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全球网络安全：14大国家组织集体围攻俄罗斯！

01 Spring  2024 ╱ F.A.C.C.T ╱ 研究人员表示，过去一年来，来自世界各地的至少14个国家支持的黑客组织瞄准了俄罗斯以及部分原苏联成员国，如阿塞拜疆、白俄罗斯、吉尔吉斯斯坦和哈萨克斯坦，并进行了破坏或间谍活动。 俄罗斯网络安全公司F.A.C.C.T.的报告指出，其中一些APT组织可能与乌克兰有联系，后者正在与俄罗斯交战；另一些则代表自己的国家利益行事，包括朝鲜等国。F.A.C.C.T.此前是知名网络安全公司Group-IB的子公司，于去年4月独立，Group-IB在去年退出了俄罗斯市场。 F.A.C.C.T.称，这份报告为关于俄罗斯等部分原苏联国家，面临的“网络威胁战略和战术提供了最全面的数据来源”。由于俄乌战争爆发，西方安全公司选择退出俄罗斯市场，这导致它们对这些地区的了解程度有限。 02 ╱ 网络政治化 ╱ 研究发现，在间谍活动方面，那些表面上是伙伴或盟友的国家正在利用网络空间相互监视。 F.A.C.C.T.的报告是用俄语编写的，只有在预定义的国家列表中的用户才能下载，这些国家包括亚美尼亚、格鲁吉亚和乌克兰。 03 ╱ 国家级威胁 ╱ 报告显示，2023年俄罗斯面临的出于政治动机的攻击，较前一年增加了116%。研究人员发现，至少有28次针对俄罗斯机构的重大攻击活动，是由外国国家控制的黑客组织发动。 对于这些黑客组织来说，最有利可图的目标是俄罗斯政府和军事机构、工业企业、能源公司和电信提供商。F.A.C.C.T.表示，这些攻击通常是为了完成间谍活动。 一些国家支持的黑客组织，比如跟踪代号XDSpy、Cloud Atlas等组织，过去经常攻击俄罗斯。还有一些组织，比如跟踪代号Tomiris的俄语组织，刚刚开始扩展其在该地区的攻击能力。 过去一年里，针对俄罗斯的主要网络攻击有三角测量行动，俄罗斯将其归咎于美国情报机构；与朝鲜相关的APT37组织对俄罗斯国防企业发起的攻击，导致数据泄露；以及跟踪代号为Hellhounds的新组织发起的间谍活动，针对的是俄罗斯航天、物流、能源和国有企业。 该地区的其他俄语国家也成为了国家级黑客的受害者。例如，与亚洲某国有关的SugarGh0st组织瞄准了乌兹别克斯坦外交部，而Cloud Atlas和Sticky Werewolf组织则针对白俄罗斯政府机构发动了攻击。 要弄清楚国家控制的黑客组织究竟听命于哪个国家并非易事。例如，最活跃的威胁行为者之一XDSpy至少从2011年以来一直在运作，主要针对俄罗斯的关键基础设施，然而世界各地的研究人员都无法确定其代表哪个国家的利益。 04 ╱ 激进黑客攻击 ╱ 对俄罗斯企业的另一种有政治动机的威胁，是志愿者发起的网络攻击，此类攻击者更为人熟知的称呼是激进黑客。 F.A.C.C.T.研究人员表示，从发动DDoS攻击的数量来看，乌克兰IT部队仍然是该地区最活跃激进的黑客组织。过去一年中，该组织引入了新工具，并可能与其他当地激进黑客组织合流。 去年早些时候，与乌克兰IT部队有关的分支团队启动了一项名为Activeness的在线服务，旨在在社交网络上推广某些叙事。研究人员表示，此前乌克兰网络部队已经发动过类似行动，但“可能收效甚微”。 另一个名为“白俄罗斯网络游击队”的激进黑客组织，去年针对白俄罗斯和俄罗斯发动了至少六次攻击。其中至少有两次使用了未知的加密病毒，其他几次则是破坏活动，旨在篡改网站界面或泄露机密数据。 研究人员还发现了追求金融和政治利益的组织。其中一个是犯罪集团Comet Twelve。Comet团队要求受害者支付赎金，否则将拒绝解密并分发被盗数据。而Twelve团队不提出赎金要求，直接破坏受害者的网络。这两个团队使用相同的基础设施、战术和攻击工具。 F.A.C.C.T.将Twelve与Muppets和BlackJack等黑客组织联系在一起。今年1月初，BlackJack声称对莫斯科互联网供应商的攻击负责，据信此次攻击系该组织与乌克兰安全部门SBU合作进行。 研究人员说：“在严峻的地缘政治冲突中，激进黑客活动和亲政府黑客组织的活动在近几年不会减少。他们的优先目标将是间谍活动、窃取知识产权、获取公司数据库的访问权限。” 总体而言，去年黑客和激进黑客在暗网上新发布了246个俄罗斯公司数据库。根据报告，网络犯罪分子不会立即发布泄露的数据，而是利用数据对商业和公共领域的主要参与者发动新的攻击。 根据F.A.C.C.T.的预测，今年俄罗斯会受到来自世界各地“敌对”国家和“中立”国家的持续攻击。研究人员表示，攻击还会由内部人员发动，比如已经离开俄罗斯的公司前员工。 来源：安全内参编辑：于简依审核：秦川原

公安部第三研究所网络安全法律研究中心招聘网络安全法律工程师

公安部第三研究所 网络安全法律研究中心 人才招聘 招聘岗位：网络安全法律工程师 1 岗位：网络安全法律工程师 岗位要求： 1.全日制硕士以上学历，网络安全、法律相关专业； 2.具有2年以上网络与数据安全工作经历，熟悉境内外网络与数据安全相关政策法律要求，具有丰富的网络与数据安全合规实践经验； 3.具备良好的法律分析、研究和撰写能力； 4.英语阅读、翻译能力较好； 5.具备良好的团队合作精神和沟通能力； 6.具有强烈责任心，工作细致、认真，能适应科研工作需要。 岗位职责： 1.完成网络与数据安全相关国家、省部级课题申报及执行； 2.依据国家法律规范要求，评估网络与数据安全合规风险，包括全流程数据安全管理风险、数据出境风险、个人信息保护风险、隐私政策风险等，根据合规风险提出具体有效和切实可行的解决方案； 3.根据相关部门要求，起草网络与数据安全相关政策法律文件。 招聘人数： 北京：2人 工作地点： 北京市 东城区 前门东大街 薪资待遇：面议 联系方式： 联系电话：021-68571245 请将简历投递至：cslaw@gass.ac.cn 邮件命名为“应聘+姓名+网络安全法律工程师” 2中心简介 网络安全法律研究中心是公安部第三研究所下设的专业法律研究机构，致力于服务网络安全中心工作需要，跟踪研判国内外网络安全事件，深度分析国外网络安全战略、政策和立法动向，动态关注新技术新应用给网络管理带来的热点难点问题，为政府机构、互联网企业等提供高质量的法律研究支撑，为推动我国网络空间安全立法和网络安全领域法治的发展做出贡献。 国内数据治理资讯（2024.2.6-2024.2.20） 国外数据治理资讯（2024.2.6-2024.2.20） 国内数据治理资讯（2024.1.20-2024.2.5） 国外数据治理资讯（2024.1.20-2024.2.5） ↓ 点击“阅读原文”，获取更多资讯

TikTok败诉背后的欧盟数据合规新形势：数位市场法案（DMA）和看门人规则

法律咨询热线：400-600-1313 近日，TikTok母公司字节跳动在欧盟法院的一项诉讼中败诉，欧盟监管机构强制要求Tikok遵守数字反垄断规则，该诉讼的目前是申请中止此项要求。这一事件引发了人们对欧盟数字市场法案（DMA）的关注和讨论。DMA是欧盟为了保障欧洲数字市场的公平竞争和创新，以及保护用户的安全和权益，而制定的一项新的法律框架，它对大型在线平台，尤其是被指定为“看门人”的平台，提出了一系列的义务和禁止的行为，以及相应的执行和监督机制。本文旨在分析DMA的数字合规的要求和挑战，以及对中国企业出海经营的意见和建议。 作者 | 张云昊 数位市场法案（Digital Markets Act）DMA的概述 DMA的背景和动机是欧盟对其数字市场的现状和未来的担忧和期待。欧盟认为，数字市场是欧洲经济和社会的重要驱动力，也是欧洲实现数字主权和领导力的关键领域。然而，欧盟也意识到，数字市场存在着一些问题和风险，例如大型在线平台的市场力量过于强大，导致竞争不公平和创新受阻，以及用户的安全和权益受到侵犯和威胁。因此，欧盟制定了DMA，以期通过防止大型在线平台滥用其市场力量进行垄断，并允许让新参与者进入市场，以确保欧洲数字市场的竞争程度更高。 DMA的规定和机制是欧盟对大型在线平台的行为和责任的明确和具体的界定和规范。DMA首先定义了什么是大型在线平台，即提供核心平台服务的公司，包括市场、应用商店、搜索引擎、社交媒体、云服务和广告等。然后，DMA进一步识别了其中的“看门人”，即那些具有强大的经济地位和重大的内部市场影响，以及为商业用户提供通往最终消费者的重要门户的平台。DMA根据一系列的量化和定性的标准，如年营业额、市值、用户规模、服务范围等，来确定看门人的身份。DMA对看门人提出了一系列的义务和禁止的行为，主要涉及以下几个方面：与第三方的互操作性、数据的访问和共享、平台内外的交易和促销、广告的透明度和验证、用户的跟踪和个性化、软件的安装和卸载等。DMA还设立了相应的执行和监督机制，即欧盟委员会作为唯一的执法机构，负责识别和监督看门人，以及对看门人的违规行为进行处罚和救济，包括罚款、强制执行、结构性救济等。 数位市场法案（Digital Markets Act）DMA的目的 DMA的目的是为了保证欧洲数字市场的公平竞争和创新，以及保护用户的安全和权益。DMA认为，数字市场是欧洲经济和社会的重要驱动力，也是欧洲实现数字主权和领导力的关键领域。然而，DMA也意识到，数字市场存在着一些问题和风险，例如大型在线平台的市场力量过于强大，导致竞争不公平和创新受阻，以及用户的安全和权益受到侵犯和威胁。因此，DMA制定了一系列的规则和标准，以对大型在线平台，尤其是被指定为“看门人”的平台，进行有效的监管和约束，以防止这些平台滥用其市场力量进行垄断，并允许让新参与者进入市场。DMA的目的是通过以下四个方面来实现： 1.为消费者提供更好的服务和更公平的价格，通过要求看门人提高其平台和服务的开放性和多样性，允许第三方企业访问其服务，并要求用户同意个性化广告，从而增加消费者的选择和控制，以及降低消费者的成本和风险。 2.为科技初创企业促进创新和更公平的在线平台环境，通过要求看门人提高其平台和服务的透明度和公平性，允许商业用户和最终用户访问和使用其平台上的数据，允许商业用户在其平台内外进行交易和促销，从而降低创新的障碍和成本，以及提升创新的机会和效益。 3.为欧洲数字市场保障公平竞争和创新，通过要求看门人遵守一系列的义务和禁止的行为，禁止对自己的服务和产品进行不公平的排名和优惠，禁止在其平台外对用户进行跟踪，禁止阻止用户卸载其预装的软件，从而防止看门人滥用其市场力量进行垄断，以及促进看门人与其他平台的竞争和合作。 4.为在线用户保障安全和权益，通过要求看门人遵守相关的法律和道德，要求用户同意个性化广告，禁止在其平台外对用户进行跟踪，禁止阻止用户卸载其预装的软件，从而保护用户的隐私和安全，以及尊重用户的自由和选择。 看门人（gatekeeper）的概念 DMA将某些大型在线平台指定为“看门人”，这是一种特殊的身份和地位，意味着这些平台在欧洲数字市场中具有强大的影响力和控制力，以及为商业用户提供通往最终消费者的重要门户。DMA根据一系列的量化和定性的标准，来确定哪些平台符合看门人的条件，这些标准包括以下六个方面： 1.年营业额或市值，即平台在过去三年内在欧盟的年营业额至少为75亿欧元，或市场估值至少为750亿欧元，这反映了平台的经济规模和实力。 2.用户规模，即平台在欧盟拥有至少4500万月度最终用户和至少10000家企业用户，这反映了平台的社会影响和受众范围。 3.服务范围，即平台在至少三个欧盟成员国控制一个或多个核心平台服务，这反映了平台的地域覆盖和业务多样性。 4.内部市场影响，即平台具有强大的经济地位和对内部市场有重大影响，这反映了平台的市场力量和竞争优势。 5.重要门户，即平台提供的核心平台服务，是业务用户接触客户的重要门户，这反映了平台的中介作用和价值创造。 6.市场地位，即平台无论是现在还是在不久的将来，在市场上拥有根深蒂固和持久的地位，这反映了平台的稳定性和可持续性。 看门人（gatekeeper）的应当和不得must&must not DMA对被指定为“看门人”的大型在线平台提出了一系列的义务和禁止的行为，以防止这些平台滥用其市场力量进行垄断，并允许让新参与者进入市场。这些义务和禁止的行为主要包括以下九个方面： 1.互操作性，即看门人应当允许第三方在某些特定情况下与看门人的服务进行互操作，例如允许第三方软件应用或者设备接入看门人的平台，或者允许第三方服务提供商使用看门人的操作系统或者硬件等。这样可以增加平台的开放性和多样性，降低用户的转换成本和锁定效应，促进竞争和创新。 2.数据访问和使用，即看门人应当允许其业务用户访问和使用在看门人平台上生成的数据，例如允许商业用户获取其在平台上的交易数据、用户反馈数据、排名数据等，或者允许最终用户获取其在平台上的个人数据、偏好数据、搜索数据等。这样可以增加数据的流动性和可用性，提升数据的价值和效率，激发数据的创新和应用。 3.交易和促销，即看门人应当允许其业务用户在看门人平台之外推广其产品并与客户签订合同，例如允许商业用户在其他平台或者渠道上展示其产品，或者允许商业用户直接与客户沟通和交易，或者允许商业用户自由选择支付方式和物流方式等。这样可以增加商业用户的选择和控制，降低商业用户的依赖和成本，促进商业用户的发展和利益。 4.广告验证，即看门人应当向在其平台上投放广告的公司提供工具和信息，以对看门人托管的广告进行独立验证，例如允许广告主或者第三方机构对广告的投放、展示、点击、转化等进行监测和分析，或者允许广告主或者第三方机构对广告的内容、质量、效果等进行评估和反馈等。这样可以增加广告的透明度和公平性，提升广告的质量和效果，保护广告主和用户的权益。 5.排名和优惠，即看门人不得在排名上对自己的服务和产品给予不公平的优惠或者歧视，例如不得对自己的服务和产品进行人为的提升或者降低，或者对第三方的服务和产品进行人为的排挤或者限制，或者对用户的搜索结果或者推荐结果进行人为的干预或者操纵等。这样可以增加排名的客观性和公正性，提升排名的可信度和合理性，维护排名的公序良俗。 6.跟踪和广告，即看门人不得在未经用户同意的情况下跟踪用户在看门人核心平台服务之外的活动，以定位广告，例如不得通过使用跨平台的身份识别、跨设备的数据同步、跨应用的数据共享等方式，收集和分析用户在其他平台或者服务上的行为或者偏好，以提供个性化的广告或者内容等。这样可以增加用户的隐私和安全，提升用户的自主和尊重，保护用户的自由和选择。 7.支付和应用，即看门人不得阻止开发者使用第三方支付平台进行应用销售，或者阻止用户使用第三方支付平台进行应用购买，例如不得通过设置技术障碍、收取额外费用、限制功能或者服务等方式，强制开发者或者用户使用看门人自己的支付平台，或者排斥或者歧视第三方支付平台等。这样可以增加支付的多元性和竞争性，提升支付的便利性和效益性，促进支付的创新和发展。 8.数据和广告，即看门人不得处理用户的个人数据以进行定向广告，除非用户明确同意，例如不得通过使用用户的姓名、年龄、性别、地理位置、兴趣爱好、消费习惯等信息，为用户提供定制化的广告或者内容，或者向第三方出售或者共享用户的个人数据等，除非用户在充分知情和自愿的基础上，明确表示同意等。这样可以增加用户的隐私和安全，提升用户的自主和尊重，保护用户的自由和选择。 9.软件和应用，即看门人不得预安装某些软件应用程序或者阻止用户轻松卸载它们，例如不得通过设置技术障碍、收取额外费用、限制功能或者服务等方式，强制用户使用看门人自己的软件或者应用程序，或者排斥或者歧视第三方软件或者应用程序等。这样可以增加软件和应用的多元性和竞争性，提升软件和应用的便利性和效益性，促进软件和应用的创新和发展。 看门人的合规责任Compliance和违规处罚Fine risks DMA规定了看门人的合规责任和违规处罚，以保证看门人遵守法规的规则和标准，以及对看门人的违规行为进行有效的制裁和救济。欧盟委员会是该法规的唯一执行者，并设立了一个咨询委员会和一个高级别小组来协助和促进其工作。看门人的合规责任和违规处罚包括以下五个方面： 1.合规期限，即当一家大型在线公司被确定为看门人时，它必须在6个月内遵守法规的规定，包括向欧盟委员会报告其平台和服务的相关信息，以及实施法规所要求的义务和禁止的行为等。这样可以保证看门人及时地调整其平台和服务的设计和运营，以符合欧盟的数字市场法案的目的和内容。 2.调整其平台和服务的设计和运营，以符合欧盟的数字市场法案的目的和内容。 3.罚款，即如果看门人违反法规中规定的规则，则可能面临高达其全球总营业额10%的罚款，如果屡犯，则可能面临高达其全球营业额20%的罚款。这样可以对看门人的违规行为进行有效的惩罚和威慑，以防止看门人滥用其市场力量进行垄断，并允许让新参与者进入市场。 4.定期罚款，即如果看门人未能在规定的期限内遵守欧盟委员会的决定或者指令，则可能面临高达其日均营业额5%的定期罚款，直到看门人完全遵守为止。这样可以对看门人的不合作或者拖延进行有效的制裁和督促，以保证看门人及时地执行欧盟委员会的决定或者指令。 5.结构性救济，即如果看门人系统性地不遵守法规的规则，并且其他的处罚和救济措施无法解决问题，则欧盟委员会可以作为最后的手段，要求看门人采取非财务的结构性救济措施，例如出售（部分）业务，或者改变其平台和服务的结构或者功能等。这样可以对看门人的根本性的问题进行有效的解决和改善，以保证欧洲数字市场的公平竞争和创新，以及保护用户的安全和权益。 结论 欧盟数字市场法案（DMA）是欧盟为了应对数字市场的变化和挑战，以及保障欧洲的数字主权和领导力，而制定的一项新的法律框架，它对大型在线平台，尤其是被指定为“看门人”的平台，提出了一系列的义务和禁止的行为，以及相应的执行和监督机制。DMA的目的是为了保证欧洲数字市场的公平竞争和创新，以及保护用户的安全和权益。DMA的影响是深远和广泛的，它不仅对欧洲的数字市场和数字生态产生了重大的改变和影响，也对全球的数字市场和数字治理产生了重要的示范和借鉴。对于中国的企业来说，DMA既是一个挑战，也是一个机遇。一方面，中国的企业需要了解和遵守DMA的规则和标准，以避免被欧盟的监管机构处罚和制裁，以及保护自己的合法权益。另一方面，中国的企业也可以借鉴和学习DMA的理念和方法，以提升自己的平台和服务的质量和效率，以及增强自己的竞争力和创新力。总之，DMA是欧盟对数字市场的一次重要的探索和尝试，它对中国的企业提出了新的要求和期待，也为中国的企业提供了新的机会和空间。 投稿律师 张云昊 ■ 高朋（扬州）律师事务所律师 ■ zhangyunhao@gaopenglaw.com 数据合规和ESG双碳领域专业律师，江都区第一届十佳律师，《生成式人工智能数据应用合规指南》团体标准起草人。 好文荐读： 高朋动态 | 高朋两名律师当选为中国法学会律师法学研究会第二届理事会理事 高朋观点 | 保险理赔，为什么应当让律师提前介入？ 高朋律师事务所正式开通400法律咨询热线！ - End - 声明 “高朋律师事务所”微信公众号所刊登的文章以交流为目的，仅代表作者本人观点，不代表高朋律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用该等文章的任何内容，请注明出处“高朋律师事务所”。未经本所书面同意，不得转载或使用该等文章中包含的任何图片或影像。如您有意就相关议题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。 每日一赞，点击在看

【张夕夜】金融数据合规管理研究

转自：信通合规 金融数据合规管理研究 张夕夜 （中国信息通信研究院知识产权与创新发展中心，北京 100191） 摘要：金融数据天然具有保密、资质等方面的要求，同时还需满足一般法意义上的数据合规义务。依据数据相关法律法规及金融行业规定及标准，明晰了金融数据合规的应为、可为及可不为。金融数据全面合规由基础性面向、主要性面向及辅助性面向合规构成，其中基础性面向的合规要点包括保密要求、资质要求、关键信息基础设施安全，重要性面向的合规要点包括个人金融信息保护和重要数据安全，辅助性面向的合规要点包括采取技术措施、全流程管理、开展教育培训、加强风险监测等。纵观金融数据合规体系，个人金融信息保护及重要数据安全是重中之重。 关键词：金融数据；合规；个人金融数据保护；重要数据安全 中图分类号：TN929.11     文献标志码：A 引用格式：张夕夜. 金融数据合规管理研究[J]. 信息通信技术与政策, 2022,48(4):25-30. DOI：10.12267/j.issn.2096-5931.2022.04.005 0  引言 依托信息技术的发展，众多金融基础业务、核心流程、行业间往来等均运行在信息网络与系统之上，金融业机构生产运行过程中产生海量金融数据，并逐步资产化。随着数据生产要素地位的确立及大数据、人工智能等技术的应用，金融数据的重要性更加凸显。深挖数据价值、释放数据潜能的同时，金融数据泄露、滥用、窃取、篡改等安全风险及事件与日俱增，影响范围也逐步从单个机构扩大至行业间、行业外，甚至影响国家安全与金融秩序[1]。近年来，立法方面，《中华人民共和国数据安全法》（以下简称《数据安全法》）、《中华人民共和国个人信息保护法》（以下简称《个人信息保护法》）等数据安全基础性法律不断出台，数据安全与个人信息保护制度趋于完善；监管方面，相关主管部门从个人金融信息保护、金融数据出境安全、APP违法违规治理等方面，对金融科技产业数据合规问题进行穿透监管；消费者方面，全社会对个人信息保护的关注度与日俱增，消费者在享有金融产品和服务的过程中，越来越关注自身的金融信息安全，力求保障个人合法权益[2]。金融数据重要性凸显，数据法网愈发严密，责任体系日臻完善，金融数据合规管理体系亟须建立健全。 合规管理体系的构建首先应当明晰金融数据合规的基本概念，熟识其主要特点，在此基础上，梳理出金融数据合规的主要依据，即由数据安全领域一般规范及金融行业数据安全管理规定构成的规则体系。合规要点建构在规则体系之上，是金融数据合规的具象化，为金融数据合规实践提供指引。 1  概述 1.1  基本概念 金融业本质上是一种信息技术产业，与数据紧密相连[3]。根据中国人民银行发布的行业标准，金融数据是金融机构开展金融业务、提供金融服务以及日常经营管理所需或产生的各类数据，具体包括个人及单位等客户数据、账户信息等业务数据、技术管理等经营管理数据、数据报送等监管数据4 类，每个类别可再进行二类、三类、四类的划分，4类金融数据共302 个[4]。金融数据重要性高、数量大、类型复杂，其安全合规管理尤其重要。金融数据合规管理是指金融机构及其员工的经营管理行为符合相关法律、行政法规、部门规章、规范性文件等要求，避免引发刑事责任、监管处罚、经济或声誉损失以及其他负面影响的合规风险。 1.2  主要特点 从效力上看，金融数据合规具有强制性。金融机构数据合规的法律依据是明显具有公法性质的《中华人民共和国网络安全法》（以下简称《网络安全法》）、《数据安全法》《个人信息保护法》，极具国家强制力。金融业机构合规管理以相关法律的强制性规定为准绳，是要求金融业机构必须为某些行为的义务性规范及不得为某些行为的禁止性规范，不具有可选择性。 从内容上看，金融数据合规具有全面性。金融数据合规涉及重要数据、个人金融信息、数据分类分级、数据出境等多个方面，涉及采集、传输、存储、使用、销毁等多个环节，各个方面与环节共同形成金融数据合规体系。 从效果上看，金融数据合规同时具有预防与救济的双重作用。事前预防体现在建立健全完善的合规体系，提前识别合规风险并有效化解，从而将风险控制在金融业机构内部；事后救济体现在一旦面临国家权力机关的调查，合规管理是获得监管激励或刑法激励的重要方式，金融业机构可以此争取宽大处理，从而最大限度地避免或减少合规风险。 2  规则体系 规则体系是金融数据治理的起点与基准。金融数据合规的规则体系主要由数据安全领域的一般法，和金融行业数据安全管理规定构成。 就一般法而言，其基础架构由网络空间治理和数据保护三驾马车《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》。其中，《网络安全法》 是落实国家总体安全观的重要举措，立法宗旨是保障网络安全、保护人民群众合法权益；《数据安全法》是数据安全领域的基础性法律，主要目的是规范数据处理活动、保障数据安全并促进数据开发利用；《个人信息保护法》是保护公民个人信息的专门性法律，立法目的是保护个人信息权益、规范个人信息处理活动促进个人信息合理利用。法律之下，网信等部门获得法律授权，得以通过部门规章、规范性文件等方式，不断细化具体内容，逐步覆盖数据活动的方方面面。日前，国家互联网信息办公室已公布《数据出境安全评估办法（征求意见稿）》《网络数据安全管理条例（征求意见稿）》等文件，并正在起草《个人信息出境标准合同规定》《人脸识别技术应用安全管理暂行规定》等配套规定。 行业规定可分为4种。一是鉴于金融行业的特性，部分规定在一般法之外提出行业数据合规管理的要求，如《中华人民共和国中国人民银行法》《中华人民共和国商业银行法》（以下简称《商业银行法》）》《中华人民共和国反洗钱法》（以下简称《反洗钱法》）、《个人存款账户实名制规定》的保密规定、反洗钱义务等。二是部分规定早在一般法出台之前就已明确，如2011 年中国人民银行印发的《关于银行业金融机构做好个人金融信息保护工作的通知》，这些规定与现有要求不存在冲突与抵触，可继续适用。三是顺应一般法实施的潮流，相关主管部门制定规范性文件以提升数据安全管理能力，如《中国银保监会监管数据安全管理办法（试行）》《个人金融信息（数据）保护试行办法》（未公开）。四是为配合上述文件的实施，中国人民银行为加强所监管单位的数据安全合规管理，规范机构数据处理活动，自2020年2月起先后发布了《个人金融信息保护技术规范》《金融数据安全 数据生命周期安全规范》《金融业数据能力建设指引》《金融数据安全 数据生命周期安全规范》 等行业标准。从效力上看，这些行业标准以推荐为主，不具有强制力，但从功能上看，可为金融机构数据合规管理提供具体的指引和参考，金融机构可选择适用[5]。 综上，金融数据合规的规则体系，以《 数据安全法》等一般法为主，以《商业银行法》等金融行业规定为补充，形成金融数据双线合规体系。 3  合规要点 各合规要点在金融数据合规体系中所发挥作用的环节、方式、主次存在差异，从差异性出发，可将合规要点分为基础性、主要性、辅助性3个面向。基础性面向源自其作用范围的普遍性，如保密、资质及关键信息基础设施保护，影响金融数据合规的各个环节和方面；主要性面向直接决定金融业机构数据管理是否合规及合规风险大小，由个人金融信息保护及重要数据安全两个重要方面构成；辅助性面向是金融数据合规有效性的保障，是金融数据合规管理体系不可分割的一部分，具体包括技术措施、全流程管理、教育培训、风险监测与应对等方面。 3.1  基础性面向 如上所述，保密要求、资质要求、关键信息基础设施保护并非直接指向数据，但相关要求构成了合规基础，贯穿整个金融数据合规体系，如若缺失，即便在技术、制度、运营方面达到了其他数据管理要求，也仍是非合规的。 3.1.1  保密要求 因金融数据与个人切身利益、国家经济运行息息相关，具有高隐私性和高敏感性，相较于其他行业，金融数据具有天然的保密要求和传统。在大数据时代到来之前，我国就已形成了对金融数据的一系列保护规则和制度。例如，1995年实施的《商业银行法》规定商业银行应当遵循为存款人保密的原则，2006年颁布的《反洗钱法》规定金融机构对客户身份资料和交易信息负有保密义务，2002年通过的《金融统计管理规定》规定公布金融统计资料须履行备案及批准等相关手续[6]。 3.1.2  资质要求 与保密要求类似，许可或备案等经营资质也是金融行业的天然要求。作为金融数据合规的压舱石，金融机构向消费者提供支付、征信、信贷等金融性质服务时，持有相应经营资质则是数据合规的应有之义。以征信为例，2020年12月26日，中国人民银行等金融管理部门联合约谈蚂蚁集团，对其征信业务提了整改要求，即“依法持牌、合法合规经营个人征信业务，保护个人数据隐私”。为此，从事征信业务的金融机构应严格遵守《征信业管理条例》《征信业务管理办法》，从事个人征信业务的，应取得中国人民银行个人征信机构许可；从事企业征信业务的，应办理企业征信机构备案；从事信用评级业务的，应办理信用评级机构备案[7]。 3.1.3  关键信息基础设施运行安全 作为数据的载体，关键信息基础设施（以下简称“关基”）运行安全直接决定关基运营者所收集和存储数据的安全和利用。根据《网络安全法》第三十一条，金融属于“重要行业”，是一旦运行中断或者数据泄露，可能会对国家安全、国计民生、公共利益产生严重危害的关基。金融行业等关基保护的基本原则是基础性保护与重点保护相结合，其中基础性保护即网络安全等级保护制度（以下简称“等保”），重点保护则在等保基础上进行增强式保护。 一是践行等保义务。《网络安全法》 第二十一条明确了网络运营者的等保义务，根据此条，金融业机构应当在制度、技术等方面落实安全保护责任。首先，制定内部安全管理制度和操作规程，形成覆盖全面、流程规范的管理体系；其次，采取防范攻击、侵入等危害网络安全行为的技术措施，及时监测发现网络运行风险，准确规范记录网络安全事件；再次，分类管理数据，严控个人金融信息使用范围，对重要金融数据进行备份和加密管理。二是履行等保之外关基的重点保护义务。《网络安全法》第三十四条明确了关基的重点保护义务，根据此条，金融业机构还应当在组织机构、教育培训、技术措施方面强化网络安全。组织机构方面，设置专门的安全管理机构，审查安全负责人和关键岗位人员；教育培训方面，对从业人员定期开展网络安全教育、培训、考核；技术措施方面，容灾备份重要系统和数据库，制定并定期演练网络安全事件应急预案。 3.2  主要性面向 个人信息金融信息与个人资产状况高度相关，一旦泄露可能会对个人财产安全构成威胁，金融行业的重要数据被称为市场晴雨表，反映了市场运行状况。个人金融信息保护与重要金融数据安全是金融数据合规管理的重中之重，二者共同构成了金融数据合规主要性面向。 3.2.1  个人金融信息保护 （1）个人信息与个人金融信息 2011年，《关于银行业金融机构做好个人金融信息保护工作的通知》（以下简称《通知》）首次使用了“个人金融信息”这一概念。根据《通知》，个人金融信息是指银行业金融机构在开展业务时，或通过接入中国人民银行征信系统、支付系统以及其他系统获取、加工和保存的个人信息，包括个人身份信息、个人财产信息、个人账户信息、个人信用信息、个人金融交易信息及其他个人信息。后续，《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》对消费者金融信息的界定、《个人金融信息保护技术规范》（JR/T 0171—2020）、《金融数据安全 数据安全分级指南数据》（JR/T 0197—2020）等标准对个人金融信息的描述，与《通知》大同小异，且与2021 年11月1日生效的《个人信息保护法》一致。 （2）个人金融信息保护 个人金融信息保护的逻辑与规则展开以《个人信息保护法》为主，以金融行业相关文件为辅[9]。一是遵守个人金融信息处理的规则，按照合法、必要、正当原则，收集个人金融信息应取得个人同意，使用个人金融信息应与收集目的直接相关。需要指出的是，金融机构负有账户实名制、反洗钱等法定职责，为履行法定职责或法定义务所必需时，可在未取得个人同意的情况下处理个人金融信息。二是响应信息主体的请求权。个人金融信息主体依法享有查阅、复制、可携、更正、删除、解释说明的权利，银行业金融机构应当及时、便捷响应信息主体的上述请求权。三是确保个人金融信息安全的义务，综合采取管理和技术措施，包括但不限于制定内部管理制度和操作规程，采取去标识化等安全技术措施，合理确定个人信息处理的操作权限，进行合规审计、个人信息保护影响评估等。四是个人金融信息本地化存储及出境安全评估。个人金融信息应当在本地存储，因业务需要确需向境外提供的应当经过安全评估。安全评估的目的在于评估个人金融信息出境对国家安全及个人权益造成的风险是否可控，其基本流程为自评估、申报安全评估及收到评估结果。安全评估之外，金融业机构还应取得个人金融信息主体的单独同意，并履行告知义务，同时保障境外接收方处理个人金融信息的活动达到《个人信息保护法》 规定的个人信息保护标准。 此外，中国人民银行于2020年2月13日发布了推荐性行业标准《个人金融信息保护技术规范》（JR/T0171—2020）。该标准在《个人信息保护法》 基础上，从技术及管理两方面细化了个人信息安全保护要求。相比于《个人信息保护法》，该标准根据金融行业的特性，做出了更为细致更为完善的规定，如在个人信息收集方面，规定了资质与密码方面的要求，即不应委托或授权无金融业相关资质的机构收集相关信息，用户输入银行卡密码、网络支付密码时，应采取展示屏蔽等措施防止密码明文显示等。对于金融机构而言，一方面应完全遵守《个人信息保护》所规定的义务，在此基础上可结合自身情况，选择适用行标对个人金融信息的安全保护要求。 3.2.2  重要数据安全 （1）重要数据目录管理 《数据安全法》确定了重要数据目录管理的原则。具体而言，国家有关部门肩负重要数据目录制定及保护两项职责；数据处理者根据已制定的目录确定其处理的数据中是否存在重要数据，并采取相应的保护措施。特别需要指出的是，为便于金融业机构等数据处理者准确识别重要数据，重要数据目录应当明确、具体。 （2）重要数据识别 《金融数据安全数据安全分级指南》（JR/T0197—2020）明确了金融数据中的重要数据概念及目录。根据这一标准，重要数据的概念包含两个要素。其一，从范围上看，重要数据不涉及国家秘密，但与国家安全、经济发展以及公共利益密切相关；其二，从后果看，重要数据的危害后果指向国家安全、社会公共利益、个人合法权益。该标准中对重要数据的界定与《网络数据安全管理条例（征求意见稿）》基本一致。重要数据的目录方面，上述《网络数据安全管理条例（征求意见稿）》并未明确，而标准中列举了4类重要数据，分别是反映经济或社会特征的宏观特征数据、覆盖多省市金融消费者真实交易信息的衍生特征数据、行业监管机构在履职过程中未公开的受控数据、关基网络安全缺陷信息等。金融业机构可参考这一目录判断、识别本机构重要数据。 但是，该标准同时指出，重要数据不包括企业生产经营管理信息及个人信息。这一规定简单地将个人信息排除在重要数据范围之外，存在问题。首先，重要数据与个人信息存在交叉，但不具有直接的排斥关系。国家网信办等五部门出台的《汽车数据安全管理若干规定（试行）》也明确指出，“包含人脸信息、车牌信息等的车外视频、图像数据”以及“涉及个人信息主体超过10 万人的个人信息”属于重要数据。其次，正如《个人金融信息保护技术规范》（JR/T 0171—2020）所描述，个人金融信息一旦泄漏，将直接侵害金融消费者的合法权益，影响金融业机构的正常运营，甚至会带来系统性的金融风险。这一定义从个人金融信息泄漏造成的危害后果角度，说明部分个人金融信息可被认定为重要数据。 （3）重要数据保护 重要数据一旦遭到篡改、破坏、泄露或者非法获取、非法利用，可能会危害国家安全、公共利益，故而需要对重要数据予以特别保护。金融业机构在识别其处理的数据中存在重要数据后，需践行以下合规要点。 一是识别其重要数据后的15 个工作日内向设区的市级网信部门备案，备案内容包括金融业机构的基本信息，处理重要数据的目的、规模、方式等。二是明确数据安全管理机构和负责人。需要说明的是，《网络安全法》同样赋予了关基运营者管理机构和负责人的设置义务，据此金融业机构若已根据关基要求设置了专门的安全管理机构和负责人，则不必再履行本条规定，从而避免重复设置。三是定期开展数据处理活动的风险评估，并将风险评估报告报送有关主管部门。风险评估报告由三部分构成，分别是重要数据基本情况、数据处理活动、数据安全风险及应急措施。四是数据出境安全评估。关基运营者在境内收集和产生重要数据向境外提供的原则和规则同个人信息，金融业机构可参照个人金融信息开展重要数据的安全评估。 此外，有关金融数据出境，金融行业根据行业特点细化了金融数据跨境流动规则。一方面，行业规则较一般规则更严密。如《个人金融信息保护技术规范》（JR/T 0171—2020）规定，应对境外机构进行现场核查，监督境外机构履行个人金融信息保密、删除、案件协查等职责义务。这些规则比一般法确立的规则更为严苛，金融机构若完全遵守，必将受到更多的限制或付出更大的成本。另一方面，过于严格的行业规则可导致无效。《金融数据安全 数据生命周期安全规范》（JR/ T 0223—2021）规定，5级数据应仅在我国境内存储，未规定例外情况及配套措施。如上所述，重要数据定级应在5级以上，那么根据此条规定，金融数据中的重要数据在任何情况下均不允许出境，这一结论与《数据安全法》及《数据出境安全评估办法（征求意见稿）》不符，可实施性存疑。 3.3  辅助性面向 基础性面向、主要性面向是金融数据合规较为基础、重要的合规义务，但并未涵盖全面合规。上述合规义务之外，采取技术措施、形成全流程管理制度、开展教育培训、加强风险监测等要求也在《数据安全法》等中得以明确，并在《金融数据安全 数据生命周期安全规范》（JR/T 0223—2021）等中进一步细化，这些要求是金融数据全面合规的重要组成部分。 3.3.1  采取技术措施和其他必要措施 金融业机构在开展业务和进行经营管理的过程中，应采取必要技术措施，防止数据泄漏、损毁、丢失。数据传输时，使用加密通道或数据加密的方式传输，采用密码技术、入侵检测等防止数据传输中断、篡改、伪造、窃取；数据存储时，采取加密措施确保数据存储的保密性，采用磁盘、磁带、云存储服务、网络存储设备等载体存、储数据，采取逻辑隔离的方式存储匿名化数据与个人金融信息；数据使用时，结合访问、导出、加工、展示、开发测试、汇聚融合、公开披露、转让、委托处理、共享等不同应用场景，配备与之相适应的加密、隔离、脱敏、评估等措施；数据删除时，彻底去除金融产品和服务所涉及系统及设备中的数据，使其不可被检索、不可被访问；数据销毁时，对数据库、服务器和终端中的剩余数据以及硬件存储介质等采取数据擦除或者物理销毁的方式，确保数据无法复原。 3.3.2  建立健全全流程数据安全管理制度 技术措施之外，金融业机构还应当建立制度体系，明确工作职责，规范工作流程，对金融数据进行采集、传输、存储、使用、删除、销毁等整个过程的管理[10]，以使金融数据处理行为全面合规。相关制度至少包括：一是制定金融数据保护管理规定，明确本机构数据安全策略、方针、目标和原则；二是建立日常管理及操作流程，对采集、传输、存储、使用、删除、销毁等环节提出具体要求；三是明确数据调取权限与使用范围，根据“业务需要”和“最小权限”原则配置访问、使用权限，并实行专门的审批流程；四是严格外包服务机构及外部合作机构管理，审查和评估其能力是否达到相关要求，并通过协议约定其留存数据的范围，明确其义务与责任并进行监督。 3.3.3  组织开展数据安全教育培训 制定数据安全相关岗位的专项培训计划，按照培训计划定期开展数据安全意识、能力的教育与培训，确保相关人员全面、准确掌握最新政策和相关规程。培训周期为每年至少一次。培训内容包括但不限于上述国家法律法规、行业规章制度、技术标准，以及金融业机构内部制度与管理规程等。对培训结果进行评价、记录与归档。 3.3.4  加强风险监测，采取应急措施，及时告知并报告 开展数据处理活动首先应当加强风险监测，安全监测的手段包括但不限于操作分析、流量分析、异常行为监测、态势感知等。操作分析可追踪数据生命周期过程中的相关处理行为；流量分析可对数据处理关键节点进行监测，告警异常流量及异常行为；异常行为监测可发现日常数据泄漏、数据篡改、数据窃取、数据非法使用；态势感知可有效感知内部数据安全风险，并准确定位响应。其次，监测到数据安全风险时，要及时启动风险处理预案，消除安全隐患；发生数据安全事件时，要立即采取补救措施，防止危害扩大；再次，应及时告知用户并向有关主管部门报告。发生银保监会监管数据泄漏或非法使用、损毁或丢失等重大安全风险事项的，应于48 h内向归口管理部门报告。发生或者可能发生个人金融信息泄露、篡改、丢失的，要及时通知履行个人金融信息保护职责的部门和个人。 4  结束语 本文在研究相关法律法规、标准文件的基础上，系统梳理了金融数据合规要求，对金融业机构开展数据合规建设具有指导意义。但同时应当看到，金融数据复杂多样，金融机构千差万别，金融数据合规工作还需结合自身业务及产品特点，方行之有效。 参考文献 [1] 潘润红. 完善数据治理体系 为金融科技良性可持续发展奠定基础[J]. 清华金融评论, 2021(2):41-43. [2] 湛炜标. 强化金融数据安全制度与技术保障[J]. 中国金融, 2021(15):39-40. [3] 李伟. 切实做好金融数据治理和信息保护工作[J]. 中国金融, 2021(20):15-17. [4] 孙亚东, 蔚晨. 金融机构数据安全治理实施路径思考[J]. 中国信用卡, 2021(11):59-61. [5] 姚卓. 金融数据治理体系建设[J]. 金融科技时代, 2020(9):33-35. [6] 范思博. 个人金融数据跨境流动的治理研究[J/OL]. 重庆大学学报(社会科学版):1-17. [7] 中国评测. 企业数据合规白皮书(2021)[R], 2021. [9] 朱芸阳. 个人金融信息保护的逻辑与规则展开[J]. 环球法律评论, 2021,43(6):56-73. [10] 张凯. 金融数据治理的突出困境与创新策略[J]. 西南金融, 2021(9):15-27.

《金融科技公司出海印度数据合规研究报告》

金融科技公司出海印度数据合规研究报告 一 印度的数据治理模式概览 与美欧等国相比，印度的数据治理模式从一开始就体现出了较强的保守型特征，根据其2013年发布的《印度国家网络安全政策》以及2019年发布的《印度电子商务国家政策框架草案》（Draft National E-Commerce Policy）来看，其以网络防御、国家安全报障为核心，强化安全等级保护、设置专门监管机构，强制数据本地化存储，整体上持严格态度。 印度的规范框架以2000发布的《信息技术法案》（The Information Technology Act, 以下简称为“IT法案”），2011年发布的《信息技术（合理的安全实践和程序及敏感个人数据或信息）规则》（Information Technology (Reasonable Security Practices and Procedures and Sensitive Personal Data or Information) Rules，以下简称“SPDI规则”）和2023年发布的《数字个人数据保护法》（The Digital Personal Data Protection Act，以下简称“DPDP法案”）为轴，辅之以各部门法中关于数据保护的部分内容。从上述法案的结构和内容来看，IT法案和SPDI规则的适用范围较窄，而DPDP法案也命途多舛，在外界的舆论压力下，经历了2019年《个人数据保护法（草案）》的出台，2022年草案的撤回以及2023年版本的最终确定，规制范围不仅缩小至数字形式的个人数据，限制数据出境的具体规定也被全部删除。因此，现行的印度的法律法规并未形成完整的体系，各项下部分的规定也较为模糊，较为具体的规定集中在数据本地化和敏感个人数据或信息的处理领域。 二 印度的数据合规要求 （一）个人数据处理的一般规则 IT法案的适用范围主要是电子商务领域，SPDI规则更侧重于敏感个人数据或信息，个人数据处理的一般规则则以DPDP法案为主。 DPDP法案所适用的数据类型和数据相关行为都比中国的《个人信息保护法》狭窄。DPDP法案只适用于以电子形式和被电子化的数据，其他形式例如纸质形式的数据不被包含在内；其涉及的行为主要为印度境内的个人数据处理行为和涉及向印度境内数据主体提供商品或者服务的境外数据处理行为，不包含分析、评估境内自然人的行为或者法律、行政法规规定的其他情形。 在数据的收集方面，获得个人同意及满足个人权利请求仍然是合法处理个人信息的核心要求，数据持有者（Data Fiduciary）需要获得数据主体（Data Principal）的同意或者存在特定的合法用途1 ，在征求数据主体的同意时，数据持有者应当同时告知数据的用途，数据主体行使权利的方式和向数据保护委员会申诉的方式。 2不同的是，印度提及专门管理数据主体同意的同意管理经理（Consent Manager）这一职位的设置，同意的给予、管理、审核或撤回都可以通过同意管理经理来执行。3 同意管理经理需要在数据保护委员会处进行登记。4  在数据的处理方面，如果数据持有者需要委托数据处理者（Data Processor）处理相关数据，则两者之间应当签订有效的合同。 5即使签订有相关的合同，数据处理者违反DPDP法案规定的行为仍然由数据持有者负责。6  在数据的传输方面，2023版本的DPDP法案删除了所有限制数据出境的具体规定，将具体实施的空间留给了中央政府后续的通知和更为细化的部门法7 ，存在极大的不确定性。然而，这并不意味着此方面规定的真空，例如IT法案的第69A条赋予了政府基于特定目的，禁止公众访问任何形成、传输、接收、存储或者托管在任何计算机资源中的数据的权力。其中的特定目的包括但不限于保护印度主权及保护国家安全与公共秩序、维持与外国友好关系、防止煽动实施与前述有关的任何可识别罪行。8 这以条款为印度限制或禁止向境外传输的数据类型提供了一定的弹性空间，即任何类型的数据只要被政府认定为有损害以上目的的风险，都有可能被禁止访问。除此之外，印度有较为严格的数据本地化规定，尤其在支付系统领域，相关规定将在下文详述。 1. 儿童个人信息处理的特殊规则 对于年龄为18岁以下的儿童，数据持有者在处理与之相关的信息时需要注意以下特殊规则：第一，需要获得儿童的父母或者监护人的可以验证的同意；第二，信息的处理不能够对儿童的身心健康产生有害影响；第三，禁止追踪或者监控儿童的行为或者针对儿童推送个性化广告。 9 2. 重大数据持有者的特殊义务 印度中央政府会根据所处理的个人信息的数量、公共秩序等因素10 指定重大数据持有者，重大数据持有者需要指定数据保护官（Data Protection Officer）作为联络点和救济机制来代表重大数据持有者履行DPDP法案项下的义务以及独立的数据审计员以评估重大数据持有者的合规情况。 11 （二）数据本地化 数据本地化的要求散落在印度的各部门法中。对于一般的公司，《2014年公司（账户）规则》规定在印度注册成立的公司的账簿必须在印度境内可访问。如果公司账簿和其他电子形式的文件在印度境外保存，则需要定期将其备份并保存在印度境内的服务器上，并同时提供服务器位置的详细信息。对于保险公司，2015年发布的《IRDAI（保险记录保护）条例》规定保险公司应将与在印度签发的所有保单和提出的所有索赔相关的所有记录（包括电子记录）存储在位于印度的数据中心。 最为详细的是关于支付系统的数据本地化要求。所有经印度储蓄银行（RBI）授权或批准并根据《2007年支付和结算系统法案》在印度成立的支付系统提供商，都必须将其运营的支付系统的全部数据存储在印度境内的系统中。 2018年4月6日，RBI发布了一份支付指令，要求所有与支付系统相关的数据应在印度本地存储。按照该指令要求：所有系统供应商应确保与其运营的支付系统有关的全部数据仅存储在印度的系统中。这一要求还延伸到所有代表支付系统供应商处理数据的中介机构和第三方供应商。唯一例外的情形是具有跨境元素的交易——如果有需要，与交易的境外分支有关的数据可以存储在国外。 12 2021年4月，RBI又收紧了其合规规范，要求所有获得许可的支付系统运营商（PSO）每年4月30日和10月31日向RBI提交2次详细的合规证书；合规证书应由首席执行官或总经理签署，以确认该系统运营商遵守了RBI关于安全存储支付数据的所有规定。 但近年来，印度所设置的如此严格的数据本地化措施遭到了国际舆论的冲击，因此，印度可能会在一定程度上放松其管制措施，2019版本个人数据保护法案的撤回就是一例证。2019年《印度电子商务国家政策框架草案》也列出了一系列数据本地化豁免情形，例如初创公司的数据传输、跨国企业内部数据传输、基于合同进行的数据传输等并不加以限制。 （三）敏感个人数据或信息的特殊处理规则 与中国不同的是，印度对于敏感个人数据或信息采取列举式定义的方式，认定其为与密码、银行账户或信用卡等支付工具相关的金融信息、身心健康情况、性取向、医疗记录、生物信息以及为了提供服务给法人团体的任何相关信息。 在整体上，收集和处理敏感个人数据或信息的任何实体（包括印度境外的实体）都必须实施“合理的安全实践和程序”（RSPP）。目前，SPDI规则项下的RSPP包括：（1）国际标准IS/ISO/IEC 27001；或（2）经印度中央政府批准和通知的行业协会最佳实践规范。上述RSPP还需经中央政府正式批准的独立审计师定期认证或审计。审计师应每年至少一次或当相关实体对其流程和计算机资源进行重大升级时进行审计。13  在具体规则上，对于敏感个人数据或信息的收集，SPDI规则特别规定需要通过书信、传真或电子邮件传递书面的同意14 。在敏感个人数据或信息的处理上，收集、接收、拥有、储藏、处理这些信息的法人团体需要在法人团体的网站上公开其隐私政策15 并且在需要向第三方公开敏感个人数据或信息时仍需要就此获得信息提供者的许可。 16就敏感个人数据或信息的传输而言，印度禁止法人团体向印度以外转移敏感个人数据或信息，除非另一方能够达到SPID规则指定的相同水平的数据保护并且具有双方合同所包含的必要目的。 17 三 印度境内海外公司的合规案例 在数据跨境传输方面，印度信息与技术部曾于2021年援引IT法案第69A条禁止用户在印度境内访问59款中国APP，理由在于这些APP以非法方式收取用户数据并传输至境外的服务器，可能损害印度的主权以及国家安全与公共秩序。18 而该禁止名单并未自此停止，2022年印度又于其名单上增添了54款中国APP，包括腾讯系的电子商务APP Shopee。19 从2021年至今，印度以国家安全和主权为由对上百款中国APP下达了禁令。 20 在支付系统领域，在RBI的支付指令下，包括阿里巴巴、亚马逊、WhatsApp在内多达80%的行业参与者遵守了该指令。Visa为首批遵守RBI支付指令的全球金融服务公司之一，为其在印度赢得更大的市场份额。与此同时，Visa的竞争对手，包括万事达和美国运通，因不遵守该支付指令被下令不得吸纳新用户。21  四 金融科技出海印度合规建议 总体上来看，印度当局发布的数据合规相关规定对海外企业特别是主攻跨境支付业务的海外企业并不友好，其禁令名单的海外企业又以中国企业居多，因此，对于想要出海印度的金融科技企业，其在数据合规方面应当慎之又慎，在较为专业和不确定的事务上可与印度当地的律所或法律专家合作。 从企业的战略选择来说，印度对于数据本地化的要求较高，本质上在倒逼企业在印度设立实体机构，因此，比起只通过海外机构在印度境内开展业务，直接在印度境内设立实体机构可能是更优解。由于金融科技企业需要收集的数据大多属于SPDI规则中所列举的敏感个人信息或数据中的密码、银行账户或信用卡等支付工具相关的金融信息这两类，因此各金融科技企业应当从一开始就确定企业所遵循的具体RSPP标准和企业自身的隐私政策。 在数据的收集方面，金融科技企业需要遵守要求更高的SPDI规则，特别需要注意信息提供者同意的特别形式要求并尽快设置同意管理经理在印度数据保护委员会处进行登记。 在数据的处理和使用方面，应当及时对所收集数据类型进行分类，便于遵守印度对于不同类型数据的特有规定。由于未来印度可能将会细化现有的法律规定，各企业应当时刻关注印度中央政府的最新讯息，并根据其通知时限及时进行相关的调整。在委托审计师进行审计时，应当严格检查其资质，如若为支付系统运营商（PSO），还应在每年4月30日和10月31日向RBI提交2次详细的由首席执行官或总经理签署的合规证书。 在数据的跨境传输方面，具体规则尚不明确，但能够确定的是各企业应当做好数据本地化工作，如若确实无法在印度境内存储，也应当将数据备份待查。如需将数据传输至境外，稳妥的方式是事先核查与数据接收方是否就该传输存在书面约定以及数据接收方的数据保护水平。基于印度推进数字经济的期望，各企业可关注未来印度是否落实对特定情形的豁免，以减轻企业的合规负担。 欢迎扫码 加免费法律咨询群 往期推荐 1. 金融科技企业跨境展业数据合规小议 2. 科技金融企业在香港展业反洗钱合规指南 [1] 《数字个人数据保护法》第二章第四条。 [2] 《数字个人数据保护法》第二章第五条。 [3] 《数字个人数据保护法》第二章第六条第七款。 [4] 《数字个人数据保护法》第二章第六条第九款。 [5] Storage of Payment System Data.Reserve Bank  of India. (2018-04-06)[2023-08-04].   https://rbidocs.rbi.org.in/rdocs/notification/PDFs/153PAY MENTEC233862ECC4424893C558DB75B3E2BC.PDF. [6] 《信息技术（合理的安全实践和程序及敏感个人数据或 信息）规则》第八条。 [7] See ET Bureau, India bans 59 Chinese apps includi ng TikTok, Wechat, Helo.  https://economictimes.indiatim es.com/tech/software/india-bans-59-chinese-apps-includin g-tiktok-helo-wechat/articleshow/76694814.cms?from=mdr [8] See Reuters, India adds 54 more Chinese apps to  ban list; Sea says it complies with laws. https://www.r euters.com/world/india/sea-owned-game-free-fire-unavai lable-india-after-ban-chinese-apps-2022-02-15/ [9] See Justin Sherman, The problem with  India’s app bans. https://www.atlanticcouncil.or g/blogs/southasiasource/the-problem-with-indias-app-bans/  [10] See Mayur Shetty, Most payment companies fall in li ne with RBI’s data storage http://timesofindia.indiatimes.com/articleshow/66171670.cms?from=mdr&utm_source=contentofinterest&utm_medium=t ext&utm_campaign=cppst [11] 《信息技术（合理的安全实践和程序及敏感个人 数据或信息）规则》第五条。 [12] 《信息技术（合理的安全实践和程序及敏感个人数据或 信息）规则》第四条。 [13] 《信息技术（合理的安全实践和程序及敏感个人数据或信息）规则》第六条。 [14] 《信息技术（合理的安全实践和程序及敏感个人数据或信息）规则》第七条。 [15] 《数字个人数据保护法》第二章第八条第二款。 [16]《数字个人数据保护法》第二章第八条第一款。 [17] 《数字个人数据保护法》第四章第十六条第一款，第二款。 [18] 《信息技术法案》第69A条。 [19] 《数字个人数据保护法》第二章第九条。 [20] 《数字个人数据保护法》第二章第十条第一款。 [21] 《数字个人数据保护法》第二章第十条第二款。 向下滑动查看

《数据合规审计 指南》团体标准及编制说明正式发布

本文源自：中国电子信息行业联合会 导读 为应用数据合规审计的各类组织提供通用的工作导则，助力加快构建数据合规与治理生态，促进数据经济健康发展和引导合规审计业务创新，中国电子信息行业联合会组织相关单位联合编制了《数据合规审计 指南》团体标准及《编制说明》，北京大成律师事务所参与编制，其中邓志松、戴健民律师是主要起草人之一。 近年来，随着数据泄露、数据贩卖、个人隐私被侵犯等恶性事件频发，揭示了数据管理和数据合规的重要性与紧迫性，数据合规成为全社会关注的焦点。数据合规审计是企业自我评价和改进合规管理的有力工具，《中华人民共和国个人信息保护法》提出“个人信息处理者应当定期对其处理个人信息遵守法律、行政法规的情况进行合规审计。”、“履行个人信息保护职责的部门在履行职责中……可以要求个人信息处理者委托专业机构对其个人信息处理活动进行合规审计。”《网络数据安全管理条例》（征求意见稿）规定：“ 国家建立数据安全审计制度。数据处理者应当委托数据安全审计专业机构定期对其处理个人信息遵守法律、行政法规的情况进行合规审计。”中共中央、国务院印发《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》16次提到“合规”，明确提出要建立数据要素流通全流程合规与监管体系。 数据合规审计，是审计机构以独立第三方视角，基于法律法规及相关标准，对数据处理者履行数据合规义务、执行数据合规标准或内部管理要求情况进行评价和监督的活动，可以揭示组织在数据保护方面的不足，并提出相关改进建议。为助力加快构建数据合规与治理生态，改进传统审计方法论应对数字经济和新兴技术的不足，为应用数据合规审计的各类组织提供通用的工作导则，以合规审计促进数据要素健康有序流通，提升组织数据合规管理成熟度和数据合规风险管控水平，进一步推动《数据管理能力成熟度评估模型》（简称为DCMM）国家标准贯标，促进数字经济健康发展和引导合规审计业务创新。中国电子信息行业联合会数据治理创新合作联合委员会牵头组织编制并发布了《数据合规审计 指南》团体标准。 《数据合规审计 指南》包括“数据合规审计的总则、审计项目分类、审计要素、审计事项、审计流程和审计报告等内容”： 《数据合规审计 指南》之目录如下 END 声明 本文仅作分享交流之用，版权归原作者，仅代表作者观点，不代表本公众号立场。若有来源标注错误或侵犯了您的合法权益，请作者持权属证明与我们联系，我们将及时更正，联系方式：claudia.cao@everlaw.com.cn

侵犯公民个人信息犯罪成因分析及解决对策

近年来，随着我国经济快速发展和信息网络的广泛普及，侵害公民个人信息的违法犯罪问题日益突出。互联网上非法买卖公民个人信息泛滥，由此滋生的电信诈骗、网络诈骗、敲诈勒索等犯罪屡打不绝，甚至一些犯罪分子为追逐不法利益，利用互联网大肆倒卖公民个人信息，已逐渐形成庞大的“地下产业”和黑色利益链，社会危害极其严重。 当前，侵犯公民个人信息犯罪案件具有以下特征：一是作案方式主要为通信网络交易。线上交易具有便捷性和低风险性，成为罪犯获取公民个人信息的首选方式，如信息需求者往往会利用谷歌等搜索引擎，或使用聊天软件，在互联网上寻找信息提供者，再通过电子邮箱传输信息文件，并以银行转账的方式完成交易。二是作案目的主要是帮助推销、销售业务和出售牟利。个人信息的商业价值不断被挖掘，本地区内的商业交易可以通过获取个人信息扩展业务，挖掘潜在用户。此外，互联网营销时代的到来，使得即便是地理位置距离互联网巨头公司较远的地区，仍可通过成规模的盗取他人信息参加其营销活动从而获利。三是电信电话行业和房地产中介行业从业人员成为该类犯罪的“高发人群”。犯罪人员实行犯罪行为多是基于职务便利来非法收集、交换、出售公民个人信息，如装修员工为客户服务从而掌握房屋信息，电信员工为客户服务掌握电话号码等。行业抱团现象明显，非法获取的个人信息往往会在产业上下游的从业人员中流通。四是无业人员成为犯罪人员的主流。这类犯罪人员的作案目的主要集中在出售牟利。无业人员犯罪的动机和犯罪行为与前述人员截然不同，对于前述人员而言，非法获取客户私人信息，与上下游人员分享客户信息这些行为都是基于行业特性来实施的，如装修行业和家具、家电行业同是基于居民居住需求下产生的，对于装修的需求往往会和对于家电的需求同时产生，换而言之对于前述人员而言，个人信息是足以直接转化为实际利益。但无业人员对个人信息的侵犯则不特定，他们无法直接利用自身获取的个人信息获利。因此，他们要通过将不特定的信息贩卖给需求方获利。 而侵犯公民个人信息犯罪案件频发的原因是多样的，具体包括：一是信息技术快速普及，供给侧对客户信息的需求增加。网络科技的迅猛发展使得传统商业模式难以维持。根据《中国互联网网络发展状况统计报告》，截至2022年12月，我国网民规模达到10.67亿，网络普及率达到75.6%。信息时代下，居民衣食住行无不与网络关联，传统的行业从业者已经不能单纯地依靠消费者维持交易。互联网平台通过庞大的客户数据可以为不同商品提供用户画像，针对性地为不同用户精确投放广告，从而扩大交易，而传统从业者是不具备这一条件的，但在现实的商业活动中为了与线上平台竞争又迫使他们扩大自己的客户群体，因此他们自然就会选择尝试从其他渠道获得针对性的个人信息从而帮助推销、销售业务，这种需求也促成了非法买卖个人信息行业的诞生。二是个人信息买卖存在去中心化现象，个人信息泄露难以追溯源头。判决中，处罚的犯罪嫌疑人或是使用个人信息帮助推销、销售业务，或是作为个人信息的二道贩子，而出售和非法提供公民信息的源头往往难以查获。实践中，非法获取的公民个人信息往往都是直接购买于网络或者几经转手，犯罪嫌疑人本身也不知道信息最初的来源。因此，除了一些户籍底卡、储户信息等明显是从相关机关、企业获取的之外，对于个人身份信息及经过修改的信息，办案人员很难从信息内容上判断信息的来源，从而追溯始作俑者。三是罪与非罪的界限认识不足。在非法收集个人信息用于正常经营的案件中，犯罪嫌疑人往往对自己的犯罪事实供认不讳，法院的判决也往往会认定嫌疑人“主观恶性不大”“对社会危害程度不大”从而判处缓刑。原因在于嫌疑人对于自己的犯罪行为认识并不到位，将客户信息分享给同事、同行乃至行业上下游的企业这种行为在商业活动中并不少见，尤其是这种大量信息的分享在缺乏法律意识的情况下一般是不会特意请求被收集者同意的，但按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》，一旦这种分享信息的行为达到一定程度，就会涉及刑事责任问题，这些合规方面的要求对于规模较小的地方小企业而言是很难被认识到的，因此很容易违反规定要求。 对此，笔者建议：一是加强惩治侵犯公民个人信息犯罪的区际合作。侵犯公民个人信息犯罪突破了传统犯罪的地域观念，其信息提供者的所在地可能在某一个地区，而犯罪后果却可能发生在全国任意一个角落，在互联网背景下，面对侵犯公民个人信息的犯罪行为，任何一个地区单独的司法力量都是鞭长莫及，打击和惩治该类犯罪在法律追诉、证据收集等方面面临诸多困难。所以，必须加强区际合作，通过建立相关机制等方式，在技术交流、证据收集、犯罪人抓捕等方面开展合作，从而提高惩治侵犯公民个人信息犯罪的效果。二是对特定人群做好普法宣传工作。一方面，要针对不特定的消费者群体普及个人信息安全意识教育，广泛采取广告宣传、开展知识竞赛、组织免费安全讲座等形式向居民宣传自己的个人信息权益和保护手段，建立相关举报机制，及时处理相关案件。另一方面，要对如户籍民警、电信从业人员、房地产相关人员做好普法工作，这些特定人群因职务之便容易接触获取他人信息，而又存在从中获利的可能，要抓好这些源头少数，限制他们对客户信息数据的利用，落实对其合法收集公民个人信息的保密义务。三是建立起行业合规信息交流机制。由于商业活动对客户信息的客观需求，如不建立起合法合规的客户信息交流机制，非法的客户信息买卖就会禁而不绝。要以行业协会作为抓手，引导对客户信息需求大的行业通过合法手段交流信息，促进整个行业的企业合规水平，如定期为从业人员提供法律咨询服务，建立起行业内部的客户信息库并雇佣专业人员管理，为收集客户个人信息提供相关协议并明确收集的个人信息的用途等，既满足行业的客观需求，又保障了客户的个人信息权益保护。

【上财·周印】论数字时代失信约束中个人信息的保护——基于行政过程论视角的分析

失信约束是创新社会治理的重要体现，数字时代的失信约束本质上是围绕信用信息开展的大数据信息处理活动，因此失信约束治理中理应遵循个人信息保护的底线思维。从行政过程论的角度看，失信约束可以分解为“信用信息归集行为”“信用信息评价行为”“信用信息共享公开行为”和“信用信息应用行为”四种阶段性行为。失信约束地方实践表明，失信约束中存在过度归集、羞辱式公开、算法黑箱等侵害个人信息权益的风险，严重影响公民的个人信息合法权益。然而，传统的国家机关“结果保护”模式无法有效应对失信约束中的个人信息保护风险。因此，失信约束中的个人信息保护应基于失信约束多阶段的行为特征，在理清失信约束与个人信息保护关联的基础上，针对失信约束各阶段行为中存在的个人信息风险，建立健全“基于过程”的个人信息保护机制。 一、问题的提出 失信约束作为社会信用体系建设的关键环节，为社会信用体系的顺利运行提供了重要制度保障，取得了显著社会治理成效。近年来，随着失信约束制度的不断推进，实践中出现了失信认定的随意化、错误失信信息侵害当事人权益、算法黑箱等情形，在一定程度上引发了公众对失信约束治理失灵、过度扩张、侵害权益等公共焦虑。从数字治理的角度来看，失信约束本质上就是“围绕信用信息而开展的一系列信息记录、加工、处理和应用活动”，是政府运用大数据对信用信息进行处理，消除陌生人社会的信息不对称，构建信用社会，提升国家治理能力现代化的治理方式创新。失信约束制度的推进离不开个人信用信息，个人信用信息对于失信约束制度的意义，不仅仅在于其能提升行政效率，更为重要的是个人信用信息是失信约束的“原料和产品”。通过失信约束的社会实践观察，“社会大众所质疑的对象并非失信约束制度本身，而是其背后的信息处理行为，尤其是个人信息处理行为”。党的二十大报告强调，要完善社会信用制度建设，加强个人信息保护。尽管失信约束制度在社会治理中取得了显著成效，但失信约束的实施中也应将个人信息保护作为信用信息处理的前提，遵循底线思维，在强调失信约束社会治理效用的同时，也应平衡好个人信息处理与个人信息保护的关系。 失信约束的社会实践表明，在数字时代，传统的个人信息“结果保护”模式并不能实现个人信息的周全保护。鉴于此，本文拟从行政过程论的视角剖析失信约束中个人信息的保护方式，在梳理失信约束运作机理的基础上，理清失信约束与个人信息保护的关联。围绕失信约束中的个人信息保护问题，从失信约束中个人信息保护的特殊性入手，分析“过程保护”的优势和可行性，并针对失信约束各阶段存在的个人信息风险，提出“基于过程”的个人信息保护机制。 二、失信约束与个人信息保护的关联 （一）失信约束的运作机理 1.失信约束中的“耻感文化” 失信约束中蕴含着我国传统的“耻感文化”，是一种基于信用评价结果的声誉机制。在中国传统文化中，老百姓普遍在意周围人对自己行为的反应和评价，具有强烈的羞耻感，这种羞耻感会给违法者产生心理上的威慑。国家机关通过公布信用主体的失信信息，使社会公众知晓其失信行为的存在，引导社会公众降低对失信主体的社会信用评价。这种标签化的否定性评价，经过网络的传播与扩散，社会公众会对当事人增加舆论压力，使其感到羞耻。通过这种蕴含“耻感文化”的声誉机制，能够动员更多的市场主体参与进来形成社会化制裁。 2.失信约束中的“连带性” 失信约束作为我国社会治理的创新举措，其功能发挥的关键在于将信用评价确立的连带性义务转化为社会治理的参与性，促使公众重视并珍惜自身信用评价。失信约束制度将公众的各类行为纳入社会信用评价体系，通过信用评分在不同社会事务、家庭成员之间建立权利义务的连带性。按照信用评分规则，对公众的个人行为进行加减分，并根据最终的分值来判断“守信”和“失信”，在此基础上对公众进行分类管理，让其在社会治理层面承担相应的不利或有利后果。 一是，建立跨领域不同社会事务之间的连带性。通过信用评价机制，给正面信息、负面信息合理赋分，加总后的得分能较为全面地勾勒公民个人的“信用画像”。如《福州市个人信用积分（茉莉分）管理暂行办法》采取“基础信用＋附加信用＋年度信用”的评分模式，根据分值确定个人信用情况。个人信用评价良好的，可以享受公交、地铁、景点门票的优惠等。个人信用评价“差”的，其信用状况将作为公务员招录、职务晋升、征兵、入党等事项的考察依据。某个领域中的失信行为，可能导致在其他领域事务中承担不利后果，这种连带关系是通过失信约束制度建立的。也正是由于存在跨领域不同社会事务之间的连带性，对于公民个人而言具有极大的震慑作用。 二是，建立不同家庭成员之间的连带性。这里的连带性包含两个层面的含义：一方面，不利后果承担上，其他家庭成员因这种连带性产生的不利后果而受到影响。比如，失信被执行人子女不能上私立学校，其子女考大学可能被拒绝录取等；另一方面，在社会声誉评价上，其他家庭成员因家庭成员失信而受到牵连。社会生活中处处存在责任连带，家庭社会声誉就是一个典型代表。失信约束制度中的连带性蕴含着浓浓的“家庭本位”观念，从社会治理的实践中仔细观察便会发现，一项得到有效实施的社会治理方案往往与家庭的发展利益紧密关联。社会治理中真正发挥作用的也正是家庭发展动力。 3.失信约束中的“大数据” 大数据、云计算等新兴技术发展的外因对于社会信用体系建设也起到了重要促进作用。“在大数据时代，信息成为重要的基础资源，利用信息开展社会治理亦是国家治理能力现代化的重要路径。”在社会信用体系建设中，失信约束本质上是一种信用信息的处理行为，个人信用信息是失信约束的原料。信用信息来源的广度、信息的快速传输和安全存储以及信息的加工深度关系到社会信用治理的效果，而大数据等新兴技术恰好在这些方面为社会信用体系建设提供了技术保障。 4.小结 失信约束制度的快速发展和广泛适用是国家社会治理的现实需要。面对公共治理领域“有法不依”“执法不严”“规制不力”等长期性难题和现代化治理能力的缺陷，失信约束制度被地方各级政府当做“规制强化”的创新手段。失信约束实质上是围绕个人信用信息的处理行为，其利用“大数据”“云计算”等新兴技术广泛收集个人信息，通过“算法”（信用评价模型）自动评定公民个人的信用状况，并对应不同的约束措施。 （二）失信约束中个人信息保护的特殊性 失信约束中的个人信息处理具有特殊性，其既不同于私主体的个人信息处理活动，也不同于国家机关在其他领域的个人信息处理行为。本文主要论述其相对于国家机关在其他领域的个人信息处理行为而言具有的特殊之处。 1.失信约束中的个人信息处理具有侵益性 失信约束通过信用信息的归集与评价，预防和管控未来交易风险和失信行为的发生。在实践中，失信约束中的声誉惩戒与联合惩戒措施起到了对失信主体的威慑作用。失信约束中个人信息处理的侵益性不仅体现在对当事人人格权的限制，而且还体现在对当事人财产权、平等权等权利的限制。例如，《文化和旅游市场信用管理规定》规定，对于严重失信主体，其投资人和负责人终身不得投资开办娱乐场所或担任娱乐场所法定代表人、负责人等限制措施。严重失信主体的失信信息将与其他有关部门共享，实施信用联合惩戒。而国家机关在其他领域的个人信息处理行为主要目的是预测和规避风险，其对公民个人而言不具有侵益性。如国家机关在社会安全事件中对个人信息的处理，可以对大规模人群的移动行为进行预测和模拟，优化公民个人对危机事件或避灾行为的响应能力。 2.失信约束中的个人信息处理具有“非匿名化” 国家机关在其他领域中的个人信息保护，主要关注的是国家机关的信息处理行为是否会给当事人带来损害后果，其通常以消除个人信息的“可识别性”，即个人信息“匿名化”来避免侵犯个人信息权益。而失信约束的运作机理是要通过声誉机制降低对失信者的信任度，其需要个人信息的“可识别性”，通过该信息能对应到具体的公民个人。例如，文安县征兵办于2023年6月发布了新兵刘某拒服兵役的情况通报。在情况通报上，不仅有对刘某的5项具体惩戒措施，还有刘某的姓名、户籍地、出生年月等个人信息。这些个人信息通过媒体向社会通报，作为反面典型，降低社会对其个人的评价。 三、行政过程论视角下失信约束中个人信息保护面临的法律问题与风险 （一）基于行政过程论视角分析的缘由 一是，传统行政行为理论难以涵盖失信约束行政活动的全貌。一方面，传统行政行为理论强调类型化，难以涵盖失信约束中的所有行政活动。行政行为是传统行政法的基本概念，其作为联结行政主体和相对人的桥梁和纽带，是行政活动类型化的基石。传统行政行为研究范式的优点在于对行政行为进行类型化，通过类型化将现实中的行政活动纳入既存的法律框架中予以规范。然而，“其优点既在于形式化，缺点亦在于形式化”。行政行为的类型不可能穷尽现实中的所有行政活动，对于新型行政活动方式，往往无法有效纳入传统行政行为类型。尤其是在失信约束中，对于失信约束里的“行政黑名单”“行政联合惩戒”等行为，理论认识上有争议，诉讼救济中有困境。另一方面，传统行政行为着眼于行政行为最终呈现的法律效果，是一种静态、单一的研究范式，与多阶段的失信约束活动不契合。只有将失信约束各阶段行为整体、全面考察才能揭示其行为本质，如果仅仅考察单一节点，难免挂一漏万，周延性不足。 二是，行政过程论强调全面动态考察，与失信约束运作方式相契合。行政过程论主张对行政活动作全面、动态的考察，在宏观层面，其认为行政过程是由多个行为形式与法律关系所构成，强调行政活动的阶段性与全面性；在微观层面，其认为应该将单一行为形式与法律关系的分析纳入行政过程的整体中进行动态考察，在整体行政目的下对其予以法律控制。 就失信约束中个人信息的保护之课题而言，将其置于行政过程论分析框架下，一方面，依照失信约束活动的一般运作方式进行阶段化分割与梳理，旨在从宏观层面还原失信约束之全貌；另一方面，将失信约束中的阶段性行为置于整个失信约束目的之下进行研判，旨在从微观层面揭开失信约束活动的“面纱”。在失信约束中个人信息的保护之课题探讨中，以行政过程论为视角分析失信约束，可以将失信约束各阶段行为置于一个整体中来研究，更加系统和科学。 （二）失信约束中个人信息处理的阶段性构造分析 数字时代背景下的失信约束本质上就是信用信息的处理行为，其通过归集信用主体的信用信息，经过评价后，实现对失信主体的风险预警，并针对不同的风险等级采取相应的防范措施，涵盖了信息归集、评价、共享、应用等多个信息处理环节。 1.信用信息归集行为 信用信息的归集是失信约束的基础，如果缺乏准确全面的个人信用信息就无法准确刻画个人“信用画像”。信用信息归集是指国家机关从法定的信用信息提供单位、第三方组织或信用主体自身等信用信息的来源渠道，获取在其履行职责、提供服务过程中产生的可识别信用主体信用状况的数据和资料。 2.信用信息评价行为 信用信息评价行为是指信用管理机关按照规定对归集的信用信息进行分类，并依据相关的计分规则，对信用主体的信用信息赋分并计算信用积分，依此评定信用等级的活动。 在信用评价实践中，“数据＋模型＋场景”的信用监管方法广泛应用于社会信用治理实务中，各地在地方立法中也肯定了这一做法，其中“模型”指的便是信用等级的算法。信用信息评价行为实质上就是信用管理机关针对已经归集的个人信用数据，运用大数据等人工智能方法，根据已经设定好的指标和算法，自动计算信用主体信用积分与等级的行为。人工智能等新兴技术的到来为行政带来便利、效率的同时，其对既有的法律体系也产生了诸多挑战。失信约束中信用评价的算法自动化行为是否属于行政行为？其法律性质是什么？应该如何规范？这些问题都有待进一步研究。 3.信用信息共享公开行为 信用信息共享公开行为是指信用管理机关将信用主体的信用评价结果（信用等级）以及相应信用信息以一定的方式对外共享与公开的行政活动。信用信息共享公开行为包括共享行为和公开行为。信用信息的共享不仅包括国家机关之间的共享，而且包括国家机关与市场主体之间的共享。 信用信息的公开根据其公开的对象可分为针对信息主体的公开行为与针对社会公众的公开行为。在社会信用体系建设过程中，守信联合激励、失信联合惩戒是社会信用体系建设的重要环节和内容，其前提就是要利用大数据等新兴技术加强跨地区、跨部门、跨领域的信用信息公开和共享。针对信息主体的公开，其主要功能就是通知，让信息主体知晓自身信用状况以及可能面临的不利措施。针对社会公众的公开行为主要功能在于声誉惩戒，降低社会公众对失信主体的声誉评价，通过社会舆论使其产生心理压力，督促其履行义务。 4.信用信息应用行为 信用信息应用行为是指信用管理机关将个人信用等级以及相关信用信息共享给其他国家机关或市场主体，对信用主体进行联合惩戒的行为。信用信息在国家机关工作中的应用具有一定的强制性，明确规定了国家机关日常工作中要查询运用信用信息。各地方相关立法中，明确规定了信用信息的具体应用事宜。信用信息在市场主体日常业务中的应用，主要体现为国家机关的鼓励和引导。如《上海市社会信用条例》第16条规定，要鼓励各级行政机关与企事业单位开展信用信息合作，实现信用信息的应用。 （三）信用信息处理阶段性行为中个人信息保护面临的法律问题与风险 个人信息权益受法律保护，应得到国家机关与相关民事主体的尊重。“从个人信息保护的角度来看，不论是公共部门还是私营部门，只要掌握大量的个人信息，均存在滥用或侵犯个人权利的可能。”在失信约束中，国家机关是个人信息的最大持有者和风险源。实践表明，在失信约束阶段性行为中，个人信息保护面临的风险较为明显。 1.信用信息归集行为中个人信息保护面临的风险 一是，个人信用信息的过度归集。启动失信约束的首个环节便是信息归集，个人信息权益与信息归集范围息息相关。实践中，部分国家机关在收集个人信息时仍然存在超越职责和权限收集个人信息的情形。如部分地方将“忤逆不孝”行为视为严重失信行为，通过法制教育、司法督促、联合调解、信用惩戒、治安处罚等层面进行打击整治。又如，部分地方失信约束实践中将拖欠电费、拖欠物业费等市场交易行为也作为失信信息予以收集，其显然超出了国家机关法定职责范围。这种对个人信用信息的随意认定和宽泛归集引发了社会对失信约束制度的焦虑和批评。 二是，个人信用信息的归集违反法定程序。个人信息保护法第35条规定，国家机关在履行法定职责处理个人信息时，应履行告知义务。但是，在失信约束实践中，国家机关在处理个人信息时未履行告知义务的情形普遍存在。如《福州市公共信用信息管理暂行办法》第12条规定了公共信用信息实行目录管理，目录草案经过政府审定后向社会发布，但并未明示归集相关个人信息的目的、方式和范围。 2.信用信息评价行为中个人信息保护面临的风险 基于算法模型的个人信用评价将对个人的生产生活产生诸多影响。如榆林的个人信用“桃花分”已经应用于交通、医疗、教育、就业、住房、政府采购、行政审批、金融服务等场景领域。因此，个人信用算法评价的准确性直接决定着失信约束的合法性，影响失信约束的适用。实践中，正是由于个人信用评价是基于算法模型的自动化决策，信用算法中从个人信息的输入到个人信用评价结果的输出，个人是无法知晓整个运转过程的，对于该信用评价结果的准确性也无法判断，只能被动地接受评价结果。在失信约束的信用算法建设中，虽然提升了失信约束的效率，但也伴随着多元风险，使得信用算法的透明度和可控性降低，进而形成“算法黑箱”。由于算法本身所具有的黑箱特征，引发了诸如算法歧视、算法结果不可预测性等问题，即使开发者、设计者公开算法代码，一般人也很难看懂，更无法知晓算法内部的推理过程，不能真正去控制和比较算法模型中的数据。由此，算法模型本身建构的是否合理、指标赋分是否科学，都会影响最终的个人信用评价结果。现有的个人信用评价规则既未赋予公众相应的知情权，也未明确信用管理机关的解释说明义务。 3.信用信息共享公开行为中个人信息保护面临的风险 信用信息共享中个人信息保护主要面临以下几个方面的风险：一是，信用信息共享泛化风险。“政府部门在履行法定职责的过程中到底需要哪些信用信息，这些信息将派什么用场，政府部门将与行政相对人建立怎样的法律关系”，是信用信息共享中应着重考虑的核心问题。信用信息共享中，无差别地共享所有信用信息，不仅与个人信息保护法的相关规定和立法精神相悖，而且对于自然人而言，势必会因为共享信息的不可预期性而造成心理焦虑。自然人不清楚哪些共享的信息会给自己带来什么样的不利影响。对于国家机关而言，也会一定程度上增加行政恣意的风险。正如有学者所质疑的，“现在有关国家机关为了征税、行政处罚、信用惩戒、方便社会管理，共享了很多个人信息。是否都符合履行法定职责所必需？是否都符合当时声称的个人信息收集和使用规则？”二是，国家机关与市场主体之间信用信息共享的合法性风险。根据个人信息保护法第13条规定，不同主体收集、处理个人信用信息的权限、范围以及程序有所不同。国家机关为履行法定职责或法定义务需要处理个人信息时不需要经过个人同意，市场主体在收集和处理个人信息时必须征得个人同意。然而，信用信息的共享机制突破了该规则限制。在失信约束中，国家机关积极推动与市场主体之间的信息共享。如2017年4月17日，国家信息中心与共享单车领域的代表企业摩拜、永安行等10家企业分别签署信用信息共享协议。这些企业原本收集和处理个人信息需要征得个人同意，但是直接从国家机关共享的信用信息是否还需要征得个人同意？如未征得个人同意，是否有违“告知—同意”规则？在失信约束中，国家机关与市场主体之间的信用信息如何共享，共享的范围、程序等亟待回答与明确。 信用信息公开中个人信息保护面临的风险主要表现为个人信用信息的公开涉嫌侵犯人格尊严。我国宪法第38条规定，公民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。“人格尊严具有不可克减性或不可衡量性”，“对人的尊严的触及无法通过援引第三人的基本权利或其他具有宪法位阶的规定来予以正当化”。具体到失信约束实践中，虽然地方立法有规定失信信息要公开，但是对于失信信息公开的限度、路径、方法等没有具体规定。这就使得各部门各地方在失信约束实践中只求好用，“充满浓厚的功利色彩和监督色彩”。如有些地方法院为了督促失信被执行人及时履行义务，要求失信被执行人写悔过书发微信朋友圈集赞，集满20个赞，并结合其履行情况，考虑是否拘留。又如陕西汉中城固县将未遵守垃圾分类规则的公民列入信用黑榜，并公开其本人照片。这种公然示众的执法方式，切实侵害了公民的人格尊严。 4.信用信息应用行为中个人信息保护面临的风险 信用信息的归集、评价、共享等处理行为，其出发点和落脚点均在于应用，通过守信激励和失信惩戒，实现“守信受益，违信受损”的效果。梳理中央层面社会信用体系建设的相关政策文件可知，失信约束制度的目的在于通过对失信者予以惩戒的方式，引导社会信用建设。但是，在实践中本应是提高全社会诚信意识和信用水平的社会工程，演变为强化法律实施、解决执法难题的社会治理工具。失信约束中的个人信用信息面临不当滥用风险，具体表现在以下几个方面。一是，个人信息与信用之间不当关联。在失信约束实践中，一些地方出现了只重实效，偏废合法性、合理性的趋势，将政府众多的监管事项和任务全都与信用挂钩，交由失信联合惩戒机制来处理，未能慎重考虑个人信息与信用之间的关联，本质上或许是一种“懒政”。二是，个人信用信息跨领域的不当滥用。一个严重失信行为并非侵害了所有领域的法益，并非所有的国家机关都有权对同一严重失信行为进行处理。《江苏省机动车驾驶人文明交通信用管理办法（试行）》第13条规定，对于较重或严重交通失信人，各党政机关在招录公务员、工勤人员，事业单位在招聘工作人员时，禁止其报考、应聘。我们很难看出党政机关、事业单位招聘工作人员与招聘对象交通失信的关联性，通过限制招聘的方式来促进交通诚信的目的是否合法合理，是否侵害了个人平等的就业权利？这种对失信约束的不当适用，显然构成了对个人信用信息的滥用，违反“不当联结禁止”原则。 四、完善失信约束中基于过程的个人信息保护机制 行政法不仅约束行政活动的目的和结果，而且还对其行政活动的过程和手段进行评价。行政机关即使基于正当的目的使用个人信息，也并不意味着其行政活动的过程和手段合法。具体到失信约束场景，应从行政过程论的视角分析失信约束中的个人信息保护。面对失信约束各阶段行为中个人信息面临的风险，结合我国个人信息保护法、民法典等有关规定，将不同的个人信息保护手段与失信约束不同阶段协调衔接，基于“过程”的方法，建立健全失信约束中有针对性的个人信息保护机制。 （一）信用信息归集阶段的个人信息保护手段 政府对个人信息的收集和利用不能毫无节制，需要个人信息保护制度对政府权力进行限制。具体而言，针对信用信息归集行为中个人信息保护面临的风险，国家机关在信用信息归集过程中应遵循合法、必要的原则。 1.明确信用信息边界 个人信息保护法第5条规定，处理个人信息首先就要遵循合法原则。哪些主体的何种信息应当被纳入信用信息必须有明确的法律依据。部分地方失信约束实践中将拖欠电费、地铁逃票、忤逆不孝、闯红灯等行为作为失信信息予以归集，一定程度上造成“雷区遍布”的感觉，引发公众焦虑。虽然2021年国家发改委牵头发布了《全国公共信用信息基础目录（2021年版）》，规范信用信息的归集范围。但是该基础目录的发布并未能从根本上解决问题。究其原因，主要在于对“信用信息”的边界未能有明确的界定。在失信约束实践中，“信用”通常被界定为遵守法定或履行约定义务的状况。但并非所有的违法或违约行为均是失信信息，将失信等同于违法或违约的现象也引起了学者的质疑。在不同的行业和领域、不同的管理事务中，信用的维度各有差异。信用信息的边界应根据 不同的信用场景来确定。在具体界定信用信息范围时，应遵循“关联性”原则，选择与“信用”内涵以及自己管理领域相关联的信息确定信用信息边界。 2.明确“法定职责”的规范内涵 个人信息保护法第34条规定，国家机关为履行法定职责处理个人信息，不得超出履行法定职责所必需的范围和限度。在该条中，立法明确给国家机关处理个人信息划定了范围和限度。但是，“法定职责”并非一个边界清晰的法律概念。因此，只有明确“法定职责”的规范内涵，才能为国家机关归集个人信息划定范围和限度。行政法上所讲的国家机关的“职责”主要指国家机关对具体的事和物所负有的义务，包括职权和职能。从个人信息保护法第13条、第34条等规定来看，这里的职责主要强调国家机关处理个人信息的权力和资格。何为“法定”？到底如何界定“法定”涉及失信约束中国家机关归集、处理个人信息的正当性问题。王锡锌教授认为，这里的“法定”应该根据个人信息保护法的规定，遵循“法律保留”原则来理解。即根据国家机关处理个人信息所限制的个人权益以及确立这些权益的法律规范之位阶来界定国家机关对应“职责”的法规范位阶。对于自然人而言，失信约束本质上就是一种个人信用信息的处理行为。而处理这些个人信息所承载的权益是由个人信息保护法、民法典等法律设定的。个人信息保护法通过法律的授权，将国家机关处理个人信息的法定职责拓展到包含法律、行政法规规定的职责范围。因此，在失信约束中国家机关归集、处理个人信息的范围和限度应是由法律、行政法规来明确。这样有助于防止国家机关在失信约束实践中自我赋权，过度归集、处理个人信息。 （二）信用信息评价阶段的个人信息保护手段 为了防止信用信息评价阶段个人信息保护面临的风险，可以采取以下手段。 1.强化信用信息评价标准制定过程中的公众参与 信用信息评价标准事关信息主体每项信用信息的具体评分，评价结果将会对个人产生重大影响。公众参与为信用信息评价标准的制定提供了民主化要素，为社会公众提供了表达自身利益的机会。公众参与不仅能增强评价标准制定的科学性，而且还能促使公众对最终的规则更加认可和接受。正如科恩所言，“凡生活受到某项决策影响的人，就应该参与那些决策的制定过程”。经过社会公众参与制定的评价标准更具正当性。 2.强化信用算法在具体适用中的行政公开与说明理由要求 一是国家机关应主动向社会公开其在信用算法治理中的权责，公开信用算法委托设计企业的资质信息，方便公众了解和监督。二是，设计企业在算法研发中尽量做到透明化，对信用算法的目的、流程、结果等信息向公众公开，保障信息主体的知情权。另外，对于为什么要采用“算法”来评价个人信用，为什么“算法”中采用这样的运行逻辑等事项，国家机关和信用算法的设计企业应当说明理由。通过说明理由机制，一方面对国家机关和相关设计企业形成有效监督；另一方面，社会公众通过对相关理由的评价，能提升对国家机关相应决定的理解，更容易获得公众自觉支持。 3.构建算法影响评估机制 算法影响评估采用全周期视角，以中立、专业、可信的评估主体，对算法设计、部署、运行等全流程进行动态评估，创建合理的算法透明度并构筑算法信任。算法影响评估机制通过赋予相关主体以程序性保障，建立算法运行中的信任沟通机制，其在算法实际运行前，经过评估预先识别算法内置或潜在偏差，预估其可能产生的风险。通过算法影响评估机制能增加算法系统的可控性和透明度，有效弥补算法本身的局限。 （三）信用信息共享公开阶段的个人信息保护手段 信用信息的共享公开是实施联合惩戒、形成社会共治的重要环节。针对该阶段中个人信息保护面临的风险，可以采取以下手段。 1.明确信用信息共享规则 一方面，国家机关之间的信用信息共享要坚持依法有针对性共享。不同国家机关因职责不同，其处理个人信息的权力也有所差别。因此，不同国家机关之间的信用信息共享应在遵守个人信息保护法的前提下，根据国家机关的职责需要有针对性地共享信用信息。另一方面，国家机关与市场主体之间的信用信息共享应符合法律的要求。国家机关因履行法定职责所需处理个人信用信息无需征得个人同意，但是市场主体处理个人信息必须取得个人同意。如果国家机关向市场主体共享信用信息以及市场主体向国家机关共享信用信息均不需要经过个人同意，那么势必架空个人信息保护法中关于“告知—同意”的基本规则。因此，在信用信息共享中，应明确共享的规则。在要求强制共享的同时，也要做好相应的个人信息保护。 2.细化信用信息公开细则 为了有效应对在信用信息公开中侵害个人信息权益的情形，信用信息公开的细则要合法，明确规定不能为了增强执法效果而采取侵害个人人格尊严的方式方法进行信用信息公开。正如有学者所言，“在合法且合乎限度的范围内曝光个人信息，是对个人信息权益保护限制的限制”。 （四）信用信息应用阶段的个人信息保护手段 “掌握和运用国家权力的人并不会时时刻刻都正确地运用权力，从而不能完全避免权力滥用现象的发生，这就需要建立一定的制度以减少或防范权力滥用的现象发生。”在失信约束中，应坚持正确的制度定位，在具体实施中要严格遵守“不当联结禁止”原则。具体到失信约束中，就是要求国家机关在处理个人信息时力争做到“信息”与“信用”相关联、“目的”与“措施”相关联。 （五）失信约束各阶段信息主体的程序权利保障 失信约束本质上就是一种信息处理行为，其不仅受失信约束相关规则的调整，也应当受个人信息保护法的调整。在个人信息保护法第四章专门规定了“个人在个人信息处理活动中的权利”，有学者将这些权利称之为“个人信息保护权利束”，是一种工具性、程序性的权利。经过梳理可将这些程序性权利概括为告知、同意、说明理由、查询、更正等权利。这些程序性权利构成个人信息处理活动中的程序规则。但是，“由于行政机关在不同场景下处理个人信息活动的强制性、技术性、应时性、复杂性存在差异，不同行政领域所对应的程序性权利并非完全一致，这些权利也并不是在任何场景下都属于个人的固有权利，其并不必然可以行使”。回到失信约束制度中，上述程序权利在失信约束各阶段中如何适用，需要具体分析。 1.告知 个人信息保护法第35条等明确规定了国家机关处理个人信息的告知义务，这里的“告知”对应的是个人的“知情权”。“法秩序应当保证个人得以知晓何人、因何事、于何时、在何种情形下知晓自己的个人信息。”如果个人信息被何人取得，并在何种情况下被用于什么事项，自己本人却无法知晓，那么个人也将失去作为信息主体参与的可能性。虽然立法规定了国家机关处理个人信息的告知义务，但是对告知的方式并未明确规定。实践中经常发生，失信被惩戒人直到前往火车站购票时才知晓自己被采取失信惩戒措施。可见有效告知才是保障个人知情权的重要标准。失信约束会影响个人的重大权益，有学者建议国家机关在履行告知义务时，应该以个性化的方式履行告知义务，最大程度地保障当事人知情权。 2.同意 在个人信息处理中，信息主体享有个人信息自决权，但这种权利也并非绝对。在失信约束中，个人信息主要产生于个人与国家机关以及市场主体的互动。而个人信息正是这些互动的写照，当事人不能排他性占有。在现代国家的社会治理中，国家机关归集、处理个人信息是履行其法定职责的需要，作为社会成员的个人具有一定的容忍义务。当然，这并不是说在失信约束中，国家机关处理个人信息均不需要得到个人同意。当国家机关超越法定职责而归集、处理个人信息时，其行为就有违法的嫌疑。 3.说明理由 个人信息保护法第48条规定，个人有权要求信息处理者对其个人信息处理的规则进行解释说明。在失信约束中，国家机关的每一项决定都关系到个人的切实利益，尤其是在以信用算法的方式评价个人信用状况的情形，国家机关应当说明为什么采取这种方式进行评价，以及做出评价结果的依据。 4.查询、更正 在失信约束中，个人享有查询、更正个人信用信息的权利，这是实现知情权的重要途径，有利于确保信用信息的真实、准确。个人在信用信息处理中应获得公正对待，不因错误信息而遭到不公正的识别、判断以及区别对待。在地方实践中，大部分地方立法均规定了信息主体查询、更正的程序权利。 结语 随着信息技术革命的兴起，人类开始迈入数字时代。原有的社会秩序和社会治理模式面临着颠覆和重建，呈现出数字时代的特有逻辑。大数据、人工智能等新兴技术的发展为推动我国社会信用体系建设提供了技术支撑。然而，失信约束中伴随着个人信息的广泛利用，个人信息处理中侵害个人信息的风险也随之增大。国家机关以保护个人信息处理结果为限的保护模式不能有效应对数字时代失信约束中的个人信息保护风险。基于失信约束行为的多阶段特征，行政过程论视角更加契合失信约束行为特点，不仅能从宏观层面还原失信约束之全貌，而且能从微观层面揭开失信约束的“面纱”，更加清晰地观察失信约束各阶段性行为中个人信息保护面临的风险。 往期精彩回顾 陈伟 向珉希｜生成式人工智能背景下犯罪主观评价的异变与应对 许丽｜ChatGPT技术嵌入平台消费歧视的公私之治 曾真｜论大模型预训练数据的信息披露 徐伟 徐涵渊｜论生成式人工智能侵权中因果关系举证责任的减轻 王志成｜论数字身份生成机制的优化 桂祥｜金融联合风控中个人信息处理的法律规制研究 上海市法学会官网 http://www.sls.org.cn

【德和衡·周金才】深度解析“部分篡改”虚假诉讼行为的定性与无罪辩护思路

周金才 北京德和衡律师事务所 高级合伙人 一、律师按语 自《刑法修正案（九）》增设虚假诉讼罪以来，对“捏造事实”的认定始终是本罪司法实务适用中的关键环节。对此，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）及其理解与适用明确提出将“捏造事实”行为区分为“无中生有型”和“部分篡改型”，将后者排除出本罪的处罚范围[1]。该司法解释并未平息“捏造事实”要素的争议，反而引发了学界针对“部分篡改”行为是否构成虚假诉讼罪的激烈争论，一方面最高司法机关内部不乏反对之声[2]，另一方面司法实践也继续呈现暧昧不明的态度[3]。因此，有必要就“部分篡改”行为是否构成虚假诉讼罪进行再讨论。本文在厘清虚假诉讼罪保护法益内涵的基础上对“部分篡改”行为不构成本罪进行论证，并归类整理以“部分篡改”行为为由出罪的司法文书，从实务辩护角度提出建议。 二、对本罪“捏造事实”要件的理论再分析 （一）“部分篡改”行为构成虚假诉讼罪之否定 1.现有观点梳理 目前刑法学界对于“部分篡改”行为构成虚假诉讼罪支持的呼声大于反对[4]，部分观点支持将“部分篡改”行为做进一步区分，处罚其中部分行为[5]，仅有少数观点完全反对“部分篡改”行为构成本罪[6]。 支持“部分篡改型”行为构成虚假诉讼罪观点的主要理由是：（1） “部分篡改”行为对于本罪司法秩序法益的侵害程度不亚于“无中生有”行为，且同样能够对判决结果产生重要影响，对他人合法权益的损害程度也不亚于“无中生有”行为；（2）妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪同样处罚在民事诉讼中指使他人作部分伪证和帮助民事诉讼中的当事人伪造部分证据的行为，没有理由将“部分篡改型”虚假诉讼行为从虚假诉讼罪中排除；（3）2013年两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》认为“篡改事实”属于“捏造事实”，可以体系性地得出“捏造”的内涵也包括“部分篡改”；（4）将“部分篡改”行为排除出本罪会产生处罚漏洞。 2.对本罪保护法益内涵的厘清 笔者认为，在展开“部分篡改”行为是否构成虚假诉讼罪的具体分析前，先厘清本罪所保护的法益是必要的。当前理论界一致认为虚假诉讼罪保护“司法秩序”和“他人合法权益”，对于两者之间的关系，存在“选择”、“主次”、“递进”的不同意见。然而，上述观点均予以认可的是，并不存在虚假诉讼行为不损害司法秩序却损害他人合法权益的情形，即任何虚假诉讼行为都损害司法秩序。结合虚假诉讼罪在刑法中所在的章节，通说观点认为，司法秩序是本罪的主要保护客体[7]，但司法秩序的具体内涵为何，则鲜有观点做具体辨析。 对于秩序法益范围需要做出具体界定的问题，刑法学界已有较多关注，尤其体现在“管理秩序”类法益中。采用大而化之的法益表达既不能对构成要件的解释起到指导作用，也可能会遮蔽刑法的真正法益而不当入罪。[8]例如在虚开增值税专用发票罪中，对于不以骗取税款为目的、最终也并未造成国家税收损失的行为，因“税收管理秩序”应具体明确为“国家税收利益”而出罪。笔者认为，显然有必要对本罪“司法秩序”法益做具体明晰。本罪所保护的司法秩序应包括司法资源与司法权威两个面向，即虚假诉讼罪行为人在本不具有诉权的情形下提起民事诉讼程序，一方面使得司法机关启动了本不应启动的诉讼程序，浪费了司法资源；另一方面使得司法机关开庭审理本不应受理的案件，甚至做出生效判决，损害了司法机关的公信力。上述厘清在符合《解释》及其理解与适用立场的基础上，主要反对一种抽象的司法秩序概念。例如，有观点认为司法秩序法益的内涵是“司法纯洁性”，进而认为只要司法程序中出现任何虚假的事实与内容，本罪法益即受到侵害。[9]这种观点无疑将本罪法益受侵害的涵摄范围扩张过大，且这种抽象的法益内涵也无助于对现行法律法规解读与为司法实践提供指引，例如《解释》第2条第2项规定“致使人民法院开庭审理”的入罪标准，是否门槛过低[10]？如果采取抽象的司法秩序法益，答案无疑是肯定的。但采取具体的司法秩序法益内涵，则可以将其合理限缩为“致使人民法院开庭审理（本不应该开庭审理）”的案件，明确其浪费司法资源，损害司法机关公信力的实质。下文笔者将在此基础上对具体观点展开商榷。 3.对前述现有观点的商榷  首先，笔者认为对本罪的解释不宜过度纠结于“捏造”的文义范畴。文义固然是理解法条的基础，但汉语语义的生命力往往导致文本具有丰富的可解释空间。目前本罪正反双方的解释方法都足以被“捏造”的文义包容。更遑论文本本身不仅受社会观念的塑造，也塑造社会观念。[11]无论是考察“捏造”在历史中的惯有语义，还是在他罪条文中寻找“捏造”并要求本罪与其保持一致，都没有超出文本语义所能包容的范围，无法起到显见的支持或反对效果。例如，反对观点中（3）的观点基础是“将信息网络上涉及他人的原始信息篡改为损害他人名誉的事实”与“部分篡改”行为具有可类比性，但其虽然均使用“篡改”一词，“他人的原始信息”却不能包含“损害他人名誉的事实”，也就是说损害他人名誉的事实并不存在，行为人捏造后将其与行为人的原始信息混合在一起，这又何尝不是一种“无中生有“的行为，足见文义纠结的无益。 其次，在上文厘清本罪法益内涵后，笔者认为“部分篡改”行为未侵害本罪司法秩序法益。在行为人具有诉权的前提下，提起诉讼是其行使权利的正常表现,在诉讼程序中法院具有对证据审查的义务，民事诉讼中出现虚假证据是司法常态，法院辨别证据真伪是正常诉讼流程的一部分。从而，若行为人未进行“部分篡改”行为，司法机关也应启动诉讼程序，那么“部分篡改”行为并未给司法资源增加本不应有的压力，也就没有浪费司法资源，且在民事诉讼中根据证据审查所作出的结果也不可能损害司法权威。有观点可能会认为，相对于正常情形，篡改行为依然加重了法院在诉讼程序中的工作负担，导致民事诉讼程序被滥用，而滥用民事诉讼程序的行为也浪费了司法资源。对此笔者认为：首先，法院具有审查证据真实性的义务，不能将此一义务过分转嫁于诉讼当事人[12]，在形式上无论存在篡改行为与否，法院都需要审查全案证据真实与否。在实质上，民事诉讼中本就需要进行大量核对证据真实性的工作，很难认为“部分篡改”的行为对司法资源构成了实质性浪费；其次，对《解释》相关规定的分析无法涵盖“滥用民事诉讼程序”。《解释》第2条前三项规定的实质是人民法院启动了不应当启动的保全程序、庭审程序、执行程序，做出不应做出的判决，第四项、第五项规定的实质是“弥补反复实施轻微违法行为的刑法评价缺失”[13]，而兜底条款的行为类型需要与本条列举的行为类型属同类；最后，认为滥用民事诉讼程序属于浪费司法资源的观点无法圆满解释对民事诉讼当事人基于诉讼策略拖延诉讼进程的行为的评价，因为后者显然属于滥用民事诉讼程序，但我国《民事诉讼法》并不认定其为违法行为。[14]需要补充的是，《解释》及其理解与适用的观点依据民事法律关系中的诉权进行区分的观点，不能仅在程序诉权的意义上理解，而应确定为实体意义上的诉权，即当事人之间是否具有真实的民事法律关系。自2015年5月5日起全国法院全面实行立案登记制改革后，在民事案件的立案门槛大大降低得现实情况下，程序诉权不可能作为有效的判断标准，应考察行为人是否具有实体诉权。例如将普通债权篡改为具有优先权的债权的行为，在本质上系捏造了一种新的民事法律关系，对于捏造的具有优先权的债权，行为人不具有实体诉权，属“无中生有”行为，构成虚假诉讼罪。 再次，司法实践数据表明在民商事案件中存在大量虚假诉讼行为，但被认定为虚假诉讼罪的寥寥可数[15]，《解释》及其理解与适用基于此也认为民事诉讼中部分原告采取伪造证据等手段是出于诉讼策略的考虑，不应作为虚假诉讼罪进行处罚，法律规范应贴合社会事实，此观点是合理的。认为排除“部分篡改”会造成处罚漏洞基本都基于这样一个观点，即存在“部分篡改”行为在情理上应受处罚的情形——如行为人高额虚增债权数额，即使不考虑并非所有应受惩罚的行为都具有入罪正当性，笔者认为依据现行法不会对上述行为产生处罚漏洞：（1）性质轻微的“部分篡改”会受到民事败诉的后果，或依据《民事诉讼法》相关规定被处罚；（2）性质恶劣的“部分篡改”行为根据《解释》第7条，以《刑法》其他罪名追究刑事责任，如行为人高额虚增债权数额的行为显然可以诈骗罪追究其刑事责任[16]。 最后，笔者认为支持将“部分篡改”行为做进一步区分的观点或误认了“部分篡改”行为与“无中生有”行为的性质，或在现行法下不具有可操作性。有观点认为，应将“部分篡改”行为区分为“质”的篡改和“量”的篡改，前者按“无中生有”行为处理，后者进一步区分可分之诉和不可分之诉进行处理。[17]而依据上文所述，该观点中“质”的篡改——在实践中常体现为将普通债权篡改为具有优先权的债权——实质上捏造了本不存在的民事法律关系，属于“无中生有”行为，而处罚可分之诉，其原理也是基于可分之诉中不同部分的民事法律关系所对应的诉权实质上是不同的，同时可以避免恶意通过共同诉讼的方式逃避处罚的结果发生。也有观点认为，应当根据篡改行为是否会严重破坏司法秩序为标准决定是否处罚，具体而言应设置虚增数额、比例的标准，达到标准后进行处罚。[18]该观点存在两方面问题，其一《解释》已经规定了本罪“情节严重”的数额标准，上述观点的实现需要在此之外增设额外的数额标准，导致本罪需要满足双重数额标准；其二，无论是根据数额、比例还是两者的结合，都不能从根本上解决其在司法实践中不具有可操作性的问题。如即使认为上述标准可以解决“部分篡改”数额的行为，那么“部分篡改”时间又应以何标准界定？笔者认为即使要对“部分篡改”行为做区分，也应考虑为本罪增设主观要件[19]，限于论题本文对此不做进一步展开。 三、 “部分篡改”行为出罪司法实践特征把握 根据上文分析，在实务中把握好“部分篡改”行为作为出罪依据是重要的。虚假诉讼行为属于 “部分篡改”的关键是存在真实的民事法律关系。笔者在威科先行数据库中检索了司法机关以存在真实民事法律关系、涉案行为属于“部分篡改”行为为由出罪的文书，将其分类归纳如下： （一）虚增债务类 虚增债务类案件是虚假诉讼罪在实践中最常见的类型，其行为表现既包括积极地增加未结金额，也包括消极地隐瞒已结金额。《解释》第一条第二款明确规定：“隐瞒债务已经全部清偿的事实，向人民法院提起民事诉讼，要求他人履行债务的，以‘以捏造的事实提起民事诉讼论’。”因此，该类案件的关键是是否存在真实的民事法律关系，债权债务是否已经全部结清。应特别注意的是，基于《刑事审判参考》第1376号案例 “高云虚假诉讼案”的观点，应区分在同一民事法律关系中虚增债务的行为和在可分之诉中捏造可独立区分的债务的行为，后者实际上就其捏造的可分之诉而言本不具有诉权，已经不属于“部分篡改”行为。 1.（2020）黑1222刑初84号黑龙江省兰西县人民法院一审判决谁 本案中公诉机关指控被害人陈某已经将3600元利息偿还给被告人闫秀华因证据不足不能成立，法院认定虽闫秀华在陈某和徐某1已归还本金60000元，尚欠利息3600元的情况下，向人民法院起诉要求二被害人偿还借款本金60000元、利息31200元，但双方尚有民事法律关系和民事纠纷，不属于《解释》第一条第二款规定的隐瞒债务已全部清偿的事实，向人民法院起诉要求他人履行债务的，以“捏造事实提起民事诉讼”论的情形。因此闫秀华提起民事诉讼的行为不符合虚假诉讼罪中利用捏造的事实提起民事诉讼的构成要件，不构成虚假诉讼罪。 2.（2019）黑1221刑初32号黑龙江省望奎县人民法院一审判决书 法院认定虚假诉讼罪中的“捏造”，应当是指无中生有、凭空虚构；捏造的“事实”应当是足以对起诉能否获得人民法院受理以及人民法院作出何种裁判结果产生影响、属于民事案由范围内的事实。本案中，被告人王文革与王某1之间因民间借贷而产生特定的民事法律关系，又因偿还借款数额产生民事纠纷，在民事法律关系和民事纠纷方面均不具有虚假性。通过王文革记录的“刘某账”证实，在刘某、王某1与王文革约定的还款期限到期后，王文革按照王某1还款数额和迟延还款时间计算了借款利息，该行为不违反民事法律规定。在诉讼过程中，王文革虽然隐瞒了王某1偿还借款39900元的事实，但王某1承认确有600元借款未予偿还，王文革没有隐瞒债务全部清偿的事实，不符合捏造的事实的情形。王文革不构成虚假诉讼罪。 3.奈检一部刑不诉〔2021〕Z18号内蒙古自治区奈曼旗人民检察院不起诉决定书 检察院认定，以真实存在的拆迁补偿为前提，通过伪造虚假拆迁补偿合同扩大补偿数额提起民事诉讼，从而获得非法利益，不构成虚假诉讼罪。 4.茂检控申刑申复决(2019)14号广东省茂名市人民检察院申诉复查决定书 检察院认定，存在真实工程损失，伪造证据材料，企图欺骗司法机关获取有利于自己的裁判的行为应当以民事法律关系进行评判，不应适用虚假诉讼的规定，不构成虚假诉讼罪。 另外还可参见：龙检刑不诉〔2022〕47号漳州市龙海区人民检察院不起诉决定书、阿检刑不诉〔2021〕50号内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗人民检察院不起诉决定书、光检刑不诉〔2021〕5号河南省光山县人民检察院不起诉决定书、平检一部刑不诉〔2021〕9号山东省平邑县人民检察院不起诉决定书、昌州检一部刑申复决〔2021〕1号新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州人民检察院申诉复查决定书、金检刑一刑不诉〔2021〕9号江苏省金湖县人民检察院不起诉决定书、武检一部刑不诉〔2020〕41号江苏省常州市武进区人民检察院不起诉决定书、莆城检公刑不诉〔2019〕58号福建省莆田市城厢区人民检察院不起诉决定书、费检公诉刑不诉(2018)7号山东省费县人民检察院不起诉决定书 （二）疑罪从无类 疑罪从无类案件的特征是在案证据无法证明涉案当事人之间不存在真实的民事法律关系，根据疑罪从无的原则，不能认定当事人构成虚假诉讼罪。 1.（2019）桂1031刑初190号广西壮族自治区隆林各族自治县人民法院一审判决书 本案中法院认定，刑法惩治的对象是行为人行使虚假诉权的行为，即原本不存在民事法律关系和民事纠纷，而行为人予以虚构并提起民事诉讼的“无中生有”行为。“捏造”是指无中生有、凭空虚构，完全没有依据、仅靠自己的主观想象臆造事物，使民事法律关系从无到有。如果行为人与他人之间确实存在真实的民事法律关系和民事纠纷，则其依法享有诉权，即使其篡改部分案件事实，也不能认定为虚假诉讼罪。梁某1出具给被告人林小盼的第二张借条即金额为20.4万元的借条是否实际发生借贷关系，应当通过民事诉讼程序予以认定，刑事诉讼不应当介入民事纠纷对民事法律关系的实体问题进行认定。被告人林小盼不构成虚假诉讼罪。 （三）借旧还新类 借旧换新类案件常出现在涉高利贷案件中，行为人通过签订新的借条借据，伪造银行流水，将在先的借款本金和高额利息共同转化为受法律保护的借贷关系。因存在在先的真实借贷关系，其行为不构成虚假诉讼罪，但可能涉嫌其他犯罪。 1.（2019）皖0822刑初129号安徽省怀宁县人民法院一审判决书、（2020）皖08刑终202号安徽省安庆市中级人民法院二审判决书 本案中，被告人李潜生等人通过使借款人“借新还旧”的方式，将旧的借贷关系中的本金和利息作为新的借贷关系中的本金，出具借款借据，并追加保证人，后李潜生等人以新的借贷关系向法院提起诉讼。一审法院认定存在基础的借贷民事法律关系，李潜生等人不构成虚假诉讼罪。公诉机关抗诉后，二审法院认定借贷纠纷客观存在，李潜生提起诉讼的基本事实是真实的，虽有企图获取有利于自己裁判的不当行为，但不属于以捏造的事实提起民事诉讼，不构成虚假诉讼犯罪，可按照民事法律的有关规定予以处理。 2.（2019）豫1403刑初515号河南省商丘市睢阳区人民法院一审判决书 法院认定被告人提起诉讼的行为一则不是完全无中生有，二则是谋取不法利益的手段行为，不宜另行定罪，未认定构成虚假诉讼罪。 （四）变更要素类 变更要素类案件的特征是行为人虚构或改变真实存在的民事法律关系中的某些要素，此类案件需要把握的关键是是否实质性地改变了民事法律关系的性质。根据最高人民检察院发布的指导性案例第55号“福建王某兴等人劳动仲裁执行虚假诉讼监督案”的观点，将普通债权关系虚构为具有优先权的债权关系提起诉讼的，构成虚假诉讼罪。 1.（2019）浙1127刑初75号浙江省景宁畲族自治县人民法院一审判决书 法院认定被告人周美芳、周美红出借赌资后要求借款人出具“工程款”借条，并据以提起民事诉讼的行为因存在真实的借款事实，不属于捏造不存在的法律关系起诉，不构成虚假诉讼罪。 2.三检一部刑不诉〔2020〕175号浙江省三门县人民检察院不起诉决定书、台路检公诉刑不诉〔2020〕10号浙江省台州市路桥区人民检察院不起诉决定书 以真实存在的借贷关系为前提，虚构民事主体提起民事诉讼，不构成虚假诉讼罪。 3.赤检一部刑不诉〔2020〕Z74号广东省湛江市赤坎区人民检察院不起诉决定书 以真实存在的借款、工程款欠款为前提，通过签订虚假工程施工合同，将甲工程队的部分施工量虚构给乙公司，乙公司就该部分款项向法院提起民事诉讼，获得优先受偿权。检察院认定本案存在真实的民事法律关系，行为人采取伪造证据的手段篡改案件事实，向人民法院提起民事诉讼，其行为不构成虚假诉讼罪。 注释： [1]参见周峰、汪斌、李加玺：《<关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释>理解与适用》，载《刑事审判参考（总第124集）》，法律出版社2020年版，第171-173页；参见缐杰、吴峤滨: 《<关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释>重点难点解读》,载《检察日报》2018年9月27日。 [2]参见胡云腾、周维明：“虚假诉讼罪实体与程序疑难问题研究”，载《法学家》2023年第6期。 [3]参见翟姝影、郝银钟：“虚假诉讼罪的司法难题与对策研究”，载《法律适用》2022年第9期。 [4]参见张明楷：“虚假诉讼罪的基本问题”，载《法学》2017年第1期；前注2胡云腾、周维明文；陈洪兵：“准确解读虚假诉讼罪的构成要件”，载《法治研究》2020年第4期；邵栋豪：“虚假诉讼罪的教义学分析”，载《湖南社会科学》2022年第4期；汪千力、童德华：“‘部分篡改型’行为成立虚假诉讼罪的理论证成”，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2021年第1期；杨智博：“论虚假诉讼罪中的‘捏造事实’”，载《湖北警官学院学报》2019年第4期。 [5]洪涛、汪千力：“虚假诉讼罪问题再探析”，载《南海法学》2022年第2期；前注3翟姝影、郝银钟文；储陈城、王晶晶：“虚假诉讼罪的法益关系与司法适用”，载《法治现代化研究》2020年第2期；狄克春、徐翔：“虚假诉讼罪‘捏造事实’司法认定研究，载《警学研究》2023年第1期。 [6]参见李翔：“虚假诉讼罪的法教义学分析”，载《法学》2016年第6期；李想：“‘部分篡改型’行为构成虚假诉讼罪之否定”，载《六盘水师范学院学报》。 [7]参见前注4，张明楷文。 [8]参见李文吉：“我国刑法中管理秩序法益还原为实体性法益之提倡”，载《河北法学》2020年第5期。 [9]参见前注4，张明楷文。 [10]该种质疑，见前注5，储陈城、王晶晶文。 [11]参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（第2版），中国人民大学出版社2011年版，第778页。 [12]参见高铭暄、陈冉：“论‘诉讼欺诈’行为的定性——与‘诉讼欺诈’定性诈骗罪论者商榷”，载《法学杂志》2013年第4期。 [13] 参见李怀胜：“多次行为入罪化的立法价值与体系性反思”，载《政治与法律》2020年第7期。 [14]参见叶州：“虚假诉讼罪中妨害司法秩序的法教义学分析》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2023年第5期。 [15]参见前注3翟姝影、郝银钟文。 [16]参见臧冬斌、宋立宵：“虚假诉讼罪与诉讼诈骗犯罪行为界限”，载《法律适用》2021年第2期。 [17]参见前注5，洪涛、汪千力文。 [18]参见前注3翟姝影、郝银钟文。 [19]如刑法修正案（九）立法草案中就有“为谋取不正当利益”的规定，参见雷建斌主编：《<中华人民共和国刑法修正案（九）>释解与适用》，人民法院出版社2015年版，第278页，转引自前注6，李翔文。 ❈实习生柴逸凡对此文亦有贡献 作者简介 周金才 高级合伙人、刑事合规业务中心总监 北京德和衡律师事务所高级合伙人，同时担任中国人民大学法学院法律硕士实务导师，北京市律师协会商事犯罪预防与辩护专业委员会副主任、北京企业法治与发展研究会商事犯罪中心副主任 周金才律师自1991年从事专职律师工作，在三十余年的执业生涯中，承办了由最高人民法院、地方各级人民法院审理的逾千起各类案件，尤其擅长办理重大、疑难、复杂的刑事辩护、刑民交叉、刑事控告、刑事合规业务。周金才律师承办案件过程中，提出和践行“立体辩护”思路，众多案件取得了全案无罪、部分无罪、免予刑事处罚、实报实销、不起诉、终止侦查、变更强制措施等良好结果，以专业、敬业赢得了当事人及家属的认可，其中，部分案件在全国范围内产生较大影响，被中央电视台《今日说法》、地方电视台及《法治日报》、《北京青年报》、《澎湃新闻》、《红星新闻》等多家媒体予以报道、转载。 周金才律师承办的部分案件中，有河南省万客来有限公司董事长侯某某非法占用耕地、虚报注册资本、合同诈骗案（得到最高层领导关注，经三次辩护最终三罪皆无）；山东省德州市某公司董事长满某某先后被控合同诈骗、诈骗、骗取贷款、非法吸收公众存款案（历经四次辩护，全案无罪，获评2019年度全国十大无罪辩护经典案例）；山东某集团公司董事长刘某某巨额骗取贷款、职务侵占、挪用资金、非法吸收公众存款、非法持有弹药案（部分无罪）；全国劳动模范、辽宁省某集团公司董事长王某某骗取贷款案（实报实销）；中共河北省某市委书记系列巨额受贿案中张某某受贿案（公诉机关建议量刑14年，一审大幅度减轻处罚为9年）；北方某省牛某某等20人被控组织、领导、参加黑社会性质组织案（为第一被告人辩护，全案脱“黑”，部分罪名无罪）；内蒙古自治区秦某某等12人被控恶势力案（为第一被告人辩护，二审开庭并全案改判）；北京某投资咨询公司总裁吴某某集资诈骗、非法吸收公众存款案（集资诈骗无罪，总刑期由原判16年减为7年）；北京某进出口公司股东张某某走私国家禁止进出口的货物、物品案（当事人审前被取保候审，一审免予刑事处罚）。 手机：13501101846 邮箱：zhoujincai@deheheng.com 质控人简介 田奎 刑事合规业务中心管理总监 tiankui@deheheng.com

【华政·焦艳鹏】矿产资源犯罪判断中的法益识别

点击上方蓝字 关注我吧！ 矿产资源犯罪判断中的法益识别 焦艳鹏 华东政法大学“经天学者”特聘教授、博士生导师 摘要：矿产资源犯罪侵害的是复合法益。对矿产资源犯罪进行法益识别的关键要点包括：对该类犯罪所指向的物理对象的进一步明确；对作为行政违法性要素的“非法”的准确判断；对实践中该类犯罪所侵害实质客体的类型化分析；明确该类犯罪的刑事制裁方式及其刑法功能如何实现。基于前述要点，矿产资源犯罪的成立应采用严格主义，对是否违反前行法的判断应采用严格标准；应将矿产资源与普通财产、财物及生态环境的功能严格区分；应正确认知非法采矿行为造成矿产资源损失与生态环境破坏两者间的关系，在入罪上采用差异化标准；对在风景名胜区、自然保护区等特殊区域采矿行为的判断应结合民法上的情势变更原则与行政法上的比例原则，谨慎入罪。在矿产资源犯罪的刑法制裁中，应注意其与民事公益诉讼案件性质与功能的区分，注意生态修复费用、惩罚性赔偿等的非刑事责任性质，避免不同性质责任的相互消解，保障刑法功能在该领域的全面实现。 关键词：矿产资源犯罪；非法采矿罪；惩罚性赔偿；生态法益；法益识别 目    次 一、法益的物理指向识别：“矿产资源”的范围与犯罪成立 （一）关于“地下水”是否为“矿产资源” （二）“非法取土”行为中的特殊土质是否为矿产资源 （三）“非法采砂”行为中的“砂石”是否为矿产资源 二、法益的行政违法性识别：采矿许可的射程与犯罪判断 （一）未获得采矿许可而进行采矿是否违法 （二）采矿许可续展过程中进行采矿是否违法 （三）采矿许可证有效但采矿区域为限制性区域的行为定性 三、法益侵害类型识别：多重法益的侵害与犯罪判断的关系 （一）因非法采矿造成生态环境严重损害的评价问题 （二）生态环境利益与矿产资源利益的差异分析 （三）生态环境损害引入矿产资源犯罪裁量的方法 四、法益恢复方式识别：多元惩治方式及其功能实现 （一）关于矿产资源犯罪惩治中惩罚性赔偿的适用 （二）关于矿产资源犯罪制裁中生态修复措施的适用 五、结语 　　矿产资源犯罪是一种以矿产资源为犯罪对象的生态环境犯罪，包括非法采矿罪与破坏性采矿罪两个罪名。破坏性采矿罪在实践中案发较少，而非法采矿罪的案件数量近年来有较大幅度增加，年均判处约三千件，属于我国刑法“破坏环境资源保护罪”中既判案件数量较多的生态环境犯罪。近年来，国家生态环境整治力度不断加强，司法机关积极发挥职能，办理了一批严重危害矿产资源的犯罪案件，收到了良好的司法效果，有力地保障了矿产资源的国家所有权，促进了生态环境保护，提升了国土资源整治效果。在依法惩治矿产资源犯罪司法实践中，人们对矿产资源犯罪的法律性质等的认识有了进一步发展。本文将以矿产资源犯罪判断中的法益识别为题，对矿产资源犯罪的几个重要理论与实践问题进行讨论，以利于加深理解矿产资源犯罪，促进司法办案中个案公正的实现。 一、法益的物理指向识别：“矿产资源”的范围与犯罪成立 　　矿产资源犯罪的物理对象是矿产资源。从大众认知角度而言，对煤炭、石油、天然气等掩埋于地下的能源资源进行非法开采，认为其行为构成犯罪无可厚非。但近年来，盗采河砂、非法挖掘粘土等非典型矿产资源成为实践中被司法机关处罚较多的矿产资源犯罪类型，使人们开始对矿产资源犯罪法益的物理指向是什么产生了进一步的思考。 　　（一）关于“地下水”是否为“矿产资源” 　　《中华人民共和国刑法》（以下简称：《刑法》）第343条第1款对“非法采矿罪”进行了规定，即“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿种和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、管制或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”是否所有对矿产资源类物质进行利用的行为都需以获得“采矿许可证”为前提？“矿产资源”如何界定？《中华人民共和国矿产资源法》（1986年制定，先后于1996年与2009年修订，以下简称：《矿产资源法》）并没有对“矿产资源”进行定义，也没有罗列矿产资源的种类，国务院于1994年发布的《中华人民共和国矿产资源法实施细则》（以下简称：《矿产资源法实施细则》）则对矿产资源进行了定义，并以附件《矿产资源分类细目》的方式罗列了矿产资源的种类与目录。 　　1.“地下水”具有矿产资源与水资源的双重属性 　　《矿产资源分类细目》以能源矿产、金属矿产、非金属矿产、水气矿产四种大的分类方式将上百种自然资源或自然物质列入了目录。在前述目录第四类“水气矿产”中列举了地下水、矿泉水、二氧化碳气、硫化氢气、氦气、氡气等六种物质。那么，非法开采地下水的行为是否应评价为非法采矿罪？查询中国裁判文书网等数据库可知，因非法排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，造成地下水污染或污染危险的行为，在司法实践中多被评价为污染环境罪，而根据17件与“地下水”相关的非法采矿罪的司法文书可知，这些案件被评价为非法采矿罪的犯罪对象皆为河砂，而与“地下水”相关仅仅是因为司法机关在司法文书中认为上述非法采砂行为所造成的损害中包括了可能对地下水造成破坏与影响等，也即将对地下水的可能影响评价列入了非法采砂行为之中，但地下水并非非法采矿行为中作为犯罪物理指向的矿产资源。 　　在司法实践中鲜见因行为人非法开采地下水而评价为非法采矿罪的情形，可能的原因包括：第一，《中华人民共和国水法》（以下简称：《水法》）规定，公民因家庭生活用水而取水的行为无须办理行政许可，即无论是从地表的江河湖泊还是从地下抽取井水等地下水，只要不是用于商业用途，其取水行为均无需办理行政许可。第二，水的商业用途有限，大量抽取地下水用于商业用途的情形在实践中并不多见。通过自来水管网可稳定获得城乡居民生活用水与工业用水，而自来水经营企业在我国多为公用事业单位，其从地下取水均严格依据《水法》办理了相关取水许可，故在实践中可能极少存在为获得非法收益而非法大量抽取地下水的行为。笔者认为，地下水具有矿产资源与水资源的双重属性。非法开采地下水的行为不仅损害国家的矿产资源或者水资源所有权，而且对生态环境、生态安全等构成威胁，对非法开采地下水的行为应采取较为严格的刑事政策。虽然相关法律规定，因家庭生活用水、散养禽畜等用水的，无须办理取水许可，但若非基于生活必需而大量抽取地下水，即便不是为了或实际上不可能获得较大的商业利益，但前述行为显然侵害了水资源的国家所有权，并且存在造成生态环境或生态安全危险的风险，这类行为应严格禁止，并应纳入刑事法律保护范围。 　　2.非法开采地下水不构成非法采矿罪 　　将非法开采地下水行为纳入刑法，需在刑法中设置别的罪名或者对刑法的相应条款进行修改。这是因为，《矿产资源法实施细则》第44条虽表明“地下水资源具有水资源和矿产资源的双重属性”，但同时明确规定：“地下水资源的勘查，适用《矿产资源法》和本细则；地下水资源的开发、利用、保护和管理，适用《水法》和有关的行政法规。”这表明，开采地下水，不管是“合法开采”还是“非法开采”，都不能理解为矿产资源开发利用行为，而应理解为水资源开发利用行为，只能适用《水法》的相关规定。但我国《水法》并没有设置将非法开采地下水的行为引入刑法的相关条文。 　　另外，《中华人民共和国刑法》（以下简称：《刑法》）第343条已明确规定该罪适用于“违反矿产资源法规定”非法采矿的行为，依据前述《矿产资源法实施细则》第44条的规定，除非涉及因地下水非法勘查而破坏地下水的行为，其他关于地下水开采的行为不属于矿产资源法适用范围，因此实践中发生的非勘查类的非法开采地下水的行为不属于《刑法》第343条非法采矿罪的适用范围。并且，非法采矿罪的构成要件包括“未取得采矿许可证”，这里的采矿许可证是指由国土资源管理部门颁发的采矿许可证，而不包括由水利或水务部门颁发的“取水许可证”。 　　因此截至目前，非法开采地下水行为在我国并无刑法评价的比对规范。相关部门对实践中的该类行为是否应纳入刑法规制，尚需进一步加强研究，提出科学的刑事立法方案。 　　（二）“非法取土”行为中的特殊土质是否为矿产资源 　　《矿产资源分类细目》在非金属矿产目录中除列入了各种类别的岩石外，还列举了各种“土”，即高岭土、陶瓷土、耐火粘土、凹凸棒石粘土、海泡石粘土、伊利石粘土、累托石粘土、膨润土、铁矾土、其他粘土（铸型用粘土、砖瓦用粘土、陶粒用粘土、水泥配料用粘土、水泥配料用红土、水泥配料用黄土、水泥配料用泥岩、保温材料用粘土）等几乎全部类型的粘土。也就是说，除了埋藏于地表之下的各类能源矿产与金属矿产之外，裸露于地表的各类岩石与粘土也基本纳入了矿产资源目录。 　　1.“粘土”中的“红土”“黄土”等是否为矿产资源 　　“粘土”也称为“黏土”，是指含沙量很少、有粘性的土壤。粘土的重要特征是水分不容易从中通过，从而具有较好的可烧结性与可塑性。基于粘土的这种特征，其往往成为砖瓦、瓷砖等建材生产的配料或主料。相关资料显示，2009年全国有各类粘土矿山24000座左右，其中95%以上为小型矿山。在我国广大农村地区，使用粘土烧制砖瓦的历史悠久，到非他人承包的土地、坡岸等取用少量粘土用于建房等土建工程的取土行为也较为普遍。 　　由于高岭土、陶瓷土、耐火粘土、凹凸棒石粘土、海泡石粘土、伊利石粘土、累托石粘土、膨润土、铁矾土这些特殊类型的粘土往往分布在一定的地理区域内，如我国山东淄博、江西高安、山西阳城等地是著名的陶瓷土产地，而伊利石粘土等也是处于特殊地区的粘土，将这些特殊类型的粘土设置为矿产资源并纳入矿山管理既是对国家矿产资源所有权的保护，也是对矿业开发管理秩序进行规范的需要。但《矿产资源分类细目》中的“其他粘土”应否界定为矿产资源则值得考量。尤其是“水泥配料用粘土、水泥配料用红土、水泥配料用黄土、水泥配料用泥岩”等中的“红土”“黄土”，广泛分布在我国农村地区，农村居民建房时经常取用“红土”与“黄土”。在广大农村地区也存在着一些被人们所熟知的可取用“红土”或“黄土”的地点。 　　事实上，在大众认知中，前述“红土”“黄土”与观念中的矿产资源存在显著差异。首先，在自然形态上，与金属矿产资源或能源矿产资源相比，“红土”“黄土”并没有埋藏于地壳之中，而往往裸露于自然空间，且与其他自然要素共同构成“土地”的组成部分。其次，在价值形态上，“红土”“黄土”与其他土地之“土”相比，虽然可以做一定的特殊用途（比如可以作为建房时的黏合材料等），但也具有土地的一般功能，如具有一定的种植功能等，其与矿产资源仅具有矿物功能存在明显不同。再次，在管理机制上，金属矿产资源或能源矿产资源往往建立了严格的管理制度，其勘探、开采设置了行政许可，公众对其具有显著认知，而前述“红土”“黄土”在广大农村地区大量分布，与其他土地相比，并无特殊的监管机制。 　　基于前述理由，“红土”“黄土”在大众认知中，并无显著的矿产资源的形态特征、价值特征与管理特征，与能源矿产资源和金属矿产资源存在显著差异，大众往往将其作为有别于矿产资源的“土地”或“土”的组成部分。基于上述考量，非因大规模的商业取土行为或者未对自然生态造成显著损害的公民个人取土行为，即便取用的是列入前述目录内的“红土”与“黄土”，一般也不应作为非法采矿罪进行入罪评价。 　　2.“黑土壤”等特殊土壤是否为矿产资源 　　《中华人民共和国黑土地保护法》（以下简称：《黑土地保护法》）已于2022年6月颁布生效。该法第2条对“黑土地”的概念进行了明确，即“本法所称黑土地，是指黑龙江省、吉林省、辽宁省、内蒙古自治区（以下简称：四省区）的相关区域范围内具有黑色或者暗黑色腐殖质表土层，性状好、肥力高的耕地”。该条的核心意义在于确定了黑土地的性质为耕地。耕地的组成部分即耕地的土壤是否可以评价为矿产资源？该法第20条又规定：“任何组织和个人不得破坏黑土地资源和生态环境。禁止盗挖、滥挖和非法买卖黑土。”该条除“黑土地”之外，又引入了“黑土”概念，从理解与解释上，可知这里的“黑土”即为构成黑土地的土壤。 　　《黑土地保护法》第32条对盗挖黑土行为法律责任的性质进行了规定，即“违反本法第二十条规定，盗挖、滥挖黑土的，依照土地管理等有关法律法规的规定从重处罚”。这确定了盗挖黑土行为的法律评价应引用土地管理法来评价。但《中华人民共和国土地管理法》中可引用入刑法评价的条文仅有《刑法》第342条即“非法占用农用地罪”，显而易见，将只是盗挖黑土壤但却不占用农用地的行为评价为“非法占用农用地罪”，并不适当。 　　值得关注的是，《黑土地保护法》第32条第2款对非法出售和买卖“黑土”行为设置了行政处罚。这在一定程度上表明，将作为特殊土地类型的黑土地的组成部分的“黑土”进行出售和买卖的行为是违反行政法的行为。如果此种违法行为的严重程度超过了行政法的评价范畴，如非法出售和买卖“黑土”数量特别巨大、情节特别严重的，是否应该评价为犯罪行为？如果评价为犯罪行为，《刑法》中是否有相应的条款和罪名可以援引？ 　　对涉“黑土”违法行为而言，盗挖、出售、买卖是不同性质的行为。“黑土”一旦被盗挖，就脱离了土壤空间，其生态价值与资源价值已处于被破坏状态。对出售与买卖进行相应的法律规制在本质上是为了禁止盗挖行为。既然盗挖行为不能被评价为“非法占用农用地罪”，“黑土”也非《矿产资源种类细目》中规定的矿产资源，则盗挖黑土行为也不能被评价为非法采矿罪。因此，对严重盗挖黑土的行为进行刑法评价只能采取另设罪名方式进行解决。因此，建议通过刑法修正方式，在《刑法》第342条“非法占用农用地罪”之下增加一款，设置“破坏特殊土壤罪”，条文可表述为：“通过盗挖、盗掘等方式，使黑土地等特殊土壤的生态价值遭到破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。” 　　（三）“非法采砂”行为中的“砂石”是否为矿产资源 　　盗采河砂目前已成为实践中最常见的以“非法采矿罪”进行处罚的矿产资源犯罪。相关数据显示，盗采河砂型非法采矿罪在我国各地均是数量最多的非法采矿罪类型，在河南、安徽、湖北、湖南等省份每年均发生几百件既判案件，一些省市还出台了相关地方政府规章。 　　1.河砂作为“矿产资源”的属性分析 　　“河砂”在《矿产资源种类细目》中并无罗列。与“河砂”相对应的还有“海砂”。虽然《矿产资源种类细目》中也将“砂岩”与“天然石英砂”两类物质列入了细目，但采取了“水泥配料用砂岩”“砖瓦用砂岩”“建筑用砂”“水泥配料用砂”等非表明其物理构成的表达方式，使人们难以明知这些“砂岩”到底是具有哪些物质的自然物质或矿产资源。按惯常理解，不管哪类砂石，只要在工程建设中使用了就是“建筑用砂”，是否就应属于细目内的矿产资源从而纳入刑法解释的视野？ 　　从自然属性上而言，砂石确实是经由地质作用所形成的，并且具有一定的利用价值。但砂石与能源类矿产资源和金属类矿产资源在形态、功能、管理上存在显著差异。首先，在形态上，与能源类和金属类矿产相比，砂石具有可分离性，其往往分布在河岸上、河床边，人们通过简单的采掘方式即可获得。其次，在价值上，砂石与能源类、金属类矿产相比，其数量多、分布广，在稀缺性上与前者不可同日而语。虽也具有利用价值，但开采与运输成本巨大。再次，砂石广泛分布于自然空间中，尤其在农村地区有大量零星分布，从管理的可能性及成本上考虑，都基本上没有太多监测与行政管控，多数处于自然存在状态。 　　2.盗采“河砂”侵害法益的性质分析 　　砂石的上述特征决定了其虽被定义为矿产资源，但在实践中人们往往将其当成自然界广泛存在之物看待。在广大农村地区，基于生活需要特别是基于建设需要，从自然界获取少量砂石进行粉碎操作后形成石粉，然后与水泥等搅拌后形成建材是较为常见的做法。当然，从自然界大量进行商业采砂应获得行政许可是毫无疑问的。但基于上述砂石所具有的基本特征以及与人们生活的密切关联性，自用少量砂石的行为确实不应被刑法评价。 　　近年来大量的非法采砂行为被评价为非法采矿罪，除因这类行为侵害国家的自然资源所有权外，还存在着国家对生态环境保护加强的考量。非法采砂行为尤其是在河道内非法采砂，不仅造成自然资源流失，而且造成河流生态环境破坏，其使河道自然形态被破坏，造成了行洪困难、航行危险等诸多次生灾害或次生危险，对河流生态系统、防洪、地质水文、交通等均造成了不当影响。另外，非法采砂后的砂石加工以及砂石产业所造成的扬尘污染、水污染等也值得关注。可见，砂石类非法采矿罪的规制除考量了对自然资源的国家所有权造成侵害外，还存在威胁生态环境以及管理秩序的现实或潜在风险的价值判断。 　　 二、法益的行政违法性识别：采矿许可的射程与犯罪判断 　　 　　非法采矿罪是典型的行政犯。在非法采矿罪的判断中，需明确行为人的行为违反了“矿产资源法”并具有“未取得采矿许可证”擅自采矿等行为。是否取得了采矿许可证、采矿许可证是否在有效期内以及是否按照采矿许可证记载的权利范围采矿，是判断是否构成非法采矿罪的关键。因此，对采矿许可证及其刑法意义进行分析，对于准确认定矿产资源犯罪具有重要意义，也构成矿产资源犯罪法益识别的重要向度。 　　（一）未获得采矿许可而进行采矿是否违法 　　矿产资源犯罪中“非法性”的评价主要是对未取得采矿许可而进行采矿行为的评价。由于一些矿物尤其是能源矿物或金属矿物的开采往往需要前期勘探、挖掘巷道、建设采掘设施等较多的准备工作，而这些工作往往需要在政府监管之下进行，其与申请或获得采矿许可证是紧密联系在一起的，这些类别的采矿企业在成立后若未取得采矿许可证一般不会进行生产经营。相对于这些企业而言，从事简单的资源采掘的自然人未取得采矿许可而进行采矿的行为在实践中则更多一些，这也是盗采河砂等行为是目前非法采矿罪主要类型的重要原因。 　　实践中，自然人直接对河砂等矿产资源进行偷盗式采挖，而不去办理采矿许可证，主要原因是采矿许可证一般不颁发给自然人。一旦成立公司以企业法人方式申请采矿许可证，则需办理税务登记从而缴纳资源税与企业所得税等费用，并纳入政府多个部门的监管。事实上，即便成立了公司等企业法人，由于保护生态环境、防洪等的需要，政府国土资源管理部门也仅在部分区域设置采砂的行政许可。由于资源稀缺，一些地方对适合设置采砂行政许可的砂矿进行了招标与拍卖，这也直接推高了采砂的成本。基于前述原因，为获得商业利益，一些自然人就以团伙作案方式在未获得采矿许可情形下直接对河砂采取了盗挖方式，从而构成了非法采矿罪。 　　实践中还存在如下两种不宜以非法采矿罪论处的采矿行为。 　　第一，非法采矿点属于村集体经济组织自办。在不少地区存在村集体经济组织为了增加村集体与农民收入，在村集体所有的土地或滩涂上建设砂场进行采砂或采石活动，其收入除工人开支外归村集体经济组织。对于此种情形，笔者认为，其采掘行为虽未办理采矿许可证而应补办或取缔，但不宜作为非法采矿罪处罚。这是因为滩涂、荒地等在我国一般为集体所有，虽然这些土地上的砂石在国家所有权上与滩涂、荒地的集体所有权存在冲突，但因这些砂石附着于这些集体所有的土地或自然空间之上，当地农民天然认为其具有一定的权利，且其收入多数纳入了村集体经济组织收入，因此尽管存在破坏生态环境等其他可能后果，可以进行规范或行政处罚，但一般不宜以非法采矿罪论处。 　　第二，采矿点与村集体经济组织具有一定关联。实践中还存在一种情形，即采矿人虽非村集体经济组织，但采矿行为获得了村集体经济组织或村集体经济组织主要负责人的同意，并向村集体经济组织缴纳了一定费用。笔者认为，基于前述的砂石、粘土等非金属能源矿产与集体经济组织在地理空间上具有天然联系，前述开采行为虽未获得采矿许可证，且所缴纳的费用在性质上不是目前实行的由税务部门征缴的资源税，也不是原国土资源部门收取的矿产资源使用补偿费，但由于其开采行为经过了村集体经济组织的同意，在实践中对此类无证开采行为应以行政处罚、取缔、要求其补办采矿许可证等手续为主，也不宜作为非法采矿罪进行刑事处罚。 　　（二）采矿许可续展过程中进行采矿是否违法 　　虽然国家相关政策对矿山企业的采矿许可证规定了较长的有效期，但在实践中地方国土资源管理部门基于多种原因往往在颁发采矿许可证时将其有效期进行分割，使得大量中小型矿山企业的采矿许可证往往在五年以下，多数处于一年至三年之间。矿山企业的生产运营需投入较多设备，一些矿物的开采还需提前建设巷道等设施，因此只要采矿地仍有矿物蕴藏，较少有矿山企业在采矿许可证到期后主动停止生产的，而是会继续申请采矿许可证，这就使得矿山企业运行中存在一种较为普遍的现象，即原有采矿许可证到期后而新的采矿许可证又没有及时获得，企业仍正常进行采掘作业，这种行为如何评价呢？ 　　1.采矿许可续展中的典型样态及其评价 　　与原始未取得采矿许可证相对应的就是后续未取得，即矿山企业在取得采矿许可证后许可证到期，但所采区域仍有矿物，矿山企业已向国土资源管理部门申请继续采矿的许可，未颁发新的许可证而企业仍进行开采作业的情形。笔者认为，对于此种情形，应区分不同情形进行分别判断。 　　第一，若国土资源管理部门已对矿山企业申请新的采矿许可证做出了不批准的决定，则企业在超过采矿许可证有效期后继续采矿的行为可评价为“未取得采矿许可证而采矿的”，即在这种情形下，可以将“未取得新的采矿许可证”评价为“未取得采矿许可证”。第二，矿山企业取得的采矿许可证已到期但并未向国土资源管理部门申请新的采矿许可证，而企业继续进行开采行为的评价。由于企业未向政府申请新的采矿许可，可以推定企业在主观上放弃了在政府监管以及需缴纳税费等约束模式下进行采矿的工作模式，可推定其主观上放弃了合法开采，如果其继续进行开采可理解为是“未取得采矿许可证而采矿”的非法开采行为。第三，矿山企业或采矿人取得的采矿许可证即将到期，企业或采矿人已经向国土资源管理部门提交办理新的采矿许可证的申请资料，国土资源管理部门未拒绝但也未及时颁发新的采矿许可证，采矿人在超过了旧的采矿许可证的有效期后仍继续采矿，此种行为应以罚款或警告等行政处罚方式处理，即使在此期间所采掘的矿物达到了非法采矿罪“价值十万元至三十万元”（区分不同矿种）的入罪标准，也不应作为非法采矿罪处理。 　　2.关于采矿许可续展中的两种特殊情形 　　第一种情形，即采矿许可证过期后，企业未申请新的采矿许可证但继续进行矿物开采、加工与生产，国土资源部门未颁发新的许可证，但政府税收部门却依据矿物销售情况征收了资源税与企业所得税，此种情形下的开采行为是否可以评价为非法采矿罪呢？笔者认为，对此情形应谨慎评价，即一般不应作为非法采矿罪处理。理由是，如国土资源部门发现矿山企业已处于无采矿许可证而继续开采状态，应及时警告企业并通知市场监督管理机关、税务机关、安全生产管理机关等政府部门履行职责，市场监督管理机关应及时要求企业停产停业，税务机关应停止征税。若税务机关已接到国土资源管理机关的通知后仍对运行的矿山企业征缴资源税与企业所得税，则可以推定政府默认了企业的无证采矿行为。在此种情形下，虽可对其进行行政处罚，但应阻却刑事责任，不应再评价为非法采矿罪。 　　第二种情形，即税务机关明知企业的采矿许可证已过期且未获得新的采矿许可证，而没有对矿物征收资源税，但对运行的矿山企业征收了企业所得税，此种情形下除行政处罚外，是否可评价为非法采矿罪呢？笔者认为，此种情形应区分不同情况。若国土资源管理部门已通知税务机关该企业采矿许可证过期，税务机关发现该企业虽不再进行生产，但仍在对许可证到期前采掘的矿物进行加工和销售，则其征收企业所得税的行为正当。若企业超过采矿许可证期限而继续进行开采、加工、销售，税务部门通过企业的销售行为未征收资源税但征收了企业所得税，则此种征税行为不阻却企业的刑事违法性，在符合犯罪构成要件的情形下，可以评价为非法采矿罪。 　　（三）采矿许可证有效但采矿区域为限制性区域的行为定性 　　近年来部分地区出现了采矿许可证在有效期内，但采矿区域被列入国家风景名胜区、自然保护区、生态脆弱区等限制性区域，采矿企业担心采矿许可证到期后政府不再批复新的采矿许可从而对自己的采矿行为是否合法表示忧虑的诸多案例。这类情况又可具体区分为如下几种情形。 　　第一，采矿许可证批复在先，所在区域后被纳入限制性区域。一些大型能源企业特别是煤炭企业，往往已经生产经营数十年甚至几十年，其采掘作业面往往深达上百米甚至几百米。国家发展与改革部门以及国土资源管理部门基于国家宏观经济、能源安全等考虑对这些大型骨干企业的采矿许可往往是经过周密论证的。对于地下采掘作业仍处于采矿许可有效期内，但地面部分区域被纳入上述限制性区域的采矿行为的基本态度应是，若地下作业有造成地面塌陷危险或者造成区域内生态环境显著破坏的，政府部门在将上述地面区域划入限制性区域的同时，应约谈采矿企业，与采矿企业协商调整地下采矿计划；若经论证其地下作业对地面区域生态环境无明显影响的，则在采矿许可证有效期截止前其采矿行为不应受地面限制性区域的影响。 　　第二，申请新的采矿许可证时所在区域被纳入了生态敏感区。生态敏感区主要包括自然保护区与生态脆弱区。此类问题是近年来较为普遍的问题，应区分不同情形进行分析。如采矿企业是地表采矿企业，比如粘土矿、砂石矿或露天煤炭等，而所在区域被纳入了生态脆弱区或自然保护区，则不仅其申请新的采矿许可的行为不应被批准，其原先获得的尚在有效期内的采矿许可也应被国土资源管理部门终止。如采矿企业是地下作业，而地上区域被纳入生态脆弱区或自然保护区，若采矿企业的作业坑口非设置于上述区域，并且地下作业对地面生态环境的影响经专业部门评估，并经国土资源、生态环境、发展规划、应急管理等部门综合评估后，认为地下作业对地面生态环境无不良影响的，则可继续采矿；采矿许可证到期后，国土资源管理部门仍可按照前述标准对采矿企业新的采矿申请进行评估后决定是否颁发新的采矿许可。 　　第三，申请新的采矿许可证时所在区域被纳入了风景名胜区。风景名胜区是与自然保护区、生态脆弱区性质上具有差异的特殊区域。一般认为，风景名胜区是指“具有观赏、文化或者科学价值，自然景观、人文景观比较集中，环境优美，可供人们游览或者进行科学、文化活动的区域”。从上述定义可知，风景名胜区可区分为“自然景观”与“人文景观”两种类别。对于自然景观而言，其多数与生态环境要素紧密结合，但对于人文景观而言，可能与生态环境的结合并无必然关系。与前文分析的论理一致，无论是人文景观还是自然景观，如是地表采矿，其采矿行为可能影响到风景名胜区的运营，并可能影响或破坏景观。但如果是地下采矿，如经过严格科学的论证并经政府相关部门确认，既不影响风景名胜区的运行，也不破坏或潜在破坏风景名胜区景观的话，则旧的采矿许可不应被撤销，且其采矿许可到期后在符合前述标准的情况下亦可展期获得新的采矿许可。 三、法益侵害类型识别：多重法益的侵害与犯罪判断的关系 　　矿产资源犯罪所侵害的实质法益是什么？非法采矿等典型的矿产资源犯罪在实际处断中究竟主要考量了哪些法益？生态环境利益与矿产资源利益是否存在差别？下文将对这些问题进行概要分析。 　　（一）因非法采矿造成生态环境严重损害的评价问题 　　最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律的若干解释》（法释2016年第25号，以下简称：2016年第25号司法解释）具体规定了非法采矿罪的入罪标准，即“开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的”；“在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的”；“二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的”；“造成生态环境严重损害的”。 　　前述四个入罪标准之中，前两个标准均采取了对矿产品价值进行评估的方式，具有鲜明的财产犯罪刑事司法裁量特征。第三个标准采取了与行政处罚衔接的方式，在其他犯罪的司法解释中也早已适用。第四个入罪标准即“造成生态环境严重损害的”如何适用，值得分析。以往由于生态环境损害评估技术的限制，实践中较难实现对“造成生态环境严重损害的”的具体适用。但近年来随着生态环境损害评估技术的发展，已经有案例特别是污染环境犯罪案例中适用“造成生态环境严重损害的”进行定罪的实例。那么，是否意味着在矿产资源犯罪中也可单独引用该标准以非法采矿罪定罪呢？如采用，对生态环境造成多大损害可以认为是“造成生态环境严重损害”呢？ 　　最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释2016年第29号）第1条规定了我国《刑法》第338条“污染环境罪”的诸多入罪标准。其中包括“违法所得或者致使公私财产损失三十万元以上的”与“造成生态环境严重损害的”这两项。前述两项与上述矿产资源犯罪的入罪标准设置具有一定的价值理念关联性，即两者都将“三十万元”作为财产损失的标准，也同时将造成“生态环境严重损害的”作为入罪标准。考察我国诸多刑事司法解释可知，“三十万元”是较为普遍的具有财产破坏型后果的犯罪的入罪门槛，将其设置为前述两类犯罪的入罪标准之一具有一定的通用性。从测量技术上而言，矿产品的价值以及因污染环境造成的其他公私财产损失的价值（如因污染行为造成养殖的水产品死亡），实践中是可以进行测量的。 　　因非法采矿活动“造成生态环境严重损害的”，是否还需考量非法采矿活动是否获得了矿产品？也就是说，行为人进行非法采矿活动的前置活动（如开挖活动）已经造成了生态环境严重破坏，但并未获得矿产品（如河砂等），此种情形下是否可评价为非法采矿罪？若将非法采矿罪的核心法益理解为矿产资源的国家所有权，在此种情形下，行为人的开挖行为尚未造成对作为矿产资源的河砂的侵害，犯罪行为未完成，不能被评价为犯罪既遂。但若认为矿产资源犯罪所侵害的法益包括生态环境利益，则开挖行为所造成的生态环境被损害的后果也应评价在内，因为行为人法益侵害的事实已造成。但此种情形之下的行为，其本质是对生态环境的破坏，若冠以非法采矿罪之名，似乎也将混淆刑法分则的罪名体系与既有的对法益类型的分类。 　　（二）生态环境利益与矿产资源利益的差异分析 　　以上分析可知，生态环境利益与矿产资源利益具有显著差异。早年的刑事立法中设立非法采矿罪，主要考量了此类罪名保护的法益是矿产资源的国家所有权以及矿产资源的开发管理秩序。但随着生态文明理念的发展，司法实践中因非法采矿行为而产生的生态环境损害也成了常见后果，因此将“造成生态环境严重损害”也作为了该类犯罪的入罪标准之一。生态环境损害与矿产资源所有权在基本性质、价值确定方式、刑法意义上均存在显著差异。 　　第一，两者在基本性质上存在显著差异。生态环境损害与传统的财产损害存在巨大差异。传统的财产损害往往直接导致财产效用的灭失，而生态环境受到损害后其带来的可能是生态环境功能方面的损失，虽然这种功能损失客观发生，但往往需在较大时空尺度上的观察与测量。由于矿产资源可以转化为矿物，矿物与传统的财物并无显著差异。非法开采或盗挖国家所有的矿产资源，其行为模式与盗窃他人财物在本质上符合同样的形式逻辑。两者具有差异的是，私人财物或多数公共财物多处于他人监管之下，而矿产资源与前述私人财物相比，往往为弱监管模式。从这个角度而言，矿产资源的所有权是实然权利，对其造成的损害可直接转化为一般财产损害，对生态环境的损害，则属于一种功能性损害，而对于功能性损害的刑法评价尚不精细不成熟。 　　第二，两者在价值确定上存在显著差异。传统财产犯罪评价中，造成财产损失的数额往往是重要入罪标准。财产数额的确定方法较为客观，其特征是具有交易性、可比价性、可替代性等。但生态环境损害的程度，因较难实现上述可比价性或替代性，其评估方法往往是基于科学技术的测量方法，即虽评估出了损害数额，但该数额并不能替换为相应的财产价值，也不可进行现实交易。这使得生态环境损害的评估数额虽以金钱数额方式呈现，但却不能等同于同样数值的金钱，其所评估出的数额是否客观公正，也需受到司法程序的确认，而不能直接作为生态环境损害的数额。 　　第三，两者在刑法意义上存在显著差异。在传统财产类犯罪中，人们往往以直接故意获得财物或损害财物为目的，在非法采矿活动中对生态环境的破坏，则是在获得矿物的直接故意的支配之下放任了生态环境被损害这种附随后果的发生。因此如果非法采矿行为未造成矿产资源所有权被破坏，而仅造成生态环境被破坏时，对行为所造成的生态环境损害的后果就不能与诸如毁坏财物罪或盗窃罪一样的财产犯罪做同一模式的刑法评价。对于无论是否造成生态环境损害，但造成矿产资源国家所有权破坏的，因其在直接故意支配之下且造成了矿物之侵害，则可以对其矿物价值做传统的财产类犯罪的同一模式评价。 　　（三）生态环境损害引入矿产资源犯罪裁量的方法 　　由以上分析可知，生态环境损害与矿产资源所有权损害具有显著差异。将“造成生态环境严重损害”纳入矿产资源犯罪的入罪标准，或许将造成把生态环境损害作为定罪量刑情节考量，对此，应进行一定程度的控制，具体包括如下要点。 　　第一，未造成矿产资源损害，仅造成生态环境严重损害。前文已经表明，对以非法采矿为目的进行相应采掘行为，但因主客观原因未获得矿物，却造成生态环境严重损害后果的，根据实际情况可分别进行刑法评价。如其未获得矿物是因为主观上放弃了盗挖或盗掘行为，则为非法采矿罪的中止；如果是因为矿物埋藏较深、被公安机关或其他人员及时制止，则属于非法采矿罪未遂。在前述中止与未遂形态下，若已然造成了生态环境严重损害，依2016年第25号司法解释，就可以评价为非法采矿罪。但此种情形下，非法采矿罪的法益已转化为生态环境利益。 　　第二，既造成矿产资源损害又造成生态环境严重损害。如果当事人的非法采矿行为既造成矿产资源国家所有权损害，又造成了生态环境严重损害，也就是说，行为人所造成的后果符合2016年第25号司法解释所规定的四种入罪标准的两种，应如何进行司法裁量？一般认为，此种情形下，造成矿产资源损害的后果优先纳入定罪评价，造成生态环境严重损害的后果则作为犯罪情节纳入量刑要素进行评价，即如果当事人造成的矿产资源损害经评估后价值十万元至三十万元（依据矿种不同而又有分别），则判断为符合非法采矿罪的入罪标准，其造成的生态环境损害纳入量刑情节进行考量。 　　第三，仅造成生态环境严重损害时入罪标准的确定问题。生态环境损害一般包括“生态环境修复费用，生态环境修复期间服务功能的损失和生态环境功能永久性损害造成的损失，以及其他必要合理费用”。在目前的典型生态环境损害案件中，一般通过相关机构评估出来的生态环境损害费用多介于几十万元至几千万元甚至数亿元之间，鲜有低于三十万元的。出现这种结果，既与评估方法中叠加了环境敏感系数（倍数）有关，也与该类评估的算法设置有关。大量案例表明，如果将三十万元的评估数额作为生态环境造成严重损害的标准，则将其所造成的相应的生态环境损害的事实作为犯罪行为处理的事实，较难被接受。因此笔者建议，在无矿产资源损害仅有生态环境损害时，应设置传统的三十万元的三倍或五倍以上的数额标准为宜。 四、法益恢复方式识别：多元惩治方式及其功能实现 　　刑事制裁的主要载体是刑事判决。刑事判决通过刑罚体现出对侵害法益行为的惩罚与治理，以使被侵害的法益与民众情感等得到恢复或修复。矿产资源犯罪刑事制裁中的法益恢复主要体现在多元惩治方式的运用及其刑法功能的实现上。 　　（一）关于矿产资源犯罪惩治中惩罚性赔偿的适用 　　相关案例表明，国内司法机关在矿产资源犯罪惩治中已有适用惩罚性赔偿的实践。但惩罚性赔偿在矿产资源犯罪中的功能尤其是其责任性质及与其他刑事制裁方式的关系如何处理仍值得探讨。 　　在生态环境案件中适用惩罚性赔偿责任的法源为《中华人民共和国民法典》第1232条的规定，即“侵权人违反法律规定，故意污染环境、破坏生态造成严重后果的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”。此条中明确规定“造成严重后果的”是请求惩罚性赔偿的条件，而触犯刑法是人们普遍认为后果严重的行为，因此从逻辑上讲，因污染环境、破坏生态被处以刑事责任的行为是可以适用惩罚性赔偿责任的行为。 　　但《民法典》的上述规定又明确表达出惩罚性赔偿仅适用于民事侵权诉讼，即矿产资源犯罪的刑事判决中是不能判处惩罚性赔偿的。民事权利的实现应以处分与请求原则为基础。即便因矿产资源犯罪而造成“污染环境、破坏生态严重后果”，也还需具有权利基础的请求人通过民事诉讼方式提出要求承担惩罚性赔偿的民事诉讼。 　　需注意的是，生态环境惩罚性赔偿责任的承担是否可以消解或部分消解生态环境犯罪的刑事责任？换言之，如果侵权人（同时也是生态环境犯罪的被告人）承担了民事赔偿责任以及惩罚性赔偿责任后，在基于同一事实的犯罪行为的刑事制裁中是否可以减轻被告人的刑事责任？解决上述问题的核心是，惩罚性赔偿责任中的惩罚是否具有刑事惩罚功能。最高人民法院发布的《关于审理生态环境侵权纠纷案件适用惩罚性赔偿的解释》第11条第2款规定：“因同一污染环境、破坏生态行为已经被行政机关给予罚款或者被人民法院判处罚金，侵权人主张免除惩罚性赔偿责任的，人民法院不予支持，但在确定惩罚性赔偿金数额时可以综合考虑。”该条所确立的基本思路是惩罚性赔偿与罚金刑具有不同的惩罚性质，但又具有相互重叠意味。 　　前述规则适用于“先刑后民”模式，但如果是在“刑民同步”模式之下，即当事人在刑事附带民事诉讼中为了期待刑事部分得到优待，主动承担了刑事附带民事原告人所提出的包括惩罚性赔偿在内的全部民事诉求，那么在刑事判决中是否可以消解其部分刑事责任？前述司法解释的第11条第1款规定：“侵权人因同一污染环境、破坏生态行为，应当承担包括惩罚性赔偿在内的民事责任、行政责任和刑事责任，其财产不足以支付的，应当优先用于承担民事责任。”在此种情形下，若当事人已无财产承担罚金刑责任，则前述包括惩罚性赔偿在内的民事责任的承担显然具有消解刑事责任的向度。也正是在这个意义上，有观点认为：“生态环境损害惩罚性赔偿责任应当作为一项补充性的威慑机制，从而避免惩罚性赔偿的滥用。在行政处罚或刑罚已经实现威慑要求时，可以选择不适用惩罚性赔偿；在需要适用惩罚性赔偿时，赔偿数额的确定应综合考虑所有公法和私法上的金钱责任。” 　　由此可知，在矿产资源犯罪中适用惩罚性赔偿制度应注意区分不同性质的责任，并树立“先刑后民”观念，从而优先保障刑事责任实现。之所以强调此种观念，一方面，是因为刑事责任与民事责任相比（尤其是罚金刑与民事赔偿相比），其所具有的惩罚性具有外部性与预防性，其所达到的目的与功能还具有社会防卫功能，不应被民事责任所消解；另一方面，在矿产资源犯罪案件中，矿产资源归国家所有，各级国土资源管理部门是矿产资源遭到破坏后的被侵权人的代表人，而刑事判决中判处的罚金刑也是代表国家做出。换言之，国土资源管理部门没有必要为了优先获得惩罚性赔偿而减少法院判处罚金刑的数额从而损害国家刑事制裁权的权威。 　　（二）关于矿产资源犯罪制裁中生态修复措施的适用 　　生态修复本质上是一种民事责任，其责任性质相当于民事责任中的恢复原状。在传统的财产类犯罪中，赔偿损失或恢复原状是刑事附带民事责任案件中民事责任的常规承担方式，其责任的承担并不消解刑事责任，但可能会作为判定刑事责任的酌定情节。矿产资源犯罪刑事制裁中如何考量生态修复措施的性质及其刑法功能亦值得考量。 　　需注意的是，在矿产资源犯罪中，生态修复责任、没收违法所得、赔偿矿产资源损失三者之间具有不同法律性质。根据司法实践，没收违法所得并非刑事制裁方式，而是在刑事案件侦查过程中，由公安机关执行的行政强制措施。因此在矿产资源犯罪案件中，没收已脱离自然生态空间的矿物的行为并非刑事制裁措施。由于矿物已脱离自然生态，多数情形之下，也无将其回填的必要，该项措施不具有生态修复性质。在多数矿产资源犯罪中，被告人所采掘的矿物（如河砂等）已作为工业原料流入市场并使用，已无追回的可能与必要，因此在此种情形下，通过刑事附带民事诉讼以民事赔偿方式判处侵权人赔偿矿产资源损失的已在诸多判决中出现。 　　生态修复责任较多适用在因非法采矿而造成生态环境损害的场景之中。生态环境修复存在直接修复与替代性修复两种主要类型。直接修复主要应用在对地表、植被、河床等造成损害的情形之下，往往通过填充物料、栽种树木等直接方式进行修复。替代性修复，往往通过代履行方式进行，是指因非法采矿等行为造成自然生态无法修复或修复成本极高（如地下已被灌注混凝土或地面已被硬化）等，而采取的判处一定的生态环境修复费用纳入政府生态环境基金，从而在整体上用于生态环境保护事业的情形，此种替代性生态环境修复费用在本质上相当于破坏生态环境的赔偿费用。 　　由于生态环境修复责任在本质上为生态环境民事责任的承担，因此对基于同一事实的矿产资源犯罪的民事诉讼在民事责任中判处了生态环境修复费用的，在刑事制裁中亦不应消解其刑事责任。但笔者注意到，在最高人民法院公布的矿产资源犯罪典型案例中，一些案例在适用了生态环境修复责任后在刑事判罚中酌定减轻了其刑事责任。笔者认为，这是近年来人民法院充分发挥宽严相济刑事政策的体现。此种刑事政策应是罪刑法定原则、罪责刑相适应等刑法原则之下的司法政策，其适用应在一定限度之内，而不能直接以此消解刑事责任。在“合规不起诉”等盛行的今天，应更好地坚持刑法基本原则的第一位阶性，妥善用好处于第二位阶的司法政策，避免不同性质的责任的混同甚至消解，坚持刑事制裁的严肃与公正。 五、结语 　　矿产资源犯罪是典型的破坏生态类犯罪。破坏生态类犯罪与污染环境类犯罪既有密切联系，也有显著不同。在矿产资源犯罪的刑法评价、刑事制裁中应坚持法益识别思维。在体现法益具体指向的矿产资源犯罪对象的解释上，应坚持实质的犯罪概念，对与人们生活密切相关的作为日常生产或生活资料的物质谨慎将其作为犯罪的物理载体。在对“未取得采矿许可”等行为的行政违法性进行判断时，应区分实践中的各类具体情形，避免“无证”即“非法”的形式判断，而应做精细化的实质判断。在矿产资源犯罪的处断中，应区分不同性质的法益，尤其是自然资源国家所有权的财产法益、秩序法益与生态环境利益的集体法益，区分不同情况定罪量刑。在矿产资源犯罪的刑事制裁中，应坚持不同性质责任的区分，对惩罚性赔偿、生态环境修复责任等的性质与刑法功能进行细致区分，努力坚持刑法功能在该领域的全面实现，从而促进个案的公正裁量。 作者：焦艳鹏（华东政法大学“经天学者”特聘教授、博士生导师） 来源：《政治与法律》2024年第2期“主题研讨——矿产资源类犯罪研究”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。 《政治与法律》投稿地址：http://zhen.cbpt.cnki.net，欢迎赐稿！

【西政·李媛】关于轻罪附随后果变更路径的文献综述

《刑事法学研究》第八卷征稿启事 李媛，西南政法大学法学院2023级刑法学硕士研究生 注：因篇幅原因，本文已略去注释       近年来，尤其是自《刑法修正案（八）》修正开始，我国刑事立法逐渐呈现轻罪化趋势，犯罪结构发生了变化，严重暴力犯罪减少，轻微犯罪明显增多，从《刑法修正案（十一）》新增的高空抛物罪、妨害安全驾驶罪等轻微罪名中也可以得到印证。正如有的学者所言，我国刑事立法整体由“厉而不严”向“严而不厉”的方向迈进。然而，轻罪立法的增多也带来了诸多问题，典型的如犯罪圈的不断扩张，导致犯罪数量呈现出逐年上升的态势，与之而来的连锁反应便是犯罪附随性后果的不断增多，甚至难以控制。在轻罪时代的背景下，如何限制适用犯罪附随后果，帮助犯罪人顺利回归社会，便成为我们需要讨论的问题。本文希望通过研究国内外文献，思考在轻罪时代下如何合理适用犯罪附随后果，通过研究国内外学界对轻罪与犯罪附随后果的界定，在此基础上总结和探讨轻罪时代下我国犯罪附随后果存在的现实困境与变更路径，以便更好的构建我国轻罪立法体系。 一、研究背景与意义     （一）研究背景       随着《刑法修正案（八）》以后一系列刑法修正案的出台，我国刑事立法逐渐呈现出轻罪建构的趋势，犯罪门槛下降以及轻罪刑事立法成为刑法修正的一大特色。这一现象或者这一趋势的出现有其必然性，符合我国当前社会打击各种犯罪、实现现代化社会治理目标的根本需要。然而，轻罪立法的增多也带来了诸多问题。典型的如犯罪圈的不断扩张，导致犯罪数量呈现出逐年上升的态势，与之而来的连锁反应便是犯罪附随性后果。犯罪附随性后果指在刑罚处罚以外，通过法律法规、部门规章以及行业规定等文件，针对犯过罪或受过刑的犯罪人所创设的一种附加性、限制性处罚后果。其基本内容是对有犯罪前科的行为人在获得某些权利或从事特定活动等资格方面进行一定的限制或剥夺。尽管犯罪附随后果不属于刑罚处罚方式，但不可否认其同样能给人造成痛苦，甚至从一定意义上而言，具有限制或剥夺资格属性的犯罪附随后果所带来的痛苦程度丝毫不逊色于轻罪刑罚所造成的痛苦。       虽然犯罪随性后果并非由轻罪立法所独具的特征，但无疑轻罪立法的增多在很大程度上加剧了其在当下的合理性思考，尤其是对犯罪类型不加考虑，将之适用于一切轻罪的现象。当前，在我国法律体系中，存在着大量的限制或剥夺犯罪人资格的规定，而且，此类附随性后果还有进一步增多的趋势。随着我国轻罪立法进程的不断推进，此类规定所产生的负面效应无疑将更加突显，势必会影响整个轻罪立法体系建构的进程，同时也不利于犯罪人回归社会。所以，轻罪时代下的犯罪附随后果是值得深入研究的课题，对于该问题的研究具有一定的现实意义和理论意义，笔者认为，应当反思当前犯罪附随后果存在的问题，基于轻罪立法背景探讨犯罪附随后果的变更路径，从而更好地保障犯罪人刑满释放后的相关利益，因此该问题的研究很有必要。    （二）研究意义 理论意义      本文对犯罪附随后果的理论及发展进行了梳理，通过整理当前学界对犯罪附随后果的争议，进一步厘清了犯罪附随后果的内涵与性质。通过梳理学界对“轻罪”概念和范围的相关观点，明确轻罪立法的基本内容，有助于帮助我们梳理轻罪时代下犯罪附随后果呈现的特点和存在的问题。通过文献梳理法、案例分析法等研究方法，分析了轻罪时代下犯罪附随后果存在的现实困境，并提出相应的完善意见与变更路径，这有利于帮助我们更好的在轻罪立法背景下正确适用犯罪附随后果，为我们完善轻罪体系提供了有效的理论参考。        2.现实意义       本文的研究是基于对轻罪时代下犯罪附随后果的现状进行分析，通过案例分析法和文献分析法，得出目前我国犯罪附随后果存在的问题并提出对策。鉴于轻罪的附随后果之弊端，考察及梳理我国犯罪附随后果，并在此基础之上对轻罪时代下犯罪附随后果进行反思，以期解决我国轻罪化背景之下轻罪附随后果之合比例问题，从而为轻罪制度的建构提供制度保障。本文的研究能够为司法工作人员正确适用犯罪附随后果，民众转变观念提供指导，有利于帮助犯罪人尽快回归社会，促进社会和谐，因此具有一定的实际意义。与此同时，当前轻罪立法带来的犯罪附随后果问题突出，存在法律制定与适用不匹配的现实问题需要迫切解决，因此，轻罪时代下犯罪附随后果的变更路径探讨是值得深入研究的一个课题，具备一定的现实意义。 二、国内外研究现状      （一）国外研究现状        国外关于犯罪附随后果的概念和研究早已有之，对于犯罪附随后果的研究已经相对成熟，许多学者对该问题进行了深入研究。不论是大陆法系还是英美法系，大多数国家都对曾经犯过罪且受过刑事处罚的行为人设置了限制性条款，且在法律条文中直接出现“附随后果”的字眼，犯罪附随后果的法律体系相对比较完善。、        大陆法系关于犯罪附随后果的研究主要以德国为代表，耶赛克、魏根特教授在《德国刑法教科书》中，将刑法典中刑罚和保安处分之外的其他法律后果，称为“附随后果”，由此可见，德国学者将附随后果理解为不同于刑罚和保安处分的中性后果，且将附随后果规定在刑法典之中，如《德国刑法典》总则第三章就规定了附随后果。自此之后，犯罪附随后果的问题开始备受国际学界高度关注和重视，成为诸多学者关注的热点，取得了较多研究成果。由于各国立法在历史传统、法律文化、社会发展方面的差异，国外各国关于犯罪附随后果的立法也不尽相同。例如，《德国刑法典》规定，“除刑罚外，刑法典还规定了其他不同的法律后果，此等法律后果很难被纳入刑罚的双轨制，所以，被以中性的概念表述为‘附随后果’。”《西班牙刑法典》在规定刑罚、保安处分外，还规定了附加处理办法（犯罪附随后果）。例如，《西班牙刑法典》第129条之四规定：“不得继续从事与已经触犯的、提供资助的或者隐瞒的罪刑相关的活动、商业行为或者业务。本处罚可以是暂时性的也可以是永久性的，暂时性处罚不得超过5年。”上述立法可以看出，大陆法系国家将犯罪附随后果规定在刑法典当中，由法律统一规定适用。日本学者佐伯仁志将犯罪附随后果视为脱离刑罚本身的一种“制裁”，即“针对违反社会规范的行为，以否定或者促进行为人放弃此种行为为目的而启动的反作用力，其内容是剥夺一定的价值、利益或赋课一定的负价值或者不利益”。换言之，犯罪附随后果是指被宣告有罪后，犯罪人在一定期间内所承受的既来源于《刑法》和其他部门法的规范性评价，也受到社会道德等非规范性评价对自由与权利的减损和义务的增添的法律状态。该学者对犯罪附随后果范围的界定扩张到了刑法以外的其他规范性文件，并将犯罪附随后果界定为制裁性后果，这对德国最初的研究进行了深入发展，该理论与英美法系关于犯罪附随后果的认识具有相似性。        不仅针对自然人，国外对于法人犯罪，也规定了相应的附随后果。法国刑法为了遏制法人的再犯，在罚金刑之外，还针对法人规定了专门的限制活动的条款。法国刑法为了遏制法人的再犯，在罚金刑之外，还针对法人规定了专门的限制活动的条款。意大利刑法和荷兰刑法中规定的附随后果在适用上也有区别。在适用对象方面，大部分国家针对重罪、轻罪都有不同的限制性条款，如法国、意大利。刑罚附随后果作为一种预防手段，将犯罪的可能性扼杀在源头，发挥的重要意义有目共睹。        英美法系关于犯罪附随后果的研究主要以美国为代表。美国学者马克·福德卡罗（Mark R.Fondacaro）在其《报应刑的死亡：寻求正义中的行为和神经科学研究》（The Death of Retribution: Behavioral and Neuroscience Research In Pursuit of Justice）一文中写到，美国刑法中存在死刑和其他严厉刑罚的主要理由，是满足报应性司法的法律需求和公共需求。报应刑是对违法行为作出的回应，它建立在“罪当其罚”的原则上，即一个实施犯罪危害社会的人，应受到与其造成的损害成比例的否定性惩罚。其目的是对犯罪造成的道义上的失衡进行报复。它基于这样的假设，即人们有意识地选择是否遵守法律，而那些选择违反法律的人应当受到惩罚。引起报应刑的人类行为的理论是犯罪“作恶者”理论。但是学者杰罗米·特维斯（Jeremy Travis）等提出了罪犯回归的问题，即因为犯罪而伴随的附随制裁和后果的问题，统称为“监狱的铁律”(Iron Law of Imprisonment)。约翰·D·金（John D.King）教授在《程序正义、附随后果和美国的轻罪裁判制度》一文中结合美国的轻罪裁判制度向我们详细介绍了美国的刑罚附随后果制度。该文认为刑罚附随后果不仅包括传统的丧失选举、担任陪审员或者公职的资格，还包括近些年扩展到的包括丧失持有枪支、服兵役以及获得多种联邦救助的权利。除了这些正式的制裁和剥夺资格，还包括诸如社会污名、求职成功率降低，以及其他因监禁造成的影响和重新融入社会的困难等。还区分了刑事定罪的“直接后果”和“附随后果”之间的界限。但是，针对处于“隐形”状态的有罪判决附随后果，其和我国具有相似性，均没有类似的约束与限制，这更易使其转化为严苛的、武断的与不受规制的隐性制裁。这不能不说是两国制度的巧合，这种巧合可能来源于人类共同的传统刑罚理念。       关于犯罪附随后果的体系定位，英美法系的学者一般将犯罪附随后果认为是刑法规定之外的非经司法裁判的惩罚。例如，美国部分学者认为，“附随后果是指在正式判决范围之外对个人施加的制裁，通常比直接形式的刑事处罚具有更严重、更持久和更广泛的影响。”换言之，犯罪附随后果属于刑事判决和犯罪的间接后果，与刑事判决直接裁定的监禁、假释等后果不同。不是刑事判决直接判定的后果，表明犯罪附随后果只能是刑事法律以外其他法律法规等规定的处罚。美国的犯罪附随后果形式多样，涉及生活的方方面面，如剥夺公民权利及与公民身份有关的特权（如投票权），影响财产法或家庭法领域的权利（如子女监护权或居住权），限制获得公共福利的资格（如住房或医疗援助），损害获得执照的能力和阻碍就业。）英国对监禁后刑满释放人员会规定一些障碍和限制，但适用犯罪附随后果的罪行数量和类型较美国要少得多，而且许多是暂时性的。例如，刑满释放人员在就业和住房方面面临较大困难，也有法律规定有犯罪记录的人不具备从事特定行业的资格。加拿大法律中的犯罪附随后果较少，尽管犯罪记录会造成犯罪人在获得住房以及其他权利方面面临实际困难，但加拿大并没有通过制度化、规范化的法律将罪犯排除在外。从英美法系国家的学者研究中可以看出，犯罪附随后果制度广泛地分布于其他法律之中，与刑事法律规定的处罚在性质上完全不同。刑事法律体系之外的犯罪附随后果制度具有相对的独立性，在适用上往往不受刑罚制度的影响和制约，例如缺乏适用条件和期限、适用时无须经过司法程序，这使得犯罪附随后果制度可能变得异常严厉，这些后果远远超出了罪犯的刑事判决本身，而且往往比判决本身更为严重。       国外关于轻罪治理的研究来源已久，以美国轻罪制度为例，美国的轻罪制度以英国普通法为基础，依托制定法规范发展起来，是一个以立法为先导的自然建构的过程。美国的轻罪制度最早可以追溯到英国普通法关于轻罪的规定。轻罪与重罪的划分在普通法中存在已久，轻罪一词最早为demeanor，原意为对他人实施的恶行，属于侵权行为，16世纪以后逐渐发展成为犯罪类型的一种。法官依据刑罚的轻重程度将犯罪分为叛国罪、重罪和轻罪，划分目的在于对不同犯罪的处置程序进行分别处理。轻罪作为危害结果和恶意都较重罪更为轻微的行为，开始与重罪遵循不同的处理模式。在轻罪诉讼制度中，国家机器的介入相对有限，正当程序的价值也并不凸显。普通法中轻罪与重罪的区分在决定法院的审理层级、处理程序、刑罚种类以及被告人的诉讼权利等问题上，均具有重要意义，为美国的轻罪制度奠定了基础。英国的普通法传统更为重视从程序法角度对犯罪进行分类。例如，英国法将犯罪分为可起诉犯罪和即决犯罪，就是以审判程序为标准对犯罪所作的分类。英国学者指出：“可起诉的和即决的犯罪的分类大致反映了重罪和轻罪的区分。某些犯罪是如此明显地重大，只有起诉才能进行审判，而有些罪行是如此明显地轻微，即决的审判就足够了。”除了根据审判程序对犯罪进行的分类，在英国普通法中还存在实体法上的犯罪分类，这就是叛国罪、重罪和轻罪。当然，即便是重罪和轻罪的区分，其主要目的还是在于确定是否行使逮捕这一程序性权力。对此，该学者指出：“对于某些目的来说，特别是对于未经授权逮捕的分类的目的来说，有必要坚持重罪和轻罪的一种区分，对于前者来说，一种未经授权进行逮捕的权力是必要的；而对于后者来说，并不存在这样一种权力的广泛的需要。”从中可见，英国普通法中的轻罪和重罪的分类具有浓重的程序法意味。       在大陆法系刑法中，1810年《法国刑法典》最早采用罪分三类的立法模式，将犯罪分为重罪、轻罪、违警罪。同样，1871年《德国刑法典》也将犯罪分为重罪、轻罪、违警罪。虽然在上述两个国家的刑法典中都存在重罪和轻罪之分，但其轻罪的含义相去甚远。根据1994年《法国刑法典》第131-3条的规定，轻罪是指科处最高刑为10年监禁或者罚金至少为25000法郎的矫正刑的犯罪，重罪是指应当判处终身监禁或者30年、20年、15年监禁的犯罪。根据1998年《德国刑法典》第12条的规定，重罪是最低刑为1年或者1年以上自由刑的犯罪，轻罪是最高刑为1年以下自由刑或者科处罚金刑的犯罪。从以上《法国刑法典》《德国刑法典》关于轻罪和重罪的区分标准来看，两者相差甚大。这是由各国的历史传统和现实状况所决定的，反映了不同国家对轻罪和重罪的不同法律评价。        因此，国外理论界对于犯罪附随后果的研究主要从立法本身出发，形成了具有本国特色的犯罪附随后果体系，积累了大量成功的经验，这些经验值得我们国家学习和借鉴。然而，针对轻罪时代下的附随后果问题，只有《法国刑法典》将刑罚分为适用于自然人的刑罚和法人的刑罚，并且将适用于自然人的刑罚区分为重罪之刑罚、轻罪之刑罚以及违警罪之刑罚，并阐明了其内容和适用方式。从国外关于犯罪附随后果的研究可以看出，犯罪附随后果并不是一个新问题，然而置于轻罪时代背景下，附随后果的严厉程度甚至重于刑罚，我们不得不重新审视其正当性，重视对该问题的研究。       （二）国内研究现状        相比之下，国内对于犯罪附随后果的研究和应用还不够充分，仍处于初级阶段。目前我国学界主要研究重点在于附随后果的性质问题，学界的主要观点有保安处分说、资格刑说以及行政处罚说等，但尚未形成统一的观点。我国已有大量关于轻罪制度的研究，但主要集中于轻罪范围的界定以及轻罪处理程序问题上。司法实践中也已经开始轻罪分流诉讼的试点，但是轻罪的附随后果问题一直被忽视。轻罪在构成犯罪以后同样会引发犯罪的附随后果问题。犯罪结构及立法的轻罪化趋势使得轻罪制度建构已经成为刑法视野中的一个热点问题，轻罪制度的建立是未来刑法发展的一个必然趋势，建立符合我国特点的轻罪制度是未来刑事体系的一个焦点。       从现有的研究成果来看，对轻罪附随后果的研究主要是近几年才开始的，但是进展缓慢，相关研究和开展的不多。相关研究较少的原因为以下几个方面：第一，有关犯罪附随后果的规定存在于除刑法部门之外的其他部门法之中，属于法律部门的交接和边缘地带，故很难引人注目，且很难将其视为一个独立的问题予以开展研究。且将轻罪与犯罪附随后果联系在一起研究的则更少。第二，犯罪附随后果规定的法律位阶凌乱，从法律到行政法规到规章，甚至一些团体条例等等都有规定，且规定的相当凌乱。一般人的观念认为受过刑罚处罚的人理所应当受到种种限制和禁止，故不太会去关注这些规定的合法性和合理性，更不会去考虑轻罪时代下如何限制犯罪附随后果的适用。第三，犯罪附随后果本身的规定缺乏严谨性，加之其生效、失效的随意性，没有专业的机关予以监督，也没有相应的惩罚性措施，这些特征使得附随后果很难与严厉的刑法相挂钩。第四，目前学术界关于犯罪附随后果的问题更多地是将目光集中在有刑法明文规定的制度里，如禁止令制度、职业禁止制度等，对于与这些制度交叉的内容很容易被忽略。因此，目前我国关于轻罪附随后果的相关内容研究较少，仍处于起步阶段。       我国刑法对轻罪和重罪并无明文规定，关于轻罪的法律形象完全来自于大陆法系的《法国刑法典》《德国刑法典》以及英美法系的普通法。相对于具有轻罪和重罪区分传统的大陆法系国家刑法和英国普通法而言，我国刑法并没有区分轻罪和重罪的传统，而且现行刑法中也并不存在轻罪和重罪的区分。我国刑法理论对轻罪的探讨具有较大的随意性。目前我国刑法中的轻罪和重罪概念都是学者界定的，并不存在法定标准。杜雪晶教授提出了形式的轻罪概念，轻罪是指应当判处3年以下有期徒刑的犯罪。在1997年修订刑法后，张明楷教授也曾主张将法定刑最高刑为3年以下有期徒刑或者拘役的犯罪归为轻罪。其认为我国刑法中设置了许多以3年法定刑为分界线的罪名，将最高刑为3年以下有期徒刑的犯罪设立为轻罪符合我国立法意蕴。然而，也有学者不赞同该观点。卢建平、叶良芳两位学者主张应当以5年有期徒刑为标准来区分重罪与轻罪， 理由是我国整体刑罚设置偏高偏重，在该整体现状中，将5年有期徒刑作为区分标准是合适的。然而，这个观点随着《刑法修正案（八）》颁布后，渐渐显得有些不合时宜。因为《刑法修正案（八）》增设了大量法定最高刑为3年以下有期徒刑的犯罪，刑罚设置偏高偏重的局面正在改变；而且随着我国全面进入小康社会，将来的刑罚设置总体上会偏低偏轻。在此基础上，郭理蓉副教授还提出了以形式标准为主、以实质标准为辅的二元标准说，即以法定刑(形式标准)作为界定立法上轻罪的一般性标准，同时，考虑到不同类型犯罪的性质、危害程度是不同的，结合犯罪与法定刑轻重来综合考虑刑罚适用以及是否适用轻罪政策。根据二元标准说，判处3年以下有期徒刑的犯罪并不都是轻罪，还要考察实质根据，即如果行为的社会危害性较为严重，同样不能归之于轻罪的范畴。笔者认为，这种观点貌似全面，实际上消除了形式标准的可操作性，实际上并不可取。也就是说，轻罪与重罪的区分只能坚持法定刑标准，法定刑之设立已经考虑了行为的危害性程度，完全没有必要在法定刑以外再去寻找所谓实质标准。随着我国轻罪立法的不断推进，不少学者提出了“微罪”的概念，例如，储槐植教授曾在文章中设立微罪的概念， 也有学者将建议最高刑为1年以下有期徒刑的犯罪为微罪。笔者认为，微罪应当包含在轻罪的范围内，从我国整体的立法现状来看，以法定刑3年有期徒刑作为轻重罪划分标准更为合理，重罪与轻罪的区分，有利于淡化一般人对轻罪的报应感情，有利于使轻罪犯人的生活、工作不受明显影响，这也有利于预防轻罪犯人再犯罪。       国内学者的研究主要集中在犯罪附随后果的性质上，正如前文所言，学界的主要观点有保安处分说、资格刑说以及行政处罚说等。由于资格刑说和行政处罚说都有一定的缺陷，大部分学者比较倾向于保安处分说，例如罗翔教授，其认为犯罪附随后果的性质应当是一种保安处分。保安处分是指为了防止对社会有危险性的人因其危险状态而有可能犯罪，采用的包括剥夺自由、强制劳动等一系列代替刑罚或作为刑罚补充手段的强制性措施。保安处分是一种不同于刑罚的预防性措施，目的在于防止行为人将来实施犯罪。犯罪附随后果是一种保安处分制度，它应该作为司法措施受制于罪刑法定原则，而当前的犯罪附随性制裁制度存在严重的合法性问题，我国需要明确法律以外的其他文件能否规定犯罪附随后果。然而，彭文华教授却不赞同该观点，其认为将犯罪附随后果的性质定位为保安处分是不妥，因为保安处分是刑法针对特定人的人身危险性设定的刑罚之补充或者替代措施，而我国刑法根本就没有在刑罚之外规定保安处分，故谓之保安处分无法律依据。我国犯罪附随后果制度的属性极为复杂，并非刑事处罚、民事处罚以及行政处罚等所能概括。彭文华教授主张将犯罪附随后果在功能上回归监管性，与刑罚制度等实现互补互济。实际上，我国并没有明确规定保安处分，但许多学者认为我国具有保安处分性质的措施。例如，对精神病人的强制医疗、刑法第37条有关职业禁止的规定等， 这些措施都发挥了保安处分的作用。但保安处分的适用范围较广，不仅适用于犯罪分子，更适用于可能危害社会的人群，例如对吸毒人员采取的强制戒毒措施。保安处分注重社会防卫，似乎与犯罪附随后果的理论根据具有相似性，但是能够将犯罪附随后果归入保安处分仍需谨慎思考。       以犯罪附随后果作为代表保安处分的立法模式涉及一个重大的问题是保安处分与刑罚的关系，由此形成了一元制与二元制之争。一元制否认刑罚的报应性，主张社会防卫论。该观点认为，刑罚的本质在于改善、预防的教育刑，其目的在于防止社会不受犯罪侵害。刑罚与保安处分的目的都在于改变犯罪人，预防犯罪，从而保卫社会，无须区分刑罚与保安处分。二元制认为，刑罚的任务在于惩治犯罪，保护公民的合法利益。同时，刑法还必须限制和行使刑罚权者滥用权力。根据这一原则，刑罚只能适用于犯罪行为，而犯罪行为的认定要严格依照刑法规定的犯罪构成，同时还要与前置法的违法行为相区别。但是，社会上还存在着再犯的危险者，同样有破坏社会的安全秩序、侵害公民合法权益的可能，对此必须要考虑采取预防或防止犯罪危险的相应措施，这就必须承认保安处分措施存在的合理性，由此而形成刑罚与保安处分的二元制。陈兴良教授便是二元论的支持者，其认为，对刑罚与保安处分的关系界定，应当立足于刑罚目的二元论，刑罚与保安处分不是相互对立的二元制。       国内学者关于轻罪时代适用犯罪附随后果的变更路径探讨集中在思考如何变更前科封存制度， 学者付强曾在文章中表示可以根据罪名，对于轻罪或者微罪实行类似未成年犯罪记录封存的制度，而对重罪，则可以规定一定的期限，超过期限后实行犯罪记录封存制度。这对犯罪附随性后果的限制适用及犯罪记录制度的完善具有一定的积极作用，但也有学者认为该措施治标不治本，未能考虑到犯罪附随性后果本身规定的不合理性。例如，学者舒登维主张应当反思当前犯罪附随性后果存在的问题，基于轻罪立法背景限缩犯罪附随性后果适用的前提条件，从而更好地保障犯罪人刑满释放后的相关利益。张明楷教授也认为，与其建立前科消灭制度，不如删除其他法律、行政法规关于犯罪的附随后果的规定，与此同时，将现行法律、法规中的附随效果变更为刑法上的资格刑内容。亦即，将禁止在一定期限内从事特定职务或者职业规定为既可附加适用也可独立适用、既可择一适用也可合并适用的资格刑，且该资格刑的适用以必要性与关联性为前提。其主张，删除非刑事领域有关犯罪附随后果的规定，将非刑事领域的附随后果变更为刑法中的资格刑，使刑法中的资格刑得以完善，彻底杜绝“轻罪不轻”的现象，轻罪立法的推进就不存在障碍。因此，学界对于是否要在犯罪附随后果领域适用前科消灭制度尚且存在着争议。       从我国目前的发展来看，轻罪时代下的犯罪附随后果研究较少，目前主要集中在对轻罪与犯罪附随后果各自的研究上，将二者结合研究的较少，对于轻罪时代下犯罪附随后果的变更路径研究的较少，仍需要结合时代发展需求继续完善犯罪附随后果的相关理论。 三、文献评述       通过对国内外研究现状的总结和分析，可以发现犯罪附随后果已经在不同行业中得到了广泛应用。随着轻罪立法的不断推进，犯罪附随后果的适用产生了许多的矛盾和问题。但是，国内外对于轻罪附随后果的变更路径的研究还存在一些不足之处，需要进一步加以解决。       （一）国外文献评述       通过对国外文献的梳理，可以看出大陆法系与英美法系对犯罪附随后果的定位存在一元体系与二元体系之分。两大法系国家对犯罪附随后果制度的定位，存在刑事体系之内与刑事体系之外的差别。大陆法系国家的犯罪附随后果制度通常规定在刑法中，是与刑罚制度并列的刑法制裁制度。刑法体系之外虽然也存在犯罪附随后果，却是少量的、补充性的。而且，由于刑法对刑罚、保安处分以及附随后果等有明确的类型化规定，刑事法律体系外的犯罪附随后果在性质上可以归于保安处分或者附随后果。犯罪附随后果制度在刑法制裁体系中获得定位，无疑使对犯罪的制裁呈现出一元模式。英美法系国家通常在刑事法律体系之外对犯罪附随后果制度加以定位。同时，刑法制裁制度不存在类型化区分，使得犯罪附随后果制度难以在刑法制裁体系上获得身份认同。正因犯罪附随后果制度独立存在且与刑法制裁制度并行，致使对犯罪的制裁呈现出二元模式。需要注意的是，英美法系国家的犯罪附随后果制度虽然存在于刑事法律体系之外，但是不同国家之间在类型、数量等方面存在明显差异。美国的犯罪附随后果制度较为开放，类型、数量等呈现多元化，而英国、加拿大等的犯罪附随后果制度相对较少，其适用也往往较为克制。       从国外的立法中可以看出，区分轻罪与重罪并实行区别对待，可谓各国刑法的通例。例如，德国刑法第12条规定了重罪与轻罪的区别，进而规定处罚重罪的未遂犯，而轻罪的未遂只有在刑法分则有特别规定的情形下才处罚（德国刑法第23条）。又如，瑞士刑法第9条将犯罪分为重罪与轻罪，第24条第2款规定：“教唆他人犯重罪未遂的，依该重罪之未遂犯论处。”据此，如果教唆他人犯轻罪未遂的，则不以未遂犯处罚。但是国外很少有学者具体研究轻罪下的犯罪附随后果如何适用，由于各国立法不一致，德国将犯罪附随后果规定在刑法典当中，对于轻罪犯罪人如何适用犯罪附随后果完全根据法律的规定。然而，英美法系的二元体系所导致的轻罪附随后果问题便比较突出，由于各类规范文件均可以规定犯罪附随后果，导致其适用较为混乱。我国犯罪附随后果的适用也类似于英美法系的二元体系。因此，国外对于轻重罪区分的问题比较重视，各国的法律条文中也明显体现出了轻重罪区分的倾向。       国外学界关于轻罪附随后果的研究文献较少，但是仍有许多学者讨论前科消灭制度的相关问题，这从域外法典的相关规定中也可以看出。例如，《日本刑法典》规定前科消灭是在犯罪人名册中删除被宣告人名字。《意大利刑法典》规定“注销司法档的登记”。《德国刑法典》规定犯罪记录消除后不得再作不利于当事人的利用。从国外关于轻罪治理与犯罪附随后果的讨论中也可以看出，轻罪附随后果是一个非常值得研究的话题，国外法律条文中区分了轻重罪，不可避免的需要制定与之相适应的措施以配合该法律条文的推行，而前科消灭制度便是轻罪附随后果适用的一个必不可少的措施。不得不承认，规范轻罪附随后果的具体对策便是建立适当的前科消灭制度，并完善其适用条件。       综上所述，域外对犯罪附随后果的定义因其刑罚设置的不同而不同，甚至只能对犯罪附随后果作一个排除性的定义，所以各国对犯罪附随后果的定义以及具体的法律规定是不同的，也很难形成一个统一的概念。可以说，犯罪附随后果的概念是发展的概念，国外关于刑罚附随后果的研究和规定能为未来的研究注入动力，提供丰富的借鉴。     （二）国内文献评述       通过对国内文献的梳理可以看出，我国对于犯罪附随后果的研究虽然处于初级阶段，但是我国逐渐开始思考轻罪时代下犯罪附随后果的变更问题。就我国目前的犯罪附随后果而言，轻罪与重罪的犯罪附随后果目前并没有进行界分，但是相对于重罪来说，轻罪的罪行危害性与其所带来的犯罪附随后果之间的比例更为悬殊，只要构成犯罪受过刑事处罚后必然承受一定的刑事附随后果，而轻罪无论是对社会的危害性还是行为人自身的人身危险性、主观恶性都小刑于重罪，轻罪本身的责任范畴与附随后果之间出现了较为明显的不适应性，适用与重罪相同的附随后果，具有违背罪刑均衡原则的嫌疑。如果不能对轻罪的附随后果制度进行重构，必然影响到整个轻罪制度的建构。因此，国内学界目前除了集中研究犯罪附随后果的性质之外，渐渐开始思考轻罪时代下犯罪附随后果的新问题和新思路，在该领域也取得了丰富的研究成果，为我国犯罪附随后果的发展提供了丰富的理论基础。       我国学界对犯罪附随后果的研究起步较晚，理解上也存在比较大的分歧。有学者将犯罪附随后果理解为刑法之外其他法律法规等规定的处遇， 有学者将犯罪附随后果理解为法律法规、规范性文件等规定的刑罚之外的处罚后果， 还有学者认为犯罪附随后果是指因刑罚而产生的负价值与不利益。笔者认为，我国学界对犯罪附随后果概念的理解之所以不同，原因在于我国尚没有一个统一的法律明确规定犯罪附随后果。在我国，有关犯罪附随后果的规定散见于诸多规范性文件中，适用的前提条件也不尽相同，如“有刑事犯罪记录”“受过刑事处罚”等。有的学者将犯罪附随后果称为“刑罚附随后果”或“刑罚附随性制裁” ，但笔者认为，犯罪附随后果的覆盖范围比刑罚附随后果要广，因此，本文在研究轻罪时代下的附随后果时采用的是“犯罪附随后果”一词，目的是将附随后果的内涵研究的更加全面。对于犯罪附随后果的概念，应当界定为，由法律法规等明确规定的，对受过刑事处罚的犯罪人适用的限制或剥夺其一定权利、资格等刑罚之外的其他不利后果。       关于犯罪附随后果的性质问题，综合前文的争议观点，笔者认为，应当承认刑罚体系之外的保安处分制度，并将两者有机融合，承认犯罪附随后果的“类保安处分”性质。笔者比较赞同陈兴良教授提出的二元论观点，将保安处分引入刑罚体系，实现报应与预防的统一。我国现在正处于社会转型时期，社会资源流动方向发生转变，社会危险要素变动，刑事立法体现预防性。刑法被赋予了维护社会稳定的要求，但是通过单一的刑罚方式对轻微罪进行处理，并不利于社会建设;而若将刑罚附随后果，建立在刑法体系外，又有违背罪刑法定原则之嫌。因此，笔者主张将刑法体系外的刑罚附随后果作为保安刑，纳入刑罚体系之中。      关于前科消灭制度的问题。不少学者已经注意到附随后果带来的负面作用，并提出了一系列前科消灭对策，这值得肯定。虽然当前学界关于前科消灭制度的适用争议较大，但笔者认为，应当建立前科消灭制度，促进犯罪人再社会化与罪责自负同步推进。但是对于前科消灭制度的适用范围，应当限定于适用犯罪人本人，符合罪责自负原则。对于犯罪分子的亲属而言，无论是重罪、抑或是轻罪，都应当予以消灭；而当行为人的再犯危险性已经消除时，无论是重罪记录还是轻罪记录已经没有保存的必要。因此，在前科消灭制度适用的范围上，不应当区分重罪还是轻罪，都应当适用前科消灭制度，以此规避对权利人的相关权利侵害。前科记录消灭后，除了司法机关为了办案需要，或者研究机构为了研究需要外，其他单位或个人不得调取相关记录。需要调取的，也应当经由司法机关批准。违规调取他人犯罪记录，或故意传播，情节严重，构成犯罪的，依照相关的规定处罚。       综上所述，笔者认为，无论是讨论犯罪附随后果的基础理论还是轻罪治理的问题，都需要结合我国轻罪立法的时代背景，前科消灭制度的讨论亦是如此，需要结合轻罪时代特征，不能不加以区分的一概而论的探讨该制度。我国目前附随后果的立法现状明显是弊大于利的，必须对附随后果的适用进行改革。轻罪的轻不仅仅是体现在法定刑上，也应该体现在附随后果上，而现状是附随后果并未区分轻重罪，导致轻罪行为的轻承担了不匹配的后果之重，因此，有必要在现有文献资料的基础上，立足我国当前司法实践，反思性建构轻罪的附随后果，降低或消减附随后果，以符合罪刑均衡原则。同时在轻罪制度建立的趋势下，对轻罪附随后果制度建构提出设想具有必要性和创新性。       （三）研究不足之处        纵观国内外关于轻罪附随后果的研究现状，主要存在三点不足之处：首先，国外关于轻罪附随后果研究的较少，只有《法国刑法典》将刑罚分为适用于自然人的刑罚和法人的刑罚，并且将适用于自然人的刑罚区分为重罪之刑罚。由于国情不同，其他国家关于轻罪附随后果的相关研究较少，相关文献资料较少。其次，我国现有法律规范中，有关附随后果的规定内容较为繁杂，不少法律规范中都有所涉及。但是，目前我国学界对于附随后果的研究还不够充分，其主要研究重点在于附随后果的性质问题。最后，我国已有大量关于轻罪制度的研究，但主要集中于轻罪范围的界定以及轻罪处理程序问题上，对于轻罪附随后果的问题一直被忽视。因此，本文在总结现有文献资料的基础上，针对当前研究的不足，对轻罪时代下犯罪附随后果的相关问题进行反思和研究。     （四）研究方法       笔者整理文献发现，在研究轻罪附随后果时学者主要采取了以下几种研究方法。第一，文献研究法。该方法有利于全面了解本文所要研究的问题，对以往观点进行整理、吸收和借鉴。对文献资料中已经探讨分析过的问题进行结论性的验证，并为所要得出的相关结论提供扎实的数据支撑。同时，对待错误的观点和结论，坚决进行批判和修正。对于无人研究或者鲜有人研究的领域，进行重点研究，希冀为该理论做到正确的适用尽绵薄之力。第二，案例分析法。该方法通过对具体案例的分析，研究轻罪附随后果在理解和适用中的问题，并提出具体的处理措施和解决方案。通过对案例的分析，培养自己分析问题的能力、解决现今存在问题的能力，从而培养自己的逻辑思维和独立思考问题的能力。第三，实证研究法。许多学者对我国现有的轻罪附随后果的适用情况进行实证数据分析，对一些真实的案例进行收集整理，通过真实的数据和案例来研究具体的问题。       笔者认为，在后续的研究中可以借鉴上述研究方法，以便可以更好的帮助自己进行后续的论文写作和问题研究，并可以增加比较研究法、理论研究法等方法来丰富自己的理论研究成果和提出创新性观点。      （五）总结        纵观国内外有关犯罪附随后果的理论研究，主要有三点分歧：一是犯罪附随后果是否包括刑法所规定的处罚，是否需要经过法律规定的适用条件与程序才能生效。二是犯罪附随后果的对象是否包括正在被追究刑事责任或者被执行刑罚的人。三是犯罪附随后果是否应限于刑罚所产生的后果，间接附随后果是否能包含在内。根据德国魏根特、罗克辛等教授对“附随后果”的讨论和理解，犯罪附随后果是指基于法律法规规定，在犯罪人刑满释放之后，针对犯罪人或其亲属所创设的限制权利行使或增加义务负担的不利后果。而我国学者在界定犯罪附随后果时，将其理解为在刑罚处罚以外，通过法律法规、部门规章以及行业规定等文件，针对犯罪人所创设的一种附加性、限制性处罚后果。虽然在概念的界定上，我国学者不赞同将犯罪附随后果适用于犯罪人亲属，但在现实中，犯罪附随后果常常被用于各种形式的限制犯罪人亲属的某些权利，例如2020年公安部印发的《公安机关录用人民警察政治考察工作办法》中明确规定考察对象的家庭成员中有过犯罪行为的，其本人不得确定为拟录用人选。更有甚者，在犯罪人员的家门贴上“涉毒家庭”标签，以警示教育社会其他人员。实践中滥用犯罪附随后果的现象较为突出，需要我们明确犯罪附随后果的概念以限制其适用范围。有关犯罪附随后果的性质和体系定位虽然有争议，但目前能够达成共识的是，真正影响犯罪人回归社会的是刑法以外的法律法规、规章以及行业性规定等所设定的，对犯罪人及犯罪人家庭成员或亲属自动适用的，对特定权利、资格、机会等的限制、禁止或者剥夺，名目繁多的犯罪附随后果使得犯罪人回归社会变得阻力重重，严厉程度甚至会超过刑罚。基于此，如何使犯罪附随后果的设置更加规范和合理，如何体系性地构建相应的完善制度成为当下讨论的热点话题。        因此，关于犯罪附随后果的概念我们可以从以下几个方面来界定：第一，行为人必须受过刑事处罚，这是犯罪附随后果适用的前提条件和触发条件。根据“罪责自负”原则，未收过刑事处罚的犯罪人家属，不能对其适用犯罪附随后果，因此犯罪附随后果的适用主体必须限定在受过刑事处罚的犯罪人。第二，犯罪附随后果应由法律法规或规章等明确规定，其规范文件需要进行限制，不能任由各行各业随意设置犯罪附随后果，犯罪附随后果的规范文件需具备位阶性。第三，行为人承担的应是刑罚之外的其他不利后果，例如剥夺或限制行为人的某些权利和资格，但该不利后果的程度不能超过刑罚处罚。因此，笔者认为，犯罪附随后果是指由法律法规等明确规定的，对受过刑事处罚的犯罪人适用的限制或剥夺其一定权利、资格等刑罚之外的其他不利后果。        国内外学界关于轻罪的观点也有所不同，这是由于不同的立法体例所造成的。大陆法系国家刑法的立法例是单纯的定性分析模式，而我国刑法的立法例是“定性+定量”分析模式。在单纯的定性分析的立法体例中，刑法只是根据行为是否构成犯罪、构成轻罪或者重罪作出具体规定，并没有再根据行为的危害程度划分轻罪与重罪。由于并不是犯罪的所有情形都能够达到应当受到刑罚制裁的程度，这里就存在对犯罪行为进行司法筛选的必要，即将那些没有处罚必要性的行为从犯罪中排除出去，而这个使命通常是在审判前的程序中采用微罪不起诉等形式实现的。因此，在司法过程中需要完成定量工作。我国刑法采用的是定性+定量分析的立法体例，在我国刑法中，立法机关已经对犯罪规定了数量要素，从而为司法机关划分轻罪和重罪提供了规范根据。我国刑法中犯罪概念的数量要素可以分为以下两种情形。一是《刑法》第13条规定的犯罪概念的但书规定：“犯罪情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪。”犯罪概念的但书规定将那些虽然实施了犯罪构成要件行为，但没有达到犯罪数量要件的行为，排除在犯罪之外。值得注意到是，这些没有达到犯罪程度的行为虽然未进入刑事诉讼程序，没有受到刑事处罚，但是这并不意味着不受任何处罚，根据我国行政处罚和刑事处罚的二元制裁体制，它完全有可能受到治安处罚或者其他行政处罚。二是在构成犯罪的情况下，根据犯罪数额大小和情节轻重将犯罪分为不同层次。因此，我国与国外关于轻罪定性不同的原因在于立法体例的不同。        尽管国内外对于轻罪治理的观点不同，但可以形成的一个统一的观点，即区分轻罪与重罪并实行区别对待。各国均认识到了确立轻罪的概念对于其立法、司法与执法均具有重要的意义。从刑事立法上说，区分重罪与轻罪，不仅有利于节省法条表述，而且有利于实现刑法的明确性，贯彻罪刑法定原则。比如，我国刑法第67条第1款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”但是，在司法实践中，究竟如何判断“犯罪较轻”并无统一的标准。对于相同的案件，有的法院认定为犯罪较轻，有的法院则否认犯罪较轻。这显然是因为“犯罪较轻”是一个需要法官进行价值判断的概念。倘若刑法明文区分重罪与轻罪，使重罪与轻罪的区分只需要进行事实判断，同时规定“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，对犯轻罪的可以免除处罚”，则可以形成统一的认定标准，实现刑法的明确性。从刑事司法上说，区分重罪与轻罪，有利于对重罪与轻罪适用不同的管辖、程序与处理方式，提高诉讼效率。例如，“在诉讼程序分为普通程序与简易程序的情况下，对于轻罪一般只能适用简易程序。此外，在确定管辖级别的时候，重罪由较高级的法院管辖，轻罪由较低级别的法院管辖，也是一般的原则”。又如，对轻罪应当尽可能作出相对不起诉、附条件不起诉或者暂缓起诉等处理。不仅如此，认罪认罚、刑事和解等制度的实施，也应以重罪与轻罪的区别为前提。如若刑法明确区分重罪与轻罪，则有利于刑事诉讼相关制度的顺利运行。从刑事执法上来说，区分重罪与轻罪有利于实现对犯罪的精准治理，更好地预防犯罪。在区分重罪与轻罪的前提下，对重罪与轻罪应分别设计不同的刑事政策与刑罚制度，是我国宽严相济刑事政策的基本要求。例如，从具体的刑事政策上说，相关国家机关应将预防的重点放在重罪上，侦查机关要将工作重心放在重罪上，任何时期都不应将轻罪作为“严打”对象，如此等等。因为严重侵犯公众利益与严重破坏社会秩序的总是重罪，公众关注的也大多是重罪，重罪案件才容易成为社会关注的焦点，相应地投入较多的司法资源，有利于确保重罪的公正处理，从而有利于实现对重罪的一般预防。重罪与轻罪的区分，有利于淡化一般人对轻罪的报应感情，有利于使轻罪犯人的生活、工作不受明显影响，这也有利于预防轻罪犯人再犯罪。因此，各国均认识到了区分轻罪与重罪的意义，进而在法律条文中也有体现。       综上所述，国内外学者研究的角度虽有不同，呈现了多元化的局势，但均取得了丰富的研究成果。总体来说，国外的研究集中于犯罪附随后果本身的理论研究，对轻罪附随后果研究较少。相对来说，国内对犯罪附随后果的研究虽然起步较晚，但已经有学者开始逐渐关注轻罪附随后果，针对轻罪时代下犯罪附随后果导致的问题与发展困境研究的内容比较多，立法与司法实践经验为完善犯罪附随后果提供了新的思路，对犯罪附随后果的理论和实践发展起到了重要的推动作用，同时也是本文进行轻罪附随后果研究的理论参考和对策参照。同时，关于附随后果中失信惩戒等问题还需要进一步深入研究，并对当前的研究范围进行适当的拓展与补充。 四、研究展望        通过上述对国内外学界研究现状的分析和总结，笔者发现，国内外对轻罪附随后果的研究均比较少，目前对轻罪与犯罪附随后果的基础理论仍存在许多的争议。面对轻罪时代下犯罪附随后果的现实困境仍需要进一步的展开研究，并在此基础上提出轻罪附随后果的完善路径，为轻罪犯罪人顺利回归社会提供新的思路和解决方案，以便更好的预防其再次犯罪和维护社会稳定。      （一）关于轻罪的界定       我国关于轻罪制度的研究，主要集中在轻罪范围的界定以及轻罪处理程序问题上， 对于轻罪附随后果的问题一直被忽视，并且学界对于轻罪的概念与范围的界定也一直没有统一的结论。未来关于轻罪附随后果的研究方向应当首先明确轻罪的相关文艺，从轻罪的概念以及轻罪的范围两个方面考虑。关于轻罪的概念，笔者认为应当从“轻”与“罪”两个角度来界定。轻罪之“轻”应以法定刑为参考，而不是宣告刑。轻罪之“罪”指的是犯罪罪行，而不是犯罪性质或者罪名。因此，轻罪是指法定刑较轻的、社会危害性较小的犯罪罪行。关于轻罪的范围，学界目前没有统一的观点。笔者认为，轻罪是法定最高刑为3年以下有期徒刑的犯罪行为，这既符合我国的立法倾向，又可以使法定刑跨度较大的罪行避免陷入两难境地，亦符合我国当前的刑法体系。     （二）关于犯罪附随后果的基础理论       我国关于犯罪附随后果的基础理论研究起步较晚，主要集中在讨论犯罪附随后果的性质问题。笔者认为，未来的研究方向需要重点厘清犯罪附随后果的基础理论，即从犯罪附随后果的概念、理论根据和性质归属三方面出发。       关于犯罪附随后果的概念，笔者认为，犯罪附随后果是指由法律法规等明确规定的，对受过刑事处罚的犯罪人适用的限制或剥夺其一定权利、资格等刑罚之外的其他不利后果。犯罪附随后果应针对的是受过刑事处罚的犯罪人，而不能扩展至犯罪人的亲属。关于犯罪附随后果的理论根据，即犯罪附随后果存在的价值与正当性根据，笔者通过收集大量文献资料发现，犯罪附随后果主要有报应刑理论、目的刑理论以及风险规避理论三大理论根据。笔者认为，犯罪附随后果应将报应主义与预防主义相结合，同时考虑风险规避的相关内容，以保障特定行业的安全和稳定。并且，在发挥犯罪附随后果的预防作用时，要限于犯罪人本人，而不能扩张适用其他人员，以免造成过犹不及的问题，反而引发更大的社会危机。关于犯罪附随后果的性质归属，不同国家对犯罪附随后果的性质认识存在不同，大致有刑罚说、行政处罚说和保安处分说三种立场。笔者认为，在我国目前犯罪附随后果适用混乱的背景下，很难为其作一个准确的性质界定。就上述三种观点而言，每一种观点都存在一定的问题与缺陷，不管采取哪一种学说，都需要对我国现存的理论体系进行梳理和研究。笔者比较倾向于将犯罪附随后果的性质界定为“类保安处分”，即建立我国本土化的保安处分理论，限缩适用在犯罪附随后果领域的保安处分范围和适用条件，将其作为司法措施受到罪刑法定原则的约束。将犯罪附随后果的性质界定为防止再次犯罪、维护社会治安的类保安处分，符合我国现有的立法体系，也有利于维护法秩序的统一。       （三）关于轻罪附随后果的现实困境       轻罪立法推进之后，我国犯罪附随后果面临着许多的困境与难题。犯罪附随后果的严厉程度在很大程度上超过了刑罚的严重性，呈现出“二次刑罚”的特点。然而，我国对轻罪附随后果的适用困境研究较少，未来的研究方向需要进一步思考在我国当前轻罪时代下，犯罪附随后果面临的现实困境。笔者通过收集文献资料以及查阅相关案例，发现目前我国轻罪附随后果着许多问题。首先，犯罪附随后果的适用随意，且违反责任主义。刑罚尚且有时间限制，犯罪附随后果适用的过于随意性，导致其在适用时没有时间限制，甚至违反责任主义，违反罪责自负的要求，许多犯罪附随后果的适用范围扩展至犯罪人亲属，体现了一定的“株连”色彩。其次，规定犯罪附随后果的法律规范较为混乱，缺乏位阶性，在一定程度导致了法律体系的混乱。社会生活中存在各类各样的针对犯罪人的约束条款，制定主体多样且不受约束，对犯罪人层层加码，增加了犯罪人回归社会的难度，也容易使犯罪人及其亲属产生报复社会的思想，不利于社会和谐。最后，我国现有的法律规范很少对附随后果进行轻重罪的区分，而是无论所犯何罪，均应适用相同的附随后果，甚至轻罪承受了比重罪更重的犯罪附随后果，因此，我国关于犯罪附随后果的规定明显与当下轻罪立法不匹配，我国刑法条文中规定了大量的轻微犯罪，但却少有与之相匹配的犯罪附随后果规定。因此，轻罪时代下我国犯罪附随后果存在着较为明显的问题与适用困境，厘清犯罪附随后果在适用过程中的问题，有利于探寻轻罪时代下我国犯罪附随后果的变更路径。从轻罪附随后果的现实困境中可以看出，犯罪附随后果引发的“惩罚过剩”问题阻碍着轻罪时代的发展，需要我们正确分析并提出新思路和新方法。     （四）关于轻罪附随后果的变更路径       从我国“宽严相济”的刑事政策中可以看出，实现犯罪人回归社会是其基本目标，也有利于实现惩罚犯罪与保障人权的刑法目的。随着我国轻罪时代的到来，犯罪附随后果渐渐呈现出了很多的问题，需要我们正确分析并提出新的变更路径。我国目前对轻罪附随后果的研究较少，未来的研究方向需要进一步思考轻罪附随后果的变更路径，从转变观念、规范轻罪附随后果的相关规定、建立附随后果的轻重罪划分机制以及明确轻罪附随后果的适用边界这四个方面的举措来完善我国现有的轻罪附随后果的相关内容。笔者认为，探寻轻罪时代下犯罪附随后果的变更路径，需要立足我国国情，分析我国犯罪附随后果的适用困境，并在此基础上，提出本土化的变更路径。我国进入轻罪时代后，对犯罪附随后果展开全面的研究是时代的必然要求。为了取得法律效果与社会效果的统一，就必须正视犯罪附随后果的适用困境与变更路径，只有这样才能更好的发展我国犯罪附随后果，使其调整成为有利于社会发展变化的社会治理措施。       （五）关于前科消灭制度的思考       关于轻罪与犯罪附随后果的基础理论虽然有争议，但目前能够达成共识的是，真正影响犯罪人回归社会的是刑法以外的法律法规、规章以及行业性规定等所设定的，对犯罪人及犯罪人家庭成员或亲属自动适用的，对特定权利、资格、机会等的限制、禁止或者剥夺。随着轻罪立法的不断推进，我国轻罪甚至是轻微罪数量不断增加，名目繁多的犯罪附随后果使得犯罪人回归社会变得阻力重重，轻罪所带来的犯罪附随后果的严厉程度甚至会超过刑罚。基于此，如何使犯罪附随后果的设置更加规范和合理，如何体系性地构建相应的完善制度成为当下讨论的热点话题，也是未来的研究方向。我国轻罪的前科消灭制度建构具有必要性，一方面，我国刑法明显的轻罪化趋势，导致在轻罪行为明显增多的犯罪结构之下，轻罪前科消灭的需求不断扩大。如醉酒驾驶等轻罪成为我国犯罪类型中的主要部分会导致犯罪标签在数量及实质上的泛化，而高空抛物，妨害安全驾驶等轻罪在刑法中的进一步扩张会促使轻罪的犯罪标签更加泛化，前科消灭制度是消除犯罪标签，保障轻罪行为人合法权益，促进其再社会化的关键手段。另一方面，我国目前只在刑法中规定了前科报告制度，要求依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，不得对有关单位隐瞒自己曾受过刑事处罚的事实，但犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人除外。但前科报告制度与前科消灭制度不同，我国并未完全建立成体系的前科消灭制度，这方面仍存在着空缺。 参考文献 （一）专著类 1.[德]汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版。 2.[日]佐伯仁志：《制裁论》，丁胜明译，北京大学出版社2018年版。 3.[英]J.C.史密斯，B.霍根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版。 4.杜雪晶：《轻罪刑事政策的中国图景》，中国法制出版社2013年版。 5.张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版。 6.郭理蓉：《轻罪刑事政策研究》，中国法制出版社2023年版。 （二）期刊类 1.吴平：《<法国刑法典>中的资格刑规定述评》，载《行政与法》2002年第10期，第91页。 2.卢建平，叶良芳：《重罪轻罪的划分及其意义》，载《法学杂志》2005年第5期，第24页。 3.储槐植：《解构轻刑罪案，推出“微罪”概念》，载《检察日报》2011年10月13日，第3版。 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中国政法大学刑事辩护研究中心

【闵行法院·王明森 王群】违反从业禁止决定且又犯罪行的刑法评价

来源：《人民法院报》，2024年2月29日第6版。 作者：王明森 王群，上海市闵行区人民法院。 刑法第三十七条之一第二款规定，被禁止从事相关职业的人违反从业禁止决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条拒不执行判决、裁定罪（以下简称拒执罪）的规定定罪处罚。在司法实务中，被附加从业禁止的行为人违反从业禁止决定并在此过程中又实施犯罪行为的情况并不鲜见。例如行为人因犯猥亵儿童罪被判处刑罚，同时被人民法院决定从业禁止，行为人违反决定继续从事密接职业并在此过程中又实施猥亵儿童犯罪。对此类行为，是否应以拒执罪和所实施的犯罪作数罪并罚，司法实务中存在不同的观点。 一、数罪并罚说 首先，根据全国人大常委会法工委刑法室对刑法第三十七条之一第二款中“情节严重”的解读，通常是指行为人违反人民法院从业禁止决定，经有关方面劝告或纠正仍不改正的，或是因违反从业禁止决定受到行政处罚又违反的，又或者违反从业禁止决定且在从业过程中又有违法行为的等情形。如果认为行为人违反从业禁止决定并在此过程中实施了行政违法行为的应认定为拒执罪，那么行为人实施了更为严重的犯罪行为的，也理应以拒执罪定罪处罚。 其次，刑法中拒执类犯罪包括拒不支付劳动报酬罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪和拒不执行判决、裁定罪等。拒执类犯罪的共同前提是行为人负有履行或实施特定行为的义务。但前两罪和拒执罪在犯罪构成要件上存在不同。拒不支付劳动报酬罪和拒不履行信息网络安全管理义务罪要求行为人经政府有关部门责令支付仍不支付或经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，即屡教不改是必要的犯罪构成要件。但在拒执罪中，屡教不改则不是必要的构成要件。司法实务和刑法理论不宜类比拒不支付劳动报酬罪和拒不履行信息网络安全管理义务罪，得出只有行为人屡教不改才能构成拒执罪的结论。 其三，从规范保护目的来看，拒执罪的规范保护目的是维护司法裁判的严肃性。在违反从业禁止之后，行为人实施的犯罪行为所侵害的法益是与拒执罪不同的。在行为人违反从业禁止决定在继续从事密接职业时又实施了猥亵儿童的犯罪行为这一例中，前行为严重挑衅了司法裁判的严肃性，后行为是对儿童的性权利造成了严重的侵害。对行为人分别以拒执罪和猥亵儿童罪数罪并罚，才能充分、全面地评价行为的社会危害性。 二、择一重罪说 刑法禁止不利于被告人的重复评价。以行为人违反从业禁止决定且在此过程中又实施犯罪行为为由对行为人进行数罪并罚，会导致同一情节重复评价的结果。“违反从业禁止决定且在从业过程中又有违法行为”中的违法行为既可以是行政违法行为也可以是犯罪行为。当行为人违反禁令且在从业过程中又实施行政违法行为的，由于违反禁令行为并不直接导致刑事责任，必须结合行政违法行为，才可以认定为“情节严重”并以拒执罪定罪处罚。在这一定罪过程中，两个行为没有被同一法律规范重复评价。当行为人违反禁令且在从业过程中又实施犯罪行为的，其中的犯罪行为不仅作为拒执罪的构成要件要素，还另行作为其他犯罪的犯罪构成要件，由此产生了对同一对象在刑法中作了两次评价的结果。 仍以行为人违反从业禁止决定并在继续从事密接职业时又实施猥亵儿童犯罪为例。数罪并罚说提出行为人分别实施了违反禁令和猥亵儿童两个行为，叠加之后认为构成拒执罪；同时，又认为猥亵儿童行为另构成猥亵儿童罪。在这一定罪过程中，猥亵儿童行为既作为一罪的犯罪构成要件要素之一，又作为另一罪的犯罪构成要件，被实质性地重复评价了两次。故对行为人分别认定拒执罪和猥亵儿童罪并数罪并罚，必然导致不利于被告人的司法裁判结果。 当把“违反从业禁止决定且在从业过程中又有犯罪行为”作为一个整体行为来评价，可以通过想象竞合犯的原理，按照拒执罪与又犯罪行所构成的罪名以择一重罪的方式对该整体行为进行评价。以重罪定罪处罚，将轻罪行为作为量刑情节，不仅避免了对被告人不利的重复评价，也可以充分评价全部行为。 三、修正的数罪并罚说 数罪并罚说和择一重罪说均有其合理性，但两者的结论又过于绝对。笔者认为，违反从业禁止决定并在此过程中又实施其他犯罪的，应当根据从业禁止的规范目的与所实施犯罪行为所侵害的法益之间的关联性来决定是数罪并罚还是择一重罪处罚。 从刑法第三十七条之一第一款中“人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要”的规定来看，人民法院对行为人决定从业禁止的目的不仅是为了强调司法裁判本身的严肃性，实现刑罚的惩戒功能，更是为了发挥刑罚的预防目的，以保护特定的法益不受到重复地侵害。简言之，人民法院通过禁止行为人从事特定职业的方式防止其再犯同类罪行。当行为人违反从业禁止决定继续从事特定职业并再次实施了同类罪行的，人民法院所作出的从业禁止决定的目的也就此落空。在此情形中，从业禁止所要保护的特定法益与行为人又犯罪行所侵害的法益具有一致性，若分别定罪并作数罪并罚的，就会导致因重复评价而对行为人过度处罚的结果。所以根据吸收犯原理，对违反从业禁止决定的行为和又犯罪行以重罪定罪处罚较为妥当。前述因猥亵儿童犯罪被决定从业禁止的行为人违法从业禁止决定的同时又犯猥亵儿童罪的情形就是适例。对行为人以猥亵儿童罪定罪处罚，违反从业禁止决定可作为酌情从重处罚的量刑情节，可以实现对全部行为的充分评价。 当从业禁止所要保护的特定法益与行为人又犯罪行所侵害的法益不一致性时，应当结合刑罚处罚的必要性，决定是否对行为人数罪并罚。例如行为人因犯猥亵儿童罪被决定禁止从事教师职业后继续开设教辅机构并担任教师，在经营过程中实施虚开增值税专用发票的犯罪。由于人民法院决定从业禁止的目的是预防行为人再次实施猥亵儿童的犯罪，现行为人虽然违反了从业禁止决定，但其未实施人民法院所要预防的犯罪，而是实施了侵害税收征管秩序的犯罪，出现了从业禁止的规范目的与又犯罪行所侵害法益之间的不一致的情况，故结合刑罚处罚必要性的考量，可以对行为人以拒执罪和虚开增值税专用发票罪数罪并罚。 需要说明的是，虽然又犯罪行同时作为拒执罪和他罪的犯罪构成要件进行评价，但并不违反禁止重复评价原则。因为在刑法中同样存在以被处罚的违法行为或犯罪行为作为入罪评价因素的实例。例如盗窃罪中，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，曾因盗窃受过刑事处罚的，再实施盗窃时“数额较大”的标准减半计算。基于刑罚处罚的必要性，已决的盗窃行为又作为了未决的盗窃行为的入罪评价因素，行为人也因此分别受到了两次刑罚处罚。 声 明 “京都刑辩研究中心”微信公众号所刊登的文章仅为交流目的，不代表京都律师事务所、京都刑辩研究中心或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用该等文章的任何内容，请注明出处“京都刑辩研究中心”。

【尚权·周莹莹】以“综合认定”解决毒品犯罪主观明知证明难题

毒品犯罪主观明知的证明历来都是司法实践中极为棘手的问题。近年来，随着科技的进步与发展，毒品犯罪方法日益信息化和多样化，犯罪手段也越来越隐蔽，致使在此类犯罪案件中主观明知的认定愈发困难，不利于打击毒品犯罪。司法实践和理论界也开始探讨能否为毒品犯罪主观明知设定一些特殊的证明规则，例如，采用综合认定、推定等证明方法，这些证明方法目前已经被规定在相关法律规范文件中，2023年6月《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》（下称《纪要》）对毒品犯罪主观明知的综合认定方法作出进一步细化。综合认定方法的提出，在一定程度上缓解了毒品犯罪主观明知的证明难题。为确保毒品犯罪主观明知的综合认定方法被恰当适用，笔者认为，司法人员应当重视运用间接证据和补助证据，依据经验法则进行情理推断；厘清综合认定方法与证明标准之间的关系，毒品犯罪主观明知认定应达到排除合理怀疑证明标准；等等。 　　毒品犯罪主观明知综合认定方法的内在机理 　　毒品犯罪主观明知的综合认定方法本质上是一种事实认定方法，即综合运用全案证据材料认定案件事实。究竟何为综合认定，司法解释并未对其作出明确定义。但是，根据《纪要》等相关规定，被告人到案后否认明知是毒品的，应当综合运用在案证据加以证明……以及被告人到案后否认明知是毒品，又缺乏其他证据证明其明知的，可以根据其实施毒品犯罪的方式、过程及毒品被查获时的情形，结合其年龄、文化程度等情况，综合分析判断。综合认定实际上是在毒品犯罪主观明知的认定中，司法人员根据与案件事实相关的证据材料进行综合判断的一种事实认定方法。综合认定方法在一定程度上拓宽了毒品犯罪的证据范围，要求对与案件事实相关的证据材料进行全面审查，拓宽了毒品犯罪办案人员的思维方式，不再局限于形式印证，而是强调综合分析认定毒品犯罪中的主观明知，这实际上是以一种整体视角审查案件的方法。同时，综合认定方法也要求办案人员在办理毒品案件中秉持审慎的态度。 　　毒品犯罪主观明知综合认定方法属于证明明知而非推定明知。推定亦是我国司法机关应对证明困难的常见方法之一，从毒品犯罪主观明知认定规范中可以得知，毒品犯罪主观明知存在证明与推定两种方式。实践中有观点认为，推定与证明（推论）二者存在事实认定义务、认定方式、证明要求和证明责任承担上的差异且性质不同。司法人员运用综合认定方法认定毒品犯罪主观明知属于证明明知，而非推定明知。首先，从事实认定义务上来看，推定具有事实认定义务，证明（推论）则不具有。推定与证明（推论）均需在基础事实与认定事实之间达成一种关系，在基础事实已经获得的情况下，如系推定，就必须认定推定事实的存在。在毒品犯罪主观明知综合认定方法中，即便在基础事实成立的前提下，司法人员仍应根据案件具体事实和证据情况综合认定犯罪嫌疑人是否主观明知。司法人员在运用综合认定方法分析判断主观明知时并没有事实认定义务。其次，从认定方式上来看，推定带有一定程度的法定证据色彩，而证明（推论）则是自由心证。推定的依据限于特定的基础事实，而证明（推论）则可以从相关的全部事实中进行推论得出结论。综合认定方法允许司法人员综合运用在案证据加以证明，进行综合分析判断，然后认定犯罪嫌疑人是否主观明知，体现司法人员的自由心证。再次，从证明要求上来看，推定降低了证明要求，而证明（推论）则必须符合证明充分性的要求。综合认定方法并未降低证明要求，认定毒品犯罪主观明知时，仍然需要司法人员综合全案证据足以证明犯罪嫌疑人明知是毒品。最后，从证明责任的承担来看，推定转移了证明责任，而证明（推论）并未转移，综合认定方法只是一种事实认定方法，显然并未转移控方证明责任，毒品犯罪中犯罪嫌疑人主观明知的证明仍然应由控方承担。总之，对毒品犯罪主观明知通过证明加以认定是常态要求，而推定则是证明困难或证明不能时的补充。 　　毒品犯罪主观明知综合认定方法的具体适用 　　为确保恰当适用毒品犯罪主观明知综合认定方法，从我国刑事司法实务来看，司法人员在办案过程中应当注意以下几点： 　　第一，综合认定方法适用应重视运用间接证据和补助证据，依据经验法则进行情理推断。一般认为，直接证据能够直接证明案件主要事实，而间接证据则需要借助其他证据证明案件事实。在毒品犯罪主观明知的证明活动中，犯罪嫌疑人多数否认明知是毒品，根据现有司法解释及相关规定，除被告人供述、相关证人证言以外，还可以借助从涉毒场所、物品上提取的痕迹、生物检材，从被告人体内或者贴身隐秘处查获的毒品，从被告人体表、随身物品上提取的毒品残留物，以及调取的物流寄递单据、资金交易记录、通信记录、行程轨迹信息等间接证据综合认定犯罪嫌疑人是否主观明知。当毒品犯罪案件中缺乏口供及其他证据证明时，也可以运用补助证据，依据逻辑和经验综合分析判断。根据相关法律规定，办案人员可以根据犯罪嫌疑人实施毒品犯罪的方式、过程及毒品被查获时的情形，结合其年龄、文化程度、生活状况、职业背景、是否有毒品违法犯罪经历及与共同犯罪人之间的关系等情况，综合分析判断。像前述提及的这些证据材料虽然并不属于现有刑事诉讼法中所规定的法定证据种类，但是其对于办案人员认定主观明知具有一定的辅助作用，因此也被称为“补助证据”或“辅助证据”等。办案人员在运用间接证据和补助证据综合认定毒品犯罪主观明知时需要符合经验法则及常识常理常情的要求。 　　第二，综合认定方法适用应达到排除合理怀疑证明标准。综合认定方法使办案人员在毒品犯罪主观明知认定中可以充分运用常识经验、逻辑推理等方法来认定事实，但是这并不意味着证明标准的降低。司法实践中，办案人员运用综合认定方法认定主观明知仍要满足排除合理怀疑证明标准，应当认真审查被告人的辩解是否有事实依据、对异常行为的解释是否合理、是否存在被蒙骗的可能等，防止事实认定错误。 　　第三，综合认定方法适用应彰显“看得见的正义”，保障辩方充分参与。毒品犯罪主观明知综合认定方法的核心在于综合性，即办案人员需要综合案件中所有的或者尽可能多的可能影响主观明知认定的证据材料来认定犯罪嫌疑人是否主观明知。为确保综合认定毒品犯罪主观明知的准确性，办案人员需要尽可能多地获取并了解证据材料中蕴含的信息，并在此基础上综合认定毒品犯罪的主观明知。而完善的程序保障无疑有助于这一目的的实现，彰显“看得见的正义”。在诉讼程序上应当充分保障辩方参与，促进疑点事实的发现，办案人员也应尽可能收集与主观明知认定相关的证据材料，比较毒品犯罪案件中不同的事实主张，在此基础上依据常识常理常情进行综合分析判断，最终认定最能解释全案证据的事实主张，并得出犯罪嫌疑人是否主观明知的结论。 　　综上，毒品犯罪主观明知综合认定方法能够弥补此类案件的证明难题，在司法人员素质不断增强的背景下，毒品犯罪主观明知的认定中采取综合认定方法，既符合刑事司法的基本规律，亦是准确认定案件事实的必然要求，同时也有利于打击毒品犯罪。然而，综合认定方法的正确运行需要内部和外部的制约，内部制约主要表现为经验法则和逻辑法则，外部制约主要表现为从证据及程序等方面进行规制。未来，可以尝试在毒品犯罪主观明知认定中，细化既有的综合认定方法，完善程序保障措施，不断优化综合认定方法在毒品犯罪主观明知证明中的运用。 来源：检察日报 作者：周莹莹，西南政法大学刑事侦查学院 扫码查看 「尚权刑辩学院云课堂」

2017年德国关于犯罪所得没收的新法刑法基础规定综览

摘    要：任何人都不得保有犯罪所得，为普适基本法律原则，在台湾犯罪所得没收新制于2016年7月1日施行。此次立法形成，以德国法为仿效对象之一。德国2016年进一步提出《刑法财产剥夺改革法案》(Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Verm gensabsch pfung)，业经德国国会审查通过，新法于2017年7月1日施行，展现全新的没收制度。德国新法立法目的，在于根本性改革、简化犯罪所得没收法制，改革层面涵盖《刑法》(St GB)、《刑事诉讼法》(St PO)与若干特别法，单单合并计算前两者的修正条文即有上百条，是德国犯罪所得没收法制自1975年于刑法全面实施以来最大规模的变革。本文以德国新法犯罪所得没收之基础规定(§§73,73c,73d,73e,75,76 StGB)为综览范围，盼提供比较法启发意义。 关键词：犯罪所得;没收;德国刑法典;总额原则;被害人 一、前言:法治国没收的法律装备 “任何人都不得保有犯罪所得，为普世基本法律原则。犯罪所得之没收或追征，在于剥夺犯罪行为人之实际犯罪所得(原物或其替代价值利益)，使其不能坐享犯罪之成果，以杜绝犯罪诱因，可谓对抗、防止经济、贪渎犯罪之重要刑事措施，性质上属类似不当得利之衡平措施，着重所受利得之剥夺。”台湾剥夺犯罪所得新制，即“刑法”第38条之一以下的犯罪所得没收新法，于2015年12月17日修正通过，2016年7月1日开始施行。立法者此举，“重新打造台湾‘刑法’的没收体系并转向‘经济刑法’的制裁手段，可以说是，‘一举从DOS版转型到WIN版的浩大工程’，堪称台湾‘刑法’前所未见的‘百年变革’”。 台湾犯罪所得没收新法的立法形成，深度仰赖德国《刑法》(St GB)，仿效层面，广及该国没收法律体系、论证理论和司法裁判。单以台湾“刑法”第38条之一犯罪所得没收基本条款为例，该条文修正理由多次提及德国法，如“参照德国刑法第七十三条第二项”“爰参考德国刑法第七十三条第一项、第二项，增订第四项”“为优先保障被害人因犯罪所生之求偿权，参考德国刑法第七十三条第一项，增订第五项”。就在台湾主管机关结合学者之力，费劲比照德国规格重新打造的台湾“没收法”刚出厂上路之际，德国方却继续推进，展示全新、更全面的犯罪剥夺规格，打算彻底改革德国没收法制。 2016年3月9日，德国联邦司法暨消费者保护部(Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz，一般简称司法部)提出长达118页的《刑法财产剥夺改革法案》(Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Verm9gensabsch9pfung)司法部草案(Referentenentwurf,RefE)，联邦政府7月21日通过以司法部草案为基础的128页政府版草案(Regierungsentwurf,RegE）,9月8日送交德国国会审查。经各方审议，德国国会对政府版草案略加修正，2017年3月23日三读通过，隔日呈交联邦参议院审查。参议院3月31日决议不对新法提出反对意见后,4月13日经德国总统签署，《联邦法律公报》于4月21日公布，新法定于2017年7月1日施行(Art.8 des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Verm9gensabsch9pfung)。 德国《刑法财产剥夺改革法案》的立法背景为何呢?法案开宗明义地说，“大部分犯罪，目的在获取违法之财产利益。是以，持久之打击犯罪，需要有效的刑法财产剥夺。为达成此目标，法院、检察署及其他侦查机关需要一套对犯罪所得可进行有效、法治国没收(rechtsstaatliche Einziehung)的法律装备”。德国政府评估，德国没收旧法并未跟上刑法剥夺财产的高度刑事政策重要性。虽然德国《刑法》有犯罪所得没收制度，《刑事诉讼法》(StPO)有对应的扣押及假扣押作为保全手段，想象上，刑事司法———至少原则上———有一套缜密的犯罪所得剥夺模式。然而，德国政府认为，“这套法规极度繁杂和模糊，此外也承受诸多法律疑问，尤其是涉及被害人偿还的事实及法律问题。由于法规的复杂性，面对着工作负担持续攀升的刑事司法，经常不得不放弃财产剥夺措施。此种状况，于刑事政策上及从正义观点视之，均不令人满意”。 德国新法的立法理由表示，此次修法立法目的，在于根本性改革、简化犯罪所得没收法制，而改革计划的核心，是全新的被害人偿还规定，亦即，新法施行后，犯罪被害人请求权原则上在刑事执行程序中才获得满足。除此之外，新法以没收事后发现之财产、承认事后独立没收、放宽犯罪所得之扩大没收，以及增订财产来源不明之没收等措施，填补旧法的剥夺漏洞，并且将《欧盟保全与没收犯罪工具与犯罪所得之指令》(Richtlinieüber die Sicherstellung und Einziehung von Tatwerkzeugen und Ertrgen aus Straftaten in der EU，简称《欧盟2014/42/EU没收指令》)转化成德国内国法。 德国新法改革涵盖《刑法》《刑事诉讼法》与若干特别法之修正，单单合并计算前两者的修正条文即有上百条，是德国犯罪所得没收自1975年于刑法全面———有别于过往仅零星适用于某些犯罪———实施以来，最大规模的变革。这套被寄予厚望的“法治国没收的法律装备”，乃以《刑法》犯罪所得没收规定为改革出发点，在维持剥夺犯罪所得具有准不当得利性质之观念下，其解构没收旧法———尤其是德国《刑法》第73条———并新增条文。新法架构下，《刑法》总则编之没收规范共计10个条文(§§73,73a-73e,75,76,76a,76b StGB):第73条“正犯或共犯犯罪所得之没收”、第73a条“正犯或共犯犯罪所得之扩大没收”、第73b条“第三人犯罪所得之没收”、第73c条“没收替代价额╱追征”、第73d条“犯罪所得数额之认定与估算”、第73e条“犯罪所得没收与追征之排除”、第75条“没收效力”、第76条“事后追征”、第76a条“独立没收”与第76b条“犯罪所得扩大没收与追征之时效”。 上述任何一个条文均能单独成为一篇专论研究对象。鉴于德国《刑法财产剥夺改革法案》的高密度立法质量，本文仅能以犯罪所得没收之基础规定(§§73,73c,73d,73e,75,76 St GB)为综览范围，至于各条文评论与特殊没收类型之说明(即犯罪所得之扩大没收、第三人犯罪所得没收、独立没收:§§73a,73b,76a,76b StGB)，都另待他文介绍与评析利弊。以下，本文依犯罪所得没收审查体系之排列顺序，先综览新法基本规格(二)，其次介绍犯罪所得没收或追征之排除的新规定———被害人请求权消灭、善意第三人过苛(三)，以及没收效力(四)，文末，交代本文之结语(五)，最后以“附论”方式，略述德国犯罪所得新制对台湾地区有关规定之启发意义。附带一提，为区分德国2017年7月1日新法施行前之旧《刑法》(St GB a.F.)，以下所称德国新法，若无特别标示，专指新修正的德国《刑法》(St GB)。 二、犯罪所得没收新基本规格 德国《刑法》第73条[正犯或共犯犯罪所得之没收] Ⅰ.正犯或共犯由违法行为或为了违法行为之所得，法院应没收之。 Ⅱ.正犯或共犯自犯罪所得取得之利益，法院亦应没收。 Ⅲ.正犯或共犯有以下情形之一者，法院亦得对之没收: (1)由处分犯罪所得而取得之物，或犯罪所得遭毁损或剥夺而获得之赔偿; (2)基于所取得之权利而取得之物。 (一)基本规定(§73 St GB) 1. 新法统一“没收”用语 首先说明的是，新法统一了德文的“没收”用语。旧法在没收章节底下(§§73-76a St GB a.F.-7.Titel:Verfall und Einziehung)，区分犯罪所得没收(Verfall)与犯罪物没收(Einziehung)。新法统一称作Einziehung(§§73-76b StGB-7.Titel:Einziehung)，若所没收者为犯罪所得(Tatertrge)，则完整称为Einziehung von Tatertrgen，以取代Verfall。德国立法者借此彰显新法是全面性的修正，同时去除困扰刑事实务的法律概念衍生问题。尤应一提者，新法看似单纯地统一德文用语，却是使德国法衔接欧盟法的惯用词语(即Confiscation)，这有助于化解国际司法互助里日益重要的跨境财产剥夺经常面临的概念理解困难。 德国《刑法》没收章节的第1个条文是第73条，于新、旧法皆然，乃具有刑法财产剥夺基本条款的地位，其规定对犯罪行为人(包含正犯与共犯)犯罪所得没收的要件。至于旧法第73条第3项规定的第三人没收，新法为体系清楚起见，予以移除，另增订第73b条作为第三人没收依据。 2.“由”(durch)违法行为所得:因果关联 旧法第73条第1项规定，所没收之行为人犯罪所得，其取得形态可区分成犯罪行为人为了(für)违法行为或自(aus)违法行为之所得。一般理解是，前者是为了犯罪而获取的报酬╱对价，指行为人因为实行犯罪而取得的对待给付之财产利益，例如收受贿款、犯案奖赏，这些利益并非直接来自实现犯罪构成要件本身;后者是产自犯罪而获得的利润╱利益，指行为人直接因实现犯罪构成要件本身而在任一过程获得的财产增长，典型之例是犯窃盗、诈欺等财产犯罪所得的现金赃款、环境犯罪节省的处理费用等。 新法保留了“为了违法行为之所得”，但将“自违法行为之所得”改成“由(durch)违法行为之所得”，没收之(§73 I St GB)。“自”改成“由”，新法一字之差，目的何在？简言之，在于强化德国1992年没收修法引进的“总额原则”(Bruttoprinzip)。所谓总额原则，指在认定利得没收范围时，行为人透过犯罪之所得或节省之开销都在没收范围内，不另扣除犯罪成本;与之相反的，则是要求扣除犯罪成本的说法，称作净利原则(nettoprinzip)。依德国新法，国家应剥夺的是犯罪行为人“由”违法行为取得的任何财产增益。这一方面表示，所有本来依照旧法认定的“自”犯罪之所得应予没收，新、旧法就此而言并无内容差异。然而，另一方面，第73条第1项的新规定强调财产剥夺的准不当得利性质，不法行为与所取得的财产利益之间以具有因果关联(kausalzusammenhang)为必要，但也仅以此为足。新法立法理由表示，新条文透过“‘由’违法行为之所得”强调因果关联，一来符合《欧盟2014/42/EU没收指令》第2条第1款对犯罪所得的立法定义:“直接或间接由犯罪取得之任何经济利益”(jeder wirtschaftliche Vorteil,der direkt oder indirekt durch eine Straftat erlangt wird)。二来则是为了架空德国联邦最高法院刑事第五庭BGHSt 47,26027采取的直接性(Unmittelbarkeit)见解。依BGHSt 47,260所见，从旧法第73条第1项“自”(aus)犯罪之所得的文义规定，可推论出违法行为与犯罪所得之间，应具有“直接”关联，言下之意，直接关联成为旧法犯罪所得没收规定的不成文构成要件要素。 BGHSt 47,260提出的直接关联要素说，造成总额原则的适用限制。因此，德国立法者决定釜底抽薪，修改新法第73条第1项的文义，删除“自”(aus)犯罪之所得，而改以“由”(durch)取代之，使直接关联要素说的裁判见解失所附丽，宣示新条文乃以总额原则为犯罪所得没收的适用出发点。不过，新法依总额原则计算的犯罪所得，采取两阶段认定，详见下文说明。 3. 衍生利益与替代物 新法第73条第2项、第3项延用旧法第73条第2项的规定内容，乃针对犯罪所得之衍生利益与替代物的没收。犯罪所得之衍生利益与替代物，前者如孳息和使用利益，后者例如转售犯罪所得的收入或其遭毁损所获偿的赔偿金，如果将犯罪所得定位为直接所得，其衍生利益或替代物则是间接所得。 由新法第73条文义清楚看出，第73条第1项对犯罪所得的没收宣告，并非径自“延伸”到其衍生利益或替代物。是以，对犯罪所得之衍生利益或替代品，须另依第73条第2项、第3项分别为没收宣告。再者，对衍生利益是采取义务没收，对替代物是裁量没收，但是，当法院不没收替代物时，即应改采追征犯罪所得的替代价额(§73c St GB)。 (二)追征(§73c St GB)与事后追征(§76 St GB) 德国《刑法》第73c条[没收替代价额/追征] 犯罪所得因性质或其他原因不能没收，或未依第73条第3项或第73b条第3项没收替代物时，法院应没收符合犯罪所得价额之金额。没收物之价额低于原先取得时之价额者，法院除宣告没收外，另应追征之。 德国《刑法》第76条[事后追征] 第73c条或第74c条规定之要件于没收裁判后始发生或知悉，致没收裁判不足或无法执行时，法院得事后宣告追征。 新法的追征与事后追征，分别规定在《刑法》第73c条、第76条中，规范内容同旧法(§§73a,76 StGB a.F.)。所谓追征，指犯罪所得因性质或其他原因不能没收，或法院经裁量决定不没收替代物时，应没收符合犯罪所得价额之金额(§73c StGB)。德国的追征规定，可对照台湾“刑法”第38条之一第3项“前二项之没收，于全部或一部不能没收或不宜执行没收时，追征其价额”，但台湾并无事后追征规定。所谓事后追征，不是在补正先前未作出的没收宣告，而是在解决原先宣告没收确定而具有执行力，却因忽略阻碍执行的情况，以致一部或全部无法执行，为去除没收执行障碍，因而允许“事后追征”。除此之外，利得原物虽存在，但因减损等原因而低于违法取得当时的价值，减损的“差价”也是所谓的犯罪所得之替代价额，亦即，除宣告没收原物外，也应一并宣告追征差价(§76 St GB)。 值得注意的是，新法关注追征价额的时点认定问题。立法理由表示，根据财产剥夺的准不当得利性质，追征价额之调查认定，应以价额偿还请求权的成立时点为准:犯罪所得因性质因素，自始不能没收时，以犯罪所得之取得时点为准;事后不能没收者，则以本可没收利得原物之时点为准。至于法院不没收犯罪所得之替代物而改命追征者，应以替代物于裁判时点的价额为准。 (三)总额原则具体化(§73d I St GB) 德国《刑法》第73d条[犯罪所得数额之认定与估算] Ⅰ.认定犯罪所得价额时，应扣除正犯、共犯或他人之支出。但为实施犯罪或预备犯罪已支出或投资者，除为履行对被害人之债务所为之给付外，不予扣除。 Ⅱ.犯罪所得之范围与价额及应扣除之支出，得估算认定之。 1. 犯罪所得两阶段计算 德国新法对在财产剥夺中扮演重要角色的总额原则，进行了两项改革:总额原则之强化与具体化。总额原则之强化，表现在新法第73条第1项将旧法的“自”犯罪之所得，改成没收“由”犯罪之所得(§73 I StGB)，即对犯罪所得之认定采取因果关联性，而非直接关联性，其规范出发点已如前述。至于总额原则之具体化，则表现在新法第73d条第1项中。 结合新法第73条第1项与第73d条第1项，可得出认定犯罪所得数额的法律轮廓，是采取两阶段计算。第一阶段，以纯粹对标的物的观察方法(gegenstndliche Betrachtungsweise)，决定《刑法》第73条第1项所谓的犯罪所得。在此阶段，行为人———正犯与共犯———或第三人从实施违法行为而于犯罪流程任何阶段取得的整体财产利益，都是犯罪所得，而且，基于总额原则之强化，违法行为与不当利得之间以具有因果关联性为必要，但也以此即足，不要求“直接”关联性。第二阶段，应进行《刑法》第73d条第1项的扣除法，即判断犯罪所得数额之计算，应否扣除行为人的支出或对待给付。另外，犯罪所得的范围与价额及应扣除之支出，均得估算认定(§73d II StGB)。 依新法第73d条第1项第1句，“认定犯罪所得价额时，应扣除正犯、共犯或他人之支出”。这里所谓的支出，必须与取得财产利益的违法行为之间具有时间和事物关联性(zeitlicher und sachlicher Zusammenhang)。因此，发生在取得犯罪所得之后的支出，例如逃亡、藏匿财产或使用财产的开销，不属于有扣除资格的支出。又例如犯案当日的早餐费，由于这笔支出和取得犯罪利益之违法行为之间欠缺事物关联性，故也不具扣除资格。同样的，同一违法行为之犯罪所得经外国法院裁判没收者，也不具扣除资格，德国新法认为遇此情形，顶多用刑事执行程序过苛条款(§459g V StPO)42予以调节。 2. 犯罪成本扣除禁止 新法第73d条第1项第2句规定，“为实施犯罪或预备犯罪已支出或投资者，除为履行对被害人之债务所为之给付外，不予扣除”，这称作犯罪成本之扣除禁止(Abzugsverbot)。首先必须强调，新法第73d条第1项必须整体阅读，否则乍看第1项第1句会误以为新法告别总额原则、回归1992年修法前的净利原则。43实际上，第1项第2句规定的犯罪成本扣除禁止才是总额原则的核心。 从新法第73d条第1项第2句可清楚看出，新法将禁止扣除犯罪成本的预防思维化为具体明文，尝试为德国实务争议揭示清楚的计算方式。以转手贩毒为例，所没收者是整体贩毒所得，并不扣除购入毒品费用和其他为了实施贩毒的开销，例如运送费用。再者，以第三人犯罪所得没收为例:营造公司的员工透过行贿，为公司取得一份工程契约，获利的营造公司所支出的人事成本和材料费用应予扣除，但贿赂金额则属于为实施行贿罪的支出或投资，故不得扣除。唯应注意，新法在立法理由中说:“让任何故意之违法投资，一去不回!”故比照德国民事实务对不法给付之不当得利(§817 S.2 BGB)的限制性解释，扣除禁止条款应受到行为人主观(故意)限制。亦即，犯罪成本扣除禁止之范围，应局限为正犯或共犯故意为实施犯罪或预备犯罪所支出或投资的成本，反之，过失犯罪———例如过失从事禁止之贸易———支出的犯罪成本，则予以扣除。 3. 扣除禁止之例外:债之给付 新法另规定犯罪成本扣除禁止之例外:为了实施犯罪或准备犯罪而投资的犯罪成本，如果是“为履行对被害人之债务所为之给付”，应予扣除。 犯罪成本扣除禁止之例外有两个意涵。第一，所谓“履行对被害人之债务所为之给付”，必须是行为人已实际为给付，且是基于合法、有效之债务而为给付，如果是无效契约，行为人的实际给付便不具扣除资格。以行为人诈术缔结的双务契约为例，行为人所提供的对待给付，虽然属于实施犯罪的犯罪成本，但依新法立法理由说明，这会构成扣除禁止之例外，因为诈术缔结的契约仍是合法、有效的民事契约，该契约只是可撤销，而非自始无效。故于此案例，认定犯罪所得范围时，应从行为人整体获利中扣除行为人对于受骗人的实际对待给付。假如行为人用来欺骗被害人金钱交易的诈欺物，尚未交付给被害人，由于行为人实际上并无给付，就不符合扣除禁止之例外，也就是说，不应扣除行为人先前取得诈欺物所支付的费用。此外，该诈欺物由于也构成用以实施诈欺罪的犯罪工具，得以犯罪物名义没收之(§74 StGB)。 第二，扣除禁止之例外仅针对个人法益之犯罪，例如诈欺罪之财产被害人，而不包含侵害群体法益的犯罪。所以，例如行为人承接物流运输公司的废弃轮胎处理契约，燃烧废弃轮胎涉及故意空气污染罪或违法经营废弃物清理罪，因此，行为人履行处理契约的整体获利都应没收，而在犯罪所得价额之认定方面，行为人有无基于契约而履行处理义务乃无关紧要，纵使有所支出，也不予扣除。 具体举例如下。A购买一部3年车龄的T车(价金40万台币)，找黑心维修厂调整T车的里程计数器(工钱2万台币)，并送车厂整理、美容(保养费5万台币)，使T车外观似新车，然后刊登诈欺广告以诱骗买家(广告费1万台币)。B见报受骗，付出100万台币购买T车。本案涉及侵害个人法益的诈欺罪，犯罪所得数额应依两阶段计算认定，第一阶段单纯观察A的整体犯罪所得，即诈欺B所取得的100万台币(§73 I StGB)。第二阶段是审查犯罪成本扣除问题，总额原则的核心理念是犯罪成本禁止扣除，据此，A为实施和准备诈欺罪所投资的成本共48万台币(买T车花费40万台币+工钱2万台币+保养费5万台币+广告费1万台币)，均不得扣除;唯一可能“减因”的是A购入T车的成本40万台币，而应否扣除这40万台币，取决于A是否将T车实际交付B。假如A已将T车交付于B，交车行为属于“为履行对被害人之债务所为之给付”(§73d I S.2 StGB)，计算犯罪所得范围时应扣除A的购车成本，犯罪所得没收范围即减为60万台币;反之，若A仅承诺交车，实际上未交付者，例如取车路途被警察缉获，由于A并未履行债之给付，故仍应没收A整体犯罪所得100万台币。 三、犯罪所得没收与追征之排除 新法第73e条是新增订的“犯罪所得没收与追征之排除”条款，共有两项排除没收事由:第1项被害人请求权消灭与第2项善意第三人过苛。 (一)被害人请求权消灭(§73e I St GB;§459g IV St PO) 德国《刑法》第73e条[犯罪所得没收与追征之排除] Ⅰ.犯罪被害人返还犯罪所得或赔偿其价额之请求权已消灭者，不得为第73条至第73c条之没收。 Ⅱ.于第73b条及其连结第73c条情形，如裁判时，犯罪所得价值于受干预人财产中不存在，亦不得没收，但受干预人丧失不当利得时，对于得向正犯或共犯宣告没收之情况，明知或重大过失而不知者，不适用之。 德国《刑事诉讼法》第459g条[附加效果之执行] Ⅳ.犯罪被害人返还犯罪所得或赔偿其价额之请求权已消灭者，由法院命令不执行第73条至第73c条之没收。 1. 旧法“潜在被害人条款”(§73 I S.2 StGB a.F.) 德国旧《刑法》第73条第1项第2句是“潜在被害人条款”，规定:被害人自犯罪所生之请求权，该权利之实现将剥夺正犯与共犯自犯罪之所得时，不宣告没收。此处所谓被害人，指因刑事不法行为直接遭受财产上不利益，而可透过因此形成之民法请求权向利得人取回财产利益之人。再者，被害人请求权必须和犯罪所得呈现对应关系，是一种“行为人拿去什么、被害人拿回什么”的对应概念，财产法益之犯罪即是如此。犯罪被害人虽因犯罪而生民事请求权，但行为人之犯罪所得并非因实现该犯罪本身而取得者，则前后两者无前述的对应关系，慰抚金和间接被害人(例如家属)请求权都是典型的例子。以伤害罪之被害人慰抚金请求权为例，行为人虽因犯罪造成被害人精神痛苦，但并未自伤害罪本身获得经济上可测量之利益，慰抚金请求权便不属于潜在被害人条款所称的请求权。进一步言，即便第三人支付行为人施暴伤害的犯罪报酬，由于该笔报酬并非自被害人处取得，所以也不在被害人因伤害罪而起的任何请求权主张范围内，法院应就报酬全部没收。 依旧法潜在被害人条款，只要法律上抽象存在犯罪被害人的民事上请求权，即自始阻碍国家没收犯罪所得。因此，潜在被害人条款具有封锁犯罪所得没收的排除效力，可以说被害人的民法上请求权优先于国库犯罪所得没收权。这种运作方式，带有双重的规范目的。第一，国家不应与民争利。既然犯罪所得来自被害人，偿还被害人刚好而已(羊毛出在羊身上，把羊毛还给羊)，符合没收追求恢复正常财产秩序之目的;此外，犯罪所得若由国库没收，将损害被害人的民事求偿机会，若发还被害人，还可一举解决国库没收权与被害人请求权的复杂竞合关系。第二，犯罪所得返还被害人具有排除国家没收的效力，那么，行为人就不必为其犯行造成的财产变动，承担两次的财产支付义务(一头牛剥两次皮)。 2. 有效剥夺财产的核心障碍 然而，旧法潜在被害人条款被2017年新法视为有效剥夺财产的核心障碍。原因是，依潜在被害人条款，既不问被害人是否有被查明，就算查明了，也不管被害人是否事实上提出请求权主张，只要法律上抽象存在民事请求权，德国法院就不得宣告犯罪所得没收，否则是违法没收!这造成众多个人财产犯罪的犯罪利得续留犯罪行为人。德国Eberbach博士在1987年尖锐批评潜在被害人条款俨然成为“犯罪所得没收之掘墓人”(Totengrber des Verfalls)后，德国联邦最高法院刑事第五庭也表示这种称法“并非完全不当”，其来有自。德国政府老早就视“潜在被害人条款”为有效财产剥夺之最大障碍，在1998年欲修法删除，却逢国会大选，修正案因届期不连续铩羽而归。德国后来为了截堵犯罪所得受“潜在被害人条款”之碍，以致又不当回流给犯罪行为人，在不删除该条款的前提下，立法者2007年选择在《刑事诉讼法》犯罪所得扣押条文中一方面施行偿还协助措施(§§111b V,111g St PO a.F.:Rückgewinnungshilfe)，另一方面创设国家之截堵取得权(§111i III,V St PO a.F.:Auffangrechtserwerb):保全扣押之期限，可延长至裁判确定后3年，若这期间仍无被害人出面主张，犯罪所得自动移转国家所有。 观察2007年修法的实际运作成效，潜在被害人条款仍然无法摆脱“犯罪所得没收掘墓人”的讥称。2017年新法之立法理由表示，迄今为止，刑事司法处理存在潜在被害人请求权的案件，所能协助的，只是帮被害人扣押保全犯罪所得而已，被害人仍必须自己去实现民事请求权。亦即，被害人必须努力取得民事执行名义，以便对刑事追诉机关保全的犯罪所得进行强制执行(§111g I St PO a.F.)。此外，由于被害人请求权之实现与否，取决于刑事扣押之管辖法院是否许可强制执行(§111g II StPO a.F.)，造成刑事程序超载民法问题的现象。乱象端源还不只如此，因为如果有数名被害人追求偿还损害，由于强制执行适用优先性原则，可能单一被害人的损害获得完全或大部分的赔偿，其他被害人则求偿落空或只分到一杯羹。在旧法底下，德国刑事实务因而将被害人的求偿竞逐，比拟为“赛犬模式”———先到先赢!以致不少被害人不敢涉足复杂又没把握的诉讼竞逐，遂放弃对国家扣押之犯罪所得主张民事请求权。至于纯粹为了避免犯罪所得意外留给犯罪行为人而设的国家截堵取得权，程序则极度繁杂和缓慢。这都是德国旧法的真实情况。 为补救潜在被害人条款运作缺陷而生的偿还协助、截堵取得权，其规范复杂性造成案件负担攀升不止的德国刑事司法，“经常不得不放弃财产剥夺措施。此种状况，于刑事政策上及从正义观点视之，均不令人满意”。既然万恶渊薮直指潜在被害人条款，该怎么解套?新法决意删除它。 3. 请求权消灭 2017年德国新法“改革计划的核心，是被害人偿还的基本新规定。关键点是删除《刑法》第73条第1项第2句”。新法去掉“潜在被害人条款”后，用来搭配的刑事诉讼偿还协助、截堵取得权随之删除。变革结果:于刑事实体法，犯罪被害人的民事上请求权不再自始就阻碍国家没收犯罪所得;于刑事程序法，改采全新的被害人偿还模式(Entschdigungsmodell)，亦即，被害人请求权留待刑事执行阶段受偿(§§459h-459o St PO)。德国立法者预期，比起旧法的偿还协助模式，新法提供被害人平等、简易又较为迅速的偿还方式，而且可以明显减轻法院与检察署的负担。 唯应注意，德国立法者最终决定具有排除犯罪所得没收效果的被害人民事请求权，是指系争请求权“已消灭”(erloschen ist)，而非司法部草案规定的请求权“已被实现”(erfüllt worden ist)。这意味着，一旦被害人请求权消灭，不论是基于债之给付、债务免除或其他法律原因，均应排除没收。之所以放宽排除事由，新法表示是鉴于私法自治原则，故选择一个“有利于和解”(vergleichsfreundlich)的立法方案，以提供犯罪行为人有与被害人迅速、自愿达成损害赔偿的诱因。可是，如此一来，新法也无形中提供犯罪行为人有保留全部或剩余犯罪所得的机会，难免引发“crime does pay”与“任何人都得保有犯罪所得”的反向疑虑。 无论如何，依德国新法，法院裁判时，认定被害人请求权已消灭者，不得宣告没收犯罪所得。被害人请求权如果是在没收裁判后才消灭者，执行没收裁判可能造成受宣告人的双重剥夺。于此情形，为了补充新法的被害人请求权消灭条款，德国立法者在《刑事诉讼法》之刑事执行程序中增订了不予执行的规定:犯罪被害人返还犯罪所得或赔偿其价额之请求权已消灭者，由法院命令不执行没收(§459g IV St PO)。整体简言之，2017年新法立场是，犯罪被害人对犯罪所得之民事请求权消灭者，国家即无剥夺犯罪所得之必要，而不同消灭时点决定不同法律效果:没收裁判宣告前(即侦查程序或审判程序)消灭者，法院不得宣告没收;没收裁判宣告后，于刑事执行程序消灭者，不执行没收。 (二)善意第三人过苛新条款(§73eⅡSt GB;§459g V St PO) 德国《刑法》第73e条[排除没收或追征] Ⅰ.犯罪被害人返还犯罪所得或赔偿其价额之请求权已消灭者，不得为第73条至第73c条之没收。 Ⅱ.于第73b条及其连结第73c条情形，如裁判时，犯罪所得价额于受干预人财产中不存在，亦不得没收，但受干预人丧失不当利得时，对于得向正犯或共犯宣告没收之情况，明知或重大过失而不知者，不适用之。 德国《刑事诉讼法》第459g条[附加效果之执行] Ⅴ.于第2项情形，犯罪所得之价值不存在于被没收人之财产，或执行有违比例原则者，依法院之命令停止执行。事后知悉或发生第1句停止执行命令之情况时，再予执行。 1. 新过苛条款填补旧法漏洞 德国旧法基于遵守比例原则，对犯罪所得没收效果设有过苛条款(§73c StGB a.F.:Hrteklausel)，亦即，没收造成受干预人不当严苛者，不命没收;犯罪所得之价值，于裁判时不存在于受干预人之财产，或仅有低微价值，得不没收。 然而，2017年新法认为旧法过苛条款是明显的剥夺漏洞，原因是无法没收事后发现之财产。于旧法底下，行为人或第三人隐匿财产，以致法院裁判时援用过苛条款而不命没收，但事后若发现他持有财产，将无法没收!新法为了避免这种“未能没收事后发现之财产”的漏洞，乃删除旧法第73c条，另在审判程序创设(只对)善意第三人不予没收的过苛条款(§73e II StGB)，同时增订刑事执行程序之过苛条款(§459g V St PO:Vollstreckungsrechtliche Hrteklausel)。 2. 善意第三人过苛与执行过苛 依新法，于审判程序，得以犯罪所得不存在而主张免受没收者(除非“丧失不当利得时，对于得没收之情况，明知或重大过失而不知”)，只有第三人犯罪所得没收(§73b St GB)中的善意第三人(§73e II St GB)，而不包含行为人(正犯与共犯)和恶意第三人。换言之，当行为人主观表示犯罪所得已不存在或客观确实不存在时，法院仍应宣告追征(因为犯罪所得不存在了)。被告即便提出“穷困”抗辩，国家照样追征，此法律政策宣示的意义是:犯罪行为人那些直到法院裁判时未被发现的财产，裁判后甚至确定后才发现者，仍应以可执行之没收裁判在执行程序中予以剥夺! 另外，旧法在审判程序宣告没收裁判时才适用的过苛条款，被新法挪到刑事执行阶段，而创设执行程序之过苛条款(§459g V StPO)，对被宣告没收人发挥保护作用。理由是什么?法院裁判没收犯罪所得，但受宣告人到了执行程序才发生过苛禁止所顾虑的犯罪所得不存在于被没收人财产，或没收有违比例原则，依旧法仍应执行(事后)追征(vgl.§76StGB a.F.)。新法认为，于此情形，为了预防没收裁判发生“勒死”(erdrosseln)被宣告人的危险效力，由法院命令停止执行，待日后发现被宣告人之财产或执行追征不违反比例原则时，再命执行。 四、没收效力(§75 St GB) 德国《刑法》第75条[没收效力] Ⅰ.没收物之所有权或其他权利，于没收裁判确定时移转为国家所有，当没收物 (1)于裁判时归属于被宣告人，或 (2)归属于他人，而该他人为犯罪或于知悉犯罪情况下为其他目的而提供者。 于其他情形，没收物之所有权或其他权利于没收裁判确定之通知满6个月时，移转为国家所有，但没收物之所有权人或权利人期满前向执行机关登记其权利者，不适用之。 Ⅱ.第三人对没收物之权利不受影响。(第2句略) Ⅲ.所有权或其他权利移转前，没收裁判或没收之保留裁判有《民法》第136条禁止处分效力。 Ⅳ.《债务清理法》第91条于《刑事诉讼法》第111d条第2项情形，不适用之。 (一)没收物移转国家所有 德国旧法关于犯罪所得没收与犯罪物没收的效力，乃是各自规定(§§73e,74e St GB a.F.)，新法将两者合并成一个新规定，即《刑法》第75条。依新法，没收物之所有权或其他权利，“于裁判时归属于被宣告人”或“归属于他人，而该他人为犯罪或于知悉犯罪情况下为其他目的而提供者”，于没收裁判确定后，移转为国家所有(§75 I S.1 StGB)，唯不影响第三人原有权利(§75 II S.1 St GB)，因此，第三人的用益物权和担保物权仍存续于没收物上。 没收裁判公布后、确定前，没收物尚未被刑事程序扣押保全者，该没收裁判本身具有禁止处分没收物的相对效力(§75 III St GB)，倘违反，对国家不生效力。详言之，尚未确定的没收裁判对宣告没收之物形成相对禁止处分效力(Wirkung eines relativen Veruerungsverbotes)，也禁止原权利人对没收物从事任何减损价值之处分。所谓相对效力，是针对国家而言的，亦即，原权利人不得对被宣告没收之物为任何不利国家的处分，既不可出卖、赠与，亦不可设定不利负担，纵使为之，该处分不得对抗国家。换言之，当原权利人移转或处分扣押物将破坏国家日后没收判决之执行者，该处分对国家不生效力。不过，被宣告没收之物为动产者，第三人仍可对国家主张善意取得。应注意，宣告没收之物于裁判前已被扣押者，不待没收裁判之作成，扣押执行本身即具有禁止处分效力(§111d I St PO)。 (二)移转效力之延缓期 没收物“于没收裁判确定时移转为国家所有”(§75 I S.1 St GB)。然而，被害人若未因犯罪而失去没收物之所有权，倘容许国家没收，岂非官兵既抓强盗又扮强盗?为此，德国新法比照民法遗失物拾得的通知招领规定(§973 BGB)，为被害人留有6个月的延缓期:“没收物之所有权或其他权利于没收裁判确定之通知满6个月时，移转为国家所有，但没收物之所有权人或权利人期满前向执行机关登记其权利者，不适用之。”(§75 I S.2 St GB) 新法立法理由特别强调，6个月的延缓移转效力，尤其是考虑到窃盗罪之不明被害人。原因是，被害人不因窃盗而失去其被窃动产的所有权，故国家不该以确定之没收裁判自肥取得盗赃物的所有权。但是，在被害人不明的情形下，若国家不没收，反将赃物保留给行为人，则有违“任何人都不得保有犯罪所得”的基本原则。为解决此时“应发还却寻无被害人、不没收则图利行为人”的两难冲突，德国新法采取国家先没收，再于刑事执行程序处理被害人权利的新模式。详言之，新法施行后，因为已删除潜在被害人排除没收之条款(§73 I S.2 St GB a.F.)，犯罪被害人的民事上请求权不再自始阻碍国家没收，其请求权原则上留待刑事执行阶段受偿(§459h St PO);例外情形是扣押之动产，新法规定，当追诉机关知悉犯罪被害人身份时，例如从卷证得知被害人身份或被害人持有民事执行名义者，应立即发还(§111n II StPO)。 (三)刑事执行阶段之偿还程序 德国新法下的被害人偿还，由于主要是在没收裁判确定后的刑事执行程序处理(§459h St PO)，为了确保被害人(公平)参与偿还的机会，新法规定应将确定之没收裁判立即通知被害人，以书面送达通知并叙明被害人权利与偿还程序(§459i St PO);于一定要件下，例如众多被害人之逐一通知需费过巨，或被害人不明时，允许以公告取代个别通知(§§111l IV,459i S.2 StPO)。 被害人或其权利继受人(rechtsnachfolger)，例如继承人、债权受让人(诸如法定债权移转之保险人或意定债权移转之受让人)，得自收到没收确定裁判之通知日起6个月内，向执行机关(检察署)登记权利，据此开启偿还程序(§§459j,459k St PO)。假如6个月内无任何被害人办理登记，新法仿效民法遗失物拾得的规定，将无法判断归属何人的没收物移转为国家所有。不过，即便6个月期满，被害人仍得持对犯罪行为人或第三人主张权利的民事执行名义，向执行机关请求偿还(§§459j V,459k V StPO)。若被害人持上述民事执行名义，直接向被没收人———通常为犯罪行为人———主张者，则被没收人得要求执行机关将没收物径自偿还被害人(§459l I StPO);假如被没收人已向被害人清偿，则被没收人于清偿范围内，可转向执行机关要求补偿(§459l II StPO)。 五、结语:一切如新 2017年7月1日施行的德国《刑法财产剥夺改革法案》，大破大立，“彻底翻新财产剥夺法”，从刑事实体法一路翻修到刑事程序法，再延伸到相关特别法。新法之立法目的，在根本性改革、简化犯罪所得没收法，同时增订事后发现财产、事后独立没收、放宽扩大没收以及财产来源不明之没收规定，以填补旧法的剥夺漏洞，并将《欧盟2014/42/EU没收指令》转化成内国法。而改革计划的核心，是全新的被害人偿还规定:犯罪被害人请求权，原则上留待刑事执行程序才予受偿。德国新法的犯罪所得没收，主要条文规定在《刑法》总则编，共有10个条文(§§73,73a-73e,75,76,76a,76b St GB):第73条“正犯或共犯犯罪所得之没收”、第73a条“正犯或共犯犯罪所得之扩大没收”、第73b条“第三人犯罪所得之没收”、第73c条“没收替代价额╱追征”、第73d条“犯罪所得数额之认定与估算”、第73e条“犯罪所得没收与追征之排除”、第75条“没收效力”、第76条“事后追征”、第76a条“独立没收”与第76b条“犯罪所得扩大没收与追征之时效”。上述任何一个条文均能单独成为一篇专论研究对象，有鉴于此，本文仅以犯罪所得没收之基础规定(§§73,73c,73d,73e,75,76 StGB)为综览范围，至于新法放宽的特殊没收类型———犯罪所得之扩大没收(§73a St GB)、第三人犯罪所得没收(§73b StGB)与独立没收(§76a StGB)、第76b条另待他文介绍与评析利弊。 德国《刑法》第73条是刑法财产剥夺法之基本条款。旧法第73条第1项规定，所没收之利得，其取得形态为犯罪行为人为了(für)违法行为或自(aus)违法行为之所得。新法保留前者，但修正后者，改成由(durch)违法行为之所得，没收之(§73 I St GB)。修法用意，在强化1992年没收修法引进的总额原则，强调不法行为与犯罪所得之间，以具有因果关联为必要，但也仅以此为足。除此之外，新法也使总额原则具体化，表现在《刑法》第73d条第1项第2句，其规定“为实施犯罪或预备犯罪已支出或投资者，除为履行对被害人之债务所为之给付外，不予扣除”，这被称作犯罪成本之扣除禁止，新法立法理由说这正是“总额原则的核心”(二)。 德国新法增订“排除犯罪所得之没收与追征”条款(§73e StGB)，共有两项排除宣告没收事由:第1项被害人请求权消灭与第2项善意第三人过苛。旧法第73条第1项第2句采取潜在被害人请求权排除没收规定，亦即，只要法律上抽象存在被害人请求权，即阻碍犯罪所得没收。新法视潜在被害人条款为有效剥夺财产的核心障碍，“改革计划的核心，是被害人偿还的基本新规定。关键点是删除《刑法》第73条第1项第2句”(新法立法理由)。新法拿掉潜在被害人条款后，用来搭配的刑事诉讼上偿还协助、截堵取得权随之删除，变革结果:于刑事实体法，犯罪被害人的民事上请求权不再自始就阻碍国家没收犯罪所得;于刑事程序法，改采全新的被害人偿还模式，亦即，被害人请求权留待刑事执行阶段受偿(§§459h-459o StPO)。德国旧法过苛条款(§73c St GB a.F.)被认为存在剥夺漏洞，新法仅在审判程序允许善意第三人不予没收的过苛条款(§73e II StGB)，但同时增订刑事执行程序之过苛条款(§459g V St PO)。依新法，于审判程序，得以犯罪所得不存在而主张免受没收者，只有第三人犯罪所得没收(§73b St GB)中的善意第三人(§73e II StGB)，而排除行为人(正犯与共犯)和恶意第三人，以对抗“穷困”抗辩，俾便裁判执行程序对事后发现财产进行剥夺。至于执行程序之过苛条款，正是比例原则的表现，这对被宣告没收人发挥保护作用(三)。 没收物“于没收裁判确定时移转为国家所有”(§75 I S.1 St GB)。然而，被害人若未因犯罪而失去没收物之所有权者，新法比照民法遗失物拾得的通知招领规定(§973 BGB)，为被害人留有6个月的延缓期:“没收裁判确定之通知满6个月时，移转为国家所有，但没收物之所有权人或权利人期满前向执行机关登记其权利者，不适用之。”(§75 I S.2 StGB)不过，即便6个月期满，被害人仍得持对犯罪行为人或第三人主张权利的民事执行名义，向执行机关请求偿还(§§459j V,459k V St PO)。若被害人持民事执行名义，直接向被没收人主张，则被没收人得要求执行机关径自偿还被害人(§459l I StPO);假如被没收人已向被害人清偿，则被没收人于清偿范围内，可转向要求执行机关补偿(§459l II StPO)(四)。 德国犯罪所得没收新法大改革，2017年7月1日正式上路。这套被寄予厚望的“法治国没收的法律装备”上路后，违法行为发生在施行之后者，自然应依新法没收犯罪所得(§2 I,V St GB)。但是，违法行为发生在新法施行前，却于施行后受裁判者，德国法院应适用新没收法(裁判时法)还是旧没收法(行为时法)呢?德国政府草案并未正视这个没收新法“时之效力”的争议，幸好德国国会注意到了。德国国会怎样解决? 有别于对1975年德国《刑法》第2条第5项将“没收”准用第3项“行为完成时所适用之法律，于裁判前有变更者，适用最有利之法律”，所抉择的没收从旧从轻原则85,2017年的立法者在《刑法施行法》(Einfü-hrungsgesetz zum Strafgesetzbuch,EGStGB)中增订“刑法财产剥夺改革法案之过渡条款”(§316h EGStGB)，明文排除《刑法》第2条的没收从旧从轻原则。该增订条文的立法理由说86，犯罪所得没收不具刑罚性质，“没收依裁判时法”不抵触宪法明文的罪刑法定原则之禁止溯及既往;再者，行为人对违法行为创造的财产状态存有某种信赖的话，也不配保护;最后，“从新”有助于减轻刑事司法比较新、旧法适用的裁判负担，避免新、旧法长年交错适用，“这对法院与检察署而言，财产剥夺将明显变得简单，因而清楚提升对新法的接受度”。答案呼之欲出了。 《刑法施行法》第316h条[《刑法财产剥夺改革法案》之过渡条款]2017年7月1日前之犯罪，其犯罪所得之没收与追征于2017年7月1日以后裁判者，适用2017年4月13日《刑法财产剥夺改革法案》(BGBl.I S.872)修正公布之《刑法》第73条至第73c条、第75条第1项和第3项以及第73d条、第73e条、第76条、第76a条、第76b条、第78条第1项第2句，《刑法》第2条第5项不适用之。于2017年7月1日前曾经裁判是否宣告没收或追征之诉讼程序，不适用2017年4月13日《刑法财产剥夺改革法案》(BGBl.I S.872)之新修正条文。 德国2017年犯罪所得新法选择了一个和台湾“刑法”第2条第2项“没收、非拘束人身自由之保安处分适用裁判时之法律”基本立场一样，在裁判安定性上却更胜一筹的折中出路:没收依裁判时之新刑法，唯基于裁判安定性，于新法施行前，已对宣告没收或追征与否作出一次审级之裁判，才例外依行为时之旧刑法。2017年德国犯罪所得没收新法施行后，放眼未来，除先前已经一次审级之宣告没收或不予没收之裁判外，德国对抗经济犯罪的法治国装备一切从新，一切如新。 六、附论:德国犯罪所得新法对台湾有关规定之启示 台湾2016年犯罪所得没收规定，以德国法为参酌比较法例之一，勠力“百年变革”。德国2017年又超前，大刀阔斧改革没收法，在维持剥夺犯罪所得具有准不当得利性质观念下，解构旧法，展示全新、更全面的刑法财产剥夺规格。那么，德国最新之没收法，对台湾———以德国旧法为宗———的没收规定有何启示意义，自应予高度重视、评估，从中省思台湾立法和学术说理有无重新校准之必要。例如德国新法将过苛条款从实体法移到刑事执行阶段(参见德国《刑事诉讼法》第459g条第5项)，又明文规定犯罪所得之没收，原则上适用新法，例外适用旧法(参见德国《刑法施行法》第316h条)，均有殊胜之处。 唯如前文所述，德国犯罪所得没收新法在该国《刑法》总则编的任一修正条文(详见本文附录)，均可单独成为一篇研究专文，即使本文已聚焦在德国新法基本规格(§§73,73c,73d,73e,75,76 St GB)，割舍特殊没收类型———犯罪所得之扩大没收、第三人犯罪所得没收、独立没收(§§73a,73b,76a,76b StGB)，碍于时间、能力，仍无法面面俱到，难以既解析德国新法脉络，又周详评比台湾新法。以下，本文选择以“附论”方式，择要说明在本文主轴范围———总额原则与被害人请求权内，德国新制对台湾“没收法”之启示意义。 (一)关于总额原则 1. 总额原则明文化 德国新法目的之一，在于强化德国自1992年没收修法引进的“总额原则”。德国2017年新法对总额原则具体化的刑法修正工程，表现在《刑法》第73d条第1项:“认定犯罪所得价额时，应扣除正犯、共犯或他人之支出。但为实施犯罪或预备犯罪已支出或投资者，除为履行对被害人之债务所为之给付外，不予扣除。”其中所谓为实施犯罪或预备犯罪已支出或投资者，不予扣除，称作犯罪成本之扣除禁止。可以清楚看出，德国新法明文揭示犯罪所得没收采取总额原则，坚决告别要求利得范围应扣除犯罪成本的净利原则。 2016年台湾没收新制，理由谓“基于澈底剥夺犯罪所得，以根绝犯罪诱因之意旨，不问成本、利润，均应没收”，彰显台湾“没收法”同样采取总额原则。但在台湾新规定通过后，计算犯罪所得没收范围应否扣除犯罪成本这个问题，却引发部分文献质疑侵害犯罪行为人之财产权。其实，总额原则的思维并不是台湾没收新规定首创，台湾司法实务在没收旧规定时代便采总额原则，例如“贩卖毒品所得之财物，依照戡乱时期肃清烟毒条例第十三条第一项谕知没收时，应没收其贩卖所得之价款。凡贩卖毒品所得之对价，不问其中何部分属于成本，何部分属于犯罪所得之财物，应均予没收，始与法条之规定符合。且因犯罪所得之财物，亦不能与正常营利事业计算营利所得之情形，相提并论”[台湾地区“最高法院”1976年度第5次刑庭庭推总会议决议(一)]。2016年台湾没收新法施行后，台湾地区“最高法院”承继过往稳定见解，呼应新法总额原则之立场。德国2017年新法为杜绝争议而明文增订总额原则，正可为台湾实务与学理提供具体检证的比较法例。 2. 两阶段计算公式 再者，在肯认总额原则的脉络下，总额原则之适用，应属于犯罪所得两阶段计算公式中的第二阶段。德国2017年立法理由表示，新法结合《刑法》第73条第1项、第73d条第1项，认定犯罪所得数额采取两阶段计算公式:第一阶段，以纯粹对标的物的观察方法决定犯罪所得;第二阶段，判断犯罪所得应否扣除犯罪成本。 德国新法两阶段计算的定调，在台湾没收新法适用之刻，已见于相关文献，德国新法则可佐证此公式的比较法例。值得一提的是，台湾新法施行后，台湾地区“最高法院”新近裁判亦采纳两阶段计算公式，例如以下两判决。 (1)2017年度台上字第3号判决 解释新“刑法”应依两阶段计算法，先于前阶段界定其有无利得，其次于后阶段再判断其利得之范围，此时(后阶段)始生不扣除成本之问题。就工程合约而言，在前阶段审查时关于工资及进料成本等中性支出，不计入直接利得，因“沾染污点”之不法部分，并非合约执行本身，而系合约取得之方式;至后阶段利得审查范围时，不法利得之利润，则不得扣除“犯罪成本支出(例如为取得工程合约，而向公务员行贿之贿款)”。 (2)2017年度台上字第3464号判决 没收新制下犯罪所得之计算，应分两层次思考，于前阶段先界定“利得存否”，于后阶段再判断“利得范围”。申言之，在前阶段利得之存否，系基于直接性原则审查，以利得与犯罪之间是否具有直接关联性为利得存否之认定。而利得究否与犯罪有直接关联，则视该犯罪与利得间是否具有直接因果关系为断，若无直接关联，仅于符合“刑法”第38条之一第4项所规定之利用及替代品之间接利得，得予没收外，即应认非本案之利得，而排除于没收之列。此阶段系在确定利得与犯罪之关联性，故就必要成本(如工程之工资、进料)、税捐费用等中性支出，则不计入直接利得。于后阶段利得范围之审查，依“刑法”第38条之一之立法意旨，系以总额原则为审查，凡犯罪所得均应全部没收，无庸扣除犯罪成本。如向公务员行贿之贿款或性招待之支出，因属犯罪之支出，依总额原则，当不能扣除此“犯罪成本之支出”。 3. 扣除对被害人之对待给付 德国新法虽明示总额原则，然允许一种情形可例外扣除犯罪成本:为了实施犯罪或准备犯罪而投资的犯罪成本，如果是“为履行对被害人之债务所为之给付”，应予扣除(参见德国《刑法》第73d条第1项)。简言之，当债之给付属于犯罪成本，而利得人基于合法契约，已实际向被害人为债之给付者，被害人既然受领对待给付而减少损害，该给付便具有扣除资格，亦即，计算犯罪所得数额应扣除债之给付。 如前所述，台湾司法实务与没收新制之理由均支持总额原则，但并无德国2017年新法的债之给付扣除条款。台湾裁判个案或未来“立法”方向上，计算犯罪所得时，应参考德国新法规定，扣除利得人向被害人实际之对待给付。关此，台湾新制施行后，法院裁判已出现相同结论，例如“犯罪所得之没收乃为避免任何人坐享犯罪所得，并为遏阻犯罪诱因及回复合法财产秩序之准不当得利衡平措施。基于澈底剥夺犯罪所得，以根绝犯罪诱因之意旨，固不问成本及利润，而以总额没收为原则。然而，仅因犯罪行为人实行刑事违法行为，致能成为契约缔约者或取得优势地位，但犯罪行为人仍本于契约本旨履行，契约相对人亦合法受领对待给付，并未因此受害，此时如一概采取总额没收原则，即非事理之平而显属过苛，法院自应就各个犯罪类型及具体个案建立类型审查标准，例外采取净利没收，始符合比例原则之要求”(台湾地区“高等法院高雄分院”2016年度上诉字第601号判决)。只不过，上述判决结论尽管正确，唯其称此时乃“例外采取净利没收”的说法，容有误会。理由是，犯罪成本扣除禁止之例外并不等于改采净利原则，而是在维持总额原则之概念下，仅仅扣除行为人向被害人合法之对待给付而已，其他犯罪成本之投资仍然不予扣除，这完全不同于主张扣除所有犯罪成本的净利原则。 (二)被害人请求权 1. 台湾被害人发还条款 德国2017年没收新法将旧法“潜在被害人条款”，视为有效剥夺财产的核心障碍。97因此，新法改革计划的核心，是全新的被害人偿还规定:犯罪被害人返还犯罪所得或赔偿其价额之请求权已消灭者，不得没收或追征(参见德国《刑法》第73e条第1项)。德国新法施行后，犯罪被害人的民事上请求权不再自始阻碍国家没收，其请求权原则上留待刑事执行阶段受偿(参见德国《刑事诉讼法》第459h条以下规定)。 被害人对犯罪所得之民法上请求权，应优先于国库利得没收权，这符合没收追求恢复正常财产秩序之目的，又可避免犯罪行为人受到二重剥夺。是以，台湾“刑法”第38条之一第5项被害人发还条款，其规定“犯罪所得已实际合法发还被害人者，不予宣告没收或追征”，这样的法律效果是事理必然。德国新法第73e条第1项，可谓与台湾没收新法之被害人发还条款同一旨趣。应予正面肯定的是，台湾没收新法增订被害人发还条款时，立法理由固然说“为优先保障被害人因犯罪所生之求偿权，参考德国刑法第73条第1项，增订第五项”，但正确指出“限于个案实际已发还时，始毋庸没收，是否有潜在被害人则非所问”，没有对德国旧法被“视为有效剥夺财产的核心障碍”的潜在被害人条款照单全收，成功避免了将德国旧法的丛生乱象复制到台湾。 唯应注意，台湾“刑法”第38条之一第5项被害人发还条款文义精简，限定“犯罪所得已实际合法发还被害人者”，既未指明被害人范围，又未表明发还利得的权利上依据。比较法例上有类似台湾模式者，亦有较为明确的其他立法模式，后者如奥地利《刑法》第20a条第2项第2款规定的“自犯罪之民法请求权”(zivilrechtliche Ansprüche aus der Tat)，其直接指民法上的请求权，德国新法则规定为“犯罪被害人返还犯罪所得或赔偿其价额之请求权”(参见德国《刑法》第73e条第1项)。不过，台湾新法从法律目的解释和主客观立法解释，即从发还条款之规范目的和立法理由“优先保障被害人因犯罪所生之求偿权”的说明，当可判断出被害人范围及其主张发还的请求权基础，发还条款的“被害人”乃指因犯罪受害形成民法请求权而得向利得人取回财产利益之人，台湾新法精简文义并无碍于法律解释。 2. 目的性扩张解释“发还被害人”概念 台湾法称“实际合法发还”被害人，才不没收，但德国新法被害人请求权消灭条款则谓“被害人(返还犯罪所得或赔偿其价额之)请求权已消灭”，始不宣告没收。德国新法所谓的“请求权消灭”，相较于台湾法的实际合法发还，有何异同?德国新法带来什么启发意义? 不管是犯罪所得实际合法发还还是被害人请求权消灭，都涉及发还范围与没收范围的消长关系。首先，台湾法“发还”被害人的文义概念过于狭隘，无法涵盖行为人已将犯罪所得偿还被害人的各式情形。举例来说，一旦被害人请求权因完全履行、抵销等原因而消灭，已达到犯罪所得没收所追求的恢复先前合法之财产秩序功能，实现利得没收的目的。如果是部分履行或单纯因为请求权时效消灭，以致行为人仍实际保有利得时，为贯彻剥夺犯罪所得之宗旨，剩下的犯罪所得仍应由国库没收。准此，台湾“刑法”第38条之一第5项所称“发还”，应目的性扩张解释为被害人请求权完全实现，“发还”只是其下位类型之一而已，唯有如此解释，始符合犯罪所得没收宗旨，台湾“最高法院”新近判决同此见解。附带一提，如果法院没收判决确定后，被害人始受偿者，为避免继续执行没收造成行为人之二次剥夺，台湾应仿照德国2017年新法，在刑事执行程序增订不执行没收的规定(参见德国《刑事诉讼法》第459g条第4项)。 其次，将台湾法“发还被害人”目的性扩张解释为请求权完全实现，仍与德国新法请求权消灭条款出现歧义，这特别是指合法、有效之和解赔偿部分损害。被害人因与犯罪行为人和解赔偿而完全填补其损害者，自不得又对行为人犯罪所得宣告没收，以免行为人遭受双重剥夺，此并无疑义。然而，假如和解结果仅赔偿被害人部分损害，此时，被害人原始民事请求权虽因和解而消灭，但其损害并未获得完全填补，超出和解额度的剩余犯罪利得，基于彻底剥夺犯罪所得的宗旨，依台湾新法仍应没收，台湾地区“最高法院”亦持相同见解;但德国新法则不然，依德国新法，由于被害人请求权已因和解而“消灭”，德国法院不得宣告没收。德国2017年新法表示鉴于私法自治，乃选择“有利于和解”的立法方案，以提供犯罪行为人有与被害人自愿、迅速达成和解的诱因。德国这样的立法决定犹如一剑两刃，负面效应是制造犯罪行为人有保留剩余犯罪所得的侥幸机会，德国文献已有批评。 综合上述，台湾“刑法”第38条之一第5项被害人发还条款，“发还”要件过于狭隘，故除实际合法发还之外，另应将目的性扩张解释到被害人请求权完全实现，至于德国新法的“被害人请求权已消灭”版本，乃德国立法政策决定，并非贯彻犯罪所得没收宗旨的必然选项，成败难料，台湾法或裁判个案未必要跟进。 作者简介王士帆，台北大学法律系副教授。 本文原载：《刑事法前沿》第十一卷，社会科学文献出版社2019年版，第46页-85页。 本期编辑：朱小轩。 本期审校：王子涵。 篇幅所限特省略注释。 特别说明：本公号致力于发布刑法学术等相关文章，不具有盈利目的。如有版权人不同意发布或转载，敬请后台告知编辑，小编将及时撤文删除。 转载本文请注明原文作者和出处。 欢迎学界实务界同仁投稿“刑法界”，作品请发至xingfajie@163.com，本公号将择优推送。

【德和衡·田小皖】离婚股权分割中的九大实务问题解析（四）

田小皖 北京德和衡律师事务所 高级联席合伙人 目录 第一部分 理论背景——股权能否作为夫妻共同财产进行分割 第二部分 一、夫妻双方均为有限责任公司股东，离婚后持股比例多的一方主张按照工商登记的持股比例分割，能否得到法院支持 二、以夫妻共同财产出资，夫妻中仅一方登记为有限责任公司股东，离婚后应当如何分割 三、夫妻一方婚前财产持有有限责任公司股权或上市公司股票，该股权/股票的婚后增值部分，是否一定属于可分割的夫妻共同财产 四、夫妻一方主张其名下股权为代持股权，能否不作为夫妻共同财产分割 五、夫妻一方持有股票期权，应如何分割 六、离婚案件中夫妻名下的上市公司股票应当如何分割 七、离婚时，合伙企业的财产份额如何分割 八、未经配偶同意，有限责任公司股东/合伙企业合伙人能否转让自己的股权/合伙企业财产份额 九、离婚分割股权时涉及的税务问题 第三部分 如何预防离婚财产分割的风险 2023年的最后一天，持续了四年的当当网创始人李国庆、俞渝离婚大战落下帷幕，牵扯了数年的公司股权分割等问题暂告一段落。2024年1月，A股市场再现天价离婚案，有着“东北药茅”之称的长春高新发布公告称，公司股东金磊与王思勉已通过协议方式办理了解除婚姻关系手续，金磊拟将其持有的价值约40亿元的3001.41万股股份分割至王思勉名下。 这一系列事件再次将离婚过程中的股权分割这一话题带入到公众视野。目前我国法律上关于离婚分割股权的规定并不明确，同时由于股份有限公司股票与有限责任公司股权在转让、定价等方面的法律规则有较大区别，股权具有一定的特殊性，上市公司股东还需要受到证券法等法律规定的约束，因此在司法实践中，离婚案件中的股权分割、上市公司股票分割问题往往成为审理过程中的重难点。本文将结合法律规定和实务经验，发布系列文章对于社会公众重点关注的九大问题展开探讨，本文为该系列文章总述篇，特附上完整目录。 第一部分 理论背景——股权能否作为夫妻共同财产进行分割？ 股票、股份与股权虽只有一字之差，但是三者是不一样的概念。“股权”相较于其他财产类型而言，更为特殊和复杂。根据《公司法》第四条的规定：“公司股东对公司依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”由此可见股东不仅有从公司获得经济利益的财产性权益，更有参与公司经营管理以及监督公司决策的人身性权利。简而言之，股权是有限责任公司或者股份有限公司的股东对公司享有的包含人身和财产权益的一种综合性权利。“股份”是指股份有限公司对其资本进行划分，购买股份即意味着购买了公司的一部分所有权。“股票”是有价证券的一种主要形式，它是股份有限公司发行的、用以证明投资者的股东身份和权益，并据以获取股息和红利的凭证。股份有限公司在满足特定条件的情况下可以向市场公开发行股份并进行交易，人们日常生活当中经常提到的“股票”一般指的就是上市公司公开发行的此类有价证券。 关于股权本身是否属于夫妻共同财产的问题，司法实践和学术界都存在争议，主要包括非共同财产说、部分共同财产说、共同财产说三种观点[1]。但实践中股权对应的财产权益以及股票价值可以作为夫妻共同财产分割是毋庸置疑的，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》（以下简称《民法典婚姻家庭编解释一》）第72条-73条[2]的规定对此也做出了肯定的答复。 第二部分 一、夫妻双方均为有限责任公司股东，离婚后持股比例多的一方主张按照工商登记的持股比例分割，能否得到法院支持？ 以开篇提到的当当网创始人李国庆和俞渝为例，二人都为某有限公司股东，其中俞渝持股比例为64.197%，李国庆持股比例为27.513%，二人离婚后，俞渝能否要求法院直接按照上述比例进行股权分割呢？ 答案是否定的。 工商登记的持股比例并不能构成夫妻财产约定。这已经成为司法实务中的主流观点。《浙江省高级人民法院民一庭关于审理婚姻家庭案件若干问题的解答（高法民一[2016]2号）》、《北京市高级人民法院关于审理婚姻纠纷案件若干疑难问题的参考意见》、《家事纠纷案件审理指南（婚姻家庭部分）（江苏高院民一庭2019年7月印发）》、《深圳市中级人民法院关于审理婚姻家庭纠纷案件的裁判指引(2014修订)》都对该问题作出了明确的规定，认为工商部门登记的有限责任公司的股东持股比例不属于夫妻财产约定，法院应根据实际情况对股权进行分割。 最高院也在判决中显示出了对该观点的支持。在(2017)最高法民终336号李某与魏某离婚纠纷上诉案中，魏某与李某于某日诉讼离婚后主张对财产进行分割，涉及注册成立于双方登记结婚后的几家公司。魏某主张对双方在这几家公司的出资及股份平均予以分配，李某主张双方在公司之中各自名下的出资及股权是双方对夫妻财产的约定，应归各自所有，不应作为夫妻共同财产进行分割。一审法院认为：虽然李某主张在婚姻关系存续期间登记在各自名下的股份应归各自所有，但并未提供相应的证据予以证明，不符合婚姻法第十九条（现《民法典》第1065条）的有关规定。故一审法院对其主张不予支持。根据婚姻法第十七条（现《民法典》第1062条）的规定，以双方或者一方名义登记在上述几家公司中的出资额及股份应为夫妻共同财产。依据《婚姻法》第三十九条第一款（现《民法典》第1087条第1款）关于“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决”的规定及魏某的主张，在双方协议不成的情况下，一审法院认为上述几家公司的股份应由双方平均予以分割。最高院在二审中认为该观点并无不当。这也再次印证了基于夫妻关系的特殊性可能导致双方设立公司时在工商部门登记的持股比例具有很大的随意性，如果无其他证据佐证，该登记比例不属于夫妻财产约定，离婚时夫妻一方要求据此分割股权的，不予支持。 二、以夫妻共同财产出资，夫妻中仅一方登记为有限责任公司股东，离婚后应当如何分割？ 实践中更为常见的情形是，在婚姻关系存续期间，仅夫或妻一方登记为某有限责任公司股东，此时如果双方离婚，应当如何分割股权呢？根据夫妻双方是否能协商一致，有以下两类处理思路。 1 夫妻双方协商一致 根据《民法典婚姻家庭编解释一》对该问题的规定，该情形下的股权分割有以下两个流程： （1）夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，其他股东过半数同意，并且其他股东均明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东； （2）夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，其他股东半数以上不同意转让，但愿意以同等条件购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。其他股东半数以上不同意转让，也不愿意以同等条件购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。 因而如果夫妻双方对于股权分割能够协商一致，那么基于民法意思自治的原则，可以直接适用《民法典婚姻家庭编解释一》第73条的规定进行处理。 2 夫妻双方无法协商一致 实践中夫妻双方针对该问题往往存在较大争议，对该问题的处理既需要解决夫妻之间的纠纷，又要尽可能保证公司的正常运行，不损害其他股东的优先购买权等权利。通常情况下法院会有以下3种处理方式。 （1）折价补偿 司法实践中，如夫妻双方仅一方为有限责任公司股东，非股东方配偶并不想进入公司成为股东，法院通常会在离婚财产分割时要求股权登记一方向非登记一方折价补偿股权对应的价值。更为常见的情形是，夫妻双方不能就股权分割问题达成一致意见，其他股东未过半数同意，也未放弃优先购买权，基于对有限公司人合性的考虑，法院通常也会倾向于在离婚财产分割时要求股权登记一方向非登记一方折价补偿股权对应的价值。 例如在(2018)最高法民申796号刘某与王某离婚后财产纠纷再审案中，在王某、刘某夫妻关系存续期间，王某出资设立有限责任公司，刘某（非股东方）和王某（股东方）就股权分割问题未能达成一致，最高院认为根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第十六条（现《民法典婚姻家庭编解释一》第73条）的规定，人民法院审理离婚案件时，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的，若夫妻双方不能就股权分割问题达成一致意见，为了保证公司的人合性，应对另一方请求分割的股份折价补偿。因在本案二审审理过程中，刘某（非股东方）坚持要求分割股权，不同意折价补偿，也不同意评估股权价值，二审判决对刘某（非股东方）要求分割股权的诉讼请求不予支持，并无不当。如在(2022)陕01民终95号杨某、徐某离婚后财产纠纷案中，婚姻关系存续期间，杨某注册成立某有限公司，徐某（非股东方）、杨某（股东方）离婚时，对杨某持有某有限公司99%的股权分割问题未能达成一致意见，西安市中院表明了同样的观点：徐某（非股东方）、杨某（股东方）婚姻关系存续期间，徐某（非股东方）为照顾家庭及子女付出较多，且其婚后并未参与公司经营，从公司日后的经营发展及照顾女方、子女的角度，结合徐某（非股东方）、杨某（股东方）的实际情况，本案涉及的公司股权分割，应以杨某（股东方）向徐某（非股东方）支付股权折价补偿款更为合理。 综上所述，法院对于该类问题已经形成比较一致的观点。但是股权折价补偿中仍然涉及到一个难点——股权折价款的确定，也即股权价值的确定。 《家事纠纷案件审理指南（婚姻家庭部分）（江苏高院民一庭2019年7月印发）》对股权价值的确定作出了规定，股权价值评估时，可以责令当事人以及股权所在的公司提供评估所需的财务会计报表等资料。因公司管理混乱、会计账册不全以及公司经营者拒不提供财务信息等原因导致股权价值无法评估的，可以向税务、工商部门调取备案的资产负债表、损益表、净资产表以及该公司公布的年度报表等财务资料交予评估机构评估股权价值。如果无法调取上述财务资料，可以参照当地同行业中经营规模和水平近似的公司的营业收入或者利润核定股权价值。当事人对依职权确定的股权价值提出异议的，应当提供能证实其主张的财务资料。司法实践中一般需要当事人申请对股价价值进行评估鉴定，并根据评估报告确定最终价值。 但是当事人不配合进行股权评估的情形也常有发生，在这种情形下，可以根据其他证据大致评估，大多数法院会通过可以公开获得的公司经营信息推定股权价值，此时不配合鉴定一方需要承担由此造成的不利后果。如在上文中提到的(2022)陕01民终95号案件中，杨某（股东方）拒不配合进行股权价值评估，导致股权价值无法确定，西安市中院以涉案公司利润表中的主营业务利润为参照确定了折价补偿款：杨某（股东方）首次起诉离婚为2018年年底，结合案件事实及某有限公司近几年的利润表，酌情认定杨某（股东方）以某有限公司自2019年1月至2020年6月15日的主营业务利润的99%的一半对徐某（非股东方）应享有的该公司股权进行折价补偿，同时因杨某（股东方）不配合本案鉴定，应承担由此造成的不利后果。 （2）直接分割股权份额 司法实践中，也经常出现夫妻中股东一方明确拒绝折价补偿、夫妻中非股东一方明确要求成为公司股东或股权价值确实难以评估的情形，上述情形发生时，如果其他股东明确表示放弃优先购买权或者在法律规定的时间内未作出任何答复的，法院倾向于作出直接分割股权的判决。 上海高院曾在《上海高院民一庭调研与参考[2016]3号：继承与婚姻纠纷统一指导意见》专门针对该问题回应：对离婚纠纷中涉及分割以一方名义拥有的有限责任公司股权，另一方不是该公司股东的，若双方不能就股权价值达成一致，也不能通过评估审计确定的，人民法院应首先就非股东一方经股权分割后能取得的份额情况征求公司其他股东意见，对股东的不同意见按照《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释(二)》第十六条（现《民法典婚姻家庭编解释一》第73条）规定处理；若经书面通知，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，亦视为同意转让，法院可就股权份额进行分割处理。 许多法院也曾作出直接分割股权的相关判决。例如在(2019)川01民终9591号任某、吴某离婚后财产纠纷上诉案中，关于案涉公司股权，任某（非股东方）要求对上述公司股权进行份额分割，不主张以补偿性分割，吴某（股东方）不同意进行任何形式的分割，双方均不同意申请对股权价值进行审计；且案涉公司其他股东在限期内既未向一审法院明确其是否同意转让的意见，又未主张对股权的优先购买权。成都市中院认为：本案吴某、任某均不申请审计，且本案一审中吴某（股东方）明确表示拒绝任某（非股东方）以包括折价在内的任何方式分割股权，以及经一审法院询问，案涉公司其他股东均未在规定时间内向一审法院表示是否同意购买、是否主张优先购买，故在存在由案涉公司股东补偿任某（非股东方）从而维持案涉公司人合性的情况下，因吴某（股东方）拒绝折价以及其他股东不行使优先购买权，则应由其自行承担公司“人合性"受损之风险，且不应因公司“人合性"而损害财产权利人的合法权益。如在(2020)闽01民终275号张某与陈某离婚后财产纠纷案中，陈某于夫妻婚姻关系存续期间获得某公司股权，离婚后张某（非股东方）与陈某（股东方）均不愿意取得股权，对股权处理也未能达成一致意见，同时案涉公司股东同意张某（非股东方）成为股东且放弃优先购买权。福州市中院认为此情形下对陈某名下的某公司99%的股权予以平均分割，并不违反《中华人民共和国公司法》关于股权向公司以外的人转让的相关规定，且符合公平原则。 通过上述案例也可以看出，法院直接平均分割股权更像是一种“迫不得已”的方案，也即夫妻双方对股权处理始终无法达成一致意见，且明确拒绝评估股权价值或明确拒绝折价补偿时，法院才会考虑直接平均分割夫妻一方名下的股权。 （3）不予分割或不予处理 实践中由于股权价值无法确定，夫妻双方对股权分割方式争执不下且拒绝评估等原因，法院也可能会对当事人的请求直接不予分割或不予处理。例如在(2020)京01民终3008号夏某与杨某离婚后财产纠纷案中，夏某坚持自己认为的分割时点并且经法院释明后仍然不愿意就双方离婚时的股权价值申请评估鉴定，法院最终认为股权不具备分割的条件，不予支持夏某的分割请求。 三、夫妻一方婚前财产持有有限责任公司股权或上市公司股票，该股权/股票的婚后增值部分，是否一定属于可分割的夫妻共同财产？ 随着时代的发展，先立业后成家成为社会的主流。许多企业家都选择在事业渐有起色后结婚，那么其婚前持有的有限责任公司股权或上市公司股票在婚后的增值部分，是否属于夫妻共同财产，又该如何分割呢？ 对于该问题，需要分情况讨论，根据《民法典婚姻家庭编解释一》，夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，属于夫妻共同财产，因而在分割夫妻一方以婚前财产持有的股权或上市公司股票时，首先需要对增值部分属于自然增值还是投资经营性收益进行判断。 现行法律及司法解释并未对该定义进行明确的界定，因而在判断时可以参考地方高院的审判意见。《上海市高级人民法院关于适用最高人民法院婚姻法司法解释（二）若干问题的解答（一）（沪高法民一[2004]25号）》规定：当事人以个人财产投资于公司或企业，若基于该投资所享有的收益是在婚姻关系存续期间取得的，则对该公司或企业生产经营产生的利润分配部分如股权分红等，应为夫妻双方共同所有。夫妻一方婚后对婚前购买的股票没有进行买卖，股票因市场行情变化产生的增值收益为自然增值，除当事人另有约定外，应当认定为夫妻一方的个人财产。夫妻一方婚后对婚前购买的股票进行买卖产生的增值收益为主动增值，除当事人另有约定外，应当认定为夫妻共同财产。《家事纠纷案件审理指南（婚姻家庭部分）（江苏高院民一庭2019年7月印发）》也规定：夫妻一方婚后对婚前购买的股票没有进行买卖，股票因市场行情变化产生的增值收益为自然增值，除当事人另有约定外，应当认定为夫妻一方的个人财产。夫妻一方婚后对婚前购买的股票进行买卖产生的增值收益为主动增值，除当事人另有约定外，应当认定为夫妻共同财产。《北京市高级人民法院关于审理婚姻纠纷案件若干疑难问题的参考意见》对“孳息”和“自然增值”的范围进行了界定，认为“孳息”、“自然增值”一般应理解为未经经营或投资行为所得之“孳息”、“自然增值”。个人所有的古董、黄金、股票、债券、房屋等财产婚后自然增值部分应为个人财产，但上述财产婚后因经营或投资行为而产生的升值增值利益部分，应认为属于夫妻共同财产。 1 股权增值 对于股权而言，如果能认定股权增值归因于婚姻关系存续期间持股方投入的劳动、管理等生产经营行为，法院通常会认定该部分增值属于夫妻共同财产；如果股权增值是由于市场行情变动等原因，法院会认为其属于自然增值，因而该增值部分不属于夫妻共同财产。 例如在(2020)最高法民申1003号谭某离婚后财产纠纷案件中，谭某（非股东方）主张雷某婚前所持有的某房地产开发有限公司的股权在婚后产生的收益应属夫妻共同财产，并请求分割。最高院驳回了谭某（非股东方）的再审申请：该公司成立后，未对土地进行开发，也未进行其他生产经营活动。由此，雷某持有的该公司股权价值在婚后的变化，主要是由公司所持有的地产市场行情变动引起，并不是雷某对公司进行经营管理或者利用该股权进行再投资产生的收益，虽然雷某在夫妻婚姻关系存续期间将该公司股权转让，但该公司股权转让时即便有溢价也应定性为自然增值，不应作为夫妻共同财产进行分割。 而在2015年海民初字第27327号彭某与董某离婚后财产纠纷案中，董某持有某公司的股份同样在婚后大幅增值，此时法院则认为该增值部分属于夫妻共同财产：自然增值是指该财产增值的原因是通货膨胀或市场行情变化而致。本案中，董某作为该公司股东，实际参与公司的经营管理，该公司在双方婚姻关系存续期间上市并进行资本公积金转增之行为与董某投入的劳动、管理等经营行为密不可分，该财产的增值原因并非通货膨胀或市场行情变化，上述股权应属于董某在从事生产经营活动中的一种收益形式载体。 2 股票增值 对于股票而言，如果投资者婚后对股票账户进行过操作与管理如买入和卖出，那么股票价值的增值部分应当认定为夫妻共同财产；如果股票账户一直没有进行操作，那么离婚时该股票不管是否增值、增值多少都仍属于投资者的个人婚前财产。实践中法院对于该种情形已经形成一致的观点。 需要注意的是，如果婚前个人购买的股票，婚后夫妻以共同资金投入股票账户并导致股票增值，离婚时应当如何处理。在《法官裁判智慧丛书：婚姻家庭纠纷裁判精要与规则适用》一书中，作者（最高人民法院法官）援引了一则经典案例，解释了该情形的裁判规则：股票虽系个人婚前购买，但是由于股票在交易过程中与资金存在相互转换的形式，在同一账户中既有股票，也有资金，相互间随时可以转换，因此个人财产已经与夫妻共同财产发生混合，法院依照开庭之日的市值，按资金投入比例确定分割点的处理是符合实际的。[3] 四、夫妻一方主张其名下股权为代持股权，能否不作为夫妻共同财产分割？ 实践中许多人出于风险隔离、隐私保护的目的，往往采用代持的方法进行股权安排。在股权代持情形下，名义出资人（显名股东）以自己的名义持有股权，但实际上该股权的投资收益归属于实际出资人（隐名股东）。在离婚分割夫妻财产时，如若一方主张自己名下的股权为代持，此时分割夫妻共同财产需要首先对代持关系进行确认。 根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》的规定，认定股权代持关系一般以实际出资和股权代持合同为要件。如果代持双方具有内容明确的书面代持协议，则比较容易认定代持关系。但现实当中，代持双方往往关系密切，大多都是家人朋友或者商业合作伙伴，此时双方可能仅有口头商议，在这种情况下需要结合各种因素综合判断，如是否有通话录音、隐名股东是否实际参与过公司经营管理、代持理由是否合理、是否有其他人可以证实代持关系等。 在司法实践中，法院通常根据夫妻一方持有股权是否为代持股权，决定该部分股权是否属于夫妻共同财产。例如在(2019)浙01民终371号童某、史某离婚后财产纠纷案件中，史某提交了代持协议、转账凭证等证据，用以证明其持有的股权中有3.0303%系代案外人持有。法院亦向公司原股东及员工等进行了核实，结合夫妻双方就投入购买公司股权的款项及来源等事实，以及被代持人向原股东汇款的金额及对应的股权份额能一一对应等事实，认定史某名下3.0303%的股权为代他人持有，不属于夫妻共同财产。而在(2020)浙0282民初865号陈某与徐某离婚后财产纠纷案中，法院认为徐某提供的股权转让协议及代持协议书均系复印件，真实性难以核实。徐某声称将股权转让给第三人，第三人经本院合法传唤和通知未就案涉标的提出独立的诉讼请求，无正当理由不到庭参加诉讼，徐某提供的银行回单及原告提供的银行流水显示，两位第三人与徐某之间存在多笔交易往来，相关证据无法形成证据链印证徐某主张的股权转让及代持关系的真实性，结合徐某对协议签订过程无法做合理解释(徐某陈述其不认识两位第三人，没有第三人的联系方式，相关协议签订时两位第三人均未到场)，本院对徐某提供的股权转让协议及代持协议真实性不予确认，对其余证据的关联性不予确认。因此法院认定案涉股份属于夫妻共同财产，案涉股份在持有期间所获得的增股以及分红属于所持股份的孳息，亦属夫妻共同财产。 五、夫妻一方持有股票期权，应如何分割？ 股票期权是指上市公司授予激励对象在未来一定期限内以预先确定的条件购买本公司一定数量股份的权利。激励对象的授权股票不得转让、用于担保或偿还债务。[4] 股票期权具有不确定性，其价值是不确定的，是否行权也不确定；同时股票期权是针对特定个人授予的，并且不得转让或以其他方式处置，故而具有一定的人身属性；从激励对象被授予股票期权，到其真正通过股票期权取得经济收益往往需要经历较长的时间，通常包括授予日、等待期、行权期等，这期间激励对象可能会经历结婚、离婚，加之我国现有法律并未对股票期权的分割问题作出详细规定，现实中股票期权情形复杂多样，往往会成为当事人争议的事项。司法实践中通常会考虑股票期权的授予日、行权日，作为判断夫妻共同财产的依据，具体分为以下几种情况。 1 婚前被授予期权，婚前行权 该种情形下已行权部分应当被认定为是个人婚前财产，这种情况实践中一般不存在争议。 2 婚前被授予期权，婚内行权 该种情形下所得的财产收益通常被认定为是夫妻共同财产。 北京市第三中级人民法院曾经在官方公众号发表文章称：婚前持有股票期权，婚姻期间行权，应综合考量，应认定为夫妻共同财产，但夫妻双方实行分别财产制情况下除外。在(2014)杭西民初字第910号张某诉王某离婚纠纷案中，法院的判决也支持了该观点：婚后至本案第二次开庭时，张某共归属取得阿里巴巴集团股票2450股（该股票的性质为RSU，是指作为境外上市公司的阿里巴巴集团根据其相关股权激励计划以及阿里巴巴集团和员工签署的相关协议约定，在相关员工满足为其旗下公司或关联公司提供服务满一定年限及其他条件后授予员工一定阿里巴巴集团股票的一种员工激励机制。该股票价值参考美国纽约证券交易所的市场行情确定。）。张某主张2450股均为个人财产，以及2011年3月婚前授予，婚后归属的股票为个人婚前财产的意见，本院不予采信。但考虑到该等股票取得与张某（持有股票期权方）的年度工作表现等密切相关，张某（持有股票期权方）贡献大的实际情况，本院确定2011年3月婚前授予，婚后已归属的股票600股，张某（持有股票期权方）可得367股，王某（非持有股票期权方）可得233股，其他婚后授予婚后归属的，应对半享有。同时在本案中也可以发现境内法院对境外上市公司发行的股票期权进行分割的态度，如该股票期权已经行权、可以明确实际价值且属于夫妻共同财产，法院会对该部分财产进行分割。 3 婚内被授予期权，婚内行权 该种情形下所得的财产收益通常被认定为是夫妻共同财产。例如在(2021)京03民再5号赵某诉刘某离婚后财产纠纷案中，法院认为刘某在与赵某婚姻关系存续期间，被C公司授予股票期权，并在双方婚姻关系存续期间行使期权取得的收入，属于与刘某的任职、受雇有关的所得，应视为“工资、奖金、劳务报酬”的范畴。故本院认定案涉股票期权行权所得为刘某与赵某的夫妻共同财产，在双方离婚时依法应予以分割。 5 婚内被授予期权，离婚后行权 该种情形下，如在婚姻关系存续期间明确可以获得的财产性权益，即使婚后行权，也通常认定为夫妻共同财产；但如果婚后行权的部分财产性权益与一方离婚后的劳动相关，该部分属于个人财产。 广东高院曾针对该问题进行批复，《广东省高级人民法院关于婚前取得的股票期权，离婚后行权所得能否确认为夫妻共同财产问题的批复》中认为：LF婚前取得的股票期权，是XT科技公司作为一种激励机制而赋予员工有条件地购买本企业股票的资格，并非具有确定价值的财产性权益。该期权要转化为可实际取得财产权益的股票，必须以员工在公司工作时间的积累为前提条件。在LF与SHS二人婚姻关系存续期间，LF的部分股票期权可行权并获得财产权益。虽然LF是在离婚后才行使股票期权，但无法改变其在婚姻关系存续期间可以行使部分期权并获得实际财产权益的事实。LF在婚姻关系存续期间可通过行使股票期权获得的该部分股票财产权益，属于在婚姻关系存续期间明确可以取得的财产性收益，宜认定为夫妻共同财产。在（2021）京02民终9945号张某与季某离婚后财产纠纷案中，北京市第二中级人民法院也认为：在婚姻关系存续期间取得被授予的期权，与其婚姻关系存续期间提供的劳动及表现、为公司服务的期限等相关，离婚后该部分期权在行权后产生的价值，应当认定为夫妻共同财产。但应指出，2016年9月22日张某行权的期权中，有部分与张某在离婚后的业绩及提供劳动相关，该部分系其个人财产。 六、离婚案件中夫妻名下的上市公司股票应当如何分割？ 2023年A股市场频现天价离婚案，其中宣布实控人或持股5%以上股东离婚的A股上市公司有近十家之多，不乏三六零等公众耳熟能详的公司，频频引发证券市场和公众的关注。那么上市公司股票应当如何分割，上市公司实控人及大股东等婚姻关系变动带来的上市公司控制权变动问题又该如何处理？ 根据《民法典婚姻家庭编解释一》的规定，夫妻双方分割共同财产中的股票、债券、投资基金份额等有价证券以及未上市股份有限公司股份时，协商不成或者按市价分配有困难的，人民法院可以根据数量按比例分配。相较于有限责任公司的股权，上市公司的股票定价更加透明，流动性更强。股票的数量和价值可以直接从证券账户查询得知，简化了价值评估的过程；同时股票交易具有便利性，不需要其他股东的同意即可进行转让，在一定程度上降低了分割的复杂度。分割方式可以由一方享有股票，另一方享有折价；也可以将股票直接按照比例分割。 1 股票价值确认时点 对于上市公司股票而言，股价实时变动，因而确定股票价值的时点至关重要，《北京市高级人民法院关于审理婚姻纠纷案件若干疑难问题的参考意见》曾对该类问题作出过规定：离婚诉讼中分割上市公司股票，需要确定股票价值的，当事人对确定股票价值的时间点无法达成一致的，可以法庭辩论终结日的股票价值为准。司法实践中存在各类不同做法，如双方就确认时点无法协商一致，通常有以下几种确认时点的方式。 序号 确认股票价值的时点 参考案例 1 股票价值按照离婚时市值确定 (2021)渝03民终208号 2 股票价值按照法庭辩论终结日的股票收盘价确定 (2009)沪一中民一(民)终字第1959号 3 股票价值按照申报财产时的市值确定 (2019)粤0307民初12684号 4 股票价值按照出售所得价款确定（如当事人离婚后出售了股票） (2022)京01民终11058号 2 限售股是否可以直接分割？ 限售股在禁售期内是不得进行买卖交易的，如《中华人民共和国公司法》规定的，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让；公司董监高所持本公司股份自上市交易之日起一年内不得转让，离职后半年内不得转让等。同时法律法规也允许公司通过公司章程等对股份转让的禁售期和解除禁售条件作进一步的规定。如夫妻离婚进行财产分割时涉及限售股，法院是否可以判决直接分割？江苏高院曾在《婚姻家庭案件审理指南（2010年）》中规定：对于法律法规限制转让的股票或者股份，人民法院不宜进行分割处理。如根据《公司法》第一百四十二条（即现行《公司法》第141条）的规定……上述人员不得转让其所持有的本公司股份。如果夫妻共同财产中的股份属于法律规定的上述情形，必须按照有关法律办理，待转让条件成就后，参照《婚姻法》第四十七条（现《民法典》第1092条）的规定，请求再次分割夫妻共同财产。 司法实践中法院通常较为谨慎，不会对案涉限售股直接分割；但认为限售股符合转让条件后，可另行进行分割处理。 例如在(2019)沪0105民初12361号常某与成某离婚后财产纠纷案中，法院认为：发起人股份需受到证券法以及投资公司对上市公司承诺等法规和诚信规定的束缚，存在限售期间以及限定价格的约束。此类发起人股票并非是普通股民通过IPO募集到的股票，可以随时抛售兑现。常某（非持有限售股方）现要求成某（持有限售股方）将A公司的股票依照本案判决前一日收盘价全部兑现给常某既不合理，也不合法，本院也难以支持。审理中，常某（非持有限售股方）明确要求成某（持有限售股方）将分割给其的A公司股票抛售，现B企业已将可减持的归属于成某（持有限售股方）的部分A公司股票进行了抛售，该部分已抛售的股票所得利益以及A公司上市后2018和2019年度的分红利益，可先行判归常某（非持有限售股方）所有。可归属于常某（非持有限售股方）享有的其余A公司股票，双方可在将来股票减持的条件成就时，另谋途径解决。 同时在(2015)浙杭民终字第392号王某与张某离婚纠纷案件中，法院认为：案涉的阿里巴巴集团员工股票仍处禁售期，解禁会对股票价格产生重大影响，而双方一、二审中均未提供折价分割应扣除相应税金的具体计算方法，故从公平合理保障双方当事人权益的角度，对张某目前持有的1450股未实际分割并无不妥，双方可待符合转让条件后另行处理；在该案件中值得注意的是，案涉的阿里巴巴集团RSU可以理解为是作为境外上市公司的阿里巴巴集团根据其相关股权激励计划以及阿里巴巴集团和员工签署的相关协议约定，在相关员工满足为其旗下公司或关联公司提供服务满一定年限及其他条件后授予员工一定阿里巴巴集团股票的一种员工激励机制。该股票价值参考美国纽约证券交易所的市场行情确定。因而在本案中也可以发现境内法院对境外上市公司发行的股票进行分割的态度，如能明确实际价值且属于夫妻共同财产，法院仍然会进行分割。 3 离婚分割股权是否可以进行非交易过户 答案是肯定的。《中国证券登记结算有限责任公司证券登记规则》(中国结算发[2023]28号)明确规定了依法进行的财产分割可以进行非交易过户，同时《中国证券登记结算有限责任公司证券非交易过户业务实施细则（适用于继承、捐赠等情形）》（中国结算发[2023]28号）进一步补充，依法进行的财产分割所涉证券过户，暂仅指离婚情形。据此，离婚股权分割后，可以通过非交易过户的方式将股权变更登记到一方名下或双方名下。 需要注意的是，即使因离婚分割原因非交易过户后，受让的非股东一方仍然要受到原股东所受的“锁定期”的约束。也即原承诺人作出股份限售等承诺的，其所持股份因离婚分割发生非交易过户的，受让方也应当遵守原股东作出的相关承诺。 4 离婚后还需要保持一致行动关系吗 一致行动关系，指的是投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。夫妻关系一般会被推定为一致行动关系。一旦夫妻关系解除，双方就不再是一致行动人。 但是如果涉及公司实控人离婚，股权分割后可能会影响实控人的控制权地位，如果公司控制权不稳，会极大地影响投资者的信心。因而在实践当中，离婚双方当事人通常会在离婚后签署一致行动协议来维持一致行动关系，从而保持实控人的实际控制地位。同时《上市公司股东、董监高减持股份的若干规定》、《上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理规则》等对于董监高、大股东买卖股份的限制，也同样适用于一致行动人，所以此时实控人等人的前任作为一致行动人减持时，也需要受到上述规定的限制。 七、离婚时，合伙企业的财产份额如何分割？ 实践中，如果员工直接持股，就会导致公司直接股东过多，不利于公司的管理，因此企业通常以员工持股平台的方式进行员工持股计划或股权激励。以有限合伙企业作为员工持股平台是较为常见的情形，这样可以达到有限合伙企业直接持有标的公司股票，员工通过有限合伙企业间接持有标的公司股票的效果。因而在离婚财产分割中，也经常涉及有限合伙企业的财产份额分割问题，根据夫妻双方能否协商一致，通常有以下两类处理方式。 1.夫妻一方为合伙企业合伙人，双方协商一致将合伙人一方在合伙企业中的财产份额全部转让或部分转让给另一方 《民法典婚姻家庭编解释一》对该种情形如何处理进行了明确的规定。 （1）其他合伙人一致同意的，该配偶依法取得合伙人地位； （2）其他合伙人不同意转让，在同等条件下行使优先购买权的，可以对转让所得的财产进行分割； （3）其他合伙人不同意转让，也不行使优先购买权，但同意该合伙人退伙或者削减部分财产份额的，可以对结算后的财产进行分割； （4）其他合伙人既不同意转让，也不行使优先购买权，又不同意该合伙人退伙或者削减部分财产份额的，视为全体合伙人同意转让，该配偶依法取得合伙人地位。 2.夫妻一方为合伙企业合伙人，双方无法协商一致 实践中，合伙人一方往往不愿意放弃自己在合伙企业中的财产份额，双方也很难协商一致。此种情形下，法院通常有以下两种处理方式。 （1）确定合伙企业价值，折价补偿 在夫妻双方不能协商一致，且夫妻一方持有的合伙企业财产份额的价值能够确定的情况下，法院通常会通过折价补偿的方式进行分割。 例如在(2020)粤01民终12800号李某、温某离婚后财产纠纷案中，法院认为：就某律所中李某所占有的23%的合伙比例是否应予分割的问题。该律所成立于温某、李某夫妻关系存续期间，系双方的夫妻共同财产，在双方的离婚诉讼中，虽有提及该律所，但并未对该律所中李某所占有的合伙比例达成一致的处理意见，双方调解离婚时未主张法院处理该律所中李某所占有的合伙比例，即该夫妻共同财产在双方离婚时并未分割处理，未主张法院处理并不代表该部分财产已实际处理，故现温某（非合伙人方）诉请分割处理该部分财产有理。李某（合伙人方）在一审提交了某律所2016年至2018年度的会计审计报告，双方于2017年6月达成调解协议并离婚，某律所2018年度所有者权益相较2017年度的增加并非是自然增值，原审以2018年度会计审计报告为依据确定补偿款数额不当，本院予以纠正。李某（合伙人方）上诉认为应以双方离婚的时间即2017年6月为时间节点计算补偿金额，但其提交的审计报告是2017年整个年度的会计审计报告，该审计报告并未针对2017年6月时的所有者权益等事项进行审计，故李某（合伙人方）的该上诉主张依据不足，本院依据某律所2017年度会计审计报告认定的所有者权益重新核定温某（非合伙人方）应获得的补偿金额为123473.14元（1073679.44×23%÷2）。 （2）不予分割，另案处理 如夫妻一方持有的合伙企业财产份额难以确定价值，双方又无法协商一致，此时法院可能不予分割。 例如在(2020)沪0112民初38888号汪某与周某离婚后财产纠纷案中，汪某（非合伙人方）认为周某持有某合伙企业5.6448%财产份额的对应价值为234,187.31元并主张以此为标准分割股权现有价值，法院以汪某（非合伙人方）未能提供上述企业的财务账册，导致本院现阶段无法查实周某所持财产份额的现有价值为由不予支持汪某（非合伙人方）诉请，认为汪某（非合伙人方）可待上述财产份额价值明晰时，另行起诉主张分割。 八、未经配偶同意，有限责任公司股东/合伙企业合伙人能否转让自己的股权/合伙企业财产份额？ 股权与合伙企业中合伙人占有的财产份额类似，除了具有财产权益以外，还具有与个人属性密不可分的人身权等权益。夫妻双方中，如果一方为股东/合伙企业合伙人，未经配偶同意转让自己名下的股权/合伙企业财产份额，该转让是否无效，往往成为实践中双方争执不下的焦点问题。司法实践中对于该问题已经形成了较为一致的观点。 1 善意转让 （1）股权的各项具体权能应由股东本人独立行使，股东转让股权无需经过配偶同意 结合《民法典》和《公司法》的相关法律规定，夫妻中任何一方转让自己名下股权的行为，只要不违反法定无效的情形，该转让行为就是有效的。在《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第二辑）》（2021年出版）中，最高人民法院明确了：出资并非取得有限责任公司股权的充分条件，不能仅因出资来源于夫妻共同财产而认定为该股权为夫妻共同共有。当股权登记于夫妻一方名下时，该股权的各项具体权能应由股东本人独立行使，股东有权单独处分该股份。 在司法实践中，许多法院也以上述理由判决夫妻一方转让股权的行为有效。例如在(2014)民二终字第48号艾某等与刘某股权转让纠纷案件中，最高院认为：股权作为一项特殊的财产权，除其具有的财产权益内容外，还具有与股东个人的社会属性及其特质、品格密不可分的人格权、身份权等内容。如无特别约定，对于自然人股东而言，股权仍属于商法规范内的私权范畴，其各项具体权能应由股东本人独立行使，不受他人干涉。在股权流转方面，我国公司法确认的合法转让主体也是股东本人，而不是其所在的家庭。在(2021)苏04民终1200号王某与刘某确认合同无效纠纷案件、(2020)粤18民终1907号苏某与邓某股权转让纠纷案件、(2021)新28民终946号李某等股权转让纠纷案件、(2019)吉02民终1677号王某、李某与姜某确认合同效力纠纷案件中，法院均以相同的理由认为夫妻一方转让自己名下股权的行为有效。 （2）基于合伙企业财产份额产生的各项具体权能应由合伙人独立行使，合伙人转让合伙企业财产份额无需经过配偶同意 同样的，合伙企业的财产份额对应的权利也是包含财产权益和人身权益的综合性权利。因而在司法实践中，法院认为合伙人转让财产份额的行为并不需要经过配偶同意。例如在(2017)浙01民终5467号邱某与张某确认合同无效纠纷案件中，杭州市中级法院以“邱某在某合伙企业所占有的财产份额对应的权利是一项特殊的财产权，为综合性权利，除具有财产权益内容外，还具有与合伙人个人的社会属性及其特质、品格密不可分的人格权、身份权等内容。夫妻关系存续期间登记在配偶一方名下的有限合伙企业财产份额，另一方虽就由此产生的分红、转让价款等财产性收益有共有权，但基于该财产份额产生的各项具体权能应由合伙人本人独立行使，不受他人干涉。在流转方面，我国合伙企业法确认的合法转让主体也是合伙人本人，而不是其所在的家庭。故配偶一方与受让人签订的财产份额转让协议，并不因未经另一方同意而无效”为由认定邱某转让合伙企业财产份额的行为有效。 2 恶意转让 根据《民法典》的规定：行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。据此，如果作为股东/合伙人的夫妻一方恶意转让自己名下的股权/合伙企业财产份额，试图转移婚内财产，那么此时不仅该转让行为无效，在分割财产时法院也会考虑对其少分。如何认定恶意串通，司法实践中通常会考虑下列因素：（1）转让时点：是否与离婚诉讼时间相近，是否在尚未分割夫妻共同财产时转让；（2）转让价格：受让方是否实际支付了股权转让款，转让价格是否明显低于市场价格；（3）转让对象：受让方与出让方是否具有亲属关系等；（4）转让后出让方是否依旧参与公司经营。 例如在(2022)京01民终11216号吴某、胡某离婚后财产纠纷案中，胡某（股东方）在解除婚姻关系后，夫妻共同财产尚未处理的情况下，将自己持有的某某公司股权转让给其实际控制的公司（该公司于夫妻双方解除婚姻关系后成立），法院认为该行为系转移夫妻共同财产的行为，该转让无效，吴某（非股东方）因此分得财产的比例为55%。在(2013)浙台商终字第642号沈某与叶某等离婚后财产纠纷案中，叶某雷（股东方）将其持有的某公司股份转让给叶某波、刘某（叶某雷的弟弟和弟媳），法院认为叶某雷（股东方）转让的某公司股份系夫妻共同财产，一般而言，股权的归属有法定的登记公示制度，受让人基于信赖登记制度的可靠性，只要转让符合公司法规定，受让人支付了合理的对价，股权转让应当认定有效，但是涉案股权受让人叶某波、刘某系叶某雷（股东方）的弟弟及弟媳，其没有理由不知道涉案股权转让期间叶某雷与沈某（非股东方）夫妻感情恶化的事实，在此情形下，其对沈某（非股东方）是否同意转让不但有注意义务，而且有实质审查义务，应当询问沈某（非股东方）本人对股权转让的意见，而其二人不尽此注意审查义务，不应当认为其二人具有主观善意，该转让行为无效。 九、离婚分割股权时涉及的税务问题 富兰克林曾经说过：世界上只有两件事情不可避免，那就是死亡和税收。同样的，在离婚分割股权的过程当中，也必然绕不过相应的税务问题。 对于离婚案件而言，股权分割引起的股权登记变更，主要包括以下几种情形： 1.登记在一方名下的股权，变更登记到夫妻双方名下。 2.登记在双方名下不同比例的股权，平均变更登记到双方名下。 根据《国家税务总局公告2014年第67号——关于发布<股权转让所得个人所得税管理办法（试行）>的公告》的规定，如果股权转让双方能够提供有效证据证明其合理性，即使股权转让收入明显偏低，也视为有正当理由。显然情形一和情形二中属于离婚析产后分割股权，是当事人对夫妻共同财产的处置，具有正当理由，如在该过程中采取无偿转让，显然可以避免个人所得税。 在情形一和情形二发生后，即离婚进行股权分割后，需要注意无偿获得股权的持股人再次将股权转让是需要缴纳个人所得税的。那么此时由于持股人无偿获得股权，股权原值的确定至关重要，如果股权原值确定为0，持股人无疑将面对巨额税负。《国家税务总局公告2014年第67号——关于发布<股权转让所得个人所得税管理办法（试行）>的公告》对此情形并无明文规定，但是对“通过无偿让渡方式取得股权，具备本办法第十三条第二项所列情形（即继承或将股权转让给其能提供具有法律效力身份关系证明的配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人）的，按取得股权发生的合理税费与原持有人的股权原值之和确认股权原值”进行了规定，因此笔者认为此种情形下股权原值还会以原持有人的股权原值和发生的合理税费之和为基础进行确定。 3.登记在一方名下的股权，股东将该部分股权转让给第三人并获得相应的价款。 对于情形三，由于股东将股权转让给夫妻以外的第三人，属于税法上的交易行为，需要对股权出售所得价款征收个人所得税。如果该股权出售所得价款被法院认定为夫妻共同财产并进行分割，则相应的税负也应当由夫妻二人共同承担。例如在(2022)京01民终11216号吴某与胡某离婚后财产纠纷案中，法院认为：关于胡某转让股权的股权折价款，属于夫妻共同财产，应予分割，同时胡某转让股权产生的个人所得税，也应由吴某共同分担。 第三部分 如何预防离婚财产分割的风险 离婚，对于许多人来说，不仅仅是两个人婚姻关系的终结，更是一个复杂的法律和财务过程，财产分割是一个极其复杂且敏感的问题，往往使得原本已经紧张的关系更加纠缠不清。对于高净值人士而言，离婚更是牵一发而动全身，不仅仅影响个人财富，还可能影响到其商业伙伴、投资者和整个公司的稳定；在这样的背景下，离婚不仅仅是一个个人决定，更是一个需要谨慎考虑的商业决策。因此，提前采取预防和应对措施显得尤为重要。通常情况下，有以下几种防范离婚分割财产风险的方式。 1 婚姻财产协议 婚姻财产协议，是指男女双方在婚前或婚姻关系存续期间，就婚前财产和婚后所得财产的所有、处分、使用等以及婚前婚后债务的划分和清偿、离婚时的财产、债务分割等事项所达成的书面协议。双方根据意愿对上述事项作出安排，避免未来发生争议。想要让婚姻财产协议发挥出分割婚前婚后财产、债务的效果，必须注意以下两点：（1）详细列明财产状况和财产归属，对于归属于夫或妻一方个人所有的财产及归属于夫妻共同所有的财产必须在协议中明确列出；（2）区分婚前财产价值和婚后增值部分价值，尤其对于股权而言，明确股权以及未来股权收益的归属可以有效避免发生纠纷，保证公司正常运行和发展。 2 配偶同意函 在企业融资、上市等资本运作过程中，公司实控人一旦出现离婚纠纷，对于企业和投资人的影响都可能是毁灭性的。因而在此种情形下，可以根据公司所处的发展阶段、投资人与夫妻双方利益等角度出发，由配偶作出相应的承诺函，从而规避实控人等婚姻关系变动带来的企业控制权变动风险。 3 家族信托 信托财产具有独立性，因而能够很好的起到资产隔离与保护的作用。如果设立人将自己的资产放入家族信托当中，该资产就独立于设立人的其他资产，后续即使进行离婚财产分割，该部分财产也不会纳入应当分割的夫妻共同财产范畴。以龙湖地产为例，龙湖地产创始人吴亚军、蔡奎夫妇在公司上市前便提前搭好了家族信托架构，成功避免了婚变过程中复杂的财产分配流程，也保障了龙湖地产的股权平稳变更。 本文仅针对夫妻二人需要分割境内公司股权等相关实务问题展开了探讨，对于涉及到境外公司的情况，基本底层逻辑是一致的，但是从技术查证角度可能较境内公司复杂许多，本文暂不作展开。此前，笔者曾针对涉外婚姻家事案件发表系列文章，《跨国婚姻纠纷解决之中国与新加坡离婚财产分割案例详解》、《跨国婚姻纠纷解决之中国与新加坡婚姻法律异同比较》、《同时生效，不需另诉！香港12类内地14类婚姻家事案件互认互执》，感兴趣的读者可以点击链接了解相关内容，也可以联系笔者进行更深入的探讨。 注释： [1]缪宇：《夫妻共有股权：形成、管理和处分》，载《社会科学研究》2022年第6期。 [2]最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的解释(一)： 第七十二条 夫妻双方分割共同财产中的股票、债券、投资基金份额等有价证券以及未上市股份有限公司股份时，协商不成或者按市价分配有困难的，人民法院可以根据数量按比例分配。 第七十三条 人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理： （一）夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，其他股东过半数同意，并且其他股东均明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东； （二）夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，其他股东半数以上不同意转让，但愿意以同等条件购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。其他股东半数以上不同意转让，也不愿意以同等条件购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。 用于证明前款规定的股东同意的证据，可以是股东会议材料，也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料。 [3]，杨心忠，赵蕾：《婚姻家庭纠纷裁判精要与规则适用》（法官裁判智慧丛书），北京大学出版社，2014年10月第1版。 [4]公司股权激励管理办法》第28条 或许您还想看 田小皖：离婚股权分割中的九大实务问题解析（一） 田小皖：离婚股权分割中的九大实务问题解析（二） 田小皖：离婚股权分割中的九大实务问题解析（三） 田小皖、丁旭、乔琳、雷雅婷：家族信托项下有限合伙企业作为上市公司控股股东的可行性探讨 田小皖、杨春雪、雷雅婷：跨国婚姻纠纷解决之中国与新加坡离婚判决的相互承认与执行 田小皖、杨春雪、雷雅婷：跨国婚姻纠纷解决之中国与新加坡离婚财产分割案例详解 田小皖、杨春雪、雷雅婷：跨国婚姻纠纷解决之中国与新加坡婚姻法律异同比较 田小皖、雷雅婷：同时生效，不需另诉！香港12类内地14类婚姻家事案件互认互执 作者简介 田小皖 高级联席合伙人 田小皖律师，北京德和衡律师事务所高级联席合伙人，中国政法大学法学学士、美国西北大学法学硕士、中国人民大学金融学硕士，具有中国及美国法学教育背景及实践经验，拥有 TEP（Trust and Estate Practitioners）资格。田律师在家族财富传承与配置、跨境资产配置、离岸信托、移民与税务居民身份规划方面从业多年，客户及落地资源丰富，是中国家族信托保护人业务推动者。 手机：13301282012 邮箱：tianxiaowan@deheheng.com 质控人简介 张兵 高级合伙人 证券业务中心副总监 zhangbing@deheheng.com END

【盈科·姚艳艳】公房征收之未成年人征收利益分配

未成年人能否享受征收补偿利益是公房征收中一个疑难问题。公房的征收补偿利益是在承租人和同住人之间分配的，但是未成年人是否满足了同住人的认定条件就可以作为同住人享受征收补偿利益在实践中有很大分歧，本文介绍公房征收时未成年人征收补偿利益分配的法院判决口径。 一 分歧 根据《上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则》的规定，上海市公房征收同住人的认定规则为：共同居住人是指作出房屋征收决定时，在被征收房屋处具有常住户口，并实际居住生活一年以上（特殊情况除外），且本市无其他住房或者虽有其他住房但居住困难的人。即要成为同住人要满足户籍、居住及无福利分房三个条件，只需符合同住人标准，就可以作为征收补偿利益的共有人分得征收补偿利益。但司法实践中，未成年人是否可以作为同住人享受征收补偿利益存在着较大分歧： 一种观点认为，《上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则》对同住人的认定标准未区分成年人与未成年人，未成年人只要满足同住人的认定条件即可认定为同住人，可以与成年人一样享受征收补偿利益。 另一种观点认为，未成年人不能作为独立的民事主体获得住房福利，而是附随于父母的居住利益，因此不得作为同住人享受征收补偿利益。 同一规则下出现两种截然相反的观点，因此研究法院对该类案件的判决口径尤为重要。 二 法院判决主流观点 笔者检索上海法院审理的公房征收共有纠纷案件中涉及到未成年人的案件，法院的主流观点认为：未成年人不属于同住人，不得享受征收补偿利益。实际居住的未成年人，其父母可以适当多分征收补偿利益。 法院的裁判理由主要有以下两种： 1.未成年人未实际居住，故而不属于同住人 因公房面积狭小且旧，居住环境不好，未成年人大多均未实际居住过被征收房屋，因此法院以该未成年人不符合同住人认定标准，直接直接否定了未成年的同住人资格。 如：（2020）沪0109民初152号、（2019）沪0109民初22893号、（2019）沪0106民初39343号。 2.未成年人应随父母解决居住问题，不单独享有征收补偿利益 未成年人的户口迁入被征收房屋时一般都要跟随的父母的户口迁入，一般有三种情形：1.报出生：父（母）户口在被征收房屋内，未成年人在此报出生户口迁入；2.投靠父母：父（母）户口在被征收房屋内，未成年人投靠父母迁入户口；3.随迁：未成年人跟着父（母）一起将户口迁入被征收房屋。不难看出未成年人的户口及居住与父母息息相关，因此法院认为未成年人的居住权益附随于父母，其居住问题应由父母解决，故不认定其为系争房屋的共同居住人。 根据《上海市高级人民法院关于房屋动拆迁补偿款分割民事案件若干问题的解答》第四条：“对在公房内居住的未成年人实际承担监护义务的人，可以就该房屋的拆迁补偿款适当多分”，如果未成年实际居住过被征收房屋，其父母可以适当多分得征收补偿利益。 如（2019）沪0101民初22226号、（2019）沪0106民初58609号、（2019）沪0106民初40902号等判决。 三 例外情形 个案中存在判决结果与法院主流观点不同的判决，法院判决未成年人可以享受征收补偿利益，主要情形有： 1 符合同住人标准，认定为同住人 个别案例中，法院并未区分成年人和未成年人，直接按同住人的认定标准对户籍在册的人员进行同住人认定，如果未成年符合同住人认定的标准即认定为同住人，可享受征收补偿利益。 如：（2020）沪0107民初4488号 2 知青子女回沪入户 根据上海市的政策，知青满十六周岁或初中毕业以上未婚、未就业的子女可以投靠知青在沪的父母、兄弟姐妹落户，这是未成年人落户的特殊情形，即其户口未跟随父母而是跟随其他亲属。对于未成年的知青子女而言，回上海投靠落户时基本上都会居住在户口所在的房屋内，法院在认定同住人时对知青子女实际居住的事实一般都是认可的。 知青的历史遗留是产物，现在的公房征收纠纷案件中已不存在未成年的知青子女，只是在认定成年知青子女是否未同住人时根据其身份可以推定其实际居住过被征收房屋。 3 由于居住困难或家庭矛盾搬出居住 个别案件法院在查明事实时，会考虑到被征收房屋的面积大小是否可以同时容纳在册户籍的人全部同时居住这一因素来衡量被征收房屋是否属于居住困难，或者征收时动迁组已将该户列为居住困难户。居住困难法院在判决时会酌情考虑，未成年也有被认定为同住人获得征收补偿利益的可能性。 还有由于家庭矛盾搬出被征收房屋居住的，考虑到曾实际居住过，法院认为将未成年人认定为同住人为宜。 如：（2017）沪 0109 民初 23842 号、（2017）沪0101民初14991号。 综上，法院虽未形成统一口径来确定未成年是否可以享受征收补偿利益，主流观点是认为未成年不能作为同住人享有征收补偿利益。但是个案中法官也拥有一定的自由裁量权，因此需要结合个案的事实及证据具体分析。 申明：本文仅代表作者观点，不应视为本所或律师出具的正式法律意见。 文章投稿：姚艳艳律师 姚艳艳律师，女，2007年取得司法从业资格，2009年开始独立执业，至今已从事法律工作近18年，独立执业15余年，拥有丰富的法律实践经验。她专注于民商法领域，尤其擅长婚姻家事、继承纠纷及各类征收案件的处理。执业至今处理各类民事纠纷几千起，多次在重大疑难案件中取得全面胜利。姚律师以其严谨的法律思维、扎实的法律功底和高效的执行力，赢得了客户的高度赞誉。 业务领域：婚姻家事、继承纠纷、房屋征收有相关法律问题，欢迎咨询！！！ 点击下方 关注我们

【观韬中茂·刘大刚 王泽淇】重新审视离岸股权控制架构系列之四：拆除离岸家族信托涉税问题研究

背景 早至上世纪90年代末期，为解决资金短缺和国际化拓展的难题，一些有远见的企业家开始寻求在海外资本市场上市融资的途径，而红筹架构作为一种国际通用的资本运作方式，逐渐被引入到中国企业中。这种架构通常是将公司的股权和控制权转移到海外离岸金融中心，以利用其较低的税收和监管成本，提高企业的竞争力和盈利能力。离岸股权控制架构的好处是显而易见的，包括获得税收优惠、较高的保密性、便于资本运作的灵活性。 然而，随着美国、中国国内及离岸避税天堂在反避税方面的不断加强和推进，离岸股权控制架构也面临着越来越多的挑战和风险。首先，美国近年来不断加强反避税法规的制定和执行。FATCA（海外账户税收合规法案）和CRS（共同申报准则）等法规的实施，要求海外金融机构向美国税务机关报告其客户的账户信息和资产情况，否则将面临处罚。这使得中国企业采用离岸股权控制架构进行税务筹划的空间越来越小。其次，中国国内的反避税法规也在不断完善。中国政府加强了对跨境资本流动的监管和审查，对涉嫌避税的行为进行打击和整治。这使得中国企业采用离岸股权控制架构进行资本运作的风险越来越大。最后，离岸避税天堂的反避税措施也在不断加强。一些离岸金融中心开始加强反避税法规的制定和执行，例如加强对公司治理和透明度的要求，以及对违规行为的处罚力度。这使得中国企业采用离岸股权控制架构进行税务筹划的空间越来越小。 为此，我们拟通过本系列文章，梳理有关中国企业尤其民营企业建立离岸股权控制架构的相关实践，并讨论在当今国际国内监管环境下，该等架构将面临的挑战和可能采取的优化策略。本篇文章旨在梳理有关拆除离岸家族信托涉税问题，以供大家参考。 一、离岸家族信托设立期、存续期、分配期的税收情况 [1] 为便于对离岸家族信托税收事项有个全貌性的认知，我们首先简要介绍一下离岸家族信托在设立期、存续期和分配期涉及的主要税收政策。 1.设立期： 若委托人通过赠与形式，将名下的资产赠与给信托公司，则以委托人的税务居民身份是否涉及赠与税或遗产税为纳税依据。目前全球范围内有遗产税的国家包括美国、英国、日本、韩国等，其他大部分国家已经不再征收遗产税。我国现行的税种有 18 个，但是不存在遗产税。因此，在赠与层面，如果委托人的税务居民国是无赠与税或遗产税，委托人则无需交税。 2.存续期： 大部分国家的税法都没有规定对信托资产在存续期间产生的增值进行税收，例如香港、新加坡、开曼、维尔京等，所以在存续期阶段无需交税。但新加坡较为例外，若信托是由一个新加坡居民设立的，或者新加坡居民是该信托中的一个受益人，就有可能涉及到征税。 3.分配期： 在信托收益分配给受益人时，该收益可能根据获得收益的受益人的税务居民身份而产生纳税行为。如果接受分配时属于香港税务居民则可以不用交税；如果是新加坡的税务居民，若满足新加坡税法的免税规定，也不用交税。 相比较而言，在我国国内税收制度下，境内设立的家族信托尤其是非货币资产作为信托财产时，则会因无特别的信托税收豁免政策而面临较为复杂的纳税义务，比如信托设立时，委托人可能需要将信托财产交付给受托人时视作销售处理，可能需要按照规定缴纳企业所得税或个人所得税。信托收益分配时，受益人应当就其所得缴纳所得税。信托终止阶段，若信托财产为非货币型资产，受托人向受益人分配信托财产可视同销售处理，受益人可能需要就销售所得承担纳税义务[2]。 显而易见的是，因为没有特别的专项适用于信托安排的税收配套政策，现行税收制度肯定会大大阻碍委托人和受托人在国内设立信托尤其是非货币型信托的意愿。 二、家族信托架构拆除时的税收情况 根据本公众号文章《财富管理法律研究 | 重新审视离岸股权控制架构系列之二：典型的离岸家族信托及其在境内资本市场的挑战》中所述，囿于当前境内资本市场IPO审核时对发行人股权尤其是控制权的审查，着重强调权属清晰、控制权稳定等原则，并且，似乎不太信任各方通过协议安排来满足审核要求，只有直接的股权控制关系方能消除监管部门的担忧。在此情况下，相关案例中发行人也是拆除了离岸家族信托架构才获得了IPO审核通过。因此，发行人若在控制权条线存在离岸家族信托的，一般都会在IPO前“拆除”既设的信托架构。[3] 鉴于信托架构的拆除意味着信托项下持有的股权或权益将通过转让或向受益人分配的方式转移至受益人或委托人手中，在此期间必然会面临一系列税务问题。又因为IPO审核过程中要审查发行人历次股权变更在各方面包括税务方面的合法性、合规性，所以，拆除离岸家族信托的涉税事项会成为发行人面临的一个重要审查事项。 根据公开披露信息，我们研究了以下3个案例。从IPO审查角度看，拆除离岸家族信托税务合规性审查主要从信托所在地法律、受益人的税务居民身份、指定公司的注册地法律、股份原持有方所在地法律及发行人所在地中国法律五个方面考虑。 案例一：亚洲硅业（青海）股份有限公司 （一）案情简介 亚洲硅业（A20595.SH）于2021年8月23日发布公告，披露实控人施正荣、张唯夫妇为了家族财富的保护及传承，于2005年11月2日设立了Power Surge（以下简称 PS信托），系考虑其在资产管理、财富传承、风险隔离以及税务筹划等方面都有着独特的优势，故发行人的控制权层面持股主体涉及境外多地、层级较多且通过信托持股等情况。后于2021年5月施正荣夫妇将PS信托从发行人控制架构中移除，采取分配信托财产的方式将指定公司Energy Friend的股份分配给施正荣夫妇各50%。调整后，PS信托不再享有发行人股份权益，施正荣夫妇对发行人的控制方式由原通过其家族信托PS信托的间接控制，变更为通过直接持有Energy Friend 100%股权的间接控制。[4]以下为亚洲硅业股权架构调整前后对比图： 图1：调整前发行人的控制架构 图2：调整后发行人的控制架构   （二） 信托构架拆除时的境内外税收合规性审查过程[5] 1.信托所在地 PS信托系根据新加坡法律设立的。2021年6月1日，PWC新加坡出具税务意见，认定将Energy Friend的股份从Power Surg转让给施正荣和张唯在新加坡不应缴纳所得税和印花税；施正荣和张唯从PS信托收到的以Energy Friend股份形式进行的实物信托分配，就新加坡所得税而言，不应成为应税事项。 2.受益人的税务居民身份 施正荣和张唯系澳大利亚国籍。2021年6月2日，PWC澳大利亚出具税务意见，认定2021年施正荣和张唯均为澳大利亚非税务居民，将PS信托的信托财产分配给施正荣和张唯，即Power Surge Limited转让Energy Friend的股份，因Power Surge Limited没有也从未在澳大利亚经营过业务，并且没有位于澳大利亚的资产，被视为国外来源的收入。在这种情况下，信托分配被视为将外国来源的收入分配给澳大利亚的非税务居民，在澳大利亚无需纳税。 3.指定公司的注册地法律 Energy Friend系在BVI注册成立的公司。2021年6月7日，Ogier律师事务所出具法律意见书，认定就Energy Friend任何股份的转让或Energy Friend股份的分割而言，无须向BVI政府缴付任何税项、印花税、费用。 4.股份原持有方所在地法律 股份转让方Power Surge系在巴哈马注册成立的公司。2021年6月1日，PWC巴哈马出具税务意见书，认定CSTL作为信托受托人将Energy Friend的股份分配给施正荣和张唯不涉及巴哈马税收。 5.发行人所在地法律 发行人所在地是中国，根据中介机构出具的《关于Power Surge Trust信托分配之税务意见书》，本次调整具备合理商业目的，并非出于规避中国纳税义务之目的而未向主管税务机关进行申报及缴纳中国企业所得税的义务。综上，本次调整已履行了相关程序，不存在纳税义务。 另外，本次境外间接持股架构的调整也履行了相应审批程序，包括：PS信托层面的信托财产分配和Energy Friend的股份转让。其中，PS信托财产分配已履行信托协议约定的程序，并签署了分配协议，符合PS信托协议约定和新加坡信托法。Energy Friend的股份转让，已签署转让协议，经其董事同意，并完成了股东名册登记，符合BVI商业公司法和Energy Friend章程规定。 综上，发行人的境外间接持股架构的调整履行了相应审批和变更程序，符合境内外相关法律法规的规定，不涉及纳税义务。 案例二：武汉奇致激光技术股份有限公司 （一）案情简介 武汉奇致激光技术股份有限公司（以下简称“奇致激光”）成立于2001年9月，主要从事激光及其他光电类医疗设备的研发、生产、代理及销售，产品包括光治疗设备、激光手术设备等。2021年，新氧以7.9亿元的价格购入奇致激光约85%的股份，成为控股股东，奇致激光实控人也由彭国红变更为新氧创始人金星。而后奇致激光向北京证券交易所申请IPO上市，为符合上市股权架构清晰、稳定的要求，金星需从新氧的间接控制人转变为直接控制人。以下为信托持股架构拆除前后的股权结构：[6] 自新氧万维成为发行人控股股东起至2023年6月5日期间，金星直接持有开曼新氧A类普通股股份，其家族信托The Starlight Trust持有BVI公司Starlight Worldwide Holding Limited 100%的股权，Starlight Worldwide Holding Limited 持有 Beauty & Health Holdings Limited 100%股权，Beauty & Health Holdings Limited 持有开曼新氧 B 类普通股股份，持股架构如下： 2023年6月5日，The Starlight Trust 将 Beauty & Health Holdings Limited 100%的股权通过信托分配的方式分配至金星名下，分配完成后，金星直接持有开曼新氧A类普通股，通过 Beauty & Health Holdings Limited 持有开曼新氧B类普通股，其持股架构如下： 根据开曼律师意见及开曼新氧的股东名册（Shareholder Register），截至2023 年11月30日，金星直接持有占开曼新氧已发行股份数0.98%的A类普通股股份（股份数为844,615股），通过Beauty & Health Holdings Limited间接持有占开曼新氧已发行股份数13.92%的B类普通股股份（股份数为12,000,000股），直接和间接持有开曼新氧83.10%的表决权。 （二）信托构架拆除时的境内税收合规性审查过程[7] 根据《关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2015年第7号，以下简称“7号公告”）第一条的规定：非居民企业通过实施不具有合理商业目的的安排，间接转让中国居民企业股权等财产，规避企业所得税纳税义务的，应按照企业所得税法第四十七条的规定，重新定性该间接转让交易，确认为直接转让中国居民企业股权等财产。本案例因信托持股架构拆除形式上涉及间接转让境内企业股权，因此属于7号公告项下的非居民企业间接转让中国居民企业股权的情形。 奇致激光针对其符合“合理商业目的”分析意见为：境外公司的主要价值、资产及收入来源于中国境内，但是境外公司具有一定的经济实质，尤其是开曼新氧，其承担了境外的投融资及控股的功能及风险，并且海外架构搭建时间较长且不存在规避中国企业所得税的动机，因此相关信托分配具有合理商业目的，并非通过实施不具有合理商业目的的安排间接转让中国居民企业股权等财产以规避企业所得税纳税义务，因此不应当被征收中国企业所得税。  案例三：上海泓博智源医药股份有限公司 （一）案情简介 2022年3月27日，上海泓博智源医药股份有限公司在首发上市相关资料中披露了发行人股东——一家境外家族信托拆除中的税收问题。为进一步明晰发行人间接控股股东泓博控股的上层股权结构，泓博控股上层涉及境外家族信托的股东HONEYCOMB已于2022年3月进行了境外家族信托拆除。境外家族信托的委托人傅明侠基于个人投资安排和税务筹划考虑，通过其持股100%的境外公司GENESIS受让了HONEYCOMB所持有的泓博控股的全部股份。境外家族信托拆除前后，发行人控股股东的股权架构对比情况如下：[8] 图3：拆除前的股权架构 图4：拆除后的股权架构 （二）信托构架拆除时的境内税收合规性审查过程 在境外家族信托架构拆除过程中，HONEYCOMB将其持有的泓博控股20.5938%股份转让给GENESIS，该股份转让行为可能构成7号公告项下的非居民企业间接转让中国境内财产，需就股份转让行为申报及缴纳企业所得税。根据《中华人民共和国企业所得税法》、7号公告及《关于非居民企业所得税源泉扣缴有关问题的公告》（国家税务总局公告2017年第37号）的规定，GENESIS作为股份转让价款的支付方，为非居民企业间接转让财产企业所得税的扣缴义务人，扣缴义务人应当向主管税务部门申报和解缴代扣税款。但是由于发行人及其控股股东、实际控制人非前述间接转让中国境内财产的交易主体，均不负有境外家族信托架构拆除过程中企业所得税的申报或缴纳义务。因此无需向中国税务机关缴税。 三、小结 综上所述，实践中，IPO信托持股被认为是影响发行人的股权清晰、稳定的重要因素，故在IPO前存在信托/家族信托架构，“拆除”既设的信托架构成为常规的处理方式。 在拆除过程中所涉及的税务问题主要分为境内和境外，境外的涉税情况则要依据信托所在地法律、受益人的税务居民身份、指定公司的注册地法律、股份原持有方所在地的税收政策决定是否课税；而境内的税收情况主要是依据发行人所在地中国法律，即股权架构调整必须具备合理商业目的，不得间接转让中国居民企业股权等财产以规避企业所得税纳税义务，才能避免被征收企业所得税。另外，尽管交易主体和中国居民企业可以根据7号公告的指引对交易自行评估确定是否需要缴税并自愿向主管税务机关进行报告，但根据披露的案例，发行人一般都需要与主管税务机关充分沟通并取得其确认。 [1] （1）徐海燕：《离岸信托的税务管理研究》，上海财经大学硕士论文，2022年；（2）离岸家族信托设立和拆除的税务考虑：https://mp.weixin.qq.com/s/NnXgUJFH6t7QeMJpnccNPQ [2] 郝琳琳：《信托税收法律制度研究》，法律出版社，2023年。 [3] IPO家族信托持股，如何满足股权清晰稳定的上市审核要求？https://www.dehenglaw.com/CN/tansuocontent/0008/020139/7.aspx?MID=0902 [4] 平安证券：《关于亚洲硅业（青海）股份有限公司首次公开发行股票并在科创板上市申请文件的审核问询函的回复》第41页 网址：https://pdf.dfcfw.com/pdf/H2_AN202108231511892234_1.pdf [5]平安证券：《关于亚洲硅业（青海）股份有限公司首次公开发行股票并在科创板上市申请文件的审核问询函的回复》第43-59页 [6] 长江证券承销保荐有限公司：《关于武汉奇致激光技术股份有限公司公开发行股票并在北交所上市申请文件的审核问询函的回复》第11-12页 网址：https://pdf.dfcfw.com/pdf/H2_AN202402021620078898_1.pdf?1706898589000.pdf [7]《关于武汉奇致激光技术股份有限公司公开发行股票并在北交所上市申请文件的审核问询函的回复》第13-15页 [8]案例：IPO前境外家族信托拆除中的税收问题：https://www.weibo.com/ttarticle/p/show?id=2309634770777018007838 观韬中茂律所长期以来为高净值客户及其家族，提供复杂跨境财富管理服务，先后成立的“家族财富管理研究中心”及“家事法与家族财富管理专业委员会”，汇聚了观韬中茂体系全国范围内的五十余名专业律师，涵盖家族财富管理领域相关的十大法律业务方向。 观韬中茂律所与亚司特（Ashurst）国际律师行超过十年的联盟合作，将客户需求的财富配置等服务触达全球。观韬中茂将继续围绕财富安全、传承有序、家族和谐、保值增值的目标，为客户提供定制化、可信赖的一站式服务。 观韬中茂家族财富管理中心 解读财富相关政策 研讨财富管理实务 分析财富保护案例 提供综合管理方案 长按扫码可关注

【家与家·吉鎏 王敬】注册资本认缴新规制下家族企业如何规避相关风险

幸福小家丨成就大家 2023年12月29日，十四届全国人大常委会第七次会议修订通过《中华人民共和国公司法》（以下称“新《公司法》”），将于2024年7月1日起施行。 新《公司法》中最引人瞩目的莫过于第47条中“有限责任公司全体股东认缴出资额应自公司成立之日起五年内缴足”之规定，并与此相配套，陆续规定了信息公示、催缴出资、股东失权等机制。 对于现存公司的家族企业股东来说， 有哪些风险点需要注意呢？ 该采取怎样的应对方案呢？ 一、法律规定 01 股东出资加速到期   新《公司法》第54条规定，公司不能清偿到期债务的，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届缴资期限的股东提前缴纳出资。 02 欠缴股东的赔偿责任   新《公司法》第49条第3款规定，股东未按期足额缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当对给公司造成的损失承担赔偿责任。 03 股东失权制度 新《公司法》第52条规定，股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资的，公司可书面催缴，在宽限期届满仍未缴纳出资的股东，公司可发出书面失权通知，该股东即丧失其未缴纳出资的股权。 04 其他股东的连带责任 新《公司法》第50条规定，有限责任公司设立时，股东未按照公司章程规定实际缴纳出资，或者实际出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，设立时的其他股东与该股东在出资不足的范围内承担连带责任。 新《公司法》第99条规定，发起人不按照其认购的股份缴纳股款，或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认购的股份的，其他发起人与该发起人在出资不足的范围内承担连带责任。 二、家企风险 新《公司法》下，股东可能因为自己未足额缴纳出资而对公司负债，甚至可能因其他股东未足额缴纳出资而承担连带责任。在这些情况下，股东的配偶也面临承担夫妻共同债务的风险。 三、应对措施 01 利用过渡期，合理设置调整方案 参考2024年2月6日，国家市场监管总局发布的《国务院关于实施〈中华人民共和国公司法〉注册资本登记管理制度的规定（征求意见稿）》中“三年+五年”过渡期的立法思路： 公司出资期限在2032年6月30日前的，可以不用调整； 公司出资期限超过2032年6月30日的：如为有限责任公司，则需在2027年6月30日前将出资期限调整至2032年6月30日以前；如为股份有限公司，则需在2027年6月30日前缴足认购股份的股款。 02 依法减资，避免连带债务风险 减资需要遵循相应的法定流程。需要注意的是，企业减资公示需要满45天，由于新公司法实施日期为2024年7月1日，对于拟以减资方式调整注册资本的家族企业来说，宜早不宜迟。 03 股权转让，明确约定受让人义务与责任 在增资、减资客观条件不足时，或家族企业对经营战略进行调整时，股权转让也是一个较好的选择。需要注意的是，在订立股权转让协议时，需明确对受让人的出资义务、违约责任作出相应约定。 04 家企隔离，做好家庭财富规划 公司发起人或创始股东提前对家庭财富做出安排，可以考虑订立婚内财产协议，明确约定夫妻间财产的归属、债务的承担等内容，尽量保证不参与企业经营的配偶一方资产安全。 END ✦ 本期文章作者 ✦ 吉鎏 家与家律所 资深律师 从业10年，办理200余件家事案件擅长离婚纠纷、离婚后财产纠纷、继承纠纷、同居析产纠纷、赠与纠纷、家族财富管理及传承规划、股权纠纷及股权投资等 // 王敬  家与家律所 资深律师 执业7年，经办数百件案件 曾担任国内最大家族办公室法务负责人 擅长离婚纠纷、继承纠纷、家族财富管理及传承规划等 等 // Hi～戳一下，关注我们哟 往期 推荐 老人去世，银行卡里的钱怎么取？ 怎样做好一份打印遗嘱？这些法律点不可忽略！ 离婚诉讼对方转移、隐匿财产怎么办？财产保全来帮您 球分享 球点赞 球在看

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云亭律师事务所招聘知识产权实习律师

一、民商事诉讼、强制执行、不良资产、 公司业务、建设工程领域 招聘团队 云亭所潘东东律师团队，潘律师毕业于西北政法大学，曾任职于天津某法院执行局法官8年，从事执行与保全工作。后辞职下海，曾供职于中植集团、国民信托等金融机构，有丰富的金融诉讼和仲裁、执行经验。也曾供职于百度、贝壳等互联网大厂。擅长处理各类疑难复杂的民商事诉讼、执行纠纷及建设工程纠纷。为大型企业提供不良项目管理全流程法律服务，精通民商事诉讼、资产保全、强制执行、不良资产清收、尽职调查、不良资产包收购等业务。潘律师注重团队成员个人发展，善于指导，团队氛围宽松自由，讲究快乐工作。 01 律师助理1名 ● 岗位特点 1. 协助主办律师办理诉讼及执行案件； 2. 协助主办律师参加庭审； 3. 协助撰写法律文书； 4. 按照合伙人要求进行客户的现场咨询解答； 5. 协助管理外部服务机构。 ● 岗位需求 1. 知名院校法学院优秀本科生或硕士研究生，毕业于985、211等重点大学优先； 2. 有北京律师执业证，年龄30周岁以下，可独立完成案件庭前准备、开庭、庭后沟通等工作； 3. 抗压能力强，可接受出差，团队协作意识强。 ● 福利待遇 1. 待遇优厚，五险一金及补充医疗保险； 2. 提供丰富的线上线下培训及法律实务书籍学习； 3. 律师亲自指导进行法律研究，优秀研究成果可署名发表； 4. 律师亲自指导参与案件办理； 5. 律所提供零食、水果、甜点； 6. 律所组织羽毛球、乒乓球活动； 7. 丰富的节日活动及年会活动。 02 实习生1人（有留用机会） ● 岗位要求 1.知名院校法学院优秀本科生或硕士研究生，2022年或2023年毕业，性别不限； 2.有志从事律师职业，对民商事诉讼、强制执行领域有浓厚兴趣； 3.具备良好的法律检索能力、熟悉电脑及办公软件操作； 4.实习时间充裕，能保证全职连续实习三个月以上，表现优异者有留用机会。 ● 工作内容 1. 协助主办律师对案件进行尽调并撰写尽调报告； 2. 搭建标准化法律产品的服务模板； 3. 协助主办律师对顾问单位进行培训； 4. 协助主办律师进行案件办理及撰写法律文书。 ● 津贴福利 1. 提供丰富的线上线下培训及法律实务书籍学习； 2. 律师亲自指导进行法律研究，优秀研究成果可署名发表； 3. 律师亲自指导参与案件办理； 4. 表现优异者优先留用； 5. 律所提供零食、水果、甜点； 6. 律所组织羽毛球、乒乓球活动； 7. 享受实习津贴，可出具实习证明。 03 简历投递 1. 邮件标题：【律师助理应聘】姓名-学校-律师助理； 2. 简历要求：附照片的中文简历，简历应包含本科毕业院校、专业、获得奖励及实习工作经历； 3. 邮件正文：简述个人优势和核心能力，注明可到岗时间和期望的待遇； 4. 投递邮箱：pandongdong@yuntinglaw.com。 5. 电话：13672155721 04 办公地点 北京市朝阳区建国路126号瑞赛大厦16/17/18层。 二、知识产权及公司相关 招聘团队 张颖律师团队，张律师先后毕业于安徽农业大学和北京大学，曾就职于专利代理机构，现为北京云亭律师事务所创始合伙人。张颖律师专注于知识产权业务，公司法和资本市场业务。 张颖律师专业扎实、阅历丰富、为人和善、乐于分享，赢得了客户广泛的信任、认可尊重和赞赏。张颖律师坚信律师成长来源于实务上的磨练，好的律师都是拿案子磨练出来的。张颖律师会给团队成员充分的自由度和成长空间，也会有充足的各类案源实操作为团队成长的基础。张颖律师会就案件进行一对一指导，在保证案件质量的同时最大程度提高助理的办案能力。 因业务需要，团队正在招聘实习生，欢迎优秀的人才加入我们。 01 实习律师 1名（知识产权及公司相关 ）● 岗位职责 岗位特点：深入接触实务工作、成长迅速、氛围融洽，有留用机会。 1、协助处理团队诉讼相关工作：法律检索、案例检索等； 2、协助处理工作合同及法律文件； 3、研究实务法律问题及案例； 4、协助团队处理其他实务工作。 ● 岗位要求 1. 国内 外一流法学院研究生，本科学校毕业于 985、211等重点大学 ； 2. 取得法律职业资格证书； 3. 具有极为扎实的法律专业功底，良好的文字表达能力和语言沟通能力； 4. 对知识产权、公司法、民商事争议等领域感兴趣，对该领域前沿法律问题研究并能撰写文章和报告； 5. 具备良好的法律及案例检索能力、熟悉电脑及办公软件操作； 6. 对自己的专业能力非常自信、积极主动、吃苦耐劳，有严谨细致的工作习惯、能承受工作压力、团队合作意识强； 7. 诚实可靠、品行端正、细致好学、踏实认真。 ● 福利待遇 1、合伙人定期提供一对一职业发展谈话； 2、更深入地接触具有挑战性的海内外项目实务工作； 3、获得能够极大提升效率的办公软件使用技巧和能力； 4、免费参加云亭、法客帝国提供的丰富实务培训； 5、免费阅读云亭系列实务著作； ● 投递要求 1、邮件 标题 ：【应聘】姓名-学校-实习律师； 2、简历要求：附照片的中英文简历； 3、邮件正 文：附信或cover l etter（简述个人优势或核心能力），说明可开始实习的时间、实习 期限、每周实习天数； 4、未按要求投递的恕不回复。 投递邮箱： zhangying@yuntinglaw.com 02 现场实习生2 名（知识产权及公司相关 ）● 岗位职责 岗位特点：深入接触实务工作、成长迅速、氛围融洽，有留用机会。 1、协助处理团队诉讼相关工作：法律检索、案例检索等； 2、协助处理工作合同及法律文件； 3、研究实务法律问题及案例； 4、协助团队处理其他实务工作。 ● 岗位要求 1、国内外一流法学院2024届研究生，本科学校毕业于985、211等重点大学； 2、性别、本科专业不限，非法本以英语、理工科、财税优先； 3、正直自律、细致认真、勤勉敬业、踏实好学； 4、公司法知识扎实； 5、有相关业务领域工作或实习经验者优先； 6、可长期实习，写论文期间及上课日可远程。 ● 福利待遇 1、合伙人定期提供一对一职业发展谈话； 2、更深入地接触具有挑战性的海内外项目实务工作； 3、获得能够极大提升效率的办公软件使用技巧和能力； 4、现场办公日享受补贴性质的实习津贴； 5、免费参加云亭、法客帝国提供的丰富实务培训； 6、免费阅读云亭系列实务著作； 7、可出具实习证明，表现优秀者可留用。 ● 投递要求 1、邮件 标题 ：【实习应聘】姓名-学校-现场实习生； 2、简历要求：附照片的中英文简历； 3、邮件正 文：附信或cover l etter（简述个人优势或核心能力），说明可开始实习的时间、实习 期限、每周实习天数； 4、未按要求投递的恕不回复。 投递邮箱： zhangying@yuntinglaw.com 03 办公地点 北京市朝阳区建国路126号瑞赛大厦16/17/18层。 三、知识产权 招聘团队 位艳玲律师，云亭所合伙人，云亭所知识产权与不正当竞争专委会主任，北京大学国际知识产权研究中心研究员，北京工业大学校外导师，北京知识产权法研究会著作权专委会委员。位艳玲律师曾担任某中央级新闻网站法务经理、某法律科技公司知识产权事业部总经理，且擅长处理版权、商标权及不正当竞争、专利等各类知识产权案件，具有丰富的诉讼及非诉案件处理经验。 位艳玲律师善于在版权、商标、专利及不正当竞争类维权案件中为客户打造有影响力的标杆典型案例，形成类案指导。位艳玲律师在法律服务思路上兼顾“法律上可行”和“商业上可行”，致力于为企业提供知识产权管理、市场化和保护策略相关的法律咨询和方案，且在方案的实施及侵权救济、应诉等方面具有丰富的实务经验，具备承办传统及新型知识产权案件的能力，并在业界赢得了很高的声誉和评价，法律服务成果受到业界广泛关注且部分案例被法院收录为经典判例。 01 律师 ● 岗位要求 1.有北京律师执业证，年龄30周岁以下，有1年以上独立出庭经验，可独立完成案件庭前准备、开庭、庭后沟通等工作； 2.有办理互联网大厂诉讼案件包括合同纠纷、人身权、知识产权类等案件经验；3.抗压能力强，可接受出差，团队协作意识强。02 津贴福利 1. 事务所提供零食、水果； 2. 律所体育俱乐部每周一次球类活动； 3. 律所提供丰富的线上线下培训以及法律专业实务书籍以供学习。 03 简历投递 请将简历投递至：weiyanling@yuntinglaw.com 简历附随照片，邮件须注明姓名、学校、应聘岗位，如有研究成果欢迎一定提供。 薪酬面谈 04 办公地点 北京市朝阳区建国路126号瑞赛大厦16/17/18层。 四、公司法、民商事争议解决、知识产权保护 招聘团队 云亭所合伙人肖义刚律师团队 先后毕业于北京大学和美国天普大学，曾在国内知名律所从事律师工作多年，肖律师法学理论扎实，阅历丰富，专注于公司业务、知识产权保护、民商事争议解决等领域均有非常丰富的诉讼和非诉经验。肖律师注重团队成员个人发展，善于指导，团队氛围宽松，讲究快乐工作。 01 研究型实习生（公司业务、知识产权、民商事诉讼领域） ● 岗位要求 1. 国内知名法学院在校学生，研究型实习生，取得法律职业资格证书； 2. 具有极为扎实的法律专业功底，良好的文字表达能力和语言沟通能力； 3. 对知识产权、公司法、民商事争议、刑民交叉等领域感兴趣，对该领域前沿法律问题研究并能撰写文章和报告； 4. 具备良好的法律及案例检索能力、熟悉电脑及办公软件操作； 5. 对自己的专业能力非常自信、积极主动、吃苦耐劳，有严谨细致的工作习惯、能承受工作压力、团队合作意识强； 6. 诚实可靠、品行端正、细致好学、踏实认真； 7. 实习生必须能保证三个月以上的实习期，可远程实习； 8. 有管理和运营微信公众号、视频号经验者优先。 02 津贴福利 1. 事务所提供零食、水果； 2. 律所体育俱乐部每周一次球类活动； 3. 律所提供丰富的线上线下培训以及法律专业实务书籍以供学习； 4. 在合伙人指导下研究前沿实务问题，进行内部讲演并撰写报告，优秀报告可在云亭公众号平台署名发表； 5. 实习生实习期间表现优异者毕业时可直接录用； 6. 受实习津贴、可出具实习证明。 03 简历投递 请将简历（附照片）投递至： xiaoyigang@yuntinglaw.com 投递简历时须注明应聘岗位，特别优异者可适当放宽要求，符合条件者将尽快安排面试。 联系电话：15330288866 04 办公地点 北京市朝阳区建国路126号瑞赛大厦16/17/18层。 五、商事诉讼、公司合规业务领域 01 实习生 1名● 岗位要求 1.知名法学院法学（法律）硕士在校生，通过法律职业资格考试者优先； 3.法律专业功底扎实，良好的文字表达能力、语言沟通能力，严谨踏实； 4.对深入研究商事争议解决及合规业务领域具有浓厚的兴趣，并能撰写文章和报告； 5. 具备良好的法律及案例检索能力、熟悉办公软件操作； 6. 确保能够至少有连续三个月以上的实习期，每周不低于三天。 ● 岗位职责 1、研究公司法诉讼、合规业务领域的前沿问题和裁判规则，撰写实务案例分析报告； 2、协助团队办理办理案件并撰写法律文书； 3、提 供其他实务支持。 ● 投递要求 1.律所提供丰富的线上线下培训以及法律专业实务书籍以供学习； 2.在合伙人指导下研究前沿实务问题，优秀成果可在云亭公众号平台署名发表； 3.律所体育俱乐部每周一次球类活动； 4.享受实习津贴、可出具实习证明； 5. 实习期间表现优异者毕业时可直接录用。 02 简历投递 团队律师邮箱：xinghui@yuntinglaw.com 须注明姓名、学校、应聘岗位，如果有作品欢迎一并提供。 六、公司业务、民商事争议解决 招聘团队 云亭所合伙人钟万梅律师团队先后毕业于北京科技大学和北京大学，曾在国内知名律所从事律师工作多年，钟律师法学理论扎实，阅历丰富，专注于公司业务、民商事争议解决等领域均有非常丰富的诉讼和非诉经验。钟律师注重团队成员个人发展，善于指导，团队氛围宽松，讲究快乐工作。 01 现场实习生 1名（六个月以上）● 岗位要求 1、国内知名法学院在校学生，研究型实习生，取得法律职业资格证书； 2. 具有极为扎实的法律专业功底，良好的文字表达能力和语言沟通能力； 3. 对公司法、民商事争议等领域感兴趣，结合实务进行法律检索及案例研究并撰写文章和报告； 4. 具备良好的法律及案例检索能力、熟悉电脑及办公软件操作； 5. 对自己的专业能力非常自信、积极主动、吃苦耐劳，有严谨细致的工作习惯、能承受工作压力、团队合作意识强； 6. 诚实可靠、品行端正、细致好学、踏实认真； 7. 可线下实习6个月以上，每周不少于4天。 ● 简历投递 待遇：面议 请将简历（附照片）投递至邮箱：zhongwanmei@yuntinglaw.com 投递简历时须注明应聘岗位，特别优异者可适当放宽要求，符合条件者将尽快安排面试。 七、公司法诉讼 招聘团队 朱琳律师毕业于清华大学法学院，有15年的法律从业经历，执业领域为投融资、金融、公司治理、合同等领域的民商事争议解决和企业法律风险防控。 在加入北京云亭律师事务所之前，朱律师曾担任大型央企资深法律顾问、上市公司法务总监、科创型企业法务总经理。 01 实习生（1名） ● 岗位职责 1.协助处理诉讼仲裁相关工作：证据收集整理、案卷整理及归档、法律及判例检索并撰写检索报告、起草诉讼仲裁法律文书等； 2.协助处理非诉相关工作:起草合同、法律意见书、尽调报告等法律文件; 3.研究公司法诉讼领域的前沿问题和裁判规则，撰写实务案例分析报告和文章； 4.协助团队处理其他实务工作。 ● 岗位要求 1. 国内知名法学院在校学生，通过法律职业资格考试，硕士研究生优先； 2. 具有扎实的法律专业功底，优秀的文字表达能力和沟通能力； 3. 具备良好的法律检索能力、熟悉各类常规办公软件操作； 4. 有管理和运营公众号、视频号经验者优先。 02 津贴福利 1.实习津贴； 2.提供一对一工作和职业发展指导； 3.优秀研究成果可署名发表； 4.免费参加云亭提供的丰富实务培训； 5.免费阅读云亭系列实务著作； 6.免费参加律所体育俱乐部每周组织的乒乓球和羽毛球活动。 03 简历投递 1.邮件标题命名为：【实习应聘】姓名-学校-实习生； 2.邮件中附简历； 3.邮件正文简述个人优势或核心能力，说明实习开始日期、实习期限和每周实习天数； 4.简历发送至：zhulin@yuntinglaw.com。 04 办公地点 北京市朝阳区建国路126号瑞赛大厦16/17/18层。 八、公司业务领域、私募基金等投融资领域 01 长期实习生（1名） ● 岗位职责 岗位特点：深入接触实务工作、成长迅速、氛围融洽，有留用机会。 1、研究司法实务中的法律问题，撰写案例分析文章； 2、负责微信公众号的运营和视频号的运营； 3、协助团队处理其他工作。 ● 岗位要求 1. 法学专业在校本科生/硕士研究生； 2. 有视频号、微信公众号的运营经验，能独立剪辑短视频，就微信公众号和视频号的运营有自己独特的想法。 3. 法律专业基础知识扎实，书面表达能力强，逻辑思维能力严谨。 4. 喜欢钻研法律问题，有强烈的学习欲望，工作积极主动； 5. 正直勤勉、细致认真、踏实好学。 02 福利待遇 1. 合伙人定期提供一对一工作指导； 2. 撰写文章、编辑视频作品署名； 3. 获得实习津贴； 4. 免费参加云亭律所、法客帝国提供的丰富实务培训； 5. 免费阅读云亭系列实务著作； 6. 可出具实习证明，表现优秀者可留用。 03 投递要求 1、邮件标题：【实习应聘】姓名-学校-现场实习生； 2、简历要求：附照片的中文简历； 3、邮件正文：说明可开始实习的时间、实习期限、每周实习天数； 4、简历投递截止日期：2023年5月31日，招满即止； 投递邮箱：470711748@qq.com 04 办公地点 北京市朝阳区建国路126号瑞赛大厦16/17/18层。 九、金融市场与资产管理业务 招聘团队 云亭律所金融市场与资管业务律师团队，专注于金融市场与资产管理业务。 因业务需要，团队正在招聘律师助理和实习生，欢迎优秀的人才加入我们。 01 律师助理1名 ● 岗位职责 岗位特点：业务高端、成长迅速、氛围融洽、发展空间大。 1、协助撰写法律意见书； 2、起草、审阅各类合同及法律文件； 3、研究业务领域内的监管制度要求； 4、协助团队处理其他日常工作。 ● 岗位要求 1、国内外一流法学院硕士研究生或LLM，本科学校毕业于985、211等重点大学优先，毕业不超过4年； 2、性别及本科专业不限，非法本以经济金融、财税、英语类优先； 3、正直自律、细致认真、勤勉敬业、踏实好学； 4、具有律师职业资格证书； 5、有相关业务领域工作或实习经验者优先。 ● 职位优势 1、团队业务增长迅速，发展空间辽阔； 2、团队氛围融洽、善待每位成员，可以更愉快地工作； 3、注重学习、重视对成员的培养，成长速度更快； 4、月薪12000-15000 元，奖金另计； 5、免费参加云亭、法客帝国提供的丰富实务培训； 6、免费阅读云亭系列实务著作 。 ● 投递要求 1、邮件标题：【助理应聘】姓名-学校； 2、简历要求：附照片的中文简历； 3、邮件正文：附信或cover letter（简述个人优势或核心能力）,并注明期望薪资； 4、未按要求投递的恕不回复。 投递邮箱： zhanglan@yuntinglaw.com 02 现场实习生 1名（金融市场与资产管理非诉业务相关 ）● 岗位职责 岗位特点：深入接触实务工作、成长迅速、氛围融洽，有留用机会。 1、协助处理金融市场与资产管理非诉法律工作； 2、协助处理工作法律意见书、合同及法律文件； 3、研究相关行业监管规定； 4、协助团队处理其他实务工作。 ● 岗位要求 1、国内外一流法学院2023届研究生，本科学校毕业于985、211等重点大学； 2、性别、本科专业不限，非法本以经济金融、财税、英语类优先； 3、正直自律、细致认真、勤勉敬业、踏实好学； 4、公司法知识扎实； 5、有相关业务领域工作或实习经验者优先； 6、可长期实习，写论文期间及上课日可远程。 ● 福利待遇 1 、合伙人定期提供一对一职业发展谈话； 2、更深入地接触金融市场与资产管理项目实务工作； 3、获得能够极大提升效率的办公软件使用技巧和能力； 4、现场办公日享受补贴性质的实习津贴； 5、免费参加云亭、法客帝国提供的丰富实务培训； 6、免费阅读云亭系列实务著作； 7、可出具实习证明，表现优秀者可留用。 ● 投递要求 1、邮件标题：【实习应聘】姓名-学校-现场实习生； 2、简历要求：附照片的中英文简历； 3、邮件正文：附信或cover letter（简述个人优势或核心能力），说明可开始实习的时间、实习期限、每周实习天数； 4、简历投递截止日期：2023年3月15日，招满即止； 5、未按要求投递的恕不回复。 投递邮箱： zhanglan@yuntinglaw.com 03 办公地点 北京市朝阳区建国路126号瑞赛大厦16/17/18层。 十、公司法诉讼领域 招聘团队 北京云亭律师事务所李巧霞律师团队，毕业于中国政法大学， 律师、注册会计师，有司法机关和投行工作经验，执业领域：商事争议解决、公司业务及破产领域。团队有良好的学习成长氛围，合伙人亲自指导，有案件实战机会。 01 实习生 ● 岗位要求 1.   国内知名法学院法学（法律）硕士在校生，本科法学专业优先； 2. 通过法律职业资格考试者优先； 3. 具有极为扎实的法律专业功底，良好的文字表达能力、语言沟通能力和团队合作意识； 4. 对深入研究公司法领域具有浓厚的兴趣，并能撰写文章和报告； 5. 具备良好的法律及案例检索能力、熟悉办公软件操作； 6. 确保三个月以上的实习期，每周实习不低于四天，可远程实习； 7. 有管理和运营微信公众号、视频号经验者优先。 ● 岗位职责 1、研究公司法诉讼领域的前沿问题和裁判规则，撰写实务案例分析报告； 2、协助处理团队诉讼相关工作； 3、协助运营微信公众号； 4、提供其他实务支持 。 ● 津贴福利 1. 律所提供丰富的线上线下培训以及法律专业实务书籍以供学习； 2. 在合伙人指导下研究前沿实务问题，并撰写报告，优秀报告可在云亭公众号平台署名发表； 3. 律所体育俱乐部每周一次球类活动； 4. 享受实习津贴、可出具实习证明； 5. 实习期间表现优异者毕业时可直接录用。 02 简历投递 团队律师邮箱： liqiaoxia@yuntinglaw.com 须注明姓名、学校、应聘岗位，如果有作品欢迎一并提供。 03 办公地点 北京市朝阳区建国路126号瑞赛大厦16/17/18层。 十一、民商事诉讼、公司业务 01 律师助理1人 ● 岗位要求 1. 知名院校法学专业硕士研究生及以上学历； 2. 法律专业功底扎实，较强的文字能力、学习能力、研究能力、执行能力； 3. 诚实可靠、品行端正、细致好学、踏实认真； 4. 有志于长期从事律师职业，有律师助理相关工作经验者优先； 5. 自我驱动力强，进取心强，团队合作意识强； 6. 拥有法律职业资格证书。 ● 福利待遇 面议。 02 实习生1人（有留用机会） ● 岗位要求 1. 知名院校民商法专业在校硕士研究生（2022年或2023年毕业）； 2. 有志从事律师职业，对民商事诉讼、公司业务有浓厚兴趣； 3. 具有扎实的法律专业功底，良好的文字表达功底和语言沟通能力； 4. 具备良好的法律检索能力、熟悉电脑及办公软件操作； 5. 工作积极主动，进取心强，团队合作意识强； 6. 实习时间充裕，能保证全职连续实习三个月以上，表现优异者有留用机会。 ● 福利待遇 面议。 03 简历投递：（注明姓名和应聘岗位） 邮箱：miaoqu@yuntinglaw.com 04 办公地址 北京市朝阳区建国路126号瑞赛大厦16/17/18层 关于云亭 北京云亭律师事务所是一家专注于高端商业领域法律服务的综合性律师事务所。云亭所律师坚持专业、友善的执业信条，坚持客户至上，以真正解决法律问题为导向，以客户利益最大化为目标，始终坚持致力于为客户提供一站式的整体的法律服务解决方案。 云亭律师从业多年来业绩卓著，在其擅长的公司法律事务、重大民商事诉讼与仲裁、金融与执行、房地产与建设工程、土地与矿产资源、重组与破产重整、知识产权、涉企业家和公职人员刑事辩护等领域积累了丰富的经验和大量成功案例。此外，云亭所在大量的新兴业务领域，无论是研究还是实践，都一直处于法律服务的前沿。 云亭律师事务所坚持严格的专业分工和团队协作的工作模式，主要业务领域合伙人均具有国内外知名法学院相应专业的硕士以上学历，并具有国内外知名律师事务所的从业经历，每个专业部门和业务团队均有完整、严格、规范的业务流程、管理制度和质量监督机制，以确保每一个案件和客户都能够实现业内高水准的专业服务。 自成立以来，云亭律师事务所的客户主要集中于业内有影响力的境内外上市公司、外资企业、大中型国有企业、优质民营企业、知名企业家及政府和公共事业单位。云亭律师事务所以向客户提供专业、优质、高效率的法律服务为己任，并坚信：能否真正维护并实现委托人的利益最大化，是检验律师工作成效的唯一标准。 联系我们 地址：北京市朝阳区建国路126号瑞赛大厦16/17/18层 电话：010-59449968 邮箱：yunting@yuntinglaw.com 网址：www.yuntinglaw.com

【植德· 何京 洪旭】 何京 洪旭AI辅助发明中的专利发明人认定

作者：何京 洪旭  本文共计4100字，阅读需约11分钟 2024年2月13日，美国专利商标局（“USPTO”）发布了《人工智能辅助发明之发明人身份指南》（Inventorship Guidance for AI-Assisted Inventions），该指南的核心要义为确立人工智能（Artificial Intelligence, AI）辅助发明中的发明人资格判断标准。本文结合美国法下AI辅助发明中的发明人资格审查规则，对比目前中国法下发明人资格认定的相关审判标准，供相关单位和专业人士参考。 一、AI能否作为专利的发明人？ 答案是否定的。在中国法和美国法下，专利的发明人均应为自然人，任何非自然人的单位、集体或者人工智能系统，均不得作为专利的发明人。 在美国法下，美国专利的单个发明人，或任一共同发明人（joint inventor or coinventor），均应为自然人（natural person(s)）。根据美国法的规定，在美国递交的美国专利申请中，如果将AI系统作为美国专利的发明人，将会被USPTO驳回。 我国《专利法实施细则》规定，专利法所称发明人，是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。2023年12月21日，国家知识产权局发布的新版《专利审查指南》进一步明确了，AI不得作为中国专利的发明人[1]。《专利审查指南》中明确要求，发明人应当是个人，请求书中不得填写单位或者集体，以及人工智能名称，例如，不得写成“××课题组”或者“人工智能××”等。 二、利用AI完成的发明创造是否可以申请专利？ 可以。中美两国均未禁止利用人工智能辅助发明成果申请专利。 换言之，尽管AI不得作为专利发明人，但是“自然人+AI”完成的发明创造，还是有可能取得专利权。笔者认为，这是因为仅仅利用AI工具、无需人类作出创造性贡献即可产生的“发明创造”，其发明主体是机器，而不是人，不符合专利法律对“发明人”的要求；但是，有人类投入了创造性贡献的发明创造（尽管利用AI进行辅助），其发明主体就有人类了，只要符合专利法的要求，就可以取得专利权。 鼓励人们进行发明创造，以推动技术的进步，是专利制度的一项重要作用。我国《专利法》的第一条即开宗明义，阐述了制定《专利法》的目的，包括鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展[2]。随着AI技术的发展，其应用场景将越来越多，AI技术能够极大提升人类开展发明创造活动的效率，与专利制度鼓励发明创造的目的并不违背。 USPTO发布的《人工智能辅助发明之发明人身份指南》也体现了这一内在逻辑。USPTO强调，专利制度是为了鼓励人类发挥聪明才智（Encourage Human Ingenuity）而设计的。从这一目的出发，AI辅助发明创造中具备人类的贡献（Human Contribution），是AI辅助发明取得专利保护的必备前提。 三、应当基于何种标准认定AI辅助发明的发明主体？ 美国法： (一)Pannu Factor 在美国法下，每一专利发明人均应为发明创造的构思（Conception）作出重要贡献（Significant Contribution）。更进一步地，判断发明人是否满足作出“重要贡献（Significant Contribution）”的标准为，发明人应符合如下的每一项条件（合称为“Pannu Factor”），即发明人应： (1)以某种重要方式对该发明的构思（Conception）或付诸实践作出贡献， contribute in some significant manner to the conception or reduction to practice of the invention, (2)以发明的整体维度来衡量，对要求取得保护的发明作出的贡献质量并非微不足道，且 make a contribution to the claimed invention that is not insignificant in quality, when that contribution is measured against the dimension of the full invention, and (3)不仅仅是向真正的发明人解释众所周知的概念和/或现有技术。 do more than merely explain to the real inventors well-known concepts and/or the current state of the art. 美国《人工智能辅助发明之发明人身份指南》指出，Pannu Factor同样适用于判断利用AI进行发明创造的自然人是否具备发明人资格。换言之，使用AI作为工具进行发明创造的自然人，必须对发明作出满足Pannu Factor的重要贡献（Significant Contribution）。USPTO的审查员或其他相关人员一般推定申请人所填写的发明人为专利发明人，但USPTO的审查员或其他相关人员将审查申请人所提交的文件和证据，如果其发现有证据表明某一专利的权利要求不是由任一自然人发明人对其作出重要贡献（Significant Contribution）所产生的，则USPTO将根据美国专利法予以驳回。 (二)AI辅助发明之发明人认定指引 鉴于判断自然人是否对AI辅助发明作出重要贡献（Significant Contribution）的标准并不清晰，为便于申请人和审查员进行判断，USPTO在《人工智能辅助发明之发明人身份指南》中总结出了5项判断自然人是否具备AI辅助发明之发明人资格的指引： (1)自然人利用AI进行发明创造，并不必然导致自然人丧失发明人资格；对AI辅助发明创造作出了重要贡献（Significant Contribution）的自然人可以作为发明人。 (2)仅仅指出问题或者制定研究目标或计划，并不算达到美国专利法下的构思（Conception）的要求。具体而言，仅仅向AI系统提出一个问题的自然人并不能作为AI输出成果的发明人；但是，如果一个自然人针对特定问题构建出指令，由此通过AI系统导出解决该问题的方案，则该自然人可以被认定为作出了重要贡献（Significant Contribution），从而具备作为发明人的资格。 (3)仅仅将一项发明付诸实践，并不算作出重要贡献（Significant Contribution），不具备发明人资格。例如，如果一个自然人仅仅只是发觉和指出AI系统输出的内容是一项发明，特别是该性能和用途对于该领域的普通技术人员而言是显而易见的情况下，不足以将该自然人认定为发明人。反之，如果一个自然人使用AI系统输出的内容进行发明创造，并作出了重要贡献（Significant Contribution），那么该自然人可以认定为发明人。 (4)构建出某些重要基石（Essential Building Block）的自然人，即便没有全程参与发明创造，也可以被认定为对发明构思（Conception）作出了重要贡献（Significant Contribution）。例如，在某些情况下，针对特定问题设计、构建或训练AI系统并得到特定解决方案可以认定为作出重要贡献（Significant Contribution），从而对AI系统进行设计、构建或训练的自然人，可以具备发明人资格。 (5)仅仅对AI系统进行“支配”（Intellectual Domination）的自然人，并不会成为使用该AI系统所产生的发明创造的发明人。这意味着，如果一个自然人仅仅只是拥有或者监管AI系统，而没有对发明的构思（Conception）作出重要贡献（Significant Contribution）的话，则该自然人不是发明人。 USPTO所列出的上述指引并非是穷尽和全面的。可以看出，在美国法下，认定AI辅助发明的发明人资格的核心在于判断该自然人是否对发明的构思（Conception）作出了重要贡献（Significant Contribution），该等判断需要基于具体情况（claim-by-claim and case-by-case）进行个案分析。 中国法： 目前，中国法下并未针对AI辅助发明创造的发明人认定规则进行专门规定或专门出台相关指南。中国《专利法实施细则》原则性地规定了专利发明人是对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人，并从反面对于不是发明人的情况进行了排除。 不属于发明人或设计人的情况包括：只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人[3]。 由此我们可以认为，在自然人利用AI进行发明创造的情况下，该自然人也需要对发明创造的实质性特点作出了创造性贡献，才能作为专利发明人。但是中国《专利法》《专利法实施细则》等与专利相关的法律法规并没有明确指出什么是专利法意义上的“实质性特点”和“创造性贡献”，以及如何认定“实质性特点”和“创造性贡献”。甚至，中国《专利审查指南》中明确规定了，在专利局的审查程序中，审查员对申请书中填写的发明人是否符合《专利法实施细则》的规定不作审查[4]。也就是说，中国专利局并不会主动审查专利申请人或代理机构填报的发明人是否是对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的实际发明人。 那么，这是否意味着，在中国可以任意对专利发明人进行署名，特别是无需考虑AI辅助发明的发明人是否具备发明人资格呢？ 不是的。 实践中，对于专利发明人存在异议的相关方可以向人民法院起诉，通过提起发明创造发明人、设计人署名权纠纷 [5] 的方式，请求法院认定不适格的发明人，并要求其配合完成专利登记事项的变更。 在《赵文华、银永发侵害作品署名权纠纷民事二审民事裁定书》（(2022)最高法知民终1487号）中，最高人民法院明确了涉案专利的发明人之一赵文华起诉涉案专利的另一发明人银永发，请求法院确认银永发并非涉案专利的发明人并要求银永发协助变更涉案专利登记事项属于人民法院受理的民事诉讼范围。 此外，尽管中国《专利法》《专利法实施细则》等与专利相关的法律法规没有明确规定认定专利法意义上的发明人的细化标准，但是在《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020修正）》（“《技术合同司法解释》”）中，规定了职务技术成果完成人的“创造性贡献”的认定规则，具备一定参考意义。按照《技术合同司法解释》的规定，对于技术成果单独或者共同作出创造性贡献的人，是技术成果的发明人或设计人。而在认定创造性贡献时，需要分解所涉及技术成果的实质性技术构成，提出实质性技术构成并由此实现技术方案的人，是作出创造性贡献的人。 在《冯寅绍、上海上药第一生化药业有限公司发明创造发明人、设计人署名权纠纷二审民事判决书》（(2020)最高法知民终397号）中，最高人民法院便是采用了类似思路，拆解出了涉案专利的7项实质性技术特征，并进一步分析冯寅绍是否能够证明其对涉案专利的7项实质性技术特征作出了创造性贡献，来判断冯寅绍是否为涉案专利的发明人。据此，最高人民法院二审认定冯寅绍提交的证据不足以认定其为涉案专利的发明人。 综上，笔者认为，在中国法下，AI辅助发明之发明人也应当满足对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的要件。随着AI技术的不断发展，在可见的未来，AI极有可能在人们的发明创造活动中发挥重要作用，关于某一自然人是否对于专利发明创造的实质性特点作出创造性贡献，美国法下关于“重要贡献（Significant Contribution）”及AI辅助发明认定指引的相关原则具有一定启发性，相关单位和个人在确定发明人的过程中，需注意避免随意赋予运用AI工具参与开发活动的自然人发明人身份，以免引发关于发明人署名权的争议。 [1] 《专利审查指南（2023）》第4.1.2条第2段，发明人应当是个人，请求书中不得填写单位或者集体，以及人工智能名称，例如不得写成“××课题组”或者“人工智能××”等。 [2] 《中华人民共和国专利法（2020修正）》第一条，为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。 [3]  《中华人民共和国专利法实施细则（2023修订）》第十四条，专利法所称发明人或者设计人，是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不是发明人或者设计人。 [4] 《专利审查指南（2023）》第4.1.2发明人，在专利局的审查程序中，审查员对请求书中填写的发明人是否符合该规定不作审查。 [5]《民事案件案由规定（2020）》第160条（9）项，发明创造发明人、设计人署名权纠纷 往期回顾： 《植德知产说 | 01 月饼惹出来的知产那些事》 《植德知产说 | 02 国庆假期里的知产那些事》 《植德知产说 | 03 亲本不许可，后果很严重——近5000万元高判赔植物新品种权纠纷案解析》 《植德知产说 | 04 一文说清电影商标问题——从电影<长津湖>“商标侵权”说起》 《植德知产说 | 05 算法推荐与网络服务提供者的著作权侵权责任》 《植德知产说 | 07 知识锦囊之“北京知产民事案件的管辖”》 《植德知产说 | 08 <音乐产业著作权保护报告>告诉了我们什么？——行业与法律不同视角下的解读》 《植德知产说 | 09 知产锦囊之“知产民事案件惩罚性赔偿的适用”》 《植德知产说 | 10 以PPD直播翻唱被主张权利简谈直播过程中音乐作品的著作权问题》 《植德知产说 | 11  “挖角”行为，正当与不正当的边界》 《植德知产说 | 12 管辖权异议，你滥用了吗？》 《植德知产说 | 13 算法推荐是否属于信息网络传播权相关司法解释中的“推荐”？》 《植德知产说 | 14 植物新品种名称，你用对了吗？》 《植德知产说 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jing.he@meritsandtree.com 洪旭 业务领域：知识产权、争议解决 188 0011 1808 xu.hong@meritsandtree.com 声明 以上所刊登的文章仅代表作者本人观点，不得视为植德律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用该等文章的任何内容，请注明出处。未经本所书面同意，不得转载或使用该等文章中包含的任何图片或影像。如您有意就相关议题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。

生成式人工智能与著作权法实践准则的创制意图在英国破灭

作者：Alina Trapova 本公众号致力于学术分享，尊重作者，尊重知识产权。若有异议，请随时联系我们，谢谢！ 英国政府在处理生成式人工智能、数据训练和著作权法方面的策略再次发生调整。2024年2月6日，在回应关于《人工智能白皮书》（the AI White Paper）的公众征询意见时，英国政府明确表示，将终止其关于著作权和人工智能的实践准则计划。该计划自2023年5月宣布以来，历时不足一年即告终止。 背景 英国政府就人工智能与著作权领域政策制定方面的努力，可追溯至2021-2022年间的公开征求意见活动。通过公开征求意见，英国政府旨在搜集充足论据，以探讨应对人工智能带来挑战的最佳路径。重点聚焦于三大议题：其一，著作权的输入问题，即依据1988年《著作权、设计和专利法》（the Copyright Designs and Patents Act 1988）第29A节的规定，关于文本和数据挖掘（text and data mining）的问题；其二，著作权的输出问题，也就是依据1988年法案第9(3)节，与计算机生成作品相关的问题；其三，则是专利发明人相关的问题。 针对输入问题，英国知识产权局（UKIPO）首次采取的创新改革措施便是调整现行的文本和数据挖掘例外条款。这次改革尝试将例外条款开放至所有商业使用行为，并坚持其强制执行的性质，即著作权人无法选择退出。然而，这一改革遭到音乐和出版行业重大利益相关者的强烈反对，考虑到他们的强大影响力，英国政府的态度首次发生急剧转变，放弃了这一立法改革措施，转而宣布将与多个领域的专家进行广泛协商，共同制定实践准则。 工作组 2023年6月，英国知识产权局启动了由技术工作组主导的讨论会。该工作组的职责在于明确、推进并规范人工智能在使用著作权、表演及数据库素材方面的实践，其中亦涵盖数据挖掘活动。此举与英国政府所秉持的，通过行业自我规范而非自上而下的立法干预来处理复杂人工智能问题的方针相吻合。英国知识产权局明确指出，尽管行业能够且应当尝试自主解决这一问题，但这并不排除在行业未能采取充分措施改善现状时，政府将考虑在此领域实施立法措施的可能性。 工作组汇聚了来自多个“利益相关领域”的杰出代表，这些成员来自OpenAI和StabilityAI，以及Getty Images、Microsoft、IBM、BBC等业界翘楚，还包括英国音乐、著作权许可机构、英国著作权委员会等权威机构。成员的选定是在英国知识产权局与行业机构及其他相关机构的深入协商下完成的，旨在确保工作组的代表性和专业知识达到平衡。本次会议由英国知识产权局主持，同时，来自文化、媒体与体育部、人工智能办公室和竞争与市场管理局的代表将以观察员身份列席。工作组的使命和愿景非常宏伟而远大： 1. 明确创作者们关于人工智能系统及其用户在使用著作权作品、表演和数据库时所关切的各项问题； 2. 列举出针对上述问题的可行解决方案； 3. 详尽分析人工智能系统及其用户在访问著作权作品、表演和数据库时所遇到的所有障碍，包括文本和数据挖掘方面； 4. 列举出消除这些障碍的潜在方案； 5. 对使用受保护材料的人工智能公司和著作权材料的权利持有者设定明确的承诺与期望。 从理论层面看，英国知识产权局的工作组方法似乎是可行的——聚集多元利益的相关者，共同制定应对这一复杂问题的策略。然而，英国知识产权局在构建和运作工作组方面仍存在若干不足。 透明度和包容性 参会的各方代表（普遍）关系并不和谐。著作权法历来是一个充满情感色彩的话题，而由于人工智能的介入，该议题更趋紧张。各方代表默认带有不同的立场，因此需要开展大量的基础工作，确保此次会议不仅是一个单纯的游说舞台。尽管如此，我也并不反对召集“对立面”共同讨论的做法——这样的倡议或许是处理这一复杂议题最为明智的方式。 在政策制定活动中，我认为过程本身的透明度和包容性方面存在较大的问题，这些问题在两个方面表现得尤为明显。 首先，在小组成员的选择方面。英国知识产权局虽在2021-2022年间的咨询活动中公开征求过意见，但并未公开招募过工作组成员。值得注意的是，Stability AI和Getty这两家公司虽未对2021年的咨询作出回应，却仍受邀参与了该项工作组。当然，这可能与他们当前面临的诉讼有关，使得他们成为加入这些讨论中具有吸引力和实际意义的候选人。然而，仅凭参与诉讼这一因素，并不足以作为参与如此关键的政策制定任务的充分选择标准。考虑到工作组的可管理性，其成员人数和专业知识背景必须得到妥善安排。按照活动范围书（Terms of Reference，ToR）所述，小组成员由英国知识产权局与行业机构和其他相关机构共同商定，旨在确保“代表性和专业知识的平衡”。然而，这种安排对于外界而言，其包容性仍有待商榷。一些重要的利益相关者可能容易被忽略。例如，目前尚不清楚是否有成员代表或倡导特定类型的许可模式，如Creative Commons。此外，尽管有英国研究与创新机构的参与，并声称代表了该领域学者的观点，但对于这些观点的整合、收集信息却鲜有透露。 第二个与透明度相关的不足在于缺乏展示整个流程的公开记录文件。正如活动范围书所提及的，英国知识产权局计划发布“与工作组相关的某些资料”。然而，目前公众能够接触到的关于小组工作的文件，仅限于活动范围书和成员名单。此外，尽管活动范围书提到，讨论将采取“查塔姆宫”（Chatham House）的形式，即不在会议之外公开讨论贡献和评论者的身份，但事实上，公众至今尚未接触到除活动范围书和成员名单之外的任何东西——如会议的详细记录、议程或讨论的具体议题。然而，这些记录可能受到了信息自由请求权的限制。 评论 将多样化的视角融合于同一平台是一项值得赞扬的尝试，但在其发展的所有阶段（从创立、会议，直至最终的解散）都呈现出透明度和包容性的不足。当然，各方的主要争议点在一定程度上是可预见的。举例来说，著作权人主张推动带有退出机制的强制许可计划，这并不令人意外；人工智能行业则寻求以低廉或固定费率获取训练集，甚至主张使用著作权材料训练人工智能不应被视为复制。这些观点在类似的场合中屡见不鲜——可见于公共咨询的征求意见反馈中。 然而，在全球政策制定者积极探索为复杂生成式人工智能技术（涵盖文本到文本、文本到图像、文本到音乐、文本到代码、文本到视频等多种应用形式）寻求各方满意的有效解决方案之际，透明公开各方之间是否存在中间立场的信息，无疑将受到社会各界，不仅是学术界的广泛欢迎。更何况，任务范围书明确指出：“本工作组为一个技术研讨组，并不要求参与者个人或其代表的企业或组织对最终成果表示认可。” 自2023年春季伊始，美国国家版权局同样开展了一系列广泛的行业和公众咨询活动。公平而言，鉴于美国市场规模更为庞大，参与者众多，对透明度以及参与方数量的要求自然更高。然而，美国国家版权局不仅组织了四次与不同行业代表协商（涵盖文学作品、视觉艺术、音视频作品、音乐和声音记录）的听证会，这些会议还均进行了直播（吸引了近4000名观众实时关注）并进行了详尽的记录。2023年春，办公室同时举办了关于作品登记指南与国际视野的网络研讨会。无疑，这是一项极其繁重与艰巨的工作，因为各方参与者都期望在此类讨论中发表自己的见解（从美国的公共咨询反馈来看，收到了超过10000条的回复）。对于政策制定者而言，处理如此庞大的数据量无疑是一项艰巨的任务，但这也同样是一个积极的信号。回复的数量充分证明了，在探讨著作权法问题时，不仅该领域的专家有发声，广大公众亦表达了自己的观点和看法。 我坚信，实践准则的制定不仅仅是一种美好的愿景。虽然引入时确保透明度和包容性可能需要投入大量的时间和资源，但其所带来的长远利益充分证明了这些投入的合理性。在此，我再次强调，著作权法是一个充满情感色彩的话题。因此，倾听多元化的观点不仅有助于弥合分歧，也能为我们制定全面、平衡的法律法规提供有力支持（无论是硬性还是柔性）。 国际知识产权观察

【上海闵行法院】商标权利人出具商品鉴定意见的性质与审查要点

在假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪的认定中，商标权利人出具商品鉴定意见的性质在司法实践中存在较大争议，分别认为是鉴定意见、书证、证人证言、被害人陈述等观点。对鉴定意见的审查，应当根据商标权的特殊性从合法性、真实性进行重点审查。对鉴定意见的效力认定一般应当予以采信，但应当排除串货行为。 一、商标权利人出具鉴定意见的性质 关于商标权利人出具的真伪鉴定意见，在司法实务中有不同认识，主要表现为以下几种观点：一是认为该鉴定属于鉴定意见。因为在形式上该类文书材料是以“鉴定书”“鉴定报告”“鉴定意见”的形式呈现，且在结论上会有明确的真伪意见。虽然在主体资格上存在利害关系，但商标权利人进行真伪鉴定最为合适，其他人对商标是否授权等真实性无法知悉。在内容上，商标权利人出具的鉴定在本质上属于鉴定意见，且其对相关结论的合法真实性承担法律责任。二是认为该鉴定属于书证。因为商标权利人没有鉴定资质，其出具的商品真伪意见又是以书面呈现，具有书证的证据形式特点。三是认为该鉴定属于证人证言。商标权利人在行政执法部门、司法机关中所做的证词属于证人证言，在商标权利人没有鉴定人主体资格的前提下，相关鉴定意见属于证人证言。四是认为该鉴定属于被害人陈述。在假冒注册商标类犯罪中，商标权利人系被害人，其出具的鉴定意见是对侵权行为的主观表述，在证明力上无法达到鉴定意见及书证的应然程度。 笔者认为，商标权利人所做的鉴定属于被害人陈述，不属于鉴定意见、书证和证人证言。首先，该鉴定不属于鉴定意见。虽然商标权利人出具的该意见冠以“鉴定意见”等名义，但商标权利人出具的鉴定在主体上没有鉴定资质、回避事项上是利害关系人，不符合法定的鉴定意见条件。因为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（2021年）第九十七条规定，鉴定意见应当着重审查以下内容：（一）鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质；（二）鉴定人是否存在应当回避的情形……（六）鉴定过程和方法符合相关专业的规范要求……因此，虽然该证据冠以“鉴定意见”的名义，但它不属于刑事诉讼法意义上的鉴定意见。其次，该鉴定不属于书证。书证是以其记载的内容反映案件事实来证明案件事实，而该鉴定虽然也是以书面内容反映案件的部分真实情况，但该证据的利害关系人所表达的内容，是以客观形式反映商标权利人主观意志的表现形式。再次，该鉴定是被害人陈述，而不是证人证言。从诉讼地位上来看，商标权利人的地位一般应当认定为被害人。因为权利人享有商标的财产权，未经权利人许可，以相同商标销售商品都属于对商标权的侵犯，作为法益主体的商标权人应当被认定为被害人。被害人对犯罪事实是否发生所做的真伪鉴定意见，是在诉讼程序中表达自己独立的诉请和主张。就权利人所做的真伪鉴定本身而言，是权利人作为被害人的诉讼参与人地位，就案件中的特定商品的真伪所做的辨别、确认，其结果体现被害人的观点和意见，是其表达诉请和主张的方式，应当属于辨认形式的被害人陈述。故相关当事人不能以鉴定意见、书证和证人证言的相关证据要件进行排除证据适用的抗辩。 二、商标权利人出具的鉴定意见的审查要点 对刑事证据的审查，都应当遵循“事实清楚，证据确实、充分”的法定标准，但判断是否为假冒注册商标的商品有其特殊性，必须从鉴定对象的合法性和真实性等方面进行审查。 对合法性的审查，主要包括商品来源是否合法、证据载体和搜集程序是否合法、结果是否合法。对商品来源的审查需就商品上商标的权利主体是否来源于商标权利人、商品门类是否属于法定授权范围、商标是否在法定保护期限内等内容进行审查。对于来源于商标权利人授权的商品、商品不在商标权人的商品门类范围或者商标已经超过法定保护期的情形，不应当认定为假冒注册商标的商品。此外，如果是商标权利人自行提供的待鉴定商品，由于其不是强制性侦查主体，故该商品的取得应当排除系通过威逼利诱等手段获取，当然公安机关采用合法的强制侦查手段查封、扣押的待鉴定商品不在此列。对待证商品的载体和搜集程序的审查，需要重点关注证据的搜集过程，是权利人提供还是侦查机关查扣。如果是商标权利人提供的证据则需要审查移交侦查机关的相关材料是否齐全，移交过程需要明确记录，并提供相关正品予以佐证。对鉴定意见本身的审查，相关文书应当包括但不限于检材提取过程的描述、鉴定过程的描述、鉴定方法的采用及其依据、鉴定意见的明确、鉴定人员的签名或盖章等内容。在结果合法性审查方面，由于文书的出具人需对相关结论负责，需要重点审查的是鉴定结论是否具有合理性，与相关检材是否具有因果关系。 在真实性审查方面，应重点关注价格是否存在虚高以及是否是串货商品。对商品内容的真实性审查由于涉及相关产品的具体专业使得对内容的真实性审查较为困难。对权利人自行鉴定的，需查证营业执照是否加盖公章，是否提供了商标权的证明文件。如果是知识产权代理人出具的鉴定结论则需要相关商标权人的实际授权以及相关实际操作人员的资格。实践中，对侵权产品的价格认定虚高是一种普遍现象。由于正品与侵权商标的价格差距巨大，对价格的审查如果能够通过销售价格、销售量、销售的银行流水查清实际侵权产品价格的，应当以实际销售价格认定，从而否定鉴定意见的真实性。如果无法查清价格或存在未遂等情节时，应当另行委托相关物价部门或者司法鉴定机构出具价格认定的意见，综合相关证据判断实际售价。 三、商标权利人出具鉴定意见的证明效力 商标权利人出具的真伪鉴定意见，一般应当认可其证明效力。一方面，该做法符合一般常理和执法机关的常规做法。在知识产权案件的审理中，权利人对产品真伪的认定具有权威性，且即使相同的商品在没有商标授权使用时也属于假冒注册商标的商品，因此由权利人出具真伪鉴定意见具有合理性。另一方面，执法部门在执法中也要求权利人对产品真伪出具意见。国家知识产权局印发的《商标侵权判断标准》第三十六条规定，在查处商标侵权案件过程中，商标执法相关部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的商品出具书面辨认意见。司法实践中的常规做法也遵循上述规定，要求权利人出具相关意见。商标权利人一般需要证明没有授权各被告人生产、销售涉案商品，并且对鉴定对象与正品进行实质性比对，从而得出涉案鉴定对象的真伪。 实践中，有些商标权利人出于品牌利益对相关商品的销售区域进行限制，在发现串货行为（未按商标权利人要求在指定区域内销售）时，以举报商品商标侵权为由，希望有关部门查处相关行为，甚至有商标权利人出具虚假的鉴定意见。对这类鉴定意见的审查需明辨真伪，依法处理。审查中，除了要对鉴定样品和鉴定文书进行审查外，还应听取涉嫌销售侵权商品人的意见，如果销售人对商品的真伪有异议，执法机关应当对相关意见涉及的事实进行调查。如果查证后确实仅仅是商家之间的串货行为，则应当否定鉴定意见的真实性。同时，该鉴定意见必须和其他相关涉案证据互相印证，如涉案商品来源追溯情况、进货与销售价格是否在合理区间、销售人的账册是否真实完整、通讯记录及相关陈述意见是否合理等，以形成完整的证据链。只有没有相反证据推翻鉴定意见时，鉴定意见才能作为证据予以采纳，而不能单独依据鉴定意见作为认定商品是否存在商标侵权的依据。 （作者单位：上海市闵行区人民法院）来源：《人民法院报》2024年2月8日第六版

【花山法院 ·张晔】商标侵权案件中近似混淆的认定

法律实践中，各类商标侵权纠纷案件一般都会涉及对涉案商标与权利商标是否构成近似混淆的认定。那么，什么是商标的近似混淆，司法认定时考量的因素有哪些，以及一般标准是什么呢？综合国内外商标法基本理论，结合相关司法解释，总体上讲，认定商标的近似应当以商标的构成元素（如形、音、义）为中心，根据比对商标的具体情况，在综合考虑各种因素的基础上作出认定。 商标近似的主要情形 商标近似的具体情况非常复杂，特别是知名度较高的商标，对商标之间近似性以外的因素要有更多的考量。相关商标的构成要素整体上构成近似的，可以认定为近似商标。相关商标的构成要素整体上不近似的，但权利商标的知名度远高于被诉侵权商标的，可以比较主要部分决定其近似与否。相关商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存是特殊条件下形成时，认定商标近似还应根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知、使用者的主观状态等因素综合判断。 实践中，商标近似主要有三种情形： 一是形实全备的情形。大多数情况下，商标本身的近似，也即其整体形象的近似，构成商标近似。此时，商标的近似系音、形、义等标识的类同性，整体近似本身足以产生混淆。 二是形异而实是的情形。此种情形中，商标整体上不近似，但因主要部分相同或者近似而构成商标近似。 三是形似而实非的情形。形似而实非是指一种商标整体近似但不构成商标近似的情形。有些商标虽然在音、形、义的整体上均构成近似，但由于商标背后的动态因素或者其他特殊背景，通常不会产生市场混淆，或者即使产生偶尔的市场混淆，也因为有正当理由而排除。 考虑相关公众的一般注意力 判断商标是否近似，应当根据相关公众的一般注意力的情况。相关公众的一般注意力是一种抽象的拟制人标准，实践中相关公众的一般注意力主要由法官进行拟制，即由法官根据普通的相关公众的视觉，确定是否构成易于产生混淆的商标近似。这种相关公众主要指一般的社会和生活经验、中等的智力水平和认识能力等相关领域的一般普通公众。普通消费者在选择商品或服务时，商标决定对其来源的判断，从而对其决定是否购买产生影响，这一判断过程不可能太长，消费者不可能像行业专家那样非常客观理性地对商标的每一部分逐一分析，从而作出购买决定。 遵循消费者记忆测验原则 普通消费者在购买商品时，往往仅凭其模糊记忆去选购，不会将商标并列在一起进行比较，通常是在没有看到注册商标的商品而又或多或少记得该商标的情况下，在商店里看到了侵权商标，将使用侵权商标的商品误认为实际想买的真品。在这种情况下，必须考虑具有一般记忆力的普通消费者情况，以及使其怀疑他所面对的商标是否为他所知道的商标，这对他来讲已经足够。当然，这种测验标准主要是指法院或仲裁机构在判断商标近似时，尽可能设想在隔离的状态下是否因为商标的近似而足以引起市场混淆，更多的是一种需要设身处地地拟制性要求。 比对构成要素的近似程度 认定涉案标识与权利商标是否构成近似时，首先要对二者的相似程度进行比对。比对的内容包括二者的文字、图形等全部构成要素，尤其要注意的是二者文字的字形、读音、含义，图形的构图及颜色，其各要素组合后的整体结构以及立体形状、颜色组合等是否近似。既要对涉案标识的整体进行对比，又要对标识主要部分进行对比，以尽可能得出科学公正的结论。实践中，部分被诉侵权的文字标识往往会在权利商标的基础上增加描述性文字。因此，从容易发挥商标识别作用的部分来看，被诉侵权标识与权利商标构成要素应认定音、形、义基本一致。 考虑权利商标的显著性和知名度 打造知名度是每一位商标持有人追求的目标，显著性是商标的特性。在判断商标是否构成近似混淆时需要考虑请求保护商标的知名度和显著性。一般而言，商标的知名度越高、显著性越强，相应的法律保护范围也就越宽。根据法律规定，在对商标构成要素进行比对时，既要进行整体比对，又要对其主要部分进行比对。当涉及商标的知名度和显著性问题时，对侵权商标与权利商标近似混淆的认定，要注意以下几种情形： 一是二者的知名度、显著性均在一般情况下，应采用整体比对方法，考量商标的构成要素整体上是否构成近似。 二是权利商标的显著性强，知名度高时，可采用主要部分比对的方法，结合知名度进行认定。 三是二者均具有较高知名度时，应结合两者的实际使用情况、历史及相关公众的认知、使用者的主观态度等综合认定。 实践中，认定商标显著性和知名度的主要证据有：市场份额、销售区域、利税等；持续使用时间；宣传方式、广告投入及地域范围；市场声誉等。 考察行为人的主观意图 主观意图对侵权判断往往具有重要影响。在具体案件中认定商标是否构成近似混淆时，通常需要考虑行为人的主观意图以及是否造成实际混淆的后果。如果行为人有明显的混淆故意，并且有明确的证据证明市场的实际混淆已经发生，此时一般应认定构成近似混淆。一般而言，大多数商标侵权都是侵权人的故意行为，存在“恶意”。如果当事人不存在恶意，则一般不会存在商标侵权行为，即使客观上构成了商标侵权，在确定赔偿数额时也会从轻处理。 商标近似判断的复杂性是由事务本身的复杂性决定的，而不是人为的复杂化。在商标近似判断中涉及的情形千差万别，如果用一把尺子丈量，如简单的比对构成要素，则很可能不符合实际。在案件办理中不能一概而论，要根据比对商标的具体情况作出相应判断。

【中知·彭新桥 苗晓阳】商标获得显著性制度再审视与解读

——“小而香”商标驳回复审行政纠纷案 作者 | 北京中知律师事务所“中知研案”精品团队彭新桥、苗晓阳 编辑 | 布鲁斯 一、案件基本事实及审判结果 （一）当事人 1.上诉人：（原审原告）洽洽食品股份有限公司。 2.被上诉人：（原审被告）国家工商行政管理总局商标局评审委员会。 （二）基本案情及争议焦点 “小而香”商标是洽洽食品股份有限公司 （以下称 “洽洽”）在2004年即开始使用的商标，洽洽于2011年8月17 日提出注册申请。所申请商标为第9858274号“小而香”商标，核定使用商品为第29类的蜜饯、土豆片、山楂片、以果蔬为主的零食小吃、泡菜、果冻、精制坚果仁、加工过的花生、加工过的瓜子、加工过的开心果、糖炒栗子、五香豆。2012年5月7日，国家工商行政管理总局商标局（简称原商标局）作出发文编号为“ZC9858274BH1”的《商标驳回通知书》，以申请商标使用在指定商品上直接表示了其外形、品质等特点为由，依据2001年12月1日施行的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第十一条第一款第（二）项、第二十八条的规定，驳回了申请商标的注册申请。 洽洽公司不服，向商标评审委员会申请复审，洽洽公司不服，向商标评审委员会申请复审。其主要复审理由为：（1）申请商标“小而香”主要来源于洽洽公司在先已经注册并被认定为安徽省著名商标的“洽洽小而香”商标，并没有直接表示产品的外形、品质等特点，其在字体、文字排列等方面具有独创性和显著性，且经过洽洽公司的大量使用，其显著性进一步增强，其申请注册符合2001年《商标法》的规定。（2）申请商标“小而香”经过洽洽公司的长期使用和宣传，已经与洽洽公司形成一一对应关系，取得了一定的市场影响力和知名度，如不被核准注册，将给洽洽公司造成巨大的损失。 洽洽公司为证明其主张，提交了以下证据：（1）数份广告发布合同，上述合同中均显示“洽洽小而香”；（2）网络搜索结果页，该些网页上均显示“洽洽小而香”；（3）2004年至2010年度，数份发票和销售合同，证据显示商品名为“洽洽小而香”瓜子；（4）检验报告，首页载有样品名称“小而香西瓜子”。2013年9月17日，商标评审委员会作出商评字（2013）第62725号《关于第9858274号“小而香”商标驳回复审决定书》（简称第62725号决定）。复审决定认定申请商标使用在蜜饯等商品上，直接表示了外形、品质等特点，缺乏商标应有的显著特征。该决定认为：申请商标由汉字“小而香”组成，指定使用在蜜饯等商品上，直接表示了外形、品质等特点，缺乏商标应有的显著特征。因此商标评审委员会依据2001年《商标法》第十一条第一款第（二）项、第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。 洽洽公司不服复审决定起诉至北京市第一中级人民法院。洽洽公司向北京市第一中级人民法院提交了其自2004年至2013年销售“小而香”瓜子的部分销售合同和发票、“小而香”瓜子包装设计图片、“小而香”百度搜索结果以及产品检验报告等证据，共计约350页。然而，北京市第一中级人民法院作出判决，认为申请商标为纯文字的“小而香”，使用在“加工过的瓜子”等商品上，直接描述了该商品的外形、品质，洽洽公司提供的证据不足以证明申请商标经过大量使用获得了可以区分商品来源的显著特征。[1]本案的争议焦点在于对于申请商标的性质认定。一是申请商标为 “小而香”文字，指定使用商品为零食小吃类的商品，该商标标志直接表示了其指定使用商品的外形、口味或者品质等特点，是否属于2001年《商标法》第十一条第一款第 （二）项规定的不具有显著特征的标志。二是申请商标是否经过使用获得了显著特征。 （三）审理结果及诉讼策略 洽洽公司不服一审判决，上诉至北京市高级人民法院。主要上诉理由是：一是申请商标由洽洽公司独创具有显著性，又通过独特设计进一步增强了显著性，应当予以核准注册。二是申请商标经过洽洽公司长期、大量、广泛使用，具有了极高的知名度，获得了更强的显著性，应当予以核准注册。中知律师接受洽洽公司委托，二审诉讼期间，在充分分析了被诉裁定和一审判决的基础上，补充提交了大量的使用证据。具体包括：2003年至2014年在加工过的西瓜子上使用“小而香”名称的部分销售发票和销售合同、审计报告、品牌研究报告、品牌调研合同等证据，共计3000余页。其中，发票与审计报告证明2004年至2013年每年以“小而香”为名，包括商品名称为“小而香”“洽洽XXXX小而香”“XX味小而香”的产品每年度销售收入均超过1500万元人民币。洽洽公司根据上述审计报告的统计主张，2006年至2011年以“小而香”为名的商品每年的销售收入均超过1亿元人民币。中知律师还对瓜子市场进行了市场调查并出具调查报告证明相关市场并没有其他主体在同时使用“小而香”商标，补充了《品牌研究报告》证明小而香已经与洽洽形成了稳定对应关系，进而证明“小而香”商标从2004年至2013年的使用获得了显著特征，可以作为商标使用并注册。 北京市高级人民法院经审理认为，鉴于洽洽公司在二审诉讼中提交了大量证据可能影响申请商标是否经过使用获得显著特征的判断结论，洽洽公司在二审中提供的证据可以证明“小而香”商标经过使用获得了显著性。对于洽洽公司在二审中所提交的关于“小而香”商标的使用证据，与诉争商标能否具有获得显性争议焦点直接相关，倘若对此有所忽视，必然使得恰恰公司失去权利救济渠道。另一方面，倘若直接在二审过程中加以认定，既不符合程序正义原则的要求，造成行政审批的缺位，也有损于公共利益。北京市高级人民法院认为本案宜由商标评审委员会重新进行审查。判决撤销一审判决和被诉裁定，由商标评审委员会根据洽洽公司在二审诉讼中新提交的证据就申请商标是否经过使用获得显著特征进行审理并重新作出决定。 二、相关法律问题评析 本案涉及商标获得显著性的司法认定，《商标法》关于获得显著特征的有关规定具有重要理论和现实意义。对商标获得显著性的讨论与解读对相关制度的完善和改进，平衡争议商标所涉及的利益是十分必要的[2]。下文结合本案的争议焦点与裁判要点对商标获得显著性制度展开评析。 （一）商标获得显著性制度的历史沿革与规范目的 1.制度的起源及历史沿革 显著性又称商标的识别性或区别性。依据国家知识产权总局发布的《商标审查审理指南》，显著特征是指商标应具备足以使相关公众区分商品来源的特征。作为商标的“灵魂”，显著性是商标获准注册的条件，也是司法审查中的重要问题。商标的显著性，特别是注册体制国家，显著性是商标审批通过与维持权利的基石。如我国《商标法》第９条明确规定，申请注册商标应当有显著性。[3]传统学术研究中一般划分为“固有显著性”与“获得显著性”两种类型。获得显著性亦称为获得“显著性的拟制”或“第二含义”（secondary meaning），是指本不具备显著性标志，长期作为商标使用被认同为具有区别商品来源、出处的能力或者特性。[4]法律实践中，一般从反面加以规定，即列举不具有显著性具体情形。具体表现为通用性、描述性、功能性三种标志，这样立法具有更强的确定性和易操作性。《巴黎公约》第六条之五B项（2）将“缺乏显著特征的商标”与描述性商标和通用标志作为并列情形，未将后两者作为缺乏显著特征情形。[5]我国现行《商标法》通过第11条与第12条，确立了商标的显著性制度，是判断普通商标是否具有显著性的主要依据和指引。第11条第1款明确了何种情形构成“缺乏显著性”，包括“仅有本商品的通用名称、图形、型号的”（通用标志）、“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”（描述性标志）、“其他缺乏显著特征的”三种情形；第二款则规定了缺显的例外情形，即“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册”，也即“经使用获得显著性”的获得显著性制度。 我国《商标法》在2001年之前，并不存在商标获得显著性制度。依据1982年、1993年修订的《商标法》第34条，使用未注册商标违反《商标法》第8条规定会收到相应处罚。[6]彼时市面上的商标总量少，获得非缺乏显著特征的注册商标难度相对不大，我国没有关于通过使用获得显著性而弥补固有显著性的不足的相关制度。获得显著性商标制度的起源正是考虑到市场上存在已经正在使用的商标，经过长期、大量、善意使用而获得显著性却无法获得注册，对已经获得显著性商标的法律身份确认。2001年《商标法》修订后我国开始逐步建立商标获得显著性制度，第10条和第11条开始区分不得使用或不得注册的标志。其中，第11条第1款将没有固有显著性认定为禁止注册而非禁止使用。第2款初步补充规定了获得显著性制度。第48条仅禁止违反《商标法》第10条的禁止使用的标志用作未注册商标，而不禁止缺乏固有显著性的标志用作未注册商标，可以通过实际使用获得显著性而弥补其固有显著性的不足。2013年《商标法》在2001年《商标法》第11条第1款第3项“缺乏显著特征的”之前增加“其他”二字，使第3项成为缺乏显著性的标志的开放性的规定，逻辑更加严谨。2019年现行《商标法》第11条沿用2013年《商标法》第11条的规定。2023年国家知识产权局《商标法》修改征求意见稿第16条在前述第11条基础增加了“技术术语”这一情形。 2.立法目的 《商标法》规定商标应具有显著特征，在于方便消费者可以轻松识别商品或服务的来源。显著性制度宗旨为了避免特定主体依托主张商标权对普遍使用的名称、标志不当独占，妨碍他人合法合理使用。维护市场主体的必要权利，得以自由使用须利用通用名称、描述性功能性词汇，使得社会公众理解商品服务内涵。在此种意义上，可以实现公平竞争保护。然而，有些商标直接描述了商品或服务的特点，导致缺乏本身固有的显著特征。实践中存在大量的固有显著性较弱，但经过长期使用，消费者已经将其作为商标识别的标志，对于此种标志，如果不予核准注册，权利人无法获得专用权和禁用权，将助长傍名牌、搭便车之风，继而损害消费者的利益。为了解决这个问题，商标法规定了获得显著性制度。 （二）商标获得显著性的构成要件 有观点认为，只有当存在相反证据的情况下，才可以推定显著性[7]。《商标法》第9条从正面对显著性进行了原则性规定，包括显著性与来源识别性（不得与他人权利相冲突），第11条则是从反面确认了具体的无显著性情形。第9条、第11条应该纳入显著性的制度范畴，显著性制度避免了标志本身仅具有描述性功能的词汇被以商标权方式独占，市场主体公平竞争受到不利影响[8]。商标获得显著性需要具备固有显著性和通过使用获得显著性的要求，同时需要满足使用商品与商标特征的关联性、使用时间足够长、使用范围广泛等条件。这些条件的综合作用使得商标获得显著性成为可能，并为企业的品牌建设提供重要的支持。通过对相关司法裁判案例的梳理，可以对判断商标标识是否通过使用获得显著性加以归纳，具体包含如下构成要件： 1. 非单纯描述性标志 判断商标是否属于直接描述性标志的考量因素，主要包含两个方面。其一，如果相关公众在看到某一标志时，需要经过演绎、说明方能将其与商品、服务相联系，则该标志属于暗示性标志。尽管程度较低，却已达到商标法对的最低标准。在太古地产酒店控股有限公司商标申请驳回复审行政纠纷案中，[9]北京高院指出，对于商品或服务的特征，公众不需要通过对信息加工处理便可以认定特征，则其属于描述性标志。其二，该标志是否属于同业经营者的惯用方式。倘若该标志是同业经营者描述相关商品、服务的基本功能和特征的普遍性标志，其属于描述性。《授权确权意见》）第九条明确了显著性特征的判断标准。[10]标志、构成要素包含商品、服务属性，却不影响识别商品来源功能，则不应归入前述类型。 2. 使用人的主观意图 就使用人主观意图而言，并非商标注册必需条件。在判断商标获得显著性的过程中发挥着不可或缺的作用。对于商标的申请和使用，我国《商标法》明确了当事人均应遵循诚信原则。对于商标使用意图的判定，一般表现为善意和模糊意图。具体表现为四种类型：（1）商标的合理性使用；（2）商标的善意先使用；（3）商标的混淆使用；（4）商标恶意使用。举例而言，“拉菲”商标案中，金色希望公司注册“拉菲庄园”商标利用拉菲酒庄的“LAFIET”商标的知名度来进行商标使用，一定程度上构成恶意的商标使用。原因在于从商标所面向的相关受众出发，中文拉菲所应指向的是外国品牌“LAFIET”。换言之，两者间已经形成了稳定的相关性。由此观之，金色希望公司倘若放任使用所谓的拉菲庄园，无疑会使得相关受众面临混淆与误认。 3. 应当是商标法意义上的使用 商标法意义上的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。无法发挥识别来源作用的使用行为不属于商标法意义上的使用。例如商标“微微贷”行政诉讼中，法院判决指出，申请方江川金融公司所上交的证据，仅仅具有内部效力，如表现为使用说明书、报单明细等，并不符合商标法的内涵，不能发挥判断商品服务或来源的功能。[11] 4.使用到一定程度方可获得显著特征 对于使用到何种程度才能具有显著特征，即判断商标标识是否通过使用获得显著性时，现行《商标法》并无规定。实务中一般而言，商标的使用时间应当足够长，以便消费者能够记住和识别该商标。商标的使用范围应当广泛，以便更多的消费者能够接触到和识别该商标。“消费者能够感触的范围是绝对有限的，凭借其感受器官，在其接触商标和商品的过程当中感受商品标志与商品之间的联系，因此标志能够产生显著性意味着消费者可以意识到标志与商品之间存在差异”[12]。具体包括（1）实际使用方式、效果、作用；（2）实际持续使用时间、地域、范围、销售规模等经营情况；（3）相关公众知晓程度；（4）获得显著性的其他因素。 在“泸州老窖”商标无效宣告行政诉讼中，[13]北京市高级人民法院认为，在标志本身缺乏显著性的情况下，其并不当然失去作为商标获准注册的可能性，该标志亦可以通过在市场流通、经营过程中的实际使用，获得其固有含义之外的“第二含义”，即通过实际、有效使用获得显著性。应当具备帮助消费者将其所代表的生产、经营者的商品或者服务同其他生产、经营者的商品或者服务区分开来的能力。争议商标由文字“品鉴”构成，根据国内相关公众的通常认知，“品”具有品尝、品评、品位、品级等含义，“鉴”具有鉴别、鉴定、鉴赏等含义，而“品鉴”一词除品评、鉴赏之义外，泸州老窖公司并未举证证明相关公众在识别该词汇时更易被识别为其他含义。因此，结合争议商标的整体含义及剑南春酒厂在行政程序中所提交的证据，尚不足以证明争议商标使用在葡萄酒、烧酒等酒类商品上，能够使相关公众认知其为标示商品的具体来源，故该争议商标不具有显著性，不能实现商标的基本功能。 而在本案中，中知律师在二审中补充提交了大量的使用证据来证明 “小而香”商标从2004年至2013年通过10年的持续使用获得了显著特征，可以作为商标使用并注册。中知律师对瓜子市场进行了市场调查并出具调查报告证明相关市场并没有其他主体在使用“小而香”商标，同时出具了《品牌研究报告》证明“小而香”已经与洽洽形成了稳定对应关系，得到了法院裁判的认可。法院指出，洽洽公司在二审中所提交的关于“小而香”使用证据，与诉争商标能否具有获得显性争议焦点直接相关，倘若对此有所忽视，必然使得恰恰公司失去权利救济渠道。另一方面，倘若直接二审过程中加以认定，既不符合程序正义原则的要求，造成行政审批的缺位；也有损于公共利益的实现。由于洽洽公司提供了大量新证据，且本案争议焦点涉及洽洽公司的利益和社会公共利益的如何区分，在证据认定和利益衡量方面需慎重处理，为充分保障各方当事人的实体权益和程序权利，本案更适合通过“商评委”针对再次补充的证据展开审查，主要围绕获得显著性展开。 （三）制度运行的困境与完善建议 经过我国多年的法律实践，商标获得显著性制度在适用中出现了一些弊端和困境，例如，法官对于证据的收集和证明力度的判断方面难以把握，其中对于标识的使用、宣传等客观条件容易把握，而对于相关公众的认知情况的证据却是难以准确的判断和适用。在“解百纳”案中[14]，法院仅仅是依靠指定使用的商品的成功经营和获得的荣誉称号便判断获得了显著性，忽略了相关公众在该问题中的地位和作用。又如，面对主观性较强的使用效果的判断，存在滥用自由裁量权来判断标识是否给予保护的风险。在“小肥羊”案[15]商标获得显著性判断中，法院基本避开了相关公众的认知情况而仅仅是考虑到企业的成功经营和指定使用商品获得的诸多荣誉给予认定，而“不差钱”案[16]和“BEST BUY”案[17]中，即使相关标识通过使用使相关公众已经建立了区分商品来源的联系却因为证据不足而不予认定其获得显著性。有观点认为，我国当下将显著性的涵义理解成为识别商品来源的特性，实质上是一种误解。显著性在其他国家一般理解为不同商标与其所对应的商品与不同商标的区分性[18]。 有学者从实践层面提出完善进路，认为我国商标法实践中应当明确显著性判断的具体化规则，优先对申请商标或诉争商标作出本身是否固有显著性的判断。应当较明确地规定商标使用的载体，然后才能在载体之上对商标使用的方式进行判断；同样重要的衡量标准还应包括商标使用的公开程度，商标使用人将标志在不对外公开的文件等不为公众所知，或只有特定的群体所知的文件之中使用的话，不属于以商标方式使用；尤为重要的是使用者的主观意图，只有诚实善良的使用者才值得受到保护，应符合诚实信用原则，以正规方式使用标志，使之流入市场[19]在证据体系和证据规则方面，可以适度地引进对相关公众做出的市场调查或者调查问卷等证据类型，而不是根据客观使用情况，依靠法官的个人意志，运用自由裁量的权利做出是否获得显著性的判断。在提供相关公众认知情况的市场调查或者消费者调查问卷之类的证据时，除了选择具备专业资质的机构外，仍需要考虑相关公众的范围，原被告之间主观因素干扰，选择抽样的个体的代表性、专家或者官方机构对调查的分析、被调查的人们对认知的自由表达的程度以及调查询问的方式和询问的问题等因素。[20] 三、理论及实践意义 获得显著性制度目的是平衡商标权利人和消费者之间的利益，维护公平竞争的市场秩序，促进经济发展。在评估商标的显著性时，应正确理解相关公众的认知习惯，商标使用的方式、时间、范围是科学评估的重要参考因素，相关司法案例也为企业实际经营提供了有益借鉴。本身不具有显著性的标识经过使用后是否获得了显著性应以当事人提交的证据来判断，最终以相关公众能否区分商品来源的程度为标准。本案例中，中知律师协助当事人提交了涉案标识的使用情况和范围、取得的影响力等证据，最终获得法院采纳。企业如果试图使自身缺乏显著特征的商标获得保护，应该注意保存关于商标的宣传、使用等证据，证明该标识尽管具有“仅有本商品的通用名称、图形、型号，或者仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点”等情形，但通过长期善意、真实的使用，一定程度上已经在相关市场中为人熟知，具备商标法意义的显著特征，便于识别，从而提高获准注册的可能性。 注释 [1] 参见北京市第一中级人民法院 (2014)一中知行初字第1004号行政判决 [2] 参见冯晓青，李薇：《商标法中公共领域问题研究》，载《法学论坛》2021年第3期，第91-100页。 [3] 《中华人民共和国商标法》（以下简称“《商标法》”）第九条规定：“申请注册的商标应当具有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。 [4] 参见吴汉东:《知识产权法》，中国政法大学出版社2004年版，第256页。 [5] 参见孔祥俊：《商标法原理与判例》，法律出版社2021年12月第1版，第265页。 [6] 第34条，“由地方工商行政管理部门予以制止，限期改正，并可以予以通报或者处以罚款”。 [7] ［英］杰里米·菲利普斯：《商标法：实证性分析》，马强主译，中国人民大学出版社2014年版，第76页。 [8] 参见冯术杰：《商标注册条件若干问题研究》，知识产权出版社2016年版，第70页。 [9] 北京市高级人民法院（2022）京行终3597号 [10]《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》，第九条：如果某标志只是或者主要是描述、说明所使用商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地等特点，应当认定其不具有显著特征。 [11] 北京知识产权法院（2015）京知行初字第5152号行政判决书。 [12] 王太平：《论商标法中消费者的地位》，载《知识产权》2011年第5期，第43页。 [13] 北京高级人民法院（2015）高行（知）终字第3590号判决书 [14] 参见商标评审委员会做出的商评字［2008］第5115号《关于第1748888号"解百纳"商标争议裁定书》。 [15] 参见北京市高级人民法院（2006）高行终字第92号行政判决书。 北京市高级人民法院（2006）高行终字第94号行政判决书。 [16] 参见北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第1661号行政判决书。 [17] 参见最高人民法院（2011）行提字第9号行政判决书。 [18] 参见刘铁光:《商标显著性:一个概念的澄清与制度体系的改造》，载《法学评论》2017年第6期，第87页。 [19] 侯丽叶：《商标近似的判定及案例分析》，载《中华商标》2009年第3期，第16-18页。 [20] 杜颖：《商标纠纷中的消费者问卷调查证据》，载于《环球法律评论》，2008年第1期。 （本文仅代表作者观点，不代表知产力立场） 往期热文

字节跳动在美被诉侵犯六项视频技术专利，NTech要求获得禁令及三倍赔偿！

字节跳动及其子公司TikTok近日在美国德克萨斯州遭遇了一起专利侵权诉讼。 2月23日，美国创新企业NTech Properties Inc.在德克萨斯州东区联邦地区法院提起诉讼，指控字节跳动及TikTok侵犯了其六项视频技术专利。 六项专利的美国专利号分别为8145704、9215261、9923947、8886753、9317597和8875185, 涉及媒体编程及信息传递技术。 根据起诉书，NTech成立于2001年，是一家总部位于加利福尼亚州的创新公司。其创始人Dwight Marcus在电视和媒体技术领域颇有建树，曾于2007年荣获技术与工程艾美奖。 美国专利商标局于2012年至2018年期间先后授予了Dwight Marcus上述六项专利，其中前四项专利的名称均为“提供媒体编程的方法和系统”，后两项专利的名称为“高效、有趣的信息传递的方法和装置”。 NTech在诉讼中称，字节跳动至少在其TikTok应用程序、网站以及支持其应用程序、网站的服务器和软件中使用了NTech的专利技术，其行为构成了直接和间接侵权。 NTech要求法院对被告下达禁令，并要求获得三倍的损害赔偿及相关的律师费等。 图源网络 编译：China IP 国际部 英文投稿及市场合作： jane.jiang@chinaipmagazine.com 18911449529（微信同号） 《知产观察家》 一档全新的知识产权行业对话式新闻评论节目 生成式AI对知识产权与法律规则的挑战与应对|《知产观察家》第38期 第三十七期： 315特辑—多维打击新型仿冒行为,切实保护消费者权益 第三十六期： 破解拟上市企业商标管理维护与运营中的顽疾第三十五期： 黄勇、韩伟：“经济宪法”升级，新《反垄断法》要义解读 点一下你会更好看耶

赔偿8600余万元！美陪审团裁决谷歌语音呼叫专利侵权

翻译：赵轩  知产财经 知产财经从海外媒体路透社获悉，近日，德克萨斯州韦科市的一个联邦陪审团表示，Alphabet（GOOGL.O）旗下的谷歌公司因侵犯应用程序制造商 Flyp 拥有的五项互联网语音呼叫专利而应支付1200万美元（约为8638万元人民币）的赔偿金。 陪审团同意Flyp的意见，认为允许用户通过互联网收发电话的谷歌语音侵犯了Flyp在其智能手机应用程序中使用的技术专利权。 谷歌发言人Jose Castaneda表示，该公司计划对判决结果提出上诉。 Castaneda称：“正如我们庭辩所述，谷歌语音是在Flyp的专利尚未成为一个想法之前独立开发出来的。” Flyp公司的律师Tom Melsheimer表示，该公司“很高兴陪审团看穿了谷歌的辩护，认定是Flyp而非谷歌率先创造了这项突破性的电信技术。” Flyp公司是一家现代通信公司。该公司的专有平台在网络内外（非VoIP）提供高质量的语音和文本通信，其应用程序允许多个电话号码连接到一部智能手机。 Flyp公司于2022年起诉了谷歌。该公司称，谷歌“猖獗的侵权行为”阻碍了其在云电话服务市场的竞争，而在新冠疫情和远程工作兴起后这一市场大幅增长。 诉讼称，2015年，Flyp的代表与谷歌的风险投资基金Google Ventures就潜在的融资交易进行了会面，并讨论了Flyp现已获得专利的技术。Flyp表示，一年多后，谷歌将其技术纳入了谷歌语音。 据悉，谷歌于2009年推出了谷歌语音。 谷歌否认了Flyp的指控，并辩称其专利无效，它还表示，没有证据表明Google Ventures的任何人将其信息传递给谷歌语音开发商谷歌公司（Google Inc，现称谷歌有限责任公司），后者是一个独立的实体。 查看更多精彩内容，请点击文末阅读原文 浏览知产财经官网www.ipeconomy.cn END 订阅我们，即可享受：· 全年12个月网站会员； · 知产财经独家报道、深度策划等全部原创文章免费阅读； · 知产财经频道、知产财经系列分享会及线上研讨会视频全部免费观看。 点在看给小编加鸡腿

美欧制裁下中国车厂缴纳专利费的窗口正在关闭

作者：吴征 2024年2月29日，美国白宫发布了一份声明，拜登宣布对中国网联汽车和卡车进入美国市场要采取“前所未有的行动”，确保“来自中国等受关注国家的进口汽车不会破坏我们的国家安全”。 显然，这是美国又在泛化“国家安全”概念，并希望以此建立起一度“隔离墙”，将中国制造的汽车排除在美国市场之外，从而保护美国本土的汽车产业和就业。 实际上，中国汽车在美国市场上目前非常有限。但这也意味着未来中国汽车厂商将更难进入到美国市场。 不光是美国，欧盟去年开始就对中国的电动汽车展开了反补贴调查。意图也很明显，也是要限制中国汽车产业争夺欧洲市场。因为汽车产业对于欧洲同样具有举足轻重的作用。 一方面是中国汽车出口量已经跃居全球首位，且势头不减，依然保持海外市场的高增长；另一方面，美欧看到中国汽车的全球快速扩张，也坐不住了，纷纷拿起贸易保护主义的武器，试图阻止中国汽车对本国汽车产业的损害。 这种情况下，中国汽车出海到底是昙花一现，还是会继续增长，“向左走，向右走”成了一个战略话题。 除了产业发展走到十字路之外，在这个时间窗口下，中国汽车产业面临的另一个棘手问题：要不要向专利池缴纳专利费。 目前来看，以美国Avanci为主的汽车专利池，经过七年的发展，基本完成了对汽车行业接受专利许可的“改造”。除了中国以外，几乎海外的所有汽车企业都加入到了Avanci的4G或5G专利池。 这种情况下，中国车厂何时缴纳专利费，谁会是中国车厂中第一个缴专利费的，就变得异常敏感。 如果站在专利池管理者或专利权人角度，随着中国车厂产销量逐年升高，尤其是海外市场势如破竹，这本应是一个非常好的谈判筹码。 因为只有车厂在高速增长的时候，专利池和专利权人才可以更好的演绎这个故事：只有获得专利许可，才好更快地去占领（海外）市场，而不必担心因为受到专利诉讼的影响，而导致车厂销售遭受禁令或其它不利影响。 也就是在车厂发展的上升期，尤其是海外市场的扩张期，或许是推进专利池许可的一个不错的时间窗口。但遗憾的是，目前尚没有一家中国车厂对外宣布已经加入了专利池。 然而，这个时间窗口在美欧政府的逐渐抬头的各项调查和制裁下，很有稍纵即逝的感觉。 因为当中国车厂同时面临贸易壁垒和专利壁垒，显然贸易壁垒的克服难度更大一些。当中国车厂走向海外市场因为贸易壁垒而难以继续的话，从企业经营的角度来看，还有必要缴纳专利费么？ 中国车厂之所以会有这样的想法，是因为中国和欧美市场的知识产权保护水平是不同的。 中国车厂如果要进入美国或欧洲市场，必须要尊重当地市场的经营规则，其中就包括知识产权保护的要求，不能侵犯专利权，否则要么遭受巨额赔款，要么被禁止销售。 而这也成为专利池管理者或是专利权人在与中国车厂谈判中，为数不多的理由之一。 相比之下，中国市场虽然也保护知识产权，但毕竟中国车厂是在本土，且汽车企业又是各地政府乃至国家的支柱产业。专利权人也很清楚，要想在中国法院获得对其有利的结果，而对中国车厂不利的结果，很有困难，既耗时，又耗力。 因此利用美欧等知识产权强保护的司法管辖区，作为筹码，或是其推进中国车厂接受许可的一个关键棋子。 但是目前来看，这种优势似乎正在变弱。 一旦中国车厂因为西方政策打压的原因，而不得不退出欧美市场，那么专利权人通过欧美司法管辖区起诉的方式，作用将会大打折扣。 中国车厂一旦被起诉，也很有可能采取观望的方式，而非迅速达成和解的方式来解决许可的问题。因为是否达成许可，已经与确保海外市场快速扩张脱钩了。 这是否意味着中国车厂就不用缴纳专利费了？ 还要看中国的司法环境下，一方是专利池管理者和专利权人的要价，一方是中国车厂之间的还价，到底哪里会是双方之间的平衡点。很有可能，已经被国外车厂普遍接受的专利池价格，在中国本土的地界上，又要进行一遍重新的FRAND定价。 当双方都僵持不下时，很有可能就会走向诉讼和调解的方式。作为Avanci专利池的杠把子诺基亚公司，刚刚结束与OPPO和vivo等手机厂商多年的专利诉讼。目前诉讼资源已经重新释放，客观上已经有了继续作战的能力。 想必不久之后，或许就能看到第一家被汽车专利池中的主力专利权人送上被告席的中国车厂。 这或许也是汽车专利池面对中国车厂的宿命。 扫码加入知识产权精英社区

【北大·肖飒】AIGC可版权性还有蹊径可辟吗

近日，360创始人周鸿祎谈到了近期舆论热议的AI课程乱象，并明确地提出“2024年会是大模型场景应用元年”，需要用最粗浅的语言解释最高深的技术，为大家做好AI科普，迎接人工智能时代的到来。问题在于，AI科普无法回避以AIGC的可版权性及权利归属为核心的一系列，AI课程推广过程中亟需解决的著作权法律问题，飒姐团队便与大家聊一聊AIGC的著作权相关问题，供诸位参考。 01AIGC的可版权性——作品认定与权利保护的二分 人工智能生成内容（AIGC）是指利用神经网络、生成扩散模型和大型预训练模型等人工智能技术，通过寻找现有数据的规律，重塑内容生成的一种方式或技术。  根据《著作权法》规定：“作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。”独创性的要义在于“独”、“创”二字。所谓“独”，是指作品是作者自己的创作，不是对他人作品的抄袭或复制。AIGC是人工智能基于“深度学习”，模仿人脑机制对海量数据的特征进行组合，形成更高层次的属性类别或特征，而构建算法模型后所输出的内容，显然符合该要求。“创”即人格要素的思想表达，“作品是作者人格的反映”，通过运用文字、色彩、图形等要素，个人内心的情感、思想、立场等显见于作品之中。而目前的人工智能识是一种具有自我学习和理性行动能力的智能系统，面对新的数据可以进行自行判断、学习后生成相关内容，其产出属于“具有客观性的独创性表达”。 著作权法只保护外在的表达性形式，换言之，一个智力成果是不是“作品，”只需要依据展现在外的表达是否具有独创性进行认定，而不探求创作者的真实想法和创作过程。单纯从这一角度看，AIGC当然具有可版权性。  问题在于，这一结论与我国著作权法的法律框架相悖。正如上文所言，作品是人格的反映，作品本质上是作者的意志，“人格价值观”是著作权立法的哲学基础，自然人作者始终与其作品紧密联系在一起。此外，权利和义务、责任相统一，AI没有独立的意思能力，也没有相应的社会属性，因此不能作为著作权人去理性并真实地享有权利、履行义务和承担责任。尽管如此，我们也不能去否定AIGC具有思想表现形式的作品外观。 飒姐团队提醒，作品的认定与作品的著作权保护是两个不同层次的概念，独创性表达并不是自然人所独有的智力或思想，但在人类中心主义的价值体系下，著作权只应由自然人作者（或拟制作者）来享有，这有利于实现著作权法的创作激励目的。虽然著作权并不能归属于人工智能本身，但AIGC由于符合法律对于作品的定义，其内容本身具有可版权性。 02AIGC背后的人类劳动——工具说之突破 技术永远无法取代人的思想，无法也不应等同于人的创造性思考。如果我们要在法教义学上解决人工智能生成内容可版权性及其权利归属上的悖论，仍然需要回到“人”在人工智能内容生成中的真实作用这个基本问题。工具说认为，生成式AI是人类创作作品的工具，本质上与纸笔、树枝等工具无异，因此AIGC就是人的智力成果。该说有一定合理性，但伴随着AI行业的发展，机器介入创作逐渐演化成一种理性的计算、情感的计算，从而表现出类人化的智力活动。 相比于单纯的辅助工作，AIGC更像是基于使用者的指示或委托进行创作的“机器作者”，使用者的智力投入与AIGC产出作品间的关系具有间接性与弱相关性。根据《著作权法实施条例》，“创作”是基于自由意志直接决定表达性要素的行为，作者的自由意志应在其中发挥着决定性作用。而人工智能的使用者并不决定人工智能的输出内容，其提示（prompt）更多产生引导模型生成高质量、有针对性输出的间接影响罢了。以AI绘画软件DALL·E为例，飒姐团队输入“可爱的恐龙宝宝在画画”为指示，最终生成了10张风格迥异的图片，除了都有恐龙宝宝主体和“画画”动作的这一共性外，色彩、布局、风格等其他要素便各不相同，这也说明了输入的prompt在功能上倾向于建议并非是命令。  AIGC的实质性贡献主体是人工智能本身，从客观上讲，人工智能是作品的创作者，理应享有著作权，但法律的价值决定了人工智能目前不可能具有法律主体性质，更说不上拥有权利能力和行为能力。我们该如何破除这一僵局？飒姐团队认为，或许可以参考美国著作权法的“视为作者”（Work for hire doctrine）来确认AIGC的著作权归属问题。 根据美国1976年版权法规定，该原则是指：雇员在其雇员范围内制作的作品或受第三方委托制作的某些作品的版权所有权最初属于雇主或委托方，而不属于作品的作者/创作者。  也就是说，作品的实际创造者并不一定是作品的法律作者（即著作权归属主体）。基于此，我们可以对“人类创作中心主义”进行修正，将并不直接决定创作结果的主体，如人工智能的训练者、投资者等视为作品的法律作者，从而一方面回应人工智能从“辅助者”到“生产者”的角色转换，另一方面使得AIGC的版权问题可以在《著作权法》的法律体系和价值框架下找到“自己的位置”，在以人为本的基本精神下最大程度弱化法律修正可能带来的冲击和不适，使其符合时代和法律发展的双重规律 。 03数据输入 —— 合理使用还是侵权行为？ 数据是AI创作的基石和“饲料”，人工智能作为深度学习的主体，需要接受人为提供的海量预处理后的数据并进行机器阅读（Machine Reading），即对知识和信息进行数字化处理和存储，以满足人工智能交互式创作的需要。AIGC获取训练数据是侵害他人复制权的行为，还是属于对数据的合理使用？这是值得探讨的问题。  一般而言，判断著作权合理使用的标准系“三步检验法”，即《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十条所规定的：  “依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。” 首先，合理使用只能在某些特殊情况下使用，如《著作权法》列举的十二种情形；其次，不得与作品的正常利用相冲突；最后，不得损害著作权人的合法权益。不难看出，在著作权法“促进知识、鼓励创新”的立法目的体系下，是否对著作权人造成“实质性利益”损害（或者说是否取代原作品的使用），是判断合理使用的核心尺度。最高法也在《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中指出：“在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。” 如果我们将目光转向域外，我们会发现欧美发达国家已经通过成文或判例的方式，确立了人工智能数据输入过程中对于文本数据存储的合理使用规则。在美国谷歌图书馆案中，法院认为，使用越有转换性目的（Transformative Use），它越服务于版权法促进公共知识的目标，它越少可能性地形成对原始作品的替代。转换性使用趋向于有利于合理使用，因为它有些新的、不同于原作品的内容，因此服务于版权法有利于公共知识的最终目标。   由此可见，文本数据存储、挖掘是人工智能时代科研活动和商业开发的重要基础，如果认定数据输入不构成合理使用，机器智能产业发展便失去了合法性支撑，这有悖于著作权法的立法目的。正如有学者所言，为机器创作而输入数据，这些数据通常属于创作的主题、体裁、题材等思想范畴，而与作品的思想表达无关，很难认定侵犯原作品的复制权 。 04写在最后 未来时代著作权法的走向，将是工具理性和价值理性的统一。正如周鸿祎所说，用大模型来真正实现整个产业互联网向智能互联网、产业智能化的转移，将是创业公司的一个焦点，那么构建一种包容、开放的回应型著作权法体系，坚守立法目标、回应社会发展所需，或许是回答AI行业发展与企业合规相平衡之问的最佳回答。 以上是今天的分享，感恩读 者！ 如果您身边有对新科技、数字经济感兴趣的朋友，欢迎转发给Ta。 获取详细资讯，请联络飒姐团队 【 sa.xiao@dentons.cn】 【 guangtong.gao@dentons.cn】 飒姐工作微信：【 xiaosalawyer】 飒姐工作电话：【 +86 171 8403 4530】 往期 精彩 回顾 肖飒团队 | 某知名财富公司疑爆雷：高管涉刑如何应对？ 肖飒团队 | C罗遭索赔70亿，是谁让其“十年归零”？ 肖飒团队 | CZ被重罚，掀起币圈飓风的“蝴蝶”？ 肖飒团队 | AI生成图片著作权第一案，“人机大战”胜负揭晓！ 肖飒团队 | 刑事指控+罚43亿，币圈最大案件靴子落地！ 肖飒团队 | HOUNAX暴雷：大陆居民在港追赃挽损攻略

56万亿全球资管巨头换帅

中国基金报  吴娟娟 2024年3月1日，全球知名资产管理巨头、管理规模达7762亿美元（该规模为截至2023年底数据，约折合人民币55828亿元）的富达国际总裁（President）上任。富达老将Keith Metters被任命为富达国际的新一任掌舵人。 富达国际任命新的掌舵人 2023年11月中旬，时任富达国际首席执行官（CEO）的 Anne Richards宣布离任计划。Anne Richards表示将继续履行作为CEO的职责，直到富达国际找到接任人。三个多月后的2024年3月1日，富达国际宣布新总裁  Keith Metters上任，后者向富达国际董事长Abigail Johnson汇报。 富达国际是富达专注于美国之外市场业务的资产管理机构，富达投资则为专注于美国业务的资产管理机构。 Abigail Johnson同时担任富达投资的CEO、董事长和富达国际的董事长。作为约翰逊家族的第三代，她从父亲手中接下指挥棒，执掌祖父创立的资产管理集团。Abigail Johnson曾在接受大卫·鲁宾斯坦的采访时透露，全球资产管理机构之间的竞争日趋激烈，客户既需要良好的回报，又希望仅付出低廉的费率。 资料显示，Keith Metters2020年加入富达国际，在升任富达国际总裁前，他担任富达国际平台解决方案全球主管。在加入富达国际之前，他曾服务姐妹公司富达投资超过20年。           Abigail Johnson评论称，Keith Metters对富达业务理解深刻。他绝对聚焦客户，同时对运营效率拥有掌控力，是富达国际总裁的完美人选。她表示，期待富达国际在Keith Metters的带领下迈向新的阶段。  2023年以来，富达投资和富达国际经历了部分高管调整。例如，更早些，富达国际亚太股票研究主管缪子美离任。2024年2月，缪子美宣布加入另一家全球资产管理机构骏利亨德森(Janus Henderson) ，担任基金经理和大中华区股票主管。 目前，富达国际在中国内地拥有外商独资公募基金富达基金等主体。数据显示，截至2024年底，富达基金总规模为57.78亿元。 自2017年我国开放外资申请外商独资证券私募管理人以来，富达国际持续增加中国布局。例如，外商独资私募——富达利泰曾为我国首家外商独资证券私募管理人。 2021年8月，中国证监会发布《关于核准设立富达基金管理（中国）有限公司的批复》，核准设立富达基金管理（中国）有限公司。富达基金为我国境内第二家获批成立的外商独资公募基金公司。 2024年2月26日，富达基金管理（中国）有限公司发布公告表示， 设立北京分公司。公告显示，富达基金管理（中国）有限公司北京分公司已在北京市西城区市场监督管理局办理完成工商注册登记，并取得营业执照。北京分公司负责人为李程程。 此外，富达基金还于近期将注册资本从1.3亿美元提升至1.6亿美元，成为外商独资公募基金中注册资本最多的公司。 先锋领航CEO蒂姆·巴克利  将于2024年底退休 近期，先锋领航（Vanguard）CEO蒂姆·巴克利（Tim Buckley）也宣布人事变动。 2024年2月29日，美国最大的公募基金（共同基金）公司——先锋领航集团宣布，蒂姆·巴克利（Tim Buckley）将于2024年年底退休，离任董事长兼首席执行官一职。 先锋领航集团表示，董事会已启动流程开始寻找新CEO。先锋领航还表示，内部和外部候选人都会纳入考虑。在同一份新闻稿中，先锋领航集团宣布，首席投资官格雷格·戴维斯兼任公司总裁一职。 资料显示，蒂姆·巴克利于1991年加入先锋领航集团。最初，他担任创始人约翰·博格的研究助理。2001年，他成为先锋领航集团高级领导团队成员，担任先锋信息技术部门负责人。随后，他领导个人投资者部门。在他领导期间，该业务实现显著增长。他于2018年被任命为先锋领航集团首席执行官，2019年被任命为董事长。 先锋领航发布的新闻稿显示，蒂姆·巴克利任期中，客户群体大幅扩展，资产管理规模增幅超过80%，达到9万亿美元。其间，先锋领航集团还大幅扩展了咨询业务等。 先锋领航集团首席投资官格雷格·戴维斯将兼任集团总裁负责投资管理、退休业务和为金融顾问客户提供服务等，监督大部分先锋领航基金和ETF的分销。 资料显示，格雷格·戴维斯在先锋领航集团任职24年，他于2017年首次被任命为先锋领航投资管理集团首席投资官和全球负责人。他目前监督先锋领航固定收益、股票指数和量化股票组管理的全球资产，负责的资产规模高达8万亿美元。     此外，2024年全球头号资产管理机构贝莱德亦宣布了亚太区一系列高管调整。例如，陈蕙兰（Susan Chan）被任命为亚太区主管，范华被任命为贝莱德中国区负责人。 编辑：小茉 审核：许闻 版权声明《中国基金报》对本平台所刊载的原创内容享有著作权，未经授权禁止转载，否则将追究法律责任。 授权转载合作联系人：于先生（电话：0755-82468670） 重磅发布，信息量很大！

盘点个人股东与公司资金往来的三大涉税风险

编者按：新《公司法》修订引发了理论界与实务界对公司治理及股东责任的广泛讨论，个人股东涉税责任也逐渐引起社会关注。长期以来，大量公司因管理制度不规范，对涉税风险不重视，公司与个人股东之间频繁发生资金往来，随着公司法和个人所得税法的不断完善，对个人股东责任和纳税义务的厘清，过去种种不规范的行为将逐渐爆发涉税风险。本文基于对高净值人士和公司税务合规的研究与实务案例观察，对个人与公司资金往来的税务风险作出提示，以供读者参考。 01 个人股东从公司借款的涉税风险及应对 根据《财政部、国家税务总局关于规范个人投资者个人所得税征收管理的通知》（财税〔2003〕158号），纳税年度内股东从其投资的公司借款，在该纳税年度终了后既不归还，又未用于公司生产经营的，其未归还的借款可视为公司对股东的红利分配，依照“利息、股息、红利所得”项目计征个人所得税。据此，个人股东从公司借款，应当区分以下四种情形确定有无纳税义务： 1、个人股东从公司借款，用于公司生产经营，在纳税年度终了前予以归还的，不需缴纳个人所得税； 2、个人股东从公司借款，未用于公司生产经营，在纳税年度终了前予以归还的，不需缴纳个人所得税； 3、个人股东从公司借款，用于公司生产经营，在纳税年度终了前未予归还的，不需缴纳个人所得税； 4、个人股东从公司借款，未用于公司生产经营，在纳税年度终了前未予归还的，视同股息红利所得缴纳个人所得税。 实务中，对第四种情形的具体应用产生了较多争议，具体来说： （一）“个人股东”的具体范围 由于财税〔2003〕158号将借款人主体界定为个人股东，对于个人股东的关联方从公司借款，符合第四种情形的是否产生纳税义务，实践中存在不同观点。部分税务机关将“股东”扩大解释为包括股东的家庭成员，对于股东家庭成员从公司借款，未用于公司生产经营，在纳税年度终了前未予归还的，也视同对股东的股息红利分配，向股东追征个人所得税。 （二）“纳税年度终了后”的界定 财税〔2003〕158号采用了“纳税年度终了后”而非“纳税年度终了前”的表述，实务中对此问题有不同理解，部分观点认为，“纳税年度终了后”是指借款发生的纳税年度的下一纳税年度，故按照文义，只有股东在借款发生的纳税年度的下一纳税年度内仍不归还借款的，在借款发生的纳税年度的下一纳税年度终了后，才能视同股息红利征税。部分观点则认为该条款中的“后”无实质含义，只要股东在借款发生的纳税年度内不归还借款，借款发生的纳税年度终了，即可对未偿还借款视同股息红利征税。 此外，对纳税年度的具体范围亦有不同理解。部分观点认为，在个人所得税法中，纳税年度是指公历1月1日起至12月31日，应当严格按照法定纳税年度执行。部分观点则认为，如按照法定纳税年度执行，必然会造成不公平的现象，例如股东于1月1日从公司借款的，只要在当年12月31日前归还，即不产生纳税义务，可以使用资金的期限长达一年，股东于12月30日借款的，则必须在一天内归还，才可免于纳税。此观点在《国家税务总局关于印发<个人所得税管理办法>的通知》（国税发〔2005〕120号）亦可印证，国税发〔2005〕120号规定“加强个人投资者从其投资企业借款的管理，对期限超过一年又未用于企业生产经营的借款，严格按照有关规定征税”，将“纳税年度”的概念调整为“一年”。 （三）股东在纳税年度终了后归还借款的，纳税义务是否成立 财税〔2003〕158号并未对纳税义务发生时间作出明确表述，但实务中普遍认为，纳税年度终了后的第一日即为纳税义务发生之日。实践中，对于股东从公司借款在纳税年度终了后未归还，依法缴纳了个人所得税，但在以后纳税年度又归还了借款，对此种情形能否申请退税存在争议。此外，对于股东从公司借款在纳税年度终了后未归还，没有缴纳个人所得税，税务机关也未发现，在以后纳税年度又归还了借款，之后税务机关发现的，还能作出追征个人所得税的处理，同样存在争议。 从执法情况来看，以河北省为代表的税务机关出台了批复，明确个人股东归还从其投资公司取得的一年以上借款，已经按照“利息、股息、红利”征收的个人所得税，应予以退还或在以后应纳个人所得税款中抵扣。以广西为代表的税务机关则规定，个人股东向企业跨年度借款征收的个人所得税，虽然借款在征税后已归还，但该行为的纳税义务已经发生，已征收的税款不予退还。此外，在司法裁判案例中，对于股东从公司借款，在以后纳税年度归还，归还后税务机关发现并补征税款的，法院亦支持税务机关征税决定。 （四）视同股息红利是否受《公司法》无利不分的限制 根据《公司法》的规定，公司盈利系分红的前提，换言之，在公司亏损的情况下，公司无红可分，亦无法产生股息红利。但在司法裁判案例中，法院基本都认为公司有无利润可分不影响税务机关视同股息红利征税的规定。 综上，笔者建议，股东在向公司借款时，尤为注意上述争议事项，包括股东的家庭成员借款不还可能被列入纳税人范围，存在被追缴个税的风险，同时股东应当尽量避免跨年度借款，确保在借款当年归还借款。此外，如果股东借款确用于公司采购、项目投资等方面，应当注意保留能够证实借款用于公司生产经营的材料，如相关的购销合同、入库单、商业洽谈会议纪要，差旅费单据等，在发生争议时举证证明资金用途，避免纳税调整。 02 股东虚构与公司交易的涉税风险及应对 公司向股东分红，需要按照股息红利所得，适用20%税率代扣代缴个人所得税。部分股东为规避所得税负担，采用“税务筹划专家”提供的方案，使用灵活用工平台与公司签订虚假合同，以虚构灵工服务交易虚开发票方式，将资金支付给灵工平台，再由灵工平台以公转私方式转给股东的关联私人账户。这种方案实现税负规避的逻辑在于： 1、在公司层面，公司可以避免承担20%的个人所得税，还可以使用虚受的灵工平台服务发票作进项抵扣和税前扣除，进一步降低了税负。 2、在灵工平台层面，根据税法规定，提供人力资源服务、劳务派遣服务的灵工平台适用差额纳税、全额开票的税收政策，即灵工平台以收取的全部资金扣除向自然人服务者支付的成本，按照5%税率缴纳增值税，但可以按照收取的全部资金开具发票。由于灵工平台获取的差额很少，其得以在负担较少增值税和企业所得税成本的情况下开出发票。 3、在股东层面，灵工平台虚构股东的劳务人员身份，同时采用委托代征方式代征经营所得个税，并进一步与税务机关沟通，适用核定征收的方式，以较低的核定应税所得率计算并代征个税。 由此在灵工平台承担极少增值税、企业所得税，代征极少个人所得税，公司取得额外进项税和成本费用的情况下，实现规避20%个人所得税负担，从公司套取资金支付给股东的目的。然而这种模式存在较大涉税风险： （一）被整体定性为虚开的风险 由于股东并未真实提供劳务，灵工平台也未真实提供人力资源服务，灵工平台在不具有真实业务的情况下，向公司开具服务发票，构成虚开，公司构成接受虚开。公司层面，接受虚开构成税收征管法上的偷税，不仅需要作进项转出、所得税纳税调整、补缴滞纳金，还需承担0.5倍到5倍罚款，还可能引发接受虚开的刑事责任。灵工平台层面，对外虚开构成发票管理办法上的虚开，需承担没收违法所得、罚款的行政责任，还可能引发虚开的刑事责任。 （二）个人所得税纳税调整的风险 因此种模式核心目的在于规避分红个人所得税，税务机关可根据《个人所得税法》第八条规定实施纳税调整，补征个人所得税。 （三）股东对公司欠税承担补充责任 根据公司法司法解释（三），通过虚构交易将股东出资转出属于抽逃出资行为。如公司本身净资产极少，通过此种方式套取资金，还可能被认定为股东抽逃出资。根据公司法司法解释（三），公司债权人得请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内，对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。如公司欠税，则税务机关作为公司债权人，可以向法院起诉，要求认定股东抽逃出资，并要求抽逃出资的股东对公司欠税承担补充赔偿责任。 对此，笔者建议股东应当依法依规从公司分配利润，不能轻信所谓“税务筹划专家”的方案，对于虚构交易的行为，不仅不能起到节税效果，还会引发行政、刑事责任，最终得不偿失。 03 股东个人消费在公司列支的涉税风险及应对 《企业所得税法》规定，公司实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，准予在税前列支，与收入无关的支出不得在计算应纳税所得额时扣除。换言之，与公司生产经营无关的个人消费、家庭消费均不可在公司列支。但实践中，有大量税务行政处罚案例显示，股东不区分个人、家庭消费与公司生产经营支出，将个人消费性支出在其所控制的公司报销并予以税前扣除。该种行为系《税收征收管理法》第六十三条规定的虚列成本行为，公司构成偷税，同时符合财税[2003]158号之规定“以企业资金为本人、家庭成员及相关人员支付与企业生产经营无关的消费性支出及购买汽车、住房等财产性支出，视为企业对个人投资者的红利分配，计征个人所得税”，公司还要承担未依法代扣代缴个人所得税的责任，股东个人面临被追缴个人所得税的风险，严重者还可能涉嫌职务侵占等相关罪名。 此外，公司承担股东个人消费支出，可能被认定为公司、股东财产混同，进而引发法人人格否认的风险。根据《公司法》规定，股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，严重侵害债权人利益的，债权人得要求股东对公司债务承担连带责任。如公司存在欠税，又经常使用公司资金未股东个人消费，税务机关作为税收债权人，得起诉股东对公司欠税承担连带责任。 对此，笔者建议，股东应当提高公司治理和税务合规意识，严格区分股东个人与公司的界限，切不可将公司当做“私产”，随意报销个人消费套取公司利润，损害国家税收利益。

【德和衡·王亓艳、刘闺臣】《民法典》合同编绿色履行条款的定位与运用

《民法典》合同编绿色履行条款的定位与运用 作者：王亓艳、刘闺臣 荣获德和衡第五届律师实务学术年会二等奖 内容摘要：《民法典》第509条第3款规定当事人在履行合同的过程中应当遵循绿色原则，系合同编对总则编绿色原则的回应之一。该条款隐含了社会公共利益与私人利益的冲突问题，亦隐含了合同意思自治与法律限制性规定的冲突问题。对该条款的理解与运用是解决上述冲突，以期实现该条款之过程。关于该条款的定位，应当与具有相对性的具体化的附随义务相区别，该条款在行为模式、法律后果等方面具有明显的抽象性，将其定性为合同绿色履行原则更为合适；关于该条款在实务中的运用，首先以合同当事人自主约定、行政机关载入示范文本两个路径实现合同内容对绿色履行原则的具体体现；再以填补合同漏洞、对合同条款作出解释并对合同条款和当事人的履行行为进行评价两方面体现审判机关运用绿色履行原则的可能方式，以期通过上述运用途径，实现该条款法律效果与社会效果的统一。 关键词：绿色原则;合同编;履行  一、引言 《民法典》第509条第3款规定：“当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。”该款规定是《民法典》在《合同法》第60条[1]规定的全面履行原则和诚信履行原则的基础上新增的一款，这既是对《民法典》第9条所规定的绿色原则在合同编中的回应之一，“也符合我国市场经济进行高质量和可持续发展的转型需求，是进一步落实党中央提出的完善绿色生产和消费的法律制度和政策导向的要求。”[2]该条款的规范属性和实现路径一直是学术界关注的焦点问题。《民法典》颁行后，法学人和法律人的研究重心应当从“应然”层面转向“实然”层面，[3]并注重对实务运用的研究。本文以实现该条款的法律效果和社会效果为最终归宿，集中阐述对该条款的定位与运用问题。 二、绿色履行条款的定位 //（一）附随义务与否的争论 《民法总则》公布后,《民法典》审议通过前，学者们对于绿色原则如何在《民法典》各分编中得以具体体现献计献策，关于如何在合同编中体现绿色原则，很多学者主张将环境保护义务纳入附随义务体系，认为“在绿色原则已经成为我国民法基本原则的背景下，应将附随义务的法理基础从单纯的诚实信用原则推演至诚实信用原则与绿色原则，合同当事人不仅应保护当事人的固有利益，还应当对生态环境予以附随保护。”[4]建议“明确节约资源、减少污染为附随义务。将《合同法》第60条修改为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密、节约资源、减少污染等义务。”[5]亦有学者提出异议，认为基于绿色原则的公益性特点，合同当事人负有保护环境的附随义务，难以成立。理由为：如果此类附随义务仅与环境保护有关，而与主给付以及债权人的人身、财产权益保护无关，即使被违反，债权人也未遭受损害，自无法向债务人主张救济。[6]《民法典》审议通过后，有学者认为应当将《民法典》第509条第3款定性为附随义务，认为该款“明确了合同履行的绿色约束，丰富了合同附随义务的内容”。[7] //（二）合同履行的具体原则 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》对《民法典》第509条做出明确定位，认为本条是关于合同履行的基本原则，即全面履行原则、诚信原则、绿色原则。[8]并对如何理解第1款全面履行原则、第2款基于诚实信用原则的附随义务、第3款绿色原则做出解释。可见，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组并没有将第3款定性为附随义务，而是将第3款绿色原则与第2款附随义务分别加以解释，认为“合同法作为市场经济的核心交易规则，同样要遵循绿色原则，在履行合同的整个过程中，当事人都应当考量自己的行为，避免浪费资源、污染环境和破坏生态。”[9]本文赞同上述观点，认为绿色履行条款所规定的绿色履行义务不能被定性为附随义务，该条款是绿色原则在合同编中的具体规定，为具体原则，理由如下： 1、绿色履行条款为具体原则，而附随义务条款应为具体规则 原则与规则属于不同的法律要素，其区别也是非常明显的，原则较为抽象，而规则相对具体。《民法典》第509条第3款之绿色履行条款构成要件模糊，其中“资源”是否仅限于自然资源，“生态环境”是否包括生活环境[10]等都是学界争论的问题，缺乏可操作性；另外，该条款法律后果缺失，不涉及合同效力等核心制度，需要经过解释方可适用，给予裁判者更大的自主权，显然属于原则范畴；而附随义务是规定在具体规则当中的，对当事人来讲应当是具体明确的，对裁判者来讲应当是直接适用的，自由裁量空间是极小的。 与总则编绿色原则相比，绿色履行条款在表述上并无实质变化。总则编第9条的规范属性为民法基本原则，这是毋庸置疑的。而第509条第3款除适用范围外在表述上与第9条并无实质区别，同样的内容，只因肯定句和双重否定句的区别以及法条位置的不同而改变法条的规范属性，着实不妥，所以509条第3款只是绿色原则在合同领域中具体规定，其作为合同编的具体原则更为合适。 2、绿色履行义务是对世的，而附随义务是相对的 附随义务是指债务人除给付义务之外，还应当依债之本旨履行基于诚实信用原则或契约补充解释而发生的其他行为义务，希望能满足给付利益，以实现契约目的，或维护债权人人身权、物权或财产上不受侵害的完整利益。[11]根据上述概念可知：附随义务来源于诚实信用原则，基于契约当事人之信赖关系而产生，绿色原则成为附随义务的基础缺乏法理支撑；另外，附随义务附随于契约发展过程而发生，可分为两类，一是与给付具有关联，二是与给付并无关联。其与给付有关的附随义务，包括说明、通知、协助等辅助义务，辅助主给付义务的履行，实现履行利益最大化；其与给付无关联的义务系在保护对方当事人的人身或财产不因债务履行而受侵害，[12]以保护当事人人身、财产等合法权益。无论是与给付有关的附随义务还是与给付无关的附随义务，均属于契约义务，而契约是特定人之间，基于信赖关系而成立的特别结合关系。[13]附随义务无论作为辅助义务还是保护义务均是对合同当事人的约束或保护，根据合同相对性原则，其效力范围不会特别及于对公共利益的保护。也就是说附随义务是合同债务人应当向本合同债权人履行的义务，是对债权人私益的保护，而《民法典》第509条第3款规定的绿色原则的立法目的主要是为了维护公众利益，践行“绿水青山就是金山银山”的重要思想，实现可持续发展。所以不宜将该第3款视为合同当事人的附随义务。另外，传统民法理论认为当事人一方不履行附随义务，另一方不能诉请继续履行，只能诉请损害赔偿。首先，若不能诉请继续履行，在履行方能实现保护环境的情形下，不继续履行将难以实现保护环境、节约资源的立法目的；其次，一方当事人“污染环境、破坏生态”的行为一般是对公众利益造成损失，若诉请损害赔偿，该诉应为公益诉讼，从法律关系来讲，应为侵权关系之诉，依据相关法律规定，起诉主体应为非政府组织、检察机关等，对方当事人并非适格诉讼主体，这与强调合同相对性的附随义务相悖。 综上，如果将该第3款定性为附随义务既与合同法意义上的附随义务产生冲突，又不能满足将绿色原则贯彻到合同编中的立法目的。该款规定是在合同全面履行原则、协作履行原则、经济合理原则、情势变更原则等基础上新增加的绿色履行原则，系民法基本原则-绿色原则在合同编中的直接体现，[14]即民法基本原则体现在合同编中的具体原则。由北京市高级人民法院审理的孙云斌与张洪侠、曹亚雄、刘学伶等土地承包经营权合同纠纷系列再审案件[15]中，法院将《民法典》第9条与第509条第3款先后合并用于说理裁判，可见法院是将绿色履行原则作为具体原则与民法基本原则-绿色原则同时适用，而非将绿色履行作为法律规则依据“法律规则优先”的原则进行适用。 三、绿色履行原则的运用 与《民法典》总则编第9条绿色原则的表达相比，“绿色履行原则将“有利于节约资源、保护生态环境”的正面指引性规定变更为“避免浪费资源、污染环境和破坏生态”的反向限制性规定，但并未改变总则编绿色原则的基本价值导向，体现绿色原则对合同履行活动的约束。”[16]基于生态文明建设的时代需求，“法律作为调整社会关系的工具之一”，[17] 应当合法合理地运用[18]该绿色履行原则，以实现法律效果与社会效果的统一。 //（一）绿色履行原则载入合同 1、当事人将绿色履行原则写入合同 首先，对于合同当事人能否将绿色履行原则约定为具体合同义务，自不待言，这是由契约自由原则决定的。那么合同当事人会否将该原则自愿主动约定为具体合同义务呢？可能很多观点认为该原则主要体现为对公共利益的保护，是对私权的限制，没有合同当事人会自愿接受此种约束而主动将具体绿色义务载入合同以体现绿色履行原则。但是，上述观点忽略了经济学家提出的“经济人”概念。经济学家通过对人的行为的分析归纳出人的两点特质：理性和自利，人的理性是指人能思索而且会思索；关于“人是自利的”，是指人会设法追求自己的福祉，而且福祉包括物质、心理、精神上的福祉。[19]理性和自利两点特质是互相成就的，因为人的理性特质，使得人可以对各种事物和关系进行分析比较，并了解自己的选择与可能结果的因果关系，从而实现效用最大化（此处指“人的满意”）；也是因为人是自利的，所以为达到自我满足，人必须要求自己思索、分析、比较，并且运用这种能力，以期实现对福祉的追求。生产可带来效益，自不必多言，但是经济人的理性也同时意识到不顾生态环境一味追求经济效益并不利于长期可持续的发展，最终损害的将是自己和后代的福祉。更重要的是我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分发展之间的矛盾，随着经济的发展，物质财富的增加，相当一部分合同当事人并不满足于追逐物质利益，而具有较强的社会责任感，将有助于节约资源、维护生态环境作为自身社会价值的体现，如上文所讲，经济人所追求的“福祉”不仅包括物质利益，也包括心理和精神上的满足，对绿色履行原则这一法律规定的遵守，对生态环境的主动保护都会给当事人带来强大的成就感和自我满足，其社会效果、经济效果（主要指品牌价值）类同于某些企业投资制作公益广告，企业为公共利益投入的同时也获得了社会的广泛认可，其品牌价值也得到了较大提升。从消费者的角度来讲，消费者购买产品除了满足物质上的需要外，购买这一行为的意义以及除使用之外的产品附加值更能满足消费者对美好生活的需要，相比较来说，消费者更愿意购买有社会责任感的企业的商品和服务，因为这一购买行为可以体现消费者的社会价值和自我价值。同样的，其他交易相对方或合作方也更倾向于与这类企业合作。所以随着《民法典》绿色原则在社会中的宣贯，相信将有更多的合同当事人会自愿主动地将绿色义务载入合同。 另外，在遵守契约自由原则的基础上，合同内容主要是合同当事人之间博弈的结果，而一般认为该结果主要取决于合同当事人的谈判地位，处于优势地位的合同当事人一方对合同内容具有较强的决定权。事实上，法律规定尤其是强制性规定将在一定程度上弥补或提升合同当事人的谈判地位，也就是说如果合同一方处于弱势地位，在谈判过程中完全可以依据法律规定掌握主动权，而使处于优势地位的一方做出合理让步。比如，就办公场所租赁合同内容的谈判，如果出租方处于优势地位，要求租赁合同期满，经其同意的装修装饰必须由承租方全部拆除。此时，承租人可依据绿色履行原则掌握谈判主动，主张全部拆除将造成资源浪费，产生粉尘、噪音等环境污染，而且既然是办公场所的装修，地毯、墙面等装修基本符合下家承租方的要求，可建议出租方依据绿色履行原则合理约定拆除范围。商务谈判过程中，依法经营、互利共赢是合同当事人所共同追求的，所以持有法律依据的一方往往会掌握谈判主动权，从这个层面上讲，绿色履行原则即是法律依据，也是谈判武器，当绿色履行原则对某方有利或者不损害该方利益时，该方可能会基于自身利益，也可能会基于生态理性将极力主张将该原则约定为具体合同义务。 最后，绿色履行原则规制浪费资源和污染环境、破坏生态两个方面，一方面的规制目的是节约资源，另一方面的规制目的是保护生态环境。如果说保护生态环境主要涉及公共利益，对合同当事人主动遵守绿色履行原则少有积极推动作用，那么，相比较而言，节约资源更具有私法上的意义，从文义、历史和体系解释来看，所谓“资源”，也未必限于环境法上的自然资源，而可能指各类财产或资源。[20]订立合同为负担行为，但是合同的履行多为处分行为，比如买卖合同，买方支付价款、卖方交付货物，这是对其所有权的一种处分。不考虑无权处分这一特殊情况，合同当事人履行合同多是对自己拥有的资源的一种处分，经济合理原则要求履行合同时，讲求经济效益，付出最小的成本，取得最佳的利益。比如当事人会选择最经济合理的运输方式；选用设备体现经济合理原则；履行方式遵循经济合理原则等。[21]所以绿色履行原则在节约资源这一层面上的作用将更有利于激发合同当事人主动遵循绿色履行原则，将该原则具体体现在合同中的意愿。 综上，绿色履行原则虽属法定，但不排除通过合同约定予以实现的可能，即将节约资源、保护生态环境明确约定为合同条款，以期实现保护环境的目的。基于合同意思自治原则，对绿色履行原则的约定系具体约定还是原则性约定由当事人自主决定。虽然具体约定将使得履行标准更加明确，更有利于该原则法律效果的实现，但是原则性约定并没有消减其法律效果，相关争议进入司法程序后，审判机关对该约定的认定将有利于交易习惯的确认。 2、行政机关将绿色履行原则载入示范文本 行业主管部门可以在《建设工程施工合同》、《房屋租赁合同》、《商品房买卖合同》等可能涉及环境污染、资源利用的相关示范合同文本中体现绿色履行原则。可以本着客观中立的立场选择采用以下方式予以体现，一是体现绿色履行原则，条款内容留白，由合同当事人自主协商予以确定；二是将绿色履行原则具体化，并予以特别提示，以便合同当事人自主协商、自由选择是否保留或者保持该条款，以免破坏契约自由、意思自治原则。需要注意的是，采用该种方式应当本着公平公正的原则，不偏不倚。行政机关制定示范文本系属行政指导行为，虽不具有强制力，但是将绿色履行原则具体化必须依法进行，不能将理论界或实务界有争议的内容直接载入合同，误导相关公众。 需要强调的是，示范文本仅具有指导性，并不具有强制性，当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。[22]相关合同当事人可对示范文本进行自由调整、删除或补充。示范文本中体现合同绿色履行原则，有利于加强《民法典》绿色原则的宣贯，有利于增强相关合同当事人的生态环境保护意识，也有助于交易习惯的养成。 //（二）审判机关对绿色履行原则的运用 1、依据绿色履行原则对合同漏洞做出补充，对合同条款作出解释 《民法典》第510条规定了合同内容补充的规则[23]，第511条就有关合同内容约定不明确，依据第510条仍不能确定的，做出更加具体的规定，“进一步明确合同当事人权利义务内容的细节，使合同得以顺利履行，实现当事人的合同目的”。[24]《民法典》第142条[25]规定了关于意思表示解释的规则，该规则包含了对无相对人的意思表示的解释规则，也包括合同这种有相对人的意思表示的解释规则。虽然上述条款并没有明确规定将绿色履行原则作为弥补合同漏洞和解释合同相关条款的依据，但是绿色履行原则作为合同履行过程中的基本原则应当贯穿于合同履行的始终，并对合同条款的确定起到指导和规范作用，否则将成为一纸空文，所以，在依据上述条款仍不能对合同履行相关条款做出补充或解释的情况下，应当依据绿色履行原则做出合理补充或解释。 另外，《民法典》第510条和第142条均规定了可依据习惯补充合同漏洞、解释意思表示的情形。实务中，一般由当事人举证证明习惯的存在及内容，在当事人未举证证明的情况下，法官或仲裁员也可以根据自己对相关习惯的理解选择某种习惯来填补意思表示漏洞或对合同条款进行解释。[26]随着环保理念的大力宣贯，社会主体环保意识普遍增强，对已经形成的绿色习惯应当及时在司法案例中加以确认，以期实现绿色交易习惯对合同漏洞以及当事人意思表示的补充或解释。 2、依据绿色履行原则对合同条款以及当事人的履行行为进行评价 合同条款由当事人自主决定，这是契约自由的体现。契约自由原则肯定合同当事人自由选择合同相对方、标的、履行方式、具体违约责任等合同内容的权利。但自由从来不是绝对的。契约的基本原则除契约自由外，还包括契约正义。契约正义不只体现在合同当事人之间的对待给付以及对合同当事人合法权益的保护，还涉及到对公共利益的维护。美国学者麦克尼尔提出“关系契约理论”，认为契约是规范民事主体在财产交换过程的各种关系，不能囿于孤立、个别的意思表示，应联系特定的社会。[27]在国家步入生态文明建设的新时代，将绿色履行原则注入合同编，是对时代需求的回应，合理限制合同当事人的意思自治，保护生态环境，节约资源，防止自由权利的滥用。但是，从体系解释的角度来讲，绿色履行原则位于合同编第四章-合同的履行，不处于第三章-合同效力，更不属于总则编第六章第三节-民事法律行为的效力的内容，所以绿色履行原则不直接涉及合同效力或者合同条款的效力问题。在高度重视意思自治的合同领域植入具有公法意义的环保义务，必然需要衡量公共利益与私人利益之间的关系，所以绿色履行原则载入合同编但不直接涉及合同效力系出于对契约正义和契约自由的平衡考虑。 绿色履行原则虽不直接涉及合同效力问题，但作为总则编绿色原则在合同履行领域的回应，在司法审判过程中，可结合具体案情、依据相关法律规定，对合同条款以及合同当事人的履行行为做出评价，并对当事人的诉求支持与否进行说理。具体可参考实务中人民法院对于《民法总则》第9条绿色原则的适用。有学者认为人民法院对于绿色原则的适用或为无关宏旨的引用，或为不必要的引用，或为不当重复。[28]但是，《民法典》总则编的绿色原则与合同编的绿色履行原则以及其他绿色条款反映了中国特色新时代的生态文明建设需求，节能减排、保护环境已经深入到国家和社会生活方方面面，对很多民事行为的评判都直接或间接地涉及经济发展和环境保护平衡问题。[29]人民法院也在不断探索环境保护相关制度，因此应当尊重人民法院将概括条款（比如：公序良俗）[30]或强制性规定（比如：《建设项目环境保护管理条例》第16条[31]）等与绿色原则相结合用以评价民事法律事实的努力。对于绿色履行原则的适用与《民法总则》绿色原则一样，是在不断探索的过程中进行的，最终目的是实现效率、正义、秩序等法的基本价值。由于裁判文书的公开性，人民法院的裁判文书除有定分止争之效果外，对于绿色原则和绿色履行原则等绿色条款的引用将有利于提升社会大众的环保意识，有利于使绿色原则和绿色履行原则像社会主义核心价值观一样融入社会生产生活的各个方面，转化为人们的情感认同和行业习惯，为民事主体从事民事活动确立价值导向。 另外，从上文提到的“关系契约理论”的角度分析，契约条款以及当事人的履行行为不仅涉及契约内部的权利义务关系，而且还关系到相关公众的利益，人民法院有必要运用绿色履行原则对契约内容进行评价，对当事人的履行行为进行规制。例如：上海某房地产发展有限公司作为上海市浦东新区某大厦办公用房的所有人，由其提供格式合同文本与各承租方之间签订《租赁合同》，约定双方的权利义务。其中“恢复原状条款”规定，“乙方租赁期满或中途退租时，应将所租赁之房屋恢复原状，”并规定了恢复原状的标准为“房屋恢复成一次装修毛坯状态”。这一退租时要求承租人将房屋恢复至毛坯状态的格式条款，不仅违背《民法总则》第九条的“绿色原则”，也违反合同绿色履行原则，同时违反《清洁生产促进法》关于从源头削减污染，提高资源利用效率，减少或者避免服务过程中污染物的产生和排放的规定，[32]亦违反《循环经济促进法》中关于生产、流通和消费等过程中资源消耗和废物产生减量化的要求。[33]还违反《固体废物污染环境防治法》第4条关于“减少固体废物产生量，促进固体废物综合利用，降低固体废物危害性”的规定。[34]对于办公装修而言，日常使用过程中的自然损耗较轻，并且承租方的租赁期限长短不一，有的租期很短，许多基础的办公装修可以长时间重复利用。自该大厦启用以来，退租和新承租的租户不计其数，原承租人按合同要求拆除装修和新承租人在毛坯状态下“不得不”进行重新装修，“一反一正”的两次施工过程，不但造成了资源的大量浪费，而且人为地“制造了”大量待处置的建筑垃圾，拆除和重装过程中又同时伴有粉尘、噪声污染。承租人越多，租期越短，对资源和环境造成的负面影响越大。可见，该租赁合同不仅涉及出租方和承租方的权利义务关系，而且涉及资源浪费和环境污染等公共利益，再加上格式合同的普遍适用性，其影响已经远远超出了出租人与特定承租人之间的权利义务关系。鉴于合同当事人意思自治和诚实信用原则，即使该约定对承租方不利，但是如果该格式合同不违反《民法典》第496条第2款[35]的规定，也不属于第497条[36]规定的条款无效的情形，而且合同绿色履行原则又不能直接否定合同及合同条款的效力，如果承租方要求变更条款、不适用该条款或者主张条款无效等均不能得到法院的支持。但是根据《清洁生产促进法》的规定[37]，国家鼓励社会团体和公众参与清洁生产的推广、实施及监督，再结合环境公益诉讼相关法律规定，符合条件的非政府组织可以向人民法院提起环境公益诉讼，毕竟此种污染环境的行为着实侵害了社会其他相关公众的环境利益，而且个体资源的浪费将造成社会资源的浪费，基于环境公共利益和企业社会责任的考虑，当非政府组织提起环境民事公益诉讼之时，环境资源审判作为国家环境治理体系的重要环节，应当依据绿色原则、绿色履行原则以及公序良俗、权利不得滥用等概括性条款以及特别法之具体规定，结合效率、正义等法的基本价值，回应生态文明建设的现实需要，对租赁合同的相关条款或合同当事人的履行行为做出评价，为生态文明建设保驾护航。出租方应当改善管理，对租赁合同中的相关条款内容予以变更，以践行绿色服务方式，从源头促进减少污染物排放和节约资源，同时对承租人起到正确引导作用。而且该类公益案件裁判的参考价值可带动整个办公租赁行业积极贯彻现代环境治理要求，推进生产服务绿色化。从这个角度来讲，绿色履行原则在环境公益诉讼当中更具有依据价值。 四、结语 绿色履行原则以双重否定句式对以肯定句式表述的民法基本原则-绿色原则做出回应，相较之下，并未改变《民法典》第9条绿色原则的抽象性特点。绿色履行原则不涉及合同效力问题，亦未规定违反该原则应当承担的法律责任问题，实务中需经解释方可具体情况具体适用。该原则体现国家推动生态文明建设，坚持可持续发展、人类与自然和谐相处的发展理念，不能也不该成为纸上的法律。无论是由当事人或行政机关将该原则具体化或原则性载入合同或行业示范文本，还是作为依据由审判机关对合同漏洞做出补充，对合同条款做出解释，或者对合同条款以及当事人的履行行为进行评价，均有利于实现法律效果与社会效果的统一。 注释及参考文献（向上滑动阅览） 注释： [1]《合同法》第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。” [2]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》（一），人民法院出版社2020年版，第340页。 [3] 参见吕忠梅：《<民法典>“绿色规则”的环境法透视》，载《法学杂志》2020年第10期。 [4] 侯国跃,刘玖林：《民法典绿色原则:何以可能以及如何展开》，载《求是学刊》2019年第1期。 [5] 吕忠梅,竺效,巩固,刘长兴,刘超：《“绿色原则”在民法典中的贯彻论纲》，载《中国法学》2018年第1期。 [6] 参见贺剑：《绿色原则与法经济学》，载《中国法学》2019年第2期。 [7] 刘长兴：《<民法典>合同编绿色条款解析》，载《法学杂志》2020年第10期。 [8] 同前注2，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编书，第388页。 [9] 同前注2，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编书，第344页。 [10] 冯汝：《<民法典>绿色条款的体系化解读——以公民环境义务为分析视角》，载《华中科技大学学报》(社会科学版),2021年第4期。 [11] 参见王泽鉴：《民法思维》，北京大学出版社2009年版，第223页。 [12] 参见王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2013年版，第26-27页。 [13] 同前注11，王泽鉴书，第223页。 [14] 参见温世扬：《民法典》合同履行规则检视，载《浙江工商大学学报》2020年第6期。 [15] 参见北京市高级人民法院（2021）京民申5246号；（2021）京民申5201号；（2021）京民申5237号等民事裁定书。 [16] 同前注7，刘长兴文。 [17] 熊秉元：《正义的成本：当法律遇上经济学》，东方出版社2014年版，第35页。 [18] 此处的“运用”主要是指在合同签订、履行、违约救济等阶段，合同当事人、相关行政机关、审判机关如何运用该绿色履行原则，以期实现立法目的的过程。 [19] 同前注17，熊秉元书，第48-51页。 [20] 同前注6，贺剑文。 [21] 参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社2017年版，第375页。 [22]《民法典》第470条第2款规定：“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。” [23] 第510条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或交易习惯确定。” [24] 同前注2，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编书，第351-352页。 [25] 《民法典》第142条规定：有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思。 [26] 参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编:《中华人民共和国民法典总则编理解与适用》（下），人民法院出版社2020年版，第716页。 [27] 参见钟瑞栋,杨静:《民法典合同编的绿色化》，载《河北工程大学学报》(社会科学版)2019年第4期。 [28] 同前注6，贺剑文。 [29] 参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编:《中华人民共和国民法典总则编理解与适用》（上），人民法院出版社2020年版，第80页。 [30] 参见刘亚东：《<民法典>法源类型的二元化思考——以“规则——原则”的区分为中心》，载《北方法学》2020年第6期。 [31] 《建设项目环境保护管理条例》第16条规定：建设项目的初步设计，应当按照环境保护设计规范的要求，编制环境保护篇章，落实防治环境污染和生态破坏的措施以及环境保护设施投资概算。建设单位应当将环境保护设施建设纳入施工合同，保证环境保护设施建设进度和资金，并在项目建设过程中同时组织实施环境影响报告书、环境影响报告表及其审批部门审批决定中提出的环境保护对策措施。 [32] 《清洁生产促进法》第2条规定：本法所称清洁生产，是指不断采取改进设计、使用清洁的能源和原料、采用先进的工艺技术与设备、改善管理、综合利用等措施，从源头削减污染，提高资源利用效率，减少或者避免生产、服务和产品使用过程中污染物的产生和排放，以减轻或者消除对人类健康和环境的危害。 [33] 《循环经济促进法》第2条规定：本法所称循环经济，是指在生产、流通和消费等过程中进行的减量化、再利用、资源化活动的总称。本法所称减量化，是指在生产、流通和消费等过程中减少资源消耗和废物产生。本法所称再利用，是指将废物直接作为产品或者经修复、翻新、再制造后继续作为产品使用，或者将废物的全部或者部分作为其他产品的部件予以使用。本法所称资源化，是指将废物直接作为原料进行利用或者对废物进行再生利用。 [34] 《固体废物污染环境防治法》第4条规定：固体废物污染环境防治坚持减量化、资源化和无害化的原则。任何单位和个人都应当采取措施，减少固体废物的产生量，促进固体废物的综合利用，降低固体废物的危害性。 [35] 《民法典》第496条第2款规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。 [36] 《民法典》第497条规定：有下列情形之一的，该格式条款无效：（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。 [37] 《清洁生产促进法》第6条规定：国家鼓励开展有关清洁生产的科学研究、技术开发和国际合作，组织宣传、普及清洁生产知识，推广清洁生产技术。国家鼓励社会团体和公众参与清洁生产的宣传、教育、推广、实施及监督。 参考文献： [1] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》（一），人民法院出版社2020年版，第340页。 [2]吕忠梅：《<民法典>“绿色规则”的环境法透视》，载《法学杂志》2020年第10期。 [3]侯国跃,刘玖林：《民法典绿色原则:何以可能以及如何展开》，载《求是学刊》2019年第1期。 [4]吕忠梅,竺效,巩固,刘长兴,刘超：《“绿色原则”在民法典中的贯彻论纲》，载《中国法学》2018年第1期。 [5]贺剑：《绿色原则与法经济学》，载《中国法学》2019年第2期。 [6]刘长兴：《<民法典>合同编绿色条款解析》，载《法学杂志》2020年第10期。 [7] 冯汝：《<民法典>绿色条款的体系化解读——以公民环境义务为分析视角》，载《华中科技大学学报》(社会科学版),2021年第4期。 [8]王泽鉴：《民法思维》，北京大学出版社2009年版，第223页。 [9]王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2013年版，第26-27页。 [10]温世扬：《民法典》合同履行规则检视，载《浙江工商大学学报》2020年第6期。 [11]熊秉元：《正义的成本：当法律遇上经济学》，东方出版社2014年版，第35页。 [12]魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社2017年版，第375页。 [13]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编:《中华人民共和国民法典总则编理解与适用》（下），人民法院出版社2020年版，第716页。 [14]钟瑞栋,杨静:《民法典合同编的绿色化》，载《河北工程大学学报》(社会科学版)2019年第4期。 [15]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编:《中华人民共和国民法典总则编理解与适用》（上），人民法院出版社2020年版，第80页。 [16]刘亚东：《<民法典>法源类型的二元化思考——以“规则——原则”的区分为中心》，载《北方法学》2020年第6期。 作者简介 王亓艳 执业律师 山东德衡（西海岸）律师事务所执业律师，拥有扎实的法学理论功底，具有丰富的诉讼实践经验，擅长公司法律风险防控、商事争议解决、知识产权诉讼与非诉等业务领域。执业以来，王亓艳律师为多家大中型国有企业、外资企业、内资企业提供常年法律顾问服务。 手机：18765277055 邮箱：wangqiyan@deheng.com 刘闺臣 执业律师 刘闺臣律师是青岛所环境法专业律师，全国生态环境执法大练兵评审专家、中国环境科学学会环境法分会会员，青岛市人民政府调解和解委员会委员、青岛市律协生态环境与能源委员会委员。2010年起专注于环境法律业务。 手机：18561517176 邮箱：liuguichen@deheheng.com END

大成律师事务所迎16位高级合伙人及高级顾问晋升加盟

大成律师事务所喜迎16位同仁晋升/加盟为高级合伙人、高级顾问，其中14位律师晋升/加盟为高级合伙人，2位律师加盟为高级顾问（部分加盟律师相关手续正在办理中）。 此次晋升/加盟的高级合伙人、高级顾问的业务领域涵盖公司与并购重组、金融、争议解决、破产重整与清算、房建与能源、合规与风险控制、知识产权与科技创新、跨境投资与贸易、政府公共政策与国资运营监管、刑事、劳动与人力资源等。他们在各自的法律领域拥有深厚的理论功底和丰富的实务经验，将成为大成不断追求卓越、提升服务质量的重要力量。 大成始终把人才建设视作律所发展的核心支柱和驱动力，长期以来，我们坚持人才至上的原则，广泛吸纳杰出人才，为所内律师和合伙人提供公平的晋升渠道和职业平台。在过去的三十多年里，大成凭借对人才的珍视和培育，汇聚了一批批志同道合的优秀法律人才，构建了一个高水平、专业化的法律服务团队。在开放、包容、和谐、友善的氛围中，我们共同推动专业化建设的步伐，汇聚智慧与力量，携手共筑法治新篇章。  高级合伙人 冯晓曼 洛阳 专业领域：争议解决、房建与能源、公司与并购重组、劳动与人力资源 谷宗智 合肥 专业领域：刑事、破产重整与清算、争议解决、 房建与能源 黄伟 重庆 专业领域：争议解决、房建与能源、公司与并购重组、金融 李江平 乌鲁木齐 专业领域：金融、破产重整与清算、争议解决、合规与风险控制 李婷 洛阳 专业领域：合规与风险控制、争议解决、公司与并购重组、破产重整与清算 李秀春 洛阳 专业领域：争议解决、合规与风险控制、房建与能源、金融 马一星 上海 专业领域：争议解决、公司与并购重组、金融、合规与风险控制 彭明致 广州 专业领域：知识产权与科技创新、跨境投资与贸易、争议解决、公司与并购重组 宋玉波 洛阳 专业领域：金融、争议解决、政府公共政策与国资运营监管、合规与风险控制 索亚星 洛阳 专业领域：争议解决、房建与能源、公司与并购重组、刑事 王红举 洛阳 专业领域：争议解决、刑事、破产重整与清算、跨境投资与贸易 尹义锋 济南 专业领域：公司与并购重组、金融、房建与能源、争议解决 高级顾问 刘宁 成都 专业领域：破产重整与清算、政府公共政策与国资运营监管、争议解决、金融 夏伟 重庆 专业领域：争议解决、房建与能源、公司与并购重组、刑事 （以上为部分名单，按照姓氏首字母排列） 未来，大成将继续秉承人才强所的发展战略，不断完善人才培养机制，激发团队的创新活力，努力打造一支高精尖专的法律服务团队，向着建设国际一流律所这一目标奋进！

北京二中院 ：股东资格确认纠纷案件审理指引（2024版）

来源丨北京二中院金色天平 股东资格确认纠纷案件办理指引 （北京二中院2024年2月22日发布） 目录 一、概述 二、管辖 三、涉出资争议的股东资格确认 四、涉隐名股东显名化的股东资格确认 五、涉股权转让的股东资格确认 六、涉冒名登记的股东资格确认 七、涉股权继承的股东资格确认 一、概述 概念界定： 股东资格确认纠纷是指股东与股东之间或者股东与公司之间就股东资格是否存在，或者具体的股权持有数额、比例发生争议而引起的纠纷。股东资格确认之诉，可因代持、冒名、继承、让与担保等情形产生。 诉讼主体： 在股东资格确认法律关系中，权利主体系认为自己具有或不具有股东资格的自然人或法人，义务主体为公司，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人。 法律适用： 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）（2020年修正）》（以下简称《公司法解释三》）第二十一条 常见问题： 当事人以与案件争议股权有利害关系的人作为被告提起股东资格确认之诉如何处理？ 当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人。如当事人以与争议股权有利害关系的人为被告提起股东资格确认诉讼，则应注意审查当事人主张的法律关系的性质与案件实质争议是否一致，如经审查确属股东资格确认纠纷，则应当释明当事人按照司法解释规定列明当事人地位；如经审查当事人主张的法律关系及实质争议并非股东资格确认纠纷，而系与其所诉被告之间的股权转让合同履行争议等其他纠纷的，应当按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定予以处理，并在此基础上调整相应案由，不宜以当事人主张的法律关系性质与人民法院根据案件事实作出的认定不一致,或当事人主张案由错误为由径行驳回诉讼请求。 二、管辖 因确认股东资格提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。法人住所地是指法人的主要办事机构所在地；主要办事机构所在地不能明确的，以法人的注册地或登记地为住所地。 查明事实： （1）查明公司的主要办事机构所在地；（2）如主要办事机构所在地不能确认，则查明公司注册登记地，并据此确定管辖。 法律适用： 《民法典》第二百三十五条、《公司法》（2018年修正）第一百五十一条（对应2023年修正的《公司法》第一百八十九条）、《公司法解释二》第十条、《民诉法解释》第五十条。 《中华人民共和国民事诉讼法（2023年修正）》（以下简称《民诉法》）第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（2022年修正）》（以下简称《民诉法解释》）第三条。 三、涉出资争议的股东资格确认 查明事实： （1）股东是否出资；（2）是否足额出资；（3）出资的形式。 法律适用： 《中华人民共和国公司法（2018年修正）》（以下简称《公司法》）第二十八条、《公司法解释三》第十三条、第十七条 常见问题： （1）股东未出资或者未足额出资是否直接导致股东资格丧失？ 股东应向公司履行出资义务，对于未按照发起人协议或者公司章程的规定足额缴纳出资的，应承担补足出资的责任和向其他足额出资股东承担违约责任，并不直接导致否定其股东资格。股东资格的解除是对股东权利的全面否认，其适用必须严格符合法律规定的条件，只有在严格履行法定程序的情况下，才可行使这一权利。 （2）有限责任公司的股东经公司催缴后仍未全面履行出资义务，股东资格丧失及相关程序问题。 依现行司法解释规定，有限责任公司的股东未履行出资义务，或抽逃全部出资的，公司法赋予公司其他股东以股东会决议的形式解除该股东的股东资格的权利。经公司催告缴纳后，其在合理的期间内仍未缴纳的，公司可作出决议解除该股东的股东资格。股东失权后，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。对于前述合理期间的确定，应当根据发起人协议或公司章程约定的出资形式进行确认，如果股东是以知识产权出资的，如商标、专利等，则应当考虑知识产权转让存在的审批手续等，给予符合完成相关程序所需的必要时间。如果是以货币出资，但出资金额巨大的，则应当考虑组织资金的必要时间。 值得注意的是，前述以决议方式解除股东资格的法律依据为现行《公司法解释三》第十七条规定，该条款明确规定的情形为“未履行出资义务”或者“抽逃全部出资”，而对于抽逃部分出资、部分出资义务未履行等未全面履行情形如何适用股东失权，《公司法解释三》并未明确规定（该司法解释第十六条规定有股东限权）。而将于2024年7月1日施行的《中华人民共和国公司法（2023年修订）》第五十二条第一款将此问题予以明确：“股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资，公司依照前条第一款规定发出书面催缴书催缴出资的，可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出催缴书之日起，不得少于六十日。宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，公司经董事会决议可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出。自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权”。从上述条文内容分析，失权股东丧失的系其“未缴纳出资的股权”，自此为经催缴后部分履行、部分未履行的股东失权争议提供了司法裁判依据。此外，该条款同时对催缴通知的合理期间、失权日期的确定予以明确，即宽限期不得少于六十日、股东资格丧失日为失权通知发出之日，此二处新法修订内容亦值得关注。 （3）股东经股东会决议解除股东资格，股东起诉认为该股东会决议不成立、无效或应予撤销的，股东是否恢复股东资格？ 在未被股东会决议除名前，股东具有公司的股东资格，当除名股东的决议被认定为不成立、无效或被撤销之后，股东恢复股东资格。 值得注意的是，上述被决议失权股东的救济途径，系依据现行法律及司法解释中，关于股东会决议不成立、无效或应予撤销的一般性规定。对于股东请求撤销决议的权利行使期限，现行规定为自决议作出之日起六十日内。而将于2024年7月1日施行的《中华人民共和国公司法（2023年修订）》第五十二条第三款对此提供了单独的救济途径，该条款规定“股东对失权有异议的，应当自接到失权通知之日起三十日内，向人民法院提起诉讼”。此处失权异议的特别规定相较于决议撤销的一般规定，在权利行使期限上有所不同，需特别予以注意。 （4）增资扩股程序不符合公司制度是否能确认增资股东身份？ 公司增资扩股是包含了一系列民事行为的复合过程，既涉及一般债法范畴下的合同履行问题，又涉及公司法范畴下的资本制度、公司决议、股东资格等问题。一个完整的增资扩股行为，自投资人与目标公司磋商、订立增资协议为始，此后协议履行、公司决议、原股东行使优先购买权贯穿期间，最终以公司变更注册资本登记、修改公司章程及股东名册记载、投资人取得股东资格为结束。增资扩股并非单纯的投入资金，该形式不仅仅是增加了公司的注册资本，而且也往往增加了股东的人数；继而新股东的加入会引起公司股权结构的变化，对公司既有权力格局会产生影响，甚至会引起公司控制权的变化。因此，对此类型投资引起的股东资格确认纠纷，不仅要在合同法层面从当事人意思表示的角度考虑，更需要在公司组织法层面上予以考量。一般而言，增资扩股作为公司重大事项，须履行的程序包括：股东会决议、原股东优先购买权排除、投资人出资、修改公司章程及股东名册、登记机关登记。对于股东身份的实际取得，应从增资协议能否履行的角度进一步考量。我们认为，对待此问题时应关注的核心事实为增资扩股是否曾经过有代表三分之二以上表决权的股东决议通过。如已经决议通过，并已完备了原股东优先购买权的排除程序，则后续程序均属增资协议履行环节，如公司拒绝履行配合义务，可通过股东名册记载纠纷、请求变更公司登记纠纷等途径予以救济，对股东资格的确认不产生实质影响。但如增资事项在公司决议环节即发生争议，无法经有代表三分之二以上表决权的股东决议通过，则投资人与目标公司签订的增资协议虽属有效，但存在履行不能的情节，投资人无法取得股东资格。 四、涉隐名股东显名化的股东资格确认 查明事实： （1）是否有成立公司或成为公司股东的意思表示；（2）是否实际出资；（3）与名义股东之间是否存在合同或者其他表明关于股权问题的约定；（4）是否存在股东会决议等文件对隐名股东的股权问题进行过意思表示；（5）是否实际行使股东权利；（6）其他股东是否知晓或者认可隐名股东的身份。 法律适用： 《公司法》第二十五条、第三十一条、第三十二条，《公司法解释三》第二十二条、第二十四条、第二十六条，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民纪要”）第28条。 常见问题： （1）没有书面协议的情况下，能否认定实际股东身份？ 对待此问题时，应首先注意区分借名登记与隐名投资之间的异同。在借名登记关系中，具名股东在公司外部出具名义，在公司内部不参与公司决策，股东权利实际由借名股东行使，其他股东亦对此知情。而在狭义的隐名投资关系中，具名股东不但为对外的股权登记人，在公司内部亦以自己的名义行使股东权利，其他股东对于隐名投资并不知情。换言之，前者为对外隐名、对内显名，后者为对外隐名、对内亦隐名。此两种情况虽对有限责任公司外部而言并无区别，但对公司内部则涉及有限责任公司“人合性”问题，故应注意辨析。实际出资人已经以股东身份直接享有并行使股东权利，其请求否定名义出资人股东资格，并确认自己股东资格的，如无违反法律、行政法规禁止性规定的情形，人民法院应予支持。对于未签订书面代持协议的情况下的处理原则，仍应以《公司法解释三》第二十二条、第二十四条第二款作为裁判依据，重点考察当事人是否实际履行了出资义务。同时也应注意，在不违反法律法规强制性规定的前提下，确认隐名股东的股东资格尚需符合一定条件。一方面，没有出资即丧失要求显名的基础，同时该出资应以设立公司或继受成为公司股东为目的。如出资只是基于借贷关系，则出资人不能要求成为公司的股东，当然也不能被确认为公司的股东。另一方面，须注重有限责任公司“人合性”方面的考察，有限责任公司兼具“资合性”与“人合性”双重属性，股东之间成立公司除基于资本外，另在一定程度上是基于彼此之间的人合关系。如未得到其他股东半数以上同意，则隐名股东就不能被显名，进而亦不能被确认为公司股东。 （2）代持协议未经其他股东半数以上明示同意的，应如何处理？ 《公司法解释三》第二十四条第三款就实际出资人要求显名的主张，规定“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”。该规定体现了有限责任公司的人合性特点，即赋予其他股东“同意权”。但对于“同意权”的适用过程中亦应避免绝对化的倾向。适用该条第三款规定时，不能机械地简单理解为必须在诉讼前或诉讼中征得其他股东同意，而是应以公司经营期间其他股东是否形成实质性认可作为审查基础，来把握实际出资人要求显名的法律要件。在实际出资人确有证据证明过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其行使股东权利未曾提出异议的，则应认定为实际出资人符合显名条件。在审理此类案件中，法院应当依据当事人双方所提供的证据（如股东会决议、股东名册等记载证明其他股东签字同意的证明文件），来审查该要件事实成立与否，并分以下两种情形处理：第一种情形，若出资人提供证据证明过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且在其行使股东权利过程中未提出异议的，应当认定其符合显名条件，而不应径行适用《公司法解释三》第二十四条第三款规定处理；第二种情形，若代持协议未经其他股东半数以上明示同意，而出资人亦无法证明过半数的其他股东知道其实际出资的事实且在其行使股东权利过程中未提出异议的，则应适用《公司法解释三》第二十四条第三款处理。 （3）实际出资人要求显名的诉讼主张因《公司法解释三》第二十四条第三款规定不能成立后，代持协议的效力为何？ 因《公司法解释三》第二十四条第三款规定对实际出资人要求显名的主张不予支持，其后果为代持协议中关于隐名股东显名化的相关约定不能履行，无法发生出资人取得股东资格的法律后果。此时应当注意合同效力与合同无法履行之间的区分。即如代持协议无其他影响合同效力的事由，应当认定该合同有效；该协议因有违有限责任公司“人合性”特点而对公司及其他股东不发生约束力，但不影响其在合同主体之间的效力认定问题。对于因合同无法履行导致的解除问题以及解除的法律后果争议，应由合同主体间解决，人民法院不应以此为由否定合同效力。 五、涉股权转让的股东资格确认 查明事实： （1）股权转让合同成立生效时间；（2）主要合同义务履行情况；（3）当事人的请求权基础。 法律适用： 《公司法》第二十五条、第三十一条、第三十二条，《公司法解释三》第二十五条、第二十七条，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第三百一十一条、第五百零二条，“九民纪要”第8条。 常见问题： （1）股权转让合同生效、股东资格取得、登记机关登记等相关概念的辨析。 此处应注意辨析股权转让合同生效与股权转让生效二者之间的区别，以及股东资格取得与公司登记机关股权变更登记之间的区别。股权转让合同是平等民事主体之间就股权转让的意思表示一致，属于债法范畴。对股权转让合同生效与否的判断，应遵从一般合同的认定标准。《民法典》第五百零二条规定：“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。”因此，登记机关变更登记不是股权转让合同生效的要件，不影响股权转让合同的效力，股权转让合同应自成立即发生法律效力。而股权转让生效系指股权权属在转让人与受让人之间发生变动，股权转让合同的生效并不能当然发生股权立即转移的效果，尚须辅以一定的履行行为。与此相应，公司未申请登记机关变更登记，或未记载于股东名册，均不影响股权转让合同本身的合同效力。 （2）股东资格确认与涉股权转让的合同纠纷二者之间的协调处理问题。 股东资格确认纠纷，在诉的类型上属确认之诉，系股东与股东之间或者股东与公司之间就股东资格是否存在，或者具体的股权持有数额、比例发生争议而引起的纠纷；而涉股权转让的合同纠纷，其诉讼标的为转让人与受让人之间的股权转让协议，即合同关系。在二者之间的关系上，应当注意到目标公司股东身份的确认，系股权转让合同关系履行完毕且满足有限公司“人合性”要件要求后所可以发生的法律后果，须以该合同的履行为逻辑前提。 在部分案件中，如股权转让双方之间就合同的履行并无明显争议，案件焦点集中在股东与公司及其他股东之间就股东资格身份争议之上，在此情况下，受让股东以公司为被告，转让股东为第三人提起股东资格确认之诉，符合法律规定。但在部分案件中，转让股东与受让股东尚就二者之间的合同履行问题存在实质争议，纠纷主体实为转让股东与受让股东，诉讼标的为二者之间的合同关系。在此种情形下，如仍以股东资格确认纠纷予以处理，则基于《公司法解释三》第二十一条关于当事人诉讼地位的规定，须列公司为被告、转让股东为第三人。其所造成的后果是案件实质争议与当事人诉讼地位发生矛盾，将应作为被告的转让股东列为第三人，不仅与实质争议的法律关系性质不符，亦因第三人无权提出管辖权异议而有损转让股东的诉讼权利。鉴于此种情况，我们认为，应当以合同纠纷解决双方之间股权转让协议的履行争议，在股权转让协议得以履行的基础上，要求目标公司配合办理股权变更的必要协助义务；同时，为一次性解决纠纷避免诉累，亦可于同一案件中合并审理。对于此类案件中出现的原告所主张的案由、基础法律关系及当事人地位有误的问题，一审审理中应分情况予以处理。对于存在错列案由的情节，人民法院可依据职权予以调整；对于基础法律关系以及当事人主体地位问题，属于当事人诉权处分范畴，人民法院不宜直接依职权予以调整，应通过释明当事人变更诉求的方式对此问题予以处理。 （3）名义股东擅自将股权以转让、质押等方式予以处分，隐名股东以其系实际权利人为由，请求认定转让、质押等处分行为无效，同时一并要求确认其股东资格的，是否应予支持？ 名义股东未经隐名股东同意或授权，擅自处分登记在自身名下股权的，事后也未取得隐名股东追认的，其行为可以参照《民法典》第三百一十一条关于物权无权处分情况下，善意取得的相关规定处理。在不存在其他否定公司股东资格情节的情形下，符合善意取得构成要件的受让人取得该股权，进而具备股东资格。隐名股东要求确认恢复其股东资格的诉讼请求，无法予以支持。在救济途径上，隐名股东如因此受到损失的，可以请求名义股东就其无权处分行为承担赔偿责任。 六、涉冒名登记的股东资格确认 查明事实： （1）被使用名称者是否有成为公司股东的意思表示；（2）是否出资；（3）是否行使股东权利。 法律适用： 《公司法解释三》第二十八条 常见问题： 股东资格确认的反向诉讼，即股东资格否认之诉中应当注意的问题。 行为人未经他人同意，擅自利用他人的名义注册公司，将他人登记为公司的股东、董事或其他高级管理人员的案件确有一定数量的存在。被盗用名义的股东与公司没有真实的关系，更没有投资注册公司的真实意思表示，不宜将其确定为公司的股东。此种情况下，当公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由，请求被冒名登记为股东的承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的，能否确认其为股东，并判令其承担责任。根据权利义务对等原则，该被盗用名义的他人既不应享有股权，也不应承担股东的义务。同时，实践中亦应注意以冒名登记为由提起股东资格否认之诉而实为逃避股东责任的情况。此类案件中，公司股东往往为逃避股东责任，于公司债务形成后或于债权人提起公司股东损害债权人利益责任诉讼过程中，提出否认股东资格之诉，以市场主体登记材料并非其本人签字为由主张自身被冒名。因既往实践中客观存在的公司登记代办不规范现象，市场主体登记材料中所载签字是否真实并不能作为判断此问题的唯一标准。在有证据证明具名股东对登记事实知情并明示同意；或虽未明示同意但未提出异议，并在此基础上从事过相关公司管理经营、取得分红等行使股东权利行为的，人民法院对债权人的诉讼请求不应予以支持。值得注意的是，本文撰写时恰逢国家市场监督管理总局发布《防范和查处假冒企业登记违法行为规定》，该规定将于2024年3月15日施行。此类案件审理中，亦应注意与相关行政管理部门即公司登记机关的府院联动与协调配合。 七、涉出资争议的股东资格确认 股权继承自被继承人死亡时开始。股东死亡后，除公司章程另有规定外，其合法继承人取得股东资格。如公司章程中规定了股权不得继承，则应充分尊重股东之间的约定。如公司章程没有禁止股权继承，继承人就可以依《公司法》第七十五条的规定继承股权。继承人的股东资格可以依继承而予以确认。 查明事实： （1）是否存在继承，继承何时开始；（2）公司是否存在合并、收购等情形。 法律适用： 《民法典》第一百二十四条，《公司法》第二十四条、第七十五条。 常见问题： 被继承人股东存在多个继承人时应如何确认股东资格。 被继承人存在多个继承人的情况下，继承必然涉及财产权属转移与财产分割两个方面。继承系对被继承人遗产的分割，故各继承人不仅应对财产份额分别取得，亦应包含股东身份的分别取得。如允许多个继承人按份或共同共有一个股东资格，则在股权行使与公司内部治理上会产生极大弊端。因此，当继承人为多人时，应当按照继承份额将继承人分别记载于股东名册并为独立股东，每位继承人均可独立行使自益权与共益权。 此外，在处理此类纠纷中，另应注意股权继承后有限责任公司股东人数超过法定人数上限的这一特殊情况。对此问题的处理，实践中存在一定争议，尤其是对于各继承人无法就股权继承份额集中于个别继承人协商达成一致以使公司股东人数符合法定要求，各继承人均主张股东资格这一特殊情形。我们倾向认为，被继承人死亡后，继承人继承股权源于《民法典》与《公司法》之明确规定，在公司章程没有相反规定的情况下，继承后超过有限责任公司法定人数上限50人的，并不能因此否定合法继承人取得股东身份。继承人继承股东资格后的公司形式问题，应交由公司内部治理机制解决，如决定公司存续，则应以决议方式变更公司组织形式为股份有限公司，并办理相应的市场主体变更登记手续。 新《公司法》重大修订35项内容全网最全解读！ 新旧公司法7大变化及存量企业应对策略新《公司法》下，以前未实缴的公司怎么办？减资、股权转让、注销，选哪个？ 新公司法中比“5年内出资”更可怕的条款 新《公司法》关于国资国企治理与合规的十条特别规定详解 2023年度公司法十大典型案例 新《公司法》生效前，股东必须做的10件事情 最新公司法41项重点修改内容（附录新公司法全文） 最高法：仅加盖公司公章而无法定代表人或授权人签字的合同效力如何认定？即使当事人没有明确主张合同效力问题，法院也可直接审查认定 干货！高院：关于追加股东为被执行人执行异议之诉审理会议纪要（2023） 最高院：公司股东未实缴出资即转让股权，逃避债务，应在未出资范围内对公司债务承担补充清偿责任 最高法：公司法定代表人将公章交于他人管制的行为，应视为其已赋予持有人对外使用公章的权利 未实缴出资的股东在出资期限届满前转让股权,能否被追加为被执行人? 最高院：公司账户与股东账户之间存在大量、频繁的资金往来可能导致股东对公司债务承担连带责任 公司的挂名法定代表人可以通过诉讼涤除登记吗？ 最高人民法院116件公司人格混同案例分析报告 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2024微信证据的保存、提取、法庭作证指引

投稿商务合作微信：sz2020tj 本文仅供交流学习，若来源标注错误或侵犯到您的权益，烦请告知，我们将立即删除。 编者按：我们整理了法律全行业合同范本1000套，放在百度网盘共享方便各位学习。向本公众号发送“合同范本”即可免费提取。 寄  语 《最高人民法院关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》施行后，微信、微博等记录正式作为打官司的证据。但是很多当事人因不懂微信证据应如何留存、如何提交、如何增强证明力而败诉。故本文对此进行整理，以期帮助到有需要的人。 一、哪些微信记录可以作为证据？ 根据微信记录形成的方式，微信证据分为文字微信记录、图片微信记录、语音微信记录、视频微信记录、网络连接和转账支付信息。 1、文字微信记录。包括微信好友聊天、微信朋友圈发布的文字、发送的文本文件以及微信公众号发布的文章等以文字形式存在的信息。此类记录是微信中最常见也是最多的内容，例如常见的“微信借条”。 2、图片微信记录。包括在与微信好友聊天、发布微信朋友圈和微信公众号时转载、制作、拍摄的图片以及使用的各类表情。 3、语音微信记录。包括与微信好友聊天、发布的微信朋友圈和微信公众号文章中以语音形式存在的信息。 4、视频微信记录。包括与微信好友聊天过程中、发表微信朋友圈和微信公众号时，转载、制作、拍摄的视频。 5、网络链接记录。包括与微信好友聊天过程中、发表微信朋友圈和微信公众号时发送的网络链接，此类微信记录的最大不同是链接的内容是提前由第三方或者发送方制作的。 6、使用支付、转账、红包功能时产生的支付转账信息。这一微信证据类型主要在使用微信支付功能时产生。 二、微信证据应如何留存？ 腾讯公司曾公开发布声明，微信不留存任何用户的聊天记录，聊天内容只存储在用户的手机、电脑等终端设备。 声明如下： 可见，微信证据的留存还是要依靠我们自己。 但是很多人不知道微信证据应该如何留存，以下为具体的方法： 第一步 在电脑上登录自己的微信，点击左下角的缩略功能栏。 第二步 弹出菜单栏，备份与恢复。 第三步 选择备份聊天记录至电脑，注意：此时手机和电脑要连接至同一网络（WIFI）。 三、如何向法院提交微信证据？ 虽然收集证据的方式和程序已有较清晰的规定，但实际生活中，很多人并不熟悉具体操作步骤，仅提供打印件或截图，很可能不被法庭认可。收集电子数据的程序、内容、方式等直接决定了这个证据自身的真实性、合法性、证明力及与待证事实的关联性。 （一）提交微信相关证据时，要注意什么？ （1）提供使用终端设备登陆本方微信账户的过程演示。用于证明其持有微信聊天记录的合法性和本人身份的真实性。 （2）提供聊天双方的个人信息界面。借助微信号不可更改的特点，并结合个人信息界面中显示的手机号码、头像等信息，固定双方当事人的真实身份。 （3）提供完整的聊天记录。根据微信聊天记录在使用终端中只能删除不能添加的特点，对双方各自微信客户端完整聊天信息进行对比，以验证相关信息的完整性和真实性。 （二）法庭上如何展示微信证据？ 当事人应保存好微信的原始载体以便在法庭上出示，原始载体包括储存有电子数据的手机、计算机或者其他电子设备等。 当在法庭上，法官要求出示微信的原始载体、登录软件出示电子证据时，应按以下步骤进行展示，并与固定电子证据形成的图片、音频、视频进行一致性核对： （1）由账户持有人登录微信，展示登录所使用的账户名称。 （2）在通讯录中查找对方用户并点击查看个人信息，展示个人信息界面显示的备注名称、昵称、微信号、手机号等具有身份指向性的内容。 （3）在个人信息界面点击“发消息”进入通讯对话框，逐一展示对话过程中生成的信息内容，对文本文件、图片、音频、视频、转账或者发红包内容，应当点击打开展示。 （4）展示转账信息时，应点击通讯对话框中的聊天详情一一查看转账记录，展示转账支付信息。 （5）如提供的电子证据属于对话记录的(包括文字、音频、视频)，应当完整地反映在对话过程，与案件事实有关的内容不得选择性提供，法庭可以要求补充提供指定期间内的完整对话记录;如故意选择性提供对话记录内容，将承担相应的法律后果。 （三）慎用微信清理功能，可进行证据保全。 很多人会反映，微信好友很多，聊天内容也很多，会经常清理微信内容，没法保存那么多或者那么长时间的信息，这种情况下怎么办呢？ “一键瘦身”“垃圾清理”等自动清理功能要慎用。切忌认为“同步”操作即“万事大吉”，清理前一定要先予以证据保全。可到公证处进行公证或者采取其他较为可靠的电子证据保全公司进行保全。 当事人提供的电子数据如果经过了公证或第三方存证平台确认，在无相反证据的情况下，真实性应得到认可。如果此证据亦具备合法性和关联性，其证明力不会低于其他证据。 特别是对一些侵权类证据，为防止证据灭失，应在发现侵权行为时第一时间尽快进行证据保全。自行取证缺少监督，电子数据又易被篡改，通过专业机构保全证据仍是最有效方式。 通过第三方存证平台或公证处保全的证据，其证明力高于一般证据。未经公证的电子证据可能存在不能被法院采纳的风险。电子证据未经公证机关公证，或虽经公证但法院认为有必要的，当事人应当在法庭上使用原始载体、登录相应软件进行展示，与提交的固定电子证据形成的图片、音频、视频进行核对。办理保全公证时也需要按照上述过程步骤进行操作。 （四）进行微信证据保全时要注意什么？ （1）对于微信内的图片，一定要将图片与其他记录整体进行公证，不建议单独对图片进行保全公证。 （2）视频具有直观反映事实的作用，通常使用者自行拍摄的视频更有证明力，转载或者制作的视频因为不知道原始出处或者有后期编辑的痕迹，通常证明力不如自行拍摄的视频。在办理保全公证时，要注意对视频形成方式的审查。对此类微信记录宜采取刻录的方式提取和固定证据。 （3）微信语音作为存储在电子介质中的录音资料，适用电子数据的规定，但不能作为单独定案的依据。微信语音具备证明效力应当符合以下条件：保存原始记录；内容须客观、真实、连贯；微信语音中记载的内容清晰、准确，双方就所谈论的问题均有明确表态；由于微信语音存在易改变、难识别等特性，以其单独作为证明依据，有时并不充分，故除微信语音外，还应充分提供其他证据佐证。 （4）通过微信传输的文件如果不及时保存会失效，还有一些网络链接等，在保全时除上述步骤外，还要保全打开后的文本文件或网络链接内容。单独仅保全下载后的文本文件或者网络链接无法证实真实性和关联性，可能不会被法院采纳。 （5）一旦有金钱往来，微信记录必须保存原始记录，仅有截屏会无法证明真实性，转账记录等要注意保留，不要随意删除。发生金钱往来时，第一要注意明确对方身份，第二要明确用途，备注时注明转账用途；第三要保留好记录。此外，还可以辅助电话录音、催款短信、借条等证据，形成相互补充印证的证据链条。 四、微信转账交易记录如何自己调取？ 关于微信转账交易记录，自己可直接从微信中调取出来。具体操作如下： 第一步：在微信底部菜单栏，选择“我”—“支付”功能菜单。 第二步：进入支付菜单主界面后，选择“钱包”功能。 第三步：在钱包功能主界面，选择顶部的“账单”功能。 第四步：在账单功能界面，点击顶部的“常见问题”按钮，该界面出现“下载账单”功能，点击该功能，进入账单下载界面。 第五步：在账单下载界面，有“用于个人对账”和“用做证明材料”两个功能选项，分别对应账单不同的用途。其中“用于个人对账”的账单是 Excel 表格格式，“用做证明材料”的账单是 PDF 格式。 第六步：选择调取用途后，可进一步选择具体日期区间，支持调取自定义时间内的交易流水，最长不超过一年。 五、有关电子证据的相关规定 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第十四条  电子数据包括下列信息、电子文件：（一）网页、博客、微博客等网络平台发布的信息；（二）手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；（三）用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；（四）文档、图片、音频、视频、数字证书、计算机程序等电子文件；（五）其他以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的信息。第九十三条 人民法院对于电子数据的真实性，应当结合下列因素综合判断：（一）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否完整、可靠；（二）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否处于正常运行状态，或者不处于正常运行状态时对电子数据的生成、存储、传输是否有影响；（三）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否具备有效的防止出错的监测、核查手段；（四）电子数据是否被完整地保存、传输、提取，保存、传输、提取的方法是否可靠；（五）电子数据是否在正常的往来活动中形成和存储；（六）保存、传输、提取电子数据的主体是否适当；（七）影响电子数据完整性和可靠性的其他因素。人民法院认为有必要的，可以通过鉴定或者勘验等方法，审查判断电子数据的真实性。 第九十四条 电子数据存在下列情形的，人民法院可以确认其真实性，但有足以反驳的相反证据的除外：（一）由当事人提交或者保管的于己不利的电子数据；（二）由记录和保存电子数据的中立第三方平台提供或者确认的；（三）在正常业务活动中形成的；（四）以档案管理方式保管的；（五）以当事人约定的方式保存、传输、提取的。电子数据的内容经公证机关公证的，人民法院应当确认其真实性，但有相反证据足以推翻的除外。 - 今日推荐 - ▽ 编后语：由于微信修改了推送规则，没有经常留言或点“在看”的，会慢慢的收不到推送！如果你还想每天看到我们的推送，请将 “最高裁判实务”加为星标或每次看完后点击一下页面下端的“赞”“在看”！谢谢！ 欢迎将「最高裁判实务」设为星标 ☆/置顶  这样您就能在第一时间看到我们的推送啦。 你“在看”我吗？

【河南高院·审监庭】建设工程施工合同纠纷事实查明的思路与方法（二）

编者按 建设工程施工合同案件事实繁杂、证据繁多，如何从卷宗材料中快速获得关键事实，对于提高建设工程施工合同纠纷的办案质效意义重大。法官在办理此类纠纷中，要充分运用时间轴思维梳理案件事实，如按照签订合同、开工、停工、复工、主体结构验收、竣工验收、工程交付等时间顺序理清案件脉络，从整体把握建设工程基础事实。本期将继续推送省法院审监庭有关建设工程施工合同纠纷事实查明的思路和方法（二），针对审判实践中常见的工程价款、工程质量、工期违约、停工损失赔偿等争议问题如何审查提供思路。 01 工程价款 承包人或实际施工人主张工程价款的前提是已完工工程质量合格，在已完工工程质量合格的情况下，一般从以下方面审查工程价款： 1 审查合同内容。1.承包人向发包人主张工程款，一般按照发包人与承包人之间签订的施工合同结算工程款。若双方没有签订书面施工合同，但工程进行有效招投标的，则以招投标文件作为结算依据。若双方没有签订书面施工合同，且工程未进行招投标或中标无效，双方事后亦未结算或协商一致，可参照同一项目内其他施工人的施工合同、施工地定额计价标准等，并结合案件事实确定结算依据。 2.实际施工人向与其有合同关系的承包人主张工程款，一般参照二者之间的书面合同结算工程款。在多层转包、违法分包情形下（以发包人A→承包人B→转承包人C→实际施工人D为例），若实际施工人D与转承包人C没有签订书面合同，可参照B与C之间的合同就争议工程内容的结算方式进行结算，而不能简单按定额计价标准结算，避免出现价格倒挂。 2 审查实际履行的合同。在当事人签订多份施工合同的情况下，要审查工程是否经过招投标，若工程未进行招投标，一般应以签订时间在后的合同作为结算依据。若工程进行招投标，且双方在有效招投标后又签订背离中标合同实质性内容的合同，则按照中标合同结算工程款。若工程进行招投标但中标无效，则双方前期签订的合同以及中标后签订的合同均无效，应以实际履行的合同作为结算依据。在判断哪一份施工合同是实际履行的合同时，可结合双方往来函件、付款节点、工程进度款申请表、付款审批表、预算书、结算书及履约保证金的支付凭证等确定。 3 审查履行合同约定的计价方式。目前工程项目大多采取定额计价、工程量清单计价，部分采用平方米单价或固定总价。判断合同约定的计价方式，不仅要审查合同协议书中关于合同价款的表述，还要结合合同专用条款中合同价款与支付、竣工结算等条款确定结算的计价方式。若仍无法辨明，可以查看招投标文件中关于结算的计价方式。 4 合同约定固定价款计价的，当事人一方要求按定额结算工程价款，人民法院一般不予支持。要注意结合当事人陈述、举证以及现场勘验等内容审查工程是否完工。工程已完工的，应适用固定价结算，对于变更部分，按照合同约定的计价标准在合同固定价基础上增减工程价款。工程未完工的，若当事人对已完工工程造价产生争议，可委托司法鉴定，在鉴定过程中计算出合同优惠率或工程完成比，参照该合同优惠率或工程完成比，并结合工程实际施工情况认定工程价款。合同优惠率或工程完成比的计算方法为：鉴定机构在同一取费标准下，分别计算出已完工工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数。需注意该优惠率或完成比仅是参照适用，实际结算时还应具体情况具体分析。例如合同约定的施工范围为土建安装，而施工人仅完成地基基础或主体结构的，往往不再适用优惠率，或者酌情降低优惠率；又如合同约定的施工范围为土建安装，而施工人已完成绝大部分合同内容，往往适用合同优惠率，或接近合同优惠率；再如合同约定的施工范围仅是主体结构，即使主体结构工程未完成，仍要参照适用该合同优惠率，以符合当事人的真实意思。 5 合同约定定额或综合单价计价，要审查双方是否协商一致达成结算协议。若双方达成结算协议，应以结算协议确定工程价款。若双方未达成结算协议且对已完工工程造价产生争议的，可将争议工程委托造价鉴定。对于争议施工项目是否计取的问题，鉴定机构在鉴定时一般将争议施工项目在报告中单列，法官可通过审查施工图纸、工程签证单、施工组织方案、图纸会审纪要、招投标文件等证据，并及时和鉴定机构沟通，进而作出合理判断。另外，若合同约定在定额计价或综合单价的基础上对合同总价或部分价款进行一定比例的下浮结算的，无论合同是否有效，如该约定是当事人真实意思表示，一般应参照适用。 6 合同约定以政府财政审计结论作为结算依据的，该约定对当事人具有约束力。若因发包人原因未进行审计或者发包人怠于履行合同约定的配合审计义务，导致未能在合理期限内作出审计意见，在诉讼过程中承包人可以通过司法鉴定对工程价款进行结算。 02 已付工程款 已付工程款与其他应扣款的认定是建设工程施工合同纠纷中常见的争议点，审判实践中因付款方式多样、证据不完善等原因，该部分事实的查明较为困难，需要法官根据各方证据、交易习惯、日常生活经验等综合考量。 一 银行汇款。 双方对于银行汇款的争议一般在于款项是否用于支付案涉工程款，承包人或实际施工人对收到款项没有异议，仅抗辩系双方其他经济往来的，应由承包人或实际施工人承担举证责任。 二 承兑汇票。 承兑汇票不同于现金支付，取得承兑汇票，仅是获得了票据权利，在未实际兑付前，相应的工程款债务并未消灭。一般承包人接受发包人开出承兑汇票并到期兑付的，或者已将承兑汇票背书转让的，应视为发包人已付工程款。若因出票人或承兑人的原因不能兑付，该部分款项未实际支付，接受承兑汇票的承包人可以选择依据基础合同关系主张权利或行使票据权利。此外，承包人接受承兑汇票即需接受承兑汇票的期限，若期限未届满提前兑付，在合同未约定贴现费用由发包人负担的情况下，一般以票面金额作为已付款，贴现费用不从已付款中扣除。 三 现金支付。 建设工程领域中以现金支付工程款的情形较为常见，诉讼中发包人常提交施工人出具的收据以主张该款项已支付。若施工人否认实际收到该款，则应结合金额大小、存取款凭证、双方交易习惯等综合判断。 四 工程借款。 在发包人欠付承包人进度款或结算款同时发包人或发包人实控人、高管等向承包人出借款项并约定利息的情形下，由于承包人一般是基于发包人拖欠进度款或结算款才与发包人或发包人实控人、高管等发生工程借款，并非单纯的民间借贷纠纷。若发包人以工程借款本息作为已付款主张抵销的，应结合工程欠款情况予以处理，避免以约定的工程借款利息将承包人本应获得的工程款抵销导致双方利益失衡。 五 代付材料款、分包工程款、劳务工资等。 发包人主张其代承包人履行了付款义务，要求计入已付款，则应审查付款的真实性、数额的合理性，如能够证明付款真实、合理，且减少承包人的债务，则应认定为发包人代付款。 03 工程质量 工程质量问题是审理建设工程施工合同应予查明的重要事实，以承包人起诉请求发包人支付下欠工程款为例，发包人一般将工程质量不合格作为拒付、扣减工程款的抗辩事由或提起反诉，此时应将发包人提出的质量问题一并审理。工程质量问题应从以下方面审查： 一 审查工程是否存在质量问题。 1.工程竣工验收合格的，一般认定施工质量合格。对于发包人提出的质量问题，应由发包人承担举证责任，法官根据举证情况作出初步判断。同时对于发包人主张的质量问题，法官应区分是否在质保期内，以及是否属于地基基础、主体结构的质量问题。若审查后初步判断可能存在质量问题，且在质保期内，或属于地基基础、主体结构的质量问题，可征求双方意见是否申请工程质量鉴定，双方均不申请鉴定的，应当分配举证责任，并向负有举证责任的一方释明不申请鉴定的法律后果。 2.未经工程竣工验收合格的，若工程已交付使用，发包人再提出质量问题的，同工程竣工验收合格的处理原则，工程未经竣工验收却已实际交付使用，视为发包人认可质量合格，质量风险在其接收工程后转由发包人负担；若工程未交付使用，承包人可通过举证分部分项工程验收表、检验批验收表、混凝土强度检测报告等证据，以证明其已完工工程质量合格。 二 审查工程质量的修复问题。 因承包人原因造成的工程质量问题，应由承包人承担修复责任。若工程质量虽未达到合同约定标准或国家标准，但经过修复后可以达到上述标准，发包人抗辩扣除修复价款或另诉要求承包人对质量问题修复或承担修复费用的，应予支持；若工程不能修复但不影响建设工程的结构安全性、功能适用性，发包人可要求减少相应工程价款；若工程存在严重的危及结构安全的质量问题，修复后仍不合格或者修复不经济的，发包人可拒付工程款。 三 审查质保金应否返还。 1.区分履约保证金与质保金。履约保证金是承包人履行施工义务的担保，一般在签订合同后向发包人支付，在施工过程中分批返还承包人，与工程款无关。而质保金不同于履约保证金，其功能是施工人履行保修义务的担保，一般预留一部分工程款而不用单独交纳，并约定在竣工验收后一定期限内或保修期届满后返还。 2.质保金的返还期限。（1）合同对质保金返还期限有约定的，一般应按合同约定期限返还质保金。合同约定的质保金预留比例可以高于《建设工程质量保证金管理办法》规定的质保金预留比例的情形，返还期限亦可以长于该办法规定的最长质保金返还期限。如合同约定质保金比例超过工程结算价款3%或返还期限超过最长两年法定缺陷责任期，仍对双方具有约束力。（2）若工程未完工或合同约定质保金返还条件已不能适用，如合同约定从竣工验收之日起一定期限后返还质保金，但因工程尚未完工，何时能够竣工验收依赖于第三人履行情况，甚至工程可能已烂尾，则合同约定的质保金返还的起算点无法适用，在此情况下，质保金一般应以工程脱离施工人占有管理之日起，并参照合同约定期限返还；合同未约定质保金返还期限的，质保金一般以工程脱离施工人占有管理之日起满两年法定缺陷责任期返还。 04 停工损失以及工期违约 工期争议在建设工程施工合同纠纷中占有一定比重，大多在承包人提起的工程价款案件中，承包人会同时主张停工损失，发包人亦常以承包人工期违约进行抗辩或提起反诉。对此，法官需要查明停工事实、逾期事实、停工或逾期原因、损失数额。 一 停工事实。 承包人应对停工事实负担举证义务，法官一般通过审查签证、工作联系函、政府环保管控文件、监理日志、施工日志等查明是否存在停工事实及相应天数。 二 停工原因。 承包人主张的停工原因大多为发包方未按约支付进度款、新冠疫情、大气污染防控等。1.通过审查施工过程中承包人递交的进度款申请表、发包人实际付款情况等认定是否存在延迟支付进度款的事实；2.通过审查政府主管部门下发的新冠疫情管控文件、环保管控文件、施工项目环保管控工作群，并结合实际施工情况认定是否存在因新冠疫情、大气污染防控停工的事实。 三 停工损失数额。 在发包人、承包人对停工损失数额有争议的情形下，一般通过司法鉴定计算损失数额。为避免以鉴代审，应注意以下方面内容： 1.审查合同约定条款。若合同对发包人违约、非双方原因、不可抗力等情形下停工损失计算有约定，按合同约定计算损失数额。 2.新冠疫情防控导致停工的处理。如双方对新冠疫情造成的停工损失计算标准未形成合意，可参照《河南省住房和城乡建设厅关于新冠肺炎疫情防控期间工程计价有关事项的通知》（豫建科[2020]63号）的规定确定损失内容及损失金额。 3.大气污染防控导致停工的处理。因发包人、承包人明知大气污染防控将对施工造成一定影响，原则上双方确定工期时应考虑环保管控的影响。因此，对于大气污染防控造成的停工损失，其赔偿范围应为超出当事人能够预见的合理期间范围以外的停工损失，该合理期间可根据当地建筑行业实际情况认定。 4.租赁费损失的处理。塔吊、升降机等大型机械及模板、方木、钢管、扣件等租赁费损失是一项主要停工损失，对于租赁物至诉讼结束仍未返还的，承包人一般请求“租赁费持续计算至返还之日”，同时主张“如不能返还应折价赔偿”。在租赁合同关系中，由于部分租赁物长时间不能返还时，承租人义务应转化为折价赔偿义务，而非持续承担支付租赁费的义务。若既判决“如返还不能则赔偿相应价款”，又判决“赔偿租赁费损失至实际返还之日”，易造成重复赔偿，亦与租赁市场的实际情况不符，故应根据租赁合同约定和履行情况合理确定租赁物不能返还的时间点，进而认定赔偿租赁费损失的数额。 5.扩大的停工损失处理。若发包人已明显无履行意愿、无履行能力或客观上已不具有继续履行施工合同的可能，承包人有避免损失扩大的义务，对于明显超过合理期限的停工损失，不应支持。 四 逾期交工事实。 发包人应对逾期交工事实负担举证义务，法官通过审查开工通知、开工报告、双方往来函件、监理日志、工地会议纪要、竣工验收报告、实际交付使用等证据，查明实际开工、竣工时间，认定是否存在逾期交工的事实。 五 逾期交工原因。 对于工期延误的原因，承包人常见的抗辩事由可分为两类，一是发包人原因造成，如发包人进度款支付延迟、甲供材不及时、甲分包项目影响；另一类是非合同当事人原因造成，如新冠疫情、大气污染防控等。 六 逾期违约金或损失数额。 发包人通常以合同约定标准主张逾期违约金或赔偿数额。合同约定的逾期违约金标准过高的，需以发包人实际损失为基础进行认定。 05 司法鉴定 工程造价、工程质量、停工损失是建设工程施工合同纠纷案件中的主要争议事项，往往涉及专门性、技术性问题，需要通过委托司法鉴定辅助认定。鉴定中应注意以下方面： 1 审查鉴定的必要性和可行性。如当事人申请鉴定的事项明显不成立或无需鉴定的，鉴定申请不予准许。如确有鉴定的必要,需判断是否具备鉴定条件。 2 举证责任的分配和释明。合议庭认为争议事项需要进行鉴定，经询问，当事人对申请鉴定责任由谁承担存在争议的，已完工程价款申请鉴定的责任一般分配给施工人，工程质量申请鉴定的责任一般分配给发包人。在分配举证责任后，负有举证责任的当事人仍不申请鉴定的，合议庭应向其释明逾期不申请的法律后果。 3 审查鉴定机构的资质。合议庭需对鉴定机构或鉴定人的资质进行审查，其中对鉴定机构资质的审查应依据资质证书，而非营业执照。目前司法鉴定要求鉴定机构和鉴定人均需具备相应的资质，实践中虽对鉴定机构资质有放宽趋势，但至少鉴定人需有相应的职业资格证书。以工程造价鉴定为例，注册造价工程师分为四个专业，土木工程、安装工程、交通运输工程、水利工程，但实践中经常出现两名鉴定人中的一人或两人的专业与鉴定资质要求不符的情形。如进行土建、安装鉴定，但鉴定机构是资产评估公司且人员仅有物价评估资质；又如进行路桥工程造价鉴定，鉴定人本应为交通运输工程专业，但鉴定人却是土建、安装专业，造成鉴定意见无法作为定案依据。 4 需由法院先行确定或决定的事项。存在以下情形时，当事人可建议鉴定机构提请法院先行确定或决定以下事项，鉴定机构不提请法院确定或决定的，当事人必要时可自行向法院提请确定或决定以下事项，或建议法院要求鉴定机构就争议问题出具相应鉴定意见供法院参考：1.涉及合同效力认定的；2.存在多个合同需确定以哪份合同作为结算依据的；3.当事人之间对计价依据、计价方法约定不明或对计价依据、计价方法等约定存在争议，需选择适用的；4.涉及事实无法查明或证据缺失时的责任分配的；5.相关鉴定事项的确定、计算有赖于合同约定，但合同中约定不明或未约定的；6.鉴定事项有赖于非委托范围内的其他事项先形成鉴定结论或需第三方专业机构进行现场勘验的。 5 鉴定事项的审查与引导。鉴定时不能简单以当事人申请内容确定鉴定事项和范围，应结合争议事实确定鉴定事项和范围。如在承包人依约完成全部施工内容的情形下，合同约定按照平方米单价结算，则仅应对变更部分工程造价进行鉴定，若当事人申请按定额对全部工程进行鉴定，不应准许。又如，工程未完工且合同无效，承包人主张对预期利益进行鉴定，不应准许。再如，不属于地基基础、主体结构的质量问题，且已超过保修期，发包人申请质量鉴定，不应准许。 6 鉴定材料的提供。工程造价鉴定中，按鉴定材料的性质、名称和内容，包括但不限于以下常见材料，当事人可根据个案鉴定中所需证明的目的、对象的不同，选择其中一项或多项进行举证：1.项目前期立项、核准、备案、土地使用权取得文件等；2.资质、规划等各类行政许可文件；3.招标文件及招标澄清内容；4.发包人要求文件；5.标底或预算书；6.地质勘察报告；7.投标函及附录、商务标、技术标、承包人建议书；8.中标通知书；9.工程量清单或价格清单；10.各类合同、补充协议，有关合同结算金额或履行金额的依据；11.施工组织设计和施工进度计划；12.各类图纸，图纸会审纪要；13.签证单、联系单、设计变更（更改）通知单、技术确认单、设备或材料认价文件、洽商函；14.各类会议纪要及会议记录；15.施工日志、监理日记及其他记录类文件；16.计价规范（定额）文件、信息价文件及相关勘误书、表；17.与鉴定事项相关的其他政策文件、标准或规范；18.各方指令及确认文件；19.工程量月报表、进度款支付证书、进度款审批表；20.甲供（乙供）材料、设备清单及依据；21.落实安全文明施工措施、临时设施投入等事实依据；22.隐蔽工程、分部分项验收材料；23.开工报告或开工令，停工报告或停工令；24.竣工报告、预验收会议纪要或证明、竣工验收意见表、竣工验收备案表；25.管理人员备案表、管理人员及施工人员考勤表（考勤记录）；26.工资发放记录，分行业分岗位工资标准依据文件；27.施工机械设备的进退场审批单；28.相关气象资料或不可抗力事件证明；29.各类往来函件、意向书或报告文件及签收记录；30.相关统计部门发布的统计年鉴或数据。 7 工程质量鉴定事项的确定。工程质量鉴定包括质量是否符合合同标准或国家标准、修复方案、修复费用的鉴定，三者之间是递进关系，部分质量问题还需进行原因力鉴定。要根据案件情况确定质量鉴定事项，发包人主张为证明工程质量不符合约定而反诉主张修复费用或抗辩减少工程价款的，一般应对工程质量、修复方案、修复费用一并进行鉴定。 编后语 建设工程施工合同纠纷因专业技术强、牵涉主体多、法律关系复杂，成为民事再审工作的重点和难点。建设工程施工合同案件的审理既要关注合同的静态审查，也要关注合同动态履行的审查。前者包括对合同关系、合同主体、合同效力及合同约定内容的审查；后者是指对合同履行情况的审查。省法院审监庭以建设工程施工合同纠纷静态和动态事实的审查为切入点，对审判实践中常见问题的事实查明方法进行梳理，以期为建设工程合同纠纷案件事实的查明提供参考。 来   源：《公民与法》(审判版)2023年第12期 审   核：李会军 编   辑：赵鹏博   贾共鑫 最高院：以工程审计没有完毕、工程量及价款无法确定为由驳回实际施工人起诉不符合法律规定 最高法：工程已经实际交付使用情况下，拒不支付相应工程款，即使合同中无律师费负担约定，违约方也应承担对方为合法维权所支出的律师费 关于审理建设工程施工合同纠纷案件审理情况的调研报告 最高法院公报案例：中介人促成签订的建设工程施工合同被认定无效，相应的中介合同是否随之无效？ 工程价款结算58个法律要点梳理 最高法院:工程无法进行造价鉴定时,应如何确定工程价款? 最高法：在层层转包､多次违法分包､挂靠后再次转包或违法分包等情形下,实际施工人如何认定？ 最高院民一庭涉建工合同纠纷案件会议纪要梳理 最高法指令审理：以工程审计没有完毕、工程量及价款无法确定为由驳回实际施工人起诉不符合法律规定 最高法：仅完成部分工程且未验收，如何认定质量是否合格、是否满足付款条件？ 实务指引: 建设工程合同纠纷50问｜建议收藏 最高法院公报案例：除建设工程施工合同纠纷案件外，人民法院是否可以在其他类型案件中对实际施工人的身份作出认定？ 最高法：挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人在签订协议时是否善意、是否知道挂靠事实来作出认定 最高法：施工单位能否以发包方未支付工程款而拒绝配合办理竣工验收手续 高院发布：关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2023） 全国法院:审理工程借用资质（挂靠）纠纷司法观点汇编 最高法院：关于挂靠施工的15个问题系统梳理 最高院：案涉工程已竣工但未结算，剩余工程款给付期限不明确，不起算诉讼时效 最高院：工地班组不属于法律意义上的实际施工人，无权直接要求发包人支付劳务款！ 工程居间费该不该给？最高法院公报案例评论 最高法六巡 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【哈尔滨仲裁委】房屋买卖合同纠纷中的解除与继续履行

01 案情简介         2011年8月9日，申请人河南某置业有限公司与被申请人董某签订商品房买卖合同，房屋总价款为433350元。双方约定房屋于2011年12月31日交付，房屋价款分两次支付，第一次于合同签订时董某向申请人支付购房款22万元整，第二次于2011年10月25日支付剩余购房款二213350元整。        2011年10月份，董某发现建设工程处于停工状态，经与当时的法定代表人沟通，得知该工程因资金问题处于停工状态无法按期交房，因此董某未再支付剩余购房款。        2019年10月25日，河南某置业有限公司申请仲裁，请求解除商品房买卖合同、董某协助撤销涉案房屋的网签手续，董某支付违约金并承担仲裁费用。董某提起反请求，请求支付剩余房款与交付房屋同时履行，反请求费用由河南某置业有限公司负担。 02 争议焦点 一、《商品房买卖合同》应当解除还是继续履行。 二、被申请人是否违约，是否应当向申请人支付违约金。 三、被申请人行使不安抗辩权是否正当。 03 调解结果 一、双方同意继续履行2011年8月9日签订的《商品房买卖合同》； 二、被申请人于收到仲裁调解书当日一次性支付申请人剩余房款共计213350元； 三、申请人在收到剩余房款后三日内将房屋交付给被申请人； 四、申请人协助被申请人办理不动产权登记手续，双方互不追究逾期交房和逾期付款的违约责任。 04 相关法律规定解读         一、关于《商品房买卖合同》是应当解除还是继续履行。      1、原《合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。申请人与被申请人签订《商品房买卖合同》，是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。      2、本案中，被申请人第一期房款已经在约定的期限履行完毕，且超过总房款的一半以上。申请人虽然申请仲裁，但其本身也存在逾期交房的违约责任。根据意思自治原则，双方在庭审中达成一致意见继续履行合同，仲裁庭尊重双方的真实意思表示，予以支持。      二、关于被申请人是否违约，是否应当向申请人支付违约金。      1、原《合同法》第120条规定：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。      2、原《买卖合同解释》第30条规定：买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错的，违约方主张扣减相应损失赔偿额的，人民法院应予支持。      3、本案中，申请人存在逾期违约，不能按时交付房屋，被申请人出于不安未支付剩余房款，双方均存在违约情形，根据自愿原则，双方当事人在庭审中达成一致意见互不追究对方的违约责任，仲裁庭尊重双方的真实意思表示，予以支持。      三、被申请人行使不安抗辩权是否正当。      1、原《合同法》第68条：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以 中止履行 。 （一）经营状况严重恶化； （二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务； （三）丧失商业信誉； （四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。      2、原《合同法》第108条：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。      3、本案中，申请人出现预期违约，已经处于停工状态，该事实并经申请人当时的法定代表人确认，被申请人有权出于维护自己合法权益的目的行使不安抗辩权。 05 结语和建议        审慎适用合同解除制度。仲裁庭在审理商品房买卖合同纠纷案件时，要坚持鼓励交易原则，充分尊重当事人的意思自治，根据诚实信用原则，合理确定当事人的权利义务关系，审慎适用合同解除制度，强化对守约者诚信行为的保护力度，促进诚信社会构建。      以调促和。仲裁庭坚持以事实为依据、以法律为准绳，公平合理地解决纠纷，充分发挥仲裁调解优势，将矛盾化解在庭内，定纷止争，最终圆满地处理此案，赢得了双方当事人的一致好评，取得了良好的社会效果。 来源：中国法律服务网 哈仲 哈 尔滨仲裁委员会（东北亚国际仲裁中心）是哈尔滨市人民政府依据《中华人民共和国仲裁法》的规定，于1996年8月组建的哈尔滨地区唯一的常设民商事仲裁机构。 哈尔滨仲裁委员会根据当事人的仲裁协议，受理国内外平等主体的公民、法人和其他组织之间的合同纠纷和其他财产权益纠纷，主要包括买卖、赠与、借款、租赁、融资租赁、承揽、建设工程、运输、技术、保管、仓储、委托等合同纠纷。 您签订合同时需要在合同中签署仲裁条款 标准仲裁条款如下：  凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均提交哈尔滨仲裁委员会，按照该会的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。 补充仲裁协议示范文本：  双方因 XX 合同产生纠纷，现提交哈尔滨仲裁委员会，按照该会的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。 约定送达条款： 本合同签订人所填写的地址信息，将作为通知、信件、法律文书等一切书面文件的送达地址。若按该地址送达的相关文件无人签收或被拒绝签收，则文件退回之日视为送达之日。 温馨提示：  如您在仲裁过程中发现仲裁员或仲裁工作人员存在故意刁难、索要钱财、违反法律、违反仲裁规则等情形，可向本会监督管理部进行投诉。 监督管理部电话：0451-82815772 邮箱：hebzcw2012@163.com 识别下方二维码填写仲裁认知度、满意度、公信力调查问卷，感谢您的参与！ 哈尔滨仲裁委员会 电话：0451-82815701 82815702传真：0451-82815770地址：哈尔滨市松北区 雪花南一路66号 汇宏金融港7号楼3-5层 Email：hrbzcw2013@163.com

【德和衡·杜和浩 李方伟】工程总承包合同纠纷裁判规则（第33期）

杜和浩 北京德和衡律师事务所 高级合伙人 李方伟 北京德和衡律师事务所 执业律师 司法案例是总结审判经验、诠释法律精神的重要载体，归纳、提取裁判要旨，形成裁判规则，是发挥案件办理指导性作用的一个重要基础。 2022年度，德和衡建设工程业务团队持续分享了团队成员原创的《施工总承包模式下的裁判规则》，该裁判规则的发表，深受各界朋友欢迎，并取得了良好的社会反响。 2023年度，德和衡建设工程业务团队在坚持持续分享建设工程专业领域的研究成果同时，已就工程总承包合同纠纷裁判规则研究成果予以分享。 2024年度，德和衡建设工程业务团队仍将持续分享施工总承包、工程总承包的裁判规则，并将公路工程、水利工程以及民航建设工程等工程细分领域的研究成果与各界朋友分享。 本期分享工程总承包合同纠纷裁判规则（第33期）即工程总承包合同有效情形下与工程价款相关的裁判规则（二十五）。 问题 58 工程承包合同解除后，承包人主张发包人承担其多提供发票的增值税预缴税金应否支持？ 答：《税收征收管理法》第五十一条规定，纳税人超过应纳税额缴纳的税款，税务机关发现后应当立即退还；纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的，可以向税务机关要求退还多缴的税款并加算银行同期存款利息，税务机关及时查实后应当立即退还；涉及从国库中退库的，依照法律、行政法规有关国库管理的规定退还。《国家税务总局福建省税务局关于发布<国家税务总局福建省税务局建筑业增值税预缴管理办法>的公告》(国家税务总局福建省税务局公告2019年第10号)第十二条规定，纳税人因计算错误、服务中止、合同变更等原因导致实际预缴增值税超过应预缴增值税的，其超缴税款可以向预缴地主管税务机关申请退还。据此，工程承包合同解除后，承包人多提供发票的增值税预缴税金可以向预缴地主管税务机关申请退还。即承包人主张发包人承担其多提供发票的增值税预缴税金不予支持。可以结合（2019）浙民终220号案件中确定的裁判规则加以理解。 【裁判规则】工程承包合同解除后，承包人主张发包人承担其多提供发票的增值税预缴税金不予支持。 浙江省一建建设集团有限公司、清华大学建筑设计研究院有限公司建设工程施工合同纠纷【案号（2019）浙民终220号】。 【案情简介】 2017年3月14日，平阳县发展和改革局作出《关于同意平阳星际科幻谷文化园主体工程项目可行性研究报告的批复》，确定总投资103850万元，其中工程费为39947万元，建设资金由项目业主自筹解决。2017年3月28日，平阳县发展和改革局作出《关于同意调整平阳星际科幻谷文化园主体工程费用的批复》，批复确定总投资103850万元，调整后工程费为54984万元。 2017年4月20日，省一建、清华建筑设计院、联合工程公司签订《联合体投标协议书》，同意组成联合体，共同参与平阳星际科幻谷文化园主体工程设计采购施工总承包投标，省一建为牵头人。《联合体投标协议书》约定各成员内部职责分工如下：“省一建负责项目前期至竣工涉及的报批报建，负责本工程所有工程材料、设备的采购、保管、安装及调试，负责工程施工、验收、移交、备案和保修服务等。清华建筑设计院负责工程规划范围内的方案设计工作；联合工程公司负责工程规划范围内的初步设计、施工图设计、工地服务和专项设计。” 2017年4月28日，联合体以51500万元中标由平阳旅投招标的平阳县星际科幻谷文化园主体工程设计采购施工（EPC）总承包项目。2017年5月11日，平阳县公共资源交易监理站对中标情况进行备案，同意招标单位意见。 2017年5月22日，各方签订总承包合同约定，合同价51500万元，其中：建安工程费325743939元，设备费169256081元，设计费2000万元。工程承包范围：以设计采购施工总承包方式对平阳星际科幻谷文化园主体工程实行全过程的工程总承包，包含于该项目有关的所有建安工程相关的建设内容，具体包括：1.工程规划范围内的方案设计、初步设计、施工图设计和专项设计等所有设计；项目前期及竣工涉及的所有报批报建；本工程所有工程材料、设备的采购、保管、安装及调试、工程施工验收、移交、备案和保修服务等。2.专项设计包括钢结构设计与深化、精装修设计、消防设计、暖通与电气设计、幕墙设计、基坑支护设计、智能化设计、燃气工程设计、配电工程设计、亮丽工程设计、景观绿化设计、导向标识系统、设备设计、市政及室外配套管线综合设计等涉及本项目所有的专项设计以及相关的深化设计。3.工程施工包含工程设计范围内土方回填、施工场地三通一平、园区围墙、软土地基处理、建筑、结构、给排水、暖通、电梯、空调、电气、外立面、精装修（含场馆及设备房装修）、智能化（包括所有监控）、消防、景观绿化、亮丽工程、红线内室外市政道路、综合管线（含雨污水、给水，电力、通讯等管线施工）、机电抗震设施、燃气工程、配电工程等涉及的所有主体工程、专项工程和附属工程（园区广场道路、交通轨道、河边驳坎绿化带、河上通行桥、跨道路通行、停车场系统等）。4.设备采购与设计包括文化园游乐设备设施、文化园出入口闸机设备、附属运营设备（含所有设备）等涉及本项目所有的设备设计、采购及安装。5.工程承包范围包括但不限于上述工程的设计、施工建设、成套设备采购供应、安装、调试运行、人员培训等内容。 【各方观点】 省一建、清华建筑设计院、联合工程公司上诉认为，关于预付款产生的增值税支出575.6757万元，平阳旅投支付了5000万元预付款，省一建向平阳旅投开具了5000万元增值税专用发票，省一建因此交纳了575.6757万元增值税。如果合同正常履行，省一建可以通过购买工程材料等方式取得进项增值税专用发票予以抵扣。但因平阳旅投违约，导致合同中途解除，省一建无法实际获得该项目的进项增值税专用发票，故平阳旅投应当承担上述增值税费用。鉴定机构也认为该费用应当由平阳旅投承担，但因平阳旅投违约责任需要法院确认，故鉴定意见单列由法院裁决。原判因对本案责任认定不当，导致对该项目费用的处理不当。 平阳旅投辩称，省一建主张的财务费用、预结算编制费、招投标费用、增值税费用等均系其自身违约不履行合同所致，该费用由其自行承担合情合理合法。 【法院观点】 一审法院认为，本案工程系带设计方案招标的设计采购施工（EPC）总承包合同，经过合法的招标程序，合同内容系双方真实意思表示，且不违反法律规定，系合法有效的合同。 一审法院进一步认为，关于已经预缴的增值税问题。根据以上分析，本案承包方应当退还平阳旅投5000万元预付款＋200万元文明施工费－33577642.29元施工工程款－275万元方案设计费－67.5万元初步设计费－997050元施工图设计费＝14000307.71元。而省一建收取5000万元预付款时已经开具了税款发票，对于14000307.71元已经预缴的税款，应当由省一建根据国家税收政策，另行与税务主管部门协商处理，不属于本案民事纠纷审理范畴。 浙江省高级人民法院认为，本案不符合合同约定的解除条件或合同法第九十四条规定的解除条件，省一建于2017年11月9日发出的解除合同通知无效，其无正当理由提出解除合同，存在违约。 浙江省高级人民法院进一步认为，至于多付预付款产生的增值税支出费用，应当由省一建根据国家税收政策，另行与税务主管部门协商处理，不属于本案民事纠纷争议范畴，原审不予处理，并无不当。 或许您还想看 上下滑动查阅 杜和浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第1期）之“与工程总承包性质相关的裁判规则” 陈浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第2期） 李方伟：工程总承包合同纠纷裁判规则（第3期） 杜和浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第4期） 陈浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第5期） 李方伟：工程总承包合同纠纷系列裁判规则（第6期） 杜和浩：工程总承包合同纠纷系列裁判规则（第7期） 陈浩：工程总承包合同纠纷系列裁判规则（第8期） 李方伟：工程总承包合同纠纷系列裁判规则（第9期） 杜和浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第10期） 陈浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第11期） 李方伟：工程总承包合同纠纷裁判规则（第12期） 杜和浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第13期） 陈浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第14期） 杜和浩、李方伟：工程总承包合同纠纷裁判规则（第15期） 杜和浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第16期） 陈浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第17期） 杜和浩、李方伟：工程总承包合同纠纷裁判规则（第18期） 杜和浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第19期） 陈浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第20期） 杜和浩、李方伟：工程总承包合同纠纷裁判规则（第21期） 杜和浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第22期） 工程总承包合同纠纷裁判规则（第23期） 杜和浩、李方伟：工程总承包合同纠纷裁判规则（第24期） 杜和浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第25期） 陈浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第26期） 杜和浩、李方伟：工程总承包合同纠纷裁判规则（第27期） 杜和浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第28期） 陈浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第29期） 杜和浩、李方伟：工程总承包合同纠纷裁判规则（第30期） 杜和浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第31期） 陈浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第32期） 作者简介 杜和浩 高级合伙人 杜和浩律师执业24年，现为德和衡律师事务所建设工程与房地产业务中心总监、高级合伙人，曾先后担任多家建筑类央企法律顾问。专注于建设工程领域的争议解决，代理了数百件重大、疑难复杂建设工程等各类合同纠纷案件，学术著作与实务研究并重，为国内建设工程法律服务领域专业资深律师。 手机：13501070846 邮箱：duhehao@deheheng.com 李方伟 执业律师 李方伟，北京德和衡律师事务所律师，大连海事大学海商法硕士学位，中国法学会会员，中国海商法协会会员。专注于国际商事仲裁、建设工程合同仲裁纠纷、金融与资本市场行业或领域内的法律风险控制和争议解决业务，擅长房地产与建设工程领域的诉讼、仲裁。 手机：15904940723 邮箱：lifangwei@deheheng.com 质控人简介 刘俊丽 高级合伙人 建设工程与房地产业务中心副总监 liujunli@deheheng.com END

最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷的裁判观点汇编（下）

最高院各审判庭：关于建设工程施工合同纠纷的裁判观点汇编（上） 经济合同解除专题一：关于房屋买卖合同解除纠纷的38条指导意见 经济合同解除专题二：关于房屋租赁合同解除纠纷的80条指导意见 经济合同解除专题三：关于任意解除权纠纷的41条指导意见 经济合同解除专题四：关于承揽合同解除纠纷的33条指导意见 转载请注明来源：类案同判规则！ 最高人民法院 关于建设工程施工合同纠纷的裁判观点汇编 （下） 目  录 一、民事审判第一庭（30则） 二、第一巡回法庭（10则） 三、第二巡回法庭（4则） 四、第三巡回法庭（6则） 五、第四巡回法庭（7则） 六、第五巡回法庭（4则） 七、第六巡回法庭（12则）           二、最高人民法院第一巡回法庭（10） 建设工程合同纠纷案件历来是民商事审判工作的难点。近年来随着经济社会的快速发展，建设工程合同纠纷案件频发，新情况、新问题不断出现。在此类案件审理中，我们要把握好以下几种关系。 31、要处理好契约自由与契约正义的关系。 建设工程施工合同效力的认定既要正确理解和切实贯彻契约自由原则，又要充分认识施工合同的特殊性。要正确适用建设工程司法解释第一条和第四条关于合同无效情形的规定，依法认定合同效力。一般来讲，建设发包人尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。发包人未取得建筑工程施工许可证的，一般认定不影响施工合同的效力。对于建设工程施工合同的非实质性条款，应当允许当事人依据具体情况对于合同进行变更，不轻易认定合同无效。要妥善处理黑白合同问题，在裁判结果上，不能使当事人因合同无效获得比合同有效更多的利益。恪守合同的相对性原则，实际施工人向与其没有合同关系的转包人、总承包人、发包人提起诉讼的，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查。实际施工人突破合同相对性原则行使诉权的，一般应提供起诉证据证明发包人可能欠付工程款，其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。 观点来源：最高人民法院第一巡回法庭副庭长《当前民商事审判中部分法律适用问题的处理思路》 32、要处理好建筑行业发展与各方利益保护之间的关系。 准确把握合同法第二百八十六条规定的优先受偿的工程价款的范围，即承包人就其完成的工程成果所产生的费用，包括直接费、间接费、利润、税金等，不包括承包人因发包人违约所产生的损失。对于建设工程价款优先受偿权的期限的起算点应当妥善把握，不让施工人轻易丧失优先受偿权。建设工程价款优先受偿权的期限的起算点为建设工程竣工之日或合同约定的竣工之日起算六个月。如若合同约定发包人支付工程款日期在工程竣工之日六个月之后，或者因建设工程施工合同解除承包人主张工程款时工程尚未竣工的，优先受偿权从发包人应当给付工程款之日起算。另外，在承包人工期延误违约金过高或过低的判断问题上，应考虑建筑业微利行业的特点，综合合同履行情况、发包人实际损失、当事人的过错程度等因素，确定违约金数额。 观点来源：最高人民法院第一巡回法庭副庭长《当前民商事审判中部分法律适用问题的处理思路》 33、要处理好法院审判权与司法鉴定之间的关系。 建设工程施工合同案件事实认定较为复杂，往往需要借助工程鉴定对工程造价、工期、质量、修复费用等予以确定。工程鉴定受各种因素制约，难以精准，当事人对鉴定结论的证据效力争议较大。司法实践中，要防止以鉴代审，司法鉴定必须由法院行使审判权确定。人民法院根据施工合同纠纷案件审理需要进行司法鉴定的，要尊重合同中有关工程价款结算方法、标准的约定内容，严格执行工程造价、工程质量等鉴定程序的启动条件，尽量缩减鉴定的范围和次数。应严格把握鉴定的启动程序，避免多次重复鉴定，对于双方当事人对工程价款已经达成结算协议，又主张鉴定的，一般应不予支持。当事人对鉴定意见一部分提出异议且该异议经审查成立的，原则上仅针对该异议部分重新鉴定或补充鉴定，不应随意扩大鉴定范围。 观点来源：最高人民法院第一巡回法庭副庭长《当前民商事审判中部分法律适用问题的处理思路》 34、发包人与承包人串通，以支付工程款的名义申请建工程抵押贷款，承包人收到工程款后又将款项转回发包人，还可以就该部分款项主张在建工程价款优先受偿吗？ 发包人以在建工程抵押向银行申请贷款用于支付工程款，承包人收到银行贷款资金后，按照与发包人事先商定将工程款转付至发包人指定账户的，承包人不得再以未收到该部分工程款为由主张建设工程价款优先受偿。 观点来源：最高人民法院第一巡回法庭《民商事主审法官会议纪要（第1卷）》 35、受让房地产开发项目的部分区域开发经营权的受让方是否应与转让方对整个项目的工程欠款承担连带清偿责任？ 案情摘要： A公司取得了某项目开发权，与B公司签订了合作协议，B公司开发B区项目，各自独立经营，所有土建工程由C公司承建。A公司与C公司签订了建设工程协议，B公司负责人以B地块负责人名义在协议“B地块负责人”处签字。何某以C公司第一施工队的名义承建工程。后何某起诉要求A公司和B公司连带支付剩余1000万元工程款 甲说： 应当承担连带责任。没有充分证据证明A房地产公司和B公司有就项目A、B区分别与承包人进行结算的意思表示，应认定该广场工程作为一个整体发包和进行结算，B公司应当对整个项目的工程欠款与A房地产公司承担连带清偿责任，这样处理也有利于保护实际施工人的权益。 乙说： 不应当承担连带责任。认定连带责任需要依照法律的规定或者当事人的约定。《协议书》明确约定B公司仅对项目B区负责，C公司对该情况知晓，故C公司无权向B贸易公司主张项目A区的工程欠款。而何某的权利不应大于其前手C公司，故即使其不知悉《协议书》的内容，其亦无权向B公司主张项目A区的工程欠款。因此，B贸易公司不应对整个项目的工程欠款与A房地产公司承担连带清偿责任，A房地产公司和B公司应分别对项目A区和B区的工程欠款承担清偿责任。 【法官会议意见】采甲说。 36、建设工程价款优先受偿权是法律赋予建设工程承包人的一项法定优先权，欠付工程款的利息属于法定孳息，应当纳入建设工程价款优先受偿权的范围——鹤山市鼎丰房地产有限公司、兴业银行股份有限公司广州分行建设工程施工合同纠纷 裁判要旨： 建设工程价款优先受偿权是法律赋予建设工程承包人的一项法定优先权。黄福州与鼎丰公司合同虽无效，并不因此排除适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于建设工程价款优先受偿权的规定。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”欠付工程款的利息属于法定孳息，并非因发包人违约所造成的损失，应当纳入建设工程价款优先受偿权的范围。 案例文号：（2019）最高法民申1005号 37、建设工程施工合同被确认无效后，涉案工程即便未d竣工验收，但已交付使用的。承包人可以主张以《承包施工合同书》的约定工程款结算方式为参照结算工程价款——湖南省永州市建设开发有限公司、湖南潇湘综合开发有限公司建设工程施工合同 裁判要旨： 合同被确认无效后，当事人依据该合同所取得的财产，应返还给对方。但本案系建设工程施工合同纠纷，其特殊之处在于建设工程的施工过程，就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。合同无效后，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，而实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，通常表现为工程款，故而无法适用恢复原状的返还原则，只能折价补偿。涉案工程虽然至今未进行竣工验收，但考虑到潇湘综合公司已经实际使用多年，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》《经济合同法》以及参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，以《承包施工合同书》的约定为参照结算工程价款并无不当，本院予以维持。 案例文号：（2019）最高法民申43号 38、合同双方在履行过程中，如果双方都存在工期延误的情形，但权利方没有提出异议，可以认定双方当事人在实际履行合同的过程中对工期的届满日进行了变更，一方再主张对方承担逾期交付的违约责任的，不予支持——广州云硕科技发展有限公司、上海华东电脑股份有限公司建设工程施工合同纠纷 裁判要旨： 《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。华东电脑公司是否存在逾期交付涉案工程的违约情形，主要看合同履行过程中双方是否已实际变更了工程交付的时间。根据《开工报告》表明，双方都存在一定程度致工期延误的情形。结合各方提供的往来资料，在履行合同过程中云硕公司未向华东电脑公司提出逾期完工的异议，也无体现双方对已超出原计划竣工时间的沟通事宜，可以认定双方当事人在实际履行合同的过程中对工期的届满日进行了变更，将交付时间顺延至7月30日。 因此，原审判决结合双方履行合同过程中的实际情况以及相关证据材料，认定双方已经将工程交付日期顺延至2015年7月30日，符合客观事实。 因此，华东电脑公司并不存在逾期交付涉案工程的违约行为，云硕公司主张华东电脑公司逾期交付涉案工程，应承担违约责任，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。 案例文号：（2019）最高法民申473号 39、工程造价包含劳动保险费用，如果承包合同被认定为无效，也没有证据证明双方缴纳涉案劳保基金，在结算时应当从欠付工程款中予以扣除——湖南桔洲建设集团有限公司、周宏进建设工程施工合同纠纷 裁判要旨： 根据《住房和城乡建设部、财政部关于印发〈建筑安装工程费用项目组成〉的通知》（建标［2013］44号）相关规定，工程造价包含劳动保险费用。本案中，由于桔洲公司与正泰公司签订的两份承包合同均被认定为无效，亦无证据证明双方就涉案工程劳保基金的计算、缴纳以及返还等有约定或者桔洲公司已经向有关部门缴纳涉案劳保基金，故正泰公司作为建设单位，按照攸县13号通知要求向相关部门缴纳劳保基金，符合相关规定，应当计入已付工程款，并在结算时从欠付工程款中予以扣除。原判决将该款项从正泰公司未付工程款中予以扣除，并无不当。 案例文号：（2019）最高法民申1002号 40、因设计变更导致工程量增加，承发包双方对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照建设工程施工合同签订地定额计价确定——上海同固结构工程有限公司、北海瀚宇房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷 裁判要旨： 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。案涉017#裙房改建工程因设计变更重新作出施工指令，对于该部分工程价款的计算，同固公司与瀚宇公司未达成一致意见。《合同文件》虽然对工程造价、单价及合同总价有详细约定，但并未对因设计变更导致工程量增加部分的工程款计算方式进行约定，亦未对造价顾问公司计算设计变更增加的工程费用的标准和依据进行约定。《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项规定：“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”故原判决依据达华公司作出的《司法鉴定最终意见书》第二组数据按照广西定额子目计价确定017#裙房改建工程的工程价款，并无不当。 案例文号：（2019）最高法民申1015号 三、最高人民法院第二巡回法庭（4） 41、转包法律关系中转承包人的权利行使界限（最高人民法院第二巡回法庭2020年第3次法官会议纪要） 【法律问题】 发包人能否基于与承包人所签订的《建设工程施工合同》中有关工程款支付方式的约定，对抗转承包人支付工程款的请求权？ 【不同观点】 甲说：履行辅助人说 该说认为，转承包人应定位于承包人所使用的辅助其履行建设工程施工义务的人，为民法理论上的履行辅助人。虽然基于司法政策考量，该履行辅助人能够取得对发包人的直接请求权，但是发包人基于《建设工程施工合同》对承包人所能行使的抗辩或者反诉请求，对于履行辅助人均有权主张。承包人未经发包人同意擅自将所承包的建设工程转包，该行为违反我国法律关于禁止转包的规定。违法转承包人因其违法承包，所享有的权利自然不能超过合法承包人所享有的权利。因此，针对本案所涉情形转承包人丙基于转包关系所享有的权利范围不能大于乙的权利范围；发包人甲对乙所享有的以房支付工程款的抗辩有权对丙行使。在经法院行使释明权后，转承包人仍不变更诉讼请求，故本案应判决驳回其诉讼请求。 乙说：法定之债说 该说认为，原《建设工程施工合同解释》第26条[2020年《建设工程施工合同司法解释（一）》第43条]明确规定，在转包法律关系中，实际施工人以转包人和发包人为被告提起诉讼的，人民法院应查明发包人欠付工程款，并在欠付工程款范围内向转承包人承担责任。按照上述司法解释的文义，所谓的欠付工程款应指的是金钱之债，故在本案能够查明甲欠付工程款的情况下，则应判决甲在欠付工程款范围内向丙履行金钱支付债务不能判决以房抵顶工程款。因此，甲以其与乙之间合同约定的工程款支付方式行使抗辩，无法律依据。故虽然甲、乙合同约定以房抵顶工程款，但是这属于甲乙之间的约定，该约定不能对抗丙基于上述司法解释所享有的法定权利。故依据原《建设工程施工合同解释》第26条[2020年《建设工程施工合同司法解释（一）》第43条]的规定，本案应在查明甲所欠付的工程款范围内，支持丙请求甲以金钱支付工程款的诉讼请求。 丙说：债务加入说 该说认为，根据原《建设工程施工合同解释》第25条[2020年《建设工程施工合同司法解释（一）》第15条]的规定，“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”。就此而言，在建设工程施工合同为双务、诺成、有偿合同的情况下，提供符合质量要求的建设工程是施工人的主合同给付义务。针对该主合同给付义务，原《建设工程施工合同解释》赋予发包人将总承包人和转承包人作为共同被告起诉的权利，意味着承包人和转承包人需要共同承担责任。虽然转包行为违法且违反发包人的意思，但是在转包已经成为客观事实的情况下，将转承包人定位为债务加入人，这更有利于对发包人的利益保护。鉴于此种转承包人的地位为债务加入，而债务加入以保障债权人的利益、不增加债权人的负担为原则，故在转承包人请求支付工程款时，发包人可以承包人与发包人的约定抗辩。在本案中，转承包人应受到案涉《建设工程施工合同》约定工程款支付方式的约束，故应驳回转承包人丙的诉讼请求。 丁说：准合同权利义务概括转移说 该说认为，鉴于在转包法律关系中，承包人并未履行合同的权利义务，而系由转承包人履行了合同的权利义务，且原《建设工程施工合同解释》第26条[2020年《建设工程施工合同司法解释（一）》第43条]已经赋予了转承包人直接请求发包人支付工程款的权利，故该上述处理属于准合同权利义务的概括转让。在此情况下，基于合同权利义务的概括转让，转承包人仍然需要受到承包人和发包人之间合同约定的约束。因此，在本案情形下，转承包人超越了发包人和承包人之间《建设工程施工合同关于以房抵顶工程款的约定，请求发包人以金钱方式支付欠付工程款的，人民法院不应支持。 【法官会议意见】采甲说 发包人与承包人签订合法有效的《建设工程施工合同》，承包人未经发包人同意，将所承包工程转包给转承包人，属于违法转包行为。相对于发包人而言，转承包人仅系承包人在违反法律规定和合同约定情况下所使用的履行辅助人，根据合同相对性原则，该履行辅助人通常不能取得针对发包人的直接请求权。鉴于原《建设工程施工合同解释》第26条[2020年《建设工程施工合同司法解释（一）》第43条1《保障农民工工资支付条例》已经明确了转承包人可以取得对发包人的直接请求权，故发包人与承包人合同中约定的能够对承包人行使的抗辩，亦有权对转承包人行使。 42、建设工程施工合同无效后约定“管理费”的处理（最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要） 【法律问题】 建设工程施工合同被认定为无效，合同中定的“管理费”如何处理？ 【不同观点】 甲说：参照合同约定说 建设工程经峻工验收合格时，尽管建设工程施工合同无效，工程价款仍应参照合同约定支付，“管理费”属于建设工程价款的组成部分，故应参照约定处理。转包方、违法分包方、被挂靠方（以下统称转包方）向转承包人、挂靠人（以下统称施工方）主张“管理费”的，应予支持：转承包方要求返还“管理费”的，不予支持。 乙说：无效返还说 题述情形下合同约定的“管理费”属于非法所得，合同中相关条款无效，应参照合同无效的处理方式。转包方主张应从支付的工程价款中扣除“管理费”的，不予支持；施工方主张返还“管理费”或者工程价款不扣除“管理费”的，应以支说。 丙说：实际参与管理说 题述情形下合同约定的“管理费”有的为建设工程价款的成部分，有的为转包方的转包牟利。对于前者，在查明转包方际参与了施工管理服务的情况下，可参照合同约定处理；对于后者，因转包方并未进行管理亦无实际付出，故不存在对其投入返还的问题。在分配合同无效的后果时，应遵循诚信原则，不能使不诚信的当事人因合同无效而获益。 【法官会议意见】采丙说 建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。合同当事人以作为合同价款的“管理费”应予收缴为由主张调整工程价款的，不予支持。基于合同的相对性，非合同当事人不能以转包方与转承包方之间有关“管理费”的约定主张调整应支付的工程款。 43、发包人是否享有任意解约权（最高人民法院第二巡回法庭2021年第18次法官会议纪要） 【法律问题】 建设工程施工合同中，发包人是否享有任意解除权？ 【法官会议意见】：不享有。 建设工程施工合同中发包人是否享有任意解除权，在司法实务中一直是个颇有争议的问题。根据原《合同法》第268条的规定，承揽合同中的定作人可以随时解除承揽合同，同时该法第287条还规定：”本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。“建设工程施工合同系特殊的承揽合同，《合同法》对于建设工程施工合同中发包人的解除权又无特殊规定，沿此逻辑推理，根据《合同法》的前述规定，建设工程施工合同中发包人享有任意解除权似乎是必然的结论。然而，一般承揽合同所指向的标的通常为价值相对较小的动产，而建设工程施工合同所指向的工作成果为工程项目，往往投资巨大，涉及主体众多，甚至事关国计民生。如果赋予发包人任意解除权，即使可以通过赔偿机制填补承包人的损失，也势必造成社会资源的极大浪费。定作人任意解除权制度能否当然适用于发包人，不无疑问。2005年1月1曰起施行的原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条关于发包人解除权的规定，既是对于《合同法》第94条法定解除权在建设工程施工合同中具体适用情形的解释，又是对于发包人解除权的限制，实际对发包人任意解除权持否定态度。但关于该问题的争议并未因前述司法解释出台而平息，仍有观点认为发包人享有任意解除权，毕竟仅以司法解释对发包人可以行使解除权的情形进行了列举为由而排斥定作人任意解除权在建设工程施工合同领域的适用，在逻辑上并不周延。在《民法典》颁布施行后，该法第806条第1款规定，承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。故建设工程施工合同发包人不享有任意解除权，据此得到进一步明确。 44、工程项目部对外签订协议行为效力的认定——辽宁城建、庄河中心医院、弘丰建设、江苏一建建设工程施工合同纠纷案 裁判要旨： 总承包人虽与第三人签订合同，约定将案涉工程整体转包给第三人，但总承包人下设的工程项目部又与实际施工人签订合同，约定由实际施工人整体承包案涉工程。因项目部为公司的内部机构，不具有独立的法人资格，在总承包人已为项目部就案涉工程的施工、管理等工作出具了全权授权手续且实际施工人对案涉工程进行了实际施工的情况下，公司项目部对外签订协议的行为属于有权代理，项目部对外就案涉工程签订的协议对总承包人发生法律效力，应认定总承包人与实际施工人之间形成了工程转包合同关系。 最高人民法院认为：工程项目部虽为辽宁城建应江苏一建设立，但江苏一建并不负责案涉工程的具体施工及管理等工作，江苏一建并非案涉工程的实际施工人。因弘丰公司与项目部签订了《内部承包协议》，且对案涉工程进行了实际施工，弘丰公司为案涉工程的实际施工人。因此，虽形式上江苏一建与辽宁城建签订有转包协议，而项目部为辽宁城建的有权代理人，故项目部与弘丰公司签订的《内部承包协议》对辽宁城建具有法律约束力，辽宁城建与弘丰公司之间依据部承包协议》形成了直接的合同关系。因辽宁城建承建案涉工程后，即将其承包的全部工程转包给弘丰公司，辽宁城建为非法转包人，弘丰公司为实际施工人，双方之间构成非法转包关系。在庄河中心医院未全部支付工程价款的情况下，辽宁城建应向弘丰公司支付欠付工程价款。庄河中心医院作为发包人明知案涉工程由弘丰公司实际施工，应在欠付工程价款范围内对实际施工人弘丰公司承担连带给付责任。 据此，最高人民法院裁定：驳回辽宁城建、庄河中心医院的再审申请。 案例文号：（2021）最高法民申1840号 四、最高人民法院第三巡回法庭（6） 45、建设工程价款优先受偿权行使期限的起算点如何确定？ 答：建设工程价款优先受偿权行使期限的起算点，不应早于当事人之间约定的工程价款支付期限。 观点来源：最高人民法院第三巡回法庭《新型民商事案件理解与适用》 案例文号：（2017）最高法民申356号 46、建设工程价款优先受偿权系法定优先权，可以在人民法院调解书中明确建设工程价款享有优先受偿权——深圳市茂商会小额贷款有限公司、吉安市卓越建筑工程有限公司债权人撤销权纠纷一案 裁判要旨： 建设工程价款优先受偿权系法定优先权，对于在人民法院调解书中明确建设工程价款享有优先受偿权的情形，法律及司法解释并未予以禁止。故原判决认定相关民事调解书确认卓越公司对厂房基础的变卖、拍卖款享有优先受偿权并未违反法律、法规及司法解释的强制性规定，适用法律并无不当。 案例文号：（2019）最高法民申275号 47、建设工程价款优先受偿权从应付工程款之日起算，付款之日延长的，起算点相应延长——宁波建工股份有限公司、兰溪市喜瑞地产发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案 裁判要旨： Ⅰ、在当事人明确约定的工程款支付时间晚于工程竣工之日的情况下，本案中应当以工程款应支付时间作为建设工程优先受偿权的起算点。 Ⅱ、虽然双方在施工合同约定了付款期限和方式，但是因喜瑞地产未能按时足额支付工程款，双方重新进行约定，变更为不确定的付款期限。由于喜瑞地产未履行变更后的约定义务，宁波建工提起本案诉讼要求喜瑞地产支付案涉工程价款，可视为其享有的建设工程价款优先受偿权的行使期限的起点，故宁波建工2015年4月27日主张案涉工程价款优先受偿权，并未超过六个月的行使期限。 案例文号：（2019）最高法民再105号 48、计算实际施工人工程款时，实际施工人与承包人约定的计价标准与业主和承包人约定的计价标准不一致的，以实际施工人与承包人约定的为准——顺吉集团有限公司、余永生建设工程施工合同纠纷一案 裁判要旨： 在余永生与顺吉公司双方之间就案涉工程单价有约定的情形下，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，应当按照双方约定的单价确定本案工程款。 原审判决一方面适用上述规定认定余永生请求参照《建筑安装工程劳务承包》向顺吉公司主张工程款符合法律规定，另一方面又以双方没有约定工程单价为由，认定应参照顺吉公司与业主方的审核价确定本案工程款，逻辑矛盾，且缺乏法律依据，本院予以纠正。 案例文号：（2019）最高法民再115号 49、当事人在诉讼中达成的结算协议应当作为建设工程价款的认定依据。 观点来源：最高人民法院第三巡回法庭《新型民商事案件理解与适用》 案例文号：（2017）最高法民终20号 50、当事人对工程款付款时间没有约定或约定不明，建设工程未交付，工程价款也未结算的，欠付工程款利息应从当事人起诉之日计付。 观点来源：最高人民法院第三巡回法庭《新型民商事案件理解与适用》 案例文号：（2018）最高法民申3946号 五、最高人民法院第四巡回法庭（7） 51、建设工程价款优先受偿的范围包括利息或违约损失吗？ 答：承包人只能对建设工程价款行使优先受偿权，其因发包人违约所造成的损失不属于建设工程价款优先受偿的范围，不包括欠付工程款的利息。 就发包人欠付工程款的利息是否属于优先受偿权的行使范围，实践中有争议。有的法院认为迟延利息属于法定孽息，属于优先受偿权行使的范围；有的法院则认为迟延利息属于损失范围，不属于可以行使优先受偿权的范围。对此我们认为，利息虽然属于孽息，但是建筑工程价款利息是在发包人违约拖欠工程款的前提下产生，因此该利息属于发包方逾期付款给承包人造成的损失，不属于《建设工程价款优先受偿权批复》第3条规定中的承包人“实际支出的费用“范围，不能纳入优先受偿权的范围。 观点来源：最高人民法院第四巡回法庭《疑难案件裁判要点与观点》 52、建设工程优先受偿权的行使方式有哪些？ 答：诉讼不是建设工程承包人行使建设工程价款优先受偿权的唯一方式。承包人不仅可以通过诉讼的方式行使建设工程价款优先受偿权，还可以通过与发包人协商折价的方式行使建设工程价款优先受偿权。在执行法院根据发包人的其他债权人或抵押权人的申请对建设工程采取强制执行措施时，承包人向执行法院主张其对建设工程享有建设工程价款优先受偿权的，属于承包人行使建设工程价款优先受偿权的合理方式。 观点来源：最高人民法院第四巡回法庭《疑难案件裁判要点与观点》 53、建设用地使用权是否为建设工程优先受偿权的客体？ 答：关于建设工程价款优先受偿权的客体，依据《合同法》第286条的字面规定，针对的是“建设工程”本身，不包括建筑物所占用的土地价值部分，即其仅对建筑物价值部分享有优先受偿的效力，就建筑物所占用的建设用地使用权价值部分不发生优先清偿的效力。从建设工程价款优先受偿权的法理基础分析，承包人以提供劳务、投入材料等方式创造或增加了建筑物的价值，这是赋予其优先受偿权的法理基础。但土地使用权的价值不是承包人的施工行为所创造，故建设用地使用权不应成为建设工程价款优先受偿权的标的物。尽管根据“房地一体处分“原则，实践中要将建筑物和建设用地使用权一并进行处分，但在处理变卖价款时还要区分建筑物的价值和建设用地使用权的价值，建设工程价款优先受偿权仅对建筑物的价值部分有优先受偿的效力。 观点来源：最高人民法院第四巡回法庭编《疑难案件裁判要点与观点》 54、因合同价款支付方式的变更造成工程价款、工程期限改变的不必然导致合同实质性内容的变更——安徽蚌埠建筑安装工程集团有限公司因与蚌埠冠宜置业有限公司建设工程施工合同纠纷 裁判要点： 合同双方在合同签订时明知价款支付方式具有不确定性，并根据补充协议的支付方式支付工程价款的，一方以补充协议约定的支付方式的变更导致合同实质性变更主张相对方承担违约责任的，人民法院不予支持。 案例文号：（2021）最高法民申1013号 55、建设工程施工合同纠纷中以房抵债协议不以房屋过户或交付为生效条件——上诉人甲公司与被上诉人乙公司建设工程施工合同纠纷案 裁判要点： 以房抵债协议是诺成性合同，不以房屋过户或交付为生效条件。建设方按约定与施工方或施工方指定的购房人签订房屋买卖合同后，负有向购房人交付房屋的义务，双方约定抵顶的相应建设工程价款债权消灭。施工方以尚未办理房屋产权转移手续为由主张以房抵债协议不发生法律效力，仍请求建设方支付被抵顶的工程价款债权的，不应支持。 关于以房抵债协议是诺成性合同还是实践性合同，存在不同认识。第一种观点认为，以房抵债协议应参照以物清偿的构成要件和法律效果的有关理论，确定为实践性合同。当事人达成以房抵债协议后，且双方已办理产权过户手续的，以房抵债协议方能成立并生效。第二种观点认为，以房抵债协议是诺成性合同，双方以房抵债的合意一经形成，以房抵债协议即成立并生效。建设工程施工合同纠纷中，以房抵债协议签订后，建设方与施工方以房抵债的合意已经形成，以房抵债协议成立并生效。建设方根据协议约定与施工方或其指定的购房人签订房屋买卖合同后，施工方对建设方享有的相应工程价款债权应转化为对建设方享有的请求交付房屋和转移房屋所有权的债权，双方约定抵顶的工程价款债权消灭，建设方负有向施工方或指定购房人交付抵顶房屋的义务。 第二种观点是正确的。对于实践性合同和诺成性合同，我国合同法的基本立场是以诺成性合同为原则，实践性合同为例外。除非法律有特别规定，合同均为诺成性合同。我国没有关于以房抵债协议是实践性合同的规定，因此，以房抵债协议是诺成性合同，不以房屋过户或交付为生效条件。本案中，甲公司已就案涉17套商铺与乙公司以及乙公司指定的购房人分别签订《工程款相抵房屋确认书》和《商品房买卖合同》，并向指定购房人出具了购房款收据。甲公司与乙公司关于案涉17套商铺抵顶工程价款已经形成合意。双方意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。在案涉《工程款相抵房屋确认书》和《商品房买卖合同》成立生效的情况下，双方约定用房屋抵顶的建设工程价款债权消灭，甲公司负有向购房人交付房屋和转移房屋所有权的债务，案涉剩余17套商铺房款抵顶的建设工程价款应从甲公司尚欠的工程款中予以扣除。《建设工程施工合同司法解释》第3条已被《民法典》第793条吸收，未作实质性修改。 观点来源：最高人民法院第四巡回法庭编《疑难案件裁判要点与观点》 56、挂靠施工情形下，发包人善意是建设工程施工合同有效的前提条件——再审申请人甲公司与被申请人牛某某、乙公司建设工程施工合同纠纷案 裁判要点： 挂靠人以被挂靠人名义对外签订建设工程施工合同的效力，应根据发包人是否善意、在签订建设工程施工合同时是否知道挂靠事实来作出认定。如果发包人不知道挂靠事实，有理由相信真实承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人的利益，双方所签订的建设工程施工合同直接约束发包人和被挂靠人，该合同并不仅因存在挂靠关系而无效。被挂靠人将所承包工程交由挂靠人施工的行为系转包行为。转包行为违反法律强制性规定，属无效合同。如果发包人在签订合同时知道挂靠事实，发包人与挂靠人、被挂靠人在签订建设工程施工合同时均知道系挂靠人以被挂靠人的名义与发包人签订合同，则该行为属于隐藏行为。即三方当事人以发包人与被挂靠人之间的合同隐藏了发包人与挂靠人之间的合同。其中，发包人与被挂靠人之间的合同欠缺效果意思，属于通谋虚伪行为，依照《民法总则》第146条第1款（《民法典》第146条）规定，该合同无效。发包人与挂靠人之间的合同属于挂靠人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订的合同，依照《建设工程施工合同司法解释（一）》第1条第（2）项规定，该合同亦无效。 观点来源：最高人民法院第四巡回法庭编《疑难案件裁判要点与观点》 57、如果同一建设工程由多个施工方施工的，各施工方的建设工程优先受偿权如何计算？ 案例：2010月，乙公司与丙公司签订《建设工程施工合同》，约定由丙公司承建乙公司的案涉建设工程施工项目：某楼盘1-7号楼及相应地下室工程。签订合同后，丙公司首先进场对6-7号楼进行施工，该两幢楼土建工程已经完工，但未进行竣工验收；而1-3号楼施工至三层，因工程施工及工程款支付问题，双方发生争议，该工程于2012月起至诉讼发生时一直处于停工状态。 2013年，丙公司因工程款问题将乙公司诉至市中级人民法院，请求法院判令乙公司支付案涉工程（其中不含6-7号楼）的工程款，并对相应工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。该院判决乙公司向丙公司支付工程款4648万元及利息，丙公司在工程欠款4648万元范围内就案涉工程1-3号楼工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。A省高级人民法院二审维持原判。在该案诉讼过程中，双方确认，截至起诉之日，乙公司就本案诉争工程已支付工程款1434万元，一审法院对此予以确认。生效裁判同时认定，相关款项为乙公司支付的1-3号楼工程款。（以下简称判决一） 2015年1月，丙公司再次将乙公司诉至市中级人民法院，请求法院判决解除双方就案涉建设工程1-7号楼及相应地下室工程签订的《建设工程施工合同》等系列合同，丙公司对案涉建设工程1-3号楼、6-7号楼及相应地下室工程价款享有优先受偿权。该院判决，解除案涉《建设工程施工合同》等系列合同，丙公司在乙公司的工程欠款560万元范围内就案涉建设工程1-3号楼、6-7号楼工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。A省高级人民法院二审维持原判。（以下简称判决二） 2012年4月，甲公司、乙公司及某银行签订《委托贷款借款合同》，约定甲公司委托该银行借款1700万元给乙公司，甲公司与乙公司签订抵押合同，以乙公司的案涉建设工程项目6-7号楼抵押给甲公司，为1700万元借款提供担保，并办理了抵押登记手续。借款到期后，乙公司未按约定还款，甲公司起诉至市中级人民法院，该院于2013年作出民事判决，判决主文内容包括：甲公司对乙公司以其抵押的财产优先受偿。因乙公司未履行该生效判决确定的义务，甲公司申请强制执行。（以下简称判决三） 由此，甲公司向A省高级人民法院提出本案的第三人撤销之诉，请求撤销A省高级人民法院针对判决二作出的终审判决，对其中关于丙公司就案涉工程项目6-7号楼价款享有优先受偿权的内容予以改判，改判为丙公司在欠收工程款范围内对1-3号楼工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。 《建设工程价款优先受偿权批复》第条中明确规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”因工程款优先受偿权与抵押权之间的顺位是法定的，工程款优先受偿权一旦确定，则当然优先于抵押权，从而使抵押权人的权益在法律上受到影响，因此抵押权人为了争取己方的抵押权能够实现，在第三人撤销之诉中的诉讼思路通常是主张并证明施工人的建设工程价款优先受偿权并不成立，或以不合理的价格拍卖、变卖建设工程以至于损害了抵押权人享有的抵押权。本案就是第一种情况：作为抵押权人的甲公司主张并力图证明丙公司对案涉6-7号楼的优先受偿权并不成立。甲公司为了证明这一点，主张作为发包人的乙公司虽然仍欠付丙公司整体工程的部分工程款，但已支付的部分工程款中，已将案涉6-7号楼的工程款付清。换言之，因该两栋楼并不欠付工程款，不符合《合同法》第286条（《民法典》第807条）中“发包人未按照约定支付价款”的条件，丙公司不能依照该条规定，享有对该两栋楼工程价款的优先受偿权。若优先受偿权不存在，自然也谈不上甲公司的抵押权受到妨碍的问题，本案中，从乙公司与丙公司签订的《建设工程施工合同》及6-7号楼的《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》《工程开工报审表》与《开工报告》等证据综合判断，可以认定在整个案涉工程中，6-7号楼单独规划、先行施工，且根据《建设工程施工合同》的约定，6-7号楼工程进度在先，应当先行支付工程进度款。在案涉《建设工程施工合同》中，双方约定采用可调价格合同，并约定了相应的合同价款调整方法。在6-7号楼主体工程完工但未进行竣工验收，案涉工程并未整体完工的情况下，双方因工程款问题发生争议，引发判决一案件。在该案诉讼过程中，乙公司与丙公司确认，截至2013月，乙公司已向丙公司支付工程款1434万元，但每笔付款时，双方并未就相应款项系针对哪部分工程的支出作出专门约定，双方同时达成一致意见，确认将乙公司已支付的1434万元全部计入1-3号楼地下结构及地上三层工程的工程款，该事实已经由生效判决确认，且不违反法律规定，应当予以认可。因此，从乙公司已支付1434万元工程款的事实，无法推断出该款项系针对6-7号楼的付款，甲公司关于乙公司不拖欠该两栋楼工程款的主张不能成立。不能由此认定，6-7号楼的工程款巳经付清，丙公司由此丧失对该两栋楼工程价款的优先受偿权。 综上，如果同一建设工程施工合同项下有多个单位工程，对各单位工程的欠付工程款无法区分的，建设工程价款优先受偿权不宜针对各个单位工程分别计算，而应作为一个整体统一计算。 观点来源：最高人民法院第四巡回法庭编《疑难案件裁判要点与观点》 六、最高人民法院第五巡回法庭（4） 58、建设工程转包合同的结算是否应以承包合同的结算为前提？（最高人民法院第五巡回法庭2019年第5次法官会议纪要） 甲说：肯定说 本案转包合同采用的结算标准与承包合同相同。因而承包合同与转包合同具有牵连关系，不能作为完全相互独立的合同看待。承包人在收到实际施工人的结算资料后转交给发包人的行为，不构成对工程价款的认可。发包人未审核同意结算资料的，实际施工人无权请求结算。特别是在发包人与承包人已另案发生诉讼的情况下，将可能导致同一个工程在不同案件中出现不同金额的工程价款。另外，实际施工人提交的结算资料普遍存在「水分」。如果本案按照结算资料支持实际施工人主张的工程价款，而在发包人与承包人的另案诉讼中发包人提出有效抗辩，则可能导致承包人承担巨额差价损失。 乙说：否定说 本案转包合同只是约定按照承包合同定额结算，而非以前者结算为前提。转包合同与承包合同仍然属于独立的合同。转包人对实际施工人提交的结算资料未进行审核即提交发包人，且在实际施工人提起诉讼后仍未就结算资料欠缺真实合理性提出有效抗辩，理应承担相应责任。即便由此导致承包人可能承担一定的损失，亦应视为其应当承担的商业风险，不能作为其拒绝向实际施工人支付工程价款的理由。 法官会议意见：采乙说 承包合同与转包合同仅具有事实上的牵连关系而非法律上的牵莲关系，分属于独立合同。在当事人双方无特殊约定的情形下，转包合同的结算不以承包合同的结算为前提。实际施工人向承包人提交结算资料后，承包人理应在合理期间内审核并及时向实际施工人提出核定意见。承包人未对结算资料提出异议，而仅以发包人尚未与其结算作为抗辩事由的，应不予支持。即便在发包人与承包人、承包人与实际施工人的不同诉讼中可能会出现工程价款差异，但此种差异乃是两个合同事实牵连关系的体现，不能作为其具有法律牵连的理由。实际施工人提交的结算资料具有「水分」只是可能而非现实，且承包人可以通过审核结算资料挤掉「水分」，而不能将此项工作完全交由发包人处理。承包人长期怠于行使此项权利，造成的损失应由其自行承担。 59、发包人将依法不属于必须招标项目进行招投标后，招投标文件能否作为工程价款的结算依据？（最高人民法院第五巡回法庭2019年第44次法官会议纪要） 甲说：与必招项目的招投标程序相比，非必招项目的招投标程序较为随意。 乙公司以签署澄清文件方式对投标文件的相关内容进行了确认、调整，并对其投标报价进行相应核减。表明乙公司的投标报价并非完全按照工程施工所必需的成本加上合理利润后得出的准确数字。因《中标通知书》并未标明中标价，在《中标通知书》发出之后，双方仍可继续协商。案涉合同为当事人实际履行的合同，亦为当事人真实意思表示，应当作为工程价款结算依据。 乙说：不论是否属于必招项目，当事人选择以招标投标方式缔结合同，就应受招投标制度的约束。 招标、投标、《中标通知书》符合合同法上要约、承诺之成立合同关系的规定。甲公司向乙公司发出《中标通知书》时，案涉「中标合同」即告成立。招投标文件构成「中标合同」的内容，合同价格不一致，背离合同实质性内容的「书面合同」条款无效，应以「中标合同」为据确定工程款。 法官会议意见：釆乙说 甲公司选择以招投标方式缔结合同。经过招标、投标、开标、评标等环节，最终确定乙公司为中标人，并向其发送了《中标通知书》。按照要约、承诺合同订立的规定，甲公司的招标为要约邀请，乙公司的投标为要约，中标通知书为承诺。甲公司向乙公司发出《中标通知书》时，双方合同关系已经成立。乙公司在投标过程中所作的澄清系不构成对承诺的变更。根据《招标投标法》第四十六条的规定，双方不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。该条并未区分必招项目与非必招项目，应当一体适用。 60、先行判决在建设施工合同纠纷中如何适用？在当事人意思表示不明确的情况下，人民法院应如何裁判？（最高人民法院第五巡回法庭2019年第41次法官会议纪要） 甲说：应当在先行判决的适用中充分发挥法官的释明义务，明确当事人的申请是变更诉讼请求还是先行判决。 依照《民事诉讼法》第一百五十三条规定，先行判决仅为中间判决，如果人民法院根据当事人的申请或者经审理后认为可以先行判决的，在作出判决后应当就剩余部分继续审理，不应驳回当事人主张的其他诉讼请求。在当事人提交申请书明确请求先行判决、其他部分另行主张的情况下，人民法院应当向当事人释明，该申请究竟是请求先行判决还是主张变更诉讼请求，随后再针对其明确的意思表示作出裁判。 乙说：如果当事人提交的申请书已经明确其他部分将另行主张，应当理解为其明显具有变更诉讼请求的意思表示，可不适用先行判决，直接对査明部分进行裁判。 一审法院进行终局判决虽有瑕疵，但可以纠正，即将驳回甲、乙二人其他诉讼请求的部分撤销即可，并在说理部分阐明理由，以保留当事人的诉权。当事人可依据生效判决申请执行后就剩余款项另行起诉，这种做法也有利于解决当事人的资金困难。 法官会议意见：釆甲说 先行判决并非终局裁决，适用条件在《民事诉讼法》第一百五十三条已有规定，人民法院应当根据案件实际情况确定是否适用。在当事人囿于专业知识、文化水平等因素，于诉讼中提交的申请书存在表述不清或与法律规定相冲突的情形下，人民法院应当就其提交的申请书进行询问，在明确其真实意思后就相应法律效果作出释明，避免仅就字面模糊意思迳行裁判，出现裁判结果与当事人权利处分意思表示不一致的情形。根据民事诉讼法理论，驳回诉讼请求的判决可以发生既判力，当事人不得就该请求再次提起诉讼，一审法院先行判决并驳回当事人其他诉讼请求的做法，使得当事人就该部分诉讼请求无法另诉主张，显属错误。 61、项目经理以工程项目部名义对外借款应否由公司承担还款责任？（最高人民法院第五巡回法庭2019年第49次法官会议纪要） 甲说：由公司承担还款责任 项目经理代表公司与实际施工人之间进行了多项与项目相关的活动，作为债权人的实际施工人知道或应当知道项目经理的身份；借条上也加盖了公司工程项目部的印章，因此，债权人有理由相信借款主体为公司。公司内部对项目经理职权范围的限制，不得对抗善意相对人，且债权人对于借款的实际用途无法了解。因此，应该认定该款为公司借款，由公司承担还款责任。 乙说：由项目经理个人承担还款责任 项目经理只有权进行与工程项目有关的行为，但无权进行与工程项目无关的个人借贷。尽管借条上加盖了公司工程项目部的印章，但并非所有加盖公章的行为都视为公司认可的行为，应只限定于与项目相关的行为。案涉借条上并未载明该款为项目保证金或其他与工程相关的用途，借款均进入项目经理个人账户，而非公司账户，且无任何证据可以证明借款实际用于项目工程。因此，应认定该款为项目经理的个人借款应由其个人承担还款责任。 法官会议意见：采乙说 项目经理以工程项目部名义对外借款由公司承担还款责任需要满足三个条件。 首先，行为人具有代理权外观。项目经理有权以公司名义进行与工程项目相关的活动。案涉行为人以项目经理的身份与相对人进行过多次与工程相关的活动，其所出具的借条上不仅签有公司项目经理的签名，且加盖有公司工程项目部的印章，因此，相对人有理由相信项目经理具有代理权。 其次，相对人善意且无过失。相对人知道或者应当知道项目经理只有权进行与工程有关的行为，对外借款一般情况下不属于其职责范围内的事务。在对外借款的情况下，借条上应写明所借款项的实际用途，否则无法证明相对人并无过失。 最后，所借款项实际用于工程建设。案涉借条上并未写明所借款项的实际用途，且借款均进入项目经理的个人账户，相对人亦无任何证据证明借款实际用于工程建设。因此，在无法证明所借款项实际用于工程建设的情况下，应由项目经理个人承担还款责任。 七、最高人民法院第六巡回法庭（12） 62、《建工司法解释（一）》第1条规定，承包人因未取得资质、超越资质、借用资质或者转包、违法分包等与他人签订的建设工程施工合同无效。司法实践中，承包人转包、违法分包一般包括哪些情形，有关工程价款、工程质量纠纷该如何处理？ 答：以转包或者违法分包方式签订的建设工程施工合同无效。关于转包违法分包的认定，可以参照住房和城乡建设部印发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第7条、第8条以及第11条、第12条规定的具体情形进行认定。承包人从发包人处取得建设工程后再与他人签订的转包合同、违法分包合同无效，但不影响发包人与承包人之间签订的建设工程施工合同的效力。司法实践中，要注意区分合同性质，并对合同效力作出相应的认定。 工程转包、违法分包情形下，转承包人、违法分承包人如果与发包人形成了事实上的施工合同关系，且建设工程质量合格的，转承包人、违法分承包人可以直接依据《建工司法解释（一）》第24条规定，请求折价补偿。判断是否形成了前述事实上的施工合同关系，重点是看发包人是否认可实际施工人的地位，具体可以考量发包人是否直接支付工程进度款、是否在工程施工过程中进行联系或检查、是否直接进行工程价款结算、是否指定的转（分）承包人等因素。转承包人、违法分承包人就其具体施工范围内的工程价款与发包人结算以后，转包人、违法分包人不能再就转承包人、违法分承包人具体施工范围内的工程价款向发包人主张权利。存在转包、违法分包情形，发生工程质量争议的，发包人可以依据《建工司法解释（一）》第15条主张权利。 如果无法认定实际施工人与发包人建立了事实上的施工合同关系，应当依据各方当事人各自的合同关系确定发包人欠付转包人、违法分包人的工程款数额，以及转包人、违法分包人欠付转承包人、违法分承包人的工程款数额。发包人与转包人、违法分包人之间的结算协议，转包人、违法分包人与转承包人、违法分承包人之间的结算协议均只对协议当事人发生效力，不能对抗协议之外的第三人。如果相关付款义务主体能够举证证明已经按照结算协议支付了相应工程款，则在已付工程款范围内免除付款责任。 观点来源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，2022年11月，人民法院出版社。 63、挂靠施工情形下，如何认定相关合同的效力，实践中如何解决有关工程欠款、工程质量纠纷？ 答：在挂靠施工情况下，涉及发包方与施工方施工合同的外部法律关系以及被挂靠方与挂靠方借用资质的内部法律关系。对于相关合同效力的认定，应当区分内部关系和外部关系以及发包人是否善意来认定相关合同的效力。 在挂靠人与被挂靠人之间的内部关系上，挂靠行为属于借用资质行为的，因违反《建筑法》第26条规定，应当认定为无效行为。 在挂靠人、被挂靠人与发包人外部关系的认定上，应当根据发包人在签订建设工程施工合同时是否知道挂靠事实作出认定。如果发包人不知道挂靠的事实，有合理理由相信履行施工合同义务的就是被挂靠人，此种情况下被挂靠人以自己的名义与发包人签订施工合同的行为属于真意保留，被挂靠人的表示行为与真实意思不一致，但发包人的表示行为与真实意思是一致的。这种情况下，应当优先保护发包人的利益，该合同属于可撤销合同，并不仅因存在挂靠关系就当然无效。被挂靠人将所承包工程交由挂靠人施工的行为属于转包行为，根据《建工司法解释（一）》第1条第2款规定，该转包合同属于无效合同。如果发包人知道挂靠事实，根据《民法典》第146条规定，该发包人与被挂靠人之间的施工合同属于以虚假的意思表示实施的民事法律行为，应当认定无效。 发包人、被挂靠人、挂靠人之间的工程欠款纠纷，除法律和司法解释另有规定外，应按照合同相对性原则，分别按照各自之间的合同关系处理。出现工程质量问题的，发包人依据《建工司法解释（一）》第7条规定主张权利的，人民法院应予支持。如果发包人与挂靠人之间在工程施工中建立了事实上的施工合同关系，发包人或挂靠人直接请求对方承担相应民事责任，人民法院应予支持。 观点来源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，2022年11月，人民法院出版社。 64、转包、违法分包、借用资质情形下，相关转包合同、违法分包合同、出借资质签订的施工合同中约定的管理费该如何认定和处理？ 答：建设工程施工领域，相关转包合同、违法分包合同、出借资质签订的施工合同无效。相关合同中约定的管理费不能理解为转包人、违法分包人或者有资质的施工单位转包、违法分包工程或者出借资质的对价或好处。如果转包人、违法分包人或者有资质的施工单位仅仅给予工程或出借资质但没有实施具体的施工行为或管理行为，对于转包人、违法分包人或者出借资质人提出的支付管理费的请求，一般不予支持；如果转包人、违法分包人或者出借资质人在给予工程或出借资质后也实施了一定的施工行为或管理行为，应当考虑转包人、违法分包人或者出借资质人的支出成本、合同各方的过错程度、实现利益平衡等因素，在各方之间合理分担该管理成本损失。 观点来源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，2022年11月，人民法院出版社。 65、如何理解和把握《建工司法解释（一）》第1条第1款第3项规定，建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，建设工程施工合同应认定无效？ 答：根据《建工司法解释（一）》第1条第1款第3项的规定，建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，建设工程施工合同应认定无效。准确把握该条文含义，应当区分两种情况：一是必须进行招标而未招标；二是中标无效。关于必须进行招标的工程，相关国家部委曾经先后作出有关规范性规定，应当以有关规定为准来确定必须进行招标的工程范围。2018年6月1日施行的《必须招标的工程项目规定》及2018年6月6日施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》规定，商品住宅项目已不属于必须招标工程范围，如果仍然以此为依据认定相关施工合同未经招投标程序因此无效就属于适用法律错误。如果签订施工合同时属于应当招标的工程项目，但诉讼中按照新的规定已不属于应当招标的工程项目，则不应以必须进行招标而未招标为由认定合同无效。 关于中标无效的把握，即使诉争的建设工程并非必须进行招标，但如果发包人主动选择采取招标方式，那么就应当遵守《招标投标法》等法律规定。如果招标程序中出现先定后标、串标、围标、行贿以及采取非法手段阻止、干预其他投标人参加投标活动等行为，该中标行为违反了《招标投标法》等法律的强制性规定，破坏了公平竞争的市场秩序这一社会公共秩序、因此也应当认定无效。 观点来源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，2022年11月，人民法院出版社。 66、建设工程合同纠纷案件对外委托鉴定工作中，如何确定委托鉴定范围、鉴定期限？ 答：人民法院在审理建设工程合同纠纷案件中对外委托和组织司法鉴定工作，应依照《人民法院司法鉴定工作暂行规定》（法发〔2001〕23号）、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》（法释〔2002〕8号）、《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》（法〔2020〕202号）相关规定，认真审查拟鉴定事项是否属于待查明案件事实的专门性问题。有关工程价款数额的确定和工程质量等方面的问题，如果当事人不能协商一致或者通过其他方式达成解决方案，人民法院可以根据当事人的申请对外委托鉴定。对于明显不属于专门性事实问题的，依法不应委托鉴定。拟鉴定事项所涉鉴定技术和方法没有科学可靠性的，也不应委托鉴定。委托鉴定的，应根据鉴定事项的难易程度、鉴定材料准备情况等，合理确定鉴定期限；鉴定机构、鉴定人因特殊情况需要延长鉴定期限的，应提出书面申请，由人民法院根据具体情况决定是否延长。 观点来源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，2022年11月，人民法院出版社。 67、建设工程施工合同纠纷委托鉴定工作中应注意哪些因素或事项？如何采信和认定鉴定意见？ 答：建设工程合同纠纷案件专业性较强，诉讼标的大，且审理周期长，要注意避免以鉴代审和拒绝裁判情况的发生。在当事人未申请鉴定的情况下，对显而易见的工程质量问题或者通过其他方式能够认定工程价款的，为了避免鉴定周期过长、鉴定费用高昂给当事人造成诉累，人民法院应根据举证责任分配原则对于能够查明的案件事实及时作出裁判，不得拒绝裁判。同时，也要避免仅对无争议部分作出裁判，而对有争议部分告知当事人另行主张权利，不利于一次性解决纠纷。对于确需通过对外委托鉴定解决的争议事项，人民法院应向负有举证证明责任的一方进行充分释明。一审程序中经人民法院释明当事人明确表示不申请鉴定，二审程序中又申请鉴定的，除对方当事人同意或者有其他合理情形外，二审法院原则上不再对外委托鉴定。未经法庭组织双方当事人质证的材料（包括补充材料），不得作为鉴定材料。 对待鉴事项具有相应的合法资质的鉴定机构和鉴定人员出具的鉴定意见，属于案件的证据，是否可以作为认定案件事实的根据、哪些部分可以作为认定案件事实的根据，人民法院应组织案件当事人对该鉴定意见进行质证，并结合当事人的质证意见进行审查认定。 观点来源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，2022年11月，人民法院出版社。 68、如何理解和把握《建工司法解释（一）》第22条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”的规定？ 答：工程项目招标的重要文件包括招标文件、投标文件、中标通知书等，通过招标程序发包的工程项目应当依据上述文件的主要内容签订工程施工合同。实践中，当事人之间签订并实际履行的工程施工合同与上述招投标文件、中标文件在工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等方面并不一致，有的施工合同还进行了备案，就出现所谓的“黑白合同”“阴阳合同”现象。无论当事人之间签订并履行的工程施工合同是否经过备案，如果与前述招投标文件、中标文件关于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等方面内容不一致，当事人之间就工程价款的结算产生争议，人民法院应当以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据。 但是，不能认为违背了招投标文件、中标文件签订的工程施工合同就当然无效，只有就有关工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容约定不一致的，才可能导致工程施工合同无效。其他有关违约责任、争议解决条款等即使不一致的，也不必然导致工程施工合同无效。工程施工合同关于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等方面对招投标文件、中标文件内容进行了非实质性变更的，也不必然导致工程施工合同无效。对于非实质性变更的把握，应当考虑具体变更的内容、外部客观情况当事人的主观意思等综合因素。另外，工程中标后，如果建设工程合同的基础条件发生了招投标活动中无法预见的、不属于商业风险的重大变化继续按照中标通知书签订并履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人依据《民法典》第533条规定，与对方重新协商达成的建设工程合同，一般应认定为有效。 观点来源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，2022年11月，人民法院出版社。 69、关于工程价款的结算，仅完成部分工程量能否依据建设工程合同约定的计价标准或计价方法结算工程款？ 答：建设工程合同约定了工程价款的计价方法或者计价标准，但承包人仅完成部分工程量且已完成部分的工程质量合格，除非当事人明确约定该计价方法或标准只适用于全部工程完工的情形，承包人主张依据合同约定的计价方法或者标准计取已完工程的工程价款或者相关费用的，人民法院应当予以支持。如果当事人之间在仅完成部分工程量的情况下，无法就已完成部分工程价款的计价标准或计价方法达成一致，诉讼中可由主张权利一方通过申请委托鉴定的方式予以解决。 观点来源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，2022年11月，人民法院出版社。 70、建设工程合同约定以审计部门出具的审计报告或者结论作为工程价款结算依据的，该如何理解和把握？ 答：建设工程合同约定以审计部门出具的审计报告或者结论作为工程价款结算依据，发包人未按约报请审计部门对工程价款进行审计的情况下，以未经审计部门审计为由拒付工程价款的，人民法院不予支持。如果审计部门未在合理期限内进行审计或者出具审计报告或结论，或者有证据证明审计结论明显不当的，承包人有权对未经审计以及缺少审计结论的工程价款或审计结论错误的工程价款申请司法鉴定。 观点来源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，2022年11月，人民法院出版社。 71、委托代建关系的付款责任主体如何确定？ 答：采取委托代建模式进行工程开发建设的，工程价款的给付义务人应当根据建设工程合同的约定确定。委托人（建设单位）、代建人、使用人在代建合同中关于工程价款给付义务人的约定，除非承包人认可，该约定对承包人没有约束力。如果代建法律关系中对工程价款的给付义务人没有约定委托人（建设单位）、代建人、使用人三方共同作为发包人与承包人签订建设工程合同的情况下，委托人（建设单位）、代建人、使用人三方应向承包人共同承担支付工程价款的义务；委托人（建设单位）或者使用人向代建人支付了部分或全部工程价款，但代建人未向承包人支付相应的工程价款的，委托人（建设单位）或者使用人并不能因此免除付款责任。 委托人（建设单位）或者使用人没有作为发包方与承包人签订建设工程合同的，如果建设工程合同履行过程中存在委托人（建设单位）或者使用人直接向承包人支付工程价款、设计变更施工方案或者增减工程量并直接对承包人进行指示、参与施工现场管理等情形，足以认定委托人（建设单位）或者使用人已经加入建设工程合同的履行中，承包人起诉要求委托人（建设单位）或者使用人与代建方共同承担支付工程款义务的，人民法院应予支持。代建人以自己的名义在委托人的授权范围内与承包人订立的施工合同，承包人在订立合同时知道代建人与委托人之间的代建关系的，根据《民法典》第925条的规定，该施工合同直接约束委托人和承包人；但是，有确切证据证明该合同只约束代建人和承包人的除外。根据委托代建合同约定，代建人享有对委托人（建设单位）或者使用人代建费用债权，承包人如果认为代建人怠于行使该债权影响其到期工程价款债权，依照《民法典》第535条规定提起代位权诉讼的，人民法院应予受理并在查明相关案件事实后作出相应的裁判。 观点来源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，2022年11月，人民法院出版社。 72、审判实践中，如何把握建设工程价款优先受偿权的权利行使主体、权利的保护范围以及权利的行使条件和方式等？ 答： ●关于建设工程价款优先受偿权的主体。 （1）因建设工程价款优先受偿权在性质上属于法定优先权的性质，因此不宜扩大权利主体范围，应当根据《民法典》第807条和《建工司法解释（一）》第35条规定，限制在与发包人订立建设工程施工合同的承包人范围内。 （2）转承包人、违法分承包人等实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。但应当注意，《建工司法解释（一）》第43条、第44条规定实际施工人可以向发包人主张支付工程价款，或者以《民法典》第535条对发包人提起代位权诉讼，代位权行使之范围为债权及其从权利，优先受偿权作为从权利即应包括在代位权范围内。 （3）承包人将建设工程价款转让他人并通知发包人的，从确保承包人债权尽快实现并合理保值的角度出发，依照《民法典》第547条规定，应认定该工程价款债权受让人有权对发包人主张工程价款优先受偿权。 ●关于建设工程价款优先受偿权的范围。 （4）根据《建工司法解释（一）》第40条的规定，承包人的建设工程价款优先受偿范围包括直接费用以及包括企业管理费、利润、规费、税金等间接费用在内的全部建设工程价款，但不包括建设工程价款的利息以及因发包人违约产生的违约金、损害赔偿金等。 （5）依照《建工司法解释（一）》第40条第1款的规定，发包人从建设工程价款中预扣的质量保证金，属于建设工程价款的一部分，虽该保证金系为工程质量保证期内出现质量问题时保证工程及时得到修复而预留，但属于优先受偿范围。 （6）对于承包方单独另行交纳的质量保证金，因不属于工程价款，不享有优先受偿权。 ●关于建设工程价款优先受偿权的行使条件和方式。 （1）根据《建工司法解释（一）》第41条的规定，承包人应在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过18个月，自发包人应当给付结算工程价款之日起算。发包人应当给付结算工程价款之日，根据《建工司法解释（一）》第27条规定确定。 （2）建设工程施工合同是否有效，一般不影响工程价款优先受偿权。 （3）建设工程价款优先受偿权不因建成的房屋已经办理商品房预售合同网签而消灭，承包人仍有权依法就工程折价或者拍卖的价款优先受偿，但法律、司法解释另有规定的除外。 （4）承包人行使建设工程价款优先受偿权，不以工程竣工并交付为前提，无论工程是否完工，工程质量合格的，承包人可以主张优先受偿权。 （5）根据《民法典》第807条规定的“根据建设工程的性质不宜折价、拍卖”的建设工程一般包括：违章建筑、工程质量不合格且难以修复的建筑，法律禁止抵押的不动产，非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施及不宜单独折价拍卖的分部、分项工程等。 （6）根据《民法典》第807条规定，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以请求人民法院将工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。承包人行使建设工程价款优先受偿权，既可以通过提起诉讼或者申请仲裁的方式，也可以通过直接向发包人主张权利的方式；直接向发包人主张权利的，承包人对此负有举证证明责任；以诉讼的方式行使建设工程价款优先受偿权的，人民法院可予以判决确认。 观点来源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，2022年11月，人民法院出版社。 73、实际施工人的类型包括哪些？与实际施工人有关的建设工程施工合同纠纷案件，实践中包括哪些常见的法律适用问题？ 答：一般来说，实际施工人包括转包合同的转承包人、违法分包合同的分承包人和外部挂靠关系中借用资质的单位或个人三种类型，实际施工人就是上述违法情形中实际完成了施工任务的单位或者个人。实际施工人与发包人之间没有直接的合同关系或者名义上的合同关系，实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间也不存在劳动人事关系或者劳务关系。施工企业的内部承包关系以及与施工企业通过合作、劳务分包、专业分包等方式开展施工活动的，可根据具体情况认定相应的法律关系。 审理与实际施工人有关的建设工程施工合同纠纷案件，既要准确把握法律、司法解释条文含义，也要树立保护合法、显名民事主体利益的司法价值取向。实际施工人获得法律保护的利益原则上不应超过合法施工主体的权利范围。发包人与承包人之间关于工程价款的结算，对实际施工人具有拘束力，但是各权利义务主体有明确约定或在性质上不宜适用于实际施工人、实际施工人能够举证证明发包人与承包人以结算故意损害实际施工人利益的除外。实际施工人与其相对方就施工范围内工程价款的结算仅约束协议双方，不能以此约束发包人，但是实际施工人能够举证证明该结算系依据发包人与承包人之间施工合同中关于工程价款结算办法的约定作出的除外。 《建工司法解释（一）》第43条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本条解释涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。 原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。承包人已经起诉发包人支付工程款的，实际施工人可在一审法庭辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，人民法院不应受理。实际施工人既有权要求发包人支付欠付工程款，也有权主张欠付工程款的利息。人民法院应当查明发包人欠付承包人的工程款及承包人欠付实际施工人的工程款。实际施工人对工程款支付条件成就、欠付工程款金额等承担举证证明责任；发包人提出已支付工程款金额以及所欠工程款与其无关等抗辩的，应当承担举证证明责任。因发包人并非实际施工人的合同相对方，发包人在其欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担的付款责任，是一种补充责任。发包人向实际施工人给付相应的工程款后，各方当事人之间相对应的债权债务关系均消灭。 层层转包或多次分包的，实际施工人不能向与其没有合同关系的承包人、分包人等中间环节主体主张工程款，但发包人已向承包人、分包人支付全部工程款的除外。未进行实际施工的转承包人、转分包人等中间环节主体不是实际施工人，不能突破合同相对性向发包人主张权利。 观点来源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，2022年11月，人民法院出版社。 转载请注明来源！ 全国法院：审理建设工程合同纠纷司法文件汇编（更新至2023年7月） 全国法院：审理民商事纠纷综合类司法文件汇编（更新至2023年8月） 全国法院：审理人身损害赔偿纠纷司法文件汇编（更新至2023年8月） 全国法院：审理民商事再审案件司法文件与裁判规则汇编 全国法院：关于民商事案件诉讼程序的司法文件与裁判观点汇编（更新至2023年7月）

天津法院两案例入选天津市2023年度优化营商环境十佳典型案例

2023年，天津市各区、各部门锚定建设市场化法治化国际化一流营商环境目标，探索形成了一批优化营商环境的好经验好做法。近日，市政务服务办组织开展“2023年度优化营商环境十佳典型案例”评选活动，从99个典型案例中评选出十佳典型案例。 其中，天津法院两案例入选！ 案例三：滨海新区法院推出 汽车融资租赁承租人风险提示书 案例九：和平法院推进庭审记录方式改革 天津东疆综合保税区作为国家租赁创新示范区，区域注册租赁企业4000余家，租赁资产约占全国的六分之一，每年衍生融资租赁纠纷7000余件，占天津市此类案件总量的90%以上。汽车融资租赁案件中部分承租人法律观念匮乏、风险意识和权利保护意识欠缺，易引发违约风险，导致租赁企业和承租人利益双重受损，影响汽车融资租赁行业健康发展。针对这一情况，滨海新区法院制定全国首份汽车融资租赁承租人风险提示书，引导承租人群体提高风险防范意识，降低违约风险，助力汽车融资租赁行业健康有序发展。 汽车融资租赁承租人风险提示书包含：认真阅读合同条款，识别法律关系性质；妥善保管身份信息，审慎进行电子签约；提高法律风险意识，切勿随意代人签约；具有特殊购买目的，关注资质办理条件；出现车辆瑕疵风险，依法找准维权对象；未经出租人同意，不可随意更换、处分租赁物；审慎进行付款操作，注意备注付款信息；如遇车辆毁损灭失，不可单方拒付租金；增强证据留存意识，依法维护合法权益；注重约定送达条款，预留准确送达地址等十个方面内容。 为更好地保护当事人的诉讼权利，解决“案多人少”的矛盾，打造优质法治化营商环境，和平法院全面推进智慧法院建设，借力数字技术释放审判“生产力”，积极应用新型庭审系统，探索新型庭审记录方式，以“ 无书记员记录庭审模式 ”改革为基础，多措并举优化审判资源配置，提高审判质效和司法公信力。 一是创新工作理念，变革庭审记录新方式，以“录音录像”结合“语音实时转换技术”实现庭审记录随庭生成、电子流转；二是制定工作方案，制度保障改革落实，研究制定《和平区人民法院关于无书记员记录庭审模式改革试点工作的意见》，对院内20个法庭的庭审系统进行升级改造；三是组织专项业务培训，试点工作无缝衔接，通过“和法讲堂”进行经验总结推广，邀请使用系统频率高、操作流畅的法官分享新模式使用经验；四是“无书记员记录庭审模式”与在线诉讼相融合，提质增效减负多方共赢，当事人可以通过微信小程序或PC客户端扫码进行庭审接入，远程完成庭审流程，举证质证、法庭辩论环节庭审时间节约50%，案件庭审时间节省超过25%；五是“无书记员记录庭审模式”+要素式审判相结合，审判效率再提升，提取必备事实和法律要素，简化无争议要素审理程序，对争议要素重点审理的审判工作方式，庭审平均时长减少30%。 END 来源：天津政务服务 滨海新区法院、和平法院 制作：朱明岩

【济南高新区法院·王刚 秦国静】有追索权保理合同法律关系性质及债务人承担清偿义务范围的认定

山东法院民法典适用典型案例150 有追索权保理合同法律关系性质及债务人承担清偿义务范围的认定 ——山东某保理公司诉高密某建设公司等保理合同纠纷案 裁判要旨 一、保理是指债权人依据与保理商之间的合同约定，将现在的或者将来的、基于与债务人订立的基础合同产生的应收账款转让给保理商，保理商向其提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等多种服务项目中的至少一种。保理业务以债权人转让其应收账款债权为前提，集应收账款催收、管理、坏账担保及融资于一体。 二、保理商在保理期限届满未收回应收账款时，既有权要求应收账款债权人回购债权或返还保理融资款本息，也有权要求应收账款债务人支付保理融资款本息，此为有追索权的保理合同，但保理商主张权利的范围应以保理合同约定的融资款本息和相关费用为限。 基本案情 山东某保理公司向济南高新技术产业开发区人民法院起诉称：其与高密某投资公司、高密某建筑公司于2021年10月9日签订《保理融资协议》，约定高密某建筑公司将其所有的与高密某投资公司的79957700元债权转让给山东某保理公司，山东某保理公司向高密某建筑公司提供有追索权的保理融资服务，保理融资额度为60000000元。合同签订后山东某保理公司向高密某建筑公司发放了合计60000000元的保理融资款。高密某实业公司、高密某集团公司提供保证。上述应收账款到期后，高密某投资公司未向山东某保理公司支付到期应付账款，高密某建筑公司亦未回购应收账款债权，为此山东某保理公司诉至法院，请求法院判令：1、高密某投资公司向山东某保理公司偿还应付账款79957700元；2、高密某建筑公司承担回购责任，回购价款包括保理融资款本金60000000元和逾期付款利息。 高密某投资公司、高密某实业公司、高密某集团公司辩称，一、本案的保理合同性质属于有追索权的保理合同，山东某保理公司作为保理人，既向应收账款债权人即高密某建筑公司主张了返还保理融资款本息，又向应收账款债务人即高密某投资公司主张了应收账款债权，其应以保理融资款本息和相关费用为限；二、融资款项发放当日，山东某保理公司预先收取了融资款的利息和服务费，共计7200000元，依据《最高人民法院印发<关于进一步加强金融审判工作的若干意见>的通知》第二部分第2条、第4条之规定，预先收取的利息和服务费理应从本金中予以扣除，因此山东某保理公司与高密某建筑公司的实际融资本金数额为52800000元。 济南高新技术产业开发区人民法院经审理查明，2021年10月19日，山东某保理公司与高密某建筑公司就高密某建筑公司与高密某投资公司之间的应收账款签订《保理融资协议》，合同约定高密某建筑公司向山东某保理公司转让其对债务人即高密某投资公司享有的合法应收账款金额79957700元，根据上述应收账款，山东某保理公司向高密某建筑公司发放保理融资款60000000元。后高密某投资公司未按约清偿债务，高密某建筑公司亦未回购应收账款债权。 裁判结果 济南高新技术产业开发区人民法院一审判决：被告高密某投资公司于本判决生效之日起十日内向原告山东某保理公司偿付应收账款60000000元及逾期利息（以60000000元为基数，自2022年10月20日起至实际给付之日，按照合同签订时全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款报价利率的4倍计算）；被告高密某建筑公司应于十日内向原告山东某保理公司回购应收账款60000000元及逾期利息（以60000000元为基数，自2022年10月20日起至实际给付之日，按照合同签订时全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款报价利率的4倍计算）。 宣判后，各方当事人均未提出上诉，判决已发生法律效力。 案例解读 《中华人民共和国民法典》首次将保理合同纳入合同编分则，以专章的形式加以专门规范，是民法典新增内容。近年来，保理业务在我国国内贸易中的运用也明显增多。保理，是指债权人依据与保理商之间的合同约定，将现在的或者将来的、基于与债务人订立的基础合同产生的应收账款转让给保理商，保理商向其提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等多种服务项目中的至少一种。保理业务以债权人转让其应收账款债权为前提，集应收账款催收、管理、坏账担保及融资于一体，具有综合性。 司法实践中，常见名为保理实为借贷合同的情形，对于两者的区别可从以下两方面把握。 一方面，二者在交易结构上存在明显区别，保理存在基础合同及保理合同两个法律关系，涉及三方独立的主体，即保理商、债权人及债务人，债权人通过与债务人订立基础合同而产生债权，并将该债权转让给保理商，保理商为债权人提供管理债权、保理融资等金融服务，债权人与债务人之间的基础合同是保理合同成立的必要条件；而借贷关系只涉及两方主体，即债权人与债务人之间仅产生资金出借及返还的单一法律关系[1]。本案中，保理合同涉及山东某保理公司、高密某建筑公司、高密某投资公司三方主体，且三方之间既存在导致债权产生的基础合同，亦存在保理合同，符合保理的交易结构。 另一方面，保理合同应当符合法律要求的基本特征。根据民法典第七百六十一条规定，保理合同的法律性质是以债权转让为核心的综合金融服务合同，保理商开展的融资性业务也应当与应收账款相关联。即保理合同应当符合以应收账款转让为前提、保理人基于应收账款的转让向转让方提供综合性金融服务的特征，综合性金融服务包括但不限于提供资金融通、应收账款管理或催收、应收账款债务人的付款担保等服务。[2]其中，应收账款转让是保理国际条约和国内行业监管规定要求的保理的核心要件，是保理成立的前提。[3]本案中，高密某建筑公司将对高密某投资公司享有应收账款转让给山东某保理公司，山东某保理公司还要求债务人高密某投资公司进行确认，可以认定山东某保理公司对应收账款尽到了合理的审核义务，符合保理合同对应收账款转让的要求；山东某保理公司作为保理人，其向应收账款债权人即高密某建筑公司支付保理融资款，符合保理合同中保理人应当向转让方提供综合性金融服务的特征要求。故案涉《保理融资协议》具有保理合同的法律特征，应由保理合同法律关系进行调整。 在保理分类中，按照保理人在债务人破产、无理拖欠或无法偿付应收账款时，是否可以向债权人反转让应收账款、要求债权人回购应收账款或归还融资的不同，分为有追索权保理和无追索权保理。《中华人民共和国民法典》第七百六十六条规定：“当事人约定有追索权保理的，保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人。”即在有追索权保理中，保理人有权选择向应收账款债权人主张返还保理融资本息或者回购应收账款债权，亦有权选择向应收账款债务人主张应收账款债权，有效避免了承担债务人不能清偿债务的风险。本案中，涉案合同中明确约定了应收账款回购内容，故本案系有追索权的保理合同纠纷。山东某保理公司作为有追索权的保理人，在保理期限届满未收回应收账款时，向应收账款债务人主张偿还融资款本息符合法律规定及相关立法精神,应予以支持。庭审中，双方当事人对于应偿还的数额存在一定的分歧，山东某保理公司主张高密某投资公司应在应收账款79957700元本金及相应利息范围内承担清偿责任，高密某投资公司则认为其仅应当在融资款60000000元本金及相关利息的范围内承担责任。根据《中华人民共和国民法典》第七百六十六条的规定，山东某保理公司有权要求债务人高密某投资公司清偿，但应以60000000元融资款本息及相关费用为限，超出部分应当向高密某投资公司进行返还。 [1]参见河南省荥阳市人民法院《保理合同法律关系的认定》，中国法院网 [2]杨立新、李怡雯：《中国民法典新规则要点》，法律出版社2020年版，第390页。 [3]李阿侠：《保理合同原理与裁判精要》，人民法院出版社，2020年版，第85页。 相关法条 《中华人民共和国民法典》第七百六十一条 保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。 《中华人民共和国民法典》第七百六十六条 当事人约定有追索权保理的，保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人。 编写人简介 王刚 济南高新技术产业开发区人民法院 立案庭四级高级法官 秦国静 济南高新技术产业开发区人民法院 立案庭法官助理 一审独任审判员：王 刚  法官助理：秦国静 编写人：济南高新技术产业开发区人民法院 王 刚              济南高新技术产业开发区人民法院 秦国静 审定人：山东省高级人民法院 芦 强、田丽荣              济南市中级人民法院 陈李丽 ▼更多信息，长按|扫描二维码 关注©山东高法 来源：山东高院审管办 编辑：石慧 买不到返程车票不能按时上班，算旷工吗？ 夫妻关系存续期间所欠借款，是否需要共同偿还？ 雇人擦玻璃，受雇人不慎坠落谁来担责？

2023年度蓉城政法先锋名单

2月28日，市委政法工作会召开，会上宣读了《中共成都市委政法委员会关于表扬2023年度蓉城政法先锋集体和个人的通报》。其中，成都法院12个蓉城政法先锋集体、30名蓉城政法先锋个人被通报表扬。 一起看看成都法院 哪些个人和集体上榜 2023年度蓉城政法先锋 集体和个人通报表扬名单 一、蓉城政法先锋集体（12个入选） 锦江区法院民事审判第二庭 青羊区法院太升人民法庭（金融法庭） 武侯区法院晋阳人民法庭（医疗法庭） 新都区法院 温江区法院民事审判第二庭（金融审判庭） 郫都区法院 简阳市法院 彭州市法院丽春人民法庭（家事法庭） 崇州市法院街子旅游环保法庭（大熊猫国家公园成都片区法庭） 金堂县法院行政审判庭（综合审判庭） 市法院审判管理办公室（审判委员会办公室） 成都国际商事法庭 二、蓉城政法先锋个人（30名入选） 四川天府新区 陈   思（女） 四川天府新区法院（四川自由贸易试验区法院）天府总部商务区人民法庭庭长、一级法官 成都高新区 林   旭（女） 成都高新区法院民事审判第四庭四级高级法官 锦江区 李佳亭（女） 锦江区法院民事审判第三庭三级法官 青羊区 袁丽雅（女） 青羊区法院民事审判第三庭庭长、四级高级法官 金牛区 许小平 金牛区法院执行局副局长、一级法官 武侯区 陈   诚 武侯区法院晋阳人民法庭（医疗法庭）副庭长、一级法官 成华区 舒友蛟 成华区法院执行局原副局长 范   灵（女） 成华区法院民事审判第二庭（金融审判庭）庭长、一级法官 龙泉驿区 兰莉萍（女） 龙泉驿区法院行政审判庭庭长兼综合审判庭庭长、一级法官 青白江区 李   耿 青白江区法院党组成员、副院长提名人选、四级高级法官 新都区 王   洁（女） 新都区法院刑事审判庭庭长、一级法官 温江区 王   颖（女） 温江区法院副院长 双流区 李亚曦（女） 双流区法院审判管理办公室副主任 郫都区 许世强 郫都区法院审判管理办公室（研究室）主任、一级法官 新津区 沙声山 新津区法院执行局局长、四级高级法官 简阳市 胡丽群（女） 简阳市法院民事审判第一庭副庭长、一级法官 都江堰市 杜先泽 都江堰市法院民事审判第一庭副庭长、一级法官 彭州市 邓   平 彭州市法院立案庭庭长、一级法官 邛崃市 刘力平（女） 邛崃市法院临邛人民法庭（道路交通法庭）庭长、二级法官 崇州市 徐婷婷（女） 崇州市法院审判管理办公室（研究室）主任、二级法官 金堂县 黄   娇（女） 金堂县法院民事审判第二庭庭长、一级法官 大邑县 李玉辉（女） 大邑县法院民事审判庭庭长、一级法官 蒲江县 祝   凌（女） 蒲江县法院寿安人民法庭庭长、一级法官 市法院 魏   明 市法院立案一庭副庭长、四级高级法官 张艳秋（女） 市法院民事审判第二庭副庭长、四级高级法官 曹   巍 市法院行政审判庭副庭长、四级高级法官 杨晓雯（女） 市法院诉讼服务办公室（立案二庭）一级法官助理 杨承庚 市法院执行局四级高级法官 文冬梅（女） 市法院政治部一级主任科员 杜俊峰 市法院机关党委办公室三级主任科员 希望受到表扬的集体和个人 珍惜荣誉、再接再厉 继续发挥好示范带头作用 在今后的工作中 再创佳绩、再立新功！ -有你认识的吗？转发！点赞- 成都中院融媒体工作室出品 -   <第2099期> 本文来自成都发布，在此致谢！ 编辑丨李丽莎 一审丨张子纯 二审丨陈   睿 三审丨周力娜 往期回顾 BREAK AWAY 版  ▶ 不是所有豆瓣酱都能自称郫县豆瓣 ‍‍  ▶ 蓉法人，一句话证明你开工了：_____。  ▶ 火灾后，修房未获全额赔偿？

上海星瀚律师事务所招聘破产清算方向实习生

招聘岗位：2025届实习生（破产清算方向）招聘人数：2人工作地点：上海市长宁路1193号长宁来福士广场T3办公楼7层工资待遇：实习期间150元/天，表现优异可留用任职要求：1.国内外法学院在读本科或硕士，2025年及以后毕业，有志于从事律师工作；2.保证实习期不低于3个月，且每周实习五天，原则上工作日全勤（接受合理请假）；3.法学功底扎实，在校成绩优异；4.具备良好的书面表达能力和口头表达能力；5.工作主动性强、踏实勤奋且有责任心，有团队合作精神；6. 认同星瀚文化，希望和我们一起成为热爱法律的技术派。申请方式：简历请投递hr@ricc.com.cn，并抄送：suyuji@ricc.com.cn，邮件标题为：姓名+破产清算+在读院校+毕业时间关于上海星瀚律师事务所上海星瀚律师事务所是一家一体化运营的精品律师事务所，业务领域涵盖公司、金融、财税、刑事、知识产权、海事海商、涉外、财富管理、房产、行政、海关等，能够为客户提供一站式、综合性的法律解决方案。上海星瀚律师事务所是上海市优秀律师事务所，并被授予“上海市十佳律师事务所”称号。此外，星瀚也是「钱伯斯（Chambers and Partners）」「商法 China Business Law Journal」的上榜律师事务所。“专业亲切 温暖欢乐”是星瀚的氛围写照，星瀚同事都颇具亲和力，内部沟通扁平、畅通，具有很强的团队凝聚力和创新精神。星瀚一直倡导合理科学的工作时间和生活节奏，希望星瀚同事都能和“喜欢的一切在一起”。欢迎加入星瀚，让我们一起成为热爱法律的技术派！推荐阅读关于律所办公环境：《让你流连忘返、念念不忘的律所是什么模样？》关于星瀚的发展历程：《星空浩瀚，以梦为马：新锐律所的十年探索与创新》关于星瀚的人才战略：《星瀚的人才战略秘籍：如何让青年法律人成为理想中的自己》实习前辈们的小结与感悟：《春夏限定版<追星修炼手册>》《七十天环游星瀚》《浩瀚星空下的夏日叙事》《遇见星光，抓住星光，成为星光》《62天，一场星空浩瀚的冒险》《这个寒冬幸好还有我们的温暖相遇》《人生是一场“星途”，要去有“星”的地方》《抬头观星，低头观心》《向外看，向内求，向前走》了解更多欢迎关注微信公众号「星瀚微法苑」，每周一至周四为原创专业推送，周五为人文系列。星瀚官网：http://www.ricc.com.cn/咨询问题：添加星瀚小星（微信号搜索：ricc-xing）为好友^^

人民法院案例库收录7起虚开案，裁判观点将深刻影响今后类案

关于我们 【理税】专注税务合规、税务稽查应对、税务行政复议/诉讼、虚开及骗取出口退税刑事辩护等实务研究及办案经验分享。 昨天，最高人民法院召开新闻发布会，宣布人民法院案例库正式上线并向社会开放。 目前，人民法院案例库入库案例3711件，其中涉税刑事案件11件，7件是虚开增值税专用发票案件。人民法院案例库，收录的是经最高人民法院审核认为对类案具有参考示范价值的权威案例，这7件案件的裁判观点，将对今后的虚开增值税专用发票罪类案处理产生深刻影响。 一、虚开裁判乱象丛生，入库案例将深刻影响类案司法实践 由于刑法对虚开增值税专用发票罪采取简单罪状的方式进行规定，使得对该罪理解与适用的争议长期存在，由此导致同案不同判的裁判乱象尤为突出。案情相同的案件，不仅在不同的地区判决结果会大相径庭，在同一地区的不同时期，判决结果也可能截然不同，这不仅严重损害了司法权威，也造成了严重的司法不公，许多被告人不服判，进而上诉、申诉。 2020年7月27日，最高人民法院公布了《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，旨在推行类案检索制度，统一法律适用，统一裁判尺度，促进司法公正，维护司法公信力。《意见》明确，“公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人等提交指导性案例作为控（诉）辩理由的，人民法院应当在裁判文书说理中回应是否参照并说明理由；提交其他类案作为控（诉）辩理由的，人民法院可以通过释明等方式予以回应。”然而，在长期的司法实践中形成的大量案例本身存在各种各样的观点，公诉人、律师都可以各自检索到支持己方观点的案例，不同法官可以根据自身认知得出不同的裁判观点，统一裁判仍然难以实现。 人民法院案例库，收录的是经最高人民法院审核认为对类案具有参考示范价值的权威案例，包括指导性案例和参考案例。建设人民法院案例库，经过最高人民法院统一审核把关，编发对类案办理具有参考示范价值的权威案例，能够给法官办案提供更加权威、更加规范、更加全面的指引。最高法要求，法官在审理案件时必须检索查阅案例库，参考入库同类案例作出裁判。这对于促进统一裁判规则和尺度，避免“同案不同判”，保障法律正确、统一适用具有重要意义。 根据最高人民法院的上述要求可知，先入库案例奠定了同类案例的裁判基调，无疑将会后今后的类案裁判产生深刻的影响。目前，人民法院案例库已有7件虚开增值税专用发票案例入库，其裁判观点值得关注。 二、七起虚开增值税专用发票案的基本案情及其裁判观点 案例1：赵某某等虚开增值税专用发票案（关联索引：（2022）鲁0983刑初32号、（2022）鲁09刑终125号） 基本案情：2011年11月至2013年1月期间，山东省泰某公司在购买河北省旺某五金厂（系个体工商户，无开具增值税专用发票资格）货物的过程中，泰某公司原法定代表人兼总经理赵某某等人联系旺某五金厂的经营者，由后者联系董某，让董某在没有真实货物交易的情况下，向泰某公司虚开增值税专用发票59份，价税合计6046308.32元。泰某公司向董某支付开票费20.34万元，泰某公司实际抵扣税款计781251.7元。 裁判要旨：抵扣税款的前提是进项已缴纳税款。对于虽有实际交易、但没有缴税的业务，因其购买环节没有缴纳税款，因此其也无权抵扣；被告人若从第三方购买发票进行抵扣，本质上就是骗抵税款的虚开行为。被告人购买发票的“开票费”等支出，卖票方不会作为税款上缴国家，对国家而言损失的是被告人抵扣的全部税款，因此犯罪数额中不能扣除“开票费”。 案例2：夏某虚开增值税专用发票案（关联索引：（2022）鲁1602刑初241号、（2023）鲁16刑终5号） 基本案情：2012年2月至2013年4月，夏某作为某建材公司实际经营人，为抵扣税款，在与某石油化工公司无真实货物交易的情况下，与实际欲从某石油化工公司购油的王某、宋某商定，由王某、宋某以某建材公司名义向某石油化工公司采购燃料油。王某、宋某将购油款转至某建材公司公户，某建材公司再将购油款转至某石油化工公司。后某石油化工公司向某建材公司开具增值税专用发票，夏某用于公司抵扣税款，并向王某、宋某支付价税合计3%的开票费，王某、宋某从某石油化工公司运走燃料油后销售。夏某通过上述手段虚开增值税专用发票13份，税额共计31万余元，并已认证抵扣。 裁判要旨：只有在真实交易环节交纳了增值税，才有向国家税务机关申请抵扣税款的权利，虽有实际经营，但在让他人开票环节并没有对应的真实交易，也没有交纳进项增值税，却让他人为自己虚开发票用于抵扣销项税，具有骗取国家税款的目的，造成国家税款损失，属于刑法第二百零五条规定的“虚开”。 案例3：王某某虚开增值税专用发票案（关联索引：（2015）济刑二初字第23号、（2016）鲁刑终84号、（2021）冀刑再7号） 基本案情：2010年12月，王某某、李某坤分别代表某煤炭贸易公司、济南某能源公司签署煤炭供销合作协议，内容为：自2010年12月5日至2012年12月4日，能源公司向煤炭贸易公司每月供应煤炭25万吨，煤炭贸易公司每月以预付款方式确保资金供应。后因经营管理等原因，至2011年底，煤炭贸易公司支付济南某能源公司2.5亿余元购买煤炭预付款后，能源公司未按约定履行供货合同。为应付上级单位对煤炭贸易公司的年度审计，王某某经人介绍联系山东某冶金科技公司，要求该公司协助煤炭贸易公司、能源公司虚增交易流水量，并在三公司之间进行银行转款，并由能源公司为煤炭贸易公司、煤炭贸易公司为冶金科技公司、冶金科技公司为能源公司虚开增值税专用发票。（详见：国企负责人因环开被判虚开罪获刑15年，再审改判无罪） 裁判要旨：在无真实货物购销交易的情况下，循环开具增值税专用发票并均已进行进项税额抵扣，按规定向主管税务机关进行了纳税申报，整个流程环开环抵、闭环抵扣，未造成国家税款的流失。行为人不以骗取国家税款为目的，没有套取国家税款的行为和主观故意，不符合虚开增值税专用发票罪的构成要件，不宜以虚开增值税专用发票罪定罪量刑。 案例4：徐某虚开增值税专用发票案（关联索引：（2022）苏0281刑初664号） 基本案情：2016年至2018年期间，徐某担任江阴市某机械制造有限公司法定代表人，在没有真实货物交易的情况下，多次以支付开票费的方式，让他人为公司虚开增值税专用发票46份，税款70万余元并全部申报抵扣；2014年-2017年，徐某还经营江阴市某汽车工装设备厂（个体工商户），以前述同样方式虚开48份增值税专用发票至设备厂，税款101万余元并全部申报抵扣。 裁判要旨：个人既是单位所犯虚开增值税专用发票罪的直接责任人员，依法应承担单位犯罪责任；同时又实施虚开增值税专用发票犯罪的，应当分别认定为虚开增值税专用发票罪的单位犯罪和自然人犯罪，分别量刑，再根据数罪并罚的规定进行并罚，不能将单位犯罪和自然人犯罪的金额直接累加认定虚开犯罪数额。 案例5：广西某供应链管理有限公司、陆某、伍某添、滕某琼虚开增值税专用发票案（关联索引：（2023）赣1022刑初6号） 基本案情：2021年，广西某供应链管理有限公司从其他公司购进成品油后，因部分买家是个人或者不需要开具发票的公司，导致剩余1900余万元的发票未开出。2021年6月，林某某联系供应链公司股东伍某添，让其为他人虚开增值税专用发票。经伍某添与公司法定代表人陆某商量，决定在没有真实交易的情况下，与三家公司签订了三份虚假油品购销合同，虚开增值税专用发票共175份，税额共计225万余元。业务员滕某琼按要求与对方对接开票、资金转账回流事宜。在案件审理过程中，经供应链公司申请，法院同意开展企业合规整改并完成合规整改。法院判决供应链公司罚金20万元，陆某等三人均获缓刑。 裁判要旨：涉案企业为他人虚开增值税专用发票，在认罪认罚的基础上，作出合规整改的承诺，开展一定期限的合规整改，帮助企业健全管理规章制度、完善企业治理结构，建立并完善预防、发现和制止违法犯罪行为的内控机制。法院将整改结果与认罪认罚从宽制度相结合，可对涉案企业的直接责任人员或主管人员从宽处罚，将“治罪”与“治理”有机结合。 案例6：邢某某虚开增值税专用发票案（关联索引：（2022）皖0210刑初106 号、（2022）皖02刑终186号） 基本案情：邢某某为安徽省芜湖市某工程有限公司的实际控制人。2018年5月至2019年11月，邢某某为获得足够增值税专用发票抵扣税款，在与他人无真实交易的情况下，采取支付票面金额6%至7%开票费的方式，伙同他人为自己实际控制的上述公司虚开增值税专用发票13份，全部申报抵扣增值税进项税额，涉及税额17万余元。一审判处邢某某虚开增值税专用发票罪，拘役1个月，罚金2万元。二审程序中，邢某某提出企业合规整改的申请，在安徽省芜湖市中级人民法院主导下对公司进行合规整改并验收合格，判决邢某某构成虚开增值税专用发票罪，免予刑事处罚。 裁判要旨：1、对于公司、企业实际控制人、经营管理人员等实施的、与生产经营密切相关犯罪的刑事案件，可以适用企业合规整改。对于完成有效合规整改的，可以依法从宽处理。2、对于在审判阶段申请开展合规整改的，可以由人民法院视情直接组织开展。对符合相关条件的涉案企业，在第一审程序中未进行合规整改的，可以在第二审程序中开展。 三、企业可以入库案例为参考，规避涉税风险寻求生机 前述7起入库案例，既涉及虚开增值税专用发票案件中票货分离、从第三方买票、循环开票等罪与非罪的问题，也涉及单位犯罪与自然人犯罪的处理、合规整改等量刑的问题，还涉及无期徒刑减为有期徒刑后假释适用这一刑罚执行的问题。从该7起案例的裁判要旨中，可以得知一些对当前司法实践可能产生重要影响的信息： 1、代开发票被认定构成虚开增值税专用发票罪的风险提升（案例1、2）。无票购货后寻找第三方代开发票，购买方会被认为没有缴纳增值税，不享有抵扣权，从第三方代开发票进行抵扣是骗取抵扣国家增值税款； 2、支付“开票费”购买发票抵扣税款，所造成的国家税款损失以抵扣的税款为依据，不能扣除所支付的“开票费”（案例1）； 3、不以骗取国家税款为目的，未造成国家税款损失的行为，不构成虚开增值税专用发票罪的观点，进一步得到肯定（案例3）； 4、企业合规整改制度可在审判阶段适用，并覆盖一审、二审程序，法院在合规整改中将发挥更为重要的作用（案例5-6）。 最高人民法院明确，随着经济社会不断发展，新的法律、司法解释不断推出，必将有很多新的法律问题需要明确适用规则，需要及时补充新案例，清理、替换过时案例。由此可知，今后将会有更多的案例入库，将进一步影响对虚开增值税专用发票案件的司法裁判。 而在最高人民法院出台审理涉税犯罪案件司法解释，对虚开增值税专用发票等违法犯罪行为做出统一规定前，已入库案例或将发挥准司法解释的作用，对司法实践中的各类问题提供指导，企业可以此为参考，更好规避涉税风险，寻求发展生机。 附：人民法院案例库的网址是：www.rmfyalk.court.gov.cn，也可以从最高人民法院官网首页的“人民法院案例库”图标直接点击进入。

2024ALBChina十五佳律师新星报名开始

我们欣喜地通知，2024 ALB China 律师新星现已开始接受报名。本次排名关注中国大陆范围内有雄心，有潜力，有卓越表现和良好口碑的上升期律师，我们期待着发掘出十五位正在快速成长为未来业内领军人物的青年律师，这些青年律师在重大交易、关键案件中赢得来自客户、同事的好评。 每一个律师事务所最多能提名2位满足条件的律师新星，请律所内部协商之后用一名联系人沟通提交报名表。被提名为律师新星的候选人需满足：年龄不超过40岁或从事法律行业不超过15年，目前常驻中国大陆从事相关法律服务，中外律师不限。 评选方法 我们将参考以下几个方面： 1）主要成就  2）代理过的重大交易或案件  3）过去12个月的主要工作内容  4）候选人的主要客户  5）候选人所获得的奖项 6）客户评价和同事评价 最终当选的15位律师新星名单将刊登在2024年6月《亚洲法律杂志》中国版。 欢迎点击阅读原文下载报名表格或联系调研团队TRALBRanking@thomsonreuters.com获取报名表格参与评选 由律所统一的联络人在截止日期3月25日18:00之前将填好的报名表格发送至TRALBRanking@thomsonreuters.com 我们期待收到您的报名!

高朋迎高级合伙人李晓娟加盟

法律咨询热线：400-600-1313 “ 诚挚欢迎李晓娟律师以高级合伙人身份加盟高朋。在加入高朋之前，李律师曾为北京市中伦文德律师事务所合伙人，此前也曾先后在国内外知名律师事务所担任律师及合伙人，并曾担任多家金融公司风控负责人及私募股权母基金法务总监。李晓娟律师主要从事私募基金（包括基金投资、基金设立、母基金投资、基金管理人资质申请、合规、基金备案等）、项目融资、风险投资、企业兼并购、争议解决（尤其是金融纠纷的诉讼、仲裁）、境外投融资、境外发债等法律业务。 执业经历： 李律师曾就职于澳大利亚唐林律师事务所、北京市金杜律师事务所等国内外知名律师事务所，并曾担任国机集团下属基金公司风控负责人、宜信财富私募股权母基金法务总监，对私募基金的设立和发行、基金募集、基金投资、基金运营及投后管理、基金退出、基金清算、基金合规、争议纠纷解决等私募基金全产业链的各个环节都具有非常丰富的实操经验。李律师曾参与境外诉讼仲裁、国际技术转移、境外上市、境外债券发行等涉外业务。 荣誉证书： ●CFA Level I (美国特许金融分析师一级) ●基金从业资格、证券从业资格 社会职务： ●北京多元调解发展促进会调解员 代表案例： ●代理客户北京某科技公司与上海勤鞠实业公司关于比特币挖矿的合同纠纷案胜诉，并被最高人民法院作为经典案例推荐并入选央视《法治壹深度》栏目，已在中央电视台12频道播出 ●代表爱尔兰ICON集团收购中国某医疗服务公司 ●代表腾讯收购境外某科技公司 ●代表中海油服处理某涉外合同纠纷仲裁案件 ●参与境内某石油集团在境外发行债权项目提供法律服务 ●代表启迪投资北京医药科技公司 ●代表联想控股收购某快递公司资产 ●为天津能源集团旗下三家子公司提供企业合规专项法律服务 ●为美国John Deere提供企业合规专项法律服务 ●为网信暴雷的投资人提供维权诉讼等法律服务 ●代表某私募基金公司处理投资人维权等法律 ●为某些私募基金公司因异常经营等情形提供专项法律服务 ●为某私募基金公司设立提供专项法律服务 ●参与某石油集团在境内IPO项目提供法律服务 ●代表重庆临空投集团投资IDG发行的某基金提供母基金投资法律服务 主要服务客户： ●瑞典瓦那集团（Varner） ●Mindfulness资本 ●启迪资本 ●红杉资本 ●爱尔兰ICON集团 ●联想控股 ●建银文化基金 ●重庆临空开发投资集团 ●泓阳基金 ●天津能源集团 ●北商资本 ●鼎一基金 ●美国John Deere ●德国海福乐 ●信德胜科技 ●弘康保险 ●云尔集团 ●宝基智能 ●九链数据 ●中国四达 ●兴德通医药 ●天成达星传媒 好文荐读： 高朋动态 | 高朋两名律师当选为中国法学会律师法学研究会第二届理事会理事 高朋观点 | 保险理赔，为什么应当让律师提前介入？ 高朋律师事务所正式开通400法律咨询热线！ - End - 声明 “高朋律师事务所”微信公众号所刊登的文章以交流为目的，仅代表作者本人观点，不代表高朋律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用该等文章的任何内容，请注明出处“高朋律师事务所”。未经本所书面同意，不得转载或使用该等文章中包含的任何图片或影像。如您有意就相关议题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。 每日一赞，点击在看

大成上海迎13位合伙人/顾问加盟

程中华、方茂宏、马一星、孟磊、彭凯、秦华毅、曲晓琨、尚浩东、沈超峰、锁晖桐、王嘉熹、晏巍、周懿训律师于2023年度正式加盟大成上海办公室。（按姓名首字母顺序排列，部分合伙人的司法局备案手续正在办理中） 人才是立所之本，历经二十余年发展，大成上海已拥有一支汇聚各行业领域、专业能力优质的人才队伍。“寻觅人才求贤若渴，发现人才如获至宝，举荐人才不拘一格，发挥人才各尽其能”。大成上海始终做好人才引进工作，不遗余力广纳优秀法律人才，同时，借助大成多区域协同的优质资源和本土智慧的优势，希望为各位专业人才的个人成长和职业发展提供优质平台。 新加盟合伙人、顾问介绍 程中华　合伙人 zhonghua.cheng@dentons.cn 程中华律师执业领域涵盖私募股权与投资基金、公司与并购、争议解决、公司破产与清算等。多年来代表央企、外商投资企业等承办了大量公司与并购领域的案件。程律师擅长私募基金与股权投资业务，为各类创业企业提供股权融资及为多个省市政府投资基金提供架构设计、子基金招募、管理人登记等服务，目前任辽宁基金投资公司外部专家。程律师为在华日资企业等有近20年服务经验，行业涵盖汽车、电器、化工、机床设备、奢侈品、家居等。 方茂宏　合伙人 maohong.fang@dentons.cn 方茂宏，男，1979年11月生，安徽大学毕业。2018年3月获推荐参加中华全国律协青年律师领军人才训练营。 自2005年执业以来，一直专注于房地产开发、建设工程和执行等民商事法律服务领域。先后担任多家央求和民营及外资企业法律顾问。曾代理多个在社会上有较大影响房地产合作开发纠纷、建设工程合同纠纷和民事执行案件。 马一星　合伙人 sophie.ma@dentons.cn 马一星律师的执业领域主要为投融资领域的争议解决，公司并购。马一星律师有超过20年向各类企业在争议解决、公司法、并购重组领域提供法律服务的工作经验，其专长是投融资领域的各类纠纷处理，包括股东间纠纷、对赌、追偿、金融借款、股权转让、担保等诉讼法律服务，尤其擅长处理疑难复杂的，需要多维度形成合力争取最优结果的案件。同时，由于有与国外机构长期合作的经验，也有长期服务国有大型企业的经验，具有处理问题的国际视野，在灵活运用不同司法管辖区的法律工具，为国内客户在诉讼案件中争取优势地位方面，进行了创新探索，受到客户的高度肯定。 孟  磊　合伙人 lei.meng@dentons.cn 孟磊律师曾在某著名内资所执业，并在某A股上市公司担任法务总监职务，拥有超过10年的法律从业经验，主要业务领域包括资本市场投融资、证券合规和争议解决。 在资本市场投融资领域，孟磊律师为股份制银行理财子公司和私募基金提供对外投融资的法律事务，从诉讼和非诉的角度出发，对商业投资进行全方位服务；在证券合规领域，孟磊律师多次为上市公司及其股东、证券公司等机构和个人提供合规咨询服务；在争议解决领域，孟磊律师擅长处理证券金融、项目融资、公司控制权争夺等的重大、复杂案件，从客户角度考虑，根据客户商业目的和案件的具体特点设计不同的解决方案。 彭  凯　合伙人 calvin.peng@dentons.cn 彭凯，上海市互联网金融行业协会理事，复旦大学、中南财经政法大学法律硕士专业校外导师，曾连续获得钱伯斯大中华区指南2023-2024通信媒体：数据保护与隐私领域领先个人称号。专业领域涉及网络安全与数据合规、金融科技、公司治理与合规等，行业涉及金融（包括商业银行、保险、再保险、银行卡清算、非银支付、公募基金、金融控股公司、汽车金融、消费金融、小额贷款、财富管理等）、零售、人工智能、汽车、生物医药、医疗器械、电子商务等。 秦华毅　合伙人 huayi.qin@dentons.cn   秦华毅律师，专业：知识产权、能源、公司与并购，毕业于华东理工大学,获得工学和法学双学位，后在中国人民大学攻读硕士学位，具有专利代理师资格。执业以来，先后共参与、办理各类诉讼及非诉讼法律事务共计数百余件，曾办理过多件商标诉讼、专利诉讼、不正当竞争纠纷、合同纠纷、股权纠纷等诉讼案件。 秦华毅律师在非诉领域，如知识产权的尽调及交易、知识产权战略制定及商业秘密制度建设以及公司并购等经验丰富。曾为包括华能、中航、中船、中国电科、中化等世界500强及大型国央企客户提供各类法律服务。 曲晓琨　合伙人 sean.qu@dentons.cn 曲律师的主要执业领域包括合规与风险控制、公司与并购重组，以及争议解决。曲律师服务的客户涉及生命科学及医疗、汽车、科技、房地产等行业。在网络和数据安全、个人信息保护领域，曲律师同时具备法律和技术专业知识和经验。曲律师是国际隐私专家协会（IAPP）认证的注册信息隐私专家/欧盟（CIPP/E），以及国际信息系统安全认证联盟（ISC2）认证的注册信息系统安全专家（CISSP）。加入大成前，曲律师曾于勤理律师事务所（associated with Deloitte Legal）和中国知名律所工作多年。 尚浩东　顾问 bill.shang@dentons.cn 尚浩东律师毕业于华东政法大学，后就读于英国伦敦政治经济学院和伦敦大学学院，并以伊默曼访问学者身份在美国哥伦比亚大学研究私募股权与兼并收购。尚律师在中国拥有逾20年专业法律服务经验，执业领域涵盖私募股权与投资基金、公司与并购等法律服务。尚律师现任华东政法大学律师学院特聘教授，国际金融法律学院硕士研究生导师、国际律师协会资产管理和投资基金委员会委员及公司与并购委员会委员，尚律师被Legal 500和LegalBand评价为私募股权和风险投资领域的受推荐律师。 沈超峰　合伙人 chaofeng.shen@dentons.cn 沈超峰律师毕业于华东政法大学，十多年来深耕于资本市场领域，在证券发行、并购重组、股权投资、公司治理等方面拥有丰富的法律服务经验。沈律师已成功办理多个IPO、再融资、公司债等证券发行上市项目，代表多家上市公司开展并购重组，客户涉及医药、化工、汽车、机械部件、有色金属、燃气等多个行业；结合企业上市审查要点，为各类投资者提供股权投资及退出法律服务，防范和化解投资风险；熟悉上市公司规范运作要求，为多家上市公司提供公司治理、股权激励等法律服务，助力上市公司持续合规经营。 锁晖桐　顾问 huitong.suo@dentons.cn  锁晖桐律师，在互联网、生物医药、消费品、半导体等业务领域具有丰富的执业经验，主要涵盖私募股权与投资基金、兼并收购、合规等方面的法律服务。 锁律师具有代表机构投资者和实业企业处理投融资交易（公司融资、合资、兼并收购、分拆重组等）的广泛经验。在私募股权与投资基金领域，代表多个私募基金管理人为其管理人登记、基金设立、备案等提供法律服务；在兼并收购领域，代表产业资本/基金或出售方，经办数十家企业的收购、合并、分拆及合资项目。锁律师加入大成律师事务所之前，长期在中伦律师事务所执业。锁律师毕业于华东政法大学，获法学学士和法学硕士学位。 王嘉熹　合伙人 wang.jiaxi@dentons.cn 王嘉熹律师现为新加盟的北京大成（上海）律师事务所合伙人。主要执业方向为破产清算、重整以及争议解决业务。 王律师在破产清算、重整或强制清算案件中能够根据不同的案件角色承担不同的工作任务。此外，王律师还为私募基金提供退出路径及工作方案。王律师曾先后为国企、央企、上市公司等企业提供诉讼案件服务及日常的法律咨询服务。王律师能够以基础法律服务为经验基础，为客户提供更加灵活变通的优化方案，提高法律服务的附加值。 晏  巍　合伙人 yanwei1@dentons.cn 晏巍律师，专业从事银行金融领域法律服务，从业以来，曾办理民商事案件近百起，推进金融执行案件数十起，曾担任国家开发银行辽宁省分行、哈尔滨银行股份有限公司沈阳分行常年法律顾问。同时，对于金融资产调查、处置等也具有非常丰富的经验。 周懿训　合伙人 yixun.zhou@dentons.cn 周懿训律师专注于房地产、金融资产管理与争议解决业务，作为律师执业期间曾任职于国内多家知名律师事务所，也曾担任基金子公司投资经理，从事资产管理业务。 周律师曾为多家房地产公司、金融资管机构提供常年及专项法律服务。也曾代理多家私募股权机构与资产管理公司处理金融资管投资纠纷事宜。周律师同时在房地产项目开发、并购和融资、不良资产处置及相关纠纷的解决，金融资产管理类公司的房地产企业融资项目、上市公司融资项目、产业并购基金领域及资管争议解决领域有较为丰富的经验。

大成迎16位高级合伙人及高级顾问晋升/加盟

大成律师事务所喜迎16位同仁晋升/加盟为高级合伙人、高级顾问，其中14位律师晋升/加盟为高级合伙人，2位律师加盟为高级顾问（部分加盟律师相关手续正在办理中）。 此次晋升/加盟的高级合伙人、高级顾问的业务领域涵盖公司与并购重组、金融、争议解决、破产重整与清算、房建与能源、合规与风险控制、知识产权与科技创新、跨境投资与贸易、政府公共政策与国资运营监管、刑事、劳动与人力资源等。他们在各自的法律领域拥有深厚的理论功底和丰富的实务经验，将成为大成不断追求卓越、提升服务质量的重要力量。 大成始终把人才建设视作律所发展的核心支柱和驱动力，长期以来，我们坚持人才至上的原则，广泛吸纳杰出人才，为所内律师和合伙人提供公平的晋升渠道和职业平台。在过去的三十多年里，大成凭借对人才的珍视和培育，汇聚了一批批志同道合的优秀法律人才，构建了一个高水平、专业化的法律服务团队。在开放、包容、和谐、友善的氛围中，我们共同推动专业化建设的步伐，汇聚智慧与力量，携手共筑法治新篇章。  高级合伙人 冯晓曼 洛阳 专业领域：争议解决、房建与能源、公司与并购重组、劳动与人力资源 谷宗智 合肥 专业领域：刑事、破产重整与清算、争议解决、 房建与能源 黄伟 重庆 专业领域：争议解决、房建与能源、公司与并购重组、金融 李江平 乌鲁木齐 专业领域：金融、破产重整与清算、争议解决、合规与风险控制 李婷 洛阳 专业领域：合规与风险控制、争议解决、公司与并购重组、破产重整与清算 李秀春 洛阳 专业领域：争议解决、合规与风险控制、房建与能源、金融 马一星 上海 专业领域：争议解决、公司与并购重组、金融、合规与风险控制 彭明致 广州 专业领域：知识产权与科技创新、跨境投资与贸易、争议解决、公司与并购重组 宋玉波 洛阳 专业领域：金融、争议解决、政府公共政策与国资运营监管、合规与风险控制 索亚星 洛阳 专业领域：争议解决、房建与能源、公司与并购重组、刑事 王红举 洛阳 专业领域：争议解决、刑事、破产重整与清算、跨境投资与贸易 尹义锋 济南 专业领域：公司与并购重组、金融、房建与能源、争议解决 高级顾问 刘宁 成都 专业领域：破产重整与清算、政府公共政策与国资运营监管、争议解决、金融 夏伟 重庆 专业领域：争议解决、房建与能源、公司与并购重组、刑事 （以上为部分名单，按照姓氏首字母排列） 未来，大成将继续秉承人才强所的发展战略，不断完善人才培养机制，激发团队的创新活力，努力打造一支高精尖专的法律服务团队，向着建设国际一流律所这一目标奋进！

约235家房企申请破产行业出清进行时

行业仍处在风险出清中。 2月21日，金科向法院递交重整申请相关资料，成为首家主动发起重整的千亿房企。 人民法院公告网显示，以“房地产”关键词检索，剔除重复信息及非房地产企业的名单统计后发现，2023年约有235家房企发布了相关破产文书，2024年截至2月29日申请破产房企已有超20家。 申请破产的房企主要以三四线的中小型房企为主，这些房企实力较低，抵御风险能力较弱。在这一轮企业优胜劣汰之后，留下来的企业的整体利润水平会有一个复位。 2月21日，金科股份发布公告称，已向法院递交重整申请相关资料。 至此，金科成为首家主动发起重整的千亿房企。 金科股份在公告中表示，如果公司顺利实施重整并执行完毕重整计划，将有利于优化公司资产负债结构，提升公司的持续经营及盈利能力；若重整失败，公司将存在被宣告破产的风险。 早在2023年6月末，金科正式宣布引战的消息，称长城国富有意向独立或与其他合作方组成投资联合体作为重整投资人参与金科股份的预重整。 而就在此前1个月，陕西建工与金科集团高层就双方开展全面战略合作等事项向重庆市政府做了专题汇报，后续并无实质进展。因此，市场猜测，长城资产可能联合陕西建工对金科进行重整，以有效隔离风险、盘活资产、推动后续开发与保交付。 在金科之前，多家房企已被债权人提出清盘呈请、破产申请等，比如大发地产、弘阳地产等，1月29日，中国恒大被正式下令清盘。 事实上，更多中小房企的生存环境更难。 人民法院公告网显示，以“房地产”关键词检索，剔除重复信息及非房地产企业的名单统计后发现，2023年约有235家房企发布了相关破产文书。进入2024年，截至2月29日申请破产房企已有超20家。 这些破产房企主要还是以地方小微房企为主，且位于三四线城市的企业居多，经营及项目覆盖范围不大。在房地产行业深度调整阶段，中小房企市场竞争压力加大，容错率也将变得更低，一些实力不济的小房企最终将会被兼并或走向破产的边缘。 2023年行业规模继续下滑，全年商品房销售面积、金额为11.17亿平方米、11.66万亿元，分别较2022年下降8.5%和6.5%。 这意味着，商品房销售面积回到2014年，商品房销售金额则略高于2016年。 若与2021年行业顶峰相比，面积、金额分别下降35%和34%，行业继续出清、延续筑底行情。 2024年商品房销售保持震荡修复的格局，预计全年面积、金额下降5%左右。 行业规模下降，资源也将更加集中在规模房企之间，中小房企市场份额不断减少，一定程度上会加剧其生存困境。 数据显示，2023年房企销售操盘金额TOP50房企销售操盘金额在百强房企中的集中度已达到了86%。其中，TOP10房企几乎占了一半，集中度达到了48.2%。 与此同时，随着土地成本的不断提升，中小房企拿地也越来越难。2023年百强房企新增货值排名中，53%的新增货值都被销售TOP10占据，TOP50更是占据了86%的货值。 实际上，房企债务到期压力仍未得到本质缓解。 2023年全年典型80家房企新增融资总额5692亿元，同比下降28%。至此，房企融资总量已连续三年负增长。到期债务来看，2024年一、二季度仍是到期高峰，到期规模均在1500亿以上，上半年房企的债务压力依然较大。 近期房企融资仍然较为低迷，再加上房地产销售仍未全面复苏，因此未来仍有可能有更多房企曝出债务违约事件，流动性问题仍需要行业注意。 为了实现“自救”，房企纷纷出售资产。比如富力，通过出售伦敦“敦ONE”项目来抵债。再如万科，1月末以来万科加快处置资产，将深圳高新投6.16%股权出售给深投控、上海七宝万科广场50%股权7折转让领展等。接连处置旗下资产的背后，可能是为了应对上半年的偿债高峰，2024上半年是万科需兑付12.3亿美元海外债，且当前其资金相对紧张。 值得注意的是，中央层面正在加大金融支持房地产力度。 2月末金管总局、住建部披露，截至2月28日全国31个省份276个城市已建立城市融资协调机制，共提出房地产项目约6000个，商业银行快速进行项目筛选，审批通过贷款超2000亿元。根据住建部最新要求，3月15日前，地级及以上城市要建立融资协调机制，完成“白名单”推送。 对于出险房企来说，债务展期、重组以及保交楼将成为接下来一段时间内两大棘手任务。 当前行业仍处在风险出清期，市场信心和行业预期修复尚需时日。值得注意的是，出险房企的债务重组正在加速，但当前这类企业的债务压力依然较大。2024年，无论是规模房企，还是中小型房企，都需要适应行业新变化，当务之急仍是把握好当前政策利好的窗口期，积极营销去化，保障流动性安全。

上海星瀚招聘公司商事与争议解决方向实习生

招聘岗位：实习生-公司商事与争议解决方向 招聘人数：1人 工作地点：上海市长宁路1193号长宁来福士广场T3办公楼7层 工资待遇：实习期间150元/天（表现优异可获留用） 任职要求： 1. 国内外法学院在读硕士，2025年之后毕业，有志于从事律师工作； 2. 保证实习期不低于3个月，且每周实习三天以上； 3. 法学功底扎实，在校成绩优异，本科研究生均为法学专业，民商法最佳； 4. 对新兴领域有研究兴趣，具备良好的书面表达能力和口头表达能力，英语读写能力佳； 5. 工作主动性强、踏实勤奋且有责任心，有团队合作精神； 6. 认同星瀚文化，希望和我们一起成为热爱法律的技术派。 工作内容： 1. 实习过程中诉讼非诉项目均有机会参与，有合伙人带教机会； 2. 协助完成法律调研、合同审核、尽职调查、文书协作等工作； 3. 对新兴业务领域进行深入研究，协助完成科研文章、行业报告的起草等工作； 4. 协助完成诉讼案件的辅庭工作； 5. 协助完成外勤工作； 6. 律所安排的其他工作。 申请方式： 简历请投递hr@ricc.com.cn，并抄送：ruanaiqian@ricc.com.cn、zhangbochao@ricc.com.cn、wuqingxia@ricc.com.cn， 邮件标题为：姓名+公司商事&争议解决+毕业时间 关于上海星瀚律师事务所 上海星瀚律师事务所是一家一体化运营的精品律师事务所，业务领域涵盖公司、金融、财税、刑事、知识产权、海事海商、涉外、财富管理、房产、行政、海关等，能够为客户提供一站式、综合性的法律解决方案。 上海星瀚律师事务所是上海市优秀律师事务所，并被授予“上海市十佳律师事务所”称号。此外，星瀚也是「钱伯斯（Chambers and Partners）」「商法 China Business Law Journal」的上榜律师事务所。 “专业亲切 温暖欢乐”是星瀚的氛围写照，星瀚同事都颇具亲和力，内部沟通扁平、畅通，具有很强的团队凝聚力和创新精神。星瀚一直倡导合理科学的工作时间和生活节奏，希望星瀚同事都能和“喜欢的一切在一起”。 欢迎加入星瀚，让我们一起成为热爱法律的技术派！ 推荐阅读 关于律所办公环境： 《让你流连忘返、念念不忘的律所是什么模样？》 关于星瀚的发展历程： 《星空浩瀚，以梦为马：新锐律所的十年探索与创新》 关于星瀚的人才战略： 《星瀚的人才战略秘籍：如何让青年法律人成为理想中的自己》 实习前辈们的小结与感悟： 《春夏限定版<追星修炼手册>》 《七十天环游星瀚》 《浩瀚星空下的夏日叙事》 《遇见星光，抓住星光，成为星光》 《62天，一场星空浩瀚的冒险》 《这个寒冬幸好还有我们的温暖相遇》 《人生是一场“星途”，要去有“星”的地方》 《抬头观星，低头观心》 《向外看，向内求，向前走》 了解更多 欢迎关注微信公众号「星瀚微法苑」，每周一至周四为原创专业推送，周五为人文系列。星瀚官网：http://www.ricc.com.cn/ 咨询问题：添加星瀚小星（微信号搜索：ricc-xing）为好友^^

【环球·张春光】在建建筑物抵押和诉讼保全的实务问题梳理（下）

作者：张春光 审校：牛磊 在建建筑物的抵押及保全事项是司法实务中的常见问题。因在建建筑物牵涉的法律关系较为复杂，而相应的法律规定又较为原则，且缺乏实务操作层面的具体实施细则，导致在建建筑物的抵押及保全具有一定的个性特征。为此，笔者基于办理类似案件的经验，通过本篇文章对在建建筑物抵押、保全所涉及的实务问题进行了梳理，以求对该类案件有更清晰和深刻的认知与把握。 此篇为下篇，“点击此处”可跳转查阅上篇 三、对在建建筑物，尤其是预售商品房申请诉讼保全的实务问题梳理 对在建建筑物采取诉讼保全措施，与在建建筑物抵押一样，均涉及到较多复杂的法律关系。在没有对在建建筑物采取抵押措施的情况下，对在建建筑物申请诉讼保全措施，对于债权人实现债权关系影响巨大。即使对在建建筑物进行了第一顺位的抵押登记，也并非高枕无忧；为了防止抵押人的其他债权人对在建建筑物或竣工后的建筑物采取保全措施、导致在建建筑抵押权人失去对抵押物的优先处置权，仍有必要对在建建筑物采取诉讼保全措施。本文讨论的对象主要是以实务中常见的在建商品房为例，梳理相应的法律问题。 （一）对在建商品房可采取的诉讼保全措施 根据我们办理类似案件的实操经验，以在建商品房是否办理了预售许可为分界点，法院经当事人申请后对在建商品房可采取的诉讼保全措施包括： 在建商品房尚未取得预售许可的：因房屋管理部门尚未登记商品房信息，无法协助查封，故法院只能通知自然资源部门的不动产登记中心协助查封土地使用权并在建筑物显著位置张贴查封公告、封条。 在建商品房取得预售许可后，因房屋管理部门于该阶段已经掌握预售项目的名称、预售证号、房屋位置及状态等信息，故法院一般会向住建部门发出《协助执行通知书》，对在建商品房在系统中进行预查封登记。 （二）向法院申请诉讼保全可能遇到的障碍 根据我们办理类似案件的经验，在向法院申请对在建建筑物，尤其是在建商品房采取诉讼保全措施后，遇到的障碍主要有两项： 最高院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第8条明确“查封尚未进行权属登记的建筑物时，人民法院应当通知其管理人或者该建筑物的实际占有人，并在显著位置张贴公告”。但在实务中，考虑到拟查封的商品房不排除存在已有人先期入住的情形，为了避免激化社会矛盾，法院可能会避免采取在建筑物显著位置张贴查封公告的措施。 在跨省市协助查封在建建筑物时，外省市自然资源确权登记事务中心可能会出于多种因素考虑，导致协助查封土地及地上在建建筑物的积极性较低。 在建商品房的买受人依法有权提出保全异议；实务中亦可能出现采取倒签合同等形式对在建商品房保全提出异议程序的情形。这些情形都会导致债权人维权成本增加、诉讼程度拖延等不利后果。 （三）对在建建筑物采取诉讼保全措施后，能否限制开发商办理商品房预售许可？ 根据我们办理类似案件的经验和检索，对在建建筑物采取查封等诉讼保全措施后，开发商申请办理商品房预售许可会受到限制；但是，在个案当中，仍然存在开发商成功办理预售许可的情况。 1. 法律依据和实务经验 《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发〔2004〕5号）第二十二条第一款规定：“国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。”据此，在建建筑物被采取查封措施后，开发商申请办理预售许可会受到限制。 根据我们的相关经验，我国有很多地方住建部门的房地产市场监管部或预售部，在办理商品房预售许可时会审查是否存在查封、抵押等情况，对于被查封的在建建筑物不予办理商品房预售许可。 2. 实务中的例外情形 尽管有上述规定和个别地方的经验，但在实务中，仍有案例显示：住建部门在法院对在建建筑物采取诉讼保全措施后，依然发放了预售许可，甚至就此引发了相应的行政诉讼。 此外，法院送达的协助执行通知书，一般也不会有限制准许预售许可的内容。法院的理由和逻辑在于：限制办理预售登记会阻碍在建建筑物顺利完工，而继续施工是增加查封物的价值，利于被执行人对申请执行人的清偿，也更有利于房地产企业继续经营，防范社会矛盾。 值得注意的是，《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》(法发〔2019〕35号)也规定：“查封在建商品房或现房后，在确保能够控制相应价款的前提下，可以监督被执行人在一定期限内按照合理价格自行销售房屋。”对于诉讼保全措施后的预售许可，采取非常灵活的态度和措施。 这也提醒我们作为债权人的代理人在处理类似案件时，即使成功办理了在建建筑物的保全措施，也不能掉以轻心，需要加以持续的法律关注。 （四）在建商品房获得预售许可后的预查封措施。 根据我们处理类似问题的经验，如果开发商成功申请了预售许可，则需要债权人一方及时向住建部门申请对预售房屋的预查封，从而限制预售商品房进入下一步的网签等程序，以保障债权人自身的合法权益。 《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第15条规定：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋。” 实务中，保全申请人可以将拟查封的在建商品房座落、房号等信息作为财产线索提交法院，由法院向房屋管理部门发送协助执行通知书；房屋管理部门会在系统进行预查封登记。登记后，该房屋将无法继续网签销售。 实务中，在建建筑物往往是债务人、被告方、被执行人对外担责的重要资产之一。在建建筑物的抵押和保全作为常见的法律措施，因各种原因存在较多的法律难题。需要律师在为债权人提供法律服务时，有扎实的专业知识和丰富的处理经验，做好风险预案，并及时处理各类问题，以切实保障债权人的合法权益。 张春光 zhangchunguang@ glo.com.cn 张春光的业务范围包括诉讼、仲裁和破产领域，擅长处理证券纠纷、私募纠纷、信托纠纷等金融类争议案件以及股权转让纠纷、公司高管侵权、中小股东权益保护等涉公司类诉讼，对于保全执行和执行异议之诉有深入研究，精通公司破产清算、破产重整等方面的业务。张春光曾长期在北京法院从事商事审判工作，审理各类商事案件5000余件，具有丰富的争议解决处理经验。 免责. 本文及其内容并不代表环球律师事务所对有关问题的法律意见，同时我们并不保证将会在载明日期之后继续对有关内容进行更新，我们不建议读者仅仅依赖于本文中的全部或部分内容而进行任何决策，因此造成的后果将由行为人自行负责。如果您需要法律意见或其他专家意见，我们建议您向具有相关资格的专业人士寻求专业帮助。 北京 · 上海 · 深圳 · 成都 www.glo.com.cn

【京都·曹美娟】从京东诉阿里垄断一审胜诉浅析二选一行为的维权思路

本文作者 曹美娟 2023年12月29日，京东集团（以下简称“京东”）发布的声明称北京市高级人民法院对京东诉浙江天猫网络有限公司、浙江天猫技术有限公司、阿里巴巴集团控股有限公司“二选一”案做出一审判决，认定其滥用市场支配地位实施“二选一”的垄断行为成立，对京东造成严重损害，并判决向京东赔偿人民币10亿元[1]。 京东发布的上述声明，让二选一、滥用市场支配地位、互联网平台企业等热点词汇再度引起社会大众的高度关注。这必然联想到国家市场监督管理总局（以下简称“市监总局”）在2021年4月10日对阿里巴巴集团控股有限公司（以下简称“阿里”）滥用市场支配地位实施“二选一”（限定交易）行为作出的行政处罚决定书，对其处以2019年中国境内销售额4%的罚款，即人民币182.28亿元[2]。 本文从滥用市场支配地位实施“二选一”限定交易行为被认定的前提条件、救济方式及违法责任等角度出发，简要分析垄断行为受害方在可能具有市场支配地位的经营者实施“二选一”垄断行为遭受损失后，如何维护自身的合法权益。 一、认定“二选一”行为的前提条件 禁止具有市场支配地位的经营者从事“二选一”的垄断行为，是《反垄断法》第22条所规定的，即禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。我们需要注意的是，禁止的“二选一”行为前提是经营者具有市场支配地位，且没有正当理由。基于此，认定“二选一”行为有三个前提条件： （一）经营者在相关市场内具有市场支配地位 在判断经营者是否具有市场支配地位之前，必须要先界定相关商品市场和相关地域市场，即该经营者在一定时期内就特定的商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。其次，分析该经营者在上述界定的相关市场内是否具有支配地位。 如何判断经营者具有市场支配地位，我国《反垄断法》规定了推定[3]和认定[4]两种方式。实践中，相对简单的方式，就是适用《反垄断法》第24条第一款所规定的，判断该经营者在相关市场内的市场份额是否达到50%，如达到50%，则可以推定其在相关市场具有市场支配地位。如上海市场监督管理局（以下简称“上海市监局”）对上海食派士商贸发展有限公司（以下简称“食派士”）滥用市场支配地位行为进行反垄断调查所作出的行政处罚决定书[5]中提及上海市监局通过调查分析认定，食派士实施违法行为期间主要集中的2017年、2018年和2019年1月至2019年10月期间，在相关市场即中国上海市提供英文服务的在线餐饮外送平台服务市场内的市场份额均达到50%以上，上海市监局推定其2017年1月至2019年10月期间在相关市场具有市场支配地位。 当然，需要注意的是，即使根据《反垄断法》第24条分析经营者的相关商品在一定的地域范围内的市场份额后推定其具有市场支配地位，也要分析《反垄断法》第23条所规定的其他因素，如经营者的市场控制力、财力和技术条件、其他经营者的依赖程度以及其他经营者进行相关市场的难易程度等因素，综合考虑有关因素后认定经营者在相关市场内具有市场支配地位。 （二）经营者实施“二选一”的垄断行为 “二选一”即限定交易行为，是指具有市场支配地位的经营者限定交易相对人只能与其进行交易、只能与其指定的经营者进行交易或不得与特定经营者进行交易的行为。同时，根据《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》，具有市场支配地位的平台经济领域的经营者，无正当理由要求平台内经营者在竞争性平台间“二选一”，或者限定交易相对人与其进行独家交易的其他行为等均构成限定交易行为。 需要注意的是，限定交易的行为，可以通过书面协议的方式，也可以通过电话、口头等方式实现。作为互联网平台企业的经营者，还可能通过平台规则、数据、算法、技术等方面实际设置限制或者障碍方式实现，如通过屏蔽店铺、搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施限制，或通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施限制。 （三）经营者滥用其市场支配地位实施“二选一”的垄断行为没有正当理由 正当理由，即具有市场支配地位的经营者实施“二选一”行为是为了满足产品安全要求所必需、为保护知识产权、商业秘密或数据安全所必需或为保护针对交易进行的特定投资所必需等理由，这些可作为经营者实施垄断行为的抗辩理由。 二、实施“二选一”行为的救济途径 2008年8月1日实施的《反垄断法》，为垄断行为受害方（经营者、消费者）在对可能具有市场支配地位的经营者实施“二选一”限定交易的垄断行为排除限制了相关市场的竞争，并给相关经营者、消费者造成损失，提供了两种救济途径： （一）反垄断执法机构调查 垄断行为受害方（经营者、消费者）可以通过向反垄断执法机构（市监总局）举报的方式维护自身的合法权益。根据《反垄断法》所规定的反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查，对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。同时，提请注意的是，举报方提交举报必须采用书面形式且提供相关事实和证据。 实践中，市监总局公布的处罚案例，多数是根据群众举报提供的线索启动的反垄断调查。如文中提及阿里滥用市场支配地位实施限定交易垄断案，市监总局发布的行政处罚决定书中提及根据举报，2020年12月起，市监总局对阿里涉嫌实施滥用市场支配地位行为进行反垄断调查，并经调查，发现阿里自2015年以来，滥用其在中国境内网络零售平台服务市场的支配地位并作出行政处罚。 （二）反垄断民事诉讼 垄断行为受害方也可以向法院提起损害赔偿之诉。《反垄断法》规定经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任，如损害社会公共利益的，设区的市级以上人民检察院可以依法向法院提起民事诉讼。因此，在市监总局已作出行政处罚的垄断案件，原告提起反垄断民事诉讼时也需要证明自己遭受了损失、损失与垄断行为有因果关系以及提出合理的损害赔偿数额。 值得注意的是，根据《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》，因滥用市场支配地位行为向法院提起反垄断诉讼的原告，需要对被告在相关市场内具有市场支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。上述规定，无疑加大了垄断行为受害方的诉讼压力，因为相关市场如何界定、市场份额如何计算等问题需要进行复杂的举证和辩论，不仅涉及法律问题，还涉及大量产业和经济学分析。如北京奇虎科技有限公司诉深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位案（3Q案件）审理过程中，原被告双方就曾针对腾讯在即时通讯市场是否具有支配地位的问题上进行激烈的辩论[6]。实践中，如不是市监总局已公布行政处罚的垄断案件，垄断行为受害方直接向法院提起诉讼，其举证责任较重，难度极高，如举证不足，则需要承担败诉的结果。 三、实施“二选一”行为的违法责任 具有市场支配地位的经营者实施垄断行为的违法责任，主要体现在两个方面： （一）市监总局对其违法行为进行的行政处罚（上一年度销售额1%-10%） 根据《反垄断法》的规定，具有市场支配地位的经营者滥用市场支配地位的，市监总局根据其违法行为的性质、程度、持续时间等情况责令其违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款，如果其情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，则可能被处以二倍以上五倍以下的罚款数额。 市监总局在2021年10月8日发布的美团滥用市场支配地位的行政处罚决定书中[7]，提及美团自2018年以来滥用其市场支配地位实施限定交易的垄断行为，考虑违法行为的性质、程度及持续时间，同时考虑其在调查初期主动承认并供述违法实施、主动提供执法机构尚未掌握的重要证据、停止“二选一”行为并全面自查整改、积极退还收取的独家合作保证金等因素，对其处以2020年中国境内销售额3%的罚款，即人民币34.42亿元。 （二）法院对其实施垄断行为造成损失判令承担的赔偿责任 近些年，我国反垄断行政执法的力度不断加强，垄断行为受害方跟进提起反垄断民事诉讼的案件逐年增多。这其中一部分是直接向法院提起损害赔偿之诉，大部分则是在市监总局认定侵权方构成垄断行为的处理决定发生法律效力后再向法院提起损害赔偿之诉，较大程度减少了垄断行为受害方的举证压力。 四、法律建议 涉及经营者滥用市场支配地位实施“二选一”限定交易行为的垄断案件，垄断行为受害方无论是在市监总局根据其举报提供的相关线索或市监总局主动发现线索启动调查作出行政处罚决定后，向法院提起相关的损害赔偿之诉，还是直接向法院提起损害赔偿之诉，相比一般的民事诉讼而言，反垄断民事诉讼需要耗费较长的时间，如京东发布的声明提及“从2017年京东为反抗二选一垄断发起诉讼”，历经了七年时间。同时，还需要投入一定的人力、物力及财力等方面的支持。 为此，建议经营者、消费者等垄断行为受害方因可能具有市场支配地位的经营者实施的垄断行为遭受损失后，在初步判定经营者实施垄断行为的相关市场竞争状况后，可以考虑采用从两个方面来维护自身的合法权益，一是收集垄断方具有市场支配地位及实施垄断行为的相关证据向市监总局提供举报线索；二是收集上述证据后，同时调研市监总局有无对其已作出行政处罚，将行政处罚决定书对其市场支配地位和滥用市场支配地位行为事实描述作为证据使用，向法院提起反垄断民事诉讼，在一定程度上能减轻垄断行为受害方的举证压力。 注释： [1] 京东黑板报：《关于京东诉阿里巴巴“二选一”案一审胜诉的声明》，2023年12月29日。 [2] 市监总局：《阿里巴巴集团控股有限公司在中国境内网络零售平台服务市场垄断案行政处罚决定书》，2021年4月10日。 [3] 《反垄断法》第二十四条：有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：（1）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；（2）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；（3）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。 [4] 《反垄断法》第二十三条：认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：（1）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（2）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（3）该经营者的财力和技术条件；（4）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（5）其他经营者进入相关市场的难易程度；（6）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。 [5] 上海市监局：《上海食派士商贸发展有限公司滥用市场支配地位行政处罚决定书》，2021年4月12日。 [6] 金毅：《“东猫案”、“3Q大战”与互联网行业“二选一”的法律规制》。 [7] 市监总局：《美团在中国境内网络餐饮外卖平台服务市场垄断案行政处罚决定书》，2021年10月8日。 （文章首发于律商联讯） 曹美娟，京都律师事务所律师，中国政法大学法学硕士。曹美娟律师专注于反垄断与竞争法、公司合规、争议解决业务。曹律师在反垄断与竞争法领域拥有丰富的从业经验，为客户提供包括反垄断合规咨询、经营者集中反垄断申报、应对反垄断执法机构发起的反垄断调查、提起涉及反垄断法的行政举报、反垄断合规培训以及反垄断合规体系建设等法律服务。同时，曹律师也为顾问单位提供公司合规以及争议解决的法律服务。曹律师服务的客户涵盖多个行业，其中包括机械制造、钢铁、原材料、汽车及零配件、医药、运动服饰、百货零售、半导体以及新能源等行业。 京都律师事务所25周年宣传片

IBM研究发现，将可持续发展理念融入经营过程的企业盈利能力更强

根据IBM发布的一项针对高级管理人员的最新全球调查显示，将可持续发展融入其运营的企业很可能会在收入增长、盈利能力和人才吸引等方面比同行获得显著优势，甚至无需在可持续发展方面投入更多资金。 在这项新研究中，IBM商业价值研究院与牛津经济研究院合作，对22个国家和22个行业的5000名C级高管进行了调查，研究了企业在可持续发展方面的进展、投资、成果和面临的主要挑战。 调查结果显示，全球高级管理人员预计将从他们的可持续发展举措中获得巨大价值，75%的人认为可持续发展能推动更好的业务成果，72%的人认为可持续发展能带来收入，而不是成本中心。同样，76% 的人表示可持续发展是其业务战略的核心，69% 的人表示可持续发展需要在其组织中占据更高的优先地位。 尽管对可持续发展的商业利益达成了共识，但研究发现，近一半（47%）的受访高管表示，他们在为可持续发展投资提供资金方面举步维艰，只有 30% 的人表示，他们在执行可持续发展战略方面取得了重大进展，尽管这一比例比去年调查中的 10% 有了显著提高。 IBM 的研究发现，企业在可持续发展报告方面的支出比在可持续发展创新方面的支出高出 43%。 调查显示，影响可持续发展对企业绩效影响的最大因素之一，是企业在多大程度上将可持续发展融入整个组织。被研究认定为 "嵌入者 "的公司，意味着可持续发展已被整合到各业务部门的核心职能和工作流程中，而不是将其视为职能孤岛或合规要求，这些公司很可能会看到巨大的商业价值，包括收入增长率高出 16%，75% 的公司更有可能将收入增长归功于可持续发展的改善。同样，"嵌入者 "在盈利能力方面比同行高出 52%，在人才吸引方面比同行高出 56%。 有趣的是，"嵌入者 "更有可能要求其可持续发展举措产生更好的财务结果，53%的这些公司表示，商业利益是证明可持续发展投资合理性的关键，只有 17% 的公司表示，仅满足可持续发展目标就能证明投资合理。同样，研究发现，这些企业在可持续发展方面的支出并不比同行多，也没有推行更大规模的可持续发展计划，而是从将可持续发展纳入核心运营中获益。 “嵌入者”更善于将数据转化为可持续发展效益: 8 3% 的企业更有可能从其数据能力中获得可持续创新和产品/服务开发的巨大收益 44% 的企业更有可能从其数据功能中获得降低能耗的巨大收益 数据能力为可持续供应链带来巨大效益的可能性提高40% 在很大程度上，嵌入式组织更有可能进行技能再培训，以适应由可持续发展驱动的工作变化，其比例为 83%。 嵌入式组织在企业内部开发人才和技能的可能性要高出 58%，并在很大程度上作为学习型组织运作。 研究还探讨了企业在嵌入可持续发展方面面临的一些主要挑战，其中 "数据可用性 "成为最大障碍之一。虽然绝大多数受访者（82%）都认为高质量的数据和透明度是实现可持续发展成果的必要条件，但只有约 40% 的受访者表示，他们的组织可以自动从企业资源规划、企业资产管理、客户关系管理、能源管理系统或设施管理系统等核心系统中获取可持续发展数据。然而，根据该报告，生成式人工智能可能会 "改变 "可持续发展的 "游戏规则"，64% 的高管表示，生成式人工智能将对他们的可持续发展努力非常重要，73% 的高管计划增加对可持续发展生成式人工智能的投资。 其他主要挑战包括技能建设，近 40% 的高管表示缺乏必要技能是阻碍可持续发展取得进展的最大障碍，以及将可持续发展融入核心业务职能的程度有限，不过受访者表示，他们预计未来几年可持续发展融入多个领域的程度将显著提高，其中财务、能源管理和企业资产管理等领域的改善幅度最大。 IBM 咨询公司可持续发展服务部全球主管合伙人 Oday Abbosh 说： 可持续发展需要有意识和共同的企业愿景。可持续发展需要成为日常运营的一部分，而不仅仅是一项合规任务或报告工作。通过将可持续发展融入整个业务，企业更有可能推动内部创新，吸引和留住技术人才，并更好地实现积极的环境影响和财务成果。

盈科：可持续发展战略下的ESG监管与合规研讨会暨《碳达峰碳中和纠纷案件争议解决指南》新书发布仪式顺利召开

2024年2月27日上午，可持续发展战略下的ESG监管与合规研讨会暨《碳达峰碳中和纠纷案件争议解决指南》新书发布仪式于盈科全球法律服务网络亚太总部39层上海厅顺利召开。本次活动由盈科全国碳中和法律专业委员会主办，妙盈科技协办。多名律师同仁、实务界人士到场参会，线上、线下同步直播，针对ESG监管与合规的相关理论与实务前沿热点问题进行研讨，为企业在战略、环境、社会责任、公司治理等ESG治理与应对层面有效赋能。盈科上海高级合伙人李艳律师担任主持人。 会议现场 主持人 李艳律师 盈科律师事务所创始合伙人、盈科全国业务指导委员会主任李华对到场的同仁及在线观看直播的观众表示热烈欢迎并发表致辞。李华主任表示，在国家提出实施“双碳”目标的背景下，ESG理念成为了我国企业推进战略转型、产业升级，实现高质量发展的重要抓手。在此大环境的推动下，盈科律师事务所整合专业力量与妙盈科技确立了深度合作关系，旨在为企业的ESG合规提供专项法律服务与前沿的法律观点。今天的研讨会与新书的面世均十分契合当下的发展大势，期待本次研讨会的圆满成功。 李华主任 妙盈科技联合创始人兼CTO刘涛表示，随着ESG及更广泛的可持续发展议题的持续升温，盈科律师事务所及妙盈科技的合作也在不断加深。刘涛先生谈到，盈科律师事务所的“全球视野，本土智慧”的理念与本次ESG研讨会的主题紧密契合。随后，他对妙盈科技进行了简单介绍并分享了两个案例，妙盈科技作为亚洲领先的可持续数据和软件公司，将认真思考自身业务规划与国家乃至国际可持续发展战略之间的平衡，找到企业的独特发展之路，讲好中国ESG故事，推动中国经济和社会的ESG实践，赋能中国ESG在国际上的话语权。 刘涛先生 盈科全国碳中和法律专业委员会主任刘新海以“三大交易所《上市公司自律监管指引——可持续发展报告（试行）解读》”展开主题演讲。刘新海主任从公开征求意见稿出台背景分析、公开征求意见稿主要内容、自律监管指引出台可能带来的风险及应对三大方面展开讨论，解析常见的ESG实践可能涉及的合规风险，以期为企业的ESG实践提供必要的合规指引。 刘新海主任 妙盈科技ESG咨询高级经理周恩泽作主题演讲，题目为《企业ESG政策及信息披露趋势分享》。周恩泽经理表示，ESG信披不再是选择题，“翻天覆地”的ESG监管政策已成为企业管理不得忽视的监管风险。周经理分享了企业需要做好哪些准备才能在ESG信息披露竞争中脱颖而出并分别从“信息披露、战略融入、ESG数字化、外化赋能”四个方面进行了阐述。 周恩泽先生 《碳达峰碳中和纠纷案件争议解决指南》新书发布仪式随后拉开帷幕。2023年，最高人民法院发布《最高人民法院关于完整准确全面贯彻新发展理念为积极稳妥推进碳达峰碳中和提供司法服务的意见》，盈科全国碳中和法律专业委员会积极响应国家号召，编撰本书。 新书发布 历经五个月，在团队成员的共同努力下，本书终于面世。盈科全国碳中和法律专业委员会主任刘新海律师对团队成员的不懈努力表示感谢。 合影 盈科上海监事会委员章卉争发表主题演讲，主题为《从新公司法的角度看ESG在公司治理上的合规》。本次《公司法》的修订是立足社会主义市场经济新发展阶段的一次全面修订，涵盖建立健全现代企业制度、促进资本市场健康发展等方面，在企业ESG合规方面具有重要意义。章卉争律师从董监高业务及可塑性条款展开解读，强调了《新公司法》的立法导向与侧重点，分享内容干货满满。 章卉争律师 妙盈科技业务副总监杨子奕以《ESG业务实践分享》展开主题演讲。杨子奕总监介绍到，妙盈科技针对ESG的业务涵盖ESG系统平台、碳中和系统平台、ESG咨询、碳中和咨询，并从妙盈科技的服务客户案例入手，以客户需求与解决方案为切入口，充分展示了妙盈科技作为亚洲最大的可持续发展数据平台的强大实力并期待未来能持续提供基于人工智能技术的先进可持续发展数据及软件解决方案，帮助金融机构、企业、政府和个人解决可持续发展道路中的多种挑战。 杨子奕先生 在ESG业务机遇交流会上，与会人员各抒己见、畅所欲言，现场气氛热烈。 现场交流 为实现“双碳”目标，ESG的发展已成为时代的命题。盈科律师事务所将拥抱ESG浪潮，大力践行绿色低碳理念、积极助力企业ESG合规治理、推动行业的可持续发展。未来，盈科律师事务所将继续坚持“国际化、专业化、数智化、碳中和”的发展理念，深耕ESG领域的相关法律业务，为企业可持续发展贡献盈科力量。 合影

【北京绿金院】绿色普惠金融支持中小微企业可持续发展的国际实践

绿色金融与普惠金融融合发展有助于协同做好五篇大文章，推动金融高质量发展，提升金融服务实体经济质效。2024年1月24日，中国人民银行行长潘功胜在国新办新闻发布会上公开表示，将对普惠小微企业贷款的认定标准从单户授信不超过1000万元提高到2000万元，进一步拓展了普惠金融的覆盖面，也反映了我国正加强引导金融资源促进经济社会可持续发展。本文基于绿色普惠金融支持中小微企业可持续发展的必要性分析，从政策与市场两个方面分别梳理了国际经济主体、金融机构与代表性企业的相关实践，进而建议我国有关方优化相关政策、完善金融服务、善用金融科技，以更好促进金融服务中小微企业可持续发展。 一 背    景 中小微企业的未来发展无法偏离绿色。对于国家或经济主体而言，中小微企业在企业数量、生产总值、就业人数等多个方面都占有较大比重，因此其绿色发展是大型市场主体节能降碳的必要补充，也是经济整体绿色转型发展的关键基础。在欧洲，2400万的中小微企业提供了私营部门三分之二的就业1，贡献了非金融部门超50%的增加值2。对于中小微企业而言，污染防治、生态保护等要求的趋严与消费者绿色消费理念的提升能够在一定程度降低小微企业的合规成本、增加品牌或产品的吸引力，甚至获得更快更好的融资。 绿色金融的纵深发展离不开中小微企业。中小微企业的绿色发展存在巨大的融资需求，需要绿色金融的支持。根据OECD的数据，中小型企业产生的温室气体排放约占商业部门整体排放的40%，与之对应的是支持实现净零目标的大比例绿色资金需求3。另一方面，中小微企业的绿色融资与大企业具有一定的差异性，主要表现在中小微企业流动性大、中小微主体信用资质低、以项目为基础的融资少、单位融资规模小、线上融资方式普遍等，所以现有的绿色金融服务并不能完全惠及中小微企业，而是需要根据中小微企业的特点进行调整。 二 公共政策支持中小微企业绿色发展 2.1增强中小微企业可持续发展融资便利性与经济性 欧盟建立了数十个联合资金计划为中小微企业提供赠款或主权融资，并采取差异化政策减轻中小微企业可持续发展负担。在2020年发布了中小微企业战略（SME Strategy），从改善融资渠道、扶持农业转型、支持创新创业、应对气候变化等方面作出详细规划，旨在帮助中小微企业适应数字化和可持续发展。根据欧盟委员会的预期，超2000亿欧元将在2021年至2027年间通过各类金融项目流向中小微企业。其中，1.3亿欧元资金来自欧盟用于环境和气候行动的融资渠道——LIFE项目，关注自然和生物多样性、循环经济和生活质量、气候减缓和适应、清洁能源转型。欧盟委员会于2023年底发布中小微企业优惠政策（SME Relief Package），包括暂缓还款、税收减免，以及系列支持措施。例如，欧盟委员会鼓励金融机构将绿色中小微企业融资纳入其业务模式：一是根据欧洲银行管理局即将提出的建议，致力于制定绿色贷款的标准或定义，特别考虑针对中小微企业的绿色贷款；二是评估对中小微企业友好的绿色资产比率调整，该调整将在《欧盟可持续金融分类法》的未来更新中予以考虑4。 表1 部分支持中小微企业发展的欧盟资金计划情况 资料来源：European Commission. 新加坡在绿色金融政策与企业发展政策中均为中小企业绿色发展提供额外支持。企业发展补助新加坡企业发展局（Enterprise Singapore, ESG）于2021年正式推出企业融资计划——绿色贷款（Enterprise Financing Scheme—Green），支持参与合作的金融机构向绿色领域的项目开发商、系统集成商和促成科技与解决方案的企业提供贷款，相关投资领域包括清洁能源、循环经济、绿色基础设施和清洁交通等。新加坡企业发展局从2021年10月1日至2024年3月31日开放该贷款申请，并分担70％的贷款风险。截至2023年初，该计划已经为30多家来自太阳能、能源储存领域的中小企业提供近1亿2000万元的绿色贷款5。新加坡金融管理局启动的绿色和可持续发展相关贷款赠款计划（Green and Sustainability-Linked Loan Grant Scheme，GSLS）于2021年1月1日生效，通过赠款抵消企业聘请独立服务提供商验证贷款的绿色和可持续性证书的费用（每笔贷款最高赠款10万新元），以及制定绿色和与可持续发展挂钩贷款框架的成本（抵消成本的60%，上限为12万新元）等。同时，GSLS将抵消银行为开发专门针对中小企业和个人的框架而产生的90%的费用，每个框架的上限为18万新元6。此外，新加坡企业发展局于2018年推出企业发展补助金（Enterprise Development Grant，EDG），融合了能力发展补助金（CDG）和全球公司合作伙伴（GCP）资助，支持正在开办新企业或项目、探索增长机会或在海外开展业务的小型企业，以增强其核心能力、创新和生产力，以及市场准入。值得一提的是，自2023年4月至2026年3月，EDG可为中小企业的一般项目提供50%的资金支持，而为其可持续发展相关项目的资金支持比率高至70%的资金7。 2.2优化可持续发展要求对中小微企业的适用性 可持续发展要求对中小微企业呈现出条款宽松、生效时间迟、适用程序简单等特点。 部分可持续发展条款甚至整部法规均只适用于大企业，不对中小微企业作出要求。欧盟的“新电池法规”与《企业可持续发展尽责管理指令》（Corporate Sustainability Due Diligence Directive，CSDDD）均包含对中小企业的豁免条款。“新电池法规”围绕电池的可持续性、循环性和安全性提出更高要求，其中的“尽职调查政策”要求所有在欧盟市场销售电池的运营商都应了解用于电池制造的特定原料及废电池二次使用原料在提取、加工和交易等过程中的社会和环境风险，但中小企业不受该条款限制8。CSDDD要求企业识别并在必要时预防、终止或减轻其活动对人权以及环境（例如污染和生物多样性损失）产生的不利影响，但该指令亦不适用于中小企业。9 部分可持续金融标准（包括分类标准与信息披露标准等）为中小微企业提供过渡期，且适用要求相对简单。欧盟通过设计简便友好的使用工具、开发可持续融资平台（Platform on Sustainable Finance）等促使中小企业更好地使用《欧洲可持续金融分类法》，同时欧洲财务报告咨询小组（European Financial Reporting Advisory Group，EFRAG）正在为上市中小企业制定简化的报告标准。对于已上市的中小企业，EFRAG将采用相较于CSRD一般性要求更为宽松的信息披露范围，并将限制CSRD通过大企业及其供应链获取中小企业信息。对于非上市中小企业，EFRAG将制定一项自愿性标准，规范中小企业自然披露的可持续发展信息。 三 可持续金融市场促进中小微企业绿色发展 3.1金融机构 金融机构探索支持中小微企业绿色发展的特色服务方案，包括更方便、实用的融资方案，以及围绕路径选择、人才培养、工具使用、信息披露等方面的能力建设方案。 星展银行推出面向中小企业的绿色融资方案，并提供系列服务。星展银行陆续推出面向中小企业的电动汽车融资、可持续贸易融资、可再生能源融资、生态改造贷款等。其中，生态改造贷款是星展银行在2023年10月推出的首个面向中小企业的混合融资解决方案，使中小企业能够以优惠利率借入覆盖相关成本的足额资金，用于资源高效利用或能源优化解决方案等绿色发展路径，并能够与传统的商业贷款结合用于企业整体装修（最多可支付装修成本的80%）。除了融资方案，星展银行与SkillsFuture SG达成为期两年的新合作，以提供可持续发展技能培训；同时，星展银行推出“ESG-ready”倡议，支持中小企业制定可持续发展战略、应用必要的工具和解决方案、进行独立的第三方鉴证、开展信息披露10。 欧洲投资银行与多家金融机构合作改善普惠金融服务。欧洲投资银行集团与商业银行、国家促进银行和机构（National Promotional Banks and Institutions）、租赁公司、风险投资和私募股权基金、天使投资者等共同支持中小企业可持续发展，在2023年为中小企业提供了约200亿欧元的资金。例如，欧洲投资银行（EIB）和荷兰邮政储蓄银行（ING）自2023年6月合作推进中小企业可持续金融计划，向比利时、荷兰和卢森堡的中小企业提供6亿欧元的低息贷款和租赁服务，主要支持以气候为重点的投资（例如电动汽车、可持续生产和绿色建筑）11。该项计划定向支持员工人数不超过3,000人、总投资不得超过2500万欧元的公司，可提供贷款的最高金额为1000万欧元，且要求符合《欧盟可持续金融分类法》。 多边开发性金融机构联合地方金融机构合作推出绿色普惠金融服务。多边开发性金融机构同步提升发展中国家普惠主体可持续融资便利性与金融机构绿色金融服务能力。例如，世界银行董事会于2023年8月批准的“可持续金融计划支持微型、小型和中型企业（MSMEs）”项目计划通过阿根廷开发银行（BICE）为超过14,000家中小微企业提供2亿美元融资支持，帮助他们应对气候风险并提高他们在绿色市场的竞争能力。同时，该业务还将支持BICE成为该国“绿色发展银行”的目标，将气候风险纳入其信用风险分析的一部分，制定考虑环境风险的行动计划12。另一方面，多边开发性金融机构调动多个金融机构以不同形式共同参与中小企业可持续发展项目，增加后者的可持续金融发展经验。例如，亚行于2023年3月推出支持马尔代夫中小企业和蓝色经济发展的4100万美元的融资计划。该计划中联合的金融机构及其参与方式为：日本国际协力机构（Japan International Cooperation Agency）与奥地利开发银行分别提供了1300万美元与500万美元的平行贷款；加拿大亚洲私营部门气候基金（Private Sector in Asia II，CFPS II）提供了900万美元优惠贷款；亚行亚洲发展基金（Asian Development Fund，ADF）的私营部门窗口（Private Sector Window，ADB-PSW）提供了最高100万美元赠款。 3.2代表性企业 代表性企业灵活应用科技手段帮助中小微企业提高绿色低碳发展及相关融资效能，包括大型企业通过供应链影响中小微企业，以及科技企业创新推出中小企业服务平台及方案等。 跨国石油公司埃尼集团（Ente Nazionale ldrocarburi，ENI）在发行“可持续能源篮子债券”后，与法国农业信贷银行（Crédit Agricole）、裕信银行（UniCredit）等合作推出另一项提高其供应链企业融资便利性的创新融资计划：根据ENI供应商的ESG表现为其快速提供信贷支持。ENI的新计划主要应用两个数字平台：一是由FinDynamic公司提供的“FinTech”数字平台，方便供应商以与ENI相关业务的发票提前获取资金；二是连接产业、金融和贸易协会的数字平台Open-es，能够记录供应商可持续发展的承诺与实际ESG表现13。 施耐德电气公司在新加坡推出中小企业脱碳计划。根据新加坡2030年绿色计划（Singapore 2030 Green Goals），施耐德电气（Schneider Electric）在新加坡企业发展局的支持下于2022年底推出为期三年的中小企业脱碳计划，旨在帮助中小企业通过三步实现可持续发展（即战略、数字化和脱碳）。该计划仅面向总部设在新加坡并在该国设有营业地点，本地持有至少30%股份，营业收入不超过1亿元，雇员不超过200名的企业。其中，数字化指中小企业可采用施耐德电气的云平台（如于2023年4月推出的Zeigo）简化能源管理，并获取有关能源使用的数据和见解14。 SIX与Greenomy联合发布中小企业可持续评估工具，减轻银行等金融机构服务中小企业可持续发展的信息负担。金融信息供应商SIX于2024年2月推出新的“中小企业可持续发展评估解决方案”，利用Greenomy的服务平台，帮助SIX的银行客户有效评估其中小企业客户的可持续发展绩效。SIX在指导中小企业完成可持续发展评估的基础上，参照欧盟企业可持续发展报告指令（EU CSRD）和EFRAG的欧洲可持续发展报告标准（ESRS）对可持续发展指标进行持续监测，并根据需求明确中小企业的可持续发展路径。同时，该解决方案可轻松检索一套标准化指标，支持符合欧盟绿色资产比率（GAR）的绿色贷款决策，从而识别与欧盟分类标准一致的资产，辅助计算欧盟银行账簿分类标准统一率（EU’s Banking Book Taxonomy Alignment Ratio，EU BTAR）15。 四 建  议 由上可知，绿色金融与普惠金融的融合发展的国际实践重点关注绿色金融对普惠主体的可及性与普惠金融对绿色低碳发展的外部性，且有关监管机构、金融机构、代表性企业等均采取行动，从公共政策、金融服务、供应链发展、科技应用等方面着手促进绿色普惠金融支持中小微企业可持续发展，对我国具有一定的借鉴意义，具体表现在以下三个方面： 一是优化相关政策。用好用活激励约束政策。放宽低碳转型要求对中小微企业的适用条件与实施年限，在金融机构的绿色金融与普惠金融考核中同步考虑支持小微企业的绿色发展情况，如特定绿色贷款规模与增速、特定权益投资等。增强货币与财政政策促进绿色普惠融合发展的一致性。协同促进人民银行绿色金融结构性货币政策、普惠金融结构性货币政策对小微企业绿色发展的倾斜，逐步增强财政部与产业主管部门等对普惠主体与绿色领域的关注，提高相关转移支付的力度与精准度。 二是完善金融服务。我国金融机构可与开发性金融机构合作，通过混合性融资或转贷等方式获得低成本资金，同时通过合作实践增强识别、投资与管理绿色普惠项目的能力。另一方面，金融机构可分析不同行业、不同地区中小微企业融资需求，创新推出绿色装修贷、绿色能源贷、绿色园区贷等多类型、多周期、多额度的贷款产品，且同步发展相关保险与权益类投资。此外，金融机构应进一步探索供应链金融的适用场景，加大大型企业低碳转型效果对其供应链上中小微企业融资便利性的正向影响。 三是善用金融科技。各级政府应协同增强金融相关数字化信息平台及配套硬件设施的颗粒度、时效性与使用率，提高环境、社会、治理等综合信息对金融机构绿色普惠投融资决策的支撑效果。同时，科技公司等应结合市场需求开发适用于中小微企业的可视化信息服务平台、碳排放数据测算工具，并与第三方咨询/鉴证公司共同推出中小微企业低碳转型路径或方案。 参考资料 向上滑动阅览 【1】SME Performance Review 2023, https://single-market-economy.ec.europa.eu/smes/sme-strategy/smeperformance-review_en  【2】Productivity in SMEs and large firms, OECD, 2021, https://www.oecd-ilibrary.org/sites/54337c24- en/index.html?itemId=/content/component/54337c24-en  【3】OECD. No net zero without SMEs: Accelerating the green transition of SMEs. https://www.oecd-events.org/cop28/session/a767a791-fb6c-ee11-a532-6045bd8ead8a/no-net-zero-without-smes-accelerating-the-green-transition-of-smes，2023-12-05  【4】European Commission. SME Relief Package. 2023-9-12  【5】王思颖.企发局推出可持续发展融资计划后 30余中小企获1.2亿元绿色贷款.联合早报.https://www.zaobao.com/finance/singapore/story20230202-1358795，2023-2-2  【6】Monetary Authority of Singapore. MAS Launches World's First Grant Scheme to Support Green and Sustainability-Linked Loans.https://www.mas.gov.sg/news/media-releases/2020/mas-launches-worlds-first-grant-scheme-to-support-green-and-sustainability-linked-loans, 2020-22-24  【7】Enterprise Singapore. Enterprise Development Grant.https://www.enterprisesg.gov.sg/financial-support/enterprise-development-grant  【8】European Council. Council adopts new regulation on batteries and waste batteries. https://www.consilium.europa.eu/en/press/press-releases/2023/07/10/council-adopts-new-regulation-on-batteries-and-waste-batteries/，2023-7-10  【9】Commission welcomes political agreement on rules enforcing human rights and environmental sustainability in global supply chains. European Commission. https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_23_6599, 2023-12-14.  【10】DBS launches innovative financing solution for SMEs to advance sustainability agendas. DBS. October 25, 2023. https://www.dbs.com/newsroom/DBS_launches_innovative_financing_solution_for_SMEs_to_advance_sustainability_agendas_sg  【11】European Investment Bank. ING and EIB provide €600 million in new loans to small and medium-sized enterprises in the Netherlands, Belgium and Luxembourg to boost sustainability. https://www.eib.org/en/press/all/2023-283-ing-and-eib-provide-eur600m-in-new-loans-to-small-and-medium-sized-enterprises-in-the-netherlands-belgium-and-luxembourg-to-boost-sustainability，2023-07-18  【12】World Bank Approves Projects to Support Micro, Small and Medium Enterprises, and Food Programs in Argentina. World Bank. August 22, 2023. https://www.worldbank.org/en/news/press-release/2023/08/22/banco-mundial-aprueba-proyectos-para-apoyar-a-micro-peque-as-y-medianas-empresas-y-programas-alimentarios-en-argentina  【13】Eni Launches Program for Suppliers Committed to Sustainable Development. ESG News. March 24, 2023. https://esgnews.com/eni-launches-sustainable-supply-chain-finance-programme-for-companies-committed-to-sustainable-development/  【14】Schneider Electric launches SME Kickstarter Decarbonisation Programme, supported by Enterprise Singapore. Schneider Electric. Octorbor 28, 2022. https://www.se.com/sg/en/work/campaign/local/sme-kickstarter-decarbonisation.jsp  【15】SIX. SIX Launches New SME Sustainability Assessment Solution Powered by Greenomy. https://www.six-group.com/en/newsroom/media-releases/2024/20240222-six-sme-sustainability-assessment-solution-announcement.html, 2024-02-22 本文由北京绿色金融与可持续发展研究院ESG投资研究中心研究员冷奥旗撰写。原创内容，如需转载请注明来源及作者。 绿色金融与ESG国际研究 ESG投资中心致力于研究和推广ESG理念、方法和工具，持续开展绿色ESG政策研究及标准建设，支持绿色金融地方试点及改革创新工作，协助基金、银行和保险机构提升绿色ESG专业能力、开发ESG产品和分析工具，搭建ESG投资者网络，提供ESG方法和工具的交流与推广平台，为政府部门、金融机构、企业主体等绿色、可持续发展需求提供专业化的研究与智力支持。 关注我们 微信号 : ESG-Research

越南发布《2030年越南氢能发展战略和2050年愿景》

观察观点 土耳其基建行业前景展望 根据惠誉最新发布的报告，在经历连续几年的收缩之后，土耳其基建行业在2023年逐渐恢复，2023年土耳其基建行业同比实际增长率为2.1%，是自2017年以来首次实现正向增长，但仍低于历史高位。埃尔多安总统连任后，积极支持大型基础设施项目建设，为基建行业发展政策稳定性提供了保障，承包商的运营环境也将得到改善，未来行业发展前景看好。 惠誉预测，从短期来看，宏观经济环境的不确定性使土耳其基建行业面临一定的风险。土耳其政府针对高通胀采取了紧缩的货币政策，土耳其央行2023年大幅提高基准利率，急剧的加息周期虽然对稳定土耳其的宏观经济基本面是必要的，但将造成短期经济收缩。此外，不断飙升的建筑材料成本也将削弱行业的投资吸引力，根据现有最新数据显示，截至2023年10月，土耳其建筑材料成本同比增长52.0%，承包商面临极大的成本压力。 交通基础设施领域 土耳其联通欧亚大陆，地理位置优势明显。长期来看，投资者对土耳其交通基础设施领域的投资兴趣日益增加，未来热度也有望继续保持。土耳其交通基础设施领域在2023年同比增长3.9%，而2022年的同比实际增长率为-2.9%。越来越多的交通基础设施项目使用PPP模式实施，特别是在铁路和公路建设领域，政府正在推动的几个大型交通基础设施项目均采用PPP模式，这将提振该领域的中长期增长前景。 在铁路领域，鉴于土耳其具有国际货运优越的地理位置，铁路运输需求强劲，政府推出了大规模的铁路建设投资计划，铁路将成为土耳其交通基础设施增长的关键领域。土耳其铁路网络发展取得较大进展，但铁路投资资金缺口仍然巨大，从中期来看，高铁将成为项目融资的热门方向，土耳其的高铁投资值得关注。此外，土耳其也在积极制定与其邻国之间铁路互通计划，通过伊斯坦布尔、安卡拉、锡瓦斯、埃尔津詹、第比利斯和巴库，将中亚与欧洲连接起来。 在公路领域，土耳其在2018年至2023年期间建设近900公里高速公路，未来目标是在2023年至2035年期间建设超4000公里高速公路。土耳其计划以高速公路网络扩张为契机，在伊斯坦布尔和安纳托利亚东南部地区建立多个物流中心。 能源和公用事业基础设施领域 为减少对硬煤和天然气等进口能源的依赖，土耳其政府致力于推动电力结构多样化，重点发展可再生能源，此外政府还将增加对电网基础设施的投资，以确保建设更大面积范围的电网以有效利用电力资源。预计2022年至2032年间，非水电可再生能源发电量年均增速有望达到12.9%，到2032年总发电量将超过54GW，其中可再生能源将占到41%。 目前，可再生能源开发竞价上网模式已经大规模替代了回购电价模式，降低了新项目成本。由于可再生能源设备制造业较为完善、投资者兴趣浓厚、政府支持力度大，风能和太阳能将是土耳其可再生能源增长的主要领域，风电项目对电网基础设施投资需求持续增加。马尔马拉海、爱琴海和地中海地区是土耳其风电装机容量增长的热点地区，未来十年预计规模将增加2倍以上。 此外，土耳其还不断发展和广泛运用绿氢技术，土耳其与欧洲地区之间紧密相连的天然气网络使其有潜力成为向欧洲市场出口绿氢的重要国家之一，土耳其政府有意愿使用绿氢来实现本国工业的脱碳化进程。 房屋建筑领域 由于房屋建筑领域营商环境的相对改善和PPP模式的持续推广使用，土耳其的住宅和非住宅行业将出现稳定增长。惠誉预测，2023年土耳其房屋建筑领域的同比实际增长率将达到0.9%。在住宅建筑领域，近期新住宅的建筑许可数量有望接近历史平均水平，这是该行业逐渐恢复增长的一个支撑因素。近年来，土耳其政府在各地提供医疗保健全覆盖，这推动了综合医疗保健基础设施数量的增长，特别是在人口密集地区（如伊斯坦布尔和安卡拉），为在土耳其采取PPP模式投资建设医疗保健基础设施带来新的机遇。 企业动态 中国路桥中标安哥拉库内内省理工学院项目 日前，中国路桥收到安哥拉高等教育部签发的授标书，正式通知公司中标库内内省理工学院项目。该项目位于安哥拉南部重点省份库内内，占地面积5.3万平米，总建筑面积2.9万平米，采取EPC总包模式，工程内容包括教学楼、礼堂、公寓等12栋建筑以及配套基础设施，工期36个月。该项目系安哥拉政府为加强青年高素质教育而重点兴建的4所理工学院之一，建成后将成为库内内省规模最大、硬件最先进的高等学府之一。 国机工程集团签约乌兹别克斯坦A380公路智慧交通项目 2月26日，国机工程集团总部（中设集团）（以下简称“CMEC”）作为牵头方的“中设集团/千方捷通联合体”，在乌兹别克斯坦首都塔什干与乌兹别克斯坦国家道路委员会签约了乌兹别克斯坦A380公路ITS集成项目。乌兹别克斯坦A380公路是中亚区域经济（CAREC）2号走廊中的一部分，此ITS集成项目是该国的第一个高速公路智慧交通项目，由亚洲开发银行提供融资支持。CMEC牵头组成的联合体将负责包括选定路段的智能交通（ITS）系统设计及集成、供货、安装、调试、移交及运维服务等内容。该ITS集成系统的实施将全面提升该国的高速公路道路信息化管理水平、交通安全指数、交通通行能力，降低交通成本，改善交通通行状况，更好地便利乌兹别克斯坦与邻国的贸易往来，提升交通管理水平，促进区域经济增长。 中国能建中标安哥拉罗安达省世纪城10栋商住楼EPC总承包项目 近日，中国能建广西工程局安哥拉公司成功中标安哥拉罗安达省世纪城10栋商住楼EPC总承包项目。项目是罗安达—本戈经济特区重点综合性商业项目，主要包括土方工程、钢筋砼工程、门窗工程、建筑及装修工程、其它装饰、卫生洁具、屋顶造型装饰、给水排水工程、电气工程等主要施工内容。项目建成后，将极大地提升世纪城的整体形象和吸引力，届时将吸引来自海内外数以千计的制造商和供应商入驻，形成住宿、生产、物流、销售的完整闭环，对拓展罗安达城市发展空间、提升城市品质、促进经济社会发展具有重要意义。 江西中煤中标两个乌干达项目 近日，江西中煤中标两个乌干达项目。科博科-永贝-莫约（103.08公里）特大型公路项目，位于乌干达北部地区，靠近南苏丹边境，全长为103公里，工期36个月，主要施工内容为将现有道路升级为11米的标准沥青道路及其他附属工程。项目的建成，将有效改善当地难民生存条件，优化难民营周围交通环境，畅通救助物资的运输。 尼亚穆加萨尼供水项目一标段，位于乌干达西部卡塞塞地区，施工内容为建造一个取水口、一个5588立方米/天的水处理厂、五个存储水箱，铺设约12.56公里的铸铁主管线、22千米的UPVC分支管线，入户连接1500户，若干公共厕所等。 项目落成后，将为上万居民带来清洁用水和便利的生活设施，极大提升沿线村庄居民的生活水平。 中海外西非公司中标科特迪瓦阿比让阿佳美雨污分流工程项目 近日，中海外西非公司成功中标科特迪瓦阿比让阿佳美雨污分流工程项目。这是中海外西非公司继科特迪瓦谷护洼地污水排放项目后中标的第二个污水处理类项目。该项目主要包括修建污水泵站、污水管道、水渠、1000余个检查井和支线，以及周边道路整治、易受灾街区雨污管道修复等工程，项目工期预计18个月。项目完工后可有效改善周边居民的生活环境，对保护当地环境、提升区域公共卫生水平可产生积极助益。 中国十五冶中标刚果（金）LCS渣浮选项目建安工程 近日，中国十五冶收到卢阿拉巴铜冶炼股份有限公司刚果（金）LCS渣浮选项目建安工程中标通知书，实现重点国别、重点客户市场滚动发展。据悉，该项目位于刚果（金）卢阿拉巴省，设计规模日处理1000吨冶炼渣，工期300天，施工内容包括破碎车间、磨浮车间、脱水车间等配套辅助设施。 中国铁建中标吉达体育场及周边体育村项目 近日，沙特吉达中心发展公司将吉达体育场及周边体育村项目授予中国铁建和SAMA建筑承包公司组成的联合体。项目建成后将用于举办2034年沙特足球世界杯赛事。吉达体育场及周边体育村项目位于沙特阿拉伯麦加省吉达市，工程总建筑面积约50万平米，包含1个体育场和4个体育村。其中，吉达体育场总建筑面积约36万平米，包括地下2层，地上7层，建筑总高度54米，可容纳46000余名观众，将按照国际足联标准要求建设。 电建市政公司签约喀麦隆N15国道LOT2B标段公路工程项目 日前，电建市政公司签约喀麦隆N15国道LOT2B标段公路项目。该项目业主为喀麦隆公共工程部，资金来源于非洲开发银行，工期10个月。项目位于喀麦隆中央大区，项目起点（LOT2B）距离首都雅温得市约137公里，主要施工内容包括36.7公里沥青混凝土道路建设、箱涵和排水设施施工、桥梁施工等。项目建成后，将极大改善当地交通状况，显著提高交通运输量，对促进当地经济和社会发展具有重要意义。 行业资讯 南非政府将公布输电网络扩建融资机制 据南非独立传媒网站2月27日报道，南非总统府电力部长拉莫科帕将在未来两周内公布一项关于输电网络扩建融资机制的计划，该计划可在短期内释放超过2300兆瓦能源。南非需要在未来几年内将其输电线路扩展超过14000公里，以适应东开普省、北开普省和西开普省额外发电能力。拉莫科帕表示，南非国家电力公司（Eskom）已提议拨款4000亿兰特用于扩建输电线路，而公正能源转型投资计划（JET-IP）将为该项目另外提供2000亿兰特。 越南发布《2030年越南氢能发展战略和2050年愿景》 据越通社报道，越南总理范明政近日签发第165号政府令，批准《2030年越南氢能发展战略和2050年愿景》。该战略依循《国家能源发展战略》和《2021-2030年国家能源总体规划和2050年远景》，顺应世界能源转型趋势，助力越南能源安全，促进越南绿色经济、循环经济和氢能经济发展，实现越南有关气候变化、绿色增长和到2050年达到净零排放等国家目标，践行越南在实现可持续、公平和公正能源转型等方面的承诺。积极促进越南氢能发展，完善氢能生产、储存、运输、分配和使用各环节，力争到2050年，吸收和掌握绿色氢能生产先进技术，可再生能源和其他制氢技术制氢产能达到1000~2000万吨/年，形成以可再生能源、新能源、绿色氢能为主的能源产业生态系统，成为可再生能源及绿色氢能出口国及地区清洁能源产业中心。积极加强国际合作，利用联合国气候变化大会（COP）、公正能源转型伙伴关系（JETP）和亚洲零排放共同体（AZEC）等机制，促进越南氢能发展。 2023年智利吸引外国直接投资仍处高位 据智利Emol新闻网报道，智利央行公布数据显示，2023年智利吸引外国直接投资203.65亿美元，同比小幅下降2.4%，较过去5年的平均数高出24%，是2015年以来第二高的水平。其中，资本参与金额为115亿美元，利润再投资金额为89.12亿美元，债务工具消耗金额为4700万美元。智利投资促进局（InvestChile）表示，2023年全球利率上升，吸引外国投资颇具挑战。根据联合国贸易和发展会议（UNCTAD）的数据，由于经济不确定性增强，发展中经济体的外国直接投资流量下降了9%。在此背景下，智利在吸引外国投资方面仍具竞争力，保持着较高水平。 2024年全球天然气需求预计增长3% 阿尔及利亚国家电台2月24日发布题为《2024年全球天然气需求预计增长3%》的报道，摘编如下：阿拉伯石油输出国组织天然气行业专家Wael Hamid Abdel Moati表示，全球天然气需求在2022年下跌后，2023年大幅复苏，受欧洲和亚洲天然气需求大幅增长的影响，2024年全球天然气需求预计将增加3%。2023年，天然气价格与2022年峰值相比，下跌55%-60%，这也刺激了各行业对天然气需求的增长。 巴西矿能部宣布清洁能源采矿计划 巴西政府官网消息，在巴西矿能部举办“巴西能源转型之战略矿产开采与加工”研讨会上，西尔韦拉部长宣布了“清洁能源采矿计划”。根据该计划，巴西在推进能源转型与社会可持续发展前提下，拟加强采矿前期的地质学与矿物学研究，围绕清洁能源转型开展可持续采矿及后续加工。西表示，在全球脱碳和能源转型的背景下，巴西矿产行业蕴含丰富投资机会，希建立全球伙伴关系，将本国纳入全球价值链，巩固巴西作为全球矿业领导者之一的地位。今年巴西作为G20主办国，在能矿领域将重点突出能源转型议题，巴西将重点展示其安全采矿、可持续采矿等潜力。 2023年哈萨克斯坦可再生能源发电量在总发电量中占比5.9% 据哈萨克斯坦能源工业网报道，截至2023年底，哈萨克斯坦可再生能源装机容量达到2869兆瓦，较去年底增长20.1%。2023年，可再生能源发电量达到67亿千瓦时，同比增长30.6%，占发电总量的比重为5.9%（去年占比为4.5%）。其中，风力发电38亿千瓦时，增长58.6%；太阳能发电19亿千瓦时，增长5.2%；小型水力发电9.9亿千瓦时，增长6.4%；生物质能发电270万千瓦时，增长36.9%。 项目信息 南苏丹呼吁投资基础设施领域 塔玛祖电台2月27日报道，南苏丹副总统兼基础设施集群主席塔班·邓·盖出席第二届朱巴经济论坛开幕式，并发表讲话。塔班表示，南苏丹在基础设施建设、能源、交通和农业等领域都有巨大的投资潜力，希望外国投资者抓住南苏丹多样化投资机会。塔班介绍，南苏丹政府将加大道路建设力度，重点修建一条贯穿境内、联通中非和埃塞俄比亚的道路，即帕加克（Pagak）-马蒂昂（Mathiang）-马伊武特（Maiwut）-马拉卡勒（Malakal）-马约姆（Mayom）-戈戈里尔（Gogorial）公路，这条路将把南苏丹引向吉布提和埃塞俄比亚。塔班指出，连接埃塞俄比亚与南苏丹和乌干达，途经卡波埃塔（Kapoeta）、伊科托斯（Ikotos）和乌干达的公路是最关键的项目，亟需投资者关注。除了道路建设，塔班表示将推进连接埃塞俄比亚、乌干达、肯尼亚和南苏丹的铁路以及新建机场、港口等。 喀麦隆政府将投入2800亿中非法郎建设三所大学 据喀麦隆Ecomatin网站报道，喀经济部发布的《2024-2028年优先投资项目报告》显示，喀政府计划2025年启动埃博洛瓦、贝尔图阿、加鲁阿三所大学建设项目，预计投资2800亿中非法郎（约4.67亿美元），项目资金全部来自政府预算。同时，计划为三所大学招募450名教师。喀高等教育部信息显示，项目将先建设教师和校长办公室、教学楼、实验室、食堂、图书馆、体育设施等。该项目由比亚总统在2022年新年致辞中提出，南部、东部和北部三个大区将由此拥有本大区首个大学。 柬埔寨提出174个基建项目 需要投入超360亿美元 柬中时报近日报道，柬埔寨副首相、柬埔寨发展理事会第一副主席兼国家物流委员会主席孙占托2月20日召开会议，审议《2023-2033年运输和物流系统综合总体规划》。总体规划提出短期、中期和长期愿景，列出174个基础设施发展项目，包括94个道路项目、8个铁路项目、23个内陆运河项目、20个海运项目、10个航空运输项目、15个物流项目。孙表示，为了落实上述174个项目，需要投入366.8亿美元资金，其中，短期和中期投资需199亿美元。政府将通过公私合作模式，吸引企业投资建设。 内容来源 | 信息中心 排版制作 | 黄涛  编审 | 闫珊

沙特政府宣布与中国对外承包工程商会展开更大合作

点击上方蓝字 关注我们吧！ 为促进对外承包工程业务高质量可持续发展，协助会员企业开发重点热点市场，2月27日至29日，承包商会辛修明副会长率工作组访问阿联酋。期间出席了麦肯锡全球基建倡议（GII）峰会，与汇丰银行阿联酋分行举行了中东市场座谈会，拜会了阿联酋能源基础设施部，赴哈斯彦电站项目、艾尔达芙拉太阳能电站项目进行实地考察，并在哈斯彦电站项目现场召开中资企业座谈会。中建中东、电建国际、哈电国际、国新国际、民生银行、中国路桥、葛洲坝国际、江西国际、河南国际、中信建设、广西柳工、华信邮电、扬州园林、青岛海德等企业与相关机构代表参加有关活动。 2月27日，辛修明副会长率电建国际、葛洲坝国际、哈电国际、江西国际、河南国际等工作组成员参加第九届麦肯锡全球基建倡议（GII）峰会。本次峰会以“加快建设面向未来的基础设施”为主题，围绕能源转型，数字技术和新型工业化赋能，供应链、人才和劳动力创新，净零排放的基础设施投资等4个议题开展研讨。根据麦肯锡等机构研究数据，为达到净零排放目标，每年全球预计产生9.2万亿美元的有形资金支出，其中3.5万亿美元用于低碳环保型基础设施建设，这既带来行业的新发展机遇，也会导致项目支出的增加。与此同时，基础设施行业将面临劳动力短缺问题。到2031年，基础设施行业劳动力缺口将达1300万人。需要充分运用AI和数字技术降低项目成本并确保项目按期交付，建议采用基建领域模块化、工业化流程，为基础设施建设项目赋能。来自全球基础设施领域的咨询设计、施工建设企业和金融机构高管近300人参加会议。 GII峰会现场 在麦肯锡GII峰会期间，辛修明副会长与沙特交通部副部长易卜拉欣·艾哈米德（Ebrahim Alhamid）进行会谈，就中沙交通与运输领域合作等议题开展交流。易卜拉欣副部长介绍了沙特“2030愿景”规划中关于铁路、公路、港口等交通运输建设的发展目标和项目规划。为实现2030愿景目标，沙特计划实施80多个交通类基础设施项目，将铁路网络从5000公里扩建至8000公里，港口集装箱吞吐量提升3倍，并建成世界一流的高质量公路网络。他表示，中国企业技术和成本优势显著，希望中国企业积极参与沙特交通基础设施投资与建设。欢迎辛修明副会长率团访问沙特，并希望访问期间与沙特交通部门和企业进行深入沟通。辛修明副会长介绍了中国对外承包工程行业发展情况以及中沙基建领域合作情况，下一步建议加强双方在规划设计和咨询领域合作，实施更多投建营一体化项目，助力中沙经贸关系高水平发展。为进一步扩大两国基础设施领域投资合作，辛修明副会长代表承包商会邀请易卜拉欣副部长出席今年6月份将在澳门举办的第15届国际基础设施投资与建设高峰论坛。 辛修明副会长与易卜拉欣副部长进行会谈 27日，工作组拜访了汇丰银行阿联酋总部并与该行联合举行中东市场座谈会。会上，汇丰阿联酋行政总裁穆罕默德·阿尔·马尔祖奇（Mohamed Al Marzooqi）致欢迎词，汇丰阿联酋环球银行基础设施融资部、公司客户部、中资公司业务部等部门全面深入地介绍了中东市场基础设施、新能源领域政策规划和发展趋势，并围绕PPP项目开发、风险防控等议题为中企在中东基建市场拓展业务提出建议。汇丰代表认为，阿联酋经济增长强劲，基础设施市场潜力广阔，但同时也面临市场竞争激烈、低价竞标问题突出等诸多挑战。建议企业深入了解当地市场环境和法律法规，突出各自细分领域专长，与当地伙伴建立合作关系，降低项目履约风险。双方还围绕PPP项目从电力能源领域向社会领域转型趋势、当地成分要求、出口买方信贷合作、融资币种及担保等问题开展深入交流。 座谈会现场 辛修明副会长与穆罕默德行政总裁互赠礼品 2月28日，工作组赴哈电国际承建哈斯彦电站项目考察，并在项目部召开中资企业座谈会。阿联酋中国商会秘书长赵丽艳出席会议并介绍在阿企业总体情况。辛修明副会长介绍了对外承包业务总体发展情况并就下一步承包工程企业高质量参与“一带一路”建设、防范风险提出工作建议。承包商会苏建国副秘书长主持会议。 中资企业座谈会现场 会上，驻阿中资企业代表就阿联酋基础设施投资建设机遇、在阿开发经营情况、融资模式、项目开发与执行困难挑战、需求与建议等作了详细介绍。企业代表普遍认为，阿联酋开放度高，油气资源丰富，GDP增速保持较高水平，城市规模不断扩张，为电力、房建、海水淡化、新能源等领域带来较大的基建需求，中资企业资源整合能力和项目履约能力也获得阿业主高度认可。当前，阿联酋基建市场呈现出经济多元化和能源结构战略转型两大主要趋势。中资企业在项目开发过程中面临竞争激烈、履约风险较高等困难。在当地项目投融资模式下，亟需全面发挥中国产业链的优势，从EPC承包商转型成为综合开发商。下一步，企业应发挥各自专长，实现优势互补；同时加强与银行、投资公司等金融机构的交流与合作，借助专业投融资力量，运用各类金融工具，提升项目整体投资收益率和风控能力。 会上，苏建国副秘书长向与会企业代表宣讲了行业自律政策，并介绍了中央建筑企业自律联盟成立以来开展的重点工作。 随后，哈电国际中东区域总部总经理段腾飞等向工作组详细介绍了项目投融资结构、履约情况、经济社会效益，并分享了阿联酋电力市场发展趋势、IPP模式下的风险分析、下一步工作建议等内容。 哈斯彦项目由中国丝路基金联合和沙特国际水电公司（ACWA Power）等出资方联合投资，创造了中资公司首次以投融资和总承包模式进入中东电力市场的先例，是全球具备双燃料均能满负荷供电能力的首例电站，整体投运后已具备为迪拜地区提供总供电量近20%的电力能源供应能力。项目曾荣获英国安全委员会颁发的“2023年国际安全奖”等多个奖项，成为携手推进中阿战略伙伴关系的标杆项目。 哈斯彦电站项目现场 29日上午，工作组拜访了阿联酋能源基础设施部，与未来能源发展局局长娜娃·哈娜依（Nawal Al Hanaee）等举行会谈。电力能源贸易部、招投标分析部、工程合同部、财务可持续和投资部、工业和国际事务办公室等部门负责人出席会见。娜娃·哈娜依及各部门负责人分别介绍了阿联酋能源基础设施部的主要职能、阿联酋政府发布2050净零排放倡议发展战略、2050年能源战略等一系列战略规划。阿联酋能源基础设施部将致力于促进阿联酋开发光伏、风电、氢能等可再生能源，全面提高能源利用效率，并大力推进基础设施投资建设。欢迎中国企业发挥专业优势并积极参与该进程，希望中国企业在相关部门进行登记注册并及时申请阿联酋政府相关经营和投资许可。随后，工作组企业代表就能源基础设施部中期投资规划、投资方向和重点项目、PPP新法对当地成分和外资股比的要求、项目资质审核的要求及规则、社会环境治理要求等政策问题进行了交流。 阿联酋能源基础设施部会见现场 2月29日下午，工作组赴国机工程集团承建的阿布扎比艾尔达芙拉太阳能电站项目考察。项目现场经理车明安向工作组详细介绍了项目概况、分析了经验与挑战，并分享了项目执行过程中关于属地化经营管理、数字化应用等方面的成功经验。随后，工作组成员围绕项目规划设计、投融资结构、设备采购、成本控制、电价、后期运维、项目投融资模式创新、中东地区新能源开发模式等内容进行了深入交流。 项目部座谈 艾尔达芙拉太阳能电站项目现场 工作组在项目现场合影 艾尔达芙拉太阳能电站项目装机容量达2100兆瓦，全场占地20平方公里，是世界上已建成最大单体光伏电站项目。项目投资方由法国EDF、TAQA 、Masdar、晶科等组成。融资方由渣打银行牵头的7家银团组成。商业运行后，可供16万户居民用电，帮助阿布扎比每年减少碳排放240万吨，使清洁能源在阿联酋总能源结构中的比重提高到13%以上，为阿联酋国家能源经济可持续发展贡献力量。 辛修明副会长在访阿期间，向外方和在阿中资企业介绍了行业发展最新形势以及承包商会重点工作情况。他指出，阿联酋是中国承包工程企业的重要市场，阿联酋绿色经济转型和2050净零排放倡议发展战略为中阿务实合作创造了良好机遇。中国承包工程企业在能源电力和基础设施领域综合实力强大，是值得信赖的合作伙伴。当前中国对外承包工程业务转型升级处于关键阶段，低碳化和数智化正在引发行业深刻变革，我企业需要向产业链“微笑曲线”高附加值两端延展，以EPC模式为主向投资拉动模式发展以及规划设计引领趋势明显。希望在阿中资企业主动加强行业自律、合规建设与风险防范，积极探索尝试由EPC向项目开发商模式的转变，切实落实属地化发展要求，抓住中东市场广阔的发展机遇，实现在阿承包工程业务新发展。承包商会将一如既往发挥好连接政府和企业桥梁的作用，积极向政府部门反映企业诉求，为企业搭建好业务交流、信息共享和能力建设平台，加强行业自律，维护好正常市场秩序，为促进行业可持续发展提供助力。 在中国驻阿联酋使馆经商处、阿联酋中国商会、中建中东、哈电国际、电建国际、国机工程等单位协助支持下，工作组取得预定成果。  内容来源 | 工程与投资部 排版制作 | 黄涛  编审 | 操敏

碧桂园宣布考虑向香港法院申请认可令

天天财经独家，速关注 3月4日，碧桂园微信公众号发文，截至2024年3月3日，碧桂园集团已纳入房地产项目“白名单”的项目达217个，已有项目获得银行放款批复。 同日，碧桂园在港交所公告，对于Ever Credit Limited提出的清盘呈请，公司将结合境外债重组进度考虑向香港法院申请认可令。Wind数据显示，截至3月4日收盘，碧桂园股价报0.59港元/股，跌幅为6.35%。来源：Wind纳入“白名单”项目大幅增加 根据碧桂园官方微信公众号，随着房地产融资“白名单”覆盖面持续扩大，截至2024年3月3日，碧桂园集团已纳入“白名单”的项目达217个，数量大幅增加，且已有项目获得银行放款批复。进入“白名单”后，公司相关项目有望获得更多支持，将有助于推动保交付、资产盘活，提升项目可持续经营能力。3月4日，碧桂园召开月度集团管理会议，碧桂园集团董事局主席杨惠妍强调，政策支持是公司应对市场挑战的重要依托。公司要积极争取政府和金融机构的支持，形成资金闭环，从而保障交付和运营。碧桂园官方微信公众号 发文显示，公司面临的问题短期是流动性问题，中长期是资产负债表修复的问题。公司当前首要任务是保证现金流。碧桂园正积极采取措施开源节流，通过减少非经营性开支，努力降低现金流的支出，同时积极通过销售增加现金流入，确保有足够资金来支持交付和日常运营。碧桂园集团总裁莫斌表示，保交付首先就是要有序复工，这是目前区域完成保交付的最重要任务。据悉，目前碧桂园在广东、山东、湖北、陕西、广西等多地项目正在陆续复工。发布清盘呈请进展公告 3月4日，碧桂园发布公告称，有关公司日前接获Ever Credit Limited针对公司提出的清盘呈请，公司将在稍后阶段结合其境外重组之进度，考虑是否向高等法院申请认可令。公司将在适当时通知其股东及投资者有关决定，并作出进一步公告。提醒公司股东及潜在投资者注意，在该情况下，不保证将申请认可令或高等法院将授出认可令（倘已申请）。倘认可令未获申请或授出，且公司最终因呈请而清盘，则于起始日（即2024年2月27日）后作出的公司股份转让将属无效。 2月28日，碧桂园在港交所公告，公司获悉Ever Credit Limited（呈请人）于2024年2月27日向香港特别行政区高等法院提出的对公司的清盘呈请，内容有关呈请人（贷款人）与公司（借款人）之间本金约16亿港元的未支付定期贷款及应计利息。公司将极力反对呈请。据了解，本次碧桂园清盘呈请人背后 是从事制造及销售覆铜面板业务的建滔集团。2023年10月，建滔集团公告，碧桂园未能根据融资协议偿还建滔集团15.98亿港元款项，并向碧桂园发出法定要求偿债书。此前，碧桂园以“债转股”抵消了部分款项，但未偿还的15.98亿港元仍需以现金偿还。根据碧桂园公告，呈请的提出不代表呈请人能成功对公司进行清盘。高等法院已将呈请的首次聆讯日期定为2024年5月17日。公司将继续与其境外债权人保持积极主动的沟通，并与其尽快形成重组方案，以期在切实可行的情况下尽快向市场公布方案条款。中国证券报记者从接近碧桂园方面人士处了解到，碧桂园涉建滔集团的债务金额在境外整体有息负债占比很低，单一债权人的激进行动不会对公司保交楼、正常经营以及境外债务整体重组产生重大影响。审读：熊永红 编辑：张利静 校对：于红波 监制：张   楠 签发：丁坚铭 推荐阅读 ➤促进企业兼并重组 全国政协委员、上交所总经理蔡建春建议：优化政策环境 ➤引“长钱”支持私募基金发展！全国政协委员、证监会市场监管二司一级巡视员刘云峰建议：允许社保基金投资私募证券投资基金 ➤首场“委员通道”来了 ➤推进快堆发展！全国政协委员、中国核电董事长卢铁忠：推动核能全面纳入我国绿色低碳政策体系 戳！

【建纬·朱瑾如】工程造价鉴定中非确定性意见的作出及适用（一）

一、问题的提出 建设工程合同履行过程中最常见的纠纷类型就是合同价款纠纷，在双方未能明确签订结算协议的情况下，一旦进入司法程序，工程造价司法鉴定将成为解决当事人争议的必经程序。 理论上来说，在双方当事人证据充分、施工过程事实清楚的情况下，鉴定机构应当依据证据材料作出唯一的确定性结论供法院裁判使用。但实践当中，由于当事人证据意识的薄弱、过程管理的混乱以及发承包双方地位的不平衡，经常会出现证据材料不足、证据证明力存疑甚至多份证据互相矛盾的情形，在此情况下鉴定机构常见的做法是直接对存疑部分的工程量、价不予计算，此种简单粗暴的做法往往会使本身就在证据收集端处于弱势地位的承包人利益进一步受损。不过，有时部分鉴定人也会在认为证据“大致”能证明结论时自行将本来存疑的工程量、价以确定性意见的形式全盘予以认可，这也会影响到发包人的合理诉求。 那么，在事实存疑、证据不够充分的情况下，鉴定机构应当如何准确作出鉴定意见？住房城乡建设部于2017年下发的《建设工程造价鉴定规范》对这一问题给出了回答，其提出了“推断性意见”及“选择性意见”二类非确定性意见的概念。尽管这两类意见没有达到确定性意见的证明效力，其仍然会为法院的裁决提供一定的参考价值。因此，作为律师，明晰这两类非确定性意见的概念、适用条件，有针对性地引导鉴定机构作出符合规定的意见将对案件产生至关重要的影响。 限于篇幅，笔者将分为两期来分别论述推断性意见及选择性意见的概念，本篇将主要分享推断性意见的概念、适用条件、法院采纳条件及笔者代理过的一个典型案例，以期对这一问题进行粗浅的探讨。 二、推断性意见的概念及适用条件 根据《建设工程造价鉴定规范》第5.11.3条的规定，“当鉴定项目或鉴定项目中部分内容客观事实较清楚，但证据不够充分，应作出推断性意见。”也就是说，推断性意见是指鉴定项目中的事实和证据条件较差，但是又具备一定的鉴定条件，鉴定机构和鉴定人作出的不确定的分析意见。 对于何种情况下鉴定机构可以作出推断性意见，目前明确规定的情形只有一种，即《建设工程造价鉴定规范》5.9.2条第2款，“当事人因工程签证存在瑕疵而发生争议的，签证既无数量，又无价格，只有工作事项的，由当事人双方协商，协商不成的，鉴定人可根据工程合同约定的原则、方法对该事项进行专业分析，作出推断性意见，供委托人判断使用。” 可见，目前规范性文件中对推断性意见的适用持相对谨慎的态度，并未对司法实践中出现的复杂情形进行概括性的规定。这样的规定也让诉讼实务中推断性意见的作出和采纳存在较大的阻力和难度。对此，笔者认为，对于推断性意见的适用条件可以参考民事诉讼证据中“高度盖然性”这一标准。 根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条的规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。” 即，鉴定机构应当结合双方提供的送鉴材料、规范性文件、工程实践惯例、施工流程及其他的间接材料，通过其专业能力，综合判断待鉴定事项真实存在的可能性，如果其认为该事实存在达到了“高度可能性”的标准，就应当作出推断性意见。 三、法院采纳推断性意见的条件 尽管如此，由于推断性鉴定意见并不是建立在事实清楚，证据充分的基础之上作出的，因此其相较于确定性意见证明力稍低，鉴定人作出后还需由法院决定是否采信。 由于鉴定意见本质上是证据，法院审查认定的方式通常是充分结合当事人的异议和鉴定机构的答复对鉴定意见的科学性、客观性与合理性进行判断。因此法院是否采纳的关键在于该推断性意见的结论是否能达到法院心中“高度盖然性”标准。也就是说，对于推断性意见，律师至少应当做好对鉴定机构和法院层面两轮说理的准备。 实践中来看，对于鉴定人作出的推断性意见，如果异议方未能提交充分证据和有充足理由予以反驳的情况下，法院一般会予以认定，如（2020）云民终231号中，二审法院认定“该意见虽为推断性意见，但有相应的事实依据和专业依据，在鉴定人具备专业资质且茂合公司未能提交相反证据的情况下，应当采信鉴定机构的该项推断性意见。一审法院在鉴定机构的推断性意见已经达到高度可能性的情况下，酌情对该部分工程造价事实进行认定，不符合证据规则的规定和事实认定的标准，认定事实错误，本院予以纠正。” 四、鉴定机构作出推断性意见被采纳的典型案例 案例简介：A公司为房地产开发公司，其将一家大型商业综合体的建设工作发包给B公司，B公司将其中的水电安装的劳务工作分包给C（个人），C进一步将其中地下一层和地下二层的水电劳务工作交给D（个人）负责，双方约定按照当地定额及图纸结算。后续C和D又签订了补充协议约定“签证部分工程量最后一起结算”。 结算时C仅愿支付按图纸计算出的工程款，对于图纸外的签证变更部分不予结算。由于双方都是个人单位，过程中对于签证管理工作并不严谨，双方当时口头约定未尽的签证工作按照A公司与B公司之间对应工程部位的签证进行结算，并无书面凭证。项目完工后，C与D因工程款结算问题发生纠纷，D将C诉至法院。诉讼中，D仅能提供A、B公司签证的电子版打印件（无C、D签字确认），C以不能核对原件且无C的签字确认为由否认所有签证的真实性。 鉴定过程：在笔者介入本案时，法院已经决定启动司法鉴定工作，并以原告D无法证明签证内工程量是其实际完成，且与现场实际的工程量可能存在重复等理由，将签证排除在鉴定材料之外未送鉴。笔者介入后，在鉴定材料质证庭上通过逐项详细对比说明的方法，向法院说明签证工程量与图纸及现场实际勘验内容均不一致，并引用了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十一条“民事诉讼法第七十三条规定的提交书证原件确有困难，包括下列情形：（三）原件在他人控制之下，而其有权不提交的；”之规定，请求法院将签证复印件纳入鉴定范围，由鉴定机构综合判断相应工程造价是否可予以计取。最终法院同意将材料交由鉴定机构分析。 在鉴定过程中，C反复提出签证内容无法认定为D完成工程量的主张，依据仍然是证据不是原件且无双方当事人签字。而笔者则进一步收集了下列证据证明签证工程量确属C-D合同范围并由其实际完成： 1.  D与B公司的沟通过程：说明该签证是在D说明来意（办理结算）的情况下，要求B公司发送其工程范围内的签证后，B公司工作人员发送而来； 2.  申请调查令前往A、B公司调取签证原件：由于工程竣工时间较长，A、B公司相关资料管理人员离职后已无法找到原件，但A公司在形式上确认了该系列签证单与其公司内部签证形式一致； 3.  对签证内容提供辅助证据：对部分修理、更换设备类型签证，提供施工当时的照片、视频等影像资料辅助证明。 诚然，上述材料均属于间接的辅助证据，无法达到《鉴定规范》5.11.2条作出确定性意见的要求，鉴定机构在出具《征求意见稿》时仍然未将签证对应的工程价款计入总价中。因此，在笔者撰写《对〈征求意见稿〉的异议》时，着重对《鉴定规范》第5.11.3条的应用进行了详细的阐述，主张鉴定机构应当综合考虑劳务施工班组收集证据能力较弱、双方在约定了“签证部分工程量最后一起结算”的条款却并未签署签证等实际情况，建议鉴定机构应当结合原告方提交的多项间接证据来综合判断签证中涉及工程量的真实性、关联性，如其认为该签证内事项由原告实际完成具有高度可能性，则至少应当对该签证涉及的工程款以推断性意见的形式作出。 最终鉴定机构经过审慎考虑后，在正式意见稿中认定签证中涉及地下一层、地下二层的水电安装劳务工程量为原告D实际完成，并将签证部分工程量计入总价当中。法院的判决也全额支持了该部分的工程款主张。 五、结语 由上可见，作出推断性意见的证据基础虽然不如确定性意见那样充分，其往往是在鉴定材料存在一定瑕疵的情况下，鉴定人结合施工常规流程和工程通常惯例作出的鉴定意见。但是该意见仍然是鉴定人根据专业知识、现场勘查情况以及对鉴定材料分析作出的专业意见，具有很强的专业性，因此对法院的判断、案件的走向仍有很大影响。律师应当对此有所重视，在案件证据不充分的情况下，不应当轻易让鉴定机构作出全有或全无的确定性意见，而应当通过补充间接证据、增强说理等方式尽可能说服鉴定机构出具推断性意见。只要鉴定结论能够给法院提供不同的裁判思路和裁判依据，律师在后续庭审中仍然有可能为当事人争取到翻盘的机会。 参考文献： [1]   GB/T 51262-2017,建设工程造价鉴定规范[S]. [2]   云南省高级人民法院民事判决书，（2020）云民终231号 朱瑾如建纬律师事务所 建设工程业务部律师 教育背景：同济大学 工学学士/硕士 复旦大学 法学学士（二专）  擅长领域：曾就职于世界五百强房地产央企，擅长建设工程质量、造价领域的诉讼及非诉讼法律服务。 END 作者 | 朱瑾如 编辑 | 建纬品牌部 精彩回顾 ◎【建纬观点】全过程工程咨询单位在业务承接阶段的合规管理 ◎【建纬观点】施工企业向实际施工人借款被认定为职业放贷的风险（下） ◎【建纬观点】施工企业向实际施工人借款被认定为职业放贷的风险（上） ◎【建纬观点】“以审代结”问题的识别与处理——“政府审计”与“结算审价”问题比较研究 ◎【建纬观点】浅析建设工程施工合同中“最高限价”条款的效力 ◎【建纬观点】建设工程劳务在转包、违法分包过程中工人受伤后寻求司法救济的路径 本微信公众号所发布的资讯或文章仅为交流目的，不代表上海市建纬律师事务所或其律师出具的任何法律意见或建议。如需转载或引用该等文章的任何内容，请注明出处。任何依据本文的全部或部分内容而作出的作为或不作为的决定及因此造成的后果由行为人自行负责，上海市建纬律师事务所及文章作者不承担任何责任。如果您需要相关法律意见或法律服务，欢迎与本所律师联系。 你的分享、点赞、在看 就是对建纬最好的鼓励↓↓↓

122亿！中建八局连中大项目

▎来源：全国公共资源交易网 导读 中健汇达(吉林)新兴能源有限公司年产10万吨锂离子电池负极材料生产及辅助设备设施项目 项目概况： 建设地点： 吉林省四平市双辽市双辽经济开发区内 建设规模： 包括建筑物及设备、公用工程、消防设施、停车场，以及厂区道路、围墙及绿化等内容。主要建筑物包括：生产车间、仓库、公用辅助设施、办公大楼、研发及检测中心、宿舍及餐厅等。其中生产车间包括：原料处理车间、包覆改性车间、石墨化车间、成品预处理车间、成品加工车间及动力车间等。 中标信息： 中标人:中国建筑第八工程局有限公司 吉林省嘉源建筑工程咨询有限公司 中标价: 2124500000元 上海松江区新桥镇XQ(C)-23-001/2号（科技城西片区09-06）地块（长三角G60科创之眼09-06地块）新建生产及辅助用房项目 项目概况： 建设地点： 新桥镇（四至范围：东至河道，西至盛龙南路，南至库车浜，北至长安泾） 建设规模： 项目用地面积约为40764㎡，总建筑面积约188618㎡，其中地上建筑面积计约123618平方米，地下（2层）建筑面积约65000平方米。拟建设3栋15-17层高层建筑（主体结构为钢管混凝土框架-钢筋混凝土核心筒），6栋5-7层多层建筑（主体结构为钢框架或装配整体式混凝土框架）以及其他配套辅助用房（主体结构为混凝土框架）。最大建筑高度79.05米，最大建筑跨度9米。 中标信息： 第一名：中国建筑第八工程局有限公司 投标价格： 129113.3776万元 澜沧江流域普洱大河（宁洱段）生态环境治理与茶韵咖旅产业融合发展（EOD）项目(社会投资人+工程总承包+招商) 项目概况： 本项目以系统性解决普洱大河（宁洱段）生态环境治理修复问题为目标，高标准实现澜沧江中下游生态屏障建设重任，厚植自然生态基底；并以修复治理后的生态基底为基础，发展茶旅、咖旅、畜禽粪污资源化利用等产业，形成茶韵咖旅融合绿色发展产业体系。通过一体化实施，统筹普洱大河生态治理和茶韵咖旅产业，探索生态环境修复治理与生态产品价值转换及绿色产业融合发展新路径，构建生态环境治理与产业发展的反哺机制，推动生态环境资源化、产业经济绿色化，推进“生命、生产、生活、生态”融合发展，有效带动宁洱区域整体价值提升，为宁洱县生态修复、一二三产融合发展、特色产品品牌塑造、发展绿色循环经济、改善城镇营商环境、增加就业和改善民生带来综合效益，实现生态产业化和产业生态化有机融合，助 力打造悠乡（香）宁洱，在全国树立乡村振兴高质量发展的“宁洱样板” 标段合同估算价：281900 万元 中标信息： 中国建筑第八工程局有限公司 湖北京亚农谷股权投资基金合伙企业（有限合伙） 北京中景昊天工程设计有限公司 中铁大桥局集团第八工程有限公司 上合示范区临海片区综合整治与产业融合发展项目 项目概况： 本项目总投资额：4600000000元 工程地点: 上合示范区长江路、湘江路、和谐大道、生态大道、胶黄铁路围合区域 本项目建设内容为生态环境治理及关联产业发展，总投资估算约46亿元(暂定)，项目实施范围为长江路、湘江路、和谐大道、生态大道、胶黄铁路围合区域。实施主体通过“投融建运”一体化模式带动上合示范区临海片区生态环境保护与相关产业发展，以产业收入反哺环境治理投入，构建产业生态化和生态产业化的协同可持续绿色发展体系，项目建设期36个月。 中标信息： 第一名：青岛上合控股发展集团有限公司 中国建筑第八工程局有限公司 青岛城市建设投资（集团）有限责任公司 青岛华通国有资本投资运营集团有限公司 川渝广安共享体育基地工程（施工总承包）评标结果公示 项目概况： 建设地点： 本项目位于广安市广安区官盛新区。 建设规模： 项目占地面积约 337.41 亩，总建筑面积约 17.6 万平方米，其中中型体育场主要功能为田径运动场、足球场等；中型体育馆主要功能为篮球、乒乓球、排球、羽毛球场、网球等；游泳跳水馆主要功能为跳水、游泳比赛场馆及大众游泳池等；综合训练馆主要功能为篮球、乒乓球、排球、羽毛球等项目训练；以及运动员生活服务设施、地下停车场及充电桩、人防、消防、安防、管网、配电房等等其他附属设施（具体建设内容以审定的施工图设计及工程量清单等为准）。 计划工期：720个日历天。 中标信息： 中标候选人第1名：中国建筑第八工程局有限公司 投标报价（元）： 1374109830.54 中标候选人第2名：中建三局集团有限公司 投标报价（元）：1388695450.41 中标候选人第3名：中建海峡建设发展有限公司 投标报价（元）：1355978078.16 推荐 ▼查更多建企中标业绩 点下方建设通小程序 ▼关注“建设通视频号” 说：有用的工程行业干货 揭：工程行业的“苦与痛”

【华税】个人投资者：从退市公司取得股息红利是否缴纳个税

↖  专注于税务合规与筹划培训 作者： 梁富山 Wind数据显示，2023年共有45家A股上市公司退市。2024年1月，华仪电气股份有限公司发布公告，收到上海证券交易所《关于华仪电气股份有限公司股票终止上市的决定》，股票不进入退市整理期交易，并于2024年1月16日终止上市暨摘牌。华仪电气股票终止上市后，进入全国中小企业股份转让系统有限责任公司，并按照要求进行股份转让相关事宜。那么，个人投资者从退市公司取得的股息红利所得，应当如何缴纳个人所得税呢？ 案例介绍 2020年12月18日，A公司在上交所上市。根据股票上市规则，作为A公司控股股东的居民个人甲某，取得A公司限售股并承诺自发行人股票上市之日起36个月内，不转让或者委托他人管理其直接和间接持有的发行人首次公开发行股票前已发行的4000万股股份，也不由发行人回购该部分股份。2021年8月18日，居民个人乙某在二级市场上通过集中交易方式，以10元/股的价格购入A公司10万股股份。 2023年9月6日，上交所根据相关规则，作出A公司股票终止上市的决定，A公司股票不进入退市整理期交易，立即安排股票转入全国中小企业股份转让系统等证券交易场所进行股份转让相关事宜。A公司退市后，于2023年10月12日在全国中小企业股份转让系统退市板块挂牌交易。2023年10月18日，居民个人丙某通过集合竞价方式，以10元/股的价格购入A公司1万股股份。 2023年10月30日，经董事会决议，A公司拟在2023年度内实施回报股东特别分红方案，以实施权益分派股权登记日公司总股本为基数，以未分配利润向全体股东每10股派发现金红利10元（含税）。2023年11月17日，A公司实施了回报股东特别分红方案，股权登记日为2023年11月24日，除权除息日为2023年11月27日。 假设2024年4月1日，A公司股东大会通过了2023年年度权益分派方案，以公司现有总股本为基数，以未分配利润向全体股东每10股派发现金红利10元（含税），以未分配利润向全体股东每10股送红股10股（含税）。2024年4月15日，A公司实施了2023年年度权益分派方案，与股东大会审议通过的分派方案一致，股权登记日为2024年4月18日，除权除息日为2024年4月19日。除上述交易事项外，A公司个人股东甲某、乙某和丙某未发生其他交易。 政策分析 A公司退市后，A公司个人股东甲某、乙某和丙某因持有A公司股份取得的股息红利所得，应当如何缴纳个人所得税呢？ 根据《关于继续实施全国中小企业股份转让系统挂牌公司股息红利差别化个人所得税政策的公告》（财政部 税务总局 证监会公告2019年第78号，以下简称78号公告），个人持有挂牌公司的股票，持股期限超过1年的，对股息红利所得暂免征收个人所得税。个人持有挂牌公司的股票，持股期限在1个月以内（含1个月）的，其股息红利所得全额计入应纳税所得额；持股期限在1个月以上至1年（含1年）的，其股息红利所得暂减按50%计入应纳税所得额；上述所得统一适用20%的税率计征个人所得税。 根据78号公告第七条规定，个人和证券投资基金从全国中小企业股份转让系统挂牌的退市公司取得的股息红利所得，按照78号公告规定计征个人所得税，但退市公司的限售股，按照《财政部 国家税务总局 证监会关于实施上市公司股息红利差别化个人所得税政策有关问题的通知》（财税〔2012〕85号）第四条规定执行。78号公告第十条进一步明确了时间要求，即退市公司派发股息红利，股权登记日在2019年7月1日—2024年6月30日的，股息红利所得按照本公告的规定执行。78号公告实施之日，个人投资者证券账户已持有的挂牌公司、两网公司、退市公司股票，其持股时间自取得之日起计算。 也就是说，如果个人和证券投资基金持有退市公司非限售股，其股权登记日在2019年7月1日—2024年6月30日，取得的股息红利所得可以适用股息红利差别化个人所得税政策。如果个人持有退市公司限售股取得的股息红利，需要根据财税〔2012〕85号文件规定，计算缴纳个人所得税。 实务操作 结合案例，股东甲某持有A公司限售股，2023年12月18日限售期届满并办理解除限售手续。A公司实施股东特别分红的日期为2023年11月17日，股权登记日为2023年11月24日，除权除息日为2023年11月27日，属于解禁前取得的股息红利所得。根据财税〔2012〕85号文件，甲某需要对这部分股息红利所得减按50%计入应纳税所得额，适用20%的税率计算缴纳个人所得税。 2024年4月19日，甲某取得的A公司2023年度现金分红和送红股。甲某持有A公司股份的时间自限售股解禁之日起计算在1个月以上但未满1年，其取得的股息红利所得暂减按50%计入应纳税所得额，适用20%的税率计算缴纳个人所得税。同时，根据《财政部 国家税务总局 证监会关于上市公司股息红利差别化个人所得税政策有关问题的通知》（财税〔2015〕101号），居民个人甲某所持A公司股份的持股期限在1年以内，暂不扣缴个人所得税。待个人转让股票时，证券登记结算公司根据其持股期限计算应纳税额，由证券公司等股份托管机构从个人资金账户中扣收并划付证券登记结算公司，证券登记结算公司应于次月5个工作日内划付退市公司，退市公司在收到税款当月的法定申报期内向主管税务机关申报缴纳。 乙某于2021年8月18日在二级市场上通过集中交易方式购入A公司10万股股份，至2023年11月27日和2024年4月19日，乙某持有A公司股份的期限自取得之日起计算均超过1年。根据78号公告，乙某因持有A公司股份取得的上述股息红利所得，可暂免缴纳个人所得税。 丙某于2023年10月18日通过集合竞价方式取得的A公司1万股股份，2023年11月27日取得A公司实施股东特别分红，以及2024年4月19日取得A公司2023年度的现金分红和送红股时，持股期限自取得之日起计算均在1个月以上但未满1年，其股息红利所得暂减按50%计入应纳税所得额，适用20%的税率计算缴纳个人所得税。同时，根据78号公告，丙某所持A公司股份的持股期限在1年以内且尚未转让的，退市公司暂不扣缴个人所得税，待个人转让股票时再按规定申报扣缴即可。 来源：中国税务报 “企业内训定制课“启动 “共建税法精品课”计划 推荐课 | 税务律师核心技能16讲 推荐课 | 企业税务筹划落地8讲 32套学习资料包，够专业、够全面！ 华税学院~专注于培养“税务+法律”复合型专业人才，是中国税务律师摇篮，目前拥有200+名专家讲师、500+门精品课、30+个城市合作商，致力于为律师、税务师、企业财税人员、税务干部等搭建一个从线上到线下，集培训、咨询、业务合作为一体的全方位涉税培训和服务平台。（点左下角“阅读原文”进入>>）

【华税】严查违规返税背景下企业如何做好税务合规

编者按：给予投资企业税收优惠、财政奖励是地方政府招商引资的常见方式，该类财税扶持政策有效缓解了部分企业资金周转压力、降低企业运营成本，激发企业发展活力，进而助推了区域经济的发展。随着近年来清理违规税收优惠行动的开展，减免税、税收返还等地方税收优惠政策收紧，基于地方政府对税收收入归属于地方留存部分的自主支配权，以企业全额纳税再由地方政府给予财政返还的模式成为部分地区招商引资财税政策的主流。但实践中，部分企业在适用政策的过程中出现了虚开、偷逃税等问题，面临行政、刑事责任风险。今年以来，审计、税务等多部门以会议或发文的形式明确严查地方招商引资中的违规涉税问题，各地也陆续开展整治行动，招商引资涉税问题监管态势趋严。本文以近期招商引资税收监管趋势为切入点，解析财政返还政策的合法性问题，并提出投资企业合规管理建议，供读者参考。 01 2024年招商引资税收监管态势 （一）多部门明确严查招商引资中的违规涉税问题 1、全国审计工作会议：深入揭示一些地方招商引资中违规出台“小政策”、形成“税收洼地”等问题，严肃查处违规返税乱象 2024年1月11日，全国审计工作会议在北京召开，会议提出了六方面审计工作，其中第二项工作内容包括：围绕深化重点领域改革开展审计。着眼推动加快全国统一大市场建设，密切关注财政、金融、国企国资、外贸外资等关键领域重大改革任务的落实和进展情况，深入揭示一些地方招商引资中违规出台“小政策”、形成“税收洼地”等问题，严肃查处违规返税乱象。 近几年的中央预算执行和其他财政收支的审计工作报告中均提及对财政返还政策的清理与规范要求，2023年底公布的《国务院关于2022年度中央预算执行和其他财政收支审计查出问题整改情况的报告》指出，“关于地方财政管理不够严格的问题。审计的相关地区已整改516.27亿元。……55个地区清理废止违规出台的税收返还优惠等，规范招商引资行为”。 2、国新办发布会：严肃查处违规招商引资中的涉税问题 2024年1月18日，国务院新闻办举行税收服务高质量发展新闻发布会，国家税务总局副局长饶立新指出，“税务部门将认真落实党中央、国务院关于加快建设全国统一大市场的部署要求……严肃查处违规招商引资中的涉税问题，助力加快建设高效规范、公平竞争、充分开放的全国统一大市场”。 3、全国税务工作会议：严禁税务部门和税务干部参与配合违规招商引资 2024年1月25日，全国税务工作会议明确指出，“严禁税务部门和税务干部参与配合违规招商引资，发现问题坚决严肃查处”。实践中，有部分地方政府出台文件，明确政府部门违规返税的，将承担行政乃至刑事责任。以广东省为例，2023年12月25日，广东省人民政府印发《广东省税费征管保障办法》，其中第四十条明确，“税务机关和有关部门违反规定擅自扩大或者缩小征收范围，擅自不征、少征、多征、提前征收或者减征、免征、缓征税费，擅自违反规定隐匿、转移、侵占、挪用税费或者延迟解缴税费，违规返还税费造成财政收入流失或社会保险基金损失的，由有权机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；税务机关和有关部门、单位、社会组织相关责任人员构成犯罪的，依法追究刑事责任”。 4、2024年八部门联合打击：以虚开手段骗取留抵退税、财政返还和政府补贴 根据最高人民检察院2月28日官方新闻披露，2024年八部门联合打击机制将聚焦六个重点领域，其中包括“重点打击利用骗取出口退税，以虚开手段骗取留抵退税、财政返还和政府补贴”。 （二）多个省市陆续部署整治招商引资中的违规返税问题 今年以来，多个省市以发文或者会议的形式明确提出整治地方违规招商引资中的涉税问题，涉及对不当干预市场和与税费收入挂钩的补贴或返还的清理、禁止承诺违规优惠条件等。 02 地方财政返还政策合法性探讨 给予投资企业财税方面的扶持政策是地方招商引资的常见方式。随着《关于清理规范税收等优惠政策的通知》（国发〔2014〕62号）对违规税收优惠政策的清理及《立法法》、《税收征收管理法》对税收优惠政策制定权限的明确，与税收直接相关的优惠政策如减免税、税收返还、核定征收等收紧，此类涉税优惠条款面临因抵触上位法而无效的风险；近年来，部分地方政府在招商引资过程中以财政返还的形式给予企业优惠政策，约定由投资企业先依法缴纳税款，达到一定条件后再由政府以财政补贴、财政支持、财政奖励等方式返还一定比例，有的条款则直接以“综合税负率”体现。在目前严肃查处违规招商引资中的涉税问题背景下，何为“违规返税”、财政返还条款的合法性问题值得进一步探讨。 （一）与税收收入挂钩的财返政策存在较大的违法风险 长期以来，因行业固有的源头发票困境，再生资源、物流运输及灵活用工等行业的业务链条中通常存在依托地方返还政策运转的环节，即企业在有财政返还的园区设立贸易链条，利用财政返还降低因无法取得进项发票而全额纳税的税负。然而，在财政返还政策的适用过程中，有不法分子利用财政返还在没有真实交易的情况下大肆虚开，造成国家税款流失。此外，部分地方通过违规财政返还，争抢税源，破坏公平竞争的市场环境。 自《国务院关于深化预算管理制度改革的决定》（国发〔2014〕45号）提出“清理规范重点支出同财政收支增幅或生产总值挂钩事项，一般不采取挂钩方式”以来，《国务院关于清理规范税收等优惠政策的通知》（国发〔2014〕62号）指出要取消违法违规制定的与企业缴纳税收或非税收入挂钩的财政支出优惠政策，规范“通过财政奖励或补贴等形式吸引其他地区企业落户本地或在本地缴纳税费，对部分区域实施的地方级财政收入全留或增量返还”行为，到2015年《国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知》（国发〔2015〕25号）规定“各地区、各部门今后制定出台新的优惠政策……安排支出一般不得与企业缴纳的税收或非税收入挂钩”，再到近期出台的政策文件要求严查违规返税行为，从上述监管趋势不难看出，在构建全国统一大市场与多部门联合打虚打骗的背景下，与投资企业实际纳税额直接挂钩的财政返还政策成为清理的重点。 （二）地方政府享有财政支出自主支配权，符合规定的返还合法有效 地方政府对企业的财政返还、财政补贴等属于地方财政支出，受《预算法》约束。我国《预算法》仅规定地方的支出应当与收入实现平衡，地方预算不列赤字，且地方预算的最终批准权属于同级人大。因此，地方对于自有财政资源的支出享有支配自主权，只有在法律和行政法规为地方设立了强制性支出责任时，这种支出自主权才会受到限制。最高人民法院在潍坊讯驰置业发展有限公司诉安丘市人民政府行政协议一案的再审裁定中也持此类观点，“营业税、所得税地方留成在讯驰公司交纳后予以返还问题，上述费用属于地方政府财政性收入，安丘市政府享有自主支配权，在此基础上订立的合同条款并不违反法律、行政法规的强制性规定，亦应为有效约定”。 因此，地方政府基于对税收收入归属于地方留存享有自主支配权，经地方预算支出或调整程序的支出程序合法。如经预算审批，地方政府对达到一定标准的企业，或者特定行业的企业予以扶持而发放的政府补贴，由于一般不与企业实际缴纳的税款数额挂钩，不当然构成违规。 03 严查违规返税背景下，企业如何做好税务合规 （一）关注财政返还政策的有效性与稳定性 企业应当选择政府信誉高、政策稳定性高的的产业园区入驻，对投融资项目进行专项税务策划。企业需审查与地方政府或平台签署的合作协议，重点核查财税优惠政策的合法性，分析评估财税政策的可行性和兑付风险。企业还可以聘请专业税务人士，参与投融资谈判、决策会议，发表专业的财税意见和建议。 （二）已经入驻的投资企业需“回头看”，排查招商引资政策适用风险 已经取得财返政策的企业应当定期“回头看”，审查已签订的招商引资协议的合法性，关注最新的监管动态，及时调整业务模式；同时，投资企业在适用招商引资协议的过程中，应当审查是否履行协议约定的义务，如取得的财政返还款是否用于约定的领域或项目，避免不当使用财政返还款而面临法律风险。 （三）把握自身业务的真实性 具有真实业务是开具发票的基础，也是取得财政返还的前提。企业应完备业务流程，注重书面协议的留存。同时，需特别关注卖方是否存在代开、挂靠等现象，及时排查是否存在三流不一致的情形，若出现指示交付、垫资代付等行为的，须留存对方的说明文件、相关协议等，以证明自身业务的真实性。交易完成后需要保存相关的合同、发票、运输单证、汇款单等与交易相关的资料。若进入税务稽查程序或司法程序，应当积极寻求专业支持与法律救济，提供证明业务真实性的资料，维护自身的合法权益。 往期文章 全文发布 | 招商引资税务合规报告（2024） 上市公司2400万财政奖励被追回，招商引资政策清理正在进行 多个省份陆续部署整治招商引资中的“违规返税”问题 全国八部门联合打击涉税违法犯罪工作推进会部署2024年六个重点打击领域 实案解析：为享受地方财政返还而增设购销环节不构成虚开犯罪

【明税】“超额业绩报酬”是否要缴纳增值税？

关于我们ID:minterpku 成立10年来，明税累计为1000余家企业及高净值个人提供涉税法律服务，行业涉及高新科技、金融、影视、房地产、教育等多个领域。 投资管理企业提供资产管理服务，应合规界定“超额业绩报酬”收入的性质，依法申报缴纳增值税。有关各方也要研究促进该领域有关税务处理规范的有效对策。 日前，深圳市一家公司（以下称甲公司）向国家税务总局深圳市罗湖区税务局提出留抵退税申请，金额101.8万元。审批人员查询发现，甲公司为某合伙型私募基金机构提供管理服务，主要经营项目包括投资管理、投资咨询、股权投资、受托管理股权投资基金等。 “投资管理公司通常以智力资源为根本为客户提供资产管理服务，其最大成本费用为人力成本，即使将投资管理外包给其他公司，也会量入为出，该行业企业一般不会产生留抵退税。这家企业为何会产生这么多留抵退税？”带着疑问，审批部门对甲公司的经营情况展开调查。 紧盯疑点，两个部门分头调查 很快，审批部门在甲公司的报表数据中发现疑点：甲公司转为增值税一般纳税人后，进项税额高达146.77万元，而销项税额仅22.74万元，进项明显大于销项。更为异常的是，甲公司的进项主要来自向其他企业购进服务，所取得的相关进项发票，品名均为咨询费、顾问费，且都来自于关联企业。 “难道这家企业长期处于亏本状态？这不符合逻辑。”审批部门在未查明甲公司的经营情况前，按照相关规定暂停其留抵退税申请，并将有关风险信息移送至风险分析部门。 风险应对人员联系甲公司，询问企业进销项异常的原因，并让企业提供能够证明有关业务真实性的资料。但企业财务部门消极对待。风险分析部门立即下达风险应对任务，将甲公司纳入风险监控管理。 当税务人员对甲公司的进销项疑点进行外围调查时，甲公司财务人员主动来到罗湖区税务局，希望帮助解除风险监控措施。原来，甲公司被纳入风险监控后，发票使用被阻断，但公司近期需要开具发票。 税务人员随即约谈甲公司财务负责人，了解到甲公司日常业务量较大，通常将投资前尽职调查、行业分析等业务外包给关联企业，向其支付费用并取得相应的发票。经核查，甲公司与有关关联公司的交易真实公允，取得进项正常。 随后，税务人员将视线转到企业的收入核实上。报表数据显示，甲公司存在2000多万元投资收益。然而，经核实，甲公司作为普通合伙人出资的合伙企业，总资本达2.5亿元，甲公司仅占8%的合伙份额。由于普通合伙人作为投资者分回投资收益具有劣后性，甲公司很难直接分得如此大的投资收益。 广泛查证，确定企业收入性质 那么，这2000多万元的投资收益到底来自哪里？ 税务人员通过对该行业的广泛调研了解到：甲公司这一类的投资管理企业主要是为私募基金产品提供管理服务，并收取相应的管理费。其中，管理费主要由两部分构成：一部分是基础管理费，以被管理基金的规模乘以费率得出，费率一般是固定的；另一部分是业内所称的“超额业绩报酬”，取决于基金管理人所管理基金的收益情况，特别是当所管理的基金年化收益率超过约定收益率时，基金管理人将获得20%左右的“超额业绩报酬”。“超额业绩报酬”也是该类投资管理企业的主要收入来源之一。 走访中，税务人员还了解到，大部分私募行业从业人员对“超额业绩报酬”存在错误认识：认为“超额业绩报酬”是根据基金产品的盈利百分比计算，来自于金融产品的收益分红，且具有不确定性、不稳定性，应归属于投资收益，不属于增值税的征税范围。但根据《财政部税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税〔2016〕36号）规定，基金管理属于“直接收费金融服务”，应征收增值税。 结合外围了解情况，罗湖区税务局风险应对部门再次约谈甲公司的财务负责人。对方表示，甲公司所承接私募基金的主体形式为合伙企业，在会计核算上不需要直接申报企业所得税，也不需要进行成本费用的扣除，所以合伙企业未向甲公司主动索取增值税发票。 该财务负责人还表示，甲公司承接基金管理的时候，经常会一并承接这家基金的所有会计核算、纳税申报等工作，出于对“超额业绩报酬”属于投资收益的认识，在财务报表中将基金管理取得的收入计入“投资收益”，认为该收入属于免缴增值税的范畴。 接下来，税务人员比对有关基金管理人开具的管理费发票、企业所得税营业收入、投资收益和投资私募基金合伙份额金额等数据，测算管理人收入中扣除实际收到的已开票管理费收入之外的收入金额，确定甲公司存在少报增值税应税收入的风险。 之后，经过税务人员多次政策解读和辅导，甲公司更正申报，按照规定补缴了增值税税款及附加税费，入库税款及滞纳金211.8万元。 办案思考，规范私募基金行业税收管理 从本案情况来看，企业存在进项发票金额高、销项发票金额低只是表象，背后反映的是私募行业对于如何合规界定“超额业绩报酬”这一收入性质的争议。 根据财税〔2016〕36号文件规定，金融服务，是指经营金融保险的业务活动。包括贷款服务、直接收费金融服务、保险服务和金融商品转让。直接收费金融服务，是指为货币资金融通及其他金融业务提供相关服务并且收取费用的业务活动。包括提供货币兑换、账户管理、电子银行、信用卡、信用证、财务担保、资产管理、信托管理、基金管理、金融交易场所（平台）管理、资金结算、资金清算、金融支付等服务。显然，基金管理属于“直接收费金融服务”，对该服务应当征收增值税。 一方面，基金管理人管理私募基金获得的“超额业绩报酬”，是基于其提供了超过约定收益率的金融服务而收取的报酬；另一方面，即使基金收益率低于约定收益率，基金管理人无超额业绩报酬可收取，其也无补偿基金收益的义务和风险，“超额业绩报酬”不具有非保本性质。所以，对基金管理人取得的“超额业绩报酬”应当征收增值税。 值得一提的是，罗湖区税务局工作人员在办理该案过程中了解到，在对于私募基金的收入界定管理方面，目前国内一些地区还存在空白。同时，不少基金管理公司对于收入界定存在理解偏差，有的存在少缴税款的侥幸心理，不同程度上造成了有关领域收入少缴税的现象。有关各方应重视这一情况，加强研究采取有效对策。 版权说明 本文来源：中国税务报，作者：蔡熙林、陈梦雅关注【明税】订阅更多内容。 猜你想看 案例解析：研发机构采购国产设备增值税退税税务风险 案例解析先进制造业增值税加计抵减政策 从“予以退还”变“申请退还”，明确纳税人留抵退税权意义深远

人民法院案例库：税务机关加收的税款滞纳金不得超过税款数额

案例来源：人民法院案例库 入库编号 2023-08-2-295-007 国家税务总局南京市某区税务局诉南京某公司破产债权确认纠纷案 ——税务机关加收的税款滞纳金不得超过税款数额 关键词 民事    破产债权确认  税款滞纳金  行政强制执行  税收征收管理 基本案情 　　原告国家税务总局南京市某区税务局诉称：2015年12月14日，南京某公司（以下简称某公司）经法院裁定受理破产清算。国家税务总局南京市某区税务局（以下简称某税务局）向管理人申报债权共计690909.24元，其中税款343479.61元，滞纳金347429.63元。2022年9月1日，原告收到管理人送达的《债权申报初审函》，载明：全额确认税款债权343479.61元，确认滞纳金普通债权343479.61元，对税收滞纳金超税款本金部分3950.02元不予确认。原告认为管理人对超税款本金部分的滞纳金不予确认为破产债权违反法律规定，对于确认税款滞纳金的数额不能以《中华人民共和国行政强制法》（以下简称行政强制法）为依据，应依据《中华人民共和国税收征收管理法》（以下简称税收征管法）作出认定。请求：判决确认某税务局对某公司所欠税款对应的滞纳金3950.02元享有破产债权。 　　被告某公司辩称：行政强制法是一部规范所有行政机关实施行政强制行为的法律，税务机关的行政强制行为应属于行政强制法调整范围。税收征管法与行政强制法既是特别法与一般法关系，也是新法与旧法的关系。若仅从特别法优于一般法来理解行政强制法与税收征管法的关系，并以此为依据确认滞纳金只能适用税收征管法是不全面的。行政强制法第四十五条第二款规定加处罚款或者滞纳金不得超出金钱给付义务的数额，这是法律强制性规定，且对滞纳金上限加以限制更有利于国家及时征收税款。综上，请求依法驳回某税务局的诉讼请求。 　　法院经审理查明：2015年12月14日，法院作出（2015）江宁商破字第17号民事裁定，裁定受理对某公司的破产清算申请。2022年7月25日，某公司管理人向某税务局出具《情况说明》1份，载明：某公司2009年度存在因账册未找到而难以查账征收的情况。后某税务局对某公司2009年企业所得税进行核定。2022年8月11日，某税务局向某公司申报债权，载明：债权总额690909.24元，其中税款343479.61元，滞纳金347429.63元；缴款期限为2010年5月31日至破产受理日共经过2023天，按日万分之五计算滞纳金为347429.63元。2022年8月31日，某公司管理人作出《债权申报初审函》，认为税金滞纳金不能超过税金本身，最终确认债权总额为686959.22元（其中税款本金343479.61元，滞纳金343479.61元，滞纳金列入普通债权参与分配）。对于超出部分3950.02元，管理人不予确认。 　　江苏省南京市某区人民法院于2023年1月5日作出（2022）苏0115民初15643号民事判决：确认某区税务局对某公司所欠税款超出本金限额部分的滞纳金3950.02元享有破产债权。某公司不服一审判决，提起上诉。江苏省南京市中级人民法院于2023年7月25日作出（2023）苏01民终6513号民事判决：撤销一审判决并驳回某税务局的全部诉讼请求。 裁判理由 　　法院生效裁判认为：一、税务机关加收滞纳金系依法强制纳税人履行缴纳税款义务的行为。税收征管法第三十二条规定，纳税人未按照规定期限缴纳税款的，扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的，税务机关除责令限期缴纳外，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。纳税人应当在规定的期限内缴纳税款，此系纳税人依法所负的纳税义务。纳税人未按照规定期限缴纳税款的，系不依法履行义务，税务机关应当责令限期缴纳。同时，法律规定税务机关在滞纳税款之外加收滞纳金。因此，滞纳金系税务机关依法对纳税人的税款义务之外加收的金额，其目的在于促使纳税人履行其依法应当负担的缴纳税款义务。而行政强制法第二条第三款规定，行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。故加处滞纳金属于行政强制法设定的行政强制执行的方式之一，是行政机关对逾期不履行义务的相对人处以一定数额的、持续的金钱给付义务，以促使其履行义务的一种强制行为。税务机关为依法强制纳税人履行缴纳税款义务而加收滞纳金，属于税务机关实施行政强制执行的方式。 　　二、税务机关加收滞纳金的行为应当符合行政强制法的规定。作为规范行政机关设定和实施行政强制的一般性程序法，行政强制法通过明确规定行政强制行为及其具体的种类、实施条件和程序等，对行政强制予以统一规范。税收征管法在税款征收方面规定了税务机关可以采取加收滞纳金、税收保全以及强制执行措施等行为。对于其中税务机关实施的属于行政强制性质的行为，除法律明确规定有例外情形外，亦应当遵守行政强制法的规定。行政强制法第四十五条规定，行政机关依法作出金钱给付义务的行政决定，当事人逾期不履行的，行政机关可以依法加处罚款或者滞纳金。加处罚款或者滞纳金的标准应当告知当事人。加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额。税收征管法及其实施细则规定了加收税款滞纳金的起止时间、计算标准，而针对滞纳金这一事项，行政强制法明确规定了行政机关在实施该行为时须遵守的上述限制性规定，应当依法适用。因此，税务机关加收滞纳金的行为，符合行政强制法第四十五条规定的适用条件，应当遵守滞纳金的数额不得超出金钱给付义务数额的规定。而且，税务机关在实施税收征收管理行为时应当适当，对于税务机关加收滞纳金的行为，适用滞纳金的数额不得超出金钱给付义务数额的规定，在促使义务人履行缴纳税款义务的同时，既可以避免对相对人造成过重的金钱义务负担，在税收征收管理和相对人利益保护之间形成均衡，也有利于督促税务机关积极履行职责及时采取其他强制执行措施，提高行政管理效率，符合税收征收管理的目的。 　　综上所述，税务机关对滞纳税款加收的滞纳金数额不得超过税款数额。结合企业破产法关于破产债权审查的规定，本案中，对于某税务局申报的债权中滞纳金超过税款部分的3950.02元，管理人未予认定，符合法律规定。对于某税务局一审提出的请求确认对该部分3950.02元享有破产债权的诉讼请求，应予驳回。据此，二审判决撤销一审判决，驳回某税务局的诉讼请求。 裁判要旨 　　税务机关针对滞纳税款加收滞纳金的行为，属于依法强制纳税人履行缴纳税款义务而实施的行政强制执行，应当适用行政强制法第四十五条第二款的规定，加收的滞纳金数额不得超出税款数额。在破产程序中，税务机关申报的滞纳金超过税款数额的部分不能认定为普通债权。 关联索引 　　《中华人民共和国税收征收管理法》第32条　　《中华人民共和国行政强制法》第45条　　《中华人民共和国企业破产法》第113条　　一审：江苏省南京市某区人民法院（2022）苏0115民初15643号民事判决（2023年1月5日）　　二审：江苏省南京市中级人民法院（2023）苏01民终6513号民事判决（2023年7月25日） （民二庭） 相关链接 最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行） 法发〔2019〕23号：最高人民法院关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法 法释〔2012〕9号：最高人民法院关于税务机关就破产企业欠缴税款产生的滞纳金提起的债权确认之诉应否受理问题的批复

协力知识产权团队律师招聘

知识产权律师招聘 岗位要求： 1、国内外知名法学院毕业，硕士及以上学历；硕士专业方向为知识产权的优先考虑； 2、三年以上知名律所工作经验，能够为企业提供合同审查及合规意见，专业方向为知识产权诉讼； 3、优秀的英语书面及口语能力，有留学或海外工作经历；能够以英文作为工作语言； 4、有团队合作精神，有志于长期从事律师行业。 以上职位薪酬面议，待遇从优。 请发送简历至 ： chenfanlu@iprlawyers.com 咨询电话：021- 68865170-105 工作地点： 上海市浦东新区陆家嘴环路958号华能联合大厦33F、35F 协力知识产权团队 协力知识产权事务中心是协力律师事务所的核心部门，业务范围涉及专利、商标、著作权、商业秘密、电子商务和反不正当竞争、反垄断等众多方面，在知识产权的申请与登记、知识产权的转让与许可、知识产权保护及管理体系建立、知识产权侵权调查与救济、知识产权诉讼等领域为全球客户提供专业法律服务。 协力知识产权事务中心提供包含申请代理、许可转让、综合维权、争议解决、运营管理、融资交易、战略咨询等在内的知识产权全产业链法律服务。顺应新技术、新媒体的迅速发展，协力知识产权事务中心一直致力于寻求法律与技术、理论与实践的最佳结合。中心在计算机软件法律服务、网络游戏法律服务、视频分享法律服务、动漫创意产业法律服务、传媒产业法律服务和泛娱乐产业法律服务方面有精深的见解和实践，也积累了一套企业在投资、并购、上市过程中所需的包括知识产权评估在内的系统解决方案。同时，中心在知识产权许可转让、运营管理和融资交易等方面均积累了丰富经验，已成为国内知识产权法律服务的一大品牌。 SHIPA

【专利-华源·王鹏华 刘磊】如何利用专利分析进行专利组合优化

专利组合是指一个企业或个人拥有的一系列专利权的集合，这些专利可能包括不同类型的专利，如发明专利、实用新型专利或外观设计专利，可能涵盖了多种不同技术领域的创新。 建立专利组合的目的通常是保护创新成果，防止他人未经授权使用，还可以为商业战略提供支持，如市场竞争、技术许可、合作伙伴关系和投资吸引等方面。 通过有效管理和优化专利组合，企业可以实现多重目标，例如降低市场风险、增加市场份额和提高创新竞争力。专利组合通常需要精心策划、定期更新和实施有效管理，以最大程度地提高其价值和收益。 可见，在当今竞争激烈的商业环境中，专利组合不仅是一种法律工具，更是一种强大的战略资源。通过专利分析进行专利组合优化是企业的一项关键战略活动，旨在帮助其更加有效地管理和利用专利资产，从而更好地满足企业需求。 下面本文将简要介绍下在专利分析过程中的一些关键步骤及方法，它们是做好专利组合必备条件。 数据收集与准备 在专利组合优化的过程中，数据的收集和准备是至关重要的，良好的数据构成了专利分析的基础。在数据收集与准备的过程中，需要注意以下几方面内容： 1、专利数据库选择 选择合适的专利数据库对于获得准确有用的数据而言是至关重要的。不同数据库可能包含不同范围和类型的专利信息，需要结合实际情况进行认真选择。常用的数据库包括专利局数据库（如美国专利局、欧洲专利局）和商业专利数据库（如专利搜索引擎、专利信息提供商）等。 2、专利数据采集 需要制定明确的专利数据采集计划，确定关键词、技术领域、时间范围等搜索参数，以确保获得与研究目标相关的专利文献。专利数据收集的范围不仅包括企业自身的全部或部分专利，还要包括竞争对手或者行业内其他公司的专利。 3、数据清洗与整理 采集到的专利数据通常需要进行清洗和整理，以去除重复项、修复数据错误和标准化数据格式，从而有助于确保数据的质量和一致性。 4、数据扩展 除了从专利数据库中获取专利数据外，还可以考虑从其他信息源（如市场数据、竞争情报等）中进一步获取数据与专利数据进行关联，有利于后续进行专利分析评估及制定优化策略。 5、数据合规性确认 在进行专利数据的收集与处理过程中，需要遵守相关的数据隐私和法律法规，确保数据的使用是合法合规的。 经过本部分的数据收集与准备工作，将获得一个清晰干净且可靠的数据集，这有助于确保专利分析的准确性和可靠性，为进行专利组合优化打下基础。 专利分析与评估 专利分析与评估是专利组合优化的核心步骤，涵盖了对专利组合的深入研究及评估。在本部分中，可以包括以下工作内容： 1、专利组合分析 对整个专利组合进行定性和定量分析，以理解其专利组成、技术领域、专利数量和专利质量等方面的内容。专利组合分析还可以包括专利的申请年限分布、地域国家分布以及技术相关性等因素。 2、专利价值评估 评估各个专利的价值是专利分析的关键步骤。可以使用多个维度来评估，通常使用专利法律地位、产品市场潜力和技术竞争优势三个维度来评估。这有助于识别出哪些专利具有较高的市场商业价值，哪些专利保护了较为核心的技术，这样可以采取不同的维护方式，以重点保护高价值专利，并降低维护成本。 3、专利风险评估 识别潜在的侵权风险和专利无效风险，以及其他与专利组合相关的法律风险。 4、竞争情况分析 分析竞争对手的专利组合以及相关技术领域的竞争格局。这有助于识别潜在的威胁和机会，以调整专利组合应对竞争挑战。 5、技术趋势识别 了解技术领域的发展趋势，对于制定企业专利组合的优化策略有非常重要的意义。通过分析专利数据，有机会识别出新兴技术、市场趋势和创新机会等。 6、专利组合特点评估 进一步评估专利组合的优势和不足之处，包括技术依赖性、过时技术、专利重叠等因素，有助于制定出更加贴合企业现实、更有针对性的优化策略。 通过本部分进行深入的专利分析与评估，能够更好地了解专利组合的现状和潜力，为后续制定优化策略提供充分有力的支持。专利分析与评估的结果将为优化决策提供关键信息，以最大程度地提高企业专利资产的价值。 优化策略与建议 在经过专利分析与评估之后，接下来将探讨如何制定和实施专利组合的优化策略，可以从以下的内容来考虑： 1、专利组合的优化 基于专利分析与评估的结果，有针对性地制定具体的优化策略。可以包括标注高价值专利和剔除低价值专利组合，去除低价值或重复专利后，可以集中精力进行专利的进一步维护和保护，以确保高价值专利的有效性。 2、专利组合的补强 分析是否需要增加专利组合，通过内部创新或外部收购来填补技术领域的空缺，优化专利组合的多样性，确保涵盖各个关键技术领域，同时建立关联性，强化专利组合的竞争力。 3、专利许可与合作 评估是否可以通过专利许可或合作协议的方式来提高收入，或进一步推动新技术的使用。 4、持续性管理和监控 建立并完善专利组合管理体系，确保专利的维护和保护，及时发现潜在的侵权行为，并持续监控竞争对手的动态，如竞争对手的专利组合演变等。 5、优化策略的更新 综合考虑未来专利领域的发展趋势和技术的发展趋势，如新兴技术发展、法律法规变化等，以持续调整优化策略来适应快速变化的外部环境。 6、结论与建议 总结专利组合优化策略，并提出明确的建议，根据专利组合优化建议制定好企业的实施计划，明确各部门的责任分工。 综上，利用专利分析进行专利组合优化不但需要较为深入的专业技术知识，还需要高超的市场洞察力和全面的法律合规性判断力。因此，相关咨询机构需要利用好现代先进科技工具和数据分析技术，并密切与企业技术人员充分沟通交流，才能做好这一复杂工作，制定出更加有效的专利组合优化策略，真正为企业的持续发展奠定基础。 华源 北京康信华源知识产权咨询有限公司，是国内一线的大型知识产权咨询公司，专注于专利挖掘及布局策划、技术研发咨询、专利风险预警及应急救助、知识产权许可、转让、知识产权战略策划等项目，为客户提供专业的综合法律、技术、管理的解决方案。 邮箱：ip-consultants@kangxin.com 电话：010- 56571586 欢迎关注我们的视频号 了解更多IP小知识！ 推荐阅读 点击阅读原文进入康信IP平台

【专利-君之泉·林烨】专利申请权权属纠纷中所涉及专利法的常识概念——读“原则上不宜拆分权利要求分别确定专利申请权归属”一案有感

目次      一、案情事实 二、专利法中的几个基本概念 三、由该案引出的相关讨论 四、涉及“一案两情”的专利申请权/专利权权属纠纷的处理 · 结 语 近日，最高人民法院知识产权法庭作出（2021）最高法知民终825号终审裁定：对一起专利申请权权属纠纷案，裁定：撤销拆分诉争专利的权利要求并分别确定不同权利要求归属的一审判决，发回重审。一时间，业内人士争相讨论。该案的背景是一起专利申请权权属纠纷案，该案终审裁定指出，“一项专利申请作为一个整体只能存在一项专利申请权，一般不能根据不同的权利要求对一项专利申请进行人为分割，否则就会导致在一项专利申请上产生多项专利申请权。”短短的几句话，其中蕴含着专利法的一些常识概念，本文借此机会，先大致回顾一下该专利申请权属纠纷案的案情事实，再大致介绍专利法中的常识概念，最后对该案披露的法院审理思路做简要评述。 一 案情事实 该案涉及的是一起专利申请权权属纠纷[1]，以该案给出的“长兴某科技有限公司”和“关于某浸渗透系统的非公知技术信息”为线索，可以确认涉案专利的申请人为“长兴欧森科技有限公司”；其专利申请号为201910168129.6，专利申请日为2019年3月6日。检索该发明专利申请的当前法律状态，可知其已经提出实质审查请求，但至今（距离申请日已经超过4年）还没有真正进入实质审查阶段，这不正常。根据发明专利申请的审查周期规律判定，申请人采取了“一案两请”[2]的申请策略，同日还申请了实用新型。检索结果见下面两图： 由此可以得知，该案所称的“长兴某科技有限公司”就是“长兴欧森科技有限公司”，接着根据“长兴欧森科技有限公司”查找“杭州某科技公司”的关联公司，可以初步确定“杭州某科技公司”为“杭州百银新能源科技有限公司”。再通过专利申请文件中列出的发明人----“管晓东；江文根；周凤满；张士桥；万书径”，可以发现，万书径是长兴欧森科技有限公司的法定代表人，而周凤满是杭州百银新能源科技有限公司的法定代表人，两人同时作为发明人出现在专利申请文件中，也能说明“长兴欧森科技有限公司”与“杭州百银新能源科技有限公司”两者的确属于关联公司。 至于“广东某动力公司”的真实名称，就不必再去探寻了，有兴趣的读者，可以利用上述分析手段“如法炮制”。毕竟，这些手段属于专利法实务中的常识技巧，用来弥补裁判文书中隐去的当事人具体信息，仅为了阅读理解方便而已。 二 专利法中的几个基本概念 古人云：“名不正则言不顺，言不顺则事不成”。如果基本概念不够清楚，就难以讲好“专利法的故事”。因此，搞清楚专利法中的基本概念，有助于理解专利制度的本质。 我国专利制度的确立是1984年，彼时尚处在计划经济时代的末期。专利法的法条中充斥不少的日常口语化的表达。其中，最有代表性的是“任何单位或者个人”。这种口语化的表达方式的优点是很接地气，若采用“法言法语”，“任何单位或者个人”应该改为“任何法人或者自然人”，但专利法自颁布以来的四次大修都没有将这些口语化的表达改为“法言法语”，在这一点上，专利法颇有将口语化表达进行到底的决心。可见，这些口语化的表达，已经是一种中国特色的专利法常识吧。 （1）“一项专利申请”V. “一件专利申请” 在该案中，出现了“一项专利申请”，这个提法有些新颖，似乎偏离了“法言法语”，因为专利法在提到“专利申请”时，通常冠以“一件”或“两件”的量词。 例如，《专利法》第三十一条规定： “一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。 一件 外观设计专利申请应当限于一项外观设计。同一产品两项以上的相似外观设计，或者用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上外观设计，可以作为一件申请提出。” 《专利法实施细则（2023）》第三十五条第1款规定：“申请人在一件专利申请中，可以要求一项或者多项优先权；……。” 从 借助于物理学中“量纲”概念可知，“专利申请”的“量纲”为“件”，例如中新网报道：“国家知识产权局局长申长雨1月4日表示，中国2023年全年共授权专利364.9万件，包括发明专利92.1万件、实用新型专利209万件、外观设计专利63.8万件。通过PCT(《专利合作条约》)、海牙、马德里体系分别提交专利、外观设计、商标国际注册申请73812件、1166件(2023年前11个月)、6196件，国际知识产权申请量逾8万件稳居世界前列。”  根据上述分析，最高法院二审裁定中“对于一项专利申请而言，一般只能存在一项专利申请权”的“一项专利申请”，若理解成是“一项权利要求（或一项技术方案）”，“一般只能存在一项专利申请权”的结论就是正确的。反之，若将“一项专利申请”看作是“一件专利申请”，则结论为不真。 （2）“权利要求”的量纲是“项” 在专利法的话语中，“项”是作为“技术方案”或“设计方案”的量纲来使用的。在前述法条中，有“一项发明或者实用新型”、“一项或者多项优先权”的用法。其中的“发明或者实用新型”本质上属于技术方案，“同一产品两项以上的相似外观设计”中的“外观设计”属于设计方案，都以“项”论。 此外，“权利要求”本质是“请求保护的技术方案”，因此，“权利要求”也以“项”论。例如，《专利法实施细则（2023）》第二十五条第2款规定： “从属权利要求只能引用在前的权利要求。引用两项以上权利要求的多项从属权利要求，只能以择一方式引用在前的权利要求，并不得作为另一项多项从属权利要求的基础。” 可见，该条规定中采用了“项”作为“权利要求”的量纲。顺便说一句，我国台湾地区的专利制度中，就有“独立项”（“独立权利要求”）和“从属项”（“从属权利要求”）之说法。 小结一下区分上述概念的意义： 当谈到“专利申请”时，论“件”来计量；当谈到“权利要求”或“技术方案”时，论“项”来计量。两者的关系是：“专利申请”是个大筐，筐中可以盛放下多项“权利要求”或“技术方案”。 （3）“申请专利的权利”与“专利申请权”/“专利权” 这一组概念中的“申请专利的权利”，出自于《专利法》第六条： “非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。 利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。” “专利申请权”/“专利权”这对概念，出自于《专利法》第十条： “专利申请权和专利权可以转让。 中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的，应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。 转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。” 这一组概念的共同点是：它们是一种民法意义上的“权利”，且属于基于某项技术成果（发明创造方案）的财产权属性，因此，都是可以转让的。不同点是：①它们出现在不同的时间段；“申请专利的权利”出现在发明创造方案完成之后且提出专利申请之前，“专利申请权”是在专利授权获得正式受理之后，而“专利权”是在“授权公告日”之后；② 它们的外在形式不一样，“申请专利的权利”是一种抽象的法律权利， “专利申请权”/“专利权”是一种现实中存在的、可以用“书证”对外展示的事实上的权利。值得注意的是，“专利申请权”是一种未获得专利授权前的权利态样，如果最终获得专利授权，则转化为“专利权”，但也可能被驳回，或半途而废，那“专利申请权”也就止步于此。 顺便指出的是，专利法中的“优先权”，本质上是一种“申请专利的权利”，虽然优先权的产生以存在一项“在先申请”为基础，但正因为以该“在先申请”作为优先权基础，申请人才可以向外国提出申请，或者转让给他人向外申请。是否真的要向外国申请，则在所不问。 能够正确区分上述概念，也属于专利法中的常识问题。 三 由该案引出的相关讨论  （1）能否拆分“一件专利申请”中的权利要求 如前文分析，“一件专利申请”是一个大筐，里面可以盛放“多项权利要求”。而且，权利要求之间在“人格”上彼此平等，各自有各自的“势力范围”，“且每一项权利要求均为一个完整的技术方案”[3]。《专利审查指南》第二部分第六章的标题是“单一性与分案申请”，其中的“分案申请”，就是从“一件专利申请”拆分出部分权利要求，再将被拆分出来的内容放入一个新的“筐子”中，这个新的“筐子”，即谓之“分案申请”。可见，通过“分案申请”，在“一件专利申请” 上，是可以产生多项专利申请权的。 有鉴于此，“一件专利申请”中的“多项权利要求”完全可以拆分。至于为啥要拆分，拆分的动机是什么，属于布局策略而非常识[4]，故不在本文讨论的范畴。 （2）专利申请权归属与拆分权利要求的关系 在专利申请权属纠纷中，表面上是关于涉案专利的争夺，实际上要搞清楚涉案专利的源头---发明创造本身是不是原告拥有的科技成果，该成果是不是由被告非法占有了。若该成果被申请专利，只不过是给争议的技术成果先披上了一层外衣，特别是披上了一层“名为权利要求”的外衣。因此，无论这个技术成果是否申请专利，也不影响权属纠纷的科技成果性质[5]。 因此，在“一件专利申请”的筐中，如果有“多项权利要求”或多项技术方案，当然要考察该“多项权利要求”或多项技术方案是否全部都是一个主体做出的，或者说，哪些项权利要求是主体A做出的，哪些项权利要求是主体B做出的，如果的确是由不同主体各自完成的，原则上是谁做出的就归谁。可见，在由多主体做出技术方案的情形下，就必然要进行权利要求的拆分，使得各归其主，而不是“原则上不宜拆分权利要求”。 具体而言，科技成果的产生又可以分为“委托开发”和“合作开发”两种情况：所谓“委托开发”，是指一方出钱一方出力，产出的成果根据约定来决定归谁所有，根据《民法典》的相关规定，有约定从约定，无约定从法定。即约定优先。通常，在“委托开发”协议中成果的归属会约定给出钱的一方（委托方）；在“合作开发”模式下，合作双方各负其责，既分工又合作，成果归属还是“自家的娃自家抱”，两方相安无事。但此时如果合作的一方单独去申请专利，另一方发现后不依不饶，闹到对簿公堂的地步，法院还是要根据公平原则，各自抱回自己的娃。由于“两个娃”已经放在一个筐中了，就势必要将抱走的娃放入另一个新的筐里。这就涉及到“两个娃”的“拆分”，即出现“权利要求的拆分”。当然，即便是不把被“抱走的娃”放入新的筐里，也是人家的自由，因为这种做法不属于“违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益”的情形，法律自然不必干涉。当然，此外，在“合作开发”模式下，如果合作各方的人员相互配合共同研发，你中有我我中有你，若产出的成果（“娃娃”）无法拆分，就只能是“共有”了。 由此可见，在专利申请权属纠纷中，是可以通过拆分权利要求来确定专利申请权归属的。 （3）在该案的案情下是否具备拆分权利要求的可能性 根据该案的介绍，该权属纠纷案的缘起是“广东某动力公司以杭州某科技公司将双方合作期间所掌握的广东某动力公司关于某浸渗透系统的非公知技术信息披露给关联企业长兴某科技有限公司用以申请诉争专利为由，提起本案诉讼。”那我们就要分析在该案的案情下是否有拆分权利要求的可能性或必要性。 首先，根据案由我们知道，该纠纷中的原告广东某动力公司与被告杭州某科技公司之间不存在“合作开发”，而是广东某动力公司与被告杭州某科技公司存在“委托开发”的关系，在这个过程中，杭州某科技公司将“某浸渗透系统的非公知技术信息”私自泄露给关联企业长兴某科技有限公司，根据该案介绍，其中的“非公知技术信息”是指“广东某动力公司所提供的技术资料以及设备实物”。 其次，涉案争议专利中的权利要求书包括10项权利要求，但该10项权利要求同属于一组“石墨极板浸渗透系统”，其独权只有权利要求1，权2-权8都直接引用权1，而权9和权10分别引用权4。 为了讨论便宜，将有关权利要求[6]与附图附在下面。 “1.石墨极板浸渗透系统，其特征在于包括 由吊篮一（1）、浸胶罐一（13）、储胶罐一（14）、真空泵一（24）构成的第一浸胶系统， 吊篮一（1）、浸胶罐一（13）配合连接， 浸胶罐一（13）、储胶罐一（14）配合连接， 浸胶罐一（13）、真空泵一（24）配合连接， 由吊篮二（2）、浸胶罐二（11）、储胶罐二（12）、真空泵二（23）构成的第二浸胶系统， 吊篮二（2）、浸胶罐二（11）配合连接，浸胶罐二（11）、储胶罐二（12）配合连接，浸胶罐二（11）、真空泵二（23）配合连接； 冷水机（15）分别与浸胶罐一（13）、储胶罐一（14）、浸胶罐二（11）、储胶罐二（12）配合连接；还包括 依次设置的冲洗缸（3）、清洗缸（4）、固化缸（5）、干燥缸（6）， 各设备的上方配合设置机架（8），机架（8）上配合设置用于吊篮一（1）、吊篮二（2）吊装滑动的电动葫芦一（10）、电动葫芦二（9）。 4.如权利要求1所述的石墨极板浸渗透系统，其特征在于 固化缸（5） 分别配合连接 蒸汽冷凝器（18）、热水缓存箱（20）， 固化缸（5） 、蒸汽冷凝器（18） 分别与 排风机（19）配合连接。 9.如权利要求4所述的石墨极板浸渗透系统，其特征在于 固化缸（5）内设置热水器（501）、升降气缸（502）， 固化过程中，水蒸气通过排风机（19）排入蒸汽冷凝器（18）冷凝，之后冷凝水排入热水缓存箱（20）重复利用，固化完成后，固化热水排入热水缓存箱（20）缓存，物料提取完成后，缓存热水从热水缓存箱（20）注入固化缸（5）循环利用；固化缸（5）的水浴固化温度为94-98℃。  10.如权利要求4所述的石墨极板浸渗透系统，其特征在于还包括 电气控制柜（17）、空气压缩机（22）、储气罐（21）。 ” 根据权利要求1并结合下图（附图3）可知，所述“石墨极板浸渗透系统”包括两个子系统：第一浸胶系统和第二浸胶系统；两个浸胶子系统“共用”位于下图3中间部分的“冲洗、清洗、固化、干燥”单元，即权1中所称的“依次设置的冲洗缸（3）、清洗缸（4）、固化缸（5）、干燥缸（6）”。 据该案披露：“权利要求4、9附加的技术特征与广东某动力公司所提供的技术资料以及设备实物的技术特征无关，并且权利要求4、9附加的技术特征并非本领域的公知常识；长兴欧森科技有限公司对其权利要求4、9技术方案的实质性特点作出了创造性贡献。”其中，关于“权利要求4、9附加的技术特征”，是指关于“固化缸（5）”的附加技术特征。 假设上述一审法院查明的事实为真，似乎表明，在涉案专利申请的“大筐”中，有关“固化缸（5）”的部分属于当前申请人即长兴欧森科技有限公司的“娃”。那么，根据本文前面的分析，这个“娃”可以由当前申请人抱走。因此，我们已经可能得出：根据一审法院查明的事实，涉案专利具备拆分权利要求的必要性，即一审法院的审理思路是正确的。 但是，我们还应该看到，权1中已然出现“固化缸（5）”的限定，且涉案专利申请的附图1中也列出了“固化缸（5）”的安装位置，附图2中给出了“固化缸（5）”与与周遭设备的连接关系，并体现在权4中；在直接引用权4的权9中，才对“固化缸（5）”的自身结构作进一步限定，即“固化缸（5）内设置热水器（501）、升降气缸（502），固化过程中，水蒸气通过排风机（19）排入蒸汽冷凝器（18）冷凝，之后冷凝水排入热水缓存箱（20）重复利用，固化完成后，固化热水排入热水缓存箱（20）缓存，物料提取完成后，缓存热水从热水缓存箱（20）注入固化缸（5）循环利用；固化缸（5）的水浴固化温度为94-98℃。” 因此，按照一审法院的审理思路，也只能得出关于权9的技术方案来自于当前申请人，而不应该包括权4；同理，也不应该包括引用权4的权10。 四 涉及“一案两情”的专利申请权/专利权权属纠纷的处理  既然最高法院已经将该起专利申请权属纠纷案发回原审法院重审，就不得不面临着一些未尽事宜的处理。前已述及，涉案争议专利属于“一案两请”，且同日申请的实用新型已经获专利授权。如果按照最高法院二审裁定的旨意，将面临着“一案两请”中的两个“同样的发明创造”分属原告广东某动力公司和长兴欧森科技有限公司，这无形中会导致权利冲突。如果在原审法院的重审程序中，若原告方发现此问题，应变更诉讼请求，将其中的实用新型专利也作为权属纠纷的对象，若由合议庭发现此问题，应向原告方释明并令其变更诉讼请求。在具体的处理上，可以参考商标法的相关规定，即“转让注册商标的，商标注册人对其在同一种商品上注册的近似的商标，或者在类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让。”即在涉及“一案申请”的专利申请权/专利权权属的实体处理时，两个专利的命运应同进同退。 ·  结 语  本文认为，专利法中的常识概念对于专利申请权/专利权权属纠纷的审理是十分重要的。该案为业内提供了一个极佳的专利法研究样本，在“一件专利申请”中，原则上是可以“拆分权利要求的”，如果是申请人自己拆分，则可以通过分案申请进行拆分；也可以在专利申请权/专利权权属纠纷中按照“物归原主”原则被动拆分权利要求。无论是主动拆分还是被动拆分，均不影响专利申请的“ 整体性 ”，更与“单一性要求”无关。因此，“一件专利申请”是可以通过拆分权利要求而产生“多项专利申请权”或“多项专利权”的。在法院作出生效判决后，当事人可以持生效的裁判文书向国家知识产权局办理相应的著录项目变更手续。 二审裁定关于“在一项专利申请上产生多项专利申请权”的担忧是完全没有必要的。对于涉及“一案两请”的专利申请权/专利权权属纠纷，法院可主动、全面查明事实，根据专利法的相关规定妥善处理。 注释（上下滑动阅览） 【1】参见 最高人民法院（2021）最高法知民终825号民事裁定书。 【2】“一案两请”是指根据《专利法》第九条的规定，“同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。” 【3】“且每一项权利要求均为一个完整的技术方案”是（2021）最高法知民终825号民事裁定中的原话。 【4】分案申请属于布局策略，可以参见署名为贾敬东的文章----“专利布局意识与分案申请—以最高人民法院知识产权法庭第一槌案为研究对象  ”，《中国专利与商标》2021年第1期。 【5】《中华人民共和国促进科技成果转化法》第二条规定：“本法所称科技成果，是指通过科学研究与技术开发所产生的具有实用价值的成果。职务科技成果，是指执行研究开发机构、高等院校和企业等单位的工作任务，或者主要是利用上述单位的物质技术条件所完成的科技成果。” 【6】权利要求的排版格式为作者所为，目的是方便理解。 林烨专栏文章SPECIAL COLUMN林烨 | 腾达案是“多主体实施方法专利侵权案件”吗？ 林烨 | 关于专利法中诚实信用条款与过渡办法若干问题的思考 林烨 | 对限制现有技术抗辩证据提出时机的质疑 林烨 | 一种新的专利权权属纠纷的抗辩类型——厦门卓元鼎汇工贸有限公司诉厦门米兹净水和技有限公司专利权权属纠纷案速评 作者：林烨 编辑：Eleven (www.giips.cn) (www.auto-ip.cn)

【专利】俄罗斯专利制度简介

点击蓝字 · 关注我们 “一带一路”背景下，中俄两国的贸易愈来愈频繁，我国现已成为俄罗斯第一大贸易伙伴，有众多的中国企业在从事中俄经贸业务，甚至在俄罗斯投资。 而随着俄罗斯市场经济体制的不断完善，知识产权法律已经成为俄罗斯市场上的一个重要游戏规则，为此，了解俄罗斯专利法，避免专利侵权纠纷，成为保护企业利益的重要环节。 1 俄罗斯专利法概况 2006年后，俄罗斯将专利法在内的知识产权法规定在《俄罗斯联邦民法典》第四部分“知识产权篇”，实现了知识产权保护体系的民法典化： 中俄共同加入了《保护工业产权巴黎公约》《工业品外观设计国际保存海牙协定》《专利合作条约》（PCT）《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）等专利国际条约，在授予专利的条件、专利法保护的客体、专利权的内容及限制等方面大体相同，但在审查程序、授权条件等具体规定上存在区别： 表格 1 俄罗斯专利制度特点 从表格中可以看到，俄罗斯专利制度主要有以下几个特点： 1 实用新型和外观设计审查要求 俄罗斯对于实用新型的可专利性条件的规定相比我国更宽松，只要求新颖性、实用性、单一性，不要求创造性[7]，对于外观设计的可专利性条件的规定与我国类似，要求新颖性、独创性、不与他人在先权利冲突[8]、单一性。但在审查程序上，俄罗斯相对严格，俄罗斯对于实用新型和外观设计实行实质审查制，通过检索确认是否符合可专利性要求[9]，这实际上使得俄罗斯的这两类专利具有更好的稳定性和更高的质量。 #对比我国# 我国对于实用新型和外观设计实行初步审查制，审查是否满足形式审查要求和是否存在明显实质性缺陷，只有在发生侵权纠纷时，专利主管部门才会依申请进行专利检索，出具专利权评价报告，这使得我国这两类专利的授权速度快，但可能存在瑕疵。 2 期限补偿制度 在俄罗斯，按法定程序获批使用的、涉及药品、农药或农业化学制品的发明专利可依请求予以延长保护期，所延长的期限为自发明专利申请提交之日至首次获准使用之日经历的时间减去5年，在此情况下，发明专利有效期的延长不得超过5年。此外，俄罗斯也为外观设计提供了专利期限延长制度，外观设计保护期可以反复延长五年，但一般不得超过二十五年。 #对比我国# 2021年我国新《专利法》增加了药品专利补偿制度，为补偿新药上市审评审批占用的时间，可给予不超过五年的专利权期限补偿，新药批准上市后总有效专利权期限不超过十四年。而俄罗斯的发明专利期限补偿制度适用范围不仅包括人用药品，还包括农药、农业化学制品的发明，适用范围更大。我国的实用新型和外观设计专利保护期不可延长。 3 年费滞纳在3年内可恢复 因未缴纳年费而终止效力的俄罗斯专利权，专利权效力恢复的请求可以自缴纳专利年费的期限届满日起3年之内向相关机构提出，但必须在专利有效期之内。最长3年的恢复期使得俄罗斯专利后用权制度应运而生，在专利权效力终止之日至专利权效力恢复公布之日的期间，已经开始实施或做好实施准备的，在不扩大改实施范围的条件下，保留继续无偿使用的权利。[10]这也为在俄罗斯的FTO/防止侵权检索分析增加了难度：不仅要对审中和有效的专利进行检索分析，也要将因未缴年费而权利终止但尚在3年恢复期内的失效专利纳入检索分析范围中。 #对比我国# 根据我国《专利法实施细则》的规定，专利权人未按时缴纳授予专利权当年以后的年费或者缴纳的数额不足的，专利局发出缴费通知书，专利权人自应当缴纳年费期满之日起最迟六个月内补缴，同时缴纳滞纳金；超过滞纳期仍未缴纳或未缴足年费及滞纳金的，当事人可以自收到专利权终止通知书之日起2个月内向国务院专利行政部门请求恢复权利。 此外，俄罗斯与我国在专利申请的转换、职务发明、保密发明等规定上也存在区别。 2 欧亚专利申请途径 俄罗斯是欧亚专利组织（EAPO）的成员国之一，因此俄罗斯的发明、外观设计专利申请也可以通过欧亚专利申请进行。 《欧亚专利公约》（EAPC）于1994年签署，并于1995年生效，对公约各缔约国申请发明专利统一立法保护，2019年通过了《欧亚专利公约工业品外观设计保护议定书》，自此，各缔约国可通过公约申请欧亚发明专利和欧亚外观设计专利。欧亚专利组织（Eurasian Patent Organization, EAPO）是由EAPC成员国组成的一个跨国专利的地区性国际公约组织，负责受理、审查欧亚专利申请并颁发专利证书。 尽管同为区域性专利合作组织申请途径，欧亚专利申请与欧洲专利局（EPO）专利申请并不完全相同，其中最大的区别在于，欧亚专利在授权之后无需经过生效程序，而自动在各个成员国获得保护，专利权人只需缴纳相应国家的年费即可，程序更为简单。欧亚发明专利权有效期自申请提交日起 20 年，欧亚外观设计专利的有效期为自申请日起5年（可应权利人的要求进行续展，每次延长5年，但最长不超过25年），一经授权的欧亚专利自公布之日起在所有欧亚专利公约缔约国境内生效。 欧亚专利的年费支付将按照各国要求缴纳，权利人可按照需求在指定国续交年费，维持在该国专利权有效的状态。 3 俄罗斯专利是否侵权的判定原则 俄罗斯和我国对于发明和实用新型专利权保护的范围都是通过权利要求书来确定，同时运用说明书和附图来补充权利要求书，在侵权判断原则上，具有细微的差别： 《俄罗斯联邦民法典》第1358条第3款规定： 如果产品中包含或方法中包含并使用了发明专利中包含的独立权利要求中给出的每个特征，或与之等同的特征，并且该等同特征在发明的优先权日之前在给定的技术领域中为人所知，则该发明应被视为已用于该产品或方法。如果产品包含实用新型专利中包含的独立权利要求中指定的实用新型的每个特征，则该实用新型被认定为用于产品。 确立发明或者实用新型的用途时，应当按照本法典第一千三百五十四条第二款的规定解释发明或者实用新型的权利要求。 如果工业品外观设计包含工业品外观设计的所有基本特征或一组特征，这些特征与获得专利的工业品外观设计对知情消费者产生相同的一般印象，则该工业品外观设计应被视为已用于产品，前提是该产品具有相似的目的。 2019年俄罗斯联邦最高法院全体会议决定（十）——《关于〈 俄罗斯联邦民法典 〉第四部分的适用》第123条中规定：在未经专利权持有人同意的情况下，仅使用发明或实用新型中独立陈述中的某些特征，或者未使用工业设计的所有重要特征或整体特征，不会侵犯专利权持有人的专属权利。 由此可见，俄罗斯的发明和外观设计的侵权判断原则大体上可以归纳为全面覆盖原则和等同原则，而实用新型不适用等同侵权原则。 在俄乌冲突的影响下，2022年3月7日，俄罗斯修改了法律中关于专利赔偿金的规定，如果专利持有人来自“不友好国家和地区”，其专利在未经授权的情况下被使用，侵权人无需为非授权使用专利做出任何赔偿。俄罗斯批准的不友好国家和地区名单包括美国、欧盟成员国、英国、乌克兰、日本和其他一些国家及地区。我国并不在这一名单内，我国专利持有人在俄罗斯的专利权维权不会因此受到影响。 在侵权纠纷诉讼过程中，如果被告向俄罗斯专利争议委员会提出无效请求，俄罗斯法院可以中止诉讼，这一规定与我国类似，在我国如果被告向专利复审委员会提起专利权无效请求，法院可以中止诉讼。 小  结 Summary 随着我国“一带一路”战略的提出与实施，中俄的国际贸易往来愈来愈多，随之而来的是两国跨国专利纠纷的增加，只有提前了解俄罗斯专利制度，做好侵权风险防控，才能掌握在冲突中的主动权。 《俄罗斯联邦专利法》每年都会有一定的修改，相关法律规定如有更新，以官网上最新修改版本为准。 [1] 参见《俄罗斯联邦民法典》第1350-1352条，https://new.fips.ru/documents/npa-rf/kodeksy/grazhdanskiy-kodeks-rossiyskoy-federatsii-chast-chetvertaya.php#1358_1，最新访问日期：2024年1月16日。 [2] 参见《俄罗斯联邦民法典》第1363条，同前引。 [3] 参见《俄罗斯联邦民法典》第1390条，同前引。 [4] 参见《俄罗斯联邦民法典》第1391条，同前引。 [5] 《俄罗斯联邦民法典》第1379条，同前引。 [6] 《俄罗斯联邦民法典》第1400条，同前引。 [7] 《俄罗斯联邦民法典》第1351条，同前引。 [8] 《俄罗斯联邦民法典》第1352条，同前引。 [9] 《俄罗斯联邦民法典》第1390条第一款、第1391条第一款，同前引。 [10] 《俄罗斯联邦民法典》第1400条，同前引。 参考： 《俄罗斯联邦专利法》，见https://new.fips.ru/documents/npa-rf/kodeksy/grazhdanskiy-kodeks-rossiyskoy-federatsii-chast-chetvertaya.php#1358_1，最新访问日期：2024年1月16日。《俄罗斯联邦专利法》每年都会有一定的修改，相关法律规定如有更新，以官网上最新修改版本为准。 《Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 апреля 2019 года № 10》 海外维权－俄罗斯专利 (mofcom.gov.cn) 国别环境－欧亚专利 (mofcom.gov.cn) 感谢您的阅读 上专质量，伴您前行 小专期待与您更深入的交流 info@sptl.com.cn 未经授权不得转载! 如需授权，请邮件联系：client@sptl.com.cn 转载时，请务必要在醒目位置标注清楚：   文首： 作者：***，来源：智慧上专公众号（ID: sptl1984） 文末： 作者：***，公众号：智慧上专（ID: sptl1984）。 卓越服务，让智慧成就非凡！   如需修改标题，烦请标注原文标题，谢谢！ 关注智慧上专 让智慧成就非凡 VALUE YOUR IDEA 扫描二维码  关注我们 微信号 : sptl1984 www.sptl.com.cn 分享 收藏 点赞 在看

【不正当竞争-安杰世泽·刘庆辉 完颜雨倩】权益保护范式在数据权益保护案件中的适用——《反不正当竞争法》第二条的裁判思路分析

作者 | 刘庆辉 完颜雨倩 前 言 司法实务中，对于无法适用《反不正当竞争法》第二章的具体规定而又有必要规制的被诉行为，法院通常会根据原告的主张适用《反不正当竞争法》第二条的规定予以禁止。第二条是一般条款，没有具体的构成要件及法律后果，法院在适用时要对该条款予以具体化。在具体化的分析、论证过程中，有的判决采权益保护范式的裁判思路，有的判决采行为分析范式的裁判思路。 所谓权益保护范式，是指在裁判中以分析被诉行为针对的对象是否构成应受法律保护的合法权益为基础，进而分析被诉行为是否具有不正当性，最终确认被诉行为是否构成不正当竞争行为的一种裁判路径。权益保护范式侧重于对当下的静态竞争利益的保护，而对动态竞争秩序、被诉行为对经济效率和社会总体福利的积极意义等关注不足，通常只要确认原告的数据构成应受保护的合法权益、被诉行为损害了原告的合法权益，就会从宽认定被诉行为的不正当性。 在我们调研的总计58个案例中，共有45个案例认定被诉行为针对的对象构成应受法律保护的合法权益。其中，法院适用权益保护范式进行论证和裁判的案例共有33例，占73.33%（详见《数据权益保护研究系列文章之一——数据权益保护司法裁判数据分析》）。可见，权益保护范式在司法实践中的适用更为普遍。 本文以适用权益保护范式的典型案例为切入点，对权益保护范式进行深入分析，在此基础上提供实务建议。 一 适用权益保护范式的典型案例 在司法实务中，适用权益保护范式对涉案行为是否构成不正当竞争行为进行判断的因素主要包括： 一是涉案数据是否属于应受法律保护的合法权益，主要依据原告是否合法取得数据、数据属于何种数据类型（如原始数据或衍生数据、公开数据或非公开数据、单一数据或总体数据合集）、原告是否为涉案数据和服务投入了劳动与成本、涉案数据能否给原告带来经济利益等因素进行判断。 二是被诉行为是否具有不正当性，主要判断被诉行为是否违背了商业道德，超越了必要界限。目前的司法实践中，适用权益保护范式的判决聚焦于分析涉案数据是否构成合法权益，对行为不正当性的分析偏于薄弱，比较宽松。 三是被诉行为是否损害了原告的合法权益，主要依据原告的竞争性利益是否受损进行分析。 下文结合一些典型案例进行分析。 （一）淘宝（中国）软件有限公司诉安徽美景信息科技有限公司不正当竞争纠纷案 在淘宝（中国）软件有限公司（以下简称淘宝公司）诉安徽美景信息科技有限公司（以下简称美景公司）不正当竞争纠纷案中，淘宝公司研发阿里巴巴卖家端“生意参谋”零售电商数据产品（以下简称“生意参谋”），美景公司运营“咕咕生意参谋众筹”网站，网站提供“生意参谋”租用，并有相应的费用标准。 1.一审判决适用权益保护范式进行分析 一审判决以涉案数据是否构成合法权益、美景公司的行为是否不当、淘宝公司是否受损的裁判逻辑对案件进行分析[1]，具体如下： （1）判决认定淘宝公司对原始数据进行了加工，形成了网络大数据产品，具有商业利益和市场竞争优势，属于淘宝公司的合法权益。 （2）美景公司的行为具有不正当性，原因在于美景公司没有在合法获得“生意参谋”数据产品基础上，通过创新劳动开发出新的大数据产品，给消费者带来全新体验，而是将他人的市场成果直接据为己有，属于不劳而获“搭便车”行为，违反商业道德。 （3）美景公司提供的产品对“生意参谋”构成了实质性替代，导致淘宝公司交易机会流失，商业模式和竞争优势受损。 2.二审判决亦采用权益保护范式进行分析 首先，二审判决阐明了“生意参谋”属于淘宝公司的合法权益，应受反不正当竞争法保护。 其次，二审判决确认美景公司组织分享生意参谋账户、借由损害淘宝公司利益而从中牟利的行为，属于直接侵权行为。 再次，二审判决确认美景公司的获利与淘宝公司的受损之间存在因果关系，并最终认定美景公司的行为构成不正当竞争[2]。 在这一案例中，一、二审判决均采权益保护范式进行分析和论证，即先认定被诉行为侵害的对象是否构成应受保护的合法权益，以此为逻辑起点进行分析；然后分析被诉行为是否具有不正当性；再分析被诉行为是否损害了原告的合法权益，最终确定被诉行为是否构成不正当竞争行为。 （二）上海钢联电子商务股份有限公司与上海纵横今日钢铁电子商务有限公司、上海拓迪电子商务有限公司不正当竞争纠纷案 在上海钢联电子商务股份有限公司（以下简称钢联公司）诉上海纵横今日钢铁电子商务有限公司（以下简称纵横公司）、上海拓迪电子商务有限公司（以下简称拓迪公司）不正当竞争纠纷案[3]中，钢联公司在其运营的钢铁网发布钢铁行业相关数据信息，并对会员收取相应的费用，纵横公司和拓迪公司在其运营的今日钢铁网上发布与前述信息基本相同的信息，钢联公司因此诉纵横公司、拓迪公司的行为构成不正当竞争。 判决在认定数据信息构成钢联公司合法权益的基础上，认定纵横公司和拓迪公司无法证明其提供的大量钢铁价格信息的合法来源，且前述信息与钢联公司提供的信息构成了实质性相似，属于“搭便车”行为，构成不正当竞争。 判决主要从以下三方面论证数据信息构成钢联公司的合法权益： 数据信息是钢联公司长期经营积累的结果，钢联公司为数据信息的收集和整理付出了大量的投资并承担了相应的投资风险，这种发布信息并获取收益的方式成为了钢联公司特有的经营模式。 数据信息具有较强的实用性和商业价值。 数据信息具备较强的社会影响力和市场知名度，也体现了钢联公司的竞争优势。 在认定纵横公司、拓迪公司的行为构成不正当竞争行为时，判决主要从以下两方面论证： 纵横公司和拓迪公司在其运营的今日钢铁网上发布大量钢铁价格信息，无法证明信息的合法来源。 今日钢铁网上发布的钢铁价格信息，与钢联公司提供的信息内容基本一致，构成实质性近似。 最终，判决认定涉案数据信息构成钢联公司的合法权益，纵横公司和拓迪公司的行为属于不正当利用他人劳动成果获取竞争优势的“搭便车”行为，违反了诚实信用原则和商业道德，损害了钢联公司的合法权益，构成不正当竞争。 这一判决亦采用了权益保护范式的裁判路径，在认定数据信息构成合法权益后，分析两被告提供的数据是否具有合法来源及双方的数据信息是否存在明显差异，最终认定两被告的行为构成不正当竞争。 二 对权益保护范式的分析 （一）权益保护范式本质上是知识产权部门法（权利保护法）思维，不是行为规制法思维 纵观权益保护范式的裁判思路，不论是淘宝公司诉美景公司不正当竞争纠纷案，还是钢联公司诉纵横公司、拓迪公司不正当竞争纠纷案，裁判的基本思路均是首先确定被诉行为针对的对象是否构成合法权益，其次分析被诉行为是否具有不正当性，最终得出被诉行为是否构成不正当竞争行为的结论，其关注重点是对合法权益的保护，对静态竞争利益的保护。这种裁判思路是典型的权利保护法思维，和知识产权部门法的司法逻辑是一致的，本质上是知识产权部门法思维在反不正当竞争法领域的延续，而不是行为规制法的思维。 知识产权部门法由著作权法、专利法、商标法等构成，在侵害知识产权纠纷案件中，司法实务中都是先确定原告据以起诉的权利是否构成著作权、专利权、商标权，再分析被告的行为是否侵害了原告的权利，最后再确定责任。 不正当竞争纠纷案件通常由法院的知识产权审判庭进行审理，法官在审理涉数据的不正当竞争纠纷案件时，可能受到知识产权侵权纠纷案件的审判思维的影响，也借鉴了权利保护范式的思维，先分析原告的数据是否构成合法权益，再分析被告的行为是否侵害了原告的合法权益，是否具有不正当性。 （二）权益保护范式和《反不正当竞争法》的契合度存在不足 权益保护范式的裁判逻辑出发点是权益保护，侧重于对权益的保护，而《反不正当竞争法》从立法目的和制度设计上看，是对不正当竞争行为的规制，侧重于对行为的规范。可见，权益保护范式和《反不正当竞争法》之间的契合度存在不足。 《反不正当竞争法》本质上是规制不正当竞争行为的竞争法，依据具体法律规范、商业道德和行为对市场发展造成的影响，认定行为是否构成不正当竞争并对其加以规范，以此营造公平的竞争秩序和良好的市场发展方向，同时对其他市场经营主体、消费者及社会公共秩序产生一定程度的补充保护效应。具体来说，《反不正当竞争法》通过第二章列举的具体不正当竞争行为和第二条，实现对不正当竞争行为的规制。就其本质而言，《反不正当竞争法》是行为规制法，着重点是对市场上的不良竞争行为的规制，以此保护正常的竞争秩序，而非对权益的保护。 权益保护范式在适用《反不正当竞争法》第二条时，裁判逻辑出发点侧重于权益保护，而非行为规制和竞争秩序保护。在确定涉案数据构成应受法律保护的权益后，对被诉行为的分析并未真正落脚在尊重自由竞争、维护竞争秩序和社会总体福利上，实质上是对商业主体运营中产生的静态竞争利益的保护，而忽视了动态竞争秩序的维护。 （三）权益保护范式亦应当重视对被诉行为不正当性的分析 在市场竞争环境下，市场主体的权益受损是必然的。如果竞争行为本身并无不当，那么即便有某主体的权益受到损害，也不应当认定造成权益受损的一方实施了不正当竞争行为。诚如北京百度网讯科技有限公司与上海汉涛信息咨询有限公司不正当竞争纠纷案的二审判决[4]所言，“在自由、开放的市场经济秩序中，经营资源和商业机会具有稀缺性，经营者的权益并非可以获得像法定财产权那样的保护强度，经营者必须将损害作为一种竞争结果予以适当的容忍。本案中，汉涛公司所主张的应受保护的利益并非绝对权利，其受到损害并不必然意味着应当得到法律救济，只要他人的竞争行为本身是正当的，则该行为并不具有可责性。” 正因为此，在权益保护范式的适用中，即使是以认定数据权益作为应受法律保护的合法权益为立足点，也应当把行为的不正当性作为分析和论证的重点，着重分析被诉行为是否具有不正当性、是否违背商业道德、是否导致竞争秩序受损进而破坏了公平的竞争秩序，同时结合其他因素如原告的合法权益是否受损等，最终综合认定被诉行为是否构成不正当竞争行为，避免以权益保护为聚焦点，保护静态的竞争利益，而忽视动态竞争秩序的维护。 三 因应权益保护范式的实务建议  鉴于目前司法实务中，多数判决采用权益保护范式进行分析和裁判，原告、被告在诉讼中应当重视这一现实，采取合适的诉讼思路和策略。 （一）作为原告，应当重点论证其数据构成合法权益以及被诉行为的不正当性 1. 对于竞争关系的举证和论证，可以不用过多用力  从目前司法实践对于数据权益保护问题的态度来看，对于竞争关系的认定，实践中通常会从宽认定，不会局限于相同行业、相同领域或相同业态模式。在新的互联网时代背景下，实践中对竞争关系的认定比较宽松，只要涉及争夺相同的网络用户群体、彼此之间有此消彼长的关系等，都可以认定为竞争关系。因此，对于竞争关系的举证和论述可以不用过多用力，要将重点放在合法权益的论证和被诉行为的不正当性分析之上。 2.重视对数据构成合法权益的举证和论证 如前所述，权益保护范式的裁判逻辑起点是数据构成应受法律保护的合法权益，如果涉案数据和数据产品被认定为应受法律保护的合法权益，则原告的诉讼请求得到支持的概率将大幅增加。 因此，在举证和论证时，应当重点加强对涉案数据构成合法权益的举证和论证，强调涉案数据和数据产品系经过合法手段获取的，运营和维护涉案数据及数据产品投入了巨大成本，涉案数据和数据产品能够带来经济价值，以及原告因被诉行为遭受的损害等。 3.重视对被诉行为不正当性的举证和论证 在强调涉案数据和数据产品构成合法权益的同时，也应当着重分析被诉行为的不正当性。 虽然权益保护范式的论证起点是数据构成合法权益，应予保护，然而对被诉行为的不正当性分析亦属该范式的分析内容，亦应重视。 从目前司法实践对于行为不正当性的论述来看，其关注的重点主要是被诉行为是否违反了诚实信用原则和商业道德，损害了原告的合法权益、消费者利益和社会总体福利，是否对竞争秩序造成了不利影响。因此，可以从这几个方面着重论证被诉行为的不正当性。 （二）作为被告，应当反对静态竞争利益的保护理念，强调动态竞争秩序维护的重要性、被诉行为对动态竞争和社会总体福利的积极意义等，进而否认被诉行为的不正当性 即使在权益保护范式下，被诉行为的正当性分析亦越来越受到重视。因此，作为被告，要重视对被诉行为的正当性分析和论述，强调被诉行为对于促进动态竞争、提升经济效率和社会整体福利等方面的积极作用。 市场竞争形态日新月异，而商业道德又无法与通常的社会道德相提并论，在不断发展变化的市场中，竞争优势随时可能发生变化。因此，一方面，可以强调在动态的竞争观念下，被诉行为有益于促进其他主体寻求更好的经营方式，展开竞争，最终有益于促进消费者权益，有利于提升社会总体福利。另一方面，要反对静态的竞争观念，反对在确定竞争利益和优势应受保护的情况下，简单分析被诉行为即认定被诉行为构成不正当竞争行为的做法，而是深入细致地分析行为是否确实违反了商业道德，并且损害了竞争秩序，损害了经营者、消费者和社会公众利益，以此提高抗辩被采信的可能性。 *本文系安杰世泽律师事务所数据权益保护研究系列文章之三，首发于“知产前沿”公众号。 脚注： 【1】参见杭州铁路运输法院（2017）浙8601民初4034号民事判决书。 【2】参见浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民终7312号民事判决书。 【3】参见上海市第二中级人民法院（2012）沪二中民五（知）初字第130号民事判决书。 【4】参见上海知识产权法院（2016）沪73民终242号民事判决书。 刘庆辉  | 合伙人 知识产权、争议解决、竞争法/反垄断 生命科学与医疗健康、科技媒体与电信 liuqinghui@anjielaw.com 长按识别二维码，查阅合伙人简历。 完颜雨倩 | 律师助理 知识产权、争议解决 wanyanyuqian@anjielaw.com      声 明 文章仅代表作者观点，不视为安杰世泽律师事务所正式法律意见或建议。如需转载或引用请注明出处。如有任何问题，欢迎与本所联系。

【不正当竞争】用技术手段抓取社交平台数据进行售卖，法院：构成不正当竞争！

用技术手段 抓取社交平台数据 进行售卖，非法获利 法院怎样判？ 和鹏法君一起来看看这个案例吧！ 1 案情简介 A公司经营B社交平台，为业界知名度极高的网络信息交流服务运营商，吸引了海量用户使用并在平台上积累和产生了海量数据，具体包括用户使用数据、平台服务数据等。 C公司采用相关技术手段，规避B社交平台服务器中的技术保护措施，抓取、存储、售卖B社交平台网页上的数据和后台服务器存储的数据，并将“B社交平台API（应用程序编程接口）”作为某搜索引擎网站的竞价排名搜索关键词、使用B社交平台的标识混淆服务来源，宣传其服务，并根据用户调用次数收取相应费用。 A公司认为C公司的行为构成不正当竞争，遂诉至法院，请求判令C公司赔偿经济损失及维权合理费用。 2 法院审理 C公司非法调用B社交平台服务器，向用户端传输数据的API，抓取大量后台数据予以存储，并通过其经营的网站对外售卖，售卖的有B社交平台中的数据、用户个人信息、评论回复、图文等11项，收费标准0.5-2元/100次，根据调用次数收取相应费用，调用次数高达21.79亿余次，获得巨额非法收入。C公司在每次抓取B社交平台数据时，均通过变换IP地址和用户账号等技术手段，以规避服务器的反抓取数据防护措施，数据内容不但完全覆盖了B社交平台网页上的相应展示内容，还包含大量该平台运营管理过程产生的后台服务数据。 A公司依法依规持有B社交平台，对相关数据享有自主管控、合法利用并获取经济利益的权利，C公司的行为有违公平、诚信原则和商业道德，扰乱了数据市场竞争秩序，严重损害了A公司和消费者的合法权益。 综上，法院认为C公司构成不正当竞争行为，结合其实施不正当竞争行为类型多、采用恶意技术手段、持续时间长、调用数据规模巨大、损害后果严重等因素，法院判决全额支持A公司要求C公司赔偿的诉请。该判决已生效。 3 鹏法君说法 数据作为数字经济的关键生产要素，基础资源和创新引擎作用日益凸显，成为驱动经济社会高质量发展的重要动能。在《中共中央 国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》指引下，各方面正加快探索完善数据产权等基础制度。 对于当前的数据市场而言，需要在法律法规和商业道德基础上合理界定和维护市场竞争秩序，既有利于充分激励数据生产积累、持续供给，又有助于促进数据合法、安全、高效、便捷地流通和利用。本案贯彻落实了国家政策文件精神，在反不正当竞争法框架下，承认和保护了互联网平台企业等数据资源处理者对依法依规持有的数据进行自主管控、合法利用、获取收益的权益，保障其投入的劳动和其他要素贡献获得合理回报，规范引导数据抓取及后续利用行为应当“取之有道、用之有度”。一方面，本案对被告违法行为给予了否定性评价；另一方面，平台企业等数据资源持有者并不享有绝对排他性的专有权利，具体案件中应当充分考量数据有序流通的重要价值，审慎分析判断数据获取、利用等行为正当与否，确保公共利益和激励创新兼得。总之，数据权益的司法保护要服务构建安全保护、有效利用、合规流通的产权制度和市场体系，促进数字经济健康有序发展。 4 法条链接 向上滑动阅览 《中华人民共和国反不正当竞争法》 第二条  经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。 本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。 本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。 来源：人民法院报 编辑：Sharon (www.giips.cn) (www.auto-ip.cn)

【通商·吴建胜 杨关峰】EHS专题（三）：从IPO监管问询审视锂离子电池行业的环境保护和安全生产问题（下）

在碳达峰碳中和目标引领和下游旺盛需求带动下，我国锂离子电池产业实现高速增长。2022年，中国锂离子电池出货量达到660.8GWh，同比增长97.7%，在全球锂离子电池总体出货量的占比达到69.0%。预计到2023年国内锂电池市场出货量将超过1TWh，其中动力电池出货有望超800GWh，储能电池出货将超180GWh[1]。 锂离子电池行业的高速发展也带来一系列环境保护和安全生产问题。2023年5月11日东莞市某新能源科技公司锂电池厂发生火灾事故。2017年9月27日深圳市某科技公司锂电池仓库发生火灾事故。2021年4月16日北京集美大红门25MWh直流光储充一体化项目发生火灾爆炸，事故造成3人遇难，1人重伤。环境保护和安全生产问题不仅直接影响锂离子电池企业的正常生产经营，还会直接影响锂离子电池企业的IPO审核过会，特别是在目前IPO从严审核的背景下。 因此，本文将接上篇文章，继续搜集整理锂离子电池行业历年IPO监管问询案例，从IPO监管问询审视锂离子电池行业的环境保护和安全生产问题。 三 锂离子电池行业的重点环境保护问题 综合锂离子电池行业的监管规定和IPO监管问询内容，锂离子电池行业的重点环境保护问题如下：   （一）锂离子电池行业的产业限制和“双高”产品限制   《锂离子电池及相关电池材料制造建设项目环境影响评价文件审批原则》《促进产业结构调整暂行规定》均明确建设项目应当符合产业结构调整的政策要求，其中限制类项目需要督促改造和禁止投资新建，淘汰类项目禁止投资新建和需要按期淘汰。《产业结构调整指导目录（2024年本）》自2024年2月1日起施行，《产业结构调整指导目录（2019年本）》废止，两者主要区别在于2024年版本在鼓励类新增了锂电池隔膜用纳米陶瓷粉体材料项目，并将废旧锂电池回收利用生产碳酸锂和氢氧化锂的低产能项目排除出限制类和淘汰类，进一步促进资源循环利用，推动锂离子电池行业高质量发展。 类别 与锂离子行业有关的建设项目 （2024年本） 与锂离子行业有关的建设项目 （2019年本） 鼓励类 锂等短缺化工矿产资源勘探开发及综合利用 锂等短缺化工矿产资源勘探开发及综合利用 锂电池隔膜用纳米陶瓷粉体材料 新型锂原电池（锂二硫化铁、锂亚硫酰氯等），锂离子电池、半固态和全固态锂电池，锂离子电池用三元和多元、磷酸铁锂等正极材料、中间相炭微球和硅碳等负极材料、单层与三层复合锂离子电池隔膜、氟代碳酸乙烯酯（FEC）等电解质与添加剂，锂离子电池产品自动化、智能化生产成套制造装备 锂二硫化铁、锂亚硫酰氯等新型锂原电池；锂离子电池、锂/氟化碳电池等新型电池和超级电容器； 锂离子电池用三元和多元、磷酸铁锂等正极材料、中间相炭微球和硅碳等负极材料、单层与三层复合锂离子电池隔膜、氟代碳酸乙烯酯（FEC）等电解质与添加剂； 锂离子电池自动化、智能化生产成套制造装备 限制类 单线产能 5000 吨/年以下碳酸锂、氢氧化锂（回收利用除外） 单线产能5千吨/年以下碳酸锂、氢氧化锂 淘汰类 0.3 万吨/年以下碳酸锂和氢氧化锂（废旧锂电池进行回收利用除外） 0.3万吨/年以下碳酸锂和氢氧化锂   2021年10月25日发布的《环境保护综合名录（2021年）》将碳酸锂纳入高污染产品名录，其中仅以盐湖卤水法生产碳酸锂属于除外情形，该种工艺更多存在于西北部的盐湖基地，而位于江西宜春的碳酸盐生产企业往往是采用硫酸盐法、固相硫酸法、氯化焙烧法等从锂云母中提取工艺，其生产的产品被纳入高污染产品名录。 因此，《产业结构调整指导目录（2024年本）》和《环境保护综合名录（2021年）》对于碳酸锂项目的要求存在一定的矛盾。第一，从锂云母、锂辉石中生产的单线产能5千吨/年以上碳酸锂建设项目属于鼓励类或允许类项目，但是碳酸锂产品属于高污染产品，在环评审批中往往可以通过，但是在IPO问询中属于重点关注问题。比如已经于2023年4月上市中止的江西某锂业公司于2023年初问询内容包括：发行人生产的产品是否属于《环境保护综合名录（2021年版）》中规定的“双高”产品，如发行人生产的产品涉及“双高”产品，请说明相关产品所产生的收入及占发行人主营业务收入的比例，是否为发行人生产的主要产品，发行人是否采取有效措施减少“双高”产品的生产，以及采取相关措施对发行人未来生产经营的影响。第二，以盐湖卤水法生产的单线产能5千吨/年以下碳酸锂建设项目属于限制类或淘汰类项目，但是碳酸锂产品不属于高污染产品，在环评审批中无法通过。 值得注意的是，虽然《环境保护综合名录（2021年版）》经常在IPO问询中出现，但是该名录并非禁止性规定，而仅是引导性和倡导性规定，即引导企业减少生产和使用高环境风险产品，优先使用替代产品[2]。当然该规定是否属于《环境保护法》第四十六条[3]规定的实行淘汰制度的严重污染环境产品有待相关部门进一步解释。 （二）锂离子电池行业的清洁生产要求   《锂离子电池及相关电池材料制造建设项目环境影响评价文件审批原则》第四条要求锂离子电池企业建设项目的单位产品的能耗、物耗、水耗、资源综合利用和污染物控制等指标应达到行业先进水平。但是需要注意的是，不论是《清洁生产审核办法》还是《清洁生产审核评估与验收指南》，清洁生产水平评定均是针对企业而非建设项目，并且《电池行业清洁生产评价指标体系》中的清洁生产管理指标也是针对企业而非建设项目。虽然上述第四条的规定与清洁生产水平评定存在一定的不符，但是其中的生产工艺及设备要求、资源和能源消耗指标、资源综合利用指标、污染物产生指标等5个指标可以作为新建、改建、扩建项目指标控制要求。   第一，针对资源和能源消耗指标。单位产品综合能耗应当≤400kgce/万Ah，该要求与《锂离子电池行业规范条件（2021年本）》第五条第二款规定相同，要求锂离子电池企业进一步降低能耗强度。单位产品取水量应当≤1.5m³/万Ah。 第二，针对资源综合利用指标。NMP（N-甲基吡咯烷酮）回收率应当≥95%。NMP作为锂离子电池制造过程中主要原材料之一，直接影响锂离子电池拉浆涂布质量和环境保护的要求，价格相对昂贵且有一定的毒性，回收率的高低不仅影响成本效益，还会影响NMP废液的产生量和处置量，也属于IPO问询中所关注的事项之一，比如江苏某锂芯公司于2021年被问询关于废料的形成原因、规模、管理制度、原料耗用率等废料相关问题。并且需要注意的是NMP废液的性质认定各地存在分歧，安徽省和广东省生态环境厅均认为应当鉴别确认是否属于危险废物，江苏省生态环境厅认为其属于危险废物，而原环保部土壤管理司认为其不属于危险废物，仅为一般工业固废。 第三，针对污染物产生指标。其中单位产品废水产生量应当≤1m³/万Ah，单位产品CODcr产生量应当≤0.25kg/万Ah，总钴产生量应当≤1g/万Ah。   （三）锂离子电池行业的重大环保行政处罚   经查询“威科先行”数据库，以“锂电池”“环境保护”为关键词共搜索到35个行政处罚文书，具体环保行政处罚类型如下： IPO问询关注的主要是重大环保违法行为，对于重大的认定主要是根据《生态环境行政处罚办法》第五十二条的规定，即：1.情况疑难复杂、涉及多个法律关系的；2.罚款、没收违法所得、没收非法财物数额五十万元以上的；3.吊销许可证件、一定时期内不得申请行政许可的；4.责令停产整治、责令停产停业、责令关闭、限制从业、禁止从业的；5.生态环境主管部门负责人认为应当提交集体讨论的其他案件。 并且需要注意的是，许多锂离子电池企业为获得国家的相关税收支持去申请高新技术企业认定，但是根据《高新技术企业认定管理办法》第十一条、第十九条的规定，若企业存在重大环保行政处罚将无法通过认定或被取消高新技术企业资格。 除以上三项重点环境保护问题之外，锂离子电池企业还应当重点关注《电池工业污染物排放标准》中未规定的锂离子电池企业总镍、氟化物等水污染物的排放限值、温室气体排放纳入环境影响评价以及温室气体排放量核算等问题。 四 锂离子电池行业的重点安全生产问题 综合锂离子电池行业的监管规定和IPO监管问询内容，锂离子电池行业的重点安全生产问题如下：   （一）锂离子电池行业的安全评价问题   《建设项目安全设施“三同时”监督管理办法》《危险化学品建设项目安全监督管理办法》均规定涉及危险化学品的建设项目需要满足生产、储存危险化学品或者使用危险化学品从事生产并且使用量达到规定数量的化工建设项目或者伴有危险化学品产生的化工建设项目条件的，才需要开展安全评价，包括安全预评价、安全设施设计和安全验收评价。《浙江省危险化学品建设项目安全监督管理实施细则》在此基础上还增加了医药项目范围。   对于锂离子电池行业而言，中游的锂离子电池生产项目属于《建设项目环境影响评价分类管理名录（2021年版）》中电池制造384项目，不属于化学建设项目，一般无需开展安全评价。但是经查询，湖州某新能源公司年产3GWH锂电池项目的安全预评价报告公示，其项目内容主要为新增2条全自动化锂电池生产线和2条PACK生产线，项目所属类别被认定为石油加工业、化学原料、化学品及医药制造业，并且因使用电解液、乙醇溶液、油墨等危险化学品而开展安全评价。该项目的行业类别认定与其他电池生产项目的行业类别认定有所区别，也是决定生产项目是否要开展安全评价的关键，需要根据项目情况具体分析。而上游的锂离子电池正负极材料、电解液等生产项目属于《建设项目环境影响评价分类管理名录（2021年版）》中基础化学原料制造261或石墨及其他非金属矿物制品制造309项目，其中基础化学原料制造项目属于化学建设项目，一般需要开展安全评价。因此，在IPO问询中往往会涉及安全评价问题，比如2020年江苏某科技公司的问询内容包括电池级氢氧化锂扩建项目的安全评价情况、试生产的安全手续情况等。 （二） 锂离子电池行业的安全生产许可证   第一，锂矿企业的安全生产许可证。根据《安全生产许可证条例》第二条、《非煤矿矿山企业安全生产许可证实施办法》第五条的规定，锂矿企业包括锂矿开采企业、锂矿开采和加工联合生产企业应当取得安全生产许可证。例如2019年广东某公司的问询内容包括某锂矿建设尚未取得安全生产许可证，要求充分揭示在矿产资源获准、开采等环节存在的风险因素，并对重大风险进行特别提示。 第二，危险化学品生产企业的安全生产许可证。《危险化学品生产企业安全生产许可证实施办法》第二条将危险化学品生产企业限制在依法设立且取得工商营业执照或者工商核准文件从事生产最终产品或者中间产品列入《危险化学品目录》的企业。中游的锂离子电池生产企业产品一般为动力电池、储能电池等，最终产品或中间产品一般不会包括危险化学品，无需申领安全生产许可证。而上游的正负极材料、隔膜生产企业的最终产品或者中间产品往往包括锂离子电池电解液、氢气、α-吡络烷酮等危险化学品，比如2019年的苏州某化学公司的生产产品包括电池电解液、氢气、α-吡络烷酮等，属于危险化学品，应当申领安全生产许可证。再如2020年苏州某科技公司的生产产品为电池级氢氧化锂，也属于危险化学品，应当申领安全生产许可证。 （三） 锂离子电池行业的重大安全违法行为和安全生产事故   经“威科先行”数据库，以“锂电池”“安全生产”为关键词共搜索到177个行政处罚文书，部分重点安全生产行政处罚类型如下： 第一，安全设备不符合标准和未及时消除事故隐患成为安全生产行政处罚的常客，也是锂离子电池生产企业最易忽视和最容易发生安全生产事故的风险点。但是部分行政处罚仅引用《锂离子电池企业安全生产规范》（T/CIAPS0002-2017）这一团体标准，并未引用其他国家标准或行业标准，未满足《安全生产法》第九十九条第二项规定的“安全设备的安装、使用、检测、改造和报废不符合国家标准或者行业标准的”的要求，有待进一步规范，比如引用《锂离子电池和电池组生产安全要求》（SJ/T11798-2022）、《建筑防烟排烟系统技术标准》（GB 51251-2017）等相关标准。 第二，综合分析安全生产行政处罚内容，锂离子电池企业的安全事故隐患主要包括：（1）锂电池存储仓库内设置配电箱及开关；（2）厂房内存放锂电池场所未釆用防火墙，与其他区域分隔；（3）使用氮甲基吡咯烷酮（NMP）丙类可燃液的正极搅拌区域未采用耐火极限不低于2.0h的防火隔墙与其他部位分隔；（4）电解液暂存间至注液机的管道未有防泄漏措施，主管上未设置紧急切断阀；（5）危险品存放区未设置防静电装置；（6）老化车间的设备，接触电池部分的电线未采取高温线材等。 第三，除上述柱状图所列明的安全行政处罚类型外，锂离子电池企业还涉及特种作业人员未持证上岗、安全设备未定期检测维护、未设置紧急疏散通道和出口、未建立安全风险分级管控制度、未签订安全生产管理协议、未遵守安全操作规程等安全行政处罚类型。 IPO问询关注的主要是重大安全生产违法行为，对于重大的认定主要是根据《安全生产违法行为行政处罚办法》第二十九条第三款的规定，即：给予责令停产停业整顿、责令停产停业、责令停止建设、责令停止施工、吊销有关许可证、撤销有关执业资格或者岗位证书、5万元以上罚款、没收违法所得、没收非法开采的煤炭产品或者采掘设备价值5万元以上的行政处罚。 除以上三项重点安全生产问题之外，锂离子电池企业还应当重点关注应急处置能力建设、事故应急预案制定和定期开展演练、锂离子电池储存和运输的安全管理要求等问题。 2024年1月12日，时隔两年多，证监会首次召开线下新闻发布会，证监会发行司司长介绍，继续严格把好IPO入口关，提高上市公司质量。IPO的严格审核进一步要求锂离子电池行业在内的所有企业均应当关注高质量发展，尤其是关注生态优先、绿色发展和安全稳定发展，亦即应当重点关注环境保护和安全生产问题，避免因环境保护和安全生产问题影响锂离子电池企业的IPO过会。 注释： [1] 中商产业研究院：《2023年中国锂离子电池行业市场前景及投资研究报告》; [2] 参见生态环境部综合司有关负责人就《环境保护综合名录（2021年版）》答记者问：https://www.mee.gov.cn/ywdt/zbft/202111/t20211103_959021.shtml ； [3] 《环境保护法》第四十六条：国家对严重污染环境的工艺、设备和产品实行淘汰制度。任何单位和个人不得生产、销售或者转移、使用严重污染环境的工艺、设备和产品。 作者简介 扫码了解作者详细简介 吴建胜  杭州办公室   wujiansheng@tongshang.com 业务领域：商事诉讼 商事仲裁 兼并收购 新经济 特别声明 本文和其内容仅代表作者本人观点，不视为通商律师事务所或其律师的法律意见或建议。如您需要法律意见或专业分析，请咨询有资格的专业人士，或者联系您于通商的日常联系律师。转载请获得授权并注明作者和出处“通商律师事务所”。    往期文章 1 通商研究 | 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【中央财经大学】企业社会责任与公司估值——基于ESG风险溢价的视角

原文标题：企业社会责任与公司价值——基于ESG风险溢价的视角 原文作者：史永东；王淏淼 发表期刊：经济研究   一、引言 本文尝试通过研究中国资本市场究竟表现为ESG风险溢价还是如美国市场的ESG正溢价，以分析企业ESG是否会影响中国A股上市公司的企业价值，进而深层次分析企业估值逻辑。 ESG风险溢价是指企业ESG表现能够为股票带来风险溢价（Pastor et al．， 2022）。理论上，ESG能够通过社会责任信号和对冲风险，缓解环境污染、气候变化、转型风险等新兴风险（ESG风险），在提升公司价值的同时，降低市场对企业股票要求的风险溢价。因此，投资者理应对ESG表现优异的公司要求更低的收益率溢价（Pastor et al．，2022；Albuquerque et al．， 2019）。然而，ESG信息的有效性也可能受限于信息不对称。在投资者行为偏误影响下，市场错估ESG信号，通过推动股价持续上涨形成风险收益不对称的ESG 正溢价现象（Avramov et al．，2022；Briere & Ramelli，2021；Chen et al．，2019；Pastor et al．，2022；张学勇和刘茜，2022）。 本文拟选取中证ESG数据，使用偏最小二乘回归方法（PLS）对2017年6月到2021年12月ESG数据进行降噪。首先采用单变量分组分析检验ESG风险溢价的存在性，根据多空头组合LMH的收益率证明了ESG与股票收益率间存在显著负向关系，即本文发现中国A 股市场存在ESG风险溢价现象，证明ESG能够提升企业价值。接下来使用双变量分组分析法，从多个角度剖析了ESG风险溢价与错误定价的联系，证明了ESG风险溢价并没有反映错误定价；接着，文章分析了处置效应以及ESG与风险的关系，证明高ESG股票具有更低的风险和更高的企业价值；在拓展性分析中，文章检验ESG风险溢价是否因“双碳”目标冲击而增强。最后，文章也分析了ESG风险溢价在国有企业和非国企股票中的表现。 本文的主要贡献如下：第一，基于中国A股市场数据，本文首次发现ESG风险溢价现象，从资产定价视角提供了企业履行社会责任对企业价值具有提升作用的经验证据。理论研究中存在两种可能的现象：风险溢价和ESG正溢价，已有的经验研究主要关注美国资本市场，发现了ESG正溢价现象，即ESG指数与资产收益率在横截面上（Berg et al．，2021；Pastor et al．，2022；Pedersen et al．，2021）或时间序列上（Chang et al．，2022）正相关。有别于已有研究，本文通过构建新ESG指标，检验中国A股市场ESG指标与股票未来收益率的关系，给出了中国资本市场存在ESG风险溢价现象的经验证据，既为理论假说提供了实证依据，也深化了对ESG在资产定价中所起作用的认识。第二，本文基于风险预期假说与行为金融学理论，运用处置效应揭示了ESG 风险溢价现象的内在逻辑，探索了企业履行社会责任对企业价值的影响机制。不同于已有研究，本文将风险预期假说与行为金融学理论有机融合，在理性风险预期框架下，借鉴Grinblatt & Han（2005）的资本利得指标（CGO），探讨ESG风险溢价的生成机制。不仅进一步验证了处置效应能够影响风险溢价的理论假设与实证发现（Wang et al．，2017），而且给出了ESG风险溢价现象由风险驱动的经验证据，为ESG险溢价现象驱动因素的理论猜想提供实证支撑。第三，本文将“中国元素”与“资本市场一般规律”有机融合。通过分析具有中国特色的市场体制机制，探索成熟资本市场估值理论在中国的适用场景，把握不同类型上市公司，尤其是国有企业的估值逻辑。如何将ESG等非财务信息融入企业估值模型，是把握中国上市公司特别是国有上市公司估值逻辑的关键，本研究对于完善中国特色现代资本市场，从而更好服务国家战略具有重要的现实意义。   二、样本和数据本文的ESG数据来自中证指数有限公司。数据样本区间为2017年6月至2021年12月，更新频率为半年。中证ESG评价指标体系主要包括四种，分别是环境指数（E）、社会指数（S）、公司治理指数（G）以及综合指数（ESG）。本文使用偏最小二乘回归方法（partial leasted square，PLS）对ESG数据降噪处理。其中选取的日度、月度股票交易数据和主要财务数据来自CSMAR数据库，非经常性损益数据则取自CNRDS数据库CH3、CH4因子数据和无风险利率数据获取自Robter F. Stambaugh 个人主页。在核心控制变量方面，参考现有文献构建如下控制变量，包括：股票市值、市盈率倒数、换手率、Beta、特质波动率、最高日收益率、反转效应等。 三、实证结果（一） ESG风险溢价的存在性检验本文首先采用单变量分组分析检验ESG风险溢价的存在性。具体而言，按照每只股票在d日的ESGPLS指标的大小，先将股票排序划分成5个投资组合，其中组1（5）为ESGPLS最低（高）的组合。之后，分别计算出每个投资组合在d+1日的市值加权（等权）超额收益率。在此基础之上，通过买入组合1并卖出组合5，构造多空头组合（1-5，LMH），并通过观测组合LMH的表现，检验ESG风险溢价是否存在，以此判断高ESGPLS股票其企业价值是否更高。表1报告了单变量分组分析的结果，其中左侧三列为市值加权法计算出的超额收益率，右侧为等权法计算出的超额收益率。多空头组合LMH平均每月能够取得0.633%（0.662%）的市值加权（等权）收益率，均在1%水平上显著。上述结果证明ESG与股票收益率间存在显著负向关系，即本文发现中国A股市场存在ESG风险溢价现象，证明ESG能够提升企业价值。表1单变量分组分析 （二）ESG 风险 溢价的异质性分析本部分使用双变量分组分析法，从两个维度分析ESG风险溢价在不同股票中的异质性，排除ESG风险溢价反映错误定价的可能。其中选取的分组变量第一类反映套利成本，第二类反映投资者行为偏差。 套利成本是阻碍套利交易，并致使错误定价存在的重要因素（Shleifer & Vishny，1997）。如果ESG风险溢价反映了错误定价，则其会在难以套利的股票中表现更强，反之在易于套利的股票中变弱。换言之，套利成本限制会增强ESG风险溢价。每个d日，我们首先将股票按照市值（套利成本指数）划分成三组，在每个组中分别按照ESGPLS进一步划分为5组，这样一共得到15个投资组合。然后，通过买入组合1并卖出组合5，构造三个多空头组合（1-5，LMH），并计算出每个组合的市值加权超额收益率。 表2 PanelA（Panel B）展示了市值（套利成本指数）对ESG风险溢价的影响。其中，LMH是多空头组合的超额收益率。列1到列3分别对应着不同市值（套利成本指数）的组合。Panel A显示风险溢价在小市值和大市值股票中均存在，多空头组合LMH提供的超额收益率（CH3调整超额收益率）大小相近，证明ESG风险溢价并未受到套利成本限制的影响。类似地，Panel B给出了按照套利成本指数与ESGPLS进行双变量分组的结果。结果表明ESG风险溢价并没有反映错误定价。 投资者的行为偏差是导致错误定价产生的根本原因（Baker & Wurgler，2006）。因此，本文基于投资者行为偏差视角，从过度关注和错误预期两个方面，进一步对ESG风险溢价是否反映了错误定价进行讨论。表2 Panel C和D分别展示了投资者过度关注和应计对ESG风险溢价的影响。本文发现，不论在Panel C还是D，ESG风险溢价都随着投资者过度关注指数和应计的上升呈现单调下降的趋势，在错误定价严重的股票中（过度关注高和应计高的股票），ESG风险溢价均不再显著，再一次证明ESG风险溢价并没有反映错误定价。综合本节发现，本文从多个角度证明了ESG风险溢价不是由错误定价导致的。 表2 套利成本与ESG风险溢价 （三） 经济机制分析本部分通过分析处置效应以及ESG与风险的关系，进一步检验ESG风险溢价是否由风险驱动，并实证证明高ESG股票具有更低的风险和更高的企业价值。 1、处置效应 行为金融学认为投资者的风险偏好会随持有股票获利或者亏损程度发生变化，即处置效应。具体而言，投资者会对获利股票表现出风险厌恶，而对亏损股票表现出风险偏好。因此，如果ESG风险溢价是由风险补偿机制所驱动，则应当在获利股票中表现更强，而在损失股票中更弱。为提供ESG风险溢价由风险驱动的初步证据，本文参考Grinblatt & Han（2005） 和Wang et al.，2017）构建出CGO（capital gains overhang，资本利得）指标用于刻画股票获利（亏损）程度。表3 Panel A展示了ESG风险溢价在不同CGO股票中的表现。可以看出，ESG风险溢价仅在高CGO股票，即盈利股票中显著存在，每月能取得的超额收益率为0.833% （t值为2.169）。作为对比，在亏损股票中，多空头组合LMH每月无法取得显著的超额收益率。以上结果证明，ESG风险溢价在盈利股票中更为明显，而在亏损股票中统计不显著，说明投资者对风险的厌恶造就了ESG风险溢价。因此，上述结果初步支持ESG风险溢价更有可能来源于风险驱动的假设。 2、ESG与风险的联系 本文通过构建风险指标，分析ESGPLS与风险的关联，从而完整给出ESG风险溢价由风险驱动的证据。参考Ang et al.（2006），本文基于日度股票交易数据构建三种风险指标，分别为Beta（ ）、下行Beta（ ）以及上行Beta（ ）。表4 Panel B 报告了ESGPLS与风险指标关联的Fama-MacBeth回归结果。表3 PanelB 的结果表明ESGPLS与风险负相关，由于投资者厌恶风险，认为高ESGPLS股票相对更安全，价值更高，因而要求更低的预期收益率，从而造成ESGPLS与未来股票收益率之间存在负向关系。 表3 经济机制分析 （四） “双碳”目标的冲击 本文以“双碳”目标为事件冲击，检验ESG风险溢价在2020年9月22日前后的表现。考虑到市场获取信息能力较强，对“双碳”目标可能存有相应的认知和预期，并且投资者只会对未预期部分做出反应。因此，借鉴相关文献（Lundbald et al．，2022），本文使用股价变动程度，识别“双碳”目标冲击后相关信息的市场已预期部分以及市场未预期部分。具体而言，本文采用哑变量TAIL 度量市场未预期信息，TAIL定义为：当股票收益率在2020年9 月22日以后处于5%到95%分位点以外取值为1，其余为0。同时设定哑变量NTAIL用来度量市场预期信息，NTAIL定义为：当股票收益率在2020年9月22日以后处于5%到95%分位点之间取值为1，其余为0。表5展示了“双碳”目标冲击对ESG风险溢价的影响。回归结果表明“双碳”目标对ESG风险溢价具有显著影响。ESGPLS× TAIL项系数均显著为负，且系数绝对值明显大于ESGPLS系数绝对值，以第一列为例，0.778>0.187。同时，在添加控制变量以及控制日固定时间效应后，ESGPLS × TAIL项系数没有出现太大变化，证明投资者对ESG风险的认知有所提升，造成ESG风险溢价扩大，从而进一步提升高ESG企业的价值。 表4“双碳”目标冲击对ESG风险溢价的影响 （五） 国有企业 本文研究ESG风险溢价在国有企业和非国有企业中的异质性。表5展示了ESG风险溢价在国企和非国企股票中的表现。由表6第（1）列可以看出，ESG风险溢价仅在非国企股票中显著存在，每月能取得的超额收益率为1.265%（t值为2.796）。作为对比在国企股票中，多空头组合LMH每月无法取得显著的超额收益率。同样，经过CH3模型风险调整后，上述结果保持一致。更重要的是在国有企业股票中，组合1到组合5的超额收益率差异不大，表现出明显的同质性且都比较低。同时观察原始收益率部分中列“非国企-国企”的结果，可发现多空头组合LMH每月能取得的超额收益率为1.271%（t值为2.474），几乎等于列“非国企”中的结果，证明ESG风险溢价在国有企业和非国有企业股票中的表现具有明显的异质性。此外，横向对比组合1的结果，可以发现“国企”组收益率显著低于“非国企”组，证明即使在ESG表现较差的股票中，国有企业仍然具有较高企业价值和较强风险规避能力。     现实中，由于中国大型央企以及地方国企长期以来承担着重要的资源分配职能和政策执行职能，国企经营的效率、利润和资源分配公平之间可能会存在某些矛盾，因此资本市场对于国企估值很难给出市值溢价，从而出现国有上市企业估值长期普遍偏低。本文研究发现，国有企业履行的战略职能和社会责任能够提升其企业价值，帮助投资者抵御风险，这导致国企ESG组合收益率普遍更低，ESG风险溢价现象在国企股票中变弱。因此，对ESG风险溢价现象在国企和非国企股票中的异质性分析，有助于我们更好地理解中国A股市场不同类型企业的估值逻辑。 表 5 ESG与国有企业 四、结论本文旨在通过讨论中国资本市场独有的ESG风险溢价现象，为社会责任对企业价值的提升作用提供初步证据。本文借助中证ESG指数，并运用偏最小二乘回归方法，通过剔除已有ESG指标中的噪音成分，剥离出纯净的新ESG指标。基于该ESG指标，本文检验了ESG风险溢价的存在性及其形成机制。研究发现：与美国资本市场的ESG正溢价现象不同，中国A股市场存在独特的ESG风险溢价现象，即ESG指数与股票未来收益率之间存在明显的负向关系。在控制多个定价因子、横截面预测指标、替换ESG指标、使用双变量分组分析、考虑基本面因素和融资约束的影响、采用面板回归并引入行业以及时间固定效应、使用月度数据检验和个股收益率构建ESGPLS指标等多种稳健性检验后上述结果仍然稳健。通过异质性分析，本文发现在套利成本较低、流动性约束较低、信息不确定性较低以及错误定价程度较低的股票中，ESG风险溢价现象更明显，证明ESG风险溢价现象并没有反映错误定价。基于风险预期补偿理论，本文对ESG风险溢价的成因进行解释并发现投资者对风险的预期，尤其是对承受ESG风险所要求的风险补偿是ESG风险溢价存在的重要原因。此外，本文还发现“双碳”目标的确立，深化了投资者对ESG风险的认识，增强了ESG风险溢价，从而进一步提升了ESG表现优异公司的企业价值。最后，ESG组合收益率溢价在国有企业股票中呈现“同质偏低”特征，这意味着国有企业更有助于投资者抵御风险，并因此具备较高的企业价值。 原文摘要 企业履行社会责任已成为自身可持续健康发展的核心竞争力之一，同时也是提升公司价值的重要手段，因此，投资者对ESG表现优异的公司要求更低的收益率，即ESG风险溢价现象。目前已有基于成熟资本市场的经验研究却发现了与该理论相悖的ESG正溢价现象。本文采用中证ESG指数数据，运用偏最小二乘法构建了新的ESG指标，从ESG风险溢价视角探究企业社会责任对中国上市公司价值的影响及其形成机制。研究发现，与成熟资本市场不同，中国市场存在独特的ESG风险溢价现象，即ESG组合与股票未来收益率之间存在明显的负向关系。在控制多个定价因子、横截面预测指标、替换ESG指标以及使用多种稳健性检验后上述结果仍然稳健。异质性分析表明，在套利成本、流动性约束、信息不确定性以及错误定价相对较低的股票中，ESG风险溢价更显著。经济机制分析显示，投资者对风险的预期尤其是对承受ESG风险所要求的风险补偿是ESG风险溢价存在的重要原因。本文还发现，ESG组合收益率溢价在国有企业股票中呈现出“同质偏低”的特征，这意味着国有企业具有更高的企业价值，也更有助于投资者抵御风险。本文将“中国元素”和“资本市场一般规律”有机融合，验证了ESG风险溢价理论，为探索建立具有中国特色的估值体系，尤其是把握国有企业估值逻辑，挖掘国有企业内在价值提供了新的思路。 相关文章： ‍1.文献分析 | 自然灾害、风险突显与企业ESG披露 ‍2.文献分析 | 自然灾害对分析师盈利预测的影响 3.文献分析 | 不确定的气候变化和自然灾害对央行形成的挑战 作者： 王瑾喆    中央财经大学金融学院博士生 指导老师： 王   遥   中央财经大学绿色金融国际研究院院长 原创声明 如需转载、引用本文观点，请注明出处为“中央财经大学绿色金融国际研究院”。 新媒体编辑：吴雨曦

【植德·困境重组部】地方政府进行房地产企业纾困的要点问题探讨

作者：张健鑫 黄广德 赵弋 夏梦雪 本文共计5000字，阅读需约12分钟 一、地方政府进行房地产企业纾困的定位 根据国家统计局数据显示，2023年全国房地产开发投资110913亿元，比上年下降9.6%，全国房地产开发投资增速全年处于负增长状态；2023年，房地产开发企业到位资金127459亿元，比上年下降13.6%。从数据角度来看，2023年我国房地产行业总体上仍然在低位盘旋，未出现明显回温。针对房地产行业的低迷现象，国家层面及地方政府层面自2022年开始不断集中出台专门措施，推动“保交楼、稳民生”，地方政府因城施策，多措并举，参与并主导房地产企业纾困。 2022年8月，郑州发布全国首单房地产纾困基金设立运作方案，按照“政府引导、多层级参与、市场化运作”原则，由中心城市基金下设纾困专项基金，规模暂定100亿元，采用母子基金方式运作。明确了纾困项目的四种开发模式，即棚改统贷统还、收并购、破产重组和保障性租赁住房模式。  2023年8月18日，住房城乡建设部（以下简称“住建部”）、中国人民银行、金融监管总局等三部门联合印发《关于优化个人住房贷款中住房套数认定标准的通知》，推动落实购买首套房贷款“认房不认贷”政策措施。仅仅一周时间，北京、上海、广州、深圳均正式宣布，跟进落实“认房不认贷”政策措施。  2024年1月，国家已经在布局城市房地产融资协调机制，由地级及以上城市人民政府切实发挥牵头协调作用，推动房地产企业和金融机构精准对接，协调解决好房地产融资中存在的困难和问题。 2024年2月20日，住建部召开视频调度会议，会议通报，截至2月20日，29个省份214个城市已建立房地产融资协调机制，分批提出可以给予融资支持的房地产项目“白名单”并推送给商业银行，共涉及5349个项目；已有57个城市162个项目获得银行融资共294.3亿元，较春节假期前增加113亿元。 地方政府作为房地产企业纾困参与主体之一，扮演了承上启下的关键角色，其积极履行属地责任，出台相应纾困政策，结合本地情况具体运用国家政策工具对房地产企业进行纾困。可以说，地方政府的参与和主导是房地产企业纾困进程中的“压舱石”与“定盘星”。 二、地方政府进行房地产企业纾困的模式 房地产企业纾困的核心措施是“保市场、保主体、保交楼”，这三条线路相互渗透、相辅相成，是确保房地产行业和房地产企业稳定的基础。其中，“保市场”是为了促进房地产市场供需平衡和结构优化，保持房地产市场的稳定；“保主体”则是为了确保房地产企业的正常运营，保障房地产市场的供应和满足购房需求；而“保交楼”则是确保房地产项目的按期交付，满足民众的住房需求，维护社会稳定。这三项政策共同构成了稳定房地产市场的基础措施，各地政府也多是通过这些政策来达到纾困房地产企业、稳定房地产市场的目的。 （一）保市场 “问渠哪得清如许，为有源头活水来”，房地产市场是由供需关系决定的，由于前期房地产市场的过度投资及供大于求，形成了房地产市场泡沫问题。为化解该问题，地方政府普遍在增强市场活力、提高市场需求方面作出了各项举措，有力缓解了房地产企业的压力。 1.减免契税：地方政府陆续出台减免购房契税的政策，切实降低购房成本。2021年9月1日，《中华人民共和国契税法》正式施行，税收优惠政策更加广泛，新增了契税免征的情形，各地政府也随后出台了具体实施办法；2022年，烟台、太原、郑州登记城市均公布了购房契税减免或补贴相关政策；2023年9月，南宁市发布通知，至2023年12月31日，在南宁市中心城区购买新建商品住房，并完成商品房合同登记备案及契税缴纳的个人，按照其已缴纳契税金额的100%给予财政补贴；2023年11月，深圳市调整了普通住房标准，取消了“实际成交总价低于750(含本数)万元”这一条标准，即深圳不再对总价超过750万元的房屋交易征收“豪宅税”。2022年至2023年期间，全国多地政府均出台了不同程度的购房契税优惠政策，有效降低了购房者的成本。 2.降低首付比例：地方政府要求银行降低购房者购买房屋时的首付比例，降低购房门槛。2021年武汉市首次推出首套房首付比例降低至20%的措施，助力购房者减轻房贷负担，随后在2022年，成都、石家庄、西安等地政府均宣布将首套房首付比例降低至20%，二套房首付比例降低至25%-30%，一定程度上降低了购房门槛，提高了购房者的购房意愿、增加了房地产市场的活力。 3.放宽购房资格限制：地方政府逐步放宽购房者购房资格限制，进一步刺激市场需求，如取消限购政策、放宽公积金贷款限制等。2023年9月以来，已有沈阳、南京、大连、兰州、青岛、济南、福州、郑州、合肥、无锡、武汉、西安等多个城市全面取消限购，进一步减小去库存压力。 （二）保主体 在房地产市场中，房地产开发企业是供给端的重要角色，对于推动房地产市场的发展、维护市场秩序、保障消费者权益等方面具有重要作用。因此，地方政府出台了一系列政策，直接作用于房地产市场主体。 1.资金纾困：地方政府以提供现金流支持的方式为房地产企业注入新鲜血液。  （1）专项借款措施：2022年8月以来，住建部会同财政部、人民银行等有关部门出台了专门的措施，以政策性银行专项借款的方式，为房地产项目提供总额度为3500亿元的“保交楼”专项借款资金，用以支持已售逾期交付的住宅项目完成建设交付；11月份，人民银行又推出2000亿元“保交楼”贷款支持计划。这一政策旨在支持房地产企业纾困，确保房地产项目的按期交付，保障民生，维护社会稳定。   （2）纾困基金措施：如前文所述，郑州设立了首个纾困楼市的地方基金，规模暂定100亿元，采用母子基金方式运作；后南宁市政府也设立“南宁市平稳房地产基金”，基金首期规模30亿元；湖北省资产管理有限公司与浙商资产管理有限公司联合设立50亿元纾困基金，加大对全省不良资产的收购、处置力度，服务“保交楼、保民生、保稳定”。 （3）建立房地产融资协调机制：中央政府在2024年1月开始布局城市房地产融资协调机制，各地方政府因地施策，研究提出可以给予融资支持的房地产项目白名单，直接向白名单项目提供融资支持。以湖南省为例，据住建部数据统计，截至2024年2月17日，湖南省14个市州均已建立房地产融资协调机制，纳入“白名单”项目共576个，当前已有24个项目获得银行新增融资16.48亿元。 2.资产管理：在当前房地产市场库存压力影响下，地方政府充分发挥其在资产管理方面的主导作用，对库存中已完工或者未完工的房地产项目的用途和性质进行优化和调整，从而实现库存项目的快速流转和增值，稳定房价，同时可以有效避免重复建设。 （1）政策性收购：地方政府主导收并购，由国有企业收购滞销房作为保障性住房、人才安居房，达到去库存、稳房价的目的。2022年7月，河南郑地住房租赁有限公司（现名：郑州城发安居有限公司，系郑州城市发展集团有限公司全资子公司）发布公告，将启动收购存量房源用于人才公寓项目；2022年8月，济南城市发展集团资产运营管理有限公司公开收购3000套商品房作为租赁储备；2024年2月21日，重庆市租赁住房贷款支持计划试点暨住房租赁基金首批收购项目签约仪式举行，本次签约国企共收购7个项目，合计4207套房源，预计下半年开始投入运营，进一步释放了政府支持房地产稳健发展的态度和决心。 （2）棚改统贷统还：将受困项目由安置房项目转化为棚改项目，具体由地市级融资平台向国家开发银行申请棚改专项贷款，再转贷给各区县的项目公司，解决资金短缺问题，受困项目现金流盘活继续运转。2022年以来，郑州、宁波、温州等城市先后启动棚改货币化安置，推出“房票”安置政策。  3.股权收购：另一种常见的房地产企业纾困模式是地方政府或者地方政府下属国资企业出资收购房地产企业的股权，有效地解决房地产企业资金流动性问题，避免了企业债务风险和连锁反应，同时也能够稳定市场信心，维护房地产市场的健康稳定发展。例如，位于成都市天府区的“恒大天府半岛”项目在2021年9月陷入停工，一度传出“烂尾”传闻，开发商为成都心怡房地产开发有限公司，原有持股比例为恒大地产集团成都有限公司20%、成都深港石化有限公司20%、振鹰环球有限公司60%；2022年10月31日，中国对外经济贸易信托有限公司收购了成都心怡房地产开发有限公司100%股权，至此该项目被国有企业接盘，目前已经取得预售许可证，基本排除“烂尾”风险。 （三）保交楼 “保交楼”是“保主体”、“保市场”的应有之义，2022年7月，“保交楼”首次写入中共中央政治局会议文件，明确提到“压实地方政府责任，保交楼、稳民生”，引导多个市场主体参与出险房企风险处置和纾困成为各地政府维稳房地产工作的核心。各地方政府多措并举，加大资金支持、优化购房政策、加快住房交付等措施均直接或间接地努力促成了“保交楼、稳民生”目的的达成。 如前所述，地方政府通过多种纾困模式的应用，相应实现了“保市场”、“保主体”和“保交楼”的目的。那么，是否有一种途径可以同步实现“保市场、保主体、保交楼”的效果，助力地产企业转危为安？答案是破产重整程序。 三、通过破产重整程序进行房地产企业纾困的优势 “不破不立、不止不行”，破产重整是一种通过对困境企业资产和债务进行重组，旨在恢复企业的运营能力，解决其财务问题，从而使其摆脱困境、实现重生的司法程序，对此，最高人民法院咨询委员会副主任兼秘书长、审判委员会原副部级专职委员、二级大法官杜万华曾经提到“破产重整是市场经济条件下市场主体的救治制度，这种制度在保护债权人合法权益的基础上，以市场化为导向，重新配置生产要素，既可以保护和推进企业的生产经营能力和效率，又可以提供新旧动能转换，减少因破产清算导致的生产要素流失、生产能力消灭而产生的社会动乱。”近日，上海市第三中级人民法院公布了一例成功的房地产企业破产重整案例。该案例中，法院将投资人新投入的续建资金作为“共益债”优先受偿，消除了投资人的顾虑，成功地以5亿元共益债撬动了40亿元项目价值，盘活了企业的烂尾楼盘。这一成功的案例展示了通过破产重整手段完成房地产企业触底反弹的可能性，为关注通过破产重整程序纾困房地产企业的各方注入了一针“强心剂”。通过破产重整程序进行房地产企业纾困主要有以下优势： （一）债务规模锁定，便于包扎止血 根据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“《企业破产法》”）第四十六条的规定，未到期的债权在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。因此，一旦人民法院受理破产重整申请，关于企业附利息的债权将不再计算利息，相关债权人将按照《企业破产法》的规定进行债权申报。这种做法有效锁定了困境房地产企业对外所负债务规模，抑制了债务规模的不断扩大，起到了“包扎止血”的效果，为企业重生奠定了基础。 （二）厘清资产，明晰企业真正价值 根据《企业破产法》第十九条的规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。第二十条规定，人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。可见，破产重整程序可最大化保护困境房地产企业资产的完整性，为后续企业重生创造条件，同时，通过管理人的财产调查工作及专业评估机构对困境房地产企业的资产评估工作，进一步厘清资产，明晰企业真正价值。 （三）引入重整投资人，盘活资产，注入新鲜血液 通过破产重整程序，引入重整投资人，通过出资人权益调整、注入资金等方式，完善法人治理结构，解决企业流动资金短缺问题，可以有效地盘活困境房地产企业资产，实现资产保值增值，确保困境房地产企业实现重生。 通过破产重整程序化解债务危机向来都是困境房地产企业的可选择路径之一。2024年伊始，金科地产集团股份有限公司发布了公司申请重整的相关公告，表示法院接收重整申请材料后，公司将合法合规稳步扎实推进重整工作，与意向投资者签署投资协议，系统化解决公司债务风险，推进公司加快实现良性循环。 （四）在司法框架内进行破产重整，全程可控 困境房地产企业的破产重整案件，由具有管辖权的人民法院依法进行审理。同时，在破产重整的全过程中，人民法院将对管理人的工作进行监督和指导，确保各项工作在司法框架内有序推进。 四、结语 2024年，我国房地产市场仍面临诸多挑战。在地方政府进行房地产企业纾困的工具箱中，破产重整程序应当作为主要手段之一，同时辅以其他纾困模式加以综合运用，以市场化、法治化途径，化解困境房地产企业的危机，实现“保市场、保主体、保交楼”的目标，助力困境房地产企业涅槃重生。 植德困境重组部 植德困境重组部合伙人专注于特殊资产和困境重组业务20余年，完整经历过三个行业周期，以各类金融机构、中大型企业及特殊机会投资人为主要服务对象，为超过10000亿规模的特殊资产和困境企业提供全面法律服务，承办了100+大型困境企业重组、破产重整和清算项目，参与了全国50多个困境房地产项目的收购及/或债务重组。 凭借全周期、复合型的业务经验，全方位视角与投行化思维，以及完整的行业生态与资源，植德困境重组部可以高质、高效地完成各类传统业务和创新复杂项目，实现经济效益和社会效益的完美平衡。 作者介绍 合伙人 张健鑫 业务领域：特殊资产与破产重组、争议解决 0755-3325 7599 jianxin.zhang@meritsandtree.com 合伙人 黄广德 业务领域：争议解决、投融资并购、银行与金融 0755-3325 7511 guangde.huang@meritsandtree.com  合伙人 赵弋 业务领域：特殊资产与破产重组、争议解决、银行与金融 028-6793 9094 yi.zhao@meritsandtree.com 夏梦雪 业务领域：争议解决 0755-3325 7536 mengxue.xia@meritsandtree.com 声明 以上所刊登的文章仅代表作者本人观点，不得视为植德律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用该等文章的任何内容，请注明出处。未经本所书面同意，不得转载或使用该等文章中包含的任何图片或影像。如您有意就相关议题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。

【通商·万兴 张靖宇】中国证监会部署出台的上市公司可持续发展报告指引征求意见稿要点

作者：万兴 张靖宇 冯韵淇 2024年2月8日，中国证监会主要领导调整的次日，在中国证监会的统一指导下，沪深北证券交易所同步发布上市公司可持续发展报告信披指引并公开征求意见。这是三大交易所首次起草可持续发展信息披露指引，旨在引导上市公司践行可持续发展理念，规范可持续发展相关信息披露，助力构建具有中国特色、有国际影响力、规范统一的上市公司可持续发展规则体系。除强制披露和自愿披露的主体及过渡期和缓释措施有所不同外，三大交易所的可持续发展报告指引（统称“《指引》”）逐条内容基本相同。本文对《指引》的主要内容进行介绍解读，并对企业提出相关建议。 一 《指引》建立了我国上市公司可持续发展报告崭新的披露体系 党的二十大报告提出“积极稳妥推进碳达峰碳中和，推动经济社会发展转型、完善低碳化战略部署”，这是以习近平同志为核心的党中央统筹国内国际两个大局作出的重大决策部署，为推进碳达峰碳中和工作提供了根本遵循；另外，金融稳定理事会于2015年成立了气候相关财务信息披露工作组（以下简称“TCFD”），为全球金融行业创建准则，用于充分评估气候变化对企业未来运营的影响；2022年3月21日，美国证券交易委员会（以下简称“SEC”）发布了有关上市公司气候信息披露规则的草案；2023年6月26日，国际可持续准则理事会（以下简称“ISSB”）正式发布了首批两份国际财务报告可持续披露准则的终稿，标志着全球可持续披露迈入新纪元。 在上述背景下，上交所、深交所和北交所立足于我国国情和资本市场的实际情况，借鉴ISSB、TCFD等披露制度，分别发布《指引》，明确以“治理-战略-影响、风险和机遇管理-指标与目标”为核心要素的可持续发展或环境、社会和公司治理（以下简称“ESG”）披露框架。值得注意的是，不同于ISSB发布的“一般要求准则”和“气候披露准则”以及SEC发布的“上市公司气候信息披露规则”，沪深北证券交易所发布的《指引》属于综合性披露指引，不仅仅局限于气候相关议题，具有较大的领先意义。 其中，沪深证券交易所采取了强制披露与自愿披露相结合的模式，强制披露的具体主体见本文以下“九、企业的应对”第（一）部分。考虑到北交所创新型中小企业的发展阶段特点，《指引》不对可持续发展报告作强制性披露规定，鼓励北交所上市公司“量力而为”。《指引》明确指出强制披露的主体应在2026年4月30日前发布2025年度《可持续发展报告》，鼓励提前披露。 另外，值得注意的是，沪深北证券交易所发布的《指引》实质上属于新的披露框架和制度，对于《指引》发布前已披露可持续发展报告或ESG报告的披露主体，需要按照新的《指引》进行相关信息披露。 二 双重重要性 《指引》采用了“双重重要性”理念，不同于ISSB的“单一重要性”标准仅需披露财务重要性影响，《指引》将对财务重要性影响和公司对环境及更广泛社会等因素的重要性影响相结合。披露主体应当结合自身所处行业和经营业务的特点，在《指引》设置的议题中识别每个议题是否对公司价值产生较大影响（财务重要性），以及披露主体在相应议题的表现是否会对经济、社会和环境产生重大影响（影响重要性）。 另外，《指引》不仅要求结果信息，还要求披露主体说明对议题重要性进行分析的有关过程信息。其中，过程信息包括对议题重要性进行分析（即实质性分析）的过程、识别可持续发展相关影响的情景分析的过程、气候情景分析的过程等。《指引》还要求披露主体披露相关组织架构、政策制度、决策流程等，这些信息与绩效信息结合，从而更完整地披露上市公司可持续发展能力及水平。 而关于双重重要性的判断方式，根据《指引》第五十六条，实际或潜在影响的重要性可从三方面判断：影响的规模（即影响的严重程度）、范围（即影响的广泛程度）和不可补救性（抵消或弥补伤害的难度）。其中重要性判断的难点在于它是一个动态的、受多种因素影响的过程，另外它需要同时考虑定性和定量的因素。对于不同主体在不同时间点上，重要性信息可能完全不同。这些因素使得重要性判断变得专业、复杂并需要灵活应对。 三 披露框架 《指引》第十一条到第十九条适当参考了ISSB和TCFD的规定，明确了可持续发展信息披露框架，要求披露主体围绕治理，战略，影响、风险和机遇管理，指标与目标四个核心内容对拟披露的议题进行分析和披露，并且明晰了重点概念，帮助披露主体建立适合其发展的披露框架。 《指引》第十四条要求披露主体识别并充分评估可能在短期、中期或长期内对公司的商业模式、业务运营、价值链等产生重大影响的可持续发展相关风险和机遇。《指引》在第五十六条（十二）中灵活定义了短期、中期、长期，允许公司根据其特定情况来界定这些概念。这种灵活性意味着公司可以根据自己的商业模式、行业特点、战略目标和投资者期望来确定什么是短期、中期和长期。这样的方法不仅提高了信息的相关性，也使得公司能够更准确地反映其可持续发展战略的时间维度和优先级，进而更好地与投资者和其他利益相关者沟通。 其次，《指引》第五十六条（四）从重大影响的三个判断标准（规模、范围、不可补救性）为公司提供了一个评估框架，以确定哪些可持续发展相关的风险和机遇对其业务可能产生重大影响。通过这种方式，公司可以优先考虑那些影响严重、影响范围广泛或难以弥补的问题。这不仅有助于公司更有效地分配资源以应对这些风险和机遇，也提高了报告的质量和实用性，使投资者和其他利益相关者能够更好地理解公司面临的主要挑战和机遇。 最后，价值链的定义强调了公司需要考虑的广泛活动、资源和关系。这种全面的视角要求公司评估其商业模式和外部环境中的所有相关因素，包括供应链、人力资源、营销和分销渠道等。这不仅有助于识别和管理与产品和服务的整个生命周期相关的可持续发展风险和机遇，也促进了对公司在更广泛的社会和环境背景中作用的深入理解。 通过结合这些详细的定义和框架，三大交易所发布的《指引》为上市公司提供了一个全面的方法来识别、评估和披露与可持续发展相关的风险和机遇。这种方法既考虑了公司的具体情况和行业特点，也强调了与广泛利益相关者的透明沟通，从而支持了更可持续的商业实践和更明智的投资决策。 四 环境信息披露有关内容 《指引》明确了环境、社会、公司治理披露议题，其中着墨最多的为环境信息披露，其下包括三类内容，分别是：应对气候变化、污染防治和生态系统保护、资源利用和循环经济。其中有关应对气候变化的内容最多，共有9条。 （一）应对气候变化 披露主体除按照四大框架披露气候变化相关治理、战略、影响、风险和机遇管理、指标与目标等内容外，还应当按照《指引》第三章第一节披露应对气候变化的相关信息。 1. 评估气候适应性 《指引》第二十二条明确要求披露主体评估其战略和业务模式对气候变化的适应性，并鼓励采用情景分析作为评估工具。情景分析作为一种评估未来不确定性的方法，尤其在应对气候变化的物理风险和转型风险方面具有明显的价值。通过模拟不同的未来气候情境，披露主体能够更全面地理解气候变化可能对其业务、战略和财务状况产生的影响，从而做出更加有根据的决策。 2. 转型计划和措施 《指引》第二十三条要求披露主体全面披露其为应对气候相关风险和机遇制定的转型计划及其实施情况。披露主体需说明：（1）为应对气候变化而对其当前和未来的业务模式、战略和资源分配进行的调整；（2）已经采取或计划采取的改进生产工艺、更新设备等措施，以直接或间接缓解、适应气候相关的风险和机遇；（3）为应对气候变化所制定的转型计划，包括该计划所依赖的基本假设；（4）为实施转型计划而提供的资源情况；（5）定期报告转型计划的实施进展，以便利益相关者能够跟踪其执行情况和效果。该条不仅增强了披露主体的透明度，也为投资者和其他利益相关者提供了评估公司气候变化适应性和长期可持续性的重要信息。 3. 温室气体排放 《指引》要求披露主体更加透明地报告其温室气体排放情况，包括： （1）排放总量及范围 披露主体的温室气体排放披露，包括直接排放（范围1）和间接排放（范围2），是衡量其环境影响的关键指标。直接排放源自披露主体拥有或控制的来源产生的直接温室气体排放，反映了其核心运营活动对环境的直接影响。间接排放来自于披露主体消耗的外购电力、蒸汽、供暖或制冷所产生的间接温室气体排放，揭示了披露主体对外部能源供应的依赖以及其能源使用效率。有条件的披露主体可以披露范围3排放量，即不含范围2排放的价值链中的间接温室气体排放，包括上下游产业链碳排放和联营合营企业碳排放等。 （2）核算依据的标准、方法、假设或计算工具 《指引》第二十六条要求披露主体披露核算温室气体排放量的依据，包括采用的标准、方法、假设或计算工具，比如目前国际通用标准《温室气体核算体系》（The GHG Protocol），以确保数据的可比性和一致性。同时，披露主体还需说明排放量的合并方法，如权益份额或财务控制，进一步明确了披露主体如何界定其责任边界和排放责任。报告期内核算标准、方法、假设等发生变化的，应当说明原因和具体影响。 （3）使用的碳信用额度来源及数量 披露主体使用的碳信用额度，包括其来源和数量，是评估其碳管理策略的另一关键方面。例如，披露主体可能披露其排放量为1000万吨，但通过购买300万吨碳信用额度来补偿，实际排放量为1300万吨。这种做法不仅体现了企业通过市场机制来管理其碳排放的能力，而且还提供了其参与碳市场和对碳减排贡献的透明度。 （4）减排信息 减排信息的披露，如参与的减排机制、设定的减排目标、实施的减排措施（如管理措施、资金投入、技术开发等）及其成效，是评价披露主体在气候变化适应和减缓方面努力的重要部分。通过具体展示因重新设计生产流程、改造设备、改进工艺、更换燃料等措施直接减少的温室气体排放量，披露主体能够明确地展现其减排措施的效果。此外，披露参与全国温室气体自愿减排项目和其他减排项目及减排量的登记与交易情况，进一步展示披露主体在更广泛的环境保护和气候变化减缓活动中的角色和贡献。 （二）污染防治和生态系统保护 此为环境信息披露的第二大部分，共有5条内容，概述如下： 法条 内容 环境保护融入公司战略（第二十九条） 要求披露主体将生态环境保护要求融入发展战略和治理过程，根据自身特点和环境管理要求，实施环境管理制度，采取有效措施履行环境保护责任。 环境信息披露要求（第三十条） 列入环境信息披露名单的披露主体需披露排污信息、污染处理技术和成果、污染物排放目标及措施、受到的环境行政处罚等信息。 废弃物管理（第三十一条） 对产生重大环境影响的废弃物，披露主体需披露废弃物排放量目标、具体处理措施和处理结果。 生态系统和生物多样性保护（第三十二条） 对于对生态系统和生物多样性产生重大影响的活动，披露主体需披露在生态保护、自然栖息地恢复、生物遗传资源保护等方面的措施和效果。 环境风险管理（第三十三条） 披露主体需披露针对环境风险的评估、管理措施、应急预案，以及重大环境事件的处理情况和整改措施。 （三）资源利用和循环经济 此为环境信息披露的第三大部分，共有4条内容，要求披露主体在能源、水资源和原材料的高效利用与管理方面采取积极措施，并详细披露相关活动和成效，概述如下： 法条 内容 高效资源利用（第三十四条） 披露主体应高效利用能源、水、原材料等资源，推动在生产和流通过程中的节约管理、减量化、再利用和再循环。 循环经济情况披露（第三十五条） 制定实现循环经济的具体目标和计划。 报告期内实施的措施，包括节省资源、提高资源利用率、使用可再生资源、减少和回收利用废弃物等。 披露实现循环经济目标的进展和成效，如废弃物回收利用情况和可再生资源耗量比例等。 能源使用情况披露（第三十六条） 基本能源使用情况，包括能源总耗量、能源结构和能耗强度等。 清洁能源使用情况，包括可再生能源和其他清洁能源的种类、总量和比例。 能源节约目标和具体节能措施，以及能源使用过程中的困难。 水资源使用情况披露（第三十七条） 水资源使用的基本情况，如总耗水量和使用强度等。 水资源节约目标和具体节水措施，及水资源使用中的困难。 五 社会信息披露 《指引》第四章为社会信息披露，主要为企业乡村振兴和社会贡献、员工、及创新驱动、供应商和客户三部分内容的披露。《指引》明确了企业应披露其支持乡村振兴和对公众及社会作出贡献的基本情况，如公益慈善、志愿活动等，着重鼓励企业积极践行创新驱动发展战略，在追求经济效益、保护股东利益的同时，保护债权人利益、诚信对待供应商、客户和消费者，从而促进公司和经济社会的可持续发展。此外，在员工部分，《指引》指出企业应当披露公司员工的总体情况，如员工聘用与待遇的政策及执行情况、员工职业发展和培训的基本情况等，依法保护员工的合法权益。 另外，《指引》还明确企业应当披露其产品安全和质量管理的基本情况、数据安全与客户隐私保护的基本情况等；从事生命科学、人工智能等敏感领域的科学研究、技术开发等活动的，应当披露其遵守科学伦理的情况；工业企业可自愿披露供应链风险管理情况；企业还可在不涉及国家安全和保护商业秘密的前提下，自愿披露其涉及科技创新情况。 六 公司治理披露 《指引》第五章为公司治理信息披露，主要包括公司可持续发展相关治理机制、防范商业贿赂和不正当竞争两部分内容。其中，在可持续发展相关治理机制部分，《指引》要求上市公司披露按照不同议题及重要性建立的公司治理结构、内部制度、控制措施和程序的情况，以及融入公司整体治理架构、治理流程、内部制度的情况。另外，值得注意的是，在防范商业贿赂和不正当竞争部分，《指引》明确指出上市公司应当披露其防范不正当竞争行为（包括违反公平竞争、从事垄断生产、侵犯知识产权等）管理制度运作情况及具体措施。 七 其他议题 另外，《指引》第五条明确指出，除《指引》规定应当披露的可持续发展议题外，披露主体还应当结合所处行业特点、行业发展阶段、自身商业模式、所处价值链等情况，识别并披露其他具有重要性的议题。例如，如果一个公司在能源密集型行业中运营，那么它可能需要重点披露与能源使用和碳排放相关的信息；如果一个企业处于供应链的核心位置，它应当着重披露供应链管理和可持续采购的实践。此外，对于科技行业的公司，信息安全和数据保护可能成为需要特别关注的议题。通过这种方式，《指引》鼓励企业不仅要关注普遍性的可持续发展议题，还要侧重于那些对其业务影响重大的特定议题，确保可持续发展报告既全面又具有针对性，更好地满足投资者和其他利益相关者的需求。 八 过渡期和缓释措施 《指引》还设置了过渡期和缓释措施，充分考虑了上市公司的发展阶段、披露能力，有利于企业实现成本与效益相匹配。其中值得注意的是，上交所、深交所与北交所关于过渡期和缓释措施的规定存在不同之处，具体如下方表格所示。 （一）上交所和深交所过渡期和缓释措施规定 前提 披露要求 应当披露《可持续发展报告》的披露主体 应当在2026年4月30日前发布2025年度的《可持续发展报告》。 适用其指引的首个报告期 可以不披露相关指标的同比变化情况，对于定量披露难度较大的指标，可以进行定性披露并解释无法量化披露的原因（前期已定量披露的除外）。 2025年度、2026年度报告期内难以定量披露可持续发展相关风险和机遇对当期财务状况的影响 可以仅进行定性披露。 2025年度、2026年度报告期内难以披露可持续发展相关风险和机遇对未来财务状况的影响 应当在合理范围内提供有助于投资者了解相关影响的资料和说明，并明确相关披露的工作计划、进度和时间表。 （二）北交所过渡期和缓释措施规定 前提 披露要求 按照其指引披露的首个报告期 可以不披露相关指标的同比变化情况，对于定量披露难度较大的指标，可以进行定性披露并解释无法量化披露的原因（前期已定量披露的除外）。 若难以定量披露可持续发展相关风险和机遇对当期财务状况的影响 可仅进行定性披露。 若难以披露可持续发展相关风险和机遇对未来财务状况的影响 应当在合理范围内提供有助于投资者了解相关影响的资料和说明，并明确相关披露的工作计划、进度和时间表。 相较于沪深交易所的规定，北交所并未明确指出企业应当披露《可持续发展报告》的时间节点，而沪深交易所则要求相关企业“应当在2026年4月30日前发布2025年度相关报告”。另外，北交所相较于沪深交易所删除了“2025年度、2026年度报告期内”的时间限制，意味着在任何报告期内“难以定量披露可持续发展相关风险和机遇对当期及未来财务状况的影响”的企业，均可按照相关披露要求进行披露。相同的是，沪深交易所和北交所均给予了上市公司一定的缓冲余地，同时还对首次发布的报告进行了信息披露豁免，有利于循序渐进、宽严相济地引导上市公司进行信息披露及制度优化。 九 企业的应对 （一）不在强制范围内的上市公司也建议考虑自愿披露 当前《指引》仅要求部分具有流动性好、具有市场代表性的上市公司发布可持续发展报告，包括上证180指数、深证100指数、科创50指数、创业板指数样本公司以及沪深交易所的境内外同时上市公司，目前约450家。但是对于不在强制范围内的上市公司，特别是在行业中领先、或主营业务涉及新能源或环保、或者走出去的公司，自愿遵循《指引》发布可持续发展报告，将不仅仅是一种展示社会责任的方式，也反映了公司对未来趋势的洞察和适应能力，展现它们对创造长期价值和积极影响的承诺，吸引更多的投资者和合作伙伴。 （二）可持续发展报告不需审计，但仍应确保报告中的信息真实客观 和年度报告中的财务会计报告不同，可持续发展报告不需要会计师事务所审计或鉴证，报告中涉及财会信息相对较少。同时，企业在编制这类报告时需确保信息客观、真实。事实上，正因为没有外部审计或鉴证的要求，企业在准备可持续发展报告时对信息的准确性和真实性担负更高的自律性要求。报告中的信息和数据应基于可靠的来源和实际的业绩，避免任何可能误导利益相关者的选择性披露或夸大表述。此外，报告应明确指出披露主体在可持续发展方面面临的挑战和风险，以及应对这些挑战的具体策略和措施。这种坦诚的沟通有助于构建企业与外部利益相关者之间的信任关系，同时也促使企业不断改进和优化其可持续发展战略。 （三）披露主体应考虑建立ESG体系 根据《指引》第五十条的规定，披露主体不仅需要将可持续发展理念及具体措施融入公司治理的各项制度和流程中，以推动公司的可持续发展，而且还需要披露公司治理结构、内部制度、控制措施和程序的情况，特别是这些方面如何与公司的整体治理架构和内部分工相融合。这些要求突显了建立一个全面的ESG体系的重要性，以确保企业能够有效地管理和报告其在可持续发展方面的表现。 披露主体在建立ESG体系时，应首先深入分析自身特定的风险概况和机遇，确保这些分析与长期运营目标相协调，确定可持续发展目标。对于可持续发展或ESG披露，应将报告内容与公司的长期价值创造策略紧密相连，使用通俗易懂的语言，根据情况避免有关表述可能被误解为明确的承诺，并确保包含适当的免责声明。法律审查在确保披露具有合适的依据支撑并减少潜在的法律责任方面发挥着重要作用。同时，突出适合本行业的ESG指标以及公司对于这些指标的遵从。这些步骤不仅有助于建立一个全面且有效的ESG体系，还能确保披露内容的质量和可靠性，满足监管要求，同时增强利益相关者的信任。 （四）建议提前对标《指引》准备2024年度的可持续发展报告为下一年度进行试水 《指引》第五十八条明确了关于《可持续发展报告》的披露要求及过渡期安排，披露主体应在2026年4月30日前发布2025年度的《可持续发展报告》，同时，也对首次适用本《指引》的报告期给予了一定的宽容处理。在这样的背景下，提前对标《指引》准备2024年度的可持续发展报告，为下一年度进行试水可以让企业能够提前识别和解决数据收集、处理和报告制作中可能遇到的问题，而且促进了内部治理机制的加强，尤其是在技术和数据管理系统方面。这种主动性还能显著增强投资者和市场的信心，展示企业对可持续发展的承诺和透明度，从而吸引关注企业社会责任的投资者。通过这种提前“试水”的行动，企业不仅能够更好地适应未来可能的更严格披露要求，还能为应对挑战和实现长期可持续发展目标打下坚实的基础。 （五）披露主体负有保证披露信息客观真实全面的法律责任 《指引》第六条规定披露主体披露的可持续发展相关信息应当客观、真实地反映公司在可持续发展方面的表现，不得进行选择性披露，不得与依法披露的信息相冲突，不得误导投资者及其他利益相关者。在具体操作上，第一要求披露主体使用公认的术语、单位和计量方法，并保持数据测量与计算方法的一致性；第二要求数据引用的注明来源和专业术语进行通俗解释，体现了法规对信息可访问性和理解性的重视；第三要求披露主体在变更数据测量与计算方法时应进行追溯调整并说明原因以保障数据的连续性和比较的公正性；第四要求披露主体提高信息化、数字化水平。 十 结语 三大交易所指引征求意见稿的发布标志着中国资本市场在推动上市公司可持续发展方面迈出了重要一步，体现了中国证监会对可持续发展的重视，也为上市公司提供了明确的指导和框架，以更好地融入全球可持续发展的趋势中。这一举措将显著影响企业的运营和战略规划，促使企业将ESG因素纳入日常管理和长期发展规划中。对于企业而言，这不仅是一次合规的挑战，更是一个通过提高透明度、加强社会责任和优化治理结构来提升市场竞争力和投资者吸引力的机会。 作者简介 扫码了解作者详细简介 万兴  合伙人  北京办公室 wanxing@tongshang.com 业务领域：ESG 反垄断与竞争法 兼并收购 合规与政府监管 特别声明 本文和其内容仅代表作者本人观点，不视为通商律师事务所或其律师的法律意见或建议。如您需要法律意见或专业分析，请咨询有资格的专业人士，或者联系您于通商的日常联系律师。转载请获得授权并注明作者和出处“通商律师事务所”。

大连住建局印发招标投标“评定分离”试行办法

大住建规发〔2024〕1号 关于印发《大连太平湾合作创新区建设工程 及市级重点工程招标投标“评定分离”办法（试行）》的通知 大连太平湾合作创新区管委会、市新机场和金州湾临空经济区规划建设指挥部办公室，各有关单位： 为进一步优化营商环境，强化招标人主体责任，经市委同意，市十七届人民政府第七十一次常务会议研究决定，大连太平湾合作创新区内房屋建筑和市政基础设施类建设工程项目和大连金州湾国际机场工程非民航专业建设工程项目等市级重点工程项目招标投标试行“评定分离”办法，现将《大连太平湾合作创新区建设工程及市级重点工程招标投标“评定分离”办法（试行）》印发给你们，请认真贯彻落实。 大连市住房和城乡建设局  2024年2月2日 附件：大住建规发〔2024〕1号关于印发《大连太平湾合作创新区建设工程及市区重点工程招标投标“评定分离”办法（试行）》的通知.pdf 大连太平湾合作创新区建设工程及市级重点 工程招标投标“评定分离”办法（试行） 第一章   总则 第一条  为进一步优化营商环境，强化招标人主体责任，更好地提高工程质量，降低工程成本，防范廉政风险，根据《中华人民共和国招标投标法》和《关于进一步加强房屋建筑和市政基础设施工程招标投标监管的指导意见》(建市规〔2019〕11号)等法律法规和文件精神，结合工作实际，制定本办法。 第二条  本办法适用于大连太平湾合作创新区内房屋建筑和市政基础设施类建设工程项目和大连金州湾国际机场工程非民航专业建设工程项目等市级重点工程项目（以下简称建设工程）的招标投标及其管理活动。 第三条  本办法适用于政府投资、国有资金占控股或主导地位的建设工程达到法律、法规和规章规定限额标准的、依法必须招标的建设工程。 第四条  “评定分离”是指将评标和定标分为两个独立环节。评标委员会对投标文件进行定性评审并提供技术咨询建议，推荐定标候选人，招标人在定标候选人中按照事先确定的定标规则、定标方案自主确定中标人的评标定标办法。 第五条  招标人应当遵循合法合规、充分竞争、优质优价的原则，综合考虑信用、履约、报价等因素，择优选择合适的中标人。 第六条  建设工程招标投标实行招标人负责制。招标人的法定代表人是招标活动的第一责任人，对招标过程和结果的合法性负责。 建设工程招标投标实行集中交易制度。按照规定必须招标的建设工程，应当在大连市公共资源交易平台进行招标投标。 建设工程招标投标实行评标、定标公开制度。评标结果、定标情况等应当在辽宁建设工程信息网和大连市公共资源交易平台公开。 第二章   招标 第七条  编制招标文件。招标人应当根据本办法，参照辽宁省住建主管部门公布的范本编制招标文件。采用“评定分离”招标的工程，应当在招标文件中予以明确。同时，招标文件应当明确实施“评定分离”评标定标办法，明确淘汰规则和评标要求等。 第八条  编制定标规则，招标人编制定标规则并纳入招标文件发布。定标规则主要包括总体原则、定标要素（附件1）、定标票决办法（附件2）等内容。 第九条  组建监督机构。招标工作启动时，招标人负责组建监督小组，对“评定分离”招标活动全过程进行内部监督。监督小组成员可由招标人内部控制部门、审计人员等非业务部门人员组成，人数为3人或3人以上单数。 第三章   评标 第十条  资格审查。评标委员会对投标人是否满足招标文件的资格条件要求进行审查。当资格审查合格的投标人数量少于3名时，招标人应当重新招标。 第十一条  确定入围投标人。可采用“通过制”或“有限数量制”的方式确定入围投标人。 （一）“通过制”入围。采用“通过制”入围的，通过资格审查的投标人全部入围。 （二）“有限数量制”入围。 1.当资格审查合格的投标人数量大于等于3名且小于等于20名时，全部入围； 2.当资格审查合格的投标人数量大于20名时，入围家数为20名。以资格审查合格的投标人报价算术平均值*（1-随机抽取的下浮率）为基准值，上下各取10名。特殊情况下，若资格审查合格的投标人报价恰为基准值，则与上下取的20名投标人同时入围；若选取入围单位时出现报价相等的，同时入围；若基准值上下选取时不足10名的情况也不再补充选取。 第十二条  评标，确定定标候选人。 评标环节分两阶段进行： 1.评标委员会按照招标文件规定对入围投标人进行初步评审，评审内容：判别是否存在招标文件中否决性条款所载相关内容，出具定性评审意见。同时，对评审意见存在分歧的地方，在评标报告中明确焦点分歧。 2.评标委员会对入围投标人的投标文件的技术、质量、安全、工期的控制能力等因素提供技术咨询建议，独立出具定性评审意见，向招标人推荐合格的定标候选人。 第十三条  公示定标候选人。招标人应当将入围投标人、评标结果、定标候选人名单在辽宁建设工程信息网和大连市公共资源交易平台公示，公示期不少于3天。 第四章   清标 第十四条  清标。在开展定标前，招标人可自行或委托专业机构组建不少于3人的清标小组开展清标工作。清标小组通过电子交易平台下载并解密定标方案(清标版、只含定标子要素评审标准)开展清标工作。 清标小组按照定标方案中确定的各定标要素定性评级标准或定量评审标准，整理各家投标人情况，编制定标票决资料。清标工作结束后，清标小组将清标结果加密上传至电子交易平台，定标时启用。 第五章   定标 第十五条  编制定标方案。招标人应根据定标规则结合项目具体情况编制项目定标方案作为定标依据。定标方案应当对清标内容、定标操作细则、择优要素等内容予以明确。同时，定标方案中不得含有违背市场公平竞争的内容。 定标方案应在招标项目投标截止日前编制完毕，并经招标人内部合规程序审定。在投标截止日前，将定标方案加密后上传电子交易平台。 第十六条  组建定标委员会。由招标人的法定代表人（或授权委托人）负责组建。定标委员会成员原则上从招标人的领导班子成员、经营管理人员、具有工程建设类高级及以上技术职称或注册执业资格的人员中产生，成员总数为5人及以上单数。本单位人员不足的，也可以从主管部门、下属单位或关联企业中选取符合条件的人员作为定标委员会成员。 招标项目对技术、商务等有特别要求的，招标人也可以邀请与投标人无利害关系的社会专家参与定标，定标委员会成员中除社会专家以外的成员不高于定标委员会总人数的2/3。 定标委员会成员应当由招标人从2倍以上符合上述条件的备选人员名单中随机抽取确定。 定标委员会成员与定标候选人有利害关系的，应当回避。 第十七条  定标。招标人按照科学、民主决策、择优与竞价相结合、择优为主的原则，建立健全内部控制程序和决策约束机制，择优确定中标人。同时，对可能低于成本或者影响履约的异常低价投标和严重不平衡报价进行分析研判。 招标人应当自定标候选人公示期满后10日内组织定标委员会在大连市公共资源交易平台进行定标。 第十八条  定标委员会通过电子交易平台下载并解密定标方案及清标结果开展定标工作。 定标委员会综合考量评标委员会评审意见、清标综合等级或综合得分、投标报价等因素，以直接票决定标法、逐轮票决定标法、票决低价定标法和票决抽签定标法等定标方法确定中标人。 第六章   中标 第十九条  中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并将中标结果在辽宁建设工程信息网和大连市公共资源交易平台公布。 第七章   重新定标 第二十条  定标后有下列情形之一的，招标人可从进入定标票决范围的其他定标候选人中采用原定标方案规定的票决方式，由原定标委员会重新确定中标人: 1.中标人放弃中标或者拒不签订合同的; 2.中标人不按照招标文件要求提交履约担保的； 3.被查实存在影响中标结果的违法行为的； 4.法律法规规定的其他情形。 第八章   保密工作 第二十一条  保密要求。招标人、定标委员会成员及相关工作人员应当严格遵守保密规定，不得以任何形式向外透露定标委员会成员名单、清标报告、中标人推荐以及与定标有关的其他情况。定标会议结束后，定标投票表、过程记录、录音录像等书面或影音资料均由招标人统一保存。 第九章   监督管理 第二十二条  监督小组对“评定分离”招投标活动全过程进行监督，重点监督是否按照确定的定标方案定标。监督小组应当在招投标工作结束后书面向单位党组织报告监督工作情况。 第二十三条  招标人要切实履行主体责任，建立完善定标机制和内控制度，强化廉政风险意识，对整个招标和定标过程负责。 行业监管部门应加强中标后的履约监管，中标人应严格按照投标承诺的技术力量和技术方案履约。 第二十四条  对于经纪检监察机构及有关部门认定存在行贿、受贿、串通投标等行为的企业或从业人员，建设行政主管部门应当将其列入严重失信企业名单，及时推送至辽宁省和大连市建设市场信用评价系统。 第二十五条  行业监督管理人员在建设工程招标投标监督管理工作中，不履行职责或者不正确履行职责的，依法依纪予以处分，涉嫌犯罪的，依法移送司法机关处理。 第二十六条  对于招标人规避招标、违反规定进行招标等违法行为,行业监管相关部门应当依照《中华人民共和国招标投标法》等法律、法规和规章的规定进行查处，对责任人依法予以处罚，涉嫌犯罪的，依法移送司法机关处理。 第二十七条  本办法自2024年3月4日起施行，有效期2年。 附件1 定标要素   一、定标要素应当包括实力、报价、评标委员会评审意见等。 二、实力要素可以包含投标人资质、类似工程业绩、工程奖项、拟派团队综合实力等子要素。 三、招标人认为有必要的，可以考核定标候选人拟派团队的履约能力，也可以考察团队主要负责人以往工程业绩情况，还可以通过陈述、答辩等方式对团队主要负责人的工作能力、管理水平和职业素养进行考核。陈述、答辩应当事先制定工作方案，明确考核人员组成方式、考核项目、评定等级等事项。 附件2 定标票决办法   定标以票决方式进行，主要有“直接票决定标法”、“逐轮票决定标法”、“票决低价定标 法”、“票决抽签定标法”等。 1.直接票决定标法：通过投票，取票数最多且超过半数的为中标人。若定标候选人票数均未超过半数的，取票数前2名再次票决确定中标人。因并列无法确定前2名时，按价格由低到高选取前2名。 2.逐轮票决定标法：通过投票，每轮淘汰1名票数最少的定标候选人，最终确定中标人。票数最少定标候选人出现并列时，淘汰报价高者。 3.票决低价定标法：是由定标委员会从进入票决定标的投标人中，以投票表决方式确定不少于 3名投标人，以投标报价最低投标人确定为中标人。  4.票决抽签定标法：是由定标委员会从进入票决定标的投标人中，以投票表决方式确定不少于3名投标人，以随机抽签方式确定中标人。

中国建设银行股份有限公司基础设施公募REITs申请获受理

DAILY REPORT 03/04 2024        本行董事会及全体董事保证本公告内容不存在任何虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，并对其内容的真实性、准确性和完整性承担法律责任。 重要内容提示: 中国建设银行股份有限公司(以下简称“本行”)附属公司建信住房服务有限责任公司(以下简称“建信住房”)作为原始权益人，以建信住房持有的保障性租赁住房项目开展基础设施公募REITS试点工作(以下简称“本项目”)。中国证券监督管理委员会(以下简称“中国证监会”)和上海证券交易所已受理本项目申报。 一、项目概述 本项目的基金管理人和专项计划管理人于2024年2月29日向中国证监会、上海证券交易所分别提交了建信建融家园租赁住房封闭式基础设施证券投资基金(以下简称“建信建融家园REIT”)注册、上市及建信建融家园租赁住房基础设施1号资产支持专项计划挂牌转让申请等材料。 中国证监会和上海证券交易所已于2024年3月1日受理本项目申报。 二、项目基本情况 (一)基础资产情况 本项目底层资产为北京建信瑞善物业服务有限公司、上海悦瑕企业管理有限责任公司和苏州建融乐家住房租赁有限责任公司分别持有的北京CCB建融家园星光项目(以下简称“北京星光项目”)、上海CCB建融家幸福莱项目(以下简称“上海幸福莱项目”)和苏州CCB 建融家园天荟项目(以下简称“苏州天荟项目”)。 三、风险分析 本次发行建信建融家园REIT项目尚需获得中国证监会和上海证券交易所的审核同意,存在不确定性。本行将根据相关事项进展情况，密切跟进项目审核进度并严格按照法律法规和监管要求，及时履行信息披露义务，敬请广大投资者关注。 特此公告。 中国建设银行股份有限公司董事会 2024年3月1日 免责声明：本文不构成任何投资建议。投资者不应以该等信息取代其独立判断或仅根据该等信息做出决策，本号不对因使用本文信息引发损失承担任何责任。

“两会”进行时！今年代表、委员们这样看“破产”

两 会 ●  中国人民政治协商会议第十四届全国委员会第二次会议于2024年3月4日在北京召开 ●  中华人民共和国第十四届全国人民代表大会第二次会议于2024年3月5日在北京召开。 两会“破”言进行时 完善企业破产制度，是推动市场经济吐故纳新，全面优化营商环境的重要一环。去年，吕红兵、胡成中、王俊寿、付喜国等多位人大代表和政协委员围绕小微企业、金融保险行业风险等主题发表了关于破产方面的提案。今年，代表、委员们则将目光转向了跨境破产、营商环境、破产债权人权益保护、银行破产等热点问题，提出了高度重视跨境破产问题、重视跨境破产领域专业人才的培养、加强破产重整程序中债权人权利的保护等建议。以下是按发布时间顺序整理的具体新闻报道。 全国人大代表  朱征夫 朱征夫建议，把粤港澳大湾区打造成世界级企业重整中心，在大湾区“打造具有全球竞争力的营商环境”。朱征夫建议，把粤港澳大湾区打造成世界级企业重整中心，在大湾区“打造具有全球竞争力的营商环境”。 在他看来，粤港澳三地具有“两种制度、三个法域”的独特优势，可同时为大陆法和普通法国家和地区的企业提供重整服务。与此同时，粤港澳大湾区是世界的科创中心、制造业中心、航运中心和金融中心，可以全方位为企业重整提供科技、产业和资金等多个关键核心要素。 “现有数据表明，大湾区已经是世界级商事争议解决的中心。其中，粤港澳三地法院、仲裁机构以及正在筹建的香港国际调解院，具备条件形成合力帮助各国企业，将商事诉讼或争议转化为企业重整。”朱征夫表示。 只不过，粤港澳大湾区虽然已具备打造成世界级企业重整中心的条件，但在企业重整领域与发达地区相比存在较大差距甚至掣肘。比如，忽视企业重整产业对保主体、保就业的作用，以及从全球吸引人才、技术和资金的重要性；《企业破产法》缺乏对跨境破产方面规定，从而限制了跨境破产在大湾区的落地等。 对于上述问题，朱征夫也提出了相应对策。 “以在《企业破产法》的修订中加入跨境破产的规定等方式完善相关法律制度；通过授予广东在企业重整方面特别立法权、同意在广东设立破产法院或商事法院等方式支持广东先行先试；推动粤港澳三地设立企业重整司法合作联席会议，强化三地司法合作和专业资源整合等，为把粤港澳大湾区打造成世界级企业重整中心在思想上、制度上和组织上提供坚实保障。”朱征夫说。 他认为，企业重整意义重大，不仅能快速实现保主体、保就业和保税收，同时还有极强的产业联动性。包括：带动产业投资、金融服务和资产管理等相关业态的发展，其关联规模达上万亿；对人才、技术和资金进行重新整合，有效提升大湾区全球招商的竞争力；倒逼大湾区经济服务水平的国际化，推动法律服务、会计、评估、知识产权服务和资产管理等领域创新升级等。 本文来源：时代周报 记者：何明俊，2024年3月1日 https://new.qq.com/rain/a/20240301A02RR300 2024年全国两会在即，第十四届全国人大代表、浩天律师事务所合伙人会议主席朱征夫拟向大会提出关于修订《企业破产法》的议案，认为应设专章规定跨境破产制度。 朱征夫介绍，破产法是市场经济法治建设中的关键环节，更是体现一国营商环境建设成就的重要指标。近年来，大批房地产企业爆发债务危机，加之此前的北大方正、清华紫光及海南航空等大型重整程序，均不同程度地涉及巨额海外债务重组、美国法对跨境破产案件的司法协助程序（即《美国破产法》第15章程序，下称“第15章程序”）等跨境破产问题。这些企业具有复杂的多层持股结构，通常控股公司设立在开曼岛、维京群岛及百慕大等离岸地，另在不同离岸地设立中间（控股或上市）公司，并在香港或新加坡等地上市，但企业主要业务和经营行为均在我国内地。 涉及这些巨型企业的跨境破产问题极为复杂和专业。由于我国缺乏健全的跨境破产法治及该领域的专业人才，内地法院和破产执业者（含律师、会计师、破产管理人等）无法积极有效地主导甚至参与跨境破产程序或进行案件合作。同时，我国相关部门和机构对《美国破产法》第15章程序和英美普通法系下的债务重组程序等缺乏了解，不仅对我国企业的海外债务重组进程产生巨大的负面影响，更不利于我国法院及相关机构对破产程序的启动和参与，从而对维护我国的经济主权及债权人的合法权益造成了极为被动的局面。 立法层面，我国2007年《企业破产法》仅有一个条款（第5条）涉及跨境破产问题。在司法实践层面，自该法实施以来仅有10个程序在境外得到承认和协助，内地法院亦仅承认和协助6个境外破产程序。这种现状与我国的经济体量和地位严重不匹配。 对此，朱征夫在议案中建议： 一、高度重视跨境破产问题，从思想根源和立法本质上认清跨境破产对于市场经济建设和涉外法治建设的重要性。 二、抓住本轮《企业破产法》修订的宝贵契机，积极对标国际通行做法或最佳实践，以专章形式系统规定跨境破产的重要制度。通过专章规定采纳《示范法》，使我国跨境破产法律制度与国际最佳规则相接轨，使我国在本次修法后能够正式成为国际认可的“示范法辖区”。 三、重视跨境破产领域专业人才的培养。跨境破产法律问题具有高度的专业性和复杂性。在涉外法治人才培养中，应重点关注跨境破产与重整专业人才的培养，为我国跨境破产法治建设和有效参与全球跨境破产规则治理、积极参与并逐步主导我国企业的跨境破产案件，夯实人才基石。 本文来源：澎湃新闻 记者：谭君，2024年3月3日 https://m.thepaper.cn/newsDetail_forward_26540909 全国政协委员  李连祥 “推动创造良好法治营商环境，促进民营经济发展壮大，是我一直以来努力的目标。今年我重点关注的还是民营经济和营商环境领域。”李连祥说，法治是营商环境最好的底色，提振民营经济信心，需要持续优化法治化营商环境。政府要依法行政，司法部门要依法司法，民营企业家要依法经营，三者形成有机结合。他建议，加快推进营商环境相关立法，加强优化营商环境执法，同时突出部门联动，形成共管共治合力。“优化营商环境是一项综合性系统工程，需要立法、监管、司法等机关及其相关职能部门的多方协同发力。”李连祥说。 李连祥还重点关注了困难企业纾困问题。“良性有序的市场经济体制中，不仅要有序把控好企业的‘入口’，也要依法有序建立好‘出口’，也就是退出机制。”李连祥说，现在有些困难企业虽然不经营了，但有土地、厂房，要推动企业纾困，把困难企业持有的资产、技术与社会中新的资本进行对接，盘活存量，实现二次招商，转化成新的生产力。这就需要促进《破产法》修订完善，加强和规范对破产管理人的管理。 本文来源：齐鲁晚报 记者：范佳 鹿青松，2024年3月2日 https://m.sohu.com/a/761383614_121218495/?_trans_=010005_pcwzywxewmsm 全国人大代表  景柱 3月3日，在2024年全国两会开幕前夕，全国人大代表、中国民间商会副会长、海马集团董事长景柱提交了关于在破产重整中保护债权人权益的建议。 在破产重整中保护债权人权益的建议中，景柱称，当前是经济领域新旧动能转换的关键时期，企业破产重整或破产清算作为提升市场经济活力的重要一环，在打破僵局、盘活企业资产、资源再配置等方面的作用日益明显。 根据2023年《最高人民法院工作报告》，近五年全国法院审结破产重整案件共计2801件，经破产重整盘活的资产高达3.4万亿元，完成破产重整的企业达到3285家，取得了显著成绩。不过，景柱表示，部分案件中也存在利用破产重整程序逃废债务的情况，严重损害了债权人权益，极大影响了营商环境，主要体现在管辖法院或管理人不作为、乱作为，配合债务人逃避债务或转移资产；重整前后企业实际控制人与高管人员不变，债权人大会形同虚设两方面。 为此，景柱建议从四方面来完善破产重整相关制度和程序，包括破产重整案件异地管辖，并统一提级由中级人民法院管辖；制定合理的破产重整清偿率标准，防止给债务人逃避债务提供空间；追究破产企业实际控制人及主要负责人的刑事责任并赔偿债权人损失；加强破产重整程序中债权人权利的保护。 本文来源：每日经济新闻 记者：孙磊，2024年3月3日 https://www.sohu.com/a/761598401_115362 全国政协委员  李正国 当前，失信企业尚能通过破产制度实现信用惩戒的清除或者修复，从而重返市场抑或退出市场，但破产企业的法定代表人却无明确的制度路径实现其个人信用修复。全国政协委员、四川省律师协会副会长李正国建议，以破产制度为切入口，构建企业法定代表人的个人信用修复机制。 失信惩戒制度的目的，是希望通过惩戒倒逼失信主体自觉履行相应义务。破产企业自身已经通过重整债务、清算注销等履行了相应义务，其并不作为失信惩戒的对象，在这种情况下，倒逼企业法定代表人履行债务的目的已经无法达到。构建企业法定代表人个人信用修复机制，有利于营造鼓励创新的社会氛围，对于经营失败无偿债能力但无故意规避执行的企业家，不能因已经注销的市场主体而继续对其征信进行限制，而应赋予勇于承担创业失败风险的企业家“重启”事业的机会。 李正国建议制定司法解释或规范性文件，明确破产企业法定代表人个人信用恢复的条件和程序。破产企业法定代表人的个人信用修复措施，不能仅是简单地将其从失信被执行人名单中移除或者将失信信息删除，而应该更加注重实效，追求信用权益圆满状态的恢复。在具体的修复方式上，可以采用更加主动多元的措施，比如借鉴企业信用修复机制中的自主解释机制，允许相关法定代表人对修复其信用的原因进行充分解释说明，从而最终构建在相关破产企业法定代表人达到法定条件时，允许其申请法院裁定解除相应信用限制的制度。 本文来源：人民法院报 作者：罗书臻，2024年3月4日 https://www.chinacourt.org/article/detail/2024/03/id/7826953.shtml 全国政协委员  张奎 全国政协委员、人民银行广东省分行行长张奎提交了【关于加快修改《中华人民共和国商业银行法》（以下简称《商业银行法》）的提案】。他表示，《商业银行法》是金融体系的重要基础法律，最近一次修改为2015年，目前已启动修改工作，列入全国人大立法规划第一类项目。鉴于顶层设计的重要性紧迫性，建议加快推进《商业银行法》修改工作。 张奎建议，落实防范化解金融风险要求，完善商业银行公司治理机制及金融风险处置机制。一是针对前期金融风险事件暴露出的问题，建议明确规定商业银行主要股东、控股股东或者实控人的资质要求和禁入情形及变更要求，防止实控人侵害其他股东或者金融消费者权益。二是针对金融风险处置机制不健全的问题，建议明确商业银行风险评级和预警、早期纠正、重组、接管、破产等有序处置和退出机制，并对结算最终性、终止净额结算、过桥商业银行作出规定。 本文来源：南方都市报 作者：王文妍，2024年3月4日 https://view.inews.qq.com/k/20240304A03B0800?no-redirect=1&web_channel=wap&openApp=false&uid=&shareto=&openwith=wxmessage 受搜索引擎差别及小编精力限制，两会期间与“破产”相关提案难免挂一漏万。欢迎读者通过评论方式补充。 责任编辑：卢君杭 敬告：本公号由中国政法大学破产法与企业重组研究中心维护。感谢你我互粉，期待惠赐大作（邮箱：insolalerts@126.com）。欢迎加入“破产法快讯”微信群（加 insol100 ，报姓名机构），欢迎扫码加入知识星球“破产法百家谈”：

美国纽约南区破产法院最新案例：融创中国香港破产程序被认可

导语 案涉企业注册于开曼群岛，系一家纯粹的控股公司，本身没有任何实质性业务，子公司的资产主要是位于中国内地的房地产。该企业在香港上市，声称总部设在香港，但除了"邮寄"地址外，在香港没有任何实际存在。所有的高级管理人员除首席财务官外，都在中国内地生活和工作。该企业在香港提起破产程序，并向美国破产法院申请认可，美国破产法院是否准许？其关于主要利益中心 (COMI) 的审查标准为何？ 2024年1月30日，美国纽约南区破产法院批准了融创中国控股有限公司关于申请承认香港破产程序为外国主要程序以及主要利益中心地系香港的动议。 本案索引为：In re Sunac China Holdings Limited, United States Bankruptcy Court, S.D. New York. 2024 WL 358118 本案案情 债务人融创中国控股有限公司(下称债务人)是融创集团的母公司，该集团在中国经营房地产开发业务。集团的资产主要是位于中国内地的房地产，包括价值约 851亿美元的开发中房地产和价值约 78 亿美元的已建成房地产。集团的借款主要是在岸债务，即在中国国内资本市场上筹集的以人民币计价的债务。集团还拥有规模较小的离岸债务，即在国际信贷市场上以美元计价的债务。所有在岸债务均由债务人的子公司借入，所有离岸债务均由债务人借入。债务人对在岸债务不承担责任。债务人的少数子公司为境外债务提供了担保。 债务人作为一家纯粹的控股公司，本身没有任何实质性业务。债务人的主要业务活动是筹集境外债务。债务人的其他主要业务活动是持有其子公司的股权，维持其股票在香港的上市以及管理某些投资。截至 2022 年 12 月 31 日，债务人的资产主要包括对其子公司的投资和应收子公司款项，总额分别为 35 亿美元和 83 亿美元。债务人的负债主要包括根据计划重组的 90.4 亿美元离岸债务，债务人将其称为"现有债务"。 债务人于 2007 年在开曼群岛注册成立，是一家有限责任公司。债务人自 2009 年起根据香港公司条例注册为非香港公司，并自 2010 年起在香港上市。由于在香港上市，债务人必须向证券交易所公布财务报表，并接受香港监管部门的监管。债务人未在中国注册经营业务，在中国没有任何营业执照，也不在中国报税。债务人的大部分子公司都是根据中国法律设立的。债务人的少数子公司（包括为债务人所筹境外债务提供担保的所有子公司），是在英属维尔京群岛或香港注册成立的。虽然债务人在香港上市，并声称总部设在香港，但除了一个"邮寄"地址外，债务人在香港没有任何实际存在。债务人几乎所有的高级管理人员（除首席财务官外），都在中国内地生活和工作，融创集团在中国内地设有多个行政办公室。 近年来，由于销售额下降，加上获得外部资金的渠道减少，融创集团拖欠了大部分债务，包括所有现有债务。2022 年 6 月，集团开始谈判重组其在岸和离岸债务。债务人于 2023 年 3 月向香港高等法院原讼法庭申请开始其香港重组程序。听证会于 7 月举行，计划通知于 8 月发出。没有人对该计划提出异议意见。在 9 月18 日的会议上，债权人以压倒性多数票通过了计划。9 月19 日，债务人向美国纽约南区破产法院提出了申请，请求根据《美国法典》第 1517 条申请承认香港破产程序为 "外国主要程序"，并认定债务人的 "主要利益中心"位于香港，而不是在中国内地或开曼群岛。香港法院于 2023 年 10 月 5 日发布命令，批准了该计划，并于 11 月 6 日发表意见，解释了批准该计划的依据。香港法院认为，该计划 "是一项合法的债务重组计划，符合所有法定要求，并获得了所需的计划债权人的压倒性支持"。该案索引为：Re Sunac China Holdings Limited, [2023] HKCFI 2850. 此外，法院认为，该计划与香港有足够的联系，而且很可能在包括美国在内的其他相关司法管辖区得到认可。这是一个特别重要的考虑因素，因为大部分债务受纽约法律管辖，并受纽约法院的非排他司法管辖。 美国破产法院裁定及其理由 美国纽约南区破产法院认为：虽然无人对债务人的动议提出异议，但法院应独立审查债务人的承认申请，特别是关于债务人主要利益中心的确定。正如In re Modern Land (China) Co., Ltd., 641 B.R. 768, 782 (Bankr. S.D.N.Y. 2022);In re Basis Yield Alpha Fund (Master), 381 B.R. 768, 782 (Bankr. S.D.N.Y. 2022)等判例所认为的 ，破产法院不应对债务人的承认请求进行橡皮图章式的批准，而应自行审查认定主要利益中心，即使并没有人提出异议。 《美国法典》第 1502(4)条将外国主要程序定义为 "在债务人主要利益中心所在地国进行的外国未决程序"。该条规定没有对"主要利益中心"一词作出定义，但第 1516(c)条作出了一个可反驳的推定:"在没有相反证据的情况下，债务人的注册办事处......被推定为债务人的主要利益中心"。 美国第二巡回上诉法院 Fairfield Sentry 案明确了法院确定主要利益中心的两个方面的标准:确定主要利益中心的时间，以及法院在确定注册办事处推定是否已被推翻时可考虑的因素。关于第一个问题，第二巡回法院认为，债务人的主要利益中心是在提交第 15 章申请时确定的。然而，鉴于债务人具有操纵其主要利益中心的能力，法院还可以考虑从启动外国破产程序到提交第 15 章申请之间的时间段。至于要考虑的因素，第二巡回上诉法院强调，鉴于主要利益中心一词没有法定定义，破产法院拥有广泛的自由裁量权:“一个没有自我定义的术语没有法定定义，这意味着文本是开放式的，法院可以根据提出的事实加以发展，而不需要规定或限制"。相关因素包括:债务人总部所在地;实际管理债务人的人的所在地;债务人主要资产所在地;债务人大多数债权人或将受案件影响的大多数债权人的所在地;和/或其法律将适用于大多数争议的法域。 债务人是根据开曼群岛法律注册成立的，这就产生了一个可反驳的推定，即债务人的主要利益中心位于开曼群岛。但是，债务人似乎与开曼群岛没有其他联系。债务人在开曼群岛没有开展任何业务，在那里没有任何资产或债权人，除了一个"邮件投递"地址外，在那里没有任何办事处。此外，债务人选择不在开曼群岛进行重组。这些事实足以推翻债务人的主要利益中心在开曼群岛的推定。 这就留下了债务人的主要利益中心是在香港还是在中国内地的问题。 1. 债务人总部所在地 债务人声称其总部设在香港。然而，证据表明，债务人并没有自己真正的总部办事处，而只是将一个"邮寄"办事处列为其香港地址。债务人的大多数高管(同时也是债务人子公司的高管)都在子公司位于中国内地的办公室工作，而债务人的董事们似乎只是临时利用香港的办公场所召开董事会会议。然而，"总部"一词不必理解为指一个实际地点。相反，可以指债务人总部职能的所在地，即债务人的神经中枢，债务人活动的指挥和控制地。在本案中，香港一直是债务人商业活动和决策的中心，债务人的商业活动一直主要在香港进行并由香港控制。 2. 实际管理债务人的人员所在地 几乎所有债务人的高级管理层都在中国内地生活和工作。特别是，在债务人董事会任职的所有六位执行董事（包括董事会主席、首席执行官和首席运营官），都在中国内地生活和工作，并在中国的子公司担任高管。这些高管和其他高管在融创集团位于内地的多个办事处工作，包括位于天津的总部以及位于北京、上海和广东的地区行政办公室。同样，债务人董事会的大多数成员都在中国内地工作。只有另外三名独立董事常驻香港。因此，机械地应用这一因素可以得出债务人的主要利益中心在中国而非香港的结论。然而，如果不问这些高管和董事大部分时间花在哪里，而是问他们在哪里代表债务人行事或决策，那么这一因素支持相反的结论，因为香港一直是债务人的活动和决策所在地。 3. 债务人主要资产的所在地 债务人的主要资产是无形资产，主要是应收子公司款项和对子公司的投资，截至 2022 年 12 月 31 日，总额分别为 83 亿美元和 35 亿美元。在主要利益中心方面，法院对资产所在地的考虑应以"影响债务人案件的实际考虑因素"为指导，例如哪些国家的法院可能参与清算或管理债务人的资产。本案中，债务人可能需要的司法协助不是帮助其清算资产，而是合作保护其资产免受债权人的强制执行行动。因此，在确定特定资产的 "所在地"时，应该问:债权人需要在哪些国家得到司法协助才能执行针对这些资产的判决?如果没有中国法院的协助，债务人的判决债权人很难对债务人的子公司执行其判决。要扣押子公司的款项，债权人大概需要对子公司提起扣押诉讼或在中国提起同等的诉讼，因为中国是大多数子公司的所在地和注册地。因此，从主要利益中心的角度来看，债务人最有价值的资产似乎应被视为位于中国，这有利于在中国提起诉讼。 4. 债务人大多数债权人的所在地 大多数债权人既不在中国内地，也不在香港，而是在世界各地的多个其他司法管辖区。证据没有体现这些债权人的国籍或主要所在地。因此，这一因素对确定债务人的主要利益中心几乎没有影响。 5. 其法律适用于大多数争议的司法管辖区 约 80 亿美元的现有债务受纽约法律管辖，约 10 亿美元受香港法律管辖，2,900 万美元受英国法律管辖，这些债务均不受中国法律管辖。虽然香港管辖的债务在重组债务中所占比例相对较小，但其意义却非常重大。值得注意的是，香港遵循所谓的"吉布斯规则"，即受香港法律管辖的债务只能在香港进行重组。因此，如果债务人选择在香港以外的地方提起重组案件，就必须在香港提起平行程序，以避免持有香港法律管辖的债务的债权人可能在香港起诉以强制执行该债务，而香港法院可能拒绝承认和执行外国法院对该债务的解除。因此，这一因素有利于香港主要利益中心。 6.债务人开展正常业务的地点 在提交第 15 章申请时，实际上在债务人存在的整个过程中，香港都是债务人开展业务活动的主要地点，也是其董事会批准重大决策的主要地点。自 2022 年 6 月起，即债务人开始香港重组案之前整整九个月，过去一年半以来，债务人的主要业务活动一直是债务重组。事实上，作为一家除了筹集资金外几乎没有其他业务的控股公司，债务人在此期间除了债务重组外几乎没有其他活动。债务人的重组工作由其首席财务官高先生领导，高先生在香港居住和工作。高先生主要在香港与债务人的主要债权人组成的委员会举行了九次会议。虽然其中一些会议是"虚拟"举行的，但所有面对面的会议都是在香港举行的，债务人和委员会的大部分专业顾问都在香港。董事会对债务人重组的批准是在香港或以虚拟方式进行的。香港不仅在债务人提出香港重组案时是其业务活动的中心，在此之前也是如此。自 2007 年成立以来，债务人的主要业务活动一直是在国际金融市场上筹集资金。债务人主要在香港开展这项活动，高先生在香港领导了大部分投资者电话会议、路演以及与投资者和安排人的其他会议。从 2010 年到 2019 年，债务人董事会的大部分会议都在香港举行(之后由于 COVID-19 会议改以虚拟形式举行)，债务人合作发行现有债务的大部分金融机构都设在香港。此外，债务人的股票在香港上市，因此债务人受香港监管的监管。 7.债权人的预期 最重要的债权人期望是那些来自债务人业务活动的"可查明"地点的期望。同时，法院也重视其他类型的债权人预期，特别是债务人公开文件中的声明所产生的预期。债务人的要约备忘录和其他公开文件几乎没有理由让债权人预期重组会在香港进行或受香港法律管辖。但更重要的是，债权人更没有理由期待在中国进行重组。正如证据所显示的：(i) 债务人的借款受多个司法管辖区(纽约、香港和英国)的法律管辖，但不受中国法律管辖; (ii)同样，债务人和为其借款提供担保的子公司在多个司法管辖区(开曼群岛、英属维尔京群岛和香港)注册成立，但不在中国注册成立。原因显而易见:中国法律较之于其他相关司法管辖区的法律具有多重风险。债权人预期债务人不会选择在中国进行重组是合理的。鉴于本案中主要利益中心的选择不是在香港和开曼群岛之间，而是在香港和中国内地之间，这种预期倾向于认定主要利益中心位于香港。 8. 债权人的压倒性支持 债权人对重组的支持可能具有重要的分量，特别是在没有债权人反对债务人选择重组法院的情况下。本案中，债权人以压倒多数投票通过了债务人的计划。没有人反对债务人提出的承认香港案件为外国主要程序的动议，也没有任何迹象表明债务人出于任何不当目的选择该诉讼地。恰恰相反，债务人有充分的理由在香港进行重组，承认其选择的香港诉讼地将推进第 15 章的主要目标，包括与香港法院的合作、促进债务人的重组以及债务人资产价值的最大化。 综上，美国纽约南区破产法院认定债务人的主要利益中心在其提出第 15 章申请时以及之前的所有相关时间都在香港。因此，债务人有权被承认香港程序为外国主要程序，有权执行香港计划，并有权获得其请求的相关救济。 本案小结 根据本案判决，可以尝试总结美国纽约南区法院的如下裁判规则： 1. 美国破产法院不应对债务人的承认请求进行橡皮图章式的批准，而应自行审查认定主要利益中心，即使没有人提出异议意见。 2. 确定主要利益中心的时间点是债务人提交第 15 章申请之日，并可回溯至债务人提交外国破产程序申请和提交第15 章申请之间的期间。 3. 主要利益中心未在立法中加以定义，意味着文本是开放式的，法院可以根据所呈现的事实进行发展，而不需要规定或限制。 4. 破产法院在确定债务人的主要利益中心时，各种因素(单独或整体评估)都可能是相关因素，但不是必须的或决定性的，具体包括以下因素：债务人总部所在地;实际管理债务人的人的所在地;债务人主要资产所在地;债务人大多数债权人或受案件影响的大多数债权人所在地;或其法律适用于大多数争议的司法管辖区。此外，还可以考虑如下因素：债权人对外国主要程序的承认没有异议，以及债权人对外国重组的认可程度。 戴萍 高级顾问 戴萍博士 采安高级法律顾问。国际法学博士。专长于帮助客户处理国际和国内仲裁纠纷和诉讼纠纷，目前担任中国国际经济贸易仲裁委员会、上海仲裁委员会、南京仲裁委员会、沈阳仲裁委员会、营口仲裁委员会的仲裁员。

全国政协委员、四川省律师协会副会长李正国：探索破产企业法定代表人信用修复制度

全国政协委员、四川省律师协会副会长 李正国 当前，失信企业尚能通过破产制度实现信用惩戒的清除或者修复，从而重返市场抑或退出市场，但破产企业的法定代表人却无明确的制度路径实现其个人信用修复。全国政协委员、四川省律师协会副会长李正国建议，以破产制度为切入口，构建企业法定代表人的个人信用修复机制。失信惩戒制度的目的，是希望通过惩戒倒逼失信主体自觉履行相应义务。破产企业自身已经通过重整债务、清算注销等履行了相应义务，其并不作为失信惩戒的对象，在这种情况下，倒逼企业法定代表人履行债务的目的已经无法达到。构建企业法定代表人个人信用修复机制，有利于营造鼓励创新的社会氛围，对于经营失败无偿债能力但无故意规避执行的企业家，不能因已经注销的市场主体而继续对其征信进行限制，而应赋予勇于承担创业失败风险的企业家“重启”事业的机会。李正国建议制定司法解释或规范性文件，明确破产企业法定代表人个人信用恢复的条件和程序。破产企业法定代表人的个人信用修复措施，不能仅是简单地将其从失信被执行人名单中移除或者将失信信息删除，而应该更加注重实效，追求信用权益圆满状态的恢复。在具体的修复方式上，可以采用更加主动多元的措施，比如借鉴企业信用修复机制中的自主解释机制，允许相关法定代表人对修复其信用的原因进行充分解释说明，从而最终构建在相关破产企业法定代表人达到法定条件时，允许其申请法院裁定解除相应信用限制的制度。来源：人民法院报 记者：罗书臻 丨 编辑：王博 张悦

邵阳中院：发出湖南省首份破产案件司法拘留决定书

【2024年031期】 破产企业法定代表人 拒不移交企业财产、印章和账簿， 拒不配合法院破产清算工作， 竟与法官、破产管理人玩起“躲猫猫”， 企图通过这种方式逃废债务？ 邵阳中院：司法拘留15日！ 2月27日，邵阳中院发出湖南省首份破产案件司法惩戒书，决定对妨碍破产清算秩序的邵阳市某消防器材有限公司的法定代表人康某司法拘留十五日。 基 本 案 情 因邵阳市某消防器材有限公司经双清区法院强制执行仍不能清偿到期债务，浙江某管业公司申请将执行程序转入破产清算程序。邵阳中院依法进行了审查，于2023年10月7日裁定受理邵阳市某消防器材有限公司破产清算一案。 随后，邵阳中院将受理裁定书、指定管理人决定书等相关法律文书依法进行了送达。破产管理人亦书面通知康某依法移交公司印章、账簿等资料和公司财产，但康某非但没有按照相关文书和通知的要求进行移交，还以拒接法院工作人员和管理人电话或以其在外地为由等方式进行躲避，拒不配合破产清算工作。 康某作为破产企业法定代表人，拒不配合企业破产清算工作，态度恶劣，严重妨碍诉讼秩序，邵阳中院遂作出（2024）湘05司惩1号决定书，决定对康某司法拘留十五日，并送至当地拘留所执行。 法 官 说 法 破产制度是市场经济法律体系中的一项基础性法律制度，事关“危困企业”拯救与退出机制能否顺利运行，事关市场在资源配置中起决定性作用是否有效贯彻，事关供给侧结构性改革能否顺利推进，对于优化营商环境，推进经济社会高质量发展具有重大意义。根据《中华人民共和国企业破产法》相关规定，企业进入破产程序后，债务人的有关人员应依法移交财产、印章和账簿、文书等资料，积极配合法院和管理人开展破产工作，未经人民法院许可，不得离开住所地，否则应承担相应的法律责任。 邵阳中院今后将加大办理破产工作力度，对逃废债行为依法进行打击，充分发挥破产制度的保护作用，优化法治化营商环境，服务和保障邵阳经济高质量发展。 法 条 链 接 《中华人民共和国企业破产法》 第十五条　自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，债务人的有关人员承担下列义务： （一）妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料； （二）根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问； （三）列席债权人会议并如实回答债权人的询问； （四）未经人民法院许可，不得离开住所地； （五）不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。 前款所称有关人员，是指企业的法定代表人；经人民法院决定，可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员。 第一百二十九条　债务人的有关人员违反本法规定，擅自离开住所地的，人民法院可以予以训诫、拘留，可以依法并处罚款。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百一十四条　诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任： （一）伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的； （二）以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的； （三）隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的； （四）对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的； （五）以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的； （六）拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。 人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 来源：“邵阳中院”微信公众号2024年2月29日。 公号责编：丁小雨 本订阅号由中国人民大学破产法研究中心和北京市破产法学会秘书处共同维护，本着交流思想、砥砺智慧的宗旨为学界同仁分享资讯。本公众号首发、转发、转载各类资讯，并不代表中心与学会的立场，文责由作者自负。如需转载本公众号刊发的首发或原创作品，请务必联系作者本人并同时联系中心与学会秘书处获取授权，并标明转自“中国破产法论坛微信公众号”。联系邮箱：insolvencylaw@vip.126.com

小微企业破产重整建议

专家策略 程若苗 两高律师事务所 高级合伙人 小 微企业通常指小型企业、微型企业和家庭作坊式企业。由于资金和经营管理能力相对有限，小微企业可能因融资困难、面临过大市场竞争压力、无法偿还债务等问题，陷入破产重组的境地。本文将列举小微企业破产重组面临的困难，并分别提供应对措施，以资参考。 重整障碍 主体适用范围局限性。中国的《企业破产法》俗称“半部破产法”，破产制度范围仅限于法人企业。尽管第一百三十五条规定，非法人企业在破产清算时可以参照规定的破产清算程序适用，但在和解和重整中，原则上并不能够参照适用。这使得小微企业没有相应的破产重整救济路径，无法在此情况下顺利退出市场，对其自身乃至社会造成损失。 重整程序启动困难。主要有以下原因：第一是小微企业经营者缺乏申请破产重整的动力；第二是小微企业财务和法务人员知识水平较低，缺乏专业人员负责；第三，在传统文化中，大家会将破产者视为“老赖”，认为其进入破产程序寻求救济是一种逃废债的行为。 事实上，这一问题在破产审判中一直存在，原因在于企业破产启动程序包括立案和受理两个部分，中国法院受理破产案件的时候需要对其进行一定的审查，民事诉讼立案登记制度改革没有改善破产案件受理难的问题。 重整中丧失经营控制权。中国《企业破产法》第七十三条规定了以管理人管理为原则、以债务人自行管理为例外的重整模式。实践中，特别是小微企业重整中，运用债务人自行管理模式进行重整的适用较少。与大企业不同，小微企业往往属于个人企业，既是经营者又是所有权者，企业事务与个人事务密切联系，企业与出资人人格、财产混同，企业与企业家之间几乎可以说是融为一体，因此小微企业家更愿意将权力掌握在自己的手中。 建议 明确重整适用主体。首先是个体工商户。《民法典》将个体工商户视为自然人，但其具有独立的法律人格。个体工商户的财务和经营与原有出资人具有极大的人身依附性，与小微企业极为相似。中国的个体工商户在法律性质上属于小微企业。至于个人独资企业，个人与企业资产混同程度导致当企业出现破产原因进入破产程序后，二者债权人的地位其实没有任何区别。因此，在将独资企业纳入小微企业破产主体范围的同时，也应当同时允许债务人或者债权人申请个人破产，赋予当事人选择权。而合伙企业因为合伙方式的不同，可能存在一个或多个对企业债务承担无限连带责任的合伙人。如果合伙人无法清偿企业债务，相较于个人独资企业，合伙企业破产可能牵连更多的自然人陷入破产境地。因此，有必要将以上主体纳入破产主体范围之中。 缩短程序期限。简易重整程序的特点就是迅速、省时，因此有必要缩短程序期限。2018年颁布的《全国法院破产审判工作的会议纪要》规定，简单的案件可以通过缩短程序时间、简化流程等方式加快审理流程，但不得突破法律的最低期限。虽然，程序期限的时间安排是为了给当事人提供足够的时间，维护程序正义，但是，陷入危困的小微企业对救助时间的要求更为严苛，当下数字化技术又极大地弥补了原有通知、送达方式的不足，可以实现即时传输，因此在小微企业重整中，通过立法缩短相应的期限是必要且可行的。美国规定普通重整案件，债务人应当在120日(或180日)内提交重整计划，而《小规模经营重整法》将这一期限缩短为破产救济令下达的90日内。 债务人保留经营控制权。美国、日本等国家在小企业重整程序中都优先选择“债务人自行管理+常设管理人”的模式，即以债务人自行管理为优先，同时由债务人自行选择或者由法院指定一名管理人负责监督重整程序。而目前中国对于重整模式，一般选择由中立的第三方管理机构担任管理人，债务人自行管理制度实践并不充分。但小微企业因其经营特性与法律特性，相较于第三方参与管理，债务人自行管理更具有主动性与积极性。在保留债务人经营控制权的同时，也要注意道德风险与利益冲突，通过相应的监督机制，聘请专业人员进行监督，跟进破产重整的整个过程。管理人也不是消极的，在债务人自行管理过程中要加强监督，不能够放任不管。 作者 | 两高律师事务所高级合伙人程若苗 电子邮箱：ruomiao918@126.com 本文刊载于《商法》2023年12月/2024年1月双月刊。如欲阅读电子版，欢迎浏览《商法》官网。 往期专栏精选 2023年重塑私募市场格局的关键趋势 就“票据民间贴现无效”看司法裁判的关注重点 海外矿业投资保护——全面保护与安全原则 《商法》卓越律所大奖2024：提名你心中的最佳律所 长按扫码关注我们 为了让您第一时间获取专业法律资源 请常点“在看” 并将“CBLJ 商法”设为星标

汉马科技：法院决定启动五家子公司预重整

汉马科技：法院决定启动五家子公司预重整 2024年3月1日，汉马科技集团股份有限公司全资子公司安徽华菱汽车有限公司、安徽星马专用汽车有限公司、安徽福马汽车零部件集团有限公司、安徽福马电子科技有限公司、芜湖福马汽车零部件有限公司分别收到马鞍山市中级人民法院（以下简称“法院”）送达的（2024）皖05破申22号、（2024）皖05破申23号、（2024）皖05破申24号、（2024）皖05破申25号、（2024）皖05破申26号《决定书》，法院决定启动上述五家子公司预重整。 上述五家子公司能否进入重整程序具有不确定性，重整是否成功也存在不确定性。 //来源：巨潮资讯网

ST中利：法院裁定受理四家子公司重整

ST中利：法院裁定受理四家子公司重整 近日，江苏中利集团股份有限公司（以下简称“公司”）收到苏州市中级人民法院（以下简称“法院”）发来的裁定书等相关法律文书，法院依法裁定受理公司的全资子公司宿迁腾晖新能源技术有限公司、沛县腾晖新能源技术有限公司、泗阳腾晖新能源技术有限公司、泗阳腾晖光电有限公司的重整申请，并同时指定由中利集团清算组担任上述四家公司的管理人。 上述四家子公司能否重整成功存在不确定性，敬请广大投资者理性投资，注意投资风险。 //来源：巨潮资讯网

吴江法院：自行和解可适用于破产清算、和解、重整任意一个程序，不受是否宣告破产的限制

点击阅读： 【邀请函】破产热点法律实务与破产衍生诉讼及破产逃废债防范暨公司法修订与合同编通则司法解释的破产适用学习班 || （苏州3月8-10日） 点击阅读：【邀请函】破产管理人履职风险与合规重点暨破产管理的‘道’与‘术’—高质量破产管理的探索（成都3月22-24日） 苏州市吴江区人民法院（2019）苏0509破5号之三“纺中纺（苏州）织造有限公司破产和解案” 【裁判要旨】     1.《中华人民共和国企业破产法》第一百零五条规定的自行和解是民事和解制度在破产程序的具体体现，须债务人与全体债权人达成一致协议，不适用债权人会议的强制多数决规则。自行和解可适用于破产清算、和解、重整任意一个程序，不受是否宣告破产的限制。债务人应就所有债权的清偿比例、期限、财产来源，以及破产费用、共益债务的种类、数额及支付期限统一制作协议。2.自行和解协议应遵循债权平等清偿原则，债务人与全体债权人一致协议排除债权平等原则的，亦应当予以认可。自行和解协议不约束未申报的债权人，自行和解协议无效或执行不能的，债权人可以对原债务主张权利，若重新启动对债务人的破产程序，需另行提出破产申请。 【案件事实】     某（苏州）织造有限公司（以下简称某织造公司）成立于2004年5月12日，注册资本600万美元，系台港澳法人独资企业，经营范围高档织物面料的织造和销售。自2015年7月以来，江苏省苏州市吴江区人民法院陆续受理某织造公司作为被执行人的案件。截至2019年1月，某织造公司作为被执行人的案件12件，执行标的额1.33亿元。经执行调查，除价值约4620万元的厂房和设备外无其他财产，且厂房已对外出租给多家承租人，并存在大量转租。执行过程中，案外人提出多个执行异议，执行标的一时无法处置。2019年1月25日，根据债权人的申请，法院裁定受理对某织造公司进行破产清算。     管理人接受指定后对债务人财产展开调查，经评估，债务人资产价值共计4750余万元。另在债务人法定代表人的配合下，管理人经过多次谈判协调，在第一次债权人会议召开前与所有租户达成协议，所有租户均承诺在某织造公司厂房拍卖成交后一个月内搬离，并交纳了保证金。2019年4月10日，某织造公司召开第一次债权人会议，会议表决通过了《债务人财产管理方案》《破产财产变价方案》。另因债权人、债务人当会均表示对管理人编制的债权表无异议，法院同日作出（2019）苏0509破5号之一民事裁定，确认无争议债权表，债权金额合计1.67亿元，其中担保债权2661万元、职工债权40万元、税收债权75万余元、普通债权1.4亿元。 2019年5月20日，管理人根据财产调查状况及债权确认情况，向法院申请宣告某织造公司破产。同日，法院作出（2019）苏0509破5号之二民事裁定，认为在受理本案后至第一次债权人会议结束，债务人及债务人出资人未向法院提出破产重整申请，债务人亦未向法院提出和解申请，现某织造公司停止清偿到期债务呈连续状态，并且资产已不足清偿全部债务，又不存在其他破产障碍事由，依此裁定宣告某织造公司破产。     2019年7月15日，在管理人实施破产财产变价前，某织造公司以其已与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议为由向法院提出申请，请求认可该协议。     法院经审查查明，某织造公司于2019年7月11日拟定债权债务处理协议，并取得全体债权人的书面同意。根据该协议，某织造公司承诺筹集偿债资金61979800元分两期清偿债权，其中担保债权、职工债权、税款债权全额清偿，普通债权清偿率22.7275%，偿债资金分两期（第一期1000万元已于2019年6月17日付至管理人账户，余款于2019年7月20日前支付）付至管理人账户，由管理人实施分配。 【裁判结果】     法院裁定：一、撤销本院（2019）苏0509破5号之二民事裁定；二、裁定认可某织造公司与全体债权人自行达成的协议；三、终结某织造公司破产程序。 【裁判理由】     法院认为：根据《中华人民共和国企业破产法》第一百零五条的规定，人民法院受理破产申请后，债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议的，可以请求人民法院裁定认可，并终结破产程序。某织造公司与全体债权人自行达成的和解协议系各方真实意思表示，不违反法律规定，应予认可。 整理人简介  文章来源：“民法研习”微信公众号 本文已注明来源，版权归原作者所有，文章仅供读者参考，禁止用于商业用途。如本平台转载文章涉及版权等问题，请及时与我们联系，本公号将第一时间处理。小编微信号：18612190741

探讨公司清算组成员责任性质不宜局限于赔偿责任

——由某国有企业采购不动产纠纷案 所引发的思考 □文/徐江 基本案情 某国有企业集团有限责任公司（以下简称集团公司）与某房地产开发有限公司（以下简称房地产公司）签订《房地产项目买卖合同》，约定集团公司整体采购1号办公楼和住宅楼以及136个车位，由房地产公司代办产权证。集团公司一次性付清了合同价款，并缴清了契税、维修资金等税费。房地产公司也按约将前述项目交付给了集团公司使用。 不动产登记机构（以下简称登记机构）采取分批办理的方式进行车位产权登记，第一批办理了70个车位的产权证，剩余66个车位（以下简称案涉车位）安排在第二批办理产权证。房地产公司将70个车位产权证交给集团公司之后不久，在报纸上刊登房地产公司《注销公告》，公告显示，由股东A和股东B（股东A和股东B下文同时出现时简称股东）组成清算组进行清算、并注销了房地产公司。 后集团公司董事长在离职审计时，审计意见认为案涉车位已付清价款但未取得产权证，要求完善产权手续，集团公司遂要求房地产公司交付案涉车位产权证，但发现案涉车位尚未进行分户登记，而房地产公司已注销。集团公司与股东协商未果，向法院提起诉讼，请求判令股东A为其“立即办理案涉车位产权证”。股东A委托笔者代理其应诉、参与处理本案。 诉辩意见 集团公司诉称：己方与房地产公司签订的合同合法有效，并已付清了全部价款和税费，系房地产公司的合法债权人，在房地产公司未按约完成办理车位产权证义务、未通知债权人的情况下，股东擅自注销公司，导致债权人未能获得案涉车位产权证，应当依法承担责任，由其继续办理案涉车位产权证。 股东辩称：本案的合同关系存在于集团公司与房地产公司之间，股东不是合同的主体，房地产公司已进行清算并已注销，案涉车位的产权尚登记在房地产公司名下，股东不是所有权人，集团公司要求股东为其“办证”，系主体不适格，也面临法律上和事实上的履行不能。 司法裁判结果 1、一审法院第一次审理认为，案涉车位的产权人为房地产公司，股东既不是合同的相对方，也不是车位的产权人，集团公司起诉的主体不适格、诉求不合法，裁定驳回集团公司的起诉； 2、二审法院第一次审理认为，股东是否应当承担相应的责任，应在实体审理后作出判断，裁定指令一审法院继续审理； 3、一审法院第二次审理认为，股东进行了清算并办理了注销登记，集团公司要求股东办理车位产权证无法律依据，判决驳回集团公司的诉讼请求； 4、二审法院第二次审理认为，本案中仅有股东A参加诉讼，属于一审遗漏当事人，系严重违反法定程序，裁定将本案发回重审； 5、一审法院追加股东B为共同被告后，经第三次审理认为，股东未经依法清算即办理注销登记，应当承担法律责任，判决股东配合集团公司办理案涉车位产权证。 案例解析 法律困境 　　由于房地产公司已注销，而案涉车位仍登记在房地产公司名下且股东“申请不能”这一特殊情况，导致在审理过程中出现各方对法律的不同理解和观点分歧，致使集团公司和股东均面临法律困境。具体困境体现在如下三个方面。 1、权利合法与诉求合法的困境 客观地说，集团公司在依约付清价款、缴清税费，并已占有使用车位多年且自身没有过错的情况下，有权依据合法有效的合同请求变动物权归属、获得案涉车位产权证，即集团公司对案涉车位的期待所有权在实体法意义上是合法的，这一点没有疑问。 　　本案中，集团公司遭遇权利主张被法院驳回的法律困境，原因主要是源于程序法上的规则——诉求合法性原则。该原则要求当事人提起的诉讼在诉讼主体、诉讼请求等涉及诉讼构造的程序性规则上也要合法。因此，法院本着惯常裁判思路认为，集团公司起诉的主体不适格导致“诉求不合法”而驳回其起诉。该处理方式虽未否认集团公司权利的合法性，但以程序性规则回避了实体处理，导致集团公司面临实体权利处于“悬而未决”的法律困境。 2、行权对象的困境 因车位买卖的法律关系存在于集团公司与房地产公司之间，虽然房地产公司已注销，但是案涉车位仍登记在其名下，从一般法理和法律上看，股东不拥有车位实体上的所有权，也不具有程序上的诉讼主体资格。依据正当程序规则和合同相对性原则的要求，集团公司应向与其具有合同关系的相对主体和所有权人（即房地产公司）主张和行使权利，而不能向股东主张和行使权利。 　　如果严格依照这一行权思路处理的话，因房地产公司已注销，其主体资格随之消亡、权利能力和行为能力也随之终止，集团公司将会面临另一个法律困境——没有行权对象而无法行权。 3、交叉困境 本案中，集团公司要求交付案涉车位产权证后，股东曾向登记机构请求以股东身份办理案涉车位的转移登记。但登记机构认为案涉车位登记在房地产公司名下，应由产权人提出申请，股东并非案涉车位产权人，其请求以股东身份办理转移登记没有法律依据。这造成了股东“申请不能”的困境。应当承认，驳回集团公司的诉求对集团公司是明显不公平的。但反过来说，如果支持集团公司的诉求、直接判决股东“办证”，因登记机构明确拒绝股东的请求，又会使股东面临客观上无法履行法院判决的“履行不能”困境。这样处理会加重股东的责任、超越了股东的履行能力，对股东而言也明显不公平。同时，股东的困境实际上也会反过来导致集团公司诉求不能顺利实现的交叉困境。 股东责任的法律分析 本案的争议焦点在于，股东应否承担责任、承担责任的前提、该责任的性质以及履行方式。 1、责任前提 　　庭审中，集团公司依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（法释〔2008〕6号，以下简称6号文）第二十条第一款“公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持”的规定，要求股东承担履行办证的责任。 　　笔者提出该款规定不构成本案股东承担责任的请求权基础。理由在于，该款规定的责任前提是“未经清算即办理注销登记，导致无法进行清算”。而本案中，股东是在进行清算后才办理的注销登记。因此，一审法院在第二次审理的判决书中采纳了笔者提出的抗辩意见，据此判决驳回了集团公司的诉讼请求。 　　股东依据合同第五条“出卖人采用媒体广告进行通知的，以广告刊登的当日视为通知送达”的约定，主张其在清算时以刊登《注销公告》的形式通知了集团公司，清算符合法律规定和合同约定，不应承担责任。 　　对此，集团公司应当援引6号文第十一条“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”的规定，主张依法清算的行为要件系“公告＋通知”，因为司法解释条文表述为“通知并公告”，而不是“通知或公告”，二者系法定并列关系，而非约定选择关系。 　　此外，集团公司应同时援引6号文第二十条第二款“公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持”的规定，将请求权的基础放在股东“未依法清算即办理注销登记”这一支撑点上，将两条（款）规定结合起来构成本案中股东责任的前提。因为第二十条第一款规范的是“未经清算”；第二款规范的是“未经依法清算”，这是两种不同的法律情形，会产生两种不同的规则适用后果。 2、责任性质 　　本案经过五次开庭审理，法院最终认定股东应当承担法律责任。对于这一认定结果，双方当事人均无异议，问题在于该责任的性质以及该如何履行，这是造成本案法律困境的另一个重要原因。 　　按照一般法理和文义解释原则，6号文第十一条规定的责任系赔偿责任，是基于股东侵权而产生的责任，属于金钱债务的责任性质；而集团公司实际上是基于违约之诉，要求承担继续履行责任，属于非金钱债务的责任性质。 　　《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第五百八十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但有下列情形之一的除外： 　　（一）法律上或者事实上不能履行； 　　（二）债务的标的不适于强制履行。 　　《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第四十条规定，一方依据判决履行报批义务，行政机关予以批准，合同发生完全的法律效力，其请求对方履行合同的，人民法院依法予以支持；行政机关没有批准，合同不具有法律上的可履行性。 　　《四川省高级人民法院关于审理合同解除纠纷案件若干问题的指导意见》（川高法〔2016〕149号）第六条规定，一方当事人不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定，相对方请求继续履行合同，人民法院经审理后认为属于合同法第一百一十条（即《民法典》第五百八十条）规定情形的，应当向相对方释明是否变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院可以判决驳回其诉讼请求。 　　结合前述三条规定的精神，退一步讲，即使股东应当承担履行责任，也面临法律上和事实上（股东非案涉车位产权人，登记机构不接受股东的登记申请）的“履行不能”，因为股东不具备履行（办证）的条件。同时，从一般法理上讲，赔偿责任与履行责任的承担方式也不一样，赔偿责任通常表现为金钱给付；而履行责任的标的通常系一种特定行为（作为或不作为），若该责任不具备履行条件，也不适合强制履行。 司法解决路径 1、赔偿损失，维持现状 　　一审法院在第一次庭审时，根据开庭审理情况认为集团公司主张的法律关系性质与法院审理查明的法律关系性质不一致，依法向集团公司释明，并告知其可以变更诉讼请求。法院提出的解决方案是集团公司将“办证”的诉讼请求变更为“赔偿损失”的诉讼请求，法院通过调解或判决的方式确认股东给付集团公司的赔偿金额，对于案涉车位，集团公司按现状继续占有使用。 　　股东同意一审法院的方案，但集团公司认为车位已增值，自己并没有“损失”，不需要“赔偿”，要求办证是董事会的决议，没有产权证会面临国有资产流失的风险，也会导致董事长通不过离职审计，故不同意变更诉讼请求。 2、调解确权，自行过户 　　集团公司和股东协商后，依据《民法典》第二百二十九条“因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者征收决定等生效时发生效力”的规定，共同向法院提出请求以调解方式出具调解书对案涉车位进行确权，并由双方持调解书向登记机构申请转移登记。 　　但法院在五次审理过程中，均不同意以该方式处理本案。法院的理由是，房地产公司已注销且车位产权仍登记在其名下，股东不是案涉车位的所有权人，无权通过调解方式“承认”和处分案涉车位的所有权，虽然双方申请调解符合自愿性原则，但不符合合法性原则，故不同意出具调解书确权。 3、判决配合，司法过户 法院在充分听取双方意见的基础上认为，如果直接判决股东“办证”确实会面临法律障碍和股东履行不能，但若判决驳回集团公司的诉求又会导致利益严重失衡，集团公司将丧失唯一的救济途径和机会，而本案也不宜以调解确权方式处理，则只能通过判决方式处理，问题在于如何判、判决的依据是什么、判后如何履行。 　　鉴于本案的特殊情况，笔者建议合议庭参考《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源、房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发〔2004〕5号，以下简称5号文）第一条第一款“人民法院在办理案件时，需要国土资源、房地产管理部门协助执行的，国土资源、房地产管理部门应当按照人民法院的生效法律文书和协助执行通知书办理协助执行事项”和第五条第二款“在执行人民法院确认土地、房屋权属的生效法律文书时，应当按照人民法院生效法律文书所确认的权利人办理土地、房屋权属变更、转移登记手续”的规定，为避免判后股东“履行不能”，不直接在判决书主文中判决股东“办证”，而是参考5号文第五条第二款规定，通过判决认定集团公司在法律上享有车位期待所有权、确认其为权利人的基础上，结合5号文第一条第一款的规定，待进入执行程序后向登记机构送达《协助执行通知书》，以司法过户的形式处理本案。 　　经合议庭综合评议后作出了前述司法裁判结果的第五项，并向集团公司特别释明待判决生效后，由其作为申请执行人向法院申请执行，法院执行立案后，股东作为被执行人陈述意见，作为履行判决主文的“配合”义务。同时，法院向登记机构送达判决书、《意见函》和《协助执行通知书》，要求登记机构将案涉车位的产权转移登记至集团公司名下。 　　综上，本案最终采取以集团公司为权利申请主体，判决股东配合并借助执行程序，通过司法过户的路径完成。 规则准用与完善 准用思路与适用条件 综合全案的裁判思路和实际操作情况来看，本案的处理依据（判决和执行）实际上是准用了6号文第十一条、5号文第一条第一款和第五条第二款的规则，只是5号文的性质既非法律、行政法规，也不属于司法解释，仅是规范性文件，根据法律规定没有作为裁判依据在判决书中援引。 　　法院在判决书中认为“股东在清算注销时未履行通知债权人的义务，应对房地产公司注销后所未完成的义务承担责任，集团公司主张股东为其办理案涉车位的产权过户登记手续符合法律规定，本院予以支持”，这实际上承认了集团公司享有物权期待权、确认了集团公司权利人的法律地位，但基于6号文第十一条对股东损害公司债权人利益的责任要件中有“造成损失”“债权人主张”的规定，且将该责任性质明确表述为“赔偿责任”，而本案中，集团公司认为自己没有“损失”，也不主张“赔偿”，若将本条规定直接作为判决股东履行的依据，存在一定的法律障碍。 　　因此，在判决书主文中并未依照集团公司的诉讼请求直接判决股东“办证”，也不是判决股东“协助”集团公司办证（司法实践中，通常将具备主体资格的“协助”视为责任主体的履行责任），而是判决股东“配合”集团公司办证。这样的表述实际承认了股东面临法律上和事实上的“履行不能”，仅要求股东以司法过户形式责任人的身份作为桥接，在执行程序中以陈述意见的方式履行“配合”义务。同时，判决书在裁判依据部分将6号文第十一条表述为“参照”，而不是“依照”，这一表述同样表明了股东责任的性质系赔偿责任，规则准用并没有改变责任性质。 　　值得一提的是，法院在作出判决前，为慎重起见，向登记机构发出《协助调查函》，要求对车位的登记产权人、面积、数量、权利状况（是否有查封、抵押等限制情况）、维修资金交纳情况等进行调查并出具回执和档案登记材料；同时，要求集团公司将发票、契税、维修资金的原始凭证提交法院核实。 　　综上，可以总结本案规则准用的适用条件：第一，权利人基于合法有效的基础关系占有使用标的物，享有法律上的期待所有权；第二，权利人的对象主体资格终止，影响权利人权利的行使和实现，且股东对此存在过错、负有责任；第三，对象主体享有所有权（所有权仍登记在其名下且无权利障碍，股东未作清算处理，不属于清算财产）；第四，股东面临法律上和事实上履行不能（客观不能）；第五，不得损害国家利益（纳税审查）、社会公共利益（维修资金审查）和他人合法权益（权利状况审查）。 准用效果与规则完善 应当说，本案判决的实体结果是公平而适宜的，因为在规则局限的情形下，法院的规则准用非但没有导致集团公司的利益严重失衡，相反，实现了集团公司的诉求、维护了集团公司的利益；没有加重股东的责任或损害股东的利益；也没有损害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益，兼顾了公平诚信、利益均衡、责任相当的原则，最终彻底化解了双方当事人的困境，实现了法律效果和社会效果的统一。 　　本案虽然仅是特殊个案，但并不排除司法实践中还会遇到类似的个案。笔者认为，应在法律或司法解释层面将6号文第十一条规定的股东损害公司债权人利益的责任性质作出完善或修改，扩大其涵盖范围，明确规定其责任性质不局限于赔偿责任，也可根据案件具体情况适用或准用于履行责任。同时，特殊类案也可借鉴本案规则准用的路径，以公平保护当事人的合法权益、避免在司法裁判中因规则局限而造成法律困境或事实上的不公平。 （作者单位：四川恒高律师事务所，本文将刊发于《中国招标》2024年第3期） 责编|昝　妍 排版|佘小莉 审核|戎素梅 往期 · 推荐 蓄能·4月@国企采购合规管理专业培训班 财政部@地方政采项目信息公告有新规 财政部公告@未依法答复质疑，警告！ 重磅@公路工程施工分包管理办法迎来大修 开悟2024@你就这么喜欢输吗？ 解读@以合作创新引领第三次采购革命 解读@合作创新采购方式征求意见稿的八个亮点 现在订阅 2024年全年12期纸版杂志 就能 免费赠送全年 电子期刊 阅读权限！ 超值特惠，给你双倍体验！ 巨！划！算！ 扫码关注  新浪微博｜  中招杂志社张松伟  微信号｜  中国招标投标网  订阅号｜ 中国招标  视频号｜中国招标 更多精彩内容，尽在中国招标投标网...

中施企协组织开展2024年工程建设行业信用星级认定工作

关于组织开展2024年工程建设行业信用星级认定工作的通知中施企协信用字〔2024〕1号 各关联协会、会员企业及有关单位：为贯彻落实党和国家诚信建设的部署要求，加快推动工程建设行业信用体系建设，进一步激发企业诚信发展内生动力，我会联合各行业建设协会、各省（自治区、直辖市）及地市级建筑业协会（联合会、施工行业协会）共同组织开展2024年工程建设行业信用星级认定工作。现将有关事项通知如下： 一、申报时间 2024年3月11日至11月30日 二、认定内容 根据《工程建设企业信用星级管理办法》，主要对企业履约行为和信用表现进行认定，授予企业星级，星级实行动态管理。 三、参与范围 广大工程建设企业及供应商均可参加，各有关协会负责组织本行业、本地区、本系统广大工程建设企业参与，有关重点企业结合自身实际带动供应商企业参与。 四、认定程序 （一）企业线上申报。注册登录“工程建设行业信用体系建设平台”（链接：http://xy.cacem.com.cn/index.html），填写“基础信息（星级认定）系统”相关信息。  信用星级认定操作指南 （二）各行业建设协会、各省（自治区、直辖市）及地市级建筑业协会（联合会、施工行业协会）负责本行业或本地区企业资料的线上审核。 （三）协会信用委负责企业星级审核，分批审核、分批评定发布，授予信用星级证书。 （四）企业信用星级审定后，在企业信用档案中展示信用星级标识。 五、其他事项 （一）企业信用星级认定工作不收取任何费用。 （二）各协会要加大宣传力度，通过印发通知、官网、公众号发文等多种方式，广泛发动企业踊跃参与。 六、联系方式 联系人：张永安、饶平江 电　话：010-63253486、63253429 QQ群号：455470131、289133613、144100875 附件：1.工程建设行业信用评价通则 　　　2.工程建设企业信用星级管理办法 中国施工企业管理协会信用评价工作委员会 2024年2月28日 点击文末的“阅读原文”下载附件。 动态热点 2022-2023年度国家优质工程奖总结表彰大会在京隆重召开 2024年工程建设质量管理小组活动高级研修交流会在博鳌成功召开 中国施工企业管理协会党支部召开主题教育专题组织生活会 近期通知 关于征集2024年工程建设企业文化建设典型案例的通知 关于征集岩土工程技术论文的通知 关于开展2024年工程建设质量管理小组活动竞赛的通知 中国施工企业管理协会 公众号：zgsgqyglxh 识别二维码关注我们！

中施企协印发最新版建设工程全过程质量控制管理咨询工作管理办法

关于印发《建设工程全过程质量控制管理咨询工作管理办法（2024年修订版）》的通知中施企协字〔2024〕16号 各关联协会、会员企业及有关单位：为进一步规范建设工程全过程质量控制管理咨询工作，扩大咨询服务范围，更好服务工程建设企业和项目质量管理水平全面提升，推动行业高质量发展，我会对《建设工程全过程质量控制管理咨询工作管理办法（试行）》进行了修订。现将《建设工程全过程质量控制管理咨询工作管理办法（2024年修订版）》印发给你们，请遵照执行。原《建设工程全过程质量控制管理咨询工作管理办法（试行）》同时废止。 中国施工企业管理协会 2024年3月1日 点击文末的“阅读原文”下载附件。 动态热点 2022-2023年度国家优质工程奖总结表彰大会在京隆重召开 2024年工程建设质量管理小组活动高级研修交流会在博鳌成功召开 中国施工企业管理协会党支部召开主题教育专题组织生活会 近期通知 关于征集2024年工程建设企业文化建设典型案例的通知 关于征集岩土工程技术论文的通知 关于开展2024年工程建设质量管理小组活动竞赛的通知 中国施工企业管理协会 公众号：zgsgqyglxh 识别二维码关注我们！

全国人大代表提交建议对物业管理可考虑一票否决

全国人大代表、德力西电气（芜湖）有限公司工会主席李杨 对物业管理可考虑一票否决 “建议对物业管理条例进行新一轮修订，吸收民法典及相关司法解释的最新精神，为物业管理提供更加明确的法律指导。”全国人大代表、德力西电气（芜湖）有限公司工会主席李杨告诉记者，今年两会期间她准备提交关于进一步改进物业管理、保护业主权益的建议。 据了解，目前我国大部分小区物业都由开发商前期单方面指定，大多数物业公司进入小区没有经过充分竞争。在实际物业管理过程中，一些物业公司存在管理水平不高、服务意识不强、法律意识淡薄等问题，甚至出现给业主断水断电等违法行为。 “现行物业管理条例已经实施多年，一些内容已经不能适应现阶段的业主需求和社会发展。为了让‘花钱买服务’的广大业主享有应有的合法权益，我建议进一步完善法律法规体系，对物业管理条例进行新一轮修订。”李杨代表认为，有必要从法律层面扭转物业管理企业相对强势、业委会运行监督难、业主维权难等现象，为物业管理提供更加明确的法律指导。 李杨代表建议，要进一步推动业委会专业化发展，鼓励有条件的业委会引入工程查验、招投标代理、律师咨询等具有专业背景的第三方服务机构参与日常管理，缓解业委会成员在专业知识和技能方面的不足。要强化物业服务行业监管，对侵害业主人身财产权利、阻碍干涉业主委员会选举等严重违法行为，考虑一票否决。要进一步规范物业服务收费机制，按照“公正合理、质价相符”的原则，确定物业服务等级和收费指导标准，并加强对物业服务企业的契约约束，在一个合同周期内不得中途涨价，以避免物业服务企业低价中标后再“坐地起价”。 来源：检察日报·法治中国两会特刊 记者：孙风娟 编辑：李君瑞 张苏茜

贸仲上海分会与华政国际法学院签署合作协议

2024年3月1日上午，中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称“贸仲”）徐延波书记一行在贸仲上海分会与到访的华东政法大学（以下简称“华政”）国际法学院曹都国书记一行围绕“涉外法治人才培养”“共促面向全球的亚太国际仲裁中心建设”进行座谈交流，并见证双方举行了合作协议签约仪式。       在座谈环节，贸仲徐延波书记对华政国际法学院领导及其带领的师生一行的到来表示热烈欢迎，简要介绍了贸仲近年来在国际商事仲裁领域上取得的成就。徐延波强调，伴随全球经济发展，国际交流持续深入，我国参与国际经贸与国际事务的程度不断加深，建设一批涉外法治人才队伍，是统筹推进国内法治和涉外法治的先导力量和基础工程。徐延波指出，贸仲作为我国最早成立的涉外仲裁机构，一直以来高度重视人才培养工作。贸仲创办的面向全国法学院校的“贸仲杯”如今已圆满走过二十一届，未来贸仲将不断创新组织活动形式，打造高质量信息、能量互动平台，帮助同学们深入了解国际商事仲裁。      贸仲上海分会贾珅秘书长介绍了本次双方签署合作协议的背景，并从涉外法治人才培养，国际仲裁制度创新以及科研与实务界共同发声角度就合作路径提出了建议，并强调了当下通晓国际规则、精通涉外法律实务的涉外法治人才在市场上的紧缺性，在与同学们交流过程中鼓励有志于从事仲裁行业的年轻学子积极通过课堂学习和业务实习不断扩大国际仲裁视野，树立先进的仲裁理念，提升自我需求的获得感，收获成长。      华政国际法学院曹都国书记强调，国际商事仲裁是国际关系中非常重要的一部分。曹都国回顾了贸仲和华政深厚的合作历史，感谢贸仲为高素质涉外法律人才培养计划提供了广阔的平台，期待未来双方可以在人才培养、学术研究以及高端智库的建设上有更深更广的合作，勉励在座学生珍惜青春时光，把握机遇，提升自己的专业法律素养和能力。      华政国际法学院杜涛院长对双方合作的内容进行了展望。杜涛表示，近年来，越来越多国内外企业选择仲裁的方式解决纠纷，培养涉外律师、涉外仲裁员等实战型急需涉外仲裁法治人才是高校努力的方向。杜涛指出，华东政法大学国际法学院从上世纪80年代起就大力开展国际商事仲裁教学研究，期待本次合作可以为青年法律学子打开步入国际商事仲裁之门，助力未来快速成为可以独当一面的青年仲裁专业人才。      此外，座谈会中，一同到访的国际仲裁专业的学生们结合自身参与“贸仲杯”的经历，分享了在国际商事仲裁领域学习、实习的经历，感谢贸仲搭建的平台，让青年法律人有机会展示自我，在模拟实践中培养能力，锻炼成长，并表示将继续努力学习，积极参与国际赛事，通晓国际法律规则，把理论知识与实践相结合。 （双方进行研讨座谈）       座谈会后，贾珅秘书长与杜涛院长代表贸仲上海分会和华政国际法学院进行签约。未来，贸仲上海分会将继续加强学校与机构之间的交流与合作，搭建好青年法律人交流与服务平台，为我国培养涉外法治人才、促进涉外法治建设贡献力量。      贸仲党委书记、副秘书长徐延波、贸仲综合处处长缑江涛、贸仲财务处处长李成刚、贸仲上海分会秘书长贾珅，华政国际法学院院长杜涛、华政国际法学院党委书记曹都国、华政国际法学院党委副书记、副院长侯玉芹以及部分师生代表等出席并见证签约仪式。 （双方签署合作协议）       本次活动也是贸仲上海分会和华政国际法学院拓展人才培养形式，开展校外实景授课的重要创新组成部分。贸仲上海分会国际合作事务主管张思思带领到访师生参观浏览了贸仲上海分会办公场地，并向到访师生介绍了中国仲裁以及贸仲的发展历史以及贸仲上海分会近年的发展情况。 （向到访师生介绍仲裁发展历程）

【隆安·赵建军】刍议中国体育仲裁委员会的法律性质与裁决效力

一 问题的背景 2022年《中华人民共和国体育法》的修改，增加了体育仲裁的单章规定，根据其第93条的授权，国家体育总局于2023年设立中国体育仲裁委员会。体育运动对国家发展具有重要意义，建立独立的体育仲裁机构毋庸置疑。孙杨案在国际体育仲裁庭所遭受的曲折经历，更使我们看到，只有建立起自己的体育纠纷解决机构，才能有力维护《奥林匹克宪章》中所载之公平。然而，中国体育仲裁委会自设立以来，似未能发挥出原所期待的应有作用。因此，有必要对中国体育仲裁委员会的法律性质及裁决效力进行明确，以使其能够在国内乃至国际体育范围内大有作为。 二 存在的争议 01 体育仲裁裁决的成果数量较少 每年法院与仲裁机构需处理的体育纠纷案件均不在少数，但根据国家体育总局于2023年11月公布的第一批审理完毕的仲裁案件显示，仅共计有3件仲裁案件完成了受理审理。虽不排除在设立之初，公众与仲裁机构都需经历一定的共同探索阶段，但这一数量确与对仲裁委员会所能发挥作用的预期存在落差。从国际的角度来看，国际体育仲裁法庭（CAS）自1984年成立起，两年内未能解决任何争端，在明确其法律上的优先权和专属管辖权后，才摆脱被撤销的风险。相比之下，我国体育仲裁委员会的性质又是如何？ 02 体育仲裁机构法律性质未明确 根据《中华人民共和国仲裁法》第10条的规定，“设立仲裁委员会，应当经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记。”在我国，社团组织通常由民政部门登记，企业由市场监管部门登记，事业单位则由编制部门登记管理，对于仲裁委员会的法律性质，却始终不曾明确，并且至今未进行相应的登记。司法部在2021年发布《关于<中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）>的说明》中提到，仲裁法对仲裁机构的性质定位及其治理结构规定不明确，不利于仲裁机构和整体行业的改革发展。结合国际法中国家层面的体育仲裁机构制度来看，日本在2003年成立日本体育仲裁院（JSAA）后，2009年开始作为一般法人机构运作，2013年被批准成为公益财团法人，从而为自身奠定了坚实的法律基础。只有在明确体育仲裁机构法律性质的基础上，才能进一步肯认其裁决之法律效力。 03 体育仲裁裁决法律效力受影响 虽然《中华人民共和国体育法》第97条规定，“体育仲裁裁决书自作出之日起发生法律效力。”但正如皮之不存毛将焉附，只有在体育仲裁委员会法律性质得到明确的基础上，其所作出的裁决才能具有法律效力。另一方面，在法律性质明确后，还需进一步确定，由仲裁机构所作之裁决，实际具备何种效力。 三 法律性质及效力的明确 01 体育纠纷仲裁的显著特征 对体育仲裁机构法律性质及仲裁效力的明晰，离不开对体育仲裁纠纷本身以及体育仲裁机构特点的理解，二者的特征正是正确界定法律属性的前提。 首先，无论是在国内还是国际的体育领域中，体育纠纷的解决都有显著的自治性特征。自治权是实行自主决定的产物，比赛规则与比赛团体规则都是体育自治权的体现。为了合理解决体育纠纷，最理想的办法是在体育自主范围内解决纠纷，避免受到干预，这体现为建立一个独立的仲裁组织，而非向法院提起诉讼。1984年成立的国际组织体育仲裁法庭，以及日本、英国、美国、德国等多国设立并运行的体育仲裁组织，都是证明。 其次，体育仲裁机构具有准司法性。当出现争议时，首先由直接相关的各方努力自行解决，这种方式的法律基础在于通过双方合意的方式解决纠纷。如果此时仍无法解决，则向法院提起诉讼，以求公平解决。将矛盾提交给法庭，虽能使双方泾渭分明，但当事人之间的冲突和对立会加深。正因如此，各个领域都在应用各种ADR非诉纠纷解决程序来调和矛盾和对抗。体育仲裁机构所具有的准司法特征，使其能够依据仲裁规则独立行使仲裁权，对体育纠纷进行公正、高效的裁决。 最后，体育纠纷的解决必须以迅速、友好和廉价的方式得到公正解决。若按照诉讼法的程序严格进行，虽然其正当性及公正性都能得到保障，但会耗费过多的时间，不利于解决有关运动员工作合同等争议。体育仲裁可通过采取一审制、集中审理等方式，提供充分陈述问题要点的机会，使冲突得以解决或缓解，并通过相互协商，最大限度缩短得出结论的时间。 02 体育仲裁机构的法律性质 对于体育仲裁机构法律性质的探寻，首先应予区别的是，体育仲裁机构并非行政主体。《中华人民共和国体育法》第93条规定，“体育仲裁委员会由体育行政部门代表、体育社会组织代表、运动员代表、教练员代表、裁判员代表以及体育、法律专家组成，其组成人数应当是单数。”一则，在体育仲裁委员会的组成人员中，多是由体育界和相关领域的专家组成，虽然包含体育行政部门代表，但不足以将其整体界定为行政机构。二则，体育仲裁委处理的案件多属于民事纠纷范畴，其裁决具有解决民事争议的效力和法律约束力。我国的行政主体理论，主要在于实现分权目的，即便依照法人理论予以解释，也只有国家才能作为法人和行政主体，仲裁机构难以在行政论语境下自洽解释。 其次，体育仲裁机构只在非营利法人的范畴彀中。其一，体育仲裁委具有独立的法律人格，能够以自己的名义独立行使仲裁权，不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉。其二，体育仲裁委具有独立的财产和经费来源，能够保障其独立行使仲裁职能所需的物质条件。其三，体育仲裁委具有独立的组织机构和人员配置，能够确保仲裁工作的专业性和高效性。因此，体育仲裁机构应当属于法人，根据《中华人民共和国民法典》关于营利法人、非营利法人与特别法人的三分规定，体育仲裁机构并不以取得利润并分配为目的，因此不属于营利法人，又非特别法人所规定的三种类型之一，自然只在非营利法人的范畴内。根据《中华人民共和国民法典》第87条，“非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。” 最后，体育仲裁机构应当被认定为何种非营利法人，在法律中并无明确规定。如若将仲裁机构定位为从事公益服务的事业单位，则会面临与教育、科技、文化、卫生四大板块无法融入的难题。而剩余的社会团体法人与捐助法人之间的区别在于，前者的成立以人为基础，社会团体组织作出的决议对社团成员具有约束力，但体育仲裁机构并非以会员为基础，而是根据当事人的约定对财产权益纠纷依法审理并作出裁决。因此，较为合适的做法是将体育仲裁机构定位为社会服务机构，是以公益为目的的非营利性法人，即便其资金主要来源于拨款，也不影响其为社会提供体育纠纷解决可选方案的服务定位。在明确该法律性质后，应当看到，体育仲裁机构应在登记后方能成立并取得法人资格，在此之前所作之裁决并不具有法律效力。我国目前虽然对捐助法人的设立采取许可制，但也有观点指出，随着市场经济与公民社会的成熟完善，可以在适当时改许可制为认可制，符合一定的条件即可经过登记设立，并取得相应的权利能力，而无须得到有关机关的许可。 03 体育仲裁裁决的法律效力 有疑问之处在于，体育仲裁委员会由国家体育总局依据《中华人民共和国体育法》设立，与其他仲裁机构相比，是否具有特殊性，只需设立即可做出有法律效力的裁决？ 首先，从体育仲裁本身的功能目的来看，作为体育纠纷的替代解决方式，具有仲裁的根本性质。《中华人民共和国体育法》虽然对体育仲裁的范围与普通仲裁、劳动仲裁作了区分，但该区分过于生硬，不当限制了体育仲裁的范围。应当看到，管理类体育纠纷虽有其独特性，但总体上体育仲裁与其他仲裁存在交叉重叠关系，这是体育仲裁所调整的社会关系所决定，并不以立法者的主观目的为转移。体育仲裁法律关系在一定意义上是其他仲裁关系的特殊表现形式，在纠纷处理上应共享相同的规则。 其次，《中华人民共和国仲裁法》统一了全国仲裁制度，并采取国际通行的基本原则、习惯做法，使我国仲裁制度与国际仲裁制度接轨。体育仲裁作为特定的仲裁类型之一，属于我国仲裁法律制度的一部分，应当遵循《中华人民共和国仲裁法》所确立的登记规则，设立仲裁委员会，应当经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记。结合实践来看，未依法设立的仲裁委员会所作的裁决，已有司法裁判认定其不具有法律效力。 最后，在《中华人民共和国体育法》未对登记作出例外规定的前提下，应认定其适用《中华人民共和国仲裁法》有关登记的规则。《中华人民共和国体育法》与《体育仲裁规则》所规定的，自裁决作出之日起发生法律效力，应认为其属于对体育仲裁委员会依法设立后所作裁决之法律效力的肯认。 体育仲裁裁决的法律效力，具体而言，包括以下内容：其一，体育仲裁裁决的效力来源主要包括合同约定与法律规定。当事人可以通过合同约定选择以体育仲裁委解决争议，并承认其裁决的效力，这种方式强调了当事人自主选择和合同自由原则，《中华人民共和国体育法》第97条明确规定体育仲裁裁决的法律效力；其二，体育仲裁委仲裁裁决具有终局性，即裁决一经作出即发生法律效力，当事人必须履行。这种终局性来源于仲裁制度本身的特点和体育仲裁委的独立性；其三，根据《中华人民共和国体育法》第99条和国际通行做法规定，体育仲裁委仲裁裁决具有强制执行力，一方当事人不履行仲裁裁决，另一方可以向人民法院申请执行。这种可执行性保障了仲裁裁决的权威性和终局性，也确保了体育纠纷能够得到及时、有效的解决。 综上所述，我国的体育仲裁委员会应被定位为民法中的公益性非营利性法人，属于社会服务机构，只有在登记后才能依法成立并取得权利能力，其所作裁决方能对当事人产生法律效力。呼吁国家相关部门尽快完成对中国体育仲裁委员会的非营利法人登记，以确保中国体育仲裁委员会裁决书的法律效力和公信力。 本文作者 赵建军 律师 民盟中央法制委员会委员 中国法学会体育法学研究会常务理事 北京市隆安律师事务所合伙人 特别声明：本公众号所载的文章仅代表作者本人观点，不得视为北京市隆安律师事务所出具的法律意见。如需转载或引用以上文章内容，须征得作者本人同意。 关于隆安

两会代表建议加强诉前调解工作，构建多元解纷联动机制

提案名称 关于完善诉前调解工作从源头上减少诉讼增量的提案 提案人 全国政协委员 中国矿业大学（北京）教授 姜耀东 在全国政协十四届一次会议期间，全国政协委员、中国矿业大学（北京）教授姜耀东提交了关于完善诉前调解工作从源头上减少诉讼增量的提案。 “去年，我曾应邀到最高人民法院立案庭座谈交流，还参加了最高人民法院组织的全国人大代表、政协委员在江西赣州法院打造‘枫桥式人民法庭’、推进诉源治理主题调研，这让我对人民法院诉源治理工作有了更为全面的了解。” 姜耀东在提案中建议：一是加强诉前调解工作，构建多元解纷联动机制，共同采取源头治理举措，筑牢重点行业领域类型化矛盾风险“防火墙”。二是充分发挥社会各方力量协同作用，扩大多元调解资源力量，推动形成多元调解最大“同心圆”，提升审判质效，降低司法运行成本。三是做好调解协议司法确认工作，实现诉前调解确认快速立案、快速办理，不断提升诉调对接实质化水平。 最高人民法院对提案高度重视，在答复函中介绍了人民法院完善诉前调解工作、强化诉源治理的有关情况。针对姜耀东的建议，最高人民法院表示：一、欢迎依法成立的调解组织积极参与司法调解工作，进一步凝聚纠纷解决合力，进一步扩大在线诉调对接范围，加强诉前调解规范化建设，不断完善诉前多元解纷联动机制。二、推动调解职业化、专业化、市场化建设很有必要，最高人民法院积极探索建立公益性托底、市场化调解并行的多元解纷机制，并在浙江省杭州市中级人民法院开展市场化调解试点工作，已取得初步成效，下一步，将总结相关经验，完善相关制度规范，推动实现调解可持续发展。三、积极推动建立调解协议自动履行激励机制，鼓励当事人自觉诚信履行调解协议，提高诉前调解的质量、效果和公信力，同时，增强防范制裁虚假调解的及时性、主动性、精准性，继续发挥立案辅助系统预警作用，将预警机制更好地延伸至诉前调解阶段。 来源：人民法院报 记者：罗书臻 封面：张明翠 编辑：逯璐 万紫千 美术编辑：詹珊珊

【云亭·李舒 李营营 郭勒洋】以房抵债时未过户的房屋受让人能否排除强制执行

编者按 司法实践中，对于诸如预售房屋、已办理抵押预告登记的房屋、已办理预告登记的房屋、已被抵债的房屋、被预查封的房屋等特殊房屋的执行问题，由于涉及物权、担保、执行等多种法律问题，是执行领域中“小众”且存在较多争议的案件类型。此类案件往往办理难度大且涉及多方主体利益，我们针对这些特殊房屋的执行案件进行了系统的梳理、分析和归类，并以专题形式分享给各位读者，期望能帮助读者解决具体的实务问题。 以房抵债未过户的情况下，房屋受让人无权排除强制执行 作者：李舒 李营营 郭勒洋（北京云亭律师事务所*） 阅读提示：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称“《执行异议复议规定》”）第二十八条规定了房屋买受人的物权期待权。其中第一项要求买受人需在房屋被查封前签订合法有效的“书面买卖合同”。那么，案外人与被执行人签订的“以房抵债协议”能否解释为法律所要求的买卖合同？本文分享一则案例，对该问题予以分析。 裁判要旨 以房抵债协议不同于商品房买卖合同，抵债房屋受让人不享有物权期待权，其权益不足以阻却强制执行。 案情简介 1. 2017年，恒丰银行南充分行因借款纠纷起诉思凯房产公司等被告，并于同年4月申请查封了思凯房产公司名下的案涉房产。2017年8月10日，各方当事人达成调解协议，由思凯房产公司等被告向恒丰银行南充分行支付借款及利息。 2. 由于调解协议未被履行，恒丰银行南充分行向南充中院申请强制执行。执行期间，南充中院决定拍卖查封的案涉房屋。案外人杨婕以房屋买受人身份提出执行异议，南充中院因此裁定中止执行。恒丰银行南充分行不服，提起执行异议之诉。 3. 一审法院南充中院查明，杨婕与被执行人思凯房产公司在房屋被查封前签订了买卖合同，思凯房产公司也出具了房款现金收据。由于房屋已被杨婕占有使用，且未能过户系行政限制原因，南充中院据此认定，杨婕符合《执行异议复议规定》第二十八条，判决驳回恒丰银行南充分行的诉讼请求。 4. 二审法院四川高院另查明，案涉房款系通过抵偿股权转让价款债务的方式进行支付。因此，杨婕与被执行人思凯房产公司并未基于购买房屋之目的而成立真实的买卖关系，不符合《执行异议复议规定》第二十八条的规定，遂撤销一审判决，改判准许执行案涉房屋。 裁判要点及思路 本案的争议焦点是：杨婕对案涉房屋是否享有足以排除人民法院强制执行的权利。 基于抵债行为而受让涉案房屋，该行为的目的在于通过以房抵债消灭相关当事人之间的既有债务。因此，杨婕与思凯房产公司之间并未基于购买房屋之目的而成立真实的买卖关系，双方在以房抵债过程中签订的《商品房买卖合同》，并不能改变杨婕在本质上属于普通金钱债权人的地位，其所享有的权益不应优于其他普通金钱债权人，更不能优于抵押权人，该权益不足以排除本案强制执行。 实务要点总结 北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。 1. 以房抵债合同不等同于房屋买卖合同，不符合《执行异议复议规定》第二十八条第一项。因此，抵债房屋受让人不享有物权期待权，不能主张排除对房屋的执行。 2. 人民法院对《执行异议复议规定》第二十八条第一项“买卖合同”的认定标准是是否具备购买房屋的目的。本案中，法院认为抵债目的不同于购买房屋的目的，即使双方签订了《买卖合同》，也仅是抵债的履行方式，不影响其真实的抵债目的。而在延伸阅读的一则案例中，案外人以债权抵顶部分购房款，法院认可了其购买房屋的目的，并据此排除执行。 （我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所执行业务部对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所执行业务部对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。） 相关法律规定 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》【法释〔2020〕21号】（2020修正） 第二十八条　金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产； （三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行； （四）非因买受人自身原因未办理过户登记。 法院判决 以下为法院在裁判文书 “本院认为”部分就此问题发表的意见： 本案中，杨婕系在否认恒丰银行南充分行享有抵押权的基础上，主要以《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定为据，主张其权益可以阻却强制执行，一审法院囿于相关生效执行法律文书的内容，也是将恒丰银行南充分行作为普通债权人，依该条规定为据进行的论证。其实，无论是该规定第二十八条，还是第二十九条，均将“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”作为执行案外人的权益能够排除强制执行的首要条件，其意欲保护的主体是真实的房屋（不动产）买受人，保护的对象是合法的房屋（不动产）交易法律关系。杨婕在本案中系基于抵债行为而受让的案涉房屋，该行为的目的在于通过以房抵债消灭相关当事人之间的既有债权债务。虽然杨婕提交了其与思凯房产公司签订的《商品房买卖合同》,但其应是基于今后办理产权转移登记的需要，是以物抵债的具体履行方式；在完成相关房屋过户登记手续之前，其享有的是未来据实抵债的债权请求权。因此，杨婕与思凯房产公司之间并未基于购买房屋之目的而成立真实的买卖关系，双方在以房抵债过程中签订的《商品房买卖合同》，并不能改变杨婕在本质上属于普通金钱债权人的地位，其所享有的权益不应优于其他普通金钱债权人，更不能优于抵押权人，该权益不足以排除本案强制执行。质言之，无论恒丰银行南充分行是否享有抵押权，也无论本案是适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条还是适用第二十九条的规定，因杨婕在本案中不享有物权期待权，其权益不足以阻却强制执行。 案件来源 《恒丰银行股份有限公司南充分行杨婕申请执行人执行异议之诉二审民事判决书》【（2020）川民终269号】 延伸阅读 在检索大量类案的基础上，云亭律师总结相关裁判规则如下，供读者参考： 1. 以债权抵顶部分购房款，不影响《执行异议复议规定》第二十八条关于买卖合同的认定。 案例1：《富滇银行股份有限公司昆明西山支行、尹结华申请执行人执行异议之诉二审民事判决书》【(2020)最高法民终760号】 最高法院认为，本案中，关于尹结华是否在人民法院查封前签订合法有效的书面买卖合同问题。据原审查明，根据东江公司与广福公司签订的《民工权益保障承诺书》《广福城项目A8地块写字楼幕墙工程施工合同》《工程质量保修书》及《工程竣工验收证明书》《基本建设工程结算审核定案表》，结合双方盖章的《情况说明》《购房承诺书》《委托付款函》等在案证据，因东江公司承建广福城项目XXX地块写字楼幕墙工程，广福公司欠付东江公司工程款1962314.59元。2016年8月，东江公司与广福公司协商以房抵扣工程款，东江公司将其对广福公司享有的工程款债权1962314.59元转为尹结华购买案涉商铺的购房款。2016年9月12日，尹结华与广福公司就案涉商铺签订《购买协议》。案涉商铺于2017年7月20日被查封。富滇银行未提供证据证明案涉《购买协议》系尹结华与广福公司串通倒签而形成的虚假购房合同，其主张该以物抵债协议不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，只是债务人履行债务的变通方式，不能认定为上述司法解释第二十八条规定的合法有效的房屋买卖合同的理由不能成立。原审认定尹结华在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同并无不当。 2. 以房抵债协议仅是对原债务履行方式的变更，不是《执行异议复议规定》第二十八条规定的买卖合同。 案例2：《葫芦岛农村商业银行股份有限公司、葫芦岛市中业房地产开发有限公司第三人撤销之诉二审民事裁定书》【(2020)最高法民终1184号】 最高法院认为，本院认为，本案系第三人撤销之诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。本案中，葫芦岛农商行请求撤销辽宁省高级人民法院（2018）辽民终118号民事判决和葫芦岛市中级人民法院（2017）辽14民初36号民事判决，而该案系中业公司基于其与恒远公司签订的《团购商品房预售协议书》《团体商品房预售补充协议书》及其与刘玉凤签订的商品房买卖合同提起的诉讼，请求解除《团购商品房预售协议书》《团体商品房预售补充协议书》并赔偿损失，解除与刘玉凤签订的商品房买卖合同并返还房产及车库。葫芦岛农商行对该案诉讼标的无独立请求权，并非该案有独立请求权的第三人，其与刘玉凤、恒远公司之间系金融借款关系，亦与该案的处理结果无法律上的利害关系。一审法院据此认定葫芦岛农商行不具备法律规定的提起第三人撤销之诉的主体资格、其起诉不符合第三人撤销之诉的受理条件，认定事实和适用法律并无不当。案涉房屋仍然登记在中业公司名下，刘玉凤尚未取得案涉房屋的所有权。刘玉凤与葫芦岛农商行前身葫芦岛市龙港区农村信用合作联社签订《抵债协议书》，采取以物抵债的方式消灭金钱债务，是债务履行方式的变更。在抵债房屋仍然登记在中业公司名下、刘玉凤尚未取得房屋所有权的情况下，葫芦岛农商行并不据此取得优先于一般债权的权利。葫芦岛农商行认为刘玉凤将案涉商品房抵债给葫芦岛农商行系物权期待权的转让行为，并据此主张（2017）辽14民初36号和（2018）辽民终118号民事判决解除中业公司与刘玉凤的商品房买卖合同，导致其财产权受到侵害，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。 3. 以物抵债受让人不属于不动产买受人范围，不适用《执行异议复议规定》第二十八条。 案例3：《康静、青岛华东葡萄酿酒有限公司申请执行人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书》【(2020)最高法民申3620号】 最高法院认为，诉讼中，康静就其对案涉6号楼1单元501室商品房享有排除强制执行的民事权益的依据为《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，并符合该条规定的四个要件。康静认为通过抵顶行为以及委托案外人代为支付剩余购房款的行为，应视为支付了全部购房款。从《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的条文本意看，该条规定的是无过错不动产买受人的权利保护问题，以物抵债受让人并非属于前述不动产买受人范围，并不能适用该条的规定予以保护。本案中，康静于诉讼中提供的《以房抵付工程款协议》《青岛市商品房预售合同》《商品房预售合同补充协议》等证据表明康力商砼公司与中天嘉合公司就以房抵顶混凝土货款达成合意，康静应支付的合同价款实为康力商砼公司的混凝土货款。康静取得案涉房屋是基于康力商砼公司与中天嘉合公司之间的混凝土货款抵顶。案涉《青岛市商品房预售合同》《商品房预售合同补充协议》等协议实为消灭康力商砼公司与中天嘉合公司之间的债权债务关系，最终实现债的清偿，这与购买不动产而订立的买房合同存在差异，并不能适用前述司法解释的规定，也不能据此认定康静享有物权期待权。 *此处北京云亭律师事务所，为作者完成文章时所在工作单位。 点击查看系列文章 专题一：刑事裁判涉财产部分的执行 专题二：涉特殊房屋的执行 专题三：追加第三人为被执行人 专题四：申请执行人的变更、追加 专题五：房屋买受人排除执行相关问题 专题六：房屋出卖人排除执行相关问题 专题七：与以物抵债有关的排除执行相关问题 专题八：夫妻一方排除执行夫妻共同财产的相关问题 专题九：排除抵押权人强制执行相关问题 专题十：承租人对租赁物排除执行的相关问题 专题十一：特殊房屋排除执行 专题十二：股权的执行与排除执行 专题十三：银行账户及资金的执行及排除执行问题 专题十四：在建工程及特殊财产的执行及排除执行问题 专题十五：与排除执行的有关的程序性问题 专题十六：申请执行人变更 专题十七：追加被执行人（二） 专题十八：抵押相关的执行问题 专题十九：执行和解相关问题 专题二十：撤销司法拍卖相关问题 专题二十一：执行与刑事处罚相关问题 专题二十二：执行与税相关问题  专题二十三：如何解除限制高消费令（限高令） 专题二十四：全国各省市执行规范文件汇总 专题二十五：特殊账户资金的执行 专题二十六：执行转破产相关问题 专题二十七：到期债权执行相关问题 专题二十八：参与分配制度相关问题 专题二十九：公证债权文书相关问题 专题三十：执行异议之诉相关问题 专题三十一：终本执行与终结执行相关问题 专题三十二：执行担保相关问题 专题三十三：执行程序中利息相关问题 专题三十四：调查令相关问题 专题三十五：涉土地执行相关问题 专题三十六：超标的额查封、扣押、冻结相关问题 本期主编 执行主编  李营营律师  北京云亭律师事务所 责任编辑  法丽  微信号：17310145421 推荐书籍 我们推出的系列文章经过精雕细琢、修订完善后，陆续集结在中国法制出版社出版，欢迎购买。有部分作者反映买到盗版书，还给我们微信发来盗版书的截屏。为此我们开辟作者直销渠道“法客帝国书店”，确保100%正版！ 扫码取书 主编简介 唐青林律师、李舒律师  北京云亭律师事务所合伙人，领衔的重大疑难复杂案件中心及专业律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》《公司并购法律实务精解与百案评析》《企业家刑事法律风险防范》《公司保卫战》《公司法司法解释四裁判综述及诉讼指南》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。 联系我们丨专业研讨丨法律咨询 地址：北京市朝阳区建国路126号瑞赛大厦16/17/18层 网址：http://www.yuntinglaw.com 邮箱：yunting@yuntinglaw.com 电话：010-59449968 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【京都·王春军】不具备港口与海岸工程有关的专业分包及劳务分包资质时合同有效性分析

【方法解析】 根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条以及《建筑业企业资质管理规定》《建筑业企业资质标准》等规定，进行海上风电工程施工需具备港口与海岸工程有关的专业承包资质及劳务分包资质。 相较于陆上风电，海上风电设施架设成本更高，建设施工难度更大，施工单位必须具备相应资质和施工能力方可进行海上风电、海岸与近海等工程建设施工。本文分析的案例中，因施工单位没有海上风电工程施工资质，亦不具备相应能力，致使原定施工安排受阻、合同不能履行。当事人虽然要求解除合同，但人民法院在全面查清案件事实的基础上，依法认定不具备相应资质的施工人签订的涉海工程建设合同无效，并合理确定各方当事人的权利义务和法律责任。 【解析规则】 不具备港口与海岸工程有关的专业分包及劳务分包资质的，签订的海上风电工程施工合同无效 【案号】 （2022）苏72民初1534号（人民法院案例库参考案例） 案情简介 2021年6月，原告江苏某工程公司因海上风电项目风机安装工程施工建设需要，计划使用被告上海某风电公司船舶设备配合其施工，双方签订《工程施工合同》。被告深圳某担保公司接受被告上海某风电公司的委托向原告出具预付款保函后，原告向被告上海某风电公司预付施工费500万元。同年8月，上海某风电公司用于施工的“晟治1”轮到达风场外围，但该轮实际施工配置不符合技术要求，上海某风电公司虽作出多次承诺，“晟治1”轮始终不能满足海上风机吊装需求。同年9月，上海某风电公司向原告申请解除案涉合同。因上海某风电公司一直未退款，原告诉至法院。 一审判决 南京海事法院于2023年4月23日作出（2022）苏72民初1534号民事判决：一、被告上海某风电公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告江苏某工程公司预付款5000000元；二、驳回原告的其余诉讼请求。宣判后，双方均未提起上诉。 裁判理由 法院生效裁判认为，建设工程质量是工程建设的生命，而建筑施工企业的建筑施工能力是保证建设工程质量的前提条件，我国《建筑法》对建筑施工企业实行强制性资质管理制度，对建筑施工企业作出资质等级的划分，并将法定资质等级作为建筑施工企业承揽建筑工程的前提条件，决定其可以承揽的工程范围。取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的，应当依法认定无效。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条以及《建筑业企业资质管理规定》《建筑业企业资质标准》等规定，进行海上风电工程施工需具备港口与海岸工程有关的专业承包资质及劳务分包资质，现因上海某风电公司并不具备相应资质，案涉施工合同应为无效。深圳某担保公司提供的担保也随之无效。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十五条、第一百五十七条规定，上海某风电公司应向原告返还500万元预付款。原告诉请确认案涉《工程施工合同》已解除，并要求被告上海某风电公司支付违约金200万元的请求，因案涉施工合同无效，已不具有相应的前提条件。同时，被告上海某风电公司虽辩称原告在发包时未审查其资质、过错为50%、应承担一半成本支出等，但其未对原告过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系提供相应的证据予以证实，故有关的辩称意见缺乏依据。 - END- 作者介绍 王春军律师，北京市京都律师事务所管委会委员、高级合伙人，中国民主建国会会员。北京大学法学学士，中国地质大学工程土木工程系，工科学士。 担任北京市律协工程专业委员会副秘书长、上海、广州、南京、厦门、大连/大连国际等地仲裁委仲裁员、中国国际经济贸易仲裁委调解员、中国行为法学会培训合作中心专家智库委员与客座教授。常设中国建设工程论坛第十一工作组，第十七工作组召集人。民建北京市委理论委副秘书长，民建朝阳区理论委主任。曾任某建筑施工企业法务部负责人，承办大量建设工程施工合同纠纷案的诉讼和非诉业务、房地产开发法律服务、园区开发建设法律服务、PPP纠纷解决，在建设工程领域刑事案件辩护和合规也成绩斐然。主要执业领域：一、建工非诉：建工合规、建工专项、建工涉外、建工金融；二、建工争议解决：调解、诉讼、仲裁；三、建工刑案：建工辩护、企业行权，并担任多家大型央企的法律顾问。 学术成果

中国土木承建的拉各斯轻轨红线项目一期顺利通车

日前，由中国铁建所属中国土木承建的拉各斯轻轨红线项目一期顺利通车。 拉各斯轻轨红线驶出车站 拉各斯轻轨红线全长约28.5公里，连接国家大剧院至奥贡州边境，设计时速100公里。本次竣工的一期工程为奥英博站至阿格巴多站，全长26.5公里，沿线设8个车站，公跨铁立交桥4座。 其中，伊凯贾跨线桥位于拉各斯州首府伊凯贾区域中心，跨越在运营的两条标轨铁路线及一条窄轨线，是轻轨红线项目四座跨线桥中体量最大的一座。桥长615米，共计30跨，主跨长度30.1米，属于高支模危大工程。建设团队组织国内行业专家组进行充分论证并优化施工方案，最终采用人孔桩基上钢管柱加贝雷梁模板支撑体系方案，成功解决了该桥梁的施工难题，有效缩短了项目工期，有效保障了项目通车。 拉各斯轻轨红线是中国土木继轻轨蓝线后在拉各斯承建的第二条轻轨项目，项目将有效缓解拉各斯中心城区交通压力，提升当地居民出行质量，构建起以轻轨蓝红线、拉伊铁路、拉各斯国际机场为要素的立体互联互通网络。 【责任编辑：俞昭君】 扫一扫在手机打开当前页

【湖南望城区法院·以白】买房未过户遇上拆迁补偿款如何分配

房屋征拆是一个家庭的大事， 面对高额补偿款， 几家欢喜几家忧， 买房十余年未过户的刘氏夫妇， 就因这拆迁款犯起了愁。 当协议约定撞上政策规定， 再加上房未过户的双重难题， 他们该如何解决？ 朱先生一家五口在和谐社区和平村（化名）修建一栋四缝两层的房屋。2009年6月，朱先生将其中两缝，层高两层的房屋卖给和谐社区诚信村（化名）刘氏夫妇。 双方在当地村组工作人员的见证下签订《购房协议》，协议约定：“刘氏夫妇购买朱先生户已建成房屋两缝，层高两层，占地面积为120平方米，价格为60万元整。该房屋出售给买房者后，房主的所有一切管理权及使用权等，一切权利全部归购买房屋者所有，原房主朱先生无干涉权。如遇国家政策变更，此协议为终身协议；所立协议内容不得变更，如遇国家征收，该房屋土地的一切征收补偿费，全部归购买房屋人所有。”此协议经各方签字并由村组及社区见证盖章，并签署“同意转让”字样。 协议签订后，刘氏夫妇支付了购房款，朱先生将房屋交付给刘氏夫妇后，刘氏夫妇自此居住在内。 2021年9月，朱先生户和刘氏夫妇的房屋被拆迁，因双方未办理房屋过户手续，房屋土地使用权证仍登记在朱先生名下，当地拆迁部门将刘氏夫妇房屋2缝与朱先生户房屋2缝共计4缝房屋均纳入朱先生一户进行了拆迁，朱先生户由此获得总拆迁款400万元。 同年11月，刘先生与朱先生在街道拆迁工作人员的协调下签订《房屋征收补偿款分配协议》，协议主要内容为“刘氏夫妇主动配合将该处房屋拆除，朱先生在收到第二批40%征收款后,在街道、社区干部见证下，一次性将房屋补偿款中110万元打入刘先生账户。”12月1日，朱先生向刘氏夫妇转账支付了110万元。 刘氏夫妇认为，自己享有征拆房屋一半所有权，应获得一半房屋相对应的拆迁款，故朱先生还应当向自己支付征收款60万元。 经多次向朱先生催要，朱先生以刘氏夫妇与自己不是同一集体经济组织成员、房屋没有办理房屋登记手续，不享有该房屋的所有权且双方已经达成《房屋征收补偿款分配协议》为由拒不支付。 无奈之下，刘氏夫妇将朱先生一家五口诉至法院，请求朱先生返还不当得利款项60万元。 一审法院认为，第一、双方均系和谐社区居民，案涉购房协议系双方真实意思表示，无证据证明存在欺诈、胁迫的情形； 第二、从协议内容来看，朱先生等人将其已建成的房屋两缝出售给刘氏夫妇，刘氏夫妇享有该房屋的所有一切管理权及使用权，由此可见，双方买卖标的物为已建成房屋的管理权及使用权等，该约定并不违反法律、行政法规的强制性、效力性规定； 第三、该协议系在当地村组协调、见证下签订，且有村组人员签名，和谐社区亦签署“同意转让”并盖章； 第四、协议签订后，双方已按协议给付购房款、交付房屋，履行至今已有十余年，现朱先生等人主张该协议无效，明显违背诚实信用原则，且与社会主义核心价值观明显不符。 综上，该协议合法有效，双方均应按协议约定履行。 根据协议约定，房屋出售后一切权利全部归购买房屋者所有，原房主朱先生无干涉权。如遇国家征收，该房屋土地的一切征收补偿费，全部归购买房屋人所有，故刘氏夫妇所购房屋的拆迁款应归自己所有，朱先生应将其获得的刘氏夫妇2缝房屋的拆迁款支付给原告。 朱先生认为按照双方签订的《房屋征收补偿款分配协议》，其只需一次性支付刘氏夫妇110万元拆迁款即刘氏夫妇的房屋拆迁款全部支付完毕的观点，经法院与该名拆迁工作人员联系，其表示该协议并非一次性结算协议，仅为先行支付部分款项；同时从协议本身字面意思来看也无法得出朱先生只需支付110万元即已全部支付完刘氏夫妇房屋拆迁款份额，故对朱先生的辩称不予采信。 经法院依据房屋拆迁补偿明细表核算，刘氏夫妇还应分得45万元，故法院判决朱先生向刘氏夫妇支付房屋拆迁款45万元。本案判决后，朱先生不服提起上诉，二审裁定驳回上诉，维持原判。 同一个集体经济组织成员签订的房屋买卖协议系双方当事人自愿达成的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，对双方均有约束力。 本案户主朱先生在已经收取了购房款的情况下，本应及时将房屋过户至刘氏夫妇名下，现因政府拆迁政策的原因而致涉案房屋物权消灭，在此情况下，刘氏夫妇可选择解除合同，也可选择主张所购房屋产权消灭的对价——征收补偿款。 房屋未办理转让登记不发生物权变动效力，房屋的所有权仍然归原所有权人，应当由原所有权人与房屋征收部门签订征收补偿协议并获得相应的征收补偿款，但是买受人可以基于《房屋买卖合同》向原所有权人主张权利，以征收补偿款作为涉案房屋产权消灭的对价。故虽然刘氏夫妇的房屋没有办理过户手续，但不影响房屋已出售的客观事实，购买的房屋因拆迁所获得的征拆款应由房屋买受人刘氏夫妇享有。 法官提醒：为了避免产生不必要的纠纷，买卖房屋时应尽量在合同中详细约定好买卖双方的权利义务，同时及时办理房屋的过户手续！ 来源：长沙市望城区人民法院 编辑：以白 ●没有办理收养手续，女孩能否取得“养父”遗产分配权？法院判了！ ●受害人从事多份工作，交通事故中如何确定误工费标准？法院判了！ ●农民工工资被拖欠五年，没有欠条还能要回来吗？法院判了！ ●连续打卡超180天提现被拒，说好的“0元享”打水漂？法院判了 ●全国首例！在办理人身安全保护令案件中对困难妇女儿童提供司法救助

首单厂房旧改项目华夏金隅REIT获上交所受理

2024年3月4日，中国证监会及上交所网站显示，华夏金隅智造工场产业园封闭式基础设施证券投资基金（简称“华夏金隅REIT”）已获中国证监会和上交所的正式受理。 值得一提的是，华夏金隅REIT基础设施资产金隅智造工场产权一期项目，是北京市老旧厂房改造的标杆项目。华夏金隅REIT是首单厂房旧改公募REITs，其获得受理具有重要开创意义的示范，标志着我国公募REIT底层资产类型进一步多元化，存量盘活渠道进一步拓宽。 华夏金隅REIT原始权益人为北京金隅集团股份有限公司（简称“金隅集团”），运营管理机构为原始权益人金隅集团的全资所属公司北京金隅文化科技发展有限公司（简称“金隅文化”）。截至2023年9月30日，金隅智造工场产权一期项目可出租建筑面积共计84,770.20平方米，已出租面积为81,447.94平方米，出租率为96.08%，运营超过三年，已进入运营稳定期。截至2023年9月30日，基础设施资产估值合计15.30亿元。 激活老旧厂房 拓宽存量资产盘活渠道 华夏金隅REIT基础设施资产金隅智造工场产权一期项目位于中关村科技园区域内，是原天坛家具厂，也是北京市老旧厂房改造的标杆项目。近年来，北京市引导利用老旧厂房支持高精尖产业发展，积极鼓励发展先进制造业，鼓励在京企业在不改变工业用地性质的前提下利用工业腾退空间、老旧厂房开展先进制造业项目建设。 金隅智造工场是金隅集团积极响应国家和北京市关于做好盘活存量资产、扩大有效投资以及旧城改造有关工作政策的重要尝试。金隅智造工场以疏为进、推动区域协同高质量发展质升级，是打造腾笼换鸟与转型升级有机结合的成功典范。作为区企合作项目，金隅智造工场项目与中关村科学城建立了产业联审机制，政府负责科技企业推荐、提供政务服务和产业指导、给予政策支持，金隅集团负责科技企业挖掘、吸引入驻、企业风险评估等工作。通过与海淀区、中关村科学城管委会紧密协同，金隅集团助力中关村科学城产业升级，加快发展新质生产力、扎实推进高质量发展。 金隅智造工场建筑结构空间高大立体，承重与荷载条件较好，能源供给条件良好，园区内部道路宽阔简洁，为租户的设计和使用提供良好的建筑界面，鼓励创意办公的设计氛围，租赁空间使用较为灵活。同时，产业结构丰富，吸引了众多新能源、人工智能、医疗器械、信息技术、物联网等智能制造企业，产业氛围浓厚。项目入驻企业包括多家国内知名企业，园区内有智能制造行业相关研究所及行业协会入驻，高新技术背书及产业集聚效应加成，租户优质。 2020年至2023年9月30日，金隅智造工场产权一期项目出租率逐年提升，分别为82.31%、93.55%、97.61%和96.08%。同时基础设施资产的租约以长租约为主，截至2023年9月30日，合同期限4-5年的租约租赁面积占比为43.50%，合同期限5年以上的占比为41.03%。基础设施资产运营成熟稳定，状况良好。 储备资产丰富 金隅集团积极探索公募REITs 金隅集团于2005年12月22日成立，是北京市属大型国有控股产业集团，A+H股整体上市。公司以“新型绿色环保建材制造、贸易及服务，房地产业”为主业，是全国建材行业领军企业，全国第三大水泥产业集团，京津冀最大的绿色、环保、节能建材生产供应商之一，国内水泥行业低碳绿色环保、节能减排、循环经济的引领者，具有较强的区域规模优势和市场控制力。 金隅集团也是北京地区最大、业态最丰富的投资性物业持有者与管理者之一。截至2022年末，金隅集团持有的产业园区、写字楼、商业等投资物业面积218万平方米，其中在北京核心区域的投资性物业122万平方米。公司京内外物业管理面积1,755万平方米，专业化能力、品牌知名度、出租率和收益水平多年保持行业领先水平。 此次，金隅集团发行基础设施公募REITs标志着城市更新对接资本市场打开了全新路径。未来，金隅集团将持续向公募REITs平台装入优质资产，同时将募集资金继续用于老旧厂房改造以及优质产业园建设，促进城市产业转型升级，服务实体经济及新质生产力发展。 多单项目申报并获受理 公募REITs常态化发行加速 据公开资料显示，除了华夏金隅REIT项目外，3月以来多只公募REITs申报至中国证监会及沪深交易所并获得受理，包括华夏万纬仓储物REIT、建信建融家园租赁住房REIT和中金联东科技创新产业园REIT等，资产类型包括产业园区、租赁住房以及仓储物流等。 今年以来，公募REITs产品的持续上新标志着我国公募REITs市场常态化发行的加速，有助于REITs市场的提质扩面，实现快速扩容以及高质量发展。在持续上新的同时，公募REITs亦被更多资产纳入投资领域，继此前公募REITs被纳入公募FOF、全国社会保障基金的投资范围后，中国证监会于今年2月发布《监管规则适用指引一会计类第4号》，对公募REITs执行会计准则提供指导性意见，有利于提升原始权益人及投资者参与REITs市场的动力，进一步提升REITs市场的规模和活力。 免责声明 本信息内容仅供参考。我们力求本材料信息准确可靠，但对这些信息的准确性或完整性不作保证。对任何因直接或间接使用本公众号内容而造成的损失，包括但不限于因有关内容不准确、不完整而导致的损失，本公众号不承担任何法律责任。

【大成·江志杰】走私案件中的刑事政策性文件溯及力分析

刑事政策性文件通常由司法部门或相关机构制定，主要目的是规范和控制某类特定刑事案件的处理方式。这些文件的内容往往具有一定的灵活性，旨在解决实际操作中的具体问题。刑事政策性文件在我国的司法实践中具有重要地位，对于维护社会秩序、保护公民权益具有重要意义。然而，关于刑事政策性文件的溯及力问题，学界和实务界一直存在较大争议。走私犯罪作为行政犯的一类，其政策性极强，司法机关往往会通过大量的政策性文件如“指导意见”和“会议纪要”，有针对性地统一某类型走私的认定和处置方式。政策性文件相较于司法解释无疑具有反应速度更快、成本更低、更新速度更快的优点，但是政策性文件毕竟不是法律也不是司法解释，其性质之争引发司法实践具体运用的争议。本文通过探讨刑事政策性文件与司法解释之间的区别，论证刑事政策性文件不属于司法解释的观点，并在此基础上进一步分析刑事政策性文件的溯及力问题及其在走私案件辩护中的辩护空间。 一、刑事政策性文件与司法解释的定义及性质 （一）刑事政策性文件的定义及性质 刑事政策性文件是指国家有关部门为指导下级部门和刑事司法实践，就刑事法律适用问题制定的具有规范性质的文件。刑事政策性文件具有以下特点：指导性、规范性、时效性和针对性。 （二）司法解释的定义及性质 司法解释是指最高人民法院、最高人民检察院根据宪法和法律赋予的职权，对刑法、刑事诉讼法等法律的具体适用问题所作的规定。司法解释具有以下特点：权威性、普遍性、明确性和约束力。对于刑事政策性文件，司法解释的制定程序更为严格，制定周期更长，制定成本更高，条款的精细程度即规范化要求更高。 二、司法解释与刑事政策性文件的溯及力分析 两高在《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》中明确了司法解释溯及力方面的问题，其规定：①司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间；②对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释；③对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。 上述规定对司法解释的时间效力进行了不同情形下的适用规范，总体而言是参照法律的溯及力赋予了司法解释相当于法律的时间效力，但是刑事政策性文件并未出台相关的时间效力规定，这就导致司法实践中适用的差异，根据刑事政策性文件的性质，例如政策性文件是针对的是某一类型在某一时段内的具体犯罪，加之其制定程序的快捷简易，其位阶必然不能与法律和司法解释相提并论。所以我们认为，在司法实践中应明确刑事政策性文件的溯及范围，遵循“从旧兼从轻”的原则。对于之前已发生的刑事案件，如果新制定的刑事政策性文件对其处理结果有不利影响，应当遵循“从旧”原则，维持原有判决；如果新制定的刑事政策性文件对其处理结果有利，可以遵循“从轻”原则，适用新政策。 三、刑事政策性文件溯及力规范的困境与完善 （一）刑事政策性文件溯及力的现实困境 刑事政策性文件时间效力的不明确，在司法实践中容易产生多种争议和困境，第一、由于刑事政策性文件的制定和发布具有一定的时效性和针对性，刑事政策性文件溯及力往往存在不确定性，可能导致不公平的结果。第二、刑事政策性文件溯及力与司法解释溯及力产生冲突：刑事政策性文件的溯及力可能导致与司法解释溯及力之间的冲突，在法律适用中影响法律的统一。第三、不合理的刑事政策性文件溯及力可能导致当事人权益受损，影响司法公信力。 （二）我国刑事政策性文件溯及力的完善建议        第一、尽快明确刑事政策性文件的具体分类及其时间效力，确立公平正义、法律安定性和司法公正等基本原则，为指导司法实践提供依据。第二、建立刑事政策性文件溯及力的评估机制：在制定司法解释时，充分评估刑事政策性文件溯及力可能产生的影响，确保刑事政策性文件的合理性和公正性。第三、完善刑事政策性文件的制定程序：加强对刑事政策性文件制定程序的监督，提高刑事政策性文件的质量和公信力。第四、强化对刑事政策性文件溯及力的监督和制约：建立健全对刑事政策性文件溯及力的监督机制，防止刑事政策性文件滥用溯及力损害当事人权益。 四、走私犯罪案件中的刑事政策性文件 （一）走私案件中刑事政策性文件的问题 第一、走私案件中存在大量不同级别不同部门的“指导意见”“会议纪要”等文件，其中虽然大部分公开，但是依然存在诸多不公开的政策性文件，这些不公开的文件引发了控辩双方认知上的混乱，无法确保法律的公平公正。第二、走私案件中政策性文件的溯及力适用情形不一致，有些部门认为刑事政策性文件属于司法解释，应按照司法解释的时间效力适用，另一些部门认为刑事政策性文件不属于司法解释，不能追溯未出台之前的走私行为。第三、部分走私案件刑事政策性文件与刑法和走私犯罪司法解释存在大小不一的矛盾，较为明显的是禁限类货物认定上。 （二）关于适用政策性文件的辩护空间 2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“九民纪要”）印发后，最高人民法院在关于印发“九民纪要”的通知中就曾指出：“纪要不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引”。不可否认政策性文件的出台对于司法当下的指导性和统一性具有意义，但法律不仅具有打击犯罪的职能，其另一方面也具有保护当事人合法权益的职能，走私犯罪案件中大量层级不一或地域差异较大的政策性文件，是否会引发司法执法标准的不统一，特别是溯及力这一关乎罪与非罪的核心争议问题，不可不认真审视。以2021年出台的《关于打击粤港澳海上跨境走私犯罪适用法律若干问题的指导意见》（署缉发〔2021〕141号）为例，该指导意见出台的背景主要是当年疫情肆虐，冻品作为疫情的重要传播途径，为了防止疫情传播，因此采取相对严厉的打击措施。指导意见的针对性和临时性特征明显。同时，指导意见只是针对办理粤港澳海上走私案件适用，其他地区非设关地走私刑事案件只是“可以参照适用”。在走私案件中诸如此类的政策性文件还有很多，如果一概将刑事政策性文件视为司法解释加以适用，无疑将出现司法的时效混乱和地域混乱。就此而言，我们应视情况在辩护上积极地提出对政策性文件法律性质及其法律地位上的质疑。 结语 通过对刑事政策性文件与司法解释的定义、性质及差异的分析，可以看出刑事政策性文件无法等同于司法解释，其溯及力也不能照搬参照司法解释。明晰刑事政策性文件的溯及力问题是刑事立法和司法实践中的难题。在保障社会公平正义的前提下，是否赋予刑事政策性文件溯及力，赋予何种溯及力，关乎法律的稳定性和适应性，也关乎实现刑事政策的初衷。因此，在处理刑事政策性文件的溯及力问题时，应明确溯及范围，充分保障当事人的合法权益。 律师简介 江志杰，北京大成（广州）律师事务所顾问，大成刑委会委员。毕业于西南政法大学，从事缉私一线执法工作17年，曾主办及协办海关总署督办的一系列大要案件。擅长走私案件辩护、海关行政案件代理、企业刑事合规制度建设等。 特别声明：大成律师事务所严格遵守对客户的信息保护义务，本篇所涉客户项目内容均取自公开信息或取得客户同意。全文内容、观点仅供参考，不代表大成律师事务所任何立场，亦不应当被视为出具任何形式的法律意见或建议。如需转载或引用该文章的任何内容，请私信沟通授权事宜，并于转载时在文章开头处注明来源。未经授权，不得转载或使用该等文章中的任何内容。 往期文章推荐 ● 刑事合规制度中适用“双不起诉”问题浅析——以民营企业刑事合规为视角 ● 代购类走私案件中主从犯的区分 ●  CITES公约附录内濒危木材走私争议问题分析——以刺猬紫檀木套用他国濒危证进口为视角 ● 跨境电商零售进口走私的罪与非罪 ● 企业刑事合规不起诉激励制度刍议——以进出口企业合规为视角 ● 走私案件行刑交叉问题研究——走私高低报并存法律分析 ● 海关政策调整背景下的走私固废法律适用浅析——以五金类再生料准入政策为视角 责编：田锋涛  王梓娜 “大成辩护人”投稿： 邮箱：ting.guo@dentons.cn 微信：15034123282

【西政·周卓】律师撞庭困境及权利保障以刑事诉讼为视角

摘要 由于部分法官在确定开庭时间时没有与律师充分沟通，导致在目前律师普遍一人多案的情况下，“撞庭”现象时有发生。如果律师“撞庭”问题得不到妥善解决，不仅会损害律师本人及被告人的辩护权利，还会影响刑事诉讼的公正和效率价值，并加剧审辩之间的矛盾冲突。探究律师“撞庭”问题难以解决的原因，既有律师本人的因素，也有法院和法官内部的因素，更有法律规定不完善的因素。因此，对于律师“撞庭”问题，需要统筹兼顾预防和治理两个方面。既要建立有效机制，借助科技赋能，以促进审辩双方的有效沟通和良性互动；也要完善法律法规，增加可操作性，以推动律师“撞庭”问题能够得到依法解决。 关键词：辩护律师；辩护权；开庭时间；庭审排期 一、问题的提出 出庭为当事人进行辩护是刑事辩护律师的基本职责，因此开庭是律师工作中再平常不过的一件事。律师们在全省乃至全国范围内承接业务，一年中会花费大量时间往返于各个法院之间频繁开庭，尤其是那些业务能力强、接案渠道广的律师，“不是在开庭，就是在去开庭的路上”即是其职业生涯的现实写照。但相对而言，律师个人承接的案件多了，就容易导致开庭时间冲突的发生。而所谓“撞庭”，即开庭时间冲突，就是在某一个确定的日期或者在某一段相对确定的时期内，某法院已经就开庭时间向辩护律师发出通知，但是在开庭前，辩护律师又接到另一法院发来的开庭通知，而且两个法院所确定的开庭时间要么完全重合，要么彼此存在交集。在目前的辩护实践中，律师一般不会是办完一个案件才考虑承接下一个案件，就像法官一般也不会是审结一个案件才开始审下一个案件。律师很多时候都是充分利用时间和精力，在特定的时间内将手中的多个案件同时推进，或者在办理已有案件的同时又承接新的案件。在不影响服务质量的前提下，辩护律师的这种做法本身无可厚非，也是律师提高专业水平，累计办案经验，以及增加个人收入的合理选择。也因此，现实中大多数律师可能都曾有过“撞庭”的经历，尤其是赶到11、12月份法院集中结案的时候，“撞庭”现象会变得更加频繁，甚至曾经发生过一个律师在同一个法院同一时间要开两个庭的事情[1]。 随着律师“撞庭”的现象越来越普遍，这一问题也引起了国家的高度重视。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部曾于2015年9月16日联合印发了《关于依法保障律师执业权利的规定》，最高人民法院也于同年12月29日专门印发了《关于依法切实保障律师诉讼权利的规定》（法发〔2015〕第16号），其中就有相关内容要求法院妥善解决律师的“撞庭”问题。在一般情况下，辩护律师在接到法院的开庭通知，发现时间安排有冲突时，会给后发通知的法院打电话或者发书面意见，请求该法院将开庭时间往后调整。经过这样的协调，多数后发通知的法院会把开庭时间往后调整。但在实践中，仍然有部分法官无视两个《规定》的要求，对于律师因“撞庭”希望更改开庭时间的申请置之不理，或者以“时间定了改不了”“法院没有义务迁就你”“你自己想办法解决”予以简单粗暴的拒绝。有些案件经过媒体报道后还引起了社会各界对这一现象的广泛关注。对于律师因“撞庭”问题得不到解决而导致辩护权利受损的问题，实务界偶有讨论，且主要集中于律师群体对于自身遭遇的愤怒和无奈，以及对相关法院的质疑和声讨。也许是因为这一问题过于日常和琐碎，因此并未引起学界的关注，笔者检索知网时并未发现与之有关的研究成果。虽然从整个司法制度和司法过程的角度来看这可能是一个毫不起眼的小问题，但在司法实践中这已经成为了长久以来困扰辩护律师群体的大问题。“撞庭”问题不仅在刑事案件中存在，在民事及行政案件中也均有体现，而本文以刑事诉讼为视角对此问题进行探讨。 二、律师“撞庭”问题的发生以及得不到解决所带来的危害 （一）律师“撞庭”问题的发生 在开庭时间的确定上，法院作为主导者，掌握着法院内部及法院外部诉讼参与者的时间信息以及法庭信息，而律师对这些案件信息却是一无所知。知情权的缺失，使律师难以获取和掌握诉讼活动中关乎自己切身利益、影响权利义务实现的审理信息、法律事实等信息，导致其在参与诉讼时处于相对被动和滞后的地位。而对律师知情权负有对应义务的主体是法院，法院应当通过实施一定的行为来保证律师知晓、获取充分的诉讼信息，从而使其权利得到有效保障。但实践中，部分法官在确定开庭时间时，只从方便自身工作的角度出发，完全没有考虑律师的工作安排问题，并且也不愿意提前和律师进行沟通，就单方作出决定，径直发出开庭通知。在目前律师普遍一人多案的情况下，这样的做法就不可避免地就会造成律师“撞庭”问题的发生。 对于律师“撞庭”，实践中存在着一种观点，认为律师如果少接点案件，就不会发生类似的情况。但笔者认为这一观点有甩锅之嫌，将责任全部推卸到律师身上。根据最高院近年发布的数据来看，刑事案件数量不断上升。案件越多，需要投入的人力、财力等司法资源也就越多。每个法官需要审判更多的被告人，这意味着每个律师需要为更多的被告人提供帮助，于是“撞庭”现象自然也就会随之增多。犯罪圈的扩张让追诉机关制造出更多的案件，但偏偏指责律师接案太多实在不合适，因为律师在这一链条中实际上处于最末端的地位。所以这样的观点难以让人信服。而且，律师作为一种职业，也和其他很多职业一样，付出劳动然后获得报酬，而且是计件付费，用于维持律师生计。并非人人都是一个案子可以吃三年的顶级大状，很多时候律师多接案也是谋生需要，同时这也是律师提高专业水平，积累办案经验的唯一道路。专专心心做完一案再接一案，甚至一年只接少量案子做精做优，这样的理想状态不仅绝大多数律师不敢想，恐怕绝大多数的检察官、法官也不敢想。所以，只要不影响案件办理质量，不损害当事人的权益，就不应对律师如此苛责。 （二）律师“撞庭”问题得不到解决所带来的危害 面对“撞庭”的尴尬，律师不可能使用分身之术做到两头兼顾，也难以做到轻易舍弃其中的某一案件，但在有些法官对于律师的合理申请置之不理或者推诿扯皮的情况下，律师也十分无奈，只能向律协以及有关部门反映以期能够得到协调解决。但从笔者收集到的资料来看，大多数的结果仍是各个案件如期开庭，辩护律师只能择一案出庭辩护、择一案退出辩护。而且，律师在遭遇“撞庭”问题后会想方设法进行协调和维权，一般都是在解决无望的情况下才会说服被告人解除委托，退出辩护。而时间的耗费意味着多数时候律师被迫退出是发生在临近开庭前，这样的情况势必带来诸多的不利影响。 1.损害了律师本人的权益 律师权益受损表现在多个方面：一是执业权利受损。作为律师，肯定不希望“撞庭”的发生，但现实中却难以避免。律师在发现存在“撞庭”后，依照有关规定及时向相关法院提出申请，此时如果法院直接拒绝或者未予答复，而庭审如期进行律师无法到场，则相当于变相剥夺了律师的辩护权。二是经济收入受损。律师退出案件的辩护工作，则委托人或其家属前期已支付的相关费用需要部分退还，且因缺乏出庭辩护这一关键环节，还会导致律师为开庭所做的各项准备和辛勤付出应收取的费用也必然要大打折扣。三是职业声誉受损。虽然委托人是和律师事务所签订委托合同，但签订合同的前提是基于委托人对辩护律师的充分信任，具有明显的身份信赖，尤其是刑事案件事关生命、自由和财产，委托人都是慎之又慎。换位思考，作为被告人及其家属，在临近开庭时得知自己委托的律师无法出庭是何感想？纵然辩护律师有万般苦衷，但也难免被认为是不靠谱、不讲信用、收了钱不办事。 2.限制了被告人辩护权的行使 剥夺律师出庭辩护的权利，实质上是对被告人辩护权的限制。在刑事案件中，因知识和技能的欠缺，以及人身自由受限等客观因素，大多数被告人缺乏实质辩护能力，所以会委托律师帮助自己更好地行使辩护权。律师自接受委托到临近开庭，中间会进行大量的准备工作，如多次会见、形成辩护意见、制作和提交大量的法律文书等，在此基础上律师对案件逐渐熟悉，与被告人之间也已经建立了良好的沟通和信任机制。若临时更换辩护律师，首先是否恰好有合适的人选；其次，更换后重新会见、阅卷等工作在短时间内难以保障。欲速则不达，仓促之间辩护工作必然难以收获最佳效果。就算被告人同时委托了两名辩护人，但两名辩护人这一制度的设定绝非是为了让辩护律师“排班”，而是为了保障当事人可获得充分的辩护，而且两名辩护律师之间还可能存在辩护工作上的一些分工与配合，其中一名辩护律师的突然退出必定会造成辩护效果的整体下降。 3.容易引发对司法公正的质疑 律师参与刑事诉讼，其作用不仅在于维护当事人的诉讼利益，从公正审理的角度来讲，辩护方做的任何工作都是有利于法官对案件进行综合思考[2]，使裁判者认定事实和适用法律更加准确，从而提高司法的公正性。所谓“兼听则明”，正是因为有辩护律师的充分参与，才使得刑事诉讼活动更加公平，裁判结果也更具权威性，刑事诉讼的公正价值更加彰显。因此，每当有律师因“撞庭”问题得不到妥善解决而导致被迫退出辩护的情况发生，一经被新闻媒体报道或者被律师本人分享上网，总会引起律师界同仁以及普通民众的激奋和热议，甚至有激进者认为是法院或法官故意为之，人为地制造辩护障碍，变相剥夺和限制律师和被告人的辩护权。相关舆论的传播和发酵，既不利于人民法院形象的维护，更会动摇社会大众对司法公正的信心，最终会影响到判决的可接受性。导致律师、被告人、亦或普通民众，对于判决结果往往持否定态度。对裁判结果的不认同，必然会导致刑罚的一般威慑效果不佳，甚至可能存在社会公众对被告人的同情心态[3]。 4.可能导致诉讼效率的减损 部分法院或法官无视律师因“撞庭”而提出的调整开庭时间的请求，强行如期开庭，看似保障了诉讼进程的顺利进行，提高了诉讼效率，但实则不然。在“撞庭”问题无法解决的情况下，律师一般只能与被告人协商，让其解除与自己的委托，并重新委托新的律师或者接受指派的法援律师出庭辩护。新的辩护律师在向法院重新提交委托手续之后，法院会给律师重新送达起诉书，并重新安排开庭时间。但同时新的辩护律师也需要充分的时间进行开庭准备，如果是简单案件还好，但案件如果是重大、疑难、复杂案件或者是控辩双方对案件事实或证据存在较大争议的案件，因其复杂性使得律师在短时期内难以完成开庭准备，律师大概率会也向法院申请推迟开庭时间。更有极端案例，重庆涪陵法院审理的付廷祥等人涉黑案中，辩护律师因“撞庭”导致无法参加庭审，虽然还有一名辩护人出庭，但被告人却集体拒绝参加庭审，从而导致庭审被迫中断。综上，在辩护律师“撞庭”的情况下强行开庭，在很多时候并不会促进诉讼效率的提高，反而会拖延诉讼进程，减损诉讼效率。 5.加剧了辩审冲突的程度 实践中“撞庭”情况时有发生，难以完全避免。律师在发现“撞庭”之后，其实主观上并不想打乱法院已经安排好的庭审计划，但申请调整开庭时间也确实是事出有因，理由正当，律师希望能够得到法官的理解和支持。但是部分法官简单粗暴的言行和消极回避的态度实在是让律师难以接受。于是实践中就有律师因此向有关部门控诉维权，或者在网上发文声讨，有的律师甚至与法官在法院内当场发生冲突。律师和法官同属“法律职业共同体”中的一员，但“法律职业共同体”口号作为一种期待的外在彰显，折射的恰恰是一种匮乏的内在局面。因“撞庭”问题引发出的种种冲突，不断地撕裂着本就脆弱的辩审关系，使得律师与法官之间的矛盾愈加难解。而辩审冲突的升级会严重阻碍双方的良性互动，将对我国刑事司法的公信力和司法权威，以及对整体法治环境和刑事诉讼制度变革产生深远影响。 三、“撞庭”问题难以解决的原因分析 （一）律师个人存在的问题 “撞庭”问题难以解决，有些时候是与辩护律师的处置方式不当有关。有的辩护律师在发现“撞庭”后并未引起高度重视，没有及时告知和相关法官或者及时提交申请，在临近开庭前才突然想起，然后临时找法官协商处理，搞得法官措手不及，左右为难；有的辩护律师虽然及时告知了法官并提交了申请，但是一直未提供相关证明材料，例如他案的开庭通知以及授权委托书，甚至有的借用律所其他同事的开庭通知来冒充，有违诚实信用的律师职业道德；还有的辩护律师多次申请调整开庭时间，反复更改亦使得法官工作被动、烦不胜烦。律师上述处置不当及不负责任的表现，最终导致了法官内心抵触或是确实难以调整开庭时间。 （二）法院内部存在的问题 前面提到，有激进者认为“撞庭”问题难以解决是法院或者法官故意为之，是专门给辩护律师制造辩护障碍。笔者认为这样的理由缺乏现实依据，更像是个别辩护律师因“撞庭”后没有得到妥善解决的愤懑之辞。获得律师帮助是被告人基本的诉讼权利，法官也有最基本的审判操守，而且法庭可以不采纳律师不合理的辩护意见，亦可以对律师在法庭上的不当言行实施处罚，实在难以具备刻意阻拦某个律师出庭的必要和动机。所以这样的说法缺乏理性分析的必要。而“撞庭”问题难以解决，来自法院内部的原因主要有以下几个方面。 1.传统观念影响，对辩护律师的意见缺乏应有的尊重 司法实践中，部分法官把开庭时间的确定当做纯粹的职权主义事项，何时开庭，在哪开庭，属于法院的职权范围，而无需征求律师的意见。这也是“撞庭”问题发生的根源。而为什么辩护律师的意见在很多时候得不到重视，甚至是被无视，包括但不限于在开庭时间确定方面，笔者认为主要原因在于部分法官一直存在着传统的官本位观念。在这种观念的内在影响下，主体的外在行为主要表现为以权力为导向，但遗憾的是律师并不在权力序列当中，没有权力说话自然就缺乏分量。相反，对于诉讼中相关公权力部门的意见却是尽量满足，在开庭这一问题上，现在基本上都是检、法两家商定，而根本不征求辩护律师的意见，没有公诉人不能开庭，可是辩护律师因故不能出庭时却照样开庭[4]。同理，律师“撞庭”后想要调整开庭时间的诉求必然也不会得到重视，只会被认为律师“撞庭”了是律师自己的事，不能以此为由耽误了合议庭已经制定好的审理计划。 2.人案矛盾突出，法官面临审限和考核的双重压力 随着国家刑事法网的日益严密，犯罪结构也随之发生重大变动，轻罪时代的来临导致刑事案件的总量在不断递增[5]。自2017年全国法院实行员额制改革以来，员额法官数量与案件数量的失衡使得“案多人少”已经成为长期困扰法院的顽疾。面对繁重的审判任务，很多刑庭法官不得不加班加点的工作，一般都是白天开庭，晚上加班写判决。除了从事审判工作之外，法官还得参加各种大小会议、活动、调研、学习、培训等，忙得不可开交，可谓是时间紧、任务重、事情杂。因此，不少案件都是压着法律规定的审限审结。在这样的情况下，有些案件一旦推迟开庭，可能需要较长时间之后才能再次轮到开庭，但届时就超过了法律规定的审限。此外，法院每年还有结案率方面的考核，这是法院和法官业绩考核的一项重要指标，所以法院在年底之前的一段时间内会要求集中突击结案，有时一个法官一天连开几个庭，这个时候就更不会考虑律师的“撞庭”问题了。 3.流程繁干扰多，法官不愿反复进行排庭工作 笔者从刑庭法官处了解到，刑事案件庭审排期工作的一般流程为：一是法官先为案件开庭确定一个大体的时间段，然后告诉书记员；二是书记员开始联系公诉人和辩护人，看在法官确定的时间段内控辩双方什么时候都有时间；三是书记员在确定好控辩双方时间后向法官报告；四是法官根据综合控辩双方意见以及自己的具体时间安排拟定好开庭时间；五是书记员根据法官拟好的时间开始预定法庭；六是书记员预定法庭成功后，再将开庭时间通知其他诉讼参与人。如果需要更改日期，基本上就要按照上面的流程重走一遍。据此，法院如果调整案件的开庭时间，需要考虑的因素有：（1）法官承办的案件情况（复杂程度及被告人的多少）；（2）法庭的使用情况；（3）控辩双方的时间；（4）法官自己以及合议庭其他法官或人民陪审员的时间；（5）案件的审限；（6）一些重要的其他诉讼参与人的时间。由此可见，法院如果需要调整开庭时间需要做到全方位的考虑，因为庭审排期工作是多方主体时间碰撞后再行分配的过程。尤其是那些案情重大复杂、被告人数量较多的案件，其工作量大，涉及面广，不确定因素多，可谓是对法官和书记员的协调能力、心理忍耐能力是一项极大的考验，此时法官和书记员的内心是不愿意仅因为律师的“撞庭”而导致前期的排庭工作前功尽弃、重回原点。 4.上级督办案件，法官难以调整开庭时间 “于文波案是中央政法委督办的，我们无条件配合他们的时间。”“法官称：开庭是山东省扫黑办安排的，不能改变，要改变，让律师自己去找山东省扫黑办，或者山东省政法委。”“其中一个案子，外交部、最高人民法院连发两次文，语气很强硬，要求法院服从政治大局的需要，结果还是‘依法开庭’了!”[6]上述例子表明，法院办理上级督办的刑事案件，哪怕该案是后来才确定开庭时间并与前面其他案件开庭时间冲突，承办法官绝难同意辩护律师提出的改期申请。辩护律师如果想要两全，就只能去找另一法院申请和协调。这样的案件，意味着上级督办部门高度重视，甚至有的案件要在限期内获得审判成果，亦或上级有关领导届时要莅临庭审现场坐镇观摩。就算并非存在上述情况，法官也肯定不会擅自去调整上级定下的，至少是上级知道并同意的开庭时间，所以拒绝辩护律师的申请是必然的结果。 5.沟通方式陈旧、反馈渠道狭窄导致信息传递不畅 当前法院向辩护律师通知庭审信息的方式主要是寄送出庭通知书、电话通知或短信通知三种方式。然而，在当今互联网技术高速发展的时代背景下，上述交流方式并未体现出信息化工具的效率优势，相较于其他信息化工具运用和信息化平台搭建而带来的科技加持，诉讼过程中未能利用信息科技赋能的优势以促进问题的解决。此外，当前12368诉讼服务热线的信息中转、留言功能仍无法满足辩护律师反馈日程冲突、申请改期的实际需要；人民法院律师服务平台的“开庭排期避让”功能仍有虚置之嫌。直接拨打法院电话时，由于法官身处法庭或忙于其他事务，电话没人接、忙线的现象仍难以避免，发送短信和邮件更是容易石沉大海、了无音讯。辩护律师若要及时反馈日程冲突情况或提出改期申请，目前仍然存在一定的障碍[7]。信息传递不畅可能造成最佳沟通时间的错失，使得法官不再愿意来解决辩护律师的“撞庭”问题。 （二）相关立法存在的问题 1.先从两个《规定》的内容上来看 尽管两高三部联合出台的《关于依法保障律师执业权利的规定》，以及最高法专门出台的《关于依法切实保障律师诉讼权利的规定》中均有旨在妥善解决“撞庭”问题的规定，但实践中仍然有不少律师反映，其基于“撞庭”的申请能否得到批准很多时候并非是以相关规定为依据，而是靠法官（或书记员）与律师的私交、对律师的理解程度、个人性格、当时心情甚至其他一些案外因素来决定。这折射出了司法解释相关规定在实践中并未得到充分落实，辩护律师难以以上述两个《规定》作为解决“撞庭”问题的依据。笔者认为，原因在于两个《规定》中的相关内容过于简单和概括，导致其适用起来争议颇多，从而难以指导具体的实践操作。 第一，没有明确解决冲突的责任主体。辩护律师发现“撞庭”后向法院申请调整开庭时间，如果能够获得其中任何一家法院的同意还好，但很多时候会遇上两边法院互不相让，让律师自己去找对方协调的情况。解决这个问题，当然需要律师在其中积极出力，但是仅由律师出面的话其难度可想而知，绝大多数情况下根本无法解决。此时，法院是否应当和律师共同承担起解决争议的责任？遗憾的是两个《规定》均未明确，于是绝大多数法院也就顺理成章地作壁上观。原本致力于保障律师权利，让其告别“撞庭”烦恼的规定，却在法院均不作为从而导致问题产生的情况下，最终将解决问题的责任和压力全部推到了本就处于弱势的律师身上。 第二，没有明确解决冲突的适用规则。两家法院确定的开庭时间发生冲突，究竟哪家法院该重新调整时间，两个《规定》均没有给出相应的原则供地方各级法院遵循。而相关法院在安排庭审时间时都会从方便自身的角度考虑，从而导致谁也不想让步。如果能够确立相应的处理规则，那么不管是法院出面协调，还是由辩护律师出面协调，只要按照规则处理，问题能够更容易得到解。辩护律师普遍认为法院应当遵循先来后到的基本惯例，即后发通知的法院应当进行调整。但是前面曾分析，法院调整开庭时间时要考虑的因素有很多，仅以时间先后作为标准恐怕也难以满足实践需求，亟需更具操作性的规则出台。 第三，没有明确不予解决的法律后果。无论是两高三部《规定》还是最高法的《规定》，虽然均有在开庭时间冲突时保障律师权利的要求，但是两者都没有明确在法院和法官不按规定受理律师的申请时应当承担什么样的法律后果。尤其在后出台的最高法《规定》中更是使用了“可以”的表述，即对于律师调整开庭时间的申请法官具有单方面的裁量权和决定权。这意味着无论在什么情况下，法院和法官对于律师的申请都可以不理会或者不准许，并且也不会因此遭受任何制裁，反正法院照常开庭，法官照常审理，律师照常无奈。这样的规定不仅给法院和法官不执行《规定》、不解决问题留下了各种各样推脱和偷懒的空间，更打击了辩护律师依据两个《规定》维护自身权利的信心。 第四，没有明确不予解决的救济途径。在“撞庭”问题得不到解决的情况下，两个《规定》中也没有指出律师可以申请救济的相关渠道，这意味着律师除了“自己想办法”之外别无他法，如果想不到“办法”那就只能接受现实。实践中，也有部分律师积极尝试向律师协会、向检察机关、向法院的信访和监察部门或者向更高级别的法院等反映情况，从收集到的资料来看，其中有一些律师在律师协会的出面帮助下很幸运地成功协调了开庭时间，但从律师们在网上所分享的“撞庭”经历来看，很多律师最终并未能得到有关部门的帮助。 2.再从《刑事诉讼法》规定上来看 首先，《刑事诉讼法》第187条规定了“人民法院确定开庭日期后，……通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员，传票和通知书至迟在开庭三日以前送达”。但对同一律师担任不同案件的诉讼代理人、辩护人，遇到开庭时间冲突的情况如何处理，并无相关规定。其次，解决“撞庭”问题，在实践中多数情况为辩护律师申请后发通知的法院将开庭时间往后调整，这就涉及到法院决定延期审理的问题。但开庭时间冲突并不属于《刑事诉讼法》所规定的延期审理的情形，因此“撞庭”问题无法作为法院决定延期审理的法定理由。反观民事诉讼中，《民事诉讼法》明确将“必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的”作为延期审理的情形，使得“撞庭”问题的解决相比刑事诉讼更加有法可依。最后，很多法官不愿意将开庭时间往后推迟，一个非常重要的原因就是法院“案多人少”使得案件普遍在审理期限上较为紧张，如果推迟以后就有可能导致案件超出《刑事诉讼法》所规定的审限。但从《刑事诉讼法》关于延长审限的规定来看，开庭时间冲突也不属于作为审限延长的情形，使得法官在规定审限内完成审判工作和充分保障律师权利之间只能选择前者而放弃后者。 总而言之，《刑事诉讼法》作为规范刑事诉讼制度的基本法律，但却难以从中寻求到相关制度来对接和支撑两高三部和最高法的《规定》中对于律师“撞庭”时权利保障的相关要求，甚至在客观上反而限制了两个《规定》的作用发挥，造成了在刑事诉讼过程中辩护律师依据两个《规定》维护自身权利，以及法官贯彻执行两个《规定》时存在法律上的先天不足。  四、“撞庭”问题的治理建议 开庭时间看似是一个技术性的小问题，问题虽小但影响重大，在“撞庭”现象多发且难以避免的司法现状下，妥善解决好“撞庭”问题，既是有效保障辩护律师执业权利的有力举措，同时也是化解诉讼中审辩矛盾冲突的重要一环，因此不容小觑。笔者认为，应当从有效预防和依法解决两个方面入手，推动“撞庭”问题的有效解决。 （一）预防为先：建立和完善审辩沟通机制，合理确定开庭时间 解决问题的最好方法，就是尽量不让问题发生。确保法官与律师的充分沟通，尽量避免双方时间上的冲突是做好“撞庭”问题源头治理的关键所在。 1.转变思想观念，构建平等协商制度 人民法院作为国家司法机关，应当始终秉持司法为民的根本宗旨，提高工作水平和服务质量，为人民群众提供更好的司法环境和服务。而确定庭审时间的目的，在某种意义上也是要求法院更好地服务所有的诉讼参与者，最大限度保障大家的出庭时间，从而方便各方正常行使诉讼权利。然而实践中很多“撞庭”现象的发生，源于部分法官在确定开庭时间时，并不提前与辩护律师沟通，没有考虑律师的工作时间安排，在作出决定后直接就给律师发开庭通知。这样的情况使得辩护律师处于被动接受法院安排的地位，既无建议权也无选择权。而且发生“撞庭”后就算法院愿意调整开庭时间，但也只是法院更换时间后再次通知律师，并非与其平等协商，很有可能导致新的开庭时间与其他案件再次冲突。所以，只需法官提前和辩护律师进行沟通后再来决定开庭的时间，就能够在很大的程度上避免和减少“撞庭”现象的发生。全国很多法院的实践已经证明，这一做法是防止“撞庭”的有效方法。 基于此，最高人民法院应当对地方各级法院作出明确规定：法院在发出开庭通知之前，应当听取辩护律师对于开庭时间的意见；召开庭前会议的，可以在庭前会议上就开庭时间进行协商。对于案情重大复杂、被告人多的案件，应当将与律师沟通的时间前移，提前策划案件的排庭工作，充分协调多方因素以合理确定开庭时间。涉及多次开庭的，应当在每次开庭结束前就下一次开庭时间进行协商。对于辩护律师就开庭时间问题提出的意见，能当场答复的应当场予以答复；不能当场答复的，在下来核对有关情况后应及时答复律师，也便于律师合理规划后面的工作时间。 2.用好平台工具，畅通信息交互渠道 随着互联网和信息技术的迅猛发展和全面普及，科技正不断形塑着诉讼方式的崭新样貌。在新的时代背景下，全国法院也趁势而起，聚焦“智慧法院”建设，运用或借助互联网、大数据、人工智能等现代信息技术大幅度推动审判领域的创新和改革。很多地方法院主动出击，开始探索建立律师服务平台，利用科技赋能开始实现审辩之间信息双向、快捷的流动，既助力了法官的审理工作，也为律师参与诉讼提供了更加全面、便捷、高效的服务和保障。例如上海法院于2015年1月就上线自己的律师服务平台，且在当时就设置了“庭审排期自动避让功能”，可以自动识别该名律师在上海法院代理的所有案件,对其参与庭审的日期实行自动避让[8]。2021年1月14日，最高人民法院与司法部共同研究、深入调研，在广泛征求律师意见建议基础上，制定发布《最高人民法院、司法部关于为律师提供一站式诉讼服务的意见》（意见简称《意见》）。同时，研发人民法院律师服务平台正式上线，为律师提供包括排期避让在内的35项在线诉讼服务。随后，各地法院逐步接入最高人民法院律师服务平台，意味着全国范围内的排期避让功能已经实现。至今，人民法院律师服务平台上线已逾三年，但律师“撞庭”问题却仍时有发生，说明“排期避让”的功能并未得到充分发挥。笔者经过努力搜索，未能获得该平台“排期避让”功能的使用情况和相关数据，也没有专门文章谈及此问题。但从网上在涉及该平台的一些记者访谈和律师讨论中获得一些零散的实证信息：一是一些年纪大的律师对使用新型信息化手段不熟悉甚至意愿不强；二是宣传不到位，一些律师表示完全不知道有这个功能；三是一些律师因还不习惯使用或者业务太繁忙，而经常忘记登录填写开庭信息；四是问题得不到实质解决，比如法官收到时间冲突提醒后，将开庭时间调整至律师填写的他案开庭时间结束后的半小时，这样的紧随开庭让律师根本无法及时赶到法院；五是平台经常会出现卡顿，操作体验不佳。 人民法院律师服务平台是国家精心打造的司法服务平台，耗费了巨大的人力和财力，旨在诉讼工作质量和效率，其益处惠及全国广大律师和法官。所以，辩审双方都应当珍惜成果的来之不易，切实用好平台功能，充分发挥平台在防止“撞庭”问题上的作用。对于律师来说，要积极了解功能，认真学习操作。在接到法院的开庭通知后，要尽快登录平台填写开庭信息，确保之后的法官如果开庭时间安排不当的话能够收到冲突提醒，从而及时调整开庭时间。对于法院来说，要组织专人搞好平台的日常维护，进行定期检查和升级，并积极解决律师和法官反馈的技术问题，保持平台的稳定运行。对于法官来说，同样要了解功能并学习操作，在确定开庭时间时要留意是否有冲突提醒；更重要的是要切实保障律师的出庭权利，不要使用紧随开庭等方式故意刁难律师，维系好审辩之间的良性互动关系。 （二）化解有据：完善法律规定，依法解决“撞庭”问题 法律规定的缺陷或不完善，加剧了律师权利保障在解决“撞庭”问题上应然与实然的分裂局面。想要立法目的得以良好实现，就需要对现有立法进行修缮。 1.完善和细化解决律师“撞庭”问题的相关内容 此处有权机关宜采取制定司法解释的形式，在两个《规定》的基础上，对解决律师“撞庭”问题作出专门规定，以消除内容上的模糊和争议，以确保相关规定能够良好地指导实践。 第一，确立法院在冲突协调中的主体地位。在开庭时间发生冲突后，律师先行协调解决无可厚非，但在双方法院互不相让的情况下，律师个人的作用对解决“撞庭”问题非常有限。因此，为防止法院之间因意见不一致而导致律师权利受损的结果，应当对法院在解决“撞庭”问题中的主体责任作出明确规定，即在出现“撞庭”问题后，由律师先行与法院协调，在律师协调不成功的情况下，则协调责任转由发生开庭时间冲突的法院承担，而且应当由后发通知的法院承担主要协调责任，由其主动与先发通知的法院进行协调，并负责将协调结果及时告知律师。 第二，构建原则加例外的冲突处理规则。应当确定“先来后到”的基本原则，即先通知开庭的法院应当优先开庭，后通知开庭时间的法院要为先通知的法院让道，以避免“抢道先行”或“占道同行”的情形出现。同时，可以根据审判工作的现实需求，对一些特殊情形进行例外规定：一是案情重大复杂、被告人多的案件应当优先开庭。因为此类案件往往开庭的时间会比较长，涉及的当事人及其他诉讼参与人比较多，如果调整开庭时间的话难度比较大，而案情简单或者被告人较少的案件调整起来相对更加容易。二是审限即将届满的案件应当优先开庭。案件应当在法律规定的审限内审结，每个法官都不希望自己的案件超过审限。而且两高三部《规定》中也有不影响审限的前提要求，体现出了国家层面对法院审理工作的关心与支持。因此，在发生开庭时间冲突时，双方法院也应互相理解和照顾，案件审限充裕的法院应当让案件审限紧张的法院先开庭审理。三是中央、两高、国家部委等督办的案件应当优先开庭。因这些案件，如中央政法委、最高法、最高检、外交部等机关督办的案件，意味着案件因其特殊性在全国乃至他国范围内具有较大影响，社会反映强烈，此类案件的审理关系着推动国家司法发展以及维护社会和谐稳定的整体大局。从国家利益角度出发，其他案件的开庭时间为此类案件让路具有必要性和正当性。但督办级别应当限制在上述较高级别，因为只有这样才能保持案件优先审理的权威性和严肃性。 第三，明确法院对开庭冲突不予解决的法律后果。首先，应当明确规定，律师因开庭日期冲突等正当理由申请变更开庭日期的，人民法院应当另行确定开庭时间。此处取消法院和法官对于律师申请的自由裁量权而改为强制性规定，旨在防止部分法官滥用裁量权随意损害律师权利，确保律师的“撞庭”问题能够真正得到解决。其次，对于律师“撞庭”问题未能协调解决之前，除非律师主动退出或者被告人主动更换律师，否则法院不得在辩护律师不能出庭的情况下强行开庭。最后，对于不履行或者怠于履行协调责任的部门和法官，法院内部应当给予相应的处罚，以保证其积极履职尽责。 第四，设置律师权利保障的审前救济途径。律师在自行协调无果的情况下，如果法院和法官不愿承担协调责任，律师在案件开庭前应当有必要的权利救济渠道。笔者认为，此时应当规定律师可以向后发通知的法院所在地的有关部门，这里可以考虑由法院所在地的律师协会对接法院帮助律师维权，或者申请同级的人民检察院依法履行法律监督职能；还可以考虑向发生开庭时间冲突的两家法院的共同的上一级法院投诉，要求其督促其下级法院尽快协调解决。 第五，律师的不当处置也应承担相应的责任后果。律师“撞庭”问题得不到解决也并非全部是法院或者法官的原因，有的时候律师自己也难辞其咎，例如前文提到的申请协调不及时，资料提供不齐全等。因此，还应当为律师的不当处置规定相应的责任后果，不能让律师怠于履职产生的后果最终都由法院和法官来承担。一是明确律师主动报告的义务。在法官就开庭时间征求律师意见时，如果律师故意隐瞒或者不主动向法官说明存在开庭时间冲突的情况，导致“撞庭”问题发生的，后果由律师个人负责，法院此时可以拒绝律师调整开庭时间的申请；或者法官未就开庭时间征求律师意见直接送达开庭通知的，律师在接到通知发现存在“撞庭”的情况下，应当在三个工作日内至少要及时告知后发通知的法院并提出调整开庭时间的书面申请，超过期限则法院可以拒绝律师申请。二是明确律师提供相关资料的义务。律师除了提交书面申请外，同时还应提供其他能够证明“撞庭”问题确实发生的材料，例如先收到的开庭通知及该案的授权委托书等。如果仅是口头告知或者提交书面申请而没有相关资料或者使用虚假资料的话，法院可以拒绝律师申请。 2.希望《刑事诉讼法》增加相关规定，为律师“撞庭”问题的解决提供制度支撑 首先，借鉴《民事诉讼法》关于延期审理的规定，将“辩护律师因开庭日期冲突等正当理由不能到庭为被告人辩护”作为刑事诉讼延期审理的情形，使法院推迟开庭时间以解决律师“撞庭”问题更加有法可依。其次，为了给其他案件开庭让路而导致不能在审理期限内审结案件的情况，可以作为延长审限的情形，上级法院对此种情况应当批准延长审理期限，以缓解实践中法官的审限压力，为其解除后顾之忧。最后，如果法院在辩护律师因开庭日期冲突等正当理由不能到庭为被告人辩护的情况下，强行开庭审理导致律师的辩护权被剥夺的，应当认定这样的做法构成重大程序违法，当事人提出上诉的，二审法院应当依据《刑事诉讼法》第238条第（三）项的规定裁定撤销原判，发回重审。但如果是由于律师自身的原因导致其“撞庭”问题无法解决的，则不属于程序违法。 五、结  语 正如文章开头所述，“撞庭”问题只是整个司法过程中的一个小问题，但却困扰律师群体已久。尤其在“撞庭”问题得不到实质解决的情况下，会对律师和当事人的辩护权利造成极大损害，但最终受损的是乃是司法的整体权威。在多部门多次发文的关切下，在国家精心打造律师服务平台的带动下，各级法院开始逐渐重视律师“撞庭”时的权利保障，更多的法官愿意为律师调整开庭时间，让“撞庭”问题解决的情况得到大幅好转，对于律师权利的保障更加充分。但司法实践具有其自身的具体性和复杂性，各种主客观及特殊因素掺杂其中，再加上现有法律规定过于简单粗疏，并且缺乏相关配套制度的支撑，使得仍时有发生的律师“撞庭”问题在解决过程中依然存在各种困难和阻碍。笔者作为法学院在校学生，撰写此文是基于对刑事辩护实践中律师权利保障的关注，但本人没有作为执业律师以及法院法官的实践经历，相关主题内容亦缺乏权威的研究成果，因此，仅源于个人的观察和思考所判断的事实和得出的结论可能存在诸多偏颇或者与实际不符之处。在期待各位老师、法官和律师批判指正的同时，也希望学界和实务界能够对这一情况给予更多的关注，提出更为专业和全面的意见，让“撞庭”现象不再发生，即使发生也能得到依法、妥善的解决，从而更好地保障律师权利，也让法官的审理工作更加顺利。 参考文献及注释： [1]田文昌、陈瑞华：《刑事辩护的中国经验》，北京：北京大学出版社2012年版，第166页、第352页。 [2]徐秋颖（整理）：《“辩审冲突”与司法理性》，《民主与法制时报》2014年6月9日第011版。 [3]王彪：《刑事诉讼中的“辩审冲突”现象研究》，《中国刑事法杂志》2015年第6期，第102-103页。 [4]田文昌、陈瑞华：《刑事辩护的中国经验》，北京：北京大学出版社2012年版，第165页。 [5]樊崇义：《中国式刑事司法现代化下轻罪治理的理论与实践》，《中国法律评论》2023年第4期，第191-192页。 [6]周晓莉、贾相力《信息化4.0背景下当事人与法院交互式沟通机制的探索与建立——以案件庭审排期为视角》，《人民法院为服务新发展阶段、贯彻新发展理念、构建新发展格局提供司法保障与民商事法律适用问题研究——全国法院第33届学术讨论会获奖论文集（上）》，2022年9月1日发表，第254页。 [7]卫建萍、陈凤：《律师服务平台：量身定做,便捷高效》，《上海人大》2015年第9期，第38页。 来源：证据与刑辩论坛 作者：周卓，西南政法大学刑事诉讼法学硕士研究生 扫码查看 「尚权刑辩学院云课堂」

【华政·焦艳鹏】生态环境犯罪中的拟制财产权

跨学科环境法前沿 期待您的来稿 来稿邮箱：SSEMshare@163.com 生态环境犯罪中的拟制财产权 焦艳鹏 华东政法大学“经天学者”特聘教授 本文发表于《中国法学》2023年第6期，因篇幅限制，注释省略。作者身份信息为发文时信息。 内容提要 生态环境犯罪是指以生态环境为侵害对象的犯罪行为。无论是作为生态系统要素，还是国家或集体所有的自然资源，生态环境犯罪所指向的对象均具有一定的财产价值形态。由于生态系统要素与自然资源在财产形态、财产性质、与人的生活利益的紧密程度上均与普通财产权存在显著差异，因此无论从解释论、立法论还是司法论上，均应将生态环境犯罪的实质客体转化为可度量的权利形态后方可引入司法裁量。生态环境犯罪的实质客体是生态法益，其内容主要包括环境安全利益、环境健康利益、环境生活利益等。生态法益的测量需进行技术性转化，不宜以“虚拟治理成本法”“条件价值法”等评估方式将生态环境损失数额直接评价为生态环境犯罪的全部危害结果，而应将其转化为拟制财产权或财产利益后方可引入司法裁量。在生态环境犯罪的司法判断中，应坚持全面评价原则，并在主客观相一致原则、罪责刑相适应原则及社会相当性原则等的约束下进行综合裁量，如此方能更好地促进生态文明与传统物质文明刑法保障的均衡实现与协调发展。 关键词    生态环境犯罪  拟制财产权  生态法益  生态文明  刑法保障 目  次 一、生态环境犯罪判断中拟制财产权的形态 二、生态环境犯罪中拟制财产权的主要特征 三、拟制财产权与生态环境犯罪的实质客体 四、拟制财产权在生态环境犯罪判断中的运用 五、结语 生态环境犯罪是以生态要素或自然资源为犯罪对象的一类犯罪，主要规定在我国刑法分则第六章第六节“破坏环境资源保护罪”中，所涉罪名有数十个之多，较为典型的有污染环境罪，非法采矿罪，非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，盗伐林木罪，滥伐林木罪等。统计显示，近年来全国法院年审结的该类案件数量达2—3万件，属于当前司法实践中较为常见的犯罪类型。 近年来，伴随着“江苏泰州天价公益诉讼案”“河南大学生掏鸟窝案”“深圳鹦鹉案”“农民采兰花入刑案”“江西三清山巨蟒峰钢钉案”等多个刑事案件的发生，生态环境犯罪逐步进入公众视野，引发了人们对生态环境刑事案件定罪量刑标准等问题的讨论。生态环境受损是否等同于财产权利受损？虚拟治理成本法评估出的生态环境损害数额是否具有财产权意义？野生动植物的种类与数量可否直接作为定罪与量刑标准？将破坏野生动植物的危害行为评价为价值数额后该价值数额具有何种刑法意义？这些看似技术性的问题，其本质都涉及如何理解生态环境犯罪的实质客体，如何对该实质客体进行测量，以及测量结果如何引入到司法判断，本文将尝试对这些问题进行分析与回答。 一、生态环境犯罪判断中拟制财产权的形态 生态环境犯罪整体上可分为污染环境犯罪与破坏生态犯罪两类。污染环境犯罪是指以传统的环境要素即大气、水体、土壤等为犯罪对象的犯罪，其典型的行为样态是，违反国家生态环境法律，向大气、水体、土壤等非法排放、倾倒或处置含传染病病原体的废物、含放射性的废物、有毒物质或者其他有害物质，破坏生态环境功能的行为。破坏生态犯罪主要是通过直接或间接行为破坏土地资源、矿产资源、动植物资源、森林资源等自然资源的行为。无论是污染环境犯罪，还是破坏生态犯罪，对其危害后果的司法判断中均存在对生态环境受到了多大损害的判断，而此种判断目前存在将危害后果拟制化，特别是将其拟制为财产权的现象。具体而言，主要存在如下三种财产权拟制形态。 （一）经客观评估形成的拟制财产权：生态环境损害数额的确定 经客观评估形成的拟制财产权，是指在生态环境犯罪司法裁量中，对危害生态环境的行为所造成的后果，特别是对生态环境造成的损害，经以客观评价为主的评价方法评估后确定其生态环境损害数额，并纳入刑法评价的一种拟制财产权形态。 1.典型案例：“江苏泰州天价公益诉讼及污染环境犯罪案” 经客观评估形成的拟制财产权生态环境案件的典型呈现为“江苏泰州案”。该案是基于同一事实引发的包括环境公益诉讼案件、污染环境犯罪案件等在内的系列案件。该案的刑事判决在当时并没有引起太大争议，一审判决即生效，而民事部分则以环境公益诉讼的方式引起了较大讨论，并因其民事部分成为最高人民法院环境资源审判庭成立后审理的第一件环境民事公益诉讼案件而受到广泛关注。 需注意的是，据以形成该案民事公益诉讼赔偿数额的1.6亿余元的生态环境修复费用除具有民事意义外，也具有刑法意义。虽然在该案的刑事部分即六家企业均构成污染环境罪的刑事责任的判定中，法院以非法排放的污水中“重金属超过国家和地方标准的三倍”为由进行了入罪处理，但对14名被告人判处多则五年、少则两年的有期徒刑并处罚金时并没有考量非法排污行为所造成的生态环境实际损害，即并没有将1.6亿余元的生态环境修复费用作为犯罪的实害结果纳入裁量。依据罪责刑相适应原则，若犯罪行为的危害后果存在测量可能性，而未将其纳入定罪与量刑，则存在刑事判罚失真与刑法功能未得实现的可能。因此有必要考量，该案中通过客观方法评估出的1.6亿余元的生态环境修复费用是否具有财产权意义以及如何识别此种财产权的刑法意义。 2.“虚拟治理成本法”模式下计算出的生态环境拟制财产权 资料显示，“江苏泰州案”中1.6亿余元的生态环境修复费用是通过“虚拟治理成本法”这一环境科学与技术上使用的评估方法计算得出的。该方法的核心要旨是，在被污染的生态环境已无实际治理必要的情形下，通过计算排入生态环境中的污染物的总量、浓度等客观数值，模拟消除这些污染物需要花费多少金钱并乘以一定的环境敏感系数倍数，从而确定生态环境可能造成的损害情况并将这种损害转化为对生态环境进行修复的费用的数额。 上述“虚拟治理成本法”的算法由相关机构通过技术标准方式公布，并在实践中由具备资质的生态环境损害评估或鉴定机构在评估活动中使用。公安机关或公司、企业等主体可委托生态环境损害评估或鉴定机构出具评估报告或鉴定意见。在目前司法实践中，通过“虚拟治理成本法”计算出的生态环境损害数额或环境修复费用在民事诉讼尤其是环境民事公益诉讼中处于优势证据地位，人民法院在绝大多数情形下均依据评估报告所确定的数额支持了原告的诉讼请求。可以初步认为，通过“虚拟治理成本法”计算出的生态环境修复费用在既有诉讼机制的确认下，具有了同普通民事诉讼中被侵害的财产权同样的法律效果，即通过相应算法计算出的生态环境修复费用与民事领域的赔偿损失的财产数额具有等价性与同一性。但此数额在犯罪判断上是否也与普通财产类犯罪中的“财产权”具有同样的刑法意义仍需仔细分析。 （二）经种类转换形成的拟制财产权：野生动植物的种类与数量 经种类转换形成的拟制财产权，是指在生态环境犯罪案件的司法裁量中，对危害生态环境的行为所造成的结果不进行基于生态环境损害数额的具体评估，而是以所涉生态环境或自然资源的种类与数量等为算法要素计算相应的价值数额，并将其纳入犯罪危害后果的一种拟制财产权形态。 1.典型案例：“河南大学生掏鸟窝案”与“深圳鹦鹉案” “河南大学生掏鸟窝案”与“深圳鹦鹉案”是前些年在国内引起广泛关注的两件涉生态环境刑事案件。虽然后一案件在二审中进行了改判，使当事人获得了较短刑期，但前案中被告人闫啸天被判处十年零六个月有期徒刑并处罚金依然体现了此类案件刑事判罚的严厉性。在两起案件中，审判机关直接对照纳入重点保护野生动物名录的野生动物的种类及数量进行了模式化入罪判断，即犯罪对象若为名录内的国家重点保护野生动物，且行为人从事了非法猎捕、杀害或其他危害行为，则直接比照相应名录中的动物种类及数量进行入罪与刑罚裁量。 在“深圳鹦鹉案”中，辩护律师曾提出被告人王某所购买的鹦鹉并非从野外生境中捕获而系从公开市场上购买，并且其孵化的小鹦鹉也只是卖给了鸟类爱好者而并没有杀害，以此来证明当事人的行为对真实存在的生态环境特别是鸟类种群并无实际损害。但审判机关对上述辩护意见并未实质采纳，而是仍采取了形式逻辑，即认为既然已证明当事人所买卖的活体鹦鹉为国家重点保护野生动物名录内的动物，且数量已经达到了入罪标准，则自然应当入罪。而在“河南大学生掏鸟窝案”中，因被告人涉案的“鸟”实为国家二级保护动物“燕隼”，且为当事人从野外捕获，所以公诉机关与审判机关均认为采种类与数量标准既符合形式逻辑也符合实质判断，从而依据种类与数量标准在一、二审中进行了刑事判罚。 2.野生动植物的种类、数量以及野生动植物资源的“价值数额” 最高人民法院、最高人民检察院2022年修订颁行的《关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“新版《野生动物资源犯罪司法解释》”）对前述典型案例中以野生动物的种类和数量为定罪量刑标准的做法进行了较大修改，优化为以危害行为造成的野生动物的“价值数额”为定罪量刑的主要标准。但野生动物的“价值数额”与传统的财产权显然具有较大差异，而是与前述污染环境犯罪中的生态环境修复费用在性质上较为接近，即此种“价值数额”并非在交易环境下通过市场机制所形成的商品价值，其在性质与形态上依然具有财产上的拟制性，属于拟制财产权的形态之一。 在新版《野生动物资源犯罪司法解释》中，司法机关将野生动物资源犯罪定罪与量刑的三个阶梯式门槛分别设置为：非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品，价值二万元以上不满二十万元的，应当依照《刑法》第341条第1款的规定，以危害珍贵、濒危野生动物罪处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；价值二十万元以上不满二百万元的，应当认定为“情节严重”，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；价值二百万元以上的，应当认定为“情节特别严重”，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。即“价值”两万元是入罪门槛，“价值”二十万元上升一档刑期，“价值”二百万元则是十年以上有期徒刑刑期的重罪门槛。 需注意的是，司法机关对野生动物的“价值数额”采取了“双轨制”方法进行确定，即珍贵、濒危的野生动物采取评估方法确定价值，非珍贵、濒危的野生动物主要采取市场交易价格确定。应该说此种价值数额确定方法较之污染环境犯罪领域的“虚拟治理成本法”更靠近人们的实际生活，但两种计算方法差异巨大，对定罪量刑会产生重大影响。如曾有媒体报道前述“河南大学生掏鸟窝案”中行为人所猎捕的数十只燕隼的生态价值高达1600万元，而行为人在市场上出售这些鸟却只获得了每只几百元人民币的收入。又如，某地曾发生当事人从河流中捕捞几条小鱼而被当地司法机关以非法捕捞水产品罪判处刑罚的事件。可见，在野生动植物资源犯罪中，到底是采拟制财产权还是实质财产权会对刑事判罚产生重要影响。 （三）经主观评价形成的拟制财产权：自然遗产与文化遗迹等的价值 经主观评价形成的拟制财产权，是指经以主观方法为主的评价方法，对具有自然价值、文化价值、历史价值等在内的自然遗迹、文化遗迹、历史遗迹等自然景观、文化景观、历史景观等的附着物造成破坏等形成的危害后果进行测量而形成的拟制财产权形态。 1.典型案例：“江西三清山巨蟒峰钢钉案” “江西三清山巨蟒峰钢钉案”发生于2017年，是基于同一案件事实的刑事案件与环境民事公益诉讼案件的复合案件。该案的基本事实是：被告人张某、毛某、张某二为攀爬位于江西三清山国家地质公园内的巨蟒峰，在总高度为128米的该峰花岗岩岩体上用机械力打入26枚膨胀螺丝，导致该峰花岗岩岩体被破坏。江西财经大学专家组出具的评估报告认为，本次破坏造成的巨蟒峰损失价值为1190万元，其中包括存在价值480万元，遗产价值390万元，选择价值320万元。一审法院据上述评估价值，判决三被告赔偿损失600万元，二审法院维持了一审判决。 基于上述事实，江西省上饶市中级人民法院对该案的刑事部分进行了一审宣判，以故意损害名胜古迹罪判处被告人张某有期徒刑1年；判处被告人毛某有期徒刑6个月，缓刑1年；被告人张某二被免除刑事处罚。)虽然在刑事判罚中，法院并没有直接援引1190万元的巨蟒峰的价值损失，但案件的民事部分即被判处600万元民事赔偿在国内同类案件中具有显著的示范意义。最高人民法院、最高人民检察院均将上述案例作为环境资源民事公益诉讼案件的指导性案例进行了推广。在一定程度上，司法实践认可了上述经由专家组提供的对自然遗产、文化遗迹等非具有市场比价可能的特殊生态环境要素的财产价值的测量方法及其法律意义。 2.经主观评价形成的生态环境拟制财产权 与前述经生态环境部推荐并由生态环境损害评估鉴定机构使用的“虚拟治理成本法”存在显著差异的是，据以形成“江西三清山巨蟒峰钢钉案”中判处民事赔偿600万元人民币的主要依据是由江西财经大学几位专家教授作为成员而形成的专家组出具的《三清山巨蟒峰受损价值评估报告》。对于该评估报告的证据资格、证明能力等，被告人在上诉状中均表达了质疑并认为“专家组采用的意愿价值评估法是西方国家常用的损害赔偿的评估方法，评估结论不可靠”，但公诉机关认为该评估报告“所采用的评估方法科学有效；调查评估过程规范有序，评估结论客观公允”。该案的一审判决书对采纳评估报告的合理性进行了阐释，并被二审判决认可。案件生效后，最高人民检察院相关人员也对此表示认可。 由于该评估并非由传统的生态环境损害评估鉴定机构作出，而是采取专家签名出具专业性意见的方法，因此被告人对该评估报告所确定的1190万元的价值损失并不认可，这也成为其二审辩护的焦点之一。虽然该评估结论并没有被引入当事人故意毁坏名胜古迹罪的定罪与量刑中，但在诸如此类破坏自然遗迹、文化遗迹、历史遗迹的生态环境犯罪案件中，如何科学合理地对危害行为所造成的结果进行判定，以实现对该类犯罪的精细化量刑，确保个案公正，以及如何对待、理解、运用前述评估报告测算出的价值损失的财产权性质及其刑法意义仍需深入探讨。 二、生态环境犯罪中拟制财产权的主要特征 前文对三种典型的生态环境犯罪司法判断中的拟制财产权形态进行了介绍和分析，即：基于“虚拟治理成本法”等客观方法评估出的污染环境犯罪造成的生态环境修复费用；基于种类与数量等算法要素转化形成的野生动植物的价值数额；基于“条件价值法”或“意愿价值法”等主观方法评估出的自然遗迹、文化遗迹、历史遗迹等的价值数额。在生态环境犯罪中，上述拟制财产权与传统的民法上的典型财产权既有紧密联系，也有显著差异。总体而言，该领域的拟制财产权具有稀缺性、市场性以及功能性等特征。 （一）生态环境犯罪中拟制财产权的稀缺性 上文分析显示，基于生态环境犯罪形成的生态环境损害所造成的损失多由各类评估形成。评估往往是基于一定的主客观方法。在“江苏泰州案”和“江西三清山巨蟒峰钢钉案”中，对受损的生态环境或自然遗迹并没有进行相应修复，而是采取了保持现状的方式，也即并没有发生诸如民法上的恢复原状的民事责任的承担。由此可见，生态环境的特殊性决定了破坏生态环境所形成的损害并非如普通财产损失一样，而是会受到诸多自然或技术因素的制约与牵引。 1.生态环境的稀缺性对拟制财产权的塑造 价值因稀缺而产生，稀缺是财产权具有价值的重要理据。无论表现为环境要素形式还是自然资源形式，生态环境均具有稀缺性。以污染防治领域为例，生态环境在吸纳污染物上具有一定的自净能力或转移能力，可以在一定时空消解、阻隔甚至阻断污染的扩大。如在“江苏泰州案”中，被六家企业排放污水的水体因与长江相通，污染物被带入长江且最终东入大海，排污口的水质在生态环境管理机关与公安机关调查时已处于达标状态。但最高人民法院在裁定中认为：“虽然河流具有一定的自净能力，但是环境容量是有限的，向水体大量倾倒副产酸，必然对河流的水质、水体动植物、河床、河岸以及河流下游的生态环境造成严重破坏。如不及时修复，污染的累积必然会超出环境承载能力，最终造成不可逆转的环境损害。因此，不能以部分水域的水质得到恢复为由免除污染者应当承担的环境修复责任。”在此种情形下，排污者的排污行为所造成的损害后果只能解释为污染物消耗了生态环境吸纳污染物的容量。虽然生态环境容量归谁所有以及公民或企业是否享有一定数量的免费生态环境容量尚存在讨论空间，但生态环境容量的有限性却是一个不争的事实，因此将生态环境容量的消耗引入犯罪判断，并且将生态环境容量与拟制财产权被破坏相关联，以生态环境容量的消耗作为拟制财产权的损失进而判断犯罪后果是科学可行的。 2.生态环境利益的分配对拟制财产权的塑造 依环境科学原理可知，地球生态系统中的各要素都具有稀缺性。就生态环境容量而言，其不仅总量有限，且具体生态空间中容纳与吸收污染物的数量也是有差异的，因此环境容量的承载力表现出鲜明的地区与时空差异。也正是在这个意义上，不同地区、不同性质的企业所分配的生态环境容量（在企业端表现为排污权）既是有限的也是有差异的。在一定意义上可以认为，环境容量是自然生态环境空间对污染行为的客观承载能力的物理限值，而排污权是国家基于排污行为对生态环境的影响程度而设置的容忍排污或按照指标进行排污的合规性设置。基于对生态环境容量的消耗是否合法，行为人对生态环境造成影响的行为存在合法与否的区别，消耗生态环境容量的行为在法律评价上可区分为合法行为与非法行为。前述非法行为中超过刑法容忍限度的行为可成立犯罪行为，因此生态环境容量的分配正义也影响着生态环境犯罪中拟制财产权的性质及其法律意义。 （二）生态环境犯罪中拟制财产权的市场性 如果说生态环境容量的稀缺性是由生态环境的自然属性决定的，那么土地资源、森林资源、渔业资源、野生动植物及其制品等所具有的财产属性则可能由市场及其供求关系决定。市场通过价格调节供求关系，这使得生态环境犯罪中的诸多拟制性财产权也具有了市场性向度。 1.市场价格对生态环境犯罪中拟制财产权的塑造 有学者认为：“环境资源的自我调节性或环境容量本身就是一种资源。”在诸多生态环境犯罪中，诸如非法捕捞水产品罪、盗伐林木罪、滥伐林木罪，以及非法买卖、收购、运输国家重点保护的动物、植物及其制品罪等犯罪中，水产品、林产品、动植物及其制品等均具有一定的市场价格。这些市场价格在一定程度上是由相应的供求关系所塑造的。构成犯罪对象的生态环境要素虽然也具有生态价值等生态系统服务功能，但犯罪嫌疑人或交易人更多关注的是这些资源的市场价值。虽然生态环境犯罪侵害的核心法益是生态环境及其要素所具有的生态系统服务功能，但对生态环境犯罪的危害结果进行评估时，生态环境要素所具有的市场价格仍具有较大参考意义，这既是基于科学与客观事实的考量，也是对人们生活常识和生活情感的尊重。 2.犯罪所得对生态环境犯罪中拟制财产权的塑造 在价值评估算法的产生方式上，与市场价格对应的还有犯罪所得。在生态环境犯罪中，犯罪所得虽往往小于犯罪行为所造成的生态环境损害，但对于评估与测量行为人的主观恶性以及行为动机等依然具有刑法意义。如当事人污染环境的行为造成的生态环境损害巨大且具体数额无法评估，但当事人污染环境违法犯罪活动的非法所得可以测量时，此数额在定罪量刑特别是在判处罚金刑时就具有较大参考价值。较为典型的例子是，发生于北京的“某公司污染环境犯罪案”中相关企业被判处了6000余万元罚金，而确定此罚金数量的主要依据是该企业通过非法排污行为获利5000多万元，司法机关将这5000多万元的获利作为犯罪所得理解，在该案的处理上既判处了高额罚金，又判处了没收全部犯罪所得。 （三）生态环境犯罪中拟制财产权的功能性 从外观上，生态环境犯罪侵害的对象是土地、森林、动植物等生态环境要素，但从价值上，生态环境犯罪侵害的实质客体是人们基于良好生态环境而产生的各种利益。权利的外壳可以拟制，但权利的内容必须是人的真实生活利益。需注意的是，拟制财产权体现的功能不是传统的财产功能，而是更为稀缺的生态系统服务功能。 1.生态环境犯罪中拟制财产权的强功能性 所谓生态环境犯罪中拟制财产权的强功能性，是指经由科学评估方法确定的生态环境损害数额在本质上体现的是生态环境所具有的生态系统服务功能，这种服务功能是其价值稀缺性的真正内核。例如，“江苏泰州案”中通过“虚拟治理成本法”评估出的生态环境修复费用以及“江西三清山巨蟒峰钢钉案”中通过“条件价值法”评估出的巨蟒峰的生态环境服务价值体现的不是相应生态环境要素所具有的市场价格，而更多的是其生态系统服务价值，甚至是历史文化价值。这些生态价值、历史文化价值与传统的民法上的财产所具有的交换性、互易性、替代性等均具有显著差异。与普通的财产权相比，生态环境拟制财产权并不具有交易属性，人们在市场上不可能通过互易行为获得其功能，而只能通过保持生态环境的原有形态而获得这些功能。在一定意义上，人们保护生态环境不是为了保护其财产权利，而是为了满足人们日常生活或美好生活需要，使生态环境中的诸种要素保持其服务功能，以保障人们在良好的生态环境中实现代际之间的可持续发展。 2.生态环境犯罪中拟制财产权的弱替代性 由于生态环境所具有的生态功能、社会功能、文化功能等来源于生态环境本身的物理机理或生态机理，其所具有的生态系统服务功能具有客观性。生态环境犯罪造成的生态环境损害具有实害性甚至不可修复性，所以尽管通过生态环境价值评估方法对生态环境所造成的损害进行了技术性的转化与量化处理，但此价值数额所表征的仅仅是生态环境受损的程度。换言之，等量的货币价值并不能带来被损害生态环境的修复，因此生态环境犯罪中的拟制财产权具有鲜明的弱替代性，甚至是不可替代性。此种弱替代性又恰恰是生态环境具有稀缺性的价值基础。因此不能直接以传统的财产犯罪如盗窃财物、破坏公私财物等的裁量方式对生态环境犯罪进行定罪量刑，而应对生态环境的价值稀缺性、强功能性、弱替代性等综合考量，并兼顾生态环境一定程度的公共性以及人们对生态环境的正当需求，在具体时空中对个案进行精准司法裁量。 三、拟制财产权与生态环境犯罪的实质客体 拟制财产权在生态环境犯罪判断中具有一定的测量功能，但并非生态环境犯罪的实质客体。生态环境犯罪的实质客体应为一种基于人们基本生活利益实现的新型法益即生态法益。拟制财产权在一定意义上是基于生态法益测量而创设的拟制性权利或拟制性犯罪客体。 （一）拟制财产权并非生态环境犯罪的实质客体 前文的讨论可能会使人们从形式逻辑上认为，司法机关据以对生态环境犯罪定罪量刑的拟制财产权可能即为生态环境犯罪的实质客体。事实上，无论从犯罪概念、刑法目的还是从刑法功能上，拟制财产权均非生态环境犯罪的实质客体。 1.从犯罪概念而言，拟制财产权并非生态环境犯罪的实质客体 依据刑法学一般理论，犯罪是侵害法益的行为。法益的本质是人的生活利益。据此，生态环境犯罪是以生态环境为侵害对象，造成人的生活利益被侵害或威胁的犯罪。拟制财产权是经由虚拟治理成本法、条件价值法等评估方法确定的生态环境被损害的价值数额，具有货币性、数字性等特征。姑且不说拟制财产权具有权利主体不清晰、权利内容不稳定、权利性质非法定等外部特征，仅就对犯罪行为的全面客观评价而言，拟制财产权也仅仅表明了生态环境犯罪所造成后果的一个或数个维度，而非犯罪危害后果的全部，也即其仅表明了犯罪判断中的客观要素的某些方面，而没有包括主观要素、犯罪情节等其他犯罪判断要素，因此，从实质刑法观尤其是实质的犯罪概念出发，拟制财产权显然不是生态环境犯罪的实质客体。 2.从立法目的而言，拟制财产权也非生态环境犯罪的实质客体 刑事立法的目的在于保护法益。良好的生态环境需要被保护，生态环境利益不应被非法侵害。从需求的层次性而言，财产在人们不同生活形态中具有不同意义。在一定意义上，当人的基本生存需求不能被满足时，非食物或居所等财产就没有什么意义。也正是在这个意义上，使人们具备基本生存条件的食物与居所是最基本、最重要的财产。良好的生态环境可以带来清洁的空气、清洁的水源等满足人们基本生活利益的物品，其对人类生活之意义远超那些非生存必需品的财产或利益。因此，具有生态系统服务功能的生态环境利益的位阶高于普通的财产或财产性利益。刑事立法的目的在于通过刑法机制保护人的生活利益，前述经由科学方法评估出的生态环境损害数额并没有直接指向人基于生态环境的根本生活利益，因此其并非生态环境犯罪的立法目的，也并非刑法所保护的实质客体。刑法所保护的客体不应只是物性的，而应是人本性的、生活性的。 3.从刑法功能而言，拟制财产权也非生态环境犯罪的实质客体 我国《刑法》第六章第六节为“破坏环境资源保护罪”，该节从属于《刑法》第六章“妨害社会管理秩序罪”。生态环境与自然资源应有序开发、合法利用或使用。污染环境会破坏他人的合法权益、损害社会公共利益、损害国家环境管理秩序；破坏自然资源会侵害国家的自然资源所有权，侵害国家管理秩序利益。刑法设置生态环境犯罪，从功能角度而言既保护公民利益、国家利益与社会利益，也保护国家的生态环境管理秩序等集体法益。从这个角度而言，生态环境犯罪判断中的拟制财产权并非生态环境犯罪保护的全部内容，也非该类犯罪的实质客体，而仅是基于司法裁量需要而设置的技术性、替代性、中间性的评价标的。将其作拟制设置从刑法功能上是为了更好地识别生态环境犯罪的犯罪对象、度量生态环境犯罪的危害后果，属于刑法及刑事司法技术层面的考虑。 （二）生态环境犯罪的实质客体是生态法益 对于生态环境犯罪的实质客体，学界存在多种认识，有认为是环境权的，有认为是环境安全利益的。笔者认为，生态环境犯罪的实质客体是一种新的独立类型的法益，即生态法益。此种法益是以人的生活利益为核心，包含安全利益、秩序利益、财产利益、安宁利益等在内的复合型法益。 1.生态法益具有安全利益维度 安全是公共利益，具有鲜明的公法益特征。通常认为，安全应由国家提供，即国家或政府具有提供包括生态环境安全在内的所有安全产品和服务的义务。清洁的空气、清洁的水源、洁净的土壤既是国家应提供给公民的基本环境公共服务，也是公民保持安全心理与安全感受的基本保障。生态系统安全、公共卫生安全、食品安全、药品安全、核安全等既是国民保持安全心理的重要基础，也是公民应享受的基本安全服务。从这个角度而言，公民对生态法益的需求首先是对国家提供符合基本标准的生态环境安全产品或服务的需求。基于生态法益的此种属性，国家应建立基于生态环境安全的行政管理体系、技术标准体系，建立实现生态环境安全的技术机制、管理机制、法律机制。于刑法机制的运用而言，国家应通过惩治威胁生态环境安全、破坏生态环境利益的违法犯罪行为，在此领域发挥一般预防和特殊预防的刑法机能，防范重大生态环境风险，进而实现对国民生态安全法益的维护，提升国民对生态环境安全的心理感受。 2.生态法益具有秩序利益维度 良好的生态环境是政府提供的公共产品。政府为了管理生态环境要素、合理规划与开发国土资源、促进资源节约与利用、实现公民生态环境利益，设置了环境标准制度、环境监测制度、自然资源禁限制度、自然资源开发审批制度、生态红线制度、生态补偿制度、国家重点保护动植物名录制度等一系列生态环境管理制度。这些生态环境管理制度是保障国家生态环境安全、保障公民生态环境利益得到公平分配、提供符合标准的生态环境质量的系统性制度，是国家市场经济秩序与社会管理秩序乃至国家治理体系与治理能力的重要组成部分，也是刑法所保护的秩序法益的重要组成。正是基于此，我国几乎所有的生态环境犯罪都规定在《刑法》第六章“妨害社会管理秩序罪”中，由此可见，生态法益具有鲜明的秩序利益维度。 3.生态法益具有生活利益维度 生态环境利益既是公法益，也是私法益。根据法益还原论的基本观念，公法益可以转化或还原为私法益，而私法益的本质是人的生活利益。就法律机制而言，宪法、民法等通过其法律机制，已经将包括生态环境利益在内的几乎所有利益实现了类型化、法定化，并建立了法律救济机制。刑法作为保障宪法实施、保护公民权利实现的最后一道防线，是保护人的生活利益的重要法律机制。人们需要良好的生态环境，本质上是因为良好的生态环境是人们正常生活得以展开的基础。人们需要清洁的空气、清洁的水源、安宁的生产生活环境，需要可以休憩的优美的风景名胜区和可以观赏的自然遗迹、历史遗产、文化遗产。虽然大多数生态环境违法或犯罪行为并不直接剥夺他人的生命权、财产权或自由权，却对人们的生命质量、生活质量等有或多或少的影响。从这个角度而言，生态法益既具有公法维度，也具有私法维度，且与人的生活利益紧密相关。在这个意义上，可以将生态环境犯罪界定为：生态环境犯罪是造成人的基于良好生态环境的生活利益受损或直接威胁人的健康利益等核心生活利益的犯罪行为。 （三）生态法益在一定程度上可转化为拟制性财产利益 由上可知，生态法益是人基于生活利益而对生态环境所生的需由刑法保护的新型法益，具有一定的独立性，是生态环境犯罪侵害的实质客体。在一定程度上，生态法益是一种具有防御性质的法益，即此种法益的存在是为了保护或实现人的根本生活利益即人在生活中享有的人身利益、财产利益、自由利益等，而这些利益在一定程度上都可转化为拟制性财产利益。 1.环境健康利益在一定程度上可转化为拟制性财产利益 对环境健康法益造成侵害的犯罪，主要包括对人身利益进行直接侵害的犯罪与对健康利益造成威胁的犯罪两种类型。现代司法技术对人身利益已经建立起比较精细和公允的测量方法。生态法益作为一种以生态环境产品的合标准供给为特征的新型法益，与人的身体健康利益直接相关。长期饮用不清洁的水源、呼吸不清洁的空气或者食用不符合健康标准的食物，将使人体健康受到侵害或威胁，使人的寿命缩短或身体某些机能受到损害。水体、土壤中的重金属超标甚至会直接引发环境周边居民出现某类疾病而使人的健康直接受损。医治疾病或恢复健康需要相应的金钱花费。从侵权责任法角度而言，造成生态环境污染的行为人需承担民事侵权责任。严重侵害生态环境的行为需承担刑事责任也已被重视生态文明的国家所认可。健康利益的受损在一定程度上可由医治疾病的成本体现，因此生态环境犯罪产生的健康利益损失在一定程度上可转化为一种拟制性财产利益。 2.环境财产利益在一定程度上可转化为拟制性财产利益 环境财产利益是指人基于保护和利用生态环境而产生的财产利益。整体而言，环境财产利益可分为积极环境财产利益和消极环境财产利益两种类别。积极环境财产利益主要产生于对生态环境特别是对自然资源的利用中，是人们基于对生态环境与自然资源的利用而产生的物质利益的增益，如对土地、森林、矿产资源、野生动植物资源等的开发利用而产生的物质资源及财富或财产的增加，典型的如通过在河流、湖泊等水体中养殖水生生物获得水产品的活动或通过采伐林木获得林产品的活动等。消极环境财产利益主要是指基于生态环境保护，人们不得不在行政命令或技术标准之下约束自己对所有的财产的利用而造成的财产利益损失，如按尾号限行等方式使用机动车辆或废弃既有的采暖方式而使自己的财产利益受限或遭受损失等情形。无论积极环境财产利益还是消极环境财产利益，都是客观的可度量的人的生活利益，在危害生态环境的违法犯罪行为中将此种利益转化为生态环境的价值损失或与生态环境价值相关的数额，在本质上也是将犯罪的危害后果转化为可供司法测量的拟制性财产利益。 3.环境公共利益在一定程度上可转化为拟制性财产利益 生态环境除关乎健康与财产等基本生活利益外，也关乎人格利益、自由利益以及人在生活中的发展利益等。良好的生态环境是人类的共同遗产，应该被更多人享有。人们愿意到名山大川中去，愿意到河湖海洋中去，愿意欣赏美丽如画的风景，除了审美的需要外，也有在良好的生态环境中得到成长与被尊重、被平等对待等心理满足的需要。良好的生态环境不应被个别主体垄断或独占，而应成为国民普遍享有的公共产品，属于公共利益。“环境资源等是典型的公众共用物。对公众共用物高效合理的开发利用，不仅有利于人与自然的和谐共生，而且有利于经济社会和环境资源可持续发展目标的实现。”损害生态环境等公众共用物的行为是损害公共利益的行为，亦应担责。在严密的法治体系之下，对属于公共物品的生态环境造成破坏，不仅应从道德上谴责，还应追究行为人的民事责任、刑事责任等法律责任。将生态环境受损情况在技术上转化为价值或财产数额，转化为拟制性财产利益，可更好地进行精细化、精准化的司法度量，更公正合理地确定行为人的刑事责任。 四、拟制财产权在生态环境犯罪判断中的运用 拟制财产权与生态环境犯罪的实质客体既有区别又有联系，是生态环境犯罪判断的重要桥梁。但需注意，拟制财产权与实质财产权具有不同的刑法意义，其在犯罪判断、定罪量刑及犯罪治理方面的功能存在显著差异。因此在生态环境犯罪司法实践中，对拟制财产权既应高度重视，将其纳入犯罪判断中；又应科学准确定位其刑法功能，坚持在系统之中把握要素，坚持综合裁量，避免客观归责，对其在一定范围内合理适度运用。 （一）拟制财产权在生态环境犯罪判断中的功能 拟制财产权在生态环境犯罪判断中具有重要功能。当前对其刑法意义、司法功能等的认识、认知及运用均存在不足。提升拟制财产权在生态环境犯罪判断中的运用应充分认识或注意以下几个方面： 1.拟制财产权损失是生态环境犯罪危害后果的重要组成部分 拟制财产权虽具有拟制性，但其表征的价值却是显而易见的，是对危害生态环境的犯罪行为所造成后果的重要测量向度。从解释论角度而言，犯罪既是侵害或威胁法益的行为，也是具有社会危害性的行为。污染环境与破坏生态等严重违法行为在超过定性与定量门槛后之所以被界定为犯罪行为，本质上是因为该行为具有严重的法益侵害性或社会危害性，且这种行为不能被刑法所容忍。犯罪的客观要素或客观要件是指“对法益施加损害的行为事实的基本要素的总和”，既包括犯罪行为本身，也包括犯罪行为所造成的后果。以虚拟治理成本法等方式评估出的生态环境损失或生态环境价值对定位与测量犯罪行为所产生的后果（结果无价值或结果负价值）具有重要的指向意义。虽然生态环境犯罪在样态上并没有出现如破坏他人财物一样的毁损效果，但污染环境或破坏生态行为使人之利益受损的事实在绝大多数情形下仍然可以被多数人感受，因此将因危害行为导致的生态环境拟制财产权的损失作为危害后果纳入犯罪判断中，有利于实现对生态环境犯罪中犯罪后果判断的基本价值指引。 2.拟制财产权的精准测量是生态环境犯罪判断的重要技术路线 作为典型的行政犯，生态环境犯罪在形式上是严重违反生态环境行政法律所产生的犯罪。生态环境犯罪的行政从属性体现为生态环境犯罪的“刑事可罚性与违反行政法上的义务存在明显关联”，而此种行政法上的义务本质上就是“环境法上的义务”。行政犯与自然犯的重要分野在于，行政犯所侵害的法益往往是超个人法益的集体法益。将生态环境犯罪实质客体的集体法益具体定位为生态法益，并对生态法益进行精细化测量是准确判断与裁量生态环境犯罪的基础。刑法保护的法益只有转化为可度量、可类比、可让人们感受的与人的生活利益具有比例关系的常态化、类型化利益时，才具有司法裁量意义。因此，将生态环境犯罪侵害的生态法益具体转化为拟制财产权后，可以较好地实现与人们在日常生活中已经拥有或可感受的财产利益特别是货币利益的比对，这既有利于人们判断生态环境犯罪危害后果的大小，也有利于人们基于罪责刑相适应的朴素观念对犯罪行为建立起准确、可感知与认同的评价标准。 3.拟制财产权在生态环境犯罪中的具体运用 拟制财产权在生态环境犯罪中的具体运用包括定罪、量刑及犯罪治理三个方面。就定罪方面而言，拟制财产权与犯罪所造成的后果之间是局部与整体、要素与系统的关系，因此，既要将拟制财产权的数额纳入入罪门槛，也要考虑其与常见的公私财产损失在形态、性质以及与人的生活关联的紧密度方面的差异，根据其性质采取差异化方式引入定罪标准设计之中。就量刑方面而言，应仅将拟制财产权的侵害情况与犯罪行为的危害后果关联，而将其与行为人的主观要素区分开来，要考虑行为人对危害后果的认知能力与预见能力，并区分不同情形将其引入量刑。就犯罪治理而言，应注意到有些生态环境拟制财产权是具备恢复可能的，如河流湖泊等水体以及土壤等的生态功能的修复，应重点考虑将这些拟制财产权的数额引入到非刑罚治理措施之中，通过生态修复、社区矫正等多元方式配置犯罪治理模式，以实现更好的治理效果。 （二）拟制财产权在生态环境犯罪判断中的使用限制 拟制财产权是一种观念性、技术性权利，其并非民法中的法定权利，而是基于司法目的的构造型权利。构造拟制财产权这一分析框架的目的是为公正司法与精细化犯罪判断建立技术性指引。就拟制财产权而言，在生态环境犯罪判断中应仅在促进对犯罪行为所侵害法益的判断与测量方面使用。具体到当前生态环境犯罪司法实践中，需特别注意以下几个方面： 1.拟制性生态环境财产损失不可直接解释为“公私财产损失” 在利用生态环境过程中，若造成拟制财产权损失，其数量可否等同于“公私财产损失”数额而纳入入罪判断？对此，笔者认为应谨慎为之。目前污染环境犯罪司法解释将“造成公私财产损失三十万元以上”作为入罪标准之一，与“重金属超标三倍”“非法处置危险废物三吨以上”等一同作为污染环境罪的主要入罪标准。笔者认为，如果污染环境行为造成了他人常规性的财产损失，如造成他人鱼塘内养殖的水产品死亡，或者造成因环境应急管理而产生的实际处置费用，这些实际财产损失可以解释为“公私财产损失”。如果虽发生了损害，但损害的后果是由评估而形成的生态环境服务功能的价值损失，则不应被直接纳入“公私财产损失”的范畴。这是因为，通过虚拟治理成本法等技术方法评估出的生态环境损失或生态环境价值往往乘以了一定的生态环境敏感系数，此系数是实际治理成本的倍数，因此通过该方法评估出的生态环境损害数额一般要比实际治理成本大几倍。在此情形下，如将通过前述方法评估出的生态环境损害数额解释为“公私财产损失”，则大大降低了污染环境罪的入罪门槛，使得在实践中违法程度较轻的污染环境或破坏生态行为很容易触犯《刑法》第338条。这并不符合人们在长期生活中形成的违法与犯罪具有不同性质的常识性认知，会造成大量民事侵权行为或行政违法行为被作为犯罪处理，不利于刑法谦抑性原则在生态环境领域的体现。 2.拟制性生态环境财产损失不可理解为生态环境犯罪的全部后果 生态环境犯罪是行为人在一定的主观要素支配下从事危害生态环境并产生相应危害后果的行为。造成生态环境一定程度的损害或损害危险是生态环境犯罪的犯罪构成要件要素之一，但并非其全部的犯罪构成要件要素。有学者认为，犯罪的构成要件要素既包括作为法律规范的刑法条文规定的“规范的构成要件要素”（主要包括主观要件要素和客观要件要素），也包括“情节严重”“情节恶劣”等评价要素，并将后者称为“整体的评价要素”。在生态环境犯罪判断中也应坚持这一思维，除评价作为客观要件要素的危害结果外，还应考量行为人的主观要素（尤其是行为人在主观上是否放任了危害结果的发生以及对危害结果的预见能力）、行为人的犯罪情节、行为人犯罪后的认罪悔罪态度以及为防止危害结果进一步扩大而采取的行动等诸多要素。在这方面，应高度关注实践中一些地方在生态环境犯罪判断中出现的客观归罪倾向，尤其是将生态环境拟制性财产利益损失作为犯罪判断的主要要素甚至是唯一要素的错误倾向，而应坚持系统思维、整体主义思维和综合裁量思维，全面准确把握拟制性生态环境损失在生态环境犯罪判断中的功能与作用，防范生态环境犯罪领域的客观归罪倾向。 3.拟制性生态环境财产损失可与罚金刑数额相关联但应受限制 充分发挥财产刑在生态环境犯罪惩治中的作用是近年来法律界对我国环境刑事司法工作优化的期待之一。罚金数额如何确定一直是生态环境犯罪中刑罚配置的难点。《刑法》第52条规定：“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”但犯罪情节在不同类型的犯罪中具有较大差异。应当认识到，犯罪情节与犯罪后果或者犯罪的危害后果具有较大差异甚至是分属于两个领域的刑法裁量标准。因此，不能将危害后果评价与犯罪情节评价混为一谈。需注意的是，虽然拟制性生态环境财产损失在一定程度上反映了生态环境犯罪行为侵害生态法益的客观情况，但由于其主要是基于一定的技术方法而评估出的数额或数字，因此不可将其与通过犯罪行为而得到的“违法所得”等既得利益等量齐观，更不可将其直接作为设置罚金数额的唯一参考，而为当事人配置过高的罚金数额。即便当事人具备承担较高数额罚金的能力，也不能依据拟制性生态环境财产损失而配置高额罚金。尤其是在企业已承担生态环境损害民事赔偿责任以及接受行政处罚罚款的情形下，基于拟制性生态环境财产损失而进行的等比例高额罚金实质上构成对违法企业的“一事多罚”，既违反禁止重复评价原则，又有违法治精神，在实践中不应鼓励与提倡，而应限制乃至禁止。 （三）将拟制财产权纳入生态环境犯罪的综合裁量体系 综合裁量原则考虑了犯罪生成、犯罪惩罚与犯罪治理等全链条因素，将犯罪纳入了社会场域，考量了犯罪的社会相当性、刑罚的社会接纳度、犯罪的社会消解能力等综合要素，在生态环境犯罪裁量与治理中应积极提倡。 1.应在基本生活利益满足前提之下理解生态环境拟制财产权的侵害 人们为了满足基本生活利益往往会从事对生态环境具有一定影响的开发与利用行为，如为从自然界获得食物或满足基本生活而进行的获取各类自然资源的行为。刑法在考量人们所从事的危害生态环境行为的违法性时既要注意行为人对既有法律规范的认知，也要注意其行为是否是为了满足基本的生活需求。例如，山区贫苦居民为了获得冬季取暖的柴火而盗伐或滥伐林木、河湖周边的居民除了捕鱼之外没有别的替代性食物获取渠道时的非法捕捞以及人们为了获得基本的生活收入而在自己承包的土地上种植花卉、药材等经济作物，这些行为虽然在客观上构成对生态环境的破坏或具有一定的破坏危险，但行为人是为了满足基本的生活利益而采取的不得已或符合需求比例的非获取暴利的行为，此种情形下应谨慎理解相应行为，在违法性判断上作出对行为人有利的解释。具体而言，应按照民法、行政法、刑法等不同性质的法律对违法性作阶梯型的分层理解，坚持“先民后刑”“先行后刑”的思路，将相应行为是为了满足基本生活需求作为排除犯罪事由，认为不符合犯罪构成要件而予以出罪，或以《刑法》第13条但书规定的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”作出罪解释，以保障行为人的基本生活利益。 2.应在违反环境管理标准基础之上评价生态环境拟制财产权的侵害 综合裁量原则要求在法秩序统一视角下思考与定位刑事违法性。在健全的法治状态下，宪法、行政法、民法等基础法所构建的法治秩序是理念相通、互为关联的。生态环境保护与自然资源开发利用的法治体系包括宪法、民法、刑法等多种法律机制的综合运用。需注意的是，作为规定财产权利的主要法律，《民法典》明确了包括自然资源在内的各类财产的所有权主体，而生态环境的管理、规制则主要通过公法机制尤其是行政法机制中行政许可、行政处罚等方式进行。所有的生态环境要素都处于行政管理之下，其外在法律形态表现为政府行政管理权运行之下的生态环境管理秩序。在此种模式下，所有具体的生态环境要素都产权清晰且具有管理人。危害生态环境的行为既是破坏生态环境要素产权的行为，又是破坏生态环境管理秩序的行为。如果行为人的行为不违反民法、行政法确立的产权制度、行政管理制度，则其危害生态环境并造成拟制财产权等生态环境价值受损的行为也不应被刑法评价。当然，不违反刑法不意味着不承担其他法律责任，当情节显著轻微危害不大，可不认为是犯罪时，仍可通过民事责任或行政责任的承担积极实现被侵害法益的恢复。 3.应将比例原则与社会相当性原则引入生态环境拟制财产权侵害判断 罪责刑相适应原则是公法上比例原则在刑法领域的体现。坚持罪责刑相适应原则，既要做到罪过、责任与刑罚三者彼此成比例，也要求具体时空中人们对罪过大小、刑罚轻重的大体认知成比例呈现。“法院应综合考虑行为人社会地位、个人能力，在可以期待行为人运用其认知能力和法律、伦理价值观的范围内，判断其是否能够意识到行为不法。”例如，公众对“大学生掏鸟窝案”中当事人被判处十年以上有期徒刑的刑事判罚普遍认为过重，主要是由人们对传统的人身犯罪或财产犯罪如故意杀人罪、故意伤害罪、盗窃罪等量刑的认知与对生态环境犯罪量刑的认知不均衡所致，这种朴素的法感情就需要认真对待。虽然有观点认为，该案中涉案的数十只燕隼所代表的生态环境拟制财产权的价值量在千万级人民币以上，但公众普遍认为此类犯罪与抢劫或盗窃同等量级的金钱财产显然存在显著差异。因此，在考量生态环境拟制财产权侵害的同时，有必要考量此类犯罪的社会相当性，并充分考虑公众的法感情，将法律效果、社会效果等统筹起来进行精细化裁量，最大限度地保障个案的公正合理裁断。 五、结 语 将生态环境的损害情况或生态环境价值的损失进行基于评估技术的转化而形成拟制财产权，是生态环境犯罪判断中不得不使用的司法技术。良好的生态环境是人的生活利益的重要构成。围绕生态环境而生成的人的生活利益即为生态法益。生态法益既具有安全、秩序与财产利益向度，也具有人格利益以及人在生活中的发展性利益等第三代人权利益向度。将生态环境拟制财产权引入生态环境的判断尤其是精细化的司法裁量中时，应高度重视拟制财产权与客观的实质财产权或财产利益的差异。拟制财产权对生态环境犯罪的定罪、量刑以及综合治理均具有重要意义，但应在保障人的基本生活利益、维护法秩序统一以及行为与惩罚具有社会相当性的基础之上引入，且其具体运用应受到刑法中主客观相一致原则、罪责刑相适应原则等的制约，惟其如此，方能促进公正的司法裁量，让人们在每一个生态环境刑事案件中感受到公平正义。 文章来源：《中国法学》2023年第6期 注：本文代表作者观点，仅供学术研究的交流和讨论，不代表本公众号的观点和立场 公众号 | 跨学科环境法前沿 编辑 | 甘景辉 审核 | 程飞鸿

【尚权·张雨】毒品犯罪犯意引诱新规之下的量刑问题

张雨 北京尚权律师事务所合伙人 北京律协商事犯罪预防与辩护专业委员会委员 尚权毒品犯罪与死刑复核辩护部主任 前一段时间在《昆明会议纪要》问世之际，笔者写了一系列评判《昆明会议纪要》新变化的文章，有肯定的，也有批评的。但当时由于时间紧，有些问题没有进行太深入的研究，现在趁着春节空闲，再结合新近公布的《<昆明会议纪要>理解与适用》,笔者就把其中个别重要的问题进一步进行了深入研究，以后会逐步分享给大家，今天先说说关于“犯意引诱”规定的修改问题。笔者前面的文章已经对本次《昆明会议纪要》中“犯意引诱”问题修改后暴露出来的弊端进行了批判，今天笔者的重点就不再只是批判，而是更深层次地分析一下面对这种没头没尾、语焉不详的修改，下一步办案机关可能将会如何办案，而咱们律师又该如何辩护！ 原2008年《大连会议纪要》中规定：对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。这一规定其实有两层含义：一是对“犯意引诱”的被告人应当依法从轻处罚，二是不论数量多大都不应判处死刑立即执行。这一旧的规定，是首先直接认定“犯意引诱”情况下实施毒品犯罪仍是构成犯罪的，然后在构成犯罪的前提下，对如何量刑作出的规定。而司法实践中“犯意引诱”问题最大的争议是对因受到“犯意引诱”而实施毒品犯罪的被告人是否应该无罪，也确实曾经有过数起案例因为“犯意引诱”的原因被告人最终被宣判无罪。到2012年修改《刑事诉讼法》后，其中第151条明确规定了特情人员不得诱使他人犯罪，现《刑事诉讼法》第153条也延续了这一规定，这相当于直接认定“犯意引诱”属于违法，如此因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人本应是无罪的，这样《大连会议纪要》这种对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人只是从轻处罚、不判死刑立即执行的规定，就与法律相悖了。 所以这次《昆明会议纪要》大修为了避免这种尴尬的冲突问题，就对“犯意引诱”情况下被告人的量刑问题作出了变更，没有再重复《大连会议纪要》的上述规定，而是规定在确定存在“犯意引诱”的情况下，隐匿身份人员向被引诱人提供的毒品、毒资、被引诱人从其提供的渠道购买的毒品及其证实被引诱人实施毒品犯罪的证据材料，不得作为认定被引诱人实施毒品犯罪的证据。在排除这些后，在案证据达不到认定被引诱人有罪的证明标准的，应当依法作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。这一规定本身没有问题，对符合该规定的案件照此执行便是，有问题的是这一规定在司法实践中能否得到真正的贯彻执行。 但今天笔者要重点说的不是上述这一规定本身，而是这一规定衍生出来的新问题，即：如果排除了以上这些之后，剩余证据仍能达到认定被引诱人有罪的证明标准时，该如何给被告人量刑，明确点说就是这时候还要不要考虑因为存在特情引诱而给被告人从轻处罚，甚至不能判处死刑立即执行？这种情况在司法实践中肯定是存在的，原因就在于《昆明会议纪要》这一规定本身。这一规定只说要排除隐匿身份人员向被引诱人提供的毒品、毒资、被引诱人从其提供的渠道购买的毒品及其证实被引诱人实施毒品犯罪的证据材料，特别是这个“其证实被引诱人实施毒品犯罪的证据材料”，《<昆明会议纪要>理解与适用》中明确解释了是指“隐匿身份人员证实被引诱人实施毒品犯罪的证据材料”。这就有问题了，为什么只规定排除隐匿身份人员自己所证实的被引诱人实施毒品犯罪的证据材料呢？难道不应该是排除所有因为隐匿身份人员违法引诱而产生的证据材料吗？如果是只排除这有限的几项，那么还有大量的其他证据材料（比如上下家、同案犯的口供）可以证明被引诱人构成犯罪，而这些证据材料也同样是因为被引诱人被隐匿身份人员引诱才产生犯意实施毒品犯罪所产生出来的。这样一来，《昆明会议纪要》所说的“在排除这些证据后，在案证据达不到认定被引诱人有罪的证明标准的，应当依法作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”恐怕就没有几个案子能够符合了。 因此，即便确定了存在“犯意引诱”也很难无罪。那么在不能无罪的情况下，对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人，是否还要如原《大连会议纪要》那般应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行呢？ 同时，还会有一种情况会大量存在，那就是不能排除存在“犯意引诱”的合理怀疑。这种情况，原《大连会议纪要》中规定“不能排除存在‘犯意引诱’的情况下在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时要留有余地”，但现在《昆明会议纪要》修改后这条没有了,那么这种不能排除存在“犯意引诱”的情况下在考虑对被告人适用死刑时是否还需要留有余地？ 以上两个问题《昆明会议纪要》及《<昆明会议纪要>理解与适用》中都避而不谈，笔者只说一下自己的看法，还是那句话，如果各位读者认为不对，权当我是胡说八道！ 笔者认为，对以上这两种情况的处理仍应参照原《大连会议纪要》的规定，特别是在考虑对被告人是否判处死刑立即执行时，即：在确定存在“犯意引诱”的情况下，在排除了隐匿身份人员向被引诱人提供的毒品、毒资、被引诱人从其提供的渠道购买的毒品及隐匿身份人员证实被引诱人实施毒品犯罪的证据材料后，在案证据如仍能达到认定被引诱人有罪的证明标准，则虽然可以作出有罪判决，但仍应依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行；在不能排除存在“犯意引诱”的情况下，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时仍要留有余地。笔者作出以上理解的理由有以下四点： 一、《大连会议纪要》、《武汉会议纪要》、《昆明会议纪要》这毒品犯罪三纪要是一脉相承的，虽然在个别具体条文上有所差别，但基本原则不变，因此不可能出现在像死刑适用这种重大原则问题上《昆明会议纪要》与此前的《大连会议纪要》完全相反的情况。 二、本次《昆明会议纪要》中在“数量引诱”问题上，不管是确定存在“数量引诱”，还是不能排除存在“数量引诱”，其规定虽然在具体表述上对原《大连会议纪要》作出了一些修改，但基本原则一致，即都是对于因受“数量引诱”实施毒品犯罪的被告人要从轻处罚，可以不判处被告人死刑，既然两《纪要》在“数量引诱”问题上的规定基本不变，那么在属于一领域且更为重要的“犯意引诱”问题上裁判原则也不会有明显差异。 三、既然《昆明会议纪要》规定“数量引诱”情况下尚且仍然能够从轻处罚，可以不判处死刑，那么“犯意引诱”情况下难道反而会不从轻处罚，不考虑行为人是在被特情人员的违法蛊惑之下才踏上毒品犯罪这条不归路，就直接判处其死刑立即执行？这显然与罪责刑相适应的刑法基本原则违背，也不符合人们正常的认知，于情于理于法都不应如此！ 四、《昆明会议纪要》会议纪要中还规定：存在或者不排除存在其他不规范使用隐匿身份人员实施侦查的情形，影响定罪量刑的，应当作出有利于被告人的处理。虽然该条文说得比较抽象，但很明显是可以把存在或者不能排除存在“犯意引诱”的情况包含进去的，故也应是作出有利于被告人的处理。 其实说起来像“犯意引诱”这种问题，虽然出了《纪要》，又出了《理解与适用》也没有把问题说明白，还得要人去猜，但我相信，只是是一个受过正常法学教育的人，都会对这一问题有与笔者相同的认识。司法实务中的很多所谓疑难问题也都是如此，并没有那么复杂，只要本着基本的法律原则去理解都会有一致的答案，只不过是实务中掺杂了太多法律之外的东西，于是就出现了常说的“屁股决定脑袋”的情况，把本来简单的问题人为复杂化了，可叹！ THE END  更多内容欢迎关注   尚权刑辩          尚权 · 北京总所 地址：北京市东城区北三环东路36号环球贸易中心B座1703室 电话：010-58256011 值班：13011012097 邮编：100029 尚权 · 深圳分所 地址：广东省深圳市福田区上梅林卓越城二期A座2104-2105电话：0755-83181358 值班：18118782488 邮编：518049 尚权 · 厦门分所 地址：厦门市思明区厦禾路1034号中外运大厦B栋1102室 电话：0592-2080160 值班：18150908108 邮编：361010 尚权 · 合肥分所 地址：合肥市政务区潜山路188号蔚蓝商务港F座2006室电话：0551-68998220 值班：17318530757 邮编：230000 尚权 · 西宁分所 地址：西宁市城西区五四西路66号五矿云金贸中心B座12层 电话：0971-6115557 邮编：810001