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8 | 联德招聘涉外知识产权诉讼实习生 | 如果
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14 | 【星瀚·沈奇等】停窝工损失情形频繁出现，浅析实务如何裁判 | - 2024年第 077 篇文章 -
在建设工程施工合同纠纷案件中，承包人主张停窝工损失情形频繁出现，并经常成为发包人与承包人的争议焦点之一。从判决结果来说，承包人主张停窝工损失获得全部支持的概率并不高，原因在于停窝工损失以实际损失为原则，承包人需要举证证明损失客观发生，这对于承包人的施工管理和证据收集工作提出了较大的挑战。本文主要就法院审理停窝工损失的一些常见裁判规则进行解析，以供参考。
一、停窝工损失如何举证及
一般证明材料
在承包人主张停窝工损失的案件中，除发包人已确认具体损失金额情形外，承包人需提供充分证据证明损失客观发生，并需明确损失金额。通常来说，承包人遭受的停窝工损失包括施工人员工资损失、机械设备租赁损失、场地租赁损失等。就施工人员工资损失而言，承包人一般应当提供考勤材料证明停窝工期间施工人员仍在现场待命，还需要提供施工人员的劳动合同以证明劳动关系，以及工资发放凭证以证明实际工资支出；就机械设备租赁损失、场地租赁损失而言，承包人应当提供租赁合同、租赁费用发票或收据及支付凭证，从而证明在停窝工期间实际支出了相关费用。此外，发包人或监理单位所确认的相关书面材料也具有较高的证明力，即使相关材料未确认停窝工损失具体金额，也可以用来证明停窝工事实客观发生，再结合相关费用材料、合同约定价格或政府定额来确定停窝工损失的具体金额。故在施工过程中若发生停窝工情形，承包人一方面应及时向发包人及监理单位提出请求，就相关损失事实及金额进行固定，另一方面也应当充分收集相关损失材料，以避免发包人、监理单位不予确认后自身陷入无据可依的困境。
二、在停窝工事实已查明、损失证据不足的情形下，法院可以综合考虑酌定损失金额
虽然停窝工损失以实际损失为原则，但在司法实践中，也存在法院酌情确定损失金额的案例。例如在（2020）最高法民申5265号案件中，最高人民法院认为“关于各项损失的具体数额问题，虽马某有提交了监理单位盖章的《机械租赁费和库存材料、办公设施盘点表》、证明材料、劳动合同、工资表等证据予以证明，但无证据证明上述证据所涉费用已实际发生，《机械租赁费和库存材料、办公设施盘点表》上虽加盖了监理单位项目部的公章，但缺少具体监理人员的签字，其部分内容亦超出监理工作范围，据此马某有提供的证据不足以证明其损失的具体数额。在马某有损失客观存在的情况下，综合考虑其2009年施工期间的工程量造价、案涉工程的实际情况、合理的等待期间以及各方的过错程度，一、二审法院酌情判决涝X湾煤矿、神X公司赔偿马某有人工、机械窝工损失、材料损失、设备损失共计110万元，符合本案实际情况，并无不妥。”因此，在承包人已经证明停窝工事实客观发生的情况下，即使其缺乏完整的停窝工损失材料，人民法院也可以综合具体情况酌情确定停窝工损失金额，以弥补承包人所遭受的实际损失。
三、承包人应采取必要措施防止
停窝工损失扩大
由于发包人原因导致工程停窝工，承包人虽然可以主张停窝工损失，但该损失范围并非没有限制，除前述的需要证据支撑外，还不能超过合理的限度。根据《中华人民共和国民法典》第五百九十一条规定，一方违约，守约方仍需采取适当措施避免损失扩大，否则无权就扩大部分的损失主张权利。在最高法民终212号案件中，最高人民法院认为“根据原审查明事实，案涉工程于2016年11月停工后，双方当事人未能就工程复工以及其他后续事宜达成协议，中X公司应当采取必要的措施防止损失的扩大，因中X公司没有采取措施防止损失扩大，无权就扩大的损失主张权利。其所主张的2015年甲供台账未登记费用、项目停工期间窝工费用以及临时设施费索赔损失等，是否属于案涉工程停工以后即使其采取了必要措施仍然将发生的合理费用，中X公司未能进一步举证证明。因此一审判决对于工程停工损失的处理未见明显不当，对于中X公司的该项上诉请求和理由不予支持。”因此，在停窝工情形发生时，承包人一方面需要固定收集损失材料，另一方面也要积极与发包人沟通复工事宜，如果发包人就复工事宜没有明确回复，承包人应当视具体情形及时采取措施防止损失扩大。具体而言，可以适当减少驻场施工人员人数、退租部分机械设备及场地等，否则后续将难以主张全部的停窝工损失，尤其是时间跨度较长的停窝工情形。
四、合同约定排除停窝工损失，
承包人无权主张
发包人与承包人在签订建设工程施工合同时，发包人往往基于自身优势地位订立对自身有利的条款，其中就有停窝工损失免责条款。在合同约定由于发包人原因导致工期延误，发包人不承担停窝工损失的情形下，承包人是否仍有权主张？在（2020）最高法民终1145号案件中，最高人民法院认为“依照前述约定，因汇X祥公司原因造成的工期延误，汇X祥公司给予顺延工期，但不再承担四X公司的停、窝工损失，故四X公司主张汇X祥公司承担停、窝工损失以及由此产生的贷款利息、同期银行透支利息的上诉请求不能成立。”如果合同无效，那么发包人能否继续依据合同约定进行抗辩？在（2019）最高法民终1134号案件中，最高人民法院认为“前述事实表明第一次停工原因系不可抗力，依照前述约定承包人机械设备损坏及停工损失由承包人承担。虽然案涉合同无效，但毕竟为当事人所实际履行，在处理纠纷时应予充分考量，故四川一X主张8.03地震及因城市管理需要造成的停工损失227.80万元，与双方约定相悖，故一审以此为依据进行认定，符合当事人的真实意思，并无不当。”因此，即使合同无效，双方当事人的意思表示仍然应当作为重要的评判标准。但笔者认为，若导致合同无效的过错在于发包人与承包人双方，即使双方对停窝工损失有所约定，但也不应当全部由承包人一方承担，应当综合双方过错程度进行合理分配。
五、承包人就停窝工损失不享有
建设工程优先受偿权
在承包人主张的停窝工损失得到支持的前提下，承包人能否就停窝工损失主张建设工程优先受偿权？建设工程优先受偿权的范围一般仅限于工程价款，并不包括工程价款的利息以及因发包人违约产生的违约金、损害赔偿金等。停窝工损失作为工程索赔金额，其并不属于工程价款，故承包人就停窝工损失不享有建设工程优先受偿权。例如在（2020）最高法民终738号案件中，最高人民法院认为“因此，欠付工程款56833552.98元中应包括停工损失700万元。南通二X对停工损失不享有工程价款优先受偿权，原判决认定南通二X享有工程价款优先受偿权的数额为49833552.98元，并无不当。”
六、结语
关于停窝工损失的争议，承包人往往处于不利地位，既受限于合同约定，又难以提供完整证据。此外，工程一旦停工，承包人还需及时根据复工情况采取相应措施，以避免停窝工损失扩大的风险。因此，承包人应当对施工过程中出现的停窝工情形高度重视，为充分维护自身的合法利益打下坚实基础。
作者介绍
沈奇 合伙人律师
业务领域：建设工程、不动产商业租赁买卖、公司商事争议
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叶天 律师
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14 | 【华诚·周雪爽等】新任命法定代表人未经工商登记是否有权代表公司提起诉讼 | 法定代表人变更未办理变更登记的情形下，新法定代表人是否有权代表公司提起诉讼？下面通过一则案例看看吧~
案 例
裁判要旨
公司内部决议作出后即可发生任免、撤换法定代表人的效力，是否进行工商变更登记并不影响该效力的效力。原法定代表人被免职后不得以新法定代表人未经工商登记为由，抗辩后者无权代表公司提起返还证照的诉讼。
基本案情
中青无锡公司于2008年3月26日核准设立，注册资本1000万港元，系中青公司出资设立的全资子公司。中青公司原委任成之德担任中青无锡公司的执行董事、法定代表人职务，聘任胡锡昌担任中青无锡公司的总经理。中青无锡公司章程第八条规定公司不设董事会，只设执行董事一名，执行董事任期三年，任期届满，连选可以连任。执行董事为公司的法定代表人。第九条规定执行董事对股东负责，行使职权包括决定聘任或者解聘公司经理及其报酬，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项。2011年5月13日，中青公司作出董事会决议，主要内容为：1、中青公司是中青无锡公司的独家出资人，由于成之德涉嫌贿赂及诈骗公司股东正接受香港廉政公署调查，本公司决定撤换成之德担任中青无锡公司法定代表人及执行董事职务，即时生效；2、撤换胡锡昌担任中青无锡公司的总经理职务，即时生效；3、委任陈玉进出任中青无锡公司的法定代表人及执行董事职务、代替胡锡昌出任总经理职务，即时生效。同时，陈玉进依据中青无锡公司章程作出免除胡锡昌担任中青无锡公司总经理职务的决定。2011年10月18日，中青无锡公司委托律师分别向成之德、胡锡昌发律师函，要求成之德、胡锡昌交还公司证照、印签章、财务账册给中青无锡公司，并要求成之德配合办理法定代表人工商登记变更手续，律师函因无法送达被退回。至今双方未办理中青无锡公司财物的交接和工商变更手续。
裁判观点
本案争议焦点：一、本案中青无锡公司诉讼主体是否适格；二、成之德、胡锡昌是否应当返还中青无锡公司的证照、印鉴章、财务账册。
一、陈玉进有权代表中青无锡公司提起本案诉讼中青公司作为中青无锡公司的唯一股东，其有权任免中青无锡公司的法定代表人。中青公司董事会作出决议免除了成之德的中青无锡公司法定代表人和执行董事职务，并任命陈玉进担任中青无锡公司的法定代表人和执行董事。该决议符合法律和公司章程的规定，应为有效。陈玉进作为中青无锡公司的法定代表人，有权代表公司在起诉状中签名，提起本案诉讼。成之德、胡锡昌主张，陈玉进虽由中青无锡公司的股东任命，但未办理工商登记，不能对外行使法定代表人的权利。对此，本院认为，公司法定代表人的变更登记属于备案性质，未办理变更登记并不影响陈玉进担任中青无锡公司的法定代表人的效力。成之德、胡锡昌的上述主张没有法律依据，本院不予支持。
二、成之德、胡锡昌应返还中青无锡公司的证照、印鉴章和财务账册。公司证照、印鉴章和财务账册是公司法定代表人和其他高级管理人员行使职务的重要凭证，应归中青无锡公司所有。成之德、胡锡昌在任职期间，行使中青无锡公司的经营管理权，掌管公司证照、印鉴章和财务账册。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定，成之德作为中青无锡公司的执行董事、法定代表人，胡锡昌作为总经理，对公司负有忠实义务和勤勉义务。本院认为成之德、胡锡昌负有保管公司证照、印鉴章和财务账册的义务。成之德、胡锡昌对其履行保管义务的情况应承担举证责任，即负有说明公司证照、印鉴章和财务账册去向的义务。在成之德、胡锡昌未能举证证明的情况下，应视为其实际占有公司证照、印鉴章和财务账册。成之德、胡锡昌主张其并未参与公司的实际经营管理，由其他人员直接保管证照、印鉴章和财务账册。对此，本院认为，即使由他人保管，也是受成之德、胡锡昌的指示，辅助其管领公司证照、印章和财务账册，因此仍应视为成之德、胡锡昌实际占有。成之德、胡锡昌被免去中青无锡公司的职务后，无权继续占有公司证照、印鉴章和财务账册。成之德、胡锡昌应当返还公司证照、印鉴章和财物账册给所有权人中青无锡公司。
相关法律
《中华人民共和国公司法（2018修正）》（现行有效）
第四条 公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。
第一百四十八条 董事、高级管理人员不得有下列行为：
（一）挪用公司资金；
（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；
（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；
（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；
（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；
（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；
（七）擅自披露公司秘密；
（八）违反对公司忠实义务的其他行为。
董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
《中华人民共和国公司法（2023修订）》（尚未生效）
第三十五条 公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交公司法定代表人签署的变更登记申请书、依法作出的变更决议或者决定等文件。
公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交修改后的公司章程。
公司变更法定代表人的，变更登记申请书由变更后的法定代表人签署。
本文小结
法定代表人是代表公司表达意志、作出行为的人，公司更换法定代表人，
工商变更仅仅是形式要件，即使尚未办理法定代表人的工商变更手续，董事会决议一经作出就具有法律约束力。当新任法定代表人和工商登记中的法定代表人不一致时，应以最新公司内部有效决议所任命的法定代表人为有权代表公司意志的主体。
（《公司意志代表权争议的现状与问题解决思路》，上海市高级人民法院民二庭课题组，载于《法律适用》2013年第5期）
实务中，经常发生因法定代表人变更发生抢夺公章或不配合变更登记等影响公司正常运营等情况，
而在此次修订的新《公司法》中，弱化了变更登记过程中公章的作用，直接规定“公司变更法定代表人的，变更登记申请书由变更后的法定代表人签署”，
该规定与本案中的裁判规则一致，即一旦公司作出有效改选决议即对内产生效力，新法定代表人有权代表公司，避免发生法代变更而原法定代表人不配合变更登记的情况。
往期回顾
▶股东出资程序存在瑕疵对履行出资义务认定的影响
▶减资程序中股东对公司通知债权人负有合理注意义务
▶持股100%的股东能否代替公司作出股权转让的决定
▶夫妻离婚时对因滥用股东权利导致公司法人人格否认后产生的债务之约定能否对抗债权人
▶审计报告对于一人公司与股东财产相互独立的证明效力
▶股东能否通过订立财产分割协议取得公司财产
▶受让方对与订立股权转让合同有关的重要事实明确知悉的，不能以出让方未披露该重要事实为由认定构成欺诈
▶破产程序中，债务人企业相关人员违反破产申请及配合责任之认定
▶破产程序中，债权人向破产企业相关人员追责规则
▶股东对外转让公司股权，无需其他股东同意
▶让与担保中未履行还款义务，担保人能否诉请确认股东资格
▶2024年7月1日起，公司董事应注意依法履行清算义务 |
14 | 【君合· 郝勇等】美国诉讼中以中国数据出境法律风险抵减证据开示义务的案例分析 | 作者：郝勇 虞翔远 徐毓 林小涵
目
录
引言：被请求开示方因中国数据出境法律风险而面临的困境
一、美国法院的裁判思路综述
二、对存在实际法律冲突的论证
三、礼让分析
四、总结
引言：被请求开示方
因中国数据出境法律风险而面临的困境
由于中美两国之间法律和诉讼制度的差异，美国诉讼中的中国的诉讼参与人不时面临既要履行美国法下的证据开示（discovery）义务，又要避免违反中国数据保护相关法律的困境。
在美国民事诉讼的证据开示程序中，当事方和某些非当事方（以下如没有说明，为简化均称“当事方”）有义务根据证据开示请求开示证据。证据开示的范围很广。以《联邦民事诉讼规则》为例，通常与索赔或辩护相关且与案件需要相称（proportional）的任何不受法律特权保护的（nonprivileged）事项都需要开示。在经过当事方协商后，如请求方认为被请求方无合理理由而拒绝开示，可以向法院提出动议，请求法院强制要求开示（motion to compel）。如果法院审理后命令被请求方开示证据而被请求方仍故意不开示，可能会受到法院的制裁。
另一方面，近年来中国正不断建设有关数据安全和个人信息保护的法律体系，陆续出台了《保守国家秘密法》、《网络安全法》、《数据安全法》、《个人信息保护法》等法律法规。根据这些法律法规，位于中国境内的某些数据不能任意向境外提供（比如与国家安全相关的信息），某些信息需经评估或备案后才能向境外提供。
由此可见，在美国诉讼中，当中国当事方需要开示位于中国境内的证据时，向境外（美国）提供这些证据可能受到中国法（特别是数据类法律）的限制。本文拟通过考察可公开获取的美国案例，梳理当中国当事方以中国数据出境法律风险抵减美国法下的证据开示义务时，美国法院的裁判思路。本文对中国有关法律不发表任何意见，也不构成任何法律建议。
一、美国法院的裁判思路综述
1987年，美国联邦最高法院在Societe Nationale Industrielle Aerospatiale v. United States Dist. Ct. for S. Dist.案1中初步确立了当被请求开示方基于外国法主张无法进行证据开示时的裁判思路。该案中，法国飞机制造商Aerospatiale因坠机事故被美国的遇难者家属起诉，美国原告要求法国公司开示其位于法国的数据资料。法国公司主张，由于证据位于法国，答复开示请求会违反法国的法律。
美国联邦最高法院裁定，当事方首先需要向法院证明证据所在国的法律对当事方履行在美国法下的开示义务构成障碍，即存在实际的法律冲突（true conflict）。
其次，如果存在实际的法律冲突，法院将进行“礼让”（comity）分析，根据个案判断是否需要开示证据。礼让分析中需要考虑的因素通常包括：
（1）请求被开示文件的重要性；
（2）请求的具体性；
（3）请求的信息是否源于美国境内；
（4）是否存在获取证据的其他替代方式；
（5）不开示会在多大程度上损害美国的利益，开示又会在多大程度上损害证据所在国的利益。2
此外，美国联邦第二巡回上诉法院在之后的判例中增加的两个考虑因素也被广泛遵循：
（6）被请求开示方在证据所在国的合规难度；
（7）被请求开示方是否善意。3
通过检索，我们搜集到逾80个有关中国数据出境的在美诉讼案例（截至2024年3月20日），其中30个案例中法院的说理较为详细，我们对其进行了详细分析。
在这30个案例中，美国法院：
在7个案例中直接以中国法律和美国民事诉讼的开示要求不存在冲突为由——即在当事人需要向美国法院证明的第一步中——拒绝了中国当事方不进行开示的请求;
在17个案例中通过礼让分析对多重因素进行综合考量，最终还是未能支持中国当事方并要求其开示证据；
在6个案例中支持了中国当事方的请求——最终没有强制要求开示或对开示请求作出了限制。
以下，我们将结合这些案例分析美国法院的裁判思路。
二、对存在实际法律冲突的论证
有开示义务的一方首先需要论证履行证据开示义务会违反证据所在司法管辖区的法律。在我们研究的30个案例中，中国的当事方在被要求开示位于中国境内的证据时，均主张开示相关证据会违反中国法。
1
中国相关的数据出境法律
随着近年来中国数据出境法律不断出台，数据出境的法律风险成为中国当事方经常用以反对开示的重要依据。这些法律法规中：
《保守国家秘密法》（1988年）禁止未经有关主管部门批准，携带、传递国家秘密载体出境；
《网络安全法》（2016年）要求关键信息基础设施的运营者在中国境内运营、收集和产生的个人信息和重要数据因业务需要确需向境外提供的，应当进行安全评估；
《数据安全法》（2021年）规定非经中国主管机关批准，境内的组织、个人不得向外国司法或者执法机构提供存储于中国境内的数据；
《个人信息保护法》（2021年）要求未经中国主管机关批准，不得向外国司法或执法机构提供存储于中国境内的个人信息。
此外，还有《数据出境安全评估办法》（2022年）、《个人信息跨境处理活动安全认证规范》（2022年）、《个人信息出境标准合同办法》（2023年）、《规范和促进数据跨境流动规定》（2024年）等部门规章对数据出境作出了进一步规定。
2
美国法院对中国法律是否与证据开示义务构成实际冲突的判断
美国法院不会仅仅因为有开示义务的一方单方面主张存在外国法障碍而直接裁定其无需开示证据。主张外国法律构成障碍的一方须指明具体的外国法律条文及与当前案件的相关性，并说明该外国法律在当前美国诉讼案件中造成的冲突。4在以下案件中，美国法院曾考察中国《个人信息保护法》、《保守国家秘密法》等法律是否与美国诉讼中的证据开示义务构成冲突。
A. 中国《个人信息保护法》
(1) Cadence Design Sys. v. Syntronic AB5
在Syntronic案中，原告以中国当事方未经授权使用其软件为由在美国加州北区联邦地区法院提起诉讼。在原告的申请下，法院命令中国当事方提供位于中国的24台电脑。中国当事方请求法院重新考虑该命令，并主张根据中国的《个人信息保护法》，未经信息所有人的同意，无法将包含个人信息的电脑向中国境外提供。
法院认为，《个人信息保护法》第39条规定向境外机构提供个人信息需要取得个人同意，但第13条规定了一系列无需取得个人同意即可处理个人信息的例外，其中一个例外是“为履行法定职责或法定义务所必需”，因此相关问题是（1）《个人信息保护法》第13条是否构成第39条的例外，以及（2）美国法院的开示义务是否属于《个人信息保护法》第13条规定的“法定职责或法定义务”（cognizable legal duty）。
针对第一个问题，法院考虑了第13条在《个人信息保护法》中所处的章节位置，并采纳了原告的中国法专家提供的《个人信息保护法》起草者对第13条和第39条的解释，认为第13条构成第39条的例外，即如果满足第13条规定，无需个人同意即可向境外机构提供证据。
针对第二个问题，法院参考了NML Capital v. Republic of Argentina案6。在该案中，被告称，西班牙法律禁止信贷机构向第三方提供有关客户余额或交易信息，故主张该法律构成开示障碍。该西班牙法律同时规定，前述法条不适用于“依法”（under law）可向第三方披露的信息。审理NML Capital案的法院认为，在没有特指的情况下，“依法”不局限于数据隐私法律颁布国家的法律。Syntronic案采纳了该观点，认为《个人信息保护法》所指的“法”不特指中国法，且鉴于该法的部分条文也适用于中国境外的公司，因此该法第13条的“法定职责或法定义务”不应局限于中国法，美国诉讼当事方的证据开示义务也属于“法定职责或法定义务”这一例外，不会对证据开示造成障碍。综上，法院命令中国当事方限期向原告提供位于中国境内的电脑。
(2) Owen v. Elastos Found.7
在纽约南区联邦地区法院审理的这一案件中，被告Elastos是一家注册于新加坡的公司，曾在北京和上海设立办公室，主营业务为区块链技术并在美国发售ELA代币。原告主张Elastos发售的代币符合美国证监会对证券的定义却未能及时向美国证监会注册，因此涉嫌违法发售。原告请求Elastos开示某些通讯文件，但被告经营的是一个去中心化平台，没有统一的数据储存中心，被请求开示的文件储存于19个数据保管人的私人电子设备中。Elastos主张，根据中国的《个人信息保护法》，未经这19个保管人的同意，其无法开示位于中国的文件或由位于中国的数据保管人保管的文件。由于Elastos拒绝开示，原告向法院提出强制开示动议。
法院在审理该案时再次论述了《个人信息保护法》第13条中“法定义务”中的“法”是否特指中国法律的问题。法院参考了Syntronic案的判决，认为在中国当事方没有进一步提供证据的情况下，《个人信息保护法》第13条第3款和第7款中的“法”都不局限于中国法律，美国法下的证据开示义务应该被认为是中国当事方需遵循的“法定义务”。结合其它因素，法院命令被告开示原告请求的、但此前因中国《个人信息保护法》没有开示的信息。
B. 中国《保守国家秘密法》
《保守国家秘密法》在2024年刚刚完成修订，并于2024年5月1日正式生效。在我们分析的案件中，中国当事方曾援引2010年或更早版本的《保守国家秘密法》，主张该法对美国法下的开示义务构成障碍，但美国法院往往认为提出该主张的当事方对《保守国家秘密法》的举证不够充分、未能证明实际存在的法律冲突。
在加州北区联邦地区法院审理的Autodesk, Inc. v. ZWCAD Software Co., Ltd.一案8中，Autodesk有一款用于辅助设计的明星软件产品，声称被告在开发软件产品时，大量复制了Autodesk的源代码。Autodesk由此基于侵犯著作权和盗用商业秘密起诉被告。在诉讼过程中，Autodesk要求被告开示后者位于中国的软件源代码。被告主张，中国《保守国家秘密法》对“国家秘密”的定义广泛，涵盖“涉及‘国民经济和社会发展’，以及‘科学技术’的事项”。被告主张，其作为一家正在成长的科技公司，源代码的向外输出可能会影响中国国家和经济的发展，故源代码应该属于中国《保守国家秘密法》下的国家秘密。然而，法院认为被告并未充分说明为何中国可能将该公司的源代码认定为国家秘密，且没有提供专家意见或法律渊源以支持其论点，或回应原告专家的相反意见。法院最终强制被告开示证据。
相类似的，在加州中区联邦地区法院审理的Meggitt (Orange County), Inc. v. Nie Yongzhong一案9中，原告是传感器和加速度计的设计、制造商，起诉了其中国关联公司的前雇员及其成立的竞争对手公司，称被告盗用商业秘密、虚假宣传、不正当竞争等，要求被告开示被告的产品技术、销售文件和与被告的产品相关的其他信息。被告主张中国有关国家秘密的法律阻止其开示有关中国政府采购者的具体信息，但法院认为被告未能指明具体哪条法律存在这样的阻碍，主张过于笼统，由此认定不存在实际法律冲突。
2024年修订的中国《保守国家秘密法》对国家秘密的界定较过去更加详细，我们将对该法在美国司法实践中的具体应用保持关注。
三、礼让分析
美国法院如果认定证据来源国法律与当事方履行证据开示义务存在法律冲突，将根据前文提到的七个因素进一步判断是否应强制开示证据。
通常情况下，请求开示方能较为容易地论证其所寻求开示的文件是重要的、其开示请求是具体的、产生争议的文件源于美国境外这三个因素。由此，具有开示义务的中国当事方的论证难点通常在于（1）论证是否存在其他替代方式获取证据；（2）论证如何平衡美国利益和证据来源国利益；（3）论证其在证据来源国的合规难度；以及（4）论证其拒绝开示处于美国境外的证据并非出于恶意。以下，我们分别分析前述四个论证难点。
1
是否存在其他替代方式获取证据
美国法院决定是否强制开示美国境外的证据的一个重要考量因素是是否存在替代性方式获取证据。“如果所请求开示的信息很容易从其他地方获得，则几乎没有理由要求一方当事人违反外国法律。” 10反之，如果信息无法通过其他途径轻易获取，在其它条件相同的情况下，美国法院更有可能作出有利于请求方的裁定，即要求开示位于美国境外的证据。11
由于中国和美国都是《海牙取证公约》（Convention of 18 March 1970 on the Taking of Evidence Abroad in Civil or Commercial Matters）的缔约国，在中国数据出境合规问题产生之前，有开示义务的中国当事方常常提出应通过《海牙取证公约》途径进行证据开示。对此，请求方通常会主张《海牙取证公约》程序过于低效、繁琐。
在此方面，Milliken & Co. v. Bank of China案12和Wultz v. Bank of China Ltd.案13是美国法院认为《海牙取证公约》在中国不构成有效的替代性途径的典型案例。审理这两个案件的纽约南区联邦地区法院认为，只有得到外国当局批准才能得到答复的方式具有不确定性，不能认为《海牙取证公约》途径是有效的替代方式。
然而，这并非定论。在2011年的Tiffany (NJ) LLC v. Qi Andrew一案14中，请求开示方主张通过《海牙取证公约》在中国寻求开示非常缓慢，会耽误诉讼的进度，但纽约南区联邦地区法院考虑了中国响应司法协助请求情况的变化及该案中具有开示义务一方诉讼地位为第三方等因素，未支持这一论点，表示不能认为通过《海牙取证公约》进行开示是无效的（futile），认为应当通过《海牙取证公约》进行证据开示。
在中国数据出境法律已出台并生效的背景下，《海牙取证公约》被美国法院视为获取证据的替代性方式的难度可能会增加。根据中国法律，如美国当事方请求开示位于中国的信息，应根据《海牙取证公约》规定途径，由美国具有提出取证请求资格的司法机关或个人向司法部提出调查取证请求。请求经审批后由人民法院执行或者经人民法院批准后由律师进行，结果由请求接收部门答复请求方。15由于任何获取的拟出境用于美国诉讼的证据在出境前必须符合中国的数据出境法律的要求，如果根据相关数据出境法律无法出境，一种理论上的可能性是中方负责国际司法协助的部门（例如司法部司法协助交流中心）会向请求方答复称对调查取证请求具有回应性的证据根据中国数据出境法律不得出境。换言之，如果一项位于中华人民共和国领域内的证据要出境用于美国诉讼，而该证据出境的行为本身受到中国数据出境法律的限制，则即使相关取证请求改由《海牙取证公约》途径提出，可能仍然会受到同样的限制，意味着可能在美国法院看来，《海牙取证公约》途径难以构成有效的替代性方式。需要强调的是，这仅是我们的理论推理，我们尚未看到数据出境法律生效后这方面的实例。
2
美国和证据所在国的利益平衡
利益平衡主要是评估每个国家在要求或禁止证据开示方面的利益，以确定开示是否会影响美国或其他国家的重要实质性政策或利益。联邦第九巡回上诉法院甚至在Richmark Corp. v. Timber Falling Consultants一案16中将其视为是最重要的分析因素。
对于美国利益，美国联邦最高法院在Aerospatiale案中，认为美国在保护美国司法程序的公正、迅速等方面具有重大利益。17]而对于证据所在国的利益，外国的阻却开示法律只有在其条款及执行过程中明确指出了不开示特定材料所能保护的主权利益的性质时，才与美国法院的礼让分析有关。18对此，第九巡回上诉法院在Richmark案中认为，法院需要考虑证据所在国的政府是否明确表达了其在开示问题上的利益、开示在相关监管活动中的重要性，以及证据所在国在该争议前对保密的关注等因素。19
在新泽西联邦地区法院审理的In re Valsartan, Losartan & Irbesartan Prods. Liab. Litig.一案20中，原告就药物的产品责任提起诉讼。原告请求有关被告开示23份文件，其中包括3份中国政府机关的公文，分别是质量控制会议的邀请函、执法部门调查报告，以及相关情况的摘要。法院进行了利益平衡比较，认为这3份文件中，中国的利益占主导地位，并指出：“要求开示外国政府的非公开监管文件可能会侵犯外国的主权，违反国际礼让原则，其程度远远超过要求开示私人实体自己的信息”。至于原告请求开示的其他20份文件，法院认为由于中国政府没有公开表示这些文件会危及国家安全或任何国家利益，因此美国的司法程序利益更为重要。综上，法院部分支持了被要求开示的被告的请求，命令开示部分文件。
3
开示方在证据所在国的合规难度
在检验合规难度时，美国法院主要关注外国处罚的可能性。21相比起民事处罚，潜在刑事处罚更可能让美国法院支持被要求开示方的请求。22在前述Milliken案中，纽约南区联邦地区法院认为中国当事方没有举出任何其自身受到处罚的案例，因此没有有效地证明开示确实存在合规方面的困难。其参考了纽约南区联邦地区法院在Gucci Am., Inc. v Curveal Fashion一案23中对马来西亚《银行和金融机构法案》，以及纽约东区联邦地区法院在In re Air Cargo Shipping Servs. Antitrust Litig.一案24中对南非《商业保护法案》的合规难度判断。在这些案件中，被请求开示方都只向法院说明了法条的处罚规定，例如，违反马来西亚《银行和金融机构法案》的要求进行披露最高可判三年有期徒刑，并处高达90万美金的罚金，但两个案件中当事方都未提供任何实际的处罚案例，无助于美国法院判断开示行为受到处罚的可能性，更无助于分析开示行为是否会受到法条规定中的最高处罚。上述Milliken、Gucci、Air Cargo Shipping三案均在此因素的分析中支持了请求开示一方。
然而，纽约南区联邦地区法院在Tiffany案中指出，被要求开示方无需证明其一定会受到惩罚，但必须证明，因开示信息而受到民事和/或刑事处罚的可能性并非只是臆测（more than speculative）。此案中，原告请求非案件当事方的三家中国的银行提供与被告的银行账户相关的若干信息。在未得到所请求的信息后，原告提出强制证据开示动议。三家银行表示反对，称原告请求的信息位于中国，提供相关信息将违反中国《商业银行法》等法律，并向法院提供了中国的银行受到处罚的案例，包括：一家中国的银行因未经法律程序将客户的资金转移给客户的债权人而被判有责；一家中国的银行因一起通过ATM读卡器和摄像头非法盗取他人资金案件而被判有责。三家银行的中国法专家称，既然银行在无意违反相关法规的时候都会受到处罚，中国法院无疑会对故意违法的行为进行处罚。法院认为，虽然三家银行提供的案例无一与本案完全相同，但以上案例足以证明相关法规过去曾被用于处罚银行，并且银行及其雇员都可能受到严厉处罚，由此，在这一因素上，法院支持了三家中国的银行。
可见，在证明合规难度上，如被请求开示方能通过和当前案件相似的案例说明切实存在受处罚风险，而不仅仅是臆测，将法院在这一因素上更可能考虑支持不强制开示。
4
具有开示义务的一方是否为善意
通常情况下，美国法院在没有特别证据的情况下，一般不会认为当事方在诉讼过程中存在恶意。在这一方面，内华达州最高法院审理的Las Vegas Sands Corp. v. Eighth Judicial Dist. Court of Nev.一案25是一个值得注意的例子。
在该案中，原告是美国公司在中国澳门子公司的前高管，在被解雇后，起诉公司未能兑现其雇佣合同中的股票期权。在就管辖权问题进行的证据开示（jurisdictional discovery）中，被告公司声称，由于《澳门个人数据保护法》的限制，其不能开示位于澳门的任何包含个人信息的文件。然而在开示进行了约 11 个月后，被告首次披露其已将位于澳门的原告的工作邮件副本和大量文件跨境传送到美国母公司，初审法院就此举行了听证会。26根据证人证言，初审法院认定被告公司的内部法务和外部律师均对传送的文件知情，且一直在向法院隐瞒这一事实，导致前期进行了许多不必要的动议和听证会。基于此，初审法院认为被告未能开示证据是故意为之，之前的种种抗辩是在拖延诉讼，禁止被告在之后的诉讼中再以《澳门个人数据保护法》作为承认、披露，或开示任何文件的申辩理由，甚至不允许被告根据《澳门个人数据保护法》将澳门文件中的个人信息进行脱敏编辑处理，对被告作出了制裁。27内华达州最高法院在上诉审理中维持了初审法院作出的强制开示证据的命令。28
四、总结
跨境诉讼涉及多个法域的法律，这就可能导致美国诉讼当事方在美国法下的证据开示义务与其它法域阻碍相关证据出境的法律之间产生冲突。目前据我们的研究，中国当事方援引中国数据出境法律而成功拒绝开示位于中国的证据的案例较少。当中国当事方在美国诉讼中需要开示位于中国的证据时，根据具体情况，可以考虑主张开示相关证据可能会导致己方违反中国的法律。
由于被请求开示方承担证明开示存在阻碍的义务，因此需要充分研究相关中国法条文，准备专家意见、学者论述、案例等材料以论证己方不应被要求开示位于中国的证据。由于数据出境法律的限制，美国法院在个案中是否会裁定《海牙取证公约》途径构成有效的证据开示的替代性方式尚不明确，有待继续观察。
需要说明的是，中国数据出境法律并非在任何情况下都绝对禁止证据出境，有些法律仅仅是对证据出境设置了前置条件，可能耗时较长，因此美国诉讼中的中国当事方可以考虑在美国法院确定证据开示日程时，或者在与证据开示请求方协商答复期限时，告知需要预留所需的时间，从而既正确履行美国诉讼当事人的证据开示义务，又能符合中国数据出境法律的各项要求。
注：
1. Societe Nationale Industrielle Aerospatiale v. United States Dist. Ct. for S. Dist., 482 U.S. 522 (1987)。
2. 美国联邦最高法院在Aerospatiale案中，支持了《美国对外国关系法重述》中有关礼让分析的平衡测试。参见Societe Nationale Industrielle Aerospatiale v. United States Dist. Court for S. Dist., 482 U.S. 522, 544 n.28 (1987)。
3. 参见 Strauss v. Credit Lyonnais, S.A., 249 F.R.D. 429, 439 (E.D.N.Y. 2008)。
4. 参见 Wultz v. Bank of China, 298 F.R.D. 91, 96 n.23 (S.D.N.Y. 2014)。
5. Cadence Design Sys. v. Syntronic AB, No. 21-cv-03610, 2022 U.S. Dist. LEXIS 112275 (N.D. Cal. Jun. 24, 2022)。
6. NML Capital v. Republic of Argentina, 2013 U.S. Dist. LEXIS 17572 (S.D.N.Y. Feb. 8, 2013)。
7. Owen v. Elastos Found., 343 F.R.D. 268 (S.D.N.Y. 2023)。
8. Autodesk, Inc. v. ZWCAD Software Co., Ltd., No. 5:14-cv-01409-EJD, 2015 U.S. Dist. LEXIS 39695 (N.D. Cal. Mar. 27, 2015)。
9. Meggitt (Orange County), Inc. v. Nie Yongzhong, No. SACV 13-0239-DOC (DFMx), 2015 U.S. Dist. LEXIS 52462 (C.D. Cal. Apr. 21, 2015)。
10. 参见Milliken & Co. v. Bank of China, 758 F. Supp. 2d 238, 247 (S.D.N.Y. 2010)。
11. 同上。
12. Milliken & Co. v. Bank of China, 758 F. Supp. 2d 238 (S.D.N.Y. 2010)。
13. Wultz v. Bank of China Ltd., 910 F. Supp. 2d 548 (S.D.N.Y. 2012)。
14. Tiffany (NJ) LLC v. Qi Andrew, 276 F.R.D. 143 (S.D.N.Y. 2011)。
15. 中华人民共和国司法部，“国际民商事司法协助常见问题解答”，https://www.moj.gov.cn/pub/sfbgw/jgsz/jgszzsdw/zsdwsfxzjlzx/sfxzjlzxxwdt/202303/t20230330_475371.html （最后访问2024年4月10日）。
16. Richmark Corp. v. Timber Falling Consultants, 959 F.2d 1468 (9th Cir. 1992)。
17. Societe Nationale Industrielle Aerospatiale v. United States Dist. Ct. for S. Dist., 482 U.S. 522, 542-43 (1987)。
18. 同上, 第544页。
19. Richmark Corp. v. Timber Falling Consultants, 959 F.2d 1468, 1476 (9th Cir. 1992) （引用《外国关系法（第三次）重述》第442节评论c）。
20. In re Valsartan, Losartan & Irbesartan Prods. Liab. Litig., No. MDL No. 19-2875(RBK/KW), 2021 U.S. Dist. LEXIS 159783 (D.N.J. Aug. 12, 2021)。
21. 参见Minpeco, S.A. v ContiCommodity Servs., Inc., 116 F.R.D. 517 (S.D.N.Y. 1987)。
22. 参见Strauss v Credit Lyonnais, S.A., 249 F.R.D. 429 (E.D.N.Y. 2008)。
23. Gucci Am., Inc. v Curveal Fashion, 2010 U.S. Dist. LEXIS 20834 (S.D.N.Y. Mar. 8, 2010)。
24. In re Air Cargo Shipping Servs. Antitrust Litig., 2010 U.S. Dist. LEXIS 75974 (E.D.N.Y. Jul. 23, 2010)。
25. Las Vegas Sands Corp. v. Eighth Judicial Dist. Court of Nev., 331 P.3d 876 (Nev. 2014)。
26. 同上, 第581页。
27. 同上。
28. Las Vegas Sands Corp. v. Eighth Judicial Dist. Court of Nev., 331 P.3d 876 (Nev. 2014)。
参考案例（向下滑动查看更多）
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2. Autodesk, Inc. v. ZWCAD Software Co., Ltd., No. 5:14-cv-01409-EJD, 2015 U.S. Dist. LEXIS 39695 (N.D. Cal. Mar. 27, 2015)
3. Aviva Sports, Inc. v. Fingerhut Direct Mktg., No. 09-cv-1091 (JNE/HB), 2022 U.S. Dist. LEXIS 101007 (D. Minn. June 7, 2022)
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5. British Int'l Ins. Co. v. Seguros La Republica, S.A., 90 Civ. 2370 (JFK)(FM), 2000 U.S. Dist. LEXIS 7509 (S.D.N.Y. June 1, 2000)
6. Cadence Design Sys. v. Syntronic AB, No. 21-cv-03610-SI (JCS), 2022 U.S. Dist. LEXIS 112275 (N.D. Cal. June 24, 2022)
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82. Xueping Li v. Li, 2022 Cal. Super. LEXIS 75579
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* 感谢加州大学尔湾分校法学院（The University of California Irvine School of Law ）李继教授和君合律师事务所上海分所陈翔律师提出的宝贵建议。
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