题资料、2008全年合集精编版、2009年全年合集、2011年全年合集、《婚姻法》司法解释（三）第7条的理解与适用争议专题、全国首例冷冻胚胎权属案专题特别版、夫妻婚内确认财产所有权诉讼问题之探讨资料专题、家事法实务沙龙夫妻财产约定、赠与辨析专辑等，下载网址： http://www.famlaw.cn/Do_index_gci_60.htm。 3）《“家事法苑”未成年人保护专题法律资讯简报》，于2018年7月创办，电子双月刊，下载网址： http://www.famlaw.cn/Do_index_gci_59.html。      “家事法苑”家事法主题QQ群（群号：171337785）-- 即时分享交流中国婚姻家庭法制信息动态，须以“城市+单位+姓名”实名申请、交流，只接纳法律职业共同体专业人士。            法律人电影.音乐休闲主题微信群      群内每天不定时分享电影及音乐最新资讯，群友围绕电影和音乐主题交流互动，丰富法律人的业余生活；      不定期组织群友线下集体观影、电影资料分享、电影原声音乐视听鉴赏沙龙。      有意愿加入者应以“城市+单位简称+真实姓名，加电影音乐群“，申请添加以下任一管理员： 段凤丽律师（微信号：D13552693593） 邓雯芬律师（微信号：13167578960） “家事法苑”家事法实务交流系列微信群群规则 （2019年2月修订版）     “家事法苑”家事法实务交流系列微信群由“家事法苑”律师团队创建，目前包括以下21个群：家事法苑实务交流微信群（A-K群）、继承法苑实务交流群（A-D群）、涉外家事法苑实务交流群（1-2群）；此外，还有法律人电影.音乐休闲主题微信群（1-4群）。       总群主：杨晓林      其中，涉外家事法苑实务交流群分群主：赵宁宁；副群主：李丹、陆珊菁、冉维佳      各群管理员：杨晓林、段凤丽、邓雯芬、王志锋、徐文丽、杨竹一、李琳、李炜、辜其坤、严健、万薇。 一、建群宗旨      家事无小事。真诚欢迎对婚姻家事继承及相关领域感兴趣的律师、法官、检察官、学者、公证员、房管、民政、妇联等政府公务人员、法务工作者及其他法律从业者、学生、媒体朋友加入，共建阳光下专业领域内法律职业共同体业务探讨交流的和谐平台。 二、本系列群分享、交流的主题及范围      本系列群定位为特定专业领域主题群、学习型群。      本系列群主题为婚姻家事继承相关问题，群内分享资讯及交流范围原则上应限于与主题相关的实体及诉讼与非讼程序理论与实务问题。继承法苑实务交流群和涉外家事法苑实务交流群分享资讯及交流范围特定于继承问题和涉外家事问题。      群内主要分享国内外婚姻家庭立法、司法及理论研究动态，如家事审判方式改革、典型婚姻家事案例等资讯。在主题上涵盖婚姻家庭继承领域权利保护问题，如性别平等、妇女权益保护、未成年人及老年人权益保护等基础法律议题；与婚姻家庭继承有关的新型财产、新型权利等新型法律实务难题；婚姻家庭伦理方面社会学、心理学等相关社会科学议题。      本系列群无意走向综合群，如单纯刑事、商事、劳动、交通事故等其他领域话题可另行解决，但与本群主题交叉的除外。 三、入群方式      为保障本群安全、高质量及可持续发展，防止滥加群，本群对外不作任何宣传，群规则只刊发于“家事法苑”微信公号自定义菜单及每期公号推文的文末。群友入群由群管理员专人统一审查、邀请新人入群。      请拟申请加入“家事法苑实务交流微信群”者先添加以下任一群管理员个人好友： 段凤丽律师（微信号：D13552693593） 邓雯芬律师（微信号：13167578960）      申请信息务必请注明：“城市+单位简称+真实姓名，家事法苑实务交流微信群”；      新群友认真阅读管理员发送的本群规、承诺将严格遵守后，管理员方可拉其入群。      家事法苑实务交流微信群（A-K群），管理员每天统一分享资讯，群友只加一群即可，不必重复加群。 四、实名交流      本群实行实名（真实身份）交流制！      群友入群后应马上按要求修改群昵称，点击群界面右上角三个点标志，向上划动屏幕，出现“我在本群的昵称”点击即可修改：      1.律师署名方式：省份+城市+姓名+律师，如：北京***律师、山东淄博***律师，群昵称中不得显示电话、律所名称、字号、具体部门职务、业务方向及其它带有商业营销色彩文字。      2.公证员署名方式：省份+城市+姓名+公证员，如：上海公证员李**；      3.学者署名方式：学校简称+姓名，如：北大王**，广西师大李**；      4.学生署名方式：学校简称+身份+姓名，如：中科大博士生张**，吉大硕士生李**，北大本科生丁**；      5.法官、检察官署名方式：省份+真实姓氏+法官或检察官的方式，如北京李法官、黑龙江王检察官；      6.民政部门、妇联、媒体等其他界别群友参考前列署名方式，省份+城市+职业+姓名，如：北京妇联***，上海公司法务***，人民日报***。      群友不能接受实名规则的免入，入群后应当立即按照要求修改群昵称，经过群管理员三次提醒仍不配合的，管理员有权将其移除出群。 五、尊重群友      尊重群友，未经事先允许、不得随意添加其他群友为个人好友。      严禁违反群友意愿，发送广告等商业信息、擅拉群友加入其他主题群等不良行为，一经举报，立即移除出群。 六、温馨免打扰提示      如群消息过多，影响本人工作、学习及休息，可在手机右上角，点开群设置界面开启“消息免打扰”，定期浏览群信息、参与互动即可。 七、友善发言及禁忌      本群群友来自于法律职业共同体各界别，大家非常难得聚在一起，特别要注意自身形象，互相尊重；      群内严禁闲聊，只研讨专业问题。发言交流要注意顾及他人感受，就事论事，不要有任何人身攻击、贬低他人人格或针对其他群体的偏激言行。      严禁转发或发布招聘、推销、心灵鸡汤、拉票、优惠券信息；严禁转发涉及政治性的资讯；严禁转发律师个人及律所营销的帖子；与本群专业领域不相关的公、检、法等机关、机构及组织的纯官宣资讯同样不宜转发本群。      本群除农历大年三十、大年初一、大年初二；农历八月十五（中秋节）；公历12月31日及1月1日外，不允许在群内发红包。 八、分享注意事项      本群鼓励群友分享与本群第二条主题及范围相关的各种审判动态、典型判例及最新法律法规及地方法院审判意见等，尤其鼓励群友分享自己原创的相关实务研究文章，包括分享自己个人网站、博客、微信公号上的文章。故本群禁止任何形式的营销行为，群友分享的文章页面上尽可能不要附有过于明显带有营销色彩的个人照片、宣传文字及过于详细的名片式联系方式。      本群谢绝分享过于简单的普法、相关问题说明性的“软文”及单纯诉讼技巧类的文章。      群内严禁功利性地推送微信个人名片及公众号名片；微网站名片及链接；个人网站链接、博客链接，严禁将相关专业资讯贴到自己的个人网站、博客或公众号上再推荐链接到微信群这样以提高点击率、博粉为目的商业推广做法。【注：“家事法苑”公众号（微信号：famlaw）已做到了去商业化，可参考】 九、交流方式建议      鼓励、提倡群友开展与群主题密切相关的理论与实务的互动交流。      本群交流问题，可由个案切入，但禁止单纯的个案办理咨询，应先概括基本事实，从中提取有理论及实务研讨价值的一个或几个问题集中深入交流，最后以旗帜鲜明的问题进行讨论。      本群交流问题的方式建议为：应先主动查找必要资料，一次性把基本案情、事实叙述清楚（不要再让群友追问事实）并注明自己的初步看法，能附上相关法律法规法条及司法解释等依据为宜，抛砖引玉，希望听取群友的意见和建议。      群友在解答问题时，也应先思考，较系统阐述自己对此问题的看法及观点，不要采用漫无边际地三言两语聊天式交流，以免造成刷屏、影响群友。      群友可在群内畅所欲言，严禁群友不管基于任何目的、未经发言群友同意、擅自截屏在群外分享、使用，如有违反，一经发现，管理员有权清理出群。 十、尊重智力劳动成果 尊重智力劳动成果，群内分享资讯仅供群友学术及实务探讨、交流及研究使用。      资讯搜索、编辑、整理需日复一日，耗费相当时间与精力。正常情况下，我团队每天收集、分享、推送的资讯信息，月底汇编起来就是每月的“家事法苑”婚姻家事法律资讯简报（下载地址： http://www.famlaw.cn/Do_index_gci_58.html）。      群友不宜经常性地或整体性取材本群资讯信息，上传到网络(个人网站、博客、公号等自媒体)、转到自己或其他的微信群、QQ群，或为其他非研究用途使用。      规范使用本群资讯，应注明资讯来源于家事法苑实务交流微信群。 十一、违规及处理      群友应自觉遵守本群规则并接受群主及管理员的善意提醒及劝告；      对于违反群规则的行为，群主或管理员有权、有义务即时制止。      群友违反群规则经提醒三次，不回应、不接受，管理员可直接移除本群；      群友间应友善相处，如发生争议，应保持克制，务必不要与其他群友或管理员争执、造成刷屏，影响其他群友。建议发生争议时，建议群友及时向群主或管理员反映，由群主或管理员给出处理意见。        良好的群的氛围，需要大家共同维护、共同呵护!      希望大家共同努力，共建阳光下专业领域内律师、法官、检察官、学者、公证员、房管、民政、妇联等政府公务人员、法务工作者及其他法律从业者、学生、媒体等法律职业共同体的探讨交流的和谐平台！ “家事法苑”微信群管理员团队                               2019年2月1日 “家事法苑”（famlaw) 专注家事诉讼实务研究，分享中国婚姻家庭法制建设及理论研究动态，家事无小事，共同关注、学习、推动！

涉案金额高达千万！5人因建设工程串通投标被判刑

来源：中国裁判文书网 近日，中国裁判文书网公布了3起浙江省串通投标案，涉案金额高达千万，共有5人被判刑！ 案件一案情概述经审理查明：2022年以来，被告人金某利用微信群召集数十余家建筑工程公司工作人员进群，在群内发布预备投标项目，由被告人金某或严某胜进行统计参与串标公司并采用集中统一错开报价方式确定各个单位投标价格，对投标项目进行串通投标，并约定利益共享，涉案金额高达3千万！ 其中：被告人金某非法获利4万元，严某胜非法获利1.11万元，赵某康非法获利400元。 判决结果本院认为，被告人行为均已构成串通投标罪，依法应当追究被告人的刑事责任。决定对被告人金某、严某、赵某分别判处有期徒刑十一个月、有期徒刑九个月、拘役五个月。 案件详情↓ 浙江省金华市金东区人民法院刑事判决书 （2024）浙0703刑初24号 公诉机关浙江省金华市金东区人民检察院。 被告人金某，男，1990年8月11日出生于浙江省金华市金东区，汉族，大学本科文化，务工，户籍地浙江省金华市金东区。因涉嫌串通投标罪，于2023年5月12日被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年6月16日被取保候审，同年8月30日被金华市金东区人民检察院取保候审，2024年1月5日被本院继续取保候审。现在家候审。 辩护人张宏杰，浙江泽鉴律师事务所律师。 被告人严某胜，男，1979年3月24日出生于浙江省开化县，汉族，大学本科文化，经商，户籍地浙江省开化县。2007年1月31日因犯挪用资金罪被浙江省衢州市中级人民法院判处有期徒刑六年，犯职务侵占罪判处有期徒刑六年，并处没收财产100000元，决定执行有期徒刑十年，并处没收财产100000元，2011年8月4日假释出狱，2014年7月8日社区矫正期满。因涉嫌串通投标罪，于2023年6月9日被金华市公安局金东分局取保候审，同年8月30日被金华市金东区人民检察院取保候审，2024年1月5日被本院继续取保候审。现在家候审。 辩护人林志军，浙江浙源律师事务所律师。 被告人赵某康，男，1986年7月12日出生于浙江省东阳市，汉族，高中文化，经商，户籍地浙江省东阳市。2016年10月20日因犯开设赌场罪被浙江省东阳市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元，2017年11月9日假释出狱，2019年1月14日矫正期满。因涉嫌串通投标罪，于2023年6月10日被金华市公安局金东分局取保候审，同年8月30日被金华市金东区人民检察院取保候审，2024年1月5日被本院继续取保候审。现在家候审。 金华市金东区人民检察院以金东检刑诉（2023）585号起诉书指控被告人金某、严某胜、赵某康犯串通投标罪，向本院提起公诉。本院于2024年1月4日受理后，依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市金东区人民检察院指派检察员余美琴及检察官助理施真子出庭支持公诉，被告人金某及其辩护人张宏杰、被告人严某胜及其辩护人林志军、被告人赵某康，到庭参加诉讼。现已审理终结。 经审理查明：2022年以来，被告人金某利用微信群召集数十余家建筑工程公司工作人员进群，在群内发布预备投标项目，由被告人金某或严某胜进行统计参与串标公司并采用集中统一错开报价方式确定各个单位投标价格，对投标项目进行串通投标，并约定利益共享。被告人金某、严某胜、赵某康等人串通投标事实如下： 1.2022年8月22日，义乌市佛堂镇农业“双强”示范区舟墟湖至倍磊道路工程公开招标，被告人严某胜、金某伙同王华（另案处理）等人采用集中统一安排错开报价方式串通投标，并约定利益共享。其中，严某胜使用浙江南珏建筑工程有限公司、江山市璟辉景观工程有限公司、金华首佳建筑工程有限公司、中犇建设有限公司、台州超川建设工程有限公司资质，金某使用浙江百弘建设有限公司资质。最终该工程由王某用浙江中袁建设工程有限公司以人民币（以下均指人民币）7567919元中标。其余参与串标的公司各分得3200元好处费。 2.2022年9月30日，义乌市后宅街道前毛店村垂直房室外附属工程公开招标，被告人严某胜、金某等人采用集中统一安排错开报价方式串通投标，并约定利益共享。其中，严某胜使用浙江南珏建筑工程有限公司、江山市璟辉景观工程有限公司、金华首佳建筑工程有限公司、中犇建设有限公司、台州超川建设工程有限公司资质，金某使用浙江百弘建设有限公司资质。最终该工程由严某胜用浙江南珏建筑工程有限公司以9879014元中标。其余参与串标的公司各分得4500元好处费。 3.2022年11月11日，金华市金东区赤山溪箱涵工程进行公开招标，被告人金某、严某胜伙同胡胜（另案处理）等人采用集中统一安排错开报价方式串通投标，并约定利益共享。其中，金某使用浙江百弘建设有限公司资质，严某胜使用金华市首佳建筑工程有限公司资质，胡胜使用浙江卓颖工程设计有限公司、兰溪成顺建设有限公司资质。最终该工程由胡某用浙江卓颖工程设计有限公司以6059884元中标。其余参与串标的公司各分得2000元好处费。 4.2022年12月6日，金义新区鞋塘幼儿园配套道路新建工程进行公开招标，被告人金某、严某胜伙同徐某（另案处理）等人采用集中统一安排错开报价方式串通投标，并约定利益共享。其中，金某使用浙江百弘建设有限公司资质，严某胜使用金华市首佳建筑工程有限公司资质，徐某使用金华市晟城建筑工程有限公司、金华市九易建设有限公司资质。最终该工程由徐某用金华市九易建设有限公司以5978954元中标。其余参与串标的公司各分得5500元好处费。 5.2023年1月16日，婺城区罗店镇鹿田村雨污排水处理工程进行公开招标，被告人金某、严某胜、赵某康伙同胡胜等人采用集中统一安排错开报价方式串通投标，并约定利益共享。其中，金某使用浙江百弘建设有限公司资质，严某胜使用金华市首佳建筑工程有限公司资质，赵某康使用浙江君辉建设有限公司资质，胡胜使用浙江卓颖工程设计有限公司、兰溪成顺建设有限公司资质。最终该工程由胡胜用浙江卓颖工程设计有限公司以3704078元中标。其余参与串标的公司各分得400元好处费。 6.2023年5月9日，长湖路西延道路工程进行公开招标，被告人金某、严某胜、赵某康伙同蒋某丹（另案处理）等人采用集中统一安排错开报价方式串通投标，并约定利益共享。其中，金某使用浙江百弘建设有限公司资质，严某胜使用金华市首佳建筑工程有限公司资质，赵某康使用浙江君辉建设有限公司资质，蒋铁丹使用浙江东阳瑞和建设有限公司资质。最终该工程由蒋某丹用浙江东阳瑞和建设有限公司以4976405元中标。 被告人金某非法获利4万元，严某胜非法获利1.11万元，赵某康非法获利400元。 2023年5月12日，被告人金某、严某胜被抓获归案；2023年6月9日，赵某康经民警电话通知主动到案。 在审理过程中，被告人金某退出违法所得4万元、被告人严某胜退出违法所得1.11万元、被告人赵某康退出违法所得400元。 另查明，被告人金某、严某胜、赵某康在归案后自愿认罪认罚，并在审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书。公诉机关提出判处被告人金某有期徒刑十一个月并处罚金、被告人严某胜有期徒刑九个月并处罚金、被告人赵某康拘役五个月并处罚金的量刑建议。 上述事实，被告人金某、严某胜、赵某康在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关当庭出示和宣读的户籍信息、归案经过、刑事判决书、涉案公司工商登记信息、搜查笔录、扣押笔录、项目工程施工招标文件、招标结果公告等书证；被告人金某、严某胜、赵某康及同案犯徐某、蒋某丹、王某、胡某等人的供述和辩解；手机检查笔录及照片等证据予以证实，足以认定。 本院认为，被告人金某、严某胜、赵某康违反相关法律规定，相互之间或者伙同他人串通投标，损害他人利益，情节严重，其行为均已构成串通投标罪，依法应当追究被告人的刑事责任。公诉机关的指控成立，本院依法予以支持。被告人金某、严某胜归案后能够如实供述自己的罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。被告人赵某康经民警电话通知主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。被告人金某、严某胜、赵某康自愿认罪认罚，依法予以从宽处理。鉴于被告人金某、严某胜、赵某康已退出违法所得，酌情予以从轻处罚。被告人金某的辩护人及被告人严某胜的辩护人所提被告人金某、严某胜具有坦白、自愿认罪认罚、退赃等情节，请求对被告人金某、严某胜从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，依法予以采纳。综上，根据各被告人的犯罪事实、情节等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第一款、第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人金某犯串通投标罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限于判决生效后十日内缴纳）； 二、被告人严某胜犯串通投标罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币十五万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限于判决生效后十日内缴纳）； 三、被告人赵某康犯串通投标罪，判处拘役五个月，缓刑九个月，并处罚金人民币十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限于判决生效后十日内缴纳）； 四、被告人金某退缴的违法所得人民币四万元、被告人严某胜退缴的违法所得人民币一万一千一百元、被告人赵某康退缴的违法所得人民币四百元，依法予以没收并上缴国库。 五、扣押在案的被告人金某白色苹果14pro手机一部、华为电脑一台，依法予以没收并由扣押机关金华市公安局金东分局上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长    曹阳 人民陪审员    曹昱初 人民陪审员    赵俊 二〇二四年一月三十一日 书记员    傅晓庆 ▲上下滑动查看全部 案件二案情概述公诉机关指控：被告人林庆华为在项目招投标中提高中标率，联系、控制多家公司及报价参与投标并中标，从而承揽该项目建设。涉案金额高达7千万！ 判决结果被告人林庆华犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币50000元。 案件详情↓ 浙江省江山市人民法院刑事判决书 （2024）浙0881刑初18号 公诉机关浙江省江山市人民检察院。 被告人林庆华，男，1971年8月8日出生于浙江省江山市，汉族，职高文化，经商，住江山市，户籍地江山市。2023年8月7日因赌博被江山市公安局行政拘留七日并处罚款五百元。因本案于2023年4月19日被江山市公安局刑事拘留，同年5月24日变更为取保候审。经本院决定，于2024年1月19日被取保候审。 辩护人史雷，浙江刚诚律师事务所律师。 辩护人王新华，浙江刚诚律师事务所实习律师。 江山市人民检察院以江检刑诉（2024）12号起诉书指控被告人林庆华犯串通投标罪，向本院提起公诉。本院于2024年1月18日立案后，依法适用简易程序实行独任审判，于2024年1月23日公开开庭审理了本案。江山市人民检察院指派检察员罗雄出庭支持公诉。被告人林庆华及其辩护人史雷、王新华到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：被告人林庆华为在项目招投标中提高中标率，联系、控制多家公司及报价参与投标并中标，从而承揽该项目建设。 具体如下： 1.2022年2月21日，招标人江山市政府投资项目建设中心发布江山二中改造提升工程的招标公告。开标前，林庆华确定投标报价后提供给事先已商议好的浙江江鑫建设有限公司、衢州华宏环境建设有限公司分别制作标书参与投标。同年3月30日，该项目由林庆华借用资质的衢州华宏环境建设有限公司中标，中标价52752428.03元。 2.2018年8月21日，招标人江山市政府投资项目建设中心发布江山市坛石小学教学综合楼建设工程的招标公告。开标前，林庆华确定投标报价后提供给事先已商议好的浙江江鑫建设有限公司、贝林集团有限公司分别制作标书参与投标。同年9月25日，该项目由林庆华借用资质的浙江江鑫建设有限公司中标，中标价5475552元。 3.2022年1月29日，招标人江山市政府投资项目建设中心发布坛石镇养老服务中心（敬老院）提升工程的招标公告。开标前，林庆华确定投标报价后提供给事先已商议好的浙江江鑫建设有限公司、贝林集团有限公司分别制作标书参与投标。同年3月1日，该项目由林庆华借用资质的贝林集团有限公司中标，中标价12644200元。 公诉机关提交了下列证据予以证实：1．受案登记表、立案决定书，归案经过，调取证据通知书、调取证据材料清单、投标记录、相关缴费凭证等，调取证据通知书、调取证据材料清单、中标通知书、施工招标文件等材料，调取证据通知书、调取证据材料清单、项目相关材料，接受证据材料清单、建设工程内部承包协议书，行政前科材料，户籍资料、情况说明；2．证人周某、郑某、徐某、王某、陈某的证言；3．被告人林庆华的供述与辩解。 公诉机关认为，被告人林庆华的行为已构成串通投标罪，其具有坦白情节，自愿认罪认罚，建议对其判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币50000元。 被告人林庆华对公诉机关指控的事实、罪名、证据及量刑建议均无异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：林庆华坦白、认罪认罚，请求采纳公诉机关的量刑建议。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。 本院认为，被告人林庆华联系、控制多家公司串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重，其行为已构成串通投标罪。公诉机关的指控成立。林庆华归案后如实供述自己的罪行，属坦白，予以从轻处罚；其自愿认罪认罚，予以从宽处理。根据林庆华的犯罪情节及悔罪表现，可对其宣告缓刑。辩护人与本院认定相一致的意见，本院予以采纳。公诉机关的量刑建议合法、适当，本院予以采纳。综合本案被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第五十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 被告人林庆华犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币50000元。 （缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金已预缴。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判员    周莹萍 二○二四年一月二十三日 书记员    毛舒婷 ▲上下滑动查看全部 案件三案情概述公诉机关指控，2023年3月，乐清经济开发区（二期）道路网纬一东路改造提升工程项目公告之后，吴某、彭某、被告人黄旭腾协商联系多家公司参与串通投标。 判决结果本院认为，被告人黄旭腾、王兴朝相互串通投标报价，损害招标人或其他投标人利益，情节严重，其行为均已构成串通投标罪。 判决如下： 一、被告人黄旭腾犯串通投标罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币50000元。 二、被告人王兴朝犯串通投标罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币50000元。 案件详情↓ 浙江省乐清市人民法院刑事判决书 （2024）浙0382刑初45号 公诉机关浙江省乐清市人民检察院。 被告人黄旭腾，男，1991年8月20日出生于浙江省乐清市，汉族，大专文化，无业，户籍所在地浙江省乐清市。现因涉嫌串通投标罪于2023年6月20日被抓获，同日被乐清市公安局刑事拘留，于2023年7月26日被乐清市公安局取保候审，于2023年12月6日被乐清市人民检察院取保候审，于2024年1月4日被本院取保候审。 被告人王兴朝，男，1985年9月11日出生于浙江省乐清市，汉族，高中文化，经商，户籍所在地浙江省乐清市。现因涉嫌串通投标罪于2023年6月20日被抓获，同日乐清市公安局刑事拘留，于2023年7月26日被乐清市公安局取保候审，于2023年12月6日被乐清市人民检察院取保候审，于2024年1月4日被本院取保候审。 乐清市人民检察院以乐检刑诉（2023）1726号起诉书指控被告人黄旭腾、王兴朝犯串通投标罪，于2024年1月4日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。乐清市人民检察院指派检察员胡公枢出庭支持公诉，被告人黄旭腾、王兴朝到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2023年3月，乐清经济开发区（二期）道路网纬一东路改造提升工程项目公告之后，吴春雷（另案处理）、彭东东（另案处理）、被告人黄旭腾协商联系多家公司参与串通投标。其中，彭东东联系中元建设集团股份有限公司和浙江中吴建设有限公司、苏州中恒通路桥股份有限公司、温州神光建设工程有限公司、亚都建设集团有限公司等五家以上公司参与串通投标；被告人黄旭腾联系温州中领建设有限公司参与串通投标，并初步安排全部参与串通投标公司的报价；被告人王兴朝以认缴彭东东联系的一家公司的投标费用作为入股的方式参与串通投标。2023年3月31日，乐清经济开发区（二期）道路网纬一东路改造提升工程在乐清市公共资源交易中心开标，开标结果为中元建设集团股份有限公司以26294319元价格中标。2023年6月20日，被告人黄旭腾、王兴朝被民警抓获归案。 另查明，被告人黄旭腾、王兴朝到案后均如实供述犯罪事实，愿意接受处罚，并在律师在场的情况下签署了认罪认罚具结书。 上述事实，被告人黄旭腾、王兴朝在开庭审理过程中无异议，且有户籍信息、前科证明、营业执照、施工合同、招标公告、中标候选人公示、投标材料、归案经过，证人李某1、李某2、张某1、刘某、叶某、王某、张某2等人的证言、同案吴春雷、彭东东的供述和辩解、光盘等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人黄旭腾、王兴朝相互串通投标报价，损害招标人或其他投标人利益，情节严重，其行为均已构成串通投标罪。公诉机关指控罪名成立。被告人黄旭腾、王兴朝归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚；认罪认罚，予以从宽处理。公诉机关提出判处被告人黄旭腾有期徒刑七个月，适用缓刑，并处罚金；判处被告人王兴朝有期徒刑七个月，适用缓刑，并处罚金；上述量刑建议，本院予以采纳。综合本案犯罪情节、危害后果及被告人认罪悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第七十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人黄旭腾犯串通投标罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币50000元。（罚金已预缴） （缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算，缓刑考验期间应接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督管理） 二、被告人王兴朝犯串通投标罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币50000元。（罚金已预缴） （缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算，缓刑考验期间应接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督管理） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判员    卢芸芸 二〇二四年一月十九日 代书记员    陈起 ▲上下滑动查看全部 END 声明 本文仅作分享交流之用，版权归原作者，仅代表作者观点，不代表本公众号立场。若有来源标注错误或侵犯了您的合法权益，请作者持权属证明与我们联系，我们将及时更正，联系方式：claudia.cao@everlaw.com.cn

【北建大·康飞】缺陷责任期过后承包商是否承担缺陷责任问题普通法判例分析

来源： 全球工程经营、gipcenter 作者：康飞（北京建筑大学城市经济与管理学院） 国际工程合同中通常会约定缺陷责任期（FIDIC合同条件中使用的是“缺陷通知期”），在该期间发现的缺陷应由承包商负责维修，并在该期间结束后颁发履约证书。问题是，履约证书的签发是否对承包商的合同责任具有最终且确定的效力（final and conclusive），从而可以阻止业主在缺陷责任期结束后要求承包商对缺陷承担责任？ 一、缺陷构成承包商的违约，业主可请求承包商承担损害赔偿责任 英国法下的观点是：缺陷责任期是合同约定的一段时间，在这段时间内如果发生缺陷，承包商有合同下的义务（也有权利）自行修复缺陷，业主也有义务通知承包商进行修复。如果缺陷不应由承包商负责，如由于业主提供的设计错误而引起的缺陷，则业主须为修复工作支付费用。在缺陷责任期结束后，如果出现缺陷，业主就有权聘请其他人（当然也可以是原承包商），而不必要求原承包商来修复。如果缺陷的责任在于承包商，则缺陷构成承包商的违约，业主有权对承包商提起诉讼以赔偿相关费用和损失。缺陷责任期的结束并不剥夺业主对之后发现的缺陷要求损害赔偿的权利。因此，缺陷责任期过后承包商仍需承担责任，但该责任不是缺陷修复责任，而是违约损害赔偿责任。 在AMEC Foster Wheeler Group Ltd v Morgan Sindall Professional Services Ltd & Anor [2016] EWHC 902 (TCC)案中，所涉及的是一个设计施工总承包的酒店项目。项目存在缺陷，特别是使用了容易腐蚀的螺丝钉。针对缺陷责任期过后承包商是否还承担责任的问题，Edwards-Stuart法官指出：“……在缺陷责任期届满后，承包商没有义务修复出现的缺陷。他可能有义务支付违约损害赔偿，因为完成的工作不符合合同要求……但是，承包商没有修复缺陷的义务：事实上，在没有业主同意的情况下，他没有权利这样做。” 在Wong Chuk Kin v Millennium Engineering Ltd(2004) HCA 876案中，香港法院也指出，“在建筑合同中约定的缺陷责任期条款，并不能具备免责条款的效力，不能免除承包商在缺陷责任期过后发现的缺陷的责任。它只是对承包商施加了在缺陷责任期内修复任何发现的缺陷的合同义务……我也不认为证书的签发可以作为承包商的工作达到要求标准的决定性证据。” 因此，在普通法下的基本原则是，履约证书并不解除承包商在证书签发后发现的任何缺陷的责任。履约证书并不是最终且确定的（final and conclusive），承包商仍然要对缺陷承担损害赔偿责任。 二、业主的减损义务 在违约损害赔偿方面，一个基本的法律原则是减损原则，也就是在发生违约时受害方必须合理减轻损失的产生（duty to mitigate the loss），对于未合理减损而导致的损失其无权获得赔偿。从技术角度考虑，由原承包商商来修复缺陷显然会更节省时间和费用，因此一个合理的减损措施就是通知原承包商来修复缺陷。即便是过了缺陷责任期，若业主未通知原承包商来修复缺陷，通常也会面临承包商的业主未尽到合理减损义务的抗辩。所以，为了避免费用争议，业主最好首先通知承包商进行修复。如果未通知承包商而自行修复，则可能构成未能合理减损，从而获得的赔偿额度会以承包商来修复缺陷的费用（如果有的话）为限。如果通知后承包商未能进行回应，或者不能在合理时间内进行修复工作，则业主聘请第三方来维修就已经尽到了合理减损义务。 三、合同的明确约定可排除承包商责任 不过需要注意的是，承包商是否应承担缺陷责任最主要还是看合同的具体约定。某些合同的措辞，特别是缺陷责任条款的措辞，会限制承包商对缺陷的责任，将其仅限于缺陷责任期的期限内，从而剥夺了业主在该期限之外要求承包商承担缺陷责任的机会。在Crown Estate Commissioners v John Mowlem (1995) 70 BLR 1 CA案中的争议焦点就是对最终证书（Final Certificate，类似于FIDIC下的履约证书）效力的解释问题。该案采用的JCT合同范本中第30.9.1款约定“..... the Final Certificate shall have effect in any proceedings arising out of or in connection with this Contract (whether by arbitration under article 5 or otherwise) as conclusive evidence that where and to the extent that the quality of materials or the standard of workmanship is to be of the reasonable satisfaction of the Architect the same is to such satisfaction.”法院认为，第30.9.1款的措辞使最终证书成为工程按合同要求完成的确凿证据（conclusive evidence），并且一旦最终证书发出，业主就失去了对承包商因随后出现的缺陷提起诉讼的权利。 在Matthew Hall Ortech Ltd v Tarmac Roadstone Ltd[1998] 87 BLR 96案中，Matthew Hall Ortech Ltd为Tarmac Roadstone Ltd设计和建造几个钢贮仓。在最终证书签发后，Tarmac Roadstone Ltd发现这些贮仓存在结构损坏，于是要求Matthew Hall Ortech Ltd对缺陷承担责任。项目采用的是IchemE合同范本，第38.5款也有类似的约定：“The issue of the Final Certificate for the Plant as a whole or, where for any reason more than one Final Certificate is issued in accordance with this Clause, the issue of the last Final Certificate in respect of the Works, shall constitute conclusive evidence for all purposes and in any proceedings whatsoever between the Purchaser and the contractor that the contractor has completed the Works and made good all defects therein in all respects in accordance with his obligations under the contract ...”法院认为，根据上述条款内容，签发的最终证书是工程按合同要求完成的确凿证据，具有决定性，从而承包商对缺陷责任享有豁免权。 在London Borough of Barking & Dagenham v Terrepin Construction Limited (2000) EWCA Civ 247案中，针对合同第30.8.1款中类似的约定，法官也做出了同样的判决；不过30.8.1款并不涉及或包括设计缺陷，因此承包商无法逃避与其设计缺陷有关的赔偿责任。 但是，要排除法律所赋予的救济措施必须采用明确的措辞。正如Diplock大法官在Gilbert-Ash (Northern) Ltd v Modern Engineering (Bristol) Ltd [1974] 1 AC 689案中所言，“在涉及建筑合同时，我们要首先假定各方都有权利获得法律所赋予的因违约而产生的所有救济...要推翻这种假定，必须在合同中找到明确无误的措辞，表明各方已经达成一致，无权就该特定合同的违约行为获得此种救济（So when one is concerned with a building contract one starts with the presumption that each party is to be entitled to all those remedies for its breach as would arise by operation of law …To rebut that presumption one must be able to find in the contract clear unequivocal words in which the parties have expressed their agreement that this remedy shall not be available in respect of breaches of that particular contract）。” 在AG v Wang Chong Construction Co Ltd [1991] 2 HKC 30案中，香港上诉法院也指出，如果当事人意图让竣工证书（completion certificate）具有最终且确定的效力，以至于即使存在非常严重的潜在缺陷业主也无法获得任何救济，那么合同必须以非常明确的措辞表明该意图。 当然，2017版FIDIC第11.9款[Performance Certificate]的措辞与前述判例中的合同措辞有相当大的不同。FIDIC第11.9款中并没有“conclusive evidence”或“final and conclusive”这类的表述。因此，在没有这样明确措辞的情况下，FIDIC合同条款下的履约证书很可能并不具备最终且确定的效力（final and conclusive），履约证书的签发很难被视为承包商责任的终止。不过在第11.10款[Unfulfilled Obligations]中，FIDIC也有规定“就生产设备而言，承包商不应对发生在生产设备的缺陷通知期限届满后两年或更长的任何缺陷或损害承担责任”。 结语 承包商可能会认为缺陷责任期结束也就意味着己方所有责任的终止，但至少在普通法下并非如此。即便合同约定的缺陷责任期已经结束，承包商也需承担普通法下的违约损害赔偿责任。 需要注意的是，当业主就缺陷责任期过后发现的缺陷请求承包商承担违约损害赔偿责任时，不要超过诉讼时效。在英国法下，根据《Limitation Act 1980》，违约之诉的诉讼时效是6年（如果是deed合同形式，则为12年），从诉因产生之日起算（工程项目一般从实质竣工之日起算）。如果是潜在缺陷，还可以依据《Latent Damages Act 1988》提起侵权之诉，诉讼时效是3年，从当事人知道缺陷存在之日起算，但最长不超过诉因产生之日15年。在中国法下，《民法典》第188条规定的诉讼时效是3年，从权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算；但是，自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。 此外，在很多国家对于建设工程项目还有质保期的相关法律规定，即便合同约定的缺陷责任期已经结束，业主也可以依据法定的质保期的相关规定来要求承包商承担保修义务。那么，如果建设工程相应部位的保修期限也已经过了，业主是否还可以主张损害赔偿责任呢？从本文中普通法的分析逻辑来看，答案似乎是肯定的，法定的保修责任并未排除违约损害赔偿责任。 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建设工程案件索赔事由与依据汇编

来源：类案同判规则、地产与工程法律观察 工程索赔事件也即工程索赔的事由，是指使实际情况与合同约定不符合，最终引起工期和费用变化的各类事件。律师充分熟悉工程索赔事由，有助于指导当事人跟踪、监督索赔事件，发现索赔机会，依法进行索赔。 01.承包人可向发包人提出的索赔事件 《建设工程施工合同(示范文本)(GF—2017—0201)》为例，发生下列事件时，承包人可以向发包人提出索赔： 1.1发包人未及时办理施工前置许可或审批手续 建筑工程施工前置手续一般包括四证：国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证。如发包人未在工程开工前办妥上述前置审批手续的，则可能引起相应的法律后果，承包人可就受到的影响向发包人提出索赔。建设工程规划许可证的办理是以建设用地规划许可证的办理为前提。 1.1.1未办妥国有土地使用权证、建设用地规划许可证属于建设用地程序不合规，虽不会导致建设工程合同无效的情形，但可能会导致工程停工或被认定为违法建设行为而被拆除，由此导致承包人停工、窝工损失或工程合同无法继续履行造成利润损失的，承包人可向发包人提出索赔。 1.1.2未办妥建筑工程施工许可证属违法动工行为，建设行政主管部门可以作出责令停工等行政处罚，承包人也有权拒绝进场开工。如开工后发现尚未办妥建筑工程施工许可证的，承包人有权就因此所发生的停工、窝工损失向发包人索赔。 1.2发包人或监理人未按期下达开工通知     发包人或监理人应在计划开工日期7天前向承包人发出开工通知，工期自开工通知中载明的开工日期起算。除专用合同条款另有约定外，因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。发包人应当承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并向承包人支付合理利润。 1.3发包人未按合同约定提供图纸或图纸错误 施工总承包模式下，发包人应向承包人及时提供工程设计图纸，如因发包人未按合同约定按时向承包人提供图纸或者错误提供图纸等导致承包人无法施工或者返工、并且造成损失的，承包人有权向发包人提出索赔。同时，因发包人提供的工程图纸未经第三方审图机构审查的，也应视为迟延提供工程图纸的情形。 1.4发包人未按约提供工程实施所需文件 发包人应按照合同约定的期限、数量和形式向承包人免费提供前期工作相关资料、环境保护、气象水文、地质条件进行工程设计、现场施工等工程实施所需的文件。因发包人未按合同约定提供文件造成工期延误的，承包人可就受到的影响向发包人索赔。 1.5发包人拖延提供施工现场条件及技术资料 除工程合同另有约定外，发包人在开工前应当交付施工场地，且应确保施工场内具备可连接使用的水、电、通信等生产条件、交通条件，以及齐备的地质资料、地下管线资料等各种技术资。如果发包人拖延提供施工现场、施工条件、资金以及技术资料或者提供的资料错误，造成承包人无法按时开工、费用增加或工程返工、质量缺陷等，承包人有权依据《中华人民共和国民法典》等相关法律规定向发包人索赔以及主张顺延工期。 1.6发包人迟延检查、或要求重新检查检验材料、设备、分项工程、隐蔽工程等，导致施工无法正常进行 在施工过程中，发包人有义务对进场的材料、设备进行详细的检查检验，以及根据合同约定在施工过程中对分项工程进行验收、对需要隐蔽的工程进行查验以便承包人进行下一步的工程工序。 如果由于监理人或发包人违反约定迟延检查或要求重新检查材料、设备、分项工程、遮蔽工程而导致承包人窝工，影响施工进度、增加费用的，或需要揭开已覆盖的遮蔽工程，而检查结果为工程质量合格的，那么承包人有权要求发包人赔偿停工、窝工等损失及主张工期顺延；如果检查结果为工程质量不合格的，则重新检查及返工费由承包人自行承担。 1.7发包人提供的工程基准水准资料存在错误 发包人应向承包人提供测量基准点、基准线和水准点及其书面资料。发包人应对其提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料的真实性、准确性和完整性负责。发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或疏漏的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用。 1.8发包人或监理人拖延审批施工方案或进度计划 承包人针对工程所做的施工方案以及进度计划是承发包双方控制工程进度的依据以及关系到发包人成本控制等，虽然法律并没有明文规定，但一般应报送发包人或监理人审批后才可实施。如果发包人或监理人拖延审批的，可能会造成承包人无法按时开工、工期延误或费用增加等损失。 发包人或监理人拖延审批的，承包人可依据合同是否有审批期限、违约责任来主张违约赔偿以及要求赔偿因此而导致的损失及主张工期顺延等。但是，如果合同约定超过期限未予审批的，则视为发包人同意该施工方案以及进度计划，承包人应继续施工，不得以此为由停工，否则由此造成的损失由承包人自行承担。     1.9发包人或监理人发布指示延误或不当 发包人以及受发包人委托对工程施工进行监督管理的专业机构监理人，其均应当按照合同约定和法定职责发出相对准确、合理的工程指令。因发包人、监理人未能按合同约定发出指示、指示延误或发出了错误指示，有可能打乱正常施工计划，导致承包人费用增加和（或）工期延误。对此，应由作为委托人的发包方对承包人承担相应责任，承包人有权向发包人提出索赔。 1.10发包人设计变更 设计变更是指由于设计人自身原因比如设计错误修正、设计遗漏的补正等，或者由于发包人自身原因比如增减工程量、改变工程功能及评优要求、所提供的地质勘察等资料有误、因预期不足导致设计深度不够、更改使用环保材料等原因，或者由于其他原因比如技术突破等而需要对原先与承包人确定的设计方案、图纸、工作内容等进行的变更、修改、优化等等。 由于设计变更，可能会导致承包人工期延误、或对已完成工程部分进行拆除或修改、成本费用增加等，甚至是由于设计变更超出了原有申请批准的建设规模而需要等待发包人重新申请规划批准等手续而停工。对此而产生的所有损失，除非合同约定承包人需承担一定的风险比例，否则承包人有权向发包人索赔，要求赔偿损失及支付合理利润。 其中，应重视设计变更导致已完成工程部分的返工，对于重复工作的工程款结算，除了应结算最终竣工经验收合格的成果的价值外，还需计算因设计变更返工之前已完成的工作价值及拆除工程量。作为承包人应保存好返工前后已完成的工作成果、工作量等材料作为向发包人进行索赔的证据。     1.11发包人调整承包人合同工作量 发包人调整承包人工作量既包括增加工作量，也包括减少工作量。对承包人可能造成的影响既包括增加工作量导致的工程价款的增加，也包括减少工作量导致的单价上升和利润损失等，承包人可以据此向发包人提出索赔。承包人在接到发包人调整工作量通知后，应及时做好价值核算，如对承包人的工期、造价、利润产生影响的，应做好证据固定，及时提出索赔。 需要注意的是如果在固定总价合同履行过程中发包人变更工程量的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》相关规定，承包人仅能就增减的工程部分价款单独参照合同约定或当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准进行计价结算，而不能要求对整个工程项目重新造价结算。 1.12发包人负责提供的材料和设备供应延误、供货地点变更或存在质量缺陷 已在建设工程合同的《发包人供应材料设备一览表》列明由发包人负责提供的部分原材料、机械设备等材料的，则发包人应严格按约定的材料及设备的名称、数量、价格、交货时间、地点及质量标准等确保供应。如发包人因自身原因导致由其提供的材料、设备无法准时交给承包人、交货地点变更或者存在质量缺陷，并造成承包人工程延误或者产生额外运输、保管等费用或造成工程质量缺陷的，承包人可以向发包人提出索赔并要求顺延工期。     但需注意的是，尽管发包人对合同约定由其提供的材料及设备的质量问题负有责任，但承包人出于对工程质量的负责应该对发包人提供的材料及设备进行必要的检验。如果承包人对发包人提供的材料、设备等没有进行必要的检验或经检验不合格仍然使用的，由此导致工程质量缺陷的，承包人可能也需承担相应责任。 1.13发包人违约指定材料、设备生产厂家或供应商 如建设工程合同中约定由承包人采购的材料及设备，发包人不得强行指定生产厂家或者供应商。如发包人违约强行指定的，承包人有权予以拒绝，由此导致工期延误或费用增加的，承包人可以向发包人提出索赔，但需有保留发包人违约指定厂家或供应商的相关证据。 1.14发包人拖延支付工程款 承包人按照建设工程合同约定的工程进度完成施工的，发包人应该按照合同约定及时向承包人支付预付款、进度款、结算款以及质量保证金等工程款。如果发包人拖延支付工程款，承包人有权向发包人索赔工程款以及要求支付逾期付款利息等费用。发包人不予支付的，承包人根据《中华人民共和国民法典》第八百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条、第四十一条规定对工程款享有优先受偿权；或者发包人对外享有到期债权的，承包人可以依法行使代位权。 1.15发包人指定的分包人延误或违约 我国法律、行政法规并未明确禁止发包人指定分包人，但是如果由于发包人指定的分包人违约或者工期延误而导致工程质量缺陷、费用增加或工期延误的，发包人对此应承担责任，承包人可以由此提出索赔。     但需要注意的是：承包人不是绝对的免责。承包人应履行对发包人指定的分包人进行合理监督检查的义务，如果承包人未履行监督检查义务，对工期延误或者工程质量缺陷存在过错的，承包人应对此承担相应的过错责任。 1.16发包人原因导致暂估价合同订立或履行迟延 暂估价项目因为具有不确定因素，一般以暂估价的方式纳入总承包合同范围，如暂估价合同订立或履行迟延是因发包人违反合同约定不当干预或确认审批迟延等原因造成，承包人本身不具备过错，承包人有权向发包人索赔因此增加的费用或工期。 1.17发包人拖延分项工程验收以及工程整体竣工验收 对于建设工程合同约定的分项工程，发包人应该根据约定按时进行验收。如果发包人延迟验收分项工程影响承包人下一道工序、造成承包人停工或者导致工程遮蔽而需要拆除重新查验等，承包人有权向发包人对增加的费用进行索赔，并要求顺延工期。 如果发包人无正当理由拖延整体工程的竣工验收，以承包人提交验收报告之日为竣工日期，承包人可以根据合同约定要求结算工程款。由于发包人拖延验收导致的承包人无法按时进行工程款结算、施工人员无法退场、工程无法交付等损失的，承包人可以向发包人提出索赔。 1.18发包人要求加速施工 由于发包人自身原因，要求承包人加速施工提前竣工时间的，承包人应综合考虑工程质量、加工安全措施、增加的费用等因素向发包人提出合理建议，如果发包人采取建议的，双方可签署相关协议，约定发包人承担增加的费用。     若基于前期发包人原因导致工期延误后发包人要求承包人赶工按期完工的，这可能会导致承包人需要增加施工人员、机械设备、作业场地等而导致费用增加,对此承包人可以对所增加的赶工费用进行计算，争取与发包人签署相关协议；若发包人不同意签署的，则承包人需要保留相关单据向发包人索赔。 但需要注意的是：承包人仍然要保证工程质量。如果提前竣工或赶工会影响工程质量的，承包人有权拒绝，否则承包人应对工程质量问题承担责任。 1.19发包人原因导致暂停或终止施工 因发包人原因引起的暂停施工，发包人应承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。 1.20发包人原因导致无法按时复工 暂停施工后，发包人和承包人应采取有效措施积极消除暂停施工的影响。在工程复工前，监理人会同发包人和承包人确定因暂停施工造成的损失，并确定工程复工条件。当工程具备复工条件时，监理人应经发包人批准后向承包人发出复工通知，承包人应按照复工通知要求复工。因发包人原因无法按时复工的，承包人有权提出索赔，但在建设工程合同中约定发包人在一定期限内暂停施工免责的除外。 1.21发包人要求承包人提前交付单位工程 发包人需要在工程竣工前使用单位工程的，或承包人提出提前交付已经竣工的单位工程且经发包人同意的，可进行单位工程验收，验收合格后，由监理人向承包人出具经发包人签认的单位工程接收证书。发包人要求在工程竣工前交付单位工程，由此导致承包人费用增加和（或）工期延误的，由发包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。     1.22发包人造成承包人人员伤亡及财产损失 合同履行期间，合同当事人有义务严格执行国家安全生产规定，防范或避免发生安全事故造成损失。对于发包人及监理人强令承包人违章作业、冒险施工的任何指示，承包人有权拒绝。承包人人员伤亡或财产损失系因发包人一方原因造成，发包人对此存在过错的，承包人有权提出索赔。 1.23发包人拖延竣工验收 在建设工程合同对于竣工验收、结算等程序作出明确约定的情况下，若发包人违反该等约定拖延竣工验收，将导致承包人无法向发包人交付工程、承包人工程结算款支付期限无法确定、承包人工程人员无法及时撤离施工现场等一系列不确定情形。因此，若发包人无正当理由拖延竣工验收、不按照约定组织竣工验收,承包人对因此增加的费用或延误的工期，有权向发包人提出索赔。 1.24发包人无正当理由拒绝接收工程 工程经竣工验收合格的，发包人都应该接收工程并且及时结算、支付工程款,如果发包人无正当理由拒绝接受工程的，由此使承包人产生工程照管、成品保护、保管物品等费用，承包人可以向发包人提出索赔。 1.25监理人检査检验影响施工正常进行 监理人需要按照合同约定对隐蔽工程或其他项目完成检査、检验，但其检查、检验应以不影响承包人的正常施工作业为前提，若因监理人判断失误导致承包人被迫将已隐蔽部位扒开或因检査、检验耽误时间而导致承包人无法进入下一步工作等，均会增加相关费用或延长工期。在此情况下，根据公平原则，若经检查、检验质量不合格，则可证明系因承包人施工不符合质量标准而产生的费用，应由承包人自行承担责任;若质量合格的，则承包人增加的合同价款及延长的工期，则应由发包人承担责任。     1.26监理人延期检査隐蔽工程或重新检査已覆盖隐蔽工程 监理人延期检查隐蔽工程与监理人检査、检验影响施工正常进行的情形相近，均是由于监理人的检查、检验行为使承包人额外增加费用或者延长工期，因此，承包人有权就此向发包人提出索赔。 1.27监理人重新试验和检验材料、设备及工程，结果符合合同要求的 监理人对承包人的试验和检验结果有异议的，或为查清承包人试验和检验成果的可靠性要求承包人重新试验和检验的，承包人应配合监理人共同进行重新试验和检验。重新试验和检验结果证明该项材料、工程设备和工程符合合同要求的,由此增加的费用和（或）延误的工期由发包人承担。 1.28监理或设计等原因导致工程试车费用增加和/或工期延误 因设计原因导致试车达不到验收要求，发包人应要求设计人修改设计，承包人按修改后的设计重新安装。发包人承担修改设计、拆除及重新安装的全部费用，工期相应顺延。因监理人原因导致试车达不到验收要求的，承包人因此增加的费用或延误的工期应由发包人承担。 1.29不利物质条件（包括但不限于地下文物） 不利物质条件一般是指承包人在施工过程中遇到的签订合同时无法预见的不利的自然物质条件、非自然的物质障碍和污染物，包括地表以下物质条件和水文条件以及专用合同条款所约定的其他情形，但不包括气候条件。承包人在遇到不利物质条件时应该采取合理的措施克服不利物质条件继续施工，并且及时的报告发包人及监理人，但如果该不利条件不能克服的除外。由此产生的合理费用承包人可以向发包人索赔。     典型的不利物质条件中包括发现地下文物。地下文物在前期地址勘探时比较难被发现，如果承包人在施工过程中发现地下文物，可能会导致工期延误、工程设计变更甚至是工程取消。作为承包人应该严格遵守相关法律法规向相关行政部门以及发包人报告，等待进一步的处理。为此工期延误或者费用增加的，承包人可依据合同相关约定向发包人发起索赔并且要求工期顺延。 1.30因发包人原因导致工期延期令承包人需增加履约担保的费用 在工程合同中，发承包双方往往会通过约定提供履约担保来保证双方权利得到保障。履约担保一般包括缴纳履约保证金或者要求第三方担保公司、保险公司或银行提供履约保函等。 发包人要求承包人提供履约保函的，一般保履约保函的有效期截止为工程建设合同约定的工程竣工验收合格之日后的30天至180天，如果工期延误，势必需要对履约保函进行续期增加费用。如果由于发包人原因导致工期延期的，承包人为此所付的履约保函续约费，可向发包人索赔，但建设工程合同另有约定除外。 1.31基准日期后法律变化增加安全文明施工费 安全文明施工费由发包人承担，发包人不得以任何形式扣减该部分费用。因基准日期后合同所适用的法律或政府有关规定发生变化，增加的安全文明施工费由发包人承担。 1.32发包人未办理有关工程保险 工程保险一般指建筑工程一切险、安装工程一切险、综合财产险等。关于工程保险的投保主体，法律并没有明文规定。约定由发包人投保的，发包人应按照约定按时予以投保以及在施工工期内保险到期后予以续保。如果发包人未按约或未及时投保、续保以及发包人另行委托承包人代办投保续保的，承包人代办工程保险所支付的保险费等费用可以凭借投保单、缴纳凭证等材料要求发包人承担。     1.33遭遇不可抗力期间的停工窝工损失 不可抗力一般指无法预见、无法避免、无法克服的事件，包括但不限于严重的自然灾害、火灾、战争、政策等。在建设工程施工过程中如果发生不可抗力事件，承包人有权要求发包人承担如下责任，但合同另有约定的除外： （1）承担永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失； （2）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担； （3）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担； （4）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。 02.发包人可向承包人提出的索赔事件 以《建设工程施工合同（示范文本）（GF—2017—0201）》为例，发生下列事件时，发包人可以向承包人提出索赔： 2.1因承包人原因导致工期延误     因承包人原因未能按合同进度计划完成工作，因承包人原因引起的暂停施工，承包人应承担由此增加的费用和（或）延误的工期。 暂停施工后，发包人和承包人应采取有效措施积极消除暂停施工的影响。在工程复工前，监理人会同发包人和承包人确定因暂停施工造成的损失，并确定工程复工条件。当工程具备复工条件时，监理人应经发包人批准后向承包人发出复工通知，承包人应按照复工通知要求复工。承包人无故拖延和拒绝复工的，承包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期。 2.2承包人违约更换项目经理 项目经理应为合同当事人所确认的人选，并在专用合同条款中明确项目经理的姓名、职称、注册执业证书编号、联系方式及授权范围等事项，项目经理经承包人授权后代表承包人负责履行合同。项目经理应是承包人正式聘用的员工，承包人应向发包人提交项目经理与承包人之间的劳动合同，以及承包人为项目经理缴纳社会保险的有效证明。承包人不提交上述文件的，项目经理无权履行职责，发包人有权要求更换项目经理，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担。此外，如未经发包人同意擅自更换项目经理的，则发包人有权要求承包人纠正并承担相应的违约责任。 2.3承包人未能充分查勘、了解、估计施工现场和施工条件 承包人应对基于发包人提交的基础资料所做出的解释和推断负责，应对施工现场和施工条件进行查勘，并充分了解工程所在地的气象条件、交通条件、风俗习惯以及其他与完成合同工作有关的其他资料。因承包人未能充分查勘、了解前述情况或未能充分估计前述情况所可能产生后果的，承包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期。 2.4因承包人原因造成工程、材料、工程设备以及成品或半成品损坏     在承包人负责照管期间，因承包人原因造成工程、材料、工程设备损坏的，由承包人负责修复或更换，并承担由此增加的费用和（或）延误的工期。对合同内分期完成的成品和半成品，在工程接收证书颁发前，由承包人承担保护责任。因承包人原因造成成品或半成品损坏的，由承包人负责修复或更换，并承担由此增加的费用和（或）延误的工期。 2.5因承包人原因造成工程质量未达到合同约定标准 因承包人原因造成工程质量未达到合同约定标准的，发包人有权要求承包人返工直至工程质量达到合同约定的标准为止，并由承包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期。因承包人原因造成工程不合格的，发包人有权随时要求承包人采取补救措施，直至达到合同要求的质量标准，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担。无法补救的，发包人有权拒绝接收全部或部分工程。 2.6承包人挪用安全文明施工费导致暂停施工 承包人对安全文明施工费应专款专用，承包人应在财务账目中单独列项备查，不得挪作他用，否则发包人有权责令其限期改正；逾期未改正的，可以责令其暂停施工，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担。 2.7发生危及工程安全的事件承包人无能力或不愿进行抢修 在工程实施期间或缺陷责任期内发生危及工程安全的事件，监理人通知承包人进行抢救，承包人声明无能力或不愿立即执行的，发包人有权雇佣其他人员进行抢救。此类抢救按合同约定属于承包人义务的，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担。 2.8施工现场的粉尘、废气、废水、固体废物和噪声对环境的污染和危害     承包人应在施工组织设计中列明环境保护的具体措施。在合同履行期间，承包人应采取合理措施保护施工现场环境。对施工作业过程中可能引起的大气、水、噪音以及固体废物污染采取具体可行的防范措施。承包人应当承担因其原因引起的环境污染侵权损害赔偿责任，因上述环境污染引起纠纷而导致暂停施工的，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担。 2.9承包人偷工减料、使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备 监理人有权拒绝承包人提供的不合格材料或工程设备，并要求承包人立即进行更换。监理人应在更换后再次进行检查和检验，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担。 发包人或监理人发现承包人使用不符合设计或有关标准要求的材料和工程设备时，有权要求承包人进行修复、拆除或重新采购，由此增加的费用和（或）延误的工期，由承包人承担。 2.10因承包人原因导致暂估价合同订立和履行迟延 因承包人原因导致暂估价合同订立和履行迟延的，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担。 2.11覆盖隐蔽工程检查不合格或承包人私自覆盖隐蔽工程 承包人应当对工程隐蔽部位进行自检，并经自检确认是否具备覆盖条件。监理人应按时到场并对隐蔽工程及其施工工艺、材料和工程设备进行检查。经监理人检查确认质量符合隐蔽要求，并在验收记录上签字后，承包人才能进行覆盖。经监理人检查质量不合格的，承包人应在监理人指示的时间内完成修复，并由监理人重新检查，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担。     承包人覆盖工程隐蔽部位后，发包人或监理人对质量有疑问的，可要求承包人对已覆盖的部位进行钻孔探测或揭开重新检查，承包人应遵照执行，并在检查后重新覆盖恢复原状。经检查证明工程质量不符合合同要求的，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担。承包人未通知监理人到场检查，私自将工程隐蔽部位覆盖的，监理人有权指示承包人钻孔探测或揭开检查，无论工程隐蔽部位质量是否合格，由此增加的费用和（或）延误的工期均由承包人承担。 2.12承包人使用的施工设备不能满足要求 承包人使用的施工设备不能满足合同进度计划和（或）质量要求时，监理人有权要求承包人增加或更换施工设备，承包人应及时增加或更换，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担。 2.13承包人无正当理由拒绝移交工程 工程竣工验收合格后，承包人应按照建设工程合同的约定，在发包人颁发工程接收证书后按期移交工程。承包人无正当理由不移交工程的，承包人应承担工程照管、成品保护、保管等与工程有关的各项费用。 2.14承包人逾期未完成竣工退场 承包人应在专用合同条款约定的期限内完成竣工退场，逾期未完成的，发包人有权出售或另行处理承包人遗留的物品，由此支出的费用由承包人承担，发包人出售承包人遗留物品所得款项在扣除必要费用后应返还承包人。承包人未按发包人的要求恢复临时占地，或者场地清理未达到合同约定要求的，发包人有权委托其他人恢复或清理，所发生的费用由承包人承担。 2.15缺陷责任期内承包人未履行维修义务     缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除，费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的损失赔偿责任。发包人有权要求承包人延长缺陷责任期，并应在原缺陷责任期届满前发出延长通知。 03.工程总承包模式关于索赔事件的特别之处 3.1关于设计部分的索赔事件 3.1.1法律和标准的变化 《建设项目工程总承包合同(示范文本)(GF-2020-0216)》通用条款部分第5.1.3条【法律和标准的变化】约定了承包人完成设计工作所应遵守的法律、规范、标准发生重大变化的处理措施。在基准日期后，法律规定，以及国家、行业和地方的规范和标准发生重大变化，或者有新的文件实施的，承包人应向工程师提出遵守新规定的建议。如在基准日期之后，因国家颁布新的强制性规范、标准导致承包人的费用变化的，发包人应合理调整合同价格；导致工期延误的，发包人应合理延长工期。 3.1.2承包人文件审査 《建设项目工程总承包合同(示范文本)(GF-2020-0216)》通用条款部分第5.2条承包人文件审查，重点强调设计人文件审查，该条明确如发包人对承包人递交文件的审查意见构成变更的，承包人应在7天内通知发包人按照第13条［变更与调整］中关于发包人指示变更的约定执行，双方对是否构成变更无法达成一致的，按照第20条［争议解决］的约定执行；但如因承包人原因导致无法通过审查的，承包人应根据发包人要求进一步修改报送，因此引起的工期延长和必要的工程费用增加，由承包人负责。     3.1.3承包人文件错误 承包人文件存在错误、遗漏、含混、矛盾、不充分之处或其他缺陷，无论承包人是否根据本款获得了同意，承包人均应自费对前述问题带来的缺陷和工程问题进行改正，并按照第5.2款［承包人文件审查］的要求，重新送工程师审查，审查日期从工程师收到文件开始重新计算。因此款原因重新提交审查文件导致的工程延误和必要费用增加由承包人承担。《发包人要求》的错误导致承包人文件错误、遗漏、含混、矛盾、不充分或其他缺陷的除外。 3.2关于《发包人要求》的索赔事件 3.2.1《发包人要求》或其提供的基础资料中的错误 承包人应尽早认真阅读、复核《发包人要求》以及其提供的基础资料，发现错误的，应及时书面通知发包人补正。发包人作相应修改的，按照第13条［变更与调整］的约定处理。 《发包人要求》或其提供的基础资料中的错误导致承包人增加费用和（或）工期延误的，发包人应承担由此增加的费用和（或）工期延误，并向承包人支付合理利润。 3.2.2现场合作 承包人应按合同约定或发包人的指示，与发包人人员、发包人的其他承包人等人员就在现场或附近实施与工程有关的各项工作进行合作并提供适当条件，包括使用承包人设备、临时工程或进入现场等。 除专用合同条件另有约定外，如果承包人提供上述合作、条件或协调在考虑到《发包人要求》所列内容的情况下是不可预见的，则承包人有权就额外费用和合理利润从发包人处获得支付，且因此延误的工期应相应顺延。     3.3工程总承包模式下不能提出的索赔 相较于传统施工总承包模式中承包人履行按图施工职责不同的是，工程总承包合同下承包人是按约履行。工程总承包合同包含了设计部分，工程发包时往往只有方案设计或初步设计文件，承包人需根据发包人要求完成设计工作。因此，《建设工程施工合同（示范文本）（GF—2017—0201）》中可提出索赔的部分事件，在《建设项目工程总承包合同（示范文本）（GF-2020-0216）》已不复存在。律师在使用《建设项目工程总承包合同（示范文本）（GF-2020-0216）》时应当注意该以下条款的缺失： 3.3.1图纸的提供和交底 《建设工程施工合同（示范文本）（GF—2017—0201）》约定，发包人应按照专用合同条款约定的期限、数量和内容向承包人免费提供图纸，并组织承包人、监理人和设计人进行图纸会审和设计交底。因发包人未按合同约定提供图纸导致承包人费用增加和（或）工期延误的，按照第7.5.1项〔因发包人原因导致工期延误〕约定办理。《建设项目工程总承包合同（示范文本）（GF-2020-0216）》中缺失该索赔条款。 3.3.2承包人未充分査勘施工现场 《建设工程施工合同（示范文本）（GF—2017—0201）》约定，承包人应在订立合同前查勘施工现场，并根据工程规模及技术参数合理预见工程施工所需的进出施工现场的方式、手段、路径等。因承包人未合理预见所增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担。《建设项目工程总承包合同（示范文本）（GF-2020-0216）》中缺失该条款。 本文仅为交流之目的，仅代表作者个人观点，不代表上海建领城达律师事务所或任何律师的法律意见或对规范性文件作出的解释，请勿仅根据本文部分或全部内容作出任何作为或不作为的决策或行为，否则因此造成的全部后果均应由行为人自行承担。如果您需要法律意见或其他专家意见，应向具备相应资质和能力的专业人士寻求帮助。如需转载或引用本文任何内容，请注明来源。   关注我们：建领城达 专注 专业 拼搏 共同发展 上海建领城达律师事务所 建设工程｜PPP｜房地产

【聚焦两会】代表马一德等：知识产权司法保护加强知产司法保护服务创新驱动发展

马一德 代表 王钦峰 代表 庞永辉 代表 创新是引领发展的第一动力，保护知识产权就是保护创新。 人民法院高度重视知识产权司法保护。目前，我国已成为审理专利案件最多的国家，也是审理周期最短的国家之一。 知识产权司法保护成果丰硕 “以北京、上海、广州等知识产权法院的设立为起点，经过近十年的努力，我国建立了以‘知识产权上诉法庭+知识产权专业法院（法庭）’为特征的大国知识产权司法体系，逐步统一了知识产权司法裁判标准，有效减少了知识产权审判机制改革中的制度摩擦成本，为进一步深化知识产权司法改革积累了宝贵经验。”全国人大代表、中国科学院大学知识产权学院院长马一德对人民法院知产保护工作表示认可。 “近年来，司法机关和知识产权相关部门多管齐下，全社会尊重知识产权意识明显提升。大家更加尊重知识产权，并且强化了维权意识，创新活力被不断激发。”全国人大代表、山东豪迈集团股份有限公司电火花科研小组组长王钦峰今年带来了关于推动高端工业母机研发应用等多个事关技术创新的建议。在他看来，创新发展离不开良好的法治环境。 “专业化的审判体系，高水平的法官队伍，经得起检验的裁判……知识产权保护的力度和效率显著提高。”作为拥有多项专利的技术人才，王钦峰感受到了人民法院在保护知识产权方面“实实在在的行动”。 保护技术保护人才保护文化 “随着我国知识产权保护工作深入发展，企业和技术人员信心及安全感倍增，更加愿意全身心投入创新。”王钦峰所在的企业拥有数百项专利，每年都会把大量资金投入技术研发和技术人才激励。 “希望人民法院不断提升知识产权保护整体效能，以高水平司法保障‘创新—保护—创新’的良性循环，为国家创新驱动发展战略输入强劲动力。”王钦峰说。 保护知识产权不仅是对专利技术、创新人才的保护，也在护航文化的传承。 “非遗文脉要在守正中创新，在创新中发展，而保护知识产权就是保护创新。其中，司法保护十分重要。”作为非物质文化遗产项目代表性传承人，全国人大代表、河北省曲阳陈氏定窑瓷业有限公司艺术总监庞永辉在履职过程中，见证了河北省高级人民法院、保定市中级人民法院、曲阳县人民法院三级法院对非遗定瓷文化产业的知识产权保护工作。 “曲阳县法院设立定瓷产业和雕刻产业知识产权司法保护基地，建立了企业与保定中院及保定高新技术产业开发区人民法院的知识产权保护联络机制，构建起知识产权保护工作新格局。有了人民法院的坚强守护，我们非遗定瓷产业才能更有底气走上市场化、产业化的道路，才能作为曲阳县的一张靓丽‘名片’逐渐向全国推广。”庞永辉说。 统筹谋划加快布局更好服务国家全面创新 随着创新驱动发展战略深入实施，全社会对知识产权司法保护的要求和期待也越来越高。 “为进一步完善知识产权保护，可以考虑引入调解等多元化纠纷解决机制。”马一德认为，我国目前知识产权纠纷解决仍以诉讼为主，法院案多人少矛盾突出，耗时较长，成本较高。调解因其在程序上具有的灵活性、自治性、非对抗性等特点而天然地适合解决知识产权纠纷。 “因此，构建更加契合知识产权权利属性、法律制度、市场规律以及纠纷特点的调解等多元化纠纷解决机制，不仅有利于缓解司法压力，而且能够满足创新主体对市场合作、冲突解决的多元化需求，从而最大限度地发挥知识产权制度在支持全面创新中的激励和保障作用。”马一德说。 人民法院应当如何完善知识产权司法体系，从而更好支持国家全面创新？ 马一德建议，要坚持系统观念，用普遍联系的、全面系统的、发展变化的观点把握法律纠纷，整体看待事实和法律，努力实现政治效果、社会效果和法律效果的有机统一。“应当以是否有利于促进市场交易活动、创新资源配置、增强经济活力等为目标，公正司法，科学办案，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。 针对进一步提升地方知识产权审判专业能力，马一德建议，统筹谋划构建跨行政区划的知识产权案件专门管辖制度，“基于审判需求在全国范围内系统、合理地规划地方知识产权专业法院布局，进一步加快地方知识产权审判专门化建设”。 来源：人民法院报 记者：姜佩杉 史风琴 通讯员：王泽帅 葛照博 编辑：段茜茜 辛九慧

中国铁建房地产集团拟发行上限15亿元中期票据

中房网讯（刘敏/文）3月5日，中国铁建房地产集团有限公司发布2024年度第二期中期票据募集说明书。 该说明书显示，本期基础发行金额人民币0亿元，发行金额上限人民币15亿元，发行期限3+2年，主承销商、簿记管理人、存续期管理机构为中信建投证券股份有限公司。 发行人本次中期票据注册金额为30亿元，本期债券基础发行金额0亿元，发行金额上限15亿元，发行人将募集资金全部用于一二线城市普通住宅项目建设。

中交集团第一季度中标项目公开

今年第一季度 中交集团持续深入贯彻 党的二十大精神和中央经济工作会精神 坚定信心决心 以饱满的精神状态开好局、起好步 近期，各单位陆续中标一批项目 中交路建参与的联合体中标山东莱州 数字智慧电商科技物流园项目 近日，中交路建参与的联合体中标山东莱州数字智慧电商科技物流园项目，中标金额31.14亿元，计划工期1826日历天。该项目总建筑面积约91.3万平方米，主要建设内容包括电商产业园、数字服务中心、数字贸易中心、农副产品运营中心及相关配套设施。项目建成后，将进一步提升当地产业园区服务水平，打造现代化科技物流园，促进莱州区域经济价值链升级。 四航局和二航局分别中标广西隆林 委乐至革步公路二期工程 近日，四航局和二航局分别中标广西隆林委乐至革步公路二期工程，中标金额约26亿元，计划工期36个月。项目全长约41.1公里，采用双向4车道，设计时速100公里。其中，四航局中标的2标段施工内容包括范围内路基、桥涵、隧道、绿化、管理养护等；二航局牵头联合体中标的4标段施工内容包括范围内路基、桥涵、隧道、路面、绿化及电力迁改等。项目建成后，将提高桂西北区域公路网建设水平，促进县域经济发展质量，推动西部陆海新通道建设。 一公局集团中标 山西运城市人民医院建设项目 近日，一公局集团中标山西运城市人民医院建设项目，中标金额约17亿元，计划工期900日历天。该项目位于运城市安邑东路与禹都大道交叉口东北角，总建筑面积约27万平方米，建设内容包括房屋建筑、装饰装修、公用配套、室外绿化、医疗专项等工程。项目建成后，将成为拥有1500个床位的综合性医院，极大改善运城医疗服务条件，提升当地居民生活幸福感。 二航局牵头的联合体中标广东佛山市 伦教双智园园区提升改造项目 近日，二航局牵头的联合体中标广东佛山市伦教双智园园区提升改造项目，中标金额11.42亿元，计划工期60个月。该项目位于佛山市顺德区伦教街道，主要施工内容包括总长约19.45公里的22条市政道路的新建或改扩建，以及水利水系综合整治、景观绿化、市政管网拆除和外电等工程。项目投用后，将构建该区域高效、便捷、智能的道路网系统，对促进当地经济社会发展具有积极意义。 中交建筑中标湖北麻城市夫子河镇 矿山土石方剥离及砂石骨料加工项目 近日，中交建筑中标湖北麻城市夫子河镇矿山土石方剥离及砂石骨料加工项目，中标金额约9亿元，计划工期3年。项目位于麻城夫子河镇矿山境内，主要内容包括矿山土石方剥离及后续砂石骨料加工工程。项目建成后，将为当地砂石料产业发展提供助力，推动地区经济发展。 三航局中标越南河静省永昂港 凤凰码头5号及6号泊位项目 近日，三航局中标越南河静省永昂港凤凰码头5号及6号泊位项目，合同金额约4.9亿元，计划工期22个月。项目主要建设2个5万吨泊位码头及后方堆场、码头主平台、3座接岸引桥、1440米长抛石护岸、248万方港池及航道疏浚以及综合楼、运维车间、变电站等配套设施。项目建成后，将打造集报关、清关、仓储等功能于一体的现代化码头，满足周边国家及地区对大型集装箱货运的物流需求。 中水对外中标加纳电网公司库马西 至安伍马绍161千伏输电线路重建项目 近日，中水对外中标加纳电网公司库马西至安伍马绍161千伏输电线路重建项目，中标金额828万美元，计划工期12个月。该项目位于加纳阿散蒂省，主要工程内容为重建库马西至安伍马绍变电站161千伏双回路线路，以及对现有2座变电站进行升级改造。该项目建成后，将有效提高加纳库马西地区电力供应稳定性，改善当地居民生活条件，推动社会经济发展。 监制|周东领  运营| 王静静  编辑|赵丹阳 来源|中国交建 ▼ 往期精彩回顾 ▼ 331.6亿元！中国建筑中标这些重大项目 首季“开门红”丨46.29亿元！中建二局中标信阳平桥区全域土地综合整治和生态修复项目EPC总承包工程 中建五局这家单位连中十标！ 法律顾问：北京君荡律师事务所 王彬 13911852138

国家发改委定调！回应民营房企融资需求

中房网讯 （亚晨/文）3月5日，国家发改委提请十四届全国人大二次会议审查《关于2023年国民经济和社会发展计划执行情况与2024年国民经济和社会发展计划草案的报告》（以下称报告）。 其中，在“2024年国民经济和社会发展计划的主要任务”中提出，加强重大经济金融风险防控，牢牢守住不发生系统性风险的底线。 一是，促进房地产市场平稳健康发展。压实企业主体责任和城市属地责任，高质量完成保交楼任务。一视同仁满足不同所有制房地产企业的合理融资需求。因城施策用足用好政策工具箱，支持刚性和改善性住房需求。加快推进保障性住房建设。加快构建房地产发展新模式。 二是，有效防范化解地方债务风险。统筹好地方债务风险化解和稳定发展。建立防范化解地方债务风险长效机制，建立同高质量发展相适应的政府债务管理机制。 三是，防范化解中小金融机构等金融风险。全面加强金融监管，依法将所有金融活动全部纳入监管。持续推进高风险中小金融机构改革化险、完善公司治理和风险内控机制。 此外，在“2024年经济社会发展总体要求、主要目标和政策取向”中提出，稳健的货币政策要灵活适度、精准有效。保持流动性合理充裕，2024年保持社会融资规模、广义货币供应量（M2）同经济增长和价格水平预期目标相匹配，更好满足实体经济发展需要。推动货币信贷合理增长，按照市场化、法治化原则满足实体经济有效贷款需求。发挥好货币政策工具总量和结构双重功能，引导金融机构加大对重大战略、重点领域和薄弱环节的支持力度。

上海一中院联合仲裁机构召开“加强联动共治，深化执源治理”研讨会

民主与法制网讯（通讯员温馨）为发挥仲裁机构机制优势，强化仲裁与执行联动，促使仲裁裁决自动履行，从源头减少执行案件，保障胜诉当事人及时兑现合法权益，上海市第一中级人民法院（以下简称“上海一中院”）与上海仲裁委员会（以下简称“上海仲裁委”）、上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心，以下简称“上海国仲”）于2月29日联合召开“加强联动共治，深化执源治理”研讨会，并共同签署《关于仲裁执行联动、深化执源治理的备忘录》。 近三年来，仲裁裁决执行案件占上海一中院执行案件总数的比例高达55%，提升仲裁裁决的执行实效已经成为上海一中院的重点工作之一。从执行案件的“质”和“量”两个方面进行治理，是从源头“切实解决执行难”问题的应有之义。通过仲裁与执行相互衔接、相互促进，既要减少进入“强制执行”阶段的仲裁案件，又要提升进入“强制执行”阶段仲裁案件的到位率，从而不断提升人民群众对仲裁与执行的满意度和获得感。 上海一中院分析了影响仲裁裁决执行质效的主要因素，并公布仲裁裁决执行典型案例，强调要加强裁执兼顾、共治共享、推动良性互动。 上海仲裁委、上海国仲表示，随着上海法治化营商环境不断优化，更多市场主体选择以仲裁作为纠纷解决的途径。但实践中存在的仲裁保全流程烦琐、部分裁决主文不明确等问题，影响着市场主体对于仲裁机制的信赖。本次研讨会对于促进仲裁机构与法院间的业务交流与信息共享具有重要意义。仲裁机构未来将进一步发挥立案前调解效能、优化仲裁程序管理、提升仲裁裁决质量、加强仲裁制度性保障。 会上，签署了《关于加强仲裁执行联动、深化执源治理的备忘录》。《备忘录》在仲裁保全衔接、仲裁执行风险告知、自动履行警示等共十一个方面建立完善仲裁执行联动机制，共同提高仲裁公信力、持续深化执源治理、合力攻克执行难。

重庆仲裁委员会十大指导案例选编（1）

编者按 公信力是仲裁机构的生命力，办好案是仲裁的核心要务。重庆仲裁委员会始终秉持“公正·高效·专业”的价值理念，在办好案的同时，注重理论实务研究。为以案释法阐理，指导类案同裁，讲好重仲故事，重仲现推出“以案说仲”仲裁指导案例系列文章，供所有关注仲裁事业的人士学习交流。  申请人重庆A地坪工程有限公司与 被申请人重庆B建设有限责任公司 建设工程分包合同纠纷案 作者：重庆仲裁委员会仲裁员·邬砚 一 裁决要旨 建设工程分包合同中的“背靠背付款约款”属于附生效条件的合同条款，如未违反《民法典》第一百四十三条规定的，应属有效。但承包人不能证明支付条件未成就、未怠于向发包人主张权利的,不得以“背靠背付款约款”对抗分包人的工程款请求权。 二 简要案情 2020年7月14日，申请人与被申请人签订《某项目一标段工程车库交通标示标牌及划线、看台地坪漆分包合同》（以下简称“分包合同”）约定：被申请人将项目一标段工程的车库交通标示标牌及划线、看台地坪漆工程分包给申请人；工期自2020年7月1日起至2020年8月15日；工程保修期1年；合同采用固定单价计价模式，暂定总价244,196.88元；支付条件参照主合同支付条件，单项工程验收合格后支付至合同总价的97%，待质保期满后支付至合同总价的100%。合同专用条款第四条第六款约定：“被申请人向申请人支付工程款的前提条件是被申请人从建设单位收取了申请人应收的该部分工程款。如因建设单位未支付工程款，被申请人亦不支付申请人工程款”。 申请人施工的分包工程于2020年8月15日完工并验收合格，质保期自2020年8月16日开始起算，至2021年8月15日届满。2020年9月27日，被申请人就申请人分包范围内的工程款进行审核结算，结算总金额237,726.33元。后申请人提起仲裁申请，要求被申请人支付尚欠的工程款。被申请人抗辩称，尚未达到合同中约定的付款条件。经查明，被申请人所承包的项目一标段工程于2021年5月份竣工。 三 裁决结果及主要理由 仲裁庭认为，分包合同约定，“被申请人向申请人支付工程款的前提是被申请人已经从建设单位收取了申请人应收的该部分工程款”，该合同条款系双方当事人的真实意思表示，合法有效。但被申请人对于其与建设单位之间的结算情况以及建设单位支付工程款的事实负有举证责任，由于被申请人所承包的C一标段工程于2021年5月份竣工，此时被申请人已可以要求建设单位办理结算并支付相应的工程款，但被申请人称截至本案第二次开庭时（2022年8月8日）仍未与建设单位办理完毕结算、付款，且未提交任何证据证明其已积极向建设单位主张了权利，应当认定为被申请人怠于行使权利致使申请人不能及时取得工程款，被申请人关于向申请人支付工程款条件尚未成就的抗辩主张，仲裁庭不予支持。据此裁决，被申请人重庆B建设有限责任公司向申请人重庆A地坪工程有限公司支付尚欠的工程款及资金占用损失。 四 指导意义 在挂靠、转包、分包等情形下，承包人对实际施工人的付款，常约定以发包人付款为前提。这类约定，通常被称为“背靠背付款”(Pay When Paid)条款，又称“业主支付前提条款”“传导条款”。针对“背靠背付款”条款的性质，有观点认为属于附期限的法律行为，也有观点认为属于附条件的法律行为；针对“背靠背付款”条款的效力，有观点认为该条款因突破合同相对性而无效，也有观点认为该条款因违背公平原则而无效，还有观点认为对该条款应视为付款时间的约定不明，但多数观点认为该条款应属有效。本案例基于发包人将来是否向承包人付款，属于“将来客观上不确定之事实”，将“背靠背付款”条款界定为附条件的法律行为；并基于该条款是当事人的真实意思表示，且约定自承包人收到工程款后再行向实际施工人支付，具有风险传导的合理性，认定该条款应属有效。其对性质的甄别、效力的判定，深具说服力。在此基础上，本案例进一步明确，如承包人不能证明支付条件未成就、未怠于向发包人主张权利的，不得以“背靠背付款约款”对抗分包人的工程款请求权。上述观点契合诚实信用原则的要求，明确了这一问题的裁判规则，具有典型价值。 编辑：刘   欢 校对：陈   雨 审核：黄   河 供稿：研究咨询处

【最高院·贾玉慧】债权转让规则的具体适用及相关问题研究——以《民法典合同编通则解释》第48-50条为中心

欢迎光临  适法研究  栏目 阐释、交流法律适用过程中存在的疑难问题，整理类案裁判思路，推送相关执法意见，解读法律精神和司法理念。 债权转让规则的具体适用及相关问题研究——以《民法典合同编通则解释》第48-50条为中心 作者：贾玉慧 （作者单位：最高人民法院） 内容提要：《民法典合同编通则解释》在整体协调继受保护和继受自由之间价值平衡的基础上，对《民法典》债权转让规则予以细化。债权转让涉及多层面的效力问题。债权转让通知在债权转让规则中处于关键位置。在内部层面，受让人取得转让债权不以通知债务人作为条件；在债务人层面，债权转让通知决定了债务人向何者履行债务构成有效清偿；在外部层面，“通知在先”规则是特定条件下解决普通债权多重转让情形下债权顺位的最佳方案。此外，受让人起诉通知、债权表见让与、虚构债权转让等规则的明确，为均衡保护受让人和债务人利益提供了有力规则供给。 关键词：《民法典合同编通则解释》  债权转让通知  表见让与  虚构债权  多重转让 文 章 目 录 引言 一、债权转让通知规则的细化及争议问题 （一）债权转让通知的效力及适格主体 （二）受让人直接起诉债务人请求履行债务 二、债权表见让与规则的考量及适用 三、虚构债权转让规则的考量及适用 四、债权多重转让规则的考量及适用 （一）债权多重转让的优先顺位 （二）债务人履行规则 五、债权转让中债务人的抵销权问题 六、债权转让相关程序问题 结语 ▐  引  言 债权转让涉及多层面的效力问题，规则设计需注重继受自由和继受保护之间的平衡，这种系统性考量加剧了规则细化的难度。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）编纂过程中，基于体系调整等原因，债权转让一般规则有的被特殊化在“保理合同”部分。随着《民法典》合同编新规则影响力的不断深入和被广泛认同，客观上造成债权转让一般规则在相关领域出现了“留白”，呈现“倒总分”现象。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《民法典合同编通则解释》）起草过程中，很多意见提出，如能通过司法解释对债权转让一般规则予以细化明确，有助于《民法典》债权转让规则的统一正确适用。遵循立法原意，《民法典合同编通则解释》对实践普遍反映或者亟待解决的问题予以梳理，在整体协调债务人利益保护和债权的流通价值、继受保护和继受自由之间价值平衡关系的基础上，对债权债务转让纠纷的诉讼第三人、债权转让通知、债权表见让与、虚构债权转让、多重债权转让及债务加入等规则予以细化，丰富完善了债权转让适用规则。本文旨在通过对《民法典合同编通则解释》债权转让相关规则及重点问题评析，为审判实践提供一些参考。 ▐  一、债权转让通知规则的细化及争议问题 （一）债权转让通知的效力及适格主体 《民法典》第546条对原《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第80条的相关规定进行修改完善，进一步厘清债权转让通知的效力规则。一般而言，在让与人和受让人内部效力层面，受让人取得转让债权不以通知债务人为要件。在对债务人效力层面，转让通知决定了债务人向何者履行债务发生债权消灭效果。该规定进一步细化了债权转让通知对债务人的效力规则，有利于明晰实践中受让人取得债权时间与转让通知到达债务人时间错位可能引发的债务人错误履行及被请求重复履行的风险。为此，《民法典合同编通则解释》第48条第1款结合立法机关意见以及审判实践，专门对上述规则予以明确：债务人在接到债权转让通知前已经向让与人履行，发生债权消灭效果；接到通知后仍然向让与人履行，不发生债权消灭效果。 需要注意的是，关于债权转让通知的适格主体问题，《民法典合同编通则解释》第48条第1款采用“债务人接到债权转让通知”的表述，有意作了模糊处理。那么，受让人能否作为债权转让通知的适格主体呢？从比较法角度看，域外大致有三种立法例：第一种是由让与人通知，如《日本民法典》第467条。第二种是由受让人通知，如《法国民法典》第1690条和《意大利民法典》第1264条。第三种是由让与人或受让人通知，如《瑞士债法典》第167条。关于受让人能否作为通知主体，理论界存在两种观点。支持意见认为，对债务人发出通知，是债权转让对于债务人发生法律效力的必备条件，但《民法典》第546条规定并未限制仅能由让与人作为通知主体。特别是在一些情况下，让与人可能无法对债务人发出通知，在受让人能够提供充足的证据证明债权转让的事实时，可以允许其对债务人作出通知。反对意见则认为，如果允许受让人发出通知，债务人就会承担过高审核义务，并会因此处于两难境地而遭受不利益，不利于对债务人的保护。上述观点均有道理。为回应实践关切，《民法典合同编通则解释》起草过程中，专门对此问题展开研究，其中，公开征求意见稿第50条第2款曾规定：“让与人未通知债务人，受让人通知债务人并提供确认债权转让事实的生效法律文书、经公证的债权转让合同等能够确认债权转让事实的证据的，人民法院应当认定受让人的通知发生法律效力。”尽管该款最后被删除，但笔者认为，从促进交易便捷开展及债务人保护双重角度看，应当有条件地允许受让人成为通知的主体，公开征求意见稿的上述规则可供审判实践参考。主要理由如下：第一，司法实践有需求。在债权转让关系中，受让人替代了让与人成为债权人，为避免债务人在债权转让发生后仍向让与人履行债务，一般情况下受让人对通知的发出具有积极性。司法实践中受让人发出通知的情形较为常见，故有必要对此现象作出回应并对相关行为予以规范。另，随着保理业务的发展，规定让与人和受让人均可以作出债权让与通知在近年来的立法例中已经成为常态，明确该规则有利于与国际市场接轨。第二，解释层面有依据。《民法典》第764条规定：“保理人向应收账款债务人发出应收账款转让通知的，应当表明保理人身份并附有必要凭证。”立法机关相关释义书明确，“保理人向债务人发出转让通知的，如果表明了保理人的身份并附有经过公证的债权转让合同、保理合同或者转让通知等必要凭证，可以认为具有同债权人发出转让通知同等的效力。这也可以被认为是债权转让的一般规则，其他债权转让可以参照适用本条”。可见，第764条为受让人在一定条件下作为通知的适格主体提供了参照依据。尽管反对观点认为，《民法典》第764条可被解释为最终是让与人发出通知，而非在一般意义上承认保理人作为受让人可以发出转让通知。但该解释主要是从效果层面的穿透式解释，难以否定保理人确有发出转让通知的客观事实（或者外观）。第三，细化规则中已蕴含。《民法典合同编通则解释》第48条第2款规定了受让人可直接以起诉方式进行债权转让通知，这是理论界和实务界高度赞同的条文，符合司法实践需要。从程序法角度看，该款其实蕴含了对“受让人在特定条件下作为债权转让通知适格主体”的肯定态度。如果债权转让通知的主体只限于让与人，则当让与人未通知债务人时，债权转让对债务人不发生效力，受让人并非诉讼中的适格原告，亦不具有诉的利益，受让人无法直接以自己的名义起诉债务人请求履行债务。可见，允许受让人以起诉方式通知，间接明晰了债权转让通知的适格主体范围。 （二）受让人直接起诉债务人请求履行债务 关于受让人能否以诉讼方式向债务人进行债权转让通知，存在不同观点。肯定观点认为，债权转让通知既可采非诉形式，也可采诉讼通知形式。受让人直接通过提起诉讼的方式向债务人主张权利的，在相关诉讼材料送达债务人时，该债权转让通知对债务人发生法律效力。否定观点则认为，债权转让通知告知债务人相关信息对债务人发生效力，方便其履行债务，以诉讼的方式进行通知已失去了通知的意义，且受让人不是合格的通知主体。如允许受让人直接通过起诉方式通知，可能产生鼓励当事人怠于履行通知义务的不良导向。如一律认为债务人接到起诉状时发生转让通知效力，在诉请真实性难以判断的情况下，无疑增加了债务人的履行风险。债务人一旦败诉，还要承担诉讼费，构成对债务人的不利。 考虑到让与人怠于履行通知义务时，如不赋予受让人直接起诉的权利，将会导致受让人始终处于不利益状态，为均衡保护受让人和债务人的合法权益，《民法典合同编通则解释》最终采纳了肯定说。司法实践中，受让人直接以起诉的方式通知的情形较为普遍，最高人民法院的判决也支持这一观点。当然，反对观点也有一定合理性，但不足以构成对诉讼方式通知的否定。反对观点所关注的债务人利益保护问题，可通过合理认定通知生效的时点、明确因怠于通知导致债务人增加费用或者造成损失的负担规则加以解决。基于此，《民法典合同编通则解释》第48条第2款作了进一步规定：一是债权转让对债务人发生效力的时点问题。即“人民法院经审理确认债权转让事实的，应当认定债权转让自起诉状副本送达时对债务人发生效力”。这不仅从实际操作层面降低了债务人的审核义务，还明确人民法院应当对债权转让的真实合法性进行审查，如此则兼顾了起诉作为债权通知方式和作为债务履行要求的双重性质。二是明确让与人对没有通知债务人债权转让事实有过错时给债务人增加费用或者造成的损失的负担问题。之所以作出这一规定，是因为让与人因不履行通知义务而造成的债权债务不稳定、不明确所形成的成本不应当由债务人承担。需要说明的是，本条第2款规定的费用的范围，包括因未通知债务人导致的债务人迟延履行义务所要支付的迟延履行利息、迟延履行金以及诉讼费用等。关于诉讼费用，如债务在诉讼前已经到期而未履行，债务人本就有履行债务的义务，其败诉承担的诉讼费用并不属于因未通知债务人而给其增加的费用，此时仍应由债务人负担；如债务人已经向让与人履行或者提存，履行了到期债务，此时受让人起诉要求债务人向其履行债务，则属于因未通知债务人而给债务人增加的费用，应当由受让人负担。让与人作为诉讼第三人的，可直接由让与人负担。 ▐  二、债权表见让与规则的考量及适用 债务人接到债权转让通知后，债权转让效力及于债务人，债务人应向通知所载明的受让人履行债务。此时，如果让与人以债权转让合同存在瑕疵为由请求债务人停止向受让人履行而直接向让与人履行的，应该如何处理？这又涉及利益保护顺位问题。从让与人所主张的债权转让合同看，让与人和受让人属于合同内部关系，债务人作为第三人并没有参与到债权转让合同签订过程中，故难以苛责其知悉债权转让本身是否存在瑕疵，亦没有理由不信赖该通知。从信赖利益保护和促进交易安全角度，此时需要引入债权表见让与规则，以实现该种情形下对债务人的优先保护。债权表见让与系私法上信赖利益保护的一种特殊类型。即使债权转让没有发生或转让无效，债权转让通知依旧有效，债务人向通知所载明的受让人所为履行发生债务清偿的法律效果。在解释论层面，表见让与可从《民法典》第546条第1款中推导得出，在性质上构成对该款的补充细化。在比较法层面，表见让与制度为域外法律及示范法所广泛确立。例如，《德国民法典》第409条第1款规定：“债权人已将债权的让与通知债务人时，即使未为让与或者让与无效，债权人仍应对债务人承受其已通知让与的效力。”《欧洲合同法原则》第11：304条规定：“依据上述第11：303条债务人向被确定为受让人的人依据通知为履行的，其业已清偿履行义务，但债务人无法不意识到该人并不是有权接受履行的人除外。”在司法实践层面，也不乏遵循表见让与规则进行处理的案件。基于此，《民法典合同编通则解释》第49条第1款对债权表见让与规则予以明确，规定债权转让通知到达债务人后，债权转让即对债务人产生约束力，债务人应当向受让人履行，让与人不得以债权转让合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力为由请求债务人向其履行。同时，如债权转让合同的效力瑕疵经正当程序确认后产生了撤销债权转让通知的效力，此时让与人有权主张债务人直接向其履行债务。正因如此，第49条第1款有设但书规定，将债权转让通知被依法撤销的情形予以排除。适用中需注意如下问题：第一，本条并未区分债务人为善意还是恶意。即债务人对债权转让合同效力瑕疵是否明知或者应知，原则上不影响债权表见让与的成立。第二，这里的“依法撤销”主要包括：一是债权转让通知经合意撤销。根据《民法典》第546条第2款的规定，经受让人同意后，债权人撤销债权转让通知。二是债权转让通知经司法程序撤销，这又可细化为两类情形：1.让与人基于重大误解、欺诈、胁迫等事由请求人民法院撤销债权转让通知；2.当事人直接起诉，请求确认债权转让合同不成立、无效、确定不发生效力或者撤销债权转让合同。债权转让经司法程序认定不成立、无效、确定不发生效力或者被撤销，此时应认为债权转让通知已经失效，或者理解为已经由司法程序撤销。当然，“被依法撤销的除外”的前提是债务人尚未履行完毕，如果债务人已根据转让通知向受让人履行了债务，此时债权债务已经消灭，让与人的请求自然无法得到支持，只能以不当得利请求受让人返还。 ▐  三、虚构债权转让规则的考量及适用 债权人与债务人通谋虚构债权时，作为转让标的的债权不存在，受让人能否向债务人主张债权，值得讨论。此涉及“通谋虚伪表示无效不得对抗善意第三人”的法理在债权转让领域的一般化适用问题。比较法上，亦有相关立法例，比如《奥地利普通民法典》第916条第2款、《日本民法典》第94条第2款等。多数观点认为，《民法典》第763条（虚构应收账款的规定）所确立的规则不仅适用于保理合同，还可参照适用于其他债权转让合同。立法机关相关释义也持此观点。《民法典合同编通则解释》起草过程中，有意见建议将《民法典》第763条在必要时类推适用于其他领域，从而在一定程度上解决我国民法关于虚假债权转让情形下善意第三人保护规范供给不足的问题。《民法典合同编通则解释》过程稿曾结合域外立法经验以及当前国内学界的主流观点，对虚构债权的无效抗辩作出规定。但由于各方对债务人不得以债权系虚构为由提出的无效抗辩应否限定为其确认债权真实存在，或者明知该债权系用于转让，存在不同认识。加之实践中除虚构债权外，还存在其他不存在的债权但债务人予以确认的情形，如因清偿、抵销已经消灭的债权，债权人已出让、债务人为帮助债权人诈害受让人对该债权予以确认等。综合考虑以上因素，《民法典合同编通则解释》第49条第2款最终调整为以债务人确认债权存在为落脚点，在此前提下规定债务人的无效抗辩及其例外。主要考虑债务人的确认使受让人对债权存在产生了合理的信赖，此时权利外观已经形成，受让人的信赖利益应当受到保护。值得探讨的是，对于让与人与债务人通谋虚构债权但债务人未确认的情形，债务人能否主张无效抗辩，观点不一。笔者倾向于认为，此类情形的处理思路可参照《民法典》第763条的规定以及保理的实践做法，充分考虑第763条在责任构成上的特殊性，在适用范围上适度扩张。具体而言，双方通谋虚构债权的，债务人未向受让人确认，但满足如下条件的，债务人不得提出无效抗辩：第一，虚构的债权系有偿转让；第二，债务人明知虚构债权作为转让标的；第三，受让人为善意第三人。 ▐  四、债权多重转让规则的考量及适用 （一）债权多重转让的优先顺位 对于多个债权受让人的优先顺位的确定问题，学界存在一定争议。有观点认为，应以转让合同签订的时间先后顺序为标准，以时间在先者优先。有观点认为“通知在先”，即最先到达债务人的转让通知中载明的受让人具有优先于其他受让人的权利，除非该受让人订立转让协议时知道或者应当知道该债权此前已经被转让给他人。司法实践中，一些判决实际遵循了该思路。有观点认为登记在先。即债权转让有登记时，已登记的优先于未登记的。《民法典》第768条关于保理的规定体现了登记优先、通知次之的思路。还有观点认为，有偿转让的受让人应当优先于无偿转让的受让人取得权利，全部转让的受让人应当优先于部分让与的受让人取得权利。关于该问题，域外立法例不一。有的采转让合同成立在先规则，如《德国民法典》第408条。有的采取通知在先的规则，如《意大利民法典》第1265条、《埃塞俄比亚民法典》第1967条、《希腊民法典》第460条、《日本民法典》第467条等。还有的采取登记在先的规则，如《美国统一商法典》第9-322条、《联合国国际贸易法委员会担保交易示范法》第18条等。 《民法典》起草过程中曾在合同编债权转让部分规定：“债权人将同一债权转让给数人，债权转让可以登记的，最先登记的受让人优先于其他受让人；债权转让未登记或者无法登记的，债务人最先收到的债权转让通知中载明的受让人优先于其他受让人。”该条文最终写入保理合同（《民法典》第768条）。随后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第66条第1款拓展了《民法典》第768条的适用范围。《民法典合同编通则解释》起草过程中，曾参照上述思路，从债权转让的外部效力、内部效力等方面探索确立债权多重转让一般规则。在外部效力上，与《民法典》第768条的规定基本保持一致，将该规则一般化。在对债务人效力上，遵循《民法典》第546条的规定，债务人只需根据债权人发出的通知履行即可，无论外部关系采取何种规则。但考虑到当前并非所有类型的债权都可以登记，且“登记优先”尚存争议，故放弃了对《民法典》第768条的一般化。 关于债权多重转让下债权的顺位问题，如按“转让优先”规则，则受让人在受让债权时需要审核是否有在先受让人，不仅成本较高，还存在债权转让合同倒签风险。如按“登记优先”规则，则有赖于登记制度的构建完善，当前背景下难以实现。因此，笔者倾向于认为，在现有法律规范框架下，采取“通知优先”的模式最为合理。而当多个受让人均未通知、债务人也未履行时，由转让在先的受让人取得债权更符合法理。当然，在保理领域应当依照《民法典》第768条规定处理。如果未来有关债权转让的登记制度健全后，是否可将《民法典》第768条规定推广至一般债权，留待实践中进一步探索。 《民法典合同编通则解释》第50条最终采取了“通知优先”的模式。笔者认为，该模式的主要考量有：第一，有利于激励受让人积极督促出让人发出通知，从而保障“先来后到”规则实质实现。第二，有利于合理分配风险。在各方当事人中，受让人最有动机也最有可能去抑制多重转让风险，其不积极监督出让人履行通知义务，由此导致实际在后受让人取得优先地位，由其自负风险也符合公平原则。第三，契合立法精神。由于债权转让只有通知后才对债务人发生效力，故通知到达后债务人应当向通知载明的受让人履行。需要注意的是，由于普通债权多重转让规则过于复杂且争议较大，《民法典合同编通则解释》第50条仅就债务人已经向最先到达的转让通知记载的受让人履行的情况作了规定，对于债务人未向任何受让人履行债务，各受让人均向债务人主张权利的情况，并未予以明确。 （二）债务人履行规则 债权多重转让中的债务人保护涉及的是多重转让情形下债务人与多个受让人之间的关系如何处理的问题，即债务人向谁履行发生债的消灭效果。对此，《民法典合同编通则解释》第50条第一句规定：“让与人将同一债权转让给两个以上受让人，债务人以已经向最先通知的受让人履行为由主张其不再履行债务的，人民法院应予支持。”该规则旨在解决债权多重转让中债务人利益的保护问题，即债务人向最先到达的转让通知中载明的受让人履行债务后即可免责。其主要依据在于，根据《民法典》第546条的规定，债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力，且债权转让通知未经受让人同意不得撤销。因此，第一个转让通知到达债务人后，债务人就受到相应债权转让的约束，应当向该通知所载明的受让人履行。后面的转让通知如果与先到达的转让通知全部或者部分冲突，则意味着要撤销或者部分撤销在先到达的转让通知，但是在先通知未经相应受让人同意不得撤销，故后到达的通知在与先到达通知冲突的范围内，不可能发生撤销的法律效力。该规则简单明确，债务人不需要判断外部关系中谁是真正的权利人，亦不负有审核义务，对于债务人而言无疑是非常有利的。 （三）受让人权利行使规则 当债务人明知接受履行的受让人不是最先通知的受让人而为履行，即债务人故意履行错误的，最先通知（通知最先到达债务人）的受让人应如何实现救济呢？首先，最先通知的受让人可以请求债务人向其继续履行债务。因为按照“通知生效”规则，最先到达债务人的通知上载明的受让人为债务人的新债权人，债务人向该受让人履行债务的，债权消灭。如果债务人收到多份转让通知后，故意向在后通知的受让人履行债务的，最先通知的受让人当然有权请求债务人继续履行。其次，最先通知的受让人亦可依据债权转让协议请求让与人承担违约责任。在债权转让中，让与人对受让人负有转让目标债权的义务，基于同一债权的重复转让而导致合同义务无法履行或者履行不符合约定的，无论何种顺位的受让人均可向让与人主张违约责任。基于此，《民法典合同编通则解释》第50条第二句前半段规定，债务人明知接受履行的受让人不是最先通知的受让人，最先通知的受让人请求债务人继续履行债务或者依据债权转让协议请求让与人承担违约责任的，人民法院应予支持。该规定除了明确债务人履行错误时受让人的救济途径外，还暗含对多个债权受让人优先顺位的态度，即最先通知的受让人享有对债务人的履行请求权。 发生错误履行时，最先通知的受让人能否直接向接受履行的受让人请求返还其所接受的财产呢？这涉及最先通知的受让人与实际接受履行的受让人之间的关系处理问题。对此，《民法典合同编通则解释》第50条第二句后半段作了规定，一般情况下其他受让人无权要求接受履行的受让人返还财产，除非接受履行的受让人在受让债权时明知存在在先受让人。之所以作出这样的安排，主要是为了保护交易安全，稳定交易秩序。由于债权转让难以有效公示，任何一个受让人都难以知道除自己之外是否还存在其他受让人，也无法知道自己是否为真正权利人。这就导致当债务人向其履行时，其理所当然会接受履行，如果没有相应的规则来保护该受领，则其随时面临其他受让人的追索，从而使交易始终处于不安定状态。该条所确立的受领保护规则，可以使接受履行的受让人安心地根据自身财务状况作出决策，开展其他交易活动。需要注意的是，该受领值得保护的前提是受让人主观上为善意，即不知道存在在先受让人。如果该受让人明知存在其他在先受让人仍然与出让人签订转让协议，应当自行承担风险，没必要再予以保护。之所以限定为“明知”而未要求“应知”，主要考虑也是避免给受让人设置过重的注意义务，降低交易成本。 ▐  五、债权转让中债务人的抵销权问题 抵销是债权债务终止的情形之一。《民法典》第549条第一项对独立抵销的规定延续了原《合同法》第83条规定。该条规定的“债务人接到债权转让通知时”应理解为“债务人对让与人享有债权”的时点限制，即债务人在接到债权转让通知时对让与人享有债权（反对债权）。根据《民法典》第549条第一项规定，债务人对受让人主张抵销权的条件为：第一，债务人必须对让与人享有债权，且标的物种类、品质相同。第二，债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权。这主要是为了避免债务人在接到债权转让通知后才紧急从他人处低价取得对让与人的债权，进而损害受让人的利益，尤其体现于让与人出现破产原因的情形。然而，实践中还存在一种情形，即债务人在接到债权转让通知后才实际取得反对债权，但其取得反对债权的法律原因发生于债务人接到转让通知前。比如，接到转让通知前，债务人为让与人的债务提供了担保；接到转让通知后，债务人承担了担保责任并产生了对让与人的追偿权。如果将“债权”严格限定于“接到转让通知时”已经发生，对债务人明显不公平。笔者倾向于认为，债务人对让与人享有的债权产生于债务人接到债权转让通知后，但该债权据以产生的法律事实发生在债务人接到债权转让通知前，债务人可以向受让人主张抵销。《中华人民共和国企业破产法》第40条对破产抵销权也作出了类似规定：债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的，不得主张抵销；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外。《民法典合同编通则解释》起草过程中，曾拟针对此类情形作出规定，但考虑到此类情形较为特殊，故最终未作保留。司法实践中可参照上述思路探索。 ▐  六、债权转让相关程序问题 除债权转让实体规则外，相关程序性规则亦值得注意。第一，第三人的追加。《民法典合同编通则解释》第47条对债权转让纠纷案件中诉讼当事人列明作了规定。该条系在对原《合同法》相关司法解释规定基础上整合修改而来。需要注意的是，当债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷时，如债务人因合同权利与义务提出抗辩，均与让与人存在利害关系，可以追加让与人为第三人参加诉讼。但是，如果债务人并未对让与人的权利提出抗辩，而只对受让人受让债权是否合法、受让人履行合同存在问题等事项提出抗辩，则不必追加让与人为第三人。第二，协议管辖的效力问题。债权人与债务人在签订合同时，有时会约定“发生争议向债权受让方所在地的法院起诉”等协议管辖条款，当债权转让后，受让人直接依据该协议向其所在地法院提起诉讼。关于该约定是否有效，实践中存在很大争议。主要观点有三种：未生效说、无效说和有效说。其中，有效说认为，此类约定是双方当事人真实意思表示，尽管债权受让人不确定，但对于债务人而言符合其在签订合同时的预期。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）第33条的规定，合同转让的，合同的管辖协议对合同受让人有效。债权转让后，受让人依据原合同管辖协议提起诉讼，是对原管辖协议的认可，故应为有效。综上，笔者更倾向赞同无效说。主要理由为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第35条的规定，协议管辖的范围仅限于与争议有实际联系地点的法院。根据《民事诉讼法解释》第33条的规定，债权转让后因原基础合同履行发生纠纷，在当事人没有特别约定的情况下，一般应依原基础合同确定管辖法院，是否“与争议有实际联系”亦应根据原基础合同作出判断。据此，在让与人与债务人签订管辖协议时，债权尚未转让给受让人，协议管辖条款中的“债权受让方”在原基础合同签订时尚不确定，故双方在签订合同时约定“由债权受让方所在地法院管辖”与合同履行过程中发生的争议无实际联系，协议管辖无效。此外，此类约定系合同当事人为第三方将来涉诉约定的协议管辖条款，增加了管辖法院的不确定性，与协议管辖的法院在约定时即已经确定下来的立法本意相悖。债权转让只需通知债务人即对其产生效力，理论上债权人可能将债权转移至任何地方的法院管辖，如不加以限制，则会突破我国现行管辖制度的基本精神，可能造成借贷、担保追偿等类似案件大量聚集，使司法管辖权的分配和行使陷入不确定乃至混乱局面。 ▐  结  语 《民法典合同编通则解释》对债权转让规则的细化，为审判实践提供了裁判规则供给，有利于推动《民法典》统一正确适用。但由于债权转让问题牵涉面广、情形多样、类型复杂，《民法典合同编通则解释》亦不可能“毕其功于一役”，相关规则的丰富完善还需要时间和经验的积淀。随着审判实践的不断总结和理论研究的不断深入，《民法典》贯彻实施工作必将迈向更高质量、更高水平。 ⏩  转载中国应用法学  ⏪ 责任编辑：刘金妫 执行编辑：高雨

贵州高院召开全省法院2024年信息化和数字法院建设工作会议

3月1日，省法院召开全省法院2024年信息化和数字法院建设工作会议，总结2023全省法院信息化工作成效，安排部署2024年信息化和数字法院建设工作任务，统一思想认识，凝聚发展共识，推动我省数字法院建设高质量发展。省法院党组成员、副院长蒋浩出席会议并作部署讲话。 会议指出，2023年全省法院按照“政治引领、固本强基、担当作为、争先创优”工作思路，坚持科技赋能，深入推进电子卷宗“单套制”归档改革试点和全流程网上办案办公，深度开展司法大数据研究，扎实开展信息化应用大练兵活动，网络安全和信息化工作不断取得新进展，为实施数字法院建设工程打下坚实基础。 会议强调， 要及时更新发展观念，顺应数字改革浪潮，全面树立大数据思维，加快培养数字化能力； 要突出顶层设计、规划引领，抓好应用牵引、方案制定，坚持业务主导、科技赋能，强化统筹调度、安全可控； 要扎实推进政法智能化建设，深入推进全流程网上办案办公，切实推进数字法院建设大练兵、大比武、大培训、大服务，全面推进数据质量治理； 要强化组织领导、资金保障、制度保障、网络安全、人才建设，全省法院要加强统筹协调，为数字法院建设工程提供全方位保障，确保各项任务落到实处。 会上，遵义中院、黔东南中院，观山湖区、织金县、惠水县人民法院分别作了经验交流发言，随后，与会人员围绕全流程网上办案办公体系建设、信息化应用大练兵大比武大培训大服务以及数字法院建设应用场景等内容进行了主题讨论交流，充分表达对数字法院建设以及全流程网上办案办公的认识理解并提出意见建议。 会议以现场会议形式召开，省法院二级巡视员李丹主持，机关各部门、贵阳铁路运输法院相关负责同志以及信息技术处全体人员参会；各中院、部分基层法院分管信息化的院领导以及技术部门负责同志参加会议。 来源：省法院信息技术处 审核：赵映 金晶 编辑：沈重阳 封瑜

广州中院招聘合同制法官助理10名、合同制书记员20名

根据审判工作需要，广州市中级人民法院面向社会公开招聘劳动合同制司法辅助人员。现将有关事项公告如下： 一、招聘岗位、职责（一）招聘合同制法官助理10名 岗位职责：在法官指导下审查诉讼材料、组织庭前证据交换、接待案件诉讼参与人、准备与案件审理相关的参考资料、协助法官进行调解、草拟法律文书、记录及配合执行法官从事诉讼保全、异议复议和执行实施等。 （二）招聘合同制书记员20名 岗位职责：在法官指导下开展庭前准备的事务性工作；检查开庭时诉讼参与人的出庭情况，负责案件审理中的记录工作；整理、装订、归档案卷材料；完成法官交办的其他事务性工作。 点击下方链接查看职位表： 附件：广州法院2024年招聘劳动合同制司法辅助人员职位表 二、招聘条件（一）合同制法官助理招聘条件为： 1. 具有中华人民共和国国籍； 2. 拥护中华人民共和国宪法； 3. 具有良好的政治、业务素质和良好的品行，具备从事法官助理工作的专业技能； 4. 具有正常履行职责的身体条件； 5. 具有普通高等院校（非在职）法律专业本科以上学历，通过国家司法考试或法律职业资格考试者优先； 6. 本科学历报考年龄不得超过28周岁（1996年3月1日以后出生），硕士研究生学历报考年龄不得超过30周岁（1994年3月1日以后出生）； 7. 有较强的语言表达能力和文字综合能力。 （二）合同制书记员招聘条件为： 1. 具有中华人民共和国国籍； 2. 拥护中华人民共和国宪法； 3. 具有良好的政治、业务素质和良好的品行，具备从事书记员工作的专业技能； 4. 具有正常履行职责的身体条件； 5. 具有普通高等院校（非在职）法律专科以上文化程度，持有亚伟速录等级证书者优先； 6. 报考年龄不得超过28周岁（1996年3月1日以后出生）。 （三）有以下情形之一的，不接受报名： 1. 曾因犯罪受过刑事处罚的； 2. 曾被开除公职的； 3. 涉嫌违法违纪正在接受调查，尚未作出结论的； 4. 配偶、父母在广州辖区内从事律师职业的或者在律师事务所担任合伙人（设立人）的； 5. 其他任职回避或不宜担任司法辅助人员情形的。 三、报名办法（一）网络报名 本次公开招聘采取网络报名的方式，考生自行登录线上报名平台（https://www.sydwzk.cn/gdgzzjrmfyzp）报名。 报名时间为： 2024年3月6日9︰00 至3月12日17︰00 按以下程序进行： 1．提交报考申请。报考人员应仔细阅读本招聘公告，确认符合条件后在公告规定的报名时间登录https://www.sydwzk.cn/gdgzzjrmfyzp，按网上提示的方法进行报名，并上传本人近期免冠2寸正面证件电子照片（格式为*．JPG格式，大小为20KB以下）。 2．系统初步审核。报名系统将对报考人员提交的报名资料进行初审。 3．打印准考证。打印准考证的时间待定，具体安排请考生留意广州审判网（http://www.gzcourt.gov.cn）和报名网站相关公告。 （二）报名注意事项 1．报考人员必须使用有效期内的二代身份证报名。报名一经审核通过，不能更改。考生须诚信报名、诚信考试，凡提供虚假报考材料的，一经查实，即取消报考资格。 2．国有单位的在职人员报考，须征得工作单位同意，并在面试资格审核时出具工作单位同意报考书面证明。 四、考试招聘主要采取笔试、面试的方式进行，笔试根据法官助理、书记员职责不同分别命题。 （一）笔试 1. 笔试时间及笔试地点以准考证上的信息为准。 2. 笔试内容：包括综合素质测试、法律知识测试，笔试采取闭卷考试，成绩采用百分制，按四舍五入保留小数点后2位。 笔试主要测试应聘者综合素质，不指定考试参考用书。考生凭有效准考证和身份证按规定时间到指定地点参加笔试。笔试开始30分钟后未能按时报到或中途擅离考场的视为放弃考试。 3. 笔试成绩60分以上为合格。根据笔试成绩，按1:3的比例从高到低确定面试对象。如笔试合格人数达不到上述比例，按照实际合格人数确定面试对象。 4. 报考人员可于笔试后5个工作日后登录报名网站查询笔试成绩。 （二）资格审核和面试 参加资格审核的面试对象名单在广州审判网公布。资格审核、面试具体安排另行通知。 面试对象须按我院规定的时间、方式进行资格审核和面试。不按规定时间参加资格审核和面试的，视为自动放弃。资格审核不合格的，不得参加面试，我院将依次递补面试对象。凡有关材料信息不实，影响资格审核结果的，取消面试资格。 面试成绩60分以上为合格。面试工作严格按照结构化面试有关规定执行，由我院统一组织实施，现场出成绩，面试成绩按四舍五入保留小数点后2位。 考试总成绩按下列公式计算： 考试总成绩＝笔试成绩×50%＋面试成绩×50%。 考试总成绩按四舍五入保留小数点后2位。若考生总成绩相同的，则依次按照笔试成绩高低顺序确定名次。 面试结束后，考试总成绩及考生名次在广州审判网公布，考生可进入网站查询。 五、体检与考察体检依据考试总成绩由高到低的顺序1:1确定体检人员名单。 对面试合格的考生，保留一年的聘用资格，一年内如劳动合同制司法辅助人员出现空缺，可按相应岗位类别考生总成绩由高到低的顺序和空缺人数，依次递补体检人选。 考生体检参照公务员录用体检通用标准，如出现体检不合格或放弃体检的，将依次递补体检人选。 体检合格的考生确定为拟聘用考察人选，我院按照公开招聘工作的有关规定对其进行考察。考察不合格或者放弃考察的，可依次递补考察人选。 六、公示与聘用考察合格的，确定为拟聘用人员，由广州审判网予以公示，公示5个工作日后无异议的，由我院按有关规定办理聘用手续。 公示中发现问题不可聘用的或考生放弃聘用的，将依次递补。聘用人员须在规定报到时间内报到，过期以弃权处理，并按照考生的考试总成绩由高分到低分依次递补其他考生。 聘用后试用期为2个月，试用期满考核不合格的，取消聘用资格。 七、薪酬待遇获聘人员按规定签订聘用合同，享受相应的工资福利待遇。试用期工资按80%标准计发。 八、其他注意事项（一）考生报名前须认真阅读本公告。 （二）准考证是考生参加招聘考试各环节的重要证件，请妥善保管，遗失不补。考生参加笔试、资格审核、面试、体检时，必须同时携带准考证和身份证；证件不齐或证件与报名登记表不一致的，不得参加。 （三）招聘工作由广州市纪委监委驻市法院纪检监察组和我院督察室监督。应聘者提供虚假材料或在考试中有弄虚作假行为的，一经查实，所签聘用合同无效，必要时追究相关人员责任。 （四）招聘工作咨询电话：020-85805716、020-85805718。招聘工作监督电话：020-83210650。 本公告同时在线上报名平台、广州审判网发布。 本公告由广州市中级人民法院负责解释。                                            广州市中级人民法院 2024年3月5日 来   源丨广州市法院新媒体工作室 素   材 | 干部处 责   编 | 谢君源 编   辑 | 汤楚茵

【聚焦两会】上海高院党组书记、院长贾宇：全市300多万份裁判文书和电子卷宗已数据化解构

图为贾宇（左）做客“大法官访谈”。 王圣翔 摄 扫码观看贾宇接受采访精彩片段 “去年以来，上海法院大力推进数字法院建设，数字法院的框架体系、技术平台、建设路径、操作规程已经初步形成。”3月3日晚，全国人大代表，上海市高级人民法院党组书记、院长贾宇做客中国法院网推出的2024年全国两会“大法官访谈”节目，畅谈数字法院建设。 “上海法院已对全市300多万份裁判文书和电子卷宗进行了数据化解构，唤醒了海量‘沉睡’数据，形成7.8亿个直接可用的数据点。”贾宇介绍道，截至今年1月，上海法院申报应用场景近4000个，建立模型近1000个，近200个应用场景嵌入办案系统。 数字法院不仅仅是一种技术变革，更是一种理念、思维和机制的根本性改造。贾宇表示：“我们将法律适用规则、裁量尺度标准、关联案件信息、文书写作规范等嵌入办案系统，实现自动分析、自动推送、自动预警。案件办理的背后，不再单纯是法官个体的智慧和思考，而是一整套大数据智能分析系统的支持。” 据悉，上海数字法院依托审判执行过程中积累的海量司法大数据资源，将数字建模与智能应用开发相结合，可以发现数据中隐藏的各类问题，比如，案件质量问题、司法廉政隐患、诉讼效率问题、程序不规范、法律文书瑕疵等，从而实现全流程系统性监督。 贾宇表示，上海数字法院目前建立的300多个评查模型，能够常态化、不停歇地对案件进行“数字体检”，推动审判监督管理模式由“碎片化个案纠错”转变为“全流程全面评查”。 谈及下一步工作，贾宇表示，上海法院将继续沿着当前数字法院1.0版，稳步迈向2.0、3.0版乃至更高层级，始终将质量作为数字法院建设的生命线，下足绣花功夫，以“滚石上山”的精神持续攻坚，全力以赴以数字改革赋能助力法院工作现代化。（韩绪光）

【聚焦两会】多位全国人大代表呼吁修订《中国人民银行法》

（点击图片可进入证券时报“2024全国两会特别报道”专题） 作为确立中国人民银行地位的法律，《中国人民银行法》自1995年颁布实施以来，仅2003年经历过一次大修。时至今日，人民银行的履职环境、政策目标、工具手段已在适应经济转型发展过程中发生较大变化，修订完善《中国人民银行法》正当其时。 金融改革工作离不开法律保障。今年全国两会期间，多位全国人大代表建议尽快修订《中国人民银行法》，以落实中央金融改革部署，适应建设现代中央银行制度的需要。在代表们看来，当前的《中国人民银行法》已不能完全适应新时期人民银行履职需要，应紧紧围绕服务实体经济、防控金融风险、深化金融改革三项任务，对《中国人民银行法》进行修订。 落实央行新职责要求 2020年10月，人民银行曾发布《中华人民共和国中国人民银行法（修订草案征求意见稿）》，拟大修《中国人民银行法》。人民银行在当时指出，起草该文件是落实中央金融改革部署，建设现代中央银行制度的需要；推进金融供给侧结构性改革，防范化解系统性金融风险的需要；符合国际金融监管改革的趋势。 “综合来看，2003年修订的《中国人民银行法》已不能完全适应新时期人民银行履职需要。”全国人大代表、中国人民银行上海总部副主任兼上海市分行行长金鹏辉表示，关于人民银行职责的规定不适应现实履职要求。 当前，人民银行正走在加快现代中央银行制度建设，构建中国特色现代金融体系的道路上。为开创金融高质量发展新局面，代表们认为，有必要通过修法，落实人民银行新职责要求，完善履职措施。 金融是国民经济的血脉，是国家核心竞争力的重要组成部分，事关经济兴衰和国家安危，事关人民群众安居乐业，必须坚持党中央对金融工作的集中统一领导。全国人大代表，中国人民银行湖北省分行党委书记、行长林建华建议，建立健全党管金融的体制机制，切实把党的领导的政治优势、制度优势转化为金融治理效能。以中国人民银行“三定方案”为依据，落实制定审慎监管基本制度、系统重要性金融机构和重要金融基础设施监管、金融业综合统计等职责要求。 金鹏辉建议，将“坚持党中央对金融工作的集中统一领导”明确写入立法目的，引导金融体系坚持以人民为中心的价值取向，更好地进行金融宏观调控，服务我国经济高质量发展。同时，完善人民银行履行职责规定。建议根据党和国家机构改革方案，明确人民银行拟定金融业重大法律法规和其他有关法律法规草案、制定审慎监管制度等职责。 林建华还认为，健全人民银行的履职手段，需要完善人民银行履职所需的检查监督和监管措施规定，加大对金融违法行为的处罚力度。同时，完善中央银行会计制度和财务预算管理制度，完善财务缓冲和利润分配制度，增强中央银行财务实力，为依法履职提供坚实支撑。 健全“双支柱”调控框架 完善金融稳定手段 近年来，经济金融形势出现重大变化，金融市场规模迅速扩张，金融创新层出不穷，金融业务交叉融合。同时，金融风险交叉传染、金融服务实体经济能力不足等现象不同程度存在，货币政策传导机制仍需进一步疏通。 在金鹏辉看来，当前缺乏人民银行履职工具和手段的规定，未体现健全货币政策与宏观审慎政策“双支柱”调控框架，缺乏人民银行维护金融稳定、管理金融市场、管理金融基础设施等职责可以采取的措施和手段等内容。 “管好货币是中央银行维护币值稳定的具体要求，需要在法律上健全基础货币投放机制和货币供应调控机制，明确中央银行监督管理货币的职责、资源和行政处罚权。”全国人大代表，中国人民银行安徽省分行党委书记、行长马骏表示，修订《中国人民银行法》,是建设强大货币的客观需要。 多位代表强调，要建立健全货币政策和宏观审慎政策双支柱调控框架。林建华对此表示，一方面，要完善货币政策工具箱，进一步健全市场化利率形成、调控和传导机制，保证货币政策调控科学合理有效；另一方面，要建立宏观审慎政策框架，加强跨周期和逆周期调节，健全金融机构宏观审慎政策工具箱。 在完善金融稳定职责及手段方面，金鹏辉建议，明确人民银行监测和评估金融体系整体的稳健性情况，制定跨行业、跨市场的金融业运行规则。明确人民银行组织建立存款保险制度、依法管理存款保险基金的法律地位和职能，完善人民银行作为最后贷款人的职责。建立明确的金融风险处置责任体系，强化人民银行在系统性风险救助中的作用。 提高立法前瞻性 完善数字人民币顶层设计 当前，修订《中国人民银行法》的基础条件和时机业已成熟。自2003年以来，我国在逐步完善现代中央银行制度，健全货币政策和宏观审慎政策双支柱调控框架，推进征信、支付清算、货币金银、反洗钱、金融基础设施、金融业综合统计等监管方面取得积极进展，具备了修法实践基础。 对此，马骏强调，应根据人民银行履职范围的变化，在《中国人民银行法》中进一步明确赋予人民银行在货币、支付、征信、反洗钱等领域充分的监督检查职能和权限，确保相关政策措施能在实践中得到有效落实。 针对新时代下的金融基础设施管理，金鹏辉建议，健全重要金融基础设施的监管制度，明确人民银行负责重要金融基础设施的建设规划、认定、检查评估和监管，完善金融业综合统计管理和信息报送规定。 通过修法适应新时期人民银行履职需要的同时，代表还建议提高立法的前瞻性，完善人民币管理规定，重点关注数字货币发行与虚拟货币风险。 林建华认为，应积极回应数字经济条件下社会公众对法定数字货币的需求，在《中国人民银行法》修改中提高立法前瞻性，完善数字人民币顶层设计，为发行数字货币留出法律空间。防范虚拟货币风险，明确任何单位和个人禁止制作和发售数字代币。 责编：朱雨蒙 校对：王朝全 版权声明 证券时报各平台所有原创内容，未经书面授权，任何单位及个人不得转载。我社保留追究相关行为主体法律责任的权利。转载与合作可联系证券时报小助理，微信ID：SecuritiesTimes END点击关键字可查看潜望系列深度报道丨股事会专栏丨投资小红书丨e公司调查丨时报会客厅丨十大明星私募访谈丨突然拉升，什么信号？丨两会首场“部长通道”，谈及这些内容！丨500字！精简版政府工作报告来了丨5%左右！2024年GDP目标定了丨“撤辣”后，香港楼市热度飙升！有地产中介咨询量增50倍，带看量增20倍丨两只ST股，锁定“1元退市”！丨事关量化交易，沪深交易所再发声丨重磅！上交所总经理蔡建春最新发声，多份提案信息量巨大！

人民法院案例库：涉公司纠纷103条裁判要旨

人民法院案例库入库参考案例选编 人民法院案例库裁判要旨01：破产纠纷 人民法院案例库裁判要旨02：劳动纠纷 人民法院案例库裁判要旨03：婚姻家庭纠纷 人民法院案例库裁判要旨04：执行案件纠纷 人民法院案例库裁判要旨05：保险合同纠纷 人民法院案例库裁判要旨06：案件管辖纠纷 人民法院案例库裁判要旨07：交通事故纠纷 最高人民法院：法答网精选答问（第一批） 人民法院案例库裁判要旨08：建设工程合同纠纷 人民法院案例库裁判要旨09：房屋买卖与租赁纠纷人民法院案例库裁判要旨10：涉公司纠纷103条 人民法院案例库的网址是：http://rmfyalk.court.gov.cn 01、高某某诉上海某房地产开发有限公司、第三人上海某置业有限公司债权转让合同纠纷案——被吊销营业执照的公司无偿转让违约金债权应认定无效 【裁判要旨】： 公司被吊销营业执照后，应当及时成立清算组，终止清算目的之外的行为。因此，其经营资格、经营行为应受到一定的限制，其法人行为只能围绕清算目的展开。人民法院对于营利法人吊销后的行为是否围绕清算目的进行必要性审查，需要结合营利法人行为的具体内容、具体对象、具体目的而展开。无偿的债权转让行为不属于清算目的范畴内的行为，在公司尚未清算前属于损害公司责任财产的行为，不属于公司被吊销后的清算行为或与清算目的有关的经营行为，故该债权转让不发生法律上的效力。 02、张某诉阆中某房地产开发有限公司请求变更公司登记纠纷案——“挂名法定代表人”要求公司涤除其登记信息     【裁判要旨】： 公司登记的法定代表人与公司之间失去实质利益关联，且没有参与任何实际经营，属于“挂名法定代表人”，应当允许“挂名法定代表人”提出涤除登记诉讼。 03、郑州某某公司诉河南某某公司等买卖合同纠纷案——关联公司法人独立人格的否认 【裁判要旨】： 形式上独立的两个公司，住所地、经营场所均一致，经营范围重合，且公司主要成员存在亲属关系，两个公司之间表征人格的因素（人员、业务、财务等）高度混同，导致各自财产无法区分，已丧失独立人格，构成法人人格混同。其中一公司在对外高额负债、被列为失信被执行人情形下，为另一公司的结算客户加盖自己公司的公章确认，意欲使另一公司逃避案涉债务，严重损害债权人利益，该行为违背法人制度设立的宗旨及诚实信用原则，另一公司应当就案涉债务承担连带清偿责任。 04、北京某建材公司诉北京某科技公司、马某等买卖合同纠纷案——股东以对公司债权抵销出资义务的审查认定 【裁判要旨】： 公司资本是公司经营的基础和债权人利益的保障，为维护公司资本制度，保护公司债权人利益，应对股东抵销出资义务的条件进行限定。未履行或者未全面履行出资义务的股东对公司享有到期债权，主张以该债权抵销出资义务的，应当符合以下条件： 第一，应通过股东会决议修改公司章程，将出资方式变更为债权出资，并确认实缴出资；     第二，该股东会决议作出时，公司应具有充足清偿能力； 第三，修改后的公司章程应经公司登记机关备案，否则不得对抗善意相对人。 05、赵某某诉某餐饮公司、吴某甲买卖合同纠纷案——股东与公司人格混同的责任不因股权转让而免除 【裁判要旨】： 公司股东实施与公司财产混同的行为后，会对公司偿债能力及债权人的利益产生损害，即使股东此后将股权转让，该股东的责任也不能免除。 06、某信托公司诉某建筑公司等金融借款合同纠纷案——公司为他人提供担保时，法院需依职权主动审查是否构成越权担保 【裁判要旨】： 公司对外提供担保，债权人负有对公司章程、公司权力机关作出的担保决议等与担保相关文件的合理审查义务，否则担保合同对公司不产生效力。在担保人未对担保合同效力提出异议的场合，法院仍需要主动依职权审查债权人对公司对外担保尽到合理审查义务，主要理由为： Ⅰ、无论担保人公司是否到庭参加诉讼，公司作为组织机构的属性并未变化，在诉讼中未提出异议，并不能当然视为公司整体及公司的所有股东在签署担保合同时同意公司对外提供担保，法院仍然需要主动审查公司组织机构的意思表示。 Ⅱ、法院主动审查担保合同签订时债权人是否尽到合理审查义务系查明案件事实的需要，因为查明案件基本事实是法院的职责，即使担保人未提出抗辩，法院也需依职权主动审查。 Ⅲ、法院主动审查担保合同效力有助于保护公司和中小股东权益。担保的无偿性特点决定了担保权人在获得担保债务清偿时无需支付任何对价，而公司其他债权人在获得债务清偿时系基于对待给付义务。因此，即使担保人未对担保合同效力提出异议，人民法院也应对债权人是否尽到合理审查义务进行主动审查，以平衡保护债权人和公司、公司中小股东的利益。     07、平罗某工贸公司诉宁夏某房地产限公司、吴某某、刘某某借款合同纠纷案——如何判断法人之间是否存在民间借贷关系 【裁判要旨】： 判断法人之间是否存在借贷关系，借贷合意和款项交付是判定两者之间借款合同关系成立与否的两项基本要件。借款人对于出借人主张借款事实及欠付金额均表示认可，两公司就案涉借款纠纷并无实质性争议。因出借人系借款人一人公司的唯一股东，不能就本案诉讼原因给出合理解释，法院应就双方借款、还款事实根据《民间借贷司法解释》第19条（2020年修正后为第18条）之规定严格审查。 一人公司与其股东就案涉借款纠纷并无实质性争议，双方不能就本案诉讼原因给出合理解释的，应当认定出借人主张的借款事实不能成立。 08、甘肃某融资担保公司诉甘肃某生物科技公司、甘肃某房地产开发公司借款合同纠纷案——分公司以登记在其名下的财产对外提供担保的，应由公司股东（大）会或者董事会作出决议 【裁判要旨】： 分公司对外民事法律行为的法律后果依法由公司承担。分公司以登记在其名下的财产对外提供担保，应当适用公司法第16条的规定，由公司股东（大）会或者董事会作出决议。 09、朱某某诉陆某某、上海某某能源有限公司追偿权纠纷案——“未履行或未全面履行出资义务”股权经多次转让后继受股东追偿权的行使要件     【裁判要旨】： 即使“未履行或未全面履行出资义务”的瑕疵股权经多次转让，公司或债权人有权要求知道或应当知道股权存在瑕疵的全部继受股东承担资本填补的连带责任。根据连带责任内部求偿原理，已承担责任的继受股东有权追偿。继受股东追偿权的成立，应具备以下行使要件：一是继受瑕疵股权的股东履行了资本填补连带义务导致共同免责，二是继受股东履行的资本填补义务超过其在连带责任中的应分担部分。 10、兰某诉新疆某矿业公司、钟某某股东资格确认纠纷案——一人公司股权代持关系的认定应当注重经营管理上的控制力及财产的实质性归属 【裁判要旨】： 有限责任公司实际权利人与名义权利人的关系，应当通过经营管理上的控制力及财产的实质归属来进行判定，而不能单纯地取决于公示外观。在可能存在股权代持合意的情况下，股权代持关系是否存在，应重点审查代持人是否实际出资以及是否享有股东权利。在缺乏股权代持直接证据的情况下，如实际股东提交的证据能够形成完整的证据链，证明隐名股东系实际出资人，且实际参与了公司的经营管理或对名义股东有较大的公司经营管理上的控制力，应当综合案件事实，对股权代持关系作出认定。 11、燕某某诉唐某某、胡某某、郭某某股东资格确认纠纷案——公司股东起诉要求确认其他股东不具备股东资格的，不符合确认之诉的要件 【裁判要旨】：     确认之诉是诉讼一方当事人请求法院确认其与诉讼另一方当事人之间存在或不存在某种民事法律关系的诉，其目的是通过法院确认法律关系存在或不存在，进而肯定自己所享有的实体权利或否定自己应承担的义务。一方当事人起诉请求确认另一方当事人与第三人之间不存在民事法律关系的，不符合确认之诉的构成要件。 确认之诉仅能对民事法律关系存在与否进行确认，不能对现存民事关系进行改变。故对于公司股东起诉要求确认其他股东不具有股东资格的，人民法院不能在未经公司决议的情况下直接以司法裁判来剥夺公司股东的身份，公司股东可在公司法范围内通过公司规章、制度实现自身权利的救济。 12、兰州某商贸公司、厉某、赵某某诉武威某商贸公司、余某某等股东资格确认纠纷案——当事人投入项目公司工程的借款以债务转移方式由公司实际承担后如何认定实际出资人身份 【裁判要旨】： 对实际出资人及其相应出资权益的认定，应综合公司设立过程中各股东关于设立公司的合意、各自所持股权比例的合意以及公司成立时实际出资人的出资情况、实际出资人与名义股东之间的真实意思表示等因素判断。当事人虽将从他人处借来的款项投入公司的经营活动，但既未明确款项性质，且在投入后不久即以债务转移方式由公司实际负担清偿，该当事人主张其以借款投资并据此享有公司全部股权以及出资人权益的，人民法院不应予以支持。 13、盛某诉成都某大教育投资有限公司、四川某园林绿化工程有 限公司、周某请求变更公司登记纠纷案 ——在无证据证明存在冒名登记的情况下，如公司未就法定代表人变更作出决议，公司法定代表人请求变更法定代表人工商登记的不予支持     【裁判要旨】： 在无证据证明存在冒名登记的情况下，如公司未就法定代表人变更作出决议，公司法定代表人请求变更法定代表人工商登记的，人民法院不予支持。法定代表人的变更属于公司自治的范围，人民法院无法代替公司选举新的法定代表人，故公司变更法定代表人不属于人民法院民事诉讼审理范围。法定代表人工商信息具有公示效力，债权人在与公司进行商事交易时，亦是基于对公示的法定代表人的信任而建立交易，现该法定代表人已被纳入失信被执行人，涤除将损害债权人利益。 14、韦某某诉新疆某房地产公司、新疆某投资公司、新疆某甲投资公司请求变更公司登记纠纷案——被公司免除职务的法定代表人，依法可以请求公司办理法定代表人变更登记 【裁判要旨】： 法定代表人是对外代表公司从事民事活动的公司负责人，登记的法定代表人依法具有公示效力。就公司内部而言，公司与法定代表人之间为委托法律关系，法定代表人代表权的基础是公司的授权，自公司任命时取得至免除任命时终止。公司权力机关依公司章程规定免去法定代表人的职务后，法定代表人的代表权即为终止。 有限责任公司股东会依据章程规定免除公司法定代表人职务的，公司执行机关应当执行公司决议，公司执行机关对外代表公司，因此，公司负有办理法定代表人工商变更登记的义务。 公司办理工商变更登记中依法提交股东会决议、选任新的法定代表人等均是公司对登记机关的义务，公司不履行该义务，不能成为法定代表人请求公司履行法定义务之权利行使的条件。     15、石某某诉隆德县某商贸公司、许某某股东出资纠纷案——实际出资人的股东身份认定标准及退股条件 【裁判要旨】： 有限责任公司股东资格认定需要在区分内部关系与外部关系前提下，结合当事人是否有出资设立公司的意思表示，是否履行股东的出资义务，是否在对外具有公示性质的工商登记、公司章程和股东名册的记载中被列为公司股东等因素综合判定。在公司外部关系的案件中，应当充分考虑商事外观主义；在公司内部关系中，应当充分考虑股东是否实际享有股东权利，如通过参加股东会、取得公司分红参与公司的经营管理等来认定股东身份。在判断属于投资款或者借款时，充分考虑是否存在共同经营、共享收益、共担风险的投资合作特征。 16、天津某教育公司诉上海某泵业公司等股东出资纠纷案——瑕疵股东主张抽逃股东返还出资的认定标准 【裁判要旨】： 股东抽逃出资侵害的是目标公司财产权益，公司其他股东依据《公司法司法解释三》第十四条行使出资请求权属于共益权范畴，目的是维持公司资本，对该法条中行使出资请求权的“其他股东”进行限缩与公司资本制度也不符。即便行权股东自身出资存在瑕疵，或公司明确表示无需返还，从出资责任、请求权性质、价值选择三个方面考虑，抽逃出资的股东也不能以此主张免除自己的返还义务。在公司尚未经法定清算、清偿债权债务的情况下，为保障公司债权人的合法权益，股东抽逃的公司资本仍需补足，可主张返还出资的主体应包括所有股东。     17、文某诉四川某投资顾问股份有限公司、黄某国等新增资本认购纠纷案——债权人要求公司股东在未出资本息范围内对公司债务承担补充赔偿责任，未出资股东享有公司对债权人的诉讼时效抗辩权 【裁判要旨】： 债权人主张公司承担民事责任，并要求公司股东在未出资本息范围内承担补充赔偿责任的，公司股东享有公司对债权人的诉讼时效抗辩权。 18、孙某某诉北京某科技有限公司股东知情权纠纷案——近亲属在不同地域设立同行业公司是否构成实质性竞争 【裁判要旨】： 在股东知情权案件中，公司法解释四第八条从消极标准的角度对不正当目的的情形予以列举，其中第一项“实质性竞争关系业务”可从以下方面予以认定。 Ⅰ、基于我国传统的亲属观念与家庭观念，除非有相反证据推翻，否则应当认定公司股东与其配偶、父母、子女或兄弟姐妹等近亲属之间具有亲密关系，因此近亲属出资设立的公司与股东之间自然形成了实际利益链条，与公司存在实质性竞争关系； Ⅱ、股东自营或为他人经营或近亲属设立的公司经营范围已经变更的，应结合变更时间、变更前后经营范围、变更后的经营项目是否实际经营，是否有一至两年内相关业务材料等综合判断实质性竞争关系； Ⅲ、在当前全球信息化时代背景下，通讯发达，大部分行业的开展是开放性的，股东自营同行业公司或近亲属设立的同行业公司以设立区域不同不足以推翻存在实质性竞争关系的认定。     19、河南某实业公司诉某银行股份公司股东知情权、公司盈余分配纠纷案——原股东有初步证据证明在持股期间其合法权益受到损害的，法院应依法予以受理，且应对证据进行实质审查 【裁判要旨】： Ⅰ、公司法解释四第七条第二款规定了公司原股东享有的有限诉权，该规定解决的是原股东在特殊情况下的诉权问题，即原股东有初步证据证明在持股期间其合法权益受到损害的，法院不应驳回起诉，应依法予以受理。 Ⅱ、原股东要求查阅或者复制其持股期间的公司特定文件材料，应当举证证明其在持股期间合法权益受到损害，且符合公司法第三十三条、第九十七条或者公司章程规定的条件。法院在受理案件后，不应只对原股东的“初步证据”进行形式审查，而应对原股东的证据能否达到上述证明目的进行实质审查。 20、上海某实业公司诉上海某房地产公司等请求公司收购股份纠纷案——公司法第七十四条中“转让主要财产”的标准认定 【裁判要旨】： Ⅰ、有限责任公司转让财产，属于公司章程规定的股东会职权的，应当提交股东会讨论表决，如未召开，异议股东仍可通过其他途径表示反对，并有权自知道或应当知道异议事项之日起90日内要求公司收购其股权。 Ⅱ、判断是否属于公司法意义上的公司主要财产，应当从转让财产价值占公司资产的比重、转让的财产对公司正常经营和盈利的影响以及转让财产是否导致公司发生根本性变化等多角度进行考察，并以转让财产是否导致公司发生根本性变化，即对公司的设立目的、存续等产生实质性影响，作为判断的主要标准，其余两项则作为辅助性判断依据。     21、张某某诉李某某等股权转让纠纷案——股权转让前后标的公司债务处理 【裁判要旨】： 股权转让协议的双方在协议中明确约定各方对转让前后的债务承担，股权受让方在受让后发现公司需负担转让前未结清的债务，主张股权转让方承担违约责任的，法院应予支持。违约赔偿责任应以实际损失为限，可通过股权受让方持股比例、股权转让金额等因素综合确定。 22、谢某、刘某诉安徽某化工有限责任公司公司决议纠纷案——变相分配公司资产的股东会决议无效 【裁判要旨】： 对股东会决议效力的审查，一方面是程序的合法性审查，另一方面也要重视决议内容的合法性审查。公司股东会决议以“补偿金”名义对股东发放巨额款项，在公司并无实际补偿事由，且无法明确款项来源的情形下，此类“补偿金”不符合公司法的“分红”程序，也超出“福利”的一般数额标准，属于变相分配公司资产，损害部分股东的利益，更有可能影响债权人的利益，应依法认定为无效。 23、刘某某诉常州某某化学科技有限公司等公司决议效力确认纠纷案——未履行出资义务的股东作出除名决议的效力认定 【裁判要旨】： 有限公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司可以股东会决议解除该股东的股东资格。股东除名制度的目的，在于通过剥夺股东资格的方式，惩罚不诚信股东，维护公司和其他诚信股东的权利。如果公司股东均为虚假出资或抽逃全部出资，部分股东通过股东会决议解除特定股东的股东资格，由于该部分股东本身亦非诚信守约股东，其行使除名表决权丧失合法性基础，背离股东除名制度的立法目的，该除名决议应认定为无效。     24、金某诉洛阳某房地产开发有限公司盈余分配纠纷案——公司盈余利润是否分配属于公司内部自治事项，通常情况下司法不宜介入 【裁判要旨】： Ⅰ、公司盈余利润是否分配是公司的商业判断，本质上属于公司的内部自治事项，通常情况下司法不宜介入。故《中华人民共和国公司法》及相关司法解释仅规定了只有在公司已通过分配利润的股东会决议后，公司无正当理由未予执行；或公司未通过分配利润的股东会决议，但大股东滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的情况下，司法方有限度的介入公司盈余分配，以适当调整、纠正不公正的利益状态，保护股东利益。法院对公司商业决策的判断应秉持审慎态度。 Ⅱ、当事人诉请对公司盈余进行分配，人民法院首先应当甄别当事人诉求的分配内容、分配程序及分配目的。公司净资产分配与公司盈余分配在分配目的、实现程序、分配内容上均有显著区别。公司净资产是指属于企业所有，并可以自由支配的资产，为企业总资产减去总负债的余额，包括实收资本（股本金）、资本公积、盈余公积和未分配利润等。公司如进行盈余分配，应是在公司弥补亏损、提取公积金后仍有利润的情况下，再由股东会制定分配方案后方可进行分配。 25、某医药集团股份公司诉某保险集团股份有限公司、第三人某集团公司盈余分配纠纷案——对股利分配请求权性质的认定 【裁判要旨】：     Ⅰ、股东的盈余分配请求权即股利分配请求权，是股东基于其股东地位依法享有的请求公司按照自己的持股比例向自己分配股利的权利。利润分配请求权属于股权的重要内容，股东转让股权，原则上与利润分配请求权一并转让，但这并不绝对，应当区分抽象利润分配请求权与具体利润分配请求权。公司未作出利润分配决议，股东享有的是抽象利润分配请求权，该权利是股东基于成员资格享有的股东权利的重要内容，属于股权组成部分。公司作出利润分配决议后，股东享有的是具体的利润分配请求权，该权利已经独立于股东成员资格而单独存在。具体利润分配请求权系具体的债权。该债权的行使不要求以具有股东资格为基础。故在股东会决议分配盈余之后，股东可以将盈余分配给付请求权独立转让，此与债法上普通的债权转让在本质上并无区别。股利分配请求权不以是否具有股东资格为前提。 Ⅱ、股东资格的取得时间实践中亦有不同认识，一般根据法律关系发生在股东与公司内部还是公司外部而不同，在公司对外而言，工商登记作为股东身份的对外公示信息，以工商登记变更的时间对外承担责任。在公司与股东内部而言，股东与公司之间可以根据章程或协议的约定股东身份取得的时间。如果没有特殊约定，股份有限公司以股东名册登记时间为宜。 Ⅲ、股东转让其成员资格的，包括利润分配请求权在内是否一并转让应区分抽象利润分配请求权和具体利润分配请求权，抽象利润分配请求权基于股东身份一并随股权转让，具体利润分配请求权需要看双方协议是否有相关约定。股东可以将公司利润分配决议已经确定分配的利润转让给他人。股东大会作出股利分配决议时，在公司与股东之间即形成债权债务关系，若未按照决议和章程及时给付则应承担相应的赔偿责任。     Ⅳ、股利分配请求权行使需具备以下条件：首先，公司必须有实际可供分配的利润。其次，公司的利润分配方案是否得到股东会或股东大会的通过。股东根据《公司法》第四十三条、第一百零四条规定，通过召开定期会议或临时会议，在股东会或股东大会通过利润分配方案，使股东享有的利润处于确定状态，使股东的抽象层面的股利分配请求权转化为具体层面的股利分配给付请求权，股东才能行使请求权。 26、赵某、王某等诉北京某有限责任公司、刘某等公司盈余分配纠纷案——中小股东要求行使抽象利润分配请求权的条件认定 【裁判要旨】： 在有限责任公司未作出分配盈余决议情况下，中小股东行使抽象利润分配请求权时，法院应当着重审查以下两点： 一是公司缴纳税收、提取公积金后，是否存在实际可分配利润； 二是控股股东是否滥用股东权利导致公司不分配利润，并给其他股东造成损失。 若前述条件无法同时满足，则中小股东的诉讼请求不应得到支持。 首先，以公司具有实际可分配利润为前提，公司需已按照公司法规定缴纳税收、提取公积金，且具备充足的“自由现金”。 其次，需厘清控制股东滥用权利的具体情形，包括歧视性分配或待遇，变相攫取利润，过分提取任意公积金等行为。 再次，应合理分配公司盈余分配纠纷双方当事人的举证责任，结合双方举证程度，依法适用“谁主张、谁举证”原则。 最后，裁判方式上，法院应当在裁判文书中明确具体的盈余分配方案，从而实现对中小股东抽象利润分配请求权的直接救济。     27、喻某诉四川某燃气有限公司、张某云公司盈余分配纠纷案——股权转让前，公司未就之前的利润形成具体的利润分配方案，股权所附带的股利分配请求权随股权一并转让，原股东不能再向公司请求分配利润 【裁判要旨】： 股权转让前，公司未就之前的利润形成具体的利润分配方案，股东利润分配请求权尚未转化为债权请求权。股权所附带的股利分配请求权随股权一并转让，原股东丧失股东身份后，不能再向公司请求分配利润。 28、仪陇县某商贸有限公司诉刘某某、仪陇县供销合作社联合社等损害公司利益责任纠纷案——股东会决议“对投资款支付利息”性质的认定 【裁判要旨】： 公司成立后，股东会作出的“对投资款按月支付利息”决议，表象看是公司自治行为，但实质系与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十二条第四项所规定的“其他未经法定程序将出资收回的行为”相同的变相“抽逃出资”，不仅损害公司财产利益，也可能降低公司的对外偿债能力，因此，支付的利息依法应予返还。 29、陕西某置业公司诉张某某、朱某某损害公司利益责任纠纷案——公司监事未尽勤勉义务且实际参与损害公司利益行为的，应对公司损害承担连带赔偿责任 【裁判要旨】： 根据公司法第53条的规定，监事负有检查公司财务及对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督的职权，当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，监事应当要求董事、高级管理人员予以纠正等。在明知公司法定代表人实施损害公司利益的行为时，同时作为公司的财务人员的监事，不仅未予制止，还按照法定代表人的要求执行了损害公司利益行为的，应当认定其未尽到监事的勤勉义务，与该法定代表人对公司的损失承担连带赔偿责任。     30、上海某流体设备技术有限公司诉施某某损害公司利益责任纠纷案——公司参与交易背景下公司商业机会被谋取的司法认定 【裁判要旨】： Ⅰ、在商业机会的归属认定上，坚持以公平为原则，着重从公司的经营活动范围、公司对商业机会的实质性努力等方面综合判断。在明确当事人的职务身份的基础上，采用客观化的要素分析考量商业机会的归属。 首先，通过公司的经营活动范围确定公司商业机会的保护边界，在司法审查中从形式和实质两个层面进行把握：形式上对公司登记的经营范围进行审查，若该商业机会不在注册的范围内，则需进一步从实质方面进行审查，即公司实际的经营活动范围； 其次，属于公司的商业机会产生离不开公司的实质性努力。实质性努力是公司董事、高管等具有特定身份的人实施的营造行为，这种营造行为一般表现为公司为获取该商业机会而投入的人力、财力等资源，或者是在以往经营中逐渐形成的，尤其在案件审理过程中需明确商业机会来源的核心资源，对于核心资源的判断应以对商业机会生成起到关键作用为标准，比如人力资本、财力、信息、渠道、资料等； 最后，对商业机会归属的判断，也应考量机会提供者对交易相对人的预期，理论及实务界对这一因素普遍持认可态度，实务中多数机会提供者没有明确意向，但若机会提供者有明确意向，在案证据亦可佐证，审理中可据此作出判断。     Ⅱ、在高管的行为是否构成“谋取”上，应以善意为标准，重点审查披露的及时性、完全性、有效性。针对有限责任公司合意性较强的特点，重点审查公司是否在事实上同意，而公司同意的前置条件在于高管对公司尽到了如实的披露义务，甄别高管的披露动机是否善意，以判断其是否履行忠实义务。 在披露时间的及时性上，从理性管理人的角度考虑，审查高管是否在利用公司机会之前就将商业机会披露给公司，除非在诉讼中能够承担其行为对公司公平的举证责任； 在披露内容的完全性，高管向公司应真实、准确以及完整地披露包括交易相对方、性质及标的等与机会本身有关的事实、与公司利益有关联的信息，不得故意陈述虚伪事实或者隐瞒真实情况，具体认定上应从正常合理的角度去考量，高管应作出一个普通谨慎的人在同等情形下应作出的勤勉和公正； 在披露效果的有效性上，需确保公司决定是在已及时、充分了解商业机会相关的所有内容，而非基于瑕疵披露的“引诱”而作出错误决定。 31、上海某针织制衣有限公司诉詹某、周某、詹某甲股东损害公司债权人利益责任纠纷案——公司登记机关因非股东本人签名撤销股东登记后对于当事人是否具有股东资格的司法认定 【裁判要旨】： Ⅰ、公司登记机关因非股东本人签名所作出的撤销该股东登记的行政许可决定仅对变更登记具有撤销的效力，不具有否定当事人股东资格的效力，应由司法机关就当事人是否具有股东资格进行实质审查与判断，以保护善意债权人的交易安全，维护法律关系及经济秩序的稳定。     Ⅱ、公司多名股东抽逃出资，不能仅以增资款系一次性全部转移或者股东之间存在亲属关系及商业合作，即认定股东之间存在协助抽逃出资，并要求各股东对抽逃出资互负连带责任。 32、保定市某建材公司诉庄某某、上海某矿业公司等股东损害公司债权人利益纠纷案——未届期股权转让后转让人与受让人的出资责任承担 【裁判要旨】： Ⅰ、延长股东的出资期限本属于公司自治的范畴，但对于股东在明知公司财产无法清偿债务情形下延长出资期限的，在审判实践中一般认定为存在逃避债务的恶意，产生对外部债权人无约束力的法律后果，债权人有权按照先前的出资期限主张股东在尚未出资的额度范围内承担补充责任。 Ⅱ、出资期限未届期即转让股份，转让人的出资义务是否随股权转让而转移，需要进一步区分转让人是否存在恶意。实践中，可从债务形成时间早于股权转让、股权转让双方的交接情况、标的公司的实际经营情况、股权转让双方是否存在特殊身份关系、转让对价等多角度，判断是否存在恶意情形。认定存在恶意的，应当根据民法共同侵权的理论判令转让人对受让人承担连带清偿责任。 33、上海某建设有限公司诉被告练某、王某股东损害公司债权人利益责任纠纷案——公司债务发生在增资之间，增资瑕疵股东对该债务承担责任范围的认定 【裁判要旨】： 股东应该按期缴纳出资，股东出资是公司财产的重要组成部分，应当用于公司对外承担债务，公司因股东增资可获得的财产当然不能免于用来对外承担责任。换言之，只要公司债务尚未清偿，公司就应当持续以其财产清偿债务，而不论该财产是公司的新增资本还是其他收入。     34、王某江、车某斌诉范某波股东损害公司债权人利益责任纠纷案    ——作为清算义务人的股东怠于清算是否导致公司的财产流失或灭失的举证责任，债权人应限于提供合理怀疑的证据 【裁判要旨】： 公司债权人，其并不参与公司的经营管理，不掌握公司的财务账册。而作为清算义务人的股东，则通常参与公司经营管理，掌握公司的财务资料并了解公司资产状况。因此，对于作为清算义务人的股东怠于清算是否导致公司的财产流失或灭失的举证责任，债权人应限于提供合理怀疑的证据，而对于反驳该合理怀疑的举证责任，应由作为清算义务人的股东承担。 35、邢某等人诉威海公司公司解散纠纷案——大股东侵害小股东权利是否为公司法定解散事由；再审审查中提起公司解散之诉的原告持股比例已不满足法定持股比例其再审申请能否予以支持 【裁判要旨】： Ⅰ、大股东滥用股东权利、侵害小股东利益，由此虽导致大、小股东之间存在矛盾冲突，但大股东压迫小股东并非我国法律规定的公司强制解散情形。判断公司应否解散，应当严格根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第一条之规定判断。 Ⅱ、二审判决不予解散公司后，大股东通过收购公司其他股东股权，持股比例达到90%以上，绝对控股公司，能够召开股东会并作出有效决议。提起公司解散诉讼的原告合计持有的股份已经不足法定的持股比例要求，其再审请求解散公司，人民法院不予支持。 36、陈某诉陕西某文化传播公司公司解散纠纷案——股东出资义务的履行情况不影响其提起解散公司之诉的权利     【裁判要旨】： 根据公司法规定（三）第16条的规定，股东因未履行或者未全面履行出资义务而受限的股东权利，并不包括其提起解散公司之诉的权利。公司法第182条规定的“严重困难”包括对外的生产经营困难、对内的管理困难。 37、滁州甲公司诉赵某某等追收未缴出资纠纷案——股权让与担保合同中的股权受让人不应对转让人未缴纳的出资承担连带责任 【裁判要旨】： 债务人或第三人与债权人订立合同，约定将股权形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该股权返还给债务人或第三人；债务人到期没有清偿债务，债权人可以对股权进行拍卖、变卖、折价偿还债务。该合同名为股权转让，其真实意思表示为股权让与担保，应当以当事人的真实意思表示确定双方之间权利义务关系。双方虽然已办理股权变更登记，但债权人实质上并不是股东，公司以发起人股东未全面履行出资义务为由，主张名义上的股权受让人对转让人出资不足的部分承担连带缴纳义务的，不予支持。 38、李某某诉某上市公司、吴某某等证券虚假陈述责任纠纷案——证券虚假陈述责任纠纷中董事民事责任的认定 【裁判要旨】： 董事对于上市公司证券虚假陈述给投资者造成的损失承担侵权责任，该责任的承担采过错推定原则，董事可以基于勤勉尽责而提出免责抗辩。我国法律及司法解释并未明确董事勤勉义务的具体标准，司法实践中宜根据不同情形下董事负有注意义务程度的不同而确定勤勉义务认定的类型化标准，并在个案中重点考量董事任职情况、信息来源以及董事参与信息披露文件的程度及其具体行为等因素，合理认定董事民事责任。     39、郭某某申请公司清算案——其他利害关系人申请公司清算，对申请人是否属于利害关系人有争议的，应另行通过诉讼程序予以确认 【裁判要旨】： 《强制清算会议纪要》第13条规定，申请公司清算应当同时满足两个条件，即申请人具备申请资格和发生公司解散事由。被申请人对上述两个条件中的任何一个提出异议的，人民法院对清算申请均不予受理，由当事人对异议另行诉讼解决。该条但书规定的“以及发生被吊销企业法人营业执照、责令关闭或者被撤销等解散事由有明确、充分证据”，应理解为仅指被申请人就是否发生解散事由提出异议的情形。 《中华人民共和国民法典》第70条以及2021年1月施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第7条将申请强制清算的主体扩大至其他利害关系人，司法实践中应将《强制清算会议纪要》中的申请强制清算的主体扩大至利害关系人。申请人是否属于利害关系人仍需要通过诉讼程序予以确认，被申请人对利害关系人身份提出异议的，除有生效法律文书能够证明其利害关系人身份外，人民法院应当告知其另行诉讼解决，对强制清算申请裁定不予受理。 40、上海某兴铝业有限公司等三公司关联企业实质合并破产案——关联企业实质合并破产的审查及复议 【裁判要旨】： Ⅰ、债权人会议是债权人参加破产程序进行权利自治的机构。司法裁判权是指法院在诉讼中就案件的程序和实体问题作出处分的权利。二者在破产程序中的关系在于：     第一，分别是债权人意思自治原则和司法职权主义原则在破产程序中的体现，在性质、功能和宗旨上有着较大差别； 第二，由于破产程序本身所解决的并非个别权利义务的争议，而是债务人财产分配方式与过程的问题，而破产法院的裁决，在性质上是对债权人共同决定的确认。在涉及破产程序性事项时二者并非对立关系，在各方难以形成有效决策时，司法裁判起到终局性决定作用，但在涉及破产实体性权利情况下，不宜由债权人会议决议，而应由审判程序作出的裁判决定。对实质合并进行表决，表面上看更大范围地满足了债权人的知情权，但存在易造成程序冲突、加大程序成本且易引发债权人质疑等弊端。合并破产会不可避免地对部分债权人利益造成影响，通过表决程序决定是否采用实质合并破产方式审理，不仅加大破产程序协调成本、延缓了案件进程，且易产生债权人坚持不同意合并而法院强制裁定合并破产情况，加大债权人对程序质疑。由债权人会议对实质合并议案进行表决，并以表决结果作为适用前提，是混淆了债权人会议职权和法院司法裁判权之间的界限，实务中不宜采用。 Ⅱ、破产实质合并规则是对关联企业法人人格的永久、全面否定，强调“法人人格混同”的单一标准，会产生以公司法法人人格否认制度取代破产法实质合并规则的误解，而两项制度相互关联但各有侧重，不可完全等同。首先，实践中应以“法人人格混同”为核心要件，法院除注重前述企业意志、财产、人员、财务、场所等混同表征的审查外，还应注重对财务数据的审查。其次，兼顾“区分成本过高”标准，对于资产区分成本的审查不应仅仅局限于现状，而应深入源头，即资产相对独立的现状往往起源于资金来源不加区分。最后，是否损害债权人公平清偿利益应通过清偿率高低进行量化判断。以逐层递进的方式审查，达到证据充分、结论恰当的证明标准。     Ⅲ、实质合并程序对当事人的实体权利和义务影响较大，无论是针对不适用裁定提起的上诉还是针对适用裁定申请的复议，都应参照2017年《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条就一审或原审事实、程序方面的内容进行全面审理，审查范围应以当事人的异议范围为限，但一审或原审违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。 41、四川某府物流有限公司诉某局建设有限公司申请执行人执行异议之诉案——作为被执行人的有限责任公司经虚假清算后注销，可追加该公司股东为被执行人 【裁判要旨】： 有限责任公司的股东明知公司负有未清偿债务，仍以虚假清算材料注销公司，应认定为未经清算即办理注销登记。申请执行人申请变更、追加有限责任公司的股东为被执行人，人民法院应予支持。 42、滕州市某置业公司诉连云港某木业公司、石某勇及第三人连云港某房地产开发公司案外人执行异议之诉纠纷案——当事人订立合同转让已经冻结或出质的股权，转让合同本身并不因此无效 【裁判要旨】： 出质或被司法冻结的股权，其转让依法受到相应限制。但当事人订立合同，对已经冻结或出质的股权进行转让的，所订立的转让合同如果不存在法律规定的无效情形，则并不影响股权转让合同本身的效力。 本案所涉三份协议，《股权转让协议》签订于股权查封之前，两份《补充协议》均签订于双方明知股权被查封之后。对于以被查封的财产进行抵押的，抵押合同是否无效的问题，主流观点逐步认为，对被查封财产进行抵押的合同本身不会因此而无效。在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》亦体现了这一观点,该司法解释第三十七条第二款规定：“抵押人以抵押权设立时财产被查封或者扣押为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。”     最高人民法院在该条的理解适用中进行了进一步阐释：标的物被查封、扣押，仅仅意味着该财产受到了处分限制，并不意味着当事人对标的物不享有权利。2020年修正后的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第24条第1款规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”根据上述司法解释，财产权利人在人民法院对财产采取查封、扣押、冻结之后，如果违反处分限制就财产作出转让、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，则该行为并非绝对无效，而仅仅是“不得对抗申请执行人”。故即使在人民法院对财产采取查封、扣押、冻结之后，财产权利人就标的物所作的处分仍属有效，且可以对抗除申请执行人之外的其他所有人，如被执行人或者财产的受让人等，只是不能对抗申请执行人而已。 对于连云港某木业公司再审申请中所提出的，股权质押后再转让的，应当认定转让合同无效的问题。主流观点亦认为，转让合同本身并不因此无效。《中华人民共和国民法典》对《中华人民共和国物权法》第191条进行了重大修改，《中华人民共和国民法典》第406条规定，抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。依据该条规定，未经抵押权人同意，也可以转让抵押财产，但不影响抵押权的行使，即赋予抵押权追及效力。由此可证，转让已经出质的股权，不会因股权出质而导致股权转让合同本身无效。连云港某木业公司该项申请再审事由不能成立。因此，上述《股权转让协议》系有效协议。     43、某广告有限公司与宁夏某投资控股集团有限公司等合同纠纷案——股东应否就工商登记的股权金额与债转股金额的差额承担补足出资责任 【裁判要旨】： 债权人经过债转股成为公司股东，为满足工商管理部门出资比例与持股比例、表决权比例应当一致的要求，工商登记的其股权金额大于债转股金额，其差额部分并非股权转让形成。股东对公司债权人承担补充赔偿责任的前提是股东未履行或者未全面履行出资义务，债转股股东的出资数额为债转股数额，对公司的出资义务已经全面履行，公司债权人无权依据《中华人民共和国公司法》第3条第2款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第13条要求债转股股东就上述差额承担补足出资责任。 44、陈某诉河南甲公司等与公司有关的纠纷案——出资有瑕疵的股东仍具有股东资格 【裁判要旨】：     Ⅰ、知情权是股东享有的了解公司经营状况重要信息的权利，是股东各项权利中的基础性权利。股东权具有社员权性质，股东权利不能与股东身份相分离。 Ⅱ、股东知情权与股东是否虚假出资、出资不足或者抽逃出资无关，即使股东存在上述出资瑕疵情形，在丧失公司股东身份之前，其仍可按照公司法或章程的规定，行使股东权知情权。 Ⅲ、公司法赋予股东知情权的目的和价值在于保障股东权利的充分行使，但股东知情权和公司利益的保护需要平衡，不应当随意超越法律规定扩展股东知情权的范围。 45、朱某某诉四川某集团有限公司与公司有关纠纷案——为成立公司签订的合作协议所约定事项被公司章程所吸收部分约定性质的认定 【裁判要旨】： 股东为成立公司签订的《合作协议》中关于公司设立和公司经营的部分内容已被公司章程吸收，属于公司治理范畴；关于公司经营管理设计的部分内容涉及公司经营理念，并非对于股东之间合同权利义务的约定。公司成立后，股东一方以公司违反《合作协议》前述约定为由要求解除《合作协议》的，不予支持。 46、某财产保险股份有限公司青岛市分公司与青岛某科技有限公司等保险人代位求偿权纠纷案——被保险人的关联公司不构成《保险法》第六十二条规定的“被保险人的组成人员”，保险人可依法对该关联公司行使代位求偿权 【裁判要旨】： 保险人代位求偿制度派生于对财产保险发展具有重大意义的保险法基本原则——损失补偿原则。这一制度有利于弥补保险人的财力，实现保险业的持续发展，也有利于引导各类主体依法依规行事，遏制财产侵权行为以及各种安全事故的发生。同时，保险人在向被保险人赔偿保险金后，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对侵权人请求赔偿的权利，也可防止被保险人从保险人和第三者处重复受偿而获得不当得利。对于《保险法》第六十二条有关“保险人不得对被保险人的家庭成员或者其组成人员行使代位请求赔偿的权利”的规定的理解，在理论上和实务中历来存在争议。就“被保险人的组成人员”，有人认为主要包括被保险人的雇佣人员、合伙人、代理人、信托人等，有人则认为主要指与被保险人之间适用免赔规则的执行董事或其他法定代表人等。但无论如何，该规定的立法目的旨在避免被保险人因保险人行使代位求偿权而无法实际获得损失补偿，从而导致保险制度损失填补基本功能的落空。因此，被保险人与保险人代位求偿权的相对人之间存在经济利益上的“同一性”，应当是确定“被保险人的组成人员”具体范围的基本依据。被保险人与其关联公司之间的具有独立法律人格，即具有独立财产和独立利益，关联公司之间对于不属其所有的财产也并非当然具有保险利益，应从法律上将被保险人的法定利益与其关联公司的法定利益予以切割。     47、北京某科技有限公司诉成都某科技股份有限公司、李某技术合同纠纷案——当事人对技术合同约定的股权激励条款性质存在争议的认定 【裁判要旨】： 技术合同中约定一方向另一方转让股权的条款，当事人对该条款属于赠与性质还是交易的对价存在争议的，法院应结合订立合同的目的、具体条款的表述、合同当事人的权利义务履行情况等综合判断。     对合同涉及的股权条款中股权价值存在争议时，可以尽量接近合同约定的股权转让的时间作为时间节点，比照该节点向案外人转让股权的相应价值进行计算。 48、某国际家居用品股份有限公司诉姬某、徐州某家具有限公司等商标权权属、侵权纠纷及仿冒纠纷案——公司不当注销，股东依法承担责任 【裁判要旨】： 在法院案件审理期间，公司被注销，注销时其股东明确作出了关于若承诺书内容失实和存在违法失信，则其作为公司权利义务承继人并承担相应法律后果和责任的意思表示。在一审判决该公司承担侵权法律责任的情形下，公司股东仍向登记机关申请注销公司，该行为明显有悖诚实信用原则，依法应承担原公司的法律责任。 49、如皋市某公司等与吴某某等股东资格确认纠纷案——外商投资法“准入前国民待遇加负面清单管理”规定的适用 【裁判要旨】： 外商投资企业股权变更登记行为不属于《外商投资法》第四条所称负面清单管理范围的，当事人以相关法律行为发生在《外商投资法》实施之前，主张变更登记应征得外商投资企业审批机关同意的，人民法院应当依照《外商投资法》规定的“给予国民待遇”和“内外资一致”的原则，不予支持。 50、某某有限公司诉孙某、上海某融资租赁公司请求变更公司登记纠纷案——有权请求变更公司登记的股东身份认定标准及公司章程的约束力 【裁判要旨】：     Ⅰ、请求变更公司登记纠纷是股东对公司登记中记载的事项请求予以变更而产生的纠纷，原告应当具有股东身份。市场监督管理部门关于股东身份的登记信息具有公示效力，在没有第三人提出股权异议的情况下，股东缴付股本的资金来源不影响股东资格的认定。 Ⅱ、公司章程作为公司组织和行为的自治规则，是实现公司自治的基本手段。除非违反法律、行政法规的强制性规定，否则公司章程的效力不得以任何方式予以排除，其对公司、股东、董事、监事及高级管理人员均有约束力，理应得到遵守和法律的确认。股东决议内容违反公司章程规定的，其相悖内容具有效力瑕疵。 51、福建某环保公司诉某科技集团公司股东出资纠纷案——我国外商投资企业与其外国投资者之间的出资义务等事项应当适用我国法律 【裁判要旨】： Ⅰ、按照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条第一款的规定，我国外商投资企业与其外国投资者之间的出资义务等事项，应当适用中华人民共和国法律；外国投资者的司法管理人和清盘人的民事权利能力及民事行为能力等事项，应当适用该外国投资者登记地的法律。 Ⅱ、《中华人民共和国公司法》（2005年修订）第十三条规定，公司法定代表人变更应当办理变更登记。对法定代表人变更事项进行登记，其意义在于向社会公示公司意志代表权的基本状态。工商登记的法定代表人对外具有公示效力，如果涉及公司以外的第三人因公司代表权而产生的外部争议，应以工商登记为准。而对于公司与股东之间因法定代表人任免产生的内部争议，则应以有效的股东会任免决议为准，并在公司内部产生法定代表人变更的法律效果。     52、某房地产公司诉厉某某、卢某某股东出资纠纷案——公司股权重置后应按工商变更登记内容确定股东履行出资义务的数额 【裁判要旨】： 公司注册验资后，原始股东在没有基础法律关系的情况下转出资金，构成抽逃出资。若新股东知悉原始股东抽逃出资情况，加入公司并进行股权重置，重新约定各方股东的出资额，并变更了工商登记。原始股东在公司的出资数额满足变更后登记数额的，公司起诉原始股东补足抽逃出资，不应予以支持。 53、美国阿某斯公司诉河北阿某斯公司股东知情权纠纷案——股东会计账簿查阅权的范围与限度 【裁判要旨】： 《公司法》第33条第2款规定股东可以要求查阅公司会计账簿，但并未规定股东可以查阅原始凭证和记账凭证，旨在保障股东查阅权的同时，防止和避免小股东滥用知情权干扰公司的正常经营活动。在中外股东持股比例相同且合资合同约定合资一方有权自行指定审计师审计合资公司账目的情况下，因审计账目必然涉及原始凭证和记账凭证，股东知情权的范围不应加以限缩，否则将与设置股东知情权制度的目的背道而驰。且公司未能举证证明股东查阅会计账簿具有不正当目的，故应当允许合资一方查阅包括原始凭证在内的会计账簿。 54、某甲公司诉上海某乙公司股东知情权纠纷案——公司章程对股东知情权另有规定的效力如何认定 【裁判要旨】： Ⅰ、公司章程可以合理扩展股东法定知情权的范围。从公司治理的角度而言，公司章程的作用主要体现在两个方面：一是公司设立和运作的指导文件，二是对股东权利义务进行规定。其中，股东知情权不仅是股东行使股权的基础，亦是保护股权的重要手段。因此，公司章程对股东知情权的规定亦应得到尊重。从维护诚信角度看，公司章程是股东自愿达成的公司自治规则，只要不违反法律禁止性规定，对公司及股东均有约束力。     Ⅱ、公司章程可以规定母公司股东出于正当理由对子公司资料的查阅权。就股权结构与公司架构而言，母公司股东行使查阅子公司资料的权利实质是母公司行使对子公司的知情权。在母公司完全控股尤其系全资控股子公司的情况下，子公司利益与母公司利益具有高度一致性，充分保障母公司的知情权在根本上与子公司的利益是一致的。 Ⅲ、公司章程可以规定审计作为股东行使知情权的方式。我国《公司法》规定股东可以查阅范围包括公司章程、公司会议记录、公司会计报告等。这仅是股东行使知情权的部分载体。股东知情权的真正客体是公司的存续经营管理状况与财务状况，且主要是财务状况。第三方审计具有客观性、准确性优势，是股东行使知情权，了解公司真实财务信息的重要方式。因此，公司章程规定的审计原则上可以作为股东知情权的行使方式，但同时也要防止对公司经营造成不利影响，故股东不能随意行使审计权。在个案中股东行使审计权的方式，还要综合考虑案情予以判断。一是股东行使审计权必须要有正当且迫切的理由；二是股东行使审计权要限定审计范围，一般应将审计限定在股东要求查清的具体财务问题和具体时间段内，不能无限制地对公司进行全面审计；三是审计过程中依法保护公司的商业秘密。 55、某甲国际有限责任公司诉德国某甲公司(上海)有限公司股东知情权纠纷案——股东知情权纠纷中抗辩事由的认定     【裁判要旨】： 股东知情权是公司法赋予股东了解公司经营状态、财务状况等重要信息的一项法定权利。但是，由于股东知情权涉及公司与股东之间的利益平衡，在保护股东权利的同时亦应兼顾公司整体利益，以避免股东滥用知情权影响公司的正常经营或者利用知情权损害公司利益。因此，股东提出查阅会计账簿的请求应当基于正当、善意之目的，并与其作为股东的身份或者利益直接相关。如果股东违反诚实信用、善意原则，为了开展同业竞争、获取商业秘密等目的破坏公司日常经营，公司就有权拒绝其查询要求。此时，公司章程中保障股东查阅权的规定，亦不能阻却法律赋予公司对股东不正当目行使抗辩权。 56、孙某某诉张某某、张某公司股权转让纠纷案——股权转让不以配偶同意为必要，但存在恶意串通损害另一方配偶合法权益的的，另一方配偶有权主张转让无效 【裁判要旨】： 股权转让这一商事行为受《公司法》调整，股东个人是《公司法》确认的合法处分主体，股东对外转让登记在其名下的股权并非必须经过其配偶同意，不能仅以股权转让未经配偶同意为由否认股权转让合同的效力。但夫妻一方实施的以不合理低价转让股权的行为，股权受让人知道或者应当知道的，配偶作为债权受损方可以通过债权保全制度请求撤销。有证据证明受让人与出让人恶意串通损害出让人配偶合法权益的，该配偶有权依法主张股权转让合同无效。 57、W媒体网络有限公司诉吴某等损害公司利益责任纠纷案——公司董事、监事、高管人员违反忠实义务的判定与追责     【裁判要旨】： Ⅰ、审理涉外商事纠纷案件，首先应就实体法律的适用问题作出明确判断，在排除国际条约的适用后，根据我国的冲突规范确定应适用的准据法。涉外公司董事、监事、高管人员损害公司利益的责任属侵权责任范畴，应适用《涉外民事关系法律适用法》关于“侵权责任，适用侵权行为地法律”的规定。 Ⅱ、董事、监事、高管人员对公司的忠实勤勉义务作为公司治理中的重点问题，核心是解决董事、监事、高管人员与公司的利益冲突，实现公司与个人之间的利益平衡。董事、监事、高管人员在执行公司职务时，应最大限度地为公司最佳利益努力工作，不得在履行职责时掺杂个人私利或为第三人谋取利益，即不得在公司不知道或未授权的情况下取得不属于自己的有形利益（诸如资金）及无形利益（诸如商业机会、知识产权等）。违反前述义务，应当向公司承担赔偿责任。 58、甘肃某科技公司诉上海某信托公司等损害公司债权人利益责任纠纷案——信托公司是否应以其固有财产承担信托债务 【裁判要旨】： Ⅰ、在员工持股信托计划中，信托受托人为委托人持有公司的股权。从公司法的角度，信托受托人和委托人分别属于公司的名义股东、实际出资人。信托受托人与委托人之间通过隐名投资协议约定“名实分离”，此种约定属于双方之间内部约定。内部法律关系中，实际出资人对名义股东享有权利，外部法律关系中，应当坚持以商法之外观主义原则处理各方当事人责任的承担，债权人对工商登记内容的信赖应当受到法律保护。 Ⅱ、区域性信托登记机构并非全国统一正式的信托登记机关，不具有法定的公示效力，难以产生对抗善意第三人的效力。因此，从公示制度的完善程度而言，判断股权归属应优先适用公司法的相关规定。     59、南京某科技公司与安徽某智能公司、南京某供应链公司、皇家某公司关联交易损害责任纠纷案——公司起诉后更换法定代表人，新法定代表人代表公司申请撤回起诉，人民法院应当审查公司章程，必要时召开听证会，再作出裁定是否准许 【裁判要旨】： 公司法定代表人以公司名义提起民事诉讼，案件审理过程中公司通过内部治理程序选举任命新法定代表人。新法定代表人又以公司名义向法院申请撤回起诉，人民法院经审查公司章程未对法定代表人撤回起诉作出限制，亦无其他不准撤诉情形的，应当裁定予以准许，必要时可以召开听证会听取各方意见。若公司监事要求直接以公司名义并由监事作为诉讼代表人继续该案诉讼，人民法院应不予准许，并可告知监事另行提起监事代表诉讼。 60、无锡某甲置业有限公司诉无锡某乙置业有限公司、晋某有限公司公司解散纠纷案——“公司管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失的情形”的认定 【裁判要旨】： 公司司法解散的条件包括“企业经营管理严重困难”与“股东利益受损”两个方面,经营管理的严重困难不能理解为资金缺乏、亏损严重等经营性困难，而应当理解为管理方面的严重内部障碍，主要是股东会机制失灵，无法就公司的经营管理进行决策。股东利益受损不是指个别股东利益受到损失，而是指由于公司经营管理机制“瘫痪”导致出资者整体利益受损。     61、佳某公司诉汇某公司、飞某公司案外人执行异议之诉案——股东之间对持股比例有争议的情形下，适用善意取得制度保护善意受让人的合法权益 【裁判要旨】： 根据商法公示主义与外观主义原则，公司的工商登记对社会具有公示公信效力。当事人通过省级产权交易所竞得案涉债权，并支付了相应对价，已经尽到审慎义务，其有权信赖公司登记机关的登记文件。案涉增加注册资本及调整持股比例相关协议的履行期间跨越了外资审批制度的实施日，其效力发生条件已发生改变。即便如此，前述协议是否有效亦不影响当事人作为善意相对人执行案涉标的的权利。 62、张某诉李某执行异议之诉案——非营利性民办学校的举办者对其出资形成的学校财产不享有可供执行的财产权益 【裁判要旨】： 非营利性民办学校对举办者投入的资产享有独立法人财产权，且举办者投入的财产终极归属于社会而非归属于举办者。不同于公司股东对公司享有资产收益权，非营利性民办学校的举办者不能取得办学收益也不享有学校剩余财产分配权，对其出资形成的学校财产不具有财产权益。因此，举办者出资形成的非营利性民办学校的财产不属于执行标的。 63、中某公司诉神某公司、建某公司追加被执行人异议之诉案——中外合作经营企业不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人可以申请追加未缴纳增资义务即转让股权的股东为被执行人 【裁判要旨】： 中外合作经营企业经核准增资后，合作一方未履行增资义务即转让股权，合作企业财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请追加未缴纳增资的合作一方为被执行人，在尚未缴纳增资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。     64、伯利兹籍居民张某某诉谢某某、深圳某有限公司等合同纠纷案——复杂国际商事合同中股权转让与股权让与担保的区分原则 【裁判要旨】： 区分股权让与担保和股权转让，主要应从合同目的以及合同是否具有主从性特征来判断。当事人关于可以在约定的期限内购买股权的约定系相关各方达成的一种商业安排，不同于让与担保中采用的转让方应当在一定期限届满后回购所转让财产的约定。一方当事人的经营权仅在回购期内受到一定限制，并未约定对回购期满后的股东权利进行任何限制，亦不同于股权让与担保常见的对受让方股东权利进行限制的约定。 65、滕州市某机械制造有限责任公司诉李某专利权权属纠纷案——公司董事、高管违反忠实义务无偿受让公司专利权的后果 【裁判要旨】： 公司董事、高级管理人员将公司专利权无偿转让至其个人名下，且未能提交充分证据证明该转让行为符合公司章程的规定或者经股东会、股东大会同意的，构成对公司忠实义务的违反，有关专利权转让行为无效，专利权仍然应归公司所有。 66、江苏某种业有限公司诉扬州某种业有限公司、戴某、杨某、柏某侵害植物新品种权纠纷案——股东恶意逃避侵权责任的处理 【裁判要旨】： 侵害植物新品种权纠纷中，侵权主体往往较多且侵权方式隐蔽，对于实施侵权行为的股东通过恶意转让公司股权、虚构债务等手段逃避侵权责任，导致品种权人损失无法获得弥补的，人民法院可以依品种权人请求判决滥用权利逃避债务的原股东对于公司转让之前的侵权之债在公司不能清偿的范围内承担补充赔偿责任。     67、深圳某合伙企业诉四川某有限公司借款合同纠纷案——投资人要求目标公司偿还按照投资协议注入目标公司的投资款的法律关系认定 【裁判要旨】： Ⅰ、在履行投资义务后，投资人与目标公司就已投资款项订立以达成特定经营目标为条件的“投资转借款”协议，具有“对赌协议”实质特征，投资方主张实际履行的，经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。 Ⅱ、投资款按照投资协议注入目标公司资本公积金后，即转化为目标公司财产。投资人要求目标公司偿还该部分款项的，属于变相取回投资，应当符合公司减资程序规定。 68、阿拉尔市某国有资产投资有限责任公司诉酒泉某化工有限公司借款合同纠纷案——股东向公司汇款的性质应结合是否符合法律和公司章程有关增资的规定、股东之间的协议等证据加以判断 【裁判要旨】： 股东向公司汇款的性质，需结合是否符合法律和公司章程有关增资的规定、股东增资决议、股东之间的协议、股东和公司会计账册的记载、公司审计报告的记载、股东和公司之间关于案涉款项的付款和收款凭证等各项证据加以判断。公司股东为公司运营投入目标公司的款项，属于目标公司的债务，不是公司股东的投资款项。     69、廖某生诉福建某漆业有限公司、庄某忠民间借贷纠纷案——公司进入强制清算后，债权人应依法向清算组申报债权，在清算组未对其债权进行核定前，债权人又向人民法院起诉的，人民法院不予受理 【裁判要旨】： Ⅰ、公司进入清算程序，债权人在向清算组申报债权后，是否仍有权以该债权向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十一条规定：“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十六条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”该规定是对《公司法》第一百八十六条关于清算组对债权人清算通知和公告的局限性的补充规定，最大程度上对已知债权人和未知债权人的权益作出保护规定。债权人申报债权后，如清算组对其债权进行核定确认，则该债权无需导入诉讼程序。最高人民法院《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》第31条规定，“人民法院受理强制清算申请后，就强制清算公司的权利义务产生争议的，应当向受理强制清算申请的人民法院提起诉讼，并由清算组负责人代表清算中公司参加诉讼活动。受理强制清算申请的人民法院对此类案件，可以适用民事诉讼法第三十七条和第三十九条的规定确定审理法院。”该纪要确定了向受理强制清算申请的人民法院提起诉讼的基本原则，并对相关管辖权问题作出指引。值得注意的是，上述规定关于管辖权的安排，仍应以《司法解释二》第十二条规定的债权申报为前提，不能理解为排除债权申报前置程序的安排。因此在实践中，发现债权人利用信息差等规避上述管辖权的情况，受理法院应决定不予受理，已经受理的应裁定驳回起诉。     Ⅱ、实践中，在公司强制清算前，也可能已存在部分债权人提起民事诉讼的情况。最高人民法院《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》第30条对人民法院受理强制清算申请前已经开始，人民法院受理强制清算申请时尚未审结的有关被强制清算公司的民事诉讼，由原受理法院继续审理，但应依法将原法定代表人变更为清算组负责人。按照上述纪要规定，继续审理，这既是债权申报前置程序的除外情形，也是管辖权的例外安排，符合利益均衡保护原则。 70、刘某某诉蒋某甲、常州某公司等民间借贷纠纷案——一人公司股东责任的认定 【裁判要旨】： 一人公司股东如不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，需对公司债务承担连带责任。债权人以一人公司的股东与公司存在财产混同为由起诉要求股东对公司债务承担连带责任，应实行举证责任倒置，由被告股东对个人财产与公司财产之间不存在混同承担举证责任。股东经合法传唤未到庭应诉应承担不利后果。 71、三亚某管理处诉周某某、三亚某公司股东出资纠纷案——划拨土地使用权出资纠纷的处理 【裁判要旨】： 划拨土地使用权由土地行政部门通过行政划拨行为创设，一般为无偿取得，法律规定划拨的土地使用权只能用于划拨用途，不能擅自进入市场流通。但在司法实践中，如出资人已约定将划拨土地使用权作为出资设立公司，工商行政管理部门已经办理了公司登记，公司和履约股东要求以划拨土地使用权出资人履行出资义务时，人民法院在诉讼过程中应根据公司法司法解释(三)第八条的规定，责令当事人在指定的合理期间内办理土地变更手续。已经实际补正的，人民法院可以认定当事人以划拨土地使用权出资的效力；逾期未办理的，应当认定出资人未依法全面履行出资义务。     72、陈某诉上海某咨询有限公司股权转让纠纷案——当事人约定由第三人裁决纠纷，第三人裁决合同解除的，不具备法律效力，法院应依法审查事实是否具备解除条件 【裁判要旨】： Ⅰ、合同当事人约定由第三人裁决双方纠纷的条款无效，第三人作出的裁决不发生法律效力。合同当事人约定由第三人裁决纠纷，第三人裁决合同解除的，不符合约定解除合同条件，不发生解除合同的效果。 Ⅱ、应履行非金钱债务的违约方提出解除合同的，不享有单方解除合同的权利。但是，案件中存在法律上或者事实上不能履行、债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高、债权人在合理期限内未请求履行等情况的，人民法院可以依据其请求判决解除合同、终止合同权利义务关系。 73、某甲公司诉高某某、程某公司关联交易损害公司利益纠纷案——不符合独立交易原则，造成公司利益不当流出，应认定关联交易损害公司利益 【裁判要旨】： 关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。董事及公司经营层人员除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。披露关联交易有赖于董事、高级管理人员积极履行忠诚及勤勉义务，将其所进行的关联交易情况向公司进行披露及报告。公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。董事及公司经营层人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当依法承担赔偿责任。关联公司所获利益应当归公司所有。关联交易损害公司利益为侵权责任纠纷，应从知道或应当知道公司利益受损之日起两年行使诉讼权利。     74、甘肃某集团有限公司诉兰州某车辆公司等解散纠纷案——在公司不能提供相反证据的情况下，以工商登记及股东名册为依据认定提起公司解散的股东资格并无不当 【裁判要旨】： 人民法院可根据《中华人民共和国公司法》第一百八十二条有关“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司”的规定，以工商登记及股东名册所记载的持股比例为依据，判断原告是否具有提起公司解散的股东身份。 75、湖南某投资有限公司诉兰州某投资有限公司、甘肃某工贸有限公司公司解散纠纷案——可以通过股权回购协议实现股权收购的，不符合股东请求解散公司的前置条件 【裁判要旨】： 股东间存在股权回购条款，享有回购请求权的股东可以要求其他主体回购案涉股权，属于可以通过其他途径解决公司僵局的情形，不符合公司解散的法定条件。     76、杨某、黑龙江某餐饮公司诉广西某投资公司、梁某等合同纠纷案——法律关系性质及民事行为效力应作为焦点问题进行审理 【裁判要旨】： Ⅰ、公司与他人订立合同之后减资，对公司所负他人债务，股东应按减资承诺，在原未缴足出资范围内承担相应的补充清偿责任。 Ⅱ、法律关系性质及民事行为效力属人民法院案件审理依职权审查范畴，当事人诉讼主张与人民法院认定不一致，应将法律关系性质或民事行为效力等作为焦点问题进行审理。 Ⅲ、给付之诉案件的二审、再审改判，应充分考虑二审、再审改判距离原审发生的时间变化，依法合理确定有关款项给付的起始时间。 77、唐山某某公司与沈阳某某公司等变更、追加被执行人执行异议之诉纠纷案——变更追加被执行人异议之诉中应赋予被执行人上诉权 【裁判要旨】： 《民事诉讼法》及相关司法解释未规定被执行人有提起执行异议之诉的权利，但规定了其在诉讼中可以作为被告或第三人参加诉讼。至于被执行人是否享有上诉权，当前没有明确规定。因被执行人作为一审被告或第三人，依法享有抗辩和发表意见的权利，在其认为一审判决侵害其权利时，其上诉权利不应被剥夺。故在当前未有禁止性规定的情形下，应依据民事诉讼法的一般原则，允许被执行人提起上诉。追加被执行人股东或出资人为被执行人的，法院应先予审查被执行人财产是否不足以清偿生效法律文书确定的债务。如果被执行人或追加的被执行人提交证据证明债务足以清偿或者已经清偿完毕的，应依法不予追加。     78、中国某资产管理公司河北省分公司与张某、刘某某、胡某某等变更追加被执行人异议之诉案——股东以不动产实物出资时，因客观原因未办理权属变更手续但已实际交付使用的视为出资到位 【裁判要旨】： 《中华人民共和国公司法》第二十八条规定以非货币出资的，应依法办理财产权转移手续。对于实物出资到位并投入使用且客观上无法办理过户手续的，符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定》（三）第十条“虽未办理权属变更手续但已实际交付使用的财产，其已为公司发挥资产效用，实质上也就达到了出资的目的”所规定的情形，应予认定完成了权属转移手续。 79、深圳市某某数据科技有限公司诉某某电器（深圳）有限公司、无锡某某新材料科技有限公司债权人撤销权纠纷案——债权人以债务人未经公司决议程序为股东清偿债务为由行使撤销权的认定和处理 【裁判要旨】： Ⅰ、公司以其财产为股东清偿债务，财产受让方系以消灭原有债权的方式付出了财产对价，公司的清偿行为并不属于无偿处分财产权益的法定情形，财产受让方不知道或不可能知道该行为影响公司债权人实现债权的，债权人行使撤销权，人民法院不予支持。 Ⅱ、公司未经决议程序为股东清偿债务，相对人未对公司决议程序进行合理审查，该清偿行为对公司不发生效力，但公司或其他股东有权选择是否追认，主张不发生效力的权利应归于公司或其他股东，公司的债权人无权代位主张。     80、泰安某公司诉铁岭某公司、陈某、谢某买卖合同纠纷案——一人有限责任公司原股东、现股东对公司债务的承担 【裁判要旨】： Ⅰ、一人有限责任公司的原股东，是公司原投资者和所有者，对其持股期间发生的债务情况明知且熟悉，股权转让行为既不能免除其应当承担的举证证明责任，也不能产生债务消灭或者责任免除的法律后果。原股东如不能证明股权转让前公司财产独立于自己财产的，应对其持股期间即股权转让前的债务承担连带责任；股权转让后，原股东退出公司的投资和管理，对于公司股东变更后发生的债务，不负有清偿责任。如原股东对股权转让后的债务向债权人出具欠条、承诺书等表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，视为债务加入，原股东亦应对股权转让后的债务承担连带责任。 Ⅱ、一人有限责任公司的现股东，对股权受让后公司债务的承担，直接适用公司法第六十三条的规定进行认定；对股权受让前公司债务的承担，如不能证明公司财产独立于其个人财产，亦应对公司债务承担连带责任，理由如下：首先，虽然公司债务形成于股权受让前，但公司的债务始终存在、并未清偿，公司内部股权、资本变更并不影响公司的主体资格，相应的权利义务应由变更后的主体概括承受；其次，现股东作为公司新的投资者和所有者，在决定是否受让股权前，有能力且应当对公司当前的资产负债情况包括既存债务及或有债务情况予以充分了解，以便对是否受让股权、受让股权之对价、公司债务承担规则做出理性决定和妥善安排，而对于债权人等公司外部人来说，现股东对受让股权前已经存在的公司债务应视为已经知晓；最后，结合公司法第六十三条的条文规定和立法本意，该条文赋予债权人在特定条件下刺破公司面纱的权利，同时将证明股东财产与公司财产分离的举证责任分配给股东，系对公司股东与债权人之间风险与利益的合理分配，现股东如认为不应承担责任，可依据该条规定进行救济。综上所述，一人有限责任公司的现股东，如不能证明股权受让后公司财产独立于自己的财产，对股权受让前后的公司债务均应承担连带责任。     81、苏州某光伏有限公司诉沭阳某太阳能科技有限公司、纪某乙、徐某买卖合同纠纷案——一人公司股东受让方对于受让前公司债务的责任 【裁判要旨】： 公司内部股权、资本变更不影响其主体资格，相应的权利义务应由变更后的主体概括承受。股东受让一人公司后，对其非经营期间的债务，不能证明公司财产独立于个人财产时，应对公司债务向债权人承担连带清偿责任。 82、叶某诉江苏某工程有限公司、第三人纪某等股东资格确认纠纷案——借名股东与冒名股东的司法认定问题 【裁判要旨】： Ⅰ、冒名股东与借名股东性质完全不同，虽然两者都不实际行使股东权利，但后者对于其名义被借用是明知或应知的，前者却根本不知其名义被冒用，完全没有成为公司股东的意思表示，故在对外法律关系上，两者的法律后果截然不同。借名股东遵循的是商事法的外观主义原则和公示公信原则，需对外承担股东责任，而对于冒名股东而言，由于其系在不知情的情况下形成了所谓的股东外观，该外观系因侵权行为所致，故应适用民法意思表示的原则，被冒名者不应视为法律上的股东，不应对外承担股东责任。作为股东资格的反向确认，冒名股东的确认旨在推翻登记的公示推定效力，进而免除登记股东补足出资责任及对公司债务不能清偿部分的赔偿责任。因此，对主张被冒名者应适用较为严格的证明标准，以防止其滥用该诉权规避其本应承担的法律责任。     Ⅱ、 区分冒名股东与借名股东的关键在于当事人对于被登记为公司股东是否知情。由于公司在设立时并不严格要求投资人必须到场，代签可以在被代签者明知或者默认的情形下发生，故被“代签名”并不等同于被“盗用”或“盗用身份”签名，因此，仅凭工商登记材料中的签字并非是登记股东亲自签署，并不能得出其系冒名股东的结论，即不能仅凭工商登记材料中的签名情况作为唯一判定标准，而应综合考量冒名者持有其身份材料是否有合理解释、其与冒名者之间是否存在利益牵连等因素作出综合认定。 83、尤某诉无锡某有限公司股东知情权纠纷案——股东瑕疵出资对股东资格认定及股东知情权行使的影响 【裁判要旨】： 股东知情权是股东固有的法定权利，其行使的主体应具有公司股东资格。新公司法出台后，公司法的基础理论最为显著的变化即从严格的法定资本制转变为授权资本制，如果瑕疵出资并不导致公司设立无效，一般不宜轻易否定瑕疵出资者的股东资格。在一般的瑕疵出资（如未足额出资、出资评估价值不实）情形下，如果出资者具备认定股东资格诸要素中的其他任何一个，如股东名册、公司章程记载、工商登记，一般即认定其具有股东资格。在具有股东资格后，即意味着股东享有包括自益权和共益权在内的各项权利。自益权指股东以自身利益为目的行使的权利，主要表现为财产权，如按照出资比例分取红利的权利、依照法律、公司章程转让出资的权利、优先购买其他股东转让出资的权利、优先认购公司新增资本的权利、依法分配公司解散清算后的剩余财产的权利；共益权指股东依法参加公司事务的决策和经营管理的权利，是股东基于公司利益兼为自身利益行使的权利，如股东会或股东大会参加权、提案权、质询权、在股东会或股东大会上的表决权、股东会或股东大会召集请求权、临时股东大会自行召集权与主持权、了解公司事务、查阅公司账簿和其他文件的知情权、公司解散请求权等权利。     关于瑕疵出资股东受到的权利限制，从我国公司法的规定来看，允许公司对瑕疵出资股东予以限制的权利仅限于利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等直接获得财产利益的权利，而对股东知情权的行使并未进行禁止性规定，故股东的出资瑕疵并不必然导致股东资格的丧失，亦不影响股东知情权的行使。 84、上海某某公司诉上海某某股权投资中心等、第三人叶某某股权转让纠纷案——“对赌协议”纠纷案件中股权回购约定涉及的股东优先购买权效力认定 【裁判要旨】： “对赌协议”又称估值调整协议，指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息的不对称以及投资成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议，是私募股权投资中常用的投资方法。对赌条款是投资方为保障资金安全及利益的最大化所设定的投资条件，在目标公司未完成对赌目标时多设定以股权回购方式要求对赌方回购投资方持有的目标公司股权，实质为附条件的股权转让行为。该股权转让是对赌方在对赌失败后被动性受让投资方股权的合同约定，应属有效。在目标公司股东以损害其优先购买权为抗辩时，无论对赌方是目标公司股东还是股东外第三人，均无须适用股东优先购买权法则对其效力进行审查。     85、山东某某创业投资有限公司诉山东某某纸业有限公司、陈某1、陈某2、陈某3等股权转让纠纷案——投资方与目标公司间“对赌协议”的效力及其可履行性 【裁判要旨】： Ⅰ、投资方与目标公司原股东或实际控制人之间“对赌协议”的效力及可履行性。目标公司股东对投资方的补偿承诺不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效。在合同约定的补偿条件成立的情况下，根据当事人意思自治、诚实信用原则，目标公司股东作为引资者应信守承诺，投资方应当得到约定的补偿。 Ⅱ、投资方与目标公司之间“对赌协议”的效力及可履行性。投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民

【坤澜·刘宁 李欣】房地产融资纠纷若干争议焦点探析

房地产行业具有天然的金融属性，房地产公司对资金的巨大需求导致其杠杆率高，房地产融资交易实践中衍生出了多种多样的融资交易模式。由于房地产交易模式具有一定的创新性，房地产融资纠纷的争议焦点也产生了新情况、新问题和新观点，诸如融资合同有效性、明股实债、上市公司对外担保有效性等等。由于涉及利益巨大，有些争议问题较为复杂，司法实践也未给出统一的裁判规则。以上海金融法院成立至2023年10月20日为时间轴，以房地产融资纠纷为主题，梳理最高人民法院、上海市高级人民法院以及上海金融法院审理的房地产融资纠纷的基本情况。同时，对于房地产融资纠纷新型争议焦点如债务加入、差额补足、明股实债、远期回购、让与担保作、上市公司对外担保作详细的归纳和阐释，并对房地产融资纠纷常见的争议焦点进行详细的概括说明，力求归纳房地产融资纠纷案件的典型争议焦点、裁判要旨和裁判思路，找寻争议焦点的统一裁判规则，以期为融资纠纷的争议解决提供有益的借鉴，为仲裁公正合理裁决提供参考。 近年来，随着国家对房地产行业监管政策的收紧，房地产企业融资难现象日益突出。随着房地产宏观调控政策的进一步加强及经济下行，监管资金从严管理等调控政策的叠加，房地产公司纷纷暴雷，房地产融资纠纷日益增多，房地产融资纠纷争议焦点一直是理论与实务关注的热点问题。2023年10月30日至31日召开的中央金融工作会议强调，一视同仁满足不同所有制房地产企业合理融资需求，但短期内能否切实有效落实仍可能存在诸多困难，房企融资或有可能仍将维持较弱态势。CRIC数据显示，2023年10月，80家典型房企的融资总量为213.6亿元，环比减少41.5%，同比减少51.9%，创下了2020年以来的新低。可以预见的是，房地产融资纠纷增多大概率还会是常态。房地产融资包括债权融资和股权融资，并衍生出了多元化的融资交易模式。本文分析的样本包括债权融资纠纷和股权融资纠纷，因股权融资而衍生的房地产合作开发纠纷和股权转让纠纷亦包括在内。 一、房地产融资纠纷案件综述 为便于了解房地产融资纠纷案件中常见争议焦点及司法裁判观点，具体分析房地产融资纠纷所涉法律问题前，我们有必要对近几年司法实践中房地产融资纠纷案件的相关情况进行系统梳理。为此，笔者选取上海金融法院成立（2018年8月20日）至2023年10月20日（本文章撰写日）为期间，以最高人民法院、上海市高级人民法院、上海金融法院为审理法院，以民事案件为案件类型，以房地产、融资为关键词，以判决书为文书类型，在威科先行法律信息库进行检索，共获取957份案例，剔除无关案例后，实际获取有效案例659份。同时，笔者对有效案例在最高人民法院、上海市高级人民法院、上海金融法院的整体分布情况以及案由分布、纠纷类型、审理数量、法条援引、裁判结果分别进行统计，以期通过数据及图表形式向读者直观呈现房地产融资纠纷的司法裁判近况。 （一）整体分布 从案件整体分布情况来看，上海金融法院自成立以来共审理了195起房地产融资纠纷，占比为29%。上海市高级人民法院共审理了58起此类纠纷，占比为9%，最高人民法院共审理了406起此类纠纷，占比为62%。整体而言，此类纠纷较为频发，由于房地产融资纠纷争议金额较大，法院审理级别相对较高。 表1  审理法院分布统计表 图1  审理法院分布图 （二）案由分布 从纠纷案由来看，案由分布较广，其中金融借款合同纠纷数量最多，为183起，占比为28%；合同纠纷数量次之，为150起，占比为23%。此外，借款合同数量为63起，占比为10%。合资、合作开发房地产纠纷与股权转让纠纷数量相近，分别为38起、31起，占比分别为6%、5%。整体而言，房地产融资纠纷多为债权融资引起的贷款纠纷，合作开发、投资引起的相关股权融资纠纷也不在少数。 表2  案由分布统计表 图2  案由分布图 （三）纠纷类型 由此可见，房地产融资纠纷主要涉及债权融资纠纷、银行贷款纠纷、股权融资纠纷、合作开发融资纠纷、委托贷款纠纷、信托融资纠纷、不良资产处置纠纷、资产融资纠纷、保理融资纠纷、基金融资纠纷与资管计划融资纠纷。其中，债权融资纠纷、银行贷款纠纷与股权融资纠纷数量较多，分别为184起、105起、89起，占比分别为28%、16%、14%。 表3  纠纷类型统计表 图3  纠纷类型分布图 （四）审理数量 因资管新规颁布，上海金融法院成立后至2019年间，房地产融资纠纷案件呈上升趋势。其中，2018年最高人民法院、上海市高级人民法院及上海金融法院共审理52起房地产融资纠纷，占比8%；2021年房地产融资纠纷审理数量达到顶峰，共计175起，占比27%。此后，此类案件数量整体呈下降趋势。 表4  审理数量折线分布图 图4  审理数量占比图 （五）法条援引 涉及房地产融资纠纷，法院多以全面履行原则、违约责任的承担、违约金的调整、返还借款及利息支付的相关规定以及连带责任担保、担保范围、保证人追偿权的相关规定作为裁判依据。由此可以推断，此类纠纷多为借款人（通常为房地产企业）资金链紧张，无法按期还款引起，进而贷款人向借款人及其保证人追索债务。争议焦点围绕融资合同的有效性及无效的法律后果、增信措施的有效性及无效的法律后果、违约责任的调整和承担、保证责任有效性、范围、方式和承担等方面展开。 （六）裁判结果 样本案例中，一审全部支持或部分支持原告诉请的案件有173起，一审全部驳回原告诉讼请求的案件仅3起，整体而言一审案件中原告的诉请基本得以支持。二审维持原判的比例相对较高，共计367起，仅有60起二审改判。再审中，法院改判的比例也相对较高，改判共计35起。 表5  裁判结果统计表 二、房地产融资纠纷典型争议焦点探析 通过梳理最高人民法院、上海市高级人民法院、上海金融法院涉及房地产融资纠纷相关案例，结合代理案件的经验，整体而言，房地产融资纠纷主要争议焦点集中在债务加入、差额补足、明股实债、远期回购、让与担保、上市公司对外担保等增信措施的效力认定及责任承担以及财务费收取、交叉违约、还款顺序等法律问题。本部分将以上述典型争议焦点为切入点，在系统梳理相关法律规定及司法实践的基础上总结司法裁判要旨，具体分析如下： （一）债务加入 房地产融资过程中，金融机构往往会要求房地产集团作为保证人为融资提供保证担保，同时会让关联公司或控股的合资公司、项目公司作为共同还款人提供增信措施，以满足融资机构的需要。逾期还款后，共同还款人往往会以债务加入时无有权机关的决议主张债务加入无效。债务加入主要围绕成立条件、责任承担、无效后果及债务加入人能否向保证人追偿等争议焦点展开。经梳理，主要裁判要旨具体如下： 1.债务加入即“并存的债务承担”。自民法典颁布后，债务加入在我国民事法律体系中才正式得以确立。民法典第552条新增了债务加入制度：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人在合理期限内未明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）第36条第2款规定：“第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。” 2.债务加入与债务转移及连带责任保证具有一定相似性，但在责任承担方式和法律后果上又有本质区别。根据法律规定，在债务加入法律关系中，债务加入人承担连带债务后，不构成债权转移。第三人以自己的名义另行向债权人出具债务凭据并承诺由其偿还，债权人同意第三人承担还款责任，但双方没有约定原债务人脱离债权债务关系，债权人没有明确表示免除原债务人的还款义务，也没有其他证据或行为表明债权人同意由第三人独立承担原债务人债务，应认定为债务加入。例如最高人民法院在（2019）最高法民再316号案件中即作出上述认定。 当债务加入与连带责任保证表意不明时，一般综合文义优先原则、第三人愿意承担的债务内容与原债务是否具有同一性、当事人有无履行顺位的真实意思表示、第三人自身对债务履行有无直接和实际的利益（即“利益原则”）等原则进行判断，如最高人民法院在（2018）最高法民终867号、（2019）最高法民再316号案件中均根据上述原则对案件性质作出认定。当按照前述原则解释后仍无法确定当事人意思表示，不能确定双方间系债务加入关系抑或保证合同关系时，可适用《民法典担保制度解释》第36条第3款、第4款规定，推定双方之间构成保证关系或按照承诺文件之约定处理。另外，债务加入人与债务人之间的关系，应按照二者间的法律关系性质处理。法律并未规定债务加入人承担连带债务后可以向债权人的保证人追偿，故债务加入人无权向债权人的保证人追偿，最高人民法院在（2021）最高法民申1642号案件中即作出上述认定。 3.《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）（以下简称《九民会议纪要》）颁布前，关于债务加入的效力问题并无法律规范加以明确。此时的司法裁判规则基本倾向于只要相关协议加盖公司公章，债务加入即为有效，无须经公司内部程序，例如江苏省高级人民法院在（2017）苏民再300号案件中即作出上述认定。但也有部分法院参照公司法第16条的规定审查债务加入是否经过内部决议进而认定其效力，例如最高人民法院在（2019）最高法民终1438号案件中即作出上述认定，不过该案件涉及上市公司广大中小投资者利益，具有一定特殊性。因此，如债务加入的生效时间在《九民会议纪要》颁布之前，未经有权机关决议的，尚有争取认定为有效的空间。《九民会议纪要》第23条在规定公司担保效力规则时，一并确立了债务加入准用担保规则，即除了四种无须机关决议的例外情况外，公司债务加入必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源方为有效。在订立债务加入协议时，债权人没有尽到审查债务加入人内部机关决议的审慎义务，债务加入协议对债务加入人无法律约束力。关于债务加入无效的法律后果，可参照《民法典担保制度解释》第7条、第17条规定，根据债权人与债务加入人的过错程度，酌定债务加入人应承担债务人不能清偿债务部分一定比例的赔偿责任。 需要特别指出的是，《九民会议纪要》第19条明确规定了四种无须机关决议的例外情况，即（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。司法实践中，裁判者并非严格按照文义要求裁决，而是根据不同案件的实际情况兼顾“公司利益原则”作出实质性认定，如上海金融法院在（2020）沪74民初1806号案件中根据案件情况认定构成有效，而上海市高级人民法院在（2019）沪民终415号案件（2020年度优秀公司法案例（三））中则根据实际情况认定为无效。相较而言，为了更好保护中小股东权益，《民法典担保制度解释》第8条并未沿袭《九民会议纪要》规定的四种例外情形，而是进一步从严限制了例外情形，即将“公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保”限缩为“公司为其全资子公司开展经营活动提供担保”，删除了“公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系”的情形，同时明确了除提供保函的上市金融机构或提供担保的上市担保公司外，其余上市公司对外担保事项均须公司章程所约定的内部决议及公开披露。参照前述变化，在民法典时代背景下，债权人对债务加入人提供债务加入是否具备有效的公司内部决议应充分履行合理审查义务。债务加入及担保无须公司内部决议的例外情形非常明确，可以预估的是，债务加入效力认定的裁判口径已近乎趋于一致。 （二）差额补足 为保障投资人的利益实现，房地产融资合同中通常约定相应的增信措施。差额补足作为典型的增信措施之一，是指当基础资产不足以在相应兑付日支付完毕交易文件所约定的应偿还本金或当期逾期收益时，由差额付款承诺人对差额部分承担补足义务的特别安排。通常，差额补足文件包括差额补足承诺函、差额补足协议等形式。差额补足主要围绕成立条件、责任承担、无效后果等争议焦点展开。司法实践中，主要裁判要旨具体如下： 1.根据《九民会议纪要》第91条的规定，对于差额补足文件性质的界定应当遵循意思自治原则，即根据双方真实意思表示认定实际的法律关系。《民法典担保制度解释》承袭前述基本原则，将差额补足文件的性质具体界定为以下三类：（1）具有提供担保的意思表示的，认定为保证；（2）具有加入债务或者具有与债务人共同承担债务等意思表示的，认定为债务加入；（3）当差额补足文件不从属于主交易合同，具备合同独立性时，被认定为独立合同。通过（2019）最高法民终560号、（2020）最高法民终295号、（2019）最高法民终1438号、（2021）沪民终270号、（2020）沪民终567号等司法裁判案例可以发现，法院通常根据差额补足文件的内容综合合同解释方法具体确定当事人的意思表示。具体言之，如果差额补足文件表明差额补足义务具有债务从属性，则一般倾向于认定为保证担保；如果差额补足文件的内容具有加入债务或者具有与债务人共同承担债务等意思表示的，认定为债务加入；当差额补足文件不从属于主交易合同，具备合同独立性时，被认定为独立合同。 2.当差额补足文件认定为保证担保时，根据公司法第16条的规定，公司提供担保需要履行决议程序，但符合《民法典担保制度解释》第8条规定的除外。因而，如差额补足文件被认定为保证担保，但差额补足义务人出具差额补足文件时未就此作出内部决议，且不具有《民法典担保制度解释》第8条所列之无须决议之情形的，该差额补足文件将被认定为无效。 需要特别注意的是，最高人民法院《民法典担保制度司法解释理解与适用》（以下简称《担保制度解释理解与适用》）中对于公司法定代表人越权担保的效力问题，区分了“关联担保”和“非关联担保”两种情况，对于股东（大）会决议或是董事会决议是否符合“适格决议”的标准作了明确分析，对于关联担保，根据公司法第16条的规定必须经股东（大）会决议，法定代表人未经股东（大）会决议的构成越权代表。对于非关联担保，实务中往往存在问题的是公司章程规定的决议机关与实际作出决议的机关不同，《担保制度解释理解与适用》对于前述情况也分别作出阐释。概言之，对于公司章程规定由董事会决议的，根据“举轻以明重”的解释规则，股东会决议当然适格。而对于章程规定由股东会（大）决议，实际上由董事会作出决议的，《民法典担保制度解释》未沿袭《九民会议纪要》关于相对人仅负形式审查义务的规定，而是规定相对人负有合理审查义务，包括审查章程的义务，在章程明确规定对外担保需由股东会或股东大会决议的情况下，法定代表人仅提交董事会决议的，债权人不属于善意相对人，保证担保无效。 3.当差额补足文件认定为债务加入时，因《九民会议纪要》明确了债务加入的效力认定参照担保规则，故差额补足文件的生效时间显得尤为重要。除上市公司关系广大中小投资者利益外，公司在《九民会议纪要》颁布前签署的具有债务加入性质的差额补足文件，未经公司有效决议时通常认定为有效。如果差额补足文件订立时，并无相关法律规定债务加入需经股东会或董事会决议后才产生效力的。由于民法领域法无禁止即可为，故要求当事人在法律没有明确规定的情况下，按照未来才制定的新法律、新司法解释签订合同，会明显减损当事人合法权益，增加当事人法定义务或背离当事人的合理预期。故根据差额补足文件作出时的法律规定，未提供公司股东会或董事会决议而迳行作出差额补足承诺文件，并不影响其差额补足承诺的效力。在《九民会议纪要》颁布后签署的差额补足承诺文件，如无股东会决议则认定为无效。换言之，差额补足文件签署时间在《九民会议纪要》颁布后被认定为债务加入的，应当履行内部决议程序方为有效。 4.当差额补足文件被认定为独立合同时，最高人民法院在（2020）沪74民初3448号案件中表明此时并无明确要求义务人出具内部决议方为有效。不过为审慎起见，我们建议权利人仍需对义务人的章程文件进行事先审查，并确认协议的签署履行了章程文件要求的内部决策程序。 5.当差额补足文件构成债务加入或保证时，可能存在因未履行内部决议程序导致无效。对于无效的法律后果，《民法典担保制度解释》第17条规定：（1）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；（2）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；（3）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。（4）主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。鉴于《民法典担保制度解释》第12条规定了债务加入准用担保规则，故而债务加入无效时，法院亦按照上述规则根据各方的过错考量相应的责任承担。 （三）明股实债 房地产企业融资活动中，股权融资和债权融资是较为典型的融资方式。明股实债（又称“名股实债”）起初泛指带回购条款的股权性融资，后明股实债是指以股权名义进行投资，通过约定刚性兑付条款，最终实现保本保收益退出的一种融资模式。《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第4号——私募资产管理计划投资房地产开发企业、项目》首次对明股实债进行明确界定，并明确规定其常见形式包括回购、第三方收购、对赌、定期分红等。在融资政策收紧的背景下，为降低财务杠杆、优化合并报表，“明股实债”这一融资模式越发受到房地产企业的青睐。我们观察到，实践中对于明股实债的性质、效力、责任承担等存在一定争议，主要裁判要旨归纳如下： 1.实践中，法院通常区分内部关系与外部关系对此类纠纷究竟属于股权投资抑或债权投资作出具体认定。例如，最高人民法院在（2018）最高法民终785号中认为：“……因‘名股实债’的交易模式下，投资方持有股份及工商变更登记会对其他债权人（尤其普通债权人）形成权利外观，故应区别内部关系和外部关系分别处理。对外应遵循外观主义，保护第三人的信赖利益，尤其在目标公司破产或解散的情况下，应优先保护其他债权人的合法利益；对内则应采用实质重于形式原则，探究当事人之间的真实意思表示。”可见，（1）在不违背法律、行政法规效力性强制性规定或社会公共利益的前提下，若案件本身具有外部性，如案件的产生是因为目标公司破产而衍生的纠纷或涉及其他第三方债权人合法利益等，则法院在考察印证当事人双方真实意思表示、合同目的的基础上似乎更加倾向于维护合法合理的外部利益，因而往往会将案件所涉合同性质认定为股权投资；（2）在不违背法律、行政法规效力性强制性规定和社会公共利益，且案件本身并无外部性而仅涉及当事人双方之间的内部利益时，则法院主要是通过考察当事人双方在合作中的真实意思表示或所涉合同中的约定等方面来具体认定。 2.总结相关司法裁判规则可以发现，实践中主要从四个维度对股权投资与债权投资予以区分：（1）投资人的收益是否与目标公司的经营状况相关。最高人民法院在（2018）最高法民终785号案件中认为，投资人在投资期限内享有固定的投资收益，该收益不与目标公司的经营业绩相关，具有明显的债权投资特征。不过，最高人民法院在（2019）最高法民终355号案件中认为，协议约定的固定收益仅为年1.2%，远低于一般借款利息，明显不属于通过借贷获取利息收益的情形。交易本质是某发公司以股权投资方式注入资金帮助企业脱困的行为。唯此，某川公司及其股东某联公司方能以极低的成本获取巨额资金。一审认定《投资协议》属于股权融资协议，不属于名股实债，是正确的。可见，对公司融资合同性质的认定还是应结合交易背景、目的、模式以及合同条款、履行情况作综合判断。（2）投资人是否进行工商变更登记取得股东资格。实践中，（2019）最高法民终355号等典型案例表明，法院通常将投资人是否通过修改公司章程、工商变更登记，取得股东资格作为界定股权融资与债权融资的标准之一。股权变更登记的，宜认定为股权融资，未变更登记的，宜认定为债权融资。（3）投资方是否参与公司经营管理。实践中，（2019）最高法民终1532号等典型案例表明，法院通常将投资人是否实际参与目标公司的经营管理作为界定股权融资与债权融资的标准之一。如果投资人并不行使股东权益，目标公司按期支付固定收益并在约定期限以保本保收益的方式完成股权回购，双方之间应当认定为借贷法律关系。如果投资协议中对于目标公司的经营管理目标考核和对应的考核措施、向目标公司派遣人员、制定经营管理办法均有约定，并非仅仅关注固定资金回报和收益，这与借款存在明显不同，应当认定为股权融资。（4）投资人是否刚性退出。股东之间“共享收益、共担风险”是股权投资的基本特征。然而，如果投资人在投资协议中约定具有“保本保收益”特征的刚性退出条款，一般应认定为属于债权投资。不过，需要注意的是，投资人在核准经营范围内进行股权投资，在投资期限届满后以股权回购方式取得回报并退出经营，属于企业之间常见的投资和融资方式，不应仅依据按固定利率计算股权回购价款的计算方式，否认其股权投资的性质。例如，（2019）最高法民终355号、（2020）沪民再29号等典型案例明确表明，通过增资入股、逐年退出及回购机制对目标公司进行投资，符合商业惯例和普遍交易模式，此类协议在性质上系属股权投资，并非保本保收益的明股实债。当事人举证证明此类协议是双方真实意思表示的前提下，协议本身不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。整体而言，法院在认定是否属于明股实债时倾向于分别围绕上述四个维度，并结合交易背景、目的、模式以及合同条款、履行情况进行综合考量。 3.在明股实债交易模式中，是否可能存在股东抽逃出资的问题，即当事人通过增资扩股取得目标公司股权，同时约定其他股东在一定期限届满后以固定收益回购股权，目标公司直接向投资人支付股权回购款项的，是否构成抽逃出资？对这一问题，最高人民法院民二庭第5次法官会议纪要认为：“名股实债并无统一的交易模式，实践中，应根据当事人的投资目的、实际权利义务等因素综合认定其性质。投资人目的在于取得目标公司股权，且享有参与公司的经营管理权利的，应认定为股权投资，投资人是目标公司的股东，在一定条件下可能构成抽逃出资。”反之，投资人目的并非取得目标公司股权，仅为了获取固定收益，且不享有参与公司经营管理权利的，应认定为债权投资，投资人是目标公司或有回购义务的股权的债权人。不论在哪种情形中，投资人取得的固定回报都来自其先前的投入，故其退出公司亦非无偿退出，一般不存在抽逃出资问题。 4.归纳相关司法实践可以发现，在《民法典担保制度解释》出台之前，实践中多数法院倾向于将此类纠纷认定为股权投资，也有部分法院认定为债权投资，如最高人民法院在（2018）最高法民终119号案件中认为，债务人与债权人以股权转让方式为债权实现担保的，属于市场经济发展中的特殊担保类型，其能够弥补典型担保和其他非典型担保方式之缺陷。债权人与债务人签订的名为股权转让实为股权让与担保的合同，系双方当事人真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。不过，随着《民法典担保制度解释》的出台，这一裁判倾向有可能发生变化。《民法典担保制度解释》第68条第3款明确将明股实债类交易中股权转让行为的法律效果参照让与担保的相关规定进行处理。换言之，此类交易中，双方的股权转让并非真实意思表示，股权转让及回购的约定实际上是一种对债权的非典型担保方式。这一规定很可能意味着此类案件中法院认定明股实债构成股权投资的基础不复存在。实践中不排除日后法院对此类案件的裁判从此前的认定为股权投资为主，转变成认定为债权投资为主。 （四）远期回购 作为明股实债融资安排中常见的股权退出方式，远期回购一般指满足一定期限或条件时，由投资交易第三方回购投资主体持有的投资标的股权或权益，这一安排具有一定的保本保收益特征。实践中，远期回购可能与股权交易、信托计划、资管计划等作为特殊目的载体（SPV）相互结合，基础法律关系可能包含借贷、股权投资等形式。就行权条件来看，明股实债类投资一般以投资满一定期限为触发条件，而对赌型回购则以被投资企业的业绩指标或者约定事件作为触发条件。就相关法律规定来看，现行法律和行政法规并未直接对商事交易下的远期回购进行规制，但是出于维护金融系统安全，维持金融市场稳定，防范金融行业系统性风险的考虑，金融监管部门对于政府及金融机构作出的附加回购承诺及附加保本收益承诺的投资模式始终持审慎甚而反对的态度。我们观察到，远期回购纠纷案件中主要围绕远期回购的性质、效力、责任承担等争议焦点展开。主要裁判要点具体如下： 1.关于远期回购的性质，由于远期回购交易投资人关注的是本金的回购而并非公司业绩或股价变化，回购的发生具有确定性，整体交易与债权债务关系更接近。此种情形下，远期回购的性质需要根据具体情况进行个案判断。《九民会议纪要》第91条对代为履行回购义务与差额补足、流动性支持等增信措施的性质进行了界定，《民法典担保制度解释》第36条延续了《九民会议纪要》第91条的精神，远期回购作为增信措施仍属于《民法典担保制度解释》第36条调整范畴。根据该条规定，远期回购可以分为保证、债务加入、无名合同和让与担保等类型，具体而言：（1）回购合同有保证的意思表示的，以保证关系处理；（2）回购合同具有债务加入或共同承担债务的意思表示，以债务加入关系处理；回购合同无法确定是保证还是债务加入的，以保证关系处理。最高人民法院在（2018）最高法民终867号案件中指出，在当事人意思表示不明时，应斟酌具体情形综合判断，如主要为原债务人的利益而为承担行为的，可以认定为保证，承担人有直接和实际的利益时，可以认定为债务加入，这一认定对于保证和债务加入的区分具有参考意义。（3）回购合同不属于保证也不属于债务加入的，则作为独立的无名合同。最高人民法院在（2014）民二终字第261号案件中认为，对于回购安排不区分其属于股权或债权、主债或从债，而是直接考虑回购条款的效力，认为相关协议均为各方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律规定，为有效合同。（4）根据《民法典担保制度解释》第68条第3款的规定，远期回购也可能构成让与担保，即债权人和债务人约定将财产转移至债权人名下，约定的回购期间一般对应主债务的履行期限，回购价款采取本金加上溢价款本质上是偿还债务本金及相关费用。实践中，法院通常认为投资人受让股权并约定回购的实质是为了获得债权的担保。股权转让的真实意思是将股权作为对债权实现的非典型担保，符合让与担保特征。 2.就远期回购的有效性来看，目前法院普遍基于“合同自由”原则认为远期回购条款/协议作为当事人之间的真实意思表示，只要不存在法定无效事由，即应认定为有效。现行法上可能影响远期回购效力的主要包括主体资格管制、债权人保护、金融机关措施等规则。具体安排的效力，应结合管制目的、管制措施的性质和是否违反法律法规强制性规定或者公共利益加以综合判断。在当远期回购合同被认定为担保合同或债务加入时，则根据担保合同或债务加入的法律规则确定远期回购合同的效力。 3.关于远期回购无效时的责任承担，在当远期回购合同被认定为担保合同或债务加入时，则根据《民法典担保制度解释》第17条的规定处理。如在（2017）最高法民终353号案件中，回购人作为事业单位不具有保证人资格，债权人明知回购义务人不具有保证资格仍然要求其出具回购承诺亦具有过错，法院酌定由回购义务人就贷款本息承担三分之一的赔偿责任。当远期回购构成独立的无名合同时，则根据合同约定或民法典第157条关于合同无效的法律后果处置。 （五）让与担保 让与担保制度早在实践中有所应用，但在法律层面经历了一个逐步被承认的发展过程。我国长期以来没有在法律层面承认让与担保制度，直至2015年9月1日施行的最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条在司法解释层面上对让与担保制度的规范和调整。后《九民会议纪要》第71条对让与担保的形式和效力作出明确规定，即债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。民法典合同编中没有对该制度予以确认，但第388条“其他具有担保功能的合同”为让与担保提供了一定的解释空间。而《民法典担保制度解释》第68条基本延续了《九民会议纪要》的规定，并对让与担保的定义、效力、实现方式作出较为具体的规定。司法实践中，关于让与担保的争议焦点往往集中在让与担保的识别、让与担保的效力、让与担保的法律后果以及股权让与担保特殊性四个方面。 1.关于让与担保的识别，准确识别让与担保需从让与担保的特征层面进行具体分析，由于让与担保是一种非典型担保制度，且不是有名合同，通常其交易外观上表现为财产转让等形式。让与担保本质上属于一种担保措施，而担保最主要的特征在于从属性，让与担保设立的目的仍然在于担保主债权的实现，故让与担保仍以当事人之间存在主债权为基础，且主债务清偿导致担保物权消灭。如最高人民法院在（2019）最高法民终688号案、（2021）最高法民申6992号案中均认为主债权不成立，让与担保关系当然不成立。但让与担保的主债权不以已经存在的现实债权为必要，如最高人民法院在（2018）最高法民终119号案中认为将来变动中的不特定债权，亦可成为担保对象。让与担保的第二个特征是债务人或第三人为了担保目的将担保物的所有权转移给债权人。如果已经完成了财产权利变动公示的，债权人在债务人到期不清偿债务时，就担保物享有优先受偿权。如未完成财产权利变动公示的，债权人则无法实现让与担保的物权效力。让与担保的第三个特征，如债务人清偿债务的，担保物的财产权利复归于担保人；在债务人未偿还债务时，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的款项来偿还债务，但债权人不能未经清算直接取得担保物的所有权。在个案中，结合让与担保的三个特征，可以较为准确地识别融资交易模式是否属于让与担保。 2.关于让与担保的效力，实践中，除具有法律规定的合同无效的情形外，一般不以虚伪意思表示、违反物权法定、违反流质流押等否定让与担保的合同效力。如最高人民法院在（2020）沪01民终3375号案中认为，让与担保的当事人以真意进行所有权转让的行为，尽管所有权转让的意思在于实现担保目的，双方就让与担保达成合意，隐藏的让与担保行为属于有效。如最高人民法院在（2020）最高法民申2155号案中认为，即使没有完成财产权利变动的公示，也不影响让与担保合同效力。根据《九民会议纪要》第71条、《民法典担保解释》第68条的规定，如债权人与担保人约定到期不履行债务，财产直接归债权人所有，该约定部分无效，即债权人不可要求担保物直接归其所有，但可以依据法定清偿程序要求优先受偿。因此，流质、流押条款无效，亦不影响让与担保合同的效力。 3.关于让与担保的效力，让与担保具有物权效力的前提是债权人根据合同约定已经完成财产权利变动的公示，形式上已经将财产转移至债权人名下，即动产已经交付给债权人，不动产或者股权已经变更登记在债权人名下。如最高人民法院在（2020）最高法民再90号、（2021）最高法民申2298号、（2021）最高法民申1697号、（2021）最高法民申5772号案件中均认为让与担保的设立需要不动产已经完成权利变动的公示，股权已经完成过户登记，形式上已经将财产转让至债权人名下方才产生物权效力。 当让与担保完成了财产权利变动的公示，则具有物权效力，即可以参照适用最相类似的担保物权，享有优先受偿的权利。其中动产、不动产以及股权让与担保分别参照适用动产质押、不动产抵押以及股权质押的规定，将财产拍卖、变卖、折价，并以所得价款优先受偿。如让与担保未完成财产权利变动公示的，则让与担保合同虽然生效，但债务人不履行债务时，债权人只能要求就担保财产变价款受偿，不能对抗合法取得该财产的权利人，亦无优先受偿效力，最高人民法院在（2020）最高法民申2155号案件中也持此种观点。 需要注意的是，虽然担保物形式上已转移至债权人名下，债权人对担保物并不享有法律意义上的所有权，担保物的所有权仍属于担保人。在未取得真实权利人授权的情况下，其对于担保物的处分属于无权处分，在担保人追认处分行为的前提下，债权人就处分担保物所获得的利益返还给担保人，未返还的应承担相应的赔偿责任。最高人民法院在（2019）最高法民终1725号案中亦持此种观点。 4.关于股权让与担保的特殊性，股权让与担保作为让与担保的类型之一，因股权兼具财产权和人身权属性的特点，基于该特点以及公司主体的加入，使得名义股东的权利义务更为复杂。一般情况下，不违反法律规定的前提下依照约定确定名义股东行使股东权利的范围，如股权行使超出合同约定的范畴，认定该行为无效。如协议中对于股东权利的行使和义务的承担没有约定或约定不明的，一般认为债权人仅为名义股东，股权给债权人带来的权利只有优先受偿权，不实际享有诸如分红、管理等的全部股东权利，例如最高人民法院在（2015）民申字第3620号案件中即持此种观点。但如果股东实际参与了经营管理且分红的，法院认为不同于让与担保关系中担保权人享有的权利及仅通过实现股权的交换价值保障利益的方式，可能认定不属于股权让与担保关系，最高人民法院（2020）最高法民申4636号案中即持前述观点。另外，根据《民法典担保制度解释》第69条以及最高人民法院《关于民法典担保制度解释的理解与适用》的解读，股东将其股权转移至债权人名下系为担保债务人履行债务，债权人仅仅是从名义上受让股权，并不具有股东身份，不享有与股东身份有关的表决、分红等权利，亦不负有出资义务和清算义务，对于公司的债务不承担法律责任。因此，名义股东不承担原股东瑕疵出资的连带责任，公司或者公司的债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由，请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的，人民法院不予支持。 （六）上市公司对外担保 如上所述，债务加入准用担保规则，差额补足及远期回购的性质也有可能被认定为保证或债务加入，完成了权力变动公示的让与担保，亦可参照适用最相类似的担保制度处理。可见，虽增信措施的种类、交易模式有所不同，但大部分增信措施最终仍适用或参照适用担保制度确定最终的法律后果。民法典及《民法典担保制度解释》颁布后，对于担保的效力认定有了更为明确的法律规范，其中上市公司对外担保的效力因涉及众多投资者的利益有更为严格的要件要求。笔者结合代理相关案件的经验以及《民法典担保制度解释》及《九民会议纪要》的相关规定，对于境内上市公司对外提供担保的几种特殊情形总结如下，如在房地产融资交易模式中出现上市公司主体，应予以特别关注。 1.上市公司或上市公司已公开披露的子公司对外提供担保需同时满足有效决议和公告披露两个要求，其中对于公告披露的标准尤为严格。根据《民法典担保制度解释》第9条的规定，相对人与境内上市公司或者与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，不仅需要依据公司法第16条的规定提供股东大会或董事会的决议，还需要对决议公开披露，可见对与上市公司订立担保合同的相对人的善意标准要求更高。不过，如果债权人仅仅是根据披露的信息与境内上市公司签订担保合同，人民法院也认定担保有效，境内上市公司应承担担保责任；但如果仅有决议，而未经公告，则担保无效。 2.承上所述，关于上市公司对外担保需满足决议和公告披露两个要件，需特别强调的是《民法典担保制度解释》对于上市公司对外担保的公告形式和内容均有特殊要求。（1）关于债权人审查境内上市公司担保公告的标准。境内上市公司对外担保公告包括单项担保公告与集中担保公告两种常见的形式，但不论是哪种公告形式，债权人均需要审查三方面的内容，一是该担保事项是否已经董事会或者股东大会决议通过的信息；二是被担保人也就是主债务人是谁；三是为主债务人担保的金额是多少，即披露内容需包括债权人、担保人、被担保人、担保金额等担保合同中的核心要素，而不能仅仅披露笼统的担保额度。《上海证券交易所上市公司自律监管指南第1号——公告格式》中亦有类似规定。（2）上市公司公开披露的预计担保额度公告通常是对未来担保事项的预计，一般仅包括被担保人、担保限额，而不指向具体的债权人、债权金额等，如上市公司不持续披露实际发生的担保数额，债权人将无从审查所接受的担保是否仍在所披露的担保额度内，可能发生上市公司超出担保限额为被担保人违规提供担保的情况。如发生诉讼，债权人之间可能争夺担保额度。鉴于此，上交所《临时公告格式指引》第六号“上市公司为他人提供担保公告”注意事项以及深交所《公告格式》第七号“上市公司对外担保公告格式”中均要求持续披露担保数额。根据我们代理类似案件的经验，从审慎角度出发，我们建议在上市公司已经公告年度担保额度及股东大会决议的情形下，相对人还应要求上市公司就担保事项进行单项公告，披露担保的相关情况，明确担保事项在该公司年度担保额度范围内，降低担保无效、争夺担保额度的风险。 3.《民法典担保制度解释》第8条规定的三种无须机关决议有效的情形，上市公司不适用其中的两种情况，即（1）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；（2）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。因此，如上市公司在前述两种情况下提供担保，仍需决议及披露。 4.上市公司与封闭公司在担保无效的法律后果上具有本质区别。根据《民法典担保制度解释》第9条第2款的规定以及《担保制度理解与适用》之阐释，在担保合同对境内上市公司不发生效力的情况下，境内上市公司既不承担担保责任，也不承担赔偿责任。需要说明的是，根据《民法典时间效力规定》第2条的规定，前述规定不具有溯及力。在民法典施行前，如担保合同被认定为无效的，境内上市公司应当视情况承担不超过主债务人不能履行部分的二分之一或三分之一的民事赔偿责任。 （七）其他房地产融资纠纷常见的争议焦点 1．借贷融资纠纷中出借人向借款人收取的其他名目各项费用 房地产融资中，往往会有融资机构指定关联公司或第三人收取各项费用。对于出借人在借款过程中收取的融资顾问费、财务费、评估费等费用，如有证据证明实际提供了相关服务且费用合理的，应在法律规定的范围内予以支持；如无证据证明提供了相关服务的，则借款本金需扣除该部分并未实际发生的费用。在（2021）沪74民终1299号民事判决书中，上海金融法院明确服务费属于变相利息性质，根据法律规定，应当将实际出借的金额认定为本金。 2．交叉违约 交叉违约条款来源于民法上的“预期违约”或“不安抗辩权”制度。早在2014年，中国证券业协会、中国期货业协会、中国证券投资基金业协会关于发布《中国证券期货市场场外衍生品交易主协议（2014年版）》通知中就明确提到“交叉违约”的情形。中国银行间市场交易商协会于2016年9月发布的《投资人保护条款范例》对融资法律文件中的交叉保护条款作出指引并提供范例。2020年7月，最高人民法院发布的《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》明确指出法院应结合具体约定以及具体事件判断是否构成交叉违约。目前，交叉违约条款在房地产企业融资业务合同文件中已得到广泛应用。 司法实践中，融资方经常基于“交叉违约条款”违背“合同相对性”原则，主张交叉违约条款无效。司法裁判规则多以当事人意思自治、法无禁止即自由的法律原则认定“交叉违约条款”有效，但行使交叉违约条款也有一定的限制，在债务人仅出现“技术性违约”或“可补救违约”情况下不应启用交叉违约条款，只有在债务人存在“实质性根本性违约”时才能启动交叉违约条款。上海金融法院在（2021）沪74民终1823号、（2021）沪74民初281号案件中，均认定借款人的违约行为符合合同约定的交叉违约情形，贷款人有权要求债权加速到期。 3．未约定清偿顺序，还款金额不足清偿债务时的抵充顺序 根据现行法律规范和司法裁判规则，除当事人另有约定外，债务人的还款按照如下顺序抵充：（1）实现债权的有关费用；（2）利息；（3）主债务。债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。 而在当事人未有约定的情况下，关于违约金与本金的抵充顺序，重庆高级人民法院发布的《关于审理买卖合同纠纷案件若干法律适用问题的解答（一）》认为本金优先于违约金抵充，浙江高级人民法院发布的《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》认为违约金优先于本金抵充。司法实践也有一定争议，如上海金融法院在（2020）沪74民初3450号案件中认定罚息（违约金）优先于本金抵充，最高人民法院在（2022）最高法民申706号案件中认为违约金优先于本金冲抵，而在（2016）最高法民申1503号案件则支持本金优先于违约金抵充。关于本金和违约金的抵扣顺序历来争议较大，《关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则部分的解释（征求意见稿）》第57条曾规定，违约金优先于利息和本金清偿。2023年12月5日开始正式施行的解释却删除了该规定，可以预见实践中关于违约金的清偿顺序将仍存在一定争议而未达成共识。 结语 近年来，随着国家加强对房地产行业的宏观调控以及金融强监管政策的持续深入推进，房地产企业债务违约风险将持续加大，融资纠纷也将继续增多。就立法层面而言，随着金融立法的不断完善与成熟，民法典及相关司法解释、相关监管规定的陆续出台，规制房地产融资纠纷的相关法律规定及司法裁判口径也将更为明确化和具体化。就司法层面而言，在金融创新与金融强监管的背景下，各类新型法律问题层出不穷，相关司法裁判口径也将对金融和房地产行业发展产生深远影响，这也不断考验仲裁机构审理案件的专业性和智慧。仲裁机构在尊重当事人意思自治和商业习惯的基础上，也可关注和参考最高人民法院、上海高级人民法院、上海金融法院各同类案件的裁判要旨和口径，统一法律适用标准、规范行使裁量权、推动类案同裁，为金融机构和房地产开发公司在房地产融资交易中提供良好的行为预期和有效的风险防控依据。 往期精彩回顾 唐艺 顾维遐｜仲裁法修订背景下境外仲裁机构在中国内地仲裁的问题研究 黄敏达｜“以股权为限”承担责任在执行阶段的理解 陆欣梓 何隽铭｜部分裁决在我国撤销与不予执行的实证研究 符望 朱婧婧｜制裁措施、阻断办法对仲裁程序的影响 薛为华 任愿达｜竞技足球行业薪酬争议管辖问题的困境与出路——兼评体育法第92条 李雪茹｜ICA第三方资助信息披露的软法之治 上海市法学会官网 http://www.sls.org.cn

人民法院案例库：6个减资纠纷案的裁判要旨

来源：人民法院案例库；本文仅供交流学习，版权归原创者所有，侵删。 以下内容摘自2024年2月27日正式上线并向社会公开的“人民法院案例库”。 1.山东某某创业投资有限公司诉山东某某纸业有限公司、陈某1、陈某2、陈某3等股权转让纠纷案——投资方与目标公司间“对赌协议”的效力及其可履行性 入库编号：2024-08-2-269-003 裁判要旨 1.投资方与目标公司原股东或实际控制人之间“对赌协议”的效力及可履行性。目标公司股东对投资方的补偿承诺不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效。在合同约定的补偿条件成立的情况下，根据当事人意思自治、诚实信用原则，目标公司股东作为引资者应信守承诺，投资方应当得到约定的补偿。 2.投资方与目标公司之间“对赌协议”的效力及可履行性。投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《中华人民共和国公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据《中华人民共和国公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。 人民法院在审理“对赌协议”纠纷案件时，不仅应当适用合同法（民法典）的相关规定，还应当适用公司法的相关规定；既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则，从而在一定程度上缓解企业融资难问题，又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则，依法平衡投资方、公司债权人、公司之间的利益。 二、杨某、黑龙江某餐饮公司诉广西某投资公司、梁某等合同纠纷案——法律关系性质及民事行为效力应作为焦点问题进行审理 入库编号：2023-16-2-483-004 裁判要旨 1.公司与他人订立合同之后减资，对公司所负他人债务，股东应按减资承诺，在原未缴足出资范围内承担相应的补充清偿责任。 2.法律关系性质及民事行为效力属人民法院案件审理依职权审查范畴，当事人诉讼主张与人民法院认定不一致，应将法律关系性质或民事行为效力等作为焦点问题进行审理。 3.给付之诉案件的二审、再审改判，应充分考虑二审、再审改判距离原审发生的时间变化，依法合理确定有关款项给付的起始时间。 三、深圳某合伙企业诉四川某有限公司借款合同纠纷案——投资人要求目标公司偿还按照投资协议注入目标公司的投资款的法律关系认定 入库编号：2023-16-2-103-002 裁判要旨 1.在履行投资义务后，投资人与目标公司就已投资款项订立以达成特定经营目标为条件的“投资转借款”协议，具有“对赌协议”实质特征，投资方主张实际履行的，经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。 2.投资款按照投资协议注入目标公司资本公积金后，即转化为目标公司财产。投资人要求目标公司偿还该部分款项的，属于变相取回投资，应当符合公司减资程序规定。 四、江阴市某电气有限公司诉王某等追收抽逃出资纠纷案——程序存在瑕疵的减资不能免除股东抽逃出资责任 入库编号：2024-08-2-293-001 裁判要旨 1.某电气公司减资程序的瑕疵问题。注册资本作为公司资产的重要组成部分，既是公司从事生产经营活动的经济基础，亦是公司对外承担民事责任的担保。注册资本的不当减少将直接影响公司对外偿债能力，危及债权人的利益。《中华人民共和国公司法》（2018年修正）第一百七十七条规定，公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。根据该条规定，减资程序中的报纸公告是一种补充告知方式，只有在无法直接通知债权人的情况下，公司才可仅采用公告进行通知，如果债权人可以被直接通知，则公司不能以已经公告作为抗辩的理由。本案中，某电气公司在作出减少注册资本的决议后，未在法定期限内履行直接通知已知债权人的义务，导致债权人丧失要求公司清偿债务或者提供担保的权利。2015年12月17日，在某电气公司已完成减资工商变更登记后，在召开所谓的债权人会议，显然不能认定履行了法定的减资程序。因某电气公司的减资程序存在瑕疵，故对公司债权人不发生法律效力。 2.公司减资能否免除股东抽逃出资责任的问题。公司减资对债权人影响甚巨，减资股东取回出资，将导致公司净资产减少，等同于股东优先于债权人收回所投入的资本。而减资股东即便未取回出资，但其对公司的投资性质已由股权转为债权，等同于股东可以与债权人同一顺位获得清偿，变相减少了公司对债权人的责任财产。此时，也应当通知已知债权人并给予相应保护。本案中，在某电气公司增资时，王某、王某甲抽逃增资，至某电气公司减资时并未补足出资，即使王某、王某甲在减资时未支取某电气公司的其他款项，但王某、王某甲抽逃的增资等同于在减资时取回了出资，导致某电气公司净资产减少。同时，因某电气公司的减资程序存在瑕疵，对债权人实现债权造成了实际侵害，而王某、王某甲作为减资股东，其违法减资行为亦产生了和股东抽逃出资一致的法律后果，故程序存在瑕疵的减资不能免除股东抽逃出资责任。 五、江苏某种业有限公司诉扬州某种业有限公司、戴某、杨某、柏某侵害植物新品种权纠纷案——股东恶意逃避侵权责任的处理 入库编号：2023-13-2-161-005 裁判要旨 侵害植物新品种权纠纷中，侵权主体往往较多且侵权方式隐蔽，对于实施侵权行为的股东通过恶意转让公司股权、虚构债务等手段逃避侵权责任，导致品种权人损失无法获得弥补的，人民法院可以依品种权人请求判决滥用权利逃避债务的原股东对于公司转让之前的侵权之债在公司不能清偿的范围内承担补充赔偿责任。 六、上海某建筑装潢材料有限公司诉陆某、汤某损害公司债权人利益责任纠纷案——减资程序中股东对公司通知债权人负有合理注意义务 入库编号：2023-08-2-277-004 裁判要旨 公司减资程序中，对于在减资变更登记前已经产生且未受清偿的债权，不论该债权数额是否确定、债权履行期间是否届满，均应纳入公司履行法定通知义务的债权人范围。如负有注意义务的股东在减资过程中对未能通知债权人存在过错的，该股东应就公司减资后不能偿付的债务对债权人承担补充赔偿责任。 新《公司法》重大修订35项内容全网最全解读！ 新旧公司法7大变化及存量企业应对策略新《公司法》下，以前未实缴的公司怎么办？减资、股权转让、注销，选哪个？ 新公司法中比“5年内出资”更可怕的条款 新《公司法》关于国资国企治理与合规的十条特别规定详解 2023年度公司法十大典型案例 新《公司法》生效前，股东必须做的10件事情 最新公司法41项重点修改内容（附录新公司法全文） 最高法：仅加盖公司公章而无法定代表人或授权人签字的合同效力如何认定？即使当事人没有明确主张合同效力问题，法院也可直接审查认定 干货！高院：关于追加股东为被执行人执行异议之诉审理会议纪要（2023） 最高院：公司股东未实缴出资即转让股权，逃避债务，应在未出资范围内对公司债务承担补充清偿责任 最高法：公司法定代表人将公章交于他人管制的行为，应视为其已赋予持有人对外使用公章的权利 未实缴出资的股东在出资期限届满前转让股权,能否被追加为被执行人? 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【聚焦两会】关于中华人民共和国国务院组织法修订草案的说明

关于《中华人民共和国国务院组织法（修订草案）》的说明 ——2024年3月5日在第十四届全国人民代表大会第二次会议上 全国人民代表大会常务委员会副委员长 李鸿忠 各位代表： 我受全国人大常委会委托，作关于《中华人民共和国国务院组织法（修订草案）》的说明。 一、关于修法的必要性和重大意义 国务院组织法是关于国务院组织制度和工作制度的基本法律。1954年9月20日，一届全国人大一次会议通过了五四宪法，在同一次会议上，通过了第一部国务院组织法。1982年12月4日，五届全国人大五次会议通过了现行宪法，也是在这次会议上，通过了现行的国务院组织法。国务院组织法根据宪法的规定、原则和精神，对国务院的组织制度和工作制度作出规定，对于保障国务院依宪依法履行职责发挥了重要作用。施行40多年来，国务院组织法一直没有修改过。 党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央从坚持和发展中国特色社会主义战略高度出发，着眼统筹推进“五位一体”总体布局和协调推进“四个全面”战略布局，坚定不移走中国特色社会主义政治发展道路，把深化党和国家机构改革作为推进国家治理体系和治理能力现代化的一项重要任务，按照坚持党的全面领导、坚持以人民为中心、坚持优化协同高效、坚持全面依法治国的原则，大力推进党和国家机构改革进程，党和国家机构职能实现系统性、整体性重构，构建系统完备、科学规范、运行高效的党和国家机构职能体系不断取得新进展新成效。党的十九大提出“完善国家机构组织法”的重要任务。2018年十三届全国人大一次会议通过宪法修正案，全国人大及其常委会制定修改监察法、全国人大组织法、地方组织法、人民法院组织法、人民检察院组织法，党的全面领导制度体系进一步健全，国家机构组织制度化、规范化、程序化水平进一步提高。党的二十大强调，“转变政府职能，优化政府职责体系和组织结构，推进机构、职能、权限、程序、责任法定化”，对推进政府组织机构法定化作出明确部署。为了适应新形势新任务新要求，有必要在认真总结实践经验基础上修改国务院组织法，将坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导、坚持党的全面领导等重要内容载入国务院组织法，将深化党和国家机构改革的精神和成果通过法律规定予以体现，进一步健全国务院组织制度和工作制度，确保正确政治方向，全面加强政府自身建设，为建设人民满意的法治政府、创新政府、廉洁政府和服务型政府提供坚实法治保障。 （一）修改国务院组织法是新时代国务院坚持党的全面领导、全面加强政府自身建设的必然要求 2018年宪法修正案确立了习近平新时代中国特色社会主义思想在国家政治和社会生活中的指导地位，明确中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征。党的二十大对坚持和加强党中央集中统一领导提出明确要求。《中共中央关于加强党的政治建设的意见》明确提出，将坚持党的全面领导的要求载入国家机构组织法，健全党的领导的制度规定，确保其始终在党的领导下积极主动、独立负责、协调一致地开展工作。修改国务院组织法的首要政治要求，就是明确国务院坚持中国共产党的领导，明确党和国家的指导思想特别是习近平新时代中国特色社会主义思想作为国务院各项工作的指导思想。这是健全党的全面领导制度体系的必然要求，是维护以习近平同志为核心的党中央权威和集中统一领导的重要举措，有利于国务院以政治建设为统领全面加强自身建设，保证党的路线方针政策和决策部署在国家工作中得到全面落实和有效执行。 （二）修改国务院组织法是国务院坚持以人民为中心、坚持全心全意为人民服务根本宗旨的制度保障 习近平总书记指出，我们国家的名称，我们各级国家机关的名称，都冠以“人民”的称号，这是我们对中国社会主义政权的基本定位。国务院作为中央人民政府，是人民通过全国人民代表大会行使国家权力产生的，履行宪法法律赋予的重要职责，必须坚持为人民服务、对人民负责、受人民监督。修改国务院组织法的一个核心内容，就是明确中央人民政府坚持以人民为中心的发展思想，努力建设人民满意的法治政府、创新政府、廉洁政府和服务型政府。这是贯彻国家一切权力属于人民的宪法原则的内在要求，有利于国务院更好坚持全心全意为人民服务的根本宗旨，贯彻新发展理念，践行全过程人民民主重大理念，着力保障和改善民生，实现好维护好发展好最广大人民根本利益。 （三）修改国务院组织法是新时代全面贯彻实施宪法、全面建设法治政府的重要方面 习近平总书记强调，宪法是国家一切法律法规的总依据、总源头，具有最高的法律地位、法律权威、法律效力。宪法规定了我国各级国家政权机关的性质地位、设置产生、职权划分和相互关系，明确了我国人民代表大会制度的政权组织形式，同时明确规定：“国务院的组织由法律规定”。国务院组织法根据宪法，对国务院部门的设置原则、产生程序，国务院组成人员的职权职责以及国务院的会议制度、工作准则等作出规定，是国家机构组织制度方面的基本法律，为国务院的组织和活动提供了基本法律依据。修改国务院组织法的一个主要任务，就是坚持以习近平法治思想为指导，贯彻宪法的规定、原则和精神，落实党中央关于全面依法治国的战略部署。这是全面建设法治政府的重要内容，对于加快构建职责明确、依法行政的政府治理体系，不断推进社会主义民主政治制度化、规范化、程序化，具有重要意义。 （四）修改国务院组织法是深化党和国家机构改革、推进国家治理体系和治理能力现代化的有力举措 习近平总书记强调，深化党和国家机构改革是推进国家治理体系和治理能力现代化的一场深刻变革，需要根据新的使命任务、新的战略安排、新的工作需要，不断调整优化党和国家机构职能体系，使之更好适应党和国家事业发展需要。修改国务院组织法的一个重要目标，就是适应新形势新任务新要求，系统总结党的十八大以来深化党和国家机构改革取得的制度创新成果和宝贵实践经验，与《中国共产党机构编制工作条例》等制度规范做好衔接，以基本法律的形式做好顶层设计、夯实制度基础。这对于推进政府机构、职能、权限、程序、责任法定化，保证国务院各部门更好分工合作、协同配合，在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化，具有重要保障作用。 二、关于修法的总体要求、重要原则和工作过程 修改国务院组织法，始终坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为根本遵循，全面贯彻党的二十大和二十届二中全会精神，深刻领悟“两个确立”的决定性意义，增强“四个意识”、坚定“四个自信”、做到“两个维护”，坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一，贯彻落实党中央关于转变政府职能、优化政府职责体系和组织结构的决策部署，贯彻落实2018年宪法修正案有关规定，进一步健全国务院的组织制度和工作制度，不断提高政府治理体系和治理能力现代化水平。 修改工作遵循以下原则：一是坚持正确政治方向。以习近平新时代中国特色社会主义思想特别是习近平法治思想为指导，贯彻落实党中央重大决策部署，把坚决维护党中央权威和集中统一领导作为最高政治原则贯穿修法全过程和各方面。二是坚持科学的思想方法和工作方法。在修法工作中注重把握好习近平新时代中国特色社会主义思想的世界观和方法论，运用好贯穿其中的立场观点方法。坚持守正创新，注重突出体现新时代的特点和要求，同时充分考虑国务院组织制度的连续性和稳定性，对于可改可不改的原则上不作修改；坚持问题导向，着眼新时代国务院工作面临的形势任务，总结吸收国务院工作实践的新经验新成果，特别是《法治政府建设实施纲要（2021－2025年）》、《国务院工作规则》制定修改和实施过程中的成熟做法，以法律形式作出规定；坚持系统观念，着眼坚持和完善中国特色社会主义制度，在党和国家机构职能体系总体框架内，与时俱进完善国务院相关制度。三是坚持依宪立法。发挥宪法在立法中的核心地位功能，严格遵循宪法确立的制度、原则和规定，处理好国务院组织法与全国人大组织法、地方组织法、立法法、监督法等法律以及相关党内法规、行政法规之间的关系，明确各自定位、做好衔接。 以习近平同志为核心的党中央高度重视国务院组织法修改工作。2023年9月，习近平总书记主持召开中央政治局常委会会议，听取审议并原则同意全国人大常委会党组关于国务院组织法修订草案有关问题的请示和汇报，为国务院组织法修改工作提供了科学指导和重要遵循。党中央批准并转发《十四届全国人大常委会立法规划》，将修改国务院组织法列为一类项目，并明确由全国人大常委会委员长会议作为提请审议机关。 国务院办公厅和司法部前期开展国务院组织法修改工作，取得重要进展和成果。十四届全国人大及其常委会履职以来，贯彻落实党中央决策部署，高度重视国务院组织法修改工作。常委会法制工作委员会会同相关部门，在前期工作基础上根据党的二十大精神作了调适性修改，研究提出国务院组织法修订草案。按照工作安排，主要开展了以下工作：一是认真学习、深刻领会习近平总书记关于深化党和国家机构改革、推进法治政府建设等系列重要论述，全面梳理党的十八大以来党中央关于国务院组织制度和工作制度的重大决策部署和工作要求。二是梳理近年来全国人大代表和政协委员提出的有关议案、建议和提案，系统归纳宪法法律、党内法规中关于国务院组织机构的规定，认真研究新修订的《国务院工作规则》，形成系列研究资料。三是征求部分中央和国家有关部门的意见。经共同研究、反复协商、修改完善，形成了修订草案。 2023年10月，十四届全国人大常委会第六次会议对国务院组织法修订草案进行了初次审议。常委会组成人员普遍认为，修订草案贯彻落实党中央决策部署，突出新时代的特点和要求，总结吸收国务院工作实践的新成果新经验，进一步完善国务院组织制度和工作制度，对于全面加强政府自身建设、建设人民满意的政府、不断提高政府治理体系和治理能力现代化水平具有重要作用。会后，宪法和法律委员会、常委会法制工作委员会就修订草案广泛征求意见，召开座谈会，听取中央和国家有关部门、地方和专家学者的意见，在中国人大网全文公布修订草案向社会征求意见。2023年12月，十四届全国人大常委会第七次会议对国务院组织法修订草案进行了再次审议，并决定将国务院组织法修订草案提请十四届全国人大二次会议审议。会后，全国人大常委会办公厅将修订草案印发十四届全国人大代表征求意见，组织部署全国人大代表研读讨论，再次征求社会公众意见。2024年2月19日，宪法和法律委员会召开会议，根据十四届全国人大常委会第七次会议的审议意见、代表研读讨论中提出的意见和各方面的意见，对修订草案作了进一步修改完善。修订草案经过全国人大常委会两次审议和广泛征求意见，充分吸收各方面的意见建议，已经比较成熟。据此，形成了提请本次会议审议的《中华人民共和国国务院组织法（修订草案）》。 三、关于修订草案的主要内容 《中华人民共和国国务院组织法（修订草案）》共20条，主要修改内容如下： （一）增加国务院性质地位的规定。在我国国家机构组织体系中，国务院及其各部门承担着非常繁重的组织管理任务，地位和作用十分重要。宪法第八十五条规定：“中华人民共和国国务院，即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。”宪法第九十二条规定：“国务院对全国人民代表大会负责并报告工作；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会常务委员会负责并报告工作。”考虑到宪法关于国务院性质地位的规定十分重要，决定了国务院的职责、机构设置、工作制度等具体内容，为保证国务院组织法的完整性，在修订草案中增加相关规定。（修订草案第二条、第四条） （二）明确国务院工作的指导思想。落实党的二十大精神和2018年宪法修正案规定，坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一的要求，贯彻全过程人民民主重大理念，修订草案增加一条规定，明确国务院坚持中国共产党的领导，坚持以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观、习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，坚决维护党中央权威和集中统一领导，坚决贯彻落实党中央决策部署，贯彻新发展理念，坚持依法行政，依照宪法和法律规定，全面正确履行政府职能；国务院坚持以人民为中心、全心全意为人民服务，坚持和发展全过程人民民主，努力建设人民满意的法治政府、创新政府、廉洁政府和服务型政府。（修订草案第三条） （三）完善国务院职权的表述。根据宪法有关规定，我国实行单一制，国务院作为中央人民政府，统一领导全国地方各级国家行政机关的工作。贯彻落实宪法规定，总结实践经验，作如下修改：一是考虑到除宪法第八十九条外，宪法其他条款及有关法律也涉及国务院的职权，将国务院职权的表述修改为：国务院行使宪法和有关法律规定的职权（修订草案第六条）。二是根据宪法第八十九条有关内容，增加规定“国务院统一领导全国地方各级国家行政机关的工作”（修订草案第十五条）。 （四）完善国务院组成人员相关规定。现行国务院组织法对国务院组成人员的规定比较原则，需要总结40多年来国务院机构设置的实践经验和相关制度规范，作进一步完善。一是进一步明确副总理、国务委员的职责。现行国务院组织法规定了国务委员职责，修订草案相应增加了副总理职责的规定，统一表述为：副总理、国务委员协助总理工作，按分工负责分管领域工作；受总理委托，负责其他方面的工作或者专项任务；根据统一安排，代表国务院进行外事活动（修订草案第五条第三款）。二是完善有关国务院组成人员的规定。增加规定国务院组成人员中包括“中国人民银行行长”（修订草案第五条第一款）。三是将国务院组成部门正职领导人员统一表述为“部长（主任、行长、审计长）”，将部门副职领导人员统一表述为“副部长（副主任、副行长、副审计长）”（修订草案第十二条）。四是根据实践做法，增加规定，国务院副秘书长、各部副部长、各委员会副主任、中国人民银行副行长、副审计长由国务院任免；直属机构和办事机构的负责人由国务院任免（修订草案第十二条、第十三条）。 （五）完善国务院机构及其职权相关规定。贯彻习近平总书记关于“坚持在法治轨道上推进机构改革”重要论述精神，总结党和国家机构改革实践经验，做好法律衔接，作如下修改：一是与全国人民代表大会决定批准的《国务院机构改革方案》相衔接，在法律中明确“国务院组成部门”的概念（修订草案第十二条）。二是明确国务院各部、各委员会确定或者调整后及时公布国务院组成部门序列名单的程序，增加规定：国务院各部、各委员会确定或者调整后，由全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会公布（修订草案第十一条）。三是完善国务院设立直属机构、办事机构的原则，根据宪法规定保留现行法中的“精简”原则，同时增加规定“优化协同高效”的原则（修订草案第十三条）。四是与2023年修改的立法法相衔接，完善规章制定主体的规定，明确国务院组成部门和具有行政管理职能的直属机构以及法律规定的机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章（修订草案第十四条）。 （六）健全国务院会议制度。国务院全体会议和国务院常务会议等是坚持中国共产党的领导、贯彻民主集中制原则、适应国务院工作特点的重要组织形式和工作制度。现行国务院组织法对会议的主要任务以及讨论决定事项等未作具体规定。结合《国务院工作规则》和实践做法，作如下修改：一是增加规定国务院全体会议的主要任务是讨论决定政府工作报告、国民经济和社会发展规划等国务院工作中的重大事项，部署国务院的重要工作。二是增加规定国务院常务会议的主要任务是讨论法律草案、审议行政法规草案，讨论、决定、通报国务院工作中的重要事项。三是增加规定国务院全体会议和国务院常务会议讨论决定的事项，除依法需要保密的外，应当及时公布。四是增加规定国务院根据需要召开总理办公会议和国务院专题会议。（修订草案第八条） （七）增加国务院依法全面正确履行职能的制度措施。为了进一步健全工作制度，保障国务院依法全面正确履行职能，有必要将有关法律、行政法规、规范性文件中行之有效的重要制度措施体现在国务院组织法中。为此，增加相应规定：一是国务院坚持科学决策、民主决策、依法决策，健全行政决策制度体系，规范重大行政决策程序，加强行政决策执行和评估，提高决策质量和效率（修订草案第十六条）。二是国务院健全行政监督制度，加强行政复议、法规和规章备案审查、行政执法监督、政府督查等工作，坚持政务公开，强化对行政权力运行的制约和监督（修订草案第十七条）。三是国务院组成人员应当坚决维护党中央权威和集中统一领导，模范遵守宪法和法律，认真履行职责，为民务实，严守纪律，勤勉廉洁（修订草案第十八条）。四是国务院组成部门、直属机构、办事机构应当各司其职、各负其责、加强协调、密切配合，确保党中央、国务院各项工作部署贯彻落实（修订草案第十九条）。 此外，根据立法法第六十一条的规定，明确了本法的施行日期。 《中华人民共和国国务院组织法（修订草案）》和以上说明，请审议。 文章来源丨新华社 编辑丨操可 司法部出品   欢迎投稿到邮箱sfblwtg@163.com

首届北京司法鉴定行业三型人才名单公布

党的二十大报告中指出，“教育、科技、人才是全面建设社会主义现代化国家的基础性、战略性支撑”。推进司法鉴定行业健康高质量发展的关键在于人才。 PART.1近日，北京市公共法律服务工作会上，北京市司法局向全市司法鉴定行业4名领军型人才、10名专家型人才、20名骨干型人才进行授牌。 本次评选出的司法鉴定行业领军型、专家型、骨干型人才充分体现首都司法鉴定行业人才特点和建设高素质、高水平司法鉴定人才队伍的导向和要求，经过行业人才队伍培养、建设已形成一系列工作机制，人才梯队结构基本形成，打造出符合首都服务需求的司法鉴定人才“雁阵格局”。 PART.2司法鉴定行业“三型人才”特点政治素质好。34名“三型人才”中有中共党员28人，无党派人士1人，党员占比超过82%。 学历水平高。34名“三型人才”均有本科及以上学历，其中硕士研究生13人，博士研究生12人，博士后1人，研究生占比超76%；10人在中国政法大学、中国人民大学等从事司法鉴定相关的教学工作。 专业能力强。34名“三型人才”均具有中级及以上职称，其中正高级职称15人，副高级职称13人，高级职称占比82%以上，且34人均有多起司法鉴定疑难复杂大案要案的办案经验，司法鉴定实务能力突出。 业内认可度高。34名“三型人才”中有12人为司法部国家司法鉴定专家库成员，27人为我市司法鉴定行业专家库成员（含国家库12人），1人为我市高端涉外法治人才，专业素质水平得到上级部门、司法鉴定使用部门以及行业的认可与肯定。 PART.3司法鉴定行业“三型人才”的产生2023年，首都司法鉴定行业根据市司法局党委下发《关于进一步推动新时代北京司法鉴定工作高质量发展的意见》要求，将不断加强司法鉴定人才队伍建设作为今后首都司法鉴定工作高质量发展的重要工作任务。在市司法局党委的领导下，行业开展“领军型专家型骨干型人才”评选，制定“三型人才”评选工作方案，成立市、区司法局、行业协会任成员的行业“三型人才”评选工作委员会，组建行业“三型人才”评选专家库，保证评估工作的专业性和权威性。同时根据行业中被推荐司法鉴定人执业年限、职称等级、学术水平、行政处罚和行业惩戒等情况进行资格审核。经过资格审查、文书评查、专家评议、实地考察、面试及公示，评选出司法鉴定行业首届4名领军型人才、10名专家型人才和20名骨干型人才，分布在法医、物证、声像资料和环境损害“四类”司法鉴定领域中。 PART.4北京市司法鉴定三型人才名单领军型人才杨春松 北京华夏物证鉴定中心  王  旭法大法庭科学技术鉴定研究所 杨卫军 北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心  张庆华 中国科学院生态环境研究中心司法鉴定中心  专家型人才王元凤 法大法庭科学技术鉴定研究所 邓亚军 北京中正司法鉴定所 张海东 法大法庭科学技术鉴定研究所 马长锁 法大法庭科学技术鉴定研究所 李学军 中国人民大学物证技术鉴定中心 刘品新 中国人民大学物证技术鉴定中心 左勇志 中国建筑标准设计研究院有限公司 朱明霞 首都医科大学附属北京安定医院精神疾病司法鉴定科 王建强 北京民生物证科学司法鉴定所 王笑强 国家信息中心电子数据司法鉴定中心 骨干型人才焦文涛 中国科学院生态环境研究中心司法鉴定中心 李  冰 法大法庭科学技术鉴定研究所 曹洪林 法大法庭科学技术鉴定研究所 陈宏云 北京汇正卓越科技有限公司司法鉴定中心 杨天潼 法大法庭科学技术鉴定研究所 于天水 法大法庭科学技术鉴定研究所 张  羽 国家信息中心电子数据司法鉴定中心 张  杰 交通运输部公路科学研究所司法鉴定中心 卜德军 北京中机车辆司法鉴定中心 王  晶 万子健检测技术（北京）有限公司司法鉴定中心    项  剑 法大法庭科学技术鉴定研究所 许晓东 法大法庭科学技术鉴定研究所 闫晓宝 北京华通钧鉴科技有限公司司法鉴定中心 李文宇 中国信息通信研究院司法鉴定所 柴智勇 北京正研工程技术研究院有限公司司法鉴定中心    李东慧 北京通达法正司法鉴定中心 石  妍 北京通达首诚司法鉴定所   吕大磊 北京中衡司法鉴定所 金子波 北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心 张  路 北京法源司法科学证据鉴定中心 北京司法鉴定行业“三型人才”的评选，进一步推动了首都司法鉴定行业人才队伍的建设，在行业内充分发挥了引领与示范作用。下一步首都司法鉴定行业将以此为契机，持续推动建立一支政治过硬、思想过硬、业务过硬、纪律过硬、作风过硬的司法鉴定人才队伍，深化法医、物证、声像资料、环境损害四个专业领域质效管理、行业发展和队伍培养，发挥人才优势，开展专业研究，同步转化为科学标准和手段。同时加大司法鉴定行业首届“三型人才”的宣传，拓展宣传广度，激发司法鉴定人的职业自豪感和荣誉感，不断提升行业知晓率和正面影响力。

人民法院案例库：首批59个银行纠纷案例汇编

2024年2月27日，人民法院案例库正式上线并面向社会开放。案例库收录了经最高人民法院审核认为对类案具有参考示范价值的权威案例，包括指导性案例和参考案例。卓纬争议解决部将系统梳理首批入选人民法院案例库的金融类案件，供金融机构及相关专业人士研习权威裁判规则。本期汇编59个银行纠纷案例。整理人：徐根生、王梦婷 目 录 一、监管银行违约导致监管资金流失应当承担补充赔偿责任 二、未及时启动强行平仓制度导致损失的认定 三、金融机构对其开展的电子银行业务未尽到安全保障义务的，应当承担民事责任 四、汇率掉期交易中违约责任范围的司法认定 五、特约商户应对外卡转接行负交易真实性的举证责任 六、第三方支付公司采取“前端收银台”模式未与用户形成委托关系 七、商业银行对个人征信记录不具有消除权 八、对个人征信授权事项及授权主体的审查与认定 九、金融机构长期怠于核查更正债务人信用记录 可构成名誉侵权 十、金融机构再另行要求交纳服务费但未提供服务的属于变相收取利息 十一、银行在与借款人签订借款合同的同时，又通过与借款人签订债权转让等其他合同方式收取费用的，应认定为变相收取利息的行为 十二、原油掉期交易中违约事件及违约责任应依约适用国际惯例予以认定 十三、侵权行为四要件在金融侵权损害纠纷中的适用规则 十四、存款人死亡后继承人可提起储蓄合同纠纷之诉 十五、储户存款被他人冒领，应根据储户与银行的过错程度判定各方责任 十六、储蓄存款合同中储户交易行为的性质认定 十七、银行卡盗刷案件中扩大损失的责任承担 十八、银行卡被盗刷开户银行承担责任认定 十九、银行卡盗刷纠纷损失赔偿责任的认定 二十、银行卡盗刷情形下发卡行和特约商户的责任认定 二十一、信用证中间行因通知错误导致受益人未能收取信用证款项应承担的赔偿责任范围 二十二、开证行未陷入被欺诈状态时无权拒付信用证项下的款项 二十三、信用证项下银行寄送单据时如何理解和把握谨慎注意义务的范围和程度 二十四、通知行通过SWIFT密押接收报文时是否履行合理注意义务的认定标准 二十五、在破产管理人因出票人在进入破产程序前六个月内依约向设在承兑银行的账号存入资金、银行据此兑付到期汇票的行为提起请求撤销个别清偿行为之诉，并获法院支持的情况下，汇票的保证人对该生效判决具有法律上的利害关系，具有提起第三人撤销之诉的原告主体资格 二十六、以交付差额银行承兑汇票的方式对外出借款项，实质系套取银行承兑信用的，应认定为套取金融机构信贷资金 二十七、独立保函中非延即付条款的效力认定 二十八、对保函欺诈的认定以及对银行付款行为是否善意的判定 二十九、银行保兑仓业务主体法律责任的司法认定 三十、转开保函情形下“滥用付款请求权”与“善意付款”的司法裁量标准 三十一、开立独立保函的主体资格认定问题 三十二、独立保函与保证的区别认定及保函有效期性质的认定 三十三、联户联保最高额借款责任限额应以户为单位 三十四、发卡行与收单机构间合同关系的认定 三十五、金融借款合同约定的利息、罚息、复利、违约金等超过年利率24%的，如何处理 三十六、金融借款合同中抵押权的认定与保证责任承担 三十七、商业银行以贷款本金总额为基数收取账户管理费的行为具有正当性 三十八、第三人承诺在借款未获清偿时收购案涉抵押物和质押物成立“非典型保证”及其责任的认定 三十九、破产重整计划中明确以股抵债，债权人未获清偿的，能否视为债权已经全额受偿 四十、仅就土地使用权享有抵押权的抵押权人，不能对确认他人就该土地上的工程享有建设工程价款优先受偿权的生效裁判提起第三人撤销之诉 四十一、债务加入人向债权人履行债务后无权向原债务人的保证人追偿 四十二、阶段性保证责任与预告抵押登记失效的认定 四十三、贷款合同选择性列明部分最高额担保合同时，最高额担保合同的担保人的担保责任认定 四十四、抵押权人对确认建设工程价款优先受偿权的生效裁判具有提起第三人撤销之诉的原告主体资格 四十五、担保纠纷中担保人是否被骗保，应综合主债务的履行过程、担保人在担保协议前有关行为与意思表示、担保人对于担保资金流向的关注度等案件事实作出认定 四十六、抵押权人对未能办理抵押登记有过错的，相应减轻抵押人的赔偿责任 四十七、套取金融机构贷款转贷的民间借贷合同无效，责任承担及损失认定应结合双方过错程度判断 四十八、特许经营权的收益权可作为应收账款进行出质登记 四十九、债务人以不良债权涉及政策性财务挂账为由，起诉请求确认不良债权转让合同无效的，人民法院应予受理 五十、如何找准尊重当事人意思自治与保护金融法律关系弱势方利益的平衡点 五十一、对房地产开发项目所涉商品房预售资金负有监管职责的行政机关以及银行可以作为利害关系人提出执行行为异议 五十二、农民工工资专用账户资金的执行 五十三、对农民工工资专用账户的审查认定 五十四、案外人在抵押权设立之前合法实际占有使用租赁物是租赁权对抗抵押权的必要条件，应结合租金支付、水电费转账记录等综合判定 五十五、债务人在二审中得知案涉债权转让时，该转让始对其发生效力；债权人应当对借款法律关系特别是欠款未还的事实承担举证证明责任 五十六、单位工作人员涉嫌刑事犯罪不影响对方当事人依据合同对该单位提起民事诉讼 五十七、刑事退赔不能填补损失时被害人有权对未承担刑事退赔责任的当事人另行提起民事诉讼 五十八、如何正确认定经济犯罪中所涉当事人的民事责任 五十九、民刑交叉案件民事案件受理条件的认定 01 监管银行违约导致监管资金流失应当承担补充赔偿责任 案      名 某某公司诉某银行股份有限公司朝阳分行等合同纠纷案 案号索引 北京市东城区人民法院（2019）京0101民初1360号、北京市第二中级人民法院（2020）京02民终8148号 入库编号 2023-08-2-483-013 裁判要旨： 监管银行未按照合同约定划转监管账户款项造成监管资金流失的，构成违约，应当按照其过错程度在流失资金的范围内承担相应的补充赔偿责任。流失资金的范围应当包含整个交易项下自各债务人处均不能获得清偿的部分。 02 未及时启动强行平仓制度导致损失的认定 案      名： 某银行天水分行诉彭某某金融衍生品种交易纠纷案 案号索引 甘肃省天水市秦州区人民法院（2020）甘0502民初471号、甘肃省天水市中级人民法院（2020）甘05民终816号 入库编号 2023-08-2-304-002 裁判要旨： 银行接受客户委托，采用保证金制度，以金属交易所会员身份代理客户在金属交易所内进行贵金属交易，交易结果由客户承担。该业务系衍生金融工具，是一种金融合约。银行与客户签订的交易代理协议中没有明确约定银行有权从客户交易资金账户中划转资金支付费用的情况下，银行不得擅自从客户账户中扣划资金。银行对客户账户未尽到防控义务，由此造成的损失由银行承担相应的违约责任；但客户在银行未采取强行平仓后，未对市场行情、交易风险作出合理预判，未采取自行平仓等措施避免损失进一步扩大，由此扩大的损失应由客户个人承担。 03 金融机构对其开展的电子银行业务未尽到安全保障义务的，应当承担民事责任 案      名 周某连诉章某根、某保险股份有限公司新余市中心支公司等财产保险合同纠纷案 案号索引 四川省南充市顺庆区人民法院（2021）川1302民初4717号、四川省南充市中级人民法院（2021）川13民终4307号 入库编号 2023-08-2-110-002 裁判要旨： 1.金融机构对其开展的电子银行业务应当承担不低于柜面业务的安全保障义务。 2.因金融机构开展持卡人未授权业务而导致持卡人资金被网络盗刷的，金融机构应当承担民事责任。 3.持卡人泄露身份识别信息、交易验证信息导致其银行账户资金被网络盗刷的，持卡人应当自行承担责任。 04 汇率掉期交易中违约责任范围的司法认定 案      名 某某银行（中国）有限公司诉某某生活电器有限公司等金融衍生品种交易纠纷案 案号索引 上海市浦东新区人民法院（2014）浦民六（商）初字第S3800号 入库编号 2023-10-2-304-001 裁判要旨： 1.汇率掉期交易属于场外金融衍生品交易的一种,在合同一方违约导致交易提前终止的情形下,违约责任的认定应以我国合同法为基本依据,同时充分遵循金融衍生品交易的国际惯例及金融衍生品交易的自身特性,并以诚实信用原则和商业合理性原则为基础,计算出提前终止款项的相应市场公允价值。 2.提前终止款项具体金额的计算应符合市场公允价值。通过安排反向交易进行提前交割实质上是采取了ISDA主协议终结款项法/替代交易法的计算思路，将所有未完成交易提前至终止结算日进行，通过对掉期点的计算拟制出所有未完成交易在提前终止结算日所适用的远期汇率，旨在取得与原始交易相同的经济效果。 05 特约商户应对外卡转接行负交易真实性的举证责任 案      名 某某银行股份有限公司上海市分行诉上海某某酒店管理有限公司委托合同纠纷案 案号索引 上海市黄浦区人民法院（2013）黄浦民五（商）初字第5827号、上海市第二中级人民法院（2014）沪二中民六（商）终字第4号 入库编号 2024-08-2-119-002 裁判要旨： 对于特约商户与外卡转接行的法律关系，目前并没有相关的法律规定对此予以明确，因此，双方通过签订协议建立的委托合同关系成为判断双方权利义务的基础和认定标准。 1.特约商户与客户存在真实的交易是信用卡结算的基础。持卡人与特约商户的交易关系是信用卡法律关系中的基础交易法律关系，该行为与传统买卖关系的区别在于以信用卡作为支付手段。其交易模式是特约商户提供POS机接受持卡人的交易消费，银行作为持卡人的付款代理人和消费信贷的支持者，根据持卡人的指示，代其向特约商户支付款项。在这种交易模式下，信用卡支付是作为一种支付手段，其前提是发生了真实的交易关系。如果没有发生基础交易，则信用卡作为支付手段的基础不存在。 2.特约商户对与客户存在真实交易负有举证义务。签购单是特约商户与客户就信用卡支付形成的唯一、有效的凭据，对于不参与基础交易的银行来说，签购单是特约商户向其证明发生实际交易、客户采用信用卡支付的有力证据。 06 第三方支付公司采取“前端收银台”模式未与用户形成委托关系 案      名 刘某诉某某股份有限公司上海分公司等委托合同纠纷案 案号索引 上海市虹口区人民法院（2019）沪0109民初12588号、上海金融法院（2021）沪74民终424号 入库编号 2023-08-2-119-003 裁判要旨： 第三方支付机构依据其与特约商户之间的网络支付服务协议，为商户提供结算所需的银行网关接口和代收款服务，电子支付用户通过特约商户网址跳转进入银行网关下达支付指令，在此过程中第三方支付机构仅扮演指令传输的通道作用。鉴于交易指令均为用户向其发卡行发出，发卡行根据用户指令进行资金划转，第三方支付机构与用户之间不构成事实上的委托关系。银行卡清算组织负责不同银行之间的信息转接和资金清算，网络支付中的个人并非其直接服务对象。 07 商业银行对个人征信记录不具有消除权 案      名 黄某甲等诉山东某商业银行股份有限公司等名誉权纠纷案 案号索引 山东省滕州市人民法院（2021）鲁0481民初2893号 入库编号 2024-07-2-006-001 裁判要旨： 1.关于个人信用数据库记录的自然人还款责任免除后商业银行的责任认定。中国人民银行组织商业银行建立的个人信用信息数据库中记载的自然人相关还款责任的信息，是商业银行提供的自然人在个人贷款、担保等信用活动中形成的交易记录。自然人贷款逾期后，商业银行将相关信息提交信息管理机构并无不当。但是在自然人因履行义务、商业银行免除等原因致清偿责任已经免除的，即自然人已经不负有还款责任的情况下，根据《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》规定，商业银行有义务向信息管理机构报送变更信息。 2.商业银行未及时变更、删除个人不良征信记录是否侵害自然人名誉权的认定。名誉是对民事主体的品德、声望、才能、信用的社会评价，受法律保护。但这种评价的高低，是基于客观事实发生的。自然人未履行还款义务的客观事实，是其在个人信用数据库中有不良记录的原因，客观真实地体现着自然人的信用状态。自然人的清偿责任免除后，商业银行不具备改变自然人因自身未清偿债务造成的社会评价的责任和能力。故自然人以其还款责任已经免除、商业银行未及时报送相关变更信息为由，请求商业银行为其恢复名誉的，不予支持。 3.关于商业银行是否有权更改或删除个人信用信息基础数据库中的个人信息问题。《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》第二条规定“中国人民银行负责组织商业银行建立个人信用信息基础数据库（以下简称个人信用数据库），并负责设立征信服务中心，承担个人信用数据库的日常运行和管理。”明确了承担个人信用数据库的日常运行和管理工作的责任主体。从审判实务出发，商业银行不是个人信用信息数据库的管理者，对个人信用信息数据库中的数据没有直接改写或删除的权利。因此不能判决由商业银行直接消除该数据。该办法第六条亦规定“商业银行应当遵守中国人民银行发布的个人信用数据库标准及其有关要求，准确、完整、及时地向个人信用数据库报送个人信用信息。”足见商业银行确实具有如实报送的义务，故对于怠于履行报送义务的商业银行应判决由其在一定期限内履行报送义务为宜。 08 对个人征信授权事项及授权主体的审查与认定 案      名 刘某某诉中国人民银行上海分行、中国人民银行不履行征信监管法定职责案 案号索引 上海市静安区人民法院（2018）沪0106行初52号、上海金融法院（2019）沪74行终2号 入库编号 2024-12-3-021-004 裁判要旨： 根据《征信业管理条例》相关规定，向金融信用信息基础数据库查询个人信息的，应当取得信息主体本人的书面同意并约定用途。在申请金融产品过程中，手动勾选“阅看及同意”《征信及综合授权书》一般为申请贷款的必经环节，相关授权书已明确载明由申请人授权金融机构查询其个人信用报告，并自行承担授权的相关法律后果。故申请人点击阅看并自主勾选“同意”后提交完成申请流程，即视为其知晓并签署了相关授权书，相关金融机构据此取得征信查询授权，不存在违反《征信业管理条例》规定的情形。 09 金融机构长期怠于核查更正债务人信用记录 可构成名誉侵权 案      名 周某诉上林县某金融机构名誉权纠纷案 案号索引 广西壮族自治区 入库编号 2023-07-2-006-003 裁判要旨： 金融机构具有如实记录、准确反映、及时更新用户信用记录的义务。金融机构怠于核查、更正债务人信用记录的，侵害了当事人的名誉权，依法承担消除影响等民事责任。 10 金融机构再另行要求交纳服务费但未提供服务的属于变相收取利息 案      名 周某连诉章某根、某保险股份有限公司新余市中心支公司等财产保险合同纠纷案 案号索引 安徽省安庆市大观区人民法院（2022）皖0803民初1284号、安徽省安庆市中级人民法院（2022）皖08民终2326号 入库编号 2023-08-2-483-005 裁判要旨： 金融机构与借款人签订融资顾问服务协议，协议签订时间、服务费计算方式、协议约定服务内容与双方另行签订的金融借款合同相关联，但金融机构并未提供除正常借贷业务之外的其他融资顾问服务，所收服务费属于变相收取利息，借款人请求返还的，人民法院应予以支持。 11 银行在与借款人签订借款合同的同时，又通过与借款人签订债权转让等其他合同方式收取费用的，应认定为变相收取利息的行为 案      名 周某甲实业公司诉某乙银行支行债权转让合同纠纷案 案号索引 江西省南昌市中级人民法院（2018）赣01民初342号、江西省高级人民法院（2020）赣民终267号、最高人民法院（2020）最高法民申7094号 入库编号 2023-07-2-079-001 裁判要旨： 借款人与贷款银行在双方签订的借款合同之外，又另行签订债权转让及资产委托管理协议，约定借款人支付一定金额的债权转让费用但不获取任何利益的，应认定该债权转让及资产委托管理协议系以变相收取借款利息等为目的，属于双方订立的借款合同的组成部分。双方签订债权转让及资产委托管理协议系以虚假的意思表示实施的民事法律行为，依法应认定为无效；该行为所隐藏的收取利息的行为的效力，依照有关法律规定处理。 12 原油掉期交易中违约事件及违约责任应依约适用国际惯例予以认定 案      名 上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初25676号、上海金融法院（2020）沪74民终533号 案号索引 江西省新余市渝水区人民法院（2016）赣0502民初211号、江西省新余市中级人民法院（2017）赣05民终第403号、江西省高级人民法院（2019）赣民再46号 入库编号 2023-08-2-304-001 裁判要旨： 1.衍生品交易是合同当事人对未来的不确定性进行博弈，在金融机构对产品交易结构、蕴含风险进行充分揭示的情况下，当事人应对交易过程中可能产生的收益或亏损有一定的预期，并在此基础上自主作出商业判断，由此订立的交易协议应系双方当事人真实意思表示。根据交易协议约定，一方当事人要求终止交易构成违约的，作为协议相对方的金融机构有权依据协议约定提前终止协议。 2.ISDA主协议为场外衍生品交易提供了适用于国际市场的标准化合约，作为国际惯例和国内行业规则被广泛采用并为交易参与方所熟知。法院在对违约责任进行认定时，应以《合同法》为基本依据，同时充分考量ISDA主协议相关规定及金融衍生品交易的自身特性，并以诚实信用原则和商业合理性原则为基础，计算提前终止款项的相应市场公允价值。 13 侵权行为四要件在金融侵权损害纠纷中的适用规则 案      名 王某诉李某、某银行财产损害赔偿纠纷案 案号索引 上海市闵行区人民法院（2014）闵民四（商）初字第340号、上海市第一中级人民法院（2015）沪一中民六（商）终字第163号 入库编号 2023-08-2-043-002 裁判要旨： 1.在侵权损害赔偿案件中，侵权行为必须具备的四个要件，即行为的违法性、是否存在损害的事实、行为与损害结果之间是否存在因果关系以及行为人主观上是否存在过错。 2.在继承案件中，遗嘱执行人依据被继承人遗嘱对遗产进行转账的行为在主观上不具有过错，不侵犯继承人的继承权。银行在办理遗产转账行为时如果只审查被继承人身份证的真实性，未发现实际办理人即遗嘱执行人人证不符的情况，未尽到严格审查义务，存在过失，但由于该过失行为与继承人的财产损失并无侵权法上的因果关系，故此，亦不侵犯继承人的继承权。 14 存款人死亡后继承人可提起储蓄合同纠纷之诉 案      名 段某某等诉某银行储蓄存款合同案 案号索引 山东省莱芜市市钢城区人民法院（2017）鲁1203民初866号 入库编号 2024-08-2-109-001 裁判要旨： 裁判要旨：对于纯属财产性质的合同，一方当事人死亡的，不应影响合同的效力，合同债权可由其继承人一并继承，存款人死亡，其第一顺序合法继承人有权继承存款人的银行存款本金及利息 15 储户存款被他人冒领，应根据储户与银行的过错程度判定各方责任 案      名 田某某诉中国农业银行哈尔滨市道里支行等储蓄存款合同纠纷案 案号索引 黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2005）南民三初字第523号、黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2007）哈民二终字第1200号、黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2009）哈民二抗再终字第3号 入库编号 2023-16-2-109-003 裁判要旨： 储户未尽注意和谨慎义务,没有妥善保管好自己的存折,并误将存款存入另一存折，导致存款被他人盗取,自身有一定过错；银行没有履行保障储户存、取款安全的附随义务,对异常的存、取款业务没有认真审核、登记备案、及时报告,导致存款被冒领，银行有明显的过错,应根据各方的过错程度来判决各方应承担的责任。 16 储蓄存款合同中储户交易行为的性质认定 案      名 袁某诉某银行等储蓄存款合同纠纷案 案号索引 上海市闵行区人民法院（2012）闵民四（商）初字第223号、上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民六（商）民终字第25号 入库编号 2023-08-2-109-002 裁判要旨： 1.网银转账纠纷的请求权基础。银行客户的存款在不知情的情况下被他人受领，客户追偿行使请求权时，其请求权基础存在竞合。在选择侵权责任请求权时，需证明银行的过失以及银行行为与损失之间的因果关系，在选择违约责任请求权时则只需证明银行存在违约行为即可。 2.储蓄存款合同违约责任的举证义务分配。客户选择违约作为请求权基础时，双方的“攻防”为：首先，客户依据合同要求银行履行给付义务，银行提出已清偿完毕；接着客户需证明银行的给付是向无受领权限的第三人履行，即银行的给付违背了客户的意志；最后，银行可以从违约责任排除的特别规定中寻找抗辩依据，如第三人为债权准占有人，第三人符合表见代理情形等。 3.事实推定。网银操作系非面对面业务，实际操作情形难以通过有效证据直接查明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第10条第1款第4项的规定，“根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实”，可以无需当事人举证证明。在网银转账中，法院可以通过网银转账的身份验证流程、网络操作的IP地址等事实，推定网银操作的实际操作人。 17 银行卡盗刷案件中扩大损失的责任承担 案      名 顾某诉某银行股份有限公司上海静安支行储蓄存款合同纠纷案 案号索引 上海市静安区人民法院（2015）静民四（商）初字第 S914号、上海市第二中级人民法院（2016）沪02民终949号 入库编号 2023-10-2-109-001 裁判要旨： 1.银行对银行卡交易过程负有安全保障义务。银行作为储蓄服务提供方，为保障银行卡交易安全，银行在进行凭卡支付的交易过程中，负有识别银行卡真伪的义务。当境外取款系利用伪卡盗刷的犯罪行为所引起，交易过程中银行未能识别伪卡而向他人支付存款，并从持卡人账户中扣款的行为，未能保障持卡人资金安全，未尽安全保障义务，违反合同约定，应该承担赔偿责任。 2.银行作为发卡行及相关技术设备和操作平台的提供者，相对持卡人更有能力控制风险、预防损失。银行在首次接到持卡人对交易提出的异议后，通过人工服务平台向其提示风险并建议及时挂失，但银行保障交易安全的义务并不 18 银行卡被盗刷开户银行承担责任认定 案      名 段某某诉工商银行某支行银行卡纠纷案 案号索引 河南省固始县人民法院（2016）豫1525民初1509号、河南省信阳市中级人民法院（2016）豫15民终2005号 入库编号 2023-08-2-109-003 裁判要旨： 银行客户与银行之间存在合法有效的储蓄存款合同关系，开户银行负有保证银行账户（银行卡）内存款安全的义务。金融机构在提供电子银行服务时，因电子银行系统存在安全隐患、金融机构内部违规操作和其他非客户原因等造成损失的，金融机构应当承担相应赔偿责任。 19 未标注或提示为免责条款但暗含免除责任情形的保险条款属于隐性免责条款 案      名 徐欣诉招商银行股份有限公司上海延西支行银行卡纠纷案 案号索引 指导性案例169号 入库编号 2021-18-2-110-001 裁判要旨： 持卡人提供证据证明他人盗用持卡人名义进行网络交易，请求发卡行承担被盗刷账户资金减少的损失赔偿责任，发卡行未提供证据证明持卡人违反信息妥善保管义务，仅以持卡人身份识别信息和交易验证信息相符为由主张不承担赔偿责任的，人民法院不予支持。 20 银行卡盗刷情形下发卡行和特约商户的责任认定 案      名 李某某、洪某某诉某银行股份有限公司上海市分行、上海某珠宝首饰有限公司闸北分公司财产损害赔偿纠纷案 案号索引 上海市黄浦区人民法院（2009）黄民二（商）初字第4587号、上海市第二中级人民法院（2010）沪二中民六（商）终字第67号 入库编号 2024-08-2-043-001 裁判要旨： 1.银行卡联网特约商户负有审核单据是否由银行卡合法持有人签出的义务，该项义务规定于《银行卡联网业务规范》等文件中。该义务的履行标准，在法律上既不能等同于普通人的一般注意义务，也不能苛求为专业鉴定人员的严格注意义务，而应理解为与收银员职业要求相符的善良管理人的审慎注意义务。违反作为善良管理人的注意义务，其行为存在明显过失的，构成民法上的过错。 2.《支付结算办法》规定：“特约单位在每日营业终了，应将当日受理的信用卡签购单汇总，计算手续费和净计金额，并填写汇（总）计单和进帐单，连同签购单一并送交收单银行办理进帐。”“收单银行接到特约单位送交的各种单据，经审查无误后，为特约单位办理进帐。”因此，收单行在放款时负有法定义务审核签购单是否为持卡人合法签出，收单行是作为发卡行的委托人，代理其实施放款义务，未尽到其审单的审慎义务，由此造成财产损失，应承担连带赔偿责任。 21 信用证中间行因通知错误导致受益人未能收取信用证款项应承担的赔偿责任范围 案      名 栖霞某公司诉某行北京分行信用证转让纠纷案 案号索引 北京市第二中级人民法院（2011）二中民初字第1812号、北京市高级人民法院（2012）高民终字第939号 入库编号 2023-10-2-356-001 裁判要旨： 1.信用证与其可能依据的基础合同或者其他合同相互独立，开证行对信用证要求的单据承担形式上审查的责任。因此，在信用证关系中，各有关当事人处理的仅是单据，不是与单据有关的货物、服务或者其他行为。 2.在我国法律以及国际惯例对中间行（转让行、通知行）错误通知的责任范围均没有明确规定，中间行与受益人之间又没有合同关系的情况下，判断中间行过错行为所致损失的唯一依据必须是信用证本身，而不能根据基础合同计算损失。在确定中间行赔偿范围时，应当受到可预见规则和相当因果关系的限制，不超过信用证项下未付款金额及利息，以维护信用证独立性。 22 开证行未陷入被欺诈状态时无权拒付信用证项下的款项 案      名 宁波某公司诉某银行信用证纠纷案 案号索引 浙江省宁波市中级人民法院（2020）浙02民初281号、浙江省高级人民法院（2021）浙民终115号 入库编号 2023-10-2-502-001 裁判要旨： 根据信用证独立性原则，开证行无需审查货物是否通过提交给银行之外的单据进行交付，只要受益人提交给银行的单据是虚假单据而没有真实的货物，就可以认定构成信用证欺诈。但是，如果有证据证明开证申请人、开证行与受益人之间存在由开证行先收取并控制信用证项下的货物，后通过虚假单据结汇的信用证交易模式，且货物已在开证行同意的情况下交付给收货人，开证行并未陷入被欺诈的状态，其不能以信用证欺诈为由拒付信用证项下的款项。 23 信用证项下银行寄送单据时如何理解和把握谨慎注意义务的范围和程度 案      名 盐城市某机械制造有限公司诉甲银行股份有限公司盐城分行服务合同纠纷案 案号索引 盐城经济技术开发区人民法院（2020）苏0991民初541号、盐城市中级人民法院（2021）苏09民终3513号 入库编号 2023-10-2-137-002 裁判要旨： 信用证作为“国际商业交易的生命血液”，发挥着保障交易安全和资金融通的重要功能。根据UCP600规定，当报文、信件或单据按照信用证的要求传输或发送时，银行对报文传输、信件或单据的递送过程中发生的延误、中途遗失、残缺或其他错误产生的后果，概不负责。本案中，甲股份银行盐城分行自行选择邮寄服务，对邮寄内容其并未勾选“物品”，而是快递公司工作人员改为“包裹”。该邮件因标识为包裹而被印度海关扣留，属于单据递送过程中发生的变故，根据UCP600上述规定，甲股份银行盐城分行不承担责任。本案正确适用UCP600国际惯例，阐明银行在传递单据过程中的义务，避免银行承担过重责任，维护信用证交易秩序。 24 通知行通过SWIFT密押接收报文时是否履行合理注意义务的认定标准 案      名 某重工公司诉大连某银行、宁波某银行信用证纠纷案 案号索引 大连经济技术开发区人民法院（2023）辽0291民初2382号 入库编号 2023-10-2-502-002 裁判要旨： 信用证通知行履行通知义务存在过错并致受益人损失的，应当承担相应的侵权责任。信用证通知行接收报文通过SWIFT密押进行，在无相反证据证明的情况下，可以认定其已经完成审核信用证表面真实性的合理注意义务。 25 在破产管理人因出票人在进入破产程序前六个月内依约向设在承兑银行的账号存入资金、银行据此兑付到期汇票的行为提起请求撤销个别清偿行为之诉，并获法院支持的情况下，汇票的保证人对该生效判决具有法律上的利害关系，具有提起第三人撤销之诉的原告主体资格 案      名 台州德力奥汽车部件制造有限公司诉浙江建环机械有限公司管理人浙江安天律师事务所、中国光大银行股份有限公司台州温岭支行第三人撤销之诉案 案号索引 指导性案例151号 入库编号 2021-18-2-470-004 裁判要旨： 在银行承兑汇票的出票人进入破产程序后，对付款银行于法院受理破产申请前六个月内从出票人还款账户划扣票款的行为，破产管理人提起请求撤销个别清偿行为之诉，法院判决予以支持的，汇票的保证人与该生效判决具有法律上的利害关系，具有提起第三人撤销之诉的原告主体资格。 26 以交付差额银行承兑汇票的方式对外出借款项，实质系套取银行承兑信用的，应认定为套取金融机构信贷资金 案      名 中铁某物资公司诉沈阳某房地产公司、金华某建材公司、辽宁某商贸公司、樊某某、刘某、陈某、陈某某、辽宁某实业公司借款合同纠纷案 案号索引 陕西省高级人民法院（2018）陕民初79号、最高人民法院（2021）最高法民终365号 入库编号 2023-08-2-103-028 裁判要旨： 出借人以交付差额银行承兑汇票的方式对外出借款项，实质系通过套取银行承兑汇票的方式套取银行承兑信用，使其能够扩大出借时自身对外借款的本金数额，此与套取银行贷款等信贷资金本质并无不同，应认定为《民间借贷司法解释》规定的套取金融机构信贷资金之情形，该借款合同无效。因借贷关系在汇票交付时已经发生，出借人以其在 出借人以其在承兑汇票到期前向银行补足资金为由主张合同有效的，人民法院不予支持。 27 独立保函中非延即付条款的效力认定 案      名 北京某工程公司诉新疆某银行等独立保函纠纷案 案号索引 新疆维吾尔自治区高级人民法院（2018）新民初84号、最高人民法院（2020）最高法民终73号 入库编号 2023-10-2-503-001 裁判要旨： 1.独立保函约定适用URDG758规则，则URDG758规则构成保函的组成部分。一些独立保函约定了非延即付条款。解释包括独立保函在内的合约、承诺条款应遵循整体解释原则。 2.URDG758规则秉持单证相符规则，反担保函选择适用URDG758规则意味着对单证相符规则的认同，应在条款的解释中充分体现单证相符规则以及独立保函的单据性特征，不应无视当事人的意思表示，轻易地将某一条款视作冗余或无效条款。如果独立保函约定，担保行不延期就承诺付款，“无需后者提出新的索赔要求”。关于无需新的索赔要求的约定，意味着延期或付款条款中担保行兑付的前提仍需要受益人作出第一次索赔要求。如果独立保函“延期或付款”条款对第一次索赔要求没有更加明确的约定，应依据URDG758规则第二十三条的规定对相关内容进行补充。依据URDG758规则第二十三条的规定，“担保人在反担保函项下提出一项相符索赔，其中包含作为替代选择的展期请求”。可见，URDG758规则要求即便保函约定了延期或付款条款，担保银行兑付的前提也需以存在一项相符索赔为前提，也即该索赔应满足“相符交单”的要求。 28 对保函欺诈的认定以及对银行付款行为是否善意的判 案      名 山东某公司诉印度某公司独立保函欺诈纠纷案 案号索引 山东省高级人民法院（2014）鲁民四初字第6号、最高人民法院（2019）最高法民终513号 入库编号 2023-10-2-360-001 裁判要旨： “见索即付”维护的是独立保函“先赔付、后争议”的商业功能。出具独立保函的银行只负责审查受益人提交的单据是否符合保函条款的规定并有权自行决定是否付款，担保函的付款义务不受基础交易项下抗辩权的影响。因此，人民法院对基础交易的审查，应当坚持有限原则和必要原则。反担保函为转开独立保函情形下用以保障追偿权的独立保函，在相符交单的条件成就时，就产生开立人的付款义务。在担保行已向保函受益人付款的情况下，若无充分的证据证明银行的付款行为违反了保函的约定或当事人约定适用的《见索即付保函统一规则》的规定，人民法院不能认定银行的付款行为非善意。 29 银行保兑仓业务主体法律责任的司法认定 案      名 某某银行股份有限公司上海分行诉上海某某实业有限公司、上海某某工贸有限公司等借款合同纠纷案 案号索引 上海市黄浦区人民法院（2013）黄民五（商）初字第788号、上海市第二中级人民法院（2013）沪二中民六（商）终字第187号 入库编号 2024-08-2-103-001 裁判要旨： “保兑仓”交易是以银行信用为载体，借助银行对货权的控制实现融资方贸易需求，并辅之以供应商差额退款等增信措施的特殊融资模式。该模式涉及银行、经销商、供应商三方法律关系，各交易主体在不同法律关系中的法律地位及责任形式并不相同，应作区分认定。而不可以交易主体在某一法律关系下对于义务违反的无过错作为其在另一法律关系下的责任阻却事由。以经销商对发货义务的违反无过错作为免除其担保责任的抗辩属于典型的混淆形式。 30 转开保函情形下“滥用付款请求权”与“善意付款”的司法裁量标准 案      名 某银行（香港）有限公司诉某银行省分行独立保函付款纠纷案 案号索引 河南省高级人民法院（2014）豫法民三初字第3号、最高人民法院（2018）最高法民终880号 入库编号 2023-10-2-358-001 裁判要旨： 1.保函受益人的付款请求权，是其基于保函条款对相符索赔的约定，请求担保人根据受益人的相符交单履行付款义务的一项权利。如果保函受益人的付款请求是在尚未获得付款请求权的情况下，通过隐瞒事实，虚假提交表面相符索赔请求保函开立人付款，可能因滥用付款请求权而构成欺诈。 2.在转开保函情形下，独立保函司法解释第十四条第三款所规定的“善意付款”，是指即使保函受益人存在欺诈行为，只要保函开立人不知晓欺诈事实而依约付款的，其即有权向反担保人请求付款。而如果作为保函开立人的反担保保函受益人向反担保保函开立人索赔时自身存在欺诈行为，即使其最终实际向保函受益人支付了款项，因无证据证明保函项下存在欺诈，也不构成司法解释所规定的“善意付款”。 31 开立独立保函的主体资格认定问题 案      名 山东某工程有限公司诉山东某融资担保有限公司独立保函付款纠纷案 案号索引 山东省青岛市中级人民法院（2021）鲁02民初182号 入库编号 2024-10-2-358-001 裁判要旨： 独立保函是顺应现代市场经济条件的金融创新，但法律法规对独立保函的开立主体有严格限制。银行或者中国银行保险监督管理委员会批准设立的非银行金融机构可以开立独立保函。 32 独立保函与保证的区别认定及保函有效期性质的认定 案      名 安徽某股份公司诉某银行股份有限公司张家港支行合同纠纷案 案号索引 江苏省张家港市人民法院（2019）苏0582民初1414号、江苏省苏州市中级人民法院（2019）苏05民终4820号 入库编号 2024-08-2-358-001 裁判要旨： 1.独立保函与保证的区别认定问题。保证合同为从合同，具有从属性，独立保函的独立性是其与保证的最根本区别。独立保函虽为保障基础交易的履行而开立，但一经开立，即与基础交易以及申请合同关系相分离，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。 2. 独立保函有效期不适用一般保证或连带保证规定，也不适用诉讼时效规定。独立保函有效期，指的是合同载明的可以提交书面申请要求承担独立保函项下付款义务的期限，也即行使权利的期限，与主债务履行与否无关。而且，独立保函的有效期是权利除斥期间，期间经过，实体上的付款请求权消灭，不适用诉讼时效中断、中止、延长等规定。受益人提交相符单据时如已超过独立保函规定的有效期，保函上的实体权利已消灭，开立人无需再承担付款义务。 33 联户联保最高额借款责任限额应以户为单位 案      名 某银行诉崔某甲等金融借款合同纠纷案 案号索引 山东省莱芜市钢城区人民法院（2018）鲁1203民初89号 入库编号 2024-08-2-103-005 裁判要旨： 因联户联保贷款所组成的联保小组以户为单位，故在最高额限度内承担责任时亦应以户为单位，而不能让每户的每个人均在最高额限度内承担责任，否则，将变相加重联户联保小组家庭成员的还款责任，背离联户联保贷款业务的初衷。 34 发卡行与收单机构间合同关系的认定 案      名 某某银行股份有限公司信用卡中心诉某某支付服务有限公司合同纠纷案 案号索引 上海市嘉定区人民法院（2019）沪0114民初11204号、上海金融法院（2020）沪74民终662号 入库编号 2023-08-2-483-006 裁判要旨： 发卡行与收单机构间未通过前期要约、承诺方式缔约，但各自作为中国银联的会员单位，共同承诺遵守中国银联相关规则的，应认定双方事实上构成资金清算合同法律关系。 35 金融借款合同约定的利息、罚息、复利、违约金等超过年利率24%的，如何处理 案      名 某银行诉某投资公司、景某某等金融借款合同纠纷案 案号索引 河南省郑州市中级人民法院（2021）豫01民初45号、河南省高级人民法院（2021）豫民终949号 入库编号 2023-08-2-103-021 裁判要旨： 现阶段，金融借款合同约定的利息、罚息、复利、违约金如无法定无效情形，应予支持，但约定的利息、复利、罚息、违约金过高，显著背离实际损失的，应当对总计超过年利率24%的部分不予支持。 36 揭阳某银行诉陈某、高某、某房地产公司金融借款合同纠纷案 案      名 周某连诉章某根、某保险股份有限公司新余市中心支公司等财产保险合同纠纷案 案号索引 广东省揭阳市榕城区人民法院（2022）粤5202民初1925号、广东省揭阳市中级人民法院（2023）粤52民申8号、广东省揭阳市中级人民法院（2023）粤52民再6号 入库编号 2023-16-2-103-018 裁判要旨： 在商品房按揭贷款交易中，办理抵押登记手续是抵押权人和抵押人应当完成的义务，开发商已办理建筑物所有权首次登记及案涉房屋不动产权证书并及时将该不动产权证原件交给了抵押权人即已履行其义务，此时办理抵押登记手续的条件也已成就。因抵押权人与抵押人怠于办理抵押登记手续致使抵押权不成立的，抵押权人与抵押人怠于履行的法律后果应由其自行承担，不应再由开发商承担阶段性连带保证责任，否则可能导致往后开发商不积极办理建筑物所有权登记及不动产权证书，不利于维护良好的房地产交易秩序。 37 商业银行以贷款本金总额为基数收取账户管理费的行为具有正当性 案      名 李某诉某银行（中国）有限公司借款合同纠纷案 案号索引 上海市浦东新区人民法院（2009）浦民二（商）初字第6030号、上海市第一中级人民法院（2010）沪一中民六（商）终字第79号 入库编号 2024-08-2-103-006 裁判要旨： 账户管理费是商业银行因提供相关的账户管理服务，如接受账户信息咨询、提示还款、每月接受还款、账户维护等，而向客户收取的一定数额的费用。商业银行收取账户管理费，实行市场调节价，由商业银行根据各自不同的经济成本，通过特定的计算方式核定得出，并约定在存贷款合同中。立法规定不足时，交易惯例对于金融市场交易活动具有相应的约束力，在处理相关纠纷时，应把交易惯例作为重要的考量因素。 38 第三人承诺在借款未获清偿时收购案涉抵押物和质押物成立“非典型保证”及其责任的认定 案      名 某资产管理公司诉某水产公司、某海洋产业公司等金融借款合同纠纷案 案号索引：青岛海事法院（2020）鲁72民初2175号 案号索引 青岛海事法院（2020）鲁72民初2175号 入库编号 2023-10-2-103-003 裁判要旨： 金融借款合同法律关系中，借款人以其海域使用权设定抵押，借款人的股东以其所持借款人的股权设定质押，担保人向银行出具的关于借款人未按约履行还款义务时，其对已设定的抵押和质押，将以不低于未获清偿借款本息的价格收购的承诺，实系提高抵押物和质押物变现能力的增信措施，具有担保案涉债权实现的作用，其性质应认定为“非典型保证”，可依据民法典担保司法解释第三十六条第四款的规定，判令该担保人对主债务人、抵押人、出质人、保证人均不能清偿的部分承担补充赔偿责任。 39 破产重整计划中明确以股抵债，债权人未获清偿的，能否视为债权已经全额受偿 案      名 某银行诉某建设公司保证合同纠纷案 案号索引 北京市第二中级人民法院（2020）京02民初316号、北京市高级人民法院（2021）京民终3号、最高人民法院（2021）最高法民申3929号 入库编号 2023-08-2-104-009 裁判要旨： 因《合作重整计划》中以股权抵偿债权的方式系在综合各种因素考量下，经管理人和债权人通过团体协商所作出的安排，并不必然反映债权人就该笔债权的实际获偿金额，本案中的《合作重整计划》对此已作出明确说明，并载明了以股权抵偿债权的清偿率计算公式，该方案并非仅一方债权人的意思表示，而须在破产重整程序中经各方表决且经人民法院裁定批准，债权人据此计算实际受偿金额并就其未实际受偿部分金额向担保人追偿有相应事实与法律依据。 40 仅就土地使用权享有抵押权的抵押权人，不能对确认他人就该土地上的工程享有建设工程价款优先受偿权的生效裁判提起第三人撤销之诉 案      名 某银行芜湖分行、安徽某建设有限公司、芜湖某房地产开发有限公司第三人撤销之诉案 案号索引 安徽省高级人民法院（2020）皖民撤1号、最高人民法院（2021）最高法民终456号 入库编号 2023-07-2-470-003 裁判要旨： 承包人的建设工程价款优先受偿权所涉房屋与他人抵押权所涉的土地虽然相互关联，但是建设工程价款优先受偿权的客体系扣除土地价值之后的建设工程，不及于建设工程所占用的土地使用权；虽根据房地一体原则，对案涉工程及所占有的土地应一同拍卖，但是并不影响抵押权人所享有的抵押权的效力和范围。因此，对土地使用权享有的抵押权人对建设工程价款优先受偿权的判决不具备提起第三人撤销之诉的主体资格。 41 债务加入人向债权人履行债务后无权向原债务人的保证人追偿 案      名 某银行股份有限公司西安分行诉杨某恒、杨某晓、陕西某实业有限公司追偿权纠纷案 案号索引 陕西省西安市中级人民法院（2018）陕01民初1661号、陕西省高级人民法院（2020）陕民终44号、最高人民法院（2021）最高法民申1642号 入库编号 2023-16-2-143-001 裁判要旨： 债务加入人清偿债务的行为不构成债权转让，法律也未赋予债务加入人法定代位权，不能据此享有追偿权。鉴于其债务人地位没有变化，故无权向保证人行使追偿权。 42 阶段性保证责任与预告抵押登记失效的认定 案      名 中国农业银行某支行诉来安某房地产开发有限公司、张某某借款合同纠纷案 案号索引 安徽省来安县人民法院（2021）皖1122民初4028号、安徽省滁州市中级人民法院（2022）皖11民终231号 入库编号 2023-08-2-103-020 裁判要旨： 预告登记权利人是否就抵押财产享有优先受偿权，主要审查是否办理建筑物所有权首次登记、预告登记是否失效两个要件。人民法院在认定预告登记失效中九十日起算点时，应从预告登记权利人知道或应当知道能够进行抵押登记之日起计算。 43 贷款合同选择性列明部分最高额担保合同时，最高额担保合同的担保人的担保责任认定 案      名 温州银行股份有限公司宁波分行诉浙江创菱电器有限公司等金融借款合同纠纷案 案号索引 指导性案例57号 入库编号 2016-18-2-103-001 裁判要旨： 在有数份最高额担保合同情形下，具体贷款合同中选择性列明部分最高额担保合同，如债务发生在最高额担保合同约定的决算期内，且债权人未明示放弃担保权利，未列明的最高额担保合同的担保人也应当在最高债权限额内承担担保责任。 44 抵押权人对确认建设工程价款优先受偿权的生效裁判具有提起第三人撤销之诉的原告主体资格 案      名 中国民生银行股份有限公司温州分行诉浙江山口建筑工程有限公司、青田依利高鞋业有限公司第三人撤销之诉案 案号索引 指导性案例150号 入库编号 2021-18-2-470-003 裁判要旨： 建设工程价款优先受偿权与抵押权指向同一标的物，抵押权的实现因建设工程价款优先受偿权的有无以及范围大小受到影响的，应当认定抵押权的实现同建设工程价款优先受偿权案件的处理结果有法律上的利害关系，抵押权人对确认建设工程价款优先受偿权的生效裁判具有提起第三人撤销之诉的原告主体资格。 45 担保纠纷中担保人是否被骗保，应综合主债务的履行过程、担保人在担保协议前有关行为与意思表示、担保人对于担保资金流向的关注度等案件事实作出认定 案      名 某银行诉某设计院、某经贸公司承兑协议担保纠纷案 案号索引 烟台市中级人民法院（2000）烟经初字第83号、山东省高级人民法院（2000）鲁经终字第638号、山东省高级人民法院（2003）鲁民二再字第208号、最高人民法院（2007）民二抗字第8号 入库编号 2023-16-2-481-001 裁判要旨： 担保纠纷中担保人是否被骗保，需要根据案件事实作出认定。主债务的履行过程、担保人在担保协议前有关行为与意思表示、担保人对于担保资金流向的关注度等均构成案件综合考虑因素。 46 抵押权人对未能办理抵押登记有过错的，相应减轻抵押人的赔偿责任 案      名 中信银行股份有限公司东莞分行诉陈志华等金融借款合同纠纷案 案号索引 指导性案例168号 入库编号 2021-18-2-103-001 裁判要旨： 以不动产提供抵押担保，抵押人未依抵押合同约定办理抵押登记的，不影响抵押合同的效力。债权人依据抵押合同主张抵押人在抵押物的价值范围内承担违约赔偿责任的，人民法院应予支持。抵押权人对未能办理抵押登记有过错的，相应减轻抵押人的赔偿责任。 47 套取金融机构贷款转贷的民间借贷合同无效，责任承担及损失认定应结合双方过错程度判断 案      名 朱某某诉吴某某、鲁山县某实业有限公司借款合同纠纷案 案号索引 河南省鲁山县人民法院（2022）豫0423民初6251号 入库编号 2023-07-2-103-002 裁判要旨： 持卡套取现金的行为构成套取银行贷款进行转贷，而套取金融机构贷款转贷的民间借贷合同无效。无效合同自始无效，有过错的当事人必须对合同无效的后果承担相应的责任，但法律保护的损失仅限于出借人基于善意出借的合法本金损失或利息损失，如出借人自身有过错，亦不能因此违法行为而获利，法院对其利息主张应不予支持。 48 特许经营权的收益权可作为应收账款进行出质登记 案      名 福建海峡银行股份有限公司福州五一支行诉长乐亚新污水处理有限公司、福州市政工程有限公司金融借款合同纠纷案 案号索引 指导性案例53号 入库编号 2015-18-2-103-001 裁判要旨： 1.特许经营权的收益权可以质押，并可作为应收账款进行出质登记。 2.特许经营权的收益权依其性质不宜折价、拍卖或变卖，质权人主张优先受偿权的，人民法院可以判令出质债权的债务人将收益权的应收账款优先支付质权人。 49 债务人以不良债权涉及政策性财务挂账为由，起诉请求确认不良债权转让合同无效的，人民法院应予受理 案      名 上海某投资咨询公司诉济南某银行、济南某十二家供销社等确认合同无效纠纷案 案号索引 山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初719号、山东省高级人民法院（2019）鲁民终437号、最高人民法院（2021）最高法民再31号 入库编号 2024-01-2-483-004 裁判要旨： 1.本案系因金融不良资产转让引发的确认转让合同无效纠纷案，虽然案涉债权涉及政策性财务挂账的认定问题，但国务院和相关部门关于供销合作社财务挂账处理的有关规定，是国家针对特定时期、特定部门、特定行业基于政策原因产生的债权债务采取的一种特殊处置措施，由中央、地方政府给予一定时期的停息、财政补贴等政策优惠，但“不调整债权和债务关系”。当事人以案涉不良债权转让行为损害国有资产等为由，提出不良债权转让合同无效诉讼，并提供了相关证据材料，有具体的诉讼请求及事实、理由的，符合法律规定的起诉条件。 2.按照最高人民法院《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》第五条“国有企业的诉权及相关诉讼程序”的规定，在受让人向国有企业债务人主张债权的诉讼中，国有企业债务人以不良债权转让行为损害国有资产等为由，提出不良债权转让合同无效抗辩的，人民法院应告知其向同一人民法院另行提起不良债权转让合同无效的诉讼。故国有企业债务人提出不良债权转让合同无效诉讼，人民法院应予受理。 50 如何找准尊重当事人意思自治与保护金融法律关系弱势方利益的平衡点 案      名 张某诉某银行信用卡中心信用卡纠纷案 案号索引 上海市浦东新区人民法院（2014）浦民六（商）初字第5339号、上海市第一中级人民法院（2015）沪一中民六（商）终字第54号 入库编号 2024-08-2-483-006 裁判要旨： 1.从金融机构角度来说，格式条款简化业务程序、降低缔约成本、提高交易活动效率，可以预先分化风险、维护交易安全、预估潜在的法律责任。而意思自治原则是私法领域最为重要的基本原则，强调主体地位平等和意思自由。从本质上说，意思自治原则和格式条款都是为了交易的顺畅和便捷而服务的，两者的出发点一致。但从金融消费者角度来说，由于格式条款排除了消费者协商的可能性，在事实上形成了对消费者的强制。 2.在金融交易中，既要尊重格式条款所体现的意思自治，又要特别保护金融消费者以维护实质的公平。法院裁判应保护金融消费者的知情权并应注重司法的规范成本效应，可以引导金融机构针对性地明确合同条款、变更短信通知模板、改进系统清算运行、培训员工专业服务等内容，促进金融机构以更优质的服务对待更多客户。 51 对房地产开发项目所涉商品房预售资金负有监管职责的行政机关以及银行可以作为利害关系人提出执行行为异议 案      名 江苏某集团有限公司与某置业有限公司等执行复议案 案号索引 江苏省高级人民法院（2021）苏执异7、8、9号，最高人民法院（2022）最高法执复1号、52号、53号 入库编号 2024-17-5-202-003 裁判要旨： 依照工作职责或合同约定，对房地产开发项目所涉商品房预售资金负有监管职责的行政机关以及银行，对人民法院就商品房预售资金账户内资金采取的执行措施有异议的，可以作为利害关系人提出执行行为异议。 52 农民工工资专用账户资金的执行 案      名 李某与某某建设公司执行复议案 案号索引 云南省昆明市五华区人民法院（2021）云0102执异385号、云南省昆明市中级人民法院（2022）云01执复29号 入库编号 2024-17-5-202-029 裁判要旨： 人民法院在查封、冻结或者划拨相关单位银行账户资金时，应当严格审查账户类型，除法律另有专门规定外，不得因支付为本项目提供劳动的农民工工资之外的原因查封、冻结或者划拨农民工工资专用账户和工资保证金账户资金。 53 对农民工工资专用账户的审查认定 案      名 某甲公司与山东某公司执行异议案 案号索引 山东省淄博市周村区人民法院（2023）鲁0306执异40号 入库编号 2024-17-5-201-003 裁判要旨： 农民工工资专用账户具有专款专用的特征，该特征体现在：一是账户内资金系专款，即由建设单位支付总包单位的工资性工程款，该工程款数额按工程施工合同约定的数额或者比例确定；二是账户内资金需专用，即用于支付农民工工资，不得转入除本项目农民工本人银行账户以外的账户。同时，根据《工程建设领域农民工工资专用账户管理暂行办法》的规定，农民工工资专用账户还应具备在项目所在地专用账户监管部门进行备案、开户银行在业务系统中对账户进行特殊标识等形式要件。 54 案外人在抵押权设立之前合法实际占有使用租赁物是租赁权对抗抵押权的必要条件，应结合租金支付、水电费转账记录等综合判定 案      名 珠海某银行诉珠海某公司、北京某公司、汕头某公司第三人撤销之诉案 案号索引 广东省珠海市金湾区人民法院（2019）粤0404民撤1号、广东省珠海市中级人民法院（2021）粤04民终1930号 入库编号 2023-16-2-470-001 裁判要旨： 判定租赁权是否具有对抗抵押权效力时应注意：一是案外人是否在抵押权设立之前合法实际占有使用租赁物；二是案外人对占有使用租赁物起始时间负举证责任，有关事实真伪不明时，案外人承担不利后果；三是不能仅以案外人提交租赁合同、租赁物移交确认书等书面所载内容认定案外人占有使用租赁物起始时间，而应结合租金支付、水电费缴纳等费用转账记录、租赁物所在小区物业管理人员证言、当初设定抵押时第三方评估机构评估报告等公信力较高、不易事后伪造材料加以认定。 55 债务人在二审中得知案涉债权转让时，该转让始对其发生效力；债权人应当对借款法律关系特别是欠款未还的事实承担举证证明责任 案      名 某银行与某局城建公司借款合同纠纷案 案号索引 北京市高级人民法院（2016）京民初75号、最高人民法院（2019）最高法民终506号 入库编号 2023-08-2-103-024 裁判要旨： 债权人转让债权未通知债务人，而在诉讼中披露相关信息的，应当视为转让债权的通知行为，根据原合同法第八十条第一款的规定，债务人在二审中得知案涉债权转让时，该转让始对其发生效力。据此，本案争议的民事权利义务在二审中发生转移，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十九条的规定，不影响债权人作为原审原告的诉讼主体资格和诉讼地位。 56 单位工作人员涉嫌刑事犯罪不影响对方当事人依据合同对该单位提起民事诉讼 案      名 曹妃甸某银行诉迁西某商贸公司等金融借款合同纠纷案 案号索引 河北省唐山市中级人民法院（2018）冀02民初20号、河北省高级人民法院（2019）冀民终447号、最高人民法院（2020）最高法民再238号 入库编号 2023-01-2-103-005 裁判要旨： 民刑案件是否构成“同一事实”，是选择刑事程序吸收民事程序还是“刑民并行”程序的核心标准。如何认定刑事案件与民事案件交叉中涉及的事实是“同一事实”，总体上看，应该是民事案件与刑事案件的主体相同，且案件基本事实存在竞合或者基本竞合的，可以认定民事案件与刑事案件构成“同一事实”。如果民事案件当事人双方与刑事案件的主体不一致的，不能认定为“同一事实”。刑事案件定罪量刑的事实与民事案件的基本事实无关的，即使主体相同，也不构成“同一事实”。即如本案中行为人董某某，在正常订立贷款合同后采取欺诈手段拒不还贷，涉嫌职务侵占罪、伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的，因金融借款合同的逾期还款违约事实的认定，不受合同履行过程中犯罪的影响，人民法院对金融借款纠纷可继续审理。 57 刑事退赔不能填补损失时被害人有权对未承担刑事退赔责任的当事人另行提起民事诉讼 案      名 山东省济宁市任城区人民法院（2022） 案号索引 鲁0811民初5488号、山东省济宁市中级人民法院（2023）鲁08民终922号 入库编号 2024-08-2-502-001 裁判要旨： 受害人有权就刑事责任主体之外的其他责任主体另行提起民事诉讼。受害人不能也不应通过刑事案件和民事案件双重受偿。双重受偿问题可通过对刑事追缴、退赔和民事责任的认定及执行程序进行平衡协调解决。如果受害人通过刑事追赃退赔已部分获赔，在民事案件审理中应作为查明的事实，将其从损失中扣除；如果没有获得实际退赔，在刑民各自作出裁判后，应当通过在执行程序中合并执行或协调执行以避免发生重复受偿问题。 58 如何正确认定经济犯罪中所涉当事人的民事责任 案      名 胡某、魏某、聂某、刘某与某银行支行委托合同纠纷案 案号索引 贵阳市云岩区人民法院（1999）云三民初字第554号、第556号、第557号、第558号，贵阳市中级人民法院（2000）筑法经终字第25号、第63号、第23号、第24号 入库编号 2023-16-2-119-006 裁判要旨： 行为人利用自己的身份及单位公章实施犯罪行为，造成当事人损失，且其所在单位有明显过错的，应当承担赔偿责任，被害人有未尽到合理的注意义务，也应承担相应民事责任。 59 民刑交叉案件民事案件受理条件的认定 案      名 某农商行诉某银行合同纠纷案 案号索引 河北省高级人民法院（2017）冀民初16号、最高人民法院（2017）最高法民终303号、最高人民法院（2019）最高法民再230号 入库编号 2023-16-2-483-002 裁判要旨： 法人或者非法人组织的法定代表人、负责人或者其他工作人员的职务行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，受害人请求该法人或者非法人组织承担民事责任的，因被诉当事人不是刑事案件被告人、起诉的基本事实为刑事被告人的行为是否构成表见代理，刑事案件也不完全是同一事实，对此人民法院应予受理。 卓纬金融争议解决业务 金融争议解决为卓纬争议解决部特色法律服务。卓纬金融争议解决组专注于金融领域的诉讼仲裁、资产处置和新型交易的风险诊断，在各级法院及仲裁委代表金融机构处理担保合同、信托资管、虚假陈述、信用保险、名股实债等复杂争议，为金融机构打赢了多个重要攻坚战。依托于丰富的实操经验，卓纬被多家大型金融机构聘为常年法律顾问，在多个大额债权清收类项目中协助客户回收了超出客户预期的款项，并为客户的供应链金融、区块链等新型交易提供风险论证。 特 别 声 明 本微信公众号的文章仅供交流之用，不代表北京卓纬律师事务所或其律师的正式法律意见或建议。若需要法律意见或专业分析，请联系并咨询北京卓纬律师事务所及其律师。欢迎转载或引用本微信公众号的文章和内容，请联系沟通授权事宜，并于转载时在文章开头处注明来源于微信公众号“北京卓纬律师事务所”以及作者名字。

【德和衡·杨光明 徐向东】《<民法典>合同编司法解释》中违反强制性规定的合同效力认定标准

杨光明 北京德和衡（深圳）律师事务所 高级合伙人 徐向东 北京德和衡（深圳）律师事务所 律师助理 一、《<民法典>合同编司法解释》第十六条的内涵与意义 强制性规范指必须严格遵循，当事人不得改变，不得变通的法律规定，其表明了法律的价值判断。如何依据法律的强制性规定判断民事法律行为的效力，是审理民事法律行为无效案件中最主要的问题。 《民法典》第153条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”可见该条一方面以违反法律、行政法规的强制性规定作为判断无效的标准，同时又对法律、行政法规的强制性规定通过但书的方式作出区分，限缩强制性规定作为判断无效的适用范围。这种区分的意义在于保护当事人的意思自治，维护交易安全、鼓励交易、维护诚信原则，避免一方当事人以违反强制性规定为由否认民事行为效力，为其恶意违约寻找借口。 但是在实践中强制性规定较多，而且不同法律、行政法规用语不同，立法目的不同，客观而言识别“该强制性规定是否导致该民事法律行为无效”存在一定困难，因此《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》(简称《合同编司法解释》)第十六条对上述《民法典》第153条的但书进行了补充说明，对《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》(简称《合同法司法解释（二）》)第十四条中的“效力性强制性规定”概念进行了扬弃，要求法官按照强制性规范的实际矫正效果认定民事法律行为效力。 二、按“效力性”和“管理性”区分强制性规定的不足 在《民法典》施行前，《合同法司法解释（二）》第14条将《合同法》第52条第5项规定的‘强制性规定’明确限于效力性强制性规定。此后，《民商事合同指导意见》进一步提出了 ‘管理性强制性规定’的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力，即采取将强制性规定区分为效力性强制性规定和管理性强制性规定的做法来判断合同是否无效。这种做法在司法实践中暴露出了一些问题： 首先《合同法司法解释（二）》只是简单给出了效力性强制性规定的概念，对其内涵却并未做出较为明晰的界定。《民商事合同指导意见》在区分效力性强制性规定与管理性强制性规定的同时，却提出“违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力”，并要求“对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院”，这不仅降低了规则的指导意义，也带来了裁判的不确定性。审判员只能从法条的文义、目的、体系、价值衡平等多个角度自行判断该法条属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定，这必然导致裁判结果不统一，审判员自由裁量权过大的局面。 其次，正如《九民纪要》第十七条所述,“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”的概念提出以来，审判实践中出现了大量望文生义的倾向，许多审判员从“管理性”的字面意思上认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，违反此类规定不影响合同效力。 最后，“效力性”和“管理性强制性规定”的概念虽然在过去有效地确立了违反强制性规定并不当然导致合同无效的观念，但也可能带来一种误解，即审判员在认定违反强制性规定是否影响合同效力时，应先对该规定是否为效力性强制性规定作出判断。这种先入为主的做法在实践中极易造成本末倒置、倒果为因的问题。 三、《合同编司法解释》区分强制性规定的逻辑与实践基础 自《九民纪要》起，最高人民法院便注意到了区分强制性规定实践中存在的问题。《九民纪要》中提出的区分强制性规定所需考量的因素也更加合理（如将“违法行为的法律后果”作为所需考量的因素），同时具体列举了一些清晰的情形以提高可操作性。《合同编司法解释》采取了同样的思路从宏观到微观就违反强制性规定是否影响合同效力的问题进行了较为明确的规定。 首先，《合同编司法解释》第十六条将“行为人承担行政责任或刑事责任能够实现强制性规定之立法目的”作为区分强制性规定的辨识准则。这意味着，若对违反强制性规定的行为人施以相应的行政或刑事处罚即可达成该规定之立法目的，则无需因行为人违反该规定而判定合同无效。因为在此种情形下，立法者的目的和司法者的任务是管理或取缔某一种民事行为，通过处以行政或刑事惩罚足以作为相应的救济途径，或当事人可以通过一定的方式补救，说明该强制性规定规范的是行为主体资格、行为时间和条件等问题，不是一般性地否认该类行为的效力。此时，为了尊重当事人意思自治，考虑诚实信用、交易安全和效率，不宜直接认定民事行为无效。 其次，《合同编司法解释》第十六条结合司法实践的经验，就效力性强制性规定的具体表现作出五条明确列举： （一）强制性规定虽然旨在维护社会公共秩序，但是合同的实际履行对社会公共秩序造成的影响显著轻微，认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正  这是比例原则在民商事审判中的具体体现。所谓比例原则，即目的与手段之间应保持适当比例，避免采用过度严格的措施来实现较小目标。这与《刑法》第十三条及行政法中的比例原则遥相呼应，既然“情节显著轻微且危害不大”不被视为犯罪，那么在违反强制性规定但合同实际履行对社会公共秩序影响较小的情形下，仍可认定该合同具备有效性。这一点也表现出《民法典》第一百五十三条第1款与《合同编司法解释》第十六条是沟通公法与私法的最重要的连接纽带。 （二）强制性规定旨在维护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益而非合同当事人的民事权益，认定合同有效不会影响该规范目的的实现 许多公法上的强制性规定，旨在保护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益。如果当事人之间订立的合同违反这些强制性规定，但并未影响上述合同外第三方利益的实现，那么不能据此认定合同无效。例如，《房地产管理法》第三十九条第1款规定，转让方必须按照出让合同约定支付全部土地使用权出让金并取得土地使用权证书，才能转让国有土地使用权。如果违反这一规定，并不一定导致转让合同无效，这是因为在此类情形下认定合同有效并不会影响国家利益的实现。一方面，在转让方资金不足的情况下，承认合同的有效性有利于国有土地使用权的流通，更能发挥其价值；另一方面，即使承认合同有效，国家利益的实现仍可通过办理登记手续予以保障。再以规避税收征管的阴阳合同为例，税收征管强制性规定的目的在于维护国家利益，阳合同中的价格条款自然因虚假意思表示被视为无效，但关于其他条款的效力问题，比如交房时间、违约责任、纠纷解决等条款，由于不是当事人的虚假意思表示则会被认定为有效。如在(2018)京02民终4441号房屋买卖合同纠纷中，北京第二中级人民法院就认为当事人双方签订的阴合同系双方当事人真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应依约履行义务。这是因为若因违反强制性规定为由否定阴合同效力，将导致阴合同税收征收失去法律依据，反而不利于国家利益的实现。 （三）强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等，对方无能力或者无义务审查合同是否违反强制性规定，认定合同无效将使其承担不利后果 在该种情形下，强制性规定仅规制合同一方当事人而未涉及双方，若在未受规范的一方对另一方的违法行为一无所知的情况下认定合同无效，可能导致未受规范的一方无端承受已受规范一方的违法行为所带来的不利后果，这显然有失公正，不利于维护交易秩序的正常运行。例如，《商业银行法》第三十九条的规定旨在强化银行的内部管理及风险控制，若某商业银行违反此规定为用户办理存贷款业务，由于用户并无审查能力，因此不可能也无义务对这种情况有所了解，若认定该合同无效，显然对该用户并不公平。如在公报案例(2009)梅中法民二终字第75号储蓄合同纠纷案中，银行根据《储蓄管理条例》的规定主张储户罗苑玲存单中约定的八年存期无效，而法院认为罗苑玲作为普通储户，不可能全面了解银行内部规定，银行也无权要求储户自行熟知所有储蓄规定，在本案中银行未就有关内部业务规定向储户履行告知义务，应当按照双方约定的八年存期利率向罗苑玲支付利息，江南信用社如认为涉案存单约定八年期定期整存整取利率计息违反了金融机构的利率政策，可在对外承担合同义务的同时，对内按相关管理规定自行处理。 （四）当事人一方虽然在订立合同时违反强制性规定，但是在合同订立后其已经具备补正违反强制性规定的条件却违背诚信原则不予补正 此规定主要适用于需获得行政许可方可签订合同之情形。例如， 部分房地产开发商在签订合同时尚未取得预售许可证明，却在合同生效后已满足获取该证明之条件。然而，鉴于房价急剧上涨，这些开发商认为主张合同无效更为有利，因而故意不办理预售许可证明，并据此主张合同无效。《最高人民法院民法典合同通则司法解释理解与适用》中认为对于此类违反诚信原则之行为人民法院应当不予支持。在此前人民法院在审判实务中的普遍做法是依据《商品房买卖合同司法解释》第二条的规定认定商品房预售合同无效，如在（2021）豫0108民初3444号案件中原告王某于2018年1月与被告瑞某公司签订了《内部定制协议》，约定将瑞某公司开发的房屋一套卖给原告。原告按照要求向被告支付了相应购房款，被告方承诺尽快办理网签《商品房买卖合同》，但该项目一直未开工建设，被告承诺的网签时间也一再逾期。后原告经查询得知，该项目未取得《商品房预售许可证》，被告属于违规销售房产，出售的房屋不符合法定销售条件。法院认为商品房预售实行许可证制度，开发经营企业进行商品房预售，应当办理预售登记，取得《商品房预售许可证》，该案中的《内部定制协议》不符合售房条件，应当认定为无效。《<民法典>合同编司法解释》也许为此类商品房消费者提供了一种新的救济渠道，通过解释《民法典》第一百五十三条第1款予以缓和并维护自身权益。 （五）法律、司法解释规定的其他情形 这是一个兜底性的规定，旨在防止其他遗漏情形。在实务当中，还有许多情形应当认定违反强制性规定不导致合同无效，如建设工程领域，如果承包人不具有资质，但是工程已经竣工验收合格，或许也存在适用这一条款的空间。 四、判断强制性规定是否影响合同效力的部分实务要点 （一）如何判断犯罪行为是否影响合同效力 如果合同的内容为当事人须进行刑事法律禁止的行为，例如人口、毒品、军火贩卖，由于合同履行必然导致犯罪，则所订立的合同应当被认定无效，从而实现评价上的一致。 如果合同内容并不违反强制性规定，而是当事人在订立合同的过程中实施的其他行为违反强制性规定导致其应承担刑事责任，例如当事人一方在订立合同的过程中实施了诈骗行为，则应根据《民法典》关于意思表示瑕疵的规定认定合同效力，而不能简单地认为合同因违反强制性而无效。例如(2022)沪02民再49号保证合同纠纷案中，债权人起诉保证人要求其按照连带责任承担保证责任，保证人虽主张主债务人已因案涉借款已因非法吸收公众存款罪被判处刑罚，案涉借款合同系以合法形式掩盖非法目的属于无效合同，但上海二中院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十二条认为保证人的上述主张缺乏依据，认定案涉借贷合同有效。可见，即使当事人一方构成犯罪，认定合同效力仍然要根据民法典的相关规定，不能仅因行为构成犯罪就认定合同无效。 （二）违反行政规章的强制性规定也可能导致合同无效 从《民法典》第一百五十三条的字面表达看来，强制性规定的范围仅限于法律及行政法规，但该条第2款还规定了“违背公序良俗的民事法律行为无效。”《合同编司法解释》第十七条也对合同违背公序良俗的情形进行了强化补充说明，这意味着如果合同违反的行政规章涉及公序良俗，该合同也极有可能被法院认定为无效。如在（2021）最高法知民终494号计算机软件开发合同纠纷案件中，双方当事人签订《火链网平台项目合同》，甲方委托乙方开发火链网平台，主营业务包含“数字货币交易”“币种上线与推广”等，而2017年9月4日，中国人民银行等七部委联合发布《关于防范代币发行融资风险的公告》（简称《公告》）。《公告》第三条明确规定：“本公告发布之日起，任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、‘数字货币’相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或‘数字货币’，不得为代币或‘数字货币’提供定价、信息中介等服务。最高人民法院根据上述事实认为该《公告》虽不属于全国人大及其常委会制定的法律或国务院制定的行政法规或行政规章，但其内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗，故不能仅因其非法律、行政法规、行政规章的属性就不予考虑，因此案涉《火链网平台项目合同》应当被认定为无效。 结  语 在《合同编司法解释》出台后，人民法院将按照行为人承担行政责任或刑事责任是否能够实现强制性规定之立法目的判断合同是否无效。这一方面以更明晰的法律规范引导办案人员摈弃过往对“管理性强制性规范”和“效力性强制规范”概念舍本逐末、望文生义的做法，但另一方面也鼓励学界继续对二者区分标准的研究，以将优质研究成果应用于审判实践，体现了我国司法实践和最高院工作指导思路的进一步优化。 参考文献： 1.《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》最高人民法院民事审判第二庭编著 2.《最高人民法院民法典合同通则司法解释理解与适用》最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著 3.《违反强制性规定的合同效力——以<民法典合同编通则解释>的相关规定为中心》吴光荣 4.《最高人民法院指导性案例裁判规制理解与适用合同卷一》（第二版）江必新、何东宁等著 5.《论效力性强制性规定与非效力性强制性规定的区分——以〈民法典〉第153条为中心》王利明 6.《论商品房预售许可证明对合同效力的影响》王轶 或许您还想看 杨光明、许惠茹：非共债共签及事后追认的夫妻共同债务认定 杨光明、许惠茹：保险资管债券交易纠纷裁判要点 杨光明、许惠茹：契约型私募基金投资人如何向底层项目融资方主张权利 杨光明、许惠茹：保兑仓模式常见法律纠纷及裁判规则 杨光明、许惠茹：缔约过失责任的适用情形及赔偿范围 杨光明、许惠茹：九民纪要后，场外配资合同纠纷审判实践 作者简介 杨光明 德和衡（深圳）律师所高级合伙人 杨光明律师，执业十多年以来，专注于以公司为主体的高端、复杂商事争议诉讼与仲裁，擅长庭审对抗与节奏掌控，办案经验丰富。在确认合同无效及合同解除纠纷、集体土地合作开发纠纷、买卖合同及产品质量争议、信用证与保函、保全与执行、公司股权、民商事案件再审等领域深耕多年，具有丰富的执业经验和专业积累。 手机：13510860275 邮箱：yangguangming@deheheng.com 徐向东 德和衡（深圳）律师所律师助理 徐向东，北京德和衡（深圳）律师事务所律师助理。毕业于圣路易斯华盛顿大学法学院，法学硕士。 手机：15261619212 邮箱：xuxiangdong@deheheng.com 质控人简介 孙晶 高级合伙人 争议解决业务中心总监 sunjing@deheheng.com END

【宁夏金凤法院·民一庭】浅析建设工程内部承包

来源：金凤法院；本文仅供交流学习，版权归原创者所有，侵删。 No. 一、什么是建设工程“内部承包”？ 内部承包，主要指承包人承接工程后，将其承包的全部或者部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，设立项目管理机构，由承包人负责财务、工程质量等的监督、管理，并负责对外承担施工合同权利义务。 内部承包是一种生产经营的激励机制，属于企业自主决策的范围，企业许可承包人在企业资质范围内组织项目施工，向企业缴纳管理费，内部独立核算，自负盈亏。现行法律虽未对内部承包经营模式作出系统的规定，但并未禁止。所以，内部承包合同本身是合法的，依法成立的内部承包合同仅对合同当事人有效。 No. 二、如何评定“内部承包”？ 司法实践中，对于内部承包合同的评定主要从以下几个方面展开： 一、项目资金来源及范围。合法的内部承包关系中，承包人仅需为其承包的一个或几个项目的资金负责，整体工程的项目还需建筑企业提供，否则，有可能构成违法转包。 二、人事关系。内部承包中，承包人及工程主要管理人应是建筑企业的内部员工，双方存在劳动关系。 三、建筑资质的使用。内部承包的承包人使用建筑企业的施工资质，缴纳合同保证金等，并在企业监管下施工。 四、财务管理，正规的内部承包中，承包人和建筑企业需建立统一的财务管理体系，方便记账完整、统一。 No. 三、如何区分“内部承包”与“转包”“挂靠” 现实中，还需区分内部承包与内部承包名下的“转包”“挂靠”情形。 一、关于内部承包与内部承包虚假名义下的“转包”。如前所述，内部承包是将企业承包的工程全部或部分转给本单位的分支机构或在册员工，双方签订内部承包协议，内部合法有效，企业对外承受权利义务，具有高度的企业激励机制和自治精神。而内部承包虚假名义下的“转包”，主要是指企业将所承包的工程部分或全部交由与其无任何隶属关系的人进行施工，此属于违法行为，归于无效。所以，判断承接主体与企业之间的关系是区分二者的关键。 二、关于内部承包与内部承包虚假名义下的“挂靠”。“内部承包”形式的挂靠，挂靠一方通常是自然人，被挂靠方是以其名义与建设单位签订施工合同的企业。所谓的“内部承包”，系由被挂靠企业任命或聘用挂靠的自然人为其职员，并委以职务，然后双方再签订“内部承包合同”，以“内部承包”的名义行挂靠之实。此种模式与真正的内部承包有本质的区别，完全背离了内部承包的初衷，二者最大的区别在于招投标及与发包人签订施工合同的参与度以及承接工程主体与施工企业之间的隶属关系。一般的内部承包，招投标及与发包方签订建筑施工合同完全由施工企业负责参与，下手的内部承包主体只参与后续工程的承接施工，而挂靠则不然，系全程深度代替性参与；至于隶属关系，如前所述，还需从人事调动、任免、聘用及社保关系以及承包单位是否承担质量、技术、责任等方面来综合判断。 综上，建筑企业内部承包作为我国建筑市场的一个特色，已然兴起，因与“转包”“挂靠”等违法行为的界限模糊难定，司法实践中尚存较大争议，亟待立法的完善。 最高院：以工程审计没有完毕、工程量及价款无法确定为由驳回实际施工人起诉不符合法律规定 最高法：工程已经实际交付使用情况下，拒不支付相应工程款，即使合同中无律师费负担约定，违约方也应承担对方为合法维权所支出的律师费 关于审理建设工程施工合同纠纷案件审理情况的调研报告 最高法院公报案例：中介人促成签订的建设工程施工合同被认定无效，相应的中介合同是否随之无效？ 工程价款结算58个法律要点梳理 最高法院:工程无法进行造价鉴定时,应如何确定工程价款? 最高法：在层层转包､多次违法分包､挂靠后再次转包或违法分包等情形下,实际施工人如何认定？ 最高院民一庭涉建工合同纠纷案件会议纪要梳理 最高法指令审理：以工程审计没有完毕、工程量及价款无法确定为由驳回实际施工人起诉不符合法律规定 最高法：仅完成部分工程且未验收，如何认定质量是否合格、是否满足付款条件？ 实务指引: 建设工程合同纠纷50问｜建议收藏 最高法院公报案例：除建设工程施工合同纠纷案件外，人民法院是否可以在其他类型案件中对实际施工人的身份作出认定？ 最高法：挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人在签订协议时是否善意、是否知道挂靠事实来作出认定 最高法：施工单位能否以发包方未支付工程款而拒绝配合办理竣工验收手续 高院发布：关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2023） 全国法院:审理工程借用资质（挂靠）纠纷司法观点汇编 最高法院：关于挂靠施工的15个问题系统梳理 最高院：案涉工程已竣工但未结算，剩余工程款给付期限不明确，不起算诉讼时效 最高院：工地班组不属于法律意义上的实际施工人，无权直接要求发包人支付劳务款！ 工程居间费该不该给？最高法院公报案例评论 最高法六巡 ：建设工程纠纷疑难问题解答 最高院 《民法典》建设工程合同司法解释（一） “七大问题”解读 （附解释全文） 最高法 | 约定工程以固定单价结算，在工程未完工情况下，以固定单价结算不合理，鉴定意见以定额确定工程价款，符合工程施工实际情况 最高法 | 发包人明知挂靠，向被挂靠人账户支付的工程款，不属于其责任财产范围，挂靠人工程款请求权可以排除其他债权人的强制执行 最高法：在层层转包､多次违法分包､挂靠后再次转包或违法分包等情形下,实际施工人如何认定？ 关于审理建设工程施工合同纠纷案件审理情况的调研报告 合同约定工程款结算以审计结果为准，实践中不宜不经审查就直接予以采纳 最高法：发包方不能支付全部工程进度款导致承包人停工,停工损失由发包人承担 最高人民法院第六巡回法庭有关工程价款优先受偿权问题的解答 最高法 | 发包人明知挂靠，向被挂靠人账户支付的工程款，不属于其责任财产范围，挂靠人工程款请求权可以排除其他债权人的强制执行 最高院民一庭：建设工程合同纠纷案件法官会议纪要汇编 最高院二审判决：工程价款优先权的效力顺位优于不动产买受人的普通物权期待权 最高法：合同约定工程款结算以审计结果为准，实践中不宜不经审查就直接予以采纳 建设工程竣工验收全流程（完整梳理版） 最高法：发包方不能支付全部工程进度款导致承包人停工,停工损失由发包人承担 最高法 | 发包人明知挂靠，向被挂靠人账户支付的工程款，不属于其责任财产范围，挂靠人工程款请求权可以排除其他债权人的强制执行 最高院民一庭：建设工程合同纠纷案件法官会议纪要汇编 最高院二审判决：工程价款优先权的效力顺位优于不动产买受人的普通物权期待权 最高法：合同约定工程款结算以审计结果为准，实践中不宜不经审查就直接予以采纳 最高法改判：已竣工验收的工程在诉讼中经鉴定存在部分质量问题，承包人是否因此丧失工程款优先受偿权？ 最高法：工程未交付且工程款未结算的，应付工程款时间为当事人起诉日；工程价款优先受偿权应自起诉日计算，最长不得超过18个月 最高法院民一庭：2021-2022年关于建设工程施工合同纠纷专业法官会议纪要汇总 最高法院:发包人欠付工程款导致停工,窝工损失由谁承担? 工程建设项目全流程图（完整梳理版） 最高法法官会议纪要：项目经理以工程项目部名义对外借款应否由公司承担还款责任? 最高法：发包人与承包人尚未完成结算的，实际施工人不能请求发包人在欠付工程款范围内承担支付责任 建设工程未经竣工验收发包人擅自使用的15个最高法院裁判观点 最高法裁定："已退场施工方"有权对已施工部分主张工程款，无需整体工程竣工验收完毕 最高院民一庭：建工类案件11个实务问答 最高院民一庭专业法官会议纪要 最高法：建设工程借用资质的行为违反了法律的强制性规定，被挂靠方要求挂靠方支付挂靠费等无法律依据 最高法裁判观点：发包人与承包人尚未完成结算的，实际施工人不能请求发包人在欠付工程款范围内承担支付责任 最高法民一庭：买受人接收未竣工验收合格房屋情形下的开发商逾期交房责任案件的裁判思路 最高法：通过内部承包借用资质（挂靠）的实际施工人有权直接向发包方主张工程款 劳务派遣和外包如何区分？官方重磅发文明确！（附官方全文） 最高法院：实际施工人的20个裁判观点 建设工程分包合同“背靠背”条款的理论和司法实务解析 最高法：承包人与拖欠工程款的发包人通过签订买卖合同以房抵债，属于其实现建设工程价款优先受偿权的方式，有权阻却普通债权的强制执行 最高法裁判观点：建设工程未办理建筑工程施工许可证并不影响合同的效力 最高法：仅完成部分工程且未验收，如何认定质量是否合格、是否满足付款条件？ 多层转包、多次分包、挂靠后再转包再分包中，实际施工人是谁？能否向发包人主张工程款及优先受偿权？ 最高法院:建筑施工企业违法出借资质,应承担补充赔偿责任 上下滑动查看 ❖ 欢 迎 分 享 到 朋 友 圈 ❖ 喜欢就“点赞”＋“在看” ↓

【聚焦两会】两会代表建议加大农村公路资金倾斜

2023年，推动“四好农村路”高质量发展现场会选在了革命老区江西井冈山。今年，带着对农民群众的关心，全国人大代表、江西省交通运输厅厅长谢德强来到人民大会堂，为广大农村地区呼吁更多资金支持：“希望将农村公路建设和养护项目列入后期国家增发国债的重点投向领域，加大对农村公路发展的支持力度。” 农村公路作为农村地区最重要的基础设施之一，对于农村和农民群众的重要性不言而喻。党的十八大以来，全国农村公路经历了以乡镇、建制村通畅工程为重点的大规模建设与发展阶段，农村公路覆盖范围、通达深度、通畅水平、服务能力显著提高，基本形成了遍布农村、连接城乡的农村公路网络。农村交通运输条件明显改善，农民群众“出行难”问题得到基本解决。 在农村公路取得长足发展的同时，对标于人民群众日益增长的美好生活需要、农业农村现代化发展需求和加快建设交通强国要求，农村公路发展还存在一定差距，包括路网通达深度仍然不足、技术等级水平总体偏低、安全防护及桥涵等配套设施建设不足、管理养护存在明显短板等。为更好支撑引领农村产业体系和生态宜居美丽乡村建设，夯实加快建设交通强国基础，今后一段时间全国农村公路建设和养护任务仍较为繁重。 “以江西省为例，今后5年计划完成新改建农村公路1.5万公里。其中，县乡道提质升级1万公里，旅游路、资源路、产业路等5000公里，改造危旧桥梁1000座，实施安防工程8000公里、养护大中修5000公里，计划完成总投资约800亿元。”谢德强说，“像这样的提质升级规划现在各地都在有序推进，我的呼吁是面向全国广大农村地区，而不是一省一市。” 谢德强解释，农村公路建设、养护资金来源有限，一般由省级政府筹措支持一部分、市县政府自筹一部分，一直以来，相比普通干线公路和高速公路都有着更大的资金缺口。当前，在投融资政策不断收紧等背景下，资金筹措困难、来源较为单一成为当前农村公路发展的最大制约因素。“从国家层面看，车购税资金总体规模有限，能够支持的建设规模满足不了各地需求；从地方层面看，农村公路作为纯公益性项目，筹融资渠道窄，加之目前地方财政支出压力也较大，建设养护资金筹措显得越发困难。” 去年第四季度增发的1万亿元国债，用于支持灾后恢复重建和提升防灾减灾救灾能力的项目建设，这对于需要灾后重建的农村公路来说，无疑是及时雨。与此同时，广大农村地区还有许多有待提档升级的公路。“如果有更多资金倾斜，农村公路无论从质量还是数量上都将明显提高，抗灾抗风险能力也可增强。”谢德强说，建议国家发展改革委、财政部充分考虑当前农村公路建设重要意义和资金筹措困难局面，进一步加大对这一补短板、强弱项、惠民生工程的支持力度。 “在资金增加的同时，我们交通运输部门也将合理调配资金投向，根据新一轮村庄规划调整，在通行需求大的地区规划加密路网，让宝贵的资金用在刀刃上，让每条农村公路都发挥应有的价值、惠及更多农村群众。”谢德强说。

【聚焦两会】两会代表建议加快完善交能融合政策及技术规范

“我国拥有全球最大的高速公路网、高速铁路网，以及众多的港口、机场等交通基础设施，这些基础设施可以承载的清洁能源开发潜力巨大。因此，我今年提出加快推进交通与能源融合发展的建议。”全国人大代表，江苏省交通运输厅厅长、党组书记兼省铁路办主任吴永宏说。 目前，我国能源消费结构中，交通运输行业用能占比在17％左右，仅次于工业和建筑业。而在交通用能结构中，电力占比不到5％，绿色电力占比不到2％。交通运输行业化石能源消费占比近90％，绿色转型任务十分艰巨，亟待优化用能结构。 一系列重大规划也关注到了这一点。《交通强国建设纲要》提出要加速交通基础设施网、运输服务网、能源网与信息网络融合发展；《国家综合立体交通网规划纲要》提出，推进交通基础设施网与能源网融合发展，推进交通基础设施与能源设施统筹布局规划建设，强化交通与能源基础设施共建共享。 “近年来，江苏注重推进交通运输与能源融合发展，鼓励利用高速公路、港口、机场、客货枢纽场站等基础设施空间资源，开展光能、风能等可再生能源利用的探索与实践，全省交通基础设施领域光伏、风力发电等设施设备总装机容量超过231兆瓦。”吴永宏说，江苏在这一领域开展了一系列先行先试。 但工作推进过程中，也面临着一些问题和制约。例如，交能融合项目涉电许可和涉路许可等方面，跨行业、多部门协调存在着较大的体制壁垒。交通基础设施领域的新能源设施建设缺乏上位布局规划，很多项目被搁置。现阶段，交通运输、能源行业相关建设技术规范与标准也不健全，交能融合项目在审批、设计、建设、验收等各个环节缺乏依据，增加了项目审批难度，延长了项目建设周期。此外，当前国内针对交能融合的研究和应用主要围绕光伏发电项目，在消纳利用上基本采用“自发自用、余电上网”的传统模式，“源、网、荷、储”一体化系统构建的研究与应用亟待深化。 因此，吴永宏建议国家相关部门明确主体责任，形成联动工作体系；加快制定覆盖全生命周期的支持政策，进一步明确项目管理要求，加快完善土地、资金、消纳指标、电网接入、上网电价等方面的保障支持政策；国家和行业层面加快制定出台“交通＋能源”发展战略规划和相关技术标准规范，建立涵盖规划设计、工程建设、安全环保、运营维护、碳排放监测核算等全环节的技术标准体系。 除了关注绿色能源发展，吴永宏今年还关注到网络货运平台存在实际承运人（个体司机）运费发票难以取得等问题。他呼吁国家税务总局将网络平台道路货物运输企业代开增值税专用发票试点工作扩展到所有平台，严格要求各地执行代开运输发票不预征个人所得税政策，并打通业务数据与交通运输、税务、银行等数据全链条，对网络货运平台的管控思路由“以票控税”转变为“以数据控税”，提高税收征管效率。同时，他希望加快网络货运相关立法，进一步明确网络货运平台企业的经营管理主体责任，以及交通运输、公安、市场监管、网信等有关部门的职责边界。

【江西高院·李振峰】非家庭承包的土地被征收时承包人无权主张安置补助费

编者按 为了发挥省高院裁判的参考价值，本公号编辑委员会组织对2016年-2020年度省高院本级审结的民商事裁判文书进行了分类整理，挑选了部分在民法典体系下仍具有一定参考意义的案例对裁判要旨进行提炼，并深度解析。解析观点为编写人个人结合法律对裁判要旨的解读，对一些疑难法律问题，解析观点也可能存在争议，供全省民事法官和律师等法律业内人士研读、参考、交流，敬请辨析。 以非家庭承包方式取得承包经营权的土地被征收时， 承包经营权人无权主张安置补助费 ——陈某生与峡江县水边镇众村村委会某村小组承包地征收补偿费用分配纠纷再审案 裁判要旨 1.以非家庭承包方式取得涉案地块承包经营权，不存在因土地被征收而丧失基本生产资料和生活来源的问题，无权主张安置补助费。 2.以非家庭承包方式取得涉案地块承包经营权，可基于其对土地的投入获得地上附着物和青苗补偿款的补偿。 案例索引 一审：江西省峡江县人民法院（2014）峡民初字第434号 二审：江西省吉安市中级人民法院（2015）吉中民一终字第189号 再审：江西省高级人民法院（2016）赣民再87号 基本案情 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陈某生 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：峡江县水边镇众村村委会某村小组（以下简称村小组） 陈某生向一审法院提出诉讼请求：判令村小组退还安置补助费512210元。 原审法院经审理查明：2002年10月22日，陈某生与村小组签订了一份《退耕还林承包合同书》，合同约定：陈某生承包村小组所有的面积为224亩的“判中坑”林地，承包期为30年，陈某生每年交纳1008元承包费，到期后，陈某生须将承包地无偿归还。2009年5月26日，峡江县国土资源局（甲方）与村小组（乙方）签订了《土地征收协议书》，协议约定：甲方征收乙方面积为231亩的土地(含陈某生承包的224亩土地)，补偿标准为土地补偿费3450元／亩，安置补助费2300元／亩，上述两项补偿费共计1328250元已由甲方转付给了乙方。村小组在获得被征收地的土地补偿费及安置补助费后，通过村民会议决议，对该款进行了统一分配，陈某生根据村民会议决议也已获得了相应份额。2014年8月29日，峡江县水边镇政府和峡江县工业园区办（甲方）与陈某生（乙方）及众村村委(第三方)签订《关于已征收水边镇松溪村陈某生2009年的231亩退耕还林地补充协议书》，三方就陈某生承包地被征收后的地上附着物补偿费和青苗补偿费达成一致协议，该补偿费已由甲方支付给了乙方。双方因本案诉争地的安置补助费的归属发生争议。村小组所有的耕地共计约584亩，均按照家庭联产承包责任的方式发包给本村每户村民，平均每户村民人均承包了约2.1亩的耕地，作为村小组的村民，陈某生及其妻子也按家庭联产承包责任的方式承包了相应的耕地。村小组并未将其所有的林地以家庭联产承包责任的方式发包给本村每户村民。被征地“判中坑”林地中也未包含松溪村其他村民的自留山、自留地。 裁判结果 一审判决：驳回陈某生的诉讼请求。 陈某生不服提出上诉，二审判决：驳回上诉，维持原判。 陈某生仍不服申请再审，再审判决：维持二审判决。 裁判理由 再审认为，本案的争议焦点为：村小组是否须退还陈某生安置补助费512210元。该焦点涉及两个问题，一是陈某生是否取得涉案地块承包经营权；二是陈某生能否基于土地承包经营权主张安置补助费。 第一，关于陈某生是否取得涉案地块承包经营权的问题。《农村土地承包法》第二十二条规定，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。2002年10月22日陈某生与村小组签订了《退耕还林承包合同书》，该合同书已签字生效且实际履行，应认定陈某生以其他形式（非家庭承包方式）取得了涉案地块承包经营权。 第二，关于陈某生能否主张安置补助费的问题。首先，安置补助费是指国家征收集体土地后，安置被征地单位由于征地造成的多余劳动力的补助费用。通过支付安置补助费，保障以土地为主要生产资料和生活来源的失地农户的基本生活，因而安置补助费具有很强的人身性。根据《土地管理法》第四十七条关于“征收耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数，按照被征收的耕地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数量计算”“征收其他土地的土地补偿费和安置补助费标准，由省、自治区、直辖市参照征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定”的规定，有关安置补助费的计算也反映出该费用的人身性。《农村土地承包法》明确了农村土地可以通过招标、拍卖、公开协商等其他方式承包，可由本集体经济组织以外单位、个人承包。峡江县人民政府办公室峡府办字（2003）91号《关于进一步明确我县退耕还林有关问题的通知》亦载明鼓励农民群众、干部职工、城镇居民和县外客商参与（在同等条件下，本村村民优先）。可见，涉案地块发包时承包方并不局限于本村村民，本集体经济组织以外的单位、个人也可以承包。故陈某生尽管为本村村民，但其基于土地承包经营权主张土地安置费并不符合该费用的人身性要求。其次，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三规定，承包地被依法征收，放弃统一安置的家庭承包方，请求发包方给付已经收到的安置补助费的，应予支持。根据本条解释的规定，安置补助费从性质上即不应支付给其他形式的承包方，而只能给付被征收承包地的家庭承包方或用于作为家庭承包方的农户的安置。本案中陈某生是以非家庭承包方式取得涉案地块承包经营权，不存在因土地被征收而丧失基本生产资料和生活来源的问题，且其基于土地被征收而发生的损失亦通过地上附着物和青苗补偿款的形式得到了填补，故无权主张512210元安置补助费。 要旨解析 本案例涉及以非家庭承包方式取得承包经营权的土地被征收时，承包经营权人可否主张安置补助费的问题。具体涉及到以下三个法律问题：一是农村土地承包经营权的取得方式。二是农村土地被征收时安置补助费的性质。三是以非家庭承包方式取得承包经营权的农村土地被征收时，承包经营权人的相关权利。 一、关于农村土地承包经营权的取得方式问题 《农村土地承包法》第三条规定：“国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”根据上述规定，农村土地承包经营有两种方式：家庭承包和以招标、拍卖、公开协商等方式的承包。家庭承包方式，是以农村集体经济组织的农户为生产经营单位，作为承包人与发包人建立承包关系，承包耕地、林地、草地等用于农业生产的土地。家庭承包方式一般按照“按户承包，按人分地”的原则无偿获得承包的土地。家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户，凡是农村集体经济组织的成员，无论嫁入妇女、新生婴儿，还是外出务工人员，都有权利平等地获得承包农村土地。承包地不仅是农户的生产资料，更是农村集体成员的生存保障和其在集体土地上享有承包权的体现，带有一定的集体福利性质。家庭承包是我国农村政策的基石，对维护社会稳定及实现农村的社会保障功能具有极其重要的地位。其他方式的承包，是指不宜采取家庭承包方式的“四荒”地等农村土地，以自愿、公开、公正的原则通过招标、拍卖、公开协商等方式承包经营。这是对不适宜家庭承包的农村土地，主要是荒地的市场化利用方式，是由于这类土地本身农业生产价值偏低，无法依靠家庭承包的方式加以利用或分配给家庭进行承包。为汇集社会资本，对其开发利用，提高土地的利用价值，所以采用其他方式进行承包。“四荒”地可以发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，也可以发包给本集体经济组织成员。本案例中，虽然陈某生是村小组的村民，但其是因与小组签订《退耕还林承包合同书》而取得案涉土地经营权，其取得该土地经营权需要交纳承包费，可见，该土地经营权的取得并非基于家庭承包方式取得，而是基于非家庭承包方式以外的其他方式承包取得。 二、关于农村土地被征收时安置补助费的性质问题 《土地管理法》第四十七条规定：“征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。征收耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数，按照被征收的耕地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍。但是，每公顷被征收耕地的安置补助费，最高不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍。征收其他土地的土地补偿费和安置补助费标准，由省、自治区、直辖市参照征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。”《土地管理法实施条例》第二十六条规定：“征用土地的安置补助费必须专款专用，不得挪作他用。需要安置的人员由农村集体经济组织安置的，安置补助费支付给农村集体经济组织，由农村集体经济组织管理和使用；由其他单位安置的，安置补助费支付给安置单位；不需要统一安置的，安置补助费发放给被安置人员个人或者征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费用。市、县和乡(镇)人民政府应当加强对安置补助费使用情况的监督。”《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定：“承包地被依法征收，放弃统一安置的家庭承包方，请求发包方给付已经收到的安置补助费的，应予支持。”根据上述规定，安置补助费是国家征收集体土地后，安置被征地单位由于征地造成的多余劳动力的补助费用。通过支付安置补助费，保障以土地为主要生产资料和生活来源的失地农户的基本生活，因而安置补助费具有很强的人身性。征收耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。有关安置补助费的计算，也反映出此种费用的人身性。只有家庭承包方才享有安置补助费请求权，以其他方式的承包的单位和个人，即使承包地被依法征收，由于承包方不存在土地被征收而丧失基本生产资料和生活来源的问题，故不能行使安置补偿费的请求权。对此，最高人民法院在（2007）民一终字第6号民事判决书李学文与乌鲁木齐市新市区二工乡二工村村民委员会、乌鲁木齐看今朝投资有限公司土地承包合同纠纷上诉案明确：由于家庭承包地是农民基本生活的保障，在征用农村集体土地时，国家应依法以安置补助费的形式对永久失去家庭土地承包经营权的农户给予安置。本案中，李学文与村委会于1998年8月2日签订的《土地承包合同》，不属于《农村土地承包法》所规定的家庭承包，而属于其他形式的土地承包，故李学文要求独自取得安置补助费的主张不能予以支持。本案例中，因陈某生属于以非家庭承包方式以外的其他方式取得案涉土地经营权，其不存在因土地被征收而丧失基本生产资料和生活来源的问题，故对其关于安置补助费的请求应不予支持。 值得注意的是，2018年修正后的《农村土地承包法》第四十九条规定：“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同，承包方取得土地经营权。当事人的权利和义务、承包期限等，由双方协商确定。以招标、拍卖方式承包的，承包费通过公开竞标、竞价确定；以公开协商等方式承包的，承包费由双方议定。”本条修改增加“承包方取得土地经营权”，意在区别于依照家庭承包经营方式中承包方取得的土地承包经营权。本条相比较原条文，明确以其他方式承包取得的权利是土地经营权，区别于以家庭承包方式取得的土地承包经营权。在“三权分置”之下，土地承包经营权是具有身份性质的用益物权，即只有本集体经济组织的农户才能取得土地承包经营权。所谓“以其他承包方式取得的土地承包经营权”，已经脱逸出身份属性，不能由“土地承包经营权”这一概念予以涵盖。这些市场化的经营主体即使取得以从事农业生产为目的的土地利用权利，也只是取得土地经营权，无论是在集体土地所有权还是土地承包经营权之上设定，均为土地经营权。由此可见，土地经营权是指土地经营权人依法对承包农户承包经营的或集体经济组织未予发包的农村土地享有从事种植业、林业、畜牧业等农业生产并取得收益的权利。这里，对土地经营权的主体不做限制，具有农业生产能力的自然人、法人及非法人组织均无不可，本集体经济组织成员亦无不可。从修正后的规定来看，更加明确以非家庭承包方式以外的其他方式取得的土地经营权，并不具有身份属性，故承包人不能取得基于集体经济组织成员身份才能享有的安置补助费。 三、关于以非家庭承包方式取得承包经营权的农村土地被征收时，承包经营权人的相关权利问题 《土地管理法实施条例》第二十六条第一款规定：“地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。”《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条第一款规定：“承包地被依法征收，承包方请求发包方给付已经收到的地上附着物和青苗的补偿费的，应予支持。”根据上述规定，本案例中，作为承包人的陈某生，因其是地上附着物及青苗的所有者，故其有权请求发包方给付已经收到的地上附着物和青苗的补偿费。实际上，陈某生已经领取了承包地被征收后的地上附着物补偿费和青苗补偿费，其相关权利已经得到保障。（再审合议庭成员：邓名兴、郭大伟、江都颖） 编      写|李振峰 责任编辑|马   悦 审      核|龚雪林

【信之源·李博天】农民工以讨薪为由劳务碰瓷敲诈工地问题分析

作者 北京市信之源律师事务所 李博天 近年来，国家和地方政府为解决建筑工程拖欠农民工工资出台了一系列利好政策，但社会上却有一些别有用心的人把这些条款作为违法犯罪的筹码。那么，从事工程行业遇到劳务碰瓷、敲诈勒索怎么办？本文以案释法，对此类案件进行简要分析。 基本案情 被告人李某某纠集、组织王某某等十余人形成较为固定的组织，有预谋地连续至江苏、青海、湖南等地工地实施敲诈勒索、诈骗等违法犯罪活动。 被告人李某某等人假借务工之名，在网上联系用工工地老板，要求工地老板为集团成员解决路费，得到同意后，又继续在网上联系该地其他多个建筑工地备用，并在李某某组织下统一前往。到达建筑工地后，李某某统一指挥，安排成员分别负责联系建筑工地、与用工方负责人对接、其他人相互配合，以报销路费、预支生活费等为由骗取用工方财物，或在工地上肆意制造矛盾，寻找各种理由与用工方发生冲突，迫使用工方停止用工，继而进一步向用工方索要误工费、返程路费等。 在被拒绝后，集团成员采取轻微殴打或纠缠哄闹、滞留滋扰、威胁辱骂等“软暴力”手段，实施敲诈勒索、诈骗犯罪数十起，严重侵犯了用工方的财产权利，破坏了建筑行业领域治安环境，造成恶劣影响。 法院判决 法院根据各被告人参与的犯罪事实和情节，对李某某等人以敲诈勒索罪、诈骗罪分别判处有期徒刑五年六个月至一年十个月不等，并处罚金，并责令退赔被害人经济损失。 常见的“劳务碰瓷” 1.假借工程量结算承揽工程，后逼迫按日结算； 2.故意消极怠工，寻衅滋事，故意让企业辞退； 3.假意应聘用工，故意受伤，逼迫企业赔钱； 4.伪造用工表，虚报用工人数，赚取巨大差额。 “劳务碰瓷”中的 暴力形式（软暴力） 1.围堵被害人项目部、售楼处以及聚众到政府上访等方式，对被害人实施敲诈勒索； 2.威胁跳楼，自伤，自残，自杀； 3.歪曲事实真相，邀请媒体采访，恐吓企业； 4.驱赶从业人员、派驻人员据守等方式直接或间接控制厂房、办公区、经营场所等。 如何避免劳务碰瓷 1.不随意招收不熟悉的马路工，加强三级安全教育，签订安全用工协议，与农民工签订合同； 2.规范项目部现场劳务管理，做好签到表、考勤单、身份证明、收付款凭证等文件管理； 3.工头带头闹事，施工方可直接发工资给农民工，做好合同、签到表，工资表，收款凭证； 4.工头从其他地方找农民工来闹事，只需检查其身份证和合同是否是本项目的便可依法解决； 5.发生碰瓷现象时，及时收集证据，避开在当事人熟悉的区域处理问题。 遇到劳务碰瓷、敲诈勒索 注意拿起法律武器 维护自身合法权益 施工单位负责人应具备防范和化解矛盾的能力和素质，遇到问题多协商，多沟通，想对策。应充分利用好法律武器，通过调解、民事诉讼等多种合法手段解决问题，切不可逞一时之快。同时，注意约束好员工，避免员工私自做出过激举动，更不能为了利益教唆员工、煽动群众闹事。 一旦有其他单位人员、社会闲散人员为达到强揽工程、强卖材料、强行阻工等不法目的，对施工企业办公场所、人员实施暴力或“软暴力”行为时，应妥善处理，固定证据，有需要时可选择专业性强、经验丰富的律师来维权，切不可激化矛盾。 法条链接 《中华人民共和国刑法》第二百七十四条规定，敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。 特别提醒 “劳动碰瓷”者在建立劳动关系时，其目的不是通过劳动获得报酬，而是意欲通过引发劳动争议获取额外利益，这显然违反了民事主体应当遵循的诚实信用原则，不应得到法律的支持。一旦遇到类似情况，一定要及时协商或通过法律手段尽快解决，以防造成严重损失。 来源：北京市信之源律师事务所 我知道你在看哦

关于工程固定总价纠纷的34条裁判规则汇编

【往期回顾】： 关于挂靠模式下工程价款结算的46条裁判规则（2023年11月修订） 关于建设工程内部承包纠纷的34条裁判规则 关于适用默示竣工结算条款的19条裁判规则 关于工程结算协议与条款纠纷的39条裁判规则 关于工程价款结算依据纠纷的46条裁判规则 转载请注明来源：类案同判规则！ 关于工程固定总价纠纷的34条裁判规则 01、当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。 【观点来源】：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号） 02、合同约定固定价款的，因发包人原因导致工程变更的，承包人能够证明工程变更增加的工程量不属于合同约定固定价范围之内的，有约定的，按约定结算工程价款，没有约定的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定标准结算可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。主张调整的当事人对合同约定的施工具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实负有举证责任。 【观点来源】：河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南（试行）》（冀高法〔2023〕30号）（2023年5月10日审判委员会总第十八次会议讨论通过） 03、建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。即由鉴定机构在同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数，确定工程价款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，人民法院不予支持。 【观点来源】：河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南（试行）》（冀高法〔2023〕30号）（2023年5月10日审判委员会总第十八次会议讨论通过）     04、建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，因设计变更导致工程量或者质量标准发生变化，当事人请求对工程价款进行调整如何处理？ 答：当事人约定按照固定价结算工程价款，在合同约定的风险范围和风险费用内，按照合同约定执行，一方当事人请求对工程造价进行鉴定并依据鉴定结论结算的，人民法院不予支持。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人请求对工程价款予以调整的，如果合同对工程价款调整的计算方法有约定的，依照其约定；没有约定或者约定不明的，由当事人协商解决，不能协商一致的，可以参照合同约定标准对变更部分予以结算，无法参照合同约定结算可以参照工程所在地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算；涉及新材料、新工艺等在建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准中没有规定的项目，可根据市场行情据实结算。 【观点来源】：重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》 05、建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在履行过程中主要建筑材料价格发生重大变化，当事人请求对工程价款进行调整如何处理？ 答：固定价施工合同履行过程中，钢材、水泥等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险范围，合同对建材价格变动风险调整计算方法有约定的，依照其约定调整；没有约定或约定不明，当事人请求调整工程价款的，参照《中华人民共和国民法典》第五百三十三条的规定处理。      因承包人原因致使工期或建筑材料供应时间延误导致的建材价格变化风险由承包人承担，承包人要求调整工程价款的，人民法院不予支持。 固定价合同中约定承包人承担无限风险、所有风险或者类似未明确风险内容和风险范围的条款，对双方没有约束力。 【观点来源】：重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》 06、约定工程价款实行固定总价结算的施工合同，在未完成施工即终止履行，如何结算？ 答：建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，在未全部完成施工即终止履行，已施工部分工程质量合格，承包人要求发包人支付工程价款的，可以采用“价款比例法”的方式，由鉴定机构根据工程所在地的建设工程定额及相关配套文件确定已完工程占整个工程的比例，再用合同约定的固定总价乘以该比例确定发包人应付的工程价款（即：已完工部分工程价款=固定总价×（已完工部分定额价/定额总价）。 【观点来源】：重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》 07、能否调整总价包干合同的工程量、工程价款？ 建设工程施工合同采用固定总价包干方式，当事人以实际工程量存在增减为由要求调整的，有约定的按约定处理。没有约定，总价包干范围明确的，可相应调整工程价款；总价包干范围约定不明的，主张调整的当事人应承担举证责任。     【观点来源】：浙江省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（浙法民一〔2012〕3号） 08、固定总价合同履行中工程变更的，工程价款如何确定？ 答：合同约定固定价款的，因发包人原因导致工程变更的，承包人能够证明工程变更增加的工程量不属于合同约定包干价范围之内的，有约定的，按约定结算工程价款；没有约定的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算；无法参照约定标准结算的，可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。主张调整的当事人对合同约定的施工具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实负有举证责任。 【观点来源】：陕西省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2020年）》 09、约定固定总价下浮，工程未完工的，已完工程造价是否下浮？ 【裁判要旨】： 最高人民法院认为，工程总造价是否应当下浮5%。福建九鼎认为其5%的让利承诺是基于固定包干价作出的，鉴定机构按实际工程量的金额得出造价，改变计价基础，不应下浮5%。本院认为，根据双方签订的《建设工程施工合同》约定：单栋包干价格人民币6,279,953.08元，在此总价下浮5%后单栋价格为：5,965,955.43元；五标段共计16栋，总价为100,479,249.28元，下浮后总价为95,455,286.82元。该结算条款采用包干价格，双方达成下浮合意的前提条件为“在此总价”，即包干的价格基础上。本案通过司法鉴定确定工程价款，改变了下浮合意的前提条件，故对于福建九鼎关于工程总造价不应下浮5%的主张，本院予以支持。     【案例文号】：（2020）最高法民终337号 10、固定价合同下，对于“半截子工程”价款应进行司法鉴定——咸阳润佳房地产开发有限公司与西安三建建设有限公司建设工程施工合同纠纷案 【裁判要旨】： 发包方主张合同价款为固定价，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定不应进行鉴定，但该条规定适用的前提是讼争工程已完工，即合同所约定的固定价款所对应的全部工程量均已施工完毕，在此情况下不应进行鉴定，而应以双方所约定的合同固定价支付对价。本案工程至今尚未完工，已完工部分的工程量所对应的工程价款并不明确，故原审经承包方申请，以鉴定方式查明已完工工程的工程价款，将鉴定结论作为定案依据，并无不当。 11、建设工程施工合同纠纷案——青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷案。 【裁判要旨】： 对于约定了固定价款的建设工程施工合同，双方未能如约履行，致使合同解除的，在确定争议合同的工程价款时，既不能简单地依据政府部门发布的定额计算工程价款，也不宜直接以合同约定的总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格的方式计算工程价款，而应当综合考虑案件实际履行情况，并特别注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素来确定。 案例来源：《最高人民法院公报》2015年第12期 【案例文号】：（2014）民一终字第69号     12、固定单价合同，主材价格上涨明显，合同如何处理？ 【裁判要旨】： 在主要材料价格大幅上涨的情形下，应基于公平、诚信原则对于原合同价格予以合理调整，以平衡发包人和承包人的利益。 案涉建设工程施工合同约定采用固定价格的计价方法，在正常的市场价格风险情况下，对于建筑材料价格变化不应予以调整合同价格。但是，本案中从辰宇公司中标时的2016年8月至开工时的2017年4月间，工字钢价格从2016年8月的3130元/吨大幅上涨至2017年3月份的4240元/吨，涨幅达35%以上。上述钢材价格变化已显然超出市场价格的正常波动，极有可能导致合同约定价格低于承包人的实际施工成本，在这种情况下如苛求承包人按照原固定价格合同履行，极有可能导致承包人的亏损，亦极有可能带来建筑质量隐患。 当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。故在本案工程主要材料价格大幅上涨的情形下，应基于公平、诚信原则对于原合同价格予以合理调整，以平衡发包人和承包人的利益。 案例来源：（2020）苏民再8号 13、固定总价合同解除，对已完成工程应按工程量完成比例折算工程款——崂山某建筑公司诉城阳某集团公司支付工程款案。 【裁判要旨】： 合同是双方当事人意思一致的体现，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。建设工程标的额巨大，不同计价方式对当事人利益有较大影响。 在建设工程施工合同中，当事人对工程价款的结算，可能采用固定价格、可调价格，或是成本加酬金等几种方式。     法律不限制当事人自由约定工程计价方式，在双方当事人因工程款计价方式产生纠纷的时候，应当尊重当事人的意志自由，按照合同约定的计价方式确定工程量。《中华人民共和国民法典》第五百六十七条规定，“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。” 即便合同解除，双方约定的工程款的结算方式属于合同中的结算条款，仍然有效，应当得到执行。 事实上，民法典第七百九十三条第一款规定，“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”即便建设工程施工合同无效，也可以参照当事人在建设工程施工合同中约定的计算方式确定工程款，这是建设工程施工合同工程价款纠纷中对当事人约定计价方式予以充分尊重的的体现。 本案体现，当事人约定的工程款计价方式在建设工程施工合同纠纷案件处理过程中的重要性，当事人应当对此高度注意。 【案例来源】：青岛市中级人民法院《2019-2021年建设工程施工合同纠纷审判白皮书》 14、采用固定价的合同明确约定材料价格上涨风险包含在合同价格内，承包人负有依照约定的材料标准采购建材的合同义务，因建材价格上涨原因造成的材料款超支风险，应当由承包人自行承担——四川省邛崃市川康建筑工程有限责任公司与西藏世邦投资有限责任公司等建设工程施工合同纠纷案 【裁判要旨】： 最高人民法院认为，参照双方合同及补充协议关于价款和材料采购的约定，合同在采用固定价的情况下，明确约定了材料价格上涨风险已包含在合同价格内，川康西藏分公司作为承包人，负有依照补充协议约定的材料标准采购建材的合同义务，因此，因建材价格上涨原因造成的材料款超支风险，应当由川康西藏分公司自行承担。从川康西藏分公司在本案一审中提交的证据看，其亦认可2008年与2007年相比，建材价格出现大幅上升，因此，世邦公司代购钢筋水泥的货款数额，高出鉴定报告依据2006年的定额计算出的货款数额，亦符合客观事实。川康西藏分公司主张应当在其已经确认的世邦公司已付工程款中，扣除鉴定报告给出的工程应需钢筋水泥款数额与世邦公司已付款数额的差价，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。     【案例文号】：（2013）民提字第77号 15、约定固定价的建设工程未完工的，可先以固定单价乘以双方约定的面积计算出约定的工程总价款，再通过造价鉴定计算出承包方完成的部分占整个工程的比例，再用计算出的比例乘以约定的工程总价款确定施工方应得的工程价款——赤峰建设建筑（集团）有限责任公司与唐山凤辉房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案 【裁判要旨】： 最高人民法院认为，《补充协议书》约定的固定单价，指的是每平米均价，针对的是已经完工的工程。根据已查明事实，赤峰建设公司退场时，案涉工程尚未完工。此种情形下工程款如何计算，现行法律、法规、司法解释没有做出规定。一审判决先以固定单价乘以双方约定的面积计算出约定的工程总价款，再通过造价鉴定计算出赤峰建设公司完成的部分占整个工程的比例，再用计算出的比例乘以约定的工程总价款确定赤峰建设公司应得的工程价款，此种计算方法，能够兼顾合同约定与工程实际完成情况，并无不当。     【案例文号】：（2015）民一终字第309号 16、双方合同约定固定总价，对于减少施工项目，发包人虽向承包人发送了取消合同内相关项目的工作联系单，但未经承包人及监理单位签字确认，承包人已经为施工做了相应的准备工作，因此给承包人造成的损失，应由发包人承担——青海新千房地产开发有限责任公司与中国建筑装饰集团有限公司建设工程施工合同纠纷案 【裁判要旨】： 最高人民法院认为，根据本案查明事实，双方约定合同包干价为2,100万元，结算方式为合同总价款+变更签证+工程联系单；合同通用条款第29.1条还约定,因变更导致合同价款的增减及造成的中建公司的损失,由新千公司承担,延误的工期相应顺延。根据2016年5月5日新千公司签字确认的《工程验收移交单》显示，中建公司已完成合同约定范围内全部项目。据此，一审法院在固定包干价2,100万元和能确认签证单金额1,017,468.3元的基础上，对合同外签证单的工程量及相应价款予以鉴定,结论为：合同外签证单项目价格为2,703,449.54元。 新千公司认为，对工程变更项目进行鉴定既包括增量也包括减量，一审法院仅对增量进行鉴定，对新千公司提出对减量进行鉴定的申请不予准许，程序严重错误。经审查，施工过程中，新千公司虽向中建公司发送了关于取消合同内相关项目的工作联系单，但未经中建公司及监理单位签字确认，中建公司已经为施工做了相应的准备工作，因此给中建公司造成的损失，按约定应由新千公司承担。一审法院根据上述事实确认中建公司已完成合同固定价2,100万元范围内的全部项目，且未准许新千公司就合同内减项进行鉴定的申请，并无不当，不存在程序错误的情形。     【案例文号】：（2018）最高法民终875号 17、双方约定固定价总承包，同时约定工程竣工验收后，以第三方决算审核金额作为结算价格，其文义是指结算价格根据第三方最终决算情况对固定价进行必要的变更——敦煌市清洁能源开发有限责任公司与国电南京自动化股份有限公司建设工程施工合同纠纷案 【裁判要旨】： 最高人民法院认为，本案双方在合同中约定，中标合同价为4987万元，其含义是固定价总承包。关于合同约定工程竣工验收后，以第三方决算审核金额作为结算价格，其文义是指结算价格根据第三方最终决算情况对固定价进行必要的变更。但支付进度款的条件与最终结算并非同一概念，在本案工程已按照约定竣工并移交的情况下，原审依据合同约定的中标合同价4,987万元计付涉案工程的进度款并无不当。各方对涉案工程进行结算时，如存在变更调整影响结算结果，各方可依据合同的约定进行调整。 【案例文号】：（2018）最高法民终331号 18、施工合同约定工程款为包工包料固定价，且明确包含工程可能涉及的一切费用。在施工过程中，发包人在承包人提供的部分材料代购清单上签字，是否可以认定是对合同条款的变更？承包人是否可以要求发包人在合同固定价款外支付该项材料代购费？ 【裁判要旨】： 因合同约定系固定总价，除非承包人能举证证明双方就增加工程结算款达成一致或其所代购材料并非其施工内容且完成交付义务，否则相关签字仅表明发包人对该代购项目的确认，尚不构成对前述合同条款的变更及对相关费用的确认，故对该部分款项的诉讼请求，不予支持。     19、发包人与承包人经过招投标签订合同，合同中明确冠梁、对撑梁等施工项目结算时按图纸进行调整，其余部分工程按固定总价包干结算。施工中因图纸优化导致施工内容变化。现承包人主张依照合同结算，发包人认为实际施工内容发生变化较大，要求全部按实结算，应如何处理？ 【裁判要旨】： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。从双方合同看，签约时已对部分项目变更设计有所预期，并明确了相应的计算方法，因此应严格按照中标合同约定的方式进行结算，对发包人主张全部按实结算的请求，不予支持。 20、合同总价是根据固定单价计算得出，工程量需要双方磋商确认，双方协商确定最后价格并无不妥，固定单价、固定总价的表述以及价格的调整并不属于招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的情形——平煤神马建工集团有限公司新疆分公司与大地工程开发（集团）有限公司天津分公司等建设工程施工合同纠纷案 【裁判要旨】： 最高人民法院认为，《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。从大地天津分公司制作的招标文件看，固定总价是在固定单价的计价方式基础上根据工程量计算得出。平煤神马新疆分公司在投标函表示，其理解并同意中标价为固定价，即在投标有效期内和合同有效期内，该价格固定不变，表明其认可以固定总价进行结算。     后双方据此签订《合同协议书》，约定本合同为固定总价合同，并未背离招投标结果。虽然案涉投标价、中标价、合同价并不完全相同，但一方面，投标价格12,669.7万元、中标价格为11,900万元以及合同约定价格11,776.24万元三个价格之间并无特别巨大的悬殊，另一方面，由于合同总价是根据固定单价计算得出，有关工程量需要双方磋商确认，故经双方协商确定最后价格并无不妥。因此，本案固定单价、固定总价的表述以及价格的调整并不属于《招标投标法》第四十六条第一款规定的招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议的情形。 【案例文号】：（2018）最高法民终153号 21、凤辉公司与赤峰建设公司建设工程施工合同纠纷 【裁判要旨】： 《补充协议书》约定的固定单价，指的是每平米均价，针对的是已经完工的工程。根据已查明事实，赤峰建设公司退场时，案涉工程尚未完工。此种情形下工程款如何计算，现行法律、法规、司法解释没有做出规定。判决先以固定单价乘以双方约定的面积计算出约定的工程总价款，再通过造价鉴定计算出赤峰建设公司完成的部分占整个工程的比例，再用计算出的比例乘以约定的工程总价款确定赤峰建设公司应得的工程价款，此种计算方法，能够兼顾合同约定与工程实际完成情况，并无不当。 在司法实践中，有80%以上的案件，当事人之间约定的是固定总价。承包人之所以大多采用固定总价的方式，是由于目前我国建筑市场管理不到位，导致承包人尤其是实际施工人通过钢筋拉大间距、以次充好；混凝土降低标号、配比；桩基深度不够等各种方式偷工减料，降低施工成本，从而获得最大利润。     22、冯某某等四人与三建公司、和威公司建设工程施工合同纠纷 【裁判要旨】： 冯某某等四人与三建公司约定的结算方式以三建公司与和威公司合同约定为准，而三建公司与和威公司签订的合同明确约定，固定包干价，漏算、错算部分属于承包方风险范围，均视为已包含在合同总造价中。冯某某等四人主张漏算、少算工程，并非合同外增加工程量，故冯某某等四人主张另行结算该部分工程款没有合同依据。依据对各方合同及相关事实的审查，对冯某某等四人就争议工程量提出的鉴定申请不予准许，符合《建设工程司法解释》第二十二条的规定。 23、固定总价合同约定任何原因导致的工期顺延并不构成追加合同价款，该合同价款内已经包含了合同履行期间人工费上涨的风险因素，承包人主张合理工期之外产生的人工费上涨费用不应支持——天津博海缘置业投资有限公司与北京住总第六开发建设有限公司建设工程施工合同纠纷案 【裁判要旨】： 最高人民法院认为，案涉《建设工程施工合同》是固定总价合同，合同价款内已经包含了合同履行期间人工费上涨的风险因素。住六公司提出是因为博海缘公司原因导致停工一年。但是合同专用条款第13.2条“工期延误”约定，承包人了解并同意由任何原因导致的工期顺延并不构成追加合同价款的理由，除非发包人同意该等追加。     二审中，住六公司亦未能提供证据证明合同履行期间博海缘公司同意增加人工费调整项目。而且住六公司提供的《备忘录》是在工程竣工验收结束后，该《备忘录》对2009年11月工程复工后人工费调整专项予以补偿没有明确约定。一审判决对住六公司的该项诉讼请求未予支持，并无不当。住六公司主张对该条约定的理解应当是合理工期内应当承担的风险，案涉人工费是合理工期之外产生的，不受合同约束，该主张无事实依据，本院不予支持。 【案例文号】：（2016）最高法民终259号。 24、在建设工程施工合同无效的情形下，合同中关于采用固定价款的约定虽具有“参照”价值，但并非当然具有法律拘束力，不能迳直作为处理纠纷的依据——拉萨康桑商贸有限公司、新疆宏远建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案 【裁判要旨】： 最高人民法院认为，在本案《建设工程施工合同》无效的情形下，合同中关于采用固定价款的约定虽具有“参照”价值，但并非当然具有法律拘束力，不能迳直作为处理本案纠纷的依据。工期的延长，必然对工程款金额造成影响。本案工程取得建筑工程施工许可证的时间是2007年7月20日，取得建设工程规划许可证的时间是2009年6月20日，且康桑公司在诉讼中亦承认工程设计发生过变更，就此而言，不能说康桑公司对于本案工程延期完全没有责任。 在本案实际工期远远超出合同约定，且工程设计发生变更的情形下，原审未“参照”合同约定的固定价款认定本案工程造价，而接受宏远公司的申请委托鉴定机构进行工程造价鉴定，并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”该条规定之适用，以当事人关于按照固定价结算工程价款的约定有效为前提，其在本案中并无适用余地。     【案例文号】：（2016）最高法民再392号 25、在固定价格合同中，施工方擅自未按照图纸或发包方要求施工，则应扣除擅自甩项工程或减缩所对应的工程款——中国城市建设控股集团吉林投资有限公司与中航长城大地建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷案。 【裁判要旨】： 最高人民法院认为，案涉《建设工程施工合同》约定的工程价款为固定价格（包死价）。据此，中航公司获得全部固定总价工程款的条件是完成合同约定的全部工程内容。就此而言，如果中航公司擅自未按照图纸或发包方要求施工，则应扣除擅自甩项工程或减缩所对应的工程款。在《总包单位扣款确认单》已经明确中航公司存在擅自未按照设计图纸施工的情况下，扣除该未按照图纸施工的工程款，理据适当。 【案例文号】：（2019）最高法民终340号 26、施工合同无效，工程验收合格，双方在合同中约定采用固定价结算的，法院可以参照该价格方式结算——中建二局第四建筑工程有限公司与通辽京汉置业有限公司建设工程施工合同纠纷案 【裁判要旨】： 最高人民法院认为，虽然京汉置业公司与中建二局四公司签订的《合同协议书》无效，但双方在合同中约定采用固定价结算的方式，约定总工程价款为2,906万元。涉案工程虽未验收，但工程已交付使用，且中建二局四公司取得了京汉·新城一期住宅竣工验收备案表。原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，参照合同约定的工程价款，并依据当事人的司法鉴定申请，委托鉴定机构对于对设计变更工程量进行造价鉴定，并无不当。     【案例文号】：（2018）最高法民终244号 27、双方签订的是固定价合同，但约定施工期内人工价格波动影响合同价格时，人工费可以进行调整——浙江城建建设集团有限公司与西宁城辉建设投资有限公司建设工程施工合同纠纷案 【裁判要旨】： 最高人民法院认为，《建设工程施工合同》通用条款第16条约定，“本合同为固定价合同”，同时第16.1条约定，“除专用合同条款另有约定外，因物价波动引起的价格调整按照本款约定处理”，第16.1.2条约定，“施工期内，因人工、材料、设备和机械台班价格波动影响合同价格时，人工、机械使用费按照国家或省、自治区、直辖市建设行政管理部门、行业建设管理部门或其授权的工程造价管理机构发布的人工成本信息、机械台班单价或机械使用费系数进行调整；需要进行价格调整的材料，其单价和采购数应由监理人复核，监理人确认需调整的材料单价及数量，作为调整工程合同价格差额的依据”。 上述约定表明，《建设工程施工合同》虽然为固定价合同，但施工期内人工价格波动影响合同价格时，人工费可以进行调整。青海省住建厅《关于调整青海建设工程预算的定额人工费单价的通知》（青建工（2013）第417号）决定对该省预算定额人工费单价进行调整，人工费单价较之前上涨17.67元，可见人工费的价格波动影响合同价格。《中华人民共和国合同法》第六十二条规定，“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行……”。浙江城建公司主张调整人工费造价4,380,114.84元应当计入工程价款，具有事实与法律依据，本院予以支持。     【案例文号】：（2018）最高法民终781号 28、考虑到发包人是停工的主要责任主体，为平衡利益，法院对合同约定的固定单价进行调整。 【裁判要旨】： 最高人民法院认为，辉信公司是造成工程停工的责任主体。依据鉴定机构的鉴定意见，双方所签合同造价在定额基础上下浮率为24.66%，该下浮率较高。而涉讼工程的施工部位仅至正负零以上六层，中铁公司无法获得签订合同时所预期的合同整体履行完毕应得的利润收益，而依建筑市场的施工惯例正负零以下地基基础施工属于施工投入较大的部分，而造成工程不能如期完工又属发包人辉信公司的责任，故结合本案合同签订及履行的情况、停工的具体责任、工程款下浮的比例等情况，为平等保护双方当事人的利益，避免因合同未履行完毕导致利益失衡，一审法院酌情将鉴定机构所确定的下浮比例予以调整，即该部分下浮双方当事人各负担一半。最高院认为：一审判决充分考虑双方真实意思并结合过错、施工进度等具体情形，在二者主张的结算标准之间平衡双方利益居中自由裁量，按照在定额基础上下浮12.33%计算工程款，并无明显不当。     案例文号（2019）最高法民终412号 29、在固定总价合同中，承包人未完成工程施工的，如合同不能履行的原因在于发包人的违约，因不平衡报价导致按合同约定结算将使得承包人利益明显失衡的，参照定额标准据实结算。 【裁判要旨】： 在双方签订的合同约定采用按约定建筑面积量价合一计取固定总价，合同总价款约定68345700元。本案的计价方式，贯穿了工程地下部分、结构施工和安装装修三个阶段，即三个形象进度的综合平衡的报价原则。而当前建筑行业普遍存在着不平衡报价的现实，作为发包方的隆豪公司单方违约解除合同，如仍以合同约定的1860元/m2作为已完工程价款的计价单价，对方升公司明显不公平。合同解除时，双方原约定的工程价款计价方法已无法适用，只能通过工程造价鉴定部门进行鉴定的方式确定。 【案例文号】：（2014）民一终字第69号 30、合同价款形式为总价包干，没有证据证明实际工程量发生增减，按合同约定的固定总价进行结算。 【裁判要旨】： 根据案涉《建筑装饰工程施工合同》第6.1条约定，案涉合同价款采用固定价格，总价包干（包干范围为合同附件清单内的所有工程量及用料，若存在清单外的增加项目，以现场实际产生工程量办理签证并入结算）。虽然该合同第6.4条约定，若实际工程量低于合同附件清单工程量的，最终以实际工程量为准，七建公司要退还多收的工程款给倍勤公司。但对于是否存在实际工程量低于合同附件清单工程量这一情形，应由倍勤公司承担举证责任。本案中，倍勤公司没有证据证明实际工程量低于合同附件清单工程量，则应当按照合同约定的固定总价进行结算，原审对此认定，依据充分。     【案例文号】：（2020）闽民申2924号 31、固定价合同下工程造价不予鉴定，合同范围以外的工程价款可鉴定——新郑市新源污水处理有限责任公司与河南省地矿建设工程（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案 【裁判要旨】： 因建设工程涉及种类的不同，当事人约定的结算方式不同，会导致不同的法律后果。如当事人约定按照固定价结算工程价款，根据法律规定，如当事人一方提出对工程造价的鉴定申请，不管是基于什么理由，法院都不应予以支持。针对固定价合同外新增加的工程量、窝工、停工损失等，法院可委托鉴定单位予以认定。 【案例文号】：（2011）豫法民二终字第12号 32、合同约定的包干价加签证的计算方法明显损害施工人的合法权益，法院在征得各方当事人同意后委托鉴定，鉴定结果可以作为定案的依据——广西壮族自治区柳州装饰工程公司诉广西壮族自治区象州县人民政府等市政工程施工合同案 【裁判要旨】： 虽然合同约定工程应按包干加签证进行结算,但这种计算方法明显损害了施工人的合法权益。对此结算有纠纷，法院在征得各方当事人同意后委托有资格的鉴定部门对工程总造价进行结算，是合法可取的。该审核结果经各方当事人审核同意，即可以作为定案的依据。 【案例文号】：（2000）桂经终字第268号     33、双方约定按照固定单价进行结算，但如因发包方违约导致承包方中途解除合同，承包方可按照定额价对已完工程量进行结算——大连赵屯成达食品有限公司与赤峰天强建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷案。 【裁判要旨】： 关于涉案已完工程的造价问题。根据二审法院查明的事实可知，成达公司作为发包方，不按约履行支付工程进度款的合同义务，致使天强公司无法继续施工，天强公司遂依据约定解除合同。由于合同约定的固定单价结算是以合同完全履行为前提，而本案所涉合同未完全履行，且合同解除的过错方为成达公司，故成达公司要求按照固定单价折算已完工程造价，不符合合同约定。在案涉工程没有完工的情况下，应当按照实际完成的工程量据实结算。1号鉴定报告系按照内蒙古自治区2009工程定额的计价标准，对实际完成工程量作出的造价鉴定，二审法院采信此鉴定报告，并依此认定已完工程的造价为12130170元，并无不当。 【案例文号】：（2016）最高法民申892号 34、当事人约定按固定价款结算工程价款的，一方提出对建设工程价款进行鉴定、评估、审计、审价的，均不予支持。 【裁判要旨】： 关于一方当事人提出对建设工程价款进行鉴定、评估、审计、审价的，应当如何处理的问题。承包人或者发包人认为合同约定的固定价格结算不公平，提出通过其他方式确定工程价款的，有多种途径。有的是申请鉴定机构进行鉴定，有的是要去评估部门进行评估，有的是申请审计部门进行审计，有的地方还有审价方式等。上述情况，都是不同的价格确定部门采用不同的方法，确定同一事项，即工程价款。因此，不管是什么称谓，只要是当事人不同意按照合同约定的固定价结算工程价款的，都属于本条司法解释（《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条）排除的情形。当然，对于因发包人方面提出设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化的，需要对该增加的超出原合同约定的部分工程款进行确定，也是必要的，与整个合同约定的按固定价结算工程款的原则并不矛盾。在这里需要注意的是，不对整个工程造价进行鉴定、评估、审计，而只是对增减部分按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款。     案例来源：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版。     【往期回顾】： 全国法院：审理建设工程合同纠纷司法文件汇编（更新至2023年10月） 全国法院：审理人身损害赔偿纠纷司法文件汇编（更新至2023年10月） 全国法院：审理民商事纠纷综合类司法文件汇编（更新至2023年8月） 全国法院：医疗损害赔偿纠纷审理依据与裁判规则汇编 全国法院：审理民间借贷纠纷司法文件与审理依据汇编（更新至2023年10月） 全国法院：关于民商事诉讼程序的司法文件与裁判观点（更新至2023年10月）

【聚焦两会】两会代表建议根治建工领域农民工欠薪

王金杰 代表 为涉民生案件开通绿色通道，坚持“快”字当头，可以有效打通为困难群体维权“最后一公里”，让农民工感受到公平正义就在身边。 张佃壮 代表 拖欠农民工工资问题堪称社会治理顽疾，如何从清欠走向根治，需要人民法院与相关单位加强联动、多措并举，实现高效协同执行。 买世蕊 代表 定期发布相关典型案例，可以有效发挥引领示范作用，引导形成合理诉讼预期，培养用人单位、劳动者的自觉守法用法意识，具有较高的社会普法价值。 “拖欠、克扣农民工工资，不仅拖垮农民工的家庭生活，也影响社会的和谐稳定，要采取硬核措施加以整治。” “要加强建筑施工企业劳动用工管理，进一步畅通欠薪维权‘绿色通道’，通过数字赋能切实回应当事人的迫切需求。” “要建立根治欠薪长效机制，让讨薪者感受到司法的力量与温度。” …… 2024年中央一号文件提到，加强拖欠农民工工资源头预防和风险预警。拖欠农民工工资等涉民生案件，一直都是社会热点问题。今年全国两会期间，围绕根治农民工欠薪的解决之道，多名全国人大代表纷纷建言献策。 速审速执开通“快车道” “3432万元！” 这是吉林全省法院2023年帮助2235名农民工追回的“血汗钱”总额。 全国人大代表、吉林省四平市君乐宝乳业有限公司工人王金杰介绍说，2023年，吉林全省法院全面贯彻落实“六保”“六稳”决策部署，着力构建多元解纷、速审速执、联动处置的矛盾纠纷化解途径，多层次全方位保护农民工合法权益。 令她印象深刻的是，吉林全省法院进一步畅通欠薪维权绿色通道，积极推行网上立案、上门立案等，推动全年农民工讨薪案件快立快审快结快执，确保农民工权益得到及时兑现。 “为涉民生案件开通绿色通道，坚持‘快’字当头，可以有效打通为困难群体维权‘最后一公里’，让农民工感受到公平正义就在身边。”王金杰说。 “人民法院与相关行政、司法部门要立足自身职能，加强农民工讨薪案件常态化管理，摸清底数，建立台账，对农民工讨薪案件进行动态监管，推动快速处置，确保欠薪纠纷及时高效处理。”王金杰表示。 她建议，强化涉农民工劳务纠纷案件的前端化解，做深做实行政执法与刑事司法衔接，以诉源治理成效切实推动解决农民工急难愁盼问题。 部门联动打好“组合拳” 根治欠薪是一道现实考题，也是一项系统工程。 “拖欠农民工工资问题堪称社会治理顽疾，如何从清欠走向根治，需要人民法院与相关单位加强联动、多措并举，实现高效协同执行。”全国人大代表，山东省曲阜市息陬镇北元疃村党支部书记、村委会主任张佃壮表示。 近年来，各地法院把坚持人民至上落到实处，把能动司法意识贯穿新时代新发展阶段执行工作始终，主动与人社、公安、住建、市场监管、税务等部门保持经常性沟通，强化部门协同配合，形成工作合力—— 湖北省高级人民法院与省总工会联合下发《关于全面推进“法院+工会”劳动争议诉调对接工作的通知》，在全省范围内建立“法院+工会”诉调对接新模式和常态化沟通协调机制，促进各地诉调对接工作持续推进、均衡发展。 浙江省金华市中级人民法院与人社、公安等多部门协作联动，强化查人找物，依托公安机关有关平台，精准查控被执行人，实施公开执行悬赏。 甘肃各级法院全面落实执行化解工作责任制，定期向党委、人大汇报工作情况，向政府、政协通报活动进展，并主动加强与公安、检察、人社、住建等多部门沟通协调，借助各方力量积极查控被执行人财产，形成推动工作开展的强大合力。 “保障农民工工资按时足额发放，是兜牢民生底线的必选项、必答题。”张佃壮表示，根治欠薪，重在加强日常监管和源头防治，要持续发力、久久为功，以实际行动助力农民工安“薪”无忧。 发布案例树立“风向标” 民生无小事，枝叶总关情。 党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央围绕加强劳动者权益保护、深化根治欠薪工作等作出重要部署。为深入学习贯彻党的二十大关于完善劳动者权益保障制度、中央经济工作会议关于要求保障农民工工资按时足额发放的重要部署，2024年春节前，最高人民法院、人力资源社会保障部、中华全国总工会联合发布涉欠薪纠纷典型案例，通过案例明晰欠薪纠纷多元化解决途径，促进保障制度落实落细，从源头遏制欠薪问题发生，健全根治欠薪长效机制，有效维护劳动者合法权益和社会和谐稳定。 “案例是活的法律，可以为人们提供行为引领，树立行为规则。”全国人大代表、河南省新乡市糖业烟酒有限责任公司党委书记买世蕊举例说，比如这次发布的典型案例，针对劳动者证据收集能力较弱、留存证据意识不足等情况，明确用人单位对劳动者工资支付情况负有举证责任、劳动保障监察机构依法调取的证据可作为仲裁证据使用的规则。 “定期发布相关典型案例，可以有效发挥引领示范作用，引导形成合理诉讼预期，培养用人单位、劳动者的自觉守法用法意识，具有较高的社会普法价值。”买世蕊说。 来源：人民法院报 记者：郭士辉丨编辑：于淏淳 万紫千

【京都·王春军】以施工合同或设备采购安装合同一并起诉的应适用不动产专属管辖

【方法解析】 设备采购及安装合同的性质属于建设工程合同还是承揽合同，这一问题在实践中有较大的争议。实践当中，设备安装工程的性质应为建设工程，这一点在《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》等法律法规中都进行了规定。因此对于名为《设备采购及安装合同》的合同性质的判断，需要结合是否明确了安装条款、安装款在合同价款所占比例、安装义务与其他合同义务的关系等因素进行判断。 对于合同性质的认定主要影响管辖法院的确定。若认定为承揽合同，则只需按照普通管辖原则来确定管辖法院，即合同有约定的从约定，合同没有约定的根据《民事诉讼法》规定，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖；若认定为建设工程合同，则应适用专属管辖，由不动产所在地法院管辖。 本文分析的案例中，当事人基于《施工合同》和《设备采购安装合同》两份合同在被告住所地提起诉讼，法院经审理认为应当适用不动产专属管辖，移送至工程所在地法院。但工程所在地法院认为本案为承揽合同纠纷，且双方在原审法院并未提出管辖权异议，不应移送。案件报请最高人民法院指定管辖后，最高院认为两份合同针对同一工程项目，且同时履行，存在关联关系。其中《施工合同》属于建设工程施工合同，因此本案应按照不动产纠纷确定管辖，由不动产所在地人民法院专属管辖。 【解析规则】 以施工合同、设备采购安装合同一并起诉的，应适用不动产专属管辖 【案号】 (2022)最高法民辖77号（人民法院案例库参考案例） 案情简介 2018年7月30日，龙之印象公司承揽锦乐公司位于山东省淄博市的绿能环保能源科技展厅工程项目，并与锦乐公司签订《淄博绿能新能源科技展厅施工合同》及《淄博绿能新能源有限公司企业展厅软件影片制作及硬件设备采购安装合同》。上述两份合同签订生效后，龙之印象公司按约合格履行了相关工程的合同义务，双方于2018年11月7日完成项目的竣工验收及现场移交工作，并进行书面签收确认。现上述两份合同约定的质量保证期均已届满，锦乐公司累计支付合同款项人民币866040元，剩余到期未付工程款项合计人民币290360元。上述拖欠款项经龙之印象公司多次催要，锦乐公司至今未支付，龙之印象公司向锦乐公司所在地人民法院（浙江省杭州市拱墅区人民法院）提起本案诉讼。 原审法院认为 拱墅区法院认为，双方当事人签订了《淄博绿能新能源科技展厅施工合同》《淄博绿能新能源有限公司企业展厅软件影片制作及硬件设备采购安装合同》各一份。《淄博绿能新能源科技展厅施工合同》约定的工程是淄博绿能新能源科技展厅施工项目，根据该合同的名称及约定内容，该合同的性质是建设工程施工合同。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十八条第二款规定，农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（修正前）第三十三条关于“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”的规定，本案工程项目位于山东省淄博市临淄区，故双方因履行《淄博绿能新能源科技展厅施工合同》而发生的纠纷应由山东省淄博市临淄区人民法院（以下简称临淄区法院）专属管辖，拱墅区法院无管辖权。《淄博绿能新能源有限公司企业展厅软件影片制作及硬件设备采购安装合同》虽约定的是淄博绿能新能源科技展厅的软件影片制作及设备采购安装，但该硬件设备安装后与展厅形成附着。且双方当事人对案涉两份合同同时履行，密不可分。双方在履行过程中，对于锦乐公司所付款项是履行哪一份合同项下的应付款，未作区分，故对于锦乐公司所付款项应如何处理也有赖于《淄博绿能新能源科技展厅施工合同》履行情况的查明。由工程项目所在地人民法院管辖亦便于查明《淄博绿能新能源有限公司企业展厅软件影片制作及硬件设备采购安装合同》的履行情况，裁定将本案移送临淄区法院处理。 临淄区法院认为拱墅区法院裁定移送不当，遂层报山东省高级人民法院。 山东高院认为 山东省高级人民法院认为，本案系因双方所签订《淄博绿能新能源有限公司企业展厅软件影片制作及硬件设备采购安装合同》的履行问题产生的争议，属于承揽合同纠纷。上述合同第六条约定，因合同履行产生的争议，向甲方（锦乐公司）所在地的人民法院提起诉讼。该约定符合《中华人民共和国民事诉讼法 》第三十五条的规定，应认定有效，故拱墅区法院对本案具有管辖权。龙之印象公司提起本案诉讼后，双方当事人均未提出管辖权异议，拱墅区法院第一次传唤当事人于2021年1月4日开庭审理，而锦乐公司提交的反诉状载明的时间为2021年2月3日，据此，在拱墅区法院根据本诉具有管辖权的情况下，本案也不因锦乐公司提起反诉而改变本诉的管辖。拱墅区法院已对本案多次开庭审理，并且组织双方当事人进行调解，再行将本案移送临淄区法院处理不当。经与浙江省高级人民法院协商未果,报请本院指定管辖。 最高院认为 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条明确规定，因不动产纠纷提起的诉讼由不动产所在地人民法院管辖。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十八条第二款规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。本案中，龙之印象公司依据与锦乐公司签订的《淄博绿能新能源科技展厅施工合同》《淄博绿能新能源有限公司企业展厅软件影片制作及硬件设备采购安装合同》提起诉讼，两份合同针对同一工程项目，且同时履行，存在关联关系。其中《淄博绿能新能源科技展厅施工合同》属于建设工程施工合同，因此本案应按照不动产纠纷确定管辖，由不动产所在地人民法院专属管辖。本案工程项目位于山东省淄博市临淄区，临淄区法院对本案有管辖权。尽管拱墅区法院对本案进行了开庭审理，且锦乐公司也提出了反诉，但因拱墅区法院管辖本案违反应当按照不动产管辖的规定，不能视为拱墅区法院对本案有管辖权，故拱墅区法院将本案移送临淄区法院处理并无不当。 综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四十条、第四十一条规定，裁定如下：本案由山东省淄博市临淄区人民法院审理。 - END- 作者介绍 王春军律师，北京市京都律师事务所管委会委员、高级合伙人，中国民主建国会会员。北京大学法学学士，中国地质大学工程土木工程系，工科学士。 担任北京市律协工程专业委员会副秘书长、上海、广州、南京、厦门、大连/大连国际等地仲裁委仲裁员、中国国际经济贸易仲裁委调解员、中国行为法学会培训合作中心专家智库委员与客座教授。常设中国建设工程论坛第十一工作组，第十七工作组召集人。民建北京市委理论委副秘书长，民建朝阳区理论委主任。曾任某建筑施工企业法务部负责人，承办大量建设工程施工合同纠纷案的诉讼和非诉业务、房地产开发法律服务、园区开发建设法律服务、PPP纠纷解决，在建设工程领域刑事案件辩护和合规也成绩斐然。主要执业领域：一、建工非诉：建工合规、建工专项、建工涉外、建工金融；二、建工争议解决：调解、诉讼、仲裁；三、建工刑案：建工辩护、企业行权，并担任多家大型央企的法律顾问。 学术成果