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【瑞思研究院】交通基础设施REITs板块回顾与2024年展望

【编者按】开年之际，瑞思不动产金融研究院将以系列文章的形式回顾过去一年组织的各类研讨活动，梳理参与机构对于行业现状和未来趋势的观点。本期为第二篇，聚焦交通基础设施。 “958号文”将交通基础设施细分为收费公路、铁路、机场、港口项目，目前已发行的交通基础设施REITs均为高速公路资产。从金额来看，高速公路是目前中国REITs市场的第一大类，约占总市值的40%，而且单个REIT的规模普遍较大，个股波动很容易对市场产生影响。 认识高速公路REITs的投资价值 01 资产质量   高速公路行业的一般经验是建成时间越早、效益越好；2010年之前建成通车的项目，收益性普遍很好；2005年以前建成通车的项目总里程3.7万公里，平均造价仅3000万元，单公里通行费收入600万元；“十一五”期间（2006年—2010年）建成通车3.3万公里，平均每公里造价5000万元，单公里收费约420万元/年；“十二五”期间4.6万公里通车，平均造价成本7200万元，单公里收费约270万元/年。大致趋势是，单位造价在提高，单位收费在降低。   目前拿出来做公募REITs的这些高速公路项目，都是早期通车的成熟项目，资产本身具备一定稀缺性，收益性已经得到了市场和时间的检验，高速公路行业内人士普遍认为，底层资产质量是优质的。 02 市场反应   疫情导致业绩下滑是阶段性的，2023年二季度的数据已经呈现复苏和反弹，基本面在稳步改善中，但这些改善并没有在二级市场得到及时体现，原因可能是多方面的。   第一，依然是投资人结构问题。投资人同质化程度高，在投资偏好和交易选择上易于趋同，利空消息所导致的下跌会被放大，而在流动性不足的市场，部分机构的小额卖出行为可能就会导致价格的大幅下跌；再叠加投资人中占比较大的是固收投资人，其止损线设置比权益投资人更为保守，触发止损后会引发更大的下跌，从而导致了交易和情绪的双重踩踏。在此过程中，罕有敢于进行左侧交易的主动投资人，做市商也没有起到预期的作用。受伤的除了原始权益人之外，还有看重资产和平台价值的战略投资人，本意是长期持有，但被动承担浮亏或者止损退出。这些从早期就开始投资REITs的机构，应该是市场里最看好REITs、最愿意创新的一批机构，他们的投资意愿减损，会导致市场生态的恶化，这个问题亟待解决。   第二，投资人对高速公路REITs的估值定价缺乏认同和信心。由于目前REITs市场规模尚小，多数投资机构从性价比角度考虑并没有设置专门的投研团队，而是以兼职为主，所能投入的各种人财物资源相对有限。与此相对的是，高速公路行业本身较为复杂，估值所采用的各种参数众多，而且交通行业的数据普遍难以获取，即便只计算全周期IRR这一个值，也依然要用到对于未来长期限情景的众多参数假设，某一个参数假设的调整就可能导致IRR大幅变化。以上矛盾导致投资人普遍认为高速公路REITs缺乏市场共同认可的定价之锚，对发行前的估值和后续交易的定价都心存疑虑，但对于如何产生这个锚仍未达成共识。   塑造高速公路REITs的高息股定位   2023年3月，瑞思研究院就曾提出高速公路REITs和高速公路上市公司走势背离问题，即2022年四季度后，高速公路REITs下跌，但同期可比的高速公路上市公司股价却普遍上涨，说明不能将REITs下跌简单归咎于疫情和通行费减免等因素。除了REITs流动性不足等原因外，还需要更深挖掘上市公司与REITs的差异，对于REITs市场建设会有更多启发：   第一，高速公路上市公司的资产组合是多个项目，在区域上更为分散，甚至业态上也更为多元化。多资产组合弱化了投资人对于单一项目经营权到期等问题的担忧，也淡化了某一个项目业绩波动对于整体价值的影响，这就凸显了加快REITs扩募的必要性和急迫性。   第二，高速公路上市公司已经在证券市场成功树立了规模大、流动性好、防御性、抗通胀、高息股的产品定位。这一定位得到了众多权益投资人尤其是长线资金的认可，也得到了真金白银的配置。虽然高速公路REITs的分红金额可能更高，但并没有得到长线权益投资人的充分配置，这与前述关于投资人结构的探讨一脉相承，底层仍然是会计记账方式、风险因子计提、流动性不足等问题，制约了投资人对于REITs的投资配置，亟待改善。   第三，高速公路REITs的估值水平整体高于高速公路上市公司，尤其与港股上市的高速公司相比，所以REITs理论上对原始权益人的吸引力更强，是增强资产价值发现的好工具；而现在二级市场持续处于超跌状态，估值水平低于原始权益人在一级市场并购项目的成本，甚至低于开发建设成本，一二级倒挂会压制原始权益人发行和扩募的积极性，这种情况亟需改变。   充分调动原始权益人的积极性   01 资产质量   交通企业对于REITs平台普遍比较重视，也有积极性。很多企业已经在A股或港股有上市公司，但仍然积极推动REITs平台，是希望形成健康的多层次资本工具，与既有平台高效协同互动，增强价值发现，更好服务于企业的高质量发展。拿出来的资产都是精挑细选的，质量总体过硬。   02 扩募问题   高速公路行业符合发行条件的资产比较难找，《收费公路条例》迟迟没有出台，导致新的项目在25年内很难收回成本，对收益好的老项目有惜售心理，现在发行是要求项目剩余年限又不能少于1/3，可能导致新项目回报率达不到要求发不了，好项目年限达不到要求发不了，综合导致高速REITs扩募不及预期。如果允许把年限延长，可以拓展扩募资产来源。建议推动政策和市场各项资源向市场表现优秀的公募REITs倾斜，鼓励其快速装入更多优质资产，做大做强，便于吸引和承接大体量资金参与。   03 积极性   建议考虑给予原始权益人更多实质角色，进一步放宽回收资金用途，为私募基金等多种资本工具与公募REITs的顺畅发行衔接创造便利，更容易实现一二级市场联动和资本闭环，提高原始权益人参与市场的积极性，推动更多优质资产进入公募REITs市场。   04 龙头与定价   加快形成REITs不同细分行业的龙头，有助于带动行业水平的整体提升，也可以作为同行业REITs定价的主要参考。   为投资人配置高速REITs创造更多便利   01 记账方式   因为高速公路REITs的单体规模普遍较大，投资人的持有规模也相对较大，所以这类投资人受股价波动的影响更大，对记账方式调整的需求也更迫切。随着今年2月证监会最新会计4号指引的推出，在明确REITs权益属性的同时，也给予了投资人结合具体情况对记账方式的选择权，符合条件的可以把REITs投资计入FVOCI，避免价格波动影响当期利润；但与一些机构原本希望的“成本法估值”不同，新指引仍然是采用公允价值计量，这一公允价值是否可以用基金净值或者中证/中债估值等实现，分派如何拆分确认为本金和红利，都是行业比较关注的实操问题，建议持续关注。   02 估值方法   和产权型项目普遍有一级市场大宗交易和资本化率作为参考不同，经营权型项目并没有活跃的一级市场，估值更多要依靠项目全周期内部收益率IRR的测算。涉及众多参数假设，由于行业数据普遍难以获取，未来各期增长率等假设并不全部披露，披露的经营指标又口径各异，导致一般投资机构无法计算估值，对于其他方给出的估值也缺乏信任。建议推动市场参与机构形成行业共同认可的估值逻辑框架，信披频次和范围可以增加但不宜过度，建议优先推动信息披露中各经营指标口径的统一，便于投资人对不同REITs之间进行横向比较。   03 行业建设   建议推动鼓励长期资金入市，同时在机制设计上进行配合，除上述的记账方法和风险偿付因子等之外，还包括增强各类机构投资者在另类投资方面的团队和能力建设、引导机构投资者在更长期限对长期产品的投资业绩进行考核。另外是鼓励行业增强对于REITs的投研资源倾斜，有助于降低信息不对称，令投资者可以增强对于市场变化的理解和预期，避免过激反应。   04 投资人多元化   鼓励引入长线资金，在增强市场稳定性的同时也有可能降低流动性，建议不是完全摒弃短线资金，而是推动投资人结构的多元化，重点引入不同风险偏好、不同投资策略的资金类型，比如相对收益和绝对收益、机构投资人和自然人投资人、内资和外资、交易型和配置型等，使REITs资产在不同趋势、不同价格上都有更多潜在投资者，避免因投资机构单一交易趋同而造成流动性不足。     上述观点主要来源于以下活动：   2023年3月—7月，瑞思研究院通过独立组织闭门研讨、与中国公路学会等行业协会合作、协助监管部门举办座谈会等多种形式，举办了多种活动，既有面向高速公路企业的，也有面向各类投资人的，既有针对估值方法的，也有针对二级市场的，旨在促进行业交流、寻找共性问题、推动解决方案。 2023年，瑞思研究院组织多次研讨活动，先后邀请了沪杭甬、中铁建、广河、越秀、安徽交控、江苏交控等REITs代表，大家从原始权益人角度提出了不少意见建议。 2023年6月，二级市场走势最为动荡的时候，瑞思研究院启动了专题组稿，邀请北京大学光华管理学院张峥教授、华金证券周磊团队、泰康资产张钰才和欧阳智鹏、招商基金万亿、德勤中国史啸团队等诸多行业专家，针对二级市场尤其是高速REITs撰文，探讨投资价值。 2024年1月，在瑞思研究院主办的基础设施REITs 2023年终总结会上，越秀交通执行董事、副总经理潘勇强作为5个年内综合表现突出REITs的原始权益人代表进行了经验分享。（详情） 推荐阅读： ▷ 收藏！证监会主席吴清关于REITs的表述汇总 ▷ 关于证监会“4号指引”，业内怎么看？ ▷ 各地政府工作报告对2024年REITs工作有哪些部署？ ▷ 3单REITs项目申报至上交所 ▷ 万科旗下万纬仓储物流REITs申报至交易所

两会代表建议完善新型电力市场准入法规

今年两会期间，全国政协委员，国网福建电力董事长、党委书记阮前途表示，新型电力系统是建设新型能源体系、服务碳达峰碳中和的重要载体。实现2035年新型电力系统基本建成的目标，需要应对一些新情况： 首先，新能源消纳压力剧增。一是项目建设缺乏统筹规划。新能源项目建设周期远远短于其他电源和电网项目，如果不能做到电网和电源同步规划、同步投产，以及利用市场机制同步消纳，容易出现弃风弃光；二是局部电网承载能力不足。分布式光伏呈井喷式增长，部分地区分布式光伏无新增接入空间。以福建为例，预计2025年分布式光伏将超过1500万千瓦，远超“十四五”规划800万千瓦上限；且在2023年底开展的分布式光伏接入电网承载力评估中，10个试点县中有4个县新增可开放容量为0。 其次，电力保供难度加大。一是高峰时段新能源有效发电能力不足。新能源已成为新增发电装机主体，但电量季节分布不均、关键时刻顶峰能力不强。以福建为例，2022年最大负荷日，全省风电装机容量超700万千瓦，但高峰负荷时风电出力仅为装机容量的2.7%；二是电力系统抗灾能力亟需提升。当前暴雨、洪涝、台风、冰雪等自然灾害趋多趋强，不仅导致新能源无法出力，而且严重危害电网和设备安全，增大了事故风险。 第三，新能源使用成本持续上升。新能源平价上网不等于平价利用，为平衡新能源出力波动和保障电量消纳，需要额外增加电源调节、电网补强等方面成本。据测算，到2025年，为满足新能源发展，额外增加的电网补强等成本将达到0.2元/千瓦时，新能源终端利用成本将达到0.54元/千瓦时，超出燃煤标杆电价约0.14元/千瓦时。 为加快构建清洁低碳、安全充裕、经济高效、供需协同、灵活智能的新型电力系统，服务美丽中国建设，提出以下建议： 加快新型电力系统省级示范区建设。一是强化省级层面统筹协调力度。支持有条件的省份将新型电力系统建设上升为省级战略，成立省领导牵头的领导小组，细化明确相关成员部门、单位工作职责和任务，加快形成政府引导、市场主导、全社会共同参与的工作格局。二是支持打造数智化坚强电网。打造数智化坚强电网是“双碳”目标下推动新型电力系统建设的必由之路。建议科学制定数智化坚强电网建设行动方案，并纳入各省能源规划和信息化规划，做好能源电力基础设施和信息基础设施的统筹建设，推进大电网、配电网、微电网等多种形态有机衔接，提高电网快速响应、防灾抗灾、自治自愈自修复能力。三是支持开发优质抽水蓄能项目。将福建宁德黄田抽蓄、南平太平抽蓄等优质大型抽蓄站点纳入国家重点实施项目，提高地区电网调节能力，加快破解电力电量供需不均衡、分布式新能源消纳等难题。 完善评价体系及技术标准。一是构建新型电力系统建设评价体系。聚焦清洁低碳、安全稳定、效率效益三个维度，分类开展受端型、送出型、自平衡型新型电力系统建设成效评价体系构建，指导各地有序推进新型电力系统建设；二是完善新型电力系统技术标准。明确新型配电网设计标准和技术导则，推动智能配网标准化发展。开展电力系统防范各类自然灾害机理研究，支持灾害频发地区因地制宜提高电网防风、防雷、防涝等方面的设计标准。 健全可持续发展的市场机制。一是进一步理顺价格机制。统筹衔接一、二次能源价格政策，研究建立能源转型成本合理疏导机制，加快推动新能源进入电力市场；二是完善适应新型主体互动需要的市场机制。针对储能、电动汽车、虚拟电厂、负荷聚合商、数据中心等新型主体，结合其物理特性和经济特性，持续完善市场准入、市场品种和交易组织，激励主体参与系统调节；三是做好绿电交易与绿证、碳市场的衔接。完善绿色电力供给消费体系，加快推动绿证核发全覆盖、绿色消费核算与认证、电碳市场协同运行等工作，持续扩大绿电交易规模，充分反映新能源绿色环境价值。 文丨本报记者 刘澄谚/整理 End 欢迎分享给你的朋友！ 出品 | 中国能源报（ID：cnenergy） 编辑丨闫志强

联东科技产业园REIT拟募集17.20亿元

3月1日，上交所正式受理了中金联东科技创新产业园REIT！ 中金联东科技创新产业园REIT底层资产为北京大兴科创产业园、北京马坡科技园一期，北京房山奥得赛产业园三个园区。项目建筑面积总计19.84万平米，整体出租率98.17%，估值约17.20亿元，平均估值单价约8670.06元/平方米。本项目资本化率5.59%。 本次基金拟募集规模为17.20亿元，2024年及2025年可供分配现金预测值分别为7625.30万元和7634.39万元，年化现金流分派率预测值分别为4.43%和4.44%。 一、交易结构      项目原始权益人北京联东金园管理科技有限公司成立于2022年11月18 日，是由联东集团出资设立的有限责任公司（法人独资）。公司注册资本为100,000万元，实收资本为15,000万元。股权结构图如下： 二、底层资产      底层资产包括位于北京市大兴区华佗路 50 号院的北京大兴科创产业园、位于北京市顺义区聚源中路 12 号院的北京马坡科技园一期，以及位于北京市房山区燕新南路18号院的北京房山奥得赛产业园。具体来看，3 个产业园区项目均位于北京中关村国家自主创新示范区，具有良好的区位优势，产业聚集效应和政策支持力度。项目均为生产型标准工业厂房，面向符合国家和地方产业规划导向、租赁需求旺盛的中小型、生产型、科创型企业，是助力地区实体经济发展的重要产业载体。       底层资产范围内国有建设用地的土地用途均为工业用地，建筑面积合计约 198,383.91 平方米，可租赁面积合计约 194,399.47 平方米，截至 2023年12月31日，资产运营时间均超过3年，且运营情况良好。截至 2023年12月31日，资产整体出租率为 98.17%，估值合计17.20亿元。 三、项目运营情况       1、运营模式       基础设施资产为产业园项目，其运营基础设施资产的方式主要为将基础设施资产对外出租，运营收入主要为经营租赁收入。鉴于联东集团旗下项目统筹管理需要，前期项目租约均通过联东集团旗下统一的租 赁平台签约。基于联东集团原有的租约统一签署安排，项目公司在过去经营过程中未直接取得基础设施项目对外租赁收入。       2、运营年限      基础设施资产运营成熟稳定，截至 2023 年 12 月 31 日，基础设施资产运营时间均已超过 3 年，其中最长运营年限为 5.5 年，最短运营年限为 3.5 年。      3、财务指标       4、出租率情况       截至 2023 年 12 月 31 日，项目租赁合同期限为3 年-5年的租赁面积占已租赁面积比例达 66.64%，期限 5 年以上租赁面积占已租赁面积比例达32.07%。      近三年，基础设施项目租金收缴情况较好，不存在租金损失未能收回的情，资产历史租金收缴率均为 100%。 四、项目估值情况       截至2023年12月31日，基础设施资产估值合计17.20亿元。估值结果具体如下表所示：       1、租金增长率预测       根据项目资产历史租约期内租金增长情况、北京大兴科创产业园、北京马坡科技园一期、北京房山奥得赛产业园3个项目所在区域内标准工业厂房的市场状况、市场对标项目的发展经验，预计3个项目预测期内租金年增长率为3%。      2、 折现率       基础设施资产采用收益法估价时，就运营净收益采用适当折现率进行折现以计算基 础设施资产的市场价值。在本次评估测算中，北京大兴科创产业园、北京马坡科技园一 期项目资产估价测算采用 7.50%的折现率，北京房山奥得赛产业园项目资产估价测算采用 7.75%的折现率。       3、资本化率       基础设施项目2024年资本化率为5.59%，其中北京大兴科创产业园、北京马坡科技园一期、北京房山奥得赛产业园2024年资本化率分别为 5.53%、5.67%、5.68%。 五、分派率情况      本次基金拟募集规模为17.20亿元，2024年及2025年可供分配现金预测值分别为7625.30万元和7634.39万元，年化现金流分派率预测值分别为4.43%和4.44%。 来源：REITs行业联盟，转载须说明来源 免责声明：本文不构成任何投资建议。投资者不应以该等信息取代其独立判断或仅根据该等信息做出决策，本号不对因使用本文信息引发损失承担任何责任。 更多有关REITs的专业分享请关注我们的联动知识星球号： 星球将分享专业REITs交流，包含境内外REITs、REITs政策解读、REITs项目分析、REITs二级市场、书籍推荐和定期线上/线下专属会议交流！ 推荐阅读 ➤首批3单消费REITs已获批！ ➤4只REITs申报至交易所，3只REITs同日获受理！ ➤首只跨海大桥REITs正式申报至国家发改委！ ➤建信保租房REIT已申报至上交所！ ➤广州城投拟发行消费REITs！ ➤七只REITs涨至停牌，30只REITs月内均上涨！ ➤证监会“4号指引”首次明确REITs为权益属性将带来哪些影响？ ➤公募FOF正式进场首投公募REITs！ ➤财政部：拟将公募REITs纳入社保基金投资范围！

敦化法院：以法律为盾 筑牢妇女权益司法保障

普法宣传进社区 以案普法促安宁 3月1日，在妇女节到来之际，敦化市人民法院联合敦化市渤海街道爱民社区开展“维护‘她’权益”妇女节主题普法宣传活动。本次活动旨在充分发挥新时代党建引领法治宣传教育作用，落实“谁执法谁普法责任制”，增强群众法治观念，提高广大妇女群众的维权意识和法律意识，传递法治声音，促进家庭和谐与社会稳定。 活动中，法院干警结合社会热点、难点开展以案释法活动，讲解了《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国妇女权益保障法》《中华人民共和国反家庭暴力法》等一系列相关的法律条例，助力广大妇女养成自觉守法、遇事找法、解决问题靠法的思维与习惯。 宣讲结束后，法庭干警向现场社区居民发放了普法手册，并一一解答她们在工作和生活中遇到的妇女权益保护问题。 下一步，敦化法院将在充分发挥法院审判职能的基础上，加大与街道、社区的协调配合力度，高效化解家事纠纷，做好家庭暴力的预防与救助工作，在社会营造学法、用法、遵法、守法的浓厚氛围，在潜移默化中增强群众的法治思维，着力推动法治观念和法治信仰深入人心。

女职工权益保护的常见法律问题法通识

??查看更多请点击栏目图片 为普及法律通识，官方微信公众号推出《法通识》栏目，以法院人专业的视角梳理、解答日常生活中常见法律问题，以供参考。 本期作者 第26期    熊洋 民事庭 二级法官助理 法学硕士 当今社会，女职工在职场中扮演着越来越重要的角色，为社会的发展贡献着不可忽视的力量。女性在职场面临着诸多挑战，为切实保障广大女职工的合法权益，营造安全、健康的工作环境，法律针对女职工的权益保护作出了相关规定。本文将对女职工从入职到退休涉及的十个常见法律问题进行梳理总结，以期为女职工维护自身合法权益提供参考。 男女平等是基本国策，法律明确禁止性别歧视，女性享有与男子平等的劳动权利和社会保障权利。然而职场中，性别差异导致的不公平待遇仍然存在于招聘、晋升和薪酬等方面，如用人单位招聘时要求女职工若干年内不得结婚、怀孕，在女职工入职前对其孕检，或以女职工隐婚形成欺诈为由将其辞退等。根据法律规定，在录用女职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，用人单位不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准，应实行男女同工同酬的薪酬制度。 用人单位在安排女职工工作岗位时，应当依法与其签订劳动（聘用）合同或者服务协议（以下均称为劳动合同），劳动合同中应当具备女职工特殊保护条款，且不得以任何方式加以歧视和限制晋升晋级。具体而言，用人单位在招录（聘）过程中，除国家另有规定外，不得实施下列行为： ❖ 限定为男性或者规定男性优先； ❖ 除个人基本信息外，进一步询问或者调查女性求职者的婚育情况； ❖ 将妊娠测试作为入职体检项目； ❖ 将限制结婚、生育或者婚姻、生育状况作为录（聘）用条件； ❖ 其他以性别为由拒绝录（聘）用妇女或者差别化地提高对妇女录（聘）用标准的行为。 如果用人单位在招录、聘用过程中存在性别歧视行为，女职工可向用工所在地劳动保障监察部门进行投诉举报，由人力资源和社会保障部门责令用人单位改正，拒不改正或者情节严重的，将面临一万元以上五万元以下的罚款。 劳动者以平等就业权受到侵害，请求用人单位承担相应法律责任的，人民法院应予支持。（参见最高院指导案例185号：闫某诉浙江某度假村有限公司平等就业权纠纷案） 【法条指引】 《中华人民共和国劳动法》第十三条 《中华人民共和国妇女权益保障法》第四十三条、第四十四条、第八十三条 《中华人民共和国就业促进法》第二十七条 《上海市女职工劳动保护办法》第五条 妇女节不属于国家法定节假日，但属于法律、法规规定的其他休假节日，用人单位应当根据《全国年节及纪念日放假办法》的规定，给女职工放假半天。但如果适逢周末，不安排补假。在妇女节等部分公民休假的节日期间，对参加社会或用人单位组织的庆祝活动和照常工作的劳动者，用人单位应支付工资，但不支付加班工资。如果该节日恰逢休息日，用人单位安排劳动者工作又不能安排补休的，应按照不低于劳动者本人日或小时工资的200%支付加班工资。 【法条指引】 《劳动部办公厅关于印发〈关于〈劳动法〉若干条文的说明〉的通知》第四十条 《上海市企业工资支付办法》第十三条 为保障女职工的健康及合法权益，法律规定对女职工实行特殊的劳动保护。用人单位应严格执行有关女职工特殊劳动保护的法律法规，依法保护其在工作和劳动时的安全、健康以及休息的权利。比如在劳动量方面，经医疗机构诊断为严重更年期综合征的女职工，经治疗效果仍不明显，且不适应原工作的，应暂时安排适宜的工作。 关于女职工禁忌从事的劳动范围，我国明确规定用人单位： ❖ 不得安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动； ❖ 不得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动； ❖ 不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动； ❖ 对于怀孕七个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动； ❖ 不得安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。 具体情形详见以下附录： 用人单位应严格遵守女职工禁忌从事的劳动范围的规定，加强女职工劳动保护，采取措施改善女职工劳动安全卫生条件，对女职工进行劳动安全卫生知识培训。用人单位有前述禁止行为之一的，由劳动保障行政部门责令改正，按照受侵害的劳动者每人一千元以上五千元以下的标准计算，处以罚款。 【法条指引】 《中华人民共和国劳动法》第五十八条、第五十九条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第六十三条 《劳动保障监察条例》第二十三条 《女职工劳动保护特别规定》第三条 孕期、产期、哺乳期（以下简称“三期”）是女职工生活工作中的特殊时期，我国为女职工确立了相应生育休假制度，保障“三期”女职工依法享有休息休假权益。“三期”女职工具体的休假制度，全国各地区有所差异，关于上海市的具体规定，本文整理如下： 此外，从事高空、低温、冷水、野外流动和国家规定的第三级体力劳动强度作业的女职工，在月经期间应暂时调做其他工作或给予公假一天。对其他生产第一线的女职工，在月经期间也应酌情给予照顾。患有重度痛经过多的女职工，经医疗或妇幼保健机构确诊后，月经期间可适当给予1至2天的休假。 【法条指引】 《上海市女职工劳动保护办法》第八条 《女职工保健工作规定》第七条 生育保险是我国社会保险制度的重要部分，保障女性在生育情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利，为女职工提供了生育期间的经济支持，降低了相应职业风险。生育保险待遇包括生育津贴和生育医疗费补贴，职工应当参加生育保险，由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费。 女职工产假期间的生育津贴，对已经依法参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。失业妇女的生育生活津贴由失业保险基金支付。 女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。生育妇女的生育医疗费补贴由城镇职工基本医疗保险基金支付。 关于生育生活津贴和生育医疗补贴的申领条件、期限及金额计算，全国各地区有所差异，关于上海市的具体规定，本文整理如下： 如上表所示，女职工的月生育生活津贴标准为本人生产或者流产当月所在用人单位上年度职工月平均工资。其中，女职工生产或者流产时所在用人单位的上年度职工月平均工资高于本市上年度全市职工月平均工资300%的，按300%计发；高于300%以上的，高出部分由用人单位补差。低于本市上年度全市职工月平均工资60%的，按60%计发；但低于人力资源社会保障局规定的生育生活津贴最低标准的，按最低标准（目前上海市为2,892元，各地以当地人力资源社会保障局最新通知为准）计发。 【法条指引】 《中华人民共和国社会保险法》第五十三条、第五十四条 《女职工劳动保护特别规定》第八条 《上海市人民政府关于修改<上海市城镇生育保险办法>的决定》第二条 《上海市人民政府关于贯彻实施<女职工劳动保护特别规定>调整本市女职工生育保险待遇有关规定的通知》 《上海市人民政府关于贯彻实施<社会保险法>调整本市现行有关生育保险政策的通知》 《上海市人力资源和社会保障局、上海市卫生和计划生育委员会关于调整本市生育医疗费补贴标准有关问题的通知》 《上海市人力资源和社会保障局关于调整生育妇女月生育生活津贴最低标准通知》 《上海市人力资源和社会保障局关于申领本市生育保险待遇有关问题的通知》 性骚扰，具体指违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的行为。性骚扰在职场中是一个不可容忍的问题，严重侵蚀女职工的合法权益及身心健康。法律明确规定了对职场骚扰的制裁，也规定用人单位应采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰，确保工作场所是一个安全、健康、舒心的良好环境。对此，根据法律规定，用人单位应积极采取以下措施： ❖ 制定禁止性骚扰的规章制度； ❖ 明确负责机构或者人员； ❖ 开展预防和制止性骚扰的教育培训活动； ❖ 采取必要的安全保卫措施； ❖ 设置投诉电话、信箱等，畅通投诉渠道； ❖ 建立和完善调查处置程序，及时处置纠纷并保护当事人隐私和个人信息； ❖ 支持、协助受害妇女依法维权，必要时为受害妇女提供心理疏导； ❖ 其他合理的预防和制止性骚扰措施。 女职工在遭遇性骚扰时，应第一时间拿起法律武器保护自己。女职工有权利举报任何性骚扰行为，也可以向有关单位和国家机关投诉，接到投诉的有关单位和国家机关应当及时处理，并书面告知处理结果，也可以向公安机关报案，或向人民法院提起民事诉讼，依法请求行为人承担民事责任。 此外，用人单位的管理人员未采取合理措施或者存在纵容性骚扰行为、干扰对性骚扰行为调查等情形，用人单位以管理人员未尽岗位职责，严重违反规章制度为由解除劳动合同，管理人员主张解除劳动合同违法的，人民法院不予支持。（参见最高院指导案例181号：郑某诉某自动化控制（中国）有限公司劳动合同纠纷案） 经查实，对妇女实施性骚扰的人员，由公安机关给予批评教育或者出具告诫书，并由所在单位依法给予处分。用人单位未采取必要措施预防和制止性骚扰，造成妇女权益受到侵害或者社会影响恶劣的，由上级机关或者主管部门责令改正；拒不改正或者情节严重的，依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。同时工会应参与监督，提示相关部门建立健全预防和制止工作场所性骚扰的制度机制。 【法条指引】 《中华人民共和国民法典》第一千零一十条 《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十五条、第八十条 《女职工劳动保护特别规定》第十一条 用人单位调整“三期”女职工的工作岗位，必须具备合法性及合理性，以充分保障女职工的劳动权利。实践中对于能否调整应区分情况。一类是用人单位应当调岗的情形，如女职工孕前从事的工作属于“三期”内禁忌从事的劳动范围，怀孕后必须调离原工作岗位，或者孕期女职工主张不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动岗位等。另一类是用人单位可以调岗的情形，如用人单位与“三期”女职工协商一致的，“三期”女职工患病或者非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作的，或者因客观情况发生重大变化而调岗等。 【法条指引】 《女职工劳动保护特别规定》第六条 法律明确规定，女职工在“三期”内的，用人单位不得因此降低工资和福利待遇、单方解除劳动合同。劳动合同在“三期”内期满的，应自动延续到女职工“三期”届满为止。但是，用人单位依法解除、终止劳动合同，或者女职工依法要求解除、终止劳动合同的除外。 具体而言，用人单位不得以无过失性辞退或经济性裁员为由，解除与“三期”女职工的劳动合同，上述情形指： ❖ 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作； ❖ 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作； ❖ 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议； ❖ 用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难等。 在派遣劳务关系中，被派遣的女职工处于“三期”内的，在派遣期限届满前，用工单位不得以客观情况发生重大变化、经济性裁员将其退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。 但是，法律对女职工的权益保护亦有边界。当“三期”女职工存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定（在试用期间被证明不符合录用条件；严重违反用人单位的规章制度；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害；同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正；被依法追究刑事责任等）的情形时，用人单位仍然可以单方解除劳动合同。 司法实践中，当企业用工自主权与女职工的劳动权益产生冲突时，如何对两种利益进行平衡，是法院审理的重难点。法院在审理“三期”女职工被公司解除合同的案件时，应严格审查用人单位解除劳动合同的合法性。如认定构成违法解除，应综合劳动者意愿、实际工作量、身体情况、恢复劳动关系基础等情况认定是否恢复劳动关系，以充分保障“三期”女职工的合法权益，助力建立依法合规的企业用工秩序，促进就业市场环境的稳定。 【法条指引】 《中华人民共和国劳动法》第二十九条 《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条 《女职工劳动保护特别规定》第五条 《劳务派遣暂行规定》第十三条 根据上海市相关规定，凡女职工年满50周岁（从事管理和技术岗位工作的年满 55 周岁），并已符合退休（职）条件的，可按有关规定办理退休、退职手续。凡具有高级专业技术职务任职资格，并将聘任在技术岗位上的女性高级专家，本人自愿且能坚持正常工作的，退休年龄可按60周岁核定。 从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动和其他有害身体健康工作的职工，无论是现在从事这类工作或曾从事过该类工作，具备规定条件（从事高空和特别繁重体力劳动工作累计满10年的；从事井下、高温工作累计满9年的；从事其他有害身体健康工作累计满8年的）之一的，年满45周岁的女职工，可提前办理退休手续。 因病或非因工致残，经区、县劳动鉴定委员会确认为完全丧失劳动能力的职工，连续病假一年以上，工作年限符合规定条件的年满45周岁的女职工，经市社会保险管理局批准后，可提前办理退休手续，未满上述年龄的可办理退职手续。 【法条指引】 《上海市社会和劳动保障局关于审核上海市企业职工办理退休退职手续若干问题的规定》第一条 用人单位侵害女职工合法权益的，女职工可以向工会、妇联等组织或拨打12345（市民热线）、12333（社保热线）、12338（妇女维权热线）寻求帮助，也可以向所在单位的上级主管部门或者该单位所在地区、县人力资源社会保障部门依法投诉、举报、申诉，或依法向劳动人事争议调解仲裁机构申请调解仲裁，对仲裁裁决不服的，依法向人民法院提起诉讼。 用人单位造成女职工损害的，应依法给予赔偿；用人单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员构成犯罪的，依法追究刑事责任。同时，用人单位侵害女职工劳动和社会保障权益的，人力资源和社会保障部门可以联合工会、妇女联合会约谈用人单位，依法进行监督并要求其限期纠正。 【法条指引】 《中华人民共和国妇女权益保障法》第七十四条 《女职工劳动保护特别规定》第十四条 结语 女职工的权益保护，是一片需要不断关注和完善的领域，须通过更加完善的法律制度，全社会各界的共同努力和积极参与，方能建立起更为安全、平等的就业环境，真正实现女性在职场中的充分发展。 三八妇女节之际，向所有女性职工致以最诚挚的祝福，愿每一位女性在工作中都感受到公平与尊重，发挥出自己的潜能，成就精彩的人生。 又至春风三月，祝所有女职工节日快乐！ 文：熊洋 值班编辑：姚卫华

李承霞代表：加强女职工权益保障体系

全国人大代表，江苏常州老三集团有限公司妇联主席、样衣部部长李承霞 加强女职工权益保障体系 职场女性在怀孕后，被用人单位以“孕期关怀”“生产经营需要”等为名，未经协商一致即单方决定将女职工从管理岗位降职调整至一线体力劳动岗位……全国人大代表，江苏常州老三集团有限公司妇联主席、样衣部部长李承霞向记者讲述了这样一个案例，这次全国两会，她带来的是与每一位职场女性有关的建议：加强女职工权益保障体系。 在实地调研中，李承霞代表发现，一些用人单位为实现解约成本最小化，利用资源优势，通过调岗降薪、改变工作条件等方式，让“三期”（孕期、产期、哺乳期）女职工自动离职，“用人单位违法成本较低，女职工在权益受损后，维权的时间、精力成本则较高。”李承霞代表说。 李承霞代表提出，可以建立“三期”女职工劳动争议案件“部门移送、检察支持、司法援助、审理优先、社会救助”的一站式维权支持体系。 李承霞代表建议，相关部门在发现“三期”女职工劳动争议案件线索后，及时向检察机关12309检察服务大厅“妇女儿童权益保障”专用接待窗口移送。对于严重侵害“三期”女职工权益的劳动争议案件，符合受理条件的，由检察机关民事检察部门予以支持仲裁、支持起诉；对办案中发现的侵害“三期”女职工公共利益的情形，由检察机关公益诉讼检察部门制发检察建议、提起公益诉讼。 来源：检察日报·法治中国两会特刊 记者：闫晶晶 编辑：樊悦池 张苏茜

谢文敏委员（首义律所主任）：加强青少年法治教育

全国政协委员、湖北省首义律师事务所主任 谢文敏 法治校园建设是法治中国建设的重要环节之一。青少年法治教育是我国社会主义法治建设的重要内容，是青少年思想道德建设的重要组成部分。当前，犯罪低龄化趋势明显，校园霸凌现象频繁发生，青少年法治教育工作仍然需要加强。 全国政协委员、湖北省首义律师事务所主任谢文敏建议，要拓宽法治教育途径，进一步健全和完善学校法治教育工作机制，以学校教育作为主阵地、以家庭支持作为基础、以社会支撑作为保障，明确各职能部门在青少年法治教育中的职责，积极搭建普法教育平台，由相关部门联合组成中小学法治教育宣讲团，定期会商研究教育形式和策略方法，提升青少年法治素养。要加强法治教育队伍建设，把法治副校长的选聘、履职作为推动法治校园建设、深化青少年法治教育的抓手，组织法治副校长进行教学研讨和教学培训，了解青少年成长规律，提高授课的专业化水平。教育部门应会同政法部门，根据不同年龄段编写适合的法治教育教材，并将其纳入道德与法治课程。要创新法治教育模式，坚持理性教育与家庭、社会情感教育相结合，通过举办校园模拟法庭、法治知识竞赛、法治研学游、法治动漫评选等青少年喜闻乐见的实践活动，探索寓教于乐的宣传教育形式，搭建“互联网+”宣传教育阵地，创造出特色法治文化产品。 来源：人民法院报 记者： 罗书臻 编辑：时雨萌 张悦

张淑琴代表：织密新兴业态领域未成年人保护法网

全国人大代表、山东省临沂北城小学党总支书记张淑琴 织密新兴业态领域未成年人保护法网 孩子是祖国的未来，民族的希望。让每一个孩子健康幸福地长大，是全社会的共同心愿。但由于自我保护能力较弱，他们更容易成为犯罪分子的侵害目标。 近年来，盲盒、电竞酒店、剧本杀等新兴业态发展迅速，受到未成年人关注和喜爱，但这些新兴业态在不同程度上存在着影响未成年人健康成长的风险隐患。作为未成年人保护的重要一环，建议检察机关进一步加强对新兴业态领域未成年人保护工作，以检察履职促推职能部门完善监管体系，共同做好未成年人保护工作。 来源：检察日报·法治中国两会特刊 记者：孙风娟 郭树合 崔晓丽 单鸽 编辑：周蔚 张苏茜

【东银·庞娟】举办婚礼未领证分手后彩礼怎么办

娶媳妇，送彩礼 嫁闺女，陪嫁妆这是中国人结婚的传统但如果双方打算要解除关系能把彩礼和嫁妆收回吗？ 案情回顾 2021年，小鹏与小如经媒人介绍认识，后确定恋爱关系。2022年4月16日小鹏与小如按照农村风俗举办了结婚典礼,小如到小鹏家一起共同生活。在此期间，小鹏给付小如见面礼11000元、定亲礼66000元、过大礼99000元；典礼当天小鹏给付小如上车钱6600元，下车钱6800元；另外逢年过节走亲戚小鹏送给女方家庭礼品价值10000余元，共同生活期间小鹏向小如微信、支付宝转账、网购消费等共计10000余元。小鹏与小如举行结婚典礼期间，女方陪嫁了美的冰箱、滚筒洗衣机，价值8000元。因生活中经常发生矛盾，感情不和，小鹏与小如于2022年10月底自行解除了同居关系。双方因彩礼返还产生纠纷，小鹏起诉至法院，要求小如及其父母返还给付的钱款。 法院审理 确山县人民法院经审理认为，小鹏给付小如的见面礼11000元、定亲66000元、过大礼99000元，系彩礼；结婚典礼当天小鹏给小如的上车钱6600元，下车钱6800元，数额较大，系小鹏为与小如缔结婚姻给付的款项，属于彩礼的范畴，本案的彩礼合计189400元。关于逢年过节走亲戚期间小鹏购买礼品的花费，系小鹏与小如及两个家庭之间的人情礼尚往来，不属于彩礼的范畴；小鹏主张的微信、支付宝转账、网购花费款项，系二人共同生活期间的必要合理支出，亦不属于彩礼范畴。 小鹏和小如未进行结婚登记，现双方自愿解除婚约及同居关系，因无法缔结婚姻，小鹏给付的彩礼小如应予以返还。考虑到双方已按农村习俗举办了结婚典礼并同居生活半年之久，法院酌定小如退还小鹏60%彩礼款，另外小如陪嫁的价值8000元的美的冰箱、滚筒洗衣机归小鹏所有，抵扣小如应返还的彩礼。小如的父母与小如系家庭共同成员，二人作为小如婚姻的操办人，共同接收了男方的彩礼，应当与小如承担共同返还彩礼的责任。综上，法院判决小如及其父母退还小鹏彩礼款105640元（189400元×60%－8000元=105640元）。 法官寄语 彩礼是指以缔结婚姻为目的，按照当地风俗习惯，一方给付另一方的订婚礼金及贵重财物。彩礼一般应包括但不限于见面礼、要好礼、上车礼、下车礼、改口费及首饰、通讯工具、交通工具、不动产等贵重财物。一方向对方所送的烟酒、食品、衣物等日常消费品及为表达感情赠送的价值较小的定情信物等，不宜认定为彩礼，一般应认定为赠与行为。 处理婚约财产案件，不能仅以双方未办理结婚登记手续或已办理结婚手续为由，简单的认定彩礼应当返还或不应当返还。彩礼是否返还、返还多少，应以最终的实现结果来衡量，具体到每一个案件，要考虑到双方共同生活时间的长短、有无子女、过错大小、彩礼数额、当地经济水平、支出情况、风俗习惯等因素综合认定。法院在行使裁判权既要遏制借婚约索取大量财物的不良风气，移风易俗，也要平衡男女双方利益，体现民法典的公平原则。 法条链接 《中华人民共和国民法典》第一千零四十二条第一款规定：“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。” 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第五条规定：“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：（一）双方未办理结婚登记手续；（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活；（三）婚前给付并导致给付人生活困难。适用前款第（二）项、第（三）项的规定，应当以双方离婚为条件。” 转自：驻马店市中级人民法院【版权声明】本文图文转载于网络，版权归原作者所有，仅供学习参考，禁止用于商业用途，如有侵权，请联系删除! 在遇到自己无法解决的问题时，还是要寻求专业的婚姻家事律师的帮助。 喜欢就关注我们，感谢大家的一路相伴，只为家的幸福！       婚姻财富规划   家庭风险防范    婚变财富分配   代际财富转移      电  话：13770576444    邮  箱：jshy-law@163.com    专注婚姻、继承、财富保护与传承，    只做最专业的事！

【江夏学院·吴国平】民政部门担任遗产管理人的困境与法律对策研究

吴国平：民政部门担任遗产管理人的困境与法律对策研究 |《时代法学》2024年第1期 原文标题：【原创】吴国平：民政部门担任遗产管理人的困境与法律对策研究 作者：吴国平，福建江夏学院学术委员会主任，法学院教授，主要研究方向：民商法学 来源：  时代法学微信公众号，2024年03月02日 出处：本文原文为《民政部门担任遗产管理人的困境与法律对策研究》，载《时代法学》2024年第1期第12页-20页。转载时烦请注明“转自《时代法学》公众号”字样。引用本文参考格式为吴国平.《民政部门担任遗产管理人的困境与法律对策研究》[J].时代法学,2024(01):12-20. 声明：本文已经过作者本人及原刊发载体方的授权许可；如果转发，请务必征得版权人的同意 原始链接（点击本文左下角“阅读原文”可进入原文界面）： https://mp.weixin.qq.com/s/4TY2qXXU_VhhKYmcW8ftFw 摘要：遗产管理人是《民法典》规定的新制度，民政部门作为兜底主体担任遗产管理人是我国法律制度上的一项创新。自《民法典》实施以来，各地都在积极探索民政部门担任遗产管理人的做法与经验，但由于缺乏配套性、操作性、实施性的具体规定，导致民政部门工作中产生许多困惑与问题，影响民政部门遗产管理职能的发挥与落地。应当通过制定立法解释，完善司法解释和相关规范性文件，从源头上解决裁判依据问题，进一步明确民政部门在遗产管理实务中独立的法律地位和诉讼主体地位，细化指定遗产管理人确认和启动程序在内的各项具体规则，制定遗产管理人工作操作指引，明确承担遗产管理职能的内设机构、职责、人员、编制和经费，并加快专业人才的培养步伐，使这一新制度能够落地落实，实现《民法典》的立法宗旨。 关键词：遗产管理；民政部门；法律地位；确认程序；操作规则；配套机制  遗产管理人制度作为一项新设立的法律制度，规定于我国《民法典》第１１４５ 条至１１４９ 条中，分别涉及遗产管理人的选任、指定、职责等 ５ 个方面的问题，这些都是遗产管理人制度的主体内容，对进一步完善我国继承法律制度意义重大。其中，根据《民法典》第 １１４５ 条的规定，没有继承人或者继承人全部放弃继承时，城镇的无人继承遗产由民政部门担任遗产管理人，并负责妥善保管和处理被继承人的遗产。这是法律赋予民政部门的一项全新工作与法定职责。自《民法典》实施以来，民政部门在担任遗产管理人方面积累了一些经验，但也存在一些困惑与问题，如民政部门担任遗产管理人的机制和程序尚不完善，民政部门在遗产管理中的定位、机制和启动与操作程序等均不明确，其是否可以依职权主动担任遗产管理人，或者应当将指定遗产管理人作为前置程序等问题都没有规定，需要我们进一步梳理初步经验与存在问题，提出相应的解决对策，以进一步完善我国遗产管理人制度，使这一新制度能够在实践中“生根开花”，更好地维护遗产继承各方当事人和利害关系人的权益。 一 民政部门担任遗产管理人的法律依据与实践探索 遗产管理人是在继承开始后、遗产分割前负责管理并处理涉及遗产事务的人。《民法典》设置了遗产管理人制度，就能够在继承开始后（即被继承人死亡时），对被继承人的遗产进行有效控制与管理，防止被侵吞、隐匿、争抢甚至灭失，并通过启动遗产处置程序，确保被继承人的遗产能够得到及时分割或者有序进入相应的法律程序中，实现被继承人的生前意愿和家庭财产的代际传承。 （一）民政部门担任遗产管理人的立法规定 我国《继承法》没有遗产管理人制度，只是对遗嘱执行人制度和遗产保管问题作了概括性的规定。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》 （以下简称《继承法若干意见》）中只涉及遗产保管人、保管单位和“无人继承遗产”的内容（第 ４４ 条和第 ５７ 条），但比较简单。我国《民法总则》第 １９４ 条规定诉讼时效中止问题时出现了“遗产管理人”一词，但只是作为诉讼时效中止的法定事由，未涉及遗产管理人制度的具体内容。 《民法典》顺应新时代经济快速发展背景下公民个人财富日益增多和遗产流转日益多元化的趋势，对遗产管理人的选任、指定、职责、未尽职责时应承担的民事责任和报酬请求权等重点问题作出了规定，使得遗产管理人的确定与履职有了明确的法律依据，填补了我国继承法律制度的空白，增强了继承法律制度的可操作性。特别是《民法典》１１４５ 条规定了遗产管理人的选任方式，其选任顺序依次为：遗嘱执行人—→继承人推选—→继承人共同担任—→由民政部门或村委会担任，而民政部门作为承担兜底责任的法律主体首次位列其中。这是《民法典》“继承编”中的一大创新与亮点。 《民法典》中并没有规定遗产管理人的法律地位，这就导致遗产管理人的职责性质、与被继承人和继承人的法律关系不明确，在履行管理和分配遗产职责时会遇到一些问题与障碍。因此，明确遗产管理人的法律地位，是解释适用遗产管理人制度规范的法律基础。而借助传统的遗产管理人赋权地位理论，就可以证成民政部门担任遗产管理人的正当性，有助于对其法律地位的认识与把握。 关于遗产管理人的法律地位问题，学界一直有争议，大致上有代理说、固有权说、信托受托人说、善良管理人说、折衷说等不同观点，许多专家学者的论著中均已有详细介绍。比较传统且有代表性的观点是代理说和固有权说。代理说认为遗产管理人的地位就相当于代理人，特别是在遗嘱人指定遗产执行人的情况下体现得非常明显。固有权说认为，遗产管理人既不代表被继承人的利益，也不代表遗产权利人的利益，其所从事的管理行为既是履行职责的行为，也是体现其固有权利的行为。该说又分为机关说、限制物权说和任务说。机关说主张遗产管理人是实现遗嘱人意思表示的机关，其主要任务是维护遗嘱人的利益，而不必考虑遗嘱人是否存在。这是其与代理人的显著区别。限制物权说认为，遗产管理人是根据遗嘱人的遗嘱来实施遗产管理的，其对遗产享有的是受限制的物权。任务说认为，遗产管理人与破产管理人的法律地位非常相似，都具有相对独立的法律地位。遗产管理人在遗嘱规定范围内享有独立处理管理事务的权利 。通过比较各个学说之利弊。笔者倾向于固有权说中的任务说，原因在于坚持任务说有利于阐释遗产管理人的权利来源与职权范围，对当事人权益保护更有利，也更具有说服力。唯有遗产管理人具有独立的法律地位，才能适应独立承担遗产管理工作的需要，充分发挥遗产管理人自身的作用，确保被继承人生前意愿的实现，公平公正地处理遗产分配问题，最终平衡与协调好执行遗嘱与维护利害关系人权益的关系。 （二）民政部门担任遗产管理人的实践探索 １． 《民法典》颁布实施前的实践情况 我国《民法典》实施前，涉及遗产管理人纠纷本身的案件非常少，但已经出现一些涉及遗产管理人的继承案件。曾有法院将死者所在单位、集体经济组织或者公司推定或者认定为遗产管理人。这种情况主要出现在无人继承又无人受遗赠、继承人均放弃继承的被继承人债务清偿案件中。以 ２０１８—２０２０年为时间节点，通过“中国裁判文书网”检索涉及“遗产管理人”的继承案件，可以发现这 ３ 年期间发生与遗产管理人有关的案件共有 ２９２ 件，其中 ２０１８ 年 ９２ 件，２０１９ 年 ８３ 件，２０２０ 年 １１７ 件。而继承人均放弃继承的案件有 １４５ 件，占比为 ４９． ６６％ ；继承人全部放弃继承的案件占涉及遗产管理人案件的一半。 从人民法院的处理结果来看，可分为三种，即：（１）直接推定被继承人的法定继承人为遗产管理人。理由是法定继承人可以放弃自己的继承权，但管理被继承人遗产的义务是不能放弃的。（２）征询继承人的意见并获得其同意后，确认继承人为遗产管理人进行诉讼。（３）对于放弃继承后无继承人的，以未确定遗产管理人，确认被告不明确为由驳回起诉。应当指出的是，《民法典》颁布前相关案件中涉及的遗产管理人还不是《民法典》意义上的遗产管理人，多数实际上只是遗产的“保管人”。 ２． 《民法典》颁布实施后的实践探索 首先，最高人民法院根据《民法典》的立法精神，结合人民法院民事审判工作实践，对 ２０１１ 年 ２ 月１８ 日第一次修正的《民事案件案由规定》作了修改，发布了《民事案件案由规定》（２０２０ 年修订版），在原第二级案由“继承纠纷”项下增加了“遗产管理纠纷”（第三级案由），在第二级案由中新增了“指定遗产管理人案件”，并在该案由项下新增了“申请指定遗产管理人”（第三级案由）。其中，指定遗产管理人案件为非讼程序案件案由。 其次，全国各地人民法院受理并通过法定程序指定民政局作为遗产管理人案件大量增加。《民法典》颁布之后，北京市民政局率先制定了省级层面的《民政部门担任遗产管理人工作指引》，规定民政部门可以依据职权或依申请担任遗产管理人，也可以接受人民法院的指定而担任遗产管理人 。各地人民法院和律师事务所、公证处都在探索遗产管理人制度在实务工作中的运用，其中相当一部分案件都涉及民政部门担任遗产管理人问题。特别是北京朝阳、江西修水、浙江义乌、天津河北区、上海浦东等地均陆续出现民政部门担任遗产管理人首案。 再次，各地人民法院受理的涉及民政部门担任遗产管理人问题的案例中，起诉原因、诉讼程序和原告复杂多样。有的是因法定继承人均不在世，人民法院通过特别程序判决指定民政局作为遗产管理人；有的是因被继承人无法定继承人，或者法定继承人均放弃继承权而由人民法院直接在相关争议纠纷中指定民政局作为遗产管理人；也有的是因被继承人涉及债权债务，但全体法定继承人均表示放弃继承，债权人遂申请民政部门担任遗产管理人；还有的是因被继承人没有法定继承人，其旁系血亲因不是法定继承人而无法继承遗产，又没有合适的诉讼对象，便将民政局诉至人民法院，要求继承被继承人的遗产。从总体上看，申请主体主要是继承人、被继承人的债权人；被指定为遗产管理人的有民政局、村委会、继承人和受遗赠人。例如，２０２３ 年 ４ 月 ２７ 日审理并作出判决的北京市首例遗产管理人被诉案就是其中典型。被继承人小雄（化名）自父母去世后便随姑姑赵女士共同生活。小雄因身体原因无法正常工作生活，后赵女士为他的终身大事着想而以小雄的名义购买了一套房子。后小雄（时年 ３０ 周岁）突然因病去世。其终身未婚无子女、无兄弟姐妹，父母、祖父母、外祖父母均先于小雄去世。因赵女士不是小雄的法定继承人，也无法直接继承该房屋。赵女士认为根据我国《民法典》第 １１４５ 条的规定，北京市朝阳区民政局就是小雄遗产的管理人，故将该民政局诉至北京市朝阳区人民法院，要求继承房屋的全部份额。法院经过审理认为，第一，被继承人小雄没有法定继承人，生前居住在北京市朝阳区，朝阳区民政局为小雄的遗产管理人。赵女士、朝阳区民政局双方对朝阳区民政局为小雄的遗产管理人并无争议。第二，法院指定遗产管理人旨在解决对遗产管理人的确定存在的争议，这并非管理遗产、分割遗产的法定前置程序。第三，赵女士为及时分割小雄的遗产而依法起诉朝阳区民政局符合法律规定。最后，法院依法判决登记在被继承人小雄名下某房屋的全部份额由赵女士继承。本案判决后，双方当事人均表示不上诉。该判决现已生效。此外，北京市东城区人民法院还首次在合同纠纷中适用《民法典》指定遗产管理人制度，指定死者生前住所地民政局作为遗产管理人处理债务，保障了债权人的权益 。这也是值得肯定与借鉴的。 综上，从目前实践来看，民政部门担任遗产管理人的产生途径或者依据主要有二种情形：一是由人民法院指定民政部门担任遗产管理人。即在诉讼过程中依职权或者依继承人、受遗赠人或者被继承人的债权人申请而指定。二是民政部门依职权或者依申请担任遗产管理人。申请人可以是继承人、受遗赠人或者被继承人的债权人，也可以是民政部门自己向人民法院申请。 二 民政部门担任遗产管理人遇到的主要困惑与问题 担任遗产管理人对民政部门而言，是新生事物。由于遗产管理人制度本身还不完善，配套机制尚未形成，在工作过程中也遇到一些困惑与问题。 （一）民政部门担任遗产管理人的法律地位不明确 尽管根据《民法典》１１４５ 条的规定，对于城镇的无人继承又无人受遗赠遗产可以由民政部门来担任遗产管理人，且民政部门是作为遗产管理的兜底主体。但《民法典》的规定只是一种概括性的规定，并没有解决遗产管理人在遗产管理中的法律地位问题，目前出台的相关司法解释也未涉及这一问题。在实践中，就可能会产生民政部门担任遗产管理人的法律地位不明确，其担任遗产管理人的正当性根据缺失，甚至可能直接导致民政部门不愿意承担或者不积极履职的问题。 退一步说，即便民政部门积极履职，在具体管理程序上也可能因为法律依据的缺失而遭遇障碍，难以与其他政府相关部门或者法律服务机构形成相互配合的工作机制。例如，当民政部门因管理遗产需要而向公证处申请开具遗产所需相关公证书时，它是否有权申请？应当以什么身份和理由进行申请等，很容易引起争议。 （二）民政部门担任遗产管理人的确认或者启动程序不明确 在实践中，被继承人的债权人等利害关系人是否可以直接起诉民政部门，将民政部门作为被告，或者将起诉作为启动民政部门作为遗产管理人的前置程序，或者先由人民法院适用特别程序指定民政部门担任遗产管理人，从而获取启动诉讼程序的途径，以解决自身合法权益的法律保护，也是目前存在困惑的问题。 在前述北京市首例遗产管理人被诉案中，被告北京市朝阳区民政局就认为原告赵女士既未将死者小雄死亡的情况告知居委会、朝阳区民政局，也没有通过特别程序指定朝阳区民政局为遗产管理人，主张赵女士直接提起诉讼在程序上是存在瑕疵的。类似的问题在其他地区人民法院审理案件时也出现过，并且存在争议，主要涉及是否需要单独建立遗产管理人的特别程序问题。换言之，如果遗产管理人不积极履行职责，利害关系人如何通过司法程序启动遗产管理人来保护自己的权益。 在“唐某诉张某房屋所有权确认纠纷”一案中，唐某于 ２０１４ 年 ５ 月 ３０ 日与张某签订《福利房户头转让协议》，约定张某将其所有的房屋出卖给唐某。唐某按约支付了房款、物业费等税费。该福利房所在单位将房屋交付给唐某，唐某对该房屋进行装修并实际居住至今。根据相关政策规定，该房屋须 ５ 年后才能过户，但张某不幸于 ２０１７ 年 ９ 月 ３０ 日去世，唐某为确认该房屋所有权，遂以张某为被告提起所有权确认纠纷的诉讼。雅安市 Ａ 区人民法院受理后查明，因张某已经去世，已不能成为本案的适格被告，遂依法裁定不予受理。后唐某以 Ａ 区民政局为被告向该人民法院提起确认合同效力纠纷的诉讼。在受理阶段，对于谁是本案适格的被告发生了争议。一种观点认为，根据《民法典》１１４５ 条规定，如果本案利害关系人能够证明死者没有继承人或者继承人均放弃继承，则可以直接起诉民政局。法院在查清事实的基础上，可以依职权判决直接确认民政局是否为死者遗产管理人，径而确认被告的主体资格是否适格，而后直接对原告与被继承人之间的法律关系进行裁判。如果法院认定民政局不具有遗产管理人资格，则可依法驳回张某的起诉。另一种观点认为该民政局并非本案适格的被告。理由在于只有当民政局被确认为遗产管理人后，才具备成为本案被告的主体资格。现在虽然唐某起诉的是民政局，但从张某提交的证据中并无法确认张某和民政局之间存在合同关系。因此，本案仍然不符合立案条件。主张利害关系人应当先向人民法院提起单独的确认遗产管理人之诉，并在法院确认民政局为张某的遗产管理人后，再以民政局为被告向人民法院起诉，处理利害关系人与死者之间的民事法律关系。最后法院采取了第一种方式来处理本案。法院在查清案件事实的基础上，从保护当事人利益的需要出发，判决由雅安市民政局协助唐某完成过户义务。 需要指出的是，此案虽已审结，但本案中法院出现的不同意见和民政局提出的问题（包括是否有必要设置前置（启动）程序，或者采用特别程序确认民政部门的遗产管理人资格等），在今后的类似案件中依然会被提出来，如何解决，确实值得研究。 （三）民政部门承担遗产管理职能的配套机制尚未建立 尽管《民法典》从法律层面上明确了民政部门是遗产管理的兜底主体，但仅有《民法典》这一规定是远远不够的，还需要一系列配套性规定与机制紧随其后，才能确保这一新制度的落地。目前的配套措施与机制还没有紧紧跟上。体现在： 首先，承担遗产管理职能的内设机构不明确。各级民政部门属于国家行政机关序列，内设机构的设置与职能的确定受中央机构编制委员会机构“三定”规定的制约。“三定”规定主要涉及政府各部门的职责调整、主要职责、内设机构、人员编制和其他事项等内容。在民政部门现有的机构设置方案中并没有担任遗产管理人的职能和相关内设机构的规定，而《民法典》已经实施快 ３ 年了，国家民政部至今还未出台民法典遗产管理人制度工作指引等指导性、配套性文件，遗产管理事务的运行机制与内部体系还不健全，在有的地方甚至还没有运转起来。是独立设置一个专司遗产管理协调、运行与指导工作的内设机构，或者集遗产管理与监护管理于一身的专门机构，还是与其他现有的内设机构合署办公（即将遗产管理职能归入现有相近的内设机构）也不明确，更不用说尽快配置熟悉遗产管理和处理相关法律事务的专业人才来开展相关工作，导致这一新职能新业务的落地进展缓慢。而这一工作是一项“系统工程”，必须自上而下地推行。 其次，民政部门承担遗产管理的具体职责不明确。由于民政部尚未出台遗产管理人工作指引，遗产管理事务对民政部门而言又是一项新业务，实践经验比较欠缺，因此，在民政部门担任遗产管理人后，其工作职责或者内容不是很明确。 再次，民政部门履行遗产管理职责的程序不明确。目前除北京市民政局积极开展遗产管理人机制研究，在全国率先制定了《民政部门担任遗产管理人工作指引》外（该文件因不具备实施途径，尚未对社会公开），在国家层面对民政部门担任遗产管理人的确认或者启动程序、工作内容、工作环节等均缺乏明确的规定。尽管民政部门可以因人民法院的指定而担任遗产管理人，也可以因依职权或者依申请担任遗产管理人。但因产生的方式不同，所适用的程序是否相同？民政部门是否可以委托相关专业机构来代替直接履行职责？这些目前都可能因其法律地位不明确而难以确定，或者产生“同案不同判”的问题。 最后，由于《民法典》实施时间不长，加上储备不足，目前民政部门普遍缺乏熟悉管理遗产业务和处理遗产继承等法律事务的专业人才和实务经验。这在一定程度上势必影响遗产管理人制度的实施与工作的展开。 （四）遗产管理成本如何承担尚待明确与处置 遗产管理是一项专业性、实务性很强的工作。遗产管理人不仅要负责管理和保全遗产，处理被继承人的债权债务，按照遗嘱或者依照法律规定分配遗产，还要依法或者依照遗嘱或者继承人、受遗赠人的委托实施管理与遗产有关的其他行为，包括开展与遗产继承和处置有关的调查协调、参与诉讼、组织或者参与纠纷调解等，事务琐碎，程序繁琐，也会产生相应的管理成本。除了人力成本外，还涉及许多经济开支，包括对遗产的盘查清点、分类保管、适当处置（包括财产交付提存、拍卖变卖、股票、基金转让）、债权债务确认和遗产分配等诸多具体工作和管理事项，都需要有必要的经费投入和保障。而这些管理成本（费用）是从被继承人的遗产价值范围内开支，还是从政府（民政部门）财政拨款中支出目前不明确。如果没有经费保障，则遗产管理人工作就难以及时开展，也会影响制度的落地。目前各地在探索遗产管理人制度实施过程中遇到的这些困惑与问题，具有一定的必然性。面对这些困惑与问题，需要我们不断总结经验，针对产生的不同原因，“对症下药”，及时出台相关立法解释、司法解释或者专项规范性文件，从法律依据层面、工作机制层面等不同方面来加以逐步解决。 三 完善民政部门担任遗产管理人制度的法律对策 （一）明确民政部门在遗产管理中的法律地位 建议最高人民法院在后续制定关于适用《中华人民共和国民法典》继承编的解释（二）时，能够根据目前司法实践的需要，在充分论证研究和征求意见的基础上，对民政部门担任遗产管理人的法律地位、人民法院指定规则（包括指定条件、指定程序等）、提起诉讼的主体等作出细化规定。也可以就遗产管理人方面的典型案件、重大问题以问题解答、答复等其他专项规范性文件的方式给出明确规定。 需要指出的是，由于民政部门并不是遗产的继承人，与遗产继承没有利害关系，其担任遗产管理人具有较高的公信力，能够中立公正有效地处理遗产 ，做好遗产清查、管理和分配工作，这有助于高效、快速地解决被继承人的遗产问题，有利于维护债权人以及继承人的合法权益，并符合公共利益 。因此，要特别突出民政部门作为遗产管理人具有独立的法律地位。因民政部门作为政府部门和机关法人，在民法上是一个独立的民事主体，要强调其具有独立的法律地位以及其管理具有无偿性、中立性、公益性和注重社会效益的显著特征，以统一指导全国各级人民法院审理涉及民政部门担任遗产管理人的案件。 同时，应赋予民政部门以独立的诉讼主体地位，并在遗产管理人职责中增加“提起诉讼与应诉权”“排除妨碍请求权”等权限。如此，民政部门作为公权力主体就可以依职权或者依申请来担任遗产管理人。发生争议时，可通过诉讼途径由人民法院来指定。根据案件的诉求不同，民政部门作为遗产管理人在诉讼地位上，既可以作为原告，也可以作为被告。当民政部门因担任遗产管理人而被作为被执行人时，应以被继承人的遗产为限对外承担责任 。 （二）细化指定遗产管理人确认或者启动程序 对民政部门担任遗产管理人的确认或者启动程序应实行普通程序和特别程序“双轨制”，以普通程序为主，以特别程序为例外。 首先，在无争议或者可正常履职情况下，应适用普通程序。如前所述，民政部门担任遗产管理人的产生途径是人民法院指定，或民政部门依职权或者依申请担任遗产管理人。民政部门是《民法典》规定的遗产管理的兜底主体，自然享有法定职权。换言之，当被继承人留有遗产但却没有继承人或者继承人均放弃继承的情况下，民政部门即为当然的遗产管理人。继承人、受遗赠人或者被继承人的债权人等利害关系人出于自身利益保护需要，也可以主动申请民政部门担任遗产管理人。问题在于民政部门遗产管理的实操经验积累不足，导致实践中人们对于指定遗产管理人确认或者启动应适用什么程序认识不一致：有的认为利害关系人可以直接起诉民政部门，人民法院在审理时可以直接确认民政部门是否为遗产管理人或者确认民政部门的被告主体资格是否适格，而有的认为民政部门自身并不是适格的当然被告，只有当民政部门被法院确认为遗产管理人后，才具备诉讼主体资格。主张利害关系人应单独先向人民法院提起确认遗产管理人之诉（将其作为前置程序），在法院确认民政部门为遗产管理人后再以民政部门为被告另行起诉解决纠纷。实践中，有的人民法院按第一种意见处理。例如前述北京市首例遗产管理人被诉案和“唐某诉张某房屋所有权确认纠纷”案。笔者赞成该审判立场，理由在于虽然直接起诉和确认后起诉均为民政部门担任遗产管理人的途径，都是为了保护相关当事人的权益，但由于民政部门是遗产管理的法定兜底主体，它完全可以依据法定的遗产管理人主体地位而获得独立的诉讼地位并积极应诉。如果对方当事人和第三人无异议，则可直接加入诉讼或者由法院直接将其作为遗产管理人加入诉讼。反之，则进入人民法院指定（确认）程序，由法院依照相应司法程序给出司法背书，确认其遗产管理人的身份与地位。因此，采用直接起诉方式直接了当，简便易行，既未影响当事人权益的法律保护，又减轻当事人讼累，节约司法成本，提高审判效率。因此，无须再设置一个前置程序来单独确认民政部门遗产管理人的身份。 其次，若民政部门依职权进行遗产管理时发生争议或者纠纷导致民政部门无法履职时，则适用特别程序。民政部门向人民法院起诉请求确认遗产管理人，只涉及遗产管理人身份的确定，与具体财产权益无关，适用特别程序更贴近案件性质。同时，特别程序具有受案基层人民法院分布广、审结期限短、一审终审、无须缴纳案件受理费等管辖优势，更适合于请求确认遗产管理人的程序。管辖法院以基层人民法院为宜。审理周期为立案之日起 ３０ 日或公告期满后 ３０ 日，并实行一审终审制，受案法院一旦作出裁定，案件即告终结，并发生法律效力。民政部门如不服，则只能通过对审理结果提出异议来寻求救济。 （三）细化遗产管理人的具体权利义务 ２０２１ 年 １０ 月 １３ 日，民政部发布了《民政部关于深入学习贯彻习近平法治思想 深化新时代民政法治建设的意见》。该《意见》明确提出要“加强重点领域立法”，“研究制定落实民法典监护制度、遗产管理人制度工作指引”。北京市民政局在全国率先组织制定了《民政部门担任遗产管理人工作指引》 （内部使用），计 ４ 章 ３９ 条。该《指引》对市民政局和各区民政局在遗产管理方面的职责分工、担任遗产管理人的方式、依职权或者依申请担任遗产管理人和受法院指定担任遗产管理人时涉及的工作内容、职责、权限、步骤和要求以及委托他人履行遗产管理人职责问题作了规定，具有较强的可操作性，对其他地区具有可借鉴性。当然，这一《工作指引》还有待于实践的检验与经验提升。建议民政部应当在总结各地经验基础上，尽快落实《意见》中提出的制定“遗产管理人制度工作指引”的任务，将《民法典》遗产管理人制度的相关内容进行细化，推动该制度的落地实施并发挥作用。在此基础上，最高人民法院可以考虑联合司法部、民政部等有关部委共同制定出台司法解释，明确遗产管理的主体、遗产管理人的权利义务、与利害关系人的关系、纠纷的调处机制等内容，为各地进一步细化地方性规定，推动制度落地提供依据与参考。 在制定“遗产管理人制度工作指引”时还应注意和强调：第一，因民政部门是遗产管理的兜底主体，除明确要求各级民政部门要依法管理、依法履职外，还应当要求各级民政部门不得懈怠或者消极履职，也不能随意辞职与解任。第二，为履行遗产管理人职责的需要，民政部门可将遗产管理事务全部或者部分委托给具备资质的律师事务所、公证处、会计师事务所或者信托公司等第三方专业机构处理，但遗产管理人的身份并不能因该委托行为而转移给第三方专业机构。第三，只有当遗产全部分配完毕，或者已无遗产可供分配时，遗产管理事务才告完成，其遗产管理人身份才可终止，民政部门遗产管理程序才可以终结。 （四）建立与完善民政部门承担遗产管理职能的配套机制 要以第十四届全国人民代表大会第一次会议关于国务院机构改革方案的决定精神和《民法典》第１１４５ 条规定为依据，抓住老龄办（委）回归民政部门的历史机遇 ，抓紧制定民政部门内设机构职能分工的调整方案，尽快增设遗产管理部门或者相关业务管理部门，做到定岗定编定职能。有条件的地方，应当设立专门的遗产管理指导处或者遗产管理服务中心；没有条件的地方，也可以与其他内设机构（如社会事务处、养老服务处）合署办公，待条件成熟后再行独立。还可以结合《民法典》赋予的职能，成立集监护管理与遗产管理指导职能于一身的监护与遗产管理指导处（办公室），并配齐配强熟悉法律和管理业务的干部，让专业的人干专业的事，推动遗产管理、监护监督等工作的有效开展。 明确民政部门履行遗产管理职责的选任程序。各级民政部门在分别制定“遗产管理人制度工作指引”、《民政部门担任遗产管理人管理办法》或者《民政部门担任遗产管理人操作实务指南》时，要对履行遗产管理职责的程序作出规定。如上所述，因人民法院的指定或者依申请而担任遗产管理人的履职程序，可以由最高人民法院相关司法解释来规定。而依职权担任遗产管理人的履职程序（包括民政部门委托相关专业机构来履行职责的程序）可以由民政部门自己规定。产生的途径（方式）不同，其选任程序也会有所差异。如此，就使民政部门担任遗产管理人工作能够步入规范化、专业化的轨道，形成良好的运行机制。 加快遗产管理队伍建设步伐。目前各级民政部门遗产管理专门人才普遍缺乏，必须加快培养步伐。一方面，从民政部门内部挑选既熟悉财产管理又熟悉民事法律法规和相关法律事务的专业干部充实遗产管理职能部门，另一方面，可以聘请律师事务所律师等专业机构的专业人士作为遗产管理职能部门的法律顾问，帮助开展遗产管理法律业务的咨询、指导工作。今后，还可以从法学博士、法学硕士（法律）硕士毕业生中挑选遗产管理的专业人才充实到干部队伍中。在条件成熟时，可由省级民政部门牵头，联合律师协会、公证协会、房地产协会、中华遗嘱库在各地的分支机构、当地遗（立）嘱库等行业组织成立遗产管理人协会，并定期或者不定期举行研讨会，交流遗产管理经验，研究遗产管理过程中出现的新情况、新问题，共同制定相关操作性规则，并举办遗产管理人业务培训班，开展经验交流与业务指导，培训合格者发给资格证书或者合格证书，促进遗产管理的专业化、规范化。 增加民政部门的专项拨款以确保遗产管理工作的开展。随着民政部门担任遗产管理人工作的展开，必要的人力、物力和财力的投入是必不可少的。民政部门属于政府部门，且民政部门是以“公职遗产管理人”的身份来管理遗产的，如果其遗产管理日常开支从遗产价值范围内开支，就会引起社会公众的质疑与继承人等利害关系人的不安，这并非明智之举，应由政府“买单”较为稳妥。２０２３ 年民政部部门预算情况显示，２０２３ 年财政拨款收支总预算为 ７３９０７． ２９ 万元，在“一般公共服务支出”等八大项共７３９０７． ２９ 万元的支出中，社会保障和就业支出占 ４４５２３． ０２ 万元，占比约 ６０． ２４％ ，超过预算数的 ２ ／３。未来在预算中应充分考虑民政部门履行遗产管理人新职能新业务的需要，否则就可能影响该项工作的正常开展和社会稳定。 四 结语 民政部门作为遗产管理的兜底主体，在遗产管理实务中具有独立的法律地位和诉讼主体地位，享有遗产管理方面的各项权利，同时承担遗产管理方面相应的职责。目前无论工作存在多大困难，基层民政部门都不能以上级文件没有明确相关岗位（职数）、职务，缺乏相应履职能力和成本预算等为由而拒绝履行法定职责 ，而应当以《民政部职能配置、内设机构和人员编制规定》的颁发为契机，主动作为，积极探索，从而逐步完善相应履职保障机制与措施。从长远来看，民政部门在遗产管理人制度实施过程中遇到的困惑与问题，完全可以通过出台相关立法解释、司法解释或者专项规范性文件，明确与细化制度的相关内容，包括明确民政部门在遗产管理中的法律地位，细化指定遗产管理人确认和启动程序，细化遗产管理人的具体权利义务，建立与完善民政部门承担遗产管理职能的配套机制等，从法律依据层面、工作机制层面等不同方面来加以逐步解决，以充分发挥该制度的功能与作用，实现《民法典》 的立法目的。 - E N D - 家事法苑微信号：famlaw 　　专注于婚姻家事继承诉讼实务研究，分享中国婚姻家庭法制建设及理论研究资讯动态，致力于推动家事诉讼程序立法及完善，共建特定专业领域内法律职业共同体阳光下业务研讨、正当、正常交流的和谐平台。     家事无小事，清官难断家务事，家和万事兴，共同关注，共同学习，共同努力！　　本平台分享信息均注明作者、出处及原始链接，点击左下角“阅读原文”跳转至源网页！　　《“家事法苑”婚姻家事法律资讯简报》于2008年2月15日创办，尝试搭建与律师同行、学者、法官、公证员、房管、媒体、政府相关部门及社会组织进行业务研讨、正当交往、信息共享的桥梁与平台，共同促进中国婚姻家庭法制建设。获取方式：1）简报电子版下载： http://www.famlaw.cn/Do_index_gci_58.html。2）专题资料：家事诉讼程序立法及完善相关资料、继承法修改专家建议稿及争鸣专题资料、婚姻法司法解释三实施一周年专题资料、2008全年合集精编版、2009年全年合集、2011年全年合集、《婚姻法》司法解释（三）第7条的理解与适用争议专题、全国首例冷冻胚胎权属案专题特别版、夫妻婚内确认财产所有权诉讼问题之探讨资料专题、家事法实务沙龙夫妻财产约定、赠与辨析专辑等，下载网址： http://www.famlaw.cn/Do_index_gci_60.htm。 3）《“家事法苑”未成年人保护专题法律资讯简报》，于2018年7月创办，电子双月刊，下载网址： http://www.famlaw.cn/Do_index_gci_59.html。      “家事法苑”家事法主题QQ群（群号：171337785）-- 即时分享交流中国婚姻家庭法制信息动态，须以“城市+单位+姓名”实名申请、交流，只接纳法律职业共同体专业人士。            法律人电影.音乐休闲主题微信群      群内每天不定时分享电影及音乐最新资讯，群友围绕电影和音乐主题交流互动，丰富法律人的业余生活；      不定期组织群友线下集体观影、电影资料分享、电影原声音乐视听鉴赏沙龙。      有意愿加入者应以“城市+单位简称+真实姓名，加电影音乐群“，申请添加以下任一管理员： 段凤丽律师（微信号：D13552693593） 邓雯芬律师（微信号：13167578960） “家事法苑”家事法实务交流系列微信群群规则 （2019年2月修订版）     “家事法苑”家事法实务交流系列微信群由“家事法苑”律师团队创建，目前包括以下21个群：家事法苑实务交流微信群（A-K群）、继承法苑实务交流群（A-D群）、涉外家事法苑实务交流群（1-2群）；此外，还有法律人电影.音乐休闲主题微信群（1-4群）。       总群主：杨晓林      其中，涉外家事法苑实务交流群分群主：赵宁宁；副群主：李丹、陆珊菁、冉维佳      各群管理员：杨晓林、段凤丽、邓雯芬、王志锋、徐文丽、杨竹一、李琳、李炜、辜其坤、严健、万薇。 一、建群宗旨      家事无小事。真诚欢迎对婚姻家事继承及相关领域感兴趣的律师、法官、检察官、学者、公证员、房管、民政、妇联等政府公务人员、法务工作者及其他法律从业者、学生、媒体朋友加入，共建阳光下专业领域内法律职业共同体业务探讨交流的和谐平台。 二、本系列群分享、交流的主题及范围      本系列群定位为特定专业领域主题群、学习型群。      本系列群主题为婚姻家事继承相关问题，群内分享资讯及交流范围原则上应限于与主题相关的实体及诉讼与非讼程序理论与实务问题。继承法苑实务交流群和涉外家事法苑实务交流群分享资讯及交流范围特定于继承问题和涉外家事问题。      群内主要分享国内外婚姻家庭立法、司法及理论研究动态，如家事审判方式改革、典型婚姻家事案例等资讯。在主题上涵盖婚姻家庭继承领域权利保护问题，如性别平等、妇女权益保护、未成年人及老年人权益保护等基础法律议题；与婚姻家庭继承有关的新型财产、新型权利等新型法律实务难题；婚姻家庭伦理方面社会学、心理学等相关社会科学议题。      本系列群无意走向综合群，如单纯刑事、商事、劳动、交通事故等其他领域话题可另行解决，但与本群主题交叉的除外。 三、入群方式      为保障本群安全、高质量及可持续发展，防止滥加群，本群对外不作任何宣传，群规则只刊发于“家事法苑”微信公号自定义菜单及每期公号推文的文末。群友入群由群管理员专人统一审查、邀请新人入群。      请拟申请加入“家事法苑实务交流微信群”者先添加以下任一群管理员个人好友： 段凤丽律师（微信号：D13552693593） 邓雯芬律师（微信号：13167578960）      申请信息务必请注明：“城市+单位简称+真实姓名，家事法苑实务交流微信群”；      新群友认真阅读管理员发送的本群规、承诺将严格遵守后，管理员方可拉其入群。      家事法苑实务交流微信群（A-K群），管理员每天统一分享资讯，群友只加一群即可，不必重复加群。 四、实名交流      本群实行实名（真实身份）交流制！      群友入群后应马上按要求修改群昵称，点击群界面右上角三个点标志，向上划动屏幕，出现“我在本群的昵称”点击即可修改：      1.律师署名方式：省份+城市+姓名+律师，如：北京***律师、山东淄博***律师，群昵称中不得显示电话、律所名称、字号、具体部门职务、业务方向及其它带有商业营销色彩文字。      2.公证员署名方式：省份+城市+姓名+公证员，如：上海公证员李**；      3.学者署名方式：学校简称+姓名，如：北大王**，广西师大李**；      4.学生署名方式：学校简称+身份+姓名，如：中科大博士生张**，吉大硕士生李**，北大本科生丁**；      5.法官、检察官署名方式：省份+真实姓氏+法官或检察官的方式，如北京李法官、黑龙江王检察官；      6.民政部门、妇联、媒体等其他界别群友参考前列署名方式，省份+城市+职业+姓名，如：北京妇联***，上海公司法务***，人民日报***。      群友不能接受实名规则的免入，入群后应当立即按照要求修改群昵称，经过群管理员三次提醒仍不配合的，管理员有权将其移除出群。 五、尊重群友      尊重群友，未经事先允许、不得随意添加其他群友为个人好友。      严禁违反群友意愿，发送广告等商业信息、擅拉群友加入其他主题群等不良行为，一经举报，立即移除出群。 六、温馨免打扰提示      如群消息过多，影响本人工作、学习及休息，可在手机右上角，点开群设置界面开启“消息免打扰”，定期浏览群信息、参与互动即可。 七、友善发言及禁忌      本群群友来自于法律职业共同体各界别，大家非常难得聚在一起，特别要注意自身形象，互相尊重；      群内严禁闲聊，只研讨专业问题。发言交流要注意顾及他人感受，就事论事，不要有任何人身攻击、贬低他人人格或针对其他群体的偏激言行。      严禁转发或发布招聘、推销、心灵鸡汤、拉票、优惠券信息；严禁转发涉及政治性的资讯；严禁转发律师个人及律所营销的帖子；与本群专业领域不相关的公、检、法等机关、机构及组织的纯官宣资讯同样不宜转发本群。      本群除农历大年三十、大年初一、大年初二；农历八月十五（中秋节）；公历12月31日及1月1日外，不允许在群内发红包。 八、分享注意事项      本群鼓励群友分享与本群第二条主题及范围相关的各种审判动态、典型判例及最新法律法规及地方法院审判意见等，尤其鼓励群友分享自己原创的相关实务研究文章，包括分享自己个人网站、博客、微信公号上的文章。故本群禁止任何形式的营销行为，群友分享的文章页面上尽可能不要附有过于明显带有营销色彩的个人照片、宣传文字及过于详细的名片式联系方式。      本群谢绝分享过于简单的普法、相关问题说明性的“软文”及单纯诉讼技巧类的文章。      群内严禁功利性地推送微信个人名片及公众号名片；微网站名片及链接；个人网站链接、博客链接，严禁将相关专业资讯贴到自己的个人网站、博客或公众号上再推荐链接到微信群这样以提高点击率、博粉为目的商业推广做法。【注：“家事法苑”公众号（微信号：famlaw）已做到了去商业化，可参考】 九、交流方式建议      鼓励、提倡群友开展与群主题密切相关的理论与实务的互动交流。     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                              2019年2月1日 “家事法苑”（famlaw) 专注家事诉讼实务研究，分享中国婚姻家庭法制建设及理论研究动态，家事无小事，共同关注、学习、推动！

【南开·韩良】债权家族信托：设立、运营及法律监管要点

本文约  5194 字 阅读预计 10 分钟 投稿及合作：wealthmagazine@163.com 财策智库 智库导语 债权家族信托以其简易的设立流程、资金运营的安全性、税务优化和合规性等优势，逐步受到民营企业家的青睐，并已成为商业银行与信托公司推进家族财富管理业务的一大亮点。 然而，债权家族信托在实践中亦遭遇挑战，如其法律性质和业务定位的模糊不清、业务发展方向的不明确以及法律规制的不完善等问题。 本文旨在对债权家族信托的定位和规范问题提出初步探讨，以期为行业发展提供参考。 一 债权家族信托的合规与定位 委托人建立家族信托的根本目标是利用受托人的专业管理，确保信托财产的稳定和安全，旨在实现家庭财富的风险隔离及其传承。家族信托的受托人负责管理信托资产和处理信托事务，与追求高收益但伴随高风险的信托产品不同，家族信托在资产配置上应重视安全性和收益的稳定性，以确保产生连续的现金流，从而保障家族成员的长期利益和财富传递。 在经济衰退期，市场上稳定且安全的投资产品变得更加稀缺，导致资产管理机构在资产配置上遇到挑战，同时委托人对于信托资产的保值和增值缺乏信心。 因此，部分企业家选择将家族信托资金的一部分以债权形式投资于自己经营稳定、收益相对稳定的企业，以补充企业流动资金。这种形式的家族信托被称作债权家族信托，但其合法性及是否符合监管规定成为值得探讨的问题。 我国非金融机构包括个人在内，向企业提供资金支持受到严格的监管约束。《中国银保监会关于规范信托公司信托业务分类的通知》明确指出，原则上禁止使用受托资金进行信托贷款。只有在确实基于委托人的合法信托目的时，信托公司才能受托发放贷款，并且必须按照《商业银行委托贷款管理办法》进行严格的审查和管理。 这表明，虽然存在一定限制，信托公司在特定条件下仍可基于合法信托目的发放贷款，债权家族信托便是将资金投入家族信托中，用于家族企业的一种资金运作方式。 家族企业作为家庭财富的一部分，对其进行财务支持是为了保护、传承和管理家庭财富，这符合《信托业务分类通知》设立家族信托的主要目的。因此，在我国开展债权家族信托业务在法律上是合理的，且其操作需符合相关监管规定。 债权家族信托被归类为资产服务信托中财富管理服务信托项下的家族信托业务。通过家族信托资金对家族参股企业的债权投资具有信托贷款的性质。虽然依照《信托业务分类通知》的规定和《委托贷款办法》的指导进行审查和管理可以增加规范性并降低风险，但在出现法律纠纷时，司法机关可能误解其性质，将之视作一种代理关系下的委托贷款，这样可能会影响到债权家族信托财产的独立性。因此，明确信托贷款的具体性质变得尤为重要，以确保其在法律上的正确理解和应用。 债权家族信托的投资仅限于家族企业及与家族财富直接相关的项目。其运作必须遵循主要目的：保护、传承和管理家庭财富。这一原则与英美法系及某些离岸国家和地区的私人信托公司（PTC）运作有着相似之处。私人信托公司仅可从事与特定委托人相关的信托业务，即只处理特定委托人或其关联人设立的信托，并不对外公开募集信托业务。这种做法确保了信托活动的专一性和私密性，同时也保障了家族财富管理的目标得以实现。 债权家族信托在其核心功能和操作模式上，不仅与基于委托代理关系的委托贷款有所区别，而且也与其他财富管理手段显著不同。这种差异主要体现在其专门为家族财富定制的结构和目标上，旨在通过对家族企业或与家族财富相关项目的债权投资，实现财富的保护、传承和管理。这种方法更加注重家族财富的长期稳定与增值，以及在家族成员之间的顺畅传递，从而确保家族财富的持续性和家族企业的稳定发展。 与债权信托相比，债权家族信托展现出独特的特征和差异。债权信托允许自然人、法人及非法人组织对第三方的合法债权进行信托设立，属于财富管理服务信托下的“其他个人财富管理信托”业务。这一点上，债权家族信托与之形成对比。债权家族信托专注于为家族成员及其企业量身定制的服务，目标在于通过投资家族企业或与家族财富紧密相关的项目来保护、传承和管理家族财富。这种差异不仅体现在信托的设立目的和财产的性质上，还反映在信托的运作和管理上，债权家族信托更侧重于家族内部的财富管理和传承策略。 债权家族信托与自然人债权信托在多个关键方面存在显著差异，突显出它们各自的特性和应用目的： 信托财产的性质不同： 自然人债权信托的基础财产是其合法持有的债权。 相反，债权家族信托的初始财产是委托人转入信托的资金。在债权家族信托中，受托人根据信托目的将资金贷给委托人关联的企业，从而构成债权家族信托。 信托的目的不同： 自然人债权信托通常设立为自益信托，主要目的是保护债权资产并提供相关服务。 而债权家族信托则多为他益信托，不仅提供对家族企业的财务支持，还涵盖家庭成员的生活保障、子女教育和家族治理等更广泛的目的。 信托初始财产的起点不同： 自然人设立的债权信托要求的初始财产起点通常是人民币600万元； 而债权家族信托的初始财产起点则高达人民币1000万元。 法人和非法人组织设立的债权信托在设立主体和初始财产起点（人民币1000万元）上与自然人债权信托有所不同，但在其他方面保持一致。 这些差异彰显了债权家族信托在结构、目的和运作上的特殊性，旨在满足家族财富管理和传承的复杂需求。 债权人信托与债权家族信托在目的、结构和运作机制上有本质的区别。2019年10月，贾跃亭的个人破产重组案例使得债权人信托在我国变得广为人知。在这一案例中，所有合法的个人财产被转入债权人信托，以清偿债务。根据《信托业务分类通知》，债权人信托被定义为风险处置服务信托，即信托公司作为受托人，旨在为企业风险处置提供服务，通过设立信托来向债权人偿还债务，以提升风险处置的效率。 最显著的区别在于，债权人信托的设立目的是为了偿还债权人的债务，而非为了财产所有人的利益。这与债权家族信托的目的形成鲜明对比，后者旨在保护、传承和管理家族财富，通常服务于家族成员的长期利益和家族企业的发展。债权家族信托通过向家族企业或相关项目进行投资，支持家族企业的流动性和增长，同时促进家族财富的稳定和扩增。这种差异反映了两种信托结构在目标、受益人和财产运用方面的根本不同。 二 债权家族信托的功能与应用场景 债权家族信托为委托人的家族及其企业提供了专门设计的信托服务，具备三大独特功能： 01. 提供稳定且安全的投资回报： 通过将家族信托资金以债权形式投资于经营稳定且收益可靠的家族企业，债权家族信托增强了委托人对信托资产安全的信心，并确保了稳定的投资回报。 这种做法在保持家族企业与信托财产分离的同时，依据《委托贷款办法》进行审查和管理，避免了财产混同的风险。信托财产的独立性保护了资产免受委托人债权人的追索，且法院无法在《信托法》规定之外对信托财产执行。 02. 优化家族及家族企业的财务状况： 债权家族信托的合理利息收益可作为家族企业的经营成本，在税前扣除，有助于财务优化和规范。然而，由于我国《个人所得税法》及税收征管实践中对信托收益分配的征税政策尚不明确，这部分优化仍面临一定的不确定性。 03. 改善家族与家族企业治理： 债权家族信托触及到家族治理、受托人职权及家族企业治理等多个方面。信托财产的所有权不再归委托人所有，这避免了以往家族资产与企业资产混同使用的情形。受托人需依照《委托贷款办法》对债权家族信托进行审查管理，家族企业也需遵循《公司章程》进行决策，这些措施共同促进了家族及家族企业治理结构的优化。 债权家族信托通过这些机制，不仅为家族财富管理提供了安全稳健的投资渠道，同时也为家族企业的持续发展与治理提供了有效支持。 债权家族信托仅限于投资家族企业及与家族财富密切相关的项目，为此，受托人及其财务顾问需深入分析家族企业的财务状况，以明确其资金需求。此类信托在以下几种场景中尤为适用： 家族企业集团财务公司型信托： 适用于现金流稳健的非上市家族企业。通过成立债权家族信托，可以充当家族企业集团财务公司或家族内部投资基金的角色，为家族企业提供流动资金支持，并通过债权投资获得固定利息收益。 家族企业动产融资租赁型信托： 面对需更新交通运输工具或生产设备的家族企业，债权家族信托可以购买新的动产或将现有动产折价转让给信托，再由信托租赁给家族企业，从而获得稳定的租金收入。 家族企业不动产融资租赁型信托： 当家族企业需要扩大经营场地或新建设施时，债权家族信托可以购买或接收折价转让的厂房、仓库等不动产，然后出租给家族企业，以获取固定租金收益。 股债结合型家族信托： 在家族企业并购其他公司时，债权家族信托不仅提供并购贷款支持家族企业的资金需求，还可通过股权投资参与所并购公司的战略持股，在条件成熟时转让股权以获利。 这些应用场景展示了债权家族信托在提供资金支持、促进家族企业成长和实现财富增值方面的灵活性和有效性。通过精心设计的信托结构，家族企业能够更好地应对财务挑战，实现可持续发展。 三 债权家族信托的设立与规范 为了确保债权家族信托的有效性和避免信托财产独立性被穿透的风险，需谨慎考虑以下关键因素： 01. 信托目的的合法性： 债权家族信托的成立必须基于合法的信托目的，如家庭财富的保护、传承、管理，以及支持家族企业和关联企业的运营和发展。信托目的应明确反映在信托设立文件中，避免以追求高收益、专户理财或仅为获得税收优惠为唯一或主要目的。 02. 信托财产的合法性： 委托人须使用合法获取的财产来设立债权家族信托，并确保家庭成员，尤其是配偶的同意。信托财产应为家庭的净资产，严禁使用欺诈债权人的方式设立信托。根据《信托法》的规定，如果信托成立损害债权人的利益，债权人有权请求法院撤销该信托。 03. 避免设立“虚假信托”： 信托不应是委托人保留过度控制权的虚假安排。虚假信托的本质在于缺乏设立信托的真正意图，其中委托人未真正放弃对信托财产的控制，使得受托人仅成为名义上的管理者。 在债权家族信托中，委托人不得保留过度的控制权，如未遵循《委托贷款办法》的规定和程序，强行指示受托人转移信托资金等行为，可能导致信托被认定为虚假信托，其后果是信托财产的独立性可能被否定。 这些原则和注意事项是确保债权家族信托既满足家族企业和家族成员的需要，又符合法律要求和道德规范的关键。正确的设立和管理不仅有助于维护信托的合法性和有效性，还能预防潜在的法律风险和纠纷。 为确保债权家族信托的合法性及其符合监管要求，其设立和运营需要在以下几个关键方面进行规范： 01. 建立合适的家族信托内部治理结构： 债权家族信托应确保受托人依据信托文件授权，有效管理信托财产。委托人通常不应保留对信托的控制权或撤销权。建议成立由受托人、财务专家、金融机构人员组成的财务顾问机构，为受托人提供向委托人关联企业进行债权投资的专业建议。同时，可引入保护人机制，由家族成员、律师等担任保护人，对受托人进行监督，确保信托运作的透明度和合规性。 2. 规范债权家族信托的收益率： 参考最高人民法院关于民间借贷利率的司法保护上限规定，即使用一年期贷款市场报价利率(LPR)的4倍作为上限，债权家族信托的收益率应与市场化融资成本保持一致。这旨在确保信托目的主要是为家族企业提供财务支持及优化财务配置，而非单纯追求高收益。 3. 适度进行委托人控股及关联企业的债权投资： 鉴于债权家族信托在税务和财务优化方面的功能，需要注意关联方间借款的税前扣除规定。按照财税[2008]121号文规定，非金融企业支付给关联方的利息支出，其债权性投资与权益性投资比例应符合规定限制。这意味着必须合理控制关联方间的债权投资比例，以确保符合税法规定。 4. 获得关联企业董事会和股东会的批准： 对关联企业进行的债权投资属于关联交易，涉及较大金额，应根据《公司章程》或《企业章程》要求，获取关联企业董事会和股东会的批准。这一步骤是确保交易合法性的重要环节。 遵循上述规范可以帮助债权家族信托在满足家族企业和成员需求的同时，保持其操作的法律合规性、透明度和有效性，从而避免潜在的法律风险和监管问题。 债权家族信托的委托人与家族企业的实际控制人往往为同一人，并且从事的是关联交易，债权家族信托可能会面临无效或信托财产的独立性“被穿透”的问题。债券家族信托的设立和运营一定要合法并符合监管要求，在内部治理等方面进行规范。 参考来源： 《银行家》杂志2024年01期 · 《债权家族信托的定位与规范》 （作者韩良系南开大学法学院教授、博士生导师，滕杰系北京市京都律师事务所合伙人律师） 免责声明：“财策智库”公众号涉及的内容仅供参考，本公众号所发文章代表作者个人观点，不代表本公众号立场，同时不构成对所述产品及服务的出价、征价、要约或要约邀请，不构成买卖任何投资工具或者达成任何合作的推荐，亦不构成财务、法律、税务、投资建议、投资咨询意见或其他意见。对任何因直接或间接使用本公众号涉及的信息和内容或者据此进行投资所造成的一切后果或损失，本公众号不承担任何法律责任。公众号内的文章版权及相关权益归相关内容提供方所有，如涉及侵权等问题，请在后台留言，编辑会及时处理。  推荐阅读家庭服务信托：开启财富管理新纪元？ 从张兰案看信托无效的成因与对策 法律视角下的保险金信托 穿越不确定性 | 传承浪潮与家族信托 家族信托制度如何界定及运用？

全国家族财富管理办公室规范化研讨会（大湾区）圆满召开

2024年2月28日，由中国投资协会、大成家族办公室业务中心、和丰家族办公室主办，大成家族办公室（广州）中心、大成广州办公室金融专业组承办的“全国家族财富管理办公室规范化发展研讨会（大湾区）”在广州隆重举行，来自家办、银行、信托、证券、保险、基金等约50家生态机构、近100名从业人士现场参会；线上近3000人次参与了本次研讨会。本次研讨会还吸引了新加坡、香港相关机构的积极参与。 与会嘉宾围绕《中国家族办公室发展政策研究》与《中国家族办公室业务基本标准研究》课题的背景和意义、家族办公室行业发展以及家族办公室生态构建等主题进行分享与交流。 图/会议现场 图/刘洋先生 本次研讨会由和丰家族办公室合伙人刘洋先生主持。 中国投资协会金融业资产管理专业委员会负责人梅世云、大成家族办公室业务中心联合牵头人谢玲丽分别致辞。梅世云先生指出，家族办公室作为独特而重要的业态，不仅关乎家族财富的有效传承，更关系到国家社会经济的稳定发展。但家族办公室还存在着缺少法律法规，缺少监管和自律体系，缺乏人才队伍，缺乏业务基础服务设施等挑战。2023年资管委牵头起草的《投资（理财）顾问职业规范》团体标准正式发布实施，为家办行业建立明确的职业能力发展方向和职业操守规范奠定了良好基础。同时，中国投资协会于2023年成立了“家办服务部”，组织家办政策和业务团体标准的研究，监测分析若干家办和第三方财富管理机构的业务，努力把资管委建设成为“家办之家” ，共促家办行业的健康规范发展。 图/梅世云先生 谢玲丽律师回顾了中国家族办公室行业的发展历程和现实意义，并指出家族办公室的健康发展，在协助民营经济的持续发展与稳定传承、支持社会就业、巩固税基、发展技术和商业创新、促进金融业供给侧改革、促进经济资源的高效使用、促进第三产业服务形态创新等方面，都有着重要的现实意义。 图/谢玲丽律师 中国投资协会资管委家办服务部主任吴浩铭先生就《中国家族办公室发展政策研究》与《中国家族办公室业务基本标准研究》两项研究课题进行了介绍，并号召更多机构参与到两项研究课题中。后续中国投资协会将举办相关推广活动，向政府部门和相关机构汇报、解释研究成果和政策建议，并进一步探讨落地试点方案。 图/吴浩铭先生 主旨发言环节 全国工商联研究室一级巡视员、中国民营经济研究会执行副会长沈丽霞主任进行题为《提振民营经济信心，促进家办行业健康发展》的主旨发言。沈主任肯定家族办公室行业发展的同时也就行业的进一步健康发展提出了若干中肯建议，并表示将与中国投资协会加强合作，协同为家族办公室行业发展营造良好环境，为培育“政治上有方向、发展上有本事、责任上有担当、文化上有内涵”的企业家群体创造更好条件。 图/沈丽霞主任 香港金融发展局总监及政策研究主管董一岳博士亲临现场并发表主旨演讲：《香港家族办公室：彰显魅力，傲视未来》。在香港政府大力支持家族办公室行业发展的背景下，董博士全面介绍了香港家族办公室行业发展方面的新政策、新趋势、新经验和新进展。 图/董一岳博士 上海交通大学上海高级金融学院吴飞教授基于对家族办公室行业的长期观察，介绍了中国家族办公室行业发展趋势与展望。吴教授指出，如何帮助民营企业家更好的存续和发展、防范风险，助力共同富裕国家战略，可能是新时代家族办公室所肩负的使命及战略定位。 图/吴飞教授 和丰家族办公室创始合伙人兼董事总经理蒋松丞先生结合国际经验，针对中国家族办公室的服务主体厘清，服务内容监管与行业自律组织创设提出比较视野下的建议，他建议以服务进行精准监管，降低面向合格投资者投资顾问服务牌照硬门槛，提高软门槛，规范化的同时也推动行业发展；建议建立行业自律组织，建设学习平台持续更新知识体系，开展行业自律提升规范化和职业道德素养。 图/蒋松丞先生 大成家族办公室业务中心牵头人张钧律师针对当前家族（企业）的挑战与战略选择进行分析，指出底线安全、全面合规、价值平衡、持续发展与系统传承的五大基础场景，提出家族办公室是家族财富管理必然的战略选择。同时对家族办公室的发展格局以及持续发展所需解决的生存问题、能力问题与发展问题进行观点分享。最后，张律师就家族办公室规范发展提出积极参与相关标准的讨论和制定、加强行业沟通、高度关注家族与社会价值的平衡、加强行业基础能力建设等倡议。 图/张钧律师 家族力之约——共建行业可持续发展生态 “家族力之约”环节由大成家族办公室业务中心秘书长张晓初律师主持，来自信托公司、投资公司、私人银行、保险公司、律师事务所、会计师事务所、家族办公室、税务咨询公司以及公益慈善组织等多个家族办公室行业生态机构代表发表真知灼见。 图/张晓初律师 中航信托总经理助理兼家族信托业务负责人姜燕女士发言中提道，中国投资协会的宏观视野，结合大成律师事务所及和丰家族办公室多年系统性研究实践，相信会对中国家族办公室行业规范化和标准化做出全新推动。同时她也分享探讨实务中家族办公室与信托公司开展合作的金融与非金融模式，期待家办标准的进一步完善，以及建议进一步发掘慈善信托在促进家族价值和社会价值平衡中的作用。 图/姜燕女士 罗素投资中国区总经理谭颖女士结合服务全球主权财富基金、养老金和家族办公室等机构投资者的国际经验，分享了买方立场下的投资机构，在开放式平台、定制化方案、体系化能力、强大分析工具、成长陪伴性和费用透明性等方面的差异化竞争视角。 图/谭颖女士 安永中国私人财富与合规咨询服务主管合伙人张纬樑先生，针对中国家族国际化的问题展开讨论，主要包括了业务的国际化、架构的国际化、身份的国际化与资产的国际化。他指出，中国家族国际化的过程中，面临着众多的技术、法律、税务、合规与持续合规等方面的挑战，这些挑战也为真正有经验和能力的机构与个人带来机遇，政策的确定性和透明性也有助于行业的健康发展与家族客户的稳定预期，助力中国家族境内外更好的协同发展。 图/张纬樑先生 北京韩红爱心慈善基金会秘书长黄浩明教授从境内慈善运作的视角，分享了公益慈善现状与家族文化传承，家族文化传承与家族慈善案例以及家族慈善发展与具体运作规则方面的内容，指出家族可以通过设立家族基金会、家族专项基金、家族慈善信托、直接捐赠、捐赠者建议基金与社会企业支持等六个方面开展公益慈善活动。 图/黄浩明教授 瑞银集团大中华区慈善事业咨询服务董事叶丽庄女士从国际慈善运作视角出发，指出家族慈善主体与议题也是团结家族成员、传承家族文化的重要载体，讨论了中国香港地区同样作为慈善中心的业务优势与政策进展，分享了中国香港捐赠者建议基金发展的最新动态。 图/叶丽庄女士 腾睿亚洲资产管理首席执行官兼管理合伙人陈星吉先生，作为新加坡家族办公室的代表，分享了最新的新加坡家族办公室申请条件与合规要求，指出在新加坡家族办公室行业发展趋势上更重视ESG标准的实施，加强数字化和智能化的发展，以及扩大服务范围至法律与税务规划、战略咨询等方面的服务内容，以满足家族多样化需求。 图/陈星吉先生 中国再保险集团华泰经纪人身险事业部负责人暴栋先生从保险业视角分享了他的观察，保险行业长期以来保持对家族办公室的关注，同时具备更了解家族需要、贴近客户内心需求的优势，但在加强非金融服务深度和广度、平衡多方商业关系等方面还有待进一步的探索。同时他也指出当前企业家理性思考保值增值心态的转变及当下对民营经济的大力支持，都塑造了家族办公室良好发展的外部环境，相信本次研讨会将为行业的健康有序发展带来新的契机。 图/暴栋先生 中弘传智咨询集团税务合伙人黄驰先生指出，中国民营企业已经从要素粗放型增长转向依赖科技进步创新的高质量增长，当下的趋势即提倡共同富裕的高质量发展目标以及各行业通过加强治理为发展提供规范。在这一背景下，从税务角度出发，推动高净值人士与家族企业承受合理税负，将逐渐成为考虑税务问题的基本逻辑。 图/黄驰先生 中国投资协会资管委研究部主任李振先生为本次研讨会做总结发言，并分享了中国投资协会下一步的工作计划，包括协同政界、学界、业界和传媒界的各方力量完善课题研究；借助协会力量推动法律法规和相关政策的制定；推动标准逐渐成为行业标准、地方标准与国家标准；搭建服务和交流平台，协助行业开展广泛合作促进业务发展。 图/李振先生 中国家族（企业）的发展、中国家族办公室的发展与当代探索中国特色发展道路是一脉相承的，都需要根植于历史、立足于现实、着眼于未来。期待各生态机构及从业人士从家族办公室的规范化出发，进一步探索家族办公室本土化的发展道路，助力中国家族（企业）的保护、管理与传承，实现家族、企业与社会的价值平衡。

青海：妇女儿童维权关爱服务取得新成效

过去一年青海省妇联聚焦妇女儿童急难愁盼，强化“时时放心不下”的责任感，促进妇女儿童获得感幸福感安全感更加充实、更有保障、更可持续。 推动出台《青海省反家庭暴力条例》，《青海省家庭教育促进条例》列入立法规划。在2023年创建省级妇女儿童维权服务站40个、省级“护蕾温馨小屋”暨女童保护“一站式”取证服务中心4个，联动省检察院打造“蒲公英护蕾小屋”3个，汇聚各方力量为妇女维权和儿童健康成长架起“绿色通道”。同时，加强信访窗口和12338妇女维权公益服务热线建设，先后受理群众来信来访来电249件次，结案率99%。海南藏族自治州妇联在中小学校探索建立“模拟法庭”和青少年法治教育活动基地，激发尊法学法守法用法意识。海东市、海北藏族自治州、果洛藏族自治州妇联认真落实反家暴“三项制度”，及时协调发出家庭暴力告诫书、人身安全保护令，维护妇女群众合法权益。 此外，各级妇联干部、执委、巾帼志愿者及网格员经常性深入农村牧区、企业和“两新”组织等开展“五访五察五送”，针对重点人群和高风险家庭分类建立台账，“一户一策”提供精准关爱帮扶。面对特殊困难群体，落实403万元救助低收入家庭“两癌”患病妇女342人，筹措公益项目款物1000余万元，提升推进“母亲邮包”“春蕾计划—江源春蕾”等公益品牌项目，惠及群众2万余人，把党和政府及社会各界的温暖及时送到妇女儿童身边。 （来源：青海日报）

【德和衡·张翠、付山】律师参与建设工程案件司法鉴定的主要思路及依据

张  翠 北京德和衡（深圳）律师事务所 权益合伙人 付  山 北京德和衡（深圳）律师事务所 律师助理 前言：俗话说，在建工纠纷中打官司就是打“司法鉴定”。在建设工程施工合同纠纷案件的审理中，涉及的工程造价、工程质量、工期和停窝工损失费用等专门性问题，属于案件基本事实且往往需要进行鉴定。而工程鉴定的启动和审查直接涉及当事人的程序权利和实体利益，影响诉讼的进程、方向和案件处理结果。同时，由于工程鉴定的材料多、周期长、专业性强，实践中对是否应当进行鉴定以及对鉴定意见如何进行审查等把握不准，导致建工案件审理中出现的问题也比较多，建工律师在建设工程司法鉴定中的作用也至关重要，发挥得好不好，将直接影响到案件的走向。本文将对律师在建工案件中应对工程司法鉴定的主要思路和依据进行系统梳理。 一、鉴定申请的提出 （一）应当鉴定和无须鉴定的情形 对当事人有争议的工程造价、工程质量、损失数额、工期、修复费用等专门性问题，不通过鉴定无法查明且属于本案基本事实，应当进行鉴定。但以下情形无须进行鉴定： 1.当事人已对工程价款进行了结算，结算报告已经由当事人签字认可，或当事人对工程价款、欠款数额已达成一致协议； 2.当事人在专用条款中明确约定，发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复视为认可竣工结算文件，且承包人已经按照约定提交了竣工结算文件而发包人未依约答复的； 3.当事人对争议事项已经共同委托有关机构、人员出具咨询意见且明确表示受该咨询意见约束； 4.当事人明确约定按照固定总价或单价结算工程款，而承包范围未发生变化或未超出约定风险范围，且不存在约定调整工程价款情形的； 5.建设工程经竣工验收合格后，发包人又以施工工程质量不符合约定为由提出质量异议的，或者建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由提出质量异议的，但有证据证明在建设工程的合理使用寿命内的地基基础工程和主体结构出现质量问题的除外； 6.当事人约定工程价款的结算以第三方结论，如财政评审、工程审计等为依据，相关财政评审、审计结论已出具的，但有证据证明财政评审、工程审计结论违反法律规定或合同约定的除外； 7.根据现有证据和法律规定，足以认定争议事项的其他情形。 笔者团队在代理一起装饰装修合同纠纷案件中，对方（发包方）对我方（承包方）已完成工程中的质量问题向法庭申请工程质量鉴定。针对此情况，笔者向法庭说明对方对涉案工程未经验收即擅自使用长达两年，根据《建工解释一》第九条的规定，应以转移占有工程之日为竣工日期。同时，依据《建工解释一》第十四条的规定，对方所提出的质量问题并非地基基础工程和主体结构部分，故不应支持其质量鉴定申请。经过我方说明，法庭当庭驳回了对方的鉴定申请，为本案我方胜诉奠定基础。 法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释一》）第九条：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 《建工解释一》第十四条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 《建工解释一》第二十八条：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。 《建工解释一》第二十九条：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。 《建工解释一》第三十条：当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。 （二）鉴定申请 关于建设工程造价司法鉴定案件，住建部《建设工程造价鉴定规范》规定：法院要求当事人直接向鉴定机构提交证据材料的，有举证期限限制，举证期限由委托人民法院确定；当事人申请延长举证期限的，由法院决定是否准许延期。由此当事人申请鉴定应当在举证期限届满前或者在人民法院指定的期限内提出书面申请。工程鉴定一般应经过开庭审理，争议事实和鉴定事项范围明确后进行。 而工程鉴定程序的启动以当事人申请为原则，以法院依职权委托鉴定为补充。具体来说有三条启动路径，分别为：（1）依据当事人的申请启动鉴定程序（2）人民法院认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间（3）若涉及可能损害国家利益、社会公共利益的，人民法院依据职权启动鉴定程序。值得注意的是，对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。 因此，属于专门性问题应当鉴定的事项，没有特别情况要及时在法定期限内申请鉴定，并预交鉴定费用；当然，当事人提出申请不必然导致鉴定程序的启动，人民法院有权审查拟鉴定事项是否属于查明案件事实的专门性问题。 （三）鉴定范围的确定 就鉴定范围来说，应当遵循必要性、关联性、可行性的原则，排除无争议项，只对争议项目进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。以造价鉴定为例，鉴定机构一般是根据要求鉴定的事项本身的送审价（即申请人认为的造价）去计算的，如果全案工程价值约一千万，其中原设计无争议的部分为八百万，有争议的部分仅有两百万元左右，此时，针对有争议的两百万的工程范围进行鉴定申请即可。 法律依据：《建工解释一》第三十一条：当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。 （四）鉴定材料内容 建设工程司法鉴定常见的鉴定材料主要包括两类材料，一类是当事人提交的法律文书，一类是经当事人质证并经法院认定的证据材料。当事人提交的法律文书主要包括：起诉状、答辩状、反诉状、反诉答辩状、质证意见、鉴定申请等。证据材料主要包括：招标文件、投标文件、中标通知书、工程承包（施工）合同、补充协议等合同性资料；工程地质勘察文件、工程设计文件、施工图审查报告、图纸会审记录等设计及其审查资料；施工组织设计文件、深化设计文件、优化设计文件等设计及其审查资料；开工报告、工程验收记录、工程质量检测报告、工程验收报告等；工程变更（洽商）有关的指令、签证、工程洽商单、会议纪要等；施工过程（或期中）结算报告、工程量计算书，工程预付款、工程进度款付款凭证等。 在提交鉴定材料时，我们应该先与鉴定机构进行沟通，询问其所需的材料清单。同时，针对特定争议项目，我们应该与客户共同完成鉴定材料的选取工作。在完成选取工作后，应当将材料整理。具体整理方式建议与鉴定机构先行进行沟通，看是否有特定的整理要求，如：目录编排、材料顺序、装订方法、份数等。待整理完成后，我们应当及时将所需材料提交法院，由法院安排双方对鉴定材料进行质证。 （五）鉴定材料的质证与审查 《建工解释一》第三十三条明确规定，用于鉴定的证据材料原则上应在法庭上出示，并由当事人互相质证。需注意，建设工程司法鉴定实践中，法院有时会要求鉴定机构直接组织双方当事人对有关证据材料（比如法院补充调取的证据）进行质证，鉴定机构则按照法院的指示组织双方当事人对证据材料发表质证意见并详细记录。 当事人质证主要是围绕这些证据材料的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并就其有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。 （六）鉴定依据的确定 1.工程造价鉴定的计价标准适用“有约定的从约定，无约定的从法定”原则。在施工合同对工程计价标准有约定时，应当依据合同约定标准进行鉴定；如果无计价标准的约定时，应当参照签订合同时（如无签订合同则按进场施工时）当地建设主管部门发布的工程计价标准进行鉴定。 2.工程质量鉴定中，无合同约定或合同约定质量标准低于国家强制性标准时，按照国家强制性标准进行鉴定；合同约定质量标准高于国家国家强制性标准时，应按照合同约定质量标准进行鉴定。 二、鉴定意见的审查和质证 （一）鉴定机构资质的审查 根据《工程造价咨询企业管理办法》规定，甲级工程造价咨询企业可以从事各类建设工程项目的工程造价咨询业务，乙级工程造价咨询企业可以从事2亿元（2020年2月19日前为5000万元）以下各类建设工程项目的工程造价咨询业务。 建设工程鉴定机构属于行业主管，不属于司法部管理的司法鉴定机构范围。当事人主张建设工程鉴定机构未列入司法部司法鉴定机构名录，不具备鉴定资格的，不予支持。根据《注册造价工程师管理办法》规定，只有一级注册造价工程师的执业范围包括建设工程仲裁、诉讼中的造价鉴定，二级注册造价工程师不具有工程造价鉴定的执业资格。 （二）鉴定初稿的异议审查 在建设工程案件中，鉴定机构往往会先出征求意见稿，甚至会在出具多轮的征求意见稿后才出具定稿。对征求意见稿的异议比对正式的鉴定意见的质证还重要，因为很多异议能不能成立，鉴定机构是否采纳，大多在这个阶段就完成了。如果异议在征求意见稿的阶段不能被鉴定机构采纳，那最终稿出来后再提出的专业性异议和质证意见，接受的可能性也很小了。因此，应当注意对征求意见稿充分发表意见，这时候需要律师和工程师的充分配合，就鉴定程序、鉴定依据、鉴定方法、鉴定数据等各个方面，从逻辑上、结构上，乃至细微的错误上都要充分表达意见，并且尽可能地让法院组织当事人/代理人与鉴定机构面对面进行沟通，以便鉴定人员能够更好地听取并接受当事人的意见。 （三）鉴定人出庭 当事人对鉴定意见有异议或者合议庭认为鉴定人有必要出庭的，应当通知鉴定人出庭。根据规定，这个阶段可以申请鉴定人员出庭，就鉴定人作出的鉴定意见和专业问题提出意见。同时，还可以申请一至二名具有专门知识的人出庭就专业问题发表意见。专家意见的效力等同于当事人陈述，没有更高的证据效力，但有专家背景的人员出庭询问鉴定人员的话，对方也会更尊重、更重视，相较于当事人或者律师而言，专家证人的意见更容易被鉴定机构所吸收。 （四）申请补充鉴定和重新鉴定 1.补充鉴定 有下列情形之一的,鉴定机构应进行补充鉴定：（1）委托人增加新的鉴定要求的;（2）委托人发现委托的鉴定事项有遗漏的;（3）委托人就同一委托鉴定事项又提供或者补充了新的证据材料的;（4）鉴定人通过出庭作证,或自行发现有缺陷的;（5）其他需要补充鉴定的情形。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的。补充鉴定是原委托鉴定的组成部分，是对原鉴定意见的补充，而非推翻。补充鉴定意见书中应注明与原委托鉴定事项相关联的鉴定事项；补充鉴定意见与原鉴定意见明显不一致的，应说明理由,并注明应采用的鉴定意见。  2.重新鉴定 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定了当事人申请重新鉴定的情形：（1）鉴定人不具备相应资格的；（2）鉴定程序严重违法的；（3）鉴定意见明显依据不足的；（4）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。 重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。 三、具体情形下的鉴定意见审查 （一）工程变更（含增减）情形下工程造价的鉴定。对于工程变更（含增减）项目的工程价款，合同或者签证单中有约定的，按照约定进行鉴定；合同中没有约定，采用工程量清单综合单价的，按工程量清单报价中相同项目或可套用项目的价格计算，清单中无相同项目或可套用项目的，按照合同签订时工程所在地建设行政主管部门发布的计价办法或计价标准计价，并按计价清单体现的让利率折算；采用可调价合同按实结算的，按照合同履行期间工程所在地建设行政主管部门发布的计价标准进行鉴定。 合同约定工程价款按照固定总价（固定单价）结算，合同履行过程中发生重大变更导致难以区分合同内工程量与变更部分工程量的，可以对建设工程全部造价进行鉴定，但鉴定结论应当计入固定总价（固定单价）体现的让利率。 （二）未完工程情形下固定价合同的工程造价鉴定。在约定采用固定价结算而工程又没有完工的情况下，存在两种不同的鉴定及计算方式：一是根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费核定工程价款；二是通过鉴定确定已完工程的工程造价占全部工程造价的比例，再乘以合同约定的固定总价得出已完工程的工程价款。 一般情况下，应当尽量按照合同约定处理，即在固定总价可以计算得出的情形下，通过鉴定确定已完工程与全部工程的比例，再乘以固定总价得出已完工程价款。 （三）合同解除后其他人继续施工情况下工程量的鉴定。合同解除后，承包人退出工程施工而由其他承包人继续施工的，应当在委托鉴定时依据双方工程交接记录向鉴定人明确承包人的实际施工范围；没有交接记录或依据交接记录不足以作出认定的，应当通过其他施工资料及组织双方当事人勘验工地现场固定交接界面的方式，确定承包人的实际施工范围。必要时，应当责令发包人提交其与后续承包人所签订的施工合同、进场开工资料和施工资料等确定承包人的实际施工范围；采用上述方法仍不能确定的，可以根据双方未能办理交接及工程未完工的原因等因素，通过分配举证责任确定承包人的实际施工范围。 （四）工程质量鉴定中有关事项的审查和确定。发包人主张工程质量不合格或不符合合同约定而申请工程质量鉴定的，应当要求发包人明确其鉴定目的，说明是为证明工程质量不合格而抗辩不支付工程价款，还是为证明工程质量不符合约定而反诉主张修复费用或抗辩减少工程价款，并根据情况确定鉴定事项。 如果发包人主张为证明工程质量不合格而抗辩不支付工程价款，应当要求鉴定机构对建设工程的地基基础、主体结构是否符合国家强制性质量标准以及整体安全性进行鉴定，并作出工程质量是否合格的明确意见。 如果发包人主张为证明工程质量不符合约定而反诉主张修复费用或抗辩减少工程价款的，应当对工程质量、修复方案、修复费用一并进行鉴定。 工程质量鉴定一般分为三个阶段：1、鉴定工程是否符合合同、法定标准，工程不合格的，各方就工程不合格所应承担的责任比例。2、工程存在质量缺陷时，由双方或工程质量鉴定机构确定修复方案；3、由鉴定机构对修复和整改方案的方案所产生的费用进行鉴定。 （五）工期鉴定的事项范围。工期是否延误，以及延误时间、违约责任认定等，均属于人民法院职权范围，不应交由鉴定机构直接鉴定。因发包人设计变更等情形无法确定是否影响工期以及具体影响时间的，合议庭可交由鉴定机构作出鉴定意见，辅助合议庭审查处理。建设工程工期相关事项鉴定是工程鉴定领域极为复杂的鉴定工作之一，是一项结合技术与法理的综合性鉴定工作。 （六）停窝工损失鉴定的事项范围。停窝工时间及责任属于当事人举证证明和人民法院审查认定的事项范围，鉴定机构仅依据合议庭认定停窝工时间及相应的人员、机械情况下，对损失数额进行鉴定。当事人申请鉴定机构对窝工损失进行鉴定，合议庭应先根据当事人的举证确定停窝工责任以及导致工程停窝工的期间。无法确定的，应根据证据规则裁判。 小  结 建设工程案件通常耗时较久，若涉司法鉴定则更有时日。在办案过程中，我们更应时刻将案件进展、鉴定进度了然于心，做好法院、鉴定机构、客户之间的桥梁工作，最大化体现律师价值。 或许您还想看 张翠、金智海：执行程序中能否适用股东出资加速到期规则？ 张翠、付山：股东知情权纠纷诉讼业务指引 张翠、金智海：以查封财产设定抵押的效力简析 作者简介 张  翠 德和衡（深圳）律师所权益合伙人 张翠律师，北京德和衡（深圳）律师事务所权益合伙人，环境资源与能源业务部主任，专注于解决以公司为主体的疑难、复杂商事争议案件，擅长建工、能源环保领域法律事务，对知识产权项目有所研究。2019年代理的某诉讼案件，被某省高法列为十大典型案例，2018年代理的某诉讼案件，被某省高法参选2018年度全国优秀案例评选。社会任职：中国民主建国会会员，深圳市黑龙江省商会副会长，深圳市律协商事仲裁专业委员会委员，“深哈战队”法律服务团队创始人。 手机：13556882277 邮箱：zhangcui-sz@deheheng.com 付  山 德和衡（深圳）律师所律师助理 付山，北京德和衡（深圳）律师事务所律师助理，西南政法大学法学学士。参与过多起建设施工合同、买卖合同及运输合同纠纷案件，专注于民商事争议解决业务，具备良好的逻辑思维能力和问题解决能力。 手机：13396361484 邮箱：fushan@deheheng.com 质控人简介 王海军高级合伙人环境资源与能源业务中心总监 wanghaijun@deheheng.com END

【邦信阳·施磊 徐鲁嘉】新公司法视角下追加被执行人手段的适用分析

作者：施磊，邦信阳律师事务所合伙人。徐鲁嘉，邦信阳律师事务所专职律师。 全国人大常委会于2023年12月29日审议通过了修订后的《公司法》（下称“新《公司法》”），并将于2024年7月1日施行。新《公司法》的本次修订力度不可谓不大，本文从公司股东出资义务的角度切入，对新《公司法》施行后认缴制情形下追加股东为被执行人的执行手段进行对比分析，以飨各位读者。 一、追加未出资股东为被执行人的适用范围将扩大 1. 股东的认缴出资期限不再是“免死金牌” 首先，在新《公司法》生效后，债权人对于即使认缴出资期限尚未届满的股东仍可要求其缴纳出资。 从上述规定中可以看出不同时间维度下法律规范对于股东出资期限的不同态度： （1）《九民会议纪要》开门见山地确认了股东认缴出资的期限利益，并规定只有在两种例外情形下方可例外地加速到期。 （2）2020年修正的《变更追加规定》第17条规定，公司财产不足清偿债务的情况下，可以申请追加未出资股东为被执行人。但司法实践中对于上述条文规定的“未缴纳或未足额缴纳出资”普遍理解为已届出资期限而未出资的情形 。也即2020年修正的《变更追加规定》仍然确认了股东出资的期限利益。 （3）新《公司法》明显转向，在公司不能清偿债务的情况下，债权人或者公司可以要求认缴期限尚未届满的股东提前出资。 其次，能否直接依据新《公司法》第88条的规定追加股东为被执行人，现阶段可能存疑。目前申请追加被执行人程序的司法实践中，司法判例普遍认为追加被执行人仅能依据《追加变更规定》等规范中明确规定的可追加被执行人的法定情形，不得任意扩大适用 。而新《公司法》第88条仅赋予了债权人和公司在法定情形下要求股东出资的实体权利，该实体权利能否直接适用于追加被执行人程序中可能存在极大的疑问。因此，在新《公司法》大刀阔斧在先变革的情况下，后续执行领域关于追加被执行人的规范大概率也将跟进修改，但在执行领域法律法规配套衔接完毕之前，可能出现一段时间的司法口径不明朗时期。 2. 有限公司的认缴期限大幅缩短，股东更易触发“未缴纳出资”的追加情形 即使不考虑上文所述的新《公司法》第88条的突破股东认缴期限利益的规定，也不考虑现行《变更追加规定》与新《公司法》之间的衔接配套问题，在新《公司法》背景下股东更容易触发现行《变更追加规定》中有关追加“未缴纳出资”股东为被执行人的法定情形。 在现行有效的《公司法》框架下，认缴制公司中股东的出资期限可在章程中自行约定，因此实务中不乏较多公司的出资期限设定为夸张的数十年甚至更久，实质上导致了认而不缴、逃避出资义务的现象。而新《公司法》将有限公司的出资期限的上限设定为5年，因此即使不考虑《变更追加规定》后续可能的修改，按照现行《变更追加规定》第十七条的规定，有限公司的股东至迟在第五年即可能符合被追加为被执行人的条件，股东触发“未缴纳出资”的法定追加情形的概率大幅提高。 二、股权转让情形下追加股东为被执行人的主体将更加多元 认缴出资限制下，股东在未实缴出资情形下转让股权的，公司及债权人可予主张权利的主体发生了较为重大的变化，承担出资义务的股东身份发生重大变更，由此导致股权转让情形下追加股东为被执行人的主体将更加多元。 根据《公司法司法解释三》的规定，若股东在未履行出资义务的情形下转让股权，则公司及债权人有权向作为转让方的原股东主张权利，股权受让方承担连带责任。此处需要说明的是，司法实践中对于上述条文规定的“未履行或者未全面履行出资义务”普遍理解为已届出资期限而未出资的情形 ，因此该条文适用的情形是原股东在出资期限届满而未完成出资，且原则上承担责任的主体为原股东。 与《公司法司法解释三》第18条的规定相匹配，《变更追加规定》第19条规定仅能在原股东出资期限届满而未完成出资的情况下，可变更、追加原股东为被执行人，且不能追加转让股权的受让方。 而根据新《公司法》的规定对此作了非常明显的变更： （1）承担股权出资义务的第一责任人由股权的转让方变为股权的受让方； （2）即使是出资期限未届满的股权发生转让，原股东仍不能完全免责，而是可能承担补充责任。 该规定正式施行后，势必导致股权的转让方更为审慎考察受让方的资信能力。此处同样需要注意的是，《变更追加规定》的现行规则与新《公司法》的规定尚未匹配，故目前尚不能直接依据新《公司法》的规定在出资期限尚未届满的情形下追加被执行人、亦不能追加股权转让的受让方为被执行人。 三、国有独资公司此后存在作为一人股东而被追加为被执行人的风险 现行《公司法》第63条的章节位置为第二章“有限责任公司的设立和组织结构”的第三节“一人有限责任公司的特别规定”，而第二章第四节的名称为“国有独资公司的特别规定”。因此，按照现行公司法的体例，国有独资公司和一人有限责任公司的体例是并列的，故即使国有独资公司股东的财产和公司财产发生混同，也难以按照现有公司法的规定追加股东为被执行人。从司法实操的角度而言，现有判例中鲜有适用一人有限公司规定而将国有独资公司的股东追加为被执行人的裁判案例，反而有众多裁判案例载明国有独资公司不属于一人公司 。 而新《公司法》第二十三条不但将措辞从原来的“一人有限责任公司”修改为“只有一个股东的公司”，而且第23条的章节位置也调整为第二章“公司登记”，可统摄第三章的“有限责任公司”和第七章的“国家出资公司”，并且财产独立的证明责任在于“股东”。因此后续国有独资公司也存在因一人股东财产混同而被追加为被执行人的风险。 四、公司法与执行法律规范的衔接期内，可能出现裁判口径的大幅差异化，追加案件的当事人应结合届时的诉求合理确定诉讼、执行策略 如上文所述，不论是以出资期限届满为由追加股东为被执行人，还是因股东转让股权而追加股东为被执行人等，均需依据《变更追加规定》等的相关规定为依据。目前司法判例普遍认为追加被执行人仅能依据《追加变更规定》等规范中明确规定的可追加被执行人的法定情形，不得任意扩大适用 。前述所述的新《公司法》的相关突破性规定，目前仅赋予了债权人、公司等主体在法定情形下要求股东出资等实体性权利，而该实体权利能否直接适用于追加被执行人程序中可能存在极大的疑问。 后续可以预见的是，在新《公司法》正式施行后，《变更追加规定》等执行领域的规范将随之进行配套修改或规定，以适应新《公司法》的新规。而在执行领域法律法规配套衔接完毕之前，大概率可能出现一段时间的司法口径不明朗时期：部分法院可能直接将新《公司法》的规定适用于追加、变更被执行人程序中，而部分相对保守的法院可能认为新《公司法》的规定无法直接适用于追加、变更被执行人程序中。 在后续的裁判口径的不明朗时期，律师作为代理人应当结合新规的修改精神、案件的事实界面等情形，基于委托人的不同合法诉求，向法院进行不同维度的说理和举证，以充分维护委托人的合法权益。 [1] 参见（2020）最高法民申4443号裁定书等文书。 [2] 详见（2022）最高法执监26号执行裁定等文书。 [3] 见前注1。 [4] 例如（2019）湘民终274号判决、（2021）新民申3147裁定等。 [5] 见前注2。 BOSS & YOUNG本文作者施磊邦信阳律师事务所 合伙人 ??上海    shilei@boss-young.com 施磊，上海邦信阳律师事务所管委会合伙人。现任上海市律师协会民商事诉讼业务研究委员会，上海市黄浦区青联委员。 施律师曾在上海区级、中级法院从事近十年的民商事审判，任职期间处理过大量法律关系复杂、具有社会影响力的案件，曾屡获上海法院系统立功、嘉奖，并获闵行区新长征突击手荣誉称号。 施律师在商事、金融争议解决及不良资产处置等法律服务领域拥有丰富的实践经验，善于解析疑难复杂案件。施律师服务的客户既包括国内外知名企业，也为许多政府机关、事业单位提供了综合性的法律服务。施律师热衷于司法实务研究，其撰写的调研文章多次发表于司法审判刊物，并出版专著《执行实务：疑难问题梳理与解析》。施律师还作为客座老师常年为华东政法大学等大专院校的法学研究生授课，其深入浅出的授课方式受到广泛认可。 徐鲁嘉邦信阳律师事务所 专职律师 ??上海    xulujia@boss-young.com 徐律师专注于金融争议解决与执行，常年为各大金融及类金融机构提供金融争议解决及执行法律服务，在执行业务领域积累了丰富实务经验。 声明：本文仅代表作者本人观点，不得视为邦信阳律师事务所及律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用本文的任何内容，请完整注明作者及出处等信息。如您有意就相关议题进一步交流或探讨，欢迎与我们联系。 点击“阅读原文”，登录邦信阳律师事务所官网了解更多资讯。

美国纽约南区破产法院：融创中国香港破产程序被认可

导语 案涉企业注册于开曼群岛，系一家纯粹的控股公司，本身没有任何实质性业务，子公司的资产主要是位于中国内地的房地产。该企业在香港上市，声称总部设在香港，但除了"邮寄"地址外，在香港没有任何实际存在。所有的高级管理人员除首席财务官外，都在中国内地生活和工作。该企业在香港提起破产程序，并向美国破产法院申请认可，美国破产法院是否准许？其关于主要利益中心 (COMI) 的审查标准为何？ 2024年1月30日，美国纽约南区破产法院批准了融创中国控股有限公司关于申请承认香港破产程序为外国主要程序以及主要利益中心地系香港的动议。 本案索引为：In re Sunac China Holdings Limited, United States Bankruptcy Court, S.D. New York. 2024 WL 358118 本案案情 债务人融创中国控股有限公司(下称债务人)是融创集团的母公司，该集团在中国经营房地产开发业务。集团的资产主要是位于中国内地的房地产，包括价值约 851亿美元的开发中房地产和价值约 78 亿美元的已建成房地产。集团的借款主要是在岸债务，即在中国国内资本市场上筹集的以人民币计价的债务。集团还拥有规模较小的离岸债务，即在国际信贷市场上以美元计价的债务。所有在岸债务均由债务人的子公司借入，所有离岸债务均由债务人借入。债务人对在岸债务不承担责任。债务人的少数子公司为境外债务提供了担保。 债务人作为一家纯粹的控股公司，本身没有任何实质性业务。债务人的主要业务活动是筹集境外债务。债务人的其他主要业务活动是持有其子公司的股权，维持其股票在香港的上市以及管理某些投资。截至 2022 年 12 月 31 日，债务人的资产主要包括对其子公司的投资和应收子公司款项，总额分别为 35 亿美元和 83 亿美元。债务人的负债主要包括根据计划重组的 90.4 亿美元离岸债务，债务人将其称为"现有债务"。 债务人于 2007 年在开曼群岛注册成立，是一家有限责任公司。债务人自 2009 年起根据香港公司条例注册为非香港公司，并自 2010 年起在香港上市。由于在香港上市，债务人必须向证券交易所公布财务报表，并接受香港监管部门的监管。债务人未在中国注册经营业务，在中国没有任何营业执照，也不在中国报税。债务人的大部分子公司都是根据中国法律设立的。债务人的少数子公司（包括为债务人所筹境外债务提供担保的所有子公司），是在英属维尔京群岛或香港注册成立的。虽然债务人在香港上市，并声称总部设在香港，但除了一个"邮寄"地址外，债务人在香港没有任何实际存在。债务人几乎所有的高级管理人员（除首席财务官外），都在中国内地生活和工作，融创集团在中国内地设有多个行政办公室。 近年来，由于销售额下降，加上获得外部资金的渠道减少，融创集团拖欠了大部分债务，包括所有现有债务。2022 年 6 月，集团开始谈判重组其在岸和离岸债务。债务人于 2023 年 3 月向香港高等法院原讼法庭申请开始其香港重组程序。听证会于 7 月举行，计划通知于 8 月发出。没有人对该计划提出异议意见。在 9 月18 日的会议上，债权人以压倒性多数票通过了计划。9 月19 日，债务人向美国纽约南区破产法院提出了申请，请求根据《美国法典》第 1517 条申请承认香港破产程序为 "外国主要程序"，并认定债务人的 "主要利益中心"位于香港，而不是在中国内地或开曼群岛。香港法院于 2023 年 10 月 5 日发布命令，批准了该计划，并于 11 月 6 日发表意见，解释了批准该计划的依据。香港法院认为，该计划 "是一项合法的债务重组计划，符合所有法定要求，并获得了所需的计划债权人的压倒性支持"。该案索引为：Re Sunac China Holdings Limited, [2023] HKCFI 2850. 此外，法院认为，该计划与香港有足够的联系，而且很可能在包括美国在内的其他相关司法管辖区得到认可。这是一个特别重要的考虑因素，因为大部分债务受纽约法律管辖，并受纽约法院的非排他司法管辖。 美国破产法院裁定及其理由 美国纽约南区破产法院认为：虽然无人对债务人的动议提出异议，但法院应独立审查债务人的承认申请，特别是关于债务人主要利益中心的确定。正如In re Modern Land (China) Co., Ltd., 641 B.R. 768, 782 (Bankr. S.D.N.Y. 2022);In re Basis Yield Alpha Fund (Master), 381 B.R. 768, 782 (Bankr. S.D.N.Y. 2022)等判例所认为的 ，破产法院不应对债务人的承认请求进行橡皮图章式的批准，而应自行审查认定主要利益中心，即使并没有人提出异议。 《美国法典》第 1502(4)条将外国主要程序定义为 "在债务人主要利益中心所在地国进行的外国未决程序"。该条规定没有对"主要利益中心"一词作出定义，但第 1516(c)条作出了一个可反驳的推定:"在没有相反证据的情况下，债务人的注册办事处......被推定为债务人的主要利益中心"。 美国第二巡回上诉法院 Fairfield Sentry 案明确了法院确定主要利益中心的两个方面的标准:确定主要利益中心的时间，以及法院在确定注册办事处推定是否已被推翻时可考虑的因素。关于第一个问题，第二巡回法院认为，债务人的主要利益中心是在提交第 15 章申请时确定的。然而，鉴于债务人具有操纵其主要利益中心的能力，法院还可以考虑从启动外国破产程序到提交第 15 章申请之间的时间段。至于要考虑的因素，第二巡回上诉法院强调，鉴于主要利益中心一词没有法定定义，破产法院拥有广泛的自由裁量权:“一个没有自我定义的术语没有法定定义，这意味着文本是开放式的，法院可以根据提出的事实加以发展，而不需要规定或限制"。相关因素包括:债务人总部所在地;实际管理债务人的人的所在地;债务人主要资产所在地;债务人大多数债权人或将受案件影响的大多数债权人的所在地;和/或其法律将适用于大多数争议的法域。 债务人是根据开曼群岛法律注册成立的，这就产生了一个可反驳的推定，即债务人的主要利益中心位于开曼群岛。但是，债务人似乎与开曼群岛没有其他联系。债务人在开曼群岛没有开展任何业务，在那里没有任何资产或债权人，除了一个"邮件投递"地址外，在那里没有任何办事处。此外，债务人选择不在开曼群岛进行重组。这些事实足以推翻债务人的主要利益中心在开曼群岛的推定。 这就留下了债务人的主要利益中心是在香港还是在中国内地的问题。 1. 债务人总部所在地 债务人声称其总部设在香港。然而，证据表明，债务人并没有自己真正的总部办事处，而只是将一个"邮寄"办事处列为其香港地址。债务人的大多数高管(同时也是债务人子公司的高管)都在子公司位于中国内地的办公室工作，而债务人的董事们似乎只是临时利用香港的办公场所召开董事会会议。然而，"总部"一词不必理解为指一个实际地点。相反，可以指债务人总部职能的所在地，即债务人的神经中枢，债务人活动的指挥和控制地。在本案中，香港一直是债务人商业活动和决策的中心，债务人的商业活动一直主要在香港进行并由香港控制。 2. 实际管理债务人的人员所在地 几乎所有债务人的高级管理层都在中国内地生活和工作。特别是，在债务人董事会任职的所有六位执行董事（包括董事会主席、首席执行官和首席运营官），都在中国内地生活和工作，并在中国的子公司担任高管。这些高管和其他高管在融创集团位于内地的多个办事处工作，包括位于天津的总部以及位于北京、上海和广东的地区行政办公室。同样，债务人董事会的大多数成员都在中国内地工作。只有另外三名独立董事常驻香港。因此，机械地应用这一因素可以得出债务人的主要利益中心在中国而非香港的结论。然而，如果不问这些高管和董事大部分时间花在哪里，而是问他们在哪里代表债务人行事或决策，那么这一因素支持相反的结论，因为香港一直是债务人的活动和决策所在地。 3. 债务人主要资产的所在地 债务人的主要资产是无形资产，主要是应收子公司款项和对子公司的投资，截至 2022 年 12 月 31 日，总额分别为 83 亿美元和 35 亿美元。在主要利益中心方面，法院对资产所在地的考虑应以"影响债务人案件的实际考虑因素"为指导，例如哪些国家的法院可能参与清算或管理债务人的资产。本案中，债务人可能需要的司法协助不是帮助其清算资产，而是合作保护其资产免受债权人的强制执行行动。因此，在确定特定资产的 "所在地"时，应该问:债权人需要在哪些国家得到司法协助才能执行针对这些资产的判决?如果没有中国法院的协助，债务人的判决债权人很难对债务人的子公司执行其判决。要扣押子公司的款项，债权人大概需要对子公司提起扣押诉讼或在中国提起同等的诉讼，因为中国是大多数子公司的所在地和注册地。因此，从主要利益中心的角度来看，债务人最有价值的资产似乎应被视为位于中国，这有利于在中国提起诉讼。 4. 债务人大多数债权人的所在地 大多数债权人既不在中国内地，也不在香港，而是在世界各地的多个其他司法管辖区。证据没有体现这些债权人的国籍或主要所在地。因此，这一因素对确定债务人的主要利益中心几乎没有影响。 5. 其法律适用于大多数争议的司法管辖区 约 80 亿美元的现有债务受纽约法律管辖，约 10 亿美元受香港法律管辖，2,900 万美元受英国法律管辖，这些债务均不受中国法律管辖。虽然香港管辖的债务在重组债务中所占比例相对较小，但其意义却非常重大。值得注意的是，香港遵循所谓的"吉布斯规则"，即受香港法律管辖的债务只能在香港进行重组。因此，如果债务人选择在香港以外的地方提起重组案件，就必须在香港提起平行程序，以避免持有香港法律管辖的债务的债权人可能在香港起诉以强制执行该债务，而香港法院可能拒绝承认和执行外国法院对该债务的解除。因此，这一因素有利于香港主要利益中心。 6.债务人开展正常业务的地点 在提交第 15 章申请时，实际上在债务人存在的整个过程中，香港都是债务人开展业务活动的主要地点，也是其董事会批准重大决策的主要地点。自 2022 年 6 月起，即债务人开始香港重组案之前整整九个月，过去一年半以来，债务人的主要业务活动一直是债务重组。事实上，作为一家除了筹集资金外几乎没有其他业务的控股公司，债务人在此期间除了债务重组外几乎没有其他活动。债务人的重组工作由其首席财务官高先生领导，高先生在香港居住和工作。高先生主要在香港与债务人的主要债权人组成的委员会举行了九次会议。虽然其中一些会议是"虚拟"举行的，但所有面对面的会议都是在香港举行的，债务人和委员会的大部分专业顾问都在香港。董事会对债务人重组的批准是在香港或以虚拟方式进行的。香港不仅在债务人提出香港重组案时是其业务活动的中心，在此之前也是如此。自 2007 年成立以来，债务人的主要业务活动一直是在国际金融市场上筹集资金。债务人主要在香港开展这项活动，高先生在香港领导了大部分投资者电话会议、路演以及与投资者和安排人的其他会议。从 2010 年到 2019 年，债务人董事会的大部分会议都在香港举行(之后由于 COVID-19 会议改以虚拟形式举行)，债务人合作发行现有债务的大部分金融机构都设在香港。此外，债务人的股票在香港上市，因此债务人受香港监管的监管。 7.债权人的预期 最重要的债权人期望是那些来自债务人业务活动的"可查明"地点的期望。同时，法院也重视其他类型的债权人预期，特别是债务人公开文件中的声明所产生的预期。债务人的要约备忘录和其他公开文件几乎没有理由让债权人预期重组会在香港进行或受香港法律管辖。但更重要的是，债权人更没有理由期待在中国进行重组。正如证据所显示的：(i) 债务人的借款受多个司法管辖区(纽约、香港和英国)的法律管辖，但不受中国法律管辖; (ii)同样，债务人和为其借款提供担保的子公司在多个司法管辖区(开曼群岛、英属维尔京群岛和香港)注册成立，但不在中国注册成立。原因显而易见:中国法律较之于其他相关司法管辖区的法律具有多重风险。债权人预期债务人不会选择在中国进行重组是合理的。鉴于本案中主要利益中心的选择不是在香港和开曼群岛之间，而是在香港和中国内地之间，这种预期倾向于认定主要利益中心位于香港。 8. 债权人的压倒性支持 债权人对重组的支持可能具有重要的分量，特别是在没有债权人反对债务人选择重组法院的情况下。本案中，债权人以压倒多数投票通过了债务人的计划。没有人反对债务人提出的承认香港案件为外国主要程序的动议，也没有任何迹象表明债务人出于任何不当目的选择该诉讼地。恰恰相反，债务人有充分的理由在香港进行重组，承认其选择的香港诉讼地将推进第 15 章的主要目标，包括与香港法院的合作、促进债务人的重组以及债务人资产价值的最大化。 综上，美国纽约南区破产法院认定债务人的主要利益中心在其提出第 15 章申请时以及之前的所有相关时间都在香港。因此，债务人有权被承认香港程序为外国主要程序，有权执行香港计划，并有权获得其请求的相关救济。 本案小结 根据本案判决，可以尝试总结美国纽约南区法院的如下裁判规则： 1. 美国破产法院不应对债务人的承认请求进行橡皮图章式的批准，而应自行审查认定主要利益中心，即使没有人提出异议意见。 2. 确定主要利益中心的时间点是债务人提交第 15 章申请之日，并可回溯至债务人提交外国破产程序申请和提交第15 章申请之间的期间。 3. 主要利益中心未在立法中加以定义，意味着文本是开放式的，法院可以根据所呈现的事实进行发展，而不需要规定或限制。 4. 破产法院在确定债务人的主要利益中心时，各种因素(单独或整体评估)都可能是相关因素，但不是必须的或决定性的，具体包括以下因素：债务人总部所在地;实际管理债务人的人的所在地;债务人主要资产所在地;债务人大多数债权人或受案件影响的大多数债权人所在地;或其法律适用于大多数争议的司法管辖区。此外，还可以考虑如下因素：债权人对外国主要程序的承认没有异议，以及债权人对外国重组的认可程度。 戴萍 高级顾问 戴萍博士 采安高级法律顾问。国际法学博士。专长于帮助客户处理国际和国内仲裁纠纷和诉讼纠纷，目前担任中国国际经济贸易仲裁委员会、上海仲裁委员会、南京仲裁委员会、沈阳仲裁委员会、营口仲裁委员会的仲裁员。

【浩天·赵友盟 张雨含】参与分配制度中被执行人的主体条件

如今经济下行压力尚存，资金紧张普遍存在，债务人无法清偿全部债权人债务的情形屡见不鲜。相比周期过长、清偿率较低的破产制度，参与分配制度不仅具有周期较短的时间优势，还能防止个别清偿，更为平等地保护各债权人利益，因而逐渐成为广大债权人实现债权的热门之选。然而，由于缺乏对相关法律规定的了解，债权人参与分配申请被驳回的案件层出不穷。本系列文章将对参与分配制度的条件与程序进行梳理，以期明晰参与分配实现债权的路径。在被执行人为企业法人的情况下，参与分配制度可能无法直接适用，但债权人仍然可以通过追加股东、穿透至自然人的财产等方式申请参与分配，这也是我们浩天债权清收团队代位权等创新型清偿方式之外的独特思路和秘籍，具体方法根据委托事宜详议。 本文将结合法律法规与相关案例，厘清参与分配制度中被执行人的主体条件。 相关法律文件 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释(2022修正) 法释〔2022〕11号 2022.04.10施行 第五百零六条第一款：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。” 一、被执行人主体条件——公民 被执行人为公民的情形较为明确，在理解与适用上并无争议，如果案件中被执行人为公民，分析的重点一般在参与分配其他条件上。值得注意的是，在被执行人为企业法人时，该条件为避免“执转破”提供了思路，即通过追加股东为被执行人等方式，将被执行人转换为适用参与分配制度的公民。 但在相关地区试点个人破产制度下，参与分配制度仍在不断完善和衔接。 二、被执行人主体条件——其他组织 《民诉法解释》第52条规定了其他组织的具体类型，在此之外，仅有《江苏省高级人民法院关于正确理解和适用参与分配制度的指导意见》根据该条规定对参与分配制度中的其他组织类型进行进一步明确，排除了部分类型。 相关法律文件 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释(法释〔2022〕11号)(2022.04.10) 第五十二条 民事诉讼法第五十一条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括： （一）依法登记领取营业执照的个人独资企业； （二）依法登记领取营业执照的合伙企业； （三）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业； （四）依法成立的社会团体的分支机构、代表机构； （五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构； （六）依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构； （七）经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业； （八）其他符合本条规定条件的组织。 江苏省高级人民法院关于正确理解和适用参与分配制度的指导意见（2020.03.12） 4.根据民事诉讼法解释第五十二条规定，本意见所指其他组织包括下列不具备企业法人资格的情形： （1）依法登记领取营业执照的个人独资企业； （2）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业； （3）经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业； 4.其他合法成立、有一定的组织机构和财产的组织。 1.合伙企业 相关法律文件 中华人民共和国合伙企业法（2006修订）（2007.06.01实施） 第九十二条合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。 合伙企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。 江苏高院排除合伙企业适用参与分配制度，我们认为是因为合伙企业可以进行破产清算，相比于缺乏清算、资产状况不够明晰的参与分配制度保护更全面，在参与分配与“执转破”制度分立的格局下体现了优先适用破产制度的倾向。 但从另一方面而言，在全国层面尚无明确规定被执行人为合伙企业时是否适用参与分配制度，其他地区也有被执行人为合伙企业时，适用参与分配制度的案例，因此在对合伙企业执行过程中进行参与分配并非全无可能。我们认为这是由于合伙企业中的普通合伙人一般对合伙企业债务始终承担无限连带责任，与被执行人为公民的情形较为相似，这是合伙企业适用参与分配的法律基础之一。 地方案例 (2022)鲁0781民初1739号 原告顾维珍向本院提出如下诉讼请求：一、请求贵院依法撤销（2021）鲁0781执恢179号财产分配方案；二、依法确认原告对涉案拍卖款7034963.06元拥有全部受偿权；三、本案诉讼费用由被告承担。 事实和理由：贵院受理的申请执行人杨继刚执行被执行人郭新娥、凯诺公司、彩钢厂（普通合伙）一案，因被执行人的财产不能清偿所有债务，贵院作出（2021）鲁0781执恢179号财产分配方案，原告不服该分配方案，提出异议请求依法撤销（2021）鲁0781执恢179号分配方案，并依法将拍卖款7034963.06元执行给顾维珍。现因被告对顾维珍的异议提出反对意见，根据贵院《通知书》现依法起诉，原告认为该分配方案不合法，理由如下：…… 裁判结果:驳回原告顾维珍的诉讼请求。案件受理费61045元，由原告顾维珍负担。 2.分支机构、代表机构 江苏高院未列出分支机构、代表机构，可能是因为分支机构、代表机构的民事责任由其主体单位承担，要依据主体单位的性质确认是否适用，如果主体单位适用破产法，则不适用参与分配制度，其他地区也有相关案例支持上述观点。 地方案例 （2023）湘07执复2号 关于申请参与分配的问题，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零六条规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权”，参与分配制度仅适用于被执行人为公民或其他组织，且被执行人的财产不能清偿所有债权的情形。本案中，被执行人银顶石门公司为法人的分支机构，银顶公司为企业法人，该公司并不属于上述法律规定的适用参与分配制度的主体，周澧要求在本案中适用参与分配制度于法无据，本院不予支持。 3.民办非企业单位 相关法律文件 最高人民法院关于对因资不抵债无法继续办学被终止的民办学校如何组织清算问题的批复（2020修正）（2021.01.01 实施） 依照《中华人民共和国民办教育促进法》第十条批准设立的民办学校因资不抵债无法继续办学被终止，当事人依照《中华人民共和国民办教育促进法》第五十八条第二款规定向人民法院申请清算的，人民法院应当依法受理。人民法院组织民办学校破产清算，参照适用《中华人民共和国企业破产法》规定的程序，并依照《中华人民共和国民办教育促进法》第五十九条规定的顺序清偿。 目前，除民办学校外，关于民办非企业单位是否适用破产尚无明确规定，但即使是可参照使用破产的民办学校，也有地方案例显示可以适用参与分配制度。 地方案例 (2022)浙04执复20号 本案中，繁昌东方幼儿园的资产第二次拍卖及变卖的保留价均为8920000元，秀洲法院以变卖保留价将上述财产裁定交付给申请执行人徐荣斌抵债符合相关规定。由于繁昌东方幼儿园的其他债权人申请参与分配，故本案申请执行人实际受偿6803703元，不存在申请执行人获得巨大的额外财产利益的事实。繁昌东方幼儿园虽为民办非企业单位，但秀洲法院是处置该幼儿园的资产而非办学资质，也未改变处置财产的公益性质，相关法律与法规均未规定上述资产受让主体的资格要求，同时，申请执行人亦非该幼儿园的出资人、设立人或者会员。故申请执行人受让该幼儿园的资产并未违反法律法规禁止性规定。 三、被执行人为企业法人时参与分配制度适用之辩 （一）多数派观点 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2022〕11号）（以下简称"《民诉法解释》"）第506条第1款规定，被执行人的其他债权人向人民法院申请参与分配的条件之一是被执行人为公民或者其他组织，被执行人为企业法人的情形并未包含在内。在《最高人民法院印发<关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见>的通知》(法发〔2017〕2号)、《人民法院办理执行案件规范》(第二版)以及2020年《江苏省高级人民法院关于正确理解和适用参与分配制度的指导意见》中，亦有不支持企业法人的其他债权人申请参与分配的明确规定。结合对最高院案例的检索结果可知，目前占主流的观点是当被执行人为企业法人时，其他债权人不适用参与分配制度，应通过“执转破”程序维护自身权益。 相关法律文件 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释(2022修正) 法释〔2022〕11号 2022.04.10施行 第五百零六条第一款：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。” 最高人民法院印发《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》的通知(法发〔2017〕2号)（2017.01.20） 3.执行法院在执行程序中应加强对执行案件移送破产审查有关事宜的告知和征询工作。执行法院采取财产调查措施后，发现作为被执行人的企业法人符合破产法第二条规定的，应当及时询问申请执行人、被执行人是否同意将案件移送破产审查。申请执行人、被执行人均不同意移送且无人申请破产的，执行法院应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十六条的规定处理，企业法人的其他已经取得执行依据的债权人申请参与分配的，人民法院不予支持。 最高人民法院执行局编《人民法院办理执行案件规范》(第二版)(2022) 157.【执行案件移送破产审查前的意见征询】 执行法院采取财产调查措施后，发现作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条规定的，应当及时询问申请执行人、被执行人是否同意将案件移送破产审查。申请执行人、被执行人均不同意移送且无人申请破产的，执行法院就执行变价所得的财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。企业法人的其他已经取得执行依据的债权人申请参与分配的，人民法院不予支持。 江苏省高级人民法院关于正确理解和适用参与分配制度的指导意见（2020.03.12） 企业法人的财产不能清偿所有债权的，不得适用参与分配制度。普通债权人申请对企业法人财产参与分配的，应征求其意见，建议其同意移送破产审查或者直接申请被执行人破产。债权人坚持申请参与分配的，不予支持。 最高院案例 (2020)最高法民申2511号：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零八条规定，被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。由此，参与分配程序适用于被执行人为公民或者其他组织的情况，名嘉置业公司为企业法人，非公民或其他组织，横琴康鸿公司不适用参与分配程序，且横琴康鸿公司经生效判决确认其对泰安名嘉广场C区的房地产享有债权，不存在优先受偿权，亦不符合有权直接申请参与财产分配方案的情形。  (2019)最高法执监409、410号：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零八条规定，被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。本条明确规定当作为被执行人的公民、其他组织的财产不能清偿所有债权时，相关债权人可以申请参与分配，排除了被执行人为企业法人时适用参与分配的空间。作为被执行人的企业法人财产不能清偿所有债权的，申诉人作为债权人可以向人民法院提出对该被执行人进行破产清算，通过破产程序受偿。本案中，被执行人为企业法人，申诉人申请在赣州中院执行程序中参与分配于法无据，本院不予支持。 （二）少数派异见 尽管大多数最高院案例持前述观点，否认被执行人为公司法人时参与分配制度的适用，但在检索范围内，仍存在上述与前述观点相反的判决。(2019)最高法执复14号判决认为，参与分配有狭义与广义之分。狭义参与分配与前述多数派观点一致，主要法律依据为现行《民诉法解释》第506条至第510条，对于普通债权按债权比例清偿，要求被执行人为公民或者其他组织；广义参与分配的主要法律依据为现行《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》（以下简称"《民诉法执行解释》"）第17条、第18条，只要涉及多个债权人对执行财产申请参与分配，执行法院就应当启动参与分配程序，对被执行人没有主体限制。 相关法律文件 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2022修正） 第五百零六条 被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。 对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。 第五百零七条申请参与分配，申请人应当提交申请书。申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由，并附有执行依据。参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出。 第五百零八条 参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。 第五百零九条 多个债权人对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。 第五百一十条 债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。 未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配。 诉讼期间进行分配的，执行法院应当提存与争议债权数额相应的款项。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释（2020修正） 第十七条 多个债权人对同一被执行人申请执行或者对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。 第十八条 债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人或被执行人。 未提出异议的债权人、被执行人收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院依原分配方案进行分配。 诉讼期间进行分配的，执行法院应当将与争议债权数额相应的款项予以提存。 最高院案例 (2019)最高法执复14号：根据《民诉法执行解释》的相关规定，有多个债权人对同一被执行人申请执行或者对执行财产申请参与分配的，执行法院可依照该规定制作分配方案；当事人对分配方案不服的，可以通过分配方案异议或异议之诉程序处理，并不区分被执行人是企业法人或者是公民、其他组织。参与分配有广义和狭义两种概念，广义的参与分配，是指不管被执行人是否为企业法人，只要涉及多个债权人对其财产申请分配的，执行法院均应按执行程序若干问题的解释第二十五条的规定启动分事实上配程序；而狭义的参与分配，则特指被执行人为公民或者其他组织时，在其财产不能清偿所有债权的情况下，按债权比例公平清偿的分配方式。《民诉法解释》第五百零八条的规定针对的正是狭义参与分配，但不能据此否定《民诉法执行解释》规定的广义参与分配程序之适用，只是根据《民诉法解释》的相关规定，被执行人为企业法人的，不得对其采取按债权比例清偿的狭义参与分配程序。本案中，中国银行重庆分行向海南高院提出异议，实际是请求加入海南高院执行案件程序，就拍卖款优先受偿。对于该请求可依照《民诉法解释》的规定，通过广义参与分配程序予以处理。但海南高院却片面理解“参与分配”含义，直接以中国银行重庆分行不符合参与分配的情形，应通过破产程序寻求救济为由，驳回其请求是错误的，应当予以纠正。当然，海南高院在适用参与分配程序处理时，依法不得采取按债权比例清偿的狭义参与分配程序。在具体分配过程中，如果结合案件其他情况，认为符合移送破产条件的，也可以依法移送破产。 （三）多数派对异见的反驳 虽然最高院在(2019)最高法执复14号判决中明确阐释了广义参与分配与狭义参与分配的区别，但判例在我国并非正式的法律渊源，本案也并未被选为指导性案例，约束力有限。在此后的地方案件中，有当事人援引该判例，但在检索范围内未发现法院遵循该判例、支持当事人主张的判决，大多数法院也对企业法人参与分配的相关条文做出了与该判例不同的阐释，认为《民诉法执行解释》第17条、第18条的适用建立在参与分配制度的适用之上，不能断章取义地认为在此无需满足被执行人为公民或其他组织的条件。 地方案例 (2021)吉08执复53号：本院认为，一、《民诉法解释》第五百零八条第一款规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。”，该条规定了被执行人为公民或其他组织的适用参与分配制度，而本案被执行人永旺公司为企业法人，不符合其他债权人申请参与分配的法定条件，不适用参与分配制度。二、张鹏引用的《民诉法执行编解释》第十七条、十八条条款是关于适用参与分配程序进行财产分配的相关规则，而本案不适用参与分配制度，故该条款并不适用本案。三、张鹏所引的（2019）最高法执复14号判例不是指导性案例，对本案并无约束力。 (2022)鲁07民终7212号：上诉人王维钦提供证据四、最高人民法院（2019）最高法执复14号执行裁定书一份，证明：依据该指导案例，不管被执行人是否为企业法人还是公民个人，只要涉及多个债权人对其财产申请分配的，执行法院均应启动分配程序，都具有参与分配的资格，该判决还确认了，被执行人为公民个人的，普通债权应当按照债权比例进行清偿。上诉人王维钦主张其有申请参与分配的资格。……经审查，上诉人王维钦是与潍坊柏林投资控股有限公司产生相应款项往来，王秀梅承担的是其应向潍坊柏林投资控股有限公司足额出资的义务，该王秀梅的出资实际上应是潍坊柏林投资控股有限公司的财产，而潍坊柏林投资控股有限公司系法人而非公民或其他组织，故王维钦不能依据相关规定申请参与分配，对上诉人王维钦的相关上诉请求，本院不予支持。 (2021)黔01民终1046号：本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条规定，被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。该司法解释第五百零九条至第五百一十二条对参与分配的申请、参与分配的债权受偿、财产分配方案的制作、对分配方案的异议及提起执行分配方案异议之诉的程序作出了具体规定。根据上述规定，参与分配程序适用于被执行人为公民或其他组织的情形，对于被执行人为企业法人的则不予适用。本案中，被执行人美富力公司属企业法人，而非公民或其他组织，故涉案财产的执行不适用参与分配程序。执行分配方案异议之诉的受理不仅需具备《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的一般起诉条件，还应同时具备《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十二条规定的特别起诉条件，即诉讼标的指向参与分配程序中法院制作的财产分配方案。而如上所述，本案涉案财产的执行不适用于参与分配程序，故一审法院执行局所作的《贵阳市白云区人民法院关于贵州美富力能源有限公司系列案件的案款分配方案》无法律依据，应由该院自行撤销。上诉人针对该执行分配方案的内容提出异议并提起本案诉讼亦无法律依据，本案不符合提起执行分配方案异议之诉的法定条件，一审裁定驳回恩煜祥公司的起诉并无不当，本院予以维持。 (2021)闽0926执异21号：本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条“被执行人为公民或者其他组织；在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权”之规定，适用参与分配制度的被执行人应为公民或其他组织，本案被执行人华信担保公司作为企业法人，不适用参与分配制度，故本院以（2014）柘执行字第2号之一函复福鼎市人民法院，认为农发行福鼎支行对华信担保公司作为债权人从另案分配所得执行款不适用参与分配的行为并无不当。 （四）少数派的二次反驳 (2019)最高法执复97号案件虽然未明确提出广义参与分配与狭义参与分配的概念，但从平等保护各方当事人及执行债权人合法权益的角度出发，认为《民诉法执行解释》第17条、第18条关于分配方案制作与异议的规定可以适用于被执行人为企业法人的情形，同时《民诉法解释》第508条至第512条也并未对此进行限制。 最高院案例 (2019)最高法执复97号：本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零八条至五百一十二条关于“参与分配”的规定，并未限制人民法院在被执行人为企业法人的案件中适用执行分配程序。存在多名申请执行人及执行债权人申请分配可供执行财产时，执行法院在处置案涉财产前制作分配方案，更有利于平等保护各方当事人及执行债权人的合法权益。对于分配方案当事人可以依法提出异议。辽宁高院异议裁定认为，“华强公司主张行使优先受偿权后，执行实施部门没有制作财产分配方案欠妥，应予纠正。华强公司对财产分配方案有异议，可以针对分配方案提出异议”并无明显不当。同时，华强公司提交行使优先受偿权申请时，虽然盛金公司提起第三人撤销权之诉并被法院受理，但认定华强公司享有优先受偿权的生效判决并未撤销，其行使优先受偿权具有法律依据。关于预留了足以覆盖华强公司可能享有优先受偿权部分债权的资产即不会损害其合法权益，依据不足。 （五）多数派对异见的二次反驳 与(2019)最高法执复14号案件相似的是，在当事人援引(2019)最高法执复97号案件裁定的情况下，地方法院鲜有遵循该裁定的情形，而是依据《民诉法解释》第508条的规定，认为企业法人不适用参与分配制度，同时指出了法律的时效性问题，根据“新法优于旧法原则”否定了对被废止的法律文件的援引。 地方案例 (2021)黔02执异116、117号：根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》相关规定，异议人从中国裁判文书网上检索到最高人民法院(2019)最高法执复97号案件，……而贵院直接认定异议人合法债权实现的权利，违背了立法宗旨。 本院认为，第一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2020）第五百零八条规定，“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”根据上述法律规定，参与分配程序适用的主体是被执行人为公民或者其他组织，本案的被执行人贵州世纪蓝田房地产开发有限公司属于企业法人，不能适用参与分配程序。 (2021)晋10执复115号：本院认为：本案的争议焦点是，复议申请人靳磊是否有权参与对申请执行人安小燕与被执行人临汾尧信印业有限公司、茹小随、刘爱青民间借贷纠纷一案的案涉款项的分配。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。”参与分配制度适用的被执行人为公民或者其他组织，本案中，被执行人临汾尧信印业有限公司为企业法人，对其财产的执行不适用参与分配制度，另外，复议申请人在复议申请书中所提出的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第96条已经被废止，因此，复议申请人的申请于法无据，因此，复议申请人靳磊无权参与对被执行人临汾尧信印业有限公司印刷款的分配，临汾市尧都区人民法院裁定靳磊不得参与对申请执行人安小燕与被执行人临汾尧信印业有限公司、茹小随、刘爱青借款合同纠纷一案划拨款项的分配，符合上述法律规定。故对复议申请人靳磊的复议理由，本院不予支持。 1.法律的时效性问题 我们认为，上述(2021)晋10执复115号案件中，复议申请人在（2019）最高法执复97号民事裁定书之外还援引了《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（2008年修订）（以下简称"《执行工作若干问题的规定》"）第96条，该条在2021年1月1日实施的《最高人民法院关于修改<最高人民法院关于人民法院扣押铁路运输货物若干问题的规定>等十八件执行类司法解释的决定》（法释〔2020〕21号）中被明确删除。 最高人民法院执行局综合管理室赵晋山与葛洪涛在《<民事诉讼法>司法解释执行程序若干问题解读》中指出，《民诉法解释》规定不能进入破产的企业法人按采取执行措施的先后顺序清偿，是为了解决参与分配制度对企业法人的例外适用及实践中的扩大化导致破产程序无法充分发挥作用的问题。删除该条款有利于通过破产程序清除僵尸企业，破产的债权人公告、会议、清算等流程也有助于避免部分债权人的个别清偿，能更为平等地保护其他广大未被通知参与分配甚至债权未到期的债权人。而2021年5月6日实施的《最高人民法院关于“对<民事诉讼法>司法解释疑问”的回复》提到，“本次司法解释修订过程中，为避免条文重复，删去了《执行工作若干问题的规定》原第89条、第90条、第92条至96条的规定”，此次删除也有利于维护新法颁布后法体系的一致性。 (2019)最高法执复14号、(2019)最高法执复97号均发生在此次删除之前，因此，上述两例最高法案件之所以独树一帜地肯定被执行人为企业法人的情形适用参与分配制度，可能是因为在新法与旧法的衔接过程中存在法解释的多样性与不确定性。在2015年，《民诉法解释》首次作出了被执行人为企业法人应“执转破”的规定，同时并无对《执行工作若干问题的规定》第96条中被执行人为企业法人也可以参照适用参与分配制度的规定效力的相关说明，从而导致了误读。在同期的(2018)最高法执监665号、(2019)最高法执监59号案件中，法院则明确适用“新法优于旧法”的原则，排除了被执行人为企业法人的情况下对参与分配制度的适用。 相关法律文件 最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）（2008.12.31）(已被修订，以下除第91条均被删除) 90.被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。 91.对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。 首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定，具体分配应当在该院案件审理终结后进行。 92.债权人申请参与分配的，应当向其原申请执行法院提交参与分配申请书，写明参与分配的理由，并附有执行依据。该执行法院应将参与分配申请书转交给主持分配的法院，并说明执行情况。 93.对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。 94.参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配。 95.被执行人的财产被分配给各债权人后，被执行人对其剩余债务应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，人民法院可以根据债权人的申请继续依法执行。 96.被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿。 最高院案例 (2018)最高法执监665号：根据执行规定第89条之规定，被执行人为企业法人，其财产不足以清偿全部债务的，应当通过破产程序处理；而因各种原因未能进入破产程序的，执行规定第96条规定了处理方式，即在企业法人未经清理或清算而撤销、注销或歇业的情况下，可以对各债权人的债权按比例清偿。但是，2015年2月4日施行的民诉法解释第五百一十六条作出了新的规定，即在执行程序中，对于不足以清偿全部债务的企业法人，当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产在扣除执行费用及清偿优先债权之后，应按照法院采取的保全、查封、扣押、冻结等执行措施的先后顺序清偿债务。 (2019)最高法执监59号：《执行工作规定》关于多个普通债权人对同一被执行企业法人申请执行的制度，是《民诉法司法解释》施行前适用的制度。依照当时的规定，对于被执行人为企业法人，其财产不足以清偿全部债务，原则上应当按照执行法院采取查封措施的先后顺序受偿，但在被执行企业符合《执行工作规定》第96条规定的情形时，也可以参照被执行人为公民或其他组织的参与分配制度对普通债权按比例清偿。但由于《民诉法司法解释》对此问题做了新的规定，明确对于未进入破产程序的企业法人应按照查封先后顺序对普通债权进行清偿，这实质上修改了《执行工作规定》第96条的规定，排除了参与分配制度对企业法人的参照适用。对于被执行人为企业法人的执行案件债权人而言，要么其在执行程序中按照查封先后顺序受偿债权，要么其通过破产程序按比例受偿债权。所以，本案无论天鹰公司是否符合“歇业”的情形，均不应适用《执行工作规定》第96条的规定。 2.参与分配方案的实质法律机制区分 被执行人为企业法人时，不适用参与分配制度，不仅不适用普通债权按比例受偿的规则，也不适用与分配方案制作、异议相关的规则。即使法院出于公正透明的理念制作分配方案，也与参与分配制度中的分配方案有本质区别，不能将此作为适用参与分配制度的表现。 相关法律文件 中华人民共和国民事诉讼法（2017修正） 第二百二十五条 当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。 第二百二十七条 执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2015） 第五百一十二条 债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。 未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配。 诉讼期间进行分配的，执行法院应当提存与争议债权数额相应的款项。 最高院案例 (2019)最高法执监265号：关于本案执行可否适用参与分配程序程序。依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条、五百一十一条的规定，适用参与分配的被执行主体必须是公民或者其他组织，在多个债权人对执行财产申请参与分配并符合参与分配的情况下，执行法院才应当制作财产分配方案。本案被执行的主体为企业法人，执行中不应适用参与分配程序，应依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十六条的规定进行清偿。执行法院对多个债权按照财产保全和执行查封先后顺序清偿时，为体现公正透明的执行理念，也可以制作分配方案，但该分配方案不同于司法解释规定的参与分配程序中作出的财产分配方案，当事人有异议的，执行法院应根据异议的性质依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条或二百二十七条的规定进行审查，而不是依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十二条的规定，引导当事人进行分配方案异议之诉。 综上所述，适用参与分配制度要求被执行人为公民或其他组织，如果公司法人的其他普通债权人要求按比例公平受偿，应当积极申请破产，如对法院根据查封顺序制作的分配方案有异议，则应向法院提出书面异议并直接由法院审理裁定。 律师简介 赵友盟  律师  合伙人  上海 业务领域： 公司业务｜银行与金融｜娱乐传媒 赵律师专注法律顾问业务领域，任一带一路环境技术交流与转移中心（深圳）印度尼西亚联络处、江苏省书协（直书法分会）、江苏新华日报《金融汇》、凤凰新闻等单位法务顾问，赵律师正在/曾向中国外汇交易中心、光大集团、中节能集团、中储棉等十数家集团客户及其下属企业提供法律服务。 电话：+86 131 2652 0738 邮箱：zhaoyoumeng@hylandslaw.com 张雨含  律师助理  上海 业务领域： 国际贸易｜公司业务｜国际投资并购 张雨含，上海交通大学凯原法学院，曾深度参与多起重大、疑难民商事争议解决案件。其主攻国际商事仲裁中的程序问题，深入研究PCA、ICC仲裁规则，擅长处理管辖权、合并仲裁等争议，曾赴全国多家重要仲裁机构交流学习。 推荐阅读 浩天解读 | 欧盟《外国补贴条例》以及公共采购程序解读 分享 喜欢本篇内容记得 分享、点赞与在看哦 点赞 在看

己任（上海）招聘商事争议解决部门实习生

工作地点 中国上海市静安区南京西路1717号会德丰国际广场49楼1B室 实习待遇 实习期 220元/天 工作部门 商事争议解决部门 工作内容 1、以英文/中文为工作语言，协助相关律师起草、审阅和修改涉外诉讼、仲裁文书； 2、完成法律检索、法律研究等其他相应工作。 工作要求 1、踏实细心，逻辑严谨，有责任感，有志于从事律师职业； 2、有效的沟通表达能力，敬业精神及团队合作精神，有强烈的学习愿望和能力； 3、扎实的中国民商法法学功底，且已通过法考；对境外法律有研究兴趣； 4、具备良好的英语阅读写作能力，英语口语好者加分；TOEFL 105 / IELTS 7.0及以上的优先； 5、知名法学院本科生、研究生在读（2025年或以后毕业），有知名律所实习经验者优先； 6、每周能实习至少四天，实习时间不少于3个月，能够全职实习的优先，至迟4月1日起需到岗。 简历投递 1、有意者发送简历至recruitment@genlaw.com； 2、邮件标题：注明“某某申请己任某某业务领域实习生”。 己任律师事务所 己任律师事务所是中国法律界发展最快的律师团队之一，主要业务集中于公司投融资、复杂的争议解决、知识产权诉讼和非诉，法律合规（反垄断、数据保护、反贿赂、多边开发银行合规和社会信用体系咨询等）以及政府监管事务（监管信任构筑、危机管理、政策倡导、监管沟通等）。只要您有志于律师行业，并符合我们的招聘要求，就将简历投递给我们。我们会为您提供一个能充分展现自我，发挥个人才华，实现自我价值的平台，邀您一起携手同行。 文章仅代表作者观点，不视为己任律师事务所正式法律意见或建议。如需转载，请联系作者获得授权。如有任何问题请与我们联系。

欧盟反垄断持续加长“看门人”名单，X、字节跳动等或面临欧盟更严监管

据报道，欧盟委员会周五表示，在几家公司提交申请后，埃隆·马斯克的社交媒体平台X、TikTok的母公司字节跳动以及在线旅游巨头Booking.com可能会面临欧盟对所谓“看门人（gatekeepers） ”的严格技术准则的约束。 作为欧盟的反垄断举措之一，《数字市场法》（DMA）将月活跃用户超过4500万、市值超过750亿欧元（约合810亿美元）的公司认定为为商业用户提供核心平台服务的“看门人”。 自3月7日起，这些公司被要求履行多项义务，包括让自己的消息应用程序能够与竞争对手互操作，并让用户能够自行决定在设备上预装哪些应用。此外，他们不能偏袒自己的服务而排挤竞争对手，也不能阻止用户卸载预装软件或应用。 欧盟竞争执法机构在一份声明中表示：“委员会现在有45个工作日的时间来决定是否最终将这些公司认定为看门人。”去年，Alphabet、亚马逊、苹果、Meta和微软已经被认定为“看门人”。

涉嫌垄断，苹果再遭集体诉讼：被指部分数据仅限同步至 iCloud

苹果公司近日遭到集体诉讼，原告认为 iCloud 用户支付的云存储价格过高，违反了反垄断法。 根据美国加利福尼亚州北区地方法院 3 月 1 日公示的集体诉讼申诉书，原告指控苹果公司违反了《谢尔曼反托拉斯法》（Sherman Act）和《克莱顿反托拉斯法》（Clayton Act）。 这份集体诉讼申诉书共有 37 页，由律师事务所 Hagens Berman 代表原告 Julianna Felix Gamboa 提交，认为苹果公司基于 iOS 的云存储政策涉嫌“非法垄断”。 原告认为苹果公司要求 iPhone、iPad 等用户只能使用 iCloud 产品来备份某些文件类型，其中包括应用程序数据和设备设置等内容。 原告认为：“这种限制消费者选择的做法没有任何技术或安全方面的理由，这种限制竞争的目的和效果似乎是为了确保苹果公司 iCloud 产品的垄断地位。” 原告认为苹果公司自己也承认，云存储应该与存储的内容无关，对所有文件内容的处理方式都是一样的，只是字节的集合。原告还提到了苹果智能手机的主要竞争对手三星，三星向消费者提供了 Samsung Drive，但同时也让消费者可以选择向 Google Drive 进行完全备份。

【段和段·孙春梅】融资租赁合同纠纷案件大数据分析报告（一）

融资租赁合同纠纷案件具有专业性强、案件复杂等特点。上海段和段（郑州）律师事务所融资租赁部多年来深耕融资租赁法律服务领域，并致力于对融资租赁合同纠纷的生效判例研究。为深入了解司法实务中融资租赁合同纠纷的焦点问题及审判机关的裁判思路、主要观点或者倾向性意见，融资租赁部每年届时推出《融资租赁合同纠纷案件大数据分析报告》，现如期推出2023年度《融资租赁合同纠纷案件大数据分析报告》。报告内容分为两部分：第一部分是裁判数据分析，第二部分是融资租赁合同纠纷的焦点问题分析。 本报告内容共包括4篇文章，本篇为第1篇——《第一部分 裁判数据分析》。 研究样本:以alpha案例库为基础，以2023年1月1日至2023年12月31日为时间节点，以融资租赁合同纠纷案件为关键词检索出最高人民法院、各省市高级人民法院以及北京、上海金融法院作出的30份判决书，进一步选择案由为“融资租赁合同纠纷”，共选出86份判决。本团队以该86份判决书为研究样本，进行了归纳总结并在此基础上作出如下分析报告: 第一部分 裁判数据分析  一、案件审级分类 经本团队律师对86份判决书进行统计分析，在上述样本中，共有一审判决书5份，占比5.81%；二审判决书81份，占比94.19%。具体情况如下图： 二、融资租赁企业在一审中的诉讼地位 本次数据分析涉及的5份一审判决书中，融资租赁企业作为原告的判决书有5份，占比100%。具体情况如下图： 三、融资租赁企业在二审中的诉讼地位 本次数据分析涉及的81份二审判决书中（包括二审判决书、再审判决书中的二审程序），融资租赁企业作为上诉人的判决书有2份，占比2.47%；作为被上诉人的判决书有70份，占比86.42%；作为其他主体判决书的有9份，占比11.11%。具体情况如下图：  四、融资租赁法律关系的认定 本次数据分析涉及的5份一审判决书，全部涉及对融资租赁法律关系认定，占比100%；具体如图所示： 本次数据分析涉及的81份二审判决书（包括二审判决书、再审判决书中的二审程序），涉及对融资租赁法律关系认定的判决书共有51份，占比62.96%；剩余30份不涉及融资租赁法律关系认定，即各方对案涉法律关系属于融资租赁法律关系予以认可，占比37.04%。具体情况如下图： 上述涉及法律关系认定的5份一审判决书和51份二审份判决书中，经法院认定属于融资租赁法律关系的有54份，占比96.43%；经法院认定属于民间借贷法律关系的有2份，占比3.57%。具体情况如下图： 五、融资租赁类型 经本团队律师对86份判决书进行统计分析，在上述样本中，融资租赁类型为直租的判决书有16份，占比18.60%；融资租赁类型为售后回租的判决书有70份，占比81.40%。具体情况如下图： 六、融资租赁物类型 经本团队律师对86份判决书进行统计分析，在上述样本中，融资租赁物为乘用车（个人、家庭用轿车）的判决书有31份，占比36.05%；融资租赁物为生产类机器设备的判决书有22份，占比25.58%；融资租赁物为商用车（客车、货车、挂车等）的判决书有17份，占比19.77%；融资租赁物为医疗器械的判决书有5份，占比5.81%；融资租赁物为建筑物、构筑物等的判决书有2份，占比2.33%；融资租赁物为在建工程的判决书有2份，占比2.33%；融资租赁物为管网的判决书有2份，占比2.33%；融资租赁物为光伏组件的判决书有1份，占比1.16%；仅根据文书显示内容无法判断租赁物类型的判决书有4份，占比4.65%。具体情况如下图： 七、融资租赁物的登记情况 经本团队律师对86份判决书进行统计分析，在上述样本中，涉及租赁物登记情况下： 在中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统办理融资租赁登记的判决书共14份，占比16.28%；剩余72份判决书根据内容无法判断是否在中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统办理融资租赁登记，占比83.72%。 以租赁物办理抵押登记的判决书共26份，占比30.23%；剩余60份判决书根据内容无法判断是否办理抵押登记，占比69.77%。 在主管部门办理租赁物所有权变更登记的判决书14份，占比16.28%；剩余72份判决书根据内容无法判断是否在主管部门办理租赁物所有权变更登记，占比83.72%。具体情况如下表： 八、诉讼请求类型 经本团队律师对86份判决书进行统计分析，常见诉讼请求可分为10个类别，每个样本的诉讼请求均可归类在10个类别范围内，并包含其中的一项或多项。具体为，诉讼请求中含解除合同的判决书有7份，占比8.14%；含要求返还租赁物的判决书有6份，占比6.98%；含要求支付租金的判决书有81份，占比94.19%；含确认租赁物归出租人所有的判决书有4份，占比4.65%；含主张对租赁物的折价、拍卖、变卖价款优先受偿的判决书有24份，占比27.91%；含要求支付违约金/滞纳金/逾期利息的判决书有70份，占比81.40%；含要求支付留购价款的判决书有23份，占比26.74%；含要求担保人承担担保责任的判决书有57份，占比66.28%；含要求支付服务费、手续费的判决书有3份，占比3.49%；含要求支付实现债权的费用（律师费、保全费、诉讼费等）的判决书有65份，占比75.58%。具体情况如下图： 九、法院对各项诉讼请求的支持情况 （一）解除合同 在诉讼请求中含解除合同的7份判决书中，法院判决结果全部支持解除合同，占比100%。具体情况如下图： （二）返还租赁物 在诉讼请求中含返还租赁物的6份判决书中，法院判决结果全部支持返还租赁物，占比100%。具体情况如下图： （三）支付租金 在诉讼请求中含支付租金的81份判决书中，法院判决结果要求承租人支付租金的判决书有80份，占比98.77%。具体情况如下图： （四）确认租赁物归出租人所有 在诉讼请求中含确认租赁物归出租人所有的4份判决书中，法院判决结果认为租赁物属于出租人的判决书有3份，占比75%。具体情况如下图： （五）对租赁物的优先受偿权 在诉讼请求中含主张对租赁物的折价、拍卖、变卖价款优先受偿的24份判决书中，法院判决结果支持出租人对租赁物的折价、拍卖、变卖价款优先受偿的判决书有24份，占比100%。具体情况如下图： （六）违约金/滞纳金/逾期利息 在诉讼请求中含支付违约金/滞纳金/逾期利息的70份判决书中，法院判决结果要求承租人支付违约金/滞纳金/逾期利息的判决书有69份，占比98.57%。 其中，违约金/滞纳金/逾期利息的支持比例为日万分之五的判决书有24份，占比34.78%；支持比例为年利率24%的判决书有19份，占比27.54%；支持比例为年利率4倍LPR的判决书有3份，占比4.35%；支持比例为其他标准（酌定标准）的判决书有23份，占比33.33%。 具体情况如下图： （七）支付留购价款 在诉讼请求中含支付留购价款的23份判决书中，法院判决结果要求承租人支付留购价款的判决书有21份，占比91.30%（具体情况如下图）。有2份判决书不支持承租人支付留购价款，其理由为“是否取得案涉租赁物的所有权属于承租人自主选择的事项，承租人在本案中未要求取得案涉租赁物的所有权，故对出租人要求承租人支付留购价款的诉讼请求不予支持。” （八）担保人承担担保责任 在诉讼请求中含担保人承担担保责任的57份判决书中，法院判决结果要求担保人承担担保责任的判决书有53份，占比92.98%。具体情况如下图： （九）服务费、手续费 在诉讼请求中含支付服务费、手续费的3份判决书中，法院判决结果全部支持支付服务费、手续费，占比100%。具体情况如下图： （十）实现债权的费用 在诉讼请求中含支付实现债权的费用（律师费、保全费、诉讼费等）的65份判决书，法院判决结果要求支付实现债权的费用（律师费、保全费、诉讼费等）有54份，占比83.08%。具体情况如下图： 十、法条引用情况的可视化分析 （一）实体法条 经本团队律师对86份判决书进行统计分析，在上述样本中，引用实体法条数量排名前十的情况如下： 1.民法典第七百五十二条   承租人应当按照约定支付租金。承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以请求支付全部租金；也可以解除合同，收回租赁物。 2.最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020修正）第九条 承租人逾期履行支付租金义务或者迟延履行其他付款义务，出租人按照融资租赁合同的约定要求承租人支付逾期利息、相应违约金的，人民法院应予支持。 3.民法典第五百七十七条   当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 4.民法典第六百八十八条   当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。 5.民法典第五百零九条第一款 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 6.民法典第七百条 保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。 7.最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020修正）第一条 人民法院应当根据民法典第七百三十五条的规定，结合标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利和义务，对是否构成融资租赁法律关系作出认定。 对名为融资租赁合同，但实际不构成融资租赁法律关系的，人民法院应按照其实际构成的法律关系处理。 8.合同法第二百三十七条 融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。 9.最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020修正）第二条   承租人将其自有物出卖给出租人，再通过融资租赁合同将租赁物从出租人处租回的，人民法院不应仅以承租人和出卖人系同一人为由认定不构成融资租赁法律关系。 10.民法典第七百三十五条 融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。 具体引用次数的情况如下图所示： （二）程序法条 经本团队律师对86份判决书进行统计分析，在上述样本中，引用程序法条数量排名前十的情况，如下： 1.民事诉讼法（2021修正）第一百七十七条第一款第一项   第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 2.民事诉讼法（2021修正）第二百六十条   被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 3.民事诉讼法（2021修正）第一百四十七条 被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 4.民事诉讼法（2021修正）第一百七十七条第一款第二项   第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 5.最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2022修正）第九十条   当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 6.民事诉讼法（2021修正）第一百八十二条    第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 7.民事诉讼法（2021修正）第六十七条第一款   当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 8.民事诉讼法（2021修正）第一百四十五条   法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 9.民事诉讼法（2021修正）第二十三条   下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖： （一）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；（二）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；（三）对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼；（四）对被监禁的人提起的诉讼。 10.最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2022修正）第二百四十条   无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。 具体引用次数的情况如下图所示： 2023年度《融资租赁合同纠纷案件大数据分析报告》的推出对融资租赁行业深入了解司法实务中融资租赁合同纠纷的最新焦点问题及审判机关关于融资租赁合同纠纷的裁判观点具有重要意义，为行业学习交流以及风险防范提供有力的参考。 融资租赁部 融资租赁部集合了段和段郑州办公室多名长期深耕于融资租赁、商业保理法律服务领域的专职律师。部门长期不断研究融资租赁、商业保理行业的热点、难点法律问题，发表专业文章、出台法律产品，为境内外大型融资租赁项目提供专项法律服务，为国内金租、大型商租公司提供非诉以及诉讼法律服务，为河南省租赁行业协会提供法律支持，为地方金融监督管理局对融资租赁、商业保理企业的监管提供法律支持。伴随中国融资租赁业的发展，段和段律师通过不断研究和积累，已具备成熟融资租赁、商业保理法律服务经验并在业内赢得了良好声誉。部门集合团队优势，通过专业化、团队化、可视化的法律服务模式，致力于为客户提供高质量、系统化的融资租赁、商业保理法律服务。 本文作者 孙春梅 | 律师 段和段郑州办公室 高级合伙人 段和段融资租赁专委会主任 河南省租赁行业协会法务委员会主任 浙江大学融资租赁研究中心特约研究员 执业领域：融资租赁 商业保理 企业合规 声明｜本文内容来源浙江大学融资租赁研究中心，作者段和段郑州办公室融资租赁部，仅供学习交流。

全国人大将审议《中华人民共和国国务院组织法（修订草案）》

十四届全国人大二次会议举行预备会议 选举产生大会主席团和秘书长 表决通过大会议程 十四届全国人大二次会议3月4日上午在北京人民大会堂举行预备会议。全国人大常委会委员长赵乐际主持会议。会议选举产生了十四届全国人大二次会议主席团和秘书长，表决通过了十四届全国人大二次会议议程。 3月4日上午，十四届全国人大二次会议在北京人民大会堂举行预备会议。全国人大常委会委员长赵乐际主持会议。新华社记者 谢环驰 摄 十四届全国人大现有代表2956人。截至3月3日，已经向大会秘书处报到的代表2897人。4日的预备会议，出席2853人，缺席103人，出席人数符合法定人数。 赵乐际宣布：第十四届全国人民代表大会第二次会议于2024年3月5日召开，大会的各项准备工作已经全部就绪。 赵乐际指出，十四届全国人大二次会议的指导思想是：以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，全面贯彻落实党的二十大和二十届二中全会精神，深刻领悟“两个确立”的决定性意义，增强“四个意识”、坚定“四个自信”、做到“两个维护”，坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一，发展全过程人民民主，坚持好、完善好、运行好人民代表大会制度，紧紧围绕党和国家工作大局，认真履行宪法和法律赋予的职责，圆满完成大会各项任务，开成一次高举旗帜、真抓实干、团结奋进的大会，动员全国各族人民更加紧密地团结在以习近平同志为核心的党中央周围，坚定信心、同心同德，埋头苦干、奋勇前进，为全面建设社会主义现代化国家、全面推进中华民族伟大复兴而团结奋斗。 预备会议经表决，选举产生了十四届全国人大二次会议主席团和秘书长。大会主席团由181人组成，李鸿忠为大会秘书长。 根据表决通过的会议议程，十四届全国人大二次会议将审议政府工作报告，审查2023年国民经济和社会发展计划执行情况与2024年国民经济和社会发展计划草案的报告、2024年国民经济和社会发展计划草案，审查2023年中央和地方预算执行情况与2024年中央和地方预算草案的报告、2024年中央和地方预算草案，审议全国人民代表大会常务委员会关于提请审议《中华人民共和国国务院组织法（修订草案）》的议案，审议全国人民代表大会常务委员会工作报告，审议最高人民法院工作报告，审议最高人民检察院工作报告。 全国人大常委会副委员长李鸿忠、王东明、肖捷、郑建邦、丁仲礼、郝明金、蔡达峰、何维、武维华、铁凝、彭清华、张庆伟、洛桑江村、雪克来提·扎克尔，秘书长刘奇出席会议。 来源：新华社 编辑：郑凯文

法院系统5人获全国三八红旗手称号，6集体获全国三八红旗集体称号

3月3日，全国妇联在京举行纪念“三八”国际妇女节暨表彰大会。法院系统5人获全国三八红旗手称号，6个集体获全国三八红旗集体称号。 被授予全国三八红旗手称号的5人分别为：辽宁省本溪市中级人民法院民事审判第二庭副庭长、四级高级法官赵丹阳，安徽省马鞍山市当涂县人民法院副院长周冰一，福建省泉州市惠安县人民法院城关人民法庭副庭长陈玲玲，青海省海东市民和回族土族自治县人民法院四级高级法官李静，最高人民法院刑事审判第二庭审判员、三级高级法官许建华。 被授予全国三八红旗集体称号的6个集体分别为：天津市河北区人民法院民事审判第三庭（执行裁决审判庭），江苏省南通市崇川区人民法院南通港法庭（家事法庭），安徽省淮南市中级人民法院诉讼服务中心，湖北省武汉市中级人民法院民事审判第一庭，贵州省六盘水市钟山区人民法院“映山红”女子速裁速调团队，青海省西宁市中级人民法院知识产权审判庭。（记者 高倩倩）

数据资产入表：法律框架与操作指南

作者：赵超律师 一、数据资产入表的发展脉络与重要意义 （一）数据资产入表的发展脉络 2022年12月19日，中共中央、国务院印发《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（简称“数据二十条”），对数据基础制度做了全面部署，其中数据产权制度的核心是建立公共数据、企业数据、个人数据确权授权机制，建构“数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权”三权结构性分置制度。第十八条“加大政策支持力度”中就首次明确提出了“探索数据资产入表新模式”。 2023年8月1日，为了落实“数据二十条”的要求，财政部印发了《企业数据资源相关会计处理暂行规定》（财会〔2023〕11号）（以下简称《暂行规定》），该规定已于2024年1月1日正式施行。《暂行规定》共四个部分内容，分别为适用范围、数据资源会计处理适用的准则、列示与披露以及附则。《暂行规定》的出台标志着企业数据资源入表事宜正式提上日程，也意味着数据要素作为数字经济时代的五大生产要素之一，在符合条件的情况下有可能被确认为企业资产负债表中的“资产”项，在财务报表中可显性化相关投入。 2023年9月8日，在财政部指导下，中国资产评估协会印发《数据资产评估指导意见》（中评协〔2023〕17号）（以下简称为《指导意见》），《指导意见》明确了数据资产价值的评估方法，为数据资产评估方式指明发展方向，引导市场主体积极参与数据资源入表的探索。其中《指导意见》第12条明确了数据资产的基本情况至少包含其信息属性、法律属性、价值属性等。信息属性主要包括数据名称、数据结构、数据字典、数据规模、数据周期、产生频率及存储方式等。法律属性主要包括授权主体信息、产权持有人信息，以及权利路径、权利类型、权利范围、权利期限、权利限制等权利信息。价值属性主要包括数据覆盖地域、数据所属行业、数据成本信息、数据应用场景、数据质量、数据稀缺性及可替代性等。 2023年12月31日，财政部印发了《关于加强数据资产管理的指导意见》（财资〔2023〕141号）的通知，针对数据资产的特性和生命周期，从“依法合规管理、明晰权责关系、完善相关标准、加强使用管理、推动开发利用、健全价值评估体系、畅通收益分配机制、规范销毁处置、强化过程监测、加强应急管理、完善信息披露和报告、严防价值应用风险”12个方面提出了全面的要求，为数据资产化提供了更清晰的方向。 （二）数据资产入表的重要意义 宏观层面：数据资产入表将充分释放数字经济的潜力，数据作为新型生产要素，能够加速数字产业化和产业数字化的发展，推动经济增长和转型。数据资产的入表有助于激活数据资产的交易和利用，为地方财政转型提供新方案，从依赖土地财政向数据财政转变。 中观层面：数据资产入表将加速企业的数字化转型和产业升级，促进数据要素的有序流动，激活数据交易，有助于培育数据头部企业和权威性高的数据服务商，构建数据交易生态圈[1]。 微观层面：企业通过推进数据资源入表的实施过程，将带动企业数据管理水平的提升；企业数据资产价值准确计量与列示披露，也将有助于企业优化财务报表，提高企业的投资吸引力；数据资产入表及数据资产评估可以极大释放数据资源合理变现的机会，极大鼓励企业在优质数据资源的基础上形成数据产品，进而形成创新业务模式和增量利润来源，帮助企业提升市场价值和竞争力[2]。 二、数据资产入表相关用语的定义 数据，是指任何以电子或者其他方式对信息的记录。（《数据安全法》第三条第一款） 数据资源，是指自然人、法人或非法人组织在依法履职或经营活动中制作或获取的，以电子或其他方式记录、保存的原始数据集合。（《深圳市数据产权登记管理暂行办法》 数据资产，是指特定主体合法拥有或者控制的，能进行货币计量的，且能带来直接或者间接经济利益的数据资源。（《数据资产评估指导意见》） “入表”是“会计核算”的通俗称法，所谓“数据资产入表”指通过确认、计量、记录和报告等环节，对满足资产确认条件的数据资源进行记录，以满足内外部决策者所需的会计信息。 三、数据资产入表的会计处理 （一）《暂行规定》有关适用范围的规定 《暂行规定》关于适用范围规定“本规定适用于企业按照企业会计准则相关规定确认为无形资产或存货等资产类别的数据资源，以及企业合法拥有或控制的、预期会给企业带来经济利益的、但由于不满足企业会计准则相关资产确认条件[3]而未确认为资产的数据资源的相关会计处理”，换言之，对于满足资本化[4]的数据资源确认为资产，对符合资产定义但不满足资产确认条件的数据资源计入当期损益，即费用化[5]。 （二）数据资产入表的相关会计处理 根据《暂行规定》的要求，企业数据资源会计处理如下图所示： 关于列示，《暂行规定》明确为： 在“存货”项目下增设“其中：数据资源”项目，反映资产负债表日确认为存货的数据资源的期末账面价值。 在“无形资产”项目下增设“其中：数据资源”项目，反映资产负债表日确认为无形资产的数据资源的期末账面价值。 在“开发支出”项目下增设“其中：数据资源”项目，反映资产负债表日正在进行数据资源研究开发项目满足资本化条件的支出金额。 针对披露，《暂行规定》分为两种情况，一种是“强制披露”，强制披露要求企业应当按照相关企业会计准则及本规定等，在会计报表附注中对数据资源相关会计信息进行披露；另一种是“自愿披露”，并列举了八类[6]自愿披露的相关信息。 四、数据资产入表路径 梳理归纳数据资产入表路径，目前主要有“三步法”“五步法”和“七步法”三种类型： 数据资产入表步骤三步法，即第一步定界：框定符合资产定义及确认条件的数据资源，梳理现有数据资源、摸清家底，对拟入表的数据资源标的、范围、类型进行识别确定，形成企业级数据资源目录；第二步定量：确定符合资产确认条件的数据资源的数量和规模，确定数据开发支出的相关成本是否可以计量；第三步是定性：从法律角度，对框定范围内的数据权属和合法合规性进行审查，再次筛选掉权属和合规上有瑕疵的数据[7]。 企业数据资产“五步法”入表路径来自于北京易华录信息技术股份有限公司、北京中企华资产评估有限责任公司、清华大学技术创新研究中心、普华永道中国、北京大成律师事务所、中电科网络安全科技股份有限公司、深圳数据交易所联合发布的《数据资源入表白皮书（2023版）》，“五步法”包括第一步：合规与确权，第二步：有效治理与管理，第三步：预期经济利益的可行性分析；第四步：相关成本的合理归集与分摊，第五步：列报与披露”，以上是一般企业进行数据资产入表的通用方法。 根据已公布的数据资产入表案例，其中先导（苏州）数字产业投资有限公司依托数据交易所总结出数据资产入表“七步法”：第一步：通过苏州大数据交易所及专业律师事务所进行合规及授权体系设计，并完成数据安全合规评估，获得相关法律意见书；第二步：通过苏州数据要素价值共创平台开展数据盘点工作，完成数据质量评估报告；第三步：借助苏州大数据交易所技术服务生态能力，拟订初步价值意见；第四步：通过苏州大数据交易所上架数据产品，获得交易所产品证书；第五步：由专业数据服务机构、评估机构依据先导产投自身财务情况、数据资源质量报告、交易所产品证书，出具价值咨询意见书和资产评估报告；第六步：将价值咨询意见书提交银行等金融机构进行授信增信；第七步：与审计单位沟通制定数据资产相关会计管理制度，实现数据资产入表[8]。 无论是“三步法”“五步法”还是“七步法”，数据资产入表的工作都包含如下工作：一是针对数据资源本身，根据《指导意见》第12条有关数据资产的信息属性要求，要确定数据的边界和范围，用以判断数据资源是否满足资产的定义及确认条件；二是要确定数据资源的规模和数量，采集数据资源相关支出的归集，用以判断数据资源的成本或者价值是否可靠地计量；三是对数据资源进行合规性审查和确定相关权属，用以判断该数据资源是否为企业合法拥有或者控制；四是对数据资产进行管理，从而保证入表后的数据资源处于持续的合规及安全管控状态。 五、数据资产入表业务中律师相关工作 数据资产入表工作涉及多方参与、动态且复杂，要求技术人员、律师、会计师协同努力并各自独立完成职责范围内的工作。为实现专业优势的最大化发挥及权责关系的明确，建议将数据再次入表工作划分为多个模块，这些模块相互关联，共同构建成一个完整的数据资产入表流程。在各模块中，各方参与者需严格遵守规定的工作内容、流程及时间节点，以确保任务的顺利完成。基于律师的专业特长，其可以在数据资产入表业务中从事如下工作： 1.提供法律咨询和政策解读 随着数据资产入表相关规定的出台，企业在对数据资产进行会计处理、估值和入表过程中可能会遇到诸多法律合规问题。律师可以为企业提供关于数据资源确权、定价、交易、担保等方面的法律咨询，帮助企业规避潜在的法律风险。此外，律师还可以针对政策变动和行业趋势，为企业提供数据资产税收政策前瞻，助力企业合理规划税收成本。 2.对企业数据资源在尽职调查的基础上完成合规性审查 针对《指导意见》第12条关于数据资产的法律属性，包括授权主体信息、产权持有人信息，以及权利路径、权利类型、权利范围、权利期限、权利限制等权利信息的要求，企业应对数据资源进行全面的法律尽职调查，涵盖数据来源、数据内容、数据处理、数据管理和数据运营等五个维度，以评估拟入表数据资源的合法性和合规性；做好数据资源的确权，完善数据资源授权链条；进而为数据资源入表出具相应法律意见书。 3.协助企业制定数据资产管理制度 律师可凭借专业优势，协助企业制定数据资产管理制度，包括数据资产登记、备案、使用、交易、保密等方面的规范。在数据资产合规审查方面，律师可为企业提供专业的意见，确保企业数据资产管理的合规性。 4.披露义务合规审查 对企业拟自愿披露事项是否满足《暂行规定》的要求进行逐条审查。因披露义务可能与商业秘密的保护存在冲突，为了保证核心商业秘密不被泄露，企业应当根据数据资源的重要性、敏感性和竞争力等因素，确定哪些数据资源可以适度披露，哪些数据资源必须严格保密，应由律师在法律意见书中明确指出。 参考文献 [1]赵治纲.数据资产入表的战略意义、问题与建议[J].会计之友，2024（3）：2- [2]北京易华录信息技术股份有限公司、北京中企华资产评估有限责任公司、清华大学技术创新研究中心、普华永道中国、北京大成律师事务所、中电科网络安全科技股份有限公司、深圳数据交易所联合发布的《数据资源入表白皮书（2023版）》 [3]《企业会计准则—基本准则》第二十条 资产是指企业过去的交易或者事项形成的、由企业拥有或者控制的、预期会给企业带来经济利益的资源。 前款所指的企业过去的交易或者事项包括购买、生产、建造行为或其他交易或者事项。预期在未来发生的交易或者事项不形成资产。 由企业拥有或者控制，是指企业享有某项资源的所有权，或者虽然不享有某项资源的所有权，但该资源能被企业所控制。 预期会给企业带来经济利益，是指直接或者间接导致现金和现金等价物流入企业的潜力。 第二十一条 符合本准则第二十条规定的资产定义的资源，在同时满足以下条件时，确认为资产： （一）与该资源有关的经济利益很可能流入企业； （二）该资源的成本或者价值能够可靠地计量。 第二十二条 符合资产定义和资产确认条件的项目，应当列入资产负债表；符合资产定义、但不符合资产确认条件的项目，不应当列入资产负债表。 [4]资本化，是指将相关支出计入到资产的成本，是记入资产负债表的科目。   [5]费用化，是相关支出直接计入当期费用，不允许资本化，记入利润表的科目。 [6]《企业数据资源相关会计处理暂行规定》企业可以根据实际情况，自愿披露数据资源（含未作为无形资产或存货确认的数据资源）下列相关信息： （1）数据资源的应用场景或业务模式、对企业创造价值的影响方式，与数据资源应用场景相关的宏观经济和行业领域前景等。 （2）用于形成相关数据资源的原始数据的类型、规模、来源、权属、质量等信息。 （3）企业对数据资源的加工维护和安全保护情况，以及相关人才、关键技术等的持有和投入情况。 （4）数据资源的应用情况，包括数据资源相关产品或服务等的运营应用、作价出资、流通交易、服务计费方式等情况。 （5）重大交易事项中涉及的数据资源对该交易事项的影响及风险分析，重大交易事项包括但不限于企业的经营活动、投融资活动、质押融资、关联方及关联交易、承诺事项、或有事项、债务重组、资产置换等。 （6）数据资源相关权利的失效情况及失效事由、对企业的影响及风险分析等。（7）数据资源转让、许可或应用所涉及的地域限制、领域限制及法律法规限制等权利限制。 （8）企业认为有必要披露的其他数据资源相关信息。 [7]陈双律师：《数据资产入表实务中的N个误区》 [8]《全国首单车联网领域数据资产入表在苏州相城完成！》，载于“今日相城”微信公众号，https://mp.weixin.qq.com/s/Ps35NTt4r3yOKuVm2nnO1g 赵超 | ZHAO CHAO 炜衡成都专职律师 专业领域： 网络安全与数据合规 邮箱： chaozhaolawyer@163.com

【德和衡·王继跃】数字货币跨境支付监管的国际合作机制探析

王继跃 北京德和衡（重庆）律师事务所 执业律师 摘要：数字货币凭借区块链技术和密码学原理的金融创新，打破了传统金融思维的桎梏，在降低交易成本、保护交易安全等方面发挥了显著作用。但是，数字货币也产生了诸多问题，尤其是在跨境支付领域，由于世界各国的认识程度和监管态度相异，国际层面的政府间合作机制尚未形成，统一的监管举措也未出台，而传统管辖规则又不能完全适用于数字货币，跨境洗钱、跨境避税乃至跨境黑市交易等现象频发，国际社会、经济秩序受到冲击。因此，构建并完善数字货币跨境支付监管的国际合作机制则显得尤为重要。 关键词：数字货币；跨境支付；监管；国际合作。 目  录一、数字货币概述 二、数字货币跨境支付的法律风险 （一）数字货币的境外经营问题 （二）数字货币跨境流通的法律监管问题 三、数字货币跨境支付的国际合作难点 （一）世界各国研究开发数字货币进度不同 （二）主要国家在数字货币全球治理中出现阵营化 （三）数字货币国际规则难以跟进技术创新进程 四、构建并完善数字货币跨境支付监管的国际合作机制 （一）制定统一的数字货币治理标准与原则 （二）稳步推进跨境支付路线图 （三）摒弃阵营思想，加强南北合作 （四）完善国际监管合作内容 五、结语 一、数字货币概述 中本聪在《比特币——一种点对点的电子货币系统》中，首次将比特币的定义确定为“以区块链作为底层技术支持的电子货币”，自此开始了数字货币的发展道路。[1]但迄今为止，数字货币还没有形成统一的定义。比如，国际货币基金组织（IMF）提出数字货币是价值的数字化表示，即数字形态的货币，通过数字化形式实现其货币职能。国际清算银行（BIS）在其《数字货币》的报告中，将数字货币定义为价值存储在芯片卡中或个人电脑的硬盘中的电子形态的货币。从广义上看，数字货币主要有三类，加密资产、数字稳定币和CBDC。加密资产以加密技术和分布式账本技术为依托，不受任何主体背书。数字稳定币则是能够提供一定资产价值稳定的加密资产。中央银行发行稳定币（CBDC）属于主权货币的数字形式表示，受到属国货币发行者的直接管理，其重要性逐渐受到各国当局者的广泛认可。狭义上的数字货币则仅限于中央银行发行的稳定币（CBDC），通常被称为法定数字货币，以区别于广义的数字货币。原因在于无论是比特币等加密资产，或是其他非法定形式的数字稳定币，由于没有得到当局者的认可，都无法充分发挥货币的基本职能，比特币、泰达币等更多的是作为投资产品而非流通媒介或价值尺度本身。我国有学者就指出，“非法定数字货币不是货币”。[2]本文认同后者之观点，从我国立法概况和司法实务来看，加密资产和数字稳定币的价值属性可以得到认可，但其“交换价值”则受到禁止，缺乏国家信用作支撑与背书，自然不能被认定为真正意义上的“货币”。据此，本文认为，数字货币是国家基于数字技术依法发行的数字形态的货币，非法定数字货币皆不属于数字货币的范畴。 区别于传统货币，数字货币有其典型特征。第一，数字货币从创造伊始就选择了去中心化的逆向编程思想。[3]建立在独立的网络系统上，数字货币的获得、交易等都在虚拟网络中完成，监管机构的作用被淡化。第二，与现实世界中物理属性的资产不同，数字货币实质上是一种可编程的计算机编码，是在虚拟空间领域中将人们现实的意志、观念进行编码，具有可编程性的特征。第三，数字货币强调密码学算法的保护，在区块链的虚拟空间下，持有者对数字货币的控制不同于现实的“占有”，是基于密码学原理的公钥和私钥的安全架构完成的。一旦失去了公钥或私钥，也就意味着失去了数字货币的支配权。[4]第四，数字货币具有国际性。传统货币囿于地域范围与表现形态，表现出较强的国别特征，但数字货币凭借Web3.0下技术的运用，不受地域和形式的局限，在交易尤其是跨境交易上展现出极高的潜力。 数字货币也尤其显著优势。首先，降低发行与交易成本。传统法定货币受到资源的限制，生产、存储、运输成本高昂，且开户、转账、提现等程序繁琐，通常需要特定的第三方机构充当中介。而数字形式的发行和存储则无需回收、清点，流通便捷、高效，无需支付手续费，更不会出现货币毁坏的情形，同时，其点对点实现、弱化中介机构存在的形式，能够在很大程度上降低交易成本，提高效率。其次，提升安全性能。复杂的公共加密算法不仅使一般用户篡改数据无机可乘，即使是货币发行者也很难实现强行流通用户账户内的数字货币。并且区块链分布式记账的特点也使得一个节点出现的漏洞不至于危及服务器整体，系统性金融漏洞的风险大大降低。再次，数字货币有助于推动真正实现普惠金融。由于世界各国和地区经济发展程度相异，部分经济落后、金融基础差、交通不便的地区存在金融业务滞后，个人银行业务受阻的情况，而数字货币的普及则可以弱化银行的存在，打破金融机构作为中介机构的限制，利用科技手段推进普惠金融，缩小发展差距，改善生活水平。 二、数字货币跨境支付的法律风险 数字货币的创造初衷在于建立全球去中心化的货币体系，但其引发的违法犯罪问题也突破了国界。[5]2021年7月，中国人民银行发布《中国数字人民币的研发进展白皮书》，指出未来将根据国内试点情况和国际社会需要，在充分尊重货币主权、依法合规的前提下探索跨境支付试点，建立汇兑安排即监管合作机制。[6]可见，跨境支付是未来数字货币健全其货币功能实现和发展的必然方向。然而，由于各国对数字货币的接纳程度不同、相关制度机制尚未完善、区块链技术的监管难题等原因，数字货币跨境支付面临着一系列的法律难题与风险，本文对其中的数字货币的境外经营问题、数字货币跨境流通的法律监管问题予以重点关注。 1、数字货币的境外经营问题 数字货币始终具有国别性和地域性，其在特定范围内能够得以发行与流通是以主权国家的影响力为限的，一旦跨境流通，其认可度会大幅降低，此时则需要探讨数字货币的境外经营问题。传统货币的境外经营主要通过将相关权力授予本国金融机构的境外分支机构或货币流通国特定金融机构，无论何种方式，都势必涉及经营权的让渡与平衡问题。[7]此外，数字货币的境外经营还涉及数据隐私保护、网络安全与技术稳定以及发行国和流通国的数据共通问题，相较则更显复杂。目前，随着各国对数字技术、数据价值日益重视，数据主权概念向前发展，无论是数字货币发行国还是流通国，出于保护数据安全乃至维护主权独立的角度，都采取相对保守的态度。此外，各国技术服务商和数字钱包运营商所提供的技术水平差异也会提升协调的难度。 2、数字货币跨境流通的法律监管问题 截至2023年9月，有130个国家（地区）经济体已经参与到数字货币的研究行列中，其中有12个经济体已经推出了数字货币，这其中以小型国家为主，如牙买加、尼日利亚、巴哈马和东加勒比，其他各大经济体则相对滞后。我国目前正处于有序推进数字人民币的研发与试点的阶段，欧盟目前则只是明确了开发数字欧元的必然性，但就数字欧元的设计和发行选项则尚未明确，美国也是停留在技术选择的阶段。经济大国就数字货币采取相对保守态度的部分原因在于，数字货币流通需要构建一套谨慎、严密的法律与监管框架。一方面，数字货币将会给监管机构带来新的职责，跨境支付时境内外机构的职责分工有待明确，相关政策的制定皆需经缜密的讨论。另一方面，参与到数字货币发行与跨境流通过程中的运营商、公司都有可能触及政府机密、公民个人信息，稍有不慎即可能导致个人数据泄露乃至国家安全危机。但是，如果对数字货币跨境流通施以过于严密的监管，也极有可能导致国家机构对公民个人信息的违法涉足，或是对他国数据安全的侵犯，甚至引发国际争议。 三、数字货币跨境支付的国际合作难点 1、世界各国研究开发数字货币进度不同 随着各国对数字货币的认识逐步深化，全球数字货币实践步伐日益加快。中国作为世界上第一个推出主权数字货币的国家，2020年4月起，DC/EP陆续在国内部分城市、商业银行及跨境支付场景进行了试点。而新加坡以及一些欧美国家央行还正在积极联合BIS组建CBDC小组，推出系列试点项目，美国则还处于研究分析阶段。毋庸置疑，数字货币将是未来大势所趋，目前世界各大主要经济体均在积极应对。但是，对数字货币项目不同的接纳、开发以及适用程度对各国间开展合作造成了阻碍。尤其是发达经济体推进数字货币的进程相对谨慎，与发展中国家相比，欧美发达国家的研发进程明显较缓。[8]而发达国家对发展中国家研发的数字货币网络系统投以质疑、猜忌的态度，就价值系统、支付系统和储藏系统更倾向于信赖本国或特定国的开发成果，导致参差的各国数字货币开发进度继续存在，形成新的恶性循环。 2、主要国家在数字货币全球治理中出现阵营化 鉴于未来可能在国际上产生的广泛影响，数字货币正日益成为当今主要国家竞争的一大领域。从目前趋势来看，主要国家已经在CBDC标准制定上展开激烈博弈并出现集团化倾向。[9]中国e-CNY系统秉承互相尊重、平等互利的原则探索国际合作标准，在数字货币领域走在了世界前沿，但却受到了西方国家的猜忌。西方国家开展的数字货币合作则是以制定一套新的标准为目标，日本议员团体于2020年初建议日本政府敦促美国将数字货币列入当年G7峰会议程，[10]美联储副主席在2022年也强调e-CNY对跨境数字金融交易规范和标准的冲击，美国必须据此抓紧推动相关研究和政策制定。各国数字货币跨境的项目成果显然也能体现国家博弈的身影。中国大陆、中国香港、泰国以及阿联酋合作开展多边央行“数据桥”项目（m-CBDC- Bridge）。2022年1月，G7中的六国央行（除美联储外）宣布合作开展数字货币研究，并同国际清算银行成立了数字货币研究小组。法国央行同瑞士央行研发试行了Jura项目。加拿大则是同新加坡、澳大利亚、马来西亚、南非合作启动Dunbar项目，将各自区块链进行连接。日本同欧盟也有类似合作正在开展。在一定范围内的相互关联可以在某种程度上加深特定国家间的数字货币政策协调，促进资金流通，但显然不同层面的相互隔绝在数字货币运行规模不断扩大后必然引发项目间的发展不平衡、相互排斥乃至否定，导致全球支付清算体系过于庞杂，对数字货币跨境支付发挥高效便捷的优势造成负面影响。 3、数字货币国际规则演进难以跟进技术创新进程 数字技术革命已然成为推动国内外变局的重要力量，并且该项技术自身无时无刻不在变化发展。而数字货币作为数字金融的基石，无论是微观还是宏观层面，影响都尤为广泛。对于此类新兴事物，规则先行是确保人类可以获益于技术而非受其威胁的必要条件。[11]但数字货币国际治理现状则与之相反。在数字货币跨境支付领域，鉴于其影响面极为广泛，涉及的治理内容和流程繁复，数字货币全球治理的演化进程遭受挫折。通常来讲，对于新兴事物全球治理需要经过现有规则适用性审查、明确规则未涵盖领域范围、制定新领域规则的步骤，在这过程中，还需要考虑现行政策的灵活运用以及政策之间的协调度等等，一套完整的流程通常需要消耗数年甚至更久的时间。然而，数字货币技术在这过程当中必然会出现新的技术创新，设计新的领域，产生新的难题，譬如巴塞尔银行监管委员会（BCBS）早在2019年就发布了关于数字货币的讨论稿和咨询文件并征求各方意见，但截至2022年12月才批准将相关新规通过，2025年落实执行。规则完善速度远远落后于数字货币领域的技术革新已经成为不争的事实。 四、构建并完善数字货币跨境支付监管的国际合作机制 1、制定统一的数字货币治理标准与原则 一直以来，数字货币因主权明晰、监管框架相对明确，并没有成为全球各大央行紧迫的重大议题。国际清算银行（BIS）作为全球金融治理的支柱机构，数字货币治理投入了较多关注。自脸书公司提出全球数字稳定币“天秤币”后，BIS明确指出数字货币（CBDC）所具备的安全、可信的优势能够为各国使用并成为一种新的支付手段。自此，越来越多的央行表现出对数字货币的积极态度，数字货币跨境支付也在越来越多的国家、地区开展试点。但是，由于缺乏明确的标准和指导原则，各国央行所得项目相互区别，数字货币的跨境流通遭受到了现实阻碍。因此，制定统一的数字货币标准和原则至关重要。 具体操作上，本文认为，就统一的数字标准而言，各国营秉持公正、公益的思想，联合金融稳定委员会（FSB）、国际货币基金组织（IMF）、国际清算银行（BIS）等金融机构，出台一套兼具指导意义和灵活空间的数字货币系统建设标准，为各国相关项目开展提供指引。而在标准的形成上，各国间则需尊崇以下原则：第一，技术中立原则，技术的使用应以数字货币治理体系的更好达成与实施为目的，所有偏见、失衡的行动都应被禁止。第二，技术与法律动态平衡原则。如前文所述，数字货币领域相关政策与法律相对于实务滞后较大，因此各国国内监管措施及国际合作措施须充分考量技术发展的提前量，保有一定的提前性，同时法律也应为数字技术的发展方向提供一定指引。第三，依托国际组织原则。目前来看，G20已经成为形成统一的数字货币治理框架的核心平台，但其目前对数字货币经营秩序的协调作用还有待提升，未来，G20除推动各国央行数字货币研发外，还可以积极倡导通过特定的国际组织形成监管合作网络，为数字货币风险预测、监管落实、工作标准化提供方向指引。最后，形成共享式法律适用思路。各国间一直存在的法律冲突与界限模糊一直被视为深化国际合作的阻碍，货币数字化和国际化进一步加剧了这类现象，而为解决此困境，则需要在既有冲突规范的基础上，以共商、共享、共建的方式寻求最优结果，拟定符合各国利益的协定。 2、稳步推进跨境支付路线图 《G20跨境支付路线图》自2020年G20峰会提出后，在2021年、2022年的G20会议上均强调了各方继续落实该路线图的重要性。在未来，无论是支柱机构层面或是具体领域的国际标准制定层面还需进一步明确时间表和工作方向。详言之，应明确各大国际金融机构在数字货币领域的工作职责。如金融稳定委员会（FSB）可就数字货币在跨境流通领域深入研究探索，设置一定的量化目标，世界银行则可就数字货币跨境支付的执行情况进行分析、报告，就跨境资本流动情况、潜在金融风险、数字货币储备等方面开展工作。 3、摈弃阵营思想，加强南北合作 无论是数字货币还是其他需要国际合作的领域，阵营、对立思维都容易导致相关领域发展“碎片化”。中国发展数字货币伊始就秉持合作共赢的原则，无掌控相关国际标准的野心。但部分国家出于政治格局或国家主权的考量，更青睐与同一阵营中的其他国家开展相关合作。由于一国或一定区域内的法定货币具有严格的法定性和地域性，按照属地主义原则对货币流通出台并实施相应政策是维护本国主权独立的要求。[12]但是数字货币的数字属性又对国际性提出了新的要求，尤其是全球稳定币的发展迫使各国必须就数字货币的监管与治理达成公识并予以落实。因此，摈弃阵营对立思维，拥抱合作共赢的潮流是大势所趋。此外，从目前的治理实践来看，发达国家对非法定数字货币的治理经验颇丰，而数字货币（CBDC）则相对缓滞，发展中国家金融市场相对混乱，经验薄弱，对非法定数字货币往往采取保守、限制、禁止的态度，而更乐于接纳稳定、规范的数字货币（CBDC）。因此，加强多边合作既能够推动各国经验共享，取长补短，保障数字货币全球治理的包容性，更能够以高效、公平的方式形成最优选项，以加强不同数字货币之间交互关联取代各国独立或阵营化开发的“数据孤岛”。 4、完善国际监管合作内容 迄今为止，几乎没有官方机构对数字货币的有效监管和治理的构成方式进行研究。[13]目前国际监管合作也仅停留在各国政府或国际组织的宏观层面，但数字货币业务跨境流通业务的开展包括注册、发行、上架、流通、境内外制度协调、监管配合、员工管理等等，尤其是交易中的敏感数据处理，目前并没有明确由哪一国际组织对此负责。此外，就数字货币领域时常出现的国际纠纷以及违法犯罪活动，也需要确定或增设一定的国际机构对此负责，例如成立数字货币仲裁法庭，强化FATF（反洗钱金融行动特别工作组）的反数字货币犯罪执法权力等。[14]因此，明确数字货币跨境业务的监管主体是完善国际监管合作的首要内容。其次，由于数字货币跨境流通涉及领域广泛，如金融、技术、数据等等，国际监管合作内容也应及时扩大，以涵盖所有涉及领域为指引。加强各国政府对数字货币发行的监督与配合，密切技术协调、合规审查，在容易出现侵权、逃税、洗钱等违法犯罪方面加强配合，完善相关机制，协同监管，掌握全球数据，及时捕捉风险。 五、结语 数字货币作为新兴事物，全球治理规则存在一定的滞后性不可避免。但鉴于数字货币兼具数字化、金融化的特性，其在跨境流通产生的挑战迫使全球治理机制须尽快完善。国际社会应秉持合作共赢的原则，放弃阵营思想，以国际合作、技术中立的原则推动制定统一的全球数字货币治理标准，稳步推进跨境支付进程，探索形成共享、多维的法律冲突解决方式和法律适用思路。 参考文献： [1]Nakamoto, S. (2008). Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System. [2]熊俊.非法定数字货币的界定与监管[J]中国金融.2016,(17)：26-27. [3]Lawrence J. Trautman and Alvin C, Harrell , “Bitcoin Versus Regulated Payment Systems：What Gives?” Cardozo Law Review , vol. 38, no.3, 2017,p.1061. [4]P. Carl Mullan, 2014."What Is Digital Currency?," Palgrave Macmillan Books, in: The Digital Currency Challenge: Shaping Online Payment Systems through US Financial Regulations, chapter 1, pages 4-12. [5]白雅茹.数字货币监管的国际合作机制研究[D].北京交通大学. [6]中国人民银行数字人民币研发工作组.《中国数字人民币的研发进展白皮书》[Z],2023：7-8. [7]李智,黄琳芳.法定数字货币跨境流通的法律问题研究[J].武大国际法评论,2022,6(02). [8]刘晓欣.全球法定数字货币现状、发展趋势及监管政策[J].人民论坛,2021,(24)：66-70. [9]宋爽,熊爱宗.数字货币全球治理的进展、挑战与建议[J].国际经贸探索,2022,38(09)：96-112. [10]宋爽,刘东民.国际货币体系多元化趋势及我国的应对建议[J].中国发展观察,2023,(04)：100-103. [11]汤啸天.运用区块链技术创新社会治理的思考[J].上海政法学院学报(法治论丛),2018,33(03)：67-75. [12]张西峰.货币主权对人民币国际化的影响[J].河北学刊,2014,34(06)：106-110. [13]School, N. M., PhD Candidate at Macquarie Law, & School, N. S., Professor of Technology Law and Director of Research and Innovation at Macquarie Law. (2023). Towards an Effective Regulatory and Governance Framework for Central Bank Digital Currencies. Stanford Journal of Blockchain Law & Policy.  [14] 李帅,屈茂辉.数字货币国际监管的法律秩序构建[J].法学评论,2022,40(04)：148-160. 作者简介 王继跃 德和衡（重庆）律师所执业律师 王继跃，北京德和衡律师事务所数字经济与人工智能业务中心副总监，德和衡重庆所金融业务部主任，元宇宙文旅产业联盟特聘数字金融法律专家。曾就职于三菱日联银行（中国）有限公司投行部，全程参与集团资金池二期（人民币、外币功能全面整合）、供应商融资及海外代付等多个创新金融产品的研发。目前专注领域为外商投资、跨境投融资、数字金融、隐私保护、商事争议解决。 质控人简介 陈健民 高级合伙人 金融业务中心执行总监 chenjianmin@deheheng.com

【君合·杨锦文 李圆圆】跨国公司需要关注的国家安全那些事儿（一）：生物相关数据出境与国家安全

一、前 言 国家安全的概念较为宽广，不仅涉及到人们熟知的反间谍、反分裂国家、反恐怖主义、反外国制裁、核安全、国家秘密等议题，在数字互联时代，也涉及到网络安全、数据安全、生物安全等内容。近年来部分跨国企业因此被追究法律责任的案例引起热议，且国家安全涉及到的责任对于企业高管来说影响更为重大，给企业经营带来了非常大的不确定风险。我们从跨国企业在中国开展业务的角度出发，立足于本地法律，根据业务实战经验，拟为跨国企业从事跨境业务经常涉及到的国家安全问题进行一个系列性的分析，包括国家秘密、反间谍、生物安全、网络安全、数据安全等方面，为企业遵守中国法律和合法合规开展业务及防范风险提供法律指引。  随着科技的不断发展，如指纹识别信息、面部识别信息、基因检测等生物相关数据在现代社会中的应用越来越广泛。这些数据在许多领域中发挥着重要的作用，包括身份验证、犯罪侦查、医学研究等。然而，随着这些生物相关数据的价值不断增加，其不仅对于个人隐私非常敏感，而对国家安全的重要性也日益凸显。就生物相关数据出境而言，例如就人类遗传资源与外方开展科学研究活动、境内外机构的生物及医学科研合作、在外刊发表科研文章等场景均有可能涉及生物相关数据出境，从而关系到国家安全问题。此前，我国基因图谱在国外期刊上发布等事件引起舆论哗然，使得生物相关数据对于国家安全的意义更为大众所认知，生物相关数据出境可能引起国家安全的相关风险，需要相关单位和人员审慎处理。  本文拟着眼于生物相关数据出境在国家安全方面涉及人类遗传资源、重要数据出境、网络安全审查、生物相关物项和技术的出口管制、限制出境生物相关数据等几个方面的问题，将跨国公司在跨国业务中所涉的国家安全问题提纲挈领予以介绍，为处理生物相关数据的相关单位提供数据合规以及维护国家安全防范风险的思路。 二、生物安全的范畴 根据《生物安全法》，生物安全，是指国家有效防范和应对危险生物因子及相关因素威胁，生物技术能够稳定健康发展，人民生命健康和生态系统相对处于没有危险和不受威胁的状态，生物领域具备维护国家安全和持续发展的能力。从事下列活动需要适用《生物安全法》：（一）防控重大新发突发传染病、动植物疫情；（二）生物技术研究、开发与应用；（三）病原微生物实验室生物安全管理；（四）人类遗传资源与生物资源安全管理；（五）防范外来物种入侵与保护生物多样性；（六）应对微生物耐药；（七）防范生物恐怖袭击与防御生物武器威胁；（八）其他与生物安全相关的活动。 生物安全的范畴较为广泛，生物安全是国家安全的重要组成部分。维护生物安全应当贯彻总体国家安全观，统筹发展和安全，坚持以人为本、风险预防、分类管理、协同配合的原则。 三、人类遗传资源 根据《人类遗传资源管理条例》和《人类遗传资源管理条例实施细则》，人类遗传资源包括人类遗传资源材料和人类遗传资源信息，其中人类遗传资源材料是指含有人体基因组、基因等遗传物质的器官、组织、细胞等遗传材料；人类遗传资源信息是指利用人类遗传资源材料产生的数据等信息资料。人类遗传资源信息包括利用人类遗传资源材料产生的人类基因、基因组数据等信息资料，但不包括临床数据、影像数据、蛋白质数据和代谢数据。 因人类遗传资源较为敏感且关系到生物安全和国家安全问题，采集、保藏、利用、对外提供我国人类遗传资源均受到规制，尤其是对于外国组织、个人及其设立或者实际控制的机构（以下简称“外方单位”）有诸多限制，包括以下： 外方单位不得在我国境内采集、保藏我国人类遗传资源，不得向境外提供我国人类遗传资源； 外方单位需要利用我国人类遗传资源开展科学研究活动的，应当遵守我国法律、行政法规和国家有关规定，并采取与我国科研机构、高等学校、医疗机构、企业合作的方式进行； 将人类遗传资源信息向外方单位提供或者开放使用，不得危害我国公众健康、国家安全和社会公共利益；可能影响我国公众健康、国家安全和社会公共利益的，应当通过国务院科学技术行政部门组织（科技部）的安全审查； 将人类遗传资源信息向外方单位提供或者开放使用的，应当向国务院科学技术行政部门（科技部）备案并提交信息备份。 目前基因检测等服务逐渐普及，当涉及到基因数据的对外提供、合作科研等方面时，需注意相对方或者涉及到的第三方是否涉及外方机构，提前做好充分调查和了解，避免人类遗传资源出境的相应风险，如确有必要应及时向科技部办理相关手续，取得相应的行政许可。 四、生物安全所涉重要数据 生物安全领域的重要数据 人类遗传资源亦涉及敏感个人信息（如基因数据等，因篇幅所限，本文拟着目国家安全方面，暂不讨论个人信息保护这一部分）和重要数据，同样可能涉及重要数据的相关合规问题，例如重要数据出境的安全评估申报问题。 目前重要数据的范围和种类尚未完全明确，在实践中主要参考部分行业的相关法规和国家标准（包括部分征求意见稿）来进行判断。重要数据一般是指一旦遭到篡改、破坏、泄露或者非法获取、非法利用等，可能危害国家安全、经济运行、社会稳定、公共健康和安全等的数据，其中涉及人类遗传资源或者生物安全的数据包括以下几类（其中包括部分征求意见稿的规定）： 达到国家有关部门规定规模或者精度的基因等国家基础数据； 出口管制物项涉及的核心技术、设计方案、生产工艺等相关数据，生物等领域对国家安全、经济竞争力有直接影响的科学技术成果数据； 反映群体健康生理状况、族群特征、遗传信息等的基础数据，如人口普查资料、人类遗传资源信息、基因测序原始数据； 人口数据，涉及人口普查、基因数据、遗传资源等，如：人口普查资料、生命登记信息、人类遗传资源信息、基因测序原始数据、人体基因组、基因等遗传物质的器官、组织、细胞等遗传材料的情况； 诊疗与健康管理信息，涉及电子病历、检测结果、健康档案等各类诊疗、健康数据信息，以及健康医疗数据开发利用结果等信息； 疫情管理相关信息，涉及突发公共卫生事件与传染病疫情监测过程中获得的疫病流行情况，疫情防控过程中获得的病源跟踪、物资调配、交通运输等相关信息； 其他可能影响生态、生物等安全的数据。 如果涉及以上重要数据的出境，则需要根据《数据出境安全评估办法》的规定通过所在地省级网信部门向国家网信部门申报数据出境安全评估。虽有前述，根据《规范和促进数据跨境流动规定（征求意见稿）》中的规定，“二、未被相关部门、地区告知或者公开发布为重要数据的，数据处理者不需要作为重要数据申报数据出境安全评估”，但此征求意见稿亦尚未生效。建议相关单位在处理前述数据时本着审慎态度进行，积极咨询主管部门和网信部门的意见。 网络安全审查 前述重要数据还可能涉及网络安全审查。根据《网络安全审查办法》，关键信息基础设施运营者采购网络产品和服务，网络平台运营者开展数据处理活动，影响或者可能影响国家安全的，应当按照本办法进行网络安全审查；掌握超过100万用户个人信息的网络平台运营者赴国外上市，必须向网络安全审查办公室申报网络安全审查。 对于“影响或者可能影响国家安全”的判断，包括：核心数据、重要数据或者大量个人信息被窃取、泄露、毁损以及非法利用、非法出境的风险；赴国外上市存在关键信息基础设施、核心数据、重要数据或者大量个人信息被外国政府影响、控制、恶意利用的风险；以及网络信息安全风险。因此，如果企业处理的生物相关数据可能涉及前文所述的重要数据的，还应当考虑相关业务中是否可能触发网络安全审查，并积极咨询主管部门和网信部门的意见。 五、生物相关物项和技术的出口管制 生物相关数据还可能涉及出口管制物项和技术的内容。《出口管制法》中规制的物项（亦包括物项相关的技术资料等数据）主要包括两用物项（指既有民事用途，又有军事用途或者有助于提升军事潜力，特别是可以用于设计、开发、生产或者使用大规模杀伤性武器及其运载工具的货物、技术和服务）、军品、核以及其他与维护国家安全和利益、履行防扩散等国际义务相关的货物、技术、服务等物项，其中与生物安全相关的主要包括生物两用品，涉及《生物两用品及相关设备和技术出口管制条例》以及《中国禁止出口限制出口技术目录》（2023）等规定，其中生物相关数据包括： 实行出口管制的各类病原体，包括菌、毒种及各类活培养物，以及含有此类病原体的各种生物材料(如：细胞、组织、血清、带菌动物等)或非生物材料；无论这些病原体是天然的，还是经过基因修饰的都在出口管制之列，但以疫苗形式存在的除外； 实行出口管制的各种毒素，不包括免疫用毒素，以及经国家主管部门批准的人用药物产品； 实行出口管制的遗传物质包括：染色体、基因组、质粒、转座子、载体(无论是否经过基因修饰)； 实行出口管制的相关技术，包括技术资料、技术援助等形式，但不包括在公共领域内的知识，或基础科学研究(无论是否针对本清单所列物项)或普通专利申请所必需的知识； 部分生物农药生产技术和生物技术药物生产技术； 用于人的细胞克隆和基因编辑技术。 以上涉及到的生物相关数据或物项属于禁止出口或者限制出口的内容，需要接触这些数据或物项的企业审慎处理。 六、限制出境生物相关数据 除前述外，根据相关法律法规和国家标准，部分生物相关数据要求境内存储，或者需履行相应手续后方能出境（部分数据可能与重要数据及出口管制物项和技术有重叠），详见下表： 法律法规和国家标准 限制出境生物相关数据 《人口健康信息管理办法》 不得将人口健康信息在境外的服务器中存储，不得托管、租赁在境外的服务器。 《国家健康医疗大数据标准、安全和服务管理办法（试行）》 健康医疗大数据应当存储在境内安全可信的服务器上，因业务需要确需向境外提供的，应当按照相关法律法规及有关要求进行安全评估审核。 《国务院办公厅关于促进“互联网+医疗健康”发展的意见》 患者信息等敏感数据应当存储在境内，确需向境外提供的，应当依照有关规定进行安全评估。 《脐带血造血干细胞库管理办法（试行）》 出于人道主义目的，满足救死扶伤需要，而必须向境外医疗单位提供移植造血干细胞用脐带血时，应严格按我国遗传资源保护管理办法中的有关规定办理手续。 《中华人民共和国种子法》 国家对种质资源享有主权。任何单位和个人向境外提供种质资源，或者与境外机构、个人开展合作研究利用种质资源的，应当报国务院农业农村、林业草原主管部门批准，并同时提交国家共享惠益的方案。 《中华人民共和国畜牧法》 国家对畜禽遗传资源享有主权。向境外输出或者在境内与境外机构、个人合作研究利用列入保护名录的畜禽遗传资源的，应当向省、自治区、直辖市人民政府农业农村主管部门提出申请，同时提出国家共享惠益的方案；受理申请的农业农村主管部门经审核，报国务院农业农村主管部门批准。 向境外输出畜禽遗传资源的，还应当依照《中华人民共和国进出境动植物检疫法》的规定办理相关手续并实施检疫。 新发现的畜禽遗传资源在国家畜禽遗传资源委员会鉴定前，不得向境外输出，不得与境外机构、个人合作研究利用。 《农作物病虫害防治条例》 境外组织和个人不得在我国境内开展农作物病虫害监测活动。确需开展的，应当由省级以上人民政府农业农村主管部门组织境内有关单位与其联合进行，并遵守有关法律、法规的规定。 任何单位和个人不得擅自向境外组织和个人提供未发布的农作物病虫害监测信息。 《蚕种管理办法》 禁止除杂交一代蚕品种以外的蚕遗传资源出口。 因交换需要出口蚕遗传资源的，应当向省级人民政府农业农村（蚕业）主管部门提出申请，同时提出国家共享惠益方案。 对外合作研究利用蚕遗传资源的，按照国务院规定的畜禽遗传资源对外合作研究利用的审批办法审批。 《林木种质资源管理办法》 国家对林木种质资源享有主权。任何单位和个人向境外提供林木种质资源的，应当经国家林业局批准。 向境外提供或者从境外引进林木种质资源的，应当按照一定程序办理审批手续。 《GB/T 39725-2020 信息安全技术 健康医疗数据安全指南》 控制者因为学术研讨需要，需要向境外提供相应数据的，在进行必要的去标识化处理后，经过数据安全委员会讨论审批同意，数量在250条以内的非涉密非重要数据可以提供，否则应提请相关部门审批。 不涉及国家秘密、重要数据或者其他禁止或限制向境外提供的数据，经主体授权同意，并经数据安全委员会讨论审批同意，控制者可向境外目的地传送个人健康医疗数据，累计数据量应控制在250条以内，否则应提请相关部门审批。 控制者不宜将健康医疗数据在境外的服务器中存储，不托管、租赁在境外的服务器。 《GB/T 40660-2021 信息安全技术 生物特征识别信息保护基本要求》 基于生物特征识别信息的身份识别相关算法，以及开展生物特征识别相关活动时收集的生物特征识别信息原则上不应出境、出口，应经相关主管部门审批。 《GB/T 41819-2022 信息安全技术 人脸识别数据安全要求》 在中华人民共和国境内收集或产生的人脸识别数据应在境内存储。因业务需要确需出境的，应按照个人信息出境相关规定进行安全评估。 《GB/T 41807-2022 信息安全技术 声纹识别数据安全要求》 在中华人民共和国境内收集或产生的声纹识别数据应在境内存储，因业务需要确需出境的，应按照个人信息出境相关规定进行安全评估。 《GB/T 41773-2022 信息安全技术 步态识别数据安全要求》 在中华人民共和国境内收集或产生的步态识别数据应在境内存储，因业务需要确需出境的，应按照个人信息出境相关规定进行安全评估。 目前，收集人脸、声纹、步态识别数据并进行人工智能算法开发的企业较多。根据前述规定，处理医疗信息、患者信息、人口健康信息、人脸识别数据、声纹识别数据、步态识别数据以及身份识别相关算法等数据的企业应当注意前述数据需要进行本地化存储，在对外提供和传输以及使用信息系统进行存储、使用和加工时应当审慎判断是否有可能涉及数据出境，就此积极咨询专业机构的意见，如确有业务需要应当办理相关部门的前述相应手续，包括数据出境安全评估。 七、结 语 综上所述，生物相关数据与国家安全密切相关，其数据出境可能涉及多个法律和部门的管辖和手续，需要相关企业在处理生物相关数据时本着审慎义务，提高重视程度，加强合规管理，确保生物相关数据的出境不侵犯个人隐私，同时亦妥善维护国家安全。近年来，某些生物医药上市公司高管因此被采取强制措施或者追究刑事责任的案例、某些生物医药公司因违规出境人类遗传资源而被处罚等案例时有发生，需要企业提升安全意识，完善安全制度，强化风险管理，做到警钟长鸣。 杨锦文  合伙人 yangjw@junhe.com 业务领域 公司与并购 合规   隐私保护、网络安全与信息法 李圆圆 liyuanyuan@junhe.com “碳中和专项基金”是君合律师事务所与北京绿化基金会共同发起的公益项目。 >> 扫码购车贴 点击阅读原文，直通君合手机官网，了解更多详情！ 声 明 《君合法律评论》所刊登的文章仅代表作者本人观点，不得视为君合律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用该等文章的任何内容，请注明出处。未经本所书面同意，不得转载或使用该等文章中包含的任何图片或影像。如您有意就相关议题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。

美国对华数据跨境边界重塑

2024年2月28日，美国总统拜登签发了第14117号行政命令（Executive Order on Preventing Access to Americans Bulk Sensitive Personal Data and United States Government-Related Data by Countries of Concern，以下简称“行政令”），旨在从国家安全维度保护敏感个人数据和美国政府相关数据，防止其受到“受关注国家”（Countries of Concern）的利用。考虑到行政令中指示美国司法部制定相关规定，司法部也配套发布就拟议规则制定的预通知（以下简称“ANPRM”），同时就ANPRM发布了相应的情况说明（Fact Sheet, 以下简称“情况说明”）。 此前美国在数据跨境流动问题上，总体较为宽松，虽然有外商投资安全审查和技术出口等维度的个别性要求，也存在基于国家安全或具体数据安全事件而针对个别企业的交易禁令或处罚，但并没有在数据流动、总体边界维度形成系统化的监管措施。而此次行政令从政治和安全角度，显示出较为显著的综合性战略调整。综合行政令、ANPRM和情况说明，我们就此次新规内容进行了解读总结，以便市场主体掌握重点。 一、 哪些数据受到限制？ 目前来看主要为两类： 1  “敏感个人数据”： 总结来说，包含六类，即i.个人识别信息、ii.精确地理位置数据及相关传感器数据、iii.生物特征识别信息、iv.人类基因组数据、v.个人健康数据、vi.个人金融数据，或者任何这些数据的组合。这其中同时有几个关注重点： 后续正式规定中还可能对“敏感个人数据”有更详细的界定； “敏感个人数据”明确不会包括合法对公众开放的公开记录数据（比如法院或政府记录）； 由于行政令部分是基于美国《国际紧急经济权力法案》（IEEPA）对总统的授权，而IEEPA中出于言论和表达自由等维度的考虑，明确了不涉及价值转移个人通讯，以及视频、艺术作品或出版物等表达类信息，不应受到IEEPA下总统权力的影响。因此前述信息后续也不会被归入“敏感个人数据”； 并非所有“个人识别信息”都是“敏感个人数据”，后续规则中会有明确列出的“个人识别信息”类型，只有被列出的信息或该等信息组合，才会受到限制。目前行政令和情况说明下明确不属于“个人识别信息”的内容，包括：（i）仅与另一项“人口统计或联系数据”相关联的“人口统计或联系数据”（如姓名、出生日期、出生地、邮政编码、居住街道或邮政地址、电话号码和电子邮件地址以及类似的公共账户标识符）、（ii）仅与用于提供电信、网络或类似服务的另一项“网络标识符、账户认证数据或呼叫数据”相关联的“网络标识符、账户认证数据或呼叫数据”。 “个人健康数据”的范围，指向《健康保险流通与责任法案》（Health Insurance Portability and Accountability Act）及其实施细则中对“个人可识别健康信息”（individually identifiable health information”）的定义，这使得其范围会包含可识别至个人的统计数据、个人健康状况、与健康治疗提供或其支付相关的信息（比如诊疗信息、诊疗支付信息等，且无论这个信息的记录方是谁（因此可能涵盖医疗机构、雇主、健康保障计划提供方等））。  “个人金融数据”将包括与个人信用卡、借记类卡或银行账户相关的数据，包括购买和支付记录；银行、信用或其他财务报告表单中的数据，包括资产、负债和债务以及交易；或者在信用报告或 “消费者报告”（主要指美国《公平信用报告法》项下的consumer report）中的数据。 2  “美国政府相关数据”： 包含司法部长确定的有高风险被“受关注国家”用以损害美国国家安全的以下类型数据： 对交易一方而言，该数据与联邦政府（含军队）的现任或前任员工（或合同工）或前任高级官员关联或可关联： 与可用于识别联邦政府（含军队）的现任或前任员工（或合同工）或前任高级官员的数据类型相关关联； 与联邦政府（含军队）控制的某些敏感地区关联或可关联。对这类地区，后续司法部会提供明确的清单。 二、 涉及上述数据的哪些行为会受到限制？ 总结来说，需要同时满足以下条件，行为才会受到限制 首先其需要是“美国人士”，以及涉及“受关注国家”或“受关注人士”(covered person) 的参与方之间发生的交易。 这其中“美国人士”包含美国公民、国民或合法永居、美国接受为难民或者提供庇护的个人、仅根据美国法或在美国司法辖区下组建的实体（含其外国分支机构），或任何位于美国境内的人士； 其次行为中如果涉及的是“敏感个人数据”，则“敏感个人数据”需要达到一定的量级才会触发限制。如果交易涉及的是“美国政府相关数据”，则无论量级多少都会触发限制。 我们来逐一拆解一下这两个条件的要点： 1“受关注国家”和“受关注人士” 纯美国境内的交易或美国与其他非 “受关注国家”的数据流动，逻辑上都不会受到影响。但需要关注两类可能发生的例外情况： 交易双方虽均处于美国，但其中一方属于“受关注人士”，此时仍然可能受到限制； 虽然是美国和非“受关注国家”主体间的交易，但是交易下的数据通过非“受关注国家”再流动到“受关注国家”，此时仍然可能受到限制。     在这个点上，后续对美国交易方的要求，可能会分成两类： 如果交易涉及与非美国方的数据经纪活动，则美国一方需要在合同上要求非美国方不得将信息提供给“受关注国家”或“受关注人士”； 如果交易不涉及上述情况，则美国一方需要不“明知”交易涉及“受关注国家”或“受关注人士”。 对于“受关注国家”，目前拟包括中国（含香港和澳门）、俄罗斯、伊朗、朝鲜、古巴和委内瑞拉。 对于“受关注人士”，目前拟包括四类，即： 被“受关注国家”直接或间接拥有50%或以上，或根据“受关注国家”组建或设立，或其主要经营地在“受关注国家”的实体； 由前述a类实体或以下c、d或e类人士直接或间接拥有50%或以上的实体； 作为“受关注国家”或前述a、b类实体或以下 e类人士的员工或合同工的非美国人； 主要居住在“受关注国家”的非美国人； 司法部长认定为被“受关注国家”拥有或控制，或者受其管辖或指示的实体，或者代表或声称其代表“受关注国家”或“受关注人士”行事的人士，或者是在“明知”情况下导致或“引起”对相关规定的违反的人士。 因此中国（含港澳）企业、其境外控制的实体、其雇佣且不属于“美国人士”的人员、单纯长期居住在中国境内的非美国人，都可能受到辐射。 同时需要留意，后续司法部还计划会定期发布“非穷尽性的清单”，用于指导市场主体判断“受关注人士”。 2  触发限制的数据量级 如果交易涉及的是“敏感个人数据”，那么只有这些数据达到一定的量级（指其涉及的美国人或美国设备的数量），才会触发限制。不同类型的“敏感个人数据”（比如“个人识别信息”、“人类基因组数据”等）对应的量级要求不同。 具体的量级还在评估中，目前初步设定的量级上，“个人识别信息”最不容易触发限制（需要1万或100万人量级，最终选用量级会综合考虑风险后来确定）；而“个人金融数据”、“个人健康数据”次之（1000或100万人量级触发）；“精确地理位置数据”、“生物特征识别信息”、“人类基因组数据”最容易被触发限制（100或1000人/设备量级触发）。 三、 对上述受限交易行为会有哪些限制措施/要求？ 若满足全部受限条件，则需要看交易的类型。 如果属于禁止类交易，则相关交易就不能开展；而如果交易属于限制类，则需要在满足一定的安全要求的前提下，方可开展相关行为。 在交易类型划分上，目前以下五类中，前两者可能归入禁止类，而后三者可能归入限制类： 数据经纪交易（即接收方并没有直接从与收集或处理的个人数据相关联或可关联的主体之处收集数据，但提供方向接收方出售、许可其访问数据或类似的涉及从提供方向接收方转移数据的商业交易）； 人类基因组数据交易（即涉及“批量人类基因组数据”或可用于获得该等数据的“生物样本数据”的交易）； 供应商协议（只要一方向另一方提供商品或服务用以换取付款或其他对价，即构成供应商协议。这其中不包括雇佣协议，但包括云服务协议，因此IaaS、PaaS、SaaS都会符合这一定性); 雇佣协议（这其中不包括独立的外包合同工，但如果直接基于向相关主体履行一定的工作职能以获得款项支付或其他对价的，无论工作职能是在董事或委员会、管理层还是运营维度，都会满足这一情形）； 投资协议。 具体对限制类交易的“安全要求”有待后续规则规定，但可能会包括： 网络安全和技术维度的措施和要求，如基本的组织层面的网络安全要求、物理和逻辑维度的访问控制、数据掩码和最小化措施，以及应用隐私保护技术、遵照美国网络安全和基础设施安全局（CISA）和美国国家标准与技术研究（NIST）的网络安全技术实践要求； 合规审计要求，例如由独立审计机构对是否合规落实上述要求进行年度审计。 四、 是否有交易可以获得监管上的豁免？ 有。首先，部分交易会被明确豁免，这其中包括： 通常与金融服务、支付处理和监管合规相关并且构成其一部分的行为（例如银行、资本市场或金融保险活动；其他监管机构监管权限范围内的金融活动；为购买和销售商品和服务而提供或处理支付，而该等支付提供或处理涉及个人金融数据或“个人识别信息”;以及法律和监管合规)； 美国公司集团内交易，主要含： a.“美国人士”与其位于“受关注国家” (或被“受关注国家”所有、指导、管辖或控制) 的子公司或关联方之间的交易; b.通常与 公司 内部辅助性业务运行相关 且构成其一部分的行为（例如 为了人力资源目的共享个人可识别信息、支付跨国员工或合同工薪水、支付业税费为了监管合规与审计师和律所共享信息、风控管理 ） 美国政府及其合同工、雇员和受拨款人的官方活动（例如联邦资助的健康和研究活动（相关资助部门自身会设定外包或拨款条件等进行规制））；或 联邦法律或国际协议要求或授权的交易(例如乘客舱单信息交换、国际刑警组织请求和公共卫生监控)。 其次，对于禁止和限制方面的措施和要求，后续司法部将有权考虑给予一定的限制范围、条件等维度上豁免；后续细则上也会设置流程，允许个人或企业向司法部申请对其自身特定交易给予许可豁免，或向司法部寻求相关规范适用方面的意见。 同时，针对“投资协议”这类情形，后续规则中也可能考虑对惯常不会涉及不可接受的国家安全风险，且不会有权利或影响力传导作用的投资，予以豁免。这类豁免情形本质上指向被动性纯财务投资，具体可能包括： 投资公开交易的证券； 投资指数基金、共同基金、交易所上交易的基金或“投资公司”或私募投资基金提供的类似工具（包括相关的衍生品）； 作为有限合伙人向风险投资基金、私募股权基金、FOF或其他集合投资基金投资，且仅进行有限合伙或类似结构中的资本投资，不参与管理决策，不承担投资以外的债务，不会有正式或非正式的能力影响或参与基金或“美国人士”的决策或运营； “受关注人士”通过投资只在“美国人士”中获得少于一定门槛的总投票权和股权利益；以及 投资不会给予“受关注人士”超出被合理认为属于少数股东合理保护内容的权利，包括对“美国人士”的a.董事会或类似管理组织的席位、观察权、提名权；或b.就实质性商业决策、管理或策略的任何超出股票投票权的任何形式的介入。 五、 就新规市场主体要注意哪些事项？ 我们认为现阶段可重点关注以下6点事项： 总体上来说，由于行政令主要起到一个指定各个部门就相应政策制订并发布细则的作用，ANPRM也是主要用来征求公众意见的，因此新规的实质性法律效力和效果需要通过后续正式制定的正式规则来反映和实施。对于市场主体来说，首先需要关注后续征求公众意见的说明、就拟议规则制定的通知（NPRM），同时考虑适时通过适当方式反映意见。 其次，有中国业务的美国跨国企业或有赴美出海业务实体的境内企业，需要提前考察自身是否有美国 “敏感个人数据”或“美国政府相关数据”传输到中国境内处理，或允许境内访问，且无法归入豁免情形（例如金融服务或集团内人事管理）的情况。如果存在，就需要对后续调整数据处理方式有所准备（例如转为美国本地化处理或转由非“受关注国家”和非“受关注人士”处理）。 美国企业和在美国有业务实体的中国出海企业，需要关注自身业务中是否涉及符合量级的美国 “敏感个人数据”或“美国政府相关数据”，如有，需要进一步考虑在美国实体中雇佣中国籍人员（包括高管）或就该等美国实体业务采用境内团队进行数据或技术支持是否受到限制。这是因为无论是高管还是远程运营团队，如果其属于“受关注人士”范畴，而其同时基于雇佣协议关系在工作过程中可能接触到 “美国政府相关数据”或达到量级的“敏感个人数据”，就可能触发限制。 境内主体投资美国业务如果可能因投资而接触美国“敏感个人数据”或“美国政府相关数据”。如果存在这些情况，则需要留意相关情形是否会触发限制，从而对后续涉美投资交易的开展或投后管理造成障碍。 在行业维度，境内企业需要留意自身业务如大模型训练和生物研发过程中，有否数据采购和收集来源涉及美国批量“敏感个人数据”甚至“美国政府相关数据”的情况，确保自身数据源的合规和稳定性。除上述两个行业外，跨境电商和互联网服务商我们预期会受到比较实质的影响，而金融企业的对外日常金融业务开展总体来看不会受到实质阻碍，但在自身运营过程中，如果涉及美国数据经纪方式获得数据并跨境，或涉及基于雇佣境内人员或使用境内服务而可能涉及数据出境（比如前述第3种情形）等，则仍有可能受到影响。 具有跨国业务企业须考虑在数据合规过程中，针对不同法域的不同数据分类处理监管逻辑，匹配相应的分类分级制度。相同的数据，基于其来源、处理方、可能接触方等在不同法域监管要求下存在着交叉，但不同的分类管理逻辑也在日渐凸显，需要考虑系统化地制定数据分类分级制度，以确保在自身涉及的多重法域下都不会受到挑战。 作者介绍 版权归属与免责声明 本文章仅供业内人士及合作伙伴参考，不应被视为任何意义上的法律意见。未经上海澄明则正律师事务所书面同意，本文章不得被用于其他目的。如需转载，请注明来源。如您对本文章的内容有任何问题或需寻求任何法律协助，请联系我们。

2023年境内IPO数据合规年度观察

就涉及数据处理活动的申请境内IPO的企业而言，数据合规已成为交易所审核问询的关注重点，甚至可能成为申请上市的实质性障碍，企业有必要了解交易所关注的常见数据合规问题及应对方法。本文梳理了2023年度境内IPO的数据合规关注要点，并提供合规建议。 作者丨刘平 刘浩 前言 随着我国《网络安全法》、《数据安全法》、《个人信息保护法》“三驾马车”并行的数据合规法律体系的形成，以及相关行政法规、规章和规范性文件的密集出台，交易所对于申请境内上市的企业在数据合规层面的审核问询也日趋严格和细化。对于数字经济、互联网平台企业等涉及数据处理活动的申请境内上市企业而言，数据合规问题已成为交易所审核问询关注的重点之一，问题严重的甚至可能成为企业申请上市过程中的实质性法律障碍。因此，在数据合规领域监管日趋加强的背景之下，如何在企业日常运营管理中落实各项数据合规要求，并在申请上市过程中妥善回复交易所的相关问询，是拟申请上市的企业需要关注的重要事项。 本文通过梳理申请在境内上市或新三板挂牌的企业在2023年度受到的交易所在数据合规方面的相关问询及企业对问询作出的回复，总结出交易所在数据合规方面审核问询的关注重点，并提出相应的合规建议，以供拟申请上市的企业参考。 一、数据合规事项的信息披露要求 根据《首次公开发行股票注册管理办法》（证监会令第205号）第34条第2款，“中国证监会制定的信息披露规则是信息披露的最低要求，不论上述规则是否有明确规定，凡是投资者作出价值判断和投资决策所必需的信息，发行人均应当充分披露，内容应当真实、准确、完整”。 根据《首次公开发行股票注册管理办法》（证监会令第205号）第40条，“发行人应当以投资者需求为导向，精准清晰充分地披露可能对公司经营业绩、核心竞争力、业务稳定性以及未来发展产生重大不利影响的各种风险因素。” 虽然上述规定未明确要求企业披露数据合规情况，但由于数据已经成为部分类型企业生产经营的重要驱动力，数据合规事项可能构成“投资者作出价值判断和投资决策所必需的信息”或者“可能对公司经营业绩、核心竞争力、业务稳定性以及未来发展产生重大不利影响的风险因素”，因此，在申请境内上市或新三板挂牌过程中，这一类企业需要就数据合规事项进行相关信息披露，并可能受到交易所对有关数据合规问题的问询。 此外，深交所和上交所均针对数据合规事项的核查要求作出更为具体的规定。根据《深圳证券交易所股票发行上市审核业务指南第3号——首次公开发行审核关注要点》（深证上[2023]778号）之“13-5发行人业务是否涉及数据安全和个人信息保护”问题的核查要求，“发行人属于数字经济、互联网平台企业，或发行人涉及数据开发利用等数据处理活动的，保荐人、发行人律师应当对公司相关经营是否符合《个人信息保护法》《数据安全法》《网络安全法》等法律法规进行核查，并发表明确意见”。此外，根据《上海证券交易所发行上市审核业务指南第4号——常见问题的信息披露和核查要求自查表》（上证函[2023]657号）之“第一号 首次公开发行”之“4-7数据安全和个人信息保护”问题的核查要求，相关企业应在招股书、保荐工作报告、专项核查报告、律师工作报告、会计师核查报告等文件中披露或核查相关要求的落实情况。 二、2023年度境内IPO数据合规概况 根据我们在公开渠道的查询，申请境内上市或新三板挂牌的企业中，在2023年度（2023年1月1日至2023年12月31日）受到交易所关于数据合规事项问询的企业共有82家（可能并未穷尽全部），各板块分布及行业分布情况如下： （一）各板块分布 在上述82家企业中，申请主板上市的企业13家，申请创业板上市的企业13家，申请科创板上市的企业11家，申请北交所上市的企业14家，申请新三板挂牌的企业31家。具体如以下图表所示： 点击可查看大图 从以上图表可以看出，申请在主板、创业板、科创板、北交所上市受到数据合规方面的问询的企业数量相近，说明交易所对各板块申请上市企业的审核均会关注到数据合规方面的问题。申请新三板挂牌受到数据合规方面问询的企业数量最多，这与2023年新三板挂牌企业数量远超其他板块有关。 （二）行业分布 在上述82家企业中，软件和信息技术服务业33家、计算机、通信和其他电子设备制造业8家，商务服务业8家，专用设备制造业5家、互联网和相关服务业5家，电气机械和器材制造业4家，其他行业合计19家。具体如以下图表所示： 点击可查看大图 从以上图表可以看出，软件和信息服务业、计算机、通信和其他电子设备制造商、商务服务业、专用设备制造业、互联网和相关服务业等行业的申请上市企业的数据合规问题受到交易所的重点关注，这些行业拟申请上市的公司应引起充分重视。 三、交易所问询要点及合规建议 根据上述82家企业的问询函、问询回复等公开披露文件，我们总结了交易所重点关注的4大类型数据合规问题（数据全生命周期的合规性、数据合规制度建设及执行情况、数据合规相关风险披露、数据合规立法及监管对业务的影响）及常见的问询问题，并提出相应的合规建议。 （一）数据全生命周期的合规性 1. 数据收集 （1）问询要点 点击可查看大图 （2）合规建议 A. 明确个人信息收集的合法性基础 根据《个人信息保护法》第13条第1款，“符合下列情形之一的，个人信息处理者方可处理个人信息：（一）取得个人的同意；（二）为订立、履行个人作为一方当事人的合同所必需，或者按照依法制定的劳动规章制度和依法签订的集体合同实施人力资源管理所必需；（三）为履行法定职责或者法定义务所必需；（四）为应对突发公共卫生事件，或者紧急情况下为保护自然人的生命健康和财产安全所必需；（五）为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为，在合理的范围内处理个人信息；（六）依照本法规定在合理的范围内处理个人自行公开或者其他已经合法公开的个人信息；（七）法律、行政法规规定的其他情形”。 根据《个人信息保护法》第14条第1款，“基于个人同意处理个人信息的，该同意应当由个人在充分知情的前提下自愿、明确作出……” 根据上述规定，企业收集个人信息应以“取得个人的同意”或其他六种例外情形作为合法性基础；若以“取得个人的同意”作为个人信息收集的合法性基础，则该同意应当由个人在充分知情的前提下自愿、明确作出。 上述合规要求在部分企业的问询回复中有所体现。例如，某企业在问询回复中披露：“无论何种方式采集业主信息，发行人门禁系统采集信息时均按照公开、自愿和必要性规则进行，首先通过向注册用户明示收集使用个人信息的目的、方式和范围，再通过用户主动注册的方式进行采集，采集过程中被采集人是充分知情的……” B. 间接获取个人信息需采取的合规措施 根据《信息安全技术 个人信息安全规范》（GB/T 35273-2020）第5.4 e）条，“间接获取个人信息时，1）应要求个人信息提供方说明个人信息来源，并对其个人信息来源的合法性进行确认；2）应了解个人信息提供方已获得的个人信息处理的授权同意范围，包括使用目的，个人信息主体是否授权同意转让、共享、公开披露、删除等；3）如开展业务所需进行的个人信息处理活动超出已获得的授权同意范围的，应在获取个人信息后的合理期限内或处理个人信息前，征得个人信息主体的明示同意，或通过个人信息提供方征得个人信息主体的明示同意”。 根据《个人信息保护法》第23条，“个人信息处理者向其他个人信息处理者提供其处理的个人信息的，应当向个人告知接收方的名称或者姓名、联系方式、处理目的、处理方式和个人信息的种类，并取得个人的单独同意。接收方应当在上述处理目的、处理方式和个人信息的种类等范围内处理个人信息。接收方变更原先的处理目的、处理方式的，应当依照本法规定重新取得个人同意”。 根据上述规定，若企业从数据供应商处间接获取个人信息，需要进行必要的尽职调查，了解数据供应商提供的个人信息来源是否合法合规、转让或共享等间接收集个人信息的行为是否已获得个人信息主体的授权同意、企业开展业务所需进行的个人信息处理活动是否在个人信息主体授权同意的范围之内等事项。 C. 收集个人信息需遵循最小必要原则 根据《个人信息保护法》第6条，“处理个人信息应当具有明确、合理的目的，并应当与处理目的直接相关，采取对个人权益影响最小的方式；收集个人信息，应当限于实现处理目的的最小范围，不得过度收集个人信息”。 上述合规要求在部分企业的问询回复中有所体现。例如，某企业在回复中披露：“发行人对相关个人信息的使用，系与开展业务直接相关且出于实现业务目的的必要范围……” 2. 数据使用 （1）问询要点 点击可查看大图 （2）合规建议 根据《个人信息保护法》第10条，“任何组织、个人不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息……” 根据《个人信息保护法》第14条第2款，“个人信息的处理目的、处理方式和处理的个人信息种类发生变更的，应当重新取得个人同意”。 根据上述规定，企业不应进行非法买卖个人信息、利用相关个人或企业客户信息进行牟利、利用用户信息违规开展精准营销等非法使用个人信息的行为；若超出个人信息主体的授权许可范围使用个人信息的，则应重新取得个人同意。 3. 数据存储 （1）问询要点 点击可查看大图 （2）合规建议 A. 采取有效措施防止数据泄露 根据《数据安全法》第3条第3款，“数据安全，是指通过采取必要措施，确保数据处于有效保护和合法利用的状态，以及具备保障持续安全状态的能力”。 根据《个人信息保护法》第51条，“个人信息处理者应当根据个人信息的处理目的、处理方式、个人信息的种类以及对个人权益的影响、可能存在的安全风险等，采取下列措施确保个人信息处理活动符合法律、行政法规的规定，并防止未经授权的访问以及个人信息泄露、篡改、丢失：（一）制定内部管理制度和操作规程；（二）对个人信息实行分类管理；（三）采取相应的加密、去标识化等安全技术措施；（四）合理确定个人信息处理的操作权限，并定期对从业人员进行安全教育和培训；（五）制定并组织实施个人信息安全事件应急预案；（六）法律、行政法规规定的其他措施”。 根据上述规定，企业应根据具体情况采取制定相关数据合规管理制度、加密、去标识化、确定个人信息处理的操作权限等必要措施，确保数据在存储过程中处于有效保护和合法利用的状态，防止数据或个人信息的泄露、篡改、丢失。 上述合规要求在部分企业的问询回复中有所体现。例如，某企业在问询回复中披露：“尽管相关系统及售后服务APP及产品资讯和售后咨询APP并非由公司自行独立开发，但相关平台账户等信息管理权限由发行人负责；同时，发行人已指定具体部门负责公司信息系统管理、信息系统的日常维护等工作，并对云系统、售后服务APP及产品资讯和售后咨询APP数据读取设定了差异化的使用权限，有效保证了数据传递及使用安全，降低了数据及信息泄露的风险……” B. 个人信息存储时间的最小化要求 根据《个人信息保护法》第19条，“除法律、行政法规另有规定外，个人信息的保存期限应当为实现处理目的所必要的最短时间”。 上述合规要求在部分企业的问询回复中有所体现。例如，某企业在问询回复中披露：“根据不同客户的要求，发行人存储、使用客户持卡人（或消费者/用户）个人信息在完成结算工作或协议终止后会及时进行删除、返还，客户不定期对发行人数据定期删除情况进行检查；发行人同时建立有机制，如消费者要求删除其个人信息，在与客户确认不影响其售后服务的情形下，发行人即刻将消费者个人信息予以删除”。 4. 其他问询问题 根据上述82家企业的问询函等公开披露文件，除上述数据收集、使用、存储环节问询的主要问题外，交易所也可能就数据处理情形、数据权属等问题向相关企业进行概括性地问询，具体如下： 点击可查看大图 （二）数据合规制度建设及执行情况 （1）问询要点 点击可查看大图 （2）合规建议 《网络安全法》、《数据安全法》、《个人信息保护法》等相关法律法规对企业在数据合规制度建设及执行方面提出的要求包括但不限于： 点击可查看大图 企业应根据上述要求，建立健全网络安全、数据安全、个人信息保护的各项管理制度；此外，还应采取相应的网络及数据安全技术措施，设置数据合规相关负责人、责任机构，并开展数据安全教育培训，以确保网络安全、数据安全、个人信息保护管理制度的有效执行。 上述合规要求在部分企业的问询回复中有所体现。例如，某企业在问询回复中披露：“公司建立的数据安全内部控制制度已经覆盖了整体信息化安全管理、数据安全与泄露事件的应对、物理层面系统及机房的安全管理等多方面，从整体到不同类型数据类型，从数据、系统到物理层面均包含在内，内部控制制度健全；此外，为增强全员数据安全意识、推动落实上述各项内部控制制度，公司已开展信息安全培训等活动，总体上保障有关内控制度的有效执行”。 （三）数据合规相关风险披露 1. 问询要点 点击可查看大图 2. 合规建议 根据上述问询要点，交易所一方面可能要求申请上市企业披露现有的数据合规相关诉讼、行政处罚、被有关部门责令整改等情况，另一方面还可能要求披露现有业务模式下是否有导致数据合规相关诉讼、行政处罚的潜在合规风险。 因此，企业在日常经营管理过程中，应落实数据合规的各项要求，避免数据合规方面的处罚、纠纷或其他违规。对于现有合规问题，我们建议企业应在申请上市之前尽快对有关问题进行核查和整改，对于重大合规问题应在申请上市前整改完毕。对于潜在数据合规风险，我们建议企业应持续对业务经营中涉及的数据合规问题进行评估和管理，积极提升数据安全和合规管理能力，从而有效应对潜在的数据合规风险。 （四）立法及监管对业务的影响 1. 问询要点 点击可查看大图 2. 合规建议 近年来，由于网络安全、数据合规、个人信息保护领域相关法律法规密集出台，交易所对相关立法的出台对申请上市企业在业务、研发等方面的影响，以及数据处理是否符合规定日趋关注。 因此，我们建议，企业一方面应根据现行的法律法规建立相匹配的数据合规管理制度并有效执行，另一方面应持续跟进数据合规领域相关法律法规的变化，关注相关征求意见稿反映的立法趋势，并在业务开展过程中针对该等变化和立法趋势作出及时、有效的调整和应对措施。 结语 总体而言，2023年度交易所在审核问询境内上市申请或新三板挂牌申请过程中，延续了过往对于网络安全、数据合规、个人信息保护监管趋严的思路，并且可以预见的是，随着相关行政法规、规章、规范性文件等的逐步完善，未来的审核问询可能会更为严格、细致。因此，拟申请上市的企业有必要了解交易所在数据合规方面审核问询的关注要点，并参考相应的合规建议，提前在企业运营管理中落实各项数据合规要求，并对申请上市过程中受到的数据合规问询予以有效应对，为企业的成功上市在数据合规方面做好充分准备。 刘平  律师 深圳办公室 非权益合伙人 业务领域：中国内地资本市场，网络安全和数据保护，反垄断和竞争法 刘浩  律师 深圳办公室 资本市场部 《网络安全审查系列文章（二）：香港上市中的网络安全审查》 《经营者集中申报标准2008年以来首次调整：背景、变化与影响》 《反垄断申报指南（一）：分步骤交易的反垄断申报》 《网络安全审查系列文章（一）：网络安全审查概述》 特别声明 以上所刊登的文章仅代表作者本人观点，不代表北京市中伦律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。 如需转载或引用该等文章的任何内容，请私信沟通授权事宜，并于转载时在文章开头处注明来源于公众号“中伦视界”及作者姓名。未经本所书面授权，不得转载或使用该等文章中的任何内容，含图片、影像等视听资料。如您有意就相关议题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。

开门红！北京建工接连中标

击鼓催征正当时 奋楫扬帆“开门红” 近日 北京建工接连中标 合同额达26.57亿元 来广营北路29-324等地块二类居住及 住宅混合公建用地项目 合同额18.11亿元 项目位于北京市朝阳区崔各庄乡，包括商品房1区域和保办区域两个标段，总建筑面积约34.96万平方米，共包含10栋住宅楼和2栋配套楼等设施。项目围绕新城市功能定位，提高科学规划水平，提升高端产业功能区功能，完善城市居民组团，构建功能完备、均衡布局、高效连通、动静结合、生态宜居的城市格局，促进城市功能、人口分布、经济布局与资源环境承载力更加协调。建成后，项目将为周边提供充足的新房，提高居民居住环境和生活水平。 池州经济技术开发区新能源产业基地及 配套设施建设（EPC）项目 合同额8.46亿元 项目位于安徽省池州市经开区牧之路以西、双龙西路以北，总建筑面积约11万平方米，建设内容包括新建厂房、仓库、动力站、笑气站、磷烷站等23项及配套工程，其中主厂房单体建筑面积约6.3万平方米，最大单跨跨度为30米。建成投产后将有效提升完善城市功能，带动区域经济发展。 监制|周东领  运营| 王静静  编辑|赵丹阳 来源|北京建工 ▼ 往期精彩回顾 ▼ 331.6亿元！中国建筑中标这些重大项目 首季“开门红”丨46.29亿元！中建二局中标信阳平桥区全域土地综合整治和生态修复项目EPC总承包工程 中建五局这家单位连中十标！ 法律顾问：北京君荡律师事务所 王彬 13911852138

贾跃亭旗下法拉第未来起诉高合汽车：要求丁磊及华人运通赔偿损失

风雨飘摇中的高合汽车被贾跃亭旗下法拉第未来起诉。 3月5日，法拉第未来（FF）公告称，FF及其中国子公司以侵犯商业秘密和不正当竞争为由，向中国广东省深圳市中级人民法院对FF前高管、华人运通创始人丁磊（连同其他关联公司，以下简称“华人运通”）提起诉讼。公司请求法院判令赔偿相应损失，并进一步要求华人运通立即停止侵犯与FF 91相关的商业秘密的行为，包括但不限于停止使用涉案商业秘密，使用涉案商业秘密设计、开发、生产和销售涉嫌侵权的产品，销售涉嫌侵权的产品或使用涉案商业秘密为涉嫌侵权的产品提供售后服务，并立即停止所指控的不正当竞争行为。 日前，高合汽车宣布停工停产6个月，引发业内关注。随后FF创始人贾跃亭在一位资本市场人士朋友圈下留言“炮轰”高合——“是行业的耻辱”。 有媒体报道，高合汽车创始人丁磊曾在2015年7月加入乐视汽车，任乐视超级汽车联合创始人、中国及亚太区全球副董事长兼CEO。从乐视汽车离开后，丁磊从老东家挖走了一批人，在2017年8月创立了华人运通。此后，高合推出第一款车HiPhi X。 对此，高合汽车工程项目总监杨悦卿曾在近日的直播中回应称，“我们没有抄任何的人，所有的工程师，原创手稿、图纸和专利都在上海浦江园区。” 公开资料显示，FF于2014年成立，但其第一辆量产车FF 91历时9年才下线。在2023年FF 91 Futurist量产发布会上，贾跃亭表示自己为梦想窒息了9年。不过，根据官方数据，2023年FF总共完成了10台FF 91的交付。 值得注意的是，涉事双方目前发展态势都不太乐观，被起诉的高合汽车目前正在挣扎求生，法拉第未来的销量更是少得可怜，股价早已跌破1美元。 2月22日晚间，高合汽车创始人、董事长丁磊现身高合汽车上海总部，与部分高合汽车员工及车主进行了十分钟左右的交流。他判断公司还有三个月的抢救期，并安排了临时工作小组主持公司事务。丁磊透露，停工停产吸引到社会方方面面的关注，“大量的资源都扑过来，有想收购我们的，有想投资我们的，所以说我们还是非常有机会。” 官网显示，高合汽车先后推出过4款车型，分别是高合HiPhi X、高合HiPhi Z、高合HiPhi Y，售价从33.9万元至80万元不等。 高合汽车自2021年开启交付以来，并未定期发布销量数据。官网显示，截至2022年3月11日，高合累计交付5142辆；2023年11月，高合宣布10月份销售新款车型HiPhi Y 1606辆。 值得注意的是，2月28日，有网络传言称长安汽车有意收购高合51%股份，双方已在洽谈相关事宜。同时，网络上还流传着多张丁磊到访长安汽车、长安汽车董事长朱华荣与丁磊在高合汽车前交谈的照片。 2月29日，长安汽车（000625）在投资者互动平台回复投资者提问称，近日，长安汽车关注到有关“长安汽车收购高合51%股份”“长安将接手高合汽车”等网络信息，以上信息均为不实报道。 长安汽车表示，2024年2月27日，高合汽车创始人、首席执行官丁磊到访长安汽车全球研发中心，与长安汽车管理团队就新能源汽车产业发展、智能网联汽车技术合作、资本运作等方面进行交流，本次高合汽车到访长安汽车属于正常的行业交流和商务接洽。 来源：澎湃新闻 编辑：Sharon (www.giips.cn) (www.auto-ip.cn)

普华永道陷被恒大清盘人起诉传闻，此前涉海航审计遭罚

近日，据英国《金融时报》等媒体报道，中国恒大的清盘人正在酝酿起诉曾对恒大进行十多年审计的普华永道，此举可能导致这家老牌会计师事务所面临失职指控。 而在2024年1月29日，中国恒大公告，当日香港高等法院颁布命令公司清盘。安迈顾问有限公司之Edward Simon Middleton 先生及黄咏诗女士于2024年1月29日获高等法院委任为公司的共同及各别清盘人。 针对清盘事宜，公告中给出了供媒体查询的联络邮箱。2月28日，针对上述《金融时报》等媒体报道是否属实以及起诉最新进展等问题，南都湾财社记者通过该邮箱联系时对方回复称，清盘人目前没有关于此信息可以分享。 “尽可能保留、重组或者继续营运恒大的业务” 据报道，黄咏诗在一个月前被正式委任为中国恒大的清盘人时表示，其团队会全力保持集团的业务能够持续运作，首要任务是尽可能保留、重组或者继续营运恒大的业务。 彼时，她也强调，高等法院颁令的清盘令只是针对母公司中国恒大集团，清盘人不会对集团旗下的附属公司的运作造成直接影响。安迈希望与恒大现有的管理层合作，达成解决方案，尽可能减少对所有利益持份者的进一步影响。 普华永道陷入恒大事件的舆论旋涡要追溯到数年前。2021年10月，香港财务汇报局（下称“财汇局”）公告，就中国恒大2020年年度账目、2021年中期账目的财务报表展开查讯，对罗兵咸永道会计师事务所（即普华永道）为中国恒大出具的2020年年度账目进行的审计展开调查。 普华永道与恒大合作已久。2009年，中国恒大赴港上市时，普华永道便是其合作会计所，此后多年，中国恒大的审计报告均由普华永道出具。 约5个月后，中国恒大的一则公告，宣告了普华永道的离开。2023年1月，该司公告称，罗兵咸永道应本公司的建议辞任本公司核数师，自2023年1月16日起生效，同时委任上会栢诚会计师事务所有限公司（下称“上会栢诚”）为本公司新核数师，以填补罗兵咸辞任后之临时空缺，任期直至本公司下届股东周年大会结束为止。 上会栢诚为上会会计师事务所（特殊普通合伙）于香港的成员所。它的到来，揭开了恒大财务危机的黑匣子。由此，普华永道站上了风口浪尖，备受投资者质疑：在恒大的审计中，是否勤勉尽责了？ 如若恒大清盘人最终起诉普华永道，这家老牌事务所将面临一场什么样的危机，犹未可知。 不过，安然事件是投资者屡次拿出来对比的一个案例：2001年，当时美国最大的能源公司安然宣告破产，成为美国当时所谓的“史上最大破产案”。破产前，安然公司承认做了假账，虚报数字令人瞠目结舌。 与此同时，曾是全球五大会计师事务所之一的安达信因帮助安然公司造假，被判处妨碍司法罪后终至倒闭，全球五大会计师事务所也由此变成“四大”。 涉海航审计遭罚 从最近的一则罚单来看，虽然进入2024年不过两个月，但普华永道已经有了新烦恼。 2024年2月6日，海南证监局披露了一则针对普华永道中天会计师事务所（特殊普通合伙）、杨旭东、陶碧森采取出具警示函措施的决定。 海南证监局对他们执业的海南航空控股股份有限公司（以下简称海航控股或公司）2018年度、2019年度财务报表审计项目进行检查后发现存在四大问题。 一是个别函证的程序存在瑕疵。未关注到2018年度有三封函证、2019年度有四封函证存在回函地址、寄件人电话、回函印章异常的情况，未保持职业怀疑并实施进一步审计程序。 二是未准确识别个别关联方及关联方担保。2018年度执行关联方担保审计程序时，未正确识别一笔关联方担保。2019年度执行关联方担保审计程序时，未正确识别一个关联方公司，未在审计底稿中记录识别过程。 三是就个别关联方担保未获取充分、适当的审计证据。2018年度、2019年度在执行关联方担保审计程序时，未选择获取董事会决议原件进行核对，未发现两个年度各存在一份董事会决议原件与获取的审计证据不一致的情况；执行公文用印记录核对审计程序时，对一项关联担保事项用印记录，两个年度均存在未进一步获取涉及的公文内容和相关合同的情况。2019年度对于一项关联担保，未获取并检查相关合同和还款凭证。 四是未恰当评估内部控制相关风险。2019年度财务报表审计过程中，执行关联方担保审计程序时，未关注到公司印章登记表中反映出公司存在部分事项除需要经上市公司审批外，还需要经过控股股东批准、不符合内部控制要求的情况，未恰当评估公司可能存在内部控制相关风险。 根据相关规定，海南证券局决定对他们采取出具警示函的行政监管措施，并记入资本市场诚信档案数据库。 信息披露是资本市场健康有序运行的基础，是投资者作出价值判断和投资决策的前提，是证监会监管执法的重中之重。作为资本市场的看门人，中介机构的责任正在进一步压实。 近日，瑞华会计师事务所（特殊普通合伙）因在康得新2015年度、2016年度和2017年度财务报表审计执业中违反相关执业准则的规定,未能履行勤勉尽责义务，遭证监会罚没近1800万元。这也成为部分地方监管机构传达的典型案例之一。 来源丨南方都市报

推特前高管起诉马斯克要求支付超1亿美元遣散费

中新网3月5日电 据法新社报道，当地时间3月4日，社交媒体公司“X”(原推特)4名前高管起诉美国企业家埃隆·马斯克，要求其支付合计近1.3亿美元的未付遣散费。 资料图：美国企业家埃隆·马斯克。 据报道，这些高管在向加州联邦法院提起的诉讼中表示：“马斯克不支付账单，认为这些规则不适用于他，并利用其财富和权力对持不同意见者横加干涉。” 报道称，原告包括推特前首席执行官Parag Agrawal、前首席财务官Ned Segal、前首席法务官Vijaya Gadde和前首席法律顾问Sean Edgett。 诉讼称，在马斯克接手推特不久后，这些前高管就被解雇了。后者还称马斯克诬告他们行为不当，迫使他们离开推特。 目前，马斯克的代理律师暂未对此进行回应。 【编辑:何路曼】

【植德·刘伟 李冰浩】新公司法下，抽逃出资的认定、举证责任、诉讼时效等问题详解

“ 我国现行《公司法》第35条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。而即将于2024年7月1日起实施的新《公司法》在保留前述条款的基础上，在第53条第2款进一步规定，违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。笔者认为，新《公司法》之所以进一步细化禁止股东抽逃出资的相关规定，与新《公司法》完善注册资本认缴登记制度，规定有限责任公司股东出资期限不得超过五年的规定密切相关。在将来公司资本限期认缴制度下，在法律层面细化禁止股东抽逃出资的相关规定，强化董事、监事、高级管理人员维护公司资本充实的责任，有助于限制股东抽逃出资行为的发生，从而保障公司、其他公司股东及公司债权人的合法权益。 本文将结合新旧《公司法》、司法解释、司法案例等对禁止股东抽逃出资规则和司法实践中对“抽逃出资”的认定、举证责任、诉讼时效等问题进行全面梳理和归纳。 ” 文｜刘伟 李冰浩 北京植德（青岛）律师事务所 本文由作者向新则独家供稿 - 1 -“抽逃出资”的含义及实质 我国《公司法》对抽逃出资的含义并没有明确规定。据学者考证，抽逃出资概念起源于我国建立现代企业制度的改革初期，是对当时股东出资后旋即从公司账户划走出资这类高发资本违法行为的概念提炼。当前，司法实践中普遍认为，股东抽逃出资是指在公司成立后，股东未经法定程序而将其出资抽回并且损害公司权益的行为，其在实质上是股东滥用股权和有限责任的行为，即股东利用特有的资格攫取公司财产的行为。 在股东抽逃出资案件中，多是公司控股股东或公司的实际控制人，在履行出资义务以后，利用其在公司的优势地位，将出资注入公司后又抽回，造成公司资本缺失的后果。这种行为不仅损害公司、公司其他股东的利益，也会给公司债权人的利益造成损害。因为按照公司有限责任制度，股东不用直接向债权人履行债务、承担责任。但法律赋予股东有限责任保护的前提是股东履行了出资义务。股东抽逃出资降低了公司偿还外债的能力，但给债权人造成了公司资本充实的假象，在公司资产不足以清偿全部债务的情况下，势必使公司债权人的利益受损。因此，股东抽逃出资不仅违反了公司资本制度，而且破坏了股东承担有限责任的公平性基础，其目的也往往是利用公司法人人格独立制度逃避债务。所以说，股东抽逃出资的实质是股东滥用股权和有限责任的行为。 - 2 -“抽逃出资”的界定及典型案例 实践中，股东抽逃出资的方式多种多样，且往往具有复杂性、模糊性和隐蔽性的特点，哪些行为构成抽逃出资往往难以判断。为统一认定标准，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释三》）第十二条通过列举和界定相结合的方式，对股东抽逃出资的认定作出了规定。 《公司法司法解释三》第12条规定，公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持： （一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配； （二）通过虚构债权债务关系将其出资转出； （三）利用关联交易将出资转出； （四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。 根据该规定，认定股东是否构成抽逃出资，须符合两个标准：一是资金转出是否经过法定程序；二是资金转出是否损害公司权益，即“权益损害标准”和“法定程序标准”。 以下是笔者针对司法解释明确列举的抽逃出资情形及司法实践中出现的新型抽逃出资情形检索到的典型案例，通过案例可以更加直观地判断股东抽逃出资的认定。 （一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配认定为抽逃出资； 案号:   （2019）闽民申1207号 案由： 福建省德化杨梅电力有限公司、福建省立信融资担保有限公司与公司有关的纠纷再审一案 审判机关： 福建省高级人民法院 法院观点：本案立信公司于2011年1月28日经工商行政管理部门核准登记为有限责任公司，《2011年度审计报告》表明，立信公司2011年度未分配利润、净利润、可供分配的利润、可供投资者分配的利润均为-283317.31元，2012年1月31日，立信公司向包括杨梅公司在内的各股东合计分配股利175万元，其中杨梅公司分得款项612500元。杨梅公司未能举证证明立信公司2012年1月31日分配股利时存在该175万元可供股东分配的利润，该次所谓分配股利，其性质亦可认定为股东抽逃出资。 （二）通过虚构债权债务关系将其出资转出认定为抽逃出资；  案号:   （2021）最高法民申7920号 案由： 殷群、新疆星沃机械技术服务股份有限公司等申请执行人执行异议之诉再审一案 审判机关： 最高人民法院 法院观点：2013年12月4日，殷群向鑫发公司账户缴存注册资金613.73万元，同月6日，鑫发公司向案外人白植宝账户转账613.73万元。二审法院基于极短时间内同一笔资金进出鑫发公司账户而产生殷群抽逃出资的合理怀疑有充分的事实根据。鑫发公司主张该笔款项系归还案外人圣雄公司借款，但在两公司之间还有其他交易且未能证明民间借贷相关事实客观存在的情况下，该主张因缺乏充分的证据而不能成立。殷群虽主张其为鑫发公司小股东、公司在大股东的控制下偿还公司债务，但未能说明鑫发公司对外实际欠付债务的基本情况，更未能说明鑫发公司所支付款项与殷群缴纳出资款613.73万元在金额上完全相同的事实依据何在或证明该金额的合理性，故原判决在殷群未能进一步举证排除前述合理怀疑的情况下，责令其承担举证不能的责任并无不当。 （三）利用关联交易将出资转出认定为抽逃出资； 案号:   （2020）最高法民终87号 案由： 新疆锦龙电力集团有限公司、中网电力投资有限公司损害公司利益责任纠纷二审一案 审判机关： 最高人民法院 法院观点：法律不禁止关联交易，但利用关联交易损害公司利益以及利用关联关系将出资转出是法律禁止的行为。本案中，中网锦龙公司与中网建设公司奎屯分公司之间存在承包关系，已经完成了部分工程。中网公司以中网锦龙公司向其关联公司中网建设公司支付工程款的名义，将其缴纳的第二笔注册资本金6000万元抽逃。 中网公司于2014年4月29日从北京天有美业公司借款6000万元缴纳了第二笔注册资本金，约定次日归还。同日，中网锦龙公司以支付工程款的名义向中网建设公司转款6000万元，再由中网建设公司转入中网公司，由中网公司归还了向北京天有美业公司的借款。虽中网建设公司与中网锦龙公司存在施工关系，但该6000万元在出资后同日又转出，最终归还了借款，该转款流程与事先《承诺书》中的还款流程一致，中网公司以工程款的形式将出资转出归还出资借款的意图十分明显。中网公司利用其对中网锦龙公司的控制地位，和其关联公司中网建设公司，以工程款名义将出资转出，构成注册资本抽逃。 （四）未经法定程序将出资抽回认定为抽逃出资； 案号:   （2021）最高法民申4683号 案由： 深圳市亿玛信诺科技有限公司、李跃进等追收抽逃出资纠纷、股东出资纠纷再审一案 审判机关： 最高人民法院 法院观点：2011年9月13日信诺公司向水体公司银行账户转账完成增资，深圳思杰会计师事务所出具验资报告后，次日出资款以往来款的形式被转入南昌晨源贸易有限公司账户，用途摘要载明“往来”。该转出行为未经任何法定程序，亦非基于正常的交易关系。信诺公司在原审庭审中确认其知晓并许可增资以及通过中介公司垫资完成增资登记等事项。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：……（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”信诺公司以获取验资为目的，短暂地将资金转入并转出的行为，构成抽逃出资，应当承担返还义务。 （五）股东通过股权转让及其他交易安排，将本应由股权受让方支付的股权转让款变相由目标公司支付的，构成抽逃出资； 案号:   （2021）最高法民申1151号 案由： 潍坊诗米亚经贸有限公司、潍坊春申房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷再审一案 审判机关： 最高人民法院 法院观点：本案当事人通过《框架协议》和《商品房买卖合同》的安排，将本应由股权和债权受让方支付的对价，变相由春申公司支付，即春申公司作为目标公司以公司财产替受让股权和债权的股东支付了对价，而其作为案涉房屋的出卖人未获得相应对价，导致公司法人财产不当减少。原判决结合上述事实，认定《框架协议》实际上造成抽逃出资、损害春申公司利益的实际效果，应属无效合同，并无明显不当。 （六）利用公司为股东转让股权提供担保变相抽逃出资； 案号:   （2019）湘民终290号 案由： 陈某川、湖南嘉茂房地产开发有限公司股权转让纠纷二审一案 审判机关： 湖南省高级人民法院 法院观点：彭某与陈某川均为嘉茂公司的股东，两人之间发生股权转让，约定由嘉茂公司对受让方欠付的股权转让款本息承担连带给付责任，即意味着在受让方不能支付股权转让款的情形下，公司应向转让股东支付股权转让款，从而导致股东以股权转让的方式从公司抽回出资的后果。公司资产为公司所有债权人债权的一般担保，公司法规定股东必须向公司缴纳其认缴的注册资本金数额，公司必须在公司登记机关将公司注册资本金及股东认缴情况公示，在未经公司注册资本金变动及公示程序的情形下，股东不得以任何形式用公司资产清偿其债务，构成实质意义上的抽逃出资。 抽逃出资的形式多种多样，很难通过列举的方式予以穷尽。但需要明确的是，股东抽逃出资行为本质上是股东侵犯公司财产权，导致公司责任财产减少，不能仅仅因公司未经法定程序将股东出资转出就认定股东构成抽逃出资。 - 3 -股东抽逃出资的法律后果 （一）民事法律后果 1. 返还抽逃出资的义务 根据新《公司法》第五十三条第二款的规定，违反法律禁止股东抽逃出资规定的，股东应当返还抽逃的出资。同时，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。此外，《公司法司法解释三》第十四条第一款也有类似的规定，即股东抽逃出资，公司或者其他股东有权请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任。 2. 承担补充赔偿责任 根据《公司法司法解释三》第十四条第二款的规定，对于抽逃出资的股东，公司债权人有权要求其在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，且协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的。不过，若抽逃出资的股东已经承担了前述责任，其他债权人不能再提出相同请求。 3. 股东权利受限甚至失权 根据《公司法司法解释三》第十六条的规定，股东抽逃出资，公司可根据公司章程或者股东会决议对抽逃出资的股东利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制。若股东经公司催告返还抽逃的出资，但其在合理期间内仍未返还的，公司可以股东会决议解除该股东的股东资格。 4. 变更、追加为被执行人 《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，作为被执行人的营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。可见，在执行程序中，若有限责任公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，抽逃出资的股东需承受被申请执行人申请变更、追加为被执行人的法律风险。 （二）行政法律后果 新《公司法》第二百五十三条规定，公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以三万元以上三十万元以下的罚款。可见，股东抽逃出资的，除了需要承担民事责任，还面临着遭受行政处罚的风险。 （三）刑事法律后果 对于依法实行注册资本实缴登记制的公司，如银行业金融机构、证券公司、期货公司、基金管理公司、保险公司等，根据我国《刑法》第一百五十九条的规定，公司发起人、股东在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额2%以上10%以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。 - 4 -“抽逃出资”纠纷的举证责任 审查认定股东抽逃出资行为的关键是举证责任的分配。然而，由于股东抽逃出资的行为具有复杂性和隐蔽性等特点，而且关键证据，如公司的业务往来账册，包括资产负债表等会计账目均保存于公司内部。故其他小股东、公司债权人在举证事实上存在客户障碍和困难。为调和当事人之间在举证能力上的不均衡，对于股东抽逃出资案件，司法实践中一般参照适用《公司法解释三》第二十条规定分配原被告举证责任。 《公司法解释三》第二十条规定，当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。依据该规定，原告对股东虚假出资只需提供产生合理怀疑的证据，由被告股东举证证明其已履行出资义务的事实。如果被告股东不能提供充分证据证明其已履行出资义务，应当承担不利后果。 以公司债权人起诉股东抽逃出资案件为例，原则上，仍然应当由公司债权人举出一定的证据，该证据或直接可以证明股东抽逃出资的行为，如出资款在极短时间内又返回到股东名下账户；或该证据足以让人产生股东有抽逃出资的合理怀疑。在此种情况下，关于是否完成出资责任的举证责任就转移到了股东一方。股东需证明自己已经尽到出资义务，即证明自己并不存在抽逃出资的行为。由于“履行了出资义务”是一种积极事实，相对容易证明，亦符合有履行义务的人承担该义务已经履行的举证责任原则；而“未抽逃出资”乃是一种消极事实，要对消极事实进行举证，就需要股东就注册资本的去向做出合理的解释并进行充分举证，否则，应当承担举证不能的法律后果。 同理，在公司债权人追加抽逃出资股东为被执行人的案件中，应当先由申请执行人提供股东在完成出资义务后将注册资金抽回的初步证据，如公司账户资金转出的金额、时间、资金转入方信息等。被申请追加的股东应举证证明公司注册资金转出具有正当性、合理性，如接受资金一方的身份、与资金转出相关联的合同等。股东不能证明资金转出真实性、正当性的，应承担举证不能的法律后果。 - 5 -“抽逃出资”纠纷中的诉讼时效问题 根据上文所述，股东抽逃出资的，公司或者其他股东有权请求其向公司返还出资，债权人有权要求其在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。对此，公司、其他股东及公司债权人的权利是否受到诉讼时效的限制呢？ 根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条第（三）项，基于投资关系产生的缴付出资请求权不适用诉讼时效。可见，股东不能以超过诉讼时效为由对出资义务进行抗辩。进一步讲，公司债权人基于代位权的原理向股东主张该债权时，股东亦不能以诉讼时效进行抗辩。 与此一脉相承，《公司法司法解释三》第十九条就规定，公司或者其他股东请求未履行或者未全面履行出资义务的股东向公司全面履行出资义务的权利，以及公司或者其他股东请求抽逃出资的股东向公司返还出资的权利，不受诉讼时效的限制。而且，在公司债权人的债权未过诉讼时效期间的情形下，公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资的本息范围内对公司债务不能清偿范围的部分承担补充赔偿责任的权利亦不受诉讼时效的限制。 - 6 -抽逃出资的股东已转让股权的，是否仍需承担责任？ 由于股东的出资构成有限责任公司成立时的全部法人财产，也是公司对外承担债务清偿责任的保证。股东抽逃出资实际上是股东转移公司资产却未支付公平、合理对价的行为，必然对公司偿债能力造成损害。因此，司法实践中，抽逃出资的股东即使已经将股权转让，亦应当承担相应责任。 在最高人民法院审理的王建钊、王金保与河南尚雅建筑工程有限公司、张建军、商丘市金桥置业有限公司追加、变更被执行人异议之诉再审一案【案号：（2023）最高法民申383号】中，法院就认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条、第十八条等规定精神，股东转让股权后，仍应承担未履行或者未全面履行出资义务的责任，王建钊、王金保并未提交证据证明其在转让股权前已经返还了抽逃的出资，对其有关注册资本已由受让人补足的主张亦未提供相应证据证明，商丘航海联合会计师事务所于2011年12月31日出具的豫商航验字[2011]第12-46号《验资报告》无法证明此前300万元注册资本充实、未被抽逃，故王建钊、王金保仍应对其未依法履行出资义务的行为承担责任。 王建钊、王金保作为金桥置业公司股东，抽逃出资后转让股权，符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第十九条规定的应追加为被执行人的情形，二审判决追加王建钊、王金保等抽逃出资的股东为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任，于法有据。王建钊、王金保关于转让股权后的债务与其无关以及无论是否抽逃出资均不损害金桥置业公司利益的申请理由，与法律规定的精神不符，不能成立。 - 7 -股东抽逃出资后该如何重新补足出资 股东抽逃出资后，为避免股东权利受限或承担法律责任，可以重新补足出资。但股东抽逃资金后又向公司再投入资金，并不必然会被认定为补足出资。司法实践中，法院一方面着重审查股东投入资金在转账凭证上的备注名称以及公司财务账簿中是否以“注册资本”或“资本公积”等权益性科目予以列支，另一方面会着重审查股东所投入的该笔转账是否已实际用于公司的生产经营，是否存在转入公司后又转出抽逃的可能等。对于股东以“借款”“往来款”等非投资名义向公司投入的资金，且公司财务账簿上以“其他应付款”等非权益性科目予以列支，同时，股东并无证据证明该笔款项已实际用于公司生产经营，法院倾向认定该资金投入不属于对抽逃出资的补足，股东仍应在抽逃出资的范围内，与公司债务承担连带责任。 因此，抽逃出资的股东重新补充出资时，应当注意以下事项： （1）尽可能完成法定验资程序；（2）在转账时明确备注转账用途为向公司缴纳注册资本；（3）公司账簿中对款项以“注册资本”或“资本公积”予以列支。同时，股东应避免直接替公司清偿债务，此类操作极易被认定为股东对公司享有债权，且该债权不得与其缴纳出资义务进行抵销。 - 8 -结 语 我国《公司法》明确禁止股东抽逃出资，在司法解释中也规定了抽逃出资的认定情形。然而，“道高一尺，魔高一丈”，实践中股东抽逃出资的形式多种多样，很难通过列举的方式予以穷尽。在具体案件中，仍需从资金转出是否经过法定程序和是否损害公司权益角度出发，识别股东行为是否构成抽逃出资。股东抽逃出资是违背公司资本维持原则，严重侵蚀公司资本的行为，抽逃出资的股东可能面临民事、行政，甚至刑事法律后果。新《公司法》第53条的规定在限制有限责任公司股东抽逃出资行为的发生，保障公司、公司其他股东及公司债权人的利益方面，将发挥不可替代的重要作用。 作者往期文章： 夫妻以共同财产出资，但登记在一方名下的股权是否属于夫妻共同财产？ 梳理：关联公司之间的法人人格否认与责任承担方式 - End - 近期直播，欢迎预约 新空工坊推出2024律所访学计划，拜访全国各地优秀的规模所、精品所，以深度学习的方式，促进自身的创新发展。3月16日-3月17日 ，访学计划上海站，欢迎扫码报名。 # 推荐阅读 # 时常错过新则的推送？ 设置 星标 就不会错过每天的文章啦！ 按下图操作，与新则一起日拱一卒吧。

两会代表建议提高研发费用税收扣除额，激励企业加大科技投入

【财眼观两会】王冬胜委员：建议提高研发费用税收扣除额，激励企业加大科技投入 2024-03-05 11:32:03 中新经纬 中新经纬3月5日电 (魏薇)中新经纬5日获悉，今年全国两会期间，第十四届全国政协委员、农业和农村委员会副主任、香港上海汇丰银行有限公司主席王冬胜，就推动科技金融健康发展、粤港澳大湾区分布式光伏发展等议题提交了相关建议。 第十四届全国政协委员、农业和农村委员会副主任、香港上海汇丰银行有限公司主席王冬胜受访者供图 推动科技金融健康发展 王冬胜表示，金融是实体经济的血脉，科技则是实体经济发展的重要支撑，科技金融因此被列为金融五篇大文章之首。近年来，金融监管部门、科技部门和金融机构多措并举，有针对性地提升高端制造业、专精特新企业及科技型中小企业贷款融资便利化。同时通过推动科技金融试点建设，形成了许多可复制、可推广的制度和经验，为金融支持科技创新发展打下了良好的基础。 为了进一步推动科技金融的发展，王冬胜建议，加强顶层设计并加大政府资金和相关政策对科技创新和转型的支持。建议在中央层面成立跨部门专家小组，统筹研究并提出国家科技发展的战略规划，推动科技与金融联动发展。同时，梳理政府支持政策的有效性。一方面通过各种措施加大政府对科技的投入及研发活动的支持，例如提高研发经费水平，加大政府采购力度等。另一方面，通过提高研发费用税收扣除额激励企业加大科技投入。此外，政府还应出台政策引导更多民间资本、海外资金为科技创新和转型提供金融支持。 王冬胜还建议，加强金融机构与科技企业的深度合作，引导金融机构依据科技企业在不同发展阶段的实际需求，运用好创业投资、私募股权投资，股权、债权以及保险等各种金融手段，为科技型企业提供全链条、全生命周期的金融服务。不同监管机构也应为金融机构不同产品和服务的推出提供政策的支持和监管容忍度。 “注重跨学科人才培养，提升金融机构服务科技企业的水平。目前，金融机构对既懂金融又懂科技的复合型人才需求巨大。”王冬胜建议，一方面，建议大专院校依据市场需求调整学科设置，加快跨学科、复合型人才的培养和人才储备；另一方面，制订配套措施包括个人所得税优惠政策，帮助金融机构延揽国际人才，以提升服务科技创新和转型的能力和水平。 促进粤港澳大湾区分布式光伏发展 “粤港澳大湾区是中国经济最具活力、国际化水平最高的区域之一，也是中国经济高质量、可持续发展的新引擎。在推动低碳转型、能源结构优化等方面，大湾区亦应走在前列。”王冬胜表示。 王冬胜援引汇丰银行与世界资源研究所对大湾区分布式光伏发展合作进行的调研结果称，分布式光伏在大湾区虽发展潜力巨大，但在投融资方面仍面临诸多挑战。通过加强政府统筹规划、创新商业模式和推出创新绿色金融产品等措施，可加快推动分布式光伏在大湾区的发展。 为此，王冬胜提出了三点建议。首先，政策落地创新。建议粤港澳大湾区政府部门发挥各自优势，加强统筹规划，完善光电基础数据建设，推动分布式光伏发电应用示范区的商业化运作，并将光伏应用纳入整体发展规划中，进一步提升光伏在新区建设、旧城改造、绿色社区创建中的应用比例。 其次，商业模式创新。金融机构应与政府部门及各类企业共同建立融资平台，为光伏项目提供快速融资通道。融资平台应发挥香港的金融优势及广东的产业优势，助力金融机构对接优质项目。融资平台应以市场化方式运行，逐步摆脱主要依赖贷款主体信用而非项目质量信用的情况。 最后，绿色金融产品创新。金融机构应在研究各地已有“光伏贷”产品效果的基础上，推出年限、额度、利率更加符合粤港澳大湾区特点的“光伏贷”产品。相关产品可以考虑贷款利率与发电量表现挂钩。还可通过资产证券化将缺乏流动性的产权资产转换为可交易的投资产品，以低成本资金促进分布式光伏电站流动交易。同时推动项目收益险尽快落地，并进一步丰富保险产品，如推广光伏电站融资险及发电量损失险等，鼓励保险机构向符合高质量要求的投保光伏资产提供保费优惠。 (更多报道线索，请联系本文作者魏薇：vivi1257@163.com)(中新经纬APP) (文中观点仅供参考，不构成投资建议，投资有风险，入市需谨慎。) 中新经纬版权所有，未经书面授权，任何单位及个人不得转载、摘编或以其它方式使用。 责任编辑：罗琨 李中元 来源：中新经纬 编辑：郑铮 广告等商务合作，请点击这里 未经过正式授权严禁转载本文，侵权必究 中新经纬版权所有，未经书面授权，任何单位及个人不得转载、摘编或以其它方式使用。 关注中新经纬微信公众号(微信搜索“中新经纬”或“jwview”)，看更多精彩财经资讯。

划重点！政府工作报告中有这些涉税好消息

3月5日上午，十四届全国人大二次会议在人民大会堂举行开幕会。李强总理作政府工作报告，带来这些涉税好消息↓ 　　 2023年工作回顾 2024年经济社会发展总体要求和政策取 向 2024年政府工作任务 （以上内容根据新华网2024全国两会直播摘要整理，报告以大会最后审议通过并由新华社公布的文本为准） 制图：刘耘 责任编辑：于燕 (010)61930093 你的“分享、点赞、在看”我都喜欢！

前两个月新疆绿电交易电量6.5亿千瓦时，为去年全年1.5倍

中新网乌鲁木齐3月5日电 (刘丙栋 徐雪涛 张怡)记者3月4日从新疆电力交易中心有限公司获悉，截至2月29日，今年新疆绿色电力交易电量6.5亿千瓦时，为2023年全年交易值的1.5倍，完成2024年度绿电交易任务值的65%，实现绿电交易电量过半，实现“开门红”。 年初以来，新疆电力交易中心有限公司定期披露符合绿电交易发电企业名单，拓宽用户购买渠道，及时跟踪重点用户绿电需求，深挖绿电消费潜力，创新交易服务机制等举措，持续扩大绿电交易规模，实现绿电交易电量取得新突破。 新疆拥有丰富风电、光伏发电资源，为打造绿色电力市场奠定了坚实基础。自2022年起，新疆电力交易中心有限公司实施绿电交易工作，建立包括绿电交易、绿证交易在内的绿色电力市场体系，并推动更多用户了解绿电绿证，持续扩大绿电绿证交易规模，促进新疆新能源消纳。 自2022年实施绿电绿证交易以来，截至目前，疆内绿电交易电量10.9亿千瓦时，疆内用电企业购买绿证277万张，疆内新能源发电企业出售绿证128万张，有力的促进新能源电力消费。 下一步，新疆电力交易中心有限公司将充分发挥新疆能源资源优势，聚焦疆内和外送两个市场，持续推进绿电绿证交易，加快绿色电力市场建设，打造新疆绿色名片，助力能源绿色低碳转型。(完) 【编辑:邵婉云】

2024年最全税收优惠政策——增值税篇

增值税税收优惠政策 （一）小规模纳税人 1、2023年1月1日-2027年12月31日，小规模纳税人发生增值税应税销售行为，合计月销售额未超过10万元（以1季度为1个纳税期的，季度销售额未超过30万元）的，免征增值税。（《财政部 税务总局关于增值税小规模纳税人减免增值税政策的公告》 (2023年第19号)） 2、2023年1月1日-2027年12月31日，小规模纳税人适用3%征收率的应税销售收入，减按1%征收率征收增值税；适用3%预征率的预缴增值税项目，减按1%预征率预缴增值税。（《财政部 税务总局关于增值税小规模纳税人减免增值税政策的公告》(2023年第19号)） （二）一般纳税人 1、增值税加计抵减 （1）自2023年1月1日至2027年12月31日，允许集成电路设计、生产、封测、装备、材料企业，按照当期可抵扣进项税额加计15%抵减应纳增值税税额。 （2）自2023年1月1日至2027年12月31日，对生产销售先进工业母机主机、关键功能部件、数控系统的增值税一般纳税人，允许按当期可抵扣进项税额加计15%抵减企业应纳增值税税额。 （3）自2023年1月1日至2027年12月31日，允许先进制造业企业按照当期可抵扣进项税额加计5%抵减应纳增值税税额。 政策依据：《财政部 税务总局关于集成电路企业增值税加计抵减政策的通知》（财税〔2023〕17号）；《财政部 税务总局关于工业母机企业增值税加计抵减政策的通知》（财税〔2023〕25号）；《财政部 税务总局关于先进制造业企业增值税加计抵减政策的公告》（财政部 税务总局公告2023年第43号）。 2、2019年2月1日-2027年12月31日，对企业集团内单位（含企业集团）之间的资金无偿借贷行为，免征增值税。 3、2021年1月1日—2025年12月31日，对化妆品制造或销售、医药制造和饮料制造（不含酒类制造）企业发生的广告费和业务宣传费支出，不超过当年销售（营业）收入30%的部分，准予扣除；超过部分，准予在以后纳税年度结转扣除（《财政部 税务总局关于广告费和业务宣传费支出税前扣除有关事项的公告》（财政部 税务总局公告2020年第43号）） 提示：烟草企业的烟草广告费和业务宣传费支出，一律不得在计算应纳税所得额时扣除。 4、自2022年8月1日至2027年12月31日，银行业金融机构、金融资产管理公司中的增值税一般纳税人处置抵债不动产，可选择以取得的全部价款和价外费用扣除取得该抵债不动产时的作价为销售额，适用9%税率计算缴纳增值税。（《关于继续实施银行业金融机构、金融资产管理公司不良债权以物抵债有关税收政策的公告》（财政部 税务总局公告2023年第35号）、《关于银行业金融机构、金融资产管理公司不良债权以物抵债有关税收政策的公告》（财政部 税务总局公告2022年第31号）） 5、增值税一般纳税人销售其自行开发生产的软件产品，按13%税率征收增值税后，对其增值税实际税负超过3%的部分实行即征即退政策。 （三）不限增值税纳税人 1、对单位或个体工商户将自产、委托加工或购买的货物通过公益性社会组织、县级及以上人民政府及其组成部门和直属机构，或直接无偿捐赠给目标脱贫地区的单位和个人，免征增值税。政策执行期限内，目标脱贫地区实现脱贫的，可继续适用上述政策。执行期限延长至2025年12月31日。（《关于延长部分扶贫税收优惠政策执行期限的公告》（财政部 税务总局 人力资源社会保障部 国家乡村振兴局公告2021年第18号）） 2、对公租房免征房产税；对经营公租房所取得的租金收入，免征增值税。公租房经营管理单位应单独核算公租房租金收入，未单独核算的，不得享受免征增值税、房产税优惠政策。执行期限延长至2025年12月31日。（《关于继续实施公共租赁住房税收优惠政策的公告》（财政部 税务总局公告2023年第33号）） 3、2021年1月1日—2025年12月31日，对境外机构投资境内债券市场取得的债券利息收入暂免征收企业所得税和增值税。（《财政部 海关总署 税务总局关于延续境外机构投资境内债券市场企业所得税、增值税政策的公告》（财政部 税务总局公告2021年第34号）） 4、2021年1月1日—2025年12月31日，对科学研究机构、技术开发机构、学校、党校（行政学院）、图书馆进口国内不能生产或性能不能满足需求的科学研究、科技开发和教学用品，免征进口关税和进口环节增值税、消费税； 2021年1月1日—2025年12月31日，对出版物进口单位为科研院所、学校、党校（行政学院）、图书馆进口用于科研、教学的图书、资料等，免征进口环节增值税。（《财政部 海关总署 税务总局关于“十四五”期间支持科技创新进口税收政策的通知》（财关税〔2021〕23号）） 5、2021年1月1日—2025年12月31日，对符合《进口种子种源免征增值税商品清单》的进口种子种源免征进口环节增值税。（《财政部 海关总署 税务总局关于“十四五”种子种源进口税收政策的通知》（财关税〔2021〕29号）） 6、支持养老、托育、家政等社区家庭服务业发展的相关政策（《财政部、税务总局、发展改革委、民政部、商务部、卫生健康委关于养老、托育、家政等社区家庭服务业税费优惠政策的公告》（财政部、税务总局、发展改革委、民政部、商务部、卫生健康委公告2019年第76号））： （1）自2019年6月1日起至2025年12月31日，提供社区养老、托育、家政服务取得的收入，免征增值税。 （2）自2019年6月1日起至2025年12月31日，符合下列条件的家政服务企业提供家政服务取得的收入，比照《营业税改征增值税试点过渡政策的规定》（财税〔2016〕36号附件）第一条第（三十一）项规定，免征增值税： ①与家政服务员、接受家政服务的客户就提供家政服务行为签订三方协议； ②向家政服务员发放劳动报酬，并对家政服务员进行培训管理； ③通过建立业务管理系统对家政服务员进行登记管理。 7、对国家级、省级科技企业孵化器、大学科技园和国家备案众创空间自用以及无偿或通过出租等方式提供给在孵对象使用的房产、土地，免征房产税和城镇土地使用税；对其向在孵对象提供孵化服务取得的收入，免征增值税。本公告所称孵化服务是指为在孵对象提供的经纪代理、经营租赁、研发和技术、信息技术、鉴证咨询服务。执行期限延长至2027年12月31日。（《关于继续实施科技企业孵化器、大学科技园和众创空间有关税收政策的公告》（财政部 税务总局 科技部 教育部公告2023年第42号）） 8、自2019年2月1日至2027年12月31日，医疗机构接受其他医疗机构委托，按照不高于地（市）级以上价格主管部门会同同级卫生主管部门及其他相关部门制定的医疗服务指导价格（包括政府指导价和按照规定由供需双方协商确定的价格等），提供《全国医疗服务价格项目规范》所列的各项服务，可适用《营业税改征增值税试点过渡政策的规定》（财税〔2016〕36号）第一条第（七）项规定的免征增值税政策。（《关于延续实施医疗服务免征增值税等政策的公告》（财政部 税务总局公告2023年第68号）） 9、对饮水工程运营管理单位向农村居民提供生活用水取得的自来水销售收入，免征增值税。执行期限延长至2027年12月31日。（《关于继续实施农村饮水安全工程税收优惠政策的公告》（财政部 税务总局公告2023年第58号）） 10、对供热企业向居民个人供热取得的采暖费收入免征增值税，执行期限延长至2027年供暖期结束。（《关于延续实施供热企业有关税收政策的公告》（财政部 税务总局公告2023年第56号）） 11、2027年12月31日前，对国产抗艾滋病病毒药品免征生产环节和流通环节增值税(国产抗艾滋病病毒药物免税品种清单见附件)。（《关于延续免征国产抗艾滋病病毒药品增值税政策的公告》（财政部 税务总局公告2023年第62号）） 12、为鼓励科学研究和技术开发，促进科技进步，继续对内资研发机构和外资研发中心采购国产设备全额退还增值税。该项政策延续执行至2027年12月31日。 13、自2020年5月1日至2027年12月31日，从事二手车经销的纳税人销售其收购的二手车，由原按照简易办法依3%征收率减按2%征收增值税，改为减按0.5%征收增值税。（《关于延续实施二手车经销有关增值税政策的公告》（财政部 税务总局公告2023年第63号）） （四）其他税收优惠 1、2027年12月31日前，对金融机构向小型企业、微型企业和个体工商户发放小额贷款取得的利息收入，免征增值税。（《关于金融机构小微企业贷款利息收入免征增值税政策的公告》（财政部 税务总局公告2023年第16号）） 提示：公告所称小额贷款，是指单户授信小于1000万元（含1000万元）的小型企业、微型企业或个体工商户贷款；没有授信额度的，是指单户贷款合同金额且贷款余额在1000万元（含1000万元）以下的贷款。 2、2027年12月31日前对金融机构向农户发放小额贷款取得的利息收入，免征增值税。金融机构应将相关免税证明材料留存备查，单独核算符合免税条件的小额贷款利息收入，按现行规定向主管税务机关办理纳税申报；未单独核算的，不得免征增值税。（《关于延续实施金融机构农户贷款利息收入免征增值税政策的公告》（财政部 税务总局公告2023年第67号）） 提示：本公告所称小额贷款，是指单户授信小于100万元（含100万元）的农户贷款；没有授信额度的，是指单户贷款合同金额且贷款余额在100万元（含100万元）以下的贷款。 3、自2022年8月1日至2027年12月31日，银行业金融机构、金融资产管理公司中的增值税一般纳税人处置抵债不动产，可选择以取得的全部价款和价外费用扣除取得该抵债不动产时的作价为销售额，适用9%税率计算缴纳增值税。（《关于继续实施银行业金融机构、金融资产管理公司不良债权以物抵债有关税收政策的公告》（财政部 税务总局公告2023年第35号）） 联系我们 以上内容资讯供您参考。中税咨询集团致力于成为客户信赖、专业精湛、业界认可的专业机构，具备税务登记资质，擅长为客户提供转让定价服务、税务筹划服务、研发费用加计扣除和各类税收优惠申请、税务健康检查服务、汇算清缴服务等专业服务。如您希望得到更多的相关信息，欢迎您与我们取得联系： 作者：魏文琪、曲新宇 微信： （左边：魏文琪 右边：曲新宇） 北京|天津|上海|南京|郑州|济南|青岛|济宁|成都|重庆|广州|深圳|珠海|香港 美国|德国|瑞士|塞浦路斯|澳大利亚|韩国|新加坡|柬埔寨|越南|印度尼西亚

全国政协委员柯希平：税收优惠助力景区基础设施建设

本报记者 雷晴 “全面推进乡村振兴新征程上，税收支持既有力度又有温度。”全国政协委员、全国工商联执委会常委、厦门恒兴集团董事长柯希平说。 柯希平 乡村振兴，产业先行。自2017年9月起，担任厦门市工商联主席职务的柯希平多次带领厦门企业家走进甘肃省临夏州，开展对15个贫困村的对口帮扶工作。在实地调研考察中，柯希平发现，临夏州永靖县拥有高峡平湖、炳灵丹霞、黄河石林、石窟遗产等壮美景观，这些得天独厚的资源，让永靖县具备了打造为西北地区旅游基地的先天优势。“为当地种下‘致富新苗’，打造可持续发展的产业，才是最适合临夏扶贫的道路。”2019年11月，厦门恒兴集团协同永靖县政府成立甘肃黄河丹霞旅游股份有限公司，重点打造甘肃炳灵丹霞国家地质公园、刘家峡水库、黄河三湾、刘家峡国际滑翔伞营地等景区。2023年，甘肃黄河丹霞旅游景区游客超过42万人次，创历年新高，并通过全员用工、季节性用工、临时用工等提升了当地就业率。“在炳灵湖景区，游客可乘坐全球首款双座电动水上飞机冲上云霄，俯瞰炳灵湖之美。”甘肃黄河丹霞旅游股份有限公司有关负责人介绍，减税降费有效助力了景区基础设施建设，让景区有资金购置游船、卡丁车、热气球、水上飞机等娱乐体验设备，进一步提升游客游玩体验。“永靖黄河三峡文旅项目就像一颗种子，一天天成长。”柯希平认为，“这都离不开税惠政策的精准浇灌。”为助力厦门恒兴集团在临夏投资兴办实业，国家税务总局厦门市思明区税务局指定业务骨干定期上门讲解税费优惠政策，解答集团公司与控股公司之间的涉税疑难，落实真金白银的税费减免。据统计，2020年—2023年，仅增值税留抵退税这一优惠政策，就让厦门恒兴集团获得9975万元退税。厦门市税务局还与宁夏回族自治区税务局签订《党建共建协议》，以“闽宁模式”促进党建与税收业务深度融合，通过培训交流、人才挂职、消费帮扶等方式持续深化闽宁对口协作，促进帮扶地区整体发展。柯希平说，助力乡村振兴，民营企业、税务部门都大有可为。他希望税企携手共进，共同为乡村振兴美丽画卷增添更多色彩。本文刊发于《中国税务报》2024年3月5日A1版。 来源：中国税务报 责任编辑：李嘉萱 (010)61930016 全国人大代表、湖北工商联副主席刘长来：顺应政策导向，全力做大做强 全国政协委员、飞腾公司副总经理郭御风：税收支持是“飞腾”的可靠支撑 你的“分享、点赞、在看”我都喜欢！

香港财政：优化税务措施助经济复苏，开源节流保财政稳健

德勤中国税务合伙人尹佩仪和税务经理罗颖霖在3月1日出版的《明报》上发表题为《优化税务措施助经济复苏，开源节流保财政稳健》的联合署名文章，支持香港财政预算案中多项推动高质量发展的政策建议，并从税务角度对推动企业在香港发展绿色经济给出了建议。以下为转载自《明报》的全文。 财政司长陈茂波刚发表《2024/25年度财政预算案》，因本港经济受环球利率上升、经济放缓及地缘政治持续紧张的影响，去年经济增长步伐比预期慢。尽管在疫情过后整体开支回落，但资产市场持续疲弱，令卖地及印花税收入远低于预期，预计2023/24年度录得1016亿港元赤字，而本年度3月31日的财政储备预计降至7332亿元。是次财政预算案聚焦“坚定信心、抓紧机遇、推动高品质发展”，目标在短期内巩固经济复苏势头，长远调整经济增长方式，提升“质”与“量”。 德勤乐见政府投放资源纾困利民，赞同推出更多政策推动高品质发展，包括绿色转型及数位化转型，以巩固香港的国际地位。 为复苏添有利条件调整 助房地产稳健发展 在楼市方面，在息口上升及周边环境充满不确定性的情况下，市场交投淡静，楼价及交投量均下跌。财政预算案提出撤销所有住宅物业需求管理措施，即所有住宅物业交易毋须再缴付额外印花税、买家印花税和新住宅印花税。根据现时的市场情况，住宅物业的炒风并不活跃。这项措施不但可助市民置业，亦可吸引来港工作的人才和海外投资者投资香港房地产，协助香港房地产稳健发展。 此外，预算案提出建议豁免房地产投资信托基金（REIT）单位转让和期权庄家进行证券经销业务的印花税。这措施可进一步提高市场竞争力，促进股票市场流动性。 优化税务政策 加速推动高品质发展 德勤早前曾向财政司长建议，取消商业建筑物的免税额的期限。德勤乐见政府采纳德勤此建议，并将范围扩充至工业建筑物及构筑物。这新措施让出售和购入物业作工商业用途的纳税人有公平的税务处理。同时，预算案亦提及容许利得税纳税人就还原租用物业至租用前状况所招致的开支，获得税务扣减。现时，纳税人还原租用物业至租用前状况所招致的开支，在税务上视为资本性质不可扣税。这是很多零售或餐饮业的痛点。加上现在零售或餐饮业生意还有待恢复，这措施可降低有关纳税人的税务负担。 绿色经济是香港未来发展的重点之一，德勤建议政府可进一步优化相关措施，对于企业投资或升级合资格的绿色节能物业、厂房及设备，提供加计扣除税收折旧免税额。政府也可考虑从税务角度鼓励企业在香港发展绿色经济，让香港迈向国际绿色金融中心。 总括而言，这份预算案涵盖全面，贯彻开源节流、稳中求进的理念，充分兼顾财政的可持续性。 作者尹佩仪是德勤中国税务合伙人，罗颖霖是德勤中国税务经理。 文章转载自明报刊登的文章：《优化税务措施助经济复苏 开源节流保财政稳健》 免责声明： 第三方机构如想转载德勤微信文章，请原文转载（不得修改）。如文章内容有改动，须在发布前获得德勤的审核批准。同时，请必须在文章内附以下信息及免责声明： 本通信中所含内容乃一般性信息，任何德勤有限公司、其成员所或它们的关联机构（统称为 “德勤网络”）并不因此构成提供任何专业建议或服务。任何德勤网络内的机构均不对任何方因使用本通信而导致的任何损失承担责任。 点击“阅读原文”，了解更多详情。

【理税】稽查案例：利用滴滴等第三方支付平台、会员卡充值等方式收取加油款项，少申报收入被定偷税

关于我们 【理税】专注税务合规、税务稽查应对、税务行政复议/诉讼、虚开及骗取出口退税刑事辩护等实务研究及办案经验分享。 行政处罚决定书文号  徐税稽二罚[2024]*号 案件名称 ：徐州**石油制品有限公司-其他违法 处罚事由 ： （一）增值税 你单位通过滴滴、瑞祥等第三方支付平台、现金、会员卡充值三种方式收取加油款项，通过比对加油卡消费数据、账载金额、第三方平台数据，存在少计销售收入、少申报增值税销项税额。具体情况如下：1.通过加油卡消费收取加油款，少申报收入 你单位2021年通过加油卡消费收取加油款4354069.64元（含税），账载预充值卡消费金额2350140.51元（含税），少申报收入2095402.51元（不含税）；2022年通过加油卡消费收取加油款6861569.41元（含税），账载预充值卡消费金额316108.13元（含税），少申报收入5792443.61元（不含税）。2.通过第三方支付平台收取加油款，少申报收入 通过你单位提供了与第三方支付平台的账号密码、服务协议，检查组获取了滴滴、瑞祥的账单及结算方式。结算账户方面，你单位与第三方支付平台的结算账户均为工商银行账户（1106021409210152806）。结算方式方面，第三方平台直接将收取用户的款项扣除信息技术服务费后再与你单位结算，你单位将扣除信息技术服务费后的金额确认收入。经查，你单位2020-2022年少申报收入60589.53元（不含税），其中：2020年少申报8654.03元、2021年少申报53755元、2022年多申报1819.52元。3.收取柜台场地租金，未足额申报收入 根据你单位提供的《加油站超市场地承包合同》，租赁合同期限为2020-2024年，每年收取3000元（含税）的柜台场地租赁收入。经查，你单位2020年收取柜台场地租金未申报缴纳增值税，应补缴增值税142.86元；2022年将收取租金计入主营业务收入按13%申报销项税额，未按照不动产租赁5%申报增值税，应调增按简易征收办法征税销售额2857.14元，应按简易计税申报缴增值税142.86元，同时调减2022年按13%征税销售额2654.87元。经计算，你单位2020-2022年合计应补缴增值税1034454.74元，其中2021年应补缴281360.43元、2022年应补缴753094.31元。 （二）城市维护建设税 本次查补增值税2021年281360.43元、2022年753068.01元，应同时补缴城市维护建设税。2021年应补缴城市维护建设税19695.23元；2022年应补缴城市维护建设税69687.31元。以上合计应补城市维护建设税89382.54元。 （三）印花税 你单位2020年1月签订《加油站超市场地承包合同》，出租便利店场地柜台，年租金3000元，租赁期限五年，合计合同租金15000元，未按规定申报缴纳印花税。依据《中华人民共和国印花税暂行条例》（2011年1月8日国务院令第588号）第一条、第二条、第三条、第七条之规定，应按“财产租赁合同”税目依千分之一的税率补缴2020年1月财产租赁合同印花税15元。你单位2020年1月至2022年6月印花税采用核定征收，每月以不含税销售收入的40%为计税依据按“购销合同”税目依0.3‰的税率征收印花税。2022年7月至2022年12月按“买卖合同”税目依0.3‰的税率征收印花税。经计算，你单位2021年   处罚依据 ：《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款“纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，或者在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”的规定。   处罚结果： 对你单位少缴的增值税1034454.74元，处少缴税款百分之五十的罚款517227.42元；对少缴的城市维护建设税89382.54元，处少缴税款百分之五十的罚款44691.33元；对少缴的印花税2391.74元，处少缴税款百分之五十的罚款1195.87元；对少缴的企业所得税2518612.21元，处少缴税款百分之五十的罚款1259306.11元。以上拟处罚款合计1822420.73元。 违法行为登记日期 2024-02-26 处罚决定书制作日期 2024-02-26 处罚机关 国家税务总局徐州市税务局第二稽查局

两会代表建议多措并举应对欧盟“碳关税”

2024年全国两会临近。21世纪经济报道记者获悉，第十四届全国人大代表，中天科技集团有限公司党委书记、董事长，如商总会会长薛济萍，准备了一份《关于应对欧盟“碳关税”的建议》。 去年10月，全球首个“碳关税”即欧盟碳边境调节机制（CBAM）开始试运行，目前已试运行近五个月。据欧洲议会官网消息，欧盟碳边境调节机制将于2026年正式实施。 欧盟碳边境调节机制（CBAM）是指某些商品在生产时会释放二氧化碳等温室气体，这些商品进入欧盟关境时，需要向欧盟额外支付一笔款项，其数额与商品生产时释放的温室气体数量相关。 2022年，我国对欧盟出口总额为3.74万亿元，同比增长11.9%。“中国和欧盟都是世界主要的经济体之一，彼此之间保持着长期稳定的贸易关系。”薛济萍在建议中表示，“碳关税”的实施将对我国企业出口欧盟带来多重影响。 对此，薛济萍提出五条关于应对欧盟“碳关税”的建议：一是与欧盟保持“碳关税”沟通协商；二是鼓励构建绿色供应链；三是提高国内咨询机构国际认可度；四是加快完善国内碳市场；五是引导企业绿色低碳发展。 构建绿色供应链，从源头上减碳 薛济萍指出，应对“碳关税”是一项系统工程，不仅需要企业的努力，还需要国家层面采取强有力的措施，省市县各级政府积极跟进落实。 薛济萍建议，提倡发达国家和发展中国家在碳减排方面共同承担责任但应有所区别的原则，国家有关部门与发展中国家同行共同推动建立相关机制，积极与欧盟保持“碳关税”相关工作的沟通协商，为与欧盟有经济来往的实体企业争取友好的贸易合作空间。 目前欧洲部分公司招标规则已经嵌入了碳排放量化的要求，而90%的碳排放来源于原材料。 对此，薛济萍建议，出台相关政策，鼓励企业提高对绿色产品的认知与选择，促进新型绿色原材料的开发和推广应用，增强绿色原材料产品供应能力，加强产业链上下游企业间的协同合作，构建绿色供应链。 薛济萍表示，“高质量发展是首要任务，各类企业重任在肩。” 薛济萍建议，要引导企业顺应发展趋势，加强内控，实施绿色设计、绿色采购、绿色生产、绿色包装、绿色物流、绿色处置等产品全生命周期绿色化，实现低碳发展；更新升级高耗能设备，加快节能技术改造；加大科技创新力度，推进清洁能源运用，为低碳经济的持续发展提供坚实基础。 推动国内碳市场与欧盟“碳关税”互认 薛济萍表示，产品碳足迹等认证需要通过SGS、BV、TÜV等欧洲咨询机构，国内相关第三方咨询机构相对较少，且国际认可度不高。 薛济萍建议，推进我国相关机构的专业化提升和规范化发展，形成一批具有国际影响力的机构品牌，全面提高国际认可度和权威性，便于中国企业就近开展产品碳核查、碳足迹等认证。 碳排放权交易是通过市场机制控制和减少二氧化碳等温室气体排放、助力积极稳妥推进碳达峰碳中和的重要政策工具。全国碳市场开市以来，运行基本框架初步建立，促进企业减排的作用初步显现。 薛济萍建议，扩大国内碳交易行业覆盖范围，建立健全碳排放统计核算体系，完善碳交易市场法规制度，强化碳市场运行监管机制，夯实碳市场运行基础，积极推动国内碳市场与欧盟“碳关税”互认，把碳税留在国内，提升中国碳市场的国际影响力。 来源：21世纪经济报道 新媒体编辑：吴雨曦

钢铁行业低碳企业评价指南，附标准全文及解读

标准提供了钢铁行业低碳企业评价体系中指标选取的指导和建议，为钢铁企业如何开展低碳企业评价工作指明方向。 钢铁行业是影响国民经济命脉的基础性行业，也是碳排放量最大的制造业。 《钢铁行业低碳企业评价指南》来自国家市监局、国标委，规定了钢铁行业低碳企业评价的基本要求、评价指标体系、评价方法、评价程序等。适用于钢铁行业低碳企业评价，钢铁企业相关的其他行业可参考执行。 以下仅为报告部分内容截图 《钢铁行业低碳企业评价指南》充分考虑我国钢铁行业生产流程特殊性、产品多样性和工艺复杂性的特点，确保标准在切实可行、易于实施的基础上为如何开展低碳企业评价工作指明方向。 标准提供了钢铁行业低碳企业评价体系中指标选取的指导和建议，并对需考虑的因素进行了说明。 评价指标体系包含低碳管理、碳减排放技术应用、低碳产业链建设、绩效评价、其他要求5个部分的内容，评价指标包括定量指标和定性指标，建议以定量指标为主。 低碳管理评价指标建议由组织与战略、管理制度体系、管理信息化3个部分组成，评价指标的选取宜包括但不限于:组织机构建设、低碳管理战略、教育与培训、低碳管理制度、能源管理体系、能源审计、碳排放盘/核查、碳信息披露、碳配额清缴、温室气体统计、监测、能源管理、碳排放管理系统等。 碳减排技术应用评价指标建议由资源与能源投入、能效提升、低碳前沿技术应用3个部分组成，评价指标的选取宜包括但不限于：提高入炉矿品味、采用大比例球团治炼技术、降低铁钢比、高炉燃料比和吨钢钢铁料消耗、提升可再生能源、绿电使用比例、提升冶炼装备技术水平等级、积极应用中国钢铁协会发布的钢铁行业极致能效技术、研发、示范或推广低碳前沿创新技术等。 低碳产业链建设评价指标建议由低碳物流运输、绿色低碳产品、产业与供应链、产业联动、4个部分组成，低碳企业评价指标的选取宜包括但不限于:物流低碳化(清洁运输)、高品质、长寿命的绿色低碳产品开发、开展EPD项目、EPD平台发布环境产品声明数量、外供能源、副产煤气资源化等。 绩效评价指标建议由能源消耗指标、碳排放指标2部分组成，评价指标的选取宜包括但不限于:粗钢主要生产工序能耗、其他生产工序能耗、企业二氧化碳排放总量下降率、吨钢氧化碳排放、吨产品二氧化碳排放等。 其他要求宜对低碳企业在评估基期至评价报告期的碳排放提出指导性的建议，评价指标的选取宜包括但不限于：基期至评价报告期内新建及改扩建固定资产投资项目是否实施碳排放评价、基期至评价报告期内CO2，减排措施的实施、基期至评价报告期内新增生产设施排放要求等。 —End— 免责声明：所载内容来源互联网等公开渠道，我们对文中观点保持中立，仅供参考，交流之目的转载的稿件版权归原作者和机构所有，如有侵权，请联系我们删除

有关裁决主文要求公司提供“全部会计账簿”供股东查阅的判项是否具有可执行性？

有关裁决主文要求公司提供“全部会计账簿”供股东查阅的判项是否具有可执行性？？ 裁判要旨 本案仲裁裁决主文所指向的执行标的即“全部会计账簿”已是明确具体的内容，该仲裁裁决并非不具有可执行性。执行法院应结合仲裁裁决论述，依据当事人双方提供的现有证据、相关会计准则、生活常识等情况、必要时可征询仲裁机构及专业人士意见，对被执行人提供查阅的会计账簿的完整性及真实性作出判断，原执行法院认定“在仲裁裁决未对‘全部会计账簿’的名录进行确定的情况下无法确定是否符合裁决确定的标的物内容，从而驳回申请人对该事项执行申请，显属不当。 案例索引 《灰盒子（北京）企业管理有限公司与北京市产融合创投资基金中心（有限合伙）执行案》【（2023）京执复29号】 争议焦点 有关裁决主文要求公司提供“全部会计账簿”供股东查阅的判项是否具有可执行性？ 裁判意见 北京高院认为：结合本案所涉诉讼请求及仲裁裁决主文， 该行为执行所指向的执行标的即“全部会计账簿”已是明确具体的内容，该仲裁裁决并非不具有可执行性。执行法院应结合仲裁裁决论述，依据当事人双方提供的现有证据、相关会计准则、生活常识等情况、必要时可征询仲裁机构及专业人士意见，对被执行人灰盒子公司提供查阅的会计账簿的完整性及真实性作出判断，再视审查结论采取相应执行措施。 北京一中院认定“在仲裁裁决未对‘全部会计账簿’的名录进行确定的情况下，由于缺少账簿名录进行比对，本院在执行中对灰盒子公司提供查阅的会计账簿亦无法确定是否符合上述裁决确定的标的物内容，故0602号裁决的第（二）项裁决内容属于内容不明确，不符合人民法院受理执行案件的条件”，进而驳回产融合创中心对于0602号裁决第（二）项的执行申请，显属不当。综上，北京一中院（2022）京01执506号执行裁定认定事实错误，适用法律不当，结果应予纠正。 END   文章来源：法门囚徒 ▼更多精彩推荐，请关注我们▼ 戳“阅读原文” 进入 「问律法商学院」 ！喜欢就“点赞”＋“在看” ↓

苹果收到欧盟超18亿欧元罚单：阻止Spotify提供第三方支付选项

3月4日，欧盟对苹果公司开出18.4亿欧元的罚单，原因是苹果公司阻止流媒体音乐平台Spotify和其他音乐流媒体服务向用户提供苹果应用商店（App Store）以外的支付选项。 欧盟委员会的决定源自2019年Spotify对苹果公司这一限制和苹果30%的应用商店费用的投诉。Spotify向欧盟投诉，苹果公司阻止Spotify等音乐流媒体应用向用户提供订阅自家服务的其他方式，从而绕过苹果的应用内购买佣金。苹果这些规定通常被称为 App Store“反规避原则”。 外媒报道称，欧盟竞争执法机构表示，苹果的限制构成了不公平的交易条件，这在反垄断案件中是一个相对新颖的论点，荷兰反垄断机构在2021年针对苹果的一项裁决中也使用了这一论点，该案由约会应用程序提供商提起。 欧盟反垄断执法机构表示，它在基本金额的基础上额外增加了18亿欧元，作为对苹果的威慑，因为苹果的行为造成的很大一部分损害不是金钱上的。声明没有说明基本金额是多少。 欧盟反垄断专员玛格丽特·维斯塔格（Margrethe Vestager）在一份声明中表示：“十年来，苹果滥用其在市场上的主导地位，通过应用商店分发音乐流媒体应用程序。他们的做法是限制开发者告知消费者苹果生态系统之外有其他更便宜的音乐服务。根据欧盟反垄断规则，这是非法的。” 苹果公司批评了欧盟的决定，称将在法庭上挑战。 苹果在一份声明中表示：“尽管委员会未能发现任何可信的证据证明消费者受到了伤害，但这一决定还是做出了，而且忽视了一个蓬勃发展、竞争激烈、增长迅速的市场的现实。” “他们的成功很大程度上归功于App Store，以及苹果所提供的全部工具和技术，由Spotify用于构建、更新并与世界各地的苹果用户分享其app。”苹果一位发言人早前接受澎湃新闻记者采访时表示，Spotify不向苹果支付任何服务费用，从根本上来说，他们的抱怨是试图在不为苹果提供的价值支付任何费用的情况下无止境地使用苹果的所有工具。 苹果还抱怨说，Spotify拥有世界上最大的音乐流媒体应用程序，在调查期间与欧盟委员会会面超过65次。 外媒报道称，这是欧盟首次对苹果处以反垄断罚款，也是欧盟对科技公司开出的最大罚单之一。 欧盟《数字市场法案》（Digital Markets Act）是一项具有里程碑意义的法规，目前该方案已经广泛生效。“守门人”一词指的是大型互联网平台，欧盟认为这些平台限制了人们对在线搜索、广告、信息和通信等核心平台服务的访问。 《数字市场法案》旨在打击科技公司的反竞争行为，迫使它们向其他竞争对手开放部分服务。较小的互联网公司和其他企业抱怨受到这些公司商业行为的伤害。 这些法律已经对苹果产生了影响。1月26日，苹果宣布，为满足欧盟《数字市场法案》要求，苹果将从2024年3月开始调整在欧洲市场的iOS和应用商店规则，按照新业务条款运营的欧盟地区开发者将可选择通过应用商店或者第三方市场推出APP应用，也可以通过APP应用使用替代支付手段。 有分析指出，随着《数字市场法案》全面生效，预计未来几个月内欧盟对科技行业的监管力度将持续增强。 来源：澎湃新闻 查看更多精彩内容，请点击文末阅读原文 浏览知产财经官网www.ipeconomy.cn END 订阅我们，即可享受：· 全年12个月网站会员； · 知产财经独家报道、深度策划等全部原创文章免费阅读； · 知产财经频道、知产财经系列分享会及线上研讨会视频全部免费观看。 点在看给小编加鸡腿

碧桂园：将在稍后阶段结合境外重组进度，考虑是否向香港高等法院申请认可令

中房网讯（刘敏/文）3月4日，碧桂园发布有关清盘呈请进一步公告称，公司将在稍后阶段结合其境外重组之进度，考虑是否向香港高等法院申请认可令。公司将在适当时通知其股东及投资者有关决定，并作出进一步公告。 此外，同日发布2024年2月份之未经审核营运数据显示，公司及其附属公司、合营企业及联营公司该月共实现归属公司股东权益的合同销售金额约人民币37.2亿元，归属公司股东权益的合同销售建筑面积约37万平方米。

公司法修订对公司清算或破产产生的影响

《公司法》修订对公司清算或破产产生的影响 作者： 金玉成 要点概览   >>1. 新增公司解散或申请破产应当听取职工的意见和建议，赋予了职工对公司清算或申请破产更多的参与权 2. 新增公司应充分考虑消费者等利益、生态环境保护社会公共利益，承担社会责任，参照指导案例公司破产中承担社会责任的费用可作为共益债务 3. 新增横向法人人格否认制度，为关联企业实质合并破产提供了《公司法》层面的依据 4. 新增限制股东认缴制下期限利益的规定，加重了股东出资义务和责任，一定程度上减轻了管理人在破产程序中追缴股东出资的义务 5. 新增转让出资情况下违反出资规定的责任承担，使管理人或清算组追缴欠缴出资诉讼方向更加明确，更具有可操作性 6. 新增加股东可以查阅会计凭证、委托会计师事务所、律所协助查阅，以及查阅全资子公司相关材料的权利，清算或破产程序中债权人可以比照该规定行使知情权 7. 新增加类别股制度，将对重整计划中出资人权益调整和重整投资方式带来影响  8. 新增资本公积可以弥补亏损的规定，有利于激发重整投资人的投资意愿 9. 新增董事为清算义务人、利害关系人和公司登记机关或有关部门可以申请法院指定清算组进行清算，使清算义务人主体更加明确、扩大了强制清算申请人范围 10. 修改公司清算过程中发现资不抵债的向法院申请宣告破产为申请破产清算，与《企业破产法》规定的和解与重整制度相衔接，为挽救有价值的公司预留了程序空间 11. 公司登记机关申请强制清算和强制注销制度密切配合与衔接，大大加速了僵尸企业的清理清退效率 12. 新增简易注销程序的规定，有助于提升市场主体退出效率，降低退出成本 13. 新《公司法》扩大和强化了国家企业信用信息登记系统公示范围和公示效力，统一公示平台有利于提高公示的法律效果和社会效果 引言：2023年12月29日，第十四届全国人大常委会第七次会议通过了修订后的《中华人民共和国公司法》（以下简称“新《公司法》”），自2024年7月1日起施行。新《公司法》对2018年《公司法》（以下简称“原《公司法》”）进行了许多实质性的修改，一些修改内容对公司清算或破产产生了较大的影响。  一、新增公司解散或申请破产应当听取职工的意见和建议，赋予了职工对公司清算或申请破产更多的参与权      新《公司法》明确了“建立健全以职工代表大会为基本形式的民主管理制度”，公司决定“解散、申请破产”等应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议（第十七条）。 以上修订对公司清算或申请破产带来如下影响： 1、《企业破产法》规定，破产受理审查阶段，债务人应当向法院提交“职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况”。新《公司法》规定的清算或申请破产听取职工意见和建议，主要是听取对职工安置及职工利益保护方面的意见和建议。 2、债务人主动申请破产时，应当向法院提交职工代表大会对职工安置预案的决议意见。债权人申请破产时，一般情况下决议意见不作为债务人向法院提交的必备文件。 3、国有企业破产时，职工安置方案必须经职工代表大会通过才能执行，非国有企业破产没有类似的规定。也就是说，非国有企业破产，听取职工的意见和建议，不能认为是由职工代表大会决定是否申请破产。 二、新增公司应充分考虑消费者等利益、生态环境保护社会公共利益，承担社会责任，参照指导案例公司破产中承担社会责任的费用可作为共益债务   新《公司法》的以上规定（第二十条），对公司破产带来如下影响： 1、房地产企业破产中优先保护商品房消费者权益，即是公司履行社会责任的表现。 2、最高人民法院发布的指导性案例214号——上海某某港实业有限公司破产清算转破产重整案中，确立了破产重整案件中环境污染治理共益债务认定规则，明确破产程序中的环境治理费用可由破产财产随时清偿。法院裁定认为，港口码头重整企业作为环境治理责任主体进行整治，该行为使得债务人企业经营资质得以保留，经营价值得以维系，提升了全体债权人的清偿利益。因整治所产生的费用，系为全体债权人利益而产生的费用，应认定为共益债务。 3、未来可能会有更多的主体基于社会责任原则在破产程序中成为优先级债权人。 三、新增横向法人人格否认制度，为关联企业实质合并破产提供了《公司法》层面的依据    新《公司法》第二十三条规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。股东利用其控制的两个以上公司实施前款规定行为的，各公司应当对任一公司的债务承担连带责任。 新《公司法》的以上规定，对公司破产带来如下影响： 《全国法院破产审判工作会议纪要》第32条规定，当关联企业成员之间存在法人人格高度混同、区分各关联企业成员财产的成本过高、严重损害债权人公平清偿利益时，可例外适用关联企业实质合并破产方式进行审理。对全体成员的债务承担连带责任是关联企业实质合并破产的核心要旨，在缺乏法律层面依据的情况下，实践中实质合并破产被大量适用。新《公司法》为关联公司实质合并破产提供了法律层面的依据。 四、新增限制股东认缴制下期限利益的规定，加重了股东出资义务和责任，一定程度上减轻了管理人在破产程序中追缴股东出资的义务    （一）限制股东期限利益的规定 1、认缴出资期限为五年。新《公司法》第四十七条规定，全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足。 2、过渡期安排。新《公司法》第二百六十六条规定，本法施行前已登记设立的公司，出资期限超过本法规定的期限的，除法律、行政法规或者国务院另有规定外，应当逐步调整至本法规定的期限以内；对于出资期限、出资额明显异常的，公司登记机关可以依法要求其及时调整。具体实施办法由国务院规定。 简评：新《公司法》的以上修订，纠正了股东认缴出资“庞大虚增”和“百年出资”乱象。 （二）股东出资加速到期的规定 1、关于加速到期的条件限制。《九民会议纪要》关于出资加速到期的条件为：（1）穷尽执行措施无财产可供执行，具备破产原因但不申请破产；（2）恶意延长股东出资期限。 2、破产和清算中的加速到期。《企业破产法》和《公司法司法解释（二）》规定，破产程序中管理人追缴股东出资不受出资期限限制；清算程序中公司财产不足以清偿债务时，股东在未缴出资范围内承担连带责任。 3、不能清偿到期债务即加速到期。新《公司法》第五十四条规定，公司不能清偿到期债务的，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届出资期限的股东提前缴纳出资。 简评：新《公司法》规定只要不能清偿到期债务即加速到期，放宽了加速到期的条件。 （三）违反出资规定的责任承担 1、股东未按期足额缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当对给公司造成的损失承担赔偿责任（第四十九条）。（原《公司法》规定为向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任） 2、有限责任公司设立时，股东未按照公司章程规定实际缴纳出资，或者实际出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，设立时的其他股东与该股东在出资不足的范围内承担连带责任（第五十条）。（原《公司法》仅规定了作为设立公司的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额时的股东责任） 3、有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任（第五十一条）。 4、董事会通知股东丧失其未缴纳出资的股权（股东失权）（第五十二条）。 5、股东抽逃出资应当返还；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任（第五十三条）（吸收了《公司法司法解释（三）》第十四条的规定）。 简评：新《公司法》未明确，股东失权后是否还负有足额缴纳出资的义务。按照通常理解，股东失权后即免除缴纳出资的义务。但是，按照新《公司法》第五十四条规定，如果公司不能清偿到期债务，或者公司清算或破产后，股东出资应加速到期，不能以股东失权制度免除股东的出资义务。故，股东失权制度仅适用于未足额缴纳出资（不适用于出资不足或抽逃出资）的情形，而且适用条件为公司处理正常经营状态。如果公司不能清偿到期债务，或清算、破产后，不应再适用。这就需要在对新《公司法》进行解释时予以明确。 新《公司法》的以上规定，对公司破产带来的影响如下： 股东出资是维持公司运营和偿债能力的重要体现。在清算和破产案件中，股东欠缴出资、抽逃出资的现象大量存在，一方面使公司运营和偿债能力受到损害，另一方面也增加了清算组和管理人追缴出资的难度和工作量。新《公司法》将股东认缴出资期限限定为五年，放宽了出资加速到期的条件，并加重了股东和董事违反出资规定的责任负担，可以通过立法督促股东及时出资并维持资本与公司运营和发展相适应，可以使股东欠缴和抽逃出资的现象进一步得到改善，减少股东出资纠纷案件，一定程度上减轻了管理人在破产程序中追缴股东出资的义务。 五、新增转让出资情况下违反出资规定的责任承担，使管理人或清算组追缴欠缴出资诉讼方向更加明确，更具有可操作性    《公司法司法解释（三）》第十八条规定，有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。 受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。 新《公司法》第八十八条规定，股东转让已认缴出资但未届出资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务；受让人未按期足额缴纳出资的，转让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任。 未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的股东转让股权的，转让人与受让人在出资不足的范围内承担连带责任；受让人不知道且不应当知道存在上述情形的，由转让人承担责任。 新《公司法》的以上规定，对公司破产带来的影响如下： 新《公司法》清晰地明确了出资期限届满前和届满后转让出资的欠缴义务划分，避免了对司法解释（三）“未履行或者未全面履行出资义务”的理解歧义，对管理人或清算组追缴欠缴出资明确了诉讼方向，更具有可操作性。 六、新增加股东可以查阅会计凭证、委托会计师事务所、律所协助查阅，以及查阅全资子公司相关材料的权利，清算或破产程序中债权人可以比照该规定行使知情权    《破产法司法解释（三）》第十条规定，单个债权人有权查阅债务人财产状况报告、债权人会议决议、债权人委员会决议、管理人监督报告等参与破产程序所必需的债务人财务和经营信息资料。管理人无正当理由不予提供的，债权人可以请求人民法院作出决定；人民法院应当在五日内作出决定。 新《公司法》第五十七条新增了股东知情权的范围和行使方式。可以理解为，股东可以对公司及全资子公司进行全面审计与调查。 新《公司法》的以上规定，对公司破产带来的影响如下： 破产法及司法解释对债权人知情权的范围规定过于原则，新《公司法》施行后，破产法修改及新的司法解释出台时，应与新《公司法》的以上规定相衔接，允许债权人比照股东权利行使知情权。另外，对于破产企业参股的公司，管理人可以依照新《公司法》的相关规定，行使股东知情权，有利于对参股公司的股权价值进行评估。 七、新增加类别股制度，将对重整计划中出资人权益调整和重整投资方式带来影响    新《公司法》第一百四十四条规定了公司可以按照公司章程的规定发行与普通股权利不同的类别股。类别股主要包括：优先股、劣后股、表决权重不同的股、转让受限股。公开发行的公司（上市公司）只能发行优先股和劣后股。第一百四十五条规定了发行类别股的公司，应当在公司章程中载明的事项。 优先股与劣后股的根本区别在于利润分配和剩余财产索取顺序不同，相对应的是两类股东对公司的决策权和影响力不同。优先股股东对公司的决策权和影响力小于劣后股股东。 新《公司法》关于类别股的设置规定，对于重整计划的制定可能会产生如下影响： 1、出资人权益调整方面。如果重整企业已经设置了类别股，在重整计划中出资人权益调整部分如果保留原出资人部分股权，首先应考虑保留优先级股东权益。相应地，应限制优先级股东对重整计划的表决权。 2、债转股清偿安排方面。可以考虑在重整计划中对不同性质的债权人采取不同的债转股方式。如对有财产担保的债权，可以考虑转为优先股；对普通债权，可以考虑转为优先于原出资人的股权类别。甚至可以考虑有财产担保的债权人作为一级优先股东，普通债权人作为二级优先股东，原出资人保留部分作为三级优先股东。 3、重整投资人的类别持股安排。对于重整投资人的股权类别安排，可以根据投资性质及投资人的意愿，考虑将财务投资人列为优先股东、产业投资人列为劣后于财务投资人的股东，等。 八、新增资本公积可以弥补亏损的规定，有利于激发重整投资人的投资意愿    新《公司法》第二百一十四条规定，公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司注册资本。公积金弥补公司亏损，应当先使用任意公积金和法定公积金；仍不能弥补的，可以按照规定使用资本公积金。 资本公积可以弥补亏损的规定对破产重整可能产生如下影响： 新增资本公积可以弥补亏损的规定，有利于激发重整投资人的投资意愿。 重整企业特别是重整的上市公司，一方面存在大额的未弥补亏损，一方面存在大额的资本公积。按照原《公司法》的规定，不允许用资本公积弥补亏损，而根据国家税务总局的政策和规定，因重整中减免债务形成的重组收益弥补以前累计五个年度形成的亏损才能作为所得税税前扣除项，而重整企业累计亏损可能是超过五年累计下来的，超过部分不能作为所得税税前扣除项。故，重整后可能存在大额重组收益需要缴纳所得税，如此对大病初愈的企业非常不利。 资本公积可以弥补亏损新政后，采取债转股重组安排，可以大大减少因债务减免形成的重组收益，减少所得税风险。对于溢价投资重整企业的投资人，溢价部分又形成了新的资本公积，在法律和国家政策对资本公积弥补亏损没有其他限制条件的情况下，资本公积可以较快及较大程度地弥补重整企业的大额亏损，早日实现企业未分配利润由负转正，使投资人和转股股东早日取得投资回报。 九、新增董事为清算义务人、利害关系人和公司登记机关或有关部门可以申请法院指定清算组进行清算，使清算义务人主体更加明确、扩大了强制清算申请人范围    原《公司法》未明确清算义务人，规定有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成；新《公司法》明确规定董事为公司清算义务人，清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。同时规定，清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。 原《公司法》关于有限公司清算组由股东组成的规定，存在如果股东为法人或非法人组织容易造成清算义务人缺位的弊端。新《公司法》关于清算义务人为董事的规定，明确了清算义务主体及相关责任，增加了实践中的可操作性，也与《民法典》第七十条第二款“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人”的规定协调一致。 原《公司法》规定，逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请法院指定清算组进行清算；新《公司法》修改为逾期不成立清算组进行清算或者成立清算组后不清算的，利害关系人可以申请法院指定清算组进行清算。因吊销营业执照、责令关闭或者撤销而解散的，作出决定的部门或者公司登记机关可以申请法院指定清算组进行清算。 原《公司法》关于申请法院强制清算的申请人仅限于债权人，范围过窄；新《公司法》将申请人范围扩展为利害关系人，即不仅限于债权人，公司股东、实际控制人、法定代表人、董事、监事、经理等与公司有利害关系的人，均可以向法院申请指定清算组进行清算。 新《公司法》作出了行政权利适当介入公司清算的规定，对吊销营业执照的公司，登记机关可以申请法院指定清算组进行清算。该规定与新《公司法》第二百四十一条关于登记机关依法注销公司登记的规定密切配合与衔接，大大加速了僵尸企业的清理清退效率。 新《公司法》的以上修改，对清算或破产业务的影响如下： 1、利害关系人可以申请对公司进行强制清算，扩大了申请人的范围，未来可能会使强制清算案件有所增加。 2、清算义务人为董事，在公司清算过程中，除公司章程另有规定或者股东会决议另选他人外，清算组成员应由董事组成。强制清算案件中，原则上申请加入清算组的只能是公司董事，可由董事和法院指定的中介机构共同组成清算组。 十、修改公司清算过程中发现资不抵债的向法院申请宣告破产为申请破产清算，与《企业破产法》规定的和解与重整制度相衔接，为挽救有价值的公司预留了程序空间    原《公司法》第一百八十七条规定，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院。 新《公司法》对此进行了修改，第二百三十七条规定，清算组发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请破产清算。人民法院受理破产申请后，清算组应当将清算事务移交给人民法院指定的破产管理人。 新《公司法》的以上修改，对清算或破产业务的影响如下： 虽然解散和清算对象多数为“三无”或僵尸企业，但不排除有的公司具备重整价值或具备恢复经营价值的可能性与股东意愿，按照原《公司法》规定，清算阶段发现公司资不抵债应向法院申请宣告破产，否定了破产重整或和解可能性，不利于对有价值企业的挽救。新《公司法》将此修改为向法院申请破产清算，根据《企业破产法》的相关规定，债务人有权在法院受理破产清算过程中申请公司和解，债务人及股东、债权人有权申请公司重整，该项修改为挽救有价值的公司预留了程序空间。 但是，如果公司因吊销营业执照、责令关闭或者撤销而解散、清算的，由于公司主体资格无法恢复，不具备破产清算程序中转为和解或重整的可能性。 十一、公司登记机关申请强制清算和强制注销制度密切配合与衔接，大大加速了僵尸企业的清理清退效率    新《公司法》增加了公司强制注销制度。第二百四十一条规定，公司被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销，满三年未向公司登记机关申请注销公司登记的，公司登记机关可以通过国家企业信用信息公示系统予以公告，公告期限不少于六十日。公告期限届满后，未有异议的，公司登记机关可以注销公司登记。依照前款规定注销公司登记的，原公司股东、清算义务人的责任不受影响。 公司登记机关申请强制清算和强制注销制度密切配合与衔接，大大加速了僵尸企业的清理清退效率。 长期以来，在公司登记机关登记的公司中，存在大量被吊销营业执照的公司，占用了商号、登记系统等资源，也为市场上滥用被吊销公司名义从事经营活动甚至违法活动留下了空间。据统计，全国每年被公司登记机关吊销营业执照的公司达数十万家。在原《公司法》的架构下，被吊销营业执照的公司只能通过自行清算、强制清算、破产清算后申请注销，程序复杂、过程漫长。公司被吊销营业执照后，如果长期无人组织清算或无人申请破产，也说明该公司要么不存在资产负债，要么就是股东或债权人怠于行使权利和履行义务，躺在权利上睡大觉。对于该类公司，通过立法赋予公司登记机关强制注销权，有利于节约司法资源和社会资源，有利于督促权利义务人及时行使权利和履行义务，有利于批量和彻底解决“三无”或僵尸企业退出问题。而且，满三年未申请注销公司登记，也与《民法典》关于请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年协调一致，三年期满多数债权人因超过诉讼时效期间而导致其债权不再受法律保护。 公司登记机关有权强制注销公司，并不等于免除了原公司股东、清算义务人的责任。股东或董事未在法定期限内成立清算组开始清算、或怠于履行清算义务，债权人有权按照《公司法司法解释（二）》第十八条的规定，主张其承担赔偿或清偿责任。 新《公司法》增加强制注销制度，将对公司破产产生如下影响： 1、通过强制清算或破产清算注销“三无”或僵尸企业的案件将会减少，因公司被强制注销而产生的债权人诉公司股东或清算义务人的索赔案件将会增加。 2、如果符合强制注销条件的公司有登记财产（如房产、车辆、股票等），公司登记机关应慎重决定是否强制注销该公司，除非公司或股东失联，否则公司登记机关应在决定注销公司前，通知公司或股东拟强制注销该公司，以免公司注销后因主体资格消灭而导致名下登记财产权归属问题出现新的纠纷。 十二、新增简易注销程序的规定，有助于提升市场主体退出效率，降低退出成本   新《公司法》第二百四十条规定，公司在存续期间未产生债务，或者已清偿全部债务的，经全体股东承诺，可以按照规定通过简易程序注销公司登记。 通过简易程序注销公司登记，应当通过国家企业信用信息公示系统予以公告，公告期限不少于二十日。公告期限届满后，未有异议的，公司可以在二十日内向公司登记机关申请注销公司登记。 公司通过简易程序注销公司登记，股东对本条第一款规定的内容承诺不实的，应当对注销登记前的债务承担连带责任。 2015年以来，全国一些地方开展了企业简易注销登记改革试点。2016年12月，工商总局下发了《关于全面推进企业简易注销登记改革的指导意见》，按照该意见，简易注销程序的操作规定如下： （一）适用范围 对未开业企业和无债权债务企业实行简易注销登记程序。 企业有下列情形之一的，不适用简易注销程序：涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业；被列入企业经营异常名录或严重违法失信企业名单的；存在股权（投资权益）被冻结、出质或动产抵押等情形；有正在被立案调查或采取行政强制、司法协助、被予以行政处罚等情形的；企业所属的非法人分支机构未办理注销登记的；曾被终止简易注销程序的；法律、行政法规或者国务院决定规定在注销登记前需经批准的；不适用企业简易注销登记的其他情形。 人民法院裁定强制清算或裁定宣告破产的，有关企业清算组、企业管理人可持人民法院终结裁定，向原登记机关申请办理简易注销登记。 （二）登记程序 申请简易注销登记，应先通过国家企业信用信息公示系统《简易注销公告》专栏公告拟申请简易注销登记及全体投资人承诺等信息（强制清算终结和破产程序终结的企业除外），公告期为45日。登记机关同时将相关信息推送至同级有关政府部门。公告期内，利害关系人及相关部门可以通过专栏“异议留言”功能提出异议。公告期满，企业方可向登记机关提出简易注销登记申请。 企业在申请时只需要提交《申请书》《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》《全体投资人承诺书》（终结强制清算、终结破产程序的裁定）、营业执照正、副本即可，不再提交清算报告、投资人决议、清税证明、清算组备案证明、刊登公告的报纸样张等材料。 登记机关在收到申请后，除不适用简易注销登记或被提出异议的外，对于公告期内未被提出异议的企业，登记机关应依法作出准予简易注销登记的决定。 新《公司法》规定的简易注销登记程序对清算和破产案件的影响如下： 1、简易注销登记程序的核心，在于以全体投资人承诺书代替传统的清算结果材料，对于符合简易注销登记的公司来说，可在简易清理债权债务的基础上，直接申请注销公司，不必履行《公司法》规定的清算程序。全体投资人兜底承诺也倒逼投资人应诚信清理债权债务，杜绝虚假清算、逃避债务情形的发生。简易注销登记有助于提升市场主体退出效率，降低退出成本。 2、公司通过强制清算或破产清算注销，难以适用简易注销程序 理由如下： （1）强制清算或破产清算案件，清算组或管理人都应公告债权申报，都应对公司资产负债进行清理，按照《公司法》和《企业破产法》的规定履行职责，强制清算案件的清算方案和清算报告都应取得法院确认；破产清算案件的财产管理方案、财产变价方案、财产分配方案都应取得债权人会议的审议表决和法院的裁定确认。清算完成后，都应取得法院终结强制清算、破产程序的裁定。以上清算结果材料，都不需要以全体投资人承诺书代替。而且，强制清算、破产清算公司多数都属于《关于全面推进企业简易注销登记改革的指导意见》规定的不适用简易注销程序的企业范围之内。 （2）由于强制清算或破产清算由法院审理，由清算组或管理人代替清算义务人组织清算，全体出资人出具承诺书的可能性不大。  十三、 新《公司法》扩大和强化了国家企业信用信息登记系统公示范围和公示效力，统一公示平台有利于提高公示的法律效果和社会效果     新《公司法》规定了以下公司事项在国家企业信用信息登记系统进行公示： 1.公司登记事项（第三十二条） 2.股东出资、股权或股份变更信息，行政许可取得、变更、注销等信息（第四十条） 3.公司分立、合并、减资（第二百二十条、二百二十二条、二百二十四条、二百二十五条） 4.公司解散、成立清算组（第二百二十九条、第二百三十五条） 5.通过简易程序注销公司登记（第二百四十条） 6.公司登记机关注销公司登记（第二百四十一条） 加之其他法律法规和相关规定在国家企业信用信息登记系统公示的失信被执行人、经营异常信息、企业吊销营业执照信息等，共同构建了多维一体的企业信用信息公示平台。新《公司法》扩大和强化了国家企业信用信息登记系统公示范围和公示效力，统一公示平台有利于提高公示的法律效果和社会效果。 国家企业信用信息登记系统的功能扩展对清算、破产案件的影响如下： 鉴于国家企业信用信息登记系统公示功能逐步扩大和提升，在办理强制清算案件中，清算组应充分利用该系统进行信息公示。未来也建议国家企业信用信息登记系统与全国企业破产重整案件信息网在信息共享方面逐步拉通，更好地为破产案件审理提供服务。 来源：观韬中茂律师事务所 本文只代表作者观点，不代表北京市破产管理人协会立场

金融不良资产转让全流程详解

????【从业必学线上精品】不良资产入门必修课：业务逻辑/基本模式/处置案例 金融不良资产转让是提高银行金融企业资产质量的重要方法，涉及到的法律规制问题也较为复杂，需要引起重视。本文从金融不良资产转让的流程及常见问题，对金融不良资产转让涉及到的法律规制予以简释。 ▍ 金融不良资产转让的基本流程 金融不良资产主要是指商业银行企业持有的次级、可疑及损失类贷款，已核销的帐销案存资产，抵债资产及其他不良资产。金融不良资产转让主要指金融企业将不良资产转让给资产管理公司和资产管理公司将不良资产转让给其他社会投资者。以下依据《金融企业不良资产批量转让管理办法》及相关规定和要求，对金融不良资产转让的流程予以简要叙述： 1. 金融企业资产组包 金融企业按照自身资产处置需要，按不同地域、行业、类别拟批量转让不良资产的范围和标准，对不良资产予以分类整理，对一定户数和金额的不良资产组包，根据不良资产分布和市场行情，合理确定批量转让不良资产的规模。 2. 卖方尽职调查 金融企业应按照国家有关规定和要求，认真做好批量转让不良资产的卖方尽职调查工作，熟悉了解分类拟批量转让不良资产。 (1)通过审阅不良资产档案和现场调查等方式，客观、公正地反映不良资产状况，充分披露资产风险。 (2)金融企业应按照地域、行业、金额等特点确定样本资产，并对样本资产(其中债权资产应包括抵质押物)开展现场调查，样本资产金额(债权为本金金额)应不低于每批次资产的80%。 (3)金融企业应真实记录卖方尽职调查过程，建立卖方尽职调查数据库，撰写卖方尽职调查报告。 3. 资产估值火栗网编辑 金融企业应在卖方尽职调查的基础上，采取科学的估值方法，逐户预测不良资产的回收情况，遵循法定或公允的标准和程序，运用科学的方法，以货币作为计算权益的统一尺度，对在一定时点上的资产进行评定估算资产价值，作为资产转让定价的依据。 4. 制定转让方案火栗网编辑 金融企业应对资产状况、尽职调查情况、估值的方法和结果、转让方式、邀请或公告情况、受让方的确定过程、履约保证和风险控制措施、预计处置回收和损失、费用支出等进行阐述和论证，制定不良资产转让方案。转让方案应附卖方尽职调查报告和转让协议文本。 5. 方案审批火栗网编辑 金融企业不良资产批量转让方案须履行相应的内部审批程序。金融企业应明确交易审批机构及相应的管理职能，制定并严格履行科学、规范的交易审批程序。建立健全交易风险防范机制，保护利益相关者的合法权益，维护公平竞争的市场环境。 6. 发出要约邀请火栗网编辑 金融企业可选择招标、竞价、拍卖等公开转让方式，根据不同的转让方式向资产管理公司发出邀请函或进行公告。邀请函或公告内容应包括资产金额、交易基准日、五级分类、资产分布、转让方式、交易对象资格和条件、报价日、邀请或公告日期、有效期限、联系人和联系方式及其他需要说明的问题。通过公开转让方式只产生一个符合条件的意向受让方时，可采取协议转让方式。 7. 组织买方尽职调查火栗网编辑 金融企业应组织接受邀请并注册竞买的资产管理公司进行买方尽职调查。 (1)火金融企业应在买方尽职调查前，向已注册竞买的资产管理公司提供必要的资产权属文件、档案资料和相应电子信息数据，至少应包括不良资产重要档案复印件或扫描文件、贷款五级分类结果等。 (2)栗金融企业应对资产管理公司的买方尽职调查提供必要的条件，保证合理的现场尽职调查时间，对于资产金额和户数较大的资产包，应适当延长尽职调查时间。 (3)网资产管理公司通过买方尽职调查，补充完善资产信息，对资产状况、权属关系、市场前景等进行评价分析，科学估算资产价值，合理预测风险。对拟收购资产进行量本利分析，认真测算收购资产的预期收入和成本，根据资产管理公司自身的风险承受能力，理性报价。 8. 确定受让方火栗网编辑 金融企业根据不同的转让方式，按照市场化原则和国家有关规定，确定受让资产管理公司。金融企业应将确定受让方的原则提前告知已注册的资产管理公司。采取竞价方式转让资产，应组成评价委员会，负责转让资产的评价工作，评价委员会可邀请外部专家参加；采取招标方式应遵守国家有关招标的法律法规；采取拍卖方式应遵守国家有关拍卖的法律法规。 9. 签订转让协议 金融企业应与受让资产管理公司签订资产转让协议，转让协议应明确约定交易基准日、转让标的、转让价格、付款方式、付款时间、收款账户、资产清单、资产交割日、资产交接方式、违约责任等条款，以及有关资产权利的维护、担保权利的变更、已起诉和执行项目主体资格的变更等具体事项。转让协议经双方签署后生效。 10. 组织实施火栗网编辑 金融企业和受让资产管理公司根据签署的资产转让协议组织实施。依据实施不良资产转让的原则，制定、组织不良资产转让的实施方案。 11. 发布转让公告火栗网编辑 转让债权资产的，金融企业和受让资产管理公司要在约定时间内在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让通知暨债务催收公告，通知债务人和相应的担保人。双方也可以采用约定的其他方式通知债务人。 12. 转让协议生效后 受让资产管理公司应在规定时间内将交易价款划至金融企业指定账户。原则上采取一次性付款方式，确需采取分期付款方式的，应将付款期限和次数等条件作为确定转让对象和价格的因素，首次支付比例不低于全部价款的30%。金融企业应按照资产转让协议约定，及时完成资产档案的整理、组卷和移交工作。 金融不良资产基本按照以上流程进行不良资产的转让，实现金融企业不良资产处置和资产管理公司等资产受让方利益的协同发展，提高银行的资产质量及债转股债券融资对积极降低企业杠杆率的作用，有序推进市场化银行金融企业债转股工作。 ▍ 金融不良资产转让常见的问题 金融企业不良资产的处置和接收都涉及资产转让问题，关于不良资产转让的法律效力问题是金融资产及利益各方十分关注的问题，不良资产转让常见问题如下所述： 1. 金融不良资产与一般债权转让的区别 金融不良资产转让的本质是债权转让，但与一般债权转让有所区别，金融不良资产转让除了遵守合同法相关规定以外，同时需要接受中国人民银行、银监会、财政部等监管部门多方面的规制。应重点关注《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》、《最高人民法院关于审理金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》、《关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函的答复》、《金融企业不良资产批量转让管理办法》、《关于金融资产管理公司收购、火管理、处置银行不良资产有关问题的的补充通知》和《关于国有金融资产管理公司处置国有商业银行不良资产案件交纳诉讼费用的通知》等。 2. 对债权受让主体的范围限制 《关于进一步规范金融资产管理公司不良债权转让有关问题的通知》三、下列人员不得购买或变相购买不良资产：国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、资产公司工作人员、原债务企业管理层以及参与资产处置工作的律师、会计师等中介机构人员等关联人。银行向其他投资者转让债权时，应排除上述人员。 3. 关于国有企业债务人，地方政府等的优先购买权 最高人民法院印发《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》四：为了防止在通过债权转让方式处置不良债权过程中发生国有资产流失，相关地方人民政府或者代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门或者持有国有企业债务人国有资本的集团公司可以对不良债权行使优先购买权。   金融资产管理公司向非国有金融机构法人转让不良债权的处置方案、交易条件以及处置程序、方式确定后，单笔(单户)转让不良债权的，金融资产管理公司应当通知国有企业债务人注册登记地的优先购买权人。以整体“资产包”的形式转让不良债权的，如资产包中主要债务人注册登记地属同一辖区，应当通知该辖区的优先购买权人；如资产包中主要债务人注册登记地属不同辖区，应当通知主要债务人共同的上级行政区域的优先购买权人。 关于国有企业债务人的诉权，国有企业债务人包括国有独资和国有控股的企业法人，为避免当事人滥用诉权，在受让人向国有企业债务人主张债权的诉讼中，国有企业债务人以不良债权转让行为损害国有资产等为由，提出不良债权转让合同无效抗辩的，人民法院应告知其向同一人民法院另行提起不良债权转让合同无效的诉讼。国有企业债务人不良资产转让中违反相关规定的依法确认不良资产转让无效。 4. 金融不良资产可转让债权的范围限制 在确定拟转让金融不良资产的范围时，应严格遵守债权转让的范围限制，例如财政部、银监会《金融企业不良资产批量转让管理办法》（财金〔2012〕6号）第八条规定，对于个人贷款（以个人借款人为主体的房贷、车贷、助学贷款、信用卡欠款以及个人消费贷款等），借款合同或担保合同中有限制转让条款的资产以及国家法律法规规定不得转让的资产，均不得进行批量转让。 另，财政部《关于进一步规范金融资产管理公司不良债权转让有关问题的通知》（财金〔2005〕74号，）第2条规定，栗下列资产不得对外公开转让：债务人或担保人为国家机关的不良债权；经国务院批准列入全国企业政策性关闭破产计划的国有企业债权；国防、军工等涉及国家安全和敏感信息的债权以及其他限制转让的债权。 5. 受让人实现债权的方式必须合法合规 金融不良资产转让后，若受让方采用违法手段追债，将可能给商业银行企业带来声誉风险，严重损害金融企业的声誉。故在债权转让协议中约定债权受让人必须采取依法合规的方式实现债权，否则应承担相应法律及经济责任，防范法律风险。 6、不良债权转让应履行的通知程序与普通债权的不同 最高人民法院对《关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函的答复》规定，金融资产管理公司受让国有银行债权后，金融资产管理公司在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知所构成的诉讼时效中断，可以溯及至金融资产管理公司受让原债权银行债权之日；金融资产管理公司对已承接的债权，可以在上述报纸上以发布催收公告的方式取得诉讼时效中断(主张权利)的证据。 -  END - 进公众号回复“课程” 即刻学习个贷不良、工业不良等400+课时课程

全国政协委员宋海良：加快推进核电建设 支撑能源安全保供与“双碳”目标实现

加快推进核电建设 支撑能源安全保供与“双碳”目标实现 全国政协委员，中国能源建设集团有限公司党委书记、董事长 宋海良 背景 目前，我国已跻身世界核电大国，核电在运装机达5700万千瓦、在建装机达2700万千瓦，约占全球核电在运、在建总装机的22%。其中，我国核电在建装机连续十余年保持世界第一，核电安全运行业绩位居世界前列，80%以上指标优于世界中值水平，70%以上指标达到世界先进水平。同时，我国已全面掌握各种堆型核心建造技术，核燃料供应与循环产业链完整，具备同步建造40余台机组的施工能力，其中具有自主知识产权的“华龙一号”三代堆成为新建核电主流堆型，高温气冷堆、快堆、小型堆、聚变堆等先进核电示范与技术研发取得新进展，核电供热、海水淡化等多元化应用发展迅速。 核电具有清洁低碳、单体规模大、稳定可靠、厂址资源丰富、经济性较优等特点，在构建新型能源体系中具有显著优势。 一是安全稳定优势。 核电可长期稳定运行，兼具一定的可调节特性，能够提高电网供电可靠性、增强系统抗扰动和故障恢复能力，同时我国核电厂址储备较充裕，核燃料资源储备较丰富，燃料供应受地缘政治影响较小，且安全风险较小。 二是绿色低碳优势。 核电全生命周期度电碳排放为5.7克，在各类清洁能源中全生命周期碳排放最低。2023年我国核电发电量约4300亿千瓦时，与燃煤发电相比，相当于减少二氧化碳排放约3.2亿吨，同时核电还可替代煤电进行清洁供暖，能够在推进热力供应碳减排方面发挥突出作用。 三是经济成本优势。 综合考虑投资、运维、燃料等成本，相比水电、新能源（配套储能）等电源，核电的平准化度电成本更低，具有较好的经济性，且核电出力稳定，电力消纳无需配套存储调节设施，无碳排放和污染物排放、核废料处置成本已内化，系统成本低，能够为稳定能源系统价格发挥有效支撑作用。 总之，在全面贯彻能源安全新战略、践行“双碳”目标的大背景下，核电兼具“安全、绿色、经济”的突出特点。可见，充分发挥我国在核电技术装备、工程建造、安全运行等方面的国际领先优势，加快推进核电规模化发展和多元化应用，对于构建新型能源体系、新型电力系统、推动经济社会绿色低碳发展具有重要的支撑作用。 建议 一是系统推动核电中长期发展。 建议制定更加积极的核电中长期发展规划目标，考虑核电建设周期较长，为保障核电项目按需投运提供碳达峰支撑，建议按照2030年核电装机达到2亿千瓦左右的目标，提前做好规划布局，保持稳定、较快的核电开工节奏。 二是统筹优化核电建设布局。 建议充分考虑能源安全供应和绿色低碳转型需要，结合区域重大战略和区域协调发展战略，优化核电开发利用布局，在有序开发沿海核电的同时，积极研究推进内陆核电建设前期准备和厂址开发保护等工作，适时启动内陆核电建设。 三是加快推进核电多元化应用。 建议加快推进核能供热、海水淡化、制氢等多元化应用，推广利用存量核电供暖、供热改造，推进核电建设与城市供暖、工业供热等统筹规划，促进核电与化工等大型用热产业融合发展。同时，以替代存量燃煤为目标，加快推动小型堆清洁供暖、工业供热示范，加快建设适应小型堆发展的法规标准体系。 四是建立核电“绿色能源”认定机制。 在国家层面广泛凝聚核电发展共识，在我国现有“绿色能源”认定机制下，研究制定适应核电特点的核电“绿色能源”认定机制，确立核电“绿色能源”定位并与国际接轨，支持出口企业和产品有效应对碳边境调节机制（CBAM）等贸易壁垒，增强中国核电的国际竞争力。 编辑：韩雨熹 校对：孔欣慰

毕马威招聘ESG审计经理

点击名片，关注我  岗位信息 聘 ESG审计经理 工作地点：上海-静安区 薪资范围：面议 经验要求：3-5年学历要求：本科 岗位职责 聘 1.与项目团队按时、保质完成项目；2.与客户进行充分沟通，正确、清晰、全面的了解客户需求，并引导需求与解决方案的对接；3.依据客户需求设计咨询和审计方案，将思路和工作成果清晰的传达给客户；4.负责项目管理的实施并保持长期的跟踪服务；5.需要形成专业的顾问能力，根据公司安排的项目在实践中，可撰写各类专业报告； 岗位要求 聘 1.具备ESG之审计项目背景，熟悉相关政策及法律条例 2.有乙方咨询/审计背景优先 3.具有很强的沟通能力和问题分析能力，具有很强的团队管理意识与能力，能适应出差；6.热爱咨询业，有意在咨询行业深入发展，具有高度的责任感和工作热情 投递链接 点击阅读原文 信息来源：招聘平台 结尾福利为了避免错过信息，记得把我们设为星标哟~ 想要了解更多岗位信息，欢迎扫码添加顾问加入【ESG资讯群】不仅可以获取ESG招聘信息，还可以了解更多ESG面经，ESG相关资讯，行业资料，活动参与方式！ 扫码添加顾问，回复：【ESG资讯群】

罗克佳华招聘低碳行业解决方案工程师

点击名片，关注我  岗位信息 聘 低碳行业解决方案工程师 工作地点：北京 薪资范围：8-13K 经验要求：3-5年学历要求：本科 岗位职责 聘 1、负责标准解决方案的编制等工作；2、负责项目类型的解决方案支持等工作；3、负责整合技术方案，输出面向客户的解决方案等工作；4、负责项目的成本利润测算等工作；5、负责项目的售前支持等工作；6、负责招投标等工作；7、负责对新兴技术进行研究、讲解、内部培训等工作；8、熟悉、了解并广泛学习业内先进技术理念及产品，能够融入方案及产品，持续保持更新迭代，确保产品及方案创新力度、市场竞争力；9、完成领导交办的其它事项。 岗位要求 聘 教育背景：信息化、自动化、生态环境、金融类等相关专业，本科及以上，硕士优先；专业与知识技能：熟悉信息化、自动化、清洁生产、绿色金融等领域专业知识，具有丰富的项目沟通、申报、报告编写经验；具有良好的沟通能力，扎实的专业基础，可独立完成科研、规划、初设等文档；熟练使用office、ps等相关软件；工作经历：3年以上解决方案或技术支持工作经验；有过温室气体清单编制、企业碳盘查、碳核查、能源管理体系等项目经验优先；综合素质：责任心强，认真、细心、抗压、能适应短期出差。 投递链接 点击阅读原文 信息来源：招聘平台 结尾福利为了避免错过信息，记得把我们设为星标哟~ 想要了解更多岗位信息，欢迎扫码添加顾问加入【ESG资讯群】不仅可以获取ESG招聘信息，还可以了解更多ESG面经，ESG相关资讯，行业资料，活动参与方式！ 扫码添加顾问，回复：【ESG资讯群】

全国人大代表乔进双梅：努力探索助推基层矛盾纠纷化解的新模式、新方法

2023年6月，以全国人大代表、马边花间刺绣专业合作社负责人乔进双梅的名字命名的“双梅调解室”在四川省马边彝族自治县人民法院设立，全力整合司法、民间组织等资源，联动开展诉前调解、执行和解和普法宣传工作。“双梅调解室”运行至今，已通过诉前解纷，化解各类纠纷180起，调解成功率95%。 全国人大代表、马边花间刺绣专业合作社负责人乔进双梅 “过去一年，我多次参加人民法院工作的调研，以及‘枫桥式人民法庭创建’等活动。深刻感受到，人民法院不断增强群众获得感、幸福感和安全感，为助推提升基层社会治理现代化水平提供了有力司法保障。”乔进双梅希望与人民法院一道，努力探索助推基层矛盾纠纷化解的新模式、新方法。 “在彝族地区，人民法庭对基层社会治理起到了很大的帮助作用。人民法院为方便群众，将法庭办在网络上、开进山寨里，彝区群众在家就能享受优质的司法服务。”乔进双梅认为，矛盾调处及时、纠纷有效化解，有力促进了彝区向规范化、法治化发展。 “彝区法院运用群众喜闻乐见的方式，通过彝汉双语审判、情景剧普法、绘本普法，提升了司法效率、普及了法律知识，非常暖人心。”乔进双梅说。 据了解，过去一年里，乔进双梅还参与出演了普法情景剧《彝法青枫》，到彝家山寨宣讲普法绘本《尼牧维科典》，与法院干警共建“小喇叭”彝汉双语普法品牌，不断提升彝族地区普法宣传实效，助力移风易俗，提高基层治理体系和治理能力现代化水平。 来源：最高人民法院 人民法院新闻传媒总社

全国人大代表张世丽：加快推进煤炭资源智能绿色开发

坐在开往北京的列车上准备参加全国两会的全国人大代表、潞安化工集团常村煤矿设备科副科长兼信息化智能化矿井建设办公室主任张世丽，由于一段时间以来不停奔波，显得有些疲惫，但双眸却依旧炯炯有神，充满着坚定和期待。 2023年这一年，从参加十四届全国人大第一期代表学习班到参加“数字检察赋能高质效法律监督”检察开放日活动，从长治、太原、大同到贵阳、遵义、湄潭、安顺，从煤矿、化工企业、能源企业到田间地头、万亩茶海、国家重点文物保护单位，从煤矿创新工作室到执法普法现场，作为全国人大代表的张世丽步履不停，为民建良言、献好策的心越来越坚定。 作为煤炭人，张世丽最关心的是煤炭行业的转型发展。这一年，他更多的时间是与矿井技术人员共同研究推进矿山智能化建设，目前他们正在推进“煤海常村云管控中心”建设。“‘煤海常村云管控中心’可以将实时收集到的采、掘、机、运、通、供电、管理、生产等动态数据汇集一处，进而实现数据的集中共享、智能分析，并实现智能分析和业务流程的高效协同。该项目建成后，技术人员就像在‘云端’里工作，整个矿井生产情况尽收眼底，既安全又高效。”张世丽说。 谈到今年两会期间将会提出什么建议时，张世丽表示其中一个建议就是关于煤炭资源智能绿色开发方面的建议。“加快推进煤炭资源智能绿色开发，带动整个煤炭行业发掘其潜在的经济影响和价值创造，是实现煤炭行业高质量发展的核心技术支撑，也是保障国家能源安全的重要举措。”他表示，“我建议在中西部资源富集区设立智能绿色矿业与社会协调发展的国家级综合试验区，设立智能绿色开发技术试验中心与实践基地，建设国家级智能绿色示范矿井、智慧矿区，高质量开发利用中西部矿产资源，将中西部资源优势转化为经济优势，引领中西部地区产业升级。还要建设打造一批支撑试验区建设的智慧矿山、矿区生态环境修复、井下空间利用等示范基地。大型露天矿开发与生态治理并举，以开发促生态改善。推进矿产开发、废弃闭坑矿井资源开发利用，智慧矿山建设与区域经济一体化高质量发展，优化资源配置，构建国家级智能绿色矿业样板工程，形成全面智能运行、科学绿色开发的新型矿业产业生态。” 煤炭清洁高效利用也是煤炭行业转型发展的必由之路。张世丽认为，现代煤化工产业通过将煤炭作为原料进行工业转化、提高煤炭利用效率、化工产品固碳等资源利用策略，生产多种清洁燃料和基础化工原料，对维护国家能源和产业链供应链安全、推进煤炭清洁高效利用、实现“双碳”目标具有十分重要的意义。“我建议出台相关政策，加强商品煤质量管理；推进煤炭清洁高效利用科技攻关；加大对现代煤化工产业发展的政策扶持力度；合理高效利用我国富油煤资源。”张世丽表示。 【责任编辑：语谦】 扫一扫在手机打开当前页

全国政协委员霍颖励：丰富绿色金融产品和市场体系

专题：金融视角·聚焦2024年两会 记者 彭扬 全国政协委员、中国外汇交易中心党委书记霍颖励近日在接受中国证券报记者采访时表示，建议相关部门密切协作，不断完善绿色金融发展政策框架，丰富绿色金融产品和市场体系，为推动经济绿色低碳发展提供特色化的金融供给。 在统一绿色金融标准方面，霍颖励表示，绿色金融标准体系是规范绿色金融业务的重要保障。建议制定统一的绿色贷款标准，并对已有的绿色项目遴选模式进行整合。逐步扩大金融机构采用赤道原则的范围，根据项目对环境的影响程度进行分类，对不同类别项目实行不同的融资支持措施。持续推动共同分类目录标准落地实施，建议按照标准，在银行间市场对绿债贴标的基础上，扩大贴标范围，推动绿色债券标准与国际接轨，从而有利于吸引更多境外投资者投资国内债券市场。 “建议完善可持续信息披露机制。”霍颖励说，可持续信息披露是绿色金融体系的重要基础性制度。建议加强可持续信息披露建设，统一披露标准并积极推动国内标准与国际接轨，同时采取有力措施推动信息披露标准落地，扩大强制披露的主体和范围。发挥现有金融基础设施作用，充分运用科技赋能，对信息披露的内容和格式提出规范统一的数字化要求，夯实信息披露的数字化基础。加强可持续信息披露的国际合作，积极参与国际规则的制定和完善，提升国际规则的包容性和兼容性。 霍颖励还建议，进一步丰富绿色金融产品和市场体系。鼓励境内外发行人依据共同分类目录发行绿色债券，不断增强我国绿色债券市场在全球的影响力。丰富绿色金融产品供给，提升绿色债券流动性。考虑到银行间市场对外开放以及绿色债券发展情况，建议监管部门允许在银行间市场推出绿色债券ETF产品。 此外，在加快建立转型金融政策框架方面，霍颖励表示，绿色金融缺少对高碳产业绿色低碳转型的资金支持，而转型金融成为绿色金融的有益补充。目前我国转型金融处于初步阶段，仅在部分地区出台相关政策，全国性转型金融标准有待建立。建议从国家层面确立转型金融标准，明确转型金融所支持的行业或项目的识别标准、转型资金用途、转型路径、转型所需时间、信息披露、效果评估等，为碳密集行业低碳转型活动等提供政策支持。 海量资讯、精准解读，尽在新浪财经A 海量资讯、精准解读，尽在新浪财经APP 责任编辑：刘天行

李强在政府工作报告中提出，加强生态文明建设，推进绿色低碳发展

新华社北京3月5日电 国务院总理李强5日在政府工作报告中介绍今年政府工作任务时提出，加强生态文明建设，推进绿色低碳发展。深入践行绿水青山就是金山银山的理念，协同推进降碳、减污、扩绿、增长，建设人与自然和谐共生的美丽中国。 推动生态环境综合治理。深入实施空气质量持续改善行动计划，统筹水资源、水环境、水生态治理，加强土壤污染源头防控，强化固体废物、新污染物、塑料污染治理。坚持山水林田湖草沙一体化保护和系统治理，加强生态环境分区管控。组织打好“三北”工程三大标志性战役，推进国家公园建设。加强重要江河湖库生态保护治理。持续推进长江十年禁渔。实施生物多样性保护重大工程。完善生态产品价值实现机制，健全生态保护补偿制度，充分调动各方面保护和改善生态环境的积极性。 大力发展绿色低碳经济。推进产业结构、能源结构、交通运输结构、城乡建设发展绿色转型。落实全面节约战略，加快重点领域节能节水改造。完善支持绿色发展的财税、金融、投资、价格政策和相关市场化机制，推动废弃物循环利用产业发展，促进节能降碳先进技术研发应用，加快形成绿色低碳供应链。建设美丽中国先行区，打造绿色低碳发展高地。 积极稳妥推进碳达峰碳中和。扎实开展“碳达峰十大行动”。提升碳排放统计核算核查能力，建立碳足迹管理体系，扩大全国碳市场行业覆盖范围。深入推进能源革命，控制化石能源消费，加快建设新型能源体系。加强大型风电光伏基地和外送通道建设，推动分布式能源开发利用，发展新型储能，促进绿电使用和国际互认，发挥煤炭、煤电兜底作用，确保经济社会发展用能需求。 【纠错】 关闭 个人信息请提出您的建议意见，我们会尽快处理解决，感谢您的支持。 姓 名 手 机 Eamil 反馈意见 验证码 换一张 提 交

上海市建纬律师事务所招聘争议解决专职律师

加入社群、发布招聘、分享原创 欢迎添加 法律火锅厨师长微信 上海市建纬律师事务所 招聘争议解决专职律师 争议解决专职律师 业务领域：建设工程领域争议解决 任职要求： 1.国内外知名法学院校研究生及以上学历； 2.具有两年以上建设工程诉讼业务经历，有工程总承包案件代理经验优先； 3.持有国内律师执业证； 4.法学理论基础扎实，法律检索能力、逻辑思维能力、语言及文字表达能力较强； 岗位职责： 1.代理建设工程业务领域的诉讼与仲裁案件（出具方案、撰写案件相关文书、代理案件等）； 2.协助处理建设工程业务领域的专项法律业务； 3.完成合伙人交办的理论及实务研究、文章写作等工作。 联系方式 简历文件命名为“姓名-毕业/就读院校-执业年限” 简历投递邮箱： xuke000126@126.com 工作地点：上海市黄浦区

北京己任上海律师事务所招聘商事争议解决部门实习生

工作地点 中国上海市静安区南京西路1717号会德丰国际广场49楼1B室 实习待遇 实习期 220元/天 工作部门 商事争议解决部门 工作内容 1、以英文/中文为工作语言，协助相关律师起草、审阅和修改涉外诉讼、仲裁文书； 2、完成法律检索、法律研究等其他相应工作。 工作要求 1、踏实细心，逻辑严谨，有责任感，有志于从事律师职业； 2、有效的沟通表达能力，敬业精神及团队合作精神，有强烈的学习愿望和能力； 3、扎实的中国民商法法学功底，且已通过法考；对境外法律有研究兴趣； 4、具备良好的英语阅读写作能力，英语口语好者加分；TOEFL 105 / IELTS 7.0及以上的优先； 5、知名法学院本科生、研究生在读（2025年或以后毕业），有知名律所实习经验者优先； 6、每周能实习至少四天，实习时间不少于3个月，能够全职实习的优先，至迟4月1日起需到岗。 简历投递 1、有意者发送简历至recruitment@genlaw.com； 2、邮件标题：注明“某某申请己任某某业务领域实习生”。 己任律师事务所 己任律师事务所是中国法律界发展最快的律师团队之一，主要业务集中于公司投融资、复杂的争议解决、知识产权诉讼和非诉，法律合规（反垄断、数据保护、反贿赂、多边开发银行合规和社会信用体系咨询等）以及政府监管事务（监管信任构筑、危机管理、政策倡导、监管沟通等）。只要您有志于律师行业，并符合我们的招聘要求，就将简历投递给我们。我们会为您提供一个能充分展现自我，发挥个人才华，实现自我价值的平台，邀您一起携手同行。 文章仅代表作者观点，不视为己任律师事务所正式法律意见或建议。如需转载，请联系作者获得授权。如有任何问题请与我们联系。

【著作权】代表潘越等：惩治版权蟑螂，司法机关要形成合力

潘越、马一德、江元勋代表： 惩治知识产权恶意诉讼　 提振企业发展信心 潘越代表 马一德代表 江元勋代表 “版权蟑螂”“专利狙击”“恶意注册囤积商标”……这些词主要是指一些人滥用权利恶意或虚假提起知识产权诉讼。最高人民法院披露的数据显示：全国法院受理的因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷一审案件的数量，从2022年的74件增长到了2023年的152件，增长了105.41％。 “知识产权恶意诉讼行为不仅会导致受害企业的产品下架、滞销或者不能上市，还有可能间接影响这些企业的市场地位。”全国人大代表，厦门大学经济学院金融系教授、博士生导师潘越十分关注知识产权领域的恶意诉讼现象，她告诉记者，一些恶意诉讼如果不能及时被发现和处理，可能导致跟风效仿，严重破坏市场经济秩序，损害社会诚信。 “过去几年，由于国际环境变化和疫情影响，广大民营企业特别是中小民营企业经营遇到很多困难，而一些滥用知识产权行为让诚信经营者雪上加霜。当前迫切需要加强知识产权保护的精确性、有效性，规制知识产权滥用行为，帮助企业解难题、渡难关，提振市场信心。”全国人大代表、中国科学院大学知识产权学院院长马一德认为。 据了解，2022年7月起，最高人民检察院部署开展为期一年半的依法惩治知识产权恶意诉讼专项监督工作，要求各地检察机关全面履行知识产权刑事、民事、行政和公益诉讼法律监督职责，对批量维权、权利滥用行为以及虚假诉讼等开展监督。 “我注意到，检察机关在专项监督工作期间办理了一系列案件。比如福建省检察机关就履职中发现的恶意抢注囤积商标的违法行为，向市场监督管理部门发出检察建议，督促其对恶意注册商标的行为人作出行政处罚。这样的案件办理，让我们这些企业打造品牌的信心提振了不少，干事创业的底气也更足了。”全国人大代表、福建省武夷山市桐木之星正山小种红茶茶业专业合作社发起人江元勋告诉记者。 党的二十大报告指出，加强知识产权法治保障，形成支持全面创新的基础制度。在国家坚定不移保护知识产权、努力打造法治化营商环境的大背景下，检察机关在打击知识产权恶意诉讼方面如何持续发力？ 马一德代表告诉记者，一些恶意诉讼案件仅仅通过个案分析研判很难发现其中的监督点，检察机关应创新履职手段，通过大数据法律监督模型，对类似案件进行集中分析，发现案件异常点，以类案监督推动实现诉源治理、系统治理。 “建议检察机关加强与公安机关、法院、知识产权管理部门的沟通协作，实现信息共享，形成打击知识产权恶意诉讼的合力。同时，加大以案释法和法治宣传力度，引导企业守法经营。”潘越代表表示。 “希望检察机关对案情重大复杂、社会影响大的知识产权恶意诉讼案件进行严厉打击，形成有效震慑。同时，在一些产业园区或重点行业建立检企联系点，为企业提供法律咨询，帮助企业织牢知识产权防护网。”江元勋代表补充道。 来源：检察日报·法治中国两会特刊 作者：常璐倩 编辑：李君瑞  朱书慧 欢迎大家『三连』↓

【品诚梅森·何保圻 胡远航】中国香港最新财政预算案为创新基建带来更多机遇

在过去的几年中，我们看到越来越多的中国内地工程企业积极参与到大湾区和中国香港特别行政区的建设中，深度参与了例如中国香港特区机场第三跑道系统、中国香港十年医院发展计划、港珠澳大桥等重特大基础设施工程中。我们相信中国内地工程企业将在中国香港融入国家发展大局中发挥越来越重要的作用。 因此，品诚梅森律师事务所特别推出一系列文章来深入介绍中国香港地区建筑工程法律的一些特点和新的发展，以作为介绍性的资料来帮助内地企业了解香港建筑工程行业的特点。这一系列的文章包括： NEC合同及其在中国香港特区的应用和操作实践； 中国香港特区即将颁布的建设工程领域《付款保障条例》以及其对承包商提供的保障； 中国香港特区政府工程合同通用条款应用于公共工程项目的特点（包括机场管理局文本、港铁文本等）； 中国香港特区建筑师学会通用合同条款应用于私人发展项目的特点； 中国香港特区建筑工程争议解决机制的特点；以及 中国香港特区建设工程法律制度与中国内地建设工程法律制度差别比较。 中国香港特别行政区政府在其《2024-25年度财政预算案》中对基建的关注将促使基建公司更加重视能提高技术、安全性和可持续性的项目。 对中国香港基建行业产生影响的举措包括承诺投资于创新和技术项目，如扩建大型数码科技中心数码港第五期（Cyberport 5）。 政府承诺将增加17%基建支出，并将重点放在北方都会区发展项目上，该项目旨在成为国际创新和科技中心。原定于2025年开始的交椅洲人工岛填海工程将被推迟。 预算案还提出了发展基础设施融资的建议，承诺每年发行950至1,350亿港元（120至170亿美元）的绿色、可持续和基础设施债券。 其他拟议支出包括致力于加强大湾区的互联互通和香港机场的可持续发展。 品诚梅森的中国香港办公室负 责人何保圻表示：“中 国香港已经拥有庞大的基础设施组合，包括房屋和土地供应计划、医院发展计划和其他民生项目。 预 算案中承诺对铁路和主要道路项目的额外投资，显示出政府推动基础设施投资以支持经济增长和创造就业的决心。 ” 他指出，预算案的重点是加强中国香港与大湾区其他城市的联系，加快经济融合，实现经济持续增长。 他补充：“今年中国香港基建行业的三个关键词是‘科技’、‘安全’和‘绿色基建’。为了保持或赢得更多的市场份额，预计基建公司将在运营过程中加强技术应用、提高工地安全及减少对环境的影响。 关于品诚梅森 品诚梅森自1983年中国香港办事处成立以来，在市场有40年的历史。我们曾参与无数在中国香港最具挑战性、最标志性的案件及项目、更有机会参与历史，影响香港的商业立法。为了满足客户需求，我们分别于2002年和2007年在上海及北京开设办事处，进一步扩大在中国的覆盖范围。我们在中国香港、北京及上海拥有60多名律师，他们合作无间，经过长年合作，建立了高效的合作模式。我们的律师具备对市场的深入认识，配合全球网络的庞大资源优势，能够为客户提供称心的服务。近期中国香港办公室获得《亚洲法律顾问》（Asian-mena Counsel）评为“年度最具远见客户服务国际律所”，以及市场上多个建筑工程大奖，证明我们的服务及工作成果受客户的肯定。 如果对本文有任何问题，欢迎与以下品诚梅森律师联系。 英文原文请点击文末阅读原文。 请扫码或长按二维码关注我们 品诚梅森律师事务所版权所有。本文所提供的信息仅供本所的客户阅读使用。如需转载，请注明本文为本所原创。文中信息仅供一般性的参考，不应被视为法律意见。因此，本所不对因依赖本文中的信息而采取的任何行动负责。品诚梅森律师事务所是一家全球著名的国际律所，专长于基础设施、能源等工程项目开发、投融资、并购、争议解决等法律服务。想了解我们更多，敬请扫码或长按二维码关注公众号，或前往官方网站www.pinsentmasons.com。

四川住建厅拟向社会征集工程抗震审查技术要点修订意见

甘孜康定 ▫️ 习近平在参加江苏代表团审议时强调，要因地制宜发展新质生产力。 ▫️ 国新办举行解读《政府工作报告》吹风会。 ▫️ 国务院总理李强代表国务院向十四届全国人大二次会议作政府工作报告。 ▫️ 四川代表团举行全体会议，集中审议政府工作报告。赵乐际参加审议并发言，彭清华、王晓晖、黄强、施小琳等参加审议。 ▫️ 国家发展改革委、住房城乡建设部等10部门印发了《绿色低碳转型产业指导目录（2024年版）》。明确了节能降碳产业、环境保护产业等绿色低碳转型重点产业的细分类别和具体内涵。 ▫️ 浙江省杭州市推出“租房一张图”应用场景，可享租赁政策查询、租赁机构信息及各类租赁房源信息查询定位等功能。 ▫️ 省委常委、副省长普布顿珠带队到成都调研，强调要深入贯彻习近平总书记关于基层治理和安全生产的重要指示精神，坚决落实省委、省政府决策部署，坚持党建引领，推动物业行业高质量发展。 ▫️ 为进一步规范全省房屋建筑工程抗震设防专项审查工作，省厅组织召开《四川省房屋建筑工程抗震设防专项审查技术要点》修订工作第一次会议，并拟于近期面向社会公开征集修订意见建议。 ▫️ 达州市住建局出台2024年全市建筑业管理工作计划，全面落实《关于推动四川建筑业高质量发展的实施意见》，突出产值提升、企业培育、对外拓展、市场规范、现场监管、绿色发展及行业自律等7个方面123项具体工作任务。 ▫️ 眉山市住建局分层级举办电动自行车消防安全培训，会同专家全面清查550余个小区1400余处充电场所安全隐患，督促企业建立“双台账”，履行巡查、发现、制止、报告责任。 ▫️ 绵阳市明确“瓶改管”“瓶改电”改造范围、改造时间，规范改造流程，落实“一户一策”服务制度，推行用户定向改造服务。截至2月底，全市锁定“瓶改管”“瓶改电”总数2648户，完成申请签约505户，正在改造31户。 ▫️ 雅安市住建局印发《推进农村生活垃圾收运处置体系建设巩固提升行动方案》，推进学习贯彻习近平新时代中国特色社会主义思想主题教育常态化长效化，明确目标、制定措施、落实责任，提升农村生活垃圾资源化、减量化、无害化处置水平，巩固提升农村生活垃圾治理成果。

【著作权-安理·张宏峻】知识产权音乐喷泉焰火烟花的作品构成之辩对西湖音乐喷泉侵权案的延伸思考

安理公众号已推出【安理专栏】，围绕破产重整、知识产权、财税、数据保护、资本市场、婚姻家事、银行与金融、刑事合规等领域中企业及各主体要重点关注的热点、痛点、难点问题，安理律师会结合自身在相关领域扎实的专业积累和丰富的实务经验，带来兼具理论价值和实践意义的思考研究与指导建议，以期为大家提供及时、清晰与现实可用的方法指引和专业支撑。欢迎大家持续关注。 近日，由中国社会科学院知识产权中心周林主编、社会科学文献出版社编辑的《知识产权研究》（第三十卷）“大国竞争与知识产权”出版发行。安理律师事务所杭州办公室文创产业法律研究室主任张宏峻律师所作研讨文章《音乐喷泉、焰火烟花的“作品”构成之辩》被收录其中（“司法前沿”专栏）。《知识产权研究》（第三十卷）主题为“大国竞争与知识产权”，集刊在“主题研讨”专栏中，特别邀请了王迁教授等6位专家学者通过笔谈形式，从不同维度对“大国竞争与知识产权”这一主题进行了探讨。 内容摘要：1990年我国《著作权法》正式颁布，迄今为止，《著作权法》已经修订过三次，最近一次修订是2020年。新修订的《著作权法》对于作品的规定是开放性的。作品可不可以开放性地解释？如音乐喷泉、焰火烟花一类的综合智力成果，可不可以认定为作品？究竟应不应该将音乐喷泉效果通过司法判例认定为作品？在这些问题上一直存在较大争议。本文另辟蹊径，结合《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的相关规定，从著作权作为一种绝对权利，其权利主体应当是人或者法律意义上的“人”这一基本原则为切入口，分析著作权法作品列举中无法固定表现的特别作品及其再现场景，并与音乐喷泉、焰火烟花实景再现时的主要实现主体进行比较，区分属性异同，以最终判断这些综合智力成果能否被认定为作品。 关键词：著作权 作品 伯尔尼公约 固定性 一 如何把握作品定义中的“能以一定形式表现” 2021年6月1日，我国正式施行新修订的著作权法。此次大修对作品定义和作品类型进行了修改，作品的定义修改为“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”，特别增加了作品类型开放性兜底规定，即符合作品特征的其他智力成果，也应当被认定为作品。 对作品定义的修改，这应当是著作权法修改中最为根本和基础的问题。修改前原著作权法第三条列举了从文字作品到计算机软件的八种作品类型，规定了兜底的“法律、行政法规规定的其他作品”。新著作权法第十五条（原著作权法第十四条）又规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品”。应当说，目前为止，除了原著作权法自身所规定的特殊“汇编作品”为正式列出的特定类型作品，其他法律、行政法规并无相应规定。虽然新著作权法对于作品的定义采用的是概念描述的方法，明确了作品类型开放性兜底规定。但是无论理论界还是司法实务界，我们对于一种新的智力成果是否构成作品，判断把握的尺度依然是作品的构成要件，即是不是在文学、艺术和科学领域内，有没有“独创性”（实践中更多应指有无一定的“独创性”），能不能以一定形式表现出来，可不可以被复制利用（或说可不可以被固定）。应当说这种开放性的其他规定，摒弃了原来“名存实亡”的没有法律行政法规规定的兜底，回避了立法层面的尴尬。 这虽然是立法修法的本意，但是对于列举作品中的开放性兜底规定如何把握，须慎之又慎，尤其是如何看待和准确理解作品定义中新修改的“能以一定形式表现”的问题。这在之前的司法实践中已经遇到，且在今后也无法回避，因为它直接关系到一些争议许久的智力成果能不能被当作作品来保护。本文认为，对于作品定义中“能以一定形式表现”的理解应分三种情形去分析把握： （一）智力成果的表现或再现具备可固定性的情形 我国缔约的《世界知识产权组织版权条约》（1996）第二条有关版权保护的范围，规定“版权保护延及表达，而不延及思想、过程、操作方法或数学概念本身。”本文所指可固定性，是指作品或其他智力成果能够以有形形式固定，或者具备完整复制再现的可能性。这也是最常见的作品表现或称表达方式，比如文字作品出版复制、美术建筑作品复制展示、摄影作品冲洗或复制、视听作品拷贝、图形模型作品复制、计算机软件下载复制、戏剧作品演绎再现等等。《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）第二条第二项规定本联盟各成员国法律有权规定仅保护表现于一定物质形式的文学艺术作品或其中之一种或数种。该条文将对固定性要求的决定权留给了联盟各成员国的国内法调整。关于作品是否应当具备固定性，国际上对作品的形式固定性要求主要有两种：[1] 一种是可固定性要求，即作品具备固定的可能性，可以以某种形式被固定，而不要求作品已经达到被固定的结果；另一种是有形载体固定要求，规定作品必须已经以有形的形式固定下来。就我国而言，虽然我国著作权法立法中对于作品的认定，没有明确关于固定性要求的表述，但是现行《著作权法》第三条规定的“能一定形式表现”以及《著作权法实施条例》第二条规定的“能以某种有形形式复制的”，实际上对作品定义还是倾向于可以一定形式固定表现的要求，表明作品的界定需要考虑形式的问题。那么，我国采取的究竟是可固定性要求还是有形载体固定要求呢？ 本文认为我国采取的应是作品可固定性要求。首先，在我国的著作权法中，对作品的界定没有关于固定性要求的表述，“固定”的表述仅在对“摄制权”的界定中明文使用，即“以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利”。但这条规定是对作品摄制权的解释，并不是对作品本身的界定。其次，为顺应时代科技尤其是网络新媒体的发展，新修订的著作权法将原有的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”修改为“视听作品”。该条文的修改，也进一步表明我国著作权法不再要求该类作品必须是机械地被“稳定固定”在某种有形载体上，只要可被传播、可被下载应该就符合了法律规定的固定性要件。再者，作品的定义修改为“文学艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”，只强调“一定形式表现”，不再强调“有形形式复制”。故本文认为，我国对于固定的要求采取的是可固定性要求。 （二）智力成果的表现或再现不具备可固定性，智力成果的表现或再现主要依靠人来实现的情形 撇开2023年开春以来火热的AI人工智能及所谓GPT创作的成果不论，单讨论以人（或法人和其他组织）作为主体的智力成果，根据上文所述，我国对于作品“能以一定形式表现”的要求，主要是考虑作品表现或再现的可固定性。那么，有没有一些智力成果的表现或再现不具备可固定性但也能构成作品呢？答案是肯定的，比如著作权法规定列举的口述、戏剧、舞蹈、曲艺作品等，其表现或实景再现都是不能以有形形式固定的。每次演绎和再现这些作品都会与以前的作品形成一定差异，不可能原样复制再现，除非是录音录像记录下来，但那构成了录音录像制品，不是原汁原味的作品本身。 那么对于口述、戏剧、舞蹈、曲艺作品这些表现或再现不确定不具备可固定性的特例作品，著作权法为什么也认定为作品呢？除了法定的原因外，还有一个作品再现主体构成的重要原因。这就涉及到除录制重现外，对作品再现主体的具体分析，也即通常所说的著作权主体或者演绎主体的分析。口述作品意指即兴的演说、授课、法庭辩论等以口头语言形式表现的作品。戏剧作品即戏曲、话剧、歌剧、舞剧等供舞台演出的作品。[2] 曲艺作品意指相声、快书、大鼓、评书等以说、唱为主要形式表演的作品。舞蹈作品即指通过人体连续的动作、姿态、表情等表现思想情感的作品。这些作品的表现或者再现都是通过自然人来表现的，自然人是著作权法意义上的主体，当然还有一种主体是法律意义上的“人”或者“人的集合”（法人和非法人组织）。只有“人”的表演表现才会赋予著作权或者邻接权的保护，这也是一切知识产权的保护题中应有之义。任何脱离“人”这一主体的表现或者实景再现，这种方式形成的所谓智力成果不应受到知识产权法律保护。比如，英国摄影师史莱特 (David Slater)因为猴子自拍照而起诉维基百科，以及随后他被“善待动物组织(PETA)”起诉等案件，法官在裁判书中表明，若国会和总统认为动物应该拥有自拍照的版权，虽然他们可以这样做，但他个人无权赋予动物如此权利。最终法官判定这些照片属于公共财产。裁判理由是，猴子自拍照是不应当受到《伯尔尼公约》国际条约保护的。同理，即便是猴子自拍产生的照片被认定为智力成果，在我国也不可能被认为构成作品。依据我国版权法，必须是以人为主体创作的智力成果才有可能受到版权法保护。这一点在国际上应该是主流观点和基本共识。 成果 （三）智力成果的表现或再现不具备可固定性，再现不以人的参与为必要要件，主要依靠外在工具或设施实现的情形 沿着前一逻辑来分析，音乐喷泉、焰火烟花的喷射效果如何认定，能不能构成作品，结论应该就比较清楚了。这些成果或者效果的展现受到的外在因素限制和影响，但实景再现并不以人的参与为必须。因为只要有人把程序设定好（这里的计算机软件程序本身也是著作权法保护的作品种类），音乐喷泉和焰火烟花便可以在设定时间自行启动喷射。但是音乐喷泉必须通过喷射设施并利用水的特性才能达到喷射效果，焰火烟花必须通过火药燃放爆炸才能达到燃放效果，而每次效果或成果再现都是不需人来参与就可以直接实现，且每次实景再现的外在表现情形受到外在客观条件影响，可能都有差异。这样分析下来，对于这种不需要人的演绎或参与来实景再现，且必须依赖于外在工具或设施才能实现的智力成果或效果，能不能被认定为作品的问题，就如同猴子拍的照片构不构成作品的问题一样简单和便于判断了。与音乐喷泉、焰火烟花相类似的智力成果还有景观灯光设计等，也同样是不应作为作品来保护的。 二 司法实践中音乐喷泉的作品构成之辩 近年的司法实践中，音乐喷泉就被法院认定为其他兜底类作品。杭州西湖音乐喷泉涉嫌剽窃某音乐喷泉喷射效果案，被誉为“中国喷泉著作权纠纷第一案”。该案因就涉及音乐喷泉喷射效果的呈现是否构成作品的认定。一审庭审中，原告请求保护的是涉案两首音乐喷泉的舞美设计、编曲造型、各种意象和装置配合而形成的特定音乐背景下的喷射效果。一审法院认为，音乐喷泉作品所要保护的对象是喷泉在特定音乐配合下形成的喷射表演效果。著作权法虽无音乐喷泉作品或音乐喷泉编曲作品的类别，但这种作品本身确实具有独创性，应受到著作权法的保护。[3] 二审时法院将其认定为美术作品，认为尽管不同于常见的绘画、书法、雕塑等美术作品静态的、持久固定的表达方式，但是，由于其客体是由灯光、色彩、音乐、水型等多种要素共同构成的动态立体造型表达，其美轮美奂的喷射效果呈现具有审美意义，属于美术作品的保护范畴。[4]  如前所述，本文认为音乐喷泉、焰火烟花以及那些必须通过外在工具或设施实现再现，不以人的参与为必要条件，并且每次实景再现都不确定的表现效果，不应被视为我国著作权法意义上的作品。音乐喷泉利用水的特性达成喷射的效果、焰火烟花利用燃放爆炸结合天气达到特定燃放效果这些都如镜中之画一样，形态状态虽然可以暂时展现，但是由于本身性质或状态不稳定性，每次再现都会有所不同，无法完全复制或完全再现一样的效果。而口述作品、曲艺作品等虽然同样也是不可能每次都达到一样的表现效果，但是口述或曲艺作品即便不能每次都表达得一模一样，至少都是人直接参与了演绎创作，即“每次的作品再现不一样”也是因为作为著作权主体的人的即兴创作表达使然，而不是因为脱离了人这个主体的其他物(如喷泉喷射设施、空气粉尘等)的原因而导致的表达或表现效果不一样。再比如说，即兴沙画虽然也是通过对沙子的排列达到展现图画的效果，也是一种每次都不完全确定是一样的再现，但是因为沙画是每次都是由人来创作完成的，所以这种创作再现应当被当作著作权法意义上的作品来保护，反之如果即兴沙画不是由于人的创作，而是通过程序的设定并借助于一定喷射设施喷射出来的效果，就不应作为著作权法意义上的作品来保护。从著作权法保护的立法本意是为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，应当排除只能借助于外在工具或者设施才能实现的短暂或者瞬时的再现效果或者成果变成保护的作品客体。国际上的惯例也是不把它们视作作品来保护的，否则产生于19世纪并有着悠久历史的各国音乐喷泉早就应当被《伯尔尼公约》纳入保护作品之中了。 三 作品类型法定是实现国与国之间知识产权对等待遇的必要保证 根据《伯尔尼公约》1967年文本，我们可以明确获知，不以物质形式固定的口述作品、音乐、戏剧、舞蹈作品均受保护，但各缔约国可以对这种保护进行立法选择。对这类未以物质载体固定的作品是否保护，如何保护，各国立法均有不同的立场。英美法系国家多要求作品需固定在一定的物质载体上，而大陆法系国家则强调不以作品固定在物质载体为保护的前提条件，但需进行立法。言下之意，就是国际上通常认可的作品类型还是采取一种法定主义的原则。 知识产权中，著作权是一种自完成之日起自动产生的绝对权利，而专利、商标权利是需要申请注册才能享有。著作权权利人在限制他人利用作品的行为时，保护期在知识产权权利中最长，自然人的著作权长达作者有生之年加死后50年，所以我们说著作权是一种保护期相对很长的绝对权利，尽管相比商标专利等工业知识产权而言，在很多时候版权保护是一种“弱保护”，但随着我国正在进行的知识产权强国战略建设步伐的逐步推进，版权保护将变得越来越重要，力度也会与商标专利等知识产权保护一样强。学界理论界也一直有人认为，将一种没有立法明确的、在民众中缺乏普遍认同的表现形式创设为作品，可能过度扩张著作权的保护范围，从而产生利益失衡，可能直接导致与其他国家保护作品义务不对等的问题。[5]  本文认为，作品类型法定是实现国与国之间知识产权对等待遇的必要保证。《伯尔尼公约》要求成员国保护权利来源于其他成员国的作品时，保护的具体方式包括最低保护标准和国民待遇标准。公约第五条第一款规定：“对于本公约保护的作品而言，作者在作品起源国以外的任一成员国享有该国法律现在给予和今后可能给予其国民的权利，以及本公约特别授予的权利”。这就意味着，当某个成员国的立法对权利来源于本国的作品提供的保护水平高于《伯尔尼公约》时，除属于公约规定的例外情形，应当按照该国立法对权利来源于其他成员国的作品进行保护，即实行国民待遇标准保护。但是，由于此类音乐喷泉“作品”并不包含在《伯尔尼公约》第二条第一款所列各类作品中，其他成员国也就没有义务将其视为“本公约保护的作品”而提供保护，从而导致在保护方面的严重不对等。也就是说，会直接导致外国公民可以在我国就音乐喷泉寻求知识产权保护，而我国公民却无法到对应缔约国寻求同等保护的不对等现象产生。而可能出现的这一现象，正是由于各成员国对本国认定作品的保护，依据的完全是本国法律，并不是《伯尔尼公约》等国际版权条约。但是在另一方面，《伯尔尼公约》缔约成员国对外国公民在各成员国的作品保护，却必须保证对其实行国民待遇原则的保护。由此不难看出，因为过度地扩张著作权的保护范围，可能直接导致国与国之间的知识产权利益失衡。这将成为我国经济实体参与国际竞争时所不得不考虑的问题，也是有违我国的司法实践初衷的。 四 结语 著作权是一种绝对权利，其权利主体应当是人或者法律意义上的“人”，而不应当是设施或者机器，当一种综合智力成果本身不具备可固定性可复制性，其表现或实景再现又不以人的参与创作或演绎为必要条件，而是必须依靠外在物质条件来完成时，如果仍将其视为作品来保护，那么其著作权主体的保护已经开始从人拓展到其他物的泛化保护了。由此造成的著作权权利客体的不确定性，比如人工智能机器人的机器创作成果可否受版权保护等问题的解决直接带来影响，将会大大冲击人们的常识认知，形成法律理解上的混乱，这反而是不利于著作权国际国内法律保护的。 集人文社科之思 刊专业学术之声《知识产权研究》是中国社会科学院创办较早的一本学术集刊，由已故中国版权界理论泰斗郑成思先生于1996年创办，至今已经出版了30卷。《知识产权研究》聚焦现实生活，重点研究艺创、信息生产、传播和利用过程中的法律问题，追求学术旨趣，鼓励信息自由，摒弃论资排辈，设立“主题研讨”“司法前沿”“信息法研究”“经典案例”“研究生论坛”“书评”等栏目，刊登多种体裁的学术作品。 ●注释（请上下滑动参阅）： [1]  参见赵乃馨著：《从体育赛事节目直播案谈著作权法的作品固定性要求》，央财知产研究中心“IP影响力”公众号文章2018年5月25日发布（https://mp.weixin.qq.com/s/t2x7vWzh4yRaqQNHKztTWw） [2] 吴汉东著：《知识产权法》，法律出版社2021年11月第1版第157、158页。 [3] 参见北京市海淀区人民法院民事判决书（2016）京0108民初15322号。  [4] 参见北京知识产权法院民事判决书（2017）京73民终1404号。 [5] 参见王迁著《论作品类型法定——兼评“音乐喷泉”案》，载《法学评论》2019年第3期。 扫描二维码咨询我们 安理法律咨询热线：400-800-5639安理杭州办公室联系方式：电话：0571-86738786邮箱：hangzhou@anlilaw.com 作者简介 张宏峻 杭州办公室 高级顾问 zhanghongjun@anlilaw.com 安理（杭州）文创产业法律研究室主任，安理律师事务所高级顾问，兼任中国计量大学法学院（知识产权学院）实务导师。2003年通过司法考试，拥有十八年省级政府部门版权行政、立法和管理经历，在军政民三界从事执法、立法等法制工作和律师业务近三十年。深耕新闻出版、影视传媒、动漫游戏和网络合规政策法规领域多年，带队文创产业法律研究室与杭州市知识产权交易服务中心、义乌市文化用品行业协会、义乌市画业协会签署战略合作伙伴关系。为浙江省农科院、浙江省亚作物研究所、暄桐文化（北京）、浙江大学出版社、浙江瑞锦文化、浙江广电工程、杭州市版权保护管理中心、鲸版权（维权骑士）、电商侠、马天奴时尚（深圳）等提供过法律服务，代理多起版权、专利、商标顶格法定赔偿诉讼案件。首创研发的企业知识产权（版权）管家式法律服务产品在文创企业中获得普遍好评。有关法律理论实务文章先后发表在《光明日报》《中国版权》《知识产权研究》《出版发行研究》《中国新闻出版报》《视听纵横》等媒体报刊。 相关阅读:知识产权 | 企业名称权与商标权冲突之利益衡量及法律适用 知识产权 | 《专利法实施细则》行政保护新措施解析 知识产权丨7要点解读《中华人民共和国专利法实施细则（2023年修订）》 知识产权丨创作vs转让vs许可：版权获取典型途径的分析与比较 知识产权丨人民法院能否同时适用惩罚性赔偿和法定赔偿计算商标侵权人的赔偿金额 知识产权丨行业协会制定收费标准构成横向垄断——以北京市围棋协会横向垄断行政处罚案为例 免责声明 本微信文章仅为交流之目的，不代表安理律师事务所的法律意见或对法律的解读，任何仅仅依照本文的全部或部分内容而做出的作为或不作为决定及因此造成的后果由行为人自行负责，如果您需要法律意见或其他专家意见，应当向具有相关资格的专业人士寻求专业的法律帮助。

【现代研究院】当前地方实施三大工程的资金来源和案例分析

文章来源：现代咨询，作者：韩泽、刘洪鹏 引言 当前房地产市场延续低迷，而房地产又和金融市场、基建投资、城投债务深度绑定，成为当前拖累经济发展和复苏的主要因素。2023年12月召开的中央经济工作会议提出，加快推进保障性住房建设、“平急两用”公共基础设施建设、城中村改造等“三大工程”。 作为党中央一项重大战略部署，“三大工程”不仅是房地产模式转型的重要抓手和发展契机，还将我国的城市建设提升到了一个新的高度。特别是继去年中央金融工作会议提出，加快保障性住房等“三大工程”建设后，住房和城乡建设部部长再次发声，"三大工程"是根据房地产市场新形势推出的重要举措。“三大工程”已被视为构建房地产发展新模式，稳定今年房地产市场投资的关键。 因此，我们有必要对“三大工程”的相关政策、资金来源及部分地区成功操作案例进行分析，为地方国企突破融资瓶颈，实现发展转型提供借鉴。 “三大工程”内涵及实施情况 “三大工程”建设是指规划建设保障性住房、城中村改造和“平急两用”公共基础设施建设。2023年10月末的中央金融工作会议提出，加快推进保障性住房建设、城中村改造和“平急两用”基础设施建设等“三大工程”，“三大工程”概念正式作为国家战略被确定下来。 其中，规划建设保障性住房，是政府为中低收入住房困难家庭所提供的限定标准、限定价格或租金的住房，一般由廉租住房、经济适用住房、政策性租赁住房、定向安置房等构成。目前各地仍延续“十四五”时期既有规划，调整不大。 城中村改造，是指根据地区社会经济发展计划和城市总体规划，按照城市化要求，对城中村进行综合改造的行为。2023年10月12日消息，超大特大城市正积极稳步推进城中村改造。目前，多地已公布2024年城中村改造详细规划。2024年，上海将大力推进“两旧一村”改造，启动10个城中村改造项目。1月26日，广州市规划和自然资源局发布关于公布实施相关通告。规划至至2035年，累计推进城市更新约300平方公里。深圳、厦门、合肥等城市也公布首轮城中村改造计划，普遍计划3-5年完成改造。 “平急两用”公共基础设施建设，是将平时使用和应急使用有机结合，打造一个既具备日常运营功能，又具备应急响应能力的基础设施系统。平时用作旅游、康养等功能，遇重大公共突发事件时可立即转换为应急场所的设施。从2023年9月份开始，各地陆续披露“平急两用”基础设施的进展，落地规模已超千亿，其中包括北京、成都、武汉、杭州等城市。根据测算，预计全国总投资额有望超过1.8万亿，未来年均投资额超过3700亿元。 2023年，房地产市场供需两端面临冲击和压力之下，国家及地方政府围绕加快“三大工程”建设等重点工作做出部署，进一步加强政府投资对全社会投资的带动作用。现代咨询《2024年中国城投行业发展趋势研究报告》提出，“三大工程”将是政府替代投资，构建房地产发展新模式的重点领域，并将逐步迎来巨量的政策资金支持。城投企业作为政府平台，将在其中发挥关键的引领作用。 “三大工程”相关政策梳理 去年以来，中央已多次在重要会议中强调“三大工程”的重要性。2023年4月28日，中央政治局会议公报提出了“平急两用”公共基础设施这一新概念，即“在超大特大城市积极稳步推进城中村改造和‘平急两用’公共基础设施建设”。2023年7月14日，国务院总理李强主持召开国务院常务会议，审议通过《关于积极稳步推进超大特大城市“平急两用”公共基础设施建设的指导意见》。会议指出，在超大特大城市积极稳步推进“平急两用”公共基础设施建设，是统筹发展和安全、推动城市高质量发展的重要举措。此次中央经济工作会议进一步强调“加快推进保障性住房建设、‘平急两用’公共基础设施建设、城中村改造等三大工程，加快构建房地产发展新模式”。2024年3月5日，国务院总理李强在《政府工作报告》指出，稳步实施城市更新行动，推进“平急两用”公共基础设施建设和城中村改造，加快完善地下管网，推动解决老旧小区加装电梯、停车等难题，加强无障碍、适老化设施建设，打造宜居、智慧、韧性城市。其他相关政策参见表1。 表1   “三大工程”相关政策文件 时间 会议/文件 内容 2023.7 超大特大城市积极稳步推进城中村改造工作部署电视电话会议 现阶段推进城中村改造困难大、矛盾多、情况复杂，要坚持问题导向和目标导向，以新思路新方式破解城中村改造中账怎么算、钱怎么用、地怎么征、人和产业怎么安置等难题，探索出一条新形势下城中村改造的新路子。 2023.10 中央金融工作会议 因城施策用好政策工具箱，更好支持刚性和改善性住房需求，加快保障性住房等“三大工程”建设，构建房地产发展新模式。 2023.11 金融机构座谈会 要积极支持保障性住房等“三大工程”的建设。 2023.12 中央经济工作会议 加快推进保障性住房建设、“平急两用”公共基础设施建设、城中村改造等“三大工程”。 2023.12 全国住房城乡建设工作会议 继续强调实施好“三大工程”建设，预计2024年，“三大工程”配套政策有望加快落实，积极发挥稳投资、稳消费的作用。 2024.1 《关于金融支持住房租赁市场发展的意见》 重点推动市场+保障、购+租的住房制度， 提供3500亿PSL资金给三大银行，或将用于支持“三大工程”建设，拉动房地产市场。 “三大工程”主要资金来源 国家计划提供超万亿的资金支持“三大工程”，资金主要来源包括不限于PSL、商业银行贷款、专项债以及公共财政支出等。“三大工程”总基调：多渠道、创新工程、鼓励民间资本。根据以往棚改经验，抵押补充贷款（PSL）或是资金主力，财政补贴、专项债以及REITs、ABS等市场化工具或是筹措资金的补充渠道。 （一）抵押补充贷款（PSL） 央行行长在金融街论坛表示，将对地产“三大工程”提供中长期低成本资金支持，“必要时还将对债务负担相对较重地区提供应急流动性贷款支持”，PSL是上一轮棚改的主要资金来源，2014年央行创设PSL，PSL采取“先贷后借”模式，政策行向PSL所支持的特定领域投放专项贷款后，向央行提供高等级债券和优质信贷资产等合格抵押品，央行按贷款本金的100%予以资金支持。 根据中国人民银行近日发布2024年1月抵押补充贷款开展情况，国家开发银行、中国进出口银行、中国农业发展银行净新增抵押补充贷款（PSL）1500亿元。期末抵押补充贷款余额为34022亿元。这是继2023年12月重启PSL投放3500亿元后，人民银行再次投放PSL1500亿元。这意味着PSL时隔一年重启，市场普遍认为，此次PSL重启主要投向保障性住房、城中村改造和“平急两用”公共基础设施建设“三大工程”，后续规模预计还会增加。 （二）城中村改造专项借款 2023年7月，《关于在超大特大城市积极稳步推进城中村改造的指导意见》在国务院常务会议上审议通过，其中就提及，要设立城中村改造专项借款。随后，全国多个城市开始响应，广州、青岛、武汉、成都等地相继官宣获得首批城中村改造专项借款。 1月30日，广州住建局官方发文称，全国首批城中村改造专项借款落地广州。广州市白云区罗冲围片区潭村、民科园片区大沥村等14个城中村改造项目获得国家开发银行、农业发展银行首批城中村改造专项借款授信1426亿元，首笔发放15亿元。同日，青岛住建局称，青岛市10个城中村改造项目获得国家开发银行、农业发展银行首批城中村改造专项借款授信154.33亿元，其中有4个项目获得专项借款3.58亿元，资金将专项用于项目前期准备、征收补偿、安置房及其配套设施建设等工作。 截至目前，从目前各地已公布的城中村改造专项借款的额度来看，包括济南、青岛、合肥、石家庄、沈阳、杭州、厦门在内的17个城市，城中村改造专项借款授信总金额超4000亿元。 （三）专项债 2024年专项债投向整体保持10大领域不变，但一些细项发生变化。其中，保障性安居工程领域新增城中村改造、保障性住房两个投向。此前，保障性安居工程投向有城镇老旧小区改造、保障性租赁住房、公共租赁住房、棚户区改造四个细项，新增后该领域将有六个细项。因为城中村改造、保障性住房是重点支持领域，专项债额度将向两个领域倾斜。 2023年末一些地方已先行储备2024年专项债项目，其中城中村改造项目是储备重点。2024年城中村改造专项债规模将受多重因素影响，包括专项债总额度、城中村改造项目储备情况及项目质量等。 与此同时，根据数据统计，在近年来，多个省份已发行成功城中村改造项目专项债约871个，项目争取/下达资金约2097.413亿元。如果2024年专项债额度在3.8万亿左右且10%的专项债资金投向上述两个领域，那么2024年专项债投入城中村改造、保障性住房的规模可能会达到4000亿左右。 2024年3月5日，国务院总理李强在《政府工作报告》中指出，积极的财政政策要适度加力、提质增效。综合考虑发展需要和财政可持续，用好财政政策空间，优化政策工具组合；拟安排地方政府专项债券3.9万亿元，比上年增加1000亿元；为系统解决强国建设、民族复兴进程中一些重大项目建设的资金问题，从今年开始拟连续几年发行超长期特别国债，专项用于国家重大战略实施和重点领域安全能力建设，今年先发行1万亿元。 （四）财政补贴 从目前信号看，2024 年积极财政的主线较为明确，即中央加杠杆、地方化风险、整体稳增长。同时，通过广义财政配合城中村改造、保障性住房政策以进一步托底总需求。 相较于大体量的城中村改造投入，财政补贴体量较小，起撬动杠杆作用。中央和地方一般公共预算支出中，投入到城市更新相关的资金科目主要有“棚户区改造支出”、“公共租赁住房支出”， 另有政府性基金收入中“征地和拆迁补偿支出”。而广义财政支持保障房建设则是一个既定方向，在保障房建设升温背景下，2024 年城中村和保障房的财政补贴支持或有所提高。 （五）市场化资金 市场化资金主要通过房企参与开发整理和城市更新基金引入。市场化资金可通过 PPP、特许经营、投资 +EPC 等多种政企合作模式参与，也可以通过棚改服务协议、特许经营协议等向金融机构贷款。 目前城中村改造 / 城市更新引入市场化资金占比较高的项目为开发商主导，由开发商按规划要求负责项目的拆迁、安置、建设、经营管理；核心是开发商顺利获取土地，并在更新改造过程中实现容积率的突破来平衡投入和盈利。 城市更新基金一般是政府引导性基金，资金来源主要是国企，同时吸纳银行、非银金融机构及民间资本等社会资金。预计在未来“做地”模式占比提升的背景下，更多的市场化资金将通过城市更新基金的方式参与城中村改造。 相关案例分析 （一）城中村改造项目 项目名称：广州市罗冲围片区城中村改造项目 开发主体：广州湾区新岸城市开发投资有限公司 主要内容：广州新一轮城中村改造认真贯彻国家政策精神，突出公益性，坚持“依法征收、净地出让”，充分发挥重点片区“引擎”作用。广州白云区罗冲围片区是广州市城中村改造四大重点片区之一。该片区紧邻白云站，普遍存在房屋质量差、公建配套设施缺乏、公共空间稀缺和交通网络不发达等城市安全和社会治理问题。罗冲围片区潭村城中村改造项目范围147公顷，未来规划总建设量272万平方米，包括安置住宅64万平方米、保障性住房11万平方米。以潭村改造为开端，罗冲围片区首期四条城中村改造将依次展开。以“提速交通路网、优化产业布局、塑造环境品质、完善公服配套”为改造目标，通过本轮城中村改造，打破城乡二元结构，将城市发展“短板”变城乡融合发展“样板”，推动片区农民身份、土地性质、基层治理、经济结构等实现大转变。同时，构建符合新市民需求的新城市运营体系，打造宜居宜业的城市新社区。 资金来源：2024年1月30日，广州市白云区罗冲围片区潭村、民科园片区大沥村等14个城中村改造项目获得国家开发银行、农业发展银行首批城中村改造专项借款授信1426亿元，首笔发放15亿元。资金用于项目前期工作、征收补偿安置、安置住房建设以及安置住房小区的配套基础设施建设等。实现全国首批首笔超大特大城市城中村改造专项借款在广州成功落地，其中罗冲围片区城中村改造项目获得国家开发银行全国首笔专项借款1亿元。 项目成效：罗冲围片区潭村城中村改造项目获得专项借款资金，标志着在广州“依法征收、净地出让”城中村改造全面落地，打开广州新一轮城中村改造新篇章。项目围绕城市重大基础设施、重点功能区、重大发展平台的周边区域进行谋划，改造实施后将切实消除各类安全隐患，改善居民居住条件，提高土地利用效率，促进产业转型升级，推动广州城市建设高质量发展。 （二）保障性住房项目 项目名称：深圳安居保障性租赁住房REITs项目 开发主体：本REITs项目主要原始权益人为深圳市人才安居集团有限公司，基金管理人为红土创新基金管理有限公司，专项计划管理人为深创投红土资产管理（深圳）有限公司。 主要内容：深圳安居保障性租赁住房REITs项目盘活的存量资产为安居百泉阁项目、安居锦园项目、保利香槟苑项目和凤凰公馆项目4个保障性租赁住房项目，分别位于深圳市福田区、罗湖区、大鹏新区和坪山区。建筑面积合计13.47万平方米，项目收益主要来源于保障性租赁住房租金收入、配套商业设施租金收入以及配套停车场租金收入。 资金来源：本REITs项目正式经中国证券监督管理委员会准予募集注册后，红土创新深圳人才安居保障性租赁住房封闭式基础设施证券投资基金（以下简称：红土深圳安居REIT，证券代码：180501）于2022年8月在深圳证券交易所成功上市。项目具体的交易结构和资金来源如下图所示： 项目成效：2022年4月中旬，深圳安居保障性租赁住房REITs项目报送到国家发展改革委，成为全国首单正式申报的保障性租赁住房REITs项目。同年7月，“红土创新深圳人才安居保障性租赁住房封闭式基础设施证券投资基金”项目通过深交所审核，标志着首单保障性租赁住房基础设施公募REITs项目再进一步。本项目作为首批保障性租赁住房基础设施REITs，进一步丰富了基础设施REITs的产品类型。项目的在政策支持、模式创新、架构搭建等方面推出创新举措，为全国保障性租赁住房的发展提供了可复制、可推广的深圳样本。通过发行公募REITs盘活保障性租赁住房资产，吸引社会资本，降低资产负债率，给资金带来活力，形成“投资建设住房—REITs盘活资产—回收资金再投资”的良性发展格局，打造保障性租赁住房高质量、可持续发展的新模式。 （三）“平急两用”公共基础设施建设项目 项目名称：山东健康集团智慧医药仓储物流产业园中期票据项目 开发主体：山东健康集团 主要内容：山东健康集团智慧医药仓储物流产业园，为济南地区“平急两用”项目，其定位为“平时服务城市生活物资中转分拨；急时可快速改造为应急物资和生活物资中转站、接驳点或分拨场地”，属于“平急两用”项目中的“城郊大仓基地”。 官方资料显示，项目位于章丘，建筑面积4.9万平方米，总投资3.53亿元。2021年5月立项，2021年8月动工建设，2022年8月投入运营。作为山东省目前单体规模最大、智慧化程度最高、应急能力最强的特大型智慧仓储物流产业园，山东健康集团智慧医药仓储物流产业园具备70亿—100亿元/年的业务承载能力，满足康养、医院、应急物资储备、电商、互联网医药和三方物流等业务需求，同时也担负国家应急医药物资战略储备中心的任务。具体表现为：平时，可采用药品和医疗器械销售及配送、省级医药储备、仓储库位租赁等；急时，可承接了济南市药品、医用口罩、防护服等大批物资储备紧急任务。 资金来源：山东健康集团发行的“23颐养健康MTN002”，采取公募发行方式，青岛银行为主承销商，共募资1亿元，利率为3.2%，期限为一年。其中5000万元用于偿还“平急两用”项目贷款，剩余5000万元用于偿还其他银行借款。同时，本项目为市场化项目，项目的收入来源为采用药品和医疗器械销售及配送、省级医药储备、仓储库位租赁等相结合的经营模式实现收入，需要项目不涉及新增地方政府债务。 项目成效：由青岛银行独家承销的山东颐养健康产业发展集团有限公司2023年度第二期中期票据项目在银行间债券市场成功发行，标志着全国债券市场首单“平急两用”债务融资工具项目正式落地。该项目的投产和运营可有效降低新发重大疫情和突发公共事件对中心城区的潜在影响，实现城市更高质量、更可持续、更为安全发展。 结语 在资源紧张的城市发展常态下，盘活利用存量土地和不动产成了实现高质量发展的重要途径。当前地方国企拥有大量的存量土地、房产物业等不动产资源，依法依规助力地方国企盘活存量土地和不动产，实现土地资源优化配置，提升资产管理价值，是关乎企业提质增效和社会经济发展的一件大事。地方国企需要在当前市场环境下尽快盘活和变现，也需要结合国家政策进行项目策划包装，实现地方国企融资和发展“增量”。 — END — 特别声明：文字和图片版权归原作者所有，若有来源标注错误、不符合转载规范或侵犯了您的合法权益，请作者与我们联系，我们将立即更正、删除并道歉，谢谢。微信号：pe2022,手机：13121654843

【现代研究院】当前地方实施三大工程的资金来源和案例分析

文章来源：现代咨询，作者：韩泽、刘洪鹏 引言 当前房地产市场延续低迷，而房地产又和金融市场、基建投资、城投债务深度绑定，成为当前拖累经济发展和复苏的主要因素。2023年12月召开的中央经济工作会议提出，加快推进保障性住房建设、“平急两用”公共基础设施建设、城中村改造等“三大工程”。 作为党中央一项重大战略部署，“三大工程”不仅是房地产模式转型的重要抓手和发展契机，还将我国的城市建设提升到了一个新的高度。特别是继去年中央金融工作会议提出，加快保障性住房等“三大工程”建设后，住房和城乡建设部部长再次发声，"三大工程"是根据房地产市场新形势推出的重要举措。“三大工程”已被视为构建房地产发展新模式，稳定今年房地产市场投资的关键。 因此，我们有必要对“三大工程”的相关政策、资金来源及部分地区成功操作案例进行分析，为地方国企突破融资瓶颈，实现发展转型提供借鉴。 “三大工程”内涵及实施情况 “三大工程”建设是指规划建设保障性住房、城中村改造和“平急两用”公共基础设施建设。2023年10月末的中央金融工作会议提出，加快推进保障性住房建设、城中村改造和“平急两用”基础设施建设等“三大工程”，“三大工程”概念正式作为国家战略被确定下来。 其中，规划建设保障性住房，是政府为中低收入住房困难家庭所提供的限定标准、限定价格或租金的住房，一般由廉租住房、经济适用住房、政策性租赁住房、定向安置房等构成。目前各地仍延续“十四五”时期既有规划，调整不大。 城中村改造，是指根据地区社会经济发展计划和城市总体规划，按照城市化要求，对城中村进行综合改造的行为。2023年10月12日消息，超大特大城市正积极稳步推进城中村改造。目前，多地已公布2024年城中村改造详细规划。2024年，上海将大力推进“两旧一村”改造，启动10个城中村改造项目。1月26日，广州市规划和自然资源局发布关于公布实施相关通告。规划至至2035年，累计推进城市更新约300平方公里。深圳、厦门、合肥等城市也公布首轮城中村改造计划，普遍计划3-5年完成改造。 “平急两用”公共基础设施建设，是将平时使用和应急使用有机结合，打造一个既具备日常运营功能，又具备应急响应能力的基础设施系统。平时用作旅游、康养等功能，遇重大公共突发事件时可立即转换为应急场所的设施。从2023年9月份开始，各地陆续披露“平急两用”基础设施的进展，落地规模已超千亿，其中包括北京、成都、武汉、杭州等城市。根据测算，预计全国总投资额有望超过1.8万亿，未来年均投资额超过3700亿元。 2023年，房地产市场供需两端面临冲击和压力之下，国家及地方政府围绕加快“三大工程”建设等重点工作做出部署，进一步加强政府投资对全社会投资的带动作用。现代咨询《2024年中国城投行业发展趋势研究报告》提出，“三大工程”将是政府替代投资，构建房地产发展新模式的重点领域，并将逐步迎来巨量的政策资金支持。城投企业作为政府平台，将在其中发挥关键的引领作用。 “三大工程”相关政策梳理 去年以来，中央已多次在重要会议中强调“三大工程”的重要性。2023年4月28日，中央政治局会议公报提出了“平急两用”公共基础设施这一新概念，即“在超大特大城市积极稳步推进城中村改造和‘平急两用’公共基础设施建设”。2023年7月14日，国务院总理李强主持召开国务院常务会议，审议通过《关于积极稳步推进超大特大城市“平急两用”公共基础设施建设的指导意见》。会议指出，在超大特大城市积极稳步推进“平急两用”公共基础设施建设，是统筹发展和安全、推动城市高质量发展的重要举措。此次中央经济工作会议进一步强调“加快推进保障性住房建设、‘平急两用’公共基础设施建设、城中村改造等三大工程，加快构建房地产发展新模式”。2024年3月5日，国务院总理李强在《政府工作报告》指出，稳步实施城市更新行动，推进“平急两用”公共基础设施建设和城中村改造，加快完善地下管网，推动解决老旧小区加装电梯、停车等难题，加强无障碍、适老化设施建设，打造宜居、智慧、韧性城市。其他相关政策参见表1。 表1   “三大工程”相关政策文件 时间 会议/文件 内容 2023.7 超大特大城市积极稳步推进城中村改造工作部署电视电话会议 现阶段推进城中村改造困难大、矛盾多、情况复杂，要坚持问题导向和目标导向，以新思路新方式破解城中村改造中账怎么算、钱怎么用、地怎么征、人和产业怎么安置等难题，探索出一条新形势下城中村改造的新路子。 2023.10 中央金融工作会议 因城施策用好政策工具箱，更好支持刚性和改善性住房需求，加快保障性住房等“三大工程”建设，构建房地产发展新模式。 2023.11 金融机构座谈会 要积极支持保障性住房等“三大工程”的建设。 2023.12 中央经济工作会议 加快推进保障性住房建设、“平急两用”公共基础设施建设、城中村改造等“三大工程”。 2023.12 全国住房城乡建设工作会议 继续强调实施好“三大工程”建设，预计2024年，“三大工程”配套政策有望加快落实，积极发挥稳投资、稳消费的作用。 2024.1 《关于金融支持住房租赁市场发展的意见》 重点推动市场+保障、购+租的住房制度， 提供3500亿PSL资金给三大银行，或将用于支持“三大工程”建设，拉动房地产市场。 “三大工程”主要资金来源 国家计划提供超万亿的资金支持“三大工程”，资金主要来源包括不限于PSL、商业银行贷款、专项债以及公共财政支出等。“三大工程”总基调：多渠道、创新工程、鼓励民间资本。根据以往棚改经验，抵押补充贷款（PSL）或是资金主力，财政补贴、专项债以及REITs、ABS等市场化工具或是筹措资金的补充渠道。 （一）抵押补充贷款（PSL） 央行行长在金融街论坛表示，将对地产“三大工程”提供中长期低成本资金支持，“必要时还将对债务负担相对较重地区提供应急流动性贷款支持”，PSL是上一轮棚改的主要资金来源，2014年央行创设PSL，PSL采取“先贷后借”模式，政策行向PSL所支持的特定领域投放专项贷款后，向央行提供高等级债券和优质信贷资产等合格抵押品，央行按贷款本金的100%予以资金支持。 根据中国人民银行近日发布2024年1月抵押补充贷款开展情况，国家开发银行、中国进出口银行、中国农业发展银行净新增抵押补充贷款（PSL）1500亿元。期末抵押补充贷款余额为34022亿元。这是继2023年12月重启PSL投放3500亿元后，人民银行再次投放PSL1500亿元。这意味着PSL时隔一年重启，市场普遍认为，此次PSL重启主要投向保障性住房、城中村改造和“平急两用”公共基础设施建设“三大工程”，后续规模预计还会增加。 （二）城中村改造专项借款 2023年7月，《关于在超大特大城市积极稳步推进城中村改造的指导意见》在国务院常务会议上审议通过，其中就提及，要设立城中村改造专项借款。随后，全国多个城市开始响应，广州、青岛、武汉、成都等地相继官宣获得首批城中村改造专项借款。 1月30日，广州住建局官方发文称，全国首批城中村改造专项借款落地广州。广州市白云区罗冲围片区潭村、民科园片区大沥村等14个城中村改造项目获得国家开发银行、农业发展银行首批城中村改造专项借款授信1426亿元，首笔发放15亿元。同日，青岛住建局称，青岛市10个城中村改造项目获得国家开发银行、农业发展银行首批城中村改造专项借款授信154.33亿元，其中有4个项目获得专项借款3.58亿元，资金将专项用于项目前期准备、征收补偿、安置房及其配套设施建设等工作。 截至目前，从目前各地已公布的城中村改造专项借款的额度来看，包括济南、青岛、合肥、石家庄、沈阳、杭州、厦门在内的17个城市，城中村改造专项借款授信总金额超4000亿元。 （三）专项债 2024年专项债投向整体保持10大领域不变，但一些细项发生变化。其中，保障性安居工程领域新增城中村改造、保障性住房两个投向。此前，保障性安居工程投向有城镇老旧小区改造、保障性租赁住房、公共租赁住房、棚户区改造四个细项，新增后该领域将有六个细项。因为城中村改造、保障性住房是重点支持领域，专项债额度将向两个领域倾斜。 2023年末一些地方已先行储备2024年专项债项目，其中城中村改造项目是储备重点。2024年城中村改造专项债规模将受多重因素影响，包括专项债总额度、城中村改造项目储备情况及项目质量等。 与此同时，根据数据统计，在近年来，多个省份已发行成功城中村改造项目专项债约871个，项目争取/下达资金约2097.413亿元。如果2024年专项债额度在3.8万亿左右且10%的专项债资金投向上述两个领域，那么2024年专项债投入城中村改造、保障性住房的规模可能会达到4000亿左右。 2024年3月5日，国务院总理李强在《政府工作报告》中指出，积极的财政政策要适度加力、提质增效。综合考虑发展需要和财政可持续，用好财政政策空间，优化政策工具组合；拟安排地方政府专项债券3.9万亿元，比上年增加1000亿元；为系统解决强国建设、民族复兴进程中一些重大项目建设的资金问题，从今年开始拟连续几年发行超长期特别国债，专项用于国家重大战略实施和重点领域安全能力建设，今年先发行1万亿元。 （四）财政补贴 从目前信号看，2024 年积极财政的主线较为明确，即中央加杠杆、地方化风险、整体稳增长。同时，通过广义财政配合城中村改造、保障性住房政策以进一步托底总需求。 相较于大体量的城中村改造投入，财政补贴体量较小，起撬动杠杆作用。中央和地方一般公共预算支出中，投入到城市更新相关的资金科目主要有“棚户区改造支出”、“公共租赁住房支出”， 另有政府性基金收入中“征地和拆迁补偿支出”。而广义财政支持保障房建设则是一个既定方向，在保障房建设升温背景下，2024 年城中村和保障房的财政补贴支持或有所提高。 （五）市场化资金 市场化资金主要通过房企参与开发整理和城市更新基金引入。市场化资金可通过 PPP、特许经营、投资 +EPC 等多种政企合作模式参与，也可以通过棚改服务协议、特许经营协议等向金融机构贷款。 目前城中村改造 / 城市更新引入市场化资金占比较高的项目为开发商主导，由开发商按规划要求负责项目的拆迁、安置、建设、经营管理；核心是开发商顺利获取土地，并在更新改造过程中实现容积率的突破来平衡投入和盈利。 城市更新基金一般是政府引导性基金，资金来源主要是国企，同时吸纳银行、非银金融机构及民间资本等社会资金。预计在未来“做地”模式占比提升的背景下，更多的市场化资金将通过城市更新基金的方式参与城中村改造。 相关案例分析 （一）城中村改造项目 项目名称：广州市罗冲围片区城中村改造项目 开发主体：广州湾区新岸城市开发投资有限公司 主要内容：广州新一轮城中村改造认真贯彻国家政策精神，突出公益性，坚持“依法征收、净地出让”，充分发挥重点片区“引擎”作用。广州白云区罗冲围片区是广州市城中村改造四大重点片区之一。该片区紧邻白云站，普遍存在房屋质量差、公建配套设施缺乏、公共空间稀缺和交通网络不发达等城市安全和社会治理问题。罗冲围片区潭村城中村改造项目范围147公顷，未来规划总建设量272万平方米，包括安置住宅64万平方米、保障性住房11万平方米。以潭村改造为开端，罗冲围片区首期四条城中村改造将依次展开。以“提速交通路网、优化产业布局、塑造环境品质、完善公服配套”为改造目标，通过本轮城中村改造，打破城乡二元结构，将城市发展“短板”变城乡融合发展“样板”，推动片区农民身份、土地性质、基层治理、经济结构等实现大转变。同时，构建符合新市民需求的新城市运营体系，打造宜居宜业的城市新社区。 资金来源：2024年1月30日，广州市白云区罗冲围片区潭村、民科园片区大沥村等14个城中村改造项目获得国家开发银行、农业发展银行首批城中村改造专项借款授信1426亿元，首笔发放15亿元。资金用于项目前期工作、征收补偿安置、安置住房建设以及安置住房小区的配套基础设施建设等。实现全国首批首笔超大特大城市城中村改造专项借款在广州成功落地，其中罗冲围片区城中村改造项目获得国家开发银行全国首笔专项借款1亿元。 项目成效：罗冲围片区潭村城中村改造项目获得专项借款资金，标志着在广州“依法征收、净地出让”城中村改造全面落地，打开广州新一轮城中村改造新篇章。项目围绕城市重大基础设施、重点功能区、重大发展平台的周边区域进行谋划，改造实施后将切实消除各类安全隐患，改善居民居住条件，提高土地利用效率，促进产业转型升级，推动广州城市建设高质量发展。 （二）保障性住房项目 项目名称：深圳安居保障性租赁住房REITs项目 开发主体：本REITs项目主要原始权益人为深圳市人才安居集团有限公司，基金管理人为红土创新基金管理有限公司，专项计划管理人为深创投红土资产管理（深圳）有限公司。 主要内容：深圳安居保障性租赁住房REITs项目盘活的存量资产为安居百泉阁项目、安居锦园项目、保利香槟苑项目和凤凰公馆项目4个保障性租赁住房项目，分别位于深圳市福田区、罗湖区、大鹏新区和坪山区。建筑面积合计13.47万平方米，项目收益主要来源于保障性租赁住房租金收入、配套商业设施租金收入以及配套停车场租金收入。 资金来源：本REITs项目正式经中国证券监督管理委员会准予募集注册后，红土创新深圳人才安居保障性租赁住房封闭式基础设施证券投资基金（以下简称：红土深圳安居REIT，证券代码：180501）于2022年8月在深圳证券交易所成功上市。项目具体的交易结构和资金来源如下图所示： 项目成效：2022年4月中旬，深圳安居保障性租赁住房REITs项目报送到国家发展改革委，成为全国首单正式申报的保障性租赁住房REITs项目。同年7月，“红土创新深圳人才安居保障性租赁住房封闭式基础设施证券投资基金”项目通过深交所审核，标志着首单保障性租赁住房基础设施公募REITs项目再进一步。本项目作为首批保障性租赁住房基础设施REITs，进一步丰富了基础设施REITs的产品类型。项目的在政策支持、模式创新、架构搭建等方面推出创新举措，为全国保障性租赁住房的发展提供了可复制、可推广的深圳样本。通过发行公募REITs盘活保障性租赁住房资产，吸引社会资本，降低资产负债率，给资金带来活力，形成“投资建设住房—REITs盘活资产—回收资金再投资”的良性发展格局，打造保障性租赁住房高质量、可持续发展的新模式。 （三）“平急两用”公共基础设施建设项目 项目名称：山东健康集团智慧医药仓储物流产业园中期票据项目 开发主体：山东健康集团 主要内容：山东健康集团智慧医药仓储物流产业园，为济南地区“平急两用”项目，其定位为“平时服务城市生活物资中转分拨；急时可快速改造为应急物资和生活物资中转站、接驳点或分拨场地”，属于“平急两用”项目中的“城郊大仓基地”。 官方资料显示，项目位于章丘，建筑面积4.9万平方米，总投资3.53亿元。2021年5月立项，2021年8月动工建设，2022年8月投入运营。作为山东省目前单体规模最大、智慧化程度最高、应急能力最强的特大型智慧仓储物流产业园，山东健康集团智慧医药仓储物流产业园具备70亿—100亿元/年的业务承载能力，满足康养、医院、应急物资储备、电商、互联网医药和三方物流等业务需求，同时也担负国家应急医药物资战略储备中心的任务。具体表现为：平时，可采用药品和医疗器械销售及配送、省级医药储备、仓储库位租赁等；急时，可承接了济南市药品、医用口罩、防护服等大批物资储备紧急任务。 资金来源：山东健康集团发行的“23颐养健康MTN002”，采取公募发行方式，青岛银行为主承销商，共募资1亿元，利率为3.2%，期限为一年。其中5000万元用于偿还“平急两用”项目贷款，剩余5000万元用于偿还其他银行借款。同时，本项目为市场化项目，项目的收入来源为采用药品和医疗器械销售及配送、省级医药储备、仓储库位租赁等相结合的经营模式实现收入，需要项目不涉及新增地方政府债务。 项目成效：由青岛银行独家承销的山东颐养健康产业发展集团有限公司2023年度第二期中期票据项目在银行间债券市场成功发行，标志着全国债券市场首单“平急两用”债务融资工具项目正式落地。该项目的投产和运营可有效降低新发重大疫情和突发公共事件对中心城区的潜在影响，实现城市更高质量、更可持续、更为安全发展。 结语 在资源紧张的城市发展常态下，盘活利用存量土地和不动产成了实现高质量发展的重要途径。当前地方国企拥有大量的存量土地、房产物业等不动产资源，依法依规助力地方国企盘活存量土地和不动产，实现土地资源优化配置，提升资产管理价值，是关乎企业提质增效和社会经济发展的一件大事。地方国企需要在当前市场环境下尽快盘活和变现，也需要结合国家政策进行项目策划包装，实现地方国企融资和发展“增量”。 — END — 特别声明：文字和图片版权归原作者所有，若有来源标注错误、不符合转载规范或侵犯了您的合法权益，请作者与我们联系，我们将立即更正、删除并道歉，谢谢。微信号：pe2022,手机：13121654843

【聚焦两会】两会代表建议强化三北工程项目建设资金监管机制

“内蒙古横跨三北地区，是我国北方面积最大、种类最全的生态功能区，是我国北方重要生态安全屏障，也是全国荒漠化和沙化土地最为集中、危害最为严重的省区之一。全区荒漠化土地8.89亿亩、沙化土地5.97亿亩，分别占自治区面积的50.14%和33.66%。”内蒙古自治区人力资源和社会保障厅副厅长徐睿霞委员介绍。 内蒙古同时也是全国荒漠化治理的主战场。在“三北”工程攻坚战三大标志性战役中，黄河“几字弯”攻坚战、科尔沁和浑善达克两大沙地歼灭战的主战场在内蒙古，河西走廊-塔克拉玛干沙漠边缘阻击战也有内蒙古的重要任务。徐睿霞在调研走访中发现，“内蒙古的三大标志性战役项目区与经济欠发达区域、少数民族聚居区域等高度耦合，地方财力和群众投入有限。今年，内蒙古将在黄河‘几字弯’攻坚战完成758万亩、科尔沁和浑善达克沙地歼灭战完成549万亩、河西走廊-塔克拉玛干沙漠边缘阻击战完成131万亩的治理任务，任务艰巨，需要强劲的支持力量。” 当前，我国根据不同气候区项目性质特点、中央和地方事权划分原则、所在区域经济社会发展水平等情况，重点区域生态保护和修复中央预算内投资实施东、中、西、东北差异化补助，统筹加大对中西部等欠发达地区的扶持力度。 内蒙古作为西部省区，《重点区域生态保护和修复中央预算内投资专项管理办法》规定，人工造乔木林每亩补助900元、人工造灌木林每亩补助400元、人工种草每亩补助350元。而沙化土地治理成本每亩约2000元，国家的投资标准与实际治理需求还存在较大差距。多元化投入机制尚未形成，重大生态工程项目后期管护工作亟待加强。剩余需治理修复区域立地条件差，林草保护修复难度和成本逐步加大。由于造林建设、绿化管护资金不足，导致林草项目推进缓慢，后续抚育跟进不到位。 徐睿霞建议，统筹“三北”工程六期资金，继续加大对内蒙古的重点投入。设立“三北”专项资金专户，建立资金直达机制，确保“三北”专项资金专款专用、发挥最大效益。进一步提高生态建设投资标准，允许多措施叠加实施，并向重点旗县倾斜。（黄山 安璐） 【纠错】 关闭 个人信息请提出您的建议意见，我们会尽快处理解决，感谢您的支持。 姓 名 手 机 Eamil 反馈意见 验证码 换一张 提 交

【聚焦两会】委员林洁：尽快启动全国性数据专项立法

扫码注册 深圳数据交易所 商城会员 深圳新闻网2024年3月4日讯（深圳特区报特派记者 周元春 李舒瑜）如何更好发挥数据要素价值，做强做优做大数字经济，增强经济发展新动能，构筑国家竞争新优势？参加全国政协十四届二次会议的全国政协委员、深圳市政协主席林洁向大会提交了《关于加强数据资源开发利用的法律法规和制度机制建设的提案》。 林洁在提案中提出，当前，我国数据资源开发利用的顶层设计已初步建立，但仍面临诸多法律和制度机制障碍，亟待加强数据资源开发利用的法律法规和制度机制建设。 大数据的权属亟须立法界定 数据作为新型生产要素，成为推动经济社会高质量发展的关键动力。只有明确数据权属关系，才能在数字经济与实体经济深度融合过程中明确数据的所有、使用、管理、分配等权利，促进数字经济健康、安全、可持续发展。 当前，尽管有数据政策确认了数据权益，但是在全国性立法层面并没有对数据确权作出规定，数据生产、流通、使用过程中各参与方的权利保障和责任承担均缺少法律依据。 林洁建议，全国人大尽快启动数据专项立法，通过法律确立数据产权制度框架，明确数据产权的属性、归属以及权利和义务，确保数据生产、流通、使用过程中各参与方依法享有权利、承担义务。同时，制定国家数据要素登记制度，为各地开展数据要素登记工作提供指导。林洁认为，可依托深圳等国家数据要素流通枢纽节点，设立全国性数据登记机构，建设统一的数据要素登记平台，打造全国一体化的数据要素登记体系。 建立一体协同的交易市场体系 虽然当前全国各地已经建设众多的数据交易场所，但未形成一体协同、多级联动的市场流通交易体系，特别是国家级数据交易所缺失，不利于大规模数据跨域流通，影响全国统一数据要素市场建设。 针对这个问题，林洁建议，统筹推进全国数据交易场所布局建设，面向北京、上海、深圳等已成立的数据交易场所，遴选试点承担国家级数据交易所职能。制定全国统一的数据交易场所建设相关制度，推动形成统一规划、统一标准、互联互通的交易市场体系。 林洁还建议，探索开展央地数据融合应用创新，在国家数据局统筹下，推动有关部委与数字经济基础好、应用场景丰富、信息基础设施完备的城市联合开展公共数据授权运营试点。同时，加强对政府共享数据的规范管理，构建国家、地方、部门、企业等不同层面的数据协同共享机制。 探索建设“粤港澳大湾区数据特区” 畅通数据跨境流动是发展数字贸易的重要前提。当前，我国跨境数据流通规则机制仍不完善，缺乏成熟的数据跨境安全评估和重要数据认定机制。 林洁建议，加快建立发展与安全相协调的跨境数据流动规则体系，积极探索建立跨境数据流通交易机制。同时，应充分发挥深圳毗邻港澳的区位优势，依托前海深港现代服务业合作区、河套深港科技创新合作区等重大合作平台，加快试点数据跨境流动合作，探索建设“粤港澳大湾区数据特区”。此外，可发展数字贸易和国际数据产业，探索建设离岸数据中心和离岸数据交易平台。 内容来源：深圳新闻网 声明 · 如需转载请注明出处、原作者和保持信息完整性。 · 如认为本文/本公众号中存在侵犯相关知识产权的内容，请与我们联系【alarm@szdex.com】。

【中伦·张炯 张丽娜 张莉】合同编通则司法解释对建设工程合同及纠纷处理的影响

《合同编通则司法解释》的颁布对建设工程领域合同编制及纠纷处理影响深远，笔者将对相关条文进行梳理和分析，并提供风险防范建议。本文作为专题系列文章第一篇，主要分析建设工程合同解释和交易习惯适用两个问题。 作者丨张炯 张丽娜 张莉 引言 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（简称“《合同编通则司法解释》”）全篇共69条，对建设工程领域的合同编制及纠纷处理影响深远。建设工程不仅限于传统地产行业，在工业、制造业、医疗、养老、能源、化工、新基建等行业，都会涉及不同形态的工程，笔者将以“专题系列文章”的形式，就《合同编通则司法解释》对该领域的影响进行剖析，为各行业建设单位的工程管理提供风险防范建议。本篇是本专题系列文章的第一篇，集中于建设工程合同解释和交易习惯适用两方面的问题。 一、合同解释：纷繁合同文件的解释风险 1. 《合同编通则司法解释》对合同解释规则的最新修订 《合同编通则司法解释》在重申和细化《民法典》确立的合同解释基本规则基础上，将结合民法理论及司法实践，补充规定了三项解释规则。据此，合同条款的解释应秉持以下原则： （1）客观主义原则为主：以词句的通常含义为基础，结合相关条款、合同的性质和目的、习惯以及诚信原则，参考缔约背景、磋商过程、履行行为等因素确定争议条款的含义。 （2）主观主义为辅原则：有证据证明当事人之间对合同条款有不同于词句的通常含义的其他共同理解，按照当事人之间的其他共同理解进行解释。 （3）有效解释原则：对合同条款有两种以上解释，可能影响该条款效力的，应选择有利于该条款有效的解释。 （4）无偿合同有利于债务人解释原则：对合同条款有两种以上解释，属于无偿合同的，应选择对债务人负担较轻的解释。 2. 《合同编通则司法解释》对工程合同解释的主要影响 《合同编通则司法解释》确立的合同解释原则及相关配套规定，对建设工程合同解释的核心影响有三： （1）工程合同的庞杂体系，催生合同解释的复杂局面 建设工程合同组成文件众多，通常不仅限于主合同条款，还会包括雇主要求、技术规格书、工程量清单等重要商务、技术文件，且各文件常从不同角度对同一主题进行扩展和重述，稍有不慎便易产生矛盾。客观主义为主的解释原则进一步提醒建设单位，应特别注意合同文件各组成部分之间的协调和衔接，避免因表述不清或互相矛盾使得合同条款产生不利于己方的理解，而不是单纯依赖合同优先解释顺序一个条款来解决所有问题。 实践中，因合同文件之间约定不统一发生争议的例子比比皆是。在笔者处理的一起建设工程合同纠纷中，构成合同组成部分的招标文件、技术规范中对所涉工程货物的技术标准描述不一致：招标文件中规定承包商应供应“载冷剂”并应在其总报价中考虑有关费用，而技术规范要求承包商供应的是“乙二醇试剂”。履约过程中，承包商提出“乙二醇试剂”未包含在清单内，需要追加费用；业主则认为“乙二醇试剂”是“载冷剂”的子概念，不应追加费用，双方僵持不下，导致项目进度受到影响。由此可见，合同文件之间保持高度严谨的重要性，一个术语的纰漏，也可能造成难以预料的不利后果。 （2）主观主义的新增规定，挑战文义解释的多重语境 在客观主义解释原则的基础上，《合同编通则司法解释》规定了特殊情况下，合同解释可以突破客观主义，不以条款词句所表达的通常含义，而是按照当事人双方的其他共同理解进行解释，即“误载无害真意”规则。 所谓“误载无害真意”，是指如果有证据证明在订立合同时，当事人双方为有关用语赋予了特别的含义，即便该含义偏离该用语的通常理解，也应按当事人订立合同时的共同意思表示确定合同用语的含义。[1]其适用的关键有二：①双方在订立合同时已达成共同的意思表示；②当事人有充分证据证明。司法实践中，在认定是否构成“真意”的“误载”时，法院可能考虑的证据包括：合同缔约期间当事人的有关会议纪要、沟通记录、有关证人证言、合同后续实际履行情况、当事人之间的交易习惯等。 就立法原意而言，该条款的本意系为解决特殊情况下客观主义原则与当事人缔约时的真意存在过度背离的问题，是民法私法自治的体现。但在工程实践中，“误载无害真意”规则却有可能为承包商索赔创造空间和机会。主要原因是，工程发包过程中，通常伴随着大量的谈判、沟通和澄清，其内容可能与最终签订的合同存在不一致的理解，在此情况下，“误载无害真意”规则可能会成为承包商主张有利于自身解释的新砝码，特别是在业主直接将招采阶段澄清文件作为合同组成部分且解释顺序靠前的情况下。 例如，在笔者经办的某电梯工程施工纠纷案中，业主在采购环节进行了多轮澄清，其中，关于电梯某关键部件的技术指标，时间在先的澄清描述为A，时间在后的澄清描述为B（B的标准低于A）。签约组卷时，业主未再梳理各版澄清的关系，全部纳入合同附件；而技术规格书、清单等文件中，该关键部件的技术指标描述均为A。业主认为，澄清文件有疏漏，且合同条款已明确技术标准不一致时以较高者为准，故应以技术规格书和清单的描述（A）为准；但承包商提出，澄清文件的解释顺序高于技术规格书和清单，且时间在后的澄清更能体现双方真意，故应以时间在后的澄清（B）为准。双方就此陷入争议。该争议的本质在于，如何探求双方的真意，且能够被证明的真意可能会突破合同条款的字面约定。 因此，工程实践中，建设单位应重视缔约过程中的表意及表意所产生的有关资料，以免为“误载无害真意”规则的不利适用提供机会。 （3）示范文本的简单套用，引发格式条款的解释困境 根据《合同编通则司法解释》第九条，当建设工程合同条款符合“为了重复使用而预先拟定”、“在订立合同时未与对方协商”的情形时，当事人仅以合同系依据合同示范文本制作为由主张该条款不是格式条款的，人民法院不予支持。 建设工程领域，主管部门大多要求建设单位采用示范文本，并纳入行政监管环节，《合同编通则司法解释》出台后，上述规定的明示效应，可能导致大量的工程合同条款被认定为格式条款。而根据《民法典》相关规定，格式条款的解释遵循“逆编写者原则”，即当建设单位使用示范文本，而条款有两种以上解释时，相关条款可能被作出不利于建设单位的解释，使其面临“主管部门要求使用范本＋承包商利用范本做文章”的双重打击。关于格式条款，其认定和法律效果非常复杂，笔者将在后续文章中专章详述，本文不再展开。 综上可见，本就复杂的建设工程合同，不仅面临着其组成部分之间矛盾或不一致的解释难题，还将叠加格式条款的解释问题，即便约定层面做了解释顺序的优化安排，也可能因管理疏漏而引发“误载无害真意”、格式条款解释的风险，这将使建设单位陷入“前怕狼、后怕虎”的尴尬境地，对建设工程合同的精细化管理及整体架构层面的风险防范提出了新的挑战。 二、交易习惯：习惯的力量或将产生反噬 在《民法典》的体例中，交易习惯的适用非常广泛，涵盖了合同生命周期的多个方面，但《民法典》未对“交易习惯”进行界定。《合同编通则司法解释》第二条在承袭原《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》关于“交易习惯”界定的基础上，将当事人间交易习惯的顺序调换至区域/行业交易习惯之前，进一步突出当事人间交易习惯的重要性。 1. 交易习惯的认定规则 所谓交易习惯，是指特定当事人之间既往交易中的惯常做法，或者在某时某地某一行业或者某一类交易关系中，被人们普遍采纳的惯常做法。 对于当事人间交易习惯，《合同编通则司法解释》的定义为：“当事人之间在交易活动中的惯常做法”，这一般是指在一个固定的交易关系或特定的交易圈子中通行的做法。其认定的关键要素在于：①惯常性：必须在当事人之间反复发生，偶发的一次交易活动不足以构成“交易习惯”；②特定性：必须发生在特定的当事人之间，而非泛泛的民商事主体之间；③商事性：必须生发自既往的交易活动，具有商事属性。 对于特定地区或行业的区域/行业交易习惯，《合同编通则司法解释》确定了主客观两方面要件：①客观要件：须为“在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用”的做法；②主观要件：该做法应“为交易对方订立合同时所知道或者应当知道”。其中，关于“知道或应当知道”的标准，应注意：其一，“知道或应当知道”采严格判定标准，交易对方不负有掌握特殊交易习惯的注意义务；其二，“知道或应当知道”不能进一步理解为要求交易对方“同意”或“认可”；其三，“知道或应当知道”可明示表达，也可通过不反对、行为等其他方式表达。 2. 交易习惯的举证责任及证明标准 原则上，交易习惯的举证遵循“谁主张谁举证”的一般规则，由主张存在交易习惯的一方承担举证责任。特殊情况下，如果当事人无法或不便于取得交易习惯存在的证明，法院也可依职权取证或查明。 对于当事人间交易习惯的举证，主张一方应证明争议前双方曾经常性采用有关做法。司法实践中，司法机关通常会考察案涉交易是否为双方间的首次交易、有关做法在既往交易中采用的频次、当事人既往交易中对有关做法的接受和履行程度等交易细节，来判定该种做法是否构成当事人间交易习惯。 对于区域/行业交易习惯的举证，根据最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著的《民法典合同编通则司法解释理解与适用》，主要证据类型包括：①法律法规之外的规范性文件，例如行政主管机关所颁布的在辖区内施行的规范性文件；②行业内部自治规范、行业标准等；③生效判决或裁决认可的涉及本地区、本行业的交易习惯；④两个以上的同业或同区域从事相同交易的当事人认可该交易习惯的证据；⑤交易当事人一方或双方曾以该交易习惯与他人进行同种交易的证据；⑥当地行业协会、工商联合会或地方商会及市场管理等相关部门证明该交易习惯存在的证据。 当事人提出某交易习惯存在的证据应达到高度盖然性的证明标准。司法实践中，是否满足该标准通常由法官根据具体案件和举证情况判定。 3. 交易习惯适用的法律后果和实务风险 如前所述，交易习惯在合同法律关系领域有着广泛应用，如不加重视，会引发不必要的法律风险。对建设单位而言，应特别关注缔约及工程管理过程的意思表达，以免因疏忽使得特定行为被认定为交易习惯，进而丧失主张或抗辩优势。工程实践中，涉及交易习惯的常见风险如下： （1）行为构成交易习惯，继而引发表见代理的风险 工程实践中，对于洽商变更、签证等文件，普遍存在签字人并非合同约定的授权代表，或授权代表超越权限签署意见的情况。考虑到司法实践中，交易习惯是判断行为人是否具有表见代理有权外观的重要考量因素之一[2]，如此类无权限或超越权限的行为被认定为交易习惯，则相关行为可能构成表见代理而对被代理人产生约束力。 例如，在笔者经办的某商业综合体结算纠纷中，项目管理单位多次向承包商发出设计变更。同时，案涉合同中未明确项目管理单位的授权范围，业主在承包商执行变更的过程中亦未发文禁止。后承包商和业主就项目管理单位发出的设计变更是否对业主有效发生争议。承包商提出，虽然项目管理单位没有业主的明确授权，但其多次指令变更后业主并未反对，该行为已在案涉工程中构成交易习惯，且符合表见代理构成要件，故其下发的设计变更有效，业主应承担变更涉及的费用。业主因没有反驳证据而陷入被动，在结算谈判时给予大幅让步。 因此，在工程实践中，建设单位应特别注意在合同和往来文件中明确业主代表、第三方顾问等的权限，并落实到工程管理环节中，避免相关主体通过工程管理行为突破合同约定，构成交易习惯并引发表见代理，对造价、工期等产生不利影响。 （2）沉默符合交易习惯，继而构成意思表示的风险 《民法典》第一百四十条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”可见，如当事人在交易过程中习惯以沉默表意，沉默也可被认定为构成意思表示。由此，当前工程实践中普遍存在的不回复即实施、先执行后定责等情况，满足一定条件则可能会让业主遭致风险。 例如，在笔者经办的某写字楼工程结算纠纷中，业主的项目负责人多次超越权限在过程性结算文件上使用资料专用章，后业主与承包商就结算金额发生争议，业主主张资料专用章仅用于“非经济性文件”且项目负责人无权签认结算文件，故有关结算文件不对其有约束力。但法院认为，业主此前一直默许该项目负责人在经济性文件上加盖资料专用章，符合双方交易习惯，业主既往活动中的默许已构成同意的意思表示，故而认定结算文件有效。 因此，实践中，建设单位应注意，沉默不是免责的砝码，相反，应积极审批签证变更等文件，并注意做好权利保留，对项目管理人员不符合单位决策的行为应及时、明示地提出，以免沉默被认定为同意的意思表示，进而承担不利后果。 （3）合同约定不明，行业交易习惯补充合同条款的风险 《民法典》第五百一十条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。”工程作为政府强监管的领域，存在大量的政府指导文件。实践中，当合同无约定或约定不明而双方又无法达成一致的，司法机关有可能直接适用或参照适用政府指导文件填补合同漏洞。 例如，在（2022）鲁03民终745号、（2022）浙04民终826号等案件中，对于新冠疫情期间的疫情防控措施费、人工材料等价格上涨、停工等损失的分担，由于施工合同未进行约定或约定不明，且当事人协商未达成一致，法院最终均参照地方政府规范性文件并结合当事人举证情况、鉴定结论等进行认定。 可见，在建设工程合同无约定或约定不明且无法达成补充协议的情形下，建设主管部门发布的规范性文件可能被认定为行业交易习惯，进而作为质量、价款等合同条款补充的参考依据，其中最典型的就是市场价格波动调价的规定，如合同没有约定或约定不明，不排除法院适用工程所在地有关调价指导文件的可能性，而相关指导文件可能并不符合当事人的真实意图。因此，建设单位应充分关注工程合同条款的颗粒度和可操作性，并加强合同履行的管理，如涉及客观情况变化、计价方式调整等情形，应及时签署补充协议，在补充协议中落实相关情况并与原合同做好衔接。 综上，《合同编通则司法解释》对建设工程合同解释原则的确定及交易习惯在建设工程领域的适用具有重要影响，一方面，建设单位应重视合同组成部分的衔接和统一，注意缔约过程资料可能体现的“真意”、示范文本的使用等对合同解释的影响；另一方面，考虑到交易习惯在工程合同漏洞补充及履约照管中的影响，建设单位应注意合同条款的明确及细化，加强授权管理，避免管理行为构成不利于己方的交易习惯，进而在工程造价、工期、质量的管控上滋生风险。 [注]  [1] 参见最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著：《民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年12月第1版，第47页。 [2] 参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《民法典总则编理解与适用[下]》，第863页。 张炯  律师 北京办公室  合伙人 业务领域：工程和项目开发，合规和调查，环境保护和安全生产 行业领域：房地产，城市基础设施，交通物流，文旅和酒店，能源和电力，矿产资源 张丽娜  律师 北京办公室  公司业务部 张莉  律师 北京办公室  公司业务部 《遗珠何惧沉沧海丨工程一切险合同与施工合同衔接问题探析》 《海外环保工程承包项目合作架构设计中的风险控制》 《大型综合主题乐园项目工程建设的法律难点探析》 《新<安全生产法>语境下的合规管理要求》 特别声明 以上所刊登的文章仅代表作者本人观点，不代表北京市中伦律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。 如需转载或引用该等文章的任何内容，请私信沟通授权事宜，并于转载时在文章开头处注明来源于公众号“中伦视界”及作者姓名。未经本所书面授权，不得转载或使用该等文章中的任何内容，含图片、影像等视听资料。如您有意就相关议题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。

法答网精选答问（第一批）：离婚案件中，孩子选择跟随生活的一方条件比另一方差很多，应如何处理？

W 未保专题 1、张鸿巍、钟琦龄：父母离婚后未成年子女抚养费纠纷案件的实证考察丨《少年儿童研究》2022年第9期 | 少年儿童研究微信公众号丨2022年09月14日  2、法答网精选答问（第一批）：离婚案件中，孩子选择跟随生活的一方条件比另一方差很多，应如何处理？ | 最高人民法院微信公众号丨2024年02月29日  3、上亿人的监护困境，谁来破解丨法治周末报微信公众号丨2024年02月29日  原文标题：法答网精选答问（第一批） 来源：最高人民法院微信公众号，2024年02月29日 出处： 人民法院报 原始链接（点击本文左下角“阅读原文”可进入原文界面）： https://mp.weixin.qq.com/s/I1ZoEj_5NDhtdA_-s2_XNg 法答网精选答问（第一批）：离婚案件中，孩子选择跟随生活的一方条件比另一方差很多，应如何处理？ 问题2：离婚案件中，孩子选择跟随生活的一方条件比另一方差很多，应如何处理？ 答疑意见：民法典第一千零八十四条第三款规定：“离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。”可见，最有利于未成年子女原则是解决未成年子女抚养问题的基本原则，应以此作为处理相关问题的基本出发点和落脚点。 具体到离婚纠纷中确定未成年子女由哪一方直接抚养更合适，要根据其年龄情况作区分处理：（1）对于不满两周岁的子女，应以母亲直接抚养为原则，除非存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》（以下简称《民法典婚姻家庭编司法解释（一）》）第四十四条规定的确实不宜随母亲共同生活的特殊情况。（2）对于已满八周岁的子女，应当尊重其真实意愿。首先，应当尽量保证未成年子女在不受干扰的情况下发表意见，确保其意愿客观、真实。在征求未成年子女意见时，要根据未成年人的年龄和智力发育情况，选择其能够理解的方式。比如，可以采取入户调查、走访亲友、征求未成年子女住所地村（居）民委员会意见等家事调查方式，探寻其真实意愿。其次，在确定系未成年子女真实意愿的前提下，原则上应当尊重其真实意愿。这不仅是法律的明确规定，也是最有利于未成年子女原则的应有之义，是尊重未成年子女人格尊严的必然要求。需要注意的是，对于未成年子女来讲，物质条件只是确定一方抚养条件优劣的因素之一，而不是全部。未成年子女受哪一方生活上照顾较多，哪一方更能够提供情感需求、陪伴需求，更尊重其人格尊严，更有利于其身心健康发展等，均应当作为“条件”的考量要素。而物质需求还可以通过另一方支付抚养费等方式予以解决。（3）对于已满两周岁不满八周岁子女的直接抚养问题，应按照《民法典婚姻家庭编司法解释（一）》第四十六条、第四十七条规定的具体考虑因素来判断，同时也要尽量尊重其真实意愿，根据最有利于未成年子女原则作出判决。 点评专家：中国政法大学法学院副教授  陈  汉 点评意见：夫妻离婚之时未成年人的直接抚养权的裁判，涉及未成年人利益，影响重大。未成年人选择“与经济条件相对较差的一方”共同生活时的直接抚养权如何确定，更是一个值得研究的问题。经济物质条件是生活的重要方面之一，但不是全部。如果唯以经济条件来确定直接抚养权，将不利于加强家庭家教家风建设，不利于鼓励家长投入更多的时间与情感来陪伴孩子的成长。此条答疑结合了现行法律和司法解释的规定，在答疑中指出了“应当尽量保证未成年子女在不受干扰的情况下发表意见，确保其意愿客观、真实”，并对如何用未成年人理解的方式去征询其意见提出了方法上的建议，特别值得肯定。答疑观点鲜明，逻辑清晰，依据充分，弘扬了社会主义核心价值观，对于类似案件问题处理具有较强指导意义。 - E N D - 家事法苑微信号：famlaw 　　专注于婚姻家事继承诉讼实务研究，分享中国婚姻家庭法制建设及理论研究资讯动态，致力于推动家事诉讼程序立法及完善，共建特定专业领域内法律职业共同体阳光下业务研讨、正当、正常交流的和谐平台。     家事无小事，清官难断家务事，家和万事兴，共同关注，共同学习，共同努力！　　本平台分享信息均注明作者、出处及原始链接，点击左下角“阅读原文”跳转至源网页！　　《“家事法苑”婚姻家事法律资讯简报》于2008年2月15日创办，尝试搭建与律师同行、学者、法官、公证员、房管、媒体、政府相关部门及社会组织进行业务研讨、正当交往、信息共享的桥梁与平台，共同促进中国婚姻家庭法制建设。获取方式：1）简报电子版下载： http://www.famlaw.cn/Do_index_gci_58.html。2）专题资料：家事诉讼程序立法及完善相关资料、继承法修改专家建议稿及争鸣专题资料、婚姻法司法解释三实施一周年专题资料、2008全年合集精编版、2009年全年合集、2011年全年合集、《婚姻法》司法解释（三）第7条的理解与适用争议专题、全国首例冷冻胚胎权属案专题特别版、夫妻婚内确认财产所有权诉讼问题之探讨资料专题、家事法实务沙龙夫妻财产约定、赠与辨析专辑等，下载网址： http://www.famlaw.cn/Do_index_gci_60.htm。 3）《“家事法苑”未成年人保护专题法律资讯简报》，于2018年7月创办，电子双月刊，下载网址： http://www.famlaw.cn/Do_index_gci_59.html。      “家事法苑”家事法主题QQ群（群号：171337785）-- 即时分享交流中国婚姻家庭法制信息动态，须以“城市+单位+姓名”实名申请、交流，只接纳法律职业共同体专业人士。            法律人电影.音乐休闲主题微信群      群内每天不定时分享电影及音乐最新资讯，群友围绕电影和音乐主题交流互动，丰富法律人的业余生活；      不定期组织群友线下集体观影、电影资料分享、电影原声音乐视听鉴赏沙龙。      有意愿加入者应以“城市+单位简称+真实姓名，加电影音乐群“，申请添加以下任一管理员： 段凤丽律师（微信号：D13552693593） 邓雯芬律师（微信号：13167578960） “家事法苑”家事法实务交流系列微信群群规则 （2019年2月修订版）     “家事法苑”家事法实务交流系列微信群由“家事法苑”律师团队创建，目前包括以下21个群：家事法苑实务交流微信群（A-K群）、继承法苑实务交流群（A-D群）、涉外家事法苑实务交流群（1-2群）；此外，还有法律人电影.音乐休闲主题微信群（1-4群）。       总群主：杨晓林      其中，涉外家事法苑实务交流群分群主：赵宁宁；副群主：李丹、陆珊菁、冉维佳      各群管理员：杨晓林、段凤丽、邓雯芬、王志锋、徐文丽、杨竹一、李琳、李炜、辜其坤、严健、万薇。 一、建群宗旨      家事无小事。真诚欢迎对婚姻家事继承及相关领域感兴趣的律师、法官、检察官、学者、公证员、房管、民政、妇联等政府公务人员、法务工作者及其他法律从业者、学生、媒体朋友加入，共建阳光下专业领域内法律职业共同体业务探讨交流的和谐平台。 二、本系列群分享、交流的主题及范围      本系列群定位为特定专业领域主题群、学习型群。      本系列群主题为婚姻家事继承相关问题，群内分享资讯及交流范围原则上应限于与主题相关的实体及诉讼与非讼程序理论与实务问题。继承法苑实务交流群和涉外家事法苑实务交流群分享资讯及交流范围特定于继承问题和涉外家事问题。      群内主要分享国内外婚姻家庭立法、司法及理论研究动态，如家事审判方式改革、典型婚姻家事案例等资讯。在主题上涵盖婚姻家庭继承领域权利保护问题，如性别平等、妇女权益保护、未成年人及老年人权益保护等基础法律议题；与婚姻家庭继承有关的新型财产、新型权利等新型法律实务难题；婚姻家庭伦理方面社会学、心理学等相关社会科学议题。      本系列群无意走向综合群，如单纯刑事、商事、劳动、交通事故等其他领域话题可另行解决，但与本群主题交叉的除外。 三、入群方式      为保障本群安全、高质量及可持续发展，防止滥加群，本群对外不作任何宣传，群规则只刊发于“家事法苑”微信公号自定义菜单及每期公号推文的文末。群友入群由群管理员专人统一审查、邀请新人入群。      请拟申请加入“家事法苑实务交流微信群”者先添加以下任一群管理员个人好友： 段凤丽律师（微信号：D13552693593） 邓雯芬律师（微信号：13167578960）      申请信息务必请注明：“城市+单位简称+真实姓名，家事法苑实务交流微信群”；      新群友认真阅读管理员发送的本群规、承诺将严格遵守后，管理员方可拉其入群。      家事法苑实务交流微信群（A-K群），管理员每天统一分享资讯，群友只加一群即可，不必重复加群。 四、实名交流      本群实行实名（真实身份）交流制！      群友入群后应马上按要求修改群昵称，点击群界面右上角三个点标志，向上划动屏幕，出现“我在本群的昵称”点击即可修改：      1.律师署名方式：省份+城市+姓名+律师，如：北京***律师、山东淄博***律师，群昵称中不得显示电话、律所名称、字号、具体部门职务、业务方向及其它带有商业营销色彩文字。      2.公证员署名方式：省份+城市+姓名+公证员，如：上海公证员李**；      3.学者署名方式：学校简称+姓名，如：北大王**，广西师大李**；      4.学生署名方式：学校简称+身份+姓名，如：中科大博士生张**，吉大硕士生李**，北大本科生丁**；      5.法官、检察官署名方式：省份+真实姓氏+法官或检察官的方式，如北京李法官、黑龙江王检察官；      6.民政部门、妇联、媒体等其他界别群友参考前列署名方式，省份+城市+职业+姓名，如：北京妇联***，上海公司法务***，人民日报***。      群友不能接受实名规则的免入，入群后应当立即按照要求修改群昵称，经过群管理员三次提醒仍不配合的，管理员有权将其移除出群。 五、尊重群友      尊重群友，未经事先允许、不得随意添加其他群友为个人好友。      严禁违反群友意愿，发送广告等商业信息、擅拉群友加入其他主题群等不良行为，一经举报，立即移除出群。 六、温馨免打扰提示      如群消息过多，影响本人工作、学习及休息，可在手机右上角，点开群设置界面开启“消息免打扰”，定期浏览群信息、参与互动即可。 七、友善发言及禁忌      本群群友来自于法律职业共同体各界别，大家非常难得聚在一起，特别要注意自身形象，互相尊重；      群内严禁闲聊，只研讨专业问题。发言交流要注意顾及他人感受，就事论事，不要有任何人身攻击、贬低他人人格或针对其他群体的偏激言行。      严禁转发或发布招聘、推销、心灵鸡汤、拉票、优惠券信息；严禁转发涉及政治性的资讯；严禁转发律师个人及律所营销的帖子；与本群专业领域不相关的公、检、法等机关、机构及组织的纯官宣资讯同样不宜转发本群。      本群除农历大年三十、大年初一、大年初二；农历八月十五（中秋节）；公历12月31日及1月1日外，不允许在群内发红包。 八、分享注意事项      本群鼓励群友分享与本群第二条主题及范围相关的各种审判动态、典型判例及最新法律法规及地方法院审判意见等，尤其鼓励群友分享自己原创的相关实务研究文章，包括分享自己个人网站、博客、微信公号上的文章。故本群禁止任何形式的营销行为，群友分享的文章页面上尽可能不要附有过于明显带有营销色彩的个人照片、宣传文字及过于详细的名片式联系方式。      本群谢绝分享过于简单的普法、相关问题说明性的“软文”及单纯诉讼技巧类的文章。      群内严禁功利性地推送微信个人名片及公众号名片；微网站名片及链接；个人网站链接、博客链接，严禁将相关专业资讯贴到自己的个人网站、博客或公众号上再推荐链接到微信群这样以提高点击率、博粉为目的商业推广做法。【注：“家事法苑”公众号（微信号：famlaw）已做到了去商业化，可参考】 九、交流方式建议      鼓励、提倡群友开展与群主题密切相关的理论与实务的互动交流。      本群交流问题，可由个案切入，但禁止单纯的个案办理咨询，应先概括基本事实，从中提取有理论及实务研讨价值的一个或几个问题集中深入交流，最后以旗帜鲜明的问题进行讨论。      本群交流问题的方式建议为：应先主动查找必要资料，一次性把基本案情、事实叙述清楚（不要再让群友追问事实）并注明自己的初步看法，能附上相关法律法规法条及司法解释等依据为宜，抛砖引玉，希望听取群友的意见和建议。      群友在解答问题时，也应先思考，较系统阐述自己对此问题的看法及观点，不要采用漫无边际地三言两语聊天式交流，以免造成刷屏、影响群友。      群友可在群内畅所欲言，严禁群友不管基于任何目的、未经发言群友同意、擅自截屏在群外分享、使用，如有违反，一经发现，管理员有权清理出群。 十、尊重智力劳动成果 尊重智力劳动成果，群内分享资讯仅供群友学术及实务探讨、交流及研究使用。      资讯搜索、编辑、整理需日复一日，耗费相当时间与精力。正常情况下，我团队每天收集、分享、推送的资讯信息，月底汇编起来就是每月的“家事法苑”婚姻家事法律资讯简报（下载地址： http://www.famlaw.cn/Do_index_gci_58.html）。      群友不宜经常性地或整体性取材本群资讯信息，上传到网络(个人网站、博客、公号等自媒体)、转到自己或其他的微信群、QQ群，或为其他非研究用途使用。      规范使用本群资讯，应注明资讯来源于家事法苑实务交流微信群。 十一、违规及处理      群友应自觉遵守本群规则并接受群主及管理员的善意提醒及劝告；      对于违反群规则的行为，群主或管理员有权、有义务即时制止。      群友违反群规则经提醒三次，不回应、不接受，管理员可直接移除本群；      群友间应友善相处，如发生争议，应保持克制，务必不要与其他群友或管理员争执、造成刷屏，影响其他群友。建议发生争议时，建议群友及时向群主或管理员反映，由群主或管理员给出处理意见。        良好的群的氛围，需要大家共同维护、共同呵护!      希望大家共同努力，共建阳光下专业领域内律师、法官、检察官、学者、公证员、房管、民政、妇联等政府公务人员、法务工作者及其他法律从业者、学生、媒体等法律职业共同体的探讨交流的和谐平台！ “家事法苑”微信群管理员团队                               2019年2月1日 “家事法苑”（famlaw) 专注家事诉讼实务研究，分享中国婚姻家庭法制建设及理论研究动态，家事无小事，共同关注、学习、推动！

案例汇总：以裁判文书为线索常见的自然人涉税处罚案件

关于我们 【理税】专注税务合规、税务稽查应对、税务行政复议/诉讼、虚开及骗取出口退税刑事辩护等实务研究及办案经验分享。 理税点评 在税收征管的实际操作中，税务机关往往会借助法律的力量，从法院判决书和裁决书中寻找线索，对自然人的收入进行深入分析和核查。这些裁判文书不仅揭示了涉税违法行为的种种细节，也为税务机关提供了有力的执法依据。从股权转让、借款利息到经营所得，裁判文书所展示的涉税处罚案例多样，随着金税四期的落地加之税务机关与其他部门的合作，利用裁判文书等信息资源，更加大了税收征管力度和准度。理税检索了自然人因裁判文书披露线索被税务处罚的案例，提炼了相关的涉税处罚事由，汇总此文以飨读者。 一、自然人收到借款利息未申报个税被查 国家税务总局长春市税务局第二稽查局税务行政处罚事项告知书 长市二税稽罚告〔2023〕28号   杨秀娟（纳税人识别号:220403********002X）: 对你（地址：长春市朝阳区延安大街西一胡同3号）的税收违法行为拟于2023年10月31日之前作出行政处罚决定，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第八条、《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条、第六十三条、第六十四条规定，现将有关事项告知如下： 一、税务行政处罚的事实、理由、依据及拟作出的处罚决定: 增值税及附加 杨秀娟将4,600,000.00 元资金借给华煤集团有限公司使用而取得利息收入，根据长春市高新技术产业开发区人民法院《法院判决书》（2016吉0193民初1052号）判决主要内容如下：“被告华煤集团有限公司偿还借款本金4,600,000.00元及利息，至被告实际结付之日”......；吉林省长有时候市中级人民法院《法院判决书》（2017吉01民终2435号）判决如下：“驳回上诉，维持原判”。《长春新区人民法院结案通知书》2018吉0193执恢38号，杨秀芬共收取执行款项5,307,451.82 元，全部为利息收入。《长春新区人民法院结案通知书》2020吉0193执恢154号共收取执行款项8,546,583.00 元，其中2020年7月30日收取款项金额2,891,228.00元，为利息收入，2020年8月21日收取款项金额5,655,355.00元，其中1,006,755.00 元为利息收入。以上9,205,434.82元利息收入未按规定申报纳税。杨秀娟提供贷款服务取得利息收入应当缴纳增值税。根据《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》（国发〔1985〕19号）、国务院《征收教育费附加的暂行规定》（国发〔1986〕50号）、《国务院关于教育费附加征收问题的紧急通知》（国发明电〔1994〕2号）、《吉林省财政厅吉林省教育厅 吉林省地方税务局 中国人民银行长春中心支行关于印发吉林省地方教育附加征收使用管理办法的通知》（吉财非税〔2011〕244号）、《吉林省地方税务局关于做好地方教育附加征收工作的通知》（吉地税发〔2011〕53号）关于增值税小规模纳税人按50%幅度减征相关税费的通知《关于增值税小规模纳税人按50%幅度减征相关税费的通知》财税〔2019〕59号之规定，应补缴城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加。 个人所得税 杨秀娟上述将资金借给华煤集团有限公司使用而取得利息收入12,940,134.82元。根据《中华人民共和国个人所得税法》第三条规定：“个人所得税的税率：（三）利息、股息、红利所得，财产租赁所得，财产转让所得和偶然所得，适用比例税率，税率为百分之二十。”根据《中华人民共和国个人所得税法》规定第六条：“应纳税所得额的计算：（六）利息、股息、红利所得和偶然所得，以每次收入额为应纳税所得额。”杨秀娟提供贷款服务取得利息收入12,940,134.82元应当缴纳个人所得税。 根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条之规定，拟对杨秀娟偷税行为处以罚款1,392,809.40元。 二、你有陈述、申辩的权利。请在我局作出税务行政处罚决定之前，到我局进行陈述、申辩或自行提供陈述、申辩材料；逾期不进行陈述、申辩的，视同放弃权利。 三、若拟对你罚款2000元（含2000元）以上，或符合《中华人民共和国行政处罚法》第六十三条规定的其他情形的，你有要求听证的权利。可自收到本告知书之日起五个工作日内向我局书面提出听证申请；逾期不提出，视为放弃听证权利。 二Ｏ二三年八月三十一日 决定书文号 长市一税稽 罚 〔2023〕 4 号 案件名称 薛某忠-其他违法 处罚类别 其他违法 处罚事由 2019年10月1日，借款人薛某忠向出借人唐某章借款3000万元，借款利息为月息20%，借款期限为2019年10月至2021年10月1日。 借款期限内，借款人薛某忠向出借人唐某章支付利息630万元。薛某忠未按税法规定代扣代缴个人所得税。2022年1月21日，国家税务总局长春市税务局第二稽查局认定唐某章收取利息630万元利息，未申报纳税，补缴增值税及附加环节税费，并补缴个人所得税1,247,524.75元。根据《个人所得税法》（根据2018年8月31日第十三届全国人民代表大会常务委员会第五次会议《关于修改〈中华人民共和国个人所得税法〉的决定》第七次修正）第九条：“个人所得税以所得人为纳税人，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人”之规定， 薛某忠未按税法规定代扣代缴个人所得税。 上述违法事实，主要有以下证据证明：1、税务处理决定书复印件;   2、法院判决书复印件；3、询问笔录及自述材料；4、身份复印件等基础资料及其他证照资料；5、银行账户流水；  处罚依据 中华人民共和国税收征收管理法》第六十九条：“扣缴义务人应扣未扣、应收而不收税款的，由税务机关向纳税人追缴税款，对扣缴义务人处应扣未扣、应收未收税款百分之五十以上三倍以下的罚款”之规定 处罚结果 拟对薛某忠未代扣代缴个人所得税1,247,524.75元处50%罚款，即罚款623,762.38元。   处罚机关 长春市税务局第一稽查局 处罚日期 2023-4-2 二、自然人取得股权转让款未缴、少缴个税被查 国家税务总局萍乡市税务局第一稽查局税务行政处罚决定书 萍税稽一罚[2022]2号   贺某章:(身份证号：360313***3016) 经我局对你(地址:江西省萍乡市***号)2018年1月1日至2018年12月31日期间对所持萍乡市新鑫房地产开发有限公司股权受让、转让涉税情况进行检查，你存在违法事实及处罚决定如下: 一、违法事实及证据 你2018年与杨林、贺晓峰签订《股权转让合同》及其《补充协议》以 3900 万元受让萍乡市新鑫房地产开发有限公司(以下简称新鑫公司)40%股权，与王克、毛婷，刘电益分别签订《股权转让协议书》转让所持新鑫公司股权，进行虚假的纳税申报致使少缴个人所得税1245522.3元印花税6704元，根据《中华人民共和国税收征管法》(1992年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过，2015年修正)第六十三条第一款规定认定为偷税。上述违法事实，主要有以下证据证明:上栗县人民法院民事判决书(2020)赣0322民初1115号、萍乡市中级人民法院民事判决书(2020)赣03民终706号、2021年1月18日个人所得税自行纳税申报表、税收完税证明、上栗县行政审批局档案查询的变更登记申请书及附表、股东变更决议、股权转让协议、公司章程、询问笔录、银行交易明细等。 二、处罚决定 根据《中华人民共和国税收征管法》(1992年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过，2015年修正)第六十三条第一款，《江西省税务行政处罚裁量权执行标准》(国家税务总局江西省税务局公告2018年第14号发布、2021年第3号修改)第四类第(一)项第(1)小项第3点，对你少缴个人所得税1245522.3元处0.5倍罚款62276115元、印花税6704元处05倍罚款3352元。以上应缴款项共计626113.15元限你自本决定书送达之日起15日内到国家税务总局萍乡市经开区税务局缴纳入库。到期不缴纳罚款，我局可依照《中华人民共和国行政处罚法》第七十二条第一款第(一)项规定，每日按罚款数额的百分之三加处罚款。 如对本决定不服，可以自收到本决定书之日起六十日内依法向国家税务总局萍乡市税务局申请行政复议，或者自收到本决定书之日起六个月内依法向人民法院起诉。如对处罚决定逾期不申请复议也不向人民法院起诉、又不履行的，我局有权采取《中华人民共和国税收征收管理法》第四十条规定的强制执行措施，或者申请人民法院强制执行  2022年6月23日 行政处罚决定书文号 咸税一稽罚〔2022〕8 号 案件名称 倪某祥-逃避缴纳税款 处罚类别 罚款 处罚事由 2013年8月30日, 该纳税人和湖北***产业开发股份有限公司签订股权转让协议，协议第四条约定，如果湖北***产业开发股份有限公司到期无法支付股权转让款，则未支付部分按年利率15%计算利息，后期双方约定未支付的股权转让金作为借款，以前年度欠款和利息减去本年度已还款，作为下年度的本金并计息，2019年10月21日以前该纳税人已收到湖北***产业开发股份有限公司支付的利息670000.00元。 该纳税人和湖北***产业开发股份有限公司前法定代表人杨某良对本金和利息收款金额存在争议，双方就本金和利息的争议协商多次未果。2019年10月21日，该纳税人前往通山县人民法院，起诉湖北***产业开发股份有限公司，要求该公司按期偿还股权转让款的本息。2019年12月20日，通山县人民法院作出《湖北省通山县人民法院民事判决》（2019）鄂***民初***号，该判决现已生效，根据该判决反映：通山县人民法院明确该纳税人未收到的股权转让款本金为1300000.00元；2021年6月8日，通山县人民法院通过强制执行判决书，该纳税人收到借款本息合计1714901.78.00元，扣除借款本金1300000.00元，实际收到利息414901.78元（1714901.78.00-1300000.00=414901.78）。 综上所述，该纳税人转让股权后以未收到的股权转让款作为借款本金计算利息，共收到利息1084901.78元（2019年10月21日以前已收到利息670000.00元，2021年6月8日通过强制执行判决书收到利息414901.78元）。 该纳税人未依法申报缴纳“利息所得”相关税费，且该税收违法行为一直处于连续状态，通山县税务局第二分局于2021年4月下达《责令限期改正通知书》，责令该纳税人限期申报纳税，该纳税人仍拒不申报纳税。“利息所得”应征收个人所得税210660.54元、增值税31599.08元、城市维护建设税1579.96元、教育费附加947.98元、地方教育附加534.41元。 处罚依据 《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款 处罚结果 该纳税人取得利息所得经通知未申报缴纳增值税31599.08元、城市维护建设税1579.96元、合计33179.04元，属于经税务机关通知申报而拒不申报的偷税行为。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款的规定，对该偷税行为处以一倍罚款33179.04元。 处罚机关 咸宁市税务局第一稽查局 税务文书送达公告（伍某某税务处理决定书） 国家税务总局广州市税务局第一稽查局2022年第90299号送达公告 伍某某（纳税人识别号：440782********7833）： 因采用直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达等方式无法向你单位送达税务文书。根据《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第一百零六条的规定，向你单位公告送达《税务处理决定书》（穗税一稽处〔2022〕378号），文书内容如下： 我局（所）于2022年6月2日至2022年6月28日对你（单位）（地址：广东省江门市***）2017年11月1日至2018年2月28日缴纳税费情况进行了检查，违法事实及处理决定如下： 一、违法事实 （一）2017年11月30日，你与潘某某签订《股权转让协议》，转让广州市***投资有限公司15%股权，股权转让价格110,000,000元。2017年12月5日、2018年1月8日，潘某某支付了股权转让款合计50,000,000元。2018年1月以上股权变更办理工商变更手续，潘某某指定持有人李某变更登记为广州市***投资有限公司15%股权持股股东。你以现金出资方式取得广州市***投资有限公司15%股权的实缴资本为16,500,000元，上述股权转让对应股权原值和合理费用为16,555,000元(实缴资本16,500,000元+印花税55,000元)。你未按规定申报缴纳财产转让所得个人所得税。 （二）你于2017年11月30日与潘某某签订《股权转让协议》，转让广州市***投资有限公司15%股权，股权转让价格110,000,000元，未按规定申报缴纳印花税。 以上事实有以下证据证明： （1）《广东省广州市中级人民法院民事判决书》（（2020）粤01民终19686号）、《广州市白云区人民法院民事判决书》（（2019）粤0111民初4336号）及相关证据材料；（2）对你授权代理人进行调查询问的《询问笔录》；（3）从“国家企业信用信息公示系统”打印的《企业信用信息公示报告》；（4）你出具的《关于股权转让事项的说明》（2022年4月29日）、《关于股权转让事项的补充说明》、《关于股权转让事项的说明》（2022年6月24日）；（5）《股权转让协议》复印件；（6）税务征管系统导出个人所得税、印花税申报情况；（7）经你授权代理人确认的《税务稽查工作底稿》。 二、处理决定及依据 （一）追征个人所得税 根据《中华人民共和国个人所得税法》第一条、第二条、第三条、第六条、第八条的规定，及《国家税务总局关于发布<股权转让所得个人所得税管理办法(试行)>的公告》（国家税务总局公告 2014年第67号）第二条、第三条、第四条、第八条、第九条和第二十条的规定，对伍某某股权转让的行为，按照“财产转让所得”项目，依20%税率，追征个人所得税18,689,000元[（110,000,000元-16,500,000元-55,000元）×20%]。 （二）追征印花税 根据《中华人民共和国印花税暂行条例》第一条、第二条第三条、第七条、第八条及《中华人民共和国印花税暂行条例施行细则》第四条、第十五条、第十六条规定，对伍某某与潘某某签订《股权转让协议》，按照印花税“产权转移书据”税目，依所载金额万分之五税率，应追征印花税55,000元(110,000,000元×0.0005）。 （三）加收滞纳金 根据《中华人民共和国税收征收管理法》第三十二条及《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第七十五条的规定，对其上述未按规定期限申报缴纳的个人所得税18,689,000元、印花税55,000元，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。 限你（单位）自收到本决定书之日起15日内到国家税务总局广州市税务局白云区税务局将上述税款及滞纳金缴纳入库，并按照规定进行相关账务调整。逾期未缴清的，将依照《中华人民共和国税收征收管理法》第四十条规定强制执行。你单位若同我局在纳税上有争议，可自六十日内依法向国家税务总局广州市税务局（广州市天河区华夏路3号）申请行政复议。 请你单位及时到我局（地址：广州市白云区机场路131号）领取《税务处理决定书》（穗税一稽处〔2022〕378号）正本，否则，自公告之日起满30日，上述《税务处理决定书》（穗税一稽处〔2022〕378号）正本即视为送达。 特此公告。   国家税务总局广州市税务局第一稽查局 2022年7月22日 三、承揽工程取得收入因判决书披露，被税务稽查 国家税务总局长春市税务局稽查局税务行政处罚事项告知书 长税稽罚告〔2023〕11号 张双清（纳税人识别号:220105********2014）: 对你（地址：长春市二道区临河街经开二区4栋1门702号）的税收违法行为拟于2023年12月26日之前作出行政处罚决定，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第八条、《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条、第六十三条、第六十四条规定，现将有关事项告知如下： 一、税务行政处罚的事实、理由、依据及拟作出的处罚决定: （一）增值税及附加环节 2016年至2021年你承揽长春市百和建筑工程有限公司向你分包的安装工程，未按规定申报缴纳增值税及附加，其中，2017年取得工程款项193,560.50元，2018年取得工程款项1,745,426.80元，2019年取得工程款项830,139.00元，2020年取得工程款项2,028,729.00元，2021年取得工程款项151,973.00元，合计取得工程款项4,949,828.30元（以上均为含税收入）。 （二）个人所得税环节 2016年至2021年你承揽长春市百和建筑工程有限公司向你分包的安装工程，未按规定申报缴纳个人所得税。其中，2017年取得工程款项收入金额合计360,658.50元（不含税金额为350,153.88元），2018年取得工程款项收入金额合计1,745,426.80元（不含税金额为1,694,589.13元），2019年取得工程款项收入金额合计830,139.00元（不含税金额805，960.19元），2020年取得工程款项收入金额合计2,028,729.00元（不含税金额1,969,639.81元），2021年取得工程款项收入金额合计151,973.00元（不含税金额147,546.60元）。 上述事实，由以下证据证实： 1.长春净月高新技术产业开发区人民法院民事判决书〔（2023）吉0194民初243号〕复印件； 2.长春净月高新技术产业开发区人民法院民事判决书〔（2021）吉0194民初2124号〕复印件； 3.吉林省长春市中级人民法院民事判决书〔（2022）吉01民终1838号〕复印件； 4.工程结算单复印件； 5.银行流水； 6.其他证据资料。 根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十四条第二款“纳税人不进行纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款。”之规定，拟对你处以不缴或少缴税款144,168.70元（其中：增值税66,983.12元，城市维护建设税4,193.52元，个人所得税72,992.06元）0.6倍的罚款，罚款金额86,501.21元。 二、你有陈述、申辩的权利。请在我局作出税务行政处罚决定之前，到我局进行陈述、申辩或自行提供陈述、申辩材料；逾期不进行陈述、申辩的，视同放弃权利。 三、若拟对你罚款2000元（含2000元）以上，或符合《中华人民共和国行政处罚法》第六十三条规定的其他情形的，你有要求听证的权利。可自收到本告知书之日起五个工作日内向我局书面提出听证申请；逾期不提出，视为放弃听证权利。   二Ｏ二三年十二月二十日 四、因合同纠纷取得赔偿、利息、预期利润损失后未申报个税被税务稽查 国家税务总局广东清远高新技术产业开发区税务局龙塘税务所税务事项通知书 税通〔2023〕5483号 高增敏(纳税人识别号:22010**k******5236): 事由:取得收入未申报缴纳个人所得税。 依据:《中华人民共和国个人所得税法》第二条第五项、第六项，第三条第二项、第三项，第六条第三项、第六项;《中华人民共和国个人所得税法实施条例》第六条第五项、第六项;《中华人民共和国税收征收管理法》第二十五条、第三十一条、第三十二条;《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第七十五。 通知内容:根据《广东省清远市中级人民法院民事判决书》((2021)粤18民终2025号)以及《广东省高等人民法院民事裁定书》((2021)粤民申13285号)，你于2021年取得广东华展家具制造有限公司赔偿的到货成本901641元及利息115402.53元，预期利润损失1252791.5元，合计2269835.03元。经系统查询，截至2023年12月12日你未就该笔收入在国家税务总局广东清远高新技术产业开发区税务局申报缴纳个人所得税，现限你于收到该通知后15天内到国家税务总局广东清远高新技术产业开发区税务局第一税务所申报缴纳，未按照规定期限缴纳税款的，从滞纳之日起至实际缴纳或者解缴税款之日止，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金，与税款一并缴纳。如逾期不申报缴纳，将按《中华人民共和国税收征收管理法》有关规定处理。如已申报缴纳，请于收到该通知后15天内向国家税务总局广东清远高新技术产业开发区税务局提供完税证明、申报资料等凭证。 特此通知。   税务机关（签章） 二〇二四年一月二十六日 五、自然人租房、租船、租车收入等未申报个税被查 行政处罚决定书文号 锡税二稽罚[2023]193号 案件名称 刘培宽-逃避缴纳税款 处罚事由 依据江苏省无锡市中级人民法院行政判决书（2023）苏02行终302号，现重新作出处罚决定：2007年11月30日刘培宽（甲方船东）与上海禹凌船务有限公司（乙方租船人）、致远船务有限公司（乙方租船人）签订《船舶光船租赁合同》（合同编号HS2007/10/01），将其独自一人登记所有的“新捷达”轮（船舶登记号060607000030）光租给租船人。租期5年，双方确定起租日期自2007年12月01日起算，5年租金为1500万元人民币。 ...... 经计算其中含租金524699.41元，延期利息122429.86元，贬值损失赔偿338814.85元。上述延期利息收入、贬值损失赔偿未申报缴纳服务业租赁业营业税；租金收入未申报财产租赁所得个人所得税；延期利息收入未申报利息股息红利所得个人所得税。2019年9月25日江阴市税务局南闸分局向刘培宽送达《税务事项通知书》（南闸税通〔2019〕3011号），通知刘培宽经营船舶租赁业务取得的相关收入，自收到该文书之日起15日内依法办理纳税申报。由于刘培宽未在规定期限内申报，江阴市税务局南闸税务分局于2019年11月1日向刘培宽送达《责令限期改正通知书》（南闸限改〔2019〕3012号），限其于2019年11月8日前，依法办理纳税申报。限期过后刘培宽依然未进行纳税申报。 处罚依据 《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款、《中华人民共和国税收征收管理法》第八十六条、《个人所得税自行纳税申报办法（试行）》（国税发〔2006〕162号）第三十三条。刘培宽经营船舶租赁业务取得的上述收入，经税务机关通知申报而拒不申报，不缴营业税、个人所得税应纳税款的行为，已构成偷税 处罚结果 根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款的规定，对上述偷税行为，处应追缴营业税、个人所得税税款百分之五十的罚款计154401.75元。   违法行为登记日期 2023-12-25 处罚决定书制作日期 2023-12-25 处罚机关 无锡市税务局第二稽查局 六、自然人间销售货物未缴税被定经营所得追缴个人所得税 决定书文号 长市一税稽 罚 〔2022〕 6 号 案件名称 李某生-其他违法 处罚类别 其他违法 处罚事由 （一）销售货物未申报纳税 通过核实法院对你出示的《法律判决书》发现，你于2014年5月向王某销售钢材并取得销售收入1,380,000.00元（含税），并于2014年5月取得销售收入但未申报缴纳税款，上述少计收入的行为符合《中华人民共和国税收征收管理法》（中华人民共和国主席令第49号）规定的少缴税款的违法行为。  1.增值税及附加税费方面： 少计增值税销售额及相应附加税费。根据《中华人民共和国增值税暂行条例》（国务院令第538号）第一条“在中华人民共和国境内销售货物或者提供加工、修理修配劳务以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税人，应当依照本条例缴纳增值税”、第十一条“小规模纳税人销售货物或者应税劳务，实行按照销售额和征收率计算应纳税额的简易办法，并不得抵扣进项税额。”之规定，经计算，李某生2014年5月应补缴增值税40194.17元。相应其他附加税费：应补缴城市维护建设税2813.59元；应补缴教育费附加1205.83元；应补缴地方教育附加803.88元。 2.个人所得税方面： 根据《中华人民共和国个人所得税法》第一条“在中国境内有住所，或者无住所而在境内居住满一年的个人，从中国境内和境外取得的所得，依照本法规定缴纳个人所得税。在中国境内无住所又不居住或者无住所而在境内居住不满一年的个人，从中国境内取得的所得，依照本法规定缴纳个人所得税”、第二条“下列各项个人所得，应纳个人所得税”第二款“个体工商户的生产、经营所得”、第三条第二款“个体工商户的生产、经营所得和对企事业单位的承包经营、承租经营所得，适用百分之五至百分之三十五的超额累进税率”、第六条第二款“个体工商户的生产、经营所得，以每一纳税年度的收入总额，减除成本、费用以及损失后的余额，为应纳税所得额”及《吉林省地方税务局关于个体工商户个人所得税核定征收有关问题的公告》（2012年第1号）之规定，经计算2014年5月李某生应补个人所得税18385.92元。 上述违法事实，主要有以下证据证明：（三）上述事实，由以下证据证实  1.法院判决书；2.其他证据资料。 处罚依据 根据《中华人民共和国税收征收管理法》（主席令【2001】第49号）第六十四条之规定。 处罚结果 对李某生2014年5月少缴增值税40194.17元处0.75倍罚款，罚款30145.63元；2014年5月少缴城市维护建设税2813.59元处0.75倍罚款，罚款2110.19元；2014年5月少缴个人所得税18385.92元处0.75倍罚款，罚款13789.44元。   处罚机关 国家税务总局长春市税务局第一稽查局 处罚日期 2022-9-27

【金杜·刘新宇 柯金花 张波】海南自由贸易港法律法规及政策解读——“加工增值免关税”政策的正确适用与要点解析

如您希望下载PDF版本，请点击文末“阅读原文”获取。 2020年6月1日，党中央、国务院印发《海南自由贸易港建设总体方案》（以下简称“《总体方案》”），在贸易自由便利方面作出“一线放开、二线管住”的进出口监管政策制度设计，“加工增值免关税”政策是其中的一项重要内容。《总体方案》明确，对鼓励类产业企业生产的不含进口料件或者含进口料件在海南自由贸易港（以下简称“海南自贸港”）加工增值超过30%（含）的货物，经“二线”进入内地免征进口关税，照章征收进口环节增值税、消费税。作为中央赋予海南自贸港的一项极具含金量的政策，该项政策的实施可以大幅降低在海南开展相关业务企业的经营成本，增强企业在内地的竞争力。在《总体方案》明确的“加工增值免关税”原则基础上，海南自贸港积极落实相关政策，陆续出台《海关对洋浦保税港区加工增值货物内销税收征管暂行办法》《关于扩大洋浦保税港区政策制度适用范围的公告》等相关规定，推动该政策从点到面的加速落地。 该项政策的适用可以给企业带来较大幅度的税收优惠，很多企业非常关注其适用要求及具体应用方式。有鉴于此，我们围绕“加工增值免关税”政策当前最新规定和具体推进情况等进行了系统梳理和探讨，以供广大企业参考。 问题1：什么是“加工增值免关税”政策？ 回答： “加工增值免关税”政策是指货物由海南自贸港进入内地，原则上按照进口规定办理相关手续，照章征收关税和进口环节税，但是，对鼓励类产业企业生产的不含进口料件或者含进口料件在海南自贸港加工增值达到一定比例的货物免征关税，根据《总体方案》，这个比例要达到加工增值超过30%（含）。2021年7月8日，海关总署发布了《海关对洋浦保税港区加工增值货物内销税收征管暂行办法》，明确“加工增值免关税”政策在洋浦保税港区率先落地实施。2021年12月，海关总署印发《关于扩大洋浦保税港区政策制度适用范围的公告》，将“加工增值免关税”政策扩展至海口综合保税区和海口空港综合保税区。2022年11月，该政策进一步扩大至海关特殊监管区域外符合条件的海南自贸港重点园区内企业实施。 问题2：哪些行业属于海南自贸港鼓励类产业？ 回答： 2024年2月23日，国家发展改革委、财政部、税务总局印发了《海南自由贸易港鼓励类产业目录（2024年本）》，并自2024年3月1日起施行，《海南自由贸易港鼓励类产业目录（2020年本）》同步废止。在海南自贸港生产经营的鼓励类企业主要包括如下两个部分： 国家现有产业目录中的鼓励类产业。包括《产业结构调整指导目录》[1]中的鼓励类产业和《鼓励外商投资产业目录》[2]中的产业。其中，外商投资企业按照《鼓励外商投资产业目录》执行； 海南自贸港新增鼓励类产业。包括农、林、牧、渔业，制造业，建筑业，批发和零售业，交通运输、仓储和邮政业，住宿和餐饮业，信息传输、软件和信息技术服务业，金融业，租赁和商务服务业，科学研究和技术服务业，水利、环境和公共设施管理业，教育，卫生和社会工作，文化、体育和娱乐业14个门类下的176个产业[3]。 值得注意的是，与旧版目录相比，新版目录调整了诸多条目细节，并增加了33个产业条目，主要集中在航空航天、新能源、医药健康、生态环保及文旅等领域，这也进一步体现了海南自贸港会在这些领域中继续提供更多支持。 问题3：哪些企业可以享受“加工增值免关税”政策？ 回答： 根据企业所属区域不同其适用条件也有所区别，满足相应条件的企业方可享受“加工增值免关税”政策。2023年3月10日，海关总署下文同意洋浦保税港区第一批11项政策措施先行扩区试点实施，加工增值内销免关税政策对洋浦经济开发区内符合试点条件的企业均可适用，不再限定海关高级认证企业。2024年1月，海南省工业和信息化厅与海南省商务厅联合发布了《海南自由贸易港加工增值内销免关税政策解读手册》，进一步细化了具体适用要求。综合来看，可享受“加工增值免关税”政策的企业类别及其适用条件主要如下： 表1  “加工增值免关税”政策主体适用条件 问题4：除“加工增值免关税”政策外，海南自贸港鼓励类产业还能享受哪些政策红利？ 回答： 除“加工增值免关税”政策外，根据《财政部 税务总局关于海南自由贸易港企业所得税优惠政策的通知》（财税〔2020〕31号）等相关规定，海南自贸港鼓励类产业可享受的主要政策红利还包括： （1） 对注册在海南自贸港并实质性运营的鼓励类产业企业，减按15%的税率征收企业所得税； （2） 对在海南自贸港设立的旅游业、现代服务业、高新技术产业企业在2025年前新增境外直接投资取得的所得，免征企业所得税； （3） 对在海南自贸港设立的企业，新购置（含自建、自行开发）固定资产或无形资产，单位价值不超过500万元（含）的，允许一次性计入当期成本费用在计算应纳税所得额时扣除，不再分年度计算折旧和摊销；新购置（含自建、自行开发）固定资产或无形资产，单位价值超过500万元的，可以缩短折旧、摊销年限或采取加速折旧、摊销的方法。 问题5：符合政策条件的企业如何申请开展加工增值免关税业务？ 回答： 关于申请开展加工增值免关税业务的手续事宜，根据企业的所处区域存在手续上的一些差别，具体而言： （1） 对于海关特殊监管区域内企业，在开展加工增值业务前，应通过海南省建立的公共信息服务平台，向特殊区域管理机构申请备案。备案审核通过后，企业即可开展加工增值免关税业务； （2） 对于海关特殊监管区域外试点企业，在开展加工增值业务前，要向海南省商务厅提出申请，海南省商务厅会同海口海关、省内有关部门对企业试点条件进行初步审核，通过后由海南省政府致函海关总署提出开展试点。对同意试点的企业，经海口海关评估符合海关监管条件后，正式开展试点业务[5]。 问题6：加工增值超过30%如何计算？ 回答： 对于加工增值部分的计算，原则上可先由企业按照海关公布的计算规则和公式进行自主核算，具体计算公式如下[6]： （1） 区内企业的计算公式如下：[(货物出区内销价格-Σ境外进口料件价格-Σ境内区外采购料件价格)/(Σ境外进口料件价格＋Σ境内区外采购料件价格) ]×100%≥30% (其中Σ为求和符号)。 例如，区内企业A自境外进口料件价格100元，自境内区外采购料件价格100元，加工成货物后出区内销价格300元，则加工增值（300元-100元-100元）/（100元+100元）×100%=50%>30%，因此满足加工增值超过30%。 （2） 区外企业的计算公式如下：[(货物内销价格-Σ境外进口料件价格-Σ境内采购料件价格)/(Σ境外进口料件价格＋Σ境内采购料件价格) ]×100%≥30% 。 例如，区外试点企业B自境外进口料件价格400元，自境内采购料件价格400元，加工成货物后内销价格900元，则加工增值（900元-400元-400元）/（400元+400元）×100%=12.5%<30%，因此不满足加工增值超过30%。 （3） 不含进口料件无需满足加工增值超过30%（含）的条件，即可享受加工增值免征关税政策。 问题7：加工增值超过30%的货物出区内销时，有哪些情形不能享受免征进口关税？ 回答： 海南自贸港针对区内企业、区外企业以及洋浦经济开发区企业分别规定了不能享受“加工增值免关税”政策的具体情形，整体而言比较类似，具体如下[7]： 表2  不能享受免征进口关税的情形 问题8：“加工增值免关税”目前的实际效果如何？是否可以介绍一些享受到政策红利的案例？ 回答： 根据海南省新闻办公室于2023年12月6日发布的《“海南自贸港政策解读”系列主题新闻发布会（第一场）——“加工增值30%免关税政策”专场实录》显示，自“加工增值免关税”政策落地以来截至2023年10月，海关监管加工增值内销货值45.2亿元，免征关税3.8亿元。海南全省开展加工增值内销企业共21家，其中海关特殊监管区域内企业16家、海关特殊监管区域外企业5家，涵盖了食品加工、医药医械、生物制品、首饰加工等产业[8]。 值得注意的是，享受“加工增值免关税”政策的企业，也均为海南自贸港鼓励类产业，还可享受减按15%的税率征收企业所得税的政策优惠。此外，企业还可能享受部分企业进口自用的生产设备免征关税、进口环节增值税和消费税，企业高端人才和紧缺人才享受减按15%的税率征收个人所得税的政策优惠[9]。 关于享受到“加工增值免关税”政策的红利的企业案例，根据网络上的公开信息[10]，比如某食用油生产企业主要从巴西、加拿大等国进口油菜籽、大豆等农产品，进口关税税率分别为9%、3%，在洋浦保税港区加工生产成品菜籽油、大豆油等并将其销往国内市场，由于加工增值超过30%，成品出区内销时可享受免征关税的税收优惠。2021年7月23日，该公司正式投产后加工生产的500吨大豆油在海关的监管下顺利放行出区，货值455万元，免征关税41万元。又比如位于海口综合保税区内的某供应链企业从国外进口去壳葵花籽仁作为原料，开展葵花籽油等的加工生产，首批生产出的21吨葵花仁油（初榨）和16吨葵花仁饼粕分别享受了9%和5%的进口关税减免[11]。以及，根据海南自贸港官方公开的信息[12]，比利时某著名珠宝商旗下彩色珠宝生产企业落地海口综合保税区，该企业从境外进口彩色宝石，在海口综保区加工为彩色宝石饰品，成品在减免8%关税后销往内地市场。目前，已有10余家国内外知名钻石珠宝品牌及配套物流企业在海口综保区落地。 根据这些货物可免征的关税比例来测算，企业在达到加工增值标准并满足相应免税条件的情况下可大幅节约相关税务成本，有助于提升相关企业的产品在国内市场上的竞争力，可以更好地促进企业的发展和壮大，进而反哺海南自贸港整体经济的长足发展。 结语 以上是我们对海南自贸港“加工增值免关税”政策的梳理，可以看到，“加工增值免关税”政策可明显降低相关产品进口税负成本，增强企业产品竞争力。海南自贸港封关临近，根据中共海南省委宣传部于2023年12月6日召开的新闻发布会所发布的信息[13]，海南省正在按照海关总署“不限重点园区、不限海关高级认证企业”的部署，推动加工增值压力测试在更大范围开展，“加工增值免关税”政策的适用范围有望进一步拓展，适用条件也将进一步放宽。因此，建议鼓励类产业目录范围内相关企业尽早熟悉相关政策，准确把握机遇，使企业的发展更上一层楼。我们也会继续保持对海南自贸港相关政策的关注，助力企业一路向前。 向下滑动阅览 脚注： [1] 根据国家发展改革委令第7号，《产业结构调整指导目录（2024年本）》（以下简称《目录（2024年本）》）自2024年2月1日起施行，具体可参考：https://www.gov.cn/zhengce/zhengceku/202312/content_6923472.htm [2] 具体可参考：https://www.gov.cn/zhengce/2022-11/29/content_5730383.htm [3] 具体可参考：https://www.ndrc.gov.cn/xxgk/zcfb/ghxwj/202403/t20240301_1364306_ext.html [4] 根据最新权威报道，在实务上，洋浦经济开发区试点企业已拓展到非失信企业。可参考《 “海南自贸港政策解读”系列主题新闻发布会(第一场)——“加工增值30%免关税政策”专场实录》，2023年12月6日，海南人民政府：https://www.hainan.gov.cn/hainan/zmgxwfb/202312/c8888e86baf64dc384307a135e01d0b7.shtml [5] https://mp.weixin.qq.com/s/y0nqYZ-3BHiis1Cz1BH15w [6] 《海关对洋浦保税港区加工增值货物内销税收征管暂行办法》规定，计算公式中有关价格的确定，参照《海关审定内销保税货物完税价格办法》（海关总署令第211号）和《海关审定进出口货物完税价格办法》（海关总署令第213号）相关规定执行。其中： 　　（一）货物出区内销价格，以备案企业向境内区外销售含有进口料件的制造、加工所得货物时的成交价格为基础确定； 　　（二）境外进口料件价格，以备案企业自境外进口该料件的成交价格为基础确定，并且应包括该料件运抵境内输入地点起卸前的运输及其相关费用、保险费； 　　（三）境内区外采购料件价格，以备案企业自境内区外采购该料件的成交价格为基础确定，并且应包含该料件运至洋浦保税港区的运输及其相关费用、保险费。 [7] 具体可参考《海南自由贸易港加工增值内销免关税政策解读手册》：https://dofcom.hainan.gov.cn/dofcom/zwdt/202402/a7b4df3ef25d46b1834ac8d5b46209cb.shtml [8] “海南自贸港政策解读”系列主题新闻发布会(第一场)——“加工增值30%免关税政策”专场，2023年12月6日，海南省人民政府：https://www.hainan.gov.cn/hainan/zmgxwfb/202312/c8888e86baf64dc384307a135e01d0b7.shtml [9] 具体可参考《海南自由贸易港法律法规及政策解读——特殊的税收制度》：https://mp.weixin.qq.com/s/162zKJ9LJRFfUGTX6CORVg [10] https://www.hainan.gov.cn/hainan/5309/202311/583faa82954343d4ab501d1ddf56ba90.shtml [11] https://mp.weixin.qq.com/s/m886e0RhmlMczpQT9V_m6g [12] https://mp.weixin.qq.com/s/yyli1sELzahRjrMk_mqL7Q，https://mp.weixin.qq.com/s/hVXml1q5Mi1ReH3wDKBHsw [13] https://www.hainan.gov.cn/hainan/zmgxwfb/202312/c8888e86baf64dc384307a135e01d0b7.shtml 本文作者 刘新宇 合伙人 公司业务部 liuxinyu@cn.kwm.com 业务领域：国际贸易暨纠纷解决、出口管制、海关（含商检）监管、外汇管理等合规业务及企业并购等 刘律师多年来为包括众多跨国公司在内的各类国内外企业提供海关与贸易合规、出口管制暨外汇管理相关的法律服务，包括提供进出口业务咨询，办理应对海关审价、海关稽查、缉私调查案件暨走私刑事案件，并帮助企业改善通关体制，解决外汇跨境运营中的问题，办理出口管制相关案件并协助客户构建相应的合规体系。刘律师还担任中国人民大学海关与外汇法律研究所共同所长，中国政法大学研究生院兼职教授，《中国海关》智库专家。 柯金花 顾问 公司业务部 kejinhua@cn.kwm.com 业务领域：公司治理、跨境监管与企业合规、企业并购重组等 柯金花律师在公司治理、出口管制等企业合规领域具有丰富的法律服务经验，曾为多家客户设计和完善公司治理结构以及公司内部治理体系，协助多家国际知名企业处理和应对企业在投资架构重组过程中涉及的大型劳动案件（如罢工、裁员、员工安置等）以及企业日常经营过程中涉及的职务侵占、商业贿赂等违法违规案件。此外，还协助多家国内外客户处理和应对外汇案件以及出口管制等国际贸易合规案件。 张波 资深律师 公司业务部 转载声明：好文共赏，如需转载，请直接在公众号后台或下方留言区留言获取授权。

2024年最全税收优惠政策印花税篇

印花税税收优惠政策 1、自2023年1月1日至2027年12月31日，对增值税小规模纳税人、小型微利企业和个体工商户减半征收资源税（不含水资源税）、城市维护建设税、房产税、城镇土地使用税、印花税（不含证券交易印花税）、耕地占用税和教育费附加、地方教育附加。 增值税小规模纳税人、小型微利企业和个体工商户已依法享受资源税、城市维护建设税、房产税、城镇土地使用税、印花税、耕地占用税、教育费附加、地方教育附加等其他优惠政策的，可叠加享受此项优惠政策。 2、2027年12月31日前，对金融机构与小型企业、微型企业签订的借款合同免征印花税。（《关于支持小微企业融资有关税收政策的公告》财政部 税务总局公告2023年第13号） 3、2027年12月31日前，对银行业金融机构、金融资产管理公司接收、处置抵债资产过程中涉及的合同、产权转移书据和营业账簿免征印花税，对合同或产权转移书据其他各方当事人应缴纳的印花税照章征收。（《关于继续实施银行业金融机构、金融资产管理公司不良债权以物抵债有关税收政策的公告》（财政部 税务总局公告2023年第35号）） 4、自2023年8月28日起，证券交易印花税实施减半征收。（《关于减半征收证券交易印花税的公告》（财政部 税务总局公告2023年第39号）） 5、2024年1月1日至2027年12月31日，对商品储备管理公司及其直属库营业账簿免征印花税；对其承担商品储备业务过程中书立的买卖合同免征印花税，对合同其他各方当事人应缴纳的印花税照章征收。（《关于继续实施部分国家商品储备税收优惠政策的公告》（财政部 税务总局公告2023年第48号）） 6、2027年12月31日前，对与高校学生签订的高校学生公寓租赁合同，免征印花税。（《关于继续实施高校学生公寓房产税、印花税政策的公告》（财政部 税务总局公告2023年第53号）） 7、2027年12月31日前，对饮水工程运营管理单位为建设饮水工程取得土地使用权而签订的产权转移书据，以及与施工单位签订的建设工程合同，免征印花税。（《关于继续实施农村饮水安全工程税收优惠政策的公告》（财政部 税务总局公告2023年第58号）） 8、2027年12月31日前，对保险保障基金公司下列应税凭证，免征印花税： （1）新设立的营业账簿 （2）在对保险公司进行风险处置和破产救助过程中签订的产权转移书据； （3）在对保险公司进行风险处置过程中与中国人民银行签订的再贷款合同； （4）以保险保障基金自有财产和接收的受偿资产与保险公司签订的财产保险合同； 对与保险保障基金公司签订上述产权转移书据或应税合同的其他当事人照章征收印花税。（《关于保险保障基金有关税收政策的通知》 财税〔2023〕44号） 9、对保障性住房项目建设用地免征城镇土地使用税。对保障性住房经营管理单位与保障性住房相关的印花税，以及保障性住房购买人涉及的印花税予以免征。 在商品住房等开发项目中配套建造保障性住房的，依据政府部门出具的相关材料，可按保障性住房建筑面积占总建筑面积的比例免征城镇土地使用税、印花税。（《关于保障性住房有关税费政策的公告》（财政部 税务总局 住房城乡建设部公告2023年第70号）） 10、对公租房经营管理单位免征建设、管理公租房涉及的印花税，在其他住房项目中配套建设公租房，按公租房建筑面积占总建筑面积的比例免征建设、管理公租房涉及的印花税； 对公租房经营管理单位购买住房作为公租房，免征契税、印花税；对公租房租赁双方免征签订租赁协议涉及的印花税。（《关于继续实施公共租赁住房税收优惠政策的公告》（财政部 税务总局公告2023年第33号）） 联系我们 以上内容资讯供您参考。中税咨询集团致力于成为客户信赖、专业精湛、业界认可的专业机构，具备税务登记资质，擅长为客户提供转让定价服务、税务筹划服务、研发费用加计扣除和各类税收优惠申请、税务健康检查服务、汇算清缴服务等专业服务。如您希望得到更多的相关信息，欢迎您与我们取得联系： 作者：魏文琪、曲新宇 微信： （左边：魏文琪 右边：曲新宇） 北京|天津|上海|南京|郑州|济南|青岛|济宁|成都|重庆|广州|深圳|珠海|香港 美国|德国|瑞士|塞浦路斯|澳大利亚|韩国|新加坡|柬埔寨|越南|印度尼西亚

【盈科·陈晖】大数据时代，税务稽查有哪些指标与测算依据？

苏州分所精编整理： 大数据时代 税务稽查有哪些指标？ 税务稽查指标与测算依据 新时代下，税收征管力度在大数据、网络监管等手段不断加强，使得税务稽查不再单纯依靠人工，而是通过技术、计算等方式进行比对，判断企业的各项纳税指标是否异常，并对指标异常的企业进行约谈和评估。 盈科瑞诚财税苏州分所（以下简称苏州分所）陈晖针对常见的指标和测算依据，以及检查重点进行全方面整理编写，供您参考。 01 增值税专用发票用量变动异常 1、计算公式：指标值=一般纳税人专票使用量-一般纳税人专票上月使用量。 2、问题指向：增值税专用发票用量骤增，除正常业务变化外，可能有虚开现象。 3、预警值：纳税人开具增值税专用发票超过上月30%（含）并超过上月10份以上。 4、检查重点：检查纳税人的购销合同是否真实，检查纳税人的生产经营情况是否与签订的合同情况相符并实地检查存货等。 主要检查存货类“原材料”、“产成品”以及货币资金“银行存款”、“现金”以及应收帐款、预收帐款等科目。对于临时增量购买专用发票的还应重点审查其合同履行情况。 02 期末存货大于 实收资本差异幅度异常 1、计算公式：纳税人期末存货额大于实收资本的比例。 2、问题指向：纳税人期末存货额大于实收资本，生产经营不正常，可能存在库存商品不真实，销售货物后未结转收入等问题。 3、检查重点：检查纳税人的“应付账款”、“其它应付款”“预收帐款”以及短期借款、长期借款等科目期末贷方余额是否有大幅度的增加，对变化的原因进行询问并要求纳税人提供相应的举证资料，说明其资金的合法来源；实地检查存货是否与帐面相符。 03 增值税一般纳税人税负变动异常 1、计算公式：指标值=税负变动率；税负变动率=（本期税负-上期税负）/上期税负*100%；税负=应纳税额/应税销售收入*100%。 2、问题指向：纳税人自身税负变化过大，可能存在账外经营、已实现纳税义务而未结转收入、取得进项税额不符合规定、享受税收优惠政策期间购进货物不取得可抵扣进项税额发票或虚开发票等问题。 3、预警值：±30% 4、检查重点：检查纳税人的销售业务，从原始凭证到记帐凭证、销售、应收帐款、货币资金、存货等将本期与其他各时期进行比较分析，对异常变动情况进一步查明原因，以核实是否存在漏记、隐瞒或虚记收入的行为。检查企业固定资产抵扣是否合理、有无将外购的存货用于职工福利、个人消费、对外投资、捐赠等情况 04 纳税人期末存货与 当期累计收入差异幅度异常 1、计算公式：指标值=（期末存货-当期累计收入）/当期累计收入。 2、问题指向：正常生产经营的纳税人期末存货额与当期累计收入对比异常，可能存在库存商品不真实，销售货物后未结转收入等问题。 3、预警值：50% 4、检查重点：检查“库存商品”科目，并结合“预收账款”、“应收账款”、“其他应付款”等科目进行分析，如果“库存商品”科目余额大于“预收账款”、“应收帐款”贷方余额、“应付账款”借方且长期挂账，可能存在少计收入问题。实地检查纳税人的存货是否真实，与原始凭证、账载数据是否一致。 05 进项税额大于进项税额控制额 1、计算公式：指标值=（本期进项税额/进项税额控制额-1）*100；进项税额控制额=(本期期末存货金额-本期期初存货金额+本期主营业务成本)*本期外购货物税率+本期运费进项税额合计。 2、问题指向：纳税人申报进项税额与进项税额控制额进行比较，若申报进项税额大于进项税额控制额，则可能存在虚抵进项税额，应重点核查纳税人购进固定资产是否抵扣；用于非应税项目、免税项目、集体福利、个人消费的购进货物或应税劳务及非正常损失的购进货物是否按照规定做进项税额转出；是否存在取得虚开的专用发票和其他抵扣凭证问题。 3、预警值：10% 4、检查重点：检查纳税人“在建工程”、“固定资产”等科目变化，判断是否存在将外购的不符合抵扣标准的固定资产发生的进项税额申报抵扣，结合“营业外支出”、“待处理财产损溢”等科目的变化，判断是否将存货损失转出进项税额；结合增值税申报表附表二分析运费、农产品等变化情况，判读是否虚假抵扣进项税额问题。实地检查原材料等存货的收发记录，确定用于非应税项目的存货是否作进项税转出； 检查是否存在将外购存货用于职工福利、个人消费、无偿赠送等而未转出进项税额问题；检查农产品发票的开具、出售人资料、款项支付情况，判断是否存在虚开问题。 06 预收账款占销售收入20%以上 1、计算公式：评估期预收账款余额/评估期全部销售收入。 2、问题指向：预收账款比例偏大，可能存在未及时确认销售收入行为。 3、预警值：20% 4、检查重点：检查重点纳税人合同是否真实、款项是否真实入账。深入了解企业的行业规律判断其是否存在未及时确认销售收入的情况。 07 纳税人销售额变动率 与应纳税额变动率弹性系数异常 1、计算公式：指标值=销售额变动率/应纳税额变动率；销售额变动率=(本期销售额-上期销售额)/上期销售额；应纳税额变动率=(本期应纳税额-上期应纳税额)/上期应纳税额。 2、问题指向：判断企业是否存在实现销售收入而不计提销项税额或扩大抵扣范围而多抵进项的问题。正常情况下两者应基本同步增长，弹性系数应接近1。 若弹性系数>1且二者都为正数行业内纳税人可能存在本企业将自产产品或外购货物用于集体福利、在建工程等，不计收入或未做进项税额转出等问题；当弹性系数<1且二者都为负数可能存在上述问题；弹性系数小于1，二者都为正时，无问题；二者都为负时，可能存在上述问题；当弹性系数为负数，前者为正后者为负时，可能存在上述问题；后者为正前者为负时，无问题。 3、预警值：1 4、检查重点：检查企业的主要经营范围，查看营业执照、税务登记、经营方式以及征管范围界定情况，以及是否兼营不同税率的应税货物；查阅仓库货物收发登记簿，了解材料购进、货物入库、发出数量及库存数量，并于申报情况进行比对；审核企业明细分类账簿，重点核实“应收账款”、“应付账款”、“预付账款”、“在建工程”等明细帐，并与主营业务收入、应纳税金明细核对，审核有无将收入长期挂往来帐、少计销项税额以及多抵进项税等问题；审核进项税额抵扣凭证、检查有无将购进的不符合抵扣标准的固定资产、非应税项目、免税项目进行税额申报抵扣的情况。 08 纳税人主营业务收入成本率异常 1、计算公式：指标值=（收入成本率-全市行业收入成本率）/全市行业收入成本率；收入成本率=主营业务成本/主营业务收入。一般而言，企业处于自身利益的考虑以及扩大生产规模的需要，主营业务成本都会呈现增长的趋势，所以成本变动率一般为正值。如果主营业务成本变动率超出预警值范围，可能存在销售未计收入，多列成本费用、扩大税前扣除范围等问题。预警值：工业企业-20%——20%，商业企业-10%——10% 2、问题指向：主营业务收入成本率明显高于同行业平均水平的，应判断为异常，需查明纳税人有无多转成本或虚增成本。 3、预警值：工业企业-20%——20%，商业企业-10%——10% 4、检查重点：检查企业原材料的价格是否上涨，企业是否有新增设备、或设备出现重大变故以致影响产量等。检查企业原材料结转方法是否发生改变，产成品与在产品之间的成本分配是否合理，是否将在建工程成本挤入生产成本等问题。 09 进项税额变动率 高于销项税额变动率 1、计算公式：指标值=（进项税额变动率-销项税额变动率）/销项税额变动率；进项税额变动率额=(本期进项-上期进项)/上期进项；销项税额变动率=(本期销项-上期销项)/上期销项。 2、问题指向：纳税人进项税额变动率高于销项税额变动率，纳税人可能存在少计收入或虚抵进项税额，应重点核查纳税人购销业务是否真实，是否为享受税收优惠政策已满的纳税人。 3、预警值：10% 4、检查重点：检查纳税人的购销业务是否真实，是否存在销售已实现，而收入却长期挂在“预收账款”、“应收帐款”科目。是否存在虚假申报抵扣进项税问题。结合进项税额控制额的指标进行分析，控制额超过预警值，而销售与基期比较没有较大幅度的提高，实地查看其库存，如果库存已没有，说明企业有销售未入账情况，如果有库存，检查有无将购进的不符合抵扣标准的固定资产、非应税项目、免税项目进行虚假申报抵扣的情况。 10 纳税人主营业务收入费用率异常 1、计算公式：指标值=（主营业务收入费用率-全市平均主营业务收入费用率）/全市平均主营业务收入费用率*100；主营业务收入费用率=本期期间费用/本期主营业务收入。 2、问题指向：主营业务收入费用率明显高于行业平均水平的，应判断为异常，需要查明纳税人有无多提、多摊相关费用，有无将资本性支出一次性在当期列支。 3、检查重点：检查“应付账款”、“预收账款”和“其他应付账款”等科目的期初期末数进行分析。如“应付账款”其他应付账款”出现红字和“预收账款”期末大幅度增长等情况，应判断可能存在少计收入，对这些科目的详细业务内容进行询问；对企业销售时间及开具发票的时间进行确认，并要求提供相应的举证资料。检查纳税人营业费用、财务费用、管理费用的增长情况并判断其增长是否合理，是否存在外购存货用于职工福利、增送等问题，检查企业采购的的渠道及履约方式，是否存在返利而未冲减进行税额；对企业短期借款、长期借款的期初、期末数据进行分析，是否存在基建贷款利息挤入当期财务费用等问题，以判断有关财务费用是否资本化，同时要求纳税人提供相应的举证资料。 11 纳税人存货周转率 与销售收入变动率弹性系数异常 1、计算公式：指标值=存货周转变动率/÷销售收入变动率；存货周转变动率=本期存货周转率÷上期存货周转率-1；销售收入变动率=本期销售收入÷上期销售收入-1；存货周转率＝销售成本÷存货平均余额；存货平均余额=(存货期初数+存货期末数)÷2。 2、问题指向：正常情况下两者应基本同步增长，弹性系数应接近1。 （1）当弹性系数大于1，且两者相差较大，两者都为正时，可能存在企业少报或瞒报收入问题；二者都为负时，无问题。 （2）弹性系数小于1，二者都为正时，无问题；二者都为负时，可能存在上述问题。 （3）当弹性系数为负数，前者为正后者为负时，可能存在上述问题；后者为正前者为负时，无问题。 以上为税务稽查重要指标，纳税人可以用于自检自查，提前知悉公司税务风险状况，并为公司未来税务合规计划提供方案与思路。 未雨绸缪，防范未然。面对日趋严格的税务稽查，苏州分所在开展业务中，将可能出现的风险点给予企业提醒和防范，从而在实务中对税务风险进行提前防控和积极防范，使涉税风险降低到企业可控可接受的低水平。 盈科瑞诚财税苏州分所始终规范涉税专业服务，坚持职业操守，秉承专业精神，为客户提供精品一体化财税法服务，通过高质量服务不断提高纳税人缴费人和税务机关满意度，在依法维护国家税收利益和纳税人缴费人合法权益方面发挥更大作用。

【聚焦两会】2024年政府工作报告中的六大涉税亮点

编者按： 2024年3月5日，十四届二次全国人民代表大会在北京如期召开。会上，国务院总理李强作政府工作报告。报告提出了2024年度财税领域六项工作计划，对相关行业领域将产生重要影响。 2024年政府工作报告中的涉税信息分为回顾和展望两个部分。在2023年工作成果回顾中，重点强调了三类财税政策的积极意义：一是民生保障方面，提高了“一老一少”个人所得税专项附加扣除标准，使6600多万纳税人受益；二是宏观调控方面，全年新增税费优惠超过2.2万亿元，推动经济运行持续好转；三是深化改革方面，深化财税金融领域改革，持续改善营商环境。对2024年工作计划展望中，政府工作报告则提出了六大财税工作计划，反映出2024年财税领域工作的重心和着力点。相关行业领域应当重视工作报告精神，及时作出应对调整，依法享受税收优惠政策，促进税务合规经营。 一、谋划新一轮财税体制改革，支持高质量发展 2024年政府工作报告指出，“谋划新一轮财税体制改革，加大对高质量发展的财税金融支持”。 事实上，在2023年12月召开的全国财政工作会议中，就明确提出新一轮财税体制改革的方向是健全现代预算制度，优化税制结构，完善财政转移支付体系。我们预测，今年财税体制改革将围绕优化税制结构展开，通过增值税立法和出台相关配套制度，进一步提高直接税比重，降低间接税比重。此外，根据2021年3月24日中办、国办《关于进一步深化税收征管改革的意见》，税收征管体制改革工作主要划分了2021-2022年、2023年、2025三个时间点，截至目前，前两部分工作已经顺利完成，预计今年将继续推动第三阶段工作，包括在2025年前基本建成功能强大的智慧税务，实现税务执法、服务、监管与大数据智能化应用深度融合、高效联动、全面升级。建成税务部门与相关部门常态化、制度化数据共享协调机制，完善税收大数据安全治理体系和管理制度，不断强化税收大数据在经济运行研判和社会管理等领域的深层次应用。持续扩大跨省经营企业全国通办涉税涉费事项范围，2025年基本实现全国通办。 二、落实结构性减税降费，利好科技创新企业和制造业 2024年政府工作报告指出，“落实好结构性减税降费政策，重点支持科技创新和制造业发展”。 结构性减税降费区别于普惠性减税降费，主要针对特定的行业领域、特殊群体、特定税种来削减税费负担。2023年，财政部、国家税务总局等部门相继印发多项税收优惠政策，支持科技创新企业和制造业发展，例如财政部、税务总局第7号公告，将研发费用加计扣除比例由75%提高至100%；国家税务总局第43号公告，允许先进制造业企业按照当期可抵扣进项税额加计5%抵减应纳增值税税额。从政策有效期来看，加计扣除比例提高将长期有效，先进制造业加计抵减政策有效期截止到2027年12月31日，这些政策在2024年都将继续适用。 三、完善支持绿色发展的财税政策 2024年政府工作报告指出，“完善支持绿色发展的财税政策”。 绿色低碳循环发展的经济体系是国家经济发展的重要理念，2022年5月31日，国家税务总局官方发布《支持绿色发展税费优惠政策指引》，梳理了56项支持绿色发展的税费优惠政策，涉及环境保护、促进节能环保、鼓励资源综合利用、推动低碳产业发展等方面，涵盖了环境保护项目减免企业所得税、购置环境保护专用设备的投资额税额抵免、新能源车船免征车船税等多项税收优惠。2023年，财政部、税务总局印发36号公告，对充填开采置换出来的煤炭，资源税减征50%；财政部、税务总局等部门印发38号公告，对符合条件的污染防治第三方企业减按15%征收企业所得税。 我们预测，今年财政部、税务总局对从事绿色经济产业的相关企业还可能进一步出台税收优惠政策。此外，2022年1月21日国家发改委等七部门联合印发《促进绿色消费实施方案》，提出“更好发挥税收对市场主体绿色低碳发展的促进作用”，预示着除对绿色经济出台税收激励政策外，对于高污染、高排放、高耗能行业，也可能进一步研究制定税收惩戒政策，增加相关企业税收负担。 四、加强财税政策对稳就业的支持 2024年政府工作报告指出，“加强财税、金融等政策对稳就业的支持，加大促就业专项政策力度”。 税收政策作为宏观调控手段的一种，对就业促进能够发挥重要作用。2023年，财政部、税务总局等部门陆续出台了多项促就业的税收政策，例如财政部、税务总局、退役军人事务部第14号公告，对脱贫人口、持《就业创业证》或《就业失业登记证》的人员从事个体经营的，在3年内按每户每年两万元依次扣减其当年实际应缴纳的增值税、附加税费和个人所得税，限额标准最高可上浮20%。财政部、税务总局、人力资源社会保障部、农业农村部第15号公告，企业招用脱贫人口，以及符合条件的持《就业创业证》或《就业失业登记证》的人员，与其签订1年以上期限劳动合同并依法缴纳社会保险费的，可以在3年内按实际招用人数予以定额依次扣减增值税、附加税费和企业所得税优惠，定额标准为每人每年6000元，最高可上浮30%。这些政策的有效期截止到2027年12月31日，在2024年都将继续适用。 五、专项治理招商引资不当竞争等突出问题 2024年政府工作报告提出，“专项治理地方保护、市场分割、招商引资不当竞争等突出问题”。 今年以来，地方违规招商引资现象已经受到审计署、国家税务总局、财政部等部门的广泛关注。2024年1月11日，全国审计工作会议在北京召开，提出要深入揭示一些地方招商引资中违规出台“小政策”、形成“税收洼地”等问题，严肃查处违规返税乱象。2024年1月18日，国务院新闻办举行新闻发布会，国家税务总局领导指出，要严肃查处违规招商引资中的涉税问题。2024年1月25日，全国税务工作会议明确指出，严禁税务部门和税务干部参与配合违规招商引资，发现问题坚决严肃查处。2024年2月28日，八部门联合打击三假工作会议提出，重点打击以虚开手段骗取留抵退税、财政返还和政府补贴。综上，企业享受违规地方招商引资政策的，面临退还奖励资金的风险，构成虚开的，还将面临行政和刑事责任。相关公职人员也可能遭受行政处分，甚至被追究渎职的法律责任。 2024政府工作报告再次强调招商引资问题，表明2024年对地方违规招商引资政策的清理活动将持续进行，清理力度也将有所提升。根据我们的观察，对招商引资政策依赖性较强的行业领域包括：灵活用工平台企业、互联网货运平台企业、高净值人士持股平台等。其中，前两类企业较为常见的模式是依赖地方财政返还政策，降低企业经营成本。持股平台则多依赖核定征收政策，降低资本交易税负。我们认为，地方违规招商引资政策主要包括不符合条件的核定征收政策，以及与税收直接挂钩的财政返还。 以上三类平台企业在设立环节，需重点关注地方招商引资政策的实施主体、具体形式、政策内容等问题，做好政策合规性的事先评估和分析，在招商引资政策不违反国家法律法规的情况下，再实施产业布局。如企业已经签订的招商引资协议存在违规风险，建议尽快寻求专业人士帮助，妥善调整业务模式应对风险。对地方政府部门，建议咨询专业人士意见，对招商引资政策合规性作全面梳理，避免后续产生风险。 六、支持民营经济发展壮大，解决民营企业权益保护问题 2024年政府工作报告指出，“全面落实促进民营经济发展壮大的意见及配套举措，进一步解决市场准入、要素获取、公平执法、权益保护等方面存在的突出问题”，“弘扬优秀企业家精神，积极支持企业家专注创新发展、敢干敢闯敢投、踏踏实实把企业办好”。 长期以来，在民营企业经营发展过程中，或多或少会面临税收政策不清晰的障碍，对税法的理解常常产生税企争议，并演化为涉税行政复议、行政诉讼案件，甚至在部分行业领域因政策理解不同引发了涉税刑事风险。例如再生资源行业，在40号公告出台后，大量用废企业在前端设置了回收企业，适用3%征收率纳税并开票，但很多地方税务机关对此类回收企业是否真实参与交易提出了异议，甚至引发虚开风险。又如农产品行业，同样面临供货农户无法开票，企业自行领购农产品收购发票受到诸多限制的障碍，对于农产品使用企业从农产品收购企业采购并取得发票，代替从农户直接采购的行为，也面临业务模式被否定进而定性虚开的风险。 政府工作报告将发展壮大民营经济、保护民营企业合法权益、支持民营企业家创新发展作为下一步工作重点，在税收立法、执法和司法领域，也必将遵循工作报告精神，为民营企业的发展松绑。一方面，我们期待有关部门进一步针对相关行业领域的特殊问题出台特殊税收政策，明确相关业务模式的合法性、合理性，避免引发税企争议。另一方面，鉴于立法的滞后性，在税收立法完善之前，税务机关在执法过程中，司法部门在案件查处过程中，也应当逐渐转换思维，保护民营企业纳税人权利，在国家税收利益没有遭受侵害的情况下，肯定业务模式创新，严格遵循行政执法的罚过相当原则、刑事追责的罪责刑相适应原则，避免教条适用税法和刑法规定。

2024年最全税收优惠政策个人所得税篇

个人所得税税收优惠政策 （一）个体工商户（财政部 税务总局公告2023年第12号） 自2023年1月1日至2027年12月31日，对个体工商户年应纳税所得额不超过200万元的部分，减半征收个人所得税。个体工商户在享受现行其他个人所得税优惠政策的基础上，可叠加享受本条优惠政策。个体工商户不区分征收方式，均可享受。减免税额=（经营所得应纳税所得额不超过200万元部分的应纳税额-其他政策减免税额×经营所得应纳税所得额不超过200万元部分÷经营所得应纳税所得额）×50%。 （二）粤港澳大湾区个人所得税优惠政策（财税〔2023〕34号） 1、广东省、深圳市按内地与香港个人所得税税负差额，对在大湾区工作的境外（含港澳台，下同）高端人才和紧缺人才给予补贴，该补贴免征个人所得税。 2、在大湾区工作的境外高端人才和紧缺人才的认定和补贴办法，按照广东省、深圳市的有关规定执行。 3、本通知适用范围包括广东省广州市、深圳市、珠海市、佛山市、惠州市、东莞市、中山市、江门市和肇庆市等大湾区珠三角九市。 4、本通知执行至2027年12月31日。 （三）海南自由贸易港高端紧缺人才个人所得税政策（财税〔2020〕32号） 1、对在海南自由贸易港工作的高端人才和紧缺人才，其个人所得税实际税负超过15%的部分，予以免征。 2、享受上述优惠政策的所得包括来源于海南自由贸易港的综合所得（包括工资薪金、劳务报酬、稿酬、特许权使用费四项所得）、经营所得以及经海南省认定的人才补贴性所得。 3、纳税人在海南省办理个人所得税年度汇算清缴时享受上述优惠政策。 4、对享受上述优惠政策的高端人才和紧缺人才实行清单管理，由海南省商财政部、税务总局制定具体管理办法。 5、本通知自2020年1月1日起执行至2024年12月31日。 （四）其他延续性政策 1、至2027年12月31日，居民个人取得股票期权、股票增值权、限制性股票、股权奖励等股权激励，符合财税【2005】35号、财税【2009】5号、财税【2015】116号、财税【2016】101号等规定相关条件的，在2027年12月31日前，不并入当年综合所得，全额单独适用综合所得税率表，计算纳税。（财政部 税务总局公告2023年第25号） 2、至2027年12月31日，居民个人取得全年一次性奖金，符合国税发【2005】9号规定的，在2027年12月31日前，不并入当年综合所得，单独计算纳税。（财政部 税务总局公告2023年第30号） 3、《财政部 税务总局关于易地扶贫搬迁税收优惠政策的通知》（财税〔2018〕135号）规定的税收优惠政策“对易地扶贫搬迁贫困人口按规定取得的住房建设补助资金、拆旧复垦奖励资金等与易地扶贫搬迁相关的货币化补偿和易地扶贫搬迁安置住房(以下简称安置住房)，免征个人所得税”，执行期限延长至2025年12月31日。 4、《财政部 税务总局关于福建平潭综合实验区个人所得税优惠政策的通知》（财税〔2014〕24号）规定的税收优惠政策“福建省人民政府根据《国务院关于平潭综合实验区总体发展规划的批复》(国函[2011]142号)以及《平潭综合实验区总体发展规划》有关规定，按不超过内地与台湾地区个人所得税负差额，给予在平潭综合实验区工作的台湾居民的补贴，免征个人所得税”，执行期限延长至2025年12月31日。 联系我们 以上内容资讯供您参考。中税咨询集团致力于成为客户信赖、专业精湛、业界认可的专业机构，具备税务登记资质，擅长为客户提供转让定价服务、税务筹划服务、研发费用加计扣除和各类税收优惠申请、税务健康检查服务、汇算清缴服务等专业服务。如您希望得到更多的相关信息，欢迎您与我们取得联系： 作者：魏文琪、曲新宇 微信： （左边：魏文琪 右边：曲新宇） 北京|天津|上海|南京|郑州|济南|青岛|济宁|成都|重庆|广州|深圳|珠海|香港 美国|德国|瑞士|塞浦路斯|澳大利亚|韩国|新加坡|柬埔寨|越南|印度尼西亚

2024年最全税收优惠政策企业所得税篇

企业所得税税收优惠政策 （一）减按20%税率征收 1、小型微利企业（财政部 税务总局公告2023年第12号）： 对小型微利企业减按25%计算应纳税所得额，按20%的税率缴纳企业所得税政策，延续执行至2027年12月31日。 （二）减按15%税率征收的四类企业 1、高新技术企业（国家税务总局公告2017年第24号）： 企业获得高新技术企业资格后，自高新技术企业证书注明的发证时间所在年度起申报享受税收优惠，并按规定向主管税务机关办理备案手续。 企业的高新技术企业资格期满当年，在通过重新认定前，其企业所得税暂按15%的税率预缴，在年底前仍未取得高新技术企业资格的，应按规定补缴相应期间的税款。 2、经认定的技术先进性服务企业 自2017年1月1日起，在全国范围内实行以下企业所得税优惠政策： ①对经认定的技术先进型服务企业，减按15%的税率征收企业所得税。 ②经认定的技术先进型服务企业发生的职工教育经费支出，不超过工资薪金总额8%的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除；超过部分，准予在以后纳税年度结转扣除。（财政部 税务总局 商务部 科技部 国家发展改革委 财税〔2017〕79号） 3、从事污染防治的第三方企业 对符合条件的从事污染防治的第三方企业（以下称第三方防治企业）减按15%的税率征收企业所得税。（财政部 税务总局 国家发展改革委 生态环境部公告2023年第38号） 4、特定地区优惠政策 （1）河套深港科技创新合作区深圳园区企业（财政部 税务总局公告2024年第2号）： 对设在河套深港科技创新合作区深圳园区特定封闭区域（以下简称深圳园区特定封闭区域）符合条件的鼓励类产业企业，减按15%的税率征收企业所得税。本通知自2023年1月1日起执行至2027年12月31日。 （2）海南自由贸易港企业（财税〔2020〕31号）： 对注册在海南自由贸易港并实质性运营的鼓励类产业企业，减按15%的税率征收企业所得税。 对在海南自由贸易港设立的旅游业、现代服务业、高新技术产业企业新增境外直接投资取得的所得，免征企业所得税。 对在海南自由贸易港设立的企业，新购置（含自建、自行开发）固定资产或无形资产，单位价值不超过500万元（含）的，允许一次性计入当期成本费用在计算应纳税所得额时扣除，不再分年度计算折旧和摊销；新购置（含自建、自行开发）固定资产或无形资产，单位价值超过500万元的，可以缩短折旧、摊销年限或采取加速折旧、摊销的方法。本条所称固定资产，是指除房屋、建筑物以外的固定资产。 （3）设在西部地区的鼓励类产业企业 自2021年1月1日至2030年12月31日，对设在西部地区的鼓励类产业企业减按15%的税率征收企业所得税。本优惠政策所称鼓励类产业企业是指以《西部地区鼓励类产业目录》中规定的产业项目为主营业务，且其主营业务收入占企业收入总额60%以上的企业。（财政部 税务总局 国家发展改革委公告2020年第23号） （4）设在前海深港现代服务业合作区的符合条件的企业 对设在前海深港现代服务业合作区的符合条件的企业减按15%的税率征收企业所得税。（财税[2021]30号） （5）设在横琴粤澳深度合作区符合条件的产业企业 对设在横琴粤澳深度合作区符合条件的产业企业，减按15%的税率征收企业所得税。（财税[2022]19号） （6）设在平潭实验区的符合条件的企业； 对设在平潭综合实验区的符合条件的企业减按15%的税率征收企业所得税。（财税〔2021〕29号） （7）中国（上海）自由贸易实验区临港新片区符合条件的法人企业 对新片区内从事集成电路、人工智能、生物医药、民用航空等关键领域核心环节相关产品（技术）业务，并开展实质性生产或研发活动的符合条件的法人企业，自设立之日起5年内减按15%的税率征收企业所得税。（财税〔2020〕38号） （三）减按10%税率征收 1、国家鼓励的重点集成电路设计企业和软件企业； 国家鼓励的重点集成电路设计企业和软件企业,自获利年度起,第一年至第五年免征企业所得税,接续年度减按10%的税率征收企业所得税。（财政部　税务总局　发展改革委　工业和信息化部公告2020年第45号） （四）加计扣除相关政策 1、企业开展研发活动中实际发生的研发费用，未形成无形资产计入当期损益的，在按规定据实扣除的基础上，自2023年1月1日起，再按照实际发生额的100%在税前加计扣除;形成无形资产的，自2023年1月1日起，按照无形资产成本的200%在税前摊销。（财政部 税务总局公告2023年第7号） 2、集成电路企业和工业母机企业开展研发活动中实际发生的研发费用，未形成无形资产计入当期损益的，在按规定据实扣除的基础上，在2023年1月1日至2027年12月31日期间，再按照实际发生额的120%在税前扣除;形成无形资产的，在上述期间按照无形资产成本的220%在税前摊销。（财政部 税务总局 国家发展改革委 工业和信息化部公告2023年第44号） 3、企业安置残疾人员的，在按照支付给残疾职工工资据实扣除的基础上，按照支付给残疾职工工资的100%加计扣除。残疾人员的范围适用《中华人民共和国残疾人保障法》的有关规定。（《中华人民共和国企业所得税法实施条例》）　 4、自2022年1月1日起，企业出资给非营利性科研机构、高等学校和政府性自然科学基金用于基础研究的支出，可按100%加计扣除。（财政部 税务总局公告2022年第32号 ） （五）设备、器具扣除有关政策（财税部 税务总局公告2023年第37号）： 1、企业在2024年1月1日至2027年12月31日期间新购进的设备、器具，单位价值不超过500万元的，允许一次性计入当期成本费用在计算应纳税所得额时扣除，不再分年度计算折旧; 2、单位价值超过500万元的，仍按企业所得税法实施条例、《财政部 国家税务总局关于完善固定资产加速折旧企业所得税政策的通知》(财税〔2014〕75号)、《财政部 国家税务总局关于进一步完善固定资产加速折旧企业所得税政策的通知》(财税〔2015〕106号)等相关规定执行。本公告所称设备、器具，是指除房屋、建筑物以外的固定资产。 （六）《中华人民共和国企业所得税法》、《中华人民共和国企业所得税法实施条例》规定的税收优惠政策 1、企业的下列收入为免税收入： （1）企业持有国务院财政部门发行的国债取得的利息收入； （2）居民企业直接投资于其他居民企业取得的股息、红利等权益性投资收益，不包括连续持有居民企业公开发行并上市流通的股票不足12个月取得的投资收益； （3）在中国境内设立机构、场所的非居民企业从居民企业取得与该机构、场所有实际联系的股息、红利等权益性投资收益； （4）符合条件的非营利组织的收入。 2、企业所得税减计收入优惠： 企业以《资源综合利用企业所得税优惠目录》规定的资源作为主要原材料，生产国家非限制和非禁止并符合国家及行业相关标准的产品取得的收入，减按90%计入企业当年收入总额。 3、企业从事下列项目的所得，免征企业所得税： （1）蔬菜、谷物、薯类、油料、豆类、棉花、麻类、糖料、水果、坚果的种植; （2）农作物新品种的选育; （3）中药材的种植; （4）林木的培育和种植; （5）牲畜、家禽的饲养; （6）林产品的采集; （7）灌溉、农产品初加工、兽医、农技推广、农机作业和维修等农、林、牧、渔服务业项目; （8）远洋捕捞； （9）一个纳税年度内，居民企业技术转让所得不超过500万元的部分，免征企业所得税。 4、企业从事下列项目的所得，减半征收企业所得税： （1）花卉、茶以及其他饮料作物和香料作物的种植; （2）海水养殖、内陆养殖。 （3）一个纳税年度内，居民企业技术转让所得超过500万元的部分，减半征收企业所得税。 企业从事国家限制和禁止发展的项目，不得享受本条规定的企业所得税优惠。 5、“三免三减半”税收优惠： （1）国家重点扶持的公共基础设施项目（是指《公共基础设施项目企业所得税优惠目录》规定的港口码头、机场、铁路、公路、城市公共交通、电力、水利等项目）的投资经营的所得，自项目取得第一笔生产经营收入所属纳税年度起，第一年至第三年免征企业所得税，第四年至第六年减半征收企业所得税。 企业承包经营、承包建设和内部自建自用本条规定的项目，不得享受本条规定的企业所得税优惠。 （2）环境保护、节能节水项目，包括公共污水处理、公共垃圾处理、沼气综合开发利用、节能减排技术改造、海水淡化等。项目的具体条件和范围由国务院财政、税务主管部门商国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行。 企业从事前款规定的符合条件的环境保护、节能节水项目的所得，自项目取得第一笔生产经营收入所属纳税年度起，第一年至第三年免征企业所得税，第四年至第六年减半征收企业所得税。 6、税额抵免 企业购置并实际使用《环境保护专用设备企业所得税优惠目录》、《节能节水专用设备企业所得税优惠目录》和《安全生产专用设备企业所得税优惠目录》规定的环境保护、节能节水、安全生产等专用设备的，该专用设备的投资额的10%可以从企业当年的应纳税额中抵免;当年不足抵免的，可以在以后5个纳税年度结转抵免。 享受前款规定的企业所得税优惠的企业，应当实际购置并自身实际投入使用前款规定的专用设备;企业购置上述专用设备在5年内转让、出租的，应当停止享受企业所得税优惠，并补缴已经抵免的企业所得税税款。 联系我们 以上内容资讯供您参考。中税咨询集团致力于成为客户信赖、专业精湛、业界认可的专业机构，具备税务登记资质，擅长为客户提供转让定价服务、税务筹划服务、研发费用加计扣除和各类税收优惠申请、税务健康检查服务、汇算清缴服务等专业服务。如您希望得到更多的相关信息，欢迎您与我们取得联系： 作者：魏文琪、曲新宇 微信： （左边：魏文琪 右边：曲新宇） 北京|天津|上海|南京|郑州|济南|青岛|济宁|成都|重庆|广州|深圳|珠海|香港 美国|德国|瑞士|塞浦路斯|澳大利亚|韩国|新加坡|柬埔寨|越南|印度尼西亚

【聚焦两会】2024年两会全国人大代表有哪些涉税热点领域的提案

编者按： 财税改革一直是社会各界密切关注的议题，在十四届全国人大二次会议上，许多全国人大代表积极建言献策，提出了一系列关于税收政策的改革建议，内容涉及个税改革、养老医疗、再生资源、医药、能源、珠宝玉石等多个领域。 一、建议将个税起征点提至1万元 长沙晚报掌上长沙3月4日发布新闻指出，全国人大代表、盐津铺子食品股份有限公司董事长张学武认为14亿人口的巨大消费市场成为中国经济增长的重要引擎，因此恢复和扩大需求是2024年经济持续回升向好的关键所在。消费需求的增长，会推动生产、投资、出口等经济活动的增长，从而促进经济增长。而工资性收入是城镇居民收入的主要来源，因此张学武建议，通过将个税起征点提至1万元等措施，增加普通收入人群的实际收益，提升居民可支配收入预期，提振消费信心。  据上海证券报报道，董明珠建议，提高基本减除费用标准，优化调整税率结构，综合考虑城镇居民消费支出、物价上涨情况，提高个人所得税基本减除费用标准至10000元每月。同时，进一步优化调整税率结构，给中低收入者更多减税红利，让广大纳税人更便捷享受减税红利。这将有助于纳税人增加税后收入，在一定程度上激发个人的消费热情，又有助于提高专业技术人才积极性，为社会发展做出更大贡献。 同时，建议进一步优化专项附加扣除项目，加强不同系统之间的信息共享与实时比对。纳税人填报专项附加扣除时，税务系统可自动带出相关数据，或者对纳税人填报的信息进行监控、提醒，便于纳税人及时、正确享受税收红利，减少企业及税务机关事后管理成本，进一步为我国从分类征收向综合税制改革打下良好基础。 二、建议进一步优化个税综合所得与分类所得相结合的机制 据上证报中国证券报道，全国人大代表、立信会计师事务所董事长朱建弟近日对上海证券报记者表示，今年全国两会期间，他将围绕“进一步深化个人所得税改革和优化收入分配机制”提出建议。他建议，所得项目由“小综合”有序迈向“大综合”；扣除项目标准由“一刀切”逐步迈向“自定义”；税收监管优化由“单点制”全力迈向“统筹制”。在优化收入分配机制方面，5000元的减除费用标准已实施第五年，可考虑在下一阶段提高至8000元至10000元，进一步减轻纳税人负担，有效增加人民群众可支配收入。 朱建弟还建议逐步规范“双高”人群税收管理。近年来，有关部门已实际开展了多项工作，逐步梳理并规范财富积累机制，完善所得税管理制度。但在规范的过程中，也不可忽视对行业健康发展、对经济持续发展的影响。例如，在对创投行业经营所得、个人所得税缴纳的规范过程中，建议进一步深入加强调研，充分了解和掌握实际情况，结合各主体的不同情形和问题进行规范和管理，避免同时对一批企业或自然人实施“一刀切”的调整，从而对行业的持续健康发展带来不利影响。 三、建议增加二孩三孩父母税收抵扣额，多维度施政提高生育率 《华夏时报》记者报道，党的二十大报告提出，要“优化人口发展战略，建立生育支持政策体系，降低生育、养育、教育成本。”2023年政府工作报告再次强调：“完善生育支持政策体系”“实施三孩生育政策及配套支持措施”。鼓励生育和减轻生育负担一直是全国两会的热点话题，也是李楚源十分关注的领域。针对上述问题，李楚源建议，在子女教育费用个人所得税抵扣方面，目前父母只能选择由其中一方享受这个优惠，而且生一孩，还是生二孩三孩，没有税收抵扣的差别，既然鼓励生育，可以适当增加二孩、三孩的父母税收抵扣额。 四、建议完善再生资源税收政策，助力循环经济发展 据民生周刊记者报道，全国人大代表、天能控股集团董事长张天任调研发现，在实务操作中，再生资源回收企业的上游供应商多为再生资源散户回收者，很难提供合规的发票，而企业自制凭证税前扣除得不到税务机关认可，再加上各地征管执行口径不一导致企业风险较大。可以说，在整个抵扣链条上，因为合规“起点发票”的缺失，影响着再生资源回收企业税法遵从的效果。 今年全国两会，张天任将提交《关于完善再生资源税收政策，助力循环经济发展的建议》，提出解决大型再生资源回收企业难以取得进项发票的问题，特别是税前扣除凭证问题，可以采取试点企业代开、第三方代开、自制凭证扣除、核定征收等几种方式。他进一步解释道，试点企业代开可参考互联网物流平台企业为货物运输业小规模纳税人代开专用发票的思路，由符合规定条件的大型再生资源回收企业试点代开再生资源回收小规模纳税人发票，延长再生资源回收行业增值税抵扣链条，解决税前扣除合法凭证问题。核定征收可根据不同行业回收企业实际利润情况，统一确定应税所得率，采取按应税所得率核定征收的办法征收企业所得税。 五、建议加强医药“出海”涉税辅导，降低企业国际税负 根据时代周报的报道，全国人大代表，俄罗斯工程院外籍院士，广药集团党委书记、董事长李楚源在接受媒体采访时提出，中药要走向国际，面临着诸多挑战。在医药行业国际化的浪潮中，企业不仅能够享受到涉及出海企业业务税收优惠政策，税务部门与国际税收研究会等单位还对这些企业进行大力支持，提供海外目的地税收政策咨询以及国际税务协作的指导与帮助，加强对企业涉及出海税收政策方面的宣传和辅导，让企业能更快地适应当地税收法规要求，及时享受当地税收优惠政策，避免双重征税，确保企业降低‘出海’国际税负，增强企业国际核心竞争力。 六、建议优化铅蓄电池消费税政策，促进铅蓄电池行业绿色、高质量发展 根据《中国经营报》对骆驼股份的采访报道，今年全国两会期间，全国人大代表、骆驼股份董事长刘长来提交的《关于优化调整铅蓄电池消费税政策的建议》和《关于再生铅行业高质量发展的建议》，提出随着铅蓄电池技术更加成熟以及环境管理更加规范，整个铅蓄电池行业大幅降低了对资源的损耗和对环境的风险，铅蓄电池拥有超高循环利用率，已不再是“高污染、高环境风险”类产品，消费税征收的政策背景已发生深刻变化。因此刘长来建议：为了更好促进铅蓄电池行业绿色、高质量发展，建议对铅蓄电池消费税政策进行优化调整。 七、建议开展珠宝玉石消费税后移试点，制定进口加工免征关税政策 据《南方都市报》报道，全国人大代表、国众联建设工程管理顾问有限公司董事长黄西勤提交的10项建议中涉及《关于支持在深圳开展珠宝玉石税收政策试点的建议》，得益于年轻消费群体对于钻石饰品的认可度不断提高，珠宝玉石已从奢侈品向大众消费品转变，珠宝首饰行业市场作为消费领域的优质赛道，存在较大的成长空间和动力，但税制改革滞后，尤其如果同质性产品税负差异大，则不利于产业融合发展。目前，我国在产制环节征收消费税的珠宝玉石适用税率为10%，而在零售环节征收的金银首饰、钻石等适用税率为5%，进口环节两者间的增值税、消费税及进口关税也存在巨大差异，影响产业融合发展。黄西勤表示，与珠宝同属奢侈品的钟表已经实行税制改革，对于销售价格（不含增值税）每只在1万元（含）以上的高档手表征税20%，对于低于1万元的手表免征消费税。 黄西勤建议，在深圳开展珠宝玉石消费税后移试点，将珠宝玉石进口环节消费税后移至零售环节并按销售额的5%进行征收，在试点成熟后面向全国进行推广。同时还建议对进口珠宝玉石料件在深圳加工增值超过30%（含）的货物经二线关内销的免征进口关税，建议可参照钟表税制改革，对黄金珠宝商品的消费税征收设定起征点，如1万元以上征税，1万元以下免征税。 八、建议加大个人养老金税收激励，引导年轻人长期参与 全国人大代表、中国太保集团战略研究中心主任周燕芳在接受上海证券报记者采访时表示，在中国当前的老龄化社会背景下，推动年轻人群积极配置个人养老金显得尤为重要。周燕芳指出，应从以下四个方面优化养老金政策：一是加强个人养老金的宣传，推广养老金融知识，提升年轻人参与积极性；二是加大税收激励，通过发放财政补贴和调增缴费金额上限，引导年轻人长期参与；三是扩大个人养老金提前取出的条件，提升个人养老金灵活度；四是优化服务流程，降低个人养老金的选择门槛。 周燕芳建议，优先对税收优惠激励不足的低收入群体，尤其是缴存期超过十五年的“90后”年轻群体的个人养老金账户发放财政补贴，鼓励低收入年轻人群配置个人养老金、加强长期养老保障。另外，建议调增个人养老金年度缴费金额上限至20000元，以加大EET模式下税收优惠力度，提高税收递延的激励效应，增加对中高收入年轻群体的吸引力。 九、建议将上门维修服务纳入社区家庭服务业税费优惠政策支持范围 根据证券日报网报道，全国人大代表、58同城CEO姚劲波提交一份关于数字经济促进“上门经济”品牌化发展的建议。其提出，近年来通过互联网匹配供需、劳动者上门服务，以数字化手段提升全链条效率的“上门经济”，不断释放活力，成为扩大消费的“新引擎”和吸纳就业的“新渠道”。“上门经济”主要指服务交付在“家门内”的社区家庭服务，如保洁代厨、保姆照护、上门维修、清洗保养等。市场规模从2017年的4400亿元增长至2022年的超过1万亿元；作为进城务工人员的首选行业之一，从业人员数量已达4000余万人，约90%来自农村。但与此同时，“上门经济”也面临一些困难。如虽然市场规模整体扩容，但是由于营运主体比较分散、人员众多，“散且小”的问题较为突出，从而导致服务质量参差不一，影响行业规范化、规模化发展。 2019年，财政部、税务总局等六部门联合发布《关于养老、托育、家政等社区家庭服务业税费优惠政策的公告》（财政部公告2019年第76号），养老、托育、家政等社区家庭服务享受免征增值税的支持政策。为进一步发挥数字经济优势，促进“上门经济”发展，姚劲波建议，将上门维修服务纳入社区家庭服务业税费优惠政策支持范围，这可以适当提高企业盈利水平，也能引导企业通过好的服务和好的口碑规范可持续发展。

广东住建厅要求房企建立专门资金回笼账户

3月5日上午，广东省住房和城乡建设厅、国家金融监督管理总局广东监管局、深圳监管局联合召开全省城市房地产融资协调机制工作调度会，深入贯彻党中央、国务院决策部署，落实住房城乡建设部和国家金融监督管理总局有关工作要求，一视同仁满足不同所有制房地产企业合理融资需求，加快推进城市房地产融资协调机制落地见效，精准支持房地产项目建设交付。广东省住房和城乡建设厅党组书记、厅长张勇主持会议并讲话，国家金融监督管理总局广东监管局党委书记、局长裴光和深圳监管局党委书记、局长包祖明出席会议，裴光代表金融监管部门讲话。 工商银行、农业银行、中国银行、建设银行、交通银行、邮政储蓄银行等6家大型银行广东省分行，招商银行、中信银行、光大银行、华夏银行、广发银行、平安银行、兴业银行、民生银行、恒丰银行、浙商银行、渤海银行、浦发银行等12家股份制银行广州分行，广州银行、广东省联社、广州农村商业银行的主要负责同志和授信审批部门负责人，保利发展控股集团股份有限公司、越秀地产股份有限公司、万科企业股份有限公司、碧桂园控股有限公司等房地产企业的负责人在主会场参加会议。 广州、深圳、佛山、东莞、中山市城市房地产融资协调机制组长分别介绍了本地区工作进展情况。各地高度重视城市房地产融资协调机制工作，推动“白名单制度”常态化，按照企业申请、各区审核、市级会审的模式，成熟一批，推送一批；实行项目申报材料清单标准化，提高房地产项目的申报质量；认真落实“两个闭环”工作机制，搭建政银企沟通交流平台，加强信息共享，逐个项目跟踪落实，提高项目推送成功率；对资金需求大的在建项目，指导金融机构组成银团针对具体项目一对一制定融资方案，提高授信及融资审批率。 工商银行、中国银行、建设银行、农业银行广东省分行主要负责人介绍了前期工作进展情况，对做好城市房地产融资协调机制工作进行表态。各商业银行集成前中后台骨干力量，加强政策传导，理顺内部机制，确保上下贯通、执行有力，推动政策落细落实；建立快速响应机制，通过优先审批、审查前置机制提高审批效率；建立日监测、周督导、月通报制度，主动对接各地政府，按日做好项目更新。 会议指出，建立城市房地产融资协调机制是贯彻落实一视同仁满足不同所有制房地产企业合理融资需求的重要举措，是破解当前房地产融资困境的有力抓手，是构建房地产发展新模式的重大创新，对促进房地产市场平稳健康发展具有重要意义。广东省内各城市房地产融资协调机制运行有序，工作推进有力，取得良好开局。截至3月4日，已有20个城市提出“白名单”项目，目前已有近40个项目获得融资43亿元，民营和混合所有制企业获得融资贷款数占了总量的86.6%。 会议要求，各城市房地产融资协调机制要加强组织动员，指导房地产开发企业积极、真实、准确地申报资金需求；健全筛选制度，建立由住房城乡建设、金融监管等部门、商业银行、专业性机构共同组成的专班，专门负责“白名单”项目筛选，金融机构靠前审批，缩短工作流程；加快信息反馈，形成融资需求“推送-反馈”的工作闭环；加强资金监管，形成贷款“发放-使用-偿还”的工作闭环。 国家金融监督管理总局广东监管局辖内各监管分局要落实协同推动责任，主动融入协调机制各项工作，加强协调联动，在推送项目审核、反馈卡点堵点、联合调度通报等工作上形成有效合力；适时指导辖属机构准确把握政策，切实转变观念，体现责任担当，对履职不到位、融资对接进度缓慢、习惯推诿塞责的机构，采取监管约谈等审慎监管措施。 商业银行要落实融资对接责任，建立与机制要求相适应的审贷制度；落实好信贷资金闭环管理，在借款合同中明确要求房企指定专门的资金回笼账户；勤勉尽责，主办行要承担起项目对接、问题反馈、融资落地、数据填报等牵头责任；辖内法人机构要抓紧明确对分支机构和基层人员的尽职免责认定标准和条件。 房地产企业要落实主体责任，全面梳理项目情况，真实、准确地向城市协调机制报送项目关键信息，主动对接商业银行，明确主办行；及时优化企业内部管理模式，尤其是资金管理模式，自觉对项目资金进行封闭管理，确保用于工程项目建设；督促各城市公司、项目公司主动对接当地城市政府，确保相关融资需求尽快落地；积极参与保障性住房建设、“平急两用”公共基础设施建设、城中村改造“三大工程”。 会议强调，广东省住房和城乡建设厅、国家金融监管总局广东监管局、深圳监管局将对各城市房地产融资协调机制的落地见效情况进行调度，重点对各城市提出的融资需求落实比例、各商业银行对地方提出的融资需求落实比例等指标定期通报。 各城市房地产融资协调机制组长及成员单位负责同志，340多家广东监管局、深圳监管局辖区国有大型银行、股份制银行分支机构，城市商业银行、农村商业银行主要负责同志和授信审批部门负责人，140多家房地产开发企业负责人在分会场参加会议。

安徽宣布2024年推进基础设施等领域民生实事

信息来源：安徽发布 主办单位：安徽省住房和城乡建设厅

【法治日报·朱婵婵】电动车违规停放坐垫被划破时物业责任分析

近日， 江苏南京居民楼火灾引发关注。 经初步分析， 火灾为架空层停放电动自行车处 起火引发， 具体原因正在进一步调查。 火灾事故给人警醒的同时， 也让很多人对违规入户充电行为 更加警惕。 2月26日， 江苏常州一女子反映， 有人连夜将该小区楼道内 违规停放的电动自行车坐垫划破， 无一车幸免。 该女子称是因为小区物业不作为， 才导致大部分住户 将电动自行车停在楼道内。 该事件经过曝光后， 迅速登上热搜榜， 引发众多网友讨论。 部分网友对该行为表示赞同， 认为将电动自行车停在楼道间， 是极其不负责任， 漠视他人生命的行为。 也有部分网友表示， 这是一个极端产生另一个极端， 该行为涉嫌违法， 应该走正规途径进行举报。 还有网友表示， 楼道间停满电动自行车， 与物业不作为有很大关系。 一旦发生事故， 物业也有着不可推卸的责任。 那么， 电动自行车停楼道坐垫 均被人划破， 责任如何划定？ 该行为将面临何种法律后果？ 私自将电动自行车 放置在消防通道、楼梯间， 将面临什么样的处罚？ 发现电动自行车入户充电， 该怎么举报才更有效？ 怎样做 才能正确维护自身的合法权益？ 专业解读 　　一起来看《法治日报》律师专家库成员、北京大成（深圳）律师事务所合伙人、房地产与建设工程业务部副主任刘廷彦律师的专业解读！ 　　1. 电动自行车停楼道坐垫均被人划破，责任如何划定？该行为将面临何种法律后果？ 　　首先可以明确的是故意划车属于毁坏财物的行为，数额较小、情节较轻的，属一般违法行为，按治安管理处罚法给予拘留或并处罚款，责令赔偿损失。数额较大或者有其他严重情节的，则构成故意毁坏财物罪，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。侵权人找到后，受损车主可以要求侵权人赔偿损失。 　　其次，因受损电动自行车停于楼道，显然业主和物业公司之间不会构成保管合同关系，也不存在场地租用合同关系，物业公司与车主之间只是物业服务合同关系，物业公司是否需要担责，要看其是否完全履行其安全保障义务。如果保安应该巡查楼道却未按规定正常巡查，或者保安巡查发现侵权行为未制止，又或楼道没有监控或监控设备损坏而物业没有及时维修，再或者监控角度不对导致监控系统未能发挥作用，未能提供相关的监控影像资料以确定电动自行车是如何被划的，则可认为物业公司服务存在瑕疵，未尽责。由于受损车主的损失主要由侵权人导致，通常来说，物业公司只需在其未履行安保义务的范围内，根据其过错程度对受损车主的损失承担一定比例的赔偿责任；相反，则物业公司无需承担赔偿责任。 　　此外，如小区设有专人看管的电动自行车集中停放区域，并提醒业主不要将车辆停于楼道等处，但是业主未将车辆停入集中停放区域，发生坐垫被划伤事件，则物业不承担赔偿责任。因受损车主违规将电动自行车停放楼道，个案中不排除被认定其自身也存在一定过错，需自行承担部分损失的可能性。 　　2. 私自将电动自行车放置在公共门厅、疏散走道、楼梯间、安全出口或消防车通道，将面临什么样的处罚？ 　　私自将电动自行车放置在消防通道、楼梯间属于占用、堵塞、封闭疏散通道、安全出口的行为，根据《中华人民共和国消防法》第六十条规定，违法行为人面临警告或者五百元以下罚款的处罚。电动自行车占用、堵塞、封闭消防车通道，妨碍消防车通行的，也将面临同样的行政处罚。前述违法行为经消防救援机构责令改正拒不改正的，可以强制执行，所需费用由违法行为人承担。如因前述违法行为过失引起火灾，尚不构成犯罪的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五百元以下罚款，情节较轻的，处警告或者五百元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 　　如上述违法行为发生于高层民用建筑内，则适用应急管理部《高层民用建筑消防安全管理规定》第四十七条规定，在高层民用建筑公共门厅、疏散走道、楼梯间、安全出口停放电动自行车或者为电动自行车充电，拒不改正的，对经营性单位和个人处两千元以上一万元以下罚款，对非经营性单位和个人处五百元以上一千元以下罚款；过失引起火灾，尚不构成犯罪的，同样可以依据消防法进行行政拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 　　3. 携带电动自行车或其蓄电池进入电梯，拒不听从劝阻、制止的，有什么法律责任？ 　　根据部分地区消防条例、高层建筑消防安全管理规定、电梯安全条例规定，有上述行为的，大多由消防救援机构处警告或一千元以下罚款；构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；造成他人人身、财产损害的，依法承担赔偿责任。 　　4. 发现电动自行车入户充电行为，该怎么举报才更有效？怎样做才能正确维护自身的合法权益？ 　　根据《中华人民共和国民法典》第九百四十二条、公安部《关于规范电动车停放充电加强火灾防范的通告》等规定，发现电动自行车入户充电等火灾隐患和消防安全违法行为时，可直接拨打“96119”火灾隐患举报投诉电话或者通过其他有效途径，向公安机关、消防部门举报。发现此类隐患时，首先应直接劝阻，劝阻不成，应立即向物业公司投诉，要求物业公司制止，物业公司有责任及时采取合理措施制止和向消防救援机构或者公安派出所报告。建议同步向业委会、社区、街道办等投诉，多渠道介入，有利于及时消除消防安全隐患。 　　5.电动自行车“入户上楼”屡禁不止，一旦发生事故，小区物业是否担责? 　　无论是根据物业服务合同约定，还是根据民法典、消防法、物业管理条例以及《高层民用建筑消防安全管理规定》等规定，物业公司对其物业服务区域负有基本的安全保障义务，须采取合理措施保护业主的人身、财产安全，对其物业服务区域内电动自行车停放、充电实施消防安全管理，负有制止电动自行车“入户上楼”尤其是“电动自行车或其蓄电池进入电梯”“入户充电”等消防违法行为、及时向有关部门报告并协助处理、采取应急措施等义务。 　　如果电动自行车失火导致火灾事故，且物业公司在安全管理上存在疏忽或未尽责，比如未及时发现，或发现后未对违规停放或充电行为进行制止，或制止未果后未及时向有关部门报告并协助处理，那么物业公司需要为此承担相应的民事责任，比如就相关受害人的损失承担一定的赔偿责任。此外，物业公司可能因此面临行政处罚，情节严重的，物业公司有关人员甚至可能构成消防责任事故罪。 往期荐读 炫酷！动车组竟然从房顶驶过 一通电话，一命救下！“小孩哥”厉害了！ 一船舶失去动力在海上飘摇，福建海警成功救援11人 “这是对反间谍法的错误解读” 修改补充算不算病历篡改？法院判了 预防性侵，保护未成年人，家长有哪些责任？ 来源：法治日报微信公众号 作者：朱婵婵 编辑：康杰 审核：路双英

北辰法院：轻案快审跑出刑事审判加速度

民主与法制网讯（记者李晓玲 刘洋 通讯员石心峪）近日，天津市北辰区人民法院刑庭适用速裁程序公开审理一起盗窃罪案件并当庭宣判。 据悉，该案从公安机关侦查、检察机关审查起诉到法院审理结案，全流程不超过48小时。 该起案件犯罪事实清楚、证据确实充分，被告人对指控的犯罪事实、罪名均无异议并自愿签署认罪认罚具结书，整个庭审在充分保障被告人诉讼权利的同时简化了审理程序，确保“提速不降质，简化不减权”。

澳大利亚知识产权局拟于2024年10月实施新的官费标准

澳大利亚知识产权局每四年会针对官费进行一次调整，目前已在其官网公布了实施草案（Draft cost recovery implementation statement 2024-2025）并向公众征求意见。据悉，澳大利亚知识产权局将于2024年7月公布最终版的官费调整金额，调整后的官费标准或将于2024年10月1日生效。 从公布的调整费用来看，发明专利的一些官费进行了上调，而外观专利申请的提交官费进行了下调，具体如下： 【相关阅读】 澳大利亚知识产权修正法案已递交众议院 澳大利亚针对外观设计改革征询公众意见 未经允许请勿转载到其他公众号 请给该公众号留言获取内容授权 pr@unitalen.com 投稿请发送邮件 加入我们 向微信后台发送“招聘”获取招聘信息

海牙指定吉尔吉斯斯坦的国际外观注册保护期限延长

2024年1月12日，吉尔吉斯斯坦专利局通知世界知识产权局，声明指定吉尔吉斯斯坦的海牙外观国际申请的最大保护期限延长至25年。 根据该声明，所有国际注册在2023年4月7日当天或之后的指定吉尔吉斯斯坦的海牙外观国际申请将适用在吉尔吉斯斯坦最大25年的外观保护期限。 未经允许请勿转载到其他公众号 请给该公众号留言获取内容授权 pr@unitalen.com 投稿请发送邮件 加入我们 向微信后台发送“招聘”获取招聘信息

丹麦专利商标局上调发明年费等官费

日前，丹麦专利商标局对发明专利的年费官费和通过欧洲进入丹麦办理生效时的官费进行了上调，上调比例约4.4%。新的官费标准自2024年1月1日起生效。 早在2023年7月1日，丹麦专利商标局已对这些费用进行过一次调整，两次调整的官费费用明细如下： 【相关阅读】 丹麦专利商标局调整专利费用 未经允许请勿转载到其他公众号 请给该公众号留言获取内容授权 pr@unitalen.com 投稿请发送邮件 加入我们 向微信后台发送“招聘”获取招聘信息

【专利】卡塔尔成立专利申诉委员会

根据2023年底97号部长决议，卡塔尔于近期成立了专利申诉委员会，这标志着卡塔尔专利法领域的重大变革。 卡塔尔专利申诉委员会除了审理有关专利申请驳回的上诉，还将审理针对专利审查报告的上诉。这意味着卡塔尔正在致力于确保全面和公平地处理专利纠纷事宜，并有助于卡塔尔建立一个更为透明和可靠的知识产权制度，用以加强保护发明人与知识产权所有人的权利。 未经允许请勿转载到其他公众号 请给该公众号留言获取内容授权 pr@unitalen.com 投稿请发送邮件 加入我们 向微信后台发送“招聘”获取招聘信息

【专利】缅甸2024年2月1日正式受理外观注册

2024年1月31日，缅甸知识产权局宣布，于2024年2月1日起正式受理工业外观设计申请。 想在缅甸获得外观专利的保护的自然人和法人，自2024年2月1日起都可以通过专利局的在线系统或者纸件邮寄或者电子邮件的方式，向缅甸知识产权局申请新的工业外观设计的注册申请。该工业外观设计要符合缅甸的工业外观设计法案，并且必须是新的，即在申请日或在优先权日之前不得向缅甸境内或境外的公众披露。 未经允许请勿转载到其他公众号 请给该公众号留言获取内容授权 pr@unitalen.com 投稿请发送邮件 加入我们 向微信后台发送“招聘”获取招聘信息

最高法院民一庭建设工程案件法官会议纪要汇编

最高法院民一庭 建设工程案件 会议纪要汇编 最高法院民一庭专业法官会议，就建设工程合同纠纷案件，讨论形成法官会议纪要，截止到2023年1月30日，目前公开可见的法官会议纪要共九份，具体如下： 01 一、建设工程价款优先受偿权不因工程建成的房屋已经办理网签而消灭 最高人民法院民一庭2021年第21次专业法官会议纪要倾向认为： 建设工程价款优先受偿权不因工程建成的房屋已经办理商品房预售合同网签而消灭，如符合建设工程价款优先受偿权的成立要件，承包人仍有权就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 主要理由：《民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条至第四十二条进一步明确了行使建设工程价款优先受偿权的条件。 由此可见，建设工程价款优先权是承包人的法定权利，在符合法律及司法解释规定的条件时，建设工程价款优先受偿权就已经成立。 商品房预售合同网签是为了规范商品房预售而采用的行政管理手段，并非法律规定的不动产物权设立、变更、转让和消灭的公示方式，不能产生物权变动的效力，亦不导致承包人原本享有的建设工程价款优先受偿权因此不成立或者消灭。 如承包人行使建设工程价款优先受偿权时与房屋买受人之间发生权利冲突的，属于权利顺位问题，可另行解决。 02 二、《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人 最高人民法院民一庭2021年第20次专业法官会议讨论认为： 可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。 主要理由为：本条解释涉及到三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。 本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。 该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。 因此，可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。 03 三、借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系且工程验收合格的，可以请求发包人参照合同约定折价补偿 最高人民法院民一庭2021年第20次专业法官会议讨论认为： 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。 《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”因此在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。 04 四、实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权 最高人民法院民一庭2021年第21次法官会议讨论认为： 实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。 建设工程价款优先受偿权是指在发包人经承包人催告支付工程款后合理期限内仍未支付工程款时，承包人享有的与发包人协议将该工程折价或者请求人民法院将该工程依法拍卖，并就该工程折价或者拍卖价款优先受偿的权利。 依据《中华人民共和国民法典》第八百零七条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十五之规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。 05 五、承包人对违章建筑不享有建设工程价款优先受偿权 最高人民法院民一庭2021年第21次法官会议讨论认为： 承包人对违章建筑不享有建设工程价款的优先受偿权。 建设工程价款优先受偿权制度系以建设工程折价或者拍卖的价款优先清偿承包人享有的建设工程价款债权，故承包人享有建设工程价款优先受偿权的前提是其建设完成的建设工程依法可以流转。 根据《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定，承包人享有建设工程价款优先受偿权的条件是建设工程宜折价、拍卖。因违章建筑不宜折价、拍卖，故承包人对违章建筑不享有建设工程价款优先受偿权。 06 六、合同无效，承包人请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持 最高人民法院民一庭2021年第21次法官会议讨论认为： 合同无效，承包人请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持 转包合同、违法分包合同及借用资质合同均违反法律的强制性规定，属于无效合同。前述合同关于实际施工人向承包人或者出借资质的企业支付管理费的约定，应为无效。实践中，有的承包人、出借资质的企业会派出财务人员等个别工作人员从发包人处收取工程款，并向实际施工人支付工程款，但不实际参与工程施工，既不投入资金，也不承担风险。实际施工人自行组织施工，自负盈亏，自担风险。承包人、出借资质的企业只收取一定比例的管理费。该管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为。此类管理费属于违法收益，不受司法保护。因此，合同无效，承包人或者出借资质的建筑企业请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。 07 七、承包人已起诉发包人支付工程款的，实际施工人可以在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，不应受理 最高人民法院民一庭2021年第21次法官会议讨论认为： 承包人已起诉发包人支付工程款的，实际施工人可在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，不应受理。 转包和违法分包涉及三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。承包人有权依据与发包人之间的建设工程施工合同关系请求发包人支付工程款。实际施工人有权依据转包或者违法分包的事实请求承包人承担民事责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合司纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本款解释是为保护农民工等建筑工人利益所作的特别规定。 实践中存在承包人与实际施工人分别起诉请求发包人承担民事责任的情况。为防止不同生效判决判令发包人就同一债务分别向承包人和实际施工人清偿的情形，需要对承包人和实际施工人的起诉做好协调。在承包人已经起诉发包人支付工程款的情况下，实际施工人可以在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，不应受理。实际施工人作为第三人参加诉讼后，如果请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，应当将承包人的诉讼请求和实际施工人的诉讼请求合并审理。 08 八、建设工程施工合同无效但工程竣工并交付使用的，应当依法参照合同关于工程价款的约定计算折价补偿款 最高人民法院民一庭2022年第22次法官会议讨论认为：建设工程施工合同是承包人进行工程建设、交付工作成果即建设工程并由发包人支付价款的合同。建设工程竣工后，发包人应当根据合同约定及国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款并接收建设工程。如果发包人不按照合同约定及相应的规范或者标准组织验收，但接收建设工程的，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第十四条等规定，视为建设工程质量合格。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。” 根据上述规定，建设工程施工合同无效但工程竣工并交付使用的，应当依法参照合同关于工程价款的约定，计算承包人应得折价补偿款。 实务中，之所以出现建设工程施工合同无效但工程竣工并交付使用的情形下以何种标准计算折价补偿款的争议，在于未能准确理解《民法典》第七百九十三条第一款的规定。建设工程施工具有一定的周期性和复杂性，双方当事人在合同中的约定一定程度上代表了双方当事人对于合同签订和履行的合理预期以及对于相关合同风险的预先安排，在建设工程施工合同无效，没有更加科学、合理、简便有效的折价补偿标准的情况下，参照建设工程施工合同关于工程价款的约定折价补偿承包人具有相当的合理性。这种方式可以在保证建设工程质量的前提下，确保双方当事人均不能从无效合同中获得超出合同有效时的利益，符合当事人的合理预期和我国建筑市场的实际，能够保证案件裁判的社会效果。《民法典》第七百九十三条第一款虽使用了“可以参照”的表述，但如果工程建设未发生大规模设计改变，或者合同中有关工程价款约定不存在严重违背当事人真实意思表示等情况，人民法院在具体裁判中，不宜任意将“可以参照”理解为可以参照、也可以不参照。 09 九、建设工程施工合同无效不影响结算协议的效力 最高人民法院民一庭2022年第3次法官会议纪要： 当事人有权通过协议方式确定合同无效后的权利义务。建设工程施工合同无效并不必然导致建设工程施工合同关系终止后当事人就工程价款（折价补偿款）支付方式、支付时间、未按约定支付的违约责任所签订的合同无效。 《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”依据该款规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，发包人与承包人就工程价款（折价补偿款)的数额、支付方式和时间作出约定，是当事人的权利，是自愿原则的体现，并不违反法律的强制性规定。故建设工程施工合同无效不影响结算协议的效力。 更多法律问题扫码添加张律师咨询 推荐阅读：1、 受疫情影响，半失业状态的律师们2、民间借贷仅以“转账记录”提起诉讼，举证责任到底怎么分配？（彻底懂了） 3、小明还贷的一生 4、施工单位拖欠农民工工资，开发商需要付款吗？能追偿吗？5、 强制执行的标准流程和6个重要执行手段6、 股权转让款可以附条件支付吗？怎么约定能避免产生争议？（附律师建议）7、 购买的房子被开发商抵押：满足3个条件可以优先于抵押权（快速自查）8、 法院判决：购房人因购买“腰线房”要求开发商赔偿，不予支持！9、 复印件能作为诉讼证据吗？律师教你5个补强证据方法10、 员工旷工，用人单位可以解除劳动合同吗？（依据+程序+特殊情形）11、 电子合同举证指南（2023）12、 清楚了！未取得《预售许可证》签订的《商品房认购协议》是否有效？13、 最高法院：未登记的不动产也可以查封（案例+详细操作） 14、被判赔4000多万！物业的艰难时刻到来了15、套取银行贷款后转借，合同无效，还可能要坐牢！

【危险作业罪-奚玮·肖先华 管军军】 危险作业罪司法适用问题研究

点击“奚玮刑辩团队”获取更多内容 摘要：实践中，危险作业罪适用存在案发领域相对集中、地域不平衡、认定标准模糊等特点。司法过程中应当准确把握危险作业罪的内核，将其适用范围限定在“生产、作业中”，对“安全管理规定”不宜作扩大解释；对“现实危险”应坚持限缩解释立场，明确“现实性、紧迫性、严重性”标准；清晰界定关闭破坏和篡改隐瞒销毁、责令整改拒不执行、未经依法批准或者许可擅自作业三种行为的内涵；严格区分适用危险作业罪与重大责任事故罪、危险驾驶罪、非法经营罪等，确保危险作业罪依法规范适用。 关键词：危险作业罪 现实危险 重大事故隐患 罪过形态 罪名界分 2020年12月，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》增设危险作业罪作为刑法第134条之一，其立法目的在于强化对劳动者生命、财产安全保障，推动安全生产犯罪由“事后惩罚”向“事前预防”转变。2022年12月，“两高”联合发布《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》），对如何正确适用法律、准确把握刑事政策作出了规定，但基于司法实践的复杂性，未对危险作业罪客观要件作出细致规范，该罪中的“在生产、作业中”“安全管理规定”“现实危险”“重大事故隐患”等表述依然具有模糊性，实践中对于罪与非罪、此罪与彼罪区分存在诸多分歧，司法适用较为混乱，对于相关问题亟待探讨明确。  一、危险作业罪的适用现状 据最高检相关职能部门统计，2023年1月至11月受理审查起诉危险作业罪2400余件3700余人，同比上升15%、16%，危险作业犯罪依然处于高发态势，位居各类罪名的前列，值得关注。通过调研并统计分析起诉书、裁判文书，我们发现，危险作业罪司法适用存在以下特点：一是适用效果不符合预期。作为积极刑法观落地生根的具体体现，危险作业罪的适用主场域本应是企业危险系数较高的生产、作业过程，以便及时遏制重大安全隐患。然而，从各地生效判决来看，危险作业罪案发情形、领域却相对集中，主要援引刑法第134条之一第（三）项“未经依法批准或者许可”规定，其他领域适用少。二是适用存在地域不平衡。从数据来看，河南等9省份受理审查起诉危险作业罪3500余人，占全国总量四分之三以上，而有的省份涉罪人数仅为个位数。三是“现实危险”说理分析缺失。课题组以中国裁判文书网为依托，以“危险作业罪”为关键词，检索出自2021年3月1日至2022年12月15日《解释（二）》出台前，全国各地法院涉及危险作业罪的裁判文书110份，其中收集、论证“现实危险”证据的判决书占比不足18%。《解释（二）》出台后自2022年12月16日至2023年12月底的51份生效判决中也较少对“现实危险”进行深入分析。  二、危险作业罪客观要件的把握 （一）关于“在生产、作业中违反有关安全管理的规定” 这一罪状清晰地描述了危险作业罪的职业犯和法定犯属性。 1.危险作业罪是职业犯。职业犯是反复实施同种犯罪行为并以此为业，社会性、重复性是其本质属性。在社会性方面，可以是农业、工业或者服务业，可以是合法的，也可以是非法的。重复性方面，并不要求“生产、作业”行为持续不间断，满足在一段时间内，多次实施即可。同时，职业犯具有明确固定的犯罪主体，《解释（二）》规定包括对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等人员，以及直接从事生产、作业的人员。 2.危险作业罪是法定犯。法定犯是指原本不具有反伦理性质，却因法律之规定而成为犯罪者，亦即以违反法律之禁止或命令始成为非难对象之行为为内容之犯罪，行政违法性是法定犯成立的前置性条件。具体到危险作业罪中，“安全管理规定”就是危险作业罪的前置性规范。司法机关必须严格按照刑法规定，注重先后顺序，不得架空行政管理法规或者随意将行政违法行为纳入刑法规制范畴。 3.关于“安全管理规定”。可参照最高法《关于进一步加强危害生产安全刑事案件审判工作的意见》规定，予以综合认定。但需要注意的是，司法人员对危险行为所违反的相关规定进行审查时，不能机械套用该意见中的认定范围作扩大解释，应当将其与本罪所列的三种行为类型结合起来动态地进行考察，使其同时具备预防犯罪和严格入罪的功能。 （二）关于“现实危险” “现实危险”判断是危险作业罪主要难点，也是区分危险作业罪和行政违法行为的关键。应当看到，社会危险广泛存在，但仅有部分危险需要刑法处罚。《解释（二）》发布时，“两高”相关部门负责人指出，应从正反两方面理解把握危险作业罪出入罪标准。在入罪方面，要严格把握“特别危险”“极易导致”等涵义提高入罪门槛。在出罪方面，要求不能将“一般”“数量众多”的违规行为作为犯罪处理，避免刑法过度干预。同时要求遵循立法原意，把握综合判断、实质判断原则准确理解“现实危险”的内外特征。 1.坚持限缩解释立场。应采用具体危险说，即以社会一般人认知为判断依据，不可简单认为具有危险作业行为，便当然具有“现实危险”。换言之，“现实危险”设定了危险作业罪成立的危险量化标准，是危险作业罪客观构成要件的“末端”关口，如果仅有刑法第134条之一列明的三类情形，但不存在“现实危险”的，则不构成危险作业罪。 2.严格把握现实危险的本质。“现实危险”本质是危险的生产、作业行为导致的危险结果，应同时具有现实性、紧迫性和严重性特征。首先，复合性是行为危险和结果危险的结合，两者应当进行整体评价，即实行行为的危险性是形成危险状态的重要原因。其次，现实性判断在于某种危险由一定的客观存在的事实而表现出来，而非臆想的产物。如客观上已经发生了“冒顶”或者“渗漏”等重大危险，尽管后来因为被及时制止或者开展了有效救援没有造成严重后果，但该危险状态、事故范围、程度是能够用事实加以证明且可以被预测的。再次，紧迫性意味着相关违反安全管理规定的行为使危险现实化的条件已经具备，实害结果随时可能发生，具有高概率性，相关结果未发生只是出于偶然因素。其判断关键在于对现实危险转化为实害结果前的临界状态以及转化条件难易程度进行认定，是否迫在眉睫、千钧一发。实践中，司法机关将非法储存、运输危险化学品的行为直接认定具备现实危险，实际上系缺乏对“紧迫性”的判断。最后，现实危险必须是严重的危险。基于体系解释，关于严重危险的判断标准可参考“两高”《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》认定“造成严重后果”的相关规定：造成死亡一人以上，或者重伤三人以上；造成直接经济损失一百万元以上；其他造成严重后果或者重大安全事故的情形。实践中，前两种严重危险具有量化标准，较容易判断。对于第三类其他情形，可结合行业属性、行为模式、案发环境、危险程度等因素综合分析判断。反之，对于违章生产、作业行为导致发生一般危险的，应当将行政法置于前道关口，不适宜刑法介入规制。 总的来说，关于“现实危险”的判断和认定，要强化证据审查，兼具考虑其他影响案件定罪量刑要素。在证据审查方面，既要避免将法律禁止的三类危险作业行为直接推定具有现实危险，又要防止以专家意见或鉴定结论代替实质性的司法审查。同时需要结合不同案情及其他影响安全生产的内外因素，综合界定该行为引发现实危险的可能性及其概率。 （三）关于本罪的三类行为方式 危险作业罪行为方式可以概括为关闭破坏和篡改隐瞒销毁型、责令整改拒不执行型、未经依法批准或者许可擅自作业型三种类型。 1.关闭破坏和篡改隐瞒销毁型。首先，认定关闭、破坏需要满足两个条件：一是关闭、破坏的设备、设施必须“直接关系生产安全”。二是关闭、破坏行为置相关人员处于危险境地，存在极大安全隐患。实践中，关闭、破坏设备、设施主要包括对安全生产具有实时监测的报警系统、监控系统以及发生安全生产事故时用于逃生的应急、救生设备等。另外，也应当包括明知设施设备不合格仍然安装、明知设施设备发生故障而故意置之不理不予维修等情形。其次，篡改、隐瞒、销毁的行为破坏了数据信息的真实性和安全性，一方面，篡改、隐瞒、销毁的数据必须“直接关系生产安全”，不得将生产作业中的与安全生产无关的数据、信息纳入评价范畴。另一方面，篡改、隐瞒、销毁的必须是设备记录、采集、传输的数据信息，而非本身时间、日期等系统自带无关紧要的数据。最后，两类行为需具有相当性。从字面意思可以看出，“关闭、破坏”用词严于“篡改、隐瞒、销毁”，根据刑法相当性原则，篡改、隐瞒、销毁相关数据、信息的行为必须与前者具有相当的危险性才上升为犯罪。 2.责令整改拒不执行型。此类型包含“重大事故隐患”“责令整改”“拒不执行”三个要素。 （1）“重大事故隐患”的界定。“重大事故隐患”应具备整改难度大、危害后果大两项明显特征，即能够与条文规定引发“现实危险”的严重程度形成对应。实践中，对于尚未制定或难以制定重大事故隐患判定标准的，可以根据其行业领域特点，参照已有明确规范标准的电力、煤矿、工贸等行业规定，考察可能造成的危害后果、形成隐患的内外因素、对危险发生的主观心态以及违法违规方式、程度予以综合判定。 （2）责令整改的审查。关于责令整改方式，根据可能发生的“重大事故隐患”程度，可以分为停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所和立即采取排除危险的整改措施两种类型。关于责令整改主体，《解释（二）》规定包括各级人民政府或者负有安全生产监督管理职责的部门。关于责令整改的原因，存在“重大事故隐患”是唯一原因，因其他原因责令整改的，不适用本项规定。因为针对一般事故隐患，在责令整改的同时，采取罚款等行政处罚手段就能取得较好的治理效果。 （3）“拒不执行”的界定。“拒不执行”包括明确表示拒绝和漠视拒绝等情形。《解释（二）》规定三种拒不执行方式，一是无正当理由故意不执行责令整改主体作出的行政决定、命令。二是虚构重大事故隐患已经排除，规避、干扰责令整改主体作出行政决定、命令。三是通过行贿等不正当手段，规避、干扰责令整改主体作出行政决定、命令。笔者认为，对“拒不执行”的界定，必须坚持形式认定和实质审查相统一，根据被通知执行对象实际实行行为判断是否整改，避免机械的将行政机关执法标准混同于司法裁判标准。 3.未经依法批准或者许可擅自作业型。高度危险作业因其本身的“高危性”，实行严格的准入制度。未经许可而擅自从事高危作业严重危及生产安全，有必要纳入刑法规制的范围。根据《安全生产许可证条例》第2条，我国仅对矿山企业、建筑施工企业和危险化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品生产企业实行安全生产许可制度。实践中，对自始未取得的、被暂扣吊销注销的、通过欺骗贿赂等非法手段获取的以及超过范围的四类批准和许可认定为未经依法批准或者许可并无争议，但对“批准或许可过期”是否属于“未经依法批准或者许可”争议较大，我们倾向认为其属于“未经依法批准或者许可”，但对其是否以危险作业罪进行追诉，应当综合其是否存在“现实危险”等情况进行审查判断。  三、危险作业罪罪过形式的辨析 对于危险作业罪主观罪过，学界尚未形成统一认识。有学者认为危险作业罪是重大责任事故罪处罚界限的前置，两者主观上不会存在两种不同心态，都是过失犯罪。相反观点则认为，重大责任事故罪是结果犯，侧重对结果的认知，增设危险作业罪就是为了将重大责任事故罪中即将会造成法益侵害的、具有现实危险的行为纳入刑法范畴重新评价，行为人对安全管理规定的违反或者漠视转化为刑法上的故意。 笔者认为故意说较为合理。一方面，将危险作业罪视为故意犯罪符合我国罪刑法定原则和宽严相济刑事政策价值取向。我国刑法理论以“处罚故意为原则，处罚过失为例外”，过失犯罪必须有法律明文规定。虽然，危险作业罪法条使用“事故”一词表面上看来有过失含义，但结合文理来看，“事故”一词强调“现实危险”的可能性，而非行为人主观内容。另一方面，危险作业罪的现实危险不是实害后果。过失论者认为危害结果应作扩大解释，包括危险状态，这种将现实危险看做实害后果的做法实则扩张了刑法处罚范围，与危险作业罪立法目的相悖。从各地生效判决来看，尽管起诉书、判决书等法律文书没有对本罪罪过直接予以说明，但相关法律文书认定危险作业被告人为共同犯罪、累犯等情节，可以看出司法机关大多将危险作业罪认定为故意犯罪。因此，将危险作业主观罪过认定为故意，有利于限缩打击范围，在严密法网的同时兼顾刑罚体系的科学性。  四、危险作业罪与其他罪名的界分 （一）危险作业罪与重大责任事故罪的关系 危险作业罪与重大责任事故罪是基本犯与结果犯的关系，根据刑法理论，作为犯罪构成要件的危险与结果是两个不同概念，危险进一步发展才会造成结果。依照《解释（二）》第5条规定，尽管行为人在生产、作业中违反有关安全管理规定，且符合危险作业罪规定三种情形之一，但发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，应根据案件具体情况、区别不同情形，分别适用不同刑法规定定罪处罚，不能“一刀切”以危险作业罪论。另外，重大责任事故涵盖情形较广，包括不仅限于危险作业罪法条规定的三类情形。如承包农村自建房建造、修缮、改造过程中，其行为一般难以评价为存在“现实危险”，但发生重大伤亡事故或其他严重后果的，可根据具体情形认定为重大责任事故罪或重大劳动安全事故罪。 （二）危险作业罪与危险驾驶罪的关系 两罪的区分主要涉及行为人无危险化学品运输资格证而从事危险化学品运输、生产、作业活动的场合。刑法第133条之一第（四）项规定违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的构成危险驾驶罪。目前，学界对于危险物品在运输环节产生现实危险时适用危险作业罪还是危险驾驶罪存在不同看法。有学者认为刑法第134条之一第（三）项仅规定了生产、经营、储存三种特定生产作业活动，因此，违反安全管理规定运输危险物品的行为方式不应包含在本条款的规制范围内。相反观点认为刑法第134条之一第（三）项“等”字应作“等外等”解释，是对生产、经营、存储之外的如运输、使用等其他生产、作业活动的未尽列举。实际上，在危险作业罪的立法审议稿中，第三类行为曾明确列举了“运输”情形，后基于危险品运输情况复杂，删除了有关“运输”行为的规定。我们认为，行为人违反安全管理规定，但运输危险化学品行为不具有造成严重后果现实危险的，只能以危险驾驶罪规制。如果行为人运输行为足以引发严重后果的，即同时符合两罪构成要件的，想象竞合从一重处罚。另外，两者在适用范围上也有所区别。危险驾驶罪对象为“危险化学品”，而危险作业罪对象为“危险物品”，显然“危险物品”内涵大于“危险化学品”，如行为人运输的系普通危险物品而非危险化学品，则排除危险驾驶罪适用。危险作业罪行为方式多于危险驾驶罪，其包括生产、经营、储存等行为方式，而危险驾驶罪仅限于运输过程中。 （三）危险作业罪与非法经营罪的关系 除保护法益不同外，两罪主要区分难点在于商务部废止《成品油市场管理办法》背景之下，对于未经许可经营成品油行为如何定性。对此，首先需要明确所售成品油是否属于限制买卖的物品。《危险化学品安全管理条例》第33条规定，国家对危险化学品经营实行许可制度。据此，行为人未经许可经营非危险化学品性质成品油行为不再认定为非法经营罪。反之，对于危险化学品性质成品油，只要未依法取得危险化学品经营许可证，擅自从事危化品性质成品油行为的，仍可以构成非法经营罪。其次，若行为人无证经营危化品性质成品油，且具有发生重大伤亡事故或其他严重后果的现实危险的，市场秩序和公共安全两种法益同时受损，符合想象竞合犯特征，应当从一重罪处罚。如果行为未违反准入许可，而在其经营过程中存在其他高概率引发现实危险行为，但尚未达到重大责任事故等罪追诉标准的，应以危险作业罪论处。若非法储存、销售汽油等危化品等行为没有达到非法经营罪入罪标准，且不具有具体的、现实的、紧迫的、重大的、实质危险的，则不能以危险作业罪定罪处罚，可以依法行政处罚。需引起重视的是，实践中对于违规购买危化品性质成品油行为关注不足，该行为虽然不属于“生产、经营、储存”三类高度危险的生产作业活动，但如果行为人为销售而购买，其购买行为可以视作销售汽油的预备，此时便与刑法第134条之一第（三）项中“等”具有相当性。司法机关在办理此类案件时，应加强对危化品性质成品油购买者购买数量、购买用途审查，对明显超过正常所需，为销售而购买的行为，可以依法追究购买人危险作业的刑事责任。 来源：“中国检察官”微信公众号，2024年3月4日。 作者：肖先华，最高人民检察院第二检察厅二级调研员；管军军，江苏省南通市海门区人民检察院第一检察部副主任、四级检察官助理。 往期文章回顾 1.奚玮刑辩团队成功案例：李某某涉嫌非法吸收公众存款罪一案，检察机关撤回起诉 2.奚玮刑辩团队成功案例：检察机关对肖某某涉嫌敲诈勒索罪一案作出证据不足不起诉决定 3.奚玮刑辩团队成功案例：检察机关指控王某某犯受贿、贪污、徇私枉法、玩忽职守罪，法院判决徇私枉法、玩忽职守罪不成立 4.奚玮教授：《刑事案件有效辩护的四种思维‍》 5.奚玮教授：《从逮捕条件的诉讼法理检视——“曾经故意犯罪”可作限缩性理解》 版权声明： 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【聚焦两会】最高法刑三庭庭长陈鸿翔：从严打击利用AI换脸变声的新型网络诈骗

近年来，电信网络诈骗高发频发，同时呈现集团化、跨境化、链条化、产业化态势，严重影响公众日常生活。与此同时，也有不法分子利用人工智能等技术进行诈骗，“眼见为实”被打破。打击电信网络诈骗犯罪刻不容缓。 今年全国两会期间，南方财经全媒体集团-21世纪经济报道记者就电信网络诈骗治理相关内容专访了最高人民法院刑事审判第三庭庭长陈鸿翔。 陈鸿翔指出，2024年人民法院将进一步做好依法审理以“有效清存量”，持续做实“能动司法”以“有力遏增量”。他表示，今年大批涉缅北等跨境电信网络诈骗犯罪案件将被起诉至法院，人民法院将坚持严格依法办案，贯彻宽严相济刑事政策，不断加大追赃挽损力度。 此外，陈鸿翔表示，人民法院一贯从严打击利用AI“换脸”“变声”的新型网络诈骗。对利用深度合成等技术实施犯罪的，将依法严惩。 最高人民法院刑三庭庭长陈鸿翔 | 受访者供图 2023年一审审结电诈案3.1万余件 21世纪：去年以来，随着电信网络诈骗犯罪打击治理的深入，在刑事打击方面，人民法院取得哪些成绩？ 陈鸿翔：人民法院充分发挥审判职能作用，坚持依法从严惩处、全链条纵深打击，2023年全国法院一审审结电信网络诈骗犯罪案件3.1万余件，判处被告人6.4万余名，案件数和被告人数同比分别上升48.36%、38.64%。 去年9月，针对涉缅北电信网络诈骗犯罪的新形势、新特点，最高人民法院组织召开打击治理电信网络诈骗犯罪重点工作推进会，分析形势任务，部署工作要求，确保打击治理工作纵深推进，坚决遏制电信网络诈骗犯罪多发高发态势，切实维护人民群众人身财产安全和切身利益。 在重拳打击电信网络诈骗，做实“抓末端、治已病”的同时，人民法院注重延伸审判职能，抓实典型案例发布、司法建议制发、法治宣传教育等工作，赋能诉源治理、社会治理，积极会同有关部门形成共治合力，切实践行“抓前端、治未病”。 最高人民法院坚持问题导向，聚焦帮助信息网络犯罪活动罪司法治理突出问题，深入开展调查研究，并着力推动调研成果转化，积极推动出台相关司法规范性文件，不断强化法律支撑。 21世纪：未来电信网络诈骗治理工作如何开展？ 陈鸿翔：今年1月召开的中央政法工作会议把“深入推进电信网络诈骗犯罪打击整治”作为2024年政法领域重点工作之一，人民法院将进一步做好依法审理以“有效清存量”，持续做实“能动司法”以“有力遏增量”，围绕打击治理目标主动发力、精准发力，推动形成全链条反诈、全社会防诈的打防管控新格局。 去年以来，政法机关集中打击涉缅北等跨境电信网络诈骗违法犯罪活动成效显著，一大批电诈犯罪嫌疑人被抓获归案，今年大批案件将被起诉至法院，人民法院将坚持严格依法办案，贯彻宽严相济刑事政策，不断加大追赃挽损力度，坚决震慑遏制犯罪。 治罪与治理并重 21世纪：当前，帮信罪案件数量仍在高位运行，不少涉及未成年人和高校学生，相关案件审判过程中秉持何种理念？ 陈鸿翔：当前帮信犯罪案件数量居高不下，大量年轻人群体涉案。不少未成年人、在校学生因社会经验不足、法律意识淡薄，经受不住诱惑、拉拢而陷入犯罪泥潭。据调研反映，此类群体中绝大多数人员是出售、出租“两卡”（手机卡、银行卡）的“卡农”，充当电信网络诈骗等上游犯罪的“工具人”。 人民法院审理此类案件时，秉持“治罪与治理并重”理念，通过严格依法定罪、不枉不纵量刑实现精准的刑事治罪效果，通过准确体现政策、延伸审判职能达成良好的社会治理效果。 对于涉案的未成年人、在校学生，综合考虑其在犯罪中的地位作用、社会危害程度、主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等情节，依法从轻、减轻、免予刑事处罚，对于犯罪情节轻微，依法不作为犯罪处理的，积极推动做好行刑衔接工作。 21世纪：在您看来，应采取哪些措施预防上述群体涉案？ 陈鸿翔：未成年人和在校学生群体涉案，不仅影响其自身的未来发展，更关系到社会的和谐稳定和国家的长治久安。有效预防此类群体涉罪，重点要从以下三个方面着力： 一是继续加大宣传教育力度。注重通过“送法进校园”、制作法治宣传短视频、发布典型案例等方式加大宣传教育力度，增强未成年人和在校学生的法治观念、法治意识，促使他们树立正确的价值观、金钱观，自觉警惕、抵制“高薪招聘”“一本万利”等诱惑，提高自我保护和自我管控能力。 二是积极推动形成治理合力。帮信犯罪成因复杂，预防犯罪工作难点多，堵点密，需要全社会凝聚共识、多措并举全力挤压犯罪的生存空间。最高人民法院将进一步指导各级人民法院注重审判职能延伸，会同教育部门、学校等共同做好预防犯罪教育工作，以司法建议、工作会商等方式会同工信、金融、网信等行业监管部门加强对相关行业从业者的监督、引导，推动完善行业治理，堵塞管理漏洞，铲除犯罪滋生土壤。 三是持续保持对电信网络诈骗等上游犯罪的打击力度。人民法院将继续注重前端治理，坚决依法从严惩处侵犯公民个人信息和电信网络诈骗等关联上游犯罪，尽最大限度从源头上阻断未成年人和在校学生群体落入帮信罪陷阱。 从严打击AI“换脸”“变声”诈骗 21世纪：随着人工智能技术的发展，当下出现不少借助人工智能技术换声、换脸实施电信网络诈骗的案例。对于此类案件如何予以打击？ 陈鸿翔：近年来，一些不法分子利用深度合成等人工智能技术“换脸”“变声”，实施新型网络诈骗。这种手段欺骗性更强，犯罪往往易于得逞，相关案件日益多发。 此类犯罪识别难、危害大，人民法院一贯坚持从严打击，如2023年发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》明确规定，对“利用‘深度合成’等生成式人工智能技术发布违法信息”的情形予以从重处罚。 聚焦新型电信网络犯罪，人民法院将充分发挥审判职能，对利用深度合成等技术实施犯罪的，依法严惩，切实维护人民群众的生命财产安全和切身利益。除刑事打击外，人民法院还将积极会同相关部门加强调研，推动对人工智能技术的规范管理，遏制人工智能技术的非法利用，助力斩断犯罪链条。 来源：21世纪经济报道  记者：郑雪 编辑：李璇

【聚焦两会】最高法副院长李勇：依法从严惩处电诈犯罪全面推进源头治理

近年来，电信网络诈骗犯罪率呈逐年高发的态势，诈骗手段不断翻新，受害者人数成倍增长，随着警方打击跨境电信网络诈骗犯罪力度加大，一批涉电诈犯罪嫌疑人被押解回国，上述犯罪嫌疑人将面临怎样的刑事处罚？电信网络诈骗案件中，证据收集和认定存在哪些困难？ 全国两会期间，南都记者专访最高人民法院党组成员、副院长李勇，他介绍，2023年，全国法院一审审结电诈犯罪案件3.1万余件，判处被告人6.4万余名，案件数和被告人数同比分别上升48.36%、38.64%。电诈犯罪呈现组织形式集团化、犯罪形式复合化、诈骗手段迭代升级等特点。人民法院依法从严高效惩处电诈犯罪，推进源头治理和综合治理，坚决遏制电诈犯罪高发多发态势。 与此同时，电信网络诈骗的关联犯罪——帮助信息网络犯罪活动罪（帮信罪）数量大幅增长，已跃居各类刑事案件第三位，李勇表示，下一步，最高人民法院将会同相关部门尽快出台有关帮信罪的规范性法律文件，明确司法裁判规则，并积极做好典型案例发布、业务培训等工作，凝聚合力统筹解决帮信罪治理的突出问题。 最高人民法院党组成员、副院长李勇 谈电诈犯罪现状和治理—— 依法从严高效惩处电诈，推进源头治理 南都：电信网络诈骗犯罪目前发案量如何，达到何种比例？在近年严厉打击尤其是去年严打跨国电诈之后，目前呈现哪些新特点和新形势？ 李勇：近年来，电信网络诈骗犯罪案件数量处于高位，犯罪形势严峻复杂。2023年，全国法院一审审结电诈犯罪案件3.1万余件，判处被告人6.4万余名，案件数和被告人数同比分别上升48.36%、38.64%。 目前，电信网络诈骗犯罪呈现出一些新特点和新形势，严重影响人民群众安全感：一是组织形式集团化，特别是在境外通过精细化分工实施集团化作案，人民群众反映强烈；二是犯罪形式复合化，衍生贩卖人口、敲诈勒索、故意伤害、非法拘禁、组织偷越国（边）境等犯罪，多种犯罪交织，社会危害严重；三是诈骗手段迭代升级，技术形式不断翻新演变，迷惑性、隐蔽性、针对性、反侦查能力更强，技术反制和精准防控更加困难；四是黑灰产犯罪境外化，各类为诈骗集团提供帮助的犯罪向境外转移，全链条打击难度不断加大。 为有效应对这些新情况、新问题，人民法院将积极践行新时代能动司法理念，充分发挥审判职能作用，依法从严高效惩处电诈犯罪，推进源头治理和综合治理，坚决遏制电诈犯罪高发多发态势，切实维护人民群众利益。 南都：去年公安部组织跨国合作打击电信网络诈骗，仅缅北就有4万多名犯罪嫌疑人移交中国，针对此轮大量移交的犯罪嫌疑人，法院将如何判决？ 李勇：对跨境电信网络诈骗犯罪，人民法院始终坚持依法从严惩处、全面惩处、准确惩处和全力追赃挽损原则，准确适用法律，贯彻落实宽严相济刑事政策。既要突出打击重点，依法从严打击犯罪集团的组织者、指挥者、首要分子、骨干成员和共同犯罪的主犯，从严打击幕后“金主”、累犯、惯犯、组织人员偷越国（边）境的“蛇头”，从严打击利用未成年人、在校学生、老年人、残疾人等特殊群体实施犯罪的人员；同时要做到区别对待，对在犯罪集团中和共同犯罪中起次要、辅助作用的低层级人员，被诱骗、胁迫实施犯罪人员，初犯、偶犯，主动投案人员，以及积极配合抓捕首要分子、追缴涉诈资金的人员，依法从宽处理，确保取得良好的社会效果。 南都：电信网络诈骗犯罪的一大特点是有海量的电子证据，目在侦办电信网络诈骗犯罪案件时，证据的收集、认定存在哪些困难？有何好的解决办法？ 李勇：电信网络诈骗犯罪通常具有涉案人员众多、证据数量庞大、证据电子化程度高等特点，在证据收集、认定等方面存在诸多困难，包括电子证据审查难、关联证据筛查难、犯罪事实认定难、犯罪数额查清难等，对打击治理电信网络诈骗犯罪带来新挑战。 尤其在跨境电信网络诈骗犯罪案件中，犯罪手法不断翻新，技术对抗持续升级，电信网络诈骗犯罪集团使用各种技术手段妨碍我执法机关调取电子数据，销毁、丢弃电脑、手机等作案工具，并对涉诈人员进行反侦查话术培训等，问题更为突出。 针对这些问题和困难，最高人民法院积极会同相关部门统一法律适用，如在2022年会同最高人民检察院、公安部制定出台了《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》，对信息网络犯罪案件的取证，特别是电子数据的调取、采信等方面作出明确规定，为依法审理包括电信网络诈骗犯罪在内的信息网络犯罪案件提供有力法律支撑。 谈帮信罪治理—— 被告人低龄化、低学历、低收入特征明显 南都：2021年以来，帮信罪案件数量大幅增长，已跃居各类刑事案件第三位，原因是什么？ 李勇：帮助信息网络犯罪活动罪（帮信罪）案件数量大幅增长，有多方面的原因。电信网络诈骗、网络赌博等信息网络犯罪持续高发，催生为其提供技术、工具、软件、平台等支持或帮助的帮信犯罪激增，并且二者之间还具有相互助推的关系。同时，随着“断卡”等专项行动持续深入开展，办案机关持续加大对提供“两卡”（手机卡、银行卡）等网络黑灰产业的打击力度，成效突出、效果显著。此外，由于涉“两卡”类帮信犯罪入罪门槛较低，大量人员尤其是未成年人、在校学生等特殊群体容易被引诱实施犯罪，也在一定程度上导致帮信罪案件多发。 南都：帮信罪案件呈现何种特点？ 李勇：当前帮信罪案件主要呈现以下特点：一是案件类型以“两卡”案件为主，多为向上游犯罪提供转移支付、套现、取现工具；二是被告人低龄化、低学历、低收入特征明显，初犯人员占比较高，有的电信网络诈骗犯罪团伙甚至专门将未成年人、在校学生作为重点发展对象；三是犯罪链条化、层级化明显，分工合作、彼此依赖、利益共享的黑灰产业链日渐成熟；四是犯罪手段、方式不断智能化，已从出租、出售、非法提供“两卡”，发展到提供非银行支付账户、互联网用户账户、批量注册软件、多卡宝等技术设备，以及利用非法通讯软件、“翻墙”软件、虚拟币等方式。 南都：下一步应如何推进帮信罪的司法治理？ 李勇：推进帮信罪司法治理，要依法从严惩处电信网络诈骗及其关联犯罪，全面、准确把握定罪标准，严格做到依法认定，注重全链条体系把握、多因素综合考量，贯彻宽严相济的刑事政策，确保做到不枉不纵，实现精准打击，实现“三个效果”的有机统一；要践行能动司法理念，注重源头治理、综合治理，切实全面、系统地加以推进，进一步延伸审判职能“以我管促共管”，注重加强法治宣传，把一个个司法案件的审判变成一堂堂生动的法治宣传课。 下一步，最高人民法院将会同相关部门尽快出台有关帮信罪的规范性法律文件，提炼、总结司法裁判规则，并积极做好典型案例发布、业务培训等工作，凝聚合力统筹解决帮信罪治理的突出问题。 南都：中国司法大数据显示，过去五年，近七成“帮信罪”人员为30岁以下的年轻人，反映出哪些问题？ 李勇：随着打击治理电信网络诈骗犯罪持续开展，上游犯罪分子为了逃避打击，利用未成年人、在校学生、刚毕业不久的大学生和工作、收入均不稳定的年轻人等涉世不深、社会经验不足的特点，越来越多地引诱他们参与网络犯罪，导致年轻人群体涉帮信罪问题突出。这反映出部分年轻人法治观念不强，法律意识淡薄，对出租、出售本人电话卡、银行卡或第三方支付账户等行为可能触犯刑法缺乏认识；同时存在错误的逐利观念，认为“卖卡”行为来钱快、操作简单，且周围也有很多人在“卖卡”，对违法犯罪行为“不以为然”。希望广大年轻人积极学习法律知识，增强法治观念，提升法律意识，树立正确的人生观、价值观和金钱观念，主动关注警示案例，准确识别电诈、坚决拒绝参诈。 谈未来司法应对电诈—— 将积极参与《联合国打击网络犯罪公约》谈判 南都：在此轮严厉打击之后，电信网络诈骗犯罪是否会进一步转移？司法机关应如何应对可能出现的新形势？ 李勇：当前对缅北等地区电信网络诈骗犯罪打击力度持续加大，部分跨境电诈集团出现向其他国家和地区转移的苗头。针对这些新情况新形势，人民法院将坚持依法从严惩处不动摇。对电信网络诈骗，特别是跨境电信网络诈骗犯罪，人民法院将坚持依法严惩方针不动摇，不管犯罪分子逃到哪里，终将被“刑之以法”。我们要正告实施电信网络诈骗的犯罪分子，悬崖勒马，及早投案自首，越早越能得到更大幅度的从轻处罚，否则必将受到法律的严惩。 同时，持续研究、有效应对跨境电诈犯罪新动向。不同国家地区的司法体制、执法体制、法治化程度不尽相同，而且电诈犯罪手段和技术不断更新，侦查取证难度加大，案件管辖也将面临新问题，无疑将对人民法院审判工作提出新的挑战。人民法院将深入研究、准确把握跨境电诈犯罪新动向，用足用好现有法律规定，进行有力打击，同时坚持问题导向，会同有关部门及时研究制定司法规范性文件，解决新情况、新问题，不断强化法律支撑。 此外，完善境外司法执法合作机制。最高人民法院将积极参与《联合国打击网络犯罪公约》谈判，充分利用上海合作组织成员国最高法院院长会议、中国-东盟大法官论坛等平台，与相关国家积极开展多边、双边磋商，强化打击网络犯罪领域的刑事司法合作，扩大司法合作成果，推动打击跨境网络犯罪司法合作不断深化。 南都：对于提醒公众谨防电信网络诈骗，您有哪些建议？ 李勇：随着网络通信技术的快速发展，电信网络诈骗的新形式层出不穷，手法更加隐蔽，内容更具迷惑性，专业化、精准化、集团化等特征凸显，大家要注意提高反诈意识、防骗能力，特别提出三点建议：一是主动学习反诈知识。及时关注反诈宣传内容和典型案例，安装“国家反诈中心”APP，多了解诈骗分子“新骗术”，不断提高识骗、防骗能力，做到“不轻信、不转账、不参与”，一旦发现被骗，要第一时间报警。二是强化个人信息保护。要妥善保护好个人信息尤其是敏感信息，切勿因“小惠小利”让电信网络诈骗分子抓住可乘之机。不要对外随意提供自己的身份证号、手机号、银行卡号等信息，更不要非法买卖、出租“两卡”，成为犯罪分子的“帮凶”。三是严防境外“高薪”陷阱。随着跨境电信网络诈骗犯罪案件大幅增长，境外诈骗集团往往打着高薪就业幌子，蛊惑大批年轻人出境作案，诱惑力很大，欺骗性很强，一定要擦亮眼睛，避免落入陷阱，害人害己、追悔莫及。 来源：南方都市报 记者： 刘嫚 蒋小天  编辑：李璇

深圳市重大城市更新纾困项目法律顾问服务开标

近日，经过严格的招标选聘程序，北京德恒（深圳）律师事务所成功中标深圳市政府重点困境地产纾困项目-四联排榜城市更新项目法律顾问服务1标，服务内容包括项目进一步尽调、交易结构设计、债务重组、权益收购安排、收购谈判、交易文本拟定、集体资产交易等事项。德恒深圳组建在房地产、城市更新、债务重组与困境地产纾困领域有深厚专业积累及实务经验的刘中律师、赖轶峰律师团队为本项目提供专业法律服务。 四联排榜城市更新项目位于深圳市龙岗区横岗街道，项目用地紧挨轨道14号线四联站，北区连通水官高速，更新范围用地面积约62余万平方米，总规划面积约211万平方米，规划范围内主要包括住宅、商业、办公、酒店、M0研发及宿舍、学校和医院等。 本项目是深圳市地铁集团有限公司在深圳市政府工作部署及重点督办下，参与的恒大纾困项目。2019年8月，恒大地产通过收购项目公司股权方式操盘排榜项目，后因恒大爆发债务危机，本项目陷入停滞困境，由此衍生更新项目搬迁补偿协议和合作协议等多类合同的违约和群体性信访维权事件。2023年开始，依据深圳市、龙岗区两级政府主管部门部署，在深圳市政府的支持下，深圳市地铁集团有限公司组建深铁排榜公司，承接四联排榜城市更新项目，为切实做好"保交楼、保民生、保稳定"各项工作、保障项目正常运营及项目的开发建设作出贡献。本项目的顺利实施将不仅挽救众多村民、被搬迁人、村集体/村股份公司的合法权益，有力维护医院、学校、地铁建设等社会公共利益，更将为深圳诸多陷入停滞和困境的拆除重建类城中村城市更新项目提供范例。 本所作为本项目的法律服务顾问单位，在本项目地块范围内的深圳市政府重点建设工程项目 “市第二眼科医院第二工程”项目地块的清拆攻坚任务中，本所提供的专业法律服务获得客户高度认可，并发来如下感谢信。 本项目后续还涉及权益收购、村集体资产处置和各种项目遗留问题处置等事宜，德恒深圳律师将根据项目个性化情况和各方谈判诉求，设计能够平衡各方利益和风险的交易方案与处置方案，助力本纾困项目顺利实施推进。 合伙人介绍：    刘 中           合伙人 刘中，德恒深圳办公室合伙人；主要执业领域为房地产开发、投资并购、房地产融资、房地产投资信托基金（公募REITs）、建设工程、公司治理、城市更新及前述相关诉讼仲裁。 E：sz_liuzhong@dehenglaw.com    赖轶峰           合伙人 赖轶峰，德恒深圳办公室合伙人；主要执业领域为房地产(旧改城市更新)开发、投资并购、债务重组、不动产金融，建设工程，及前述相关诉讼仲裁。 E：laiyf@dehenglaw.com 来源：德恒深圳 投稿：tougao@dehenglaw.com 联系：010-52682788

【犯罪手段特别残忍- 天地人·陈霸 】故意杀人罪中如何理解和认定犯罪手段特别残忍

文 | 陈霸 众所周知，目的就相当于目标，要完成一个目标，自然要有相应的手段。具体到刑法理论中，任何一个犯罪目的的实现都必须借助一定的犯罪手段。犯罪手段不仅可以反映被告人所实施的犯罪社会危害性的大小，还可以反映被告人的主观恶性和人身危险性大小。在死刑判决书以及死刑复核裁定书中的“本院认为”部分，“犯罪手段残忍”“犯罪手段特别残忍”“犯罪手段极其恶劣”等表述充分表明“犯罪手段残忍”“犯罪手段特别残忍”已经成为适用判处死刑立即执行的一个重要依据。但是关于“犯罪手段特别残忍”的含义，全国人大法工委、最高人民法院并未专门做出过具体解释。司法实践中，往往只能由法官自由裁量，这会不可避免在具体案件中使用不一以及量刑偏差。本文尝试从一些角度帮助读者去理解和认定“犯罪手段特别残忍”这一犯罪手段的内涵。 01 “犯罪手段特别残忍”是酌定量刑情节还是法定量刑情节？ 通常，我国刑法明文规定的法定量刑情节主要有：累犯、自首、立功、刑事责任年龄、防卫过当、盲聋哑、犯罪预备、未遂和中止、主犯、从犯、胁从犯等等，还有刑法分则里规定了一些行为的量刑情节，不同的量刑情节可以在法定刑的上、下进行浮动，最终影响刑罚的判定，这些法定量刑情节的规定都有具体的刑法条文规定。这会让很多人误认为，犯罪手段以及犯罪手段中以“犯罪手段特别残忍”的情形由于没有刑法具体条文规定，在司法实践中应属于一个重要的酌定量刑情节。但在2011年颁布的刑法修正案（八）第三条增加一款为刑法四十九条第二款规定：审判的时候已年满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。这一规定，“以特别残忍手段致人死亡”已成为年满七十五周岁老年人在故意杀人或者故意伤害案件中适用死刑的唯一法定依据了。站在这一角度，“以特别残忍手段致人死亡”又兼具了法定量刑情节的特征。故本文认为，在故意杀人或故意伤害案件中，界定“犯罪手段特别残忍”量刑情节系法定抑或是酌定时，唯一区分标准便是被告人审判时是否年满七十五周岁。 02 如何理解和认定“犯罪手段特别残忍” 纵观我国刑法全文，犯罪手段特别残忍仅存在于故意杀人罪和故意伤害罪两个罪名的犯罪手段中。关于刑法第二百三十四条第二款（故意伤害罪）中“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”中“特别残忍手段”的理解，全国人大常委会法工委刑法室编著的《中华人民共和国刑法释义》一书中认为：“本条中的‘特别残忍手段’是指故意造成他人严重残疾而采取毁容、挖人眼睛、砍掉人双脚等特别残忍的手段伤害他人的行为。“对此，本文认为，对于故意杀人罪中的“特别残忍手段”亦可以参照故意伤害罪中的“特别残忍手段”进行认定。但这仍不具体，需要进一步延伸和细化，方能全方位指导类案同判。 需要指出的是，同样是故意杀人，一般手段杀人比如一刀致命、开车直撞致命，与特别残忍手段杀人比如持刀连续捅刺并肢解、开车反复碾压，两者相同之处在于非法地剥夺了被害人的生命权，不同之处在于社会一般民众对于两者的接受度不同。经过多年以来的少杀、慎杀的死刑政策的宣传，民众对于凡是杀人就得偿命这种传统刑法理念已有更为理性的认识，也逐渐走出了“凡是杀死了人，手段必然是特别残忍”这种思维定式。民众逐渐在个案中，开始关注杀人是否事出有因，杀人的手法是否非常恶劣、杀人的动机是否卑劣等。所以，对故意杀人罪“特别残忍手段”的理解和认定，应当符合社会民众的一般观念。通过检索相关故意杀人罪的死刑案例，在具体案件中，对“特别残忍手段”可以综合以下几个方面理解和认定：（1）杀人手段：杀人后分尸抛尸、连续猛刺被害人致命部位、使用焚烧、油煎、猛兽撕咬、剥皮等及其凶残狠毒的方法杀死被害人的；（2）行凶过程：长时间暴力折磨、侮辱被害人致死；施暴后扼杀被害人求生机会的如将被害人推入化粪池后为防被害人获救将出口封死，又如在被害人受伤躲避后仍然持刀追杀；上述杀人手段严重挑战了社会一般民众心中对善良风俗、伦理底线、人类恻隐之心的底线。因此，对实施了上述杀人手段的被告人判处死刑，符合当下民众的心理预期。 03 当犯罪手段残忍是在被害人对矛盾发生有主要责任的情况下发生的，应该如何评判被告人的刑事责任？ 司法实践中，常会存在被害人对事情的发展有重大过错，被告人往往出于报复、泄愤的目的，对被害人实施了特别残忍致死的犯罪手段，此时我们应该如何去追究被告人的刑事责任呢？可以说这个问题掺杂着死刑案件中的“必死”与“免死”的双重因素，究竟谁的权重更重，应该具体问题具体分析。总体来说，对此类被告人如果要判处死刑立即执行，应当格外谨慎。刑法第四十八条规定：死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。并非所有手段残忍的被告人都应判处死刑，手段残忍仅仅只是其中一个评价指标。根据最高院最新向公众开放的人民法院案例库中发布的姚某香故意杀人案（入库编号2023-04-1-177-028）就充分释放了司法的善意。尽管在本案中，姚某香趁其配偶方某顺熟睡之际，持螺纹钢管击打方某顺头部数下，又持菜刀砍、切方某顺颈部，致其因头部遭棍棒类物体多次打击、颈部遭受长刃锐器多次切割造成严重颅脑损伤合并左侧颈外动脉破裂大失血死亡。被告人姚某香一心致被害人于死地，连续打击被害人致命部位，犯罪手段不可谓不残忍。但是被告人姚某香是在长期忍受方某顺的家庭暴力，终因方某顺发生婚外情、逼迫姚某香离婚并要求其独自抚养两名未成年子女方才产生杀人之念。浙江省温州市中级人民法院于2015年3月5日作出（2015）浙温刑初字第00004号刑事判决：一、被告人姚某香犯故意杀人罪，判处有期徒刑五年。二、随案移送的螺纹钢管一根、菜刀二把予以没收并销毁。宣判后，在法定期限内没有上诉、抗诉，判决已发生法律效力。 本案中，姚某香身为长期遭受家庭暴力的受害者，为摆脱家庭暴力而杀死施暴者，尽管犯罪手段残忍，但是犯罪动机并不卑劣，犯罪情节也不是特别恶劣，且被害人对矛盾的产生负有主要责任，可以认定为故意杀人“情节较轻”。这里需要说明的是，犯罪手段特别残忍并不等同于犯罪情节也特别恶劣，犯罪手段特别恶劣仅仅是犯罪情节恶劣的情形之一，犯罪情节特别恶劣涵盖的范围更广。 故意杀人罪中，正确理解和认定“犯罪手段特别残忍”有助于帮助辩护人拓展辩护思路，从而为被告人争取到更多“生”的可能性。 陈霸律师 Tel:18613955580 陈霸律师，毕业于武汉大学法学院，研究生学历，刑法学方向。2015年加入天地人律师事务所，现为律所合伙人、团队负责人，担任湖南涉外经济学院兼职教师，湖南科技大学特聘校外导师，湖南大学兼职实务导师，中国法学会会员。业务领域：擅长于刑事辩护尤其是职务犯罪，经济犯罪以及死刑案件的死刑复核阶段的辩护。 一审 | 吕帅 何超 二审 | 叶强胜

【德恒·袁淑芬 侯炜】结算金额尚未确定时如何索要结算价款

导语： 在建设工程施工领域中，工程价款的结算，通常是指施工单位与建设单位之间根据双方签订的施工合同进行的工程量对应的价款结算。工程结算又分为工程定期结算、工程阶段性结算、工程年终结算、工程竣工结算等不同结算形式。 在工程竣工验收合格后，施工单位往往不能与建设单位达成一致的结算意见，在较长时间内都不能确认准确的结算金额。而不能形成一致的结算意见通常会有以下两个主要原因，一是施工单位未能按照施工合同约定的时间提交结算报告及资料，或提交的结算报告及资料并不完整，或即使提交了结算报告及资料，当建设单位负责成本或审计部门人员更换频繁时并未能留存提交结算报告及资料的痕迹证据，因此建设单位在否定收到结算资料的前提下不予办理竣工结算；二是建设单位在收到结算报告及资料后以必须经过国家审计机关审计，或必须经过多重多次审计，或最终以让施工单位签订让利或放弃其他结算项目才能做出审计为由，拖延及不予办理结算，结果是不能在合同约定的时间内签署最终版结算报告。上述两个主要事由导致有些项目在竣工验收合格后十余年都无法获得建设单位签字盖章的结算报告，施工单位往往考虑日后再承接项目，通常不敢与建设单位撕破脸，造成施工单位重大的经济损失。而通常在施工单位眼里，无法确定准确的结算金额，就无法确定起诉的金额，也无法确定利息的计算基础及起算时点。 本文将对上述无法正常办理结算时如何通过诉讼方式主张结算价款，及结算金额如何确定，结算金额利息的起算点等几个问题，结合案例提出几点解决思路。 一、工程竣工验收合格，施工单位提交了结算报告，但建设单位拒绝结算时，如何处理？ （一）若施工合同专用条款明确约定“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的”条款时，此时施工单位以上报的结算报告确定的结算金额作为起诉金额，可以得到法院的支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》(2021年1月1日起施行)第21条：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。”因此，只要施工单位上报过结算报告及资料，且能够举证证明上报的痕迹证据，并能证明建设单位实际接收到了结算报告及资料，而建设单位未能在约定的时间内审核结算报告的，则施工单位可直接依据结算报告上确定的金额提起诉讼，要求建设单位向施工单位支付工程结算价款。 在（2016）最高法民终463号中，完全体现了双方约定建设单位收到结算报告后不予结算，以结算报告上载明的金额为结算依据的案例。 金湖公司向府都公司发出中标通知书，将位于江西省广丰县丰溪街道小康城七区的江南一号小区1～14号楼工程承包给府都公司施工，双方签订了《建设工程施工合同》及三份子合同，均约定：“按各单位工程进行工程竣工结算，发包人收到承包人完整的竣工结算报告后的45天内完成结算审核，审核完毕的7天内除留3％工程质量保修金之外，发包人应全部付清结算工程款。若发包人未在45天内完成审核，应视为发包人同意承包人上报的结算报告，并按结算报告所确定的金额在7天内付清。”2013年9月2日，府都公司将工程结算书和结算资料通过公证送达的方式提交给金湖公司，上报的案涉工程造价合计为106217680.05元，金湖公司并未在合同约定期限内审核，双方对于结算价款的认定产生争议。 一审法院认为，按照合同约定，金湖公司应当在2013年10月16日之前完成对工程结算报告的审核。金湖公司辩称其在2013年9月29日通过公证向府都公司送达一份通知，证明案涉工程结算经审查，缺少部分重要资料或部分资料不完整，金湖公司于2013年9月12日组织双方结算编制人员和结算审查联系人、审计方召开了结算工作会议，在会上提出了补交资料的具体内容，要求提供整套工程竣工图、与书面结算书一致的数据光盘、桩基础的详细工程数据等资料。但除了公证书提及的通知本身外，对于通知中涉及的内容即对于金湖公司是否于2013年9月12日组织双方结算编制人员和结算审查联系人、审计方召开了结算工作会议，是否在会上提出了补交资料的具体内容则未提交证据证明，因此无法认定府都公司提交的结算资料不符合合同要求。而2013年10月25日金湖公司通过公证向府都公司送达的通知及监理单位函，业已超出合同约定的审核期限。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2005年1月1日起施行)第二十条之规定，“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”因此，金府都公司主张以该公司提交的工程结算书作为确定案涉工程造价的依据具有合同和法律依据，本院予以支持，案涉工程造价应以府都公司工程结算书确定的106217680.05元为准。二审法院予以维持。 （二）施工合同中未约定逾期结算视为认可上报结算金额的条款的，施工单位上报了结算报告及资料，建设单位延期或不予结算的，则施工单位可依据过程中已确认的结算文件作为起诉金额，也可以暂估结算金额提起诉讼，最终以申请法院工程造价的方式达到确定并支付最终结算价款的目的。 （2020）最高法民终905号案、（2020）豫民终563号案均认定过程性结算资料作为最终的结算依据。 1.（2020）最高法民终905号案例 2011年12月6日，发包人新基业公司（甲方）与承包人中铁公司（乙方）签订了《建筑工程施工总承包协议》，后中铁公司正式进场施工。2013年5月27日，由于新基业公司未能按合同约定支付工程进度款，中铁公司向新基业公司发出暂停施工的通知，并于2013年6月15日全面停工。自2012年1月11日起至2012年12月25日，中铁公司、新基业公司双方每月办理工程过程结算，13份《工程（月）结算书》中，均有中铁公司、新基业公司及监理公司的盖章签字确认，中铁公司、新基业公司就中铁公司施工的工程在2012年12月25日之前每月办理月结算，结算金额总计为98047869元。截止2014年1月21日，新基业公司累计支付工程款54410248.80元，此后未再支付任何款项。2014年6月20日，中铁公司将工程结算报告送交新基业公司，依据合同约定的计价方式及实际完成的工程量计算，中铁公司所施工工程的总造价为124822974.80元。由于新基业公司对中铁公司上报的结算一直不予答复，双方未能就该工程结算达成一致。双方对于13份《工程（月）结算书》能否作为工程款结算依据产生争议。 一审法院认为，中铁公司提供的证据13份《工程（月）结算书》中，均有中铁公司、新基业公司及监理公司的盖章签字确认，中铁公司、新基业公司就中铁公司施工的工程在2012年12月25日之前每月办理月结算，结算金额总计为98047869元，施工过程中新基业公司累计支付工程款54410248.80元，故新基业公司尚欠工程款为43637620.20元，一审法院对此予以确认。 新基业公司不服，提起上诉。二审法院认为，《工程（月）结算书》为发包方、承包方、监理单位三方确认文件，具有工程款的进度结算效力，新基业公司虽然主张该结算书仅是在“不超验”或“可控”的情况下为尽快拨付进度款的过程性文件，但其并未提供证据证明该结算书数额明确违反双方认定，其既否定中铁公司1.24亿元结算书单价及工程量，又否定自认的《工程（月）结算书》采用的认价单中单价及工程量、总价，要求按已被认价单变更的当时计价标准结算或鉴定，并无依据。因此，虽然《工程（月）结算书》并非双方最终对工程款的总体结算文件，但该结算书体现了双方认可的单价和工程量，能够支持本案中铁公司主张2012年1月11日起至2012年12月25日阶段性工程款的诉求。结合本案中案涉工程停摆多年、发包方新基业公司始终未予支付剩余工程款、《工程（月）结算书》属于包括监理方的三方确认且包含价款的特殊案情，一审法院依据13份《工程（月）结算书》认定新基业公司尚欠工程款43637620.20元有所依据，予以维持。 2.（2020）豫民终563号案例 2011年1月20日，卢阳公司与中铁三局五公司签订《合同协议书》，约定由中铁三局五公司实施郑卢高速公路洛宁至卢氏段工程土建LSTJ-7标的施工。卢阳公司按照约定向中铁三局五公司支付了工程计量款，并提供了工程预付款和工程借款。卢阳公司主张上述款项减除应支付中铁三局五公司的工程款、退还中铁三局五公司的质保金、通行证押金后，中铁三局五公司应返还卢阳公司52837804.26元；中铁三局五公司主张，卢阳公司不存在超付现象，不存在返还问题，根据中铁三局五公司的核算，卢阳公司还存在欠付工程款的情形。期间，卢阳公司对中铁三局五公司施工完成并验收合格的工程项目的工程量进行了31期中期计量（计量中对计量期内发现问题的项目予以了增减），中铁三局五公司根据增减后的工程量和工程价款金额申请了工程款支付。 一审法院以31期中期计量为依据对本案进行了认定。中铁三局五公司认为，本案中双方虽有中期计量支付及资金往来，但没有完成竣工结算，也未签订结算协议，中期计量只是对双方没有异议的工程量的确认，并作为进度款的支付依据，没有记取双方存在争议的工程量以及相应的工程价款，遂提起上诉。二审法院认为，案涉工程为大型市政基础设施工程，在施工过程中，中铁三局五公司对每月完成的工程量申请支付作为当期的全部付款，监理单位和卢阳公司对各计量期工程量进行审核，并对申报工程款项进行增减，对于卢阳公司签署的31期中期计量批复证书，中铁三局五公司未对增减项目和增减额提出异议，而是根据增减后的工程量和工程价款金额申请了工程款支付，视为对31期中期计量的认可。该31期中期支付批复书是对相应施工阶段债权债务的清结，能够及时固定债权债务关系，符合迅速解决纠纷的经济原则，对其效力应当进行认定。 （2021）最高法民申5333号案体现了施工单位以单方作出的结算价格作为起诉金额，最终由法院通过工程造价鉴定的方式最终确定了结算价款。 3.（2021）最高法民申5333号案例 罗蒙公司、中建二局于2013年3月25日签订《罗蒙环球城住宅项目（一期、二期）建设工程施工总承包合同》一份，约定由中建二局承建罗蒙环球城住宅项目（一期、二期）。合同签订后，中建二局进场施工。2017年7月20日，中建二局与罗蒙环球公司签订《备忘录》，约定：罗蒙环球公司2017年12月20日前完成罗蒙环球城项目北区酒店和住宅项目的结算审计工作，但罗蒙公司未在结算期限内履行结算审计义务。罗蒙公司主张案涉工程总价款为671443451元，中建二局主张案涉工程总价款为781042459元。 一审委托鉴定机构出具鉴定意见书，认定由中建二局施工的涉案建设工程造价为697474186元，二审法院予以维持。再审法院认为，对于罗蒙公司提出的东区砖胎膜侧边挖土工程量和回填材料、工程入岩桩金额、内墙网格布工程量、未按要求施工部分及上部东区屋面单价部分的异议，一审法院已根据当事人的申请，委托鉴定机构对相应工程造价进行了鉴定。在鉴定过程中，鉴定机构综合相关鉴定材料、现场情况及案涉双方的反馈意见，出具了鉴定意见。鉴定意见已经由双方当事人质证。一、二审法院综合鉴定意见及在案证据，对上述工程造价作出的认定并无不当。 二、若施工合同中未约定工程款的付款时间或约定不明的，索要工程款的利息起点如何计算？ 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定：利息从应付工程价款之日开始计付：当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本文将对上述三个利息的计算起点分别列举案例。 1.（2016）最高法民终484号案例 2005年6月28日，兴华公司与通州建总签订《建设工程施工合同》，兴华公司将呼和浩特市供水大厦工程的施工任务发包给通州建总。涉案《建设工程施工合同》专用条款第26条“工程款（进度款）支付条款”约定：“装修、安装工程施工期间发包方按月进度拨付给承包方工程进度款为已完工程量70％，竣工验收后乙方上报工程结算单，报双方认可的审计部门在30个工作日内审计结束，发包方在30个工作日内拨付给承包方工程款至审计后工程总价95％。”合同签订后，通州建总进场施工完毕，涉案工程没有进行竣工验收，兴华公司于2010年底投入使用。双方对工程欠款利息起算时间产生争议。 一审法院认为，关于利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”因此，兴华公司应向通州建总支付上述工程欠款的利息。关于利息起算时间，双方约定工程价款报送双方认可的审计部门进行审计，但最终未就审计部门达成一致，应视为付款时间约定不明，故利息起算时间应以工程实际交付之日即2010年底起算为宜。因通州建总起诉主张从2011年2月20日起算，应予支持。 二审法院认为，双方在涉案《建设工程施工合同》中虽约定工程价款在报双方认可的审计部门在30个工作日内审计结束后的30个工作日内支付95％，但双方未就审计部门的选定达成一致，故该约定的付款时间实际上无法确定，因此，一审判决认定应视为付款时间约定不明，并无不当。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”故认定涉案工程欠付工程款应以工程实际交付之日起算，于法有据。涉案工程虽然没有经过竣工验收，但于2010年底已经实际交由兴华公司占有使用，故以2010年底作为起算欠付工程款利息的时间符合本案实际。当然，由于通州建总一审起诉主张从2011年2月20日起算，该日期晚于2010年底，当事人有权处分自己的民事权利，故应以2011年2月20日起算欠付工程款利息。 2.（2020）最高法民再336号案例 2011年7月7日，冶金公司与佳信公司签订《建设工程施工合同》，约定佳信公司将其开发的澳门路宏达花园项目发包给冶金公司。合同签订之后，冶金公司于2012年1月17日进场施工，于2013年3月1日完成基础与主体分部施工，2014年1月，冶金公司因各种原因停止施工，在水电安装和消防工程尚未完工情况下，冶金公司于2014年4月撤离施工现场。2015年2月4日，冶金公司向佳信公司报送了工程结算书，佳信公司工作人员金明对该结算书予以签收。现涉案房屋已由佳信公司交付并出售，绝大部分房屋已经实际入住。双方对工程款利息起算时间产生争议。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，因涉案工程并未正式办理交付手续，故一审法院判令佳信房开公司自接收结算文件之日起（即2015年2月4日）按照中国人民银行同期同类贷款利率标准向省冶金公司支付资金占用利息。二审法院予以维持。 再审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因本案一审时案涉工程并未正式办理交付手续，但冶金公司已提交了结算材料，二审法院以冶金公司提交结算材料之日计算资金占用利息并无不当。 3.（2018）最高法民申3946号案例 2010年3月23日，邳州汉华公司（发包人）与中建七局二公司（承包人）签订《建设工程施工合同》及《补充协议书》，约定由中建七局二公司承建邳州汉华公司大卖场的土建、水电照明工程。案涉工程未交付，工程价款也未结算，中建七局二公司于2013年8月8日向一审法院起诉请求邳州汉华公司支付欠付工程款。 一审法院认为，工程款利息系欠付工程款的法定孳息，从应付工程价款之日计付。因双方对欠付工程款利息并无明确约定，且涉案工程未交付，工程价款亦未结算，故利息损失应从当事人起诉之日即2013年8月8日起算。二审法院予以维持。 再审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，邳州汉华公司与中建七局二公司对工程款付款时间没有明确约定，案涉工程未交付，工程价款也未结算，原审法院据此认定欠付工程款利息应从中建七局二公司起诉之日即2013年8月8日起算，亦无不当。 三、实践中通常会存在结算报告作出的时间距竣工验收合格交付的时间间隔数年以上时，对于多年后发生的结算金额，此结算金额对应的利息是否还能再以数年前竣工验收合格交付的日期为起点计算？ （一）由于竣工验收合格交付时，起诉金额还不确定，无法确定利息计算的基数，因此施工单位起诉时，有时会主动放弃按竣工验收合格并交付的日期作为利息起算点，而是将利息计算起点延后至结算金额确定之时。（2017）最高法民终175号案、（2019）最高法民终126号案便是当事人主动放弃竣工验收合格交付日期作为利息起算点，而是以结算的次日作为利息起算点的案例。 1.（2017）最高法民终175号案例 2009年12月8日，江苏一建、昌隆公司签订《备案合同》，约定由江苏一建承包昌隆公司开发的金色和园住宅工程。2009年12月28日，双方当事人签订《补充协议》，约定该补充协议是对金色和园建筑工程施工合同的有关补充条款进行的明确。2011年11月30日，江苏一建所承建的工程全部竣工验收合格并交付使用。后《备案合同》存在未招先定等违反《招标投标法》禁止性规定的行为被认定为无效，《补充协议》系未通过招投标程序签订，且对备案合同中约定的工程价款进行了实质性变更，也被认定为无效。双方对工程结算价款及利息起算时间等问题产生争议。 一审法院以双方均有过错为由认定欠付工程款利息以自江苏一建起诉之日作为计算起点，即2013年10月9日起算。江苏一建提起上诉，主张案涉工程已于2011年11月20日竣工验收合格并交付使用，参考《建设工程价款结算暂行办法》工程应在60日内完成结算规定，昌隆公司最迟应于竣工日期之后60日即2012年1月30日开始支付利息。昌隆公司辩称，利息支付应以确定准确的本金和合理起算时间为前提，即结算金额确定后才可以起算。江苏一建直至2015年2月仍未补交结算资料，造成发包方无法核算，且没有完成竣工验收备案手续，因此不同意按交付后的60天为利息计算起点。二审法院撤销原判，支持了江苏一建关于利息起算时间的上诉主张，以2012年1月30日即结算完成后的次日作为利息起算点。而这个日期起点是江苏一建自己选择的利息计算的时间，且时间晚于竣工交付的时间，因此法院认定了这个时间。 2.（2019）最高法民终126号案例 2011年5月23日，大庆建筑公司和滨海名苑公司依据招标和中标文件签订了《施工合同》，由大庆建筑公司承包滨海旅游区畅园项目（蓝领公寓）工程。后双方签订了《工程款支付补充协议书》，约定工程款支付的时间。2013年11月12日，大庆建筑公司施工的2、4号楼分户验收合格，但1、3、5号楼具体交付时间不明。2014年1月，大庆建筑公司应滨海名苑公司要求上报了结算报告，滨海名苑公司委托天津房友工程咨询公司审核后于2014年8月2日出具了结算报告，但双方就结算数额未达成一致，同时对利息起算时间产生争议。 一审法院认为，关于利息的起算点即应付款时间，因涉诉工程未竣工验收合格亦未完成结算，双方约定的付款进度及日期无法实际确定。涉诉工程虽未正式竣工验收合格但已在预验收后交付滨海名苑公司实际使用，可以考虑以交付之日作为利息的起算点。2、4号楼的实际交付日为2013年11月12日，但依现有证据无法确定其他三栋楼的具体交付时间，而大庆建筑公司变更诉讼请求主张利息的起算点为2014年8月2日即结算报告的审核日期，予以照准。 滨海名苑公司不服，提起上诉，认为根据滨海名苑公司与大庆建筑公司双方达成的协议，结算款项应在工程竣工验收并结算后支付。涉案工程的结算是通过诉讼由法院判定的，在法院没有判定之前，结算金额无法确定，滨海名苑公司也无法支付结算价款，故结算款项的利息起算点应从法院作出的判决生效之日起算。二审法院判决驳回上诉，维持原判。 （二）在当事人未主动将利息计算起点调整至结算后时，法院判决认为，虽然结算时间距竣工验收合格相差十余年，尽管竣工后交付时结算金额尚不确定，但仍然从交付之日起算利息。体现在（2021）京0108民初68397号案、（2023）京01民终578号案中。 3.（2023）京01民终578号案例 2010年3月，华润新镇公司通知金丰远大公司对华润新镇公司开发的橡树湾二期8#AD户型精装修施工工程承担施工图设计及后期施工工作，后金丰远大公司分立出的金丰环球公司进场开始设计及施工，双方并未签订合同。2011年1月21日，双方签署《装修工程竣工查验表》，全部施工工程竣工验收合格。金丰环球公司在竣工验收合格后就向华润新镇公司上报了结算报告并要求支付结算价款，但由于华润公司变更了五任结算人员，均以人员更替未收到结算资料为由不予结算，直至十年后的2021年，金丰环球公司再次上报结算报告，上报的结算金额为14,261,808.19元，华润新镇公司委托求实审计公司出具了《结算报价费用审核书》，显示合同含税总金额为9,574,903.43元。由于在竣工验收交付后十年才办理结算，因此双方就工程结算价款数额及利息起算时间等产生争议。 一审法院判决【（2021）京0108民初68397号案例】以工程交付之日作为利息起算时间，因金丰环球公司主张的交付日期缺乏依据，故调整为各方验收日期，即2011年1月21日。华润新镇公司不服，提起上诉，认为涉案工程至今未结算，而工程款利息附随于工程款，以交付之日计算利息的前提是工程结算完毕，应当以结算确定结算金额的日期为起算利息的起点。二审法院【（2023）京01民终578号】判决驳回上诉，维持原判。 四、律师评析 本文案例仅是针对正常履行施工合同，在工程竣工验收合格，施工单位向建设单位上报结算资料，建设单位不予结算的情况下，施工单位如何提起诉讼主张工程结算价款的类型，不包括履行施工合同时存在一方重大违约而导致施工合同解除情况后结算款的主张方式。 针对施工单位向建设单位上报结算报告及资料，建设单位以各种理由推脱不予办理结算的事实，本文笔者提供了以一方上报的结算金额作为起诉依据，以过程中确认的结算资料作为起诉依据，以通过法院组织工程造价作为最终结算依据的几种方式，来达到施工单位合理主张结算价款的诉讼目的。上述途径已为司法审判中普通适用的原则所确认，也为许多生效法律文书所确定，因此是切实可行的实现方式。当然为避免争议，还是建议施工单位能够将过程中的变更及洽商等证据留存好，及时上报结算报告，做好催促结算的程序，并形成完整的证据链条。 结合利息的计算起点，最有争议的就是结算金额形成在后，在未确定结算金额时，利息的起算起点却提前计算的问题。本文就这一争议点单独举例说明。很多判决都忽略此事实前后矛盾的问题，甚至不能形成前后一致的解释，个别法院判决将结算报告出具的次日作为利息起算点，此种审判结论虽然理顺了结算金额确定后，利息计算有基数的问题，但却与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条“以交付日期为起点”相矛盾；有些法院直接适用第二十七条的按交付日期的规定，但事实导致在工程竣工交付时结算金额不确定，利息计算没有依据的矛盾。但据笔者调研的案例结果显示，大部分是直接适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条为依据作出的判决，即法院直接适用法律规定，而不去考虑事件形成的前后时间及数额是否前后一致的问题，甚至不去考虑事件形成是否符合逻辑。 五、律师建议 建设工程施工合同中的争议往往涉案标的额大，耗时长，难度大，法律程序复杂，而且每一个争议都与工程价款存在直接或间接的关系，因此，在司法实践中，工程结算款问题是建设工程合同纠纷案件中最常见的焦点问题。在每一个案件中，关于工程价款的争议不尽相同，因此，还是要详细应对施工中的每一个环节，认真履行合同义务。 对于当事人而言，在施工合同谈判及签订的过程中就要注重双方权利义务的对等，避免出现明显一方权利过多另一方义务过重的不公允局面，同时，在履行施工合同过程中，认真做到将施工合同分解，每一个施工环节严格按施工合同履行前置义务或完成先合同义务，例如完成付款前工程量的确认，保函的开具，发票的开具及交付、工程量的确认、变更洽商的签认等，尤其是注重施工过程中与相对方沟通的证据，并做好沟通记录及做好证据保存，一旦出现与施工合同内容不符或存在背离施工合同的事实发生时，或出现其他变更事项可能影响施工合同的履行时，及时做好沟通及变更、补充文件，如作出会议纪录、备忘录或会议录屏等，并及时办理竣工验收、备案手续，及时上报结算文件，从而避免双方因履行施工合同发生争议不能形成一致意见。 对于律师而言，要做到熟悉建设施工合同纠纷相关法律法规，能够做到清晰准确地梳理法律关系，有针对有重点的准备证据及制定诉讼策略、方案，调研不同地域法院的相关判例，分析、洞察司法实践的最新趋势及发展前沿，能为客户准确识别出风险，并能提出合理的克服及解决不利局面的方法，通过当事人及律师的双向努力，在建设施工合同纠纷案件中双方均能通过正当履约施工合同而找到利益平衡点，最终达到维护当事人合法利益的诉讼目的。 本文作者：    袁淑芬           合伙人 袁淑芬，德恒北京办公室合伙人；主要执业领域包括境内外上市，公司治理，公司纠纷，高端婚姻家事等重大民商事争议解决。 E：yuansf@dehenglaw.com    侯 炜          律 师 侯炜，德恒北京办公室律师，建设项目全过程管理师，企业合规师，婚姻家庭咨询师，执业十几年，处理过近千起民商事争议的案件，涉案标的近百亿。目前任深圳市前海国际商事调解中心调解员，国内多所知名大学的生涯规划课程导师。主要执业领域包括房地产及建设工程争议、公司纠纷、高端婚姻家事及重大疑难的民商事案件的诉讼及仲裁。 E：houwei@dehenglaw.com 声明： 本文由德恒律师事务所律师原创，仅代表作者本人观点，不得视为德恒律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用本文的任何内容，请注明出处。 来源：原创 投稿：tougao@dehenglaw.com 联系：010-52682788

重庆住建委推进基础设施领域修法工作

实施23个片区路网更新 全年新筹集保障性租赁住房3万套(间) 高标准推进 180个城市更新项目建设 …… 3月4日至5日 2024年主城都市区住房城乡建设工作推进会 2024年渝东北三峡库区城镇群和 渝东南武陵山区城镇群住房城乡建设工作推进会 分别在长寿区和丰都县召开 为2024年住房城乡建设事业 高质量发展再上新台阶 明确了新方向 快跟着3C一起来看看吧～ ​ 各位小筑 2024年 重庆住房城乡建设领域这些亮点 不容错过 快将这篇推文分享给您的亲朋好友们吧～ 编辑：重庆市住房和城乡建设委员会 往期推荐 “大C”“小C”“小小C”等你哦~ 这四个污水处理厂项目今年将完工！分别在……  今年底！重庆东站建设将完成这些工作……重庆2024年老旧小区改造计划→1835个、4186万平方米

重庆住建委推进城市更新条例立法工作

实施23个片区路网更新 全年新筹集保障性租赁住房3万套(间) 高标准推进 180个城市更新项目建设 …… 3月4日至5日 2024年主城都市区住房城乡建设工作推进会 2024年渝东北三峡库区城镇群和 渝东南武陵山区城镇群住房城乡建设工作推进会 分别在长寿区和丰都县召开 为2024年住房城乡建设事业 高质量发展再上新台阶 明确了新方向 快跟着3C一起来看看吧～ ​ 各位小筑 2024年 重庆住房城乡建设领域这些亮点 不容错过 快将这篇推文分享给您的亲朋好友们吧～ 编辑：重庆市住房和城乡建设委员会 往期推荐 “大C”“小C”“小小C”等你哦~ 这四个污水处理厂项目今年将完工！分别在……  今年底！重庆东站建设将完成这些工作……重庆2024年老旧小区改造计划→1835个、4186万平方米

浙江杭州推动建设工程投资管理工作

近日，市建委、市招标造价中心召开2024年杭州市本级建设工程造价咨询协审服务工作会议，进一步推进城建工程投资管理工作，提升造价咨询协审服务水平，市建委计财处、市招标造价中心相关负责人及13家协审单位代表参加。 △左右滑动查看更多 根据“清廉城建”部署要求，为进一步深化市招标造价行业“天秤铸廉”清廉品牌建设，强化咨询机构廉洁执业意识，会上，市招标造价中心首先紧密结合行业职能、廉政风险及典型警示案例对协审单位开展廉政教育，为全体与会单位上了一堂生动深刻又紧贴工作实际的廉政警示教育课。在此基础上，还与13家协审单位签订廉政责任书，进一步明确协审工作廉政防控目标和内容，层层压实廉政责任，提醒协审单位和协审人员时时坚守“专业、正直、诚信、廉洁”执业行为准则，常常警钟长鸣，筑牢防线，不踩红线。 会议还对《杭州市政府投资项目概算管理办法》等进行解读，介绍协审机构管理考核办法修订内容，分析点评投资概算协审过程中发现的问题，进一步强调工作质量要求和工作纪律。浙江耀信、万邦工程等部分与会单位代表交流了各自协审工作管理经验，结合行业发展、投控管理等不同角度积极建言献策。 市招标造价中心主任韩萍结合当前形势提出， 协审工作中要有服务项目建设的大局意识，要有保障投资质效的责任意识，要有创建品牌价值的竞争意识，要有强化规范执业的廉洁意识，让造价咨询企业在项目投资管理中发挥更多的专业性作用。 市建委计财处处长陈安东在会议总结时强调， 各协审单位要在习惯过“紧日子”的大背景下，把投资控制的理念和压力传导给各建设主体；同时也要注重加强“内修”，努力做到既懂造价又懂设计，使工程技术与经济管理结合更为密切，实现人力、物力和建设资金最有效地利用，进一步提升全市城建工程投资管理质效。

7000亿！政府工作报告提及PPP新机制

3月5日，国务院总理李强代表国务院向十四届全国人大二次会议作政府工作报告。关于促进民间投资方面，报告在2023年工作回顾中指出：发挥政府投资撬动作用，制定促进民间投资政策，能源、水利等基础设施和制造业投资较快增长。 对于实施政府和社会资本合作新机制，政府工作报告也在2024年政府工作任务中作出了部署： 积极扩大有效投资。发挥好政府投资的带动放大效应，重点支持科技创新、新型基础设施、节能减排降碳，加强民生等经济社会薄弱领域补短板，推进防洪排涝抗灾基础设施建设，推动各类生产设备、服务设备更新和技术改造，加快实施“十四五”规划重大工程项目。 今年中央预算内投资拟安排7000亿元，合理扩大地方政府专项债券投向领域和用作资本金范围,额度分配向项目准备充分、投资效率较高的地区倾斜。统筹用好各类资金，防止低效无效投资，深化投资审批制度改革，着力稳定和扩大民间投资，落实和完善支持政策，实施政府和社会资本合作新机制，鼓励民间资本参与重大项目建设。进一步拆除各种藩篱，在更多领域让民间投资进得来、能发展、有作为。 　 来源：全国两会政府工作报告 编辑：刘硕洋 近期热文别错过： 超百亿项目15个以上！这个省会全力推进“项目建设攻坚年” 19省份今年投资近10万亿，地方密集发布重大项目清单 各省份政府工作报告全梳理！一文了解PPP新机制规划部署

住建部等两部委推动市政公用等基础设施行业监管相关标准建设

各省、自治区、直辖市住房城乡建设厅、城市管理委（局）、市场监管局（厅、委），新疆生产建设兵团住房城乡建设局、市场监管局，有关标准化技术委员会： 为深入贯彻落实党的二十大精神，加快建设宜居、韧性、智慧城市，按照《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》《“十四五”推进国家政务信息化规划》《国家标准化发展纲要》等有关要求，我们组织编制了《城市运行管理服务平台标准体系建设指南》。现印发给你们，请结合实际执行。 住房城乡建设部 国家标准化管理委员会 2024年1月31日 （此件主动公开） 城市运行管理服务平台标准体系建设指南 城市运行管理服务平台（以下简称城市运管服平台）是以城市运行管理“一网统管”为目标，围绕城市运行安全高效健康、城市管理干净整洁有序、为民服务精准精细精致，以物联网、大数据、人工智能、5G移动通信等技术为支撑，具有统筹协调、指挥调度、监测预警、监督考核和综合评价等功能的信息化平台。建设城市运管服平台，是贯彻落实习近平总书记关于城市工作的重要指示批示精神和党中央、国务院决策部署的重要举措，是系统提升城市风险防控能力和精细化管理水平的重要途径，是运用数字技术推动城市管理手段、管理模式、管理理念创新的重要载体，对促进城市高质量发展、推进城市治理体系和治理能力现代化具有重要意义。为指导各地科学规范、高效有序推进城市运管服平台建设和应用工作，制定本指南。 一、基本要求 （一）指导思想 以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，全面贯彻落实党的二十大精神，坚持以人民为中心的发展思想，按照《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》《“十四五”推进国家政务信息化规划》《国家标准化发展纲要》有关要求，顺应城市工作新形势、改革发展新要求、人民群众新期待，坚持统筹集约高效原则，优化标准规划布局，增加标准有效供给，强化标准应用实施，构建国家、省、市三级互联互通、数据同步、业务协同的城市运管服平台体系，以标准化建设引领城市运行管理高质量发展，为建设宜居、韧性、智慧城市，建设数字中国提供有力支撑。 （二）基本原则 ——统筹集约，高效协同。以需求为牵引，以问题为导向，统筹兼顾与城市管理信息化系统现行标准的衔接与互补，考虑国家标准、行业标准的作用和适用范围，协同规划城市运管服平台标准体系框架，务实制定层次清晰、结构合理、内容全面的标准明细，适度超前考虑标准体系建设的前瞻性、引领性、可扩展性，确保标准好用、实用、管用。 ——科学稳步，有序推进。按照“边建设、边完善”“先联网、后提升”“先网络通、后数据通”的工作思路，和城市运行管理“一网统管”理念，合理安排标准编制时序，科学稳步有序推动平台建设，助力实现国家、省、市三级城市运管服平台互联互通、数据同步、业务协同。 ——先立后破，不立不破。城市运管服平台是在数字化城市管理信息系统、城市综合管理服务系统、城市生命线安全运行监测系统以及智慧城管、智慧住建等基础上迭代升级，按照新时代城市运行管理服务工作的新要求逐步发展起来的。城市运管服平台标准体系建立之前，不影响现有相关标准的实施。 （三）建设目标 坚持需求导向、问题导向、目标导向，逐步建立统筹集约高效、科学稳步有序的城市运管服平台标准体系。 2024年，以提高“城市运行保障”水平为导向，围绕城市运行安全高效健康、城市管理干净整洁有序、为民服务精准精细精致等方面，优先启动亟需急用国家标准、行业标准的编制工作，重点启动部分数字化城市管理信息系统国家标准的修订工作。 2025—2027年，城市运管服平台标准体系基本建成，标准基础全面夯实，城市运行管理“一网统管”的良好局面基本形成。围绕城市运行与监测、管理与监督、服务与评价等方面形成较为完善的系列标准，基本满足国家、省、市三级城市运管服平台建设和推广需求。国家标准、行业标准应用多点突破，与国际相关标准的一致性程度显著提高。 二、标准体系 （一）体系框架 围绕城市运行安全高效健康、城市管理干净整洁有序、为民服务精准精细精致目标，按照城市运管服平台业务逻辑，将城市运管服平台标准体系分为基础通用、运行与监测、管理与监督、服务与评价四个部分，如图1所示。 图 1 城市运管服平台标准体系框架 （二）体系内容 1. 基础通用标准 基础通用标准主要针对城市运管服平台建设和应用中的基础和共性技术要求进行规定，包括术语、通用和数据三个部分。其中术语部分包括术语和符号。通用部分包括总体技术要求、地理编码、网格、部件和事件、信息采集等标准。数据部分包括数据要求、数据交换与汇聚等标准。 2.运行与监测标准 运行与监测标准主要聚焦“城市运行安全高效健康”，主要对市政设施、房屋建筑、交通设施、人员密集区域等城市运行保障重点领域提出监测相关标准和监测信息系统设计规范，包括市政设施、房屋建筑、交通设施、人员密集区域等四个部分。其中，市政设施部分包括城市燃气、供水、排水、供热、路面塌陷、综合管廊等运行监测相关标准。房屋建筑部分包括老旧房屋和公共重要建筑物外立面等运行监测相关标准。交通设施部分包括市政桥梁和隧道、城市轨道交通、电动汽车公共充电桩、公共交通车辆、公共停车场（库）等运行监测相关标准。人员密集区域部分包括人员密集场所运行监测等相关标准。 3.管理与监督标准 管理与监督标准聚焦“城市管理干净整洁有序”，主要对市政公用、市容环卫、园林绿化、城市管理执法等城市综合管理领域提出信息化监管相关标准和系统设计要求，包括市政公用、市容环卫、园林绿化、城市管理执法等四个部分。其中，市政公用部分包括燃气、排水、热力、供水、道桥、井盖、照明系统、停车等市政公用行业监管相关标准。市容环卫部分包括智慧环卫、建筑垃圾、户外广告设施巡检等行业监管相关标准。园林绿化部分包括园林绿化监督管理信息化相关标准。城市管理执法包括城市管理综合执法信息系统相关标准。 4.服务与评价标准 服务与评价标准聚焦“为民服务精准精细精致”，以及对城市运管服平台所需配套的长效运行机制提出规范化管理要求，包括公众服务、管理体系、过程评价和结果评价。其中，公众服务包括公众服务系统建设标准。管理体系包括信息处理、系统维护和评估验收等相关标准。过程评价包括绩效评价标准。结果评价包括运行监测评价、管理监督评价和公众服务评价等相关标准。 三、组织实施 （一）加强统筹协调。住房城乡建设部、国家标准化管理委员会共同开展城市运管服平台标准体系顶层设计，强化跨部门、跨地区、跨层级协调联动，积极推进城市运管服平台标准体系建设，确保标准体系顶层设计科学、内容完整合理，各标准之间边界清晰。 （二）加快标准研制。住房城乡建设部、国家标准化管理委员会等有关部门合力推动城市运管服平台国家标准、行业标准的制修订工作。标准研制过程中，切实做好制修订标准与已发布标准的有效衔接。引导地方、行业协会与标准化技术组织加强合作，因地制宜、多点并行推动城市运管服平台地方标准、团体标准的制修订。 （三）完善中期评估。紧紧围绕城市运行管理“一网统管”业务发展需求，住房城乡建设部、国家标准化管理委员会适时对标准编制工作开展中期评估，针对存在的问题，及时修订完善《城市运行管理服务平台标准体系建设指南》，确保标准体系的科学性和可操作性。 （四）加强国际合作。加强国际交流与合作，组织开展多双边沟通交流，推动城市运管服平台标准国际化。积极参与国际标准组织(ISO、IEC)等国际标准化活动。开展国内外标准对比分析，推动先进适用国际标准在我国转化应用。 附件：城市运行管理服务平台标准体系构成

【建纬·工程总承包业务部】投标文件未实质性响应问题分析

编者按 由建纬律师编著的《工程总承包全过程法律风险管理实务》一书自2022年3月出版以来，受到业内人士和广大读者的喜爱和好评。本书从非诉讼角度，侧重于加强工程总承包合同的过程管理以及项目建设全流程的过程风险管控。现“建纬律师”微信公众号也将陆续在周四的专栏为大家推送本书中的优秀文章，与各位读者分享工程总承包的专业知识。今日推送书中“第二章工程总承包项目招标投标阶段的法律风险管理”的第九篇《投标文件未实质性响应》。 投标文件未实质性响应 在建设工程的招投标程序中，投标文件对招标文件进行实质性响应，既是与招标投标的相关法律法规的强制性要求，也是招标人实现招标目的的直接体现，同时也关系到投标人投标文件是否符合招标人的要求。实践中，“实质性响应”的范围究竟是哪些，以及投标文件是否对招标文件作出了实质性响应、招标人在哪些情形下可以认为投标文件未实质性响应而否决投标等问题，都需要根据招标文件的要求、投标文件的响应情况，并同时结合法律法规的有关规定进行分析。 一、关于“实质性响应”的相关规定 （一）招标投标相关法律法规及部门规章等文件，明确要求招标文件应当载明实质性要求和条件，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。 《招标投标法》第19条规定：“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。”第27条规定：“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。”第41条规定：“中标人的投标应当符合下列条件之一：……（二）能够满足招标文件的实质性要求……” 《招标投标法实施条例》第51条规定：“有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：……（六）投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应” 《政府采购法实施条例》第34条、第37条也均提到供应商的投标文件需要满足采购文件规定的实质性要求。 根据上述法律、行政法规的要求，招标投标程序中关于实质性响应的内容可以分别从招标、投标、评标、中标几个阶段中总结如下： 第一，招标人在编制招标文件时，应当列明实质性要求； 第二，投标人投标时，应当对招标文件提出的实质性要求进行响应； 第三，评标委员会评标时，应当否决未对招标文件作出实质性要求响应的投标文件； 第四，中标人应当满足招标文件的实质性要求，也即中标人需从响应招标文件实质性要求的投标人中产生。 （二）参考国家部委联合发布的标准招标文件，实质性响应的内容应包括项目的招标范围、工期、质量、投标有效期、发包人要求等核心内容。 结合上文关于法律、行政法规的梳理，可知虽然法律法规层面虽然从招标、投标、评标、定标等多个维度均对“实质性响应”的要求进行了规定，但是并没有十分清楚、直接、具体地规定何为实质性要求或实质性条件，仅在《招标投标法》第19条中提及了“技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件”，而招投标实践中招标人需要投标人进行完全响应的内容，远不止于此。 对此，我们可以结合发改委、工业和信息化部、住建部、交通运输部、水利部、商务部、原国家新闻出版广电总局、国家铁路局、中国民用航空局等九部委联合发布的标准招标文件作的规定，以合理明确实质性要求。例如：《标准设计施工总承包招标文件》（2012年版）：“3.7.2 投标文件应当对招标文件有关招标范围、投标有效期、工期、质量标准、发包人要求等实质性内容作出响应。”《标准设计招标文件》（2017年版）：“3.7.2投标文件应当对招标文件有关设计服务期限、投标有效期、发包人要求、招标范围等实质性内容作出响应。”《标准设备采购招标文件》（2017年版）：“3.7.2投标文件应当对招标文件有关供货期、投标有效期、供货要求、招标范围等实质性内容作出响应。投标文件在满足招标文件实质性要求的基础上，可以提出比招标文件要求更有利于招标人的承诺。”《标准施工招标文件》(2007年版）：“3.7.2投标文件应当对招标文件有关工期、投标有效期、质量要求、技术标准和要求、招标范围等实质性内容作出响应。” 二、投标文件未实质性响应的风险 （一）投标文件因未实质性响应而被否决投标的风险 按照前述有关法律、行政法规的规定，投标文件未响应招标文件的实质性要求的，其投标应被否决，不再作为有效标进行评审。 在“成都三环金属制品有限公司与剑阁县乡镇供水服务公司合同纠纷案”[1]中提到，剑阁县龙清连通工程系该县一项重点民生工程，主要内容是新建龙王潭水库至清江河7.2千米输水管道及其附属设施。根据招标文件内容，对投标人资格要求之一为：投标人本次投标的PE钢丝网骨架聚乙烯管材和钢管须提供有效期内的省级及以上塑料制品或国家建材产品质量监督检验中心检验合格的检测报告，且近三年内生产企业无投诉及质监部门通报等不良记录。该招标由成都金属制品公司中标，但随即被其他投标人投诉，认为成都金属制品公司未对招标文件进行实质性响应。案件经二审审理认为，本案招标项目主要内容是输水管道及附属设备，而输水管道的质量是影响工程质量的关键设备，也是招标人甄别候选人的重要条件之一。投标人编制的投标文件应当包含本次投标需使用的DN560PE管材的检测报告。而成都金属制品公司提交的投标文件中并未包含前述型号、规格的管材检测报告，应当认定成都金属制品公司制作的投标文件未响应招标文件的实质性要求。 （二）对是否属于实质性要求的判断引起争议的风险 如果投标文件经评审后发现确实未对招标文件的实质性内容进行响应，则其投标存在被否决的风险，而实践争议往往在于招投标双方对于某项内容是否属于招标文件的实质性要求的理解不一致。 例如“湖南中正工程建设咨询有限公司与常德经济技术开发区财政局行政合同、行政处罚一案”[2]中，开发区财政局作为采购人，委托代理机构中招公司常德分公司办理常德经济技术开发区管理委员会建安工程造价编制中介机构服务项目招标事宜。招标文件第21.1款注明“……投标有效期从本章第11.1款规定的投标截止之日起计算（90天）。投标有效期不足的，在评标时将其视为无效投标。”中正公司购买了该项目的采购文件并参与了该项目的投标，在投标书中的具备投标资格的证明文件附件1的授权委托书载明：“授权书于2013年8月25日签字生效，委托期限为90日历日。”此次投标截止时间为2013年8月26日下午15：00，评标委员会因此评定中正公司的授权期限从8月25日开始生效，委托期限为90日，而招标文件要求的投标有效期是从8月26日起算90日，因此中正公司的投标文件不满足投标有效期的要求，应视为无效投标。中正公司对此提出了质疑，后向开发区财政局进行投诉，均无果，由此诉至法院。二审法院审理认为，授权委托期限与投标有效期限是两个完全不同的概念，其目的亦完全不同。中正公司在投标函和商务条款响应表中均已注明了“本投标有效期限为自招标文件规定的提交投标文件截止之日起90个日历日”。因此，将中正公司投标文件中的授权委托书的委托期限视为投标有效期限有误。在该案中，“投标有效期”属于实质性内容，需要投标人给予完全响应，但依据中招公司常德分公司的《投标须知》（该投标须知仅适用于招标文件前附表）第10.2款规定：除法律、法规和规章规定外，招标文件中用“拒绝”“不接受”“无效”“不得”等文字规定或标注“★”符号的条款为实质性要求条款，对其中任何一条的偏离，在评标时将其视为无效投标。未用上述文字规定或符号标注的条款为非实质性要求条款。中招公司常德分公司提供的招标文件前附表没有对授权委托期限作出具体规定，亦没有对授权委托期限用“拒绝”“不接受”“无效”“不得”等文字加以规定或标注“★”符号。因此，授权委托期限不属于招标文件中的实质性内容，开发区财政局径行将中正公司的投标文件视为无效投标不符合法律规定。 三、风险管理指引 1. 招标文件中的实质性要求应当尽可能清楚、明确，并具备实质性意义。如有的招标文件中要求投标文件需法定代表人及授权委托人签字，同时加盖代表人印章，或要求逐页小签，甚至对包装、纸质等提出特定要求，并将此类条件作为实质性响应的内容。此类内容实际上均与法律法规层面所规定的“实质性要求”“实质性响应”的初衷存在重大偏差，不仅容易导致权力寻租，也有违招标投标公正、公平、公开的原则。 2. 投标人一方应建立和完善内部评审机制，在招投标环节进行招标文件、投标文件的会审，在投标文件编制和递交之前，针对招标文件要求响应的实质性内容进行逐项审查，确保投标文件有效。 3. 建议评标委员会进行评审时，严格依据招标文件列明的实质性内容判定投标文件是否符合，切勿随意扩大实质性要求的内容，不合理地认定实质性偏差，影响招投标市场秩序。 4. 招标人可以结合招标项目的特点和要求，自行设定需要投标人响应的实质性内容。除了标准招标文件所列出的内容之外，招标人或招标代理机构也可以根据项目的需求，在招标文件中增加需要投标人实质性响应的条款，在2017年九部委发布的标准招标文件前附表中，也单独列出了“实质性要求和条件”一项待补充填写。结合工程总承包项目招标的实践，招标人的实质性要求和条件还可能体现在其是否接受联合体投标、是否符合投标报价形式要求、项目经理等主要管理人员是否符合要求、是否针对某些关键事项做出承诺或陈述及招标人针对项目特点而设的其他条款等。但是，招标人在设置相关特定条件时，应注意避免构成本章第六节限制、排斥潜在投标人或投标人的情况。 5. 对投标文件的否决的条款，应当在招标文件中应当醒目标注并集中列明，降低可能因此发生的争议。投标文件的否决条款对投标人一方有重大影响，为避免表述与理解上的歧义，近年来多地均出台相关文件要求否决条款集中列明并区别于其他一般性条款明示，否则不能作为否决投标人投标文件的依据。如《上海市建设工程招标投标管理办法》（上海市人民政府令第50号）第17条规定，招标人应当在招标文件中，将否决性条款集中予以载明。补充招标文件中增加或者删除否决性条款的，招标人应当将修改后完整的否决性条款集中载明。未集中载明的否决性条款，在评标中不予认可。 [1]四川省高级人民法院民事判决书，(2015)川民终字第1019号。 [2]湖南省常德市中级人民法院民事判决书，（2014）常行终字第28号。 END 《工程总承包全过程法律风险管理实务》 本书特色围绕实务：本书编写成员先后在房建、市政、铁路、水利、能源、新基建等项目，为客户提供工程总承包业务全过程法律风险管控服务，并为相关大型设计院、建工集团编制工程总承包项目风险管理指南或手册，充分了解到市场对工程总承包业务全过程风险管理的迫切需求。 立足新规：本书编写期间历经《民法典》出台和新版《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）发布，我们按现行法律规定和合同体系进行不断完善，先后多次修订，确保相关内容的前沿性。 贯穿全程：本书从工程总承包项目项目建设全过程生命周期出发，涵盖了工程总承包项目前期准备、招标投标、签约履约、竣工验收结算、争议解决程序等阶段，为项目全过程法律风险管理提供参考。 精准防控：本书各章节内容，分别对项目全过程不同阶段下常见的风险进行识别，并提出风险管理指引，从提出问题、解决问题的角度切入，为法律风险管理提供切实可行的操作建议。 目　　录Contents 第一章  总　则 第一节　引言 第二节　工程总承包模式的起源 第三节　工程总承包概念与模式介绍 第四节　工程总承包模式的适用性 第五节　工程总承包与其他建设模式的对比分析 第六节　国内工程总承包法规政策体系 第七节　工程总承包合同体系 第八节　工程总承包相关参与主体的概念简述及法律关系 第二章  工程总承包项目招标投标阶段的法律风险管理 第一节　项目的背景及发包手续 第二节　项目发包方式的合法性 第三节　项目发包阶段 第四节　项目招标条件不具备 第五节　发包人要求不明确 第六节　招标文件限制或排斥潜在投标人 第七节　招标投标的价格形式及风险范围 第八节　投标单位的利害关系冲突 第九节　投标文件未实质性响应 第十节　投标无效及中标无效 第十一节　非必须招标项目自愿进行招标的法律适用 第三章  项目合同签约阶段的风险管理 第一节　承包范围条款 第二节　工期条款 第三节　工程质量条款 第四节　变更条款 第五节　索赔条款 第六节　价格调整条款 第七节　工程价款支付及结算条款 第八节　工程担保条款 第九节　保险条款 第十节　违约责任条款 第十一节　不可抗力条款 第十二节　合同解除条款 第十三节　文本送达信息条款 第十四节　合同文件解释顺序条款 第十五节　联合体条款 第十六节　争议解决条款 第四章  项目实施阶段主要法律风险 第一节　合同交底工作不到位 第二节　项目开工审批手续不全 第三节　业主不合理压缩工期 第四节　建设单位工程款支付不及时 第五节　工程变更管理 第六节　索赔与反索赔 第七节　工程总承包项目的质量与安全责任承担 第八节　独立保函见索即付风险 第九节　项目经理部和项目经理对外签订合同的法律风险 第十节　农民工工资支付相关风险 第十一节　工程总承包商转包、违法分包的法律风险 第十二节　工程总承包商的设备采购风险 第十三节　业主指定分包商的风险 第十四节　暂估价项目发包的风险 第十五节　联合体履约管理的相关风险 第五章  项目竣工验收及结算阶段主要法律风险 第一节　工程总承包项目的竣工验收流程 第二节　竣工验收不符合《发包人要求》 第三节　工程移交 第四节　竣工结算金额遗漏 第五节　承包人原因造成工程结算周期延长 第六节　送审价结算制度 第七节　竣工结算以审计为准条款的适用 第六章  工程总承包项目的争议解决 第一节　争议评审制度 第二节　仲裁及诉讼 编后语 上下滑动以查看完整目录 新书购买链接： 1、点击图片进入“京东图书”并搜索书名； 2、点击左下角阅读原文链接。 购买 END 来源 | 工程总承包业务部 编辑 | 建纬品牌部 工程总承包业务部简介 上海市建纬律师事务所工程总承包业务部于2018年1月成立。 工程总承包业务部建立后，先后参与《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）等立法课题。编著或参编《工程总承包（EPC/DB）诉讼实务：基于裁判文书网之大数据检索研析》《工程总承包全过程法律风险管理实务》《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法理解与适用》《工程总承包项目<发包人要求>编写指南》等书籍。 部门成立至今，已与多地建设行政主管部门及从事工程总承包的设计企业、建筑企业、咨询单位等建立长期交流合作关系。为中国铁路设计集团有限公司、黄河勘测规划设计研究院有限公司、上海绿地建设(集团)有限公司、上海振华重工(集团)股份有限公司、中交第三航务工程局有限公司、中国水电建设集团十五工程局有限公司、贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司、尚泉市政工程有限公司、中国移动通信集团设计院有限公司、法电优能(北京)投资有限公司、中国电建集团华东勘测设计研究院有限公司等单位提供常年或专项法律服务。同时为银川黄河大桥、印尼北苏风港燃煤电站、杭州运河亚运公园、江西丰城三期发电厂、无锡青阳某学校、兰州水源地、丹阳市中医院、浙江某职业技术学院等重大工程总承包项目提供全过程或阶段性专业法律服务。服务范围覆盖大型房建综合体、铁路桥梁、水利水电、风电火电、公用建筑、通信光伏、能源化工等，具备丰富的工程总承包法律服务实践经验。 近年来，部门基于实务经验与专业成果，深入开展工程总承包模式下的细分研究，聚焦房建、市政、水利、铁路、新能源、新基建等行业，同时关注政府投资与企业投资项目内外部监管差异性对工程总承包模式实施的影响，在深耕工程总承包法律服务市场的同时，以期为客户提供更具针对性和精细化的专业服务。 欢迎垂询 电话：18351806107 邮箱：xiangsaihua@jianwei.com 本微信公众号所发布的资讯或文章仅为交流目的，不代表建纬律师事务所或其律师出具的任何法律意见或建议。如需转载或引用该等文章的任何内容，请注明出处。任何依据本文的全部或部分内容而作出的作为或不作为的决定及因此造成的后果由行为人自行负责，建纬律师事务所及文章作者不承担任何责任。如果您需要相关法律意见或法律服务，欢迎与本所律师联系。 你的分享、点赞、在看 就是对建纬原创最好的鼓励↓↓↓

【兰台·郭程程 孙丽媛】建设工程设计合同审核要点

作者：郭程程  指导律师：孙丽媛 工程设计是启动施工的基础，若工程设计出现问题，整个工程施工进度、造价都将受到影响。工程设计具有社会效应，工程设计对工程使用功能、工程投资、工程进度均有影响。工程设计是工程建设的前提，是建设工程领域不可或缺的一环，本文对建设工程设计合同审核要点进行分析，以期能帮助签约方在签订合同时进行有效风险排查，以防范争议以及避免产生不必要的损失。 01 建设工程设计合同概念 《建设工程勘察设计管理条例》（国务院令第293号）第二条规定：“本条例所称建设工程设计，是指根据建设工程的要求，对建设工程所需的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析、论证，编制建设工程设计文件的活动。”《GB/T50504-2009民用建筑设计术语标准》2.1.1.“广义的建筑设计是指设计一个建筑物（群）要做的全部工作，包括场地、建筑、结构、设备、室内环境、室内外装修、园林景观等设计和工程概预算。狭义的建筑设计是指解决建筑物使用功能和空间合理布置、室内外环境协调、建筑造型及细部处理，并与结构、设计等工种配合，使建筑物达到使用、安全、经济和美观。”《民法典》第七百八十八条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”由此，建设工程设计合同是建设工程合同的一种，是指设计单位根据建设工程的要求，对建设工程所需的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析、论证，编制建设工程设计文件的活动，按照设计阶段，一般分为方案设计、初步设计及施工图设计。建设工程设计合同通常包括设计项目内容（名称、建设规模、建设阶段、投资等）、设计内容、设计依据、设计费计价及支付、双方主要权利义务、违约责任以及其他条款。合同附件可附设计团队名单、设计费计价明细表、设计周期及交付成果安排表、设计文件确认书模版等。 02 建设工程设计合同审查要点 （一）主体资格审查 《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《建设工程勘察设计管理条例（2017修订）》第八条规定，建设工程勘察、设计单位应当在其资质等级许可的范围内承揽建设工程勘察、设计业务。禁止建设工程勘察、设计单位超越其资质等级许可的范围或者以其他建设工程勘察、设计单位的名义承揽建设工程勘察、设计业务。禁止建设工程勘察、设计单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽建设工程勘察、设计业务。因此，我国现行法律明确要求从业单位在进行工程设计活动时必须取得相应的资质，若从业单位不具备相应资质，其签订的设计合同无效。故为防止发包人利益因合同无效而受损，发包人在合同签订前应对设计单位资质进行审查，与无资质单位签订以“设计优化、咨询、配合”为名，行“工程设计”之实的合同无效。 对于设计人而言，在签订合同之前，亦需要严格认真审查发包人的主体资格是否真实合法、是否持续经营、是否具备履行合同的能力等。对此，设计人可通过国家企业信用信息公示系统平台、天眼查、企查查、中国执行信息公开网等网站查询发包人的企业工商信息、经营情况、信用信息、涉及诉讼的情况、是否为失信被执行人等。 （二）设计要求和内容条款审查 建设工程设计合同的主要设计内容包括：（1）方案设计文件，在项目取得规划条件和建设用地规划许可证后制作的，以完成方案报批为目的，应当满足编制初步设计文件和控制概算的需要；（2）初步设计文件，应当满足编制施工招标文件、主要设备材料订货和编制施工图设计文件的需要；（3）施工图设计文件，系建设工程规划许可证的申报材料之一，应当满足设备材料采购、非标准设备制作和施工的需要，并注明建设工程合理使用年限。具体而言，包括设计说明、总平面图、各层平面图、各朝向立面图、各主要部位剖面图等，各类详细建筑图与结构图，如楼梯详图、房间用料做法明细表、结构加强层结构平面图、结构加强层梁平法配筋图等。 对于建设工程设计来讲，提供符合合同约定的设计文件是设计人的主要合同义务。建议在审查设计合同时对设计内容、设计要求及审查程序进行详细的约定，明确：设计要求；质量条款；设计单位有根据政府部门的意见修改并完善设计，直至通过政府部门批准的义务；设计单位提供施工期间施工现场服务等伴随服务的工作内容；工程设计进度与所涉及期限（在审查时根据实际的工程设计情况，审查设计期限约定是否合理，是否会出现不按期完成的情况。）；交付期限；设计成果的交付的形式以及交付方式、交付份数（包括是否需要现场设计汇报会的召开以及次数）；设计修改、设计变更的界定、程序和变更计价方式；设计文件存在质量缺陷的异议程序；设计成果知识产权的归属和责任；设计文件接收人与设计文件的审批义务；负责、主持、参加设计的设计人员的名单及联系方式等作为合同附件等。 （三）设计合同计价模式审查 以住房和城乡建设部及国家工商行政管理总局制定的《建设工程设计合同示范文本》（GF-2015-0209）为参考，发包人与设计单位可自行协商选择固定总价、固定单价或其他合同价款形式计算合同价款。由此，协议双方可自由选择设计合同计价模式，但应注意对不同模式下工作量确认方式、调价标准予以明确，并将价款支付与每阶段设计成果交付相挂钩。 固定总价合同，易于结算，但灵活性不足。若因各种因素引发设计变更，变更调整量过大，发包人与设计单位继续按照合同约定价款进行结算显然有失公平。故发包人在签订固定总价设计合同时，应注意在合同中对合同价款包含的风险范围以及当出现超出约定风险范围时适用的变更调价模式予以明确。 固定单价合同，根据设计单位的实际工作量计算合同价款，灵活、公平，但此种方式不易于后期结算。在合同结算阶段，发包人与设计单位往往会就设计工作量产生计量上的争议。故发包人在签订设计合同时，建议在合同中明确：“若合同履行过程中，设计工作范围、内容发生变更的，双方应当以书面方式对变更具体内容进行明确”，并明确双方就工作量产生争议时的解决方法，即：“甲乙双方就实际工作量产生争议时，应委托甲乙双方认可的第三方机构进行鉴定，双方应根据第三方鉴定结果进行结算，鉴定费用由甲乙双方共同承担”。 因设计工作具有逐步开展、层层递进的阶段性特征，故签订合同时应就各阶段须完成的设计成果及相应期限作出明确约定，防止发生不必要的拖延而影响设计工作的整体进度。同时，针对设计成果需要双方反复沟通、调整的特点，建议双方对因此而造成的设计费增减进行明确约定，即何种范围内的调整属于合同约定价格内的范围，超过何种范围的调整需要相应增减设计费用等。 综上，建议双方在合同审查时重点关注，是否约定设计进度款的支付流程、预付款的数额、支付时限；是否明确了付款周期、货币种类、进度付款申请单的内容与审核程序、支付时间、收取账户、支付方式以及发票开具的方式；发生工程变更时，设计价款的调整方法和支付方式等。 （四）违约责任条款审查 于发包人而言，合同中应当就成果交付期限与交付质量等设置相应违约条款，以对设计单位形成约束。若设计单位未能按照合同约定期限内交付合格成果，发包人可依据上述条款追究设计单位违约责任，以弥补自身损失。值得注意的是，违约金的数额最好控制在合理范围内，不宜过分高于实际损失，避免发生争议后，法院或仲裁机构在自由裁量权范围内调整违约金数额。此外，发包人应重点审查违约条款是否包含设计人可能违约的所有情形，例如设计质量问题、违法分包、违法转包等。因工程设计问题可能导致发包人承担远超合同总价款的损失，发包人应避免在合同中对设计人的损失赔偿设置限额。 针对逾期交付设计成果问题，发包人可约定：“乙方未能按照合同约定交付设计成果的，每逾期一日，应承担合同总金额万分之五的违约金；逾期超过N日的，甲方有权解除合同，乙方应承担合同总金额30%的违约金”；针对设计成果质量问题，发包人可约定：“如乙方设计质量不符合合同要求或国家质量要求的，应立即返工、重做；经返工、重做仍不能满足要求，或N日内未完成返工、重做的，甲方有权解除合同，乙方应退还全部已支付款项，并承担本合同总金额30%的违约金”。违约责任还包括支付违约金、支付损害赔偿金、支付律师费、鉴定费、保全费、诉讼费、保全保险费等，以及给与守约方合同解除权等。 对于设计人而言，其应重点审查违约条款是否包含发包人可能违约的所有情形，例如未按时支付设计款、未按时审核结算资料、未按时返还质量保证金等。 （五）争议解决条款审查 建设工程设计合同纠纷不适用不动产专属管辖。首先，《中华人民共和国民法典》第七百八十八条规定，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。显然建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷与建设工程施工合同纠纷是平行与并列的关系，并不存在包含与被包含的关系。其次，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十八条第二款，只规定了建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，并未包含建设工程设计合同纠纷。在(2021)最高法民辖16号裁定书中，最高院认为虽然建设工程勘察合同、建设工程设计合同的履行与工地有一定的联系，如设计合同，设计工作必须从工地勘察开始，但设计工作主体实际是在设计单位内完成；勘察合同的履行尽管数据采集等大部分工作在工地进行，但后期作图、报告制作等也是在承揽单位完成，故建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷不应适用不动产专属管辖。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。因此，发包人与设计人如因建设工程设计合同产生争议，应当由被告住所地或者合同履行地人民法院审理。另外，发包人与设计人可约定仲裁条款以排除法院的管辖，但应载明仲裁机构的正确名称。 03 建设工程设计合同其他注意事项 （一）对于必须招投标的建设工程设计合同，应当通过招投标程序 《招标投标法》第三条第一款的规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。《必须招标的工程项目规定》第五条的规定，本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。依法应当招标而未招标或者违反招标投标法其他规定的，建设工程设计合同无效。 （二）设计单位应特别关注相关部门审查意见 虽然规划报批并非设计单位的义务，但是如果合同约定相关设计工作应以报批通过为前提的，设计单位擅自进行设计的应自行承担相应损失。上海市第二中级人民法院(2017)沪02民再6号案1中，合同约定施工图设计开始前，设计人应提供其对各阶段设计文件的确认意见及政府部门对各阶段设计文件的审批意见，法院认为，“博骜公司提交方案设计后，应当等待巴彦淖尔市妇联的确认以及政府部门的审批意见，根据回馈意见决定对方案进行修改或者根据确认意见进行施工图设计。根据《补充协议》载明的内容，巴彦淖尔市妇联已确认博骜公司提交的调整方案，但没有政府部门的审批意见。博骜公司可以催促巴彦淖尔市妇联反馈政府审批意见，也可以根据涉案项目的运行状况决定是否继续等待对方履行。博骜公司迳行完成施工图设计并主张全部设计费，缺乏合同依据，不能予以支持。” 建设工程设计合同作为建设工程合同的一种，有其特殊性。发包人以及设计人应结合项目情况以及设计需求协商确定设计范围、依据、标准、计价、付款以及违约处理等主要条款，为合同履行提供充分依据，确保项目顺利实施。 [1]上海博骜建筑工程设计有限公司因与巴彦淖尔市妇女联合会建设工程设计合同纠纷再审案 上海市第二中级人民法院(2017)沪02民再6号 · 往期推荐 人民法院案例库第一批房地产相关合同纠纷参考案例 人民法院案例库第一批物业服务合同纠纷参考案例 人民法院案例库第一批建设工程合同纠纷参考案例 作者：郭程程  律师 房地产与基础设施法律事务团队  北京 guochengcheng@lantai.cn 郭程程律师从业多年，主要执业方向为民商事诉讼，在房产、物业、建工、公司常法、银行类诉讼等领域，服务众多大型央企、国企和银行等金融机构，代理了大量民商事纠纷诉讼案件，诉讼实务经验丰富。 指导律师：孙丽媛  合伙人 房地产与基础设施法律事务团队  北京 sunliyuan@lantai.cn 孙丽媛律师从业8年有余，专注于房地产与建设工程领域法律事务、公司法律顾问相关法律事务。代理多起最高院、高院以及各地方法院、仲裁委员会审理的多起房屋买卖、租赁及建设工程领域民商事案件，对疑难复杂案件有着丰富的实战经验，并持续为多家常年法律顾问单位提供法律服务。 媒体合作/咨询：宋女士  songhaijiao@lantai.cn

山西太原实施住房公积金新政

为深入贯彻落实国家、省、市关于恢复和扩大消费政策的系列决策部署和相关要求，加快推进促消费政策落地见效，更好支持缴存职工刚性和改善性住房需求，发挥住房公积金制度的保障作用，缓解我市住房公积金缴存职工购房资金压力，进一步为缴存职工提供住房资金保障，3月5日起，《关于调整优化住房公积金贷款政策的通知》（下称《通知》）正式实施，《通知》有哪些具体变化，市住房公积金管理中心业务部门给出权威解读。 此次公积金贷款政策调整的主要内容是在满足居民刚性住房需求下，支持改善性住房需求，保持住房公积金的政策性和互助性，一是调整优化住房公积金贷款购房套数认定标准，二是放宽申请“商转公”及“部分商转公”贷款的住房消费行为时间限制。 其中，调整优化住房公积金贷款购房套数认定标准包括21条： ●此次对“认房认贷”调整优化，即认“购房地住房”、认“全国公积金贷款记录”，不认“购房地外住房”、不认“全国商业贷款记录”。 ●缴存职工在六城区购房的，只以六城区房屋套数认定，其房产记录由中心工作人员通过信息系统联网核查取得。三县一市、铁路沿线市（县）以及太原市以外的房屋套数不进行审核。 所有缴存职工在六城区范围内的承贷部门申请贷款时，不需提供房查。 所有缴存职工申请贷款时均需签署家庭住房实有套数书面诚信保证书，仅承诺在六城区范围内有无住房以及是否在全国范围内办理过异地公积金贷款且已结清。 这里指的异地贷款包括在山西省省级机关住房资金管理中心和在山西焦煤集体公司住房公积金管理中心办理过的公积金贷款，在太原市以外的其他地市办理过的公积金贷款，以及在商业银行办理过的军人公积金贷款。 ●缴存职工在三县一市购房的，以三县一市房屋套数认定，六城区、铁路沿线市（县）以及太原市以外的房屋套数不进行审核。 缴存职工在三县一市购房的，需提供购房地不动产登记部门出具的书面房产查询结果。不需提供六城区、铁路沿线市（县）以及太原市以外的其他地市的房查。 所有缴存职工申请贷款时均需签署家庭住房实有套数书面诚信保证书，仅承诺在三县一市购房地有无住房以及是否在全国范围内办理过异地公积金贷款且已结清。 这里指的异地贷款包括在山西省省级机关住房资金管理中心和在山西焦煤集体公司住房公积金管理中心办理过的公积金贷款，在太原市以外的其他地市办理过的公积金贷款，以及在商业银行办理过的军人公积金贷款。 ●缴存职工在铁路沿线市（县）购房的，以铁路沿线市（县）房屋套数认定，太原市六城区、三县一市房屋套数不进行审核。 ●缴存职工家庭名下商业贷款不作为购房套数进行审核，只作为负债及还款情况进行审核。 ●有商业贷款记录、在全国范围内无公积金贷款记录，且在购房地无房的缴存职工家庭，可执行首套住房公积金贷款政策。 ●在全国范围内无公积金贷款记录，且在购房地无房的缴存职工家庭，可执行首套住房公积金贷款政策。 ●缴存职工家庭在购房地有一套住房，或在购房地有一套住房和在全国范围内有购买同一套住房的公积金贷款记录，或在购房地无住房但在全国范围内有一次公积金贷款记录，或在全国范围内购买同一套住房有两次公积金贷款记录，执行二套公积金贷款政策。 ●如缴存职工家庭在购房地有两套及以上住房，在全国范围内有购买不同住房的两次及以上住房公积金贷款记录、在购房地有一套房产记录和在全国范围内有一次购买不同住房的公积金贷款记录，不得发放公积金贷款。 ●购买非城镇住宅用地上的建筑不计算在住房套数之内，以前办理过公积金装修贷款不计算在住房公积金贷款次数之内。 ●购买非城镇住宅用地上的建筑申请的公积金贷款计算在住房公积金贷款次数之内。 ●“商转公”及“部分商转公”贷款计算在住房公积金贷款次数之内。 ●异地缴存职工申请异地贷款的，不再要求提供缴存地不动产登记部门出具的书面房产查询结果。 ●住房公积金贷款记录通过全国住房公积金监管服务平台、公积金管理信息系统、异地贷款职工住房公积金缴存使用证明及缴存职工个人信用报告等有关渠道取得。缴存职工办理贷款时需同时签署家庭住房实有套数书面诚信保证书。 ●《关于明确购房套数认定标准的通知》（并公积金〔2020〕6号）不再执行。 ●缴存职工家庭在购房地有两套住房，均无公积金贷款记录。出售其中一套后，执行二套公积金贷款政策；两套全部出售后，执行首套公积金贷款政策。 ●缴存职工家庭在购房地有两套住房，其中一套有公积金贷款记录。出售无公积金贷款记录住房后，执行二套公积金贷款政策；出售有公积金贷款记录住房后，仍不得受理公积金贷款。 ●缴存职工购房时申请了公积金贷款，后因故发生退房情况并结清贷款的，可提交退房相关手续，经中心审核认可的，再次购买住房申请公积金贷款核定购房套数时，可将已退住房办理的公积金贷款次数进行排除。 ●离异缴存职工申请公积金贷款时，核查出的房产记录或公积金贷款记录所指向的房产已经法院判决或离婚协议约定归属他人的，房产及公积金贷款记录均不计算在购房套数之内。 ●经联网核查确定借款人名下在购房地有一套住房，但借款人反映该房产已经被拆迁的，购房套数根据缴存职工拆迁协议中约定的补偿方式判断。 ●缴存职工申请贷款时，需勾选家庭住房实有套数书面诚信保证书中的购房地选项。 放开申请“商转公”及“部分商转公”贷款的住房消费行为时间限制，即缴存职工于2024年3月1日以前通过商业银行发放的商业住房按揭贷款购买我市住房的，贷款房屋取得不动产权证书后，符合我市住房公积金管理中心公积金其他贷款条件的，可以申请办理商业住房按揭贷款转公积金贷款及部分转公积金贷款；商品房买卖合同和商业银行借款合同任一合同签署时间在2024年3月1日以前均可；贷款担保方式采取本套房产抵押；借款人办理“商转公”或“部分商转公贷款”时，柜台人员重点审核商品房买卖合同和商业银行借款合同签署时间，重点审核抵押房产是否商贷购买的本套房产，采取其他房产抵押的不受理；借款人个人信用报告上的商贷放款时间不进行审核。 来源：太原晚报

深圳住建局公示有关案件法律协办服务项目定标结果

2024年2月22日至2月28日，我局在深圳市住房和建设局门户网站发布《2024年度文件合法性审核与涉诉涉访案件法律协办服务项目》招标公告，进行公开招标。招标时间截止，共4家单位参与投标。经评标委员会评审确定，中标候选人为广东联建律师事务所。 根据相关规定，现将定标结果予以公示（详见附件）。在公示期限内，若发现问题，可通过来信、来电、来访等形式反映情况。 公示时间：2024年3月5日至2024年3月8日。 联系电话：0755-83788121（局政策法规处）、0755-83785312（局直属机关纪委）。 附件：定标结果公示表 深圳市住房和建设局 2024年3月5日

中欧班列哈萨克斯坦西安码头项目正式投用

2月28日，在哈萨克斯坦总统托卡耶夫视频连线见证下，随着最后一个集装箱吊装至中欧班列上，中哈双方合作共建的中欧班列哈萨克斯坦西安码头正式投入运营。满载日用百货、机械设备和新能源汽车等商品的中欧班列，一路向西，将经哈萨克斯坦、跨越里海，于11天后抵达阿塞拜疆巴库。 哈萨克斯坦西安码头位于西安国际港站，是哈萨克斯坦在我国投资建设的重要铁路物流项目，总占地约100亩，主要包括货物仓库、集装箱堆区等，与西安国际港站集装箱装卸场区相连接，可满足集装箱“快送快取”的需求。此外，2023年10月，中哈双方已在哈萨克斯坦共同启动了阿拉木图中哈物流场站项目建设，将于今年建成投用。 上述2个项目是2023年中国—中亚峰会的重要合作成果，是中哈双方落实两国关于深化中欧班列合作协定的重要务实举措，投用后将有效促进中哈两国及与欧洲国家的经贸往来，为中欧班列“枢纽对枢纽”高效运输体系建设提供重要支撑。 来源丨国家发展改革委 图丨中国日报网